REFLEXIONES SOBRE LA PENA

Prof. h. Dr. Alfonso Zambrano Pasquel, MSc1

Sumario
Introducción. Las teorías de la pena. Resumen de algunas ideas.
La pena como un mal. La teoría agnóstica de la pena. Estructura
razonante de las teorías de la pena. Pretendiendo un breve
recuento. La pena natural. Bibliografía.
Introducción
Hace mucho tiempo que nos hemos inclinado por sostener que la pena
es un mal que le impone el Estado a un ciudadano que ha irrogado otro
mal a un bien jurídico, que es merecedor de protección penal.
Sin embargo hay que encontrar respuestas a porque se impone la
pena? y para que se la impone? Podemos incluso debatir en el campo
filosófico y hasta religioso sobre su legitimidad. Se puede admitir una
primera aproximación a partir de su justificación, de su sentido y de su
fin. Aparece como justificada porque es un medio de represión
indispensable para mantener las condiciones de supervivencia de una
sociedad. Sin la pena la convivencia humana sería una catástrofe, y
regresaríamos al periodo de la venganza privada. Para abordar el
sentido y fin de la pena debemos aproximarnos a la llamada lucha de
Escuelas de gran discusión en la llamada Ciencia del Derecho Penal. Se
hace una distinción entre teorías absolutas, teorías relativas y teorías
eclécticas llamadas también de la unión o teorías mixtas.2
Las teorías de la pena
Las teorías absolutas participan fundamentalmente del concepto de la
retribución, es decir que se debe imponer la pena como la respuesta
justa a quien ha causado un mal (ha cometido un delito). Aquí se
atiende al sentido de la pena sin importar el fin. Podemos decir que la
pena es un mal por el mal causado. Si buscamos un baremo de lo justo
y necesario podemos fácilmente caer en la legitimación de la pena de
muerte si le agregamos a la retribución el principio de la
proporcionalidad. Hay que tener el cuidado debido en este tema, porque

1
Profesor de Derecho Penal, Procesal Penal, Criminología y Política Criminal. Estudios de pos grado en
Derecho Constitucional.
2
Francisco MUÑOZ CONDE y Mercedes GARCIA ARAN, Derecho Penal. Parte General. 9na. Edición. Tirant Lo
Blanch, Valencia, 2015 p. 49.
1
si el monto de la pena tiene que guardar correspondencia con la
gravedad del mal causado entonces fácilmente los partidarios del
patíbulo levantarán la bandera de la pena capital. Somos contrarios por
supuesto a la pena de muerte, y de allí surge nuestra preocupación.
En la concepción de Immanuel Kant la pena era un imperativo
categórico siendo conocido su ejemplo de que si los miembros de una
sociedad decidieran disolverse, y los habitantes de una isla deciden
abandonarla y dispersarse por todo el mundo, antes de llevar a cabo esa
decisión debería ser ejecutado el último asesino que quedara en prisión,
para que todo el mundo sepa cuál es el precio que debe pagar por sus
crímenes, y que el pueblo no deba responder por descuidar su castigo,
porque se haría partícipe de esa injusticia. Esto lo sostenía Kant en
1797, siendo considerado como el más importante representante del
criticismo y precursor del idealismo alemán, y es uno de los pensadores
más influyentes de la Europa moderna y de la filosofía universal. El
ilustre filósofo era partidario de la pena de muerte.
Otro filósofo alemán retribucionista fue Hegel, quien consideraba al
delito como negación del derecho, a la pena como la negación del delito,
y por ende la pena es la afirmación del derecho (la negación de la
negación, es la afirmación).

Frente a los delitos más graves se mezclan sentimientos de venganza,

de expiación en el más alto nivel, de castigo equivalente al mal causado.
La concepción retribucionista limitada de la pena, durante mucho
tiempo nos ha permitido encontrar legitimidad para la imposición de
castigo sin llegar a una retribución absoluta o talional, pues allí se
proclama el ojo por ojo y diente por diente. En cuanto al límite (sin
justificar la pena de muerte), creemos que debe guardar relación con la
gravedad del bien jurídico lesionado, de manera que los delitos de
mayor gravedad deberán ser sancionados con mayor intensidad.
El jurista y penalista norteamericano G. Fletcher expresa que la pena es
una obligación de la sociedad y de los que en ella tienen encomendada
esa tarea, y que cuando esa obligación no se cumple hay una suerte de
complicidad con el delito. El no imponer una pena que debía imponerse
es una forma de complicidad en el delito y una suerte de abandono de la
víctima en su tragedia privada. Cuando la sociedad o los agentes
encargados de la aplicación de la pena moran a otro lado, su

2
indiferencia favorece la continuidad del control del delincuente sobre la
víctima. 3
Fletcher dice que constada la existencia y la justificación de la pena, se
establece una tradición que le es propia y que tiene una lógica en sí
misma. La práctica del castigo al delito ofrece a los conciudadanos de la
víctima la oportunidad de expresar su solidaridad con ella y de
contratacar la desigualdad producida por el delito. Cuando no hay
respuesta al delito, la víctima a más de sentirse sola, se siente
abandonada y traicionada por el sistema. 4
Las teorías relativas atienden al fin que se busca con la imposición de la
pena. Y se hace referencia a las teorías de la prevención general y de la
prevención especial.
Las teorías de la prevención general pretender llegar con el mensaje de
la intimidación o del miedo a la generalidad de los ciudadanos, para que
se abstengan de delinquir ante la amenaza de la pena. El principal
representante es Feuerbach que apreciaba a la pena como una coacción
psicológica que se ejerce sobre los ciudadanos para que se abstengan
de la comisión de delitos. Puede ser que aquí se encuentra sustento
para las penas muy severas y hasta la pena de muerte, por el temor
que pueda producir en los ciudadanos. El mejor argumento en contra de
la pena de muerte es que en aquellos países que aun la tienen vigente,
no ha desaparecido y ni siquiera disminuido la criminalidad porque esta
obedece a razones estructurales que tienen factores desencadenantes
vinculados con la salud, educación, empleo y vivienda, para
mencionarlos más importantes.
Las teorías de la prevención especial buscan apartar al delincuente del
delito, e incluso apartarlo de la sociedad, a través de su aseguramiento
para su propio bienestar y para la seguridad de los demás. Franz Von
Liszt una gran penalista alemán es su principal representante y
preconizaba que la pena es una institución que pretende la corrección, la
intimidación o el aseguramiento del delincuente. En España durante
finales del siglo XIX y principios del siglo XX la llamada Escuela
correccionalista era partidaria de una teoría preventiva especial de la
pena. Son emblemáticas las figuras de doña Concepción Arenal y don
Pedro Dorado Montero con su libro El Derecho protector de los
criminales.

3
George P. FLETCHER, Conceptos Básicos de Derecho Penal, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1997, p. 72.
4
George P. FLETCHER, ob. Cit. p. 73.
3
Resumen de algunas ideas
Podemos resumir algunas ideas:
Teorías relativas: son las que le asignan a la pena funciones prácticas y
verificables (tiene funciones políticas declaradas). Entre estas se
encuentran las de Prevención General, que actúan sobre los que no han
delinquido, y las de Prevención Especial, que actúan sobre el que ha
delinquido.

Teoría de Prevención General Negativa: postula que la pena se dirige a

quienes no delinquen, o sea a la sociedad, para que estos se sientan
intimidados por la pena que se le aplica al delincuente y en un futuro no
lo hagan por temor o intimidación.

Esto hace que se eleven los mínimos y los máximos de las escalas
penales, ya que cuanto mayor es la pena, supuestamente es mayor la
intimidación que le produce a la sociedad.

Teoría de la Prevención General Positiva: Según esta postura, la pena

produciría un efecto positivo sobre los no criminalizados (sociedad)
como valor simbólico reforzador de su confianza en el sistema social y
penal. Una persona sería criminalizada porque tranquiliza la opinión
pública, reforzando su confianza en el derecho. (Fletcher)

Estas teorías no funcionan en la realidad, priorizan el sistema a la

persona.

Teoría de la Prevención Especial Positiva: le asignan una función positiva

de mejoramiento sobre el infractor. Son la llamadas ideologías re (re-
socialización, re-educación, re-inserción, re-incorporación, etc.). El
delito sería solo un síntoma de inferioridad que indicaría al Estado la
necesidad de aplicar el remedio social de la pena.

La criminología crítica demuestra que la criminalización secundaria

deteriora al criminalizado y más aún al prisionizado, produce un efecto
regresivo al encerrar a una persona adulta en una cárcel, que no solo
produce estigmatización sino que es condicionante de futuras carreras
criminales.

Teoría de la Prevención Especial Negativa: ante el fracaso evidente de

las teorías anteriores aparece ésta. Postula que la pena actúa sobre el
criminalizado para neutralizar los efectos de su inferioridad, a costa de
4
un mal a la persona, pero un bien a la sociedad. Cuando las ideologías
re fracasan, se utiliza ésta teoría para eliminar a los incorregibles. Las
personas son meras células, que cuando son defectuosas y no pueden
corregirse, deben eliminarse. La máxima expresión de la prevención
especial negativa es la inocuizaciòn de los delincuentes, y la más alta
expresión es la eliminación a través de la pena de muerte.

Las teorías de la unión o mixtas, surgen ante el fracaso de las teorías

que se han expuesto y se pretende que combinando o fusionando unas
con otras se puede conseguir el gran milagro, que es la redención de la
sociedad, el reconocimiento para las víctimas y su reparación (o la de
sus parientes), y la recuperación del sujeto delincuente. Estas teorías
unificadoras o ecléticas, como dice Francisco Muñoz Conde aparecen en
la historia del Derecho penal como una solución de compromiso en la
lucha de Escuelas que dividió a los penalistas en dos bandos
irreconciliables, los partidarios de la retribución y los partidarios de la
prevención general y especial, pero termina por no satisfacer totalmente
a nadie, porque retribución y prevención son dos polos opuestos de una
misma realidad que no pueden subordinarse el uno al otro sino
coordinarse mutuamente. La retribución mira al pasado, al delito
cometido, la prevención al futuro, a evitar que se vuelva a delinquir.5

Se admite hoy que la pena debe partir de la retribución que no es su

único efecto, sino que al demostrar la superioridad de la norma jurídica
sobre la voluntad del delincuente tiene un saludable efecto preventivo
general en la comunidad. Aquí se puede hablar de una finalidad de
prevención general positiva que más que la intimidación general,
persigue el reforzamiento de la confianza social en el derecho 6. Dice
Muñoz Conde que la pena es un fenómeno pluridimensional que cumple
diferentes funciones en cada uno de los momentos en que aparece. En
el momento de la amenaza penal, cuando se dicta una ley que penaliza
conductas amenazándolas con una pena, hay la propuesta de
prevención general negativa, pues se intimida a los miembros de la
comunidad para que se abstengan de realizar la conducta prohibida. Si
no respeta la norma se debe aplicar la pena pues la amenaza penal no
sirvió y en la aplicación de la pena surge la idea de la retribución o de

5
Francisco MUÑOZ CONDE, ob. Cit. p. 51.
6
Francisco MUÑOZ CONDE, ob. Cit. p. 52.
5
prevención general positiva, sin que se excluyan fines preventivos
especiales.

La prevención especial va a aparecer en la fase de ejecución de la pena

porque se pretende además de la reeducación, la socialización del que
ha delinquido.

Hay que agregar aquí como corolario que la imposición de la pena aun
partiendo de una concepción retribucionista tiene efectos preventivos
pues a la comunidad y al propio delincuente le llega el mensaje de que
ante la comisión de un delito hay la imposición de una pena que es su
consecuencia (prevención general negativa), con esto no solo que se
demuestra la superioridad de la norma jurídica frente a la voluntad
particular del delincuente, sino que se restablece la confianza de los
ciudadanos en la vigencia de las normas jurídicas (prevención general
positiva), y hasta se puede admitir que la pena permita superar los
déficit de socialización del penado, pretendiendo que no vuelva a
delinquir en el futuro (prevención especial). Con esto llegamos a una
posición de teorías mixtas o de la unión de la pena.
Pero no hay que perder de vista que la pena en su inicio es un acto de
retribución del delito que se comete, y esa retribución debe marcar
tanto el límite mínimo como el máximo del ejercicio del poder punitivo
del Estado.
En el estadio de la amenaza penal, una idea equivocada de lo que es la
prevención general puede llevar a la implantación de un verdadero
terror penal, amenazando con penas excesivamente altas delitos de
menor cuantía y aun de dudosa punibilidad. Esta exacerbación punitiva
es característica de las llamadas teorías criminológicas de la reacción
social como las de tolerancia cero que pretende resolver problemas los
de la prostitución, consumo de drogas, mendicidad, etc., y hasta los
más graves como los de pornografía y prostitución infantil, trata de
personas, genocidio, delitos de terrorismo, con la amenaza de una pena
y hasta con la cárcel, siendo la respuesta más grave la implantación de
la pena de muerte. Hay procesos de demolición de la personalidad del
detenido que es sometido a cárceles de máxima seguridad, a periodos
de aislamiento, a la privación de la intimidad con su pareja, al
desconocimiento de la necesidad de la asistencia legal, o a condiciones
vejatorias para entrevistarse con su abogado defensor. Modernamente
incluso se aplican medidas de seguridad con posterioridad al
cumplimiento de la pena, con prisiones preventiva prolongadas, sobre lo
6
cual nos vamos a referir en comentarios posteriores que tienen que ver
con los procesos de ejecución de la pena.
La pena como un mal
El Prof. Diego Luzón Peña reconoce que la pena es un mal, pero no un
mal cualquiera sino la forma más grave de reacción de que dispone el
ordenamiento jurídico7. No se puede imponer pena a un inculpable por
razones de inimputabilidad y por ello surge la medida de seguridad
atendiendo al criterio de la peligrosidad del sujeto. Ella surge para la
prevención de futuros delitos y por eso el fin de prevención especial que
se le tribuye, siendo igualmente llamadas medidas de seguridad y
corrección. Cuando la finalidad es de tratamiento es discutible que se
afirme que la medida de seguridad es un mal, porque el tratamiento de
aplica con la finalidad de curar al sujeto y en consecuencia antes que un
mal tiene que ser apreciado como un beneficio. Puede haber un
tratamiento correctivo, curativo, psiquiátrico, de desintoxicación o
deshabituación, educativo, etc., que incluso puede ser ambulatorio,
esto es sin necesidad de internamiento sino en régimen abierto. Las
medidas presuponen peligrosidad criminal, de manera que si un sujeto
no cumple con esa probabilidad no debe ser sometido a una medida de
seguridad.8
El profesor Luzón Peña nos recuerda un tercer modo de reacción que
siguiendo los lineamientos del Derecho alemán se denominan
consecuencias accesorias, esta es una suerte de tercera vía, y se trata
de sanciones de naturaleza peculiar que se unen a una condena penal
sin ser penas ni medidas de seguridad. Algunos códigos las contemplan
como sanciones de inhabilitación absoluta para un cargo, para ejercer el
sufragio, el comiso de los instrumentos y efectos del delito9. En el
Código Orgánico Integral Penal de Ecuador del 2014, tratándose de las
personas jurídicas, hay las sanciones penales de multa, comiso, clausura
temporal o definitiva, actividades en beneficio de la comunidad,
remediación integral de los daños ambientales causados, disolución, o
prohibición de contratación de las personas jurídicas están previstas
como penas10, y existen también medidas cautelares contra las
personas jurídicas, de clausura provisional de locales o establecimientos,

7
Diego LUZON PEÑA, Curso de Derecho Penal. Parte General I, Editorial Universitas, S.A., Madrid,
1996. p. 54.
8
Diego LUZON PEÑA, ob. Cit. p. 55.
9
Diego LUZON PEÑA, ob. Cit. p. 57.
10
Art. 71 del COIP. Penas para las personas jurídicas.
7
suspensión temporal de las actividades de la persona jurídica,
intervención por parte del ente público de control competente11. Existen
otras órdenes especiales en el COIP, de medidas cautelares de
inmovilización de bienes, fondos y demás activos, de propiedad o
vinculados, o que estén bajo el control directo o indirecto de personas
naturales o jurídicas. 12
El profesor Bustos Ramírez, nos dejó un importante legado en este tema
que él llamó hacia una nueva concepción de la pena 13. Reconociendo en
principio que un problema con el que se encuentra un investigador serio
en un Estado social y democrático de derecho respecto de las teorías
absolutas (incluyendo la de la retribución) es su falta de utilidad, y en
relación a las preventivas, su utilitarismo Sugiere que hay que distinguir
nos niveles de la pena, uno referido a lo que es la pena, y el otro a la
imposición de la misma. En un Estado social y democrático de derecho,
que se asienta sobre la realidad social, la función de la pena no puede
ser otra que la de proteger su sistema social, que en el campo penal,
implica la protección de los bienes jurídicos que ha fijado previamente, y
que surgen de las relaciones sociales concretas, que como sabemos son
históricamente cambiantes, pues los procesos de criminalización
primaria determinan la presencia de bienes jurídicos que antes no tenían
protección penal, y otros que dejan de tenerlas.
El punto central de revisión crítica señala el profesor Bustos Ramírez,
reside en los bienes jurídicos: un Estado democrático implica
necesariamente la participación de todos en los bienes jurídicos y por
tanto en su rediscusión constante, en su revisión crítica, con lo cual se
pone en revisión la legitimación, la propia auto constatación y las
fuentes de su generación. El principio de lo que es la pena no se
convierte así en un principio absoluto, carente de utilidad social como en
las teorías absolutas, sino todo lo contrario, en posibilidad de una
constante profundización democrática del sistema, en el que el individuo
con capacidad para participar en las relaciones sociales, adquiere el rol
más importante y básico del sistema. Se trata de ir más allá buscando
reafianzar la conciencia jurídica para que se produzca un efecto
preventivo- general. Hay que estar prevenidos para no limitarse a

11
Art. 550 del COIP. Medidas cautelares para las personas jurídicas.
12
Art. 551 del COIP. Ordenes especiales.
13
Juan BUSTOS RAMIREZ, Manual de Derecho Penal. Parte General, 1ra. Edición, Editorial Ariel S.A., España,
1984, p. 39.

8
buscar mecanismos de obediencia que responderían a la eficacia sin la
debida legitimación, pues con esto se busca convertir a los bienes
jurídicos en valores absolutos, donde no habría posibilidad de
participación ni de discusión crítica, dando lugar al nacimiento de un
Estado autoritario o absolutista (totalitario o policial). 14
Otro aspecto importante de la pena es el de su imposición. Aquí si es
importante que la pena tenga un fin para que tenga sentido o
justificación su aplicación. En un Estado social y democrático en el que
se supone en teoría que todos los hombres son iguales en su
consideración y dignidad, ningún hombre puede ser utilizado como un
medio en relación a otros hombres o a un objeto, por esto la finalidad de
la imposición de la pena no puede ir más allá del fin propio del individuo
dentro de una sociedad democrática, esto es aumentar su capacidad de
liberación, de participación, de resolución de conflictos sociales. La pena
debe tener desde la óptica de su imposición una actividad positiva,
ofreciendo al sujeto alternativas para superar sus conflictos sociales
dentro de los cuales el delito ocupa un lugar importante. Aquí entra en
consideración la responsabilidad del propio Estado en la generación del
conflicto, pues determina los bienes jurídicos que deben merecer
protección penal y establece sanción es o consecuencias por su
vulneración, y por ello está también obligado a establecer mecanismos
para que el sujeto puede superar el conflicto.
Mientras el Estado exista la función de la pena como mecanismo de
protección de los bienes jurídicos es necesaria y estará legitimada,
siempre que su ejercicio se cumpla dentro de los límites y garantías que
le asisten al ciudadano. Esto implica reconocer el rol que tiene el
individuo dentro de la sociedad. Así se puede construir una teoría del
delito, a partir del comportamiento humano social y no de la actividad
del Estado. Hay que ir mas allá en busca de una teoría del sujeto
responsable, lo que nos lleva a investigar sus condiciones individuales y
sociales, lo que significa abarcarlo no solo a él sino a la misma sociedad,
al Estado en su conjunto, con lo cual se supera un planteamiento puro
de culpabilidad o reproche, como sucede en las teorías absolutas y sin
caer tampoco en la negación del hombre como sucede en las teorías
preventiva.
En esta construcción de la teoría de la pena debemos desarrollar uno de
los principios básicos que es el de su necesidad. Debemos ir más allá de

14
Juan BUSTOS RAMIREZ, Manual de Derecho Penal Español. Parte General… ob. cit. p. 40.
9
lo que proponen las teorías absolutas que establecen una suerte de
teoría aritmética que relaciona culpa y castigo, ni tampoco debemos
adecuar la pena a la evitación de un posible daño futuro porque
entonces la teoría de la pena termina por convertirse en una teoría de
las probabilidades. La necesidad de la pena será la clave para legitimarla
en un Estado democrático de derecho, para evitar el autoritarismo
penal. Este es un límite importante.15
La teoría agnóstica de la pena

Hoy se hace referencia a una llamada teoría agnóstica de la pena que

puede resumirse así: El profesor Eugenio Raúl Zaffaroni plantea que la
multiplicidad de funciones de la pena (en definitiva no se sabe cuál es su
función) hace imposible su definición en forma positiva, por esto expone
un concepto negativo de ella (la pena no sirve para nada), obtenido por
exclusión y confesando la imposibilidad de agotar el conocimiento de sus
funciones (agnóstico). “La pena y su utilidad no es ni puede ser cuestión
de fe”

Considera a la pena como una coerción (hecho de poder), que impone

una privación de derechos o un dolor que no repara ni restituye y
tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza peligros
inminentes. La pena no es un hecho racional, y por ende, no es jurídico,
dado que el principio republicano impone que los actos de gobierno sean
racionales. Por lo tanto debe ser considerado como un hecho
extrajurídico, meramente político.

La pena no sirve para nada y la cárcel tampoco sirve para nada. Es inútil
intentar justificarla pues todas las teorías que lo intentaron fracasaron.
¿Por qué? Porque la pena no es un bien para nadie, ni para el reo, ni
para la sociedad.

Y también es bastante sorprendente (o en realidad no) que una

institución que no tiene razón de ser, que no ha podido ser legitimada,
como es la cárcel, esté tan consensuada por la sociedad.
Por último, recordemos que gran parte de la población carcelaria (en
promedio el 50%) está allí en razón de una medida cautelar de
aseguramiento personal que es la prisión preventiva. Los presos no
tienen una sentencia en firme y aunque constitucionalmente siguen

15
Juan BUSTOS RAMIREZ, Manual de Derecho Penal Español. Parte General… ob. cit. p. 41.
10
siendo inocentes, están privados del bien jurídico más importante
después del derecho a la vida, que es el derecho a la libertad, aunque
no han perdido su calidad de inocentes. Por eso es que hoy se reconoce
como funciones no declaradas de la prisión preventiva funciones propias
de la pena como las de la retribución y de la prevención general
(Perfecto Andrés Ibáñez).

Estructura razonante de las teorías de la pena

De acuerdo con el profesor Eugenio Raúl Zaffaroni, todas las teorías

positivas de la pena responden a la siguiente estructura razonante:16

1. Asignan a la pena una función manifiesta determinada; (b) asignan al

derecho penal la interpretación de las leyes que disponen una coacción
que se ajusta a esa función (excluyen las demás coacciones que quedan
en campos ajenos o en ninguno); (c) conforme a la interpretación de las
coacciones con la función asignada, las agencias jurídicas deciden a su
respecto en cada caso, con exclusión de todo el resto de la coacción
estatal. Esto tiene dos consecuencias significativas: (a) queda fuera de
su horizonte toda la coacción estatal que no responde a la función
asignada y que, por arbitraria definición, no es punitiva aunque
materialmente lo sea. Se confunde el poder punitivo lícito con el poder
punitivo a secas, porque no parte de un concepto básico de éste
(constitucional, internacional o prelegal) que le permita distinguir luego
lo lícito de lo ilícito, (b) Como la función manifiesta se considera
positiva, el estado tiene el deber de extenderla cuantas veces lo
considere necesario o conveniente, por lo cual, la función no sólo sirve
para legitimar la pena y para deducir la teoría del derecho penal, sino
también para deducir todo un derecho penal subjetivo cuyo titular sería
el propio estado.

Esta función asignada traducida en un pretendido jus puniendi, se

emplea para indicarles a las agencias políticas hasta dónde pueden
echar mano de los elementos del estado de policía.

2. Dado que las funciones manifiestas asignadas por las teorías positivas
de la pena fueron enunciadas en tal cantidad y disparidad que siempre
son múltiples, contradictorias e incompatibles, los derechos penales

16
E. R. ZAFFARONI, Raúl, ALAGIA, Alejandro, SLOKAR Alejandro, Derecho Penal. Parte General, Ediar,
Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera, Buenos Aires, 2000, p. 44.
11
subjetivos lo siguen siendo. El fracaso del pretendido límite material al
jus puniendi lo prueban los formidables esfuerzos realizados en el
campo del derecho procesal, constitucional e internacional para rodearlo
de limitaciones externas y formales, lo que no se asemeja en nada a la
regulación de un derecho subjetivo sino que constituye un enorme
arsenal normativo destinado a la contención de un poder: lejos de
regular un supuesto jus puniendi, trata de contener una potentia
puniendi. Esto pone de manifiesto la imposibilidad de limitación
material, pero la impotencia no genera derechos subjetivos ni la
debilidad legitima el poder.

3. Este atolladero no es superable con una nueva teoría positiva, sino

apelando a una teoría negativa o agnóstica de la pena: debe ensayarse
una construcción que parta del fracaso de todas las teorías positivas
(por falsas o no generalizables) en torno de funciones manifiestas.
Adoptando una teoría negativa es posible delimitar el horizonte del
derecho penal sin que su acatamiento provoque la legitimación de los
elementos del Estado de policía que son propios del poder punitivo que
acota. La cuestión es cómo obtener un concepto de pena sin apelar a
sus funciones manifiestas. A este respecto tampoco es transitable el
ensayo de hacerlo a través de sus funciones latentes, porque éstas son
múltiples y no son conocidas en totalidad; la polémica a su respecto
está abierta y constituye uno de los temas más apasionantes de la
criminología, de la macrosociología y de la política, pues la pena es un
fenómeno social total, esencialmente complejo.

Poco se gana apelando al concepto sociológico de control social, porque

si bien éste reconoce una larga tradición en su saber de origen, no es
inequívoco ni mucho menos y, en cierta forma, no pasa de ser una
denominación. Lo único que puede afirmarse respecto de sus funciones
latentes es (a) que se trata de un complejo heterogéneo; (b) que difiere
en razón de los conflictos en que se ejerce; (c) que cualquier enunciado
simplificador cae en el simplismo; (d) que no pueden aislarse las
funciones latentes de la pena de la total función del poder punitivo y,
por lo tanto, de su ejercicio más significativo, que es el poder de
vigilancia, para el cual la pena casi es un pretexto; (e) que, en cualquier
caso, el poder punitivo ejercido con la pena no sería más que una ínfima
parte de éste, habida cuenta de la dimensión del poder de vigilancia y
del paralelo y subterráneo.
12
4. Pretender aislar las funciones reales de la pena del poder punitivo
importa caer en una formalización jurídica artificial, pues el mayor poder
del sistema penal no finca en la pena sino en el poder de vigilar, espiar,
controlar movimientos e ideas, obtener datos de la vida privada y
pública, procesarlos, archivarlos, imponer penas y privar de libertad sin
control jurídico, controlar y suprimir disidencia, neutralizar las
coaliciones entre los desfavorecidos, etc. Si alguna duda cabe acerca del
formidable poder verticalizador del sistema penal basta con mirar la
experiencia histórica: el sindicalismo, el pluralismo democrático, el
reconocimiento de la dignidad de las minorías, la misma República,
lograron establecerse siempre en lucha contra ese poder. Cualquier
innovación social que hace al desarrollo humano debe enfrentarse al
mismo; hasta la moda debe defenderse de ese poder. Todo el
conocimiento (y el pensamiento) se abrió paso en lucha contra el poder
punitivo. La historia enseña que la dignidad humana, cuando avanza, lo
hace en lucha contra el sistema penal. Casi podría decirse que la
humanidad avanzó siempre en pugna con éste.

5. Si no se conocen todas las funciones que cumple la pena, y menos

aún las de la totalidad del poder punitivo, pero se sabe que las
asignadas por el derecho penal mediante las teorías positivas son falsas
o, por lo menos, que es falsa su generalización, debe concluirse que lo
adecuado sería buscar el concepto de pena para delimitar el universo del
derecho penal por un camino diferente de sus funciones. Descartada la
vía formal (porque llevaría a una inusitada tautología del poder: pena
sería lo que las agencias políticas consideran tal), no resta otro camino
que valerse de datos ónticos.

No se trata de intentar desentrañar un concepto óntico de pena en el

sentido de prejurídico, sino de construir un concepto jurídico -y, por
ende, limitador- que demanda referencias ónticas, pues son las únicas
capaces de dotarlo de eficacia reguladora y limitante, dado que, de lo
contrario, quedaría pendiente del vacío, como el universo mecánico de
Newton. Lo normativo no se crea para limitar lo normativo, sino para
regular o limitar una conducta humana (sea de los protagonistas del
conflicto, de los jueces, de los funcionarios, etc.).

6. Incorporando las referencias ónticas es posible construir el concepto

teniendo en cuenta que la pena es (a) una coerción, (b) que impone una

13
privación de derechos o un dolor, (c) que no repara ni restituye y (d) ni
tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros
inminentes. El concepto así enunciado se obtiene por exclusión la pena
es un ejercicio de poder que no tiene función reparadora o restitutiva ni
es coacción administrativa directa.' Se trata de una coerción que impone
privación de derechos o dolor, pero que no responde a los otros modelos
de solución o prevención de conflictos (no es parte de la coacción estatal
reparadora o restitutiva ni de la coacción estatal directa o policial). Se
trata de un concepto de la pena que es negativo por dos razones: (a) no
le asigna ninguna función positiva a la pena; (b) se obtiene por
exclusión (es la coacción estatal que no entra en el modelo reparador ni
en el administrativo directo). Es agnóstico en cuanto a su función,
porque parte de su desconocimiento. Esta teoría negativa y agnóstica de
la pena es el único camino que permite incorporar al horizonte del
derecho penal y, con ello, hacer materia del mismo, a las leyes penales
latentes y eventuales, al tiempo que desautoriza los elementos
discursivos negativos del derecho penal dominante.

7. Sin duda causa asombro descubrir que existen numerosos actos del
poder que no responden al modelo reparador ni de coacción directa,
pero que privan de derechos o causan dolor, y que casi nunca se
imagina que puedan considerarse penas. Cabe observar que el poder,
en materia que le es tan cara con mayor razón que en otras, no sólo
genera saber sino que, con mayor celo, condiciona al sujeto
cognoscente y, por ende, provoca un entrenamiento jurídico apto para
la interiorización de los discursos de poder que ocultaron el carácter de
pena de la mayoría de ellas y que de ese modo han conseguido, por
omisión condicionada de los operadores jurídicos, la legitimación de su
imposición fuera de cualquier hipótesis delictiva y por decisión ajena a la
jurisdicción.

Como se ha visto, el propio discurso jurídico penal se ha encargado,

junto a los elementos legitimantes y pautadores, de elaborar los
elementos negativos, a través de los cuales dedicó una considerable
parte de su esfuerzo a racionalizar un retroceso de su poder directo,
dado que eligió ejercerlo como poder del discurso, convirtiéndose en las
únicas agencias de poder del mundo contemporáneo -caracterizado por
la competencia- que se esfuerzan por racionalizar el acotamiento de su
propio ejercicio. Un concepto negativo de pena tiene el efecto discursivo
14
de acabar con los componentes negativos, pues permite -mediante sus
vínculos ónticos- poner de manifiesto el poder punitivo en toda su
dimensión. No cabe duda que la incorporación de ese poder al discurso
del derecho penal (y con ello al control y reducción jurídicos) será una
tarea lenta y difícil, sea para declararlos inconstitucionales, para
cerrarles los espacios de abuso del poder que los permiten o para
incorporarlos a las decisiones jurisdiccionales. 17

Pretendiendo un breve recuento

En este tema muy ríspido de la pena y de sus justificativos seguramente

no nos ponemos de acuerdo. Puede ocurrir que para muchos el concepto
de la retribución es el que mejor permite legitimar este ejercicio de
poder que es en el fondo la imposición de la pena. Sus límites o
conveniencia estarán en el ámbito del poder del Estado a través del juez
o jueces.

Cuando el profesor Jorge Zavala Baquerizo expresaba que la pena es un

mal por un mal causado, para nosotros era un concepto retributivo de
la pena pues las propuestas de resocializar, reinsertar, rehabilitar y más
re son propuestas en verdad irrealizables. No obstante las teorías
legitimadoras de la pena siguen en pie aunque la prevención general y
especial sigue siendo el discurso de su legitimación.

El notable jurista español, Prof. José Cerezo Mir se refiere al tema de La

Pena como parte de las consecuencias jurídicas del delito 18 y nos
recuerda que las teorías de la pena se agrupan en: teorías absolutas,
relativas y unitarias o eclécticas. Sobre las primeras es decir sobres las
absolutas nos dice el profesor Cerezo Mir, que encuentran su
justificación en el delito cometido, y que “la pena es retribución, es
decir, compensación del mal causado por el delito. Las teorías de la
pena no aparecen hasta el idealismo alemán. Son Kant y Hegel sus
representantes más destacados. La Ley penal es para Kant un
imperativo categórico (teoría de la retribución moral)”19. Recordemos
que Kant decía que si hubiese una dispersión del pueblo que habita una
isla, el ultimo asesino que se encontrara en prisión tendría que ser

17
E.R. ZAFFARONI, ob. cit. p. 57.
18
José CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Español, Tomo I, Editorial Tecnos, 2da. Reimpresión, 2005,
Madrid, p. 22 y ss.
19
José CEREZO MIR, en obra citada, p. 22.
15
ejecutado para que el resto separa lo que le espera por los hechos
cometidos. Debemos admitir que para Kant la pena era una necesidad
ética y que los efectos preventivos eran ajenos a los fines de la pena.
Para Hegel de acuerdo con su fórmula dialéctica, la pena es la negación
del delito y como tal afirmación del derecho (teoría de la retribución
jurídica).

Quienes se ubican en el campo de las teorías absolutas creen que si se

justificase la pena por sus efectos preventivos, es decir por razones
utilitarias, se utilizaría al delincuente como instrumento para la
utilización de fines sociales, lo cual implicaría un menoscabo en su
dignidad humana. El Prof. Cerezo Mir nos recuerda que las teorías
absolutas constituyen una reacción a las concepciones utilitarias de los
penalistas de la ilustración. Las teorías relativas fundamentan la pena en
le necesidad de evitar la comisión de delitos futuros, justificándose por
sus efectos preventivos. Dentro de la prevención se distinguen la
prevención general y la prevención especial, por la general su asidero
está en la intimidación. Se alimenta la idea de que la amenaza y la
aplicación de la pena pueden atemorizar a los posibles delincuentes e
inducirlos a que se abstengan de cometer el delito. Se afirma la
existencia de la función de ejemplaridad de la pena 20. Se puede pensar
en una función pedagógica o formativa de la pena.

En la prevención especial se distingue en la doctrina moderna los

aspectos de la advertencia o intimidación individual, la corrección o
enmienda del delincuente o al menos su readaptación social, y la
separación o inocuización en el caso de delincuentes incorregibles o
imposibles de corrección. Podríamos estar pensando hasta en la pena de
muerte cuando se trata de delincuentes incorregibles. Las teorías
relativas son concepciones utilitarias de la pena.

En cita del profesor Cerezo Mir, la Teoría relativa de la pena era la de los
penalistas de la ilustración (Beccaria, Bentham, Romanogsi, Feuerbach,
etc.), la de la Escuela positiva italiana (Lombroso, Ferri y Garófalo) que
vinculaban la pena a la peligrosidad del delincuente y le asignaban como
fin primordial, el de la prevención especial, la de la escuela
correccionalista-positivista (Dorado Montero), la de la tercera escuela o
escuela del positivismo crítico italiano (Alimena y Carnevali), la de la
20
José CEREZO MIR, ob. Cit. p. 23.
16
Escuela sociológica o política criminal de Von Liszt, la de la nueva
defensa social ( Gramática, Ancel, Graven), la del Proyecto Alternativo
de Código penal alemán, y la de Noll en la moderna Ciencia del Derecho
penal alemán.21

En la moderna Ciencia del Derecho penal española, deben citarse a

Gimbernat Ordeig, Luzón Peña y Silva Sánchez como defensores de una
teoría relativa o utilitaria de la pena. Las teorías unitarias reconocen que
la retribución constituye la esencia de la pena pero consideran que ha de
perseguir igualmente los fines de la prevención general y prevención
especial. Han sido figuras emblemáticas de las teorías unitarias de la
pena, Aristóteles y Santo Tomás, y son las dominantes en la moderna
ciencia del Derecho Penal español. El profesor Cerezo Mir nos recuerda
que “la pena es una especie del género sanción jurídica; es la más grave
de las sanciones del ordenamiento jurídico. La pena encuentra su
justificación en el delito cometido y en la necesidad de evitar la
comisión de nuevos delitos en el futuro. La pena ha de ser justa,
adecuada a la gravedad del delito, pero además ha de ser necesaria
para el mantenimiento del orden social, pues se trata de la justificación
de la pena estatal. La aplicación de la pena implica una reafirmación del
ordenamiento jurídico y en este sentido es retribución. No puede
concebirse, en cambio, la retribución como la compensación del mal
moral causado por el delito, pues esta compensación no es posible ni es
racional buscarla mediante la aplicación de otro mal al delincuente. La
pena al tener su fundamento en la gravedad del delito cometido, es
decir en la medida de lo ilícito y de la culpabilidad, permite la expiación
de la culpabilidad por parte del delincuente. La expiación es posible pero
no necesaria, pues no puede ser impuesta por la fuerza. Implica la
aceptación voluntaria de la pena como sanción justa del delito
cometido”. 22

El profesor Cerezo Mir se muestra partidario de la teoría unitaria de la

pena, afirmando que la proporcionalidad de la pena y el delito es una
exigencia de la justicia y no solamente de la prevención general.
Recuerda que más eficaz que la pena severa o cruel es la pena pronta,
segura y proporcionada al delito, y que solo la pena justa es ejemplar.

21
José CEREZO MIR, ob. Cit. p. 24-25.
22
José CEREZO MIR, en ob. Cit. p. 29.
17
Si la pena rebasa la gravedad del delito en mérito de las exigencias de
la prevención especial, el delincuente no es utilizado como medio o
instrumento, sino considerado como un fin, siempre que se trata de
curarle, corregirle o enmendarle. Si la pena rebasa la medida de la
culpabilidad se convierte en injusta, incluso la pena puede ser inferior a
la gravedad del delito, en casos en que la aplicación de la pena justa no
es necesaria para el mantenimiento del orden social. Si los fines de la
prevención general y la prevención especial no exigen la aplicación de
la totalidad de la pena merecida, el Tribunal puede aplicar una pena
inferior dentro del arbitrio judicial reconocido por el Código y hasta dejar
de aplicarla en el caso de la condena condicional o de suspensión de
ejecución de la condena.

La pena no puede encontrar su fundamento únicamente en los fines

preventivos de la prevención general y de la prevención especial. Un
Derecho penal basado en la prevención general, aun no concebida ésta
como mera intimidación daría lugar a un incremento de las penas en los
delitos más graves, o en los que se cometan con mayor frecuencia, lo
cual nos conduciría a penas injustas por ser desproporcionadas a la
gravedad del delito. Si la pena persiguiese solamente el fin de la
prevención especial el Derecho penal no podría cumplir la misión de
protección de los bienes jurídicos.

Con opinión erudita el profesor Cerezo Mir nos dice que “de la
concepción del Estado social y democrático de derecho, que inspira la
Constitución no es posible derivar la exigencia de que la reeducación y
reinserción social del delincuente constituya el único fin de la pena y ni
siquiera que deban atribuirse a la misma funciones exclusivamente
preventivas (prevención general y prevención especial). La concepción
del Estado social y democrático de Derecho es incompatible únicamente
con las teorías absolutas de la pena. Una concepción unitaria de la pena,
que encuentre su justificación en el delito cometido y en la necesidad de
evitar la comisión de delitos en el futuro, satisface en mayor medida las
exigencias de un Estado social y democrático de Derecho, al
proporcionar un sólido fundamento a la exigencia de proporcionalidad de
los delitos y de las penas”. 23

23
José CEREZO MIR, ob. Cit. p. 33-34.
18
El profesor Juan Fernández Carrasquilla, al referirse a la pena como
necesaria (última ratio), expresa que la organización social y política
actual no está en condiciones de renunciar ni de modo absoluto ni de
manera significativa a la pena jurídica como un mecanismo de control
social, pero por sus costos humanos y sociales la acepta como un último
recurso y aun así con la mayor moderación posible 24. Afirma que la pena
injusta es crimen de Estado, y es injusta tanto la pena ilegal o la
desproporcionada, así como también la pena innecesaria y la pena inútil.
Por pena innecesaria aquella que se refiere a conflictos que se podrían
resolver acudiendo a medios menos drásticos, y entendemos como pena
inútil la que no se traduce en beneficio ni para la comunidad (prevención
general) ni para el justiciable (prevención especial).

Sobre la base de la justicia retributiva y la culpabilidad como límite y

medida general de la pena, que debe garantizar el trato al penado como
persona respetando su dignidad, la pena solo encontrará legitimidad si
desde el punto de vista utilitario puede producir más beneficio que daño.
La relación costo-beneficio se vuelve fundamental pues tratándose de la
expropiación de bienes jurídicos fundamentales del sometido a la
justicia, en el balance debe afirmarse que la pena produce un bien
mayor que el mal que la misma significa. La necesidad y la utilidad
tienen como función manifiesta la legitimidad democrática y social del
orden jurídico. La pena es un mal que la sociedad impone al imputado
para conservarse a sí misma, expresando el profesor Fernández
Carrasquilla, que la pena criminal es la institución límite de la filosofía
liberal, porque en ella siempre y de algún modo- dado que no puede ser
entendida como mera retribución- se sacrifica al individuo en aras del
interés colectivo, de la utilidad o el beneficio social 25. La pena necesaria
la que funciona como última ratio es la única que puede ser admitida
como justa o puede llegar a serlo si sirve a un orden social
relativamente justo.

Para ser necesaria la pena tiene que cumplir con los presupuestos de ser
un recurso subsidiario, fragmentario y proporcional del derecho penal.
Esto nos lleva partiendo de la necesidad del principio constitucional de

24
Juan FERNANDEZ CARRASQUILLA, Derecho Penal. Parte General. Teoría del Delito y de la Pena, Volumen 2,
Grupo Editorial Ibáñez, 2012, p. 1034.
25
Juan FERNANDEZ CARRASQUILLA, Derecho Penal. Parte General. Teoría del Delito y de la Pena, Volumen 2,
ob. cit. p. 1035.
19
proporcionalidad a que el Derecho penal debe configurarse bajo el
mandato del principio de mínima intervención, lo que se entiende
cumplido si se dan las exigencias de ser subsidiario, fragmentario y de
última ratio. Si bien es verdad que no podemos prescindir de la pena en
determinadas circunstancias, estará legitimado acudir a ella cuando se
han agotado todos los recursos disponibles (económicos, políticos y
jurídicos) y son insuficientes. Mientras no se agoten el recurso a la pena
es el recurso más fácil, y representa lo que se conoce como la huida al
derecho penal. La necesidad de la pena no es un concepto de fácil
construcción porque aun acudiendo al principio de proporcionalidad
demanda una compleja tarea de ponderación que va a partir de la
conveniencia histórica- política de protección de un determinado bien
jurídico acudiendo al Derecho penal. Se afirma que la pena innecesaria
es un acto de terrorismo de Estado porque responde a los mismos
mecanismos de cualquier terrorismo, que es la pasión de imponer a los
otros las propias opiniones o las del régimen, de someterlos por la
fuerza a cualquier cosa que no quieran aceptar, y aunque se trata de un
bien repugna que se lo imponga acudiendo a la fuerza.

La pena no debe pretender su legitimación por su justicia relativa y su

necesidad social, sino cuando en el más estricto sentido, se aplica de
modo exclusivo sobre la base previa de una adecuada y constante
política social, económica, educativa, laboral y cultural, en subsidio de
los demás recursos sancionatorios del Estado, esto es en último extremo
y siempre de modo racional y razonable. Si todo esto se cumple, en
cada sociedad y en cada época solo habrá el mínimo absoluto de
derecho penal26 . Siendo como es un mal la pena, debe estar sometida
al principio de proporcionalidad esa es la legitimidad de su punibilidad.
La proporcionalidad entre delito y pena y entre pena concreta y
culpabilidad, no pueden ser determinados con fórmulas matemáticas,
sino mediante juicios de valor político criminales. La necesidad social de
la imposición de la pena requiere de una construcción a través de un
juicio de valor. Nos parece muy oportuna la reflexión del profesor
Fernández Carrasquilla que en el ejemplo kantiano de tener que
imponer la pena al último reo, para mantener el vivo el concepto de
prevención general, dice que en verdad la pena no debe imponerse

26
Juan FERNANDEZ CARRASQUILLA, Derecho Penal. Parte General. Teoría del Delito y de la Pena, Volumen 2,
ob. cit. p. 1036.
20
porque es innecesaria, y la justicia metafísica de Kant ha sido
reemplazada por una justicia histórica que funda la ética del Derecho,
en la necesidad y utilidad sociales concretas y no en principios ideales,
absolutos y abstractos.27

Convenimos en que siendo el delito y la pena males sociales, pues

ambos producen daños sociales, la propuesta es que la pena como
respuesta necesaria y útil produzca más beneficio que daño, que sea un
mal no superior al que ocasiona el delito y menos grave que el daño o
peligro que con su amenaza y ejecución quiere prevenirse. Aquí resulta
imprescindible acudir al principio de protección de bienes jurídicos pues
la importancia del bien jurídico que se lesione y la gravedad de la lesión
será un precedente importante para la determinación de la necesidad de
la pena y de la intensidad de la misma, en la que deberá tomarse en
cuenta al nivel de participación del sujeto. Pensamos en la gravedad de
la pena tomando en consideración si nos encontramos frente a un caso
de delito consumado (un homicidio) o no consumado (tentativa), así
como en la participación como autor o como cómplice. De la mano va la
propuesta de no penalizar manifestaciones ideológicas, religiosas o
políticas que no impliquen la manifestación de conductas delictivas
(como las protestas ejerciendo actos de terrorismo). Los principios de
mínima intervención y de última ratio tienen que ver con la necesidad
social de la pena y en constituciones como la ecuatoriana (Art. 195)
tienen carta de residencia, aunque en la práctica no siempre se
cumplen, y no son más que garantías de papel, como manifiesta don
Luigi Ferrajoli.

En cuanto a la utilidad de la pena, se entiende por tal la que se requiere

para la tutela de la comunidad jurídica. Sera inútil una pena que no
cumpla tales fines como la que se le pretendería imponer a un incapaz
porque no la necesita. Reiteramos que la pena debe ser utilizada como
el último recurso para preservar bienes o valores fundamentales de la
convivencia humana, poniendo a la persona en el sitial más alto. Si la
pena no es necesaria, tampoco puede ser útil; si no es útil no puede
usarse aunque parezca necesaria (porque en realidad no puede serlo).
Necesidad y utilidad de la pena v an siempre aparejadas; aquella es el

27
Juan FERNANDEZ CARRASQUILLA, Derecho Penal. Parte General. Teoría del Delito y de la Pena, Volumen 2,
ob. cit. p. 1037.
21
fundamento y ésta la medida de la justicia de la pena. Nada aparece
más injusto que una pena inútil pues impone al individuo a cambio de
nada, un sacrificio estéril que no podrá ser compensado.

Una pena es igualmente ilegítima si no es necesaria, esto es si el mismo

resultado puede ser conseguido mediante la utilización de otros medios
de menos costo social. Por lo menos aparece como desproporcionado
para su control. No se trata de alimentar la impunidad porque el delito
es lesivo para el orden de la convivencia pacífica, y la impunidad
aumenta ese daño. Verdad es que la utilidad de la pena tiene siempre u
costo social pues sacrifica unos bienes para mantener la protección de
otros.28

La proporción entre delito y pena o medida de seguridad es uno de los

principios más importantes y centrales del Derecho penal. Como se
puede establecer y cumplir con el principio de proporcionalidad? pues la
pena desproporcionada no es necesaria ni útil, y resulta ser más bien
innecesaria y contraproducente. Los modernos Estados de Derecho
tratan de llegar a la proporcionalidad mediante la llamada prohibición de
exceso esto es mediante la proscripción de las penas excesivas,
abusivas, desmesuradas o desproporcionadas, que están prohibidas de
manera absoluta. El gran problema es no existe un instrumento para la
estimación métrica de las proporciones. 29

Las penas calificadas como crueles, inhumanas o degradantes están

prohibidas constitucionalmente, pero en cuanto a criterios de
proporcionalidad hay que acudir a juicios que tiene que ver con la ética,
con la justicia, con el derecho. Hemos recurrido al criterio que surge de
la importancia del bien jurídico tutelado y de la gravedad de su
afectación o vulneración, esto nos puede proporcionar un elemento
cuantificador, así como el que tiene que ver con el grado e intensidad de
la participación del que ha sido encontrado culpable. Aquí tendríamos
dos directrices para la proporcionalidad, la gravedad del injusto y el
grado de responsabilidad subjetiva o reproche de culpabilidad, en el que
deberá tomarse en consideración la evitabilidad personal. Debe

28
Juan FERNANDEZ CARRASQUILLA, Derecho Penal. Parte General. Teoría del Delito y de la Pena, Volumen 2,
ob. cit. p. 1041.
29
Juan FERNANDEZ CARRASQUILLA, Derecho Penal. Parte General. Teoría del Delito y de la Pena, Volumen 2,
ob. cit. p. 1042.
22
igualmente observarse en el caso concreto la forma e intensidad de la
imputación subjetiva (si la conducta es dolosa o es culposa).30

La proporcionalidad entre delito y consecuencia jurídica (pena) tiene que

ver con la justicia retributiva, así como con la prevención y el límite de
ésta de acuerdo con el principio de culpabilidad. La proporcionalidad
tiene que ver con el mandato constitucional que la convierte en uno de
los pilares del derecho al debido proceso. El principio de
proporcionalidad lo construimos a base de los criterios de necesidad, de
idoneidad y de proporcionalidad en sentido escrito. En el caso Kimel vs.
Argentina la Corte IDH (sentencia del 2 de mayo del 2008) realizó el
juicio de ponderación aplicando el principio de proporcionalidad para
determinar si el Estado era responsable internacionalmente conforme a
los siguientes criterios: 1) verificando si la tipificación de los delitos de
injurias y calumnia afectó la legalidad estricta que es preciso observar al
restringir la libertad de expresión por la vía penal; 2) estudiando si la
protección de la reputación de los jueces sirve a una finalidad legítima
de acuerdo con la Convención y determinando , en su caso, la idoneidad
de la sanción penal para lograr la finalidad perseguida; 3) evaluando la
necesidad de tal medida, y 4) analizando la estricta proporcionalidad de
la medida, esto es si la sanción impuesta al señor Kimel, garantizó en
forma amplia el derecho a la reputación del funcionario público
mencionado por el autor del libro, sin hacer nugatorio el derecho de este
a manifestar su opinión31. Conocemos que Argentina fue condenada por
la Corte IDH, y que incluso esto produjo la reforma de su código penal
de cuyo plexo normativo fueron suprimidos los delitos de injuria y de
calumnia posteriormente.

La pena natural

Según el profesor Enrique Bacigalupo, la idea de una distinción entre

poena forensis y poena naturalis proviene de Kant, aunque ya aparecía
en Hobbes, quien la denominaba “pena divina”32. Para el profesor Raúl

30
Juan FERNANDEZ CARRASQUILLA, Derecho Penal. Parte General. Teoría del Delito y de la Pena, Volumen 2,
ob. cit. p. 1043.
31
Alfonso ZAMBRANO PASQUEL, Del Estado Constitucional al Neoconstitucionalismo. El Sistema
Interamericano de DD.HH.a través de sus sentencias. Edilexsa Editores, Perù, 2011, p. 225-226.
32
Enrique BACIGALUPO. Principio de Culpabilidad, Carácter del Autor y Poena Naturalis en el Derecho Penal
Actual en Cuadernos del Departamento de Derecho Penal y Criminología. Nueva Serie No. 2, 1998,
Universidad Nacional de Córdoba, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, p. 94.
23
Zaffaroni, “se llama pena natural al mal que se auto infringe el autor con
motivo del delito, o que sea impuesto por terceros por la misma
razón”.33

La pena natural la limitan los distintos códigos adjetivos penales que la

contemplan, como supuesto de aplicabilidad del principio de
oportunidad, a los casos en que el imputado ha sufrido, a consecuencia
de la acción delictiva, daño físico o moral grave que haga
desproporcionada la aplicación de una sanción o implique
desconocimiento del principio de humanización de la sanción punitiva.

Es una especie de pena auto infringida por el propio autor de un delito,

que a consecuencia de la comisión del delito, o por la actuación de un
tercero que podría ser la propia víctima u otra persona que la auxilia,
recibe daños físicos. Aquí funciona la aplicación del llamado principio de
oportunidad que significa la facultad de renunciar al ejercicio de la
acción penal o de desistir de su continuación cuando ya se ha ejercido,
pudiendo utilizar este principio el titular de la acción penal que es la
fiscalía general o ministerio público. El principio de oportunidad va de la
mano con el principio de mínima intervención penal que está previstos
en el Art. 195 de la Constitución de la República del Ecuador del 2008.34

El principio de oportunidad se consolidó con las reformas del 24 de

marzo del 2009 publicadas en el RO-S-555, limitado a delitos
sancionados con penas de hasta cinco años, y se mantiene en el Código
Orgánico Integral Penal del 2014 en el art. 412, en cuyo numeral 2 se
expresa en aquellas infracciones culposas en que el investigado o
procesado sufre un daño físico grave que le imposibilita llevar una vida
normal.

Pero se encuentra impedido en infracciones que comprometen

gravemente el interés público y vulneren a los intereses del Estado. La o
el fiscal no podrá abstenerse de iniciar la investigación penal en los
casos de delitos por graves violaciones a los derechos humanos y delitos
contra el derecho internacional humanitario, delitos contra la integridad
sexual y reproductiva, delincuencia organizada, violencia contra la mujer

33
Eugenio Raúl ZAFFARONI, Alejandro ALAGIA, Alejandro SLOKAR. Manual de Derecho Penal. Parte
General, Ediar, Buenos Aires, 2005, p, 739, 740.
34
Alfonso ZAMBRANO PASQUEL, Estudio Introductorio al Código Orgánico Integral Penal, Corporación de
Estudios y Publicaciones, Tomo III, 2014, p. 9 y ss.
24
o miembros del núcleo familiar, trata de personas, tráfico de migrantes,
delitos de odio, de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización y
delitos contra la estructura del Estado constitucional de derechos y
justicia.

La pena natural está prevista en Ecuador en el Art. 372 del COIP para
Delitos de Tránsito, manifestándose: En caso de pena natural probada,
en las infracciones de tránsito y cuando la o las víctimas sean parientes
del presunto infractor hasta el cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad, la o el juzgador podrá dejar de imponer una pena
o imponer exclusivamente penas no privativas de libertad. El marco
legal es limitado, por lo que la mayor construcción de la pena natural
proviene de la doctrina y de la jurisprudencia de tribunales extranjeros,
en que se recurre a principio como los de lesividad, de la gravedad del
bien jurídico afectado, de humanidad, de racionalidad y de
proporcionalidad, entre otros, frente al principio de legalidad
caracterizado por su obligatoriedad e irrenunciabilidad.

Se puede reconocer que la verdadera esencia del Derecho Penal no se

encuentra en la vulneración de la respectiva norma punitiva, sino en la
pena que deberá ser aplicada. Es por ello que aún en aquellos
supuestos donde se ha cometido culpablemente un delito, no puede
sancionarse a su autor con la respectiva pena, cuando ello aparezca por
algún motivo manifiestamente desproporcionado. No pueden soslayarse
los efectos que, como consecuencia del delito mismo, sufre quien lo ha
cometido.
Es entonces dable recalcar que la culpabilidad rige como límite máximo
de la pena, la que en ningún caso puede excederla. También cabe
subrayar una vez más que en ciertos casos, para la determinación del
específico merecimiento de pena deben relevarse los sufrimientos
graves que el autor sufre como consecuencia de su delito, constitutivos
de lo que en la doctrina se ha denominado „pena natural‟.
La dispensa de pena se encuentra prevista por el ordenamiento alemán,
conforme al &60, “el tribunal debe prescindir forzosamente de la pena,
cuando las consecuencias del hecho que han afectado al autor sean de
tal magnitud, que la imposición de la pena parezca abiertamente errada;
ello no rige cuando por el hecho cometido deba imponerse al autor una
pena privativa de libertad superior a un año.”

25
 “Las graves consecuencias del hecho deben haber afectado al propio
autor o bien a una persona cercana a él...La aplicación del &60 no
resulta necesariamente excluida por la circunstancia de que en el hecho
hayan resultado lesionadas también terceras personas...En este
contexto se debe considerar, por ejemplo, la mutilación del autor con
ocasión de una conducción en estado de ebriedad, el homicidio culposo
de la cónyuge en un accidente culpablemente provocado, la tentativa de
la mujer de llevar consigo a su hijo a la muerte, el homicidio recíproco
frustrado para una de las partes, la muerte a ruego de uno de los
cónyuges o de un pariente cercano...” 35
Maurach, Gossel, Zipf, sostienen al respecto que “Una pena resulta en
un caso manifiestamente errada, cuando la ponderación de todas las
circunstancias relevantes para su medición judicial haga evidente para el
observador versado que el castigo no puede cumplir alguna función con
sentido. El elemento manifiestamente errada no constituye una regla
procesal de prueba...sino un concepto jurídico indeterminado...y debe
ser enjuiciado por el juez de la instancia mediante una ponderación
conjunta y sin lagunas de todos los puntos de vista valorativos
relevantes, de acuerdo a la situación de, y en una exposición resumida
que resulte transparente para un examen jurídico posterior.” 36

Claus Roxin, dice al respecto que la dispensa de la pena se ha pensado

en el supuesto de que el sujeto ya haya sido suficientemente castigado
por las repercusiones de su delito, como por ejemplo el caso del
automovilista que ha provocado culposamente un accidente y que sufre
él mismo graves lesiones con peligro para su vida. 37

Tal vez aquí se cumple también la propuesta de que el Derecho Penal y

la pena, debieran ser el último recurso del Estado (Derecho penal de
ultima ratio) y no el primero. Recordemos que incluso se comenta que
una pena es cruel cuando es desproporcionada respecto del injusto del
hecho, o bien que su crueldad es evidente cuando viola groseramente el
principio de proporcionalidad. El ordenamiento jurídico ecuatoriano en
la Constitución (art. 201) se refiere a la finalidad de la rehabilitación

35
Reinhart MAURACH, Karl Heinz GOSSEL, Heinz ZIPF, Derecho Penal. Parte General, Tomo 2, Ed. Astrea,
Buenos Aires, 1995, p. 855- 856.
36
Reinhart MAURACH, Karl Heinz GOSSEL, Heinz ZIPF, ob. cit. p. 856.
37
Claus ROXIN, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La estructura de la pena., Trad. Diego – Manuel
Luzón Peña y otros. T.I., Civitas, Madrid, 1997, reimpresión 2003, p. 130.
26
integral de las personas privadas de la libertad, con lo que se destaca la
prevención especial, para reinsertarlas en la sociedad, teniendo el
llamado sistema de rehabilitación social como prioridad, el desarrollo de
las capacidades de las personas sentenciadas penalmente para ejercer
sus derechos y cumplir sus responsabilidades al recuperar la libertad.

El Código Orgánico Integral Penal reconoce expresamente como fines de

la pena tanto la prevención general como la prevención especial (art.
52) y están expresamente proscritas las penas indefinidas o
indeterminadas (art. 53), en tanto que la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, art. 5, n. 6, dispone que “las penas privativas de la
libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación
social de los condenados...Como se sabe, según esta teoría preventivo-
especial, la “misión de la pena consiste en hacer desistir al autor de
futuros delitos… esto es, precisamente, evitar que insista en reincidir; y
la medida de la pena sería la necesaria para lograr ese cometido...”. 38

38
Claus ROXIN, ob. Cit. p. 85.
27
BIBLIOGRAFIA

BACIGALUPO, Enrique, Principio de Culpabilidad, Carácter del Autor y

Poena Naturalis en el Derecho Penal Actual, en Cuadernos del
Departamento de Derecho Penal y Criminología. Nueva Serie No. 2,
1998, Universidad Nacional de Córdoba, Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales.
BUSTOS RAMIREZ, Juan, Manual de Derecho Penal Español. Parte
General. 1ª edición, Editorial Ariel S.A., España, 1984.
CEREZO MIR, José, Curso de Derecho Penal Español, Tomo I, Editorial
Tecnos, 2da. Reimpresión, 2005, Madrid.
FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan, Derecho Penal. Parte General. Teoría
del Delito y de la Pena, Volumen 2, Grupo Editorial Ibáñez, 2012.
FLETCHER George P., Conceptos Básicos de Derecho Penal, Tirant Lo
Blanch, Valencia, 1997.

LUZON PEÑA, Diego, Curso de Derecho Penal. Parte General I, Editorial

Universitas, S.A., Madrid, 1996.
MAURACH, Reinhart, GOSSEL, Karl Heinz, ZIPF, Heinz, Derecho Penal.
Parte General, Tomo 2, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1995.
MUÑOZ CONDE Francisco y GARCIA ARAN Mercedes, Derecho Penal.
Parte General. 9na. Edición. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2015.

ZAFFARONI Eugenio Raúl, ALAGIA Alejandro, SLOKAR Alejandro,

Derecho Penal. Parte General, Ediar, Sociedad Anónima Editora,
Comercial, Industrial y Financiera, Buenos Aires, 2000.
ZAMBRANO PASQUEL Alfonso, Del Estado Constitucional al
Neoconstitucionalismo. El Sistema Interamericano de DD.HH. a través
de sus sentencias. Edilexsa Editores, Perú, 2011.
ZAMBRANO PASQUEL Alfonso, Estudio Introductorio al Código Orgánico
Integral Penal, Corporación de Estudios y Publicaciones, Tomo III, 2014.

28