.2.

 Las competencias del Comisario de Familia respecto de la custodia de los niños,

niñas y adolescentes

La Ley 1098 de 2006 determinó que las Comisarías de Familia son entidades distritales,
municipales o intermunicipales de carácter administrativo e interdisciplinario, que forman parte
del Sistema Nacional de Bienestar Familiar y que tienen como objetivo prevenir, garantizar,
restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia transgredidos por situaciones
de violencia intrafamiliar y las demás establecidas por la ley.

Son entidades que forman parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público del respectivo
municipio o distrito. Tienen competencias de Autoridad Administrativa con funciones judiciales,
de Autoridad Administrativa de orden policivo y Autoridad Administrativa de Restablecimiento
de Derechos entre otras.

Como Autoridad. Administrativa con funciones judiciales le corresponde a las Comisarias de

Familia recibir y tramitar las solicitudes de protección que formulen los ciudadanos o
ciudadanas por hechos de violencia intrafamiliar, de conformidad con las Leyes 204 de
1996, 575 de 2000 reglamentada por el Decreto 652 de 2001 y Ley 1257 de 2008 y lo
dispuesto en los numerales 1, 4 y 5 del Artículo 86 de la Ley 1098 de 2006.

Como Autoridad Administrativa de Restablecimiento de Derechos y en cumplimiento de esta

competencia al Comisario le corresponde procurar y promover la realización y el
restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la
Constitución Política, en el Código de Infancia y Adolescencia, en concordancia con lo
dispuesto en el Decreto 4840 de 2007.

El artículo 86 del Código, estableció dentro de las funciones del Comisario de Familia, la de

"Definir provisionalmente sobre la custodia y cuidado personal, la cuota de alimentos y la
reglamentación de visitas, la suspensión de la vida en común de los cónyuges o compañeros
permanentes y fijar las cauciones de comportamiento conyugal, en las situaciones de violencia
intrafamiliar”.[5].

Asimismo, en el artículo 98 se consagró la denominada competencia subsidiaria, la cual opera

cuando en el municipio no haya Defensor de Familia, en cuyo caso el Comisario asume (as
funciones atribuidas a éste, salvo la declaratoria de adoptabilidad, que corresponde
exclusivamente al Defensor.

En ejercicio de dicha competencia subsidiaría corresponde a los Comisarios de Familia

conocer de los procesos de restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes
en todos los eventos de amenaza, inobservancia o vulneración de los mismos, por lo cual
podrán adoptar además de las medidas de protección establecidas en las Jefes especies
sobre violencia intrafamiliar, las de restablecimiento señaladas en el artículo 53 y cumplir las
funciones atribuidas en el artículo 82 al Defensor de Familia, entre ellas otorgar de manera
provisional la custodia de los niños en los términos del numeral 3 y artículo 56.
"Ubicación en medio familiar. Es la ubicación del niño, niña o adolescente con sus padres o
parientes cuando éstos ofrezcan las condiciones para garantizarles el ejercicio de sus
derechos y atendiendo su interés superior.

La búsqueda de parientes para la ubicación en medio familiar cuando a ello hubiere lugar, se
realizará en el marco de la actuación administrativa, esto es, durante los cuatro meses que
dura la misma, o de la prórroga si fuere concedida, y no será excusa para mantener al niño,
niña o adolescente en situación de declaratoria de vulneración. Los entes públicos y privados
brindarán acceso a las solicitudes de información que en dicho sentido eleven las Defensorías
de Familia, las cuales deberán ser atendidas en un término de diez (10) días. El
incumplimiento de este término constituirá causal de mala conducta.

Si de la verificación del estado de sus derechos se desprende que la familia carece de

recursos económicos necesarios para garantizarle el nivel de vida adecuado, la autoridad
competente informará a las entidades del Sistema Nacional de Bienestar Familiar para que le
brinden a la familia los recursos adecuados mientras ella pueda garantizarlos”.

De otra parte y como se manifestó en el acápite anterior, los derechos de custodia y visitas de
los niños, niñas y adolescentes, cuando sus padres no conviven bajo el mismo techo, pueden
fijarse de común acuerdo por éstos o por el Juez de Familia, siempre en atención al interés
superior del niño.

En caso de que haya común acuerdo entre los padres sobre la forma en que se ejercerán y se
garantizaran éstos derechos, se puede realizar a través de conciliación, en cuyo caso las
normas aplicables serán las de la ley 640 de 2001, que establece entre otros, las clases de
conciliación, los requisitos del acta, las constancias del acuerdo, los conciliadores, las partes
intervinientes y todo lo referente al desarrollo de la misma. Para tal efecto, los
artículos 31 y 40les atribuyó funciones conciliadoras a los Comisarios de Familia:

“La conciliación extrajudicial en derecho en materia de familia podrá ser adelantada ante los
conciliadores de los centros de conciliación, ante los defensores y los comisarios de familia,
los delegados regionales y seccionales de la Defensoría del Pueblo, los agentes del ministerio
público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y ante los
notarios. A falta de todos los anteriores en el respectivo municipio, esta conciliación podrá ser
adelantada por los personeros y por los jueces civiles o promiscuos municipales”.

En todo caso, cuando se trate de la fijación de la custodia y las visitas, sea por vía conciliación
extrajudicial o judicial o por sentencia, las estipulaciones allí contenidas son obligatorias paira
los padres y en caso de incumplimiento la ley establece los mecanismos para reclamar su
cumplimiento y las sanciones cuando a ello haya lugar.

En conclusión, los Comisarios de Familia, en materia de custodia y cuidado personal de los

niños, niñas y adolescentes y su correspondiente régimen de vivistas, tienen competencia
para conocer de las solicitudes de conciliación para su fijación o modificación, así como la
definición provisional en cabeza de uno de los padres o parientes en virtud de lo establecido.,
en los artículos 53, 56 y 86 del Código de la Infancia y la Adolescencia y:las leyes 294 de
1996 y 575de 2000.
IV. Conclusiones

De acuerdo con las anteriores consideraciones y la solicitud de concepto, se presentan las

siguientes conclusiones:

Primera: La custodia y cuidado personal de un niño, niña o adolescente es un asunto que

como lo indica la Ley, corresponde de manera conjunta a los padres y solo cuando éstos no
conviven bajo el mismo techo o no sean idóneos para ejercerla, procede la fijación a uno de
ellos o a parientes cercanos con el fin de garantizar sus derechos fundamentales y su interés
superior.

Segunda. El Comisario de Familia es competente para conocer de la fijación de la custodia y

cuidado personal, por la vía de la conciliación entre los padres o de manera provisional
cuando se requiera, como medida de protección o restablecimiento de derechos, de acuerdo
con lo establecido en las normas sobre violencia intrafamiliar y el Código de la Infancia y la
Adolescencia. No obstante, dicha competencia sólo opera cuando sea necesario y el fin
obedezca a la garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, cuyo presupuesto
se encuentra en la asignación de la custodia en cabeza de la persona que se encuentre en
capacidad de ejercerla y sea idónea, no como requisito para acceder a un beneficio o subsidio
de carácter estatal o privado, pues ello es un asunto ajeno a la definición del régimen de
custodia y cuidado personal.

Tercera. Si bien la definición y ejercicio de la custodia de un menor de edad, puede ser

presupuesto o requisito para el otorgamiento de un subsidio o beneficio, esto no puede ser el
fundamento de una decisión respecto de la custodia, dado que la única consideración y
justificación es la garantía de los derechos del sujeto titular esto es del niño, niña o
adolescente.

Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o

ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la
Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias
internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el
desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función
asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las
directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad
con los numerales 4, 8 y 20 del artículo 6o del Decreto 967 de 2012.

Cordialmente,

Sentencia T-708/17

PENSION DE SOBREVIVIENTES-Expresión del derecho a la

seguridad social
 
DERECHO A LA PENSION DE SOBREVIVIENTES Y
PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DE NIÑOS, NIÑAS Y
 ADOLESCENTES-Vulneración por compañía de seguros al suspender
el pago de la pensión de sobrevivientes reconocida, argumentando que la
abuela no se encontraba legitimada para administrar los bienes del menor
de edad
 
PENSION DE SOBREVIVIENTES PARA HIJOS MENORES DE
DIECIOCHO AÑOS-Vulneración por compañía de seguros
al suspender el pago de la pensión de sobrevivientes reconocida,
argumentando que la abuela no se encontraba legitimada para administrar
los bienes del menor de edad
 
Se vulneran los derechos constitucionales fundamentales al mínimo vital, a la
vida digna y a la seguridad social de un menor de edad, cuando una
Compañía de Seguros de Vida, administradora de los recursos de una cuenta
pensional, suspende el pago de los mismos solicitando un documento que ya
tiene en su poder o que puede solicitar a la administradora de pensiones que
reconoció el derecho, imponiendo una traba administrativa
desproporcionada.
 
PENSION DE SOBREVIVIENTES PARA HIJOS MENORES DE
DIECIOCHO AÑOS-Orden a la Compañía de Seguros reanudar pago
de mesadas pensionales reconocidas en favor de menor

contra de la Compañía de Seguros de Vida Alfa S.A., por la presunta

vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo
vital, vida digna y protección especial de la niñez de su nieto, debido a que la
accionada decidió suspender el pago de la pensión de sobrevivientes con
fundamento en que la abuela materna no ha sido designada por las
autoridades competentes como guardadora y, en esa medida, la
administración de los bienes del menor corresponde a quien ostente la patria
potestad.

En el caso concreto, se advierte que la señora Soledad Fernández Fernández

actúa en representación de su nieto David Alejandro López Puentes, puesto
que actualmente ostenta la custodia[46], debido a que la madre falleció y el
padre delegó el cuidado personal del adolescente en los abuelos maternos.
En ese sentido, la Sala Tercera de Revisión considera que la acción de tutela
que se encuentra bajo revisión acredita el requisito de legitimación en la
causa por activa, como quiera que quien agencia la defensa de los derechos
del menor es la misma persona que se encuentra a cargo de su cuidado.

os derechos fundamentales que en esta oportunidad se encuentran en discusión

son los de un menor de edad, sujeto de especial protección constitucional[57],
beneficiario de una pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su
madre. En ese sentido, de las pruebas que obran en el expediente y de las
recaudadas en sede de revisión, se advierte que el adolescente actualmente se
encuentra bajo el cuidado de sus abuelos maternos, los cuales sobreviven
gracias la pensión de vejez reconocida a uno de ellos por valor de ochocientos
mil pesos ($800.000) y, de la cual depende económicamente, todo el núcleo
familiar[58].
 
18.4.3.2. Igualmente, se advierte que desde el mes de septiembre del año 2015
el menor tiene suspendido el giro de su mesada pensional, pese a que su
abuela materna ha solicitado en varias oportunidades que se reanude el
desembolso de los dineros provenientes de la seguridad social a los cuales
tiene derecho su nieto menor de edad. Asimismo, se observa que la señora
Soledad Fernández Fernández diligentemente inició un proceso de privación
de la patria potestad en contra del padre de su nieto de conformidad con lo
solicitado por la Compañía de Seguros de Vida Alfa S.A. para reanudar el
pago efectivo.
 
18.4.3.3. En esa medida, la Sala considera que tratándose de un menor de
edad, cuya madre falleció y con un padre ausente, a quien se le suspendió el
pago del ingreso que tiene la finalidad de garantizar su mínimo vital y su vida
en condiciones de dignidad, resulta desproporcionado exigirle que acuda a los
medios de defensa ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico para
solicitar el desembolso de esas mesadas pensionales. Lo anterior, sumado al
hecho de que la señora Soledad Fernández, abuela del adolescente, ha acudido
a diferentes trámites administrativos y judiciales, pese a la difícil situación
económica de su familia.
 
18.4.3.4. En ese orden de ideas, el caso puesto a consideración del juez
constitucional no sólo versa sobre la legalidad de un requisito impuesto por
una aseguradora para pagar de manera efectiva un derecho pensional, sino que
adquiere relevancia constitucional cuando se trata de la presunta vulneración
de los derechos fundamentales a la seguridad social, vida digna y mínimo vital
de un menor de edad que sólo cuenta con ese ingreso para suplir los gastos
que se derivan de su cuidado.

Tratándose de menores de edad, la administración de sus bienes recae sobre

los representantes que, en condiciones de normalidad, son los padres[67]. En
ese orden de ideas, cuando el menor de edad es beneficiario de la pensión de
sobrevivientes por la muerte de uno de sus progenitores, quien recibe y, en
principio, dispone de las mesadas es el otro representante, pues de
conformidad con el artículo 288 del Código Civil, a los padres les
corresponde, conjuntamente, la administración de los bienes del hijo.
 
El artículo 44 de la Constitución establece que “los derechos de los niños prevalecen sobre los
derechos de los demás”. La fórmula anterior, proviene de la consagración de Colombia como un
Estado Social de Derecho y se traduce en un especial grado de protección que tienen los menores
de edad dentro de la sociedad, en la medida en que se trata de sujetos en condiciones de
vulnerabilidad e indefensión[73]. En esa medida y, por virtud del principio de solidaridad, la
garantía del interés superior de los niños, niñas y adolescentes es un asunto que compete a la
familia, a la sociedad y al Estado en general[74]. En ese orden de ideas, todas las medidas que les
conciernan, deben atender a un interés superior, con la finalidad de que reciban un trato
preferente, de forma que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembros de la
sociedad[75].

ompañía de Seguros de Vida Alfa S.A. vulneró los derechos constitucionales fundamentales a la
seguridad social, la vida digna y el mínimo vital de David Alejandro López Puentes, por las razones
que a continuación pasan a exponerse:

24.1. De conformidad con el capítulo denominado el derecho a la seguridad social y la pensión de

sobrevivientes, es posible extraer que (i) la pensión de sobrevivientes es un ingreso cuya finalidad
es garantizar el mínimo vital y la vida en condiciones de dignidad del núcleo familiar del trabajador
fallecido, (ii) cuando se trata de hijos menores de 18 años, la única prueba requerida para el
reconocimiento prestacional es la prueba del parentesco, (iii) la administración de los dineros que
se deriven de la prestación reconocida a menores de edad corresponde, en principio a sus
representantes, es decir a los padres, quienes podrán delegarla (mediante poder especial) en un
tercero. Ante la falta de los padres, se le designara un curador.
24.1.1. En ese sentido, lo primero que advierte la Sala Tercera de Revisión es que la
Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. reconoció al menor de edad David
Alejandro López Puentes pensión de sobrevivientes por valor de un salario mínimo mensual legal
vigente ante el fallecimiento de su madre[84]. Pensión que fue delegada en la Compañía de
Seguros de Vida Alfa S.A. desde el mes de septiembre de 2015, en virtud de la modalidad renta
vitalicia escogida por el afiliado[85]. Las mesadas pensionales correspondientes al ciclo de marzo
de 2013 a agosto de 2015 fueron pagadas en una cuenta bancaria que se encuentra a nombre de
la señora Soledad Fernández Fernández, abuela materna del menor.

24.1.2. Lo anterior, según explicó Porvenir S.A. en la contestación al auto de pruebas proferido por
el Magistrado sustanciador, con fundamento en un poder especial otorgado por el padre del
adolescente, en el que facultaba a la abuela materna a recibir y administrar los recursos
provenientes de la prestación reconocida a David Alejandro López Puentes[86]. Pese a lo anterior,
en septiembre de 2015, la Compañía de Seguros de Vida Alfa S.A. informó a la señora Fernández
Fernández que debía aportar una nueva autorización especial o la copia de la sentencia judicial en
la que la nombraran como guardadora del menor de edad, razón por la cual procedió a suspender
el pago de la pensión de sobrevivientes[87].

24.2. A juicio de la Sala Tercera de Revisión, la actuación de la Compañía de Seguros de Vida Alfa
S.A., no consulta el principio de prevalencia del interés de los niños, niñas y adolescentes y se
traduce en la vulneración de los derechos fundamentales, en tanto que (i) suspender el pago de la
pensión de sobrevivientes a un menor de edad, implica negarle el acceso al único ingreso con el
que cuenta para hacer efectivos sus derechos fundamentales y (ii) resulta desproporcionado exigir
que se aporte un nuevo documento, cuando en Porvenir S.A. reposaba copia del poder especial
otorgado por el progenitor para que fuera la abuela quien reclamara las mesadas pensionales.
En ese sentido, la accionada podía solicitar a esa administradora el envío de una copia de la
autorización especial, con la intención de no suspender el desembolso de las mesadas
pensionales, esto resulta lógico y razonable teniendo en cuenta la relación contractual existente
entre Porvenir S.A. y la Compañía de Seguros de Vida Alfa S.A. El anterior razonamiento, además
de consultar el principio de interés superior de los niños, niñas y adolescentes, en tanto que
garantiza las condiciones necesarias para que David Alejandro López Puentes ejerza sus derechos
fundamentales, vela por la verdadera eficacia de los principios y valores propios del Estado Social
de Derecho, pues no resulta adecuado que a los sujetos más vulnerables e indefensos de la
sociedad (los menores de edad) se les siga imponiendo trabas administrativas para que ejerzan de
manera eficaz a sus derechos.

24.3. Igualmente, de las pruebas recaudadas en sede de revisión, esta Sala advierte que ante la
negativa de la compañía aseguradora accionada de reanudar el pago de la prestación reconocida,
la señora Fernández Fernández se vio en la necesidad de iniciar un proceso judicial de privación de
la patria potestad en contra del padre de su menor nieto[88]. Proceso que, de conformidad con lo
manifestado por el Juzgado Doce de Oralidad de Familia de Bogotá, finalizó el día veinte (20) de
septiembre de dos mil diecisiete (2017) con sentencia en la que suspendió el ejercicio de los
derechos al progenitor y se le nombró como guardador de David Alejandro López Puentes a la
abuela materna[89]. Por esa razón y, ante la certeza que actualmente existe sobre la
administración de los bienes del adolescente, esta Corte ordenará a la Compañía de Seguros de
Vida Alfa S.A. (i) que sin más dilaciones, reanude los pagos de las mesadas pensionales reconocidas
en favor del menor de edad en la cuenta bancaria que la señora Fernández escoja de conformidad
con la ley y (ii) que proceda a consignar en la misma cuenta bancaria, las mesadas retenidas desde
el mes de septiembre de 2015, así como los incrementos e intereses a que haya lugar, de acuerdo
con la Ley.

24.4. Como consecuencia de lo anterior, la Sala Tercera de Revisión revocará las decisiones
proferidas en primera y segunda instancia por los Juzgados Sesenta y Nueve Civil Municipal y
Séptimo Civil del Circuito, ambos de Bogotá, y, por consiguiente, tutelará los derechos
fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital del menor de edad David
Alejandro López Puentes, representado en este proceso de tutela por su abuela materna Soledad
Fernández Fernández.

G. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN

25. En el caso bajo estudio de la Sala, la señora Soledad Fernández Fernández solicitó el amparo de
los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital de su nieto
menor de edad David Alejandro López Puentes presuntamente vulnerados por la Compañía de
Seguros de Vida Alfa S.A. al suspender el pago de la mesada pensional reconocida al adolescente,
con fundamento en que no existía claridad respecto de la administración de sus bienes.

26. Debido a lo anterior, a la Sala le correspondió resolver si la Compañía de Seguros de Vida Alfa
S.A. vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida digna y a la seguridad social del
adolescente David Alejandro López Puentes al suspender el pago de la pensión de sobrevivientes
reconocida, argumentando que la abuela no se encontraba legitimada para administrar los bienes
del menor de edad ante la inexistencia de un poder otorgado por el padre o de una sentencia
judicial que la designara como guardadora.

27. Como resultado de las sub-reglas jurisprudenciales analizadas en la parte motiva de esta
providencia, observa la Sala lo siguiente:
27.1. Se vulneran los derechos constitucionales fundamentales al mínimo vital, a la vida digna y a
la seguridad social de un menor de edad, cuando una Compañía de Seguros de Vida,
administradora de los recursos de una cuenta pensional, suspende el pago de los mismos
solicitando un documento que ya tiene en su poder o que puede solicitar a la administradora de
pensiones que reconoció el derecho, imponiendo una traba administrativa desproporcionada.

27.2. Debido a lo anterior, en esta providencia se analizaron (i) los requisitos legales para hacerse
acreedor de la pensión de sobrevivientes y las condiciones para ser beneficiario de la misma, (ii)
los documentos requeridos para lograr el reconocimiento y el pago de la pensión de
sobrevivientes a un menor de 18 años y (iii) el principio de prevalencia del interés de los niños,
niñas y adolescentes.

28. Sobre la base de lo anterior, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional concluye
que la Compañía de Seguros de Vida Alfa S.A. vulneró los derechos constitucionales
fundamentales a la seguridad social, vida digna y al mínimo vital de David Alejandro López Puentes
al suspenderle el pago de la pensión de sobrevivientes. Lo anterior, en tanto que (i) impuso una
traba administrativa innecesaria y desproporcionada al solicitar un documento que reposaba en la
administradora de pensiones, con quien la aseguradora tenía una relación contractual y (ii)
desconoció que, el ingreso producto de la pensión de sobrevivientes, garantiza de manera plena el
ejercicio de los derechos fundamentales del adolescente.