Informe de La Fiscalía Del Supremo Sobre Los Indultos

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FISCALIA DEL TRIBUNAL Sección Penal

SUPREMO

Expediente de Indulto 1/2020


Causa especial 3/20907/2017
Secretaría 4ª

A LA SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL SUPREMO

EL FISCAL, en el expediente de indulto arriba reseñado relativo al condenado

ORIOL JUNQUERAS VIES, evacuando el trámite de audiencia previsto por el art.

24 de la Ley de 18 de junio de 1870, reguladora de la gracia del indulto, DICE:

I. Del examen del expediente se deducen los siguientes antecedentes:

1. La solicitud de indulto ha sido efectuada por varios internos del Centro

Penitenciario de Lledoners en escrito de 12 de febrero de 2020; por Jordi Miralda

Iñigo en escrito de 29 de julio de 2020; por Francesc Jufresa Patau en escrito de

23 de diciembre de 2019; por Juan Andrés Arnaiz Cabezas en escrito de 17 de

enero de 2020; y por Sergio Querol Bertrán como presidente del partido JES

(Justicia Económica Social) en escrito de 3 de septiembre de 2020.

Se cumple, en consecuencia, el presupuesto que establece el art. 19 de la

mencionada ley para la incoación y tramitación del expediente.

2. Se solicita el indulto total de las penas impuestas por sentencia de esta Sala

de 14 de octubre de 2019, tanto de la pena de prisión como de la pena de

inhabilitación absoluta. Algunos solicitantes interesan subsidiariamente el indulto

parcial, bien mediante la reducción de la pena de prisión impuesta, bien mediante

la sustitución de esta por pena de inhabilitación.

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La petición se fundamenta en razones diversas: desde la desproporción de las

penas impuestas, pasando por razones de conveniencia social y política, hasta la

necesidad de recuperar la situación de normalidad en la vida política catalana.

3. El condenado se encuentra en prisión desde el 2 de noviembre de 2017, en

prisión provisional hasta el 14 de octubre de 2017, y en ejecución de sentencia

desde esa fecha, por lo que ha cumplido 3 años, un mes y veinte días de la

totalidad de la pena impuesta (13 años de prisión). Según las liquidaciones de

condena que obran en el expediente cumple la pena de prisión el 29 de octubre de

2030, y la pena de inhabilitación absoluta el 5 de julio de 2031.

4. Se ha aportado informe de conducta con pronóstico favorable de reinserción

social del Centro Penitenciario de Lledoners (Barcelona), donde se encuentra

ingresado el beneficiario de la solicitud, en el que sustancialmente se afirma su

buena conducta, su adaptación al régimen penitenciario y la plena sujeción a la

normativa vigente respecto al cumplimiento de la pena, sin que se mencione en el

mismo dato objetivo alguno que acredite su rechazo del hecho delictivo por el que

ha sido condenado o su arrepentimiento por su comisión.

II. A juicio del Ministerio Fiscal las circunstancias que concurren en el caso no

aconsejan la concesión del indulto solicitado, al no apreciarse razones de justicia,

equidad o utilidad pública que autoricen su concesión, por lo que el informe que se

emite va a ser totalmente desfavorable. Tampoco avalan la concesión de un indulto

parcial, bien mediante la reducción de la pena de prisión, bien mediante la

sustitución de esta por la pena de inhabilitación, teniendo en cuenta la enorme

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gravedad de los hechos y la más que acreditada proporcionalidad de las penas

impuestas.

Las razones que impiden la aplicación del indulto son, en síntesis, las

siguientes

1ª. La ley reguladora de la gracia del indulto exige -en su art. 11- que para la

concesión del indulto total concurran razones de justicia, equidad o utilidad pública,

principios jurídicos que tienen una estrecha vinculación con el restablecimiento de

la legalidad y con el cumplimiento de los fines que persiguen las penas: la

reeducación y reinserción social de los condenados (art. 25.2 CE).

De esta manera el mecanismo del indulto pretende atemperar el rigor de las

penas impuestas en aquellos excepcionales casos en los que la estricta aplicación

de la ley conduce a una respuesta punitiva absolutamente desmedida y

desproporcionada, generalmente como consecuencia del transcurso de elevados

períodos de tiempo entre la comisión del delito y la ejecución de la pena (siempre

que no sean imputables al penado), situación que evidentemente no se ha

producido en el presente caso; pero también en aquellos supuestos en los que, en

atención a las concretas circunstancias del penado, el fin resocializador o

rehabilitador ya no resulta estrictamente necesario.

En cualquier caso, parece obvio que una de las condiciones mínimamente

exigibles para su otorgamiento es la constatación de una aceptación manifiesta de

la responsabilidad por el delito cometido y el decidido propósito de no reincidir

como muestras de acatamiento a la legalidad conculcada.

Ninguna de estas circunstancias se ha acreditado en el presente caso.

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a) La supuesta desproporción de las penas impuestas en relación con el

injusto cometido carece de fundamento jurídico alguno. Como venimos

señalando de forma reiterada a lo largo de este proceso, los hechos objeto de

enjuiciamiento fueron de una enorme gravedad. Bastaría para rechazar tal

alegación con reparar en que la ilícita conducta del condenado no agredió

solamente al orden público, sino que también intentó quebrar el orden

constitucional, además de afectar a la integridad patrimonial de la Administración

pública mediante el uso ilegal de fondos públicos. Aun cuando el tribunal haya

considerado finalmente que los hechos cometidos no tuvieron suficiente eficacia

lesiva para el orden constitucional, es lo cierto que el propio relato de hechos

probados acredita un cierto desbordamiento de los contornos legales propios de la

sedición y la incursión de los mismos en la ejecución de algunos de los elementos

típicos de la rebelión (alzamiento público, violencia, declaración de independencia,

derogación de la Constitución, etc.).

Las circunstancias que han concurrido en la ejecución de los hechos acreditan

inevitablemente la enorme gravedad de los mismos y el elevado desvalor

antijurídico de las acciones ejecutadas por el solicitante, unos parámetros que -

unidos a la condición de autoridad que ostentaba- justifican sobradamente la

imposición de la pena finalmente acordada en la sentencia.

La especial responsabilidad que ostentaba el solicitante como Vicepresidente

del Gobierno de la Generalitat, y por ello máximo responsable de los graves

hechos delictivos que se cometieron, avala aún más si cabe la proporcionalidad de

las penas impuestas al condenado.

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Pero el argumento de la falta de proporcionalidad de la pena impuesta decae

si se tiene en cuenta que la condena lo ha sido también por el delito de

malversación de caudales públicos en su modalidad más agravada. La

malversación de caudales públicos en cuantía superior a 250.000 euros,

tipificada en art. 432.3, b) pfo. último CP, lleva aparejada una pena de prisión

con un mínimo de 6 años y un máximo de 12 años, y una pena de inhabilitación

absoluta mínima de 15 años (superior incluso a la que se puede imponer por el

delito de sedición).

Sin embargo, la aplicación por la sentencia de las reglas del concurso

medial de delitos ha permitido en la práctica que la respuesta punitiva haya sido

mucho más benigna, ya que el delito de malversación ha quedado absorbido por

el de sedición (como si de un concurso de leyes se tratara), de manera que si la

punición de ambos delitos se hubiera hecho separadamente las penas mínimas

de prisión habrían sido de 10 años por la sedición y de 6 años por la

malversación de fondos públicos, y las penas mínimas de inhabilitación absoluta

habrían sido de 10 años por la sedición y de 15 años por la malversación.

Esto quiere decir que una pena única de 13 años de prisión y el mismo

período de inhabilitación absoluta por ambos delitos nunca podrá ser

considerada como desproporcionada si valoramos en sus justos términos el

notable incremento del desvalor antijurídico que supone la ejecución conjunta de

ambas acciones, así como la pluralidad de bienes jurídicos que han resultado

agredidos.

Tampoco es aceptable la alegación de que el delito de sedición por el que

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ha sido condenado no existe en derecho comparado. Lo cierto es que, si

analizamos la legislación comparada, muy particularmente la de los países de

nuestro entorno cultural más próximo (Francia, Italia, Bélgica), lo que en la

legislación española se configura como un delito de sedición, en otras

legislaciones como las citadas anteriormente se denomina rebelión contra la

autoridad, y lo que en España se tipifica como delito de rebelión en las

legislaciones de algunos países nórdicos (Alemania, Suecia, Finlandia) se

denomina delito de alta traición, y en la legislación francesa delito de complot

contra el Estado, en ambos casos sancionados penas muy graves.

Es evidente, pues, que al margen del nomen iuris específico de cada país

los hechos por los que ha sido condenado son delictivos en todos los Estados de

la Unión Europea, y como tales pueden ser objeto de reclamación en el plano

internacional a los efectos de aplicación de la Decisión Marco 2002/584/JAI de

13 de junio relativa a la OEDE, en cuanto que el nomen iuris no es lo relevante

para su tramitación y concesión, sino la consideración del factum delictivo como

un hecho perseguible penalmente. Por esta razón, el art. 2.4 de la Decisión

Marco proclama que, al margen del catálogo de delitos exentos del control de

doble tipificación, una vez constatada la doble incriminación de los hechos, el

Estado de ejecución no deberá tener en cuenta los elementos constitutivos del

delito ni la concreta calificación del mismo para resolver sobre la decisión de

entrega.

La supuesta desproporción por exceso de las penas impuestas en este

caso, si las comparamos con las previstas en otras legislaciones europeas para

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los hechos delictivos subsumibles en tipos penales equivalentes al delito de

sedición tampoco es un argumento sólido y convincente para justificar el indulto

porque las descripciones típicas de esos preceptos penales similares a la

sedición nada tienen que ver con los gravísimos hechos que acaecieron en los

meses de septiembre y octubre de 2017.

Tratar de medir por ese rasero el juicio de tipicidad y la respuesta punitiva

aplicada al caso concreto para deslegitimar y vaciar de contenido el

pronunciamiento jurisdiccional nos parece un despropósito jurídico

absolutamente contrario a los más elementales criterios de interpretación y

aplicación de las leyes.

Como ya hemos indicado con anterioridad, lo que sucedió en Cataluña no

fue una sedición al uso. Fue mucho más que una grave alteración del orden

público, circunstancia esta que justifica las penas finalmente impuestas. Con el

decidido propósito de declarar la independencia (lo que así hicieron) y segregar

esa parte del territorio del Estado proclamando una nueva república (lo que no

consiguieron), se produjo un alzamiento institucional desde los poderes

legalmente constituidos de esa comunidad autónoma, cuya legitimidad emanaba

de la Constitución, con el imprescindible apoyo de las organizaciones sociales

soberanistas que garantizaban la movilización popular, en el que las normas que

se pretendían incumplir no eran cualesquiera disposiciones legales sino la ley de

leyes, la Constitución, que quedaba derogada en el territorio de la citada

comunidad autónoma, y en el que las resoluciones judiciales que se

incumplieron de un modo reiterado y contumaz fueron las del propio Tribunal

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Constitucional, en una materia que afectaba al núcleo esencial del Estado

constitucional (la soberanía nacional y la integridad territorial).

Aunque cierto sector doctrinal aluda a la vetustez del delito de sedición, tal

como está redactado en nuestro vigente Código Penal, y a la consideración de

que se trata de una figura delictiva de raíces decimonónicas que no responde a

las necesidades actuales de la política criminal para justificar de este modo la

necesidad de atemperar las penas, tampoco ofrecen argumentos concluyentes

en los que fundamentar semejante pretensión. Basta comprobar que los delitos

de desórdenes públicos están castigados con penas de hasta 6 años de prisión,

para entender que el delito de sedición –situado en la cúspide de esas

infracciones penales- debe llevar aparejadas penas de más entidad, máxime si

quien lo ejecuta está investido de la función de autoridad por sus especiales

deberes de sujeción a la legalidad que quebranta con su acción.

El delito de sedición se ha mantenido inalterable en todos los códigos

penales desde mediados del siglo XIX, y fue incorporado al Código penal de la

democracia con idéntica redacción como culmen agravado de los delitos de

alteración del orden público, porque el orden público sigue siendo un bien

jurídico a preservar y proteger bajo la vigencia de la Constitución,

particularmente cuando las conductas –como ha sucedido en este caso- generan

un grave peligro para los principios y valores constitucionales más básicos.

Como recuerda, entre otras, la STC nº 59/1990, de 29.3, “el concepto de orden

público ha adquirido una nueva dimensión a partir de la vigencia de la CE de

1978”, que obligará a readaptar su interpretación supralegal de acuerdo con los

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valores de la misma. Salvo que queramos, por tanto, desautorizar al TC, no existe

obsolescencia en el precepto, sino simple necesidad de reorientar su interpretación

de conformidad con los principios que inspiran la CE.

b) La ejecución de lo juzgado y el cumplimiento de las penas son

principios constitucionales básicos para el mantenimiento de la convivencia

y de la paz social (arts. 25 y 117 CE). Ejecutar lo juzgado implica obligadamente

el cumplimiento de la pena a los fines de reeducación y de reinserción social del

delincuente que se establecen por mandato constitucional (art. 25.2 de la Carta

Magna); es decir, la imposición de la pena, además de una finalidad disuasoria

como medio de prevención general, pretende reeducar al individuo para que

respete y cumpla la legalidad como pauta de convivencia, y para que no vuelva a

cometer hechos delictivos en detrimento de los derechos de los demás, y de los

valores que rigen en una sociedad democrática.

Excepcionalmente, puede ocurrir que el cumplimiento de la pena sea

contraproducente, cuando se trate de condenados que, por sus circunstancias

personales, familiares, laborales y sociales, no requieren medidas de

reeducación o de resocialización, pero no es éste el caso que nos ocupa. La

realidad es que el condenado no ha dado muestras en ningún momento -ni antes

del proceso, ni durante su tramitación, ni después de la sentencia- de respeto y

sujeción al ordenamiento jurídico-constitucional.

Sin embargo, sí ha tenido comportamientos claramente indicativos de

rechazo a la actuación jurisdiccional y de su voluntad de insistir en la ejecución

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de los hechos si se dieran las condiciones necesarias para ello (intención

exteriorizada tanto en el momento final del juicio como en diferentes

declaraciones públicas).

Con estos parámetros como punto de partida, el cumplimiento efectivo de la

pena impuesta se convierte en una necesidad ineludible que no puede ni debe

admitir atajos para burlar el pronunciamiento judicial, no solo en cuanto a la pena

de prisión, sino muy singularmente respecto a la pena de inhabilitación absoluta,

pues es la única no sujeta al control de la Administración penitenciaria

encargada de la vigilancia y cumplimiento de la pena de prisión impuesta al

penado.

En cuanto a la pena de prisión, como hemos podido observar, a lo largo de

los últimos meses los condenados en este proceso, entre ellos el solicitante del

indulto, han sido beneficiarios de la aplicación de un singular mecanismo de

cumplimiento de la pena privativa de libertad, el previsto por el art. 100.2 del

Reglamento penitenciario, de una forma tan prematura como injustificada, que

más bien parecía un modo encubierto de concesión del tercer grado

penitenciario. Incluso se les ha llegado a conceder, con criterios manifiestamente

erróneos desde una perspectiva estrictamente jurídica, el tercer grado

penitenciario. De modo que todo apunta a que la Administración penitenciaria

competente ha estado neutralizando por esta vía la efectividad del cumplimiento

de la pena de prisión impuesta y vaciando de contenido el fallo judicial.

Pero, mediante autos del Tribunal Supremo de 4-12-2020, tanto el

mecanismo del art. 100.2 RP como el tercer grado han sido revocados y dejados

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sin efecto.

En lo que concierne a la pena de inhabilitación absoluta, su cumplimiento

efectivo es todavía más necesario, si tenemos en cuenta que el condenado se

ha prevalido de su autoridad y de su posición institucional como alto responsable

público. Lo que quiere decir que condonar la pena de inhabilitación, cuando la

función pública ha sido el vehículo necesario para la comisión del delito, sería

una decisión tan injustificada como arbitraria.

El ejercicio de responsabilidades públicas como miembros de un Gobierno

autonómico conlleva unos especiales deberes de respeto y sujeción a la

Constitución y a las leyes, y unas especiales responsabilidades en el

cumplimiento de las mismas, cuya aplicación están obligados a garantizar ante

la ciudadanía.

En el caso en cuestión, ha sido precisamente el incumplimiento sistemático

de la Constitución y de las leyes el elemento motriz del iter criminal por el que ha

sido condenado, mediante el intento de ruptura del orden constitucional y la

ilícita disposición de fondos públicos a tales fines, lo que les inhabilita para volver

a ejercer -como previene el art. 41 del CP- cualquier función o cargo público

durante el tiempo de la condena.

En consecuencia, la pena de inhabilitación absoluta debe cumplirse en toda

su integridad porque el abuso de las funciones públicas ha sido determinante

para el desafío al orden constitucional y para el uso ilícito de caudales públicos,

so pena de vaciar absolutamente de contenido la sentencia dictada por el

Tribunal Supremo.

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c) en tercer lugar, cabe destacar como presupuesto extraordinariamente

decisivo para la concesión del indulto, a tenor de lo que dispone el art. 25 de la ley

de 18 de junio de 1870, de reglas para el ejercicio de la gracia de indulto, la

obligación de constatar la concurrencia de pruebas o indicios que acrediten el

arrepentimiento del penado.

Una actitud claramente demostrable mediante diferentes conductas: desde la

aceptación incondicional de la responsabilidad y el rechazo hacia el delito

cometido, o la renuncia expresa al empleo de vías ilegales para la consecución de

sus objetivos políticos, hasta la constatación del decidido propósito de no reincidir,

todas ellas constituyen evidentes muestras de acatamiento de la legalidad

conculcada.

Pero ninguna de esas conductas se ha constatado en el caso del beneficiario

del indulto. Ni el condenado ha aceptado su responsabilidad o ha exteriorizado su

rechazo por el delito cometido, ni ha reconocido el carácter delictivo de los hechos,

ni ha mostrado arrepentimiento alguno. Más bien, al contrario, su conducta, como

la del conjunto de los condenados a penas de prisión, con una falta de lealtad

democrática sin precedentes, se ha caracterizado por su rechazo a la legalidad

constitucional y por la reiterada y contumaz deslegitimación de la actuación

jurisdiccional, alegando su condición de presos políticos, denunciando que son

objeto de persecución por sus ideas políticas y cuestionando la imparcialidad del

poder judicial.

2ª. El art. 62.i) de la Constitución establece que corresponde al Rey “Ejercer

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el derecho de gracia con arreglo a la ley, que no podrá autorizar indultos

generales”.

La improcedencia de la solicitud parece evidente a la luz del indicado

precepto, en la medida en que no ha sido formulada por los propios penados -

algunos de los cuales han afirmado públicamente que no solicitarían un indulto al

no reconocer responsabilidad alguna por tales hechos- sino por un tercero, y en

todos los casos sin individualización ni excepción alguna derivada de la valoración

de los factores específicamente concurrentes en cada supuesto concreto.

En particular, si se tiene en cuenta que la solicitud de indulto no abunda en

las circunstancias personales concurrentes en los penados, sino que se justifica

desde el rechazo frontal a la decisión judicial, y desde el desacuerdo más absoluto

con el sentido o tenor condenatorio de la sentencia emanada de esa Excma. Sala.

Por lo tanto, como primera consideración debe indicarse que, bajo la

cobertura del indulto particular, las razones que se argumentan para su concesión

–a todos los condenados en la STS de 14-10-2019- nada tienen que ver con las

condiciones personales y particulares del solicitante, ya que se fundamentan, todos

ellos sin excepción, en la necesidad de restaurar la convivencia frente a lo que se

denomina un conflicto político.

Esa terminología revela con nitidez que el indulto es una especie de “causa

generalis” que, sin aceptar la gravedad de los delitos cometidos, ni la

responsabilidad por haber intervenido en su ejecución, y sin que se hayan

mostrado indicios de arrepentimiento, descansa única y exclusivamente en

razones de conveniencia política y no en motivos particulares de carácter

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excepcional que lo justifiquen

En este sentido, conviene precisar que el indulto no es un instrumento, en

abstracto y al margen de las particulares circunstancias concurrentes en el

beneficiario, que esté diseñado para alterar a modo de última instancia judicial el

sentido o signo de una resolución judicial. No se trata de una medida prevista para

satisfacer intereses políticos coyunturales, y que de manera arbitraria pueda

concederse con carácter general ante la mera discrepancia con el tenor de la

sentencia o la pura conveniencia de una situación política global.

La exclusión de la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos,

principio reconocido por el art. 9 de la CE, también rige para la aplicación de un

mecanismo como éste, a pesar de configurarse como un derecho de gracia, y a

pesar de la discrecionalidad con la que el Gobierno puede proponer su concesión a

la Jefatura del Estado, institución a la que la norma constitucional encomienda su

concesión. Pero el carácter discrecional de la decisión no legitima la arbitrariedad,

ni la desviación de poder, ni el alejamiento de la legalidad.

Así, la STS de 20.11.2013, Sala III, destaca el carácter excepcional del

indulto y la imposibilidad de conceder indultos generales:

“La CE, según hemos expresado, ha reconocido el derecho de gracia en los


términos establecidos en su artículo 62, declarando, sin embargo, el mismo no
aplicable a los casos de responsabilidad del Presidente y demás miembros del
Gobierno (artículo 102.3 CE), y no considerándolo susceptible de la iniciativa
popular (artículo 87.3 CE); esto es, limitado, pues, a los indultos particulares, al
excluirse del derecho de gracia tanto los de carácter general (artículo 62.i CE)
como la amnistía. En consecuencia, el indulto, como tal medida de gracia,
sólo puede concebirse como una medida excepcional, y destinada a proveer

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situaciones igualmente excepcionales, pues, la emanación repetida de actos


individuales puede resultar equivalente a la concesión de un perdón general.
La delimitación, en consecuencia, del ámbito del indulto particular no puede
basarse en criterios meramente cuantitativos, sino que ha de fundarse en la
particularización de la concesión de la "prerrogativa de gracia" (87.3 CE), que ha
de ser estrictamente individual, esto es, que ha de responder a las circunstancias
concurrentes en un condenado en particular, como pone de manifiesto el artículo
25 de la LI al configurar el ámbito del informe del Tribunal sentenciador, que
termina diciendo: "y cualesquiera otros datos que puedan servir para el mejor
esclarecimiento de los hechos, c, concluyendo por consignar su dictamen sobre la
justicia o conveniencia y forma de la concesión de la gracia". En síntesis, pues, se
trata de una prerrogativa individual y excepcional. Que, además, cuenta con
"el carácter de extraordinaria (que) proviene de que por una parte es un
residuo histórico del poder absoluto del Soberano y por otra que supone la
excepción al principio de cumplimiento de las sentencias judiciales
proclamada por el artículo 118 de la Constitución " (Voto Particular de la STS
Pleno de 2 de diciembre de 2005)”.
En la STS de 20 de febrero de 2013, Sala III, se ha señalado, en esta línea

de excepcionalidad del indulto, que:

"es una potestad extraordinaria de intervención de un poder estatal, el


Ejecutivo, en el ámbito de competencia de otro, el Judicial, de manera que, una
vez constitucionalmente admitida la prerrogativa por la razón indicada, su uso ha
de estar rodeado de cautelas y límites, con objeto de procurar la menor
perturbación posible para el orden jurídico, marcando así una diferencia sustancial
entre la prerrogativa de gracia aceptada en el Estado constitucional con la
indulgentia principis propia de la Roma imperial o de las Monarquías absolutas,
cuyo ejercicio y extensión no respondía a más voluntad que la de su titular" .

3ª. Otro argumento obstativo viene representado por el sentido del mandato

que se contiene en el artículo 102 CE.

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Dicho precepto señala:

“1. La responsabilidad criminal del Presidente y los demás miembros del

Gobierno será exigible, en su caso, ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

2. Si la acusación fuere por traición o por cualquier delito contra la seguridad

del Estado en el ejercicio de sus funciones, sólo podrá ser planteada por iniciativa

de la cuarta parte de los miembros del Congreso, y con la aprobación de la

mayoría absoluta del mismo.

3. La prerrogativa real de gracia no será aplicable a ninguno de los

supuestos del presente artículo”.

El precepto suscita algunas consideraciones referidas a los ámbitos

subjetivo y objetivo de aplicación.

Es cierto que, en el plano subjetivo, la referencia al “Presidente y demás

miembros del Gobierno” ha de entenderse que lo es al Gobierno de España, sin

que quepa una interpretación que, más allá de la literalidad, expresamente incluya

también a los miembros del Gobierno de una Comunidad Autónoma.

Ahora bien, aun cuando en la literalidad de la norma no se contenga una

prohibición legal de concesión de indulto a presidentes y miembros de gobiernos

autonómicos, sí cabe afirmar que el espíritu de la ley legitima la inclusión de

aquellas conductas –como es el caso- que han sido realizadas por todo el

Gobierno autonómico, desde el Presidente a todos sus consejeros, en actuación

que no se circunscribe a asuntos puramente autonómicos, y que han consistido en

un deliberado y planificado ataque al núcleo esencial del Estado democrático,

representado por su Constitución, la soberanía nacional, la unidad territorial y el

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respeto a las leyes como principios vertebradores del Estado constitucional.

Si se atiende al alto grado de competencias que como Gobierno autonómico

tenían conferidas, a que su ejercicio fue totalmente contrario a la ley y a la

implicación de todo el Gobierno, se comprende que la distinción a efectos del art.

102.3 entre el Gobierno de España y el Gobierno de una Comunidad autónoma

carece de sentido, y que en realidad la norma impone un criterio interpretativo

manifiestamente contrario a su concesión basado en la naturaleza del delito

cometido, criterio que ha de inspirar el examen y valoración por el Ministerio

Público al emitir este informe.

Es decir, el fundamento de la exclusión de la gracia del indulto es la propia

naturaleza de los delitos cometidos y dicho fundamento concurre de manera clara

y meridiana en este caso.

Si, de otro modo, dicho fundamento quisiera verse exclusivamente en el

hecho de que lo que se pretende con la prohibición de la gracia del indulto a los

miembros del Gobierno es evitar que el mismo pueda “autoperdonarse”, la

ausencia de coincidencia entre el sujeto que delinque y el que otorga el indulto no

puede erigirse en argumento suficiente para eludir la prohibición constitucional,

pues lo que se trata de evitar es que la concesión del mismo pueda operar, lejos

de los parámetros de justicia, como moneda política de cambio en el campo de las

negociaciones para la obtención de apoyos parlamentarios.

En cuanto al ámbito objetivo de aplicación del art. 102 CE, es cierto que la

referencia al delito de traición o a cualquier delito contra la seguridad del Estado,

que emplea el art. 102, no tiene fácil traslación a alguno de los epígrafes de los

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Títulos del CP vigente de 1995, tras sus sucesivas reformas.

Ahora bien, la referencia debe ser examinada con relación a la legislación

penal vigente al tiempo de redactarse dicho precepto, y en este sentido la

referencia del art. 102.2 CE se ajusta a la sistemática y terminología del CP de

1973 -como también lo hace el art. 3 de la ley del indulto, en la redacción vigente

dada por la ley 1/1988-. Por ello, el delito de sedición (y la malversación en

concurso medial con aquél) entra de lleno en el Título II del CP de 1973 que

llevaba por rúbrica la de “Delitos contra la seguridad interior del Estado” y que

incluía el delito de sedición como rúbrica del capítulo III de dicho Título.

Es decir, en la expresión del art. 102 “cualquier delito contra la seguridad del

Estado en el ejercicio de sus funciones” encajan materialmente los hechos y los

delitos de sedición en concurso con malversación que han sido objeto de condena,

máxime si tenemos en cuenta los propósitos manifiestamente rebeldes que

perseguían los condenados al intentar la ruptura del orden constitucional.

Además, conviene recordar que no se trata de una sedición normal, puntual,

localizada en un ámbito espacio-temporal reducido o con fines particulares (v.g. un

motín carcelario, para impedir un desahucio o el cumplimiento de una resolución

administrativa, o de una decisión judicial, o el cumplimiento de la ley en un caso

concreto, supuestos éstos de los que es fácil encontrar algunos ejemplos en

nuestra jurisprudencia) sino que, como se desprende de la sentencia de esa

Excma. Sala, se trata de hechos que presentan una enorme gravedad y una

relevancia penal incuestionable .

En ese sentido, el auto de esa Excma. Sala de 29 de enero de 2020, que

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desestimó los incidentes de nulidad formulados contra la sentencia, deja claro que

se trata de “acciones cometidas -como en el caso aquí juzgado- «para» impedir

transitoria o definitivamente la aplicación general del ordenamiento constitucional y

lograr la sustitución de éste por una normativa adoptada por un Parlamento

incompetente, con añadido desprecio de una gran parte de la Cámara legislativa.

De ahí se deriva su gravedad punitiva, cuando se pone en relación con aquellas

conductas encaminadas a promover la «inobservancia de las leyes»”.

El referido auto sigue más adelante diciendo: “Se actuaba fuera de la ley, con

el amparo de un desleal Gobierno autonómico que desarrollaba normativas

antidemocráticas y conculcaba la distribución de competencias estatales y

autonómicas. Se incurría de este modo en una flagrante usurpación de la

soberanía nacional, con la última finalidad de transitar hacia la independencia y con

el inmediato objetivo de presionar a las autoridades estatales, valiéndose así de

una vía coactiva para lograr concesiones que facilitaran el tránsito hacia aquella

lejana meta”.

Para remarcar aún más la idea al señalar: “Se rebasaron los límites de una

mera interpretación formal del concepto de orden público, para incidir en el núcleo

esencial de ese bien jurídico desde una perspectiva genuinamente constitucional

(…) por la vía coactiva se procuró la realización del referéndum como

desautorizado instrumento jurídico que obligaba, de forma automática, a la

consecutiva proclamación de la república catalana”.

A la vista de lo anteriormente relatado puede afirmarse, incluso, que el auto

en cuestión reconoce con mayor rotundidad que la sentencia la enorme gravedad

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de los acontecimientos que se produjeron y de los fines que, en último término,

perseguían: la declaración de independencia y la proclamación de la república

catalana mediante la ruptura del orden constitucional, de la soberanía nacional y

de la integridad territorial de la Nación.

Aun cuando pueda estimarse que el art. 102.3 CE no constituye una

taxativa prohibición para conceder el indulto, en tanto que solo alcanza a los

miembros del Gobierno central y no a los de un Gobierno autonómico, sin

embargo, la filosofía o espíritu de la ley que en el mismo se contiene,

manifiestamente contraria a permitir la concesión de indultos a quien ostentando

cargos de gobierno comete delitos contra la seguridad del Estado en el ejercicio de

sus funciones, constituye un elemento interpretativo extraordinariamente

importante para decidir el sentido desfavorable del informe respecto a la solicitud

de indulto de todo el Gobierno autonómico.

En consecuencia, la solicitud de indulto para el condenado Oriol Junqueras

Vies de modo general no se ajusta a lo dispuesto en los arts. 62.i) y 102.3 CE que

previenen expresamente contra decisiones a favor de indultos de esa naturaleza,

tal vez propias de épocas ya superadas, y no acordes con las necesidades de

protección de los valores constitucionales encarnados en las ideas de justicia,

igualdad y responsabilidad de los gobernantes y dirigentes públicos.

Por todo ello, es necesario insistir nuevamente en que eximir de

responsabilidad, por esta vía del indulto, a quienes valiéndose de las funciones

públicas de gobierno han quebrantado gravemente las leyes a través de la

ejecución de unos comportamientos delictivos extraordinariamente graves como lo

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son intentar la liquidación del orden constitucional o los actos de corrupción

mediante la disposición de fondos públicos con fines criminales, además de vaciar

de contenido la función jurisdiccional y el cumplimiento de las sentencias, supone

una quiebra inadmisible en términos de legalidad democrática del principio de

igualdad ante la ley al privilegiar injustificada y arbitrariamente al gobernante

desleal y corrupto. Carece, pues, de justificación alguna la concesión del indulto

que se solicita, y no se alcanzan a comprender las razones de justicia, equidad o

utilidad pública que pueden esgrimirse para su otorgamiento.

4ª. Un elemento más a tomar en consideración para el sentido desfavorable

del informe se halla en el art. 206 del Reglamento Penitenciario.

En el mismo se regula el indulto particular como beneficio penitenciario, al

señalar:

“1. La Junta de Tratamiento, previa propuesta del Equipo Técnico, podrá

solicitar del Juez de Vigilancia Penitenciaria la tramitación de un indulto particular,

en la cuantía que aconsejen las circunstancias, para los penados en los que

concurran, de modo continuado durante un tiempo mínimo de dos años y en un

grado que se pueda calificar de extraordinario, todas y cada una de las siguientes

circunstancias:

a. Buena conducta.

b. Desempeño de una actividad laboral normal, bien en el Establecimiento o

en el exterior, que se pueda considerar útil para su preparación para la vida en

libertad.

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c. Participación en las actividades de reeducación y reinserción social.

2. La tramitación del indulto a que se refiere el párrafo anterior se regulará por

lo dispuesto en la vigente legislación sobre el ejercicio del derecho de gracia y en

las disposiciones que la complementen o modifiquen”.

Un indulto como beneficio penitenciario no podría ser concedido jamás en la

extensión solicitada, ni siquiera en la modalidad de indulto parcial. Los requisitos

que contempla el reglamento han de ser observados durante 2 años (con inclusión

del periodo de preventivo) y, además, desde entonces, dicha gracia permitiría,

acorde con su naturaleza de beneficio penitenciario –art. 203 RP- orientado a la

reinserción, como incentivo para la evolución positiva de los penados, que –como

se señala en la Instrucción 17/07 de la Dirección General de Instituciones

Penitenciarias- que la propuesta de indulto alcance un máximo de 3 meses por año

de cumplimiento en el que se hayan acreditado tales circunstancias. Entre ellas

debe destacarse que:

1) El período mínimo de dos años durante el que de modo continuado y en

grado extraordinario deben concurrir las circunstancias no tiene por qué referirse

de forma necesaria a la situación de penado, de conformidad con el modelo

individualizado de intervención para preventivos establecidos en 20.1 RP. Lo que

sí se exige es que tenga la condición de penado en el momento de proposición del

indulto con independencia del grado, y

2) Se considera que el penado ha participado en actividades de reeducación

y reinserción en grado extraordinario cuando la evaluación global de actividades

prioritarias ha sido excelente, al menos 1 año, y nunca inferior a destacada, según

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los criterios de la Instrucción 12/06.

De modo que, penitenciariamente, a lo sumo cabría un indulto de 3 meses por

cada año en el que se hubieran acreditado esas especiales circunstancias

concurrentes de forma destacada.

5ª. Examinemos ahora el indulto desde el punto de vista de los fines de la

pena. La prevención general positiva, la retribución y la seguridad jurídica nos

ofrecen renovadas ópticas de contemplación del instituto. En efecto, el indulto es

una causa de extinción de la pena, no del delito y solo puede entrar en juego

cuando haya desaparecido la “necesidad de pena” por razones de utilidad, equidad

y justicia. La utilidad debe ser pública.

La concesión del indulto, singularmente en las condenas por delitos cometidos

en el ámbito de la actuación política, como ocurre en nuestro caso donde nos

enfrentamos a la condena por un delito de sedición promovido desde el gobierno

de la Generalitat contra el esquema de convivencia constitucional, ejercitando la

coacción para lograr sus fines de ruptura política y sometiendo a los Mossos de

Escuadra, controlados desde el poder político, a elementos inoperativos que no

pudieran evitarlo, afectaría de manera sensible a lo que se ha dado en llamar

“restauración de la vigencia de la norma conculcada”, en cuanto que toda

indulgencia arbitraria o interesada irrumpiría de forma abrupta en la estabilización

del orden jurídico quebrantado que es lo que se pretende con la imposición de la

pena. Quedaría desmantelada la vigencia de la norma que impide la imposición

coactiva, tumultuaria y alzada de un nuevo orden constitucional y se provocaría un

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daño irreversible a los valores de convivencia democrática y seguridad jurídica.

La prevención general positiva no busca producir efectos disuasorios a través

de la intimidación, sino que pretende mediatamente, a través de la pena impuesta,

estabilizar la conciencia jurídica colectiva y restablecer el equilibrio psicosocial,

ético y jurídico alterado por el delito. Algunos autores, como Welzel y Cerezo Mir,

defienden, en este sentido, la función de ejemplaridad de la pena como

consecuencia de su función esencial de reafirmación del ordenamiento jurídico

mediante la imposición de un castigo proporcionado a la gravedad del injusto y de

la culpabilidad. De la misma opinión es Jakobs, para quien en la teoría de la

prevención general positiva ocupa un lugar central la educación en la fidelidad al

Derecho de la población. Otras teorías ven a la prevención general positiva como

un complemento de la culpabilidad en la imputación subjetiva, grupo en el que se

incluye a Roxin, Schüneman y Hassemer. Todas esas funciones quedarían

arrasadas con el indulto.

En nuestro caso, después del intento de ruptura abrupta del orden

constitucional para implementar una lesión de la convivencia democrática, la pena

impuesta por el TS cumple la elevada función de recuperar en el imaginario

colectivo la vigencia de la norma vulnerada estabilizando en la conciencia

ciudadana su memoria y renovando los valores devastados por la realización del

delito. Sabemos que la pena es un mal que por contrarrestar otro mal que

representa el delito adquiere en la dialéctica hegeliana la consideración de bien. La

intensa erosión de los valores de la democracia, de la legalidad y de la convivencia

ordenada, así como la creación de estructuras de Estado que consagraban la

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ruptura con el orden establecido y el statu quo constitucional con el consiguiente

daño a la conciencia colectiva, exigen cumplir la pena para restablecer el equilibrio

social alterado por ese abierto desafío a las instituciones del Estado y al orden

constitucional. Extinguir total o parcialmente las penas que merecieron la gravedad

de los delitos cometidos comportaría tanto como banalizar una puesta en escena,

como si de una performance se tratara, que afectó a la democracia representada

por la CE, a los cauces democráticos de expresión colectiva y a la unidad del

Estado.

El propio TC interpretando el art. 25.2 de la CE, ha tenido ocasión de recordar

que la pena es un castigo impuesto conforme al principio de culpabilidad y con una

indudable incidencia sobre la prevención general. Véanse en ese sentido, STC

163/2002, de 16 de septiembre, FJ 4; en sentido similar, SSTC 25/2000, de 31 de

enero, FFJJ 3 y 7; 8/2001, de 15 de enero, FFJJ 2 y 3; 110/2003, de 16 de junio,

FJ 4; 248/2004, de 20 de diciembre, FJ 4; 160/2012, de 20 de septiembre, FJ 3, a).

Pero no solo sufriría el fin de la prevención general positiva, sino también el fin

de retribución. La pena se impone porque se ha cometido un delito que por su

gravedad intrínseca el legislador sanciona con una pena determinada. En nuestro

caso, la pena impuesta por el delito de sedición del artículo 545 CP es elevada,

pero también ajustada a la gravedad de los hechos, de manera que dar por

extinguida esa responsabilidad penal cuando ni se ha cumplido una cuarta parte de

la condena impuesta representa tanto como privar a la pena de su cometido

retributivo. No se olvide que las penas fueron ajustadas por el TS a la gravedad

inherente a un comportamiento que, inspirado y gestado desde un poder

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autonómico del Estado, ponía en jaque la integridad nacional y el orden

constitucional. La proporcionalidad de las penas venía avalada por la actuación del

poder judicial del Estado y por la aplicación del derecho penal. El derecho penal es

una rama del Ordenamiento Jurídico que requiere rigor no solo en lo relativo a la

taxatividad exigida a sus normas, sino también en lo que respecta a la

constitucional encomienda de motivación de sus resoluciones. En concreto, el art.

120.2 de la CE establece que «las sentencias serán siempre motivadas y se

pronunciarán en audiencia pública». Una declaración que se encuentra

especialmente desarrollada, en lo que se refiere a la individualización de las

mismas en el art. 72 del Código Penal, al disponer que: «Los jueces o tribunales,

en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo,

razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta». Cuando

el deber reforzado de justicia y motivación mueve el espíritu de las resoluciones

judiciales y sobre todo cuando su elaboración y competencia se otorga por la CE y

las leyes ordinarias al Tribunal Supremo, el espacio del indulto se minimiza. En

este sentido, el FJ Segundo del ATS de 9 de octubre de 2012, califica al indulto

como «herencia del absolutismo, al fin y al cabo, de no fácil encaje, en principio, en

un ordenamiento constitucional como el español vigente, presidido por el

imperativo de sujeción al derecho de todos los poderes, tanto en el orden

procedimental como sustancial de sus actos; y, en consecuencia, por el deber de

dar pública cuenta del porqué de ellos. Un deber especialmente reforzado en su

intensidad, cuando se trata de resoluciones jurisdiccionales, más aún si de

sentencias de condena; que, paradójicamente, pueden luego, como en el caso,

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hacerse vanas sin que conste ninguna razón estimable, en el ejercicio de una

discrecionalidad política, más bien arbitrio, no vinculada e incontrolable».

De la lectura de las solicitudes de indulto se advierten dos cosas. La primera es

que el condenado nunca ha reconocido el delito ni se ha arrepentido de su

comisión. Ni siquiera se ha expresado un compromiso de no volver a intentar la

lesión del mismo bien jurídico. Es más, el condenado no ha pedido el indulto de la

pena. Lo piden otros por él, y por razones generales. Se mantiene al margen de

esa petición sin aceptar el delito, la lesión del bien jurídico o la magnitud del

desafío violento al marco constitucional que abruptamente diseñaron hollar. No

existe, por tanto, resocialización.

Ni el condenado Junqueras, ni ninguno de los acusados en este procedimiento,

han sido condenados por perseguir la independencia de Cataluña. Las ideas de

reforma, incluso ruptura, del sistema constitucional no son, desde luego, delictivas.

Su legitimidad es incuestionable, está fuera de cualquier duda. El pacto de

convivencia proclamado por el poder constituyente no persigue al discrepante.

Ampara y protege su ideología, aunque ésta atente a los pilares del sistema. Lo

delictivo es imponer coactivamente y al margen de la legalidad un proyecto político

que quiebra los fundamentos básicos del sistema democrático. Y es por esto por lo

que han tenido que responder de sus acciones ante la justicia.

No se exige al penado Oriol Junqueras, ni a ninguno de los condenados en la

STS 459/2019, la renuncia a sus legítimas ideas o aspiraciones políticas, sino el

rechazo a la imposición por la violencia o las vías de hecho ajenas a la

Constitución y las leyes de la ruptura del orden constitucional y del pacto de

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convivencia a través de la comisión de delitos, como el que fuera objeto de

condena.

De la mano de esa reflexión llegamos a la segunda: la necesidad de pena

subsiste. No concurren razones de equidad, justicia o utilidad pública, que

conviertan en innecesaria la pena. No se ha asumido, interiorizado o aceptado el

delito cometido ni la lesión del bien jurídico, extraordinaria e intensa, dada la

ruptura del orden constitucional desde un poder autonómico del Estado. Por eso, la

concesión del indulto solo podría ser calificada de arbitraria.

Ningún sentido tendría, por otra parte, el indulto total. Recordemos que al

regular el indulto total el art. 11 de la Ley de Indulto establece que «el indulto total

se otorgará a los penados tan solo en el caso de existir a su favor razones de

justicia, equidad o utilidad pública, a juicio del Tribunal sentenciador». La misma

suerte de disuasión ha de referirse al indulto parcial, que alejaría de la finalidad de

restauración de vigencia de las normas vulneradas su hipotética concesión

desaconsejada desde criterios de justicia, equidad o conveniencia pública.

6ª.. En cuanto a las penas de inhabilitación para cargos públicos no se

considerarán incluidas en el indulto, si no se hubiese hecho mención especial de

ellas en el indulto. Esa es la previsión de la vigente Ley de Indulto. Incluirlas

supondría olvidar que el delito de sedición por el que ha sido condenado exige una

condición de autoridad, sometida a la legalidad, que ha traicionado con sus

actuaciones. Con el delito de sedición incumplieron los deberes específicos de

preservación del orden constitucional. Con el delito de malversación de fondos

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públicos quebrantaron los deberes de lealtad y probidad en el ejercicio de la

función pública. La inhabilitación absoluta es una pena grave, que tiene una

duración de 6 a 20 años.

En coherencia con su intrínseca gravedad, la pena de inhabilitación absoluta,

produce la privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que

tenga el penado, aunque sean electivos. Produce, además la incapacidad para

obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos, y la

de ser elegido para cargo público, durante el tiempo de la condena, según

establece el artículo 41 del Código Penal

La circunstancia de haber cometido el delito de sedición que buscaba la ruptura

del orden constitucional desde la coacción y aprovechando la condición de ser

miembros del Gobierno autonómico de Cataluña, actuando amparados en ese

poder constitucional y representativo para enfrentarse a la CE que legitimaba su

autoridad, y el delito de malversación prevaliéndose del ejercicio de la función

pública convertiría en incomprensible la extensión del indulto a los empleos y

cargos públicos que les permitieran, como sin recato han afirmado algunos de los

condenados, volver a repetir los mismos hechos. La ruptura desde esa posición de

poder de las reglas del juicio democrático exige el cumplimiento íntegro de las

penas de inhabilitación.

En definitiva, ni la seguridad jurídica, ni la necesidad de pena, ni la

prevención general positiva, ni la retribución, ni la restauración de la vigencia de la

norma vulnerada permiten sustentar la concesión del indulto.

7ª. Incluso, podríamos añadir un argumento más. El artículo 15 de la Ley de

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Indulto prohíbe la concesión de indultos que perjudiquen a terceros. En delitos que

protegen bienes jurídicos de titularidad individual el perjudicado es individual, pero

en los delitos que preservan y custodian bienes jurídicos de titularidad colectiva, los

perjudicados somos todos, es la sociedad. En los delitos estudiados es el orden

constitucional y jurídico el afectado como ele central de la convivencia democrática.

La concesión del indulto en este delito representaría una lesión intensa a los

valores afectados de convivencia democrática y orden constitucional, perjudicando

a todos los españoles, y sobre manera a los que, siendo, al mismo tiempo,

catalanes, han creído y creen en la vigencia ordenada del modelo político

democrático instaurado en 1978 y en la necesidad de observar los cauces

constitucionales para su modificación.

III. Conclusión. Los antecedentes expuestos, a juicio de este Ministerio

Público, impiden informar favorablemente un indulto, incluso aunque sea parcial.

Esa institución tiene un carácter excepcional y sólo cuando concurran

circunstancias muy especiales de justicia, equidad o utilidad pública -que aquí no

se aprecian y que nunca se deben identificar con motivaciones de índole política o

derivadas de acuerdos políticos- puede servir para adecuar las penas previstas

con carácter general por el legislador al caso concreto.

Las penas impuestas no pueden considerarse injustas en atención a la

gravedad de los delitos cometidos, tampoco adolecen de falta de equidad ya que

cumplen rigurosamente con el principio de proporcionalidad de las penas y, por

último, sostener la utilidad pública de esta iniciativa de gracia no es lo más

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recomendable cuando se ha pretendido la ruptura del marco básico regulador de la

convivencia democrática.

Por lo expuesto, a la vista de las alegaciones formuladas, el Fiscal considera

que no concurre ninguna razón admisible en derecho que justifique el indulto y

emite, en consecuencia, informe desfavorable a la concesión del indulto, sea total o

parcial, respecto al penado Oriol Junqueras Vies.

Madrid, 22 de diciembre de 2020.

LOS FISCALES DE SALA DEL TRIBUNAL SUPREMO

Fdo. Javier Zaragoza Aguado Fdo. Consuelo Madrigal Martinez-Pereda

Fdo. Jaime Moreno Verdejo Fdo. Fidel Cadena Serrano

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