PRESENTACIÓN

Seguramente alguna vez se preguntó en su niñez o en su adolescencia, ¿Por

qué no puedo levantarme de la mesa hasta que todos terminen de comer?, ¿por
qué debo ir a la escuela?, ¿por qué no puedo volver a la hora que quiero?, ¿por
qué tengo que vestirme así y no como a mí me plazca?. Ya adulto, pudo haberse
preguntado, ¿por qué es obligatorio votar?, ¿por qué tengo que pagar
impuestos?

Estos y otros interrogantes parecidos nos conducirían a una única y nada

sencilla pregunta
¿Qué es el Derecho?

Algo de esto puede parecerle extraño. ¿Es que tiene algo que ver el
Derecho con el modo de vestir y las reglas de cortesía?
Pues bien, una de las cosas que esperamos que suceda cuando termine
de estudiar este cuadernillo y de realizar las actividades que en él le
proponemos es que descubra que el Derecho y su vida cotidiana tienen no
solo mucho, sino todo que ver.
Pero vayamos de a poco. Hablemos del Derecho de un modo más
específico.
El Derecho se inserta, como disciplina, en el campo de las ciencias
sociales. Esta no es una afirmación, sino dos: que el Derecho es
ciencia y que el Derecho es social.
Empecemos por la primera de las afirmaciones: el Derecho es ciencia.
En consecuencia tiene un objeto de estudio pues toda ciencia estudia algo.
Por lo tanto, podemos dar aquí una definición preliminar (tal vez provisoria)
afirmando que:
 Las reglas sociales, vividas como obligatorias por una sociedad
determinada, constituyen el objeto de estudio del Derecho.
Entonces, para estudiar derecho le propondremos indagar, nociones
tales como regla, poder, dominación, coerción, obligatoriedad, sociedad,
historia, determinación (entre otras).
Pero dijimos también que el Derecho es social. ¿Qué quiere decir esto?
Cuando calificamos de “social” al Derecho, queremos afirmar que:

No hay sociedad que carezca de reglas, pero su estructura y contenido,

así como las contradicciones que la afectan, varían de acuerdo con las
particularidades de cada formación social.
Lo invitamos a trabajar con este cuadernillo activamente, de modo tal
que pueda sentir que dialoga con él; preguntándole algunas cosas,
discutiendo otras, llenando las lagunas que crea que puede tener, pensando
críticamente, tanto en lo que le dice el texto como en lo que le dice su
sentido común.
Sólo de ese modo podremos llegar al final del camino sabiendo que es
posible responder la pregunta (tan simple y complicada a la vez) “¿Qué es el
Derecho?”

EL CONCEPTO DE DERECHO
“La cuestión del poder se simplifica cuando se plantea únicamente en
términos de legislación o de Constitución; o en términos de Estado o de aparato
de Estado. El poder es sin duda más complicado, o de otro modo, más espeso y
difuso que un conjunto de leyes o un aparato de Estado. No se puede
comprender el desarrollo de las fuerzas productivas propias del capitalismo, ni
imaginar su desarrollo tecnológico, si no se conocen al mismo tiempo los aparatos
de poder”.

Michel
Foucault
 INTRODUCCIÓN

En este apartado le propondremos un camino que le permitirá construir un

concepto de Derecho.

Para hacerlo, le ofreceremos una perspectiva general del campo del

Derecho y algunas definiciones básicas, seguidas de un breve recorrido por
la historia del Derecho, analizando las corrientes más significativas. Sobre el
final, hablaremos acerca de la función y los fines del Derecho y
completaremos de ese modo un panorama general de la materia que
profundizaremos a partir de las últimas clases.

CONCEPTO DE DERECHO

Las sociedades suelen actuar como si sus modos de pensar, sus

concepciones acerca de lo bueno y lo malo, los valores que determinan su
desenvolvimiento, etcétera, existieran desde siempre y permanecieran sin
modificaciones en el espacio y el tiempo.
Vamos a llamar a la tendencia a tomar como eternas ciertas condiciones
que son particulares de un tiempo y un lugar, “la falacia naturalista”. El
Derecho no escapa a esta falacia naturalista y raramente es considerado
como producto histórico.
David Hume (1711-1776) fue el primero en formular lo que hemos llamado “la
falacia naturalista”. Según él, no hay nada en la experiencia que tenemos del
mundo, que nos diga cómo deben ser las cosas, sino que la experiencia sólo nos
dice cómo son.
Para explicar la falacia naturalista debemos remitirnos al Empirismo,
una corriente filosófica que sostiene que la experiencia es el único punto de
partida válido para justificar cualquier conocimiento. Pensemos en el
siguiente ejemplo: sabemos por la experiencia que hay gente que come
carne de vaca; pero la experiencia no nos dice nada más. No es la
 experiencia sino los hombres quienes hacen un juicio moral sobre eso.
Nosotros (y no la experiencia) somos quienes decimos “eso está bien” o “eso
está mal”. Si pensáramos que el hecho de comer carne de vaca está bien
para nosotros y por eso debe ser bueno para todas las sociedades actuales y
pasadas, nos veríamos obligados a concluir que los hindúes, por ejemplo,
están haciendo mal las cosas ya que para ellos la vaca es un animal sagrado.
Y viceversa: los hindúes podrían decir que todos los hombres que comen
carne de vaca son criminales.
Si actuáramos de ese modo estaríamos “naturalizando” un valor
que es nuestro y, por lo tanto, cometiendo la “falacia naturalista”.
La “falacia naturalista”, aplicada al Derecho, consiste en pensar que es lo
mismo hablar de “Derecho occidental” (que es un modo de llamar a una
forma histórica – la nuestra – de organizar el Derecho) que de “Derecho en
general”. En otras palabras, consiste en suponer que el modo de organizar la
propia sociedad es el modo “natural” de organizar cualquier sociedad.
Se ignora así que en sociedades diferentes de la nuestra y entre sí,
existen otras formas efectivas del Derecho. Esto puede llevar a pensar que
esas formas no tienen tanto valor como las que nos parecen correctas a
nosotros, que son sociedades que están equivocadas y que tenemos derecho
a exigirles que adopten nuestros valores.
Ahora bien, ¿cómo hablar de Derecho sin cometer la “falacia
naturalista”? Decimos que debemos hablar de Derecho en general, pero cada
vez que nos adentramos en el tema descubrimos que es difícil hacer a un
lado nuestra concepción del Derecho, que siempre está teñida por el hecho
de que vivimos en una sociedad que tiene un tipo de Derecho particular.

¿Podemos, entonces, encontrar el modo de

hacer a un lado nuestros preconceptos?

¿Es posible encontrar algunas características tan generales

presentes en todo Derecho, que nos permitan llegar a un concepto
general de Derecho, válido para analizar los distintos ordenamientos
jurídicos?
 Lea con atención el siguiente esquema, en él aparecen las características
de las que acabamos de hablar. Cuando haya terminado de leerlo, le
propondremos una actividad para fijar los conceptos presentados en él.

1) ALLÍ DONDE HAY DERECHO Todo DERECHO habla de reglas.

HAY PAUTAS DE Más adelante veremos que las reglas
CONVIVENCIA. pueden recibir diferentes nombres
(reglas, normas, normas jurídicas,
leyes). Por ahora, como
características muy generales, basta
con señalar que allí donde hay
Derecho hay pautas de
comportamiento.

Hablar de derecho no es otra

cosa que hablar de los modos en
que se supone que se deben o no
hacer ciertas cosas.

2) QUE EXISTA UN DERECHO No puede haber DERECHO allí donde

IMPLICA, NECESARIAMENTE, las reglas de las que hemos hablado
LA EXISTENCIA DE UN GRUPO no son entendidas como SOCIALES.
DE PERSONAS QUE Es claro que todo DERECHO se
CONVIVEN. ocupa de los modos en que se
regla la conducta, pero siempre
en relación a los demás.

Como el DERECHO sólo se entiende

en relación con reglas y estas reglas
3) EXISTE DERECHO ALLÍ DONDE
deben ser sociales, sólo es posible
EXISTE TAMBIÉN ALGUNA hablar de DERECHO si esas reglas
NOCIÓN DEL CONCEPTO DE sociales implican una obligación.
“OBLIGACIÓN” Además deben ser vividas como
 obligatorias por los miembros de
una sociedad.

ACTIVIDAD 1

Le presentamos a continuación dos relatos acerca del modo en que

los esquimales y los indios guaraníes establecen algunos de sus vínculos
jurídicos. Léalos con atención.

ESQUIMALES

La opinión general es que los esquimales, tal como se los pudo observar antes de los
profundos trastornos sufridos durante este siglo, no tenían gobernantes ni formas de
coacción alguna aparte de la reprobación colectiva de los transgresores de las reglas.

Cuando las conductas habituales no bastan para asegurar la regulación social (repartos
de alimentos, intercambio de las mujeres, infanticidios en años de superpoblación relativa,
desplazamientos colectivos), entonces se realizan transacciones entre las familias ampliadas
que viven en las “casas largas”.

La única autoridad que logra imponerse episódicamente (sobre todo para la solución de
conflictos entre casas largas y hogares) es la de los mediadores, generalmente cazadores
experimentados o adivinos en relación con los espíritus, de palabra escuchada e influencia
reconocida. Pero no poseen poder alguno; en ciertas ocasiones pueden apelar a la
reprobación colectiva, confirmando así de alguna manera que la supervivencia del grupo
está amenazada por conductas a-normales; la sociedad entera castiga a los culpables (en
casos límite, con la marginación que conduce a la muerte).
 © Lagroye, Jacques; Sociología Política, Buenos Aires, Fondo de Cultura
Económica, 1993.

GUARANÍES
La sociedad de los indios guaraníes (cuyas características Clastres hace extensiva a la
mayoría de las sociedades amerindias) tiene muchos “jefes” (...) De alguna manera, el
funcionamiento de esta sociedad (...) conduce a detener en seco cualquier tendencia que
pudiera transformar a los jefes en reyes depositarios de la ley.

Clastres ha descrito a los “jefes de banda” guaraníes capaces de imponer objetivos comunes
en determinadas circunstancias (la guerra, la caza, los litigios entre cazadores), así como a la
severa coerción que impera en estas sociedades de los hombres sobres las mujeres, los ancianos
sobre los jóvenes. Si nadie escucha al jefe que habla es porque el poder de coerción está en otra
parte, en la colectividad de hombres adultos, de los cazadores-guerreros. El jefe no es sino la
autoridad legítima, cuya palabra expresa la voluntad del poder coercitivo de aquellos de quienes
depende la subsistencia del grupo.

© Lagroye, Jacques; Sociología Política, Buenos Aires, Fondo de Cultura

Económica, 1993.

Complete el siguiente esquema, incorporándole los elementos que

encuentre en los relatos. Será importante que relea las Características
generales del Derecho.

1) Pautas de
comportamiento: Mencione las reglas o las
cuestiones sometidas a reglas que encuentre en las narraciones.
 ESQUIMALES:

GUARANÍES:

2) Grupos y relaciones sociales : ¿Cuántos grupos sociales

puede identificar en el relato?

ESQUIMALES:

GUARANÍES:

3) Obligaciones: ¿Qué obligaciones tienen Esquimales y

Guaraníes según el texto que acaba de leer?

ESQUIMAL

ES:

GUARANÍES:
 Con estas características, podemos intentar una primera
definición del concepto de Derecho, que podría formularse así:

El Derecho es el conjunto de las reglas sociales que son vividas

como obligatorias por una sociedad determinada, en un momento
histórico determinado.

Hasta aquí, cuando hablamos de “Derecho” nos referimos, a

dos conceptos que a partir de este momento debemos distinguir
con claridad.
Utilizamos usualmente la palabra “Derecho” para aludir a la ciencia
social que estudia las reglas sociales; pero también llamamos
“Derecho” al conjunto de esas reglas. Así, cuando decimos “el Derecho
se ocupa de determinar por qué algo es delito o no lo es, en una
sociedad”, estamos usando la palabra en el primero de los sentidos.
Cuando decimos “Todos los ciudadanos tienen derechos y
obligaciones”, o “Estamos obligados a votar, porque así lo determina
nuestro Derecho”, estamos usándola en el segundo.
Desde ahora, haremos una distinción: cuando hablemos del
Derecho en el primer sentido, diremos “Ciencia del Derecho”, y
reservaremos la palabra “Derecho” para el otro caso. Entonces,
cuando digamos “Toda sociedad tiene un Derecho”, estaremos
diciendo que tiene un conjunto de reglas que le son propias.

Ahora se hace necesaria también una definición para la “Ciencia del Derecho”.

CIENCIA DEL DERECHO: Es la Ciencia que estudia las reglas sociales que son
vividas como obligatorias por una sociedad determinada, en un momento
histórico determinado.
 Antes de entrar definitivamente en el desarrollo de las definiciones que
hemos dado, haremos una aclaración necesaria.

Que el Derecho esté constituido por reglas sociales históricas no implica,

de ningún modo, que se deba sostener un extremo relativismo respecto de él.
Con esto queremos decir que aceptar que debe cambiar conforme cambian
los usos y necesidades de una sociedad, no significa que el Derecho sea una
moda, o actúe como una moda.

Cuando lleguemos a la última Unidad, quedará claro que la

interdependencia de las normas de conducta y lo que conocemos como "el
Derecho" es la clave de la formación de una sociedad: ni unas ni el otro
pueden ser violados arbitrariamente sin poner en peligro el orden social
mismo.

ACTIVIDAD 2

Hacia finales del año 2005 se suscita, en Misiones, un caso interesante.

Un niño guaraní sufría una enfermedad grave y los integrantes de su tribu no
querían que fuera sometido a un tratamiento de la “medicina blanca”. Un
grupo de médicos sostenía que si el niño no era operado, sus chances de
vivir eran nulas. Luego de varias idas y vueltas, el niño fue llevado a un
hospital público, a pesar de las protestas de su comunidad.

Le ofrecemos un texto periodístico que se refiere a este caso para que lo

lea atentamente.
 El cacique Everá le exigió a Dios que le mostrara la enfermedad de Julián, un chico
de tres años integrante de la comunidad Mbya Guaraní, en Misiones. “Soñé que tenía una
piedra en el corazón –dijo–. Y cuando los hombres blancos lo operaban para sacársela, el
chico se moría.” En el hospital de Posadas le diagnosticaron al chico una “cardiopatía
congénita” y lo derivaron al Hospital Gutiérrez, de la ciudad de Buenos Aires, donde está
internado desde el 16 de julio. Aquí, mediante una biopsia detectaron la existencia de un
tumor en el corazón, pero mucho más no pudieron saber. Para tener un diagnóstico
preciso tienen que operarlo. No pueden dar seguridad a los padres –que no hablan
castellano– de que Julián seguirá vivo tras esta intervención. La comunidad Mbya –y los
propios padres del niño– rechaza el tratamiento y quiere que la familia regrese a su
tierra, donde las energías espirituales pueden favorecer al chico. Para Carlos Cánepa,
director del Gutiérrez, el caso “es un desafío para nuestra formación: ¿sirve la medicina
blanca?”. Hoy, el Comité de Bioética del hospital se reunirá para discutir si se opera a
Julián o si lo dejan regresar, probablemente a morir, a su pueblo.
En El Soberbio, a 240 kilómetros de Misiones, vive la comunidad aborigen Pindó Poty.
Son veinte familias que se dedican, básicamente, a la cestería y a la fabricación de
artesanías. Siembran mandioca, batata, crían gallinas. Se internan en la selva y salen con
un coatí recién cazado o un tatú. Una vez al año, los 90 miembros de la comunidad
eligen a su cacique. Cada voto va acompañado de una justificación. Desde hace seis
años quien ocupa este puesto es Alejandro Benítez, a quien si le preguntan su nombre
espiritual dirá “Everá”, que en Mbya significa “el elegido de Dios”. Desde hace una
semana está junto a Julián y sus padres en la pétrea Buenos Aires para “decirle a quien
fuera necesario cuál es nuestra decisión guaraní”, según dictaminó el Comité de
Ancianos de la comunidad, el 3 de agosto pasado.
En Misiones hay 75 comunidades aborígenes como la Pindó Poty, diseminadas por el
exhaustivo monte. Son visitados por asistentes sociales, que les proveen alimentos y les
brindan servicios sanitarios. En una de esas incursiones, vieron a Julián con poca salud.
“Cuando nuestra medicina no sirve, pedimos a los Yuruá”, contó a Página/12 Benítez,
recurriendo a la palabra Mbya con que designan al blanco.
Julián fue junto a Crispín Acuña, su papá, y Leonarda, su mamá, al hospital de El
Soberbio. Tras dos días de internación, los padres volvieron con el chico al paraje,
convencidos de que la medicina de guardapolvo no funcionaba en este caso. En ese
centro de salud dieron cuenta a la Justicia de que los aborígenes rechazaban el
tratamiento. Tomó intervención la jueza Julia Alegre, quien, a los pocos días, envió un
patrullero a Pindó Poty, a buscarlos. Los llevaron al hospital de Posadas.
 Esa capital ya les resultaba adversa a Acuña, de veinte años, y a su esposa, de 17,
que junto a Everá añoran al monte en el que nacieron. Para su desagrado, tras un mes de
internación en que no se pudo determinar qué tenía el chico, lo derivaron al hospital
porteño. “Cardiopatía congénita”, era el diagnóstico con que lo enviaron. En la ciudad,
Crispín evita que la peste de autos lo atropelle cuando se dirige a su hotel, a dos cuadras
del Gutiérrez. Allí está Leonarda, cuyo nombre espiritual es Pará, constantemente jugando
con su hijo. Cuando llegaron, Julián corría y era revoltoso. Por la enfermedad, ahora lo
ven más apagado. Son indicios que los convencen de que el sueño sagrado del cacique
era verdadero. Everá se hospeda en José León Suárez, en casa de una funcionaria de la
Dirección de Asuntos Guaraníes de Misiones. Pisa por primera vez la metrópolis y no tiene
documento de identidad. Es una situación común a muchos aborígenes.
En el Gutiérrez, a Julián se le realizó una biopsia que “fue adecuada, efectuada con
elementos de alta complejidad”, pero “no nos permitió tener un diagnóstico”, indicó a
este diario el director del hospital. Según Cánepa, para saber si el tumor es benigno o
maligno se le tiene que practicar “cirugía a cielo abierto. Es una intervención de alto
riesgo, y de alta escuela, que implica parar el corazón entre otras maniobras”. No
pueden asegurar a Crispín y Pará que el chico saldrá del quirófano con vida. Cánepa y
sus colaboradores repitieron que “es un desafío” a su ciencia. “Si el chico vive y se cura,
digo que es válida. Si muere, digo que fue por la enfermedad”, afirmó el director. “Es mi
creencia”, agregó.
Benítez también es opyguá de su comunidad. Es una suerte de sacerdote y curandero
que se encarga de regular las relaciones de sus compatriotas con el hacedor. “Le exigí a
Dios que viera adentro del corazón”, dijo. La revelación le llegó por sueños y mostró una
piedra en el pecho de Julián. Y una premonición que hoy es su argumento: si los
médicos abrían para sacarla, Julián moría. Por eso para Benítez el problema “no se cura
en el hospital. Tenemos que volver al pueblo y pedir a Dios con la oración”.
La asamblea del Consejo de Ancianos y Guías Espirituales, realizada a principios de
mes, sostuvo que “nosotros somos un pueblo con derechos. Siempre queremos que sea
como hace su mburuvicha (el gobernador Carlos) Rovira, que nos pregunta qué
queremos. Así queremos que todos los Yuruá pregunten a nosotros cuando tiene que ver
con nuestra gente”. Un decreto firmado por Rovira en 2003 legaliza esta postura. El texto,
que “reconoce al Consejo de Ancianos y Guías Espirituales de la Nación Mbya Guaraní”,
establece que “los Gobiernos deberán consultar a los Pueblos Originarios sobre todo
procedimiento susceptible de afectarlos directamente”, de acuerdo con tratados
internacionales.
El equipo médico del Gutiérrez evalúa que si Julián regresa a Pindó Poty sin pasar por
el quirófano va a morir irremediablemente. Para ellos, sólo al operarlo tendrán
oportunidad de salvarlo. “Dios cuando te hace nacer ya sabe cuánto vas a vivir”,
consideró Benítez. El Comité de Bioética del Gutiérrez está conformado por religiosos,
antropólogos y científicos. Desde hoy, tendrá que debatir sobre una cuestión cuyo
destino, al parecer, ni siquiera Dios conoce.

© Página 12, Un dilema para la medicina blanca, Buenos Aires, 12 de agosto de 2005.

Responda por escrito las siguientes preguntas:

a) Según el texto, ¿cuál es la regla que siguen los indios guaraníes

para hacer un diagnóstico? ¿Equivale a nuestra regla que indica que un
diagnóstico debe ser realizado por un médico?
 b) En nuestra cultura, la autoridad para diagnosticar sólo la
tienen los médicos ¿Quiénes tienen esa autoridad, entre los indios
guaraníes?

c) ¿Cree usted que los padres del niño deben ser obligados, contra
sus creencias, a enviar a su hijo a un hospital?

d) Teniendo en cuenta la regla (el decreto firmado por el gobierno

provincial) a la que hace alusión la nota; ¿quién cree usted que debiera tener
la última palabra en este caso?

e) Enumere al menos tres pautas de comportamiento de los

guaraníes que no son habituales en nuestra cultura.

ANÁLISIS HISTÓRICO

A continuación presentamos sintéticamente las concepciones más importantes del Derecho.

Veremos los diferentes modos en que se pueden considerar las relaciones entre las reglas, las
relaciones de poder, las obligaciones.

El Derecho no sólo cambia de sociedad a sociedad, o de una época a

otra. Dentro de una misma sociedad, puede haber (y las hay) muy diferentes
concepciones de lo que es el Derecho. En la tradición occidental hay diversas
corrientes. Vale la pena concentrarse en dos, por ser las más importantes.

• El Derecho Natural (también

llamado iusnaturalismo),

• el Derecho Positivo (o iuspositivismo).

La tesis central del iusnaturalismo puede expresarse así:

 DERECHO NATURAL: Los hombres tienen derechos naturales por el sólo hecho de
ser hombres. Los derechos naturales son superiores a los Derechos que las personas
adquieren como integrantes de una sociedad determinada y son independientes de
estos.

Básicamente, lo que los iusnaturalistas sostienen es que hay una serie de

derechos de los cuales ninguna sociedad puede prescindir. Ninguna de las
leyes particulares de cada sociedad puede anular aquellos derechos.
Para esta rama del Derecho, el contenido de las leyes es muy importante.
Con esto queremos decir que lo más importante es considerar siempre lo que
las leyes dicen. Si una ley es promulgada por órganos competentes, pero
atenta contra algún derecho considerado como elemental, no será aceptada
como una ley válida.
Para un iuspositivista, por el contrario, todos los derechos que un hombre
tiene y todas sus obligaciones dependen del lugar y el tiempo en que vive. El
Derecho está escrito por hombres y depende de un acto de voluntad humana.
Si usted piensa así, entonces usted es iuspositivista.

Derecho positivo
Cada vez que lea la palabra “positivo”, piense que
puede reemplazarla por “puesto”. “derecho
positivo” es, estrictamente, derecho “puesto” por
la voluntad de alguien. Lo que el positivismo
jurídico dice es, precisamente, que al derecho lo
hacen (lo “ponen”) los hombres. Y es por esto
que no hay derechos naturales.
Tal vez el rasgo más fuerte del positivismo sea la tajante separación
que establece entre derecho y moral. Para un positivista no tiene sentido
preguntarse por el derecho que debería existir. El único derecho del que se
puede hablar con propiedad es del que efectivamente existe.
Lo que el derecho hace, para un positivista, es prescribir. Aquello
que el Derecho ha prescrito, debe ser acatado. Preguntarse si es bueno o
malo obedecer una ley es contaminar el derecho con cuestiones que no
tienen nada que ver con él. Hay un derecho que ha sido “puesto”. O bien se
lo obedece, o bien se “pone” otro.

Podemos decir que el positivismo que defiende este modo de ver el derecho
 es esencialmente formalista. Lo que el formalismo sostiene,
sintetizándolo, es que el contenido de la ley no es un problema del Derecho,
sino de la moral. No importa qué dice una norma, sino cómo lo dice. Importa
la forma de la ley. Y si la forma de la ley es “obedezca”, entonces tenemos
que obedecer. Las normas, para un positivista, no se deben obedecer porque
sean buenas, sino porque son válidas. Ser válida quiere decir que se han
respetado todos los mecanismos por los cuales una prescripción se vuelve
ley. En otras palabras: Si una ley fue dictada por un organismo competente y
no contradice una ley superior, hay que hacer lo que ella dice.

ACTIVIDAD 3

Lea el siguiente texto con atención e intente responder el cuestionario

que se le presenta:
“El uniforme fue un arma clave en la democratización global del sistema escolar
francés, en la segunda mitad del siglo XIX. El uniforme jugó (...) un papel que sería
absurdo minusvalorar: el de invisibilizar – en el recinto amurallado que trataba de ser la
escuela
– desigualdades sociales que operasen como garantía de privilegios. En la segunda
mitad del siglo XX se extinguió, de modo casi espontáneo, junto a la vieja sociedad a la
que había combatido.

El debate sobre el restablecimiento del uniforme escolar en Francia está hoy, sin
embargo, lejos de ser anacrónico. Y el último episodio de los conflictos provocados por
el chador musulmán no ha hecho sino volcar más a la opinión pública a reconsiderar lo
que, hace sólo diez años, hubiera movido apenas a sonrisa.

“En Aubervilliers, a diferencia de lo que sucede en otros centros, las alumnas

musulmanas gozaban del privilegio – más que dudosamente constitucional – de asistir a
clase con el litúrgico pañuelo en la cabeza. Con la sola condición de que el pañuelo
fuera tal y no enmascarara totalmente orejas y cuello de alumnas. Cuando las dos
hermanas, recién convertidas al Islam y paradójicamente provinientes de una familia
laica y de tradición comunista, se presentaron en clase completamente tapadas, la
dirección les comunicó los términos del compromiso. Las alumnas se negaron a ceder
un milímetro: llevarían el velo que se les antojase, la dirección no era quien para dictar
autoridad coránica. Provocaron entonces lo que, finalmente, culminó la semana pasada,
sencillamente porque no existía opción legal para que no sucediera: el Consejo Escolar
dictó su expulsión del liceo, desencadenando lo que, sin duda, era buscado desde el
primero momento, un pulso final entre islamistas y Estado francés.

El caso Aubervilliers pone fin a los ensueños que pretendieran solventar mediante
“buena voluntad” la incompatible simultaneidad de un Estado moderno y una
 superstición medieval. A partir de ahí, sólo quedan dos opciones: o aceptar la
islamización de la escuela – y el fin consiguiente de la enseñanza laica republicana – o
vetar legal e inequívocamente la exhibición de cualquier signo de identificación
religiosa, sea cual sea su tamaño. Y retomar, bajo sus formas clásicas, el criterio
republicano de la uniformidad escolar. Francia se despierta con una dura resaca. La de
constatar cómo, al cabo de siglo y medio, hay que volver al inicio.

La vestimenta de los adolescentes no sella hoy – o, al menos, no tanto como hace

cien años – abismáticas diferencias económicas. Sella algo peor, creencias religiosas que
vetan derechos ciudadanos irrenunciables: el de la igualdad legal de hombres y
mujeres, el primero. No es agradable reconocer que hemos retornado a riesgos que
queríamos creer extintos. No es agradable que el uniforme vuelva a ser garantía de la
igualdad dentro de los muros de la enseñanza pública. Pero entre el uniforme y el signo
vestimentario que dice la esencial privación de derecho de la mujer que lo porta,
ningún Estado civilizado tiene demasiada opción”.

© www.libertaddigital.com – 14/10/2003

CUESTIONARIO:

a) A lo largo del texto se hace referencia, repetidamente, a

derechos y obligaciones. Marque todos los pasajes en los cuales sean
evidentes los derechos de los alumnos de la Academia de Aubervilliers y las
restricciones que se ponen a esos derechos.

b) ¿Cree que al utilizar la palabra “privilegio” para referirse al uso

del velo por parte de las alumnas, el artículo adopta una postura más acorde
con el iusnaturalismo o el iuspositivismo? ¿Por qué?

c) En el texto se hace referencia a un llamado, por parte de las alumnas, a

que se les respete un derecho que claramente podríamos calificar como
“natural”, tal como está expresado ¿Cuál es?

d) ¿Cuál considera usted que es la postura del texto, en lo

referente a la distinción que hemos hecho entre derecho positivo y
natural?

e) ¿Cree usted que las estudiantes tenían derecho a utilizar la

vestimenta islámica? ¿Por qué?

f) ¿Cree usted que las autoridades del Liceo tenían buenas razones
para expulsar a las estudiantes? ¿Por qué?

g) ¿Qué decisión adoptaría usted, y por qué, si

actuase como un iusnaturalista? ¿Y si lo hiciera como un
positivista?
LA FUNCIÓN DEL DERECHO

Dijimos anteriormente que la Ciencia del Derecho es una ciencia social

que estudia las reglas sociales que son vividas como obligatorias por una
sociedad determinada, en un momento histórico determinado. También
dijimos que el Derecho es el conjunto de reglas sociales que son
vividas como obligatorias por una sociedad determinada, en un
momento histórico determinado.
Entonces, parece evidente que preguntarse por la función del
derecho equivale a preguntarse por la función social del Derecho.

¿Qué no podría hacer, qué le faltaría realmente a una sociedad que no

tuviera un Derecho? ¿Para qué le sirve, a una sociedad, tener un Derecho?

El Derecho como organizador social

Hicimos la siguiente pregunta:

¿Qué no podría hacer, qué le faltaría

realmente a una sociedad que no tuviera un
Derecho?

Tratemos de responderla a través del siguiente ejemplo.

Según la definición que dimos del Derecho, sin él a una sociedad le

faltarían reglas. Dicho de otro modo: en una sociedad sin Derecho, nadie se
sentiría obligado a nada. A nadie se le podría ocurrir esperar que una persona
se comportara con respecto a otra de una manera determinada. Al no haber
reglas, sería absurda la idea de esperar, por ejemplo, reparación de un daño.

Piense en algo tan sencillo como un semáforo. Es evidente que en esta

sociedad sin Derecho, que estamos imaginando, un semáforo no tendría
sentido. Es más: la idea misma de que existiera algo parecido a un semáforo
sería absurda ¿Para qué serviría un semáforo si nadie se sintiera obligado de
algún modo a parar frente a él? ¿Qué sentido tendría si, además, no hubiera
manera de tomar alguna medida contra aquel que, no sintiéndose obligado a
parar, pasara de largo con luz roja?

Además, ¿podría haber dinero, por ejemplo, en una sociedad sin Derecho?
¿Para qué serviría?
 En esta sociedad que describimos, nadie compraría nada: simplemente
tomaría lo que le hiciera falta, allí donde lo encontrara. Está claro que no se
puede decir que esta sociedad inventaría el dinero para evitar problemas. Si
hiciera tal cosa, estaría fijando una regla. Y no podemos olvidar que a esta
sociedad le faltan, precisamente, reglas.

Pero vayamos más lejos. Supongamos que una sociedad puede

concebirse sin dinero.

En esta hipotética sociedad sin derecho no existe el dinero, pero no hay

problemas, porque la gente simplemente intercambia. Error.

Intercambiar es actuar conforme a una regla (que podríamos formular

así: en lugar de tomar lo que se necesite, se ofrecerá a quien tiene lo que
se necesita, algo que a su vez éste necesite).

¿Y no podemos ir más lejos? Por supuesto. Esta sociedad sin reglas que
estamos imaginando no podría contar con edificios. De hecho, no podría
contar con ninguna clase de elemento que requiriera del trabajo de más de
una persona (a lo sumo, de una familia, aunque esto también sería un
problema, porque formar una familia requiere acomodarse a ciertas reglas).
No podría haber transportes o servicios públicos, por ejemplo. Todo esto que
se acaba de decir es obvio: ¿Quién podría decirle a otro algo parecido a
“venga mañana a trabajar” o “siga el mismo recorrido que ayer”?

¿E ir más lejos? Claro que sí. Deberíamos imaginar, también, que nuestra
sociedad no tiene ninguna clase de gobierno. En ella no podría haber un
gobierno de una persona o de un grupo de personas (¿Quién obedecería lo
que dijeran? ¿Quién y cómo obligaría a obedecer?). Pero tampoco podría ser
gobernada por todos ya que todos deberían saber qué es lo que gobiernan,
por qué lo gobiernan, para qué lo gobiernan y cómo lo gobiernan. Y esto
supone que “todos” estarían de acuerdo. Y supone que respetarían ese
acuerdo… es decir unas reglas.

Entonces, volviendo a la pregunta inicial ¿qué le faltaría a una sociedad, a

la que le faltara el Derecho”? vemos que la respuesta es sencillísima: A una
sociedad que le faltara el Derecho, le faltaría, precisamente, ser una
sociedad.

No se puede contestar la pregunta porque la función del Derecho es,

precisamente, hacer que una sociedad sea una sociedad. A una
sociedad, precisamente por ser una sociedad, nunca le puede faltar un
Derecho.

FUNCIÓN DEL DERECHO: Podemos decir, entonces, que el derecho es el

organizador social por excelencia.
 Vale la pena hacer una aclaración: Cuando decimos, entonces, que la
función primordial del Derecho es organizar la sociedad, estamos diciendo
que existe una función que el Derecho nunca puede dejar de
cumplir. ¿Por qué es pertinente esta aclaración? Porque frecuentemente se
dice frente a determinados problemas, cosas tales como “este es un
problema que no se puede solucionar por vía del Derecho”. Expresamos así
que este no puede cumplir con una función que debería cumplir.

Vamos a poner un ejemplo: un fenómeno social que ha generado muchas

discusiones es el de los piquetes. Se nos presenta, a menudo, una disyuntiva:
¿Quién tiene el derecho de su lado: la persona que quiere circular por
una ruta o quien necesita hacer oír un reclamo que precisa una respuesta
urgente?

Este es un ejemplo significativo, sobre todo por las transformaciones que

ha sufrido con el tiempo y por el modo en que diversos sectores sociales lo
han ido adoptando para hacer oír sus reclamos. De ser en un recurso
utilizado en forma casi exclusiva por las clases más postergadas, pasó a ser
una herramienta de lucha de estudiantes y trabajadores en conflicto, hasta
llegar a presentar un problema a las mismas relaciones internacionales
cuando, por ejemplo, los sectores medios de diversas localidades de la
provincia de Entre Ríos utilizaron el piquete para cortar las vías de
comunicación entre Argentina y Uruguay, a fin de lograr que no se instalaran
sobre el río empresas papeleras que podían llegar a contaminar el medio
ambiente.

En el próximo apartado diremos algo más sobre el problema que se

plantea frente a este tipo de situaciones.

Pero antes, le proponemos realizar la Actividad 4.

ACTIVIDAD 4

a. Le solicitamos que elabore una red conceptual en la que pueda

visualizarse la relación que existe entre los conceptos que hemos estado
trabajando hasta aquí, tales como:

1) Derecho
2) Ciencia del derecho
 3) Función del derecho
4) Derecho como organizador social
5) Sociedad
6) Reglas

b. Formule en un párrafo el sentido de las relaciones que estableció

en su diagrama.

EL DERECHO COMO INSTRUMENTO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

Dijimos que frente a determinados problemas, el Derecho no logra

cumplir una función que debería cumplir. Dijimos también, que nunca deja
de cumplir la función de organizador de la sociedad. Es evidente, entonces,
que tiene otra función y que no siempre puede cumplirla.

Función del Derecho:

La segunda
función del Derecho es la resolución de
conflictos.
Al afirmar que tiene como función el resolver conflictos, estamos diciendo
que se ocupa de resolver conflictos particulares, en el marco de una
sociedad ya organizada.
Es para esta segunda función (que en cierto sentido es secundaria
respecto de su función primordial), que se vale de un instrumento que usted
conoce, nombra y escucha nombrar permanentemente. Nos referimos a las
Leyes.
Llegado este punto, deberemos analizar cuidadosamente los términos que
estamos utilizando. “Conflicto” y “Ley” son términos que conviene
especificar.
 CONFLICTO LEY
Damos, además, varios usos a la
palabra “ley”. Decimos que existen
“leyes” que prohíben o penan tal o
cual cosa (robar, por ejemplo), “leyes”
que definen el funcionamiento de un
organismo o institución
determinados (como la “ley” que
Cualquier situación en la que dos determina que para cambiar la
partes chocan entre sí. Solemos usar Constitución se requiere del voto de las
esta palabra como sinónimo de dos terceras partes de la Cámara de
“problema”, en un sentido amplio (por L Senadores), “leyes” de la
ejemplo, cuando decimos que dos naturaleza(como la “ley” de la gravedad).
personas tienen un “conflicto” de Usamos también la palabra “ley” para
intereses, queremos decir que tienen un significar autoridad (cuando afirmamos,
“problema” común y “respuestas” por ejemplo, que lo que alguien dice “es
diferentes, que no pueden, a primera la ley”).
vista, convivir.

Para avanzar en nuestro estudio, lo que nos interesa es la ley en los

primeros dos sentidos que acabamos de mencionar y, para no confundirnos
reemplazaremos la palabra ley y hablaremos de Normas jurídicas.

Normas jurídicas:
Las Normas Jurídicas son los instrumentos de
los que se vale el derecho para resolver
conflictos.
Veamos ahora a qué nos referimos con esta última palabra.
Acabamos de dar una definición amplia del término “conflicto”, tomada
del sentido común. Pero a nuestros fines no nos alcanza, por lo cual
deberemos hacerla más precisa. Es cierto que las Normas Jurídicas resuelven
conflictos del mismo modo en que solemos entender que se resuelve un
problema. Pero si nos quedamos con esto, corremos el riesgo de pensar que
la Norma Jurídica “espera” que suceda el problema, para luego solucionarlo.
En realidad hace mucho más que eso (trataremos ese tema en profundidad
más adelante).
 De un modo muy amplio, diremos que un “conflicto” es cualquier suceso
que amenaza romper el equilibrio que se supone como existente en la
sociedad. “Conflicto” será, en estos términos, casi sinónimo de
“desequilibrio”.

Lo invitamos a volver al ejemplo que citamos al final del apartado

anterior: el de los piquetes.

Los instrumentos con los cuales el Derecho cuenta para resolver el

conflicto aparecen como ineficaces para dar una respuesta “equilibrada” al
problema que se le plantea.

La ineficacia se debe, en este caso, a que existen dos leyes (dos

instrumentos) con los que cuenta el Derecho para determinar quién debe
ceder, y ambas se contradicen entre sí. Por un lado, la Constitución da a los
ciudadanos el derecho a circular libremente por el Territorio Nacional (y,
conforme a esto, los automovilistas tienen razón). Por otro, declara que
todos los ciudadanos tienen derecho a organizarse y manifestarse libremente
(lo cual pone el derecho del lado de los piqueteros).

ACTIVIDAD 5

Le proponemos que busque información relevante sobre el fenómeno de

los piquetes en diarios, revistas o Internet, e imagine que debe escribir
una nota de opinión para un periódico de su barrio. Luego escriba la nota, en
la cual tendrá que tomar una posición personal sobre el tema y
fundamentarla.

Tenga en cuenta que la nota se puede referir al fenómeno de los

piquetes en general, o bien a algún episodio concreto, presente o pasado,
sobre el cual le interese expresar su opinión.

Una vez que resuelva la Actividad, le proponemos avanzar en la lectura

del cuadernillo para seguir construyendo juntos estos conceptos.
 Pues bien, es ante este tipo de situaciones, que la función primordial del
Derecho de organizar la sociedad debe prevalecer por sobre su función
secundaria: resolver conflictos.

Lo que importa del ejemplo que hemos analizado es que en él queda

muy claro que el Derecho es mucho más que la suma de las leyes
de un código.

DERECHO: El derecho es un sistema abierto, que se estructura a partir

de relaciones sociales y requiere, por esto mismo, de soluciones políticas
que no son extrañas al Derecho, sino que forman parte de él, puesto
que refiere a la función más importante que el Derecho debe cumplir: La
organización de la sociedad.

LOS FINES DEL DERECHO

Ahora debemos referirnos a los fines del Derecho, para lo cual es

necesario que sepamos de qué hablamos cuando decimos la palabra “fin”.
Vamos a entender “fin” como sinónimo de “finalidad”. Esto quiere decir que el
Derecho, además de cumplir funciones, tiene metas.
Cuando analizamos las funciones del Derecho, hablamos de lo que el
Derecho hace. Al hablar de fines, nos estaremos refiriendo a por qué hace lo
que hace. En otras palabras, las preguntas que debemos responder son:

¿Por qué (o para qué) organiza el Derecho a la sociedad?

¿Qué es lo que desea preservar el Derecho cuando actúa para
resolver un conflicto particular?

Debemos hacer una nueva restricción. Dijimos más arriba que el Derecho
es el conjunto de las reglas sociales que una sociedad vive como obligatorias.
Dijimos también que existe un tipo especial de estas reglas, a las cuales
llamamos “Normas Jurídicas”, de las cuales el Derecho se vale como
instrumentos para resolver conflictos particulares.

Cuando hablamos de los fines del Derecho, podemos entonces

encontrar dos tipos de fines:

FINES DEL DERECHO

 Fin por excelencia Fines particulares
Son todas
aquellas metas
que el Derecho
dice
Mantener explícitam
la cohesión ente
social proponerse

(más allá de los fines

particulares, jamás puede
dejar de fijarse este fin) (Son propios de cada
Derecho en particular).

Nunca el derecho podrá fijarse una meta que haga imposible o ponga en peligro su función de
organizar la sociedad.
Entonces, la diferencia fundamental entre estos fines particulares y el fin
primordial del Derecho radica en que mientras el fin de mantener la cohesión
social es inherente a todo derecho, los fines particulares son propios de
cada derecho en particular, y están, generalmente, expresamente
señalados en la Consti
Puede ser, entonces, clarificador de la cuestión, el repasar la Constitución
Nacional para ver allí, gráficamente, cuál es la naturaleza de los fines que
hemos denominado “particulares”.

Dice el Preámbulo de nuestra Consti

pueblo de la Nación Argentina, reunido
por voluntad y elección de las provinc
de pactos preexistentes, con el ob
afianzar la justicia, consolidar la paz
promover el bienestar general y ase
nosotros, para nuestra posteridad y p
quieran habitar en el suelo argentino”.

Podemos identificar, en el texto, los siguientes fines:

La unidad nacional, como llamado a la creación de un sentido de

pertenencia común de lo que aparece como diverso (entenderemos mucho
mejor este punto cuando analicemos las circunstancias histórico políticas que
enmarcaron la promulgación de la Constitución Nacional Argentina de 1853)

La justicia, que podemos entender como la intención de consolidar un

 sentido de equidad en las relaciones entre el Estado y los ciudadanos, y
entre los ciudadanos entre sí. Este fin expresa el deseo de que toda
conflictividad pueda ser tratada conforme a principios que resguarden el
equilibrio necesario para mantener la cohesión social. Podemos interpretar
este fin como una intención de asegurar la igualdad de los ciudadanos,
entre sí y ante el Estado (abordaremos este tema de la igualdad, muy
complejo, con mayor profundidad en la Unidad 3, cuando analicemos el
concepto de “persona”).
La paz interior y la defensa común refieren, desde dos puntos de vista
complementarios, al fin de la seguridad (los puntos de vista a los cuales
hacemos referencia son, por un lado, el que pone el acento en la necesidad
de establecer pautas de convivencia al interior de la sociedad y, por otro, de
establecerlas con el exterior, es decir, entre la Nación Argentina y las otras
naciones del mundo).
El bienestar general puede entenderse como la invocación del bien
común como uno de los fines de la Constitución. Podemos entender esta
meta de modo muy cercano a lo que nos dicta el sentido común cuando
escuchamos o leemos la frase “bien común”, como la aspiración de anteponer
los intereses de la comunidad por sobre los intereses de grupo o individuales.
El llamado a la libertad es, en cierto sentido, un complemento de la
invocación al bien común. Que uno de los fines de la Constitución Nacional
sea el “bien común” no implica, de ningún modo, que los intereses
individuales o de grupo deben ser desatendidos sólo por ser individuales o de
grupo. Declarar la libertad como uno de los fines de la Constitución se
puede interpretar como la invocación de un principio de autonomía que
permita a los miembros de la sociedad autodeterminarse, en su capacidad y
sus potencialidades.
Para finalizar , los y las invitamos a realizar la Actividad 6

ACTIVIDAD 6

Le presentamos a continuación el Preámbulo de la Constitución de la

República Federativa del Brasil.
 “Nosotros, representantes del pueblo brasileño, reunidos en Asamblea Nacional
Constituyente para instituir un Estado Democrático, destinado a asegurar el ejercicio de
los derechos sociales e individuales, la libertad, la seguridad, el bienestar, el desarrollo,
la igualdad y la justicia como valores supremos de una sociedad fraterna, pluralista y sin
prejuicios, fundada en la armonía social y comprometida, en el orden interno e
internacional, en la solución pacífica de las controversias, promulgamos bajo la
protección de Dios, la siguiente Constitución”.

a. Lea atentamente el texto y marque en él todos los fines

que pueda identificar.

b. Luego escriba, brevemente, las similitudes y diferencias que

encuentra entre los fines que ha identificado y los que hemos señalado en la
Constitución Nacional Argentina.

LA COMPLEJIDAD DEL DERECHO

Introducción:
Un modo de empezar a comprender la complejidad del estudio del Derecho es hacer un
repaso muy general por las corrientes de pensamiento más importantes que se ocuparon del
tema.
Dividiremos nuestro repaso en cuatro secciones, cada una de ellas
dedicada a describir brevemente los rasgos de cada una de las cuatro
corrientes más relevantes:
• El Derecho Natural (también
llamado iusnaturalismo.
• el Derecho Positivo (o iuspositivismo)
• la Orientación sociológica.
• Las nuevas orientaciones.
Le sugerimos que a medida que avance en la lectura de los postulados de
las distintas corrientes, trate de identificar aquellas cosas que le parezcan
más características de cada una (en el sentido de descubrir qué es lo que
hace, a cada corriente, distinta de las otras). Puede serle útil subrayarlas en
el texto, hacer notas al margen o hacer cuadros sinópticos en su carpeta.
 Derecho natural

La tesis central del iusnaturalismo puede expresarse así:

Derecho natural :
Los hombres tienen Derechos
naturales por el sólo hecho de ser hombres, que son
superiores a los Derechos que adquieren como
integrantes de una sociedad determinada, y son
independientes de éstos.
Los pensadores que adhieren a esta corriente no niegan que las
sociedades se dan a sí mismas sus Derechos. Pero sostienen que hay una
serie de Derechos de los cuales ninguna sociedad, tenga las leyes que tenga,
puede prescindir tales como el derecho a la vida, el derecho a la
autoconservación o el derecho a la propiedad, por citar sólo algunos de ellos.
Queda claro, además, que ninguna de las leyes particulares de cada sociedad
puede anular aquellos Derechos.

Dentro de esta corriente podemos distinguir dos grandes vertientes:

• Derecho Natural Clásico
• Derecho Natural Moderno

Derecho Natural Clásico

Se llama “Derecho Natural Clásico” a la tradición de la mayor parte de las

sociedades antiguas y a su continuación por parte de los juristas cristianos de
la Edad Media. Las dos figuras tal vez más importantes que encarnan esta
tradición son Cicerón (Siglo I Antes de Cristo) y Santo Tomás de Aquino
(Siglo XIII).

Cicerón fue uno de los más importantes pensadores del

Imperio Romano. Su carrera como abogado y político fue
agitada y polémica, ya que durante la cruenta Guerra Civil que
 enfrentó durante cinco años a Julio César y Pompeyo
(entre los años 49 y 44 a.C.), tomó partido por Pompeyo,
quien fue derrotado. Esta toma de partido le valió ser
asesinado por los soldados de Antonio (sucesor de Julio
César) en el año 43 a.C.

a la historia del pensamiento occidental

fue la enorme tarea que realizó para
conciliar la obra de los filósofos
neoplatónicos (quienes habían tomado los
textos del filósofo Platón y habían utilizado
algunas de las ideas que allí se exponían
como fundamentos del cristianismo) con la
obra del filósofo griego Aristóteles.

Sus obras más importantes fueron la

Santo Tomás de Aquino (1225- Suma teológica, la Suma contra gentiles y
1274) el Compendio de teología. En este último
Filósofo y libro, podemos leer: “Para llegar a la
teólogo italiano
Como filósofo, su influencia llega a nuestros felicidad, hay un camino determinado, a
días. En su obra más importante, saber, la virtud (…) El hombre ejerce
llamada Sobre la república, puede leerse: rectamente las operaciones que le son
“La cosa pública (república) es lo que propias cuando obra conforme a la virtud,
pertenece al pueblo; pero pueblo no es porque la virtud de cada cosa es lo que
todo conjunto de hombres reunido de hace bueno al que la posee (…) La
cualquier manera, sino el conjunto de una recompensa de la virtud es la felicidad que
multitud asociada por un mismo derecho, la bondad vidita concede al hombre; por
que sirve a todos por igual”. consiguiente, propio es solamente de Dios
privar de la felicidad a los que obran contra
la virtud”.
El aporte fundamental de Santo
Tomás de Aquino

Esta rama del Derecho natural sostiene que los hombres tienen una
esencia y su misión es realizarla. El estado natural del hombre, según
quienes sostienen esta concepción, es la sociedad pero no cualquier
sociedad, sino una sociedad que en cierto sentido ya está determinada de
alguna manera, de modo tal que conduzca a la realización de la esencia de
sus miembros.
En otras palabras: no sólo existe una esencia del hombre, sino que
también existe una esencia de la sociedad. Es, por lo tanto, evidente que
para los iusnaturalistas clásicos es absolutamente posible determinar si una
sociedad
 es buena o mala. Será una buena sociedad aquella en la cual los
hombres puedan realizar su esencia.

Dos últimas particularidades de esta escuela de pensamiento:

a) Los deberes están siempre primero que los Derechos;

b) Debe haber siempre alguna persona o algún grupo de

personas cuya misión sea “guardar” el Derecho. Podemos llamar a
estas personas de diversos modos: autoridades, sabios, letrados.

Lo central es tener claro que se sostiene que lo primero es el deber, y

que hay personas capaces de decirles a otras cuál es ese deber.

Derecho Natural Moderno

Thomas Hobbes (retenga muy bien este nombre, puesto que volveremos
a hablar de él en la próxima Unidad) inaugura lo que se suele llamar la
“Filosofía Política Moderna”.

Su concepción del Derecho (que luego será sostenida por la inmensa

mayoría de los iusnaturalistas posteriores) contradice punto por punto las
características que acabamos de enumerar en el apartado anterior. Veamos
cuáles son las particularidades que distinguen a este nuevo modelo.

Es considerado el padre de la filosofía

política moderna, gracias a su libro
Leviatán, en el cual expuso un modelo para
entender el problema del poder que
revolucionó no sólo su época, sino las
posteriores (al punto que aún hoy genera
polémicas).
Thomas Hobbes Nació en
Dice en el Leviatán (Capítulo XIII): “El
Inglaterra, el 5 de abril de 1588
derecho natural, que los escritores llaman
Thomas Hobbes fue, tal vez, uno de
comúnmente ius naturale, es la libertad que
los pensadores políticos más importantes
cada hombre tiene de usar su propio
de todos los tiempos. Vivió una época
poder, como él quiera, para la preservación
convulsionada, en la que las guerras civiles
y religiosas azotaban su país, del que de su propia naturaleza, es decir, de su
tuvo propia vida y, por consiguiente, de
que escapar en varias hacer toda cosa que su propio juicio y
oportunidades, perseguido por todos razón, conciba como el medio más apto
los bandos que se disputaban el para ello”.
poder.

En primer lugar, los hombres no se definen por su esencia. Los

 Derechos que un hombre tiene no derivan de su esencia, sino de lo que
puede hacer. En otras palabras: un hombre tiene Derecho a todo aquello que
puede. Más claro aún: todo lo que un hombre puede hacer, le está
permitido, porque es su Derecho.

Esto, que suena extremo (y lo es) choca de cabeza contra la idea que
usualmente tenemos de la vida en sociedad. Y más aun choca (usted ya lo
habrá notado) con la idea de una buena sociedad. Hobbes, entonces, cambia
también el modo de concebir la relación entre el hombre y la sociedad. Dice:
el estado natural del hombre no es la sociedad, sino la guerra; una
guerra de todos contra todos en la que el hombre es el lobo del hombre.

Probablemente usted se esté preguntando ahora “¿Pero qué clase de

sociedad puede pensarse si esto que dice Hobbes es verdad?” Es una buena
pregunta.

Le sugerimos que retenga lo dicho hasta aquí y tenga algo de paciencia.

En las próximas páginas (haga de cuenta que esto es una de esas series que
en lo mejor de la acción terminan con un letrero que dice “continuará”),
trataremos este tema en detalle. Baste por ahora con advertir las diferencias
entre esta concepción del Derecho y la concepción clásica.
La tercera diferencia es obvia, una vez que se recapitula todo lo dicho. Si
todo lo que puedo hacer es mi Derecho, entonces lo primero es el
Derecho, y el deber sólo puede aparecer después, para limitarlo
(esto ya le puede dar una pista de cuál es la solución al problema que se nos
presentó en el párrafo anterior).
Y de todas las diferencias que marcamos hasta aquí, podemos deducir
una cuarta: no es posible saber quién es el sabio que tiene de su lado
el Derecho. Un loco y el hombre más inteligente y razonable del mundo
tienen el mismo Derecho. Los dos hacen lo que pueden y todo lo que pueden
les está permitido ¿Quiere decir esto que el loco y el razonable son iguales?
En un sentido lo son: tienen el mismo Derecho. En otro sentido, no lo son.

Derecho positivo

Cuando comparamos el Derecho Natural Moderno con el Clásico dijimos

que había que imaginar que todo se ponía como de cabeza. Eso, dijimos, fue
lo que hizo Hobbes: dar vuelta todo; decir “todo es al revés”.

Ahora hay que hacer algo parecido. Imagine que usted piensa:
“¿Derechos naturales? ¿Cómo que “Derechos naturales”? No existe tal cosa.
Todos los Derechos que un hombre tiene y todas sus obligaciones dependen
del lugar y el tiempo en que vive. El Derecho está escrito por hombres y
depende de un
acto de voluntad humana. Si Dios, o un espíritu superior, tienen algo que
decir, no lo hacen por medio del Derecho.”

Si usted piensa así, entonces usted es iuspositivista.

Antes de seguir, es preciso que relea lo dicho en la Unidad sobre el uso

de la palabra “positivo” en Derecho.

El positivismo jurídico (que es la escuela de Derecho actualmente

predominante) tiene, de hecho, un muy buen argumento para rechazar la
doctrina del Derecho natural. Podemos formularla del siguiente modo: Si
fuera cierto que los Derechos son “naturales”, y esto significa que no
dependen del arbitrio de los hombres, entonces todos los pensadores que
adhieren al iusnaturalismo deben estar de acuerdo respecto de cuales son
nuestros Derechos (por el hecho mismo de que son “naturales”). Pero ¡Oh,
sorpresa! Cada vez que un iusnaturalista hace una lista de los Derechos
“naturales”, su lista es distinta de la que hicieron otros iusnaturalistas.

El positivismo busca llegar a algo así como “la pureza” del Derecho, que
no debe “contaminarse” con cuestiones morales, sociales o políticas. Lo que
el Derecho hace, para un positivista, es prescribir. Y aquello que el
Derecho ha prescrito, debe ser acatado. Preguntarse si es bueno o malo
obedecer una ley es contaminar el Derecho con cuestiones que no tienen
nada que ver con él. Hay un Derecho que ha sido “puesto”. O bien se lo
obedece, o bien se “pone” otro.

Podemos decir que el positivismo que defiende este modo de ver el

Derecho es esencialmente formalista. Lo que el formalismo sostiene,
diciéndolo brevemente, es que el contenido de la ley no es un problema del
Derecho, sino de la moral. No importa qué dice una norma, sino cómo lo dice.
Importa la forma
de la ley. Y si la forma de la ley es “obedezca”, entonces tenemos que
obedecer. Las normas, para un positivista, no se deben obedecer porque sean
buenas, sino porque son válidas. Y ser válida quiere decir que se han
respetado todos los mecanismos por los cuales una prescripción se vuelve
Ley. En otras palabras: Si una Ley fue dictada por un organismo competente
y no contradice una Ley superior, hay que hacer lo que ella dice. El
exponente más destacado de esta corriente fue Hans Kelsen.

Hans Kelsen es el autor que más ha influido en la concepción actual

del Derecho. Es, de hecho, el padre de lo que se conoce como positivismo
formalista, corriente a la cual ha dado sustento teórico la muy influyente
obra Teoría Pura del Derecho, publicada por primera vez en 1934. El que
sigue es un fragmento de la Teoría Pura del Derecho: “Hace casi un cuarto
de siglo que emprendí la tarea de elaborar una teoría pura del derecho , es decir, una
teoría depurada de toda ideología política (...) la teoría Pura del Derecho es una teoría del
derecho positivo en general y no de un derecho en particular. Es una teoría general del
derecho y no una interpretación de tal o cual orden jurídico”.

Claro que este modo de ver el Derecho genera muchas inquietudes, de las
cuales vamos a mencionar dos.

En primer lugar, surge casi instantáneamente una pregunta que no se ve

cómo responder siendo formalista (esto es: sosteniendo que no importan los
contenidos de las leyes o lo que las leyes dicen, sino cómo lo dicen, o
simplemente que lo dicen y por lo tanto hay que obedecerlo):

¿Se puede realmente comprender el Derecho haciendo

abstracción de aquello que constituye la materia de su práctica? En
otras palabras: un juez, al dictar una sentencia, tiene en sus manos la vida
de otra persona. La “práctica” de un juez es, estrictamente hablando, tomar
decisiones capitales sobre las vidas de otros. ¿Es concebible suponer que al
tomar una decisión que puede cambiar la vida de otro hombre para siempre,
ese juez no se pregunte si lo que hace está bien o está mal?

La segunda de las inquietudes es aún más difícil de contestar.

Supongamos que aceptamos todo lo que el positivismo nos dice. Esto no nos
responde la siguiente pregunta: ¿Quién escribió la ley que dice
“obedezca”? ¿Cómo sabemos que quien escribió esa ley que dice
“obedezca”, está autorizado para pedirnos obediencia?

La respuesta que da el positivismo a estas preguntas es la siguiente:

quién escribió esa ley es el legislador; y sabemos que está autorizado porque
una ley lo autoriza. Claro que ahora tenemos que preguntar otra vez: “Y a
esa ley que lo autoriza ¿Quién la ‘puso’?” Y el positivismo nos vuelve a
contestar: “el legislador, autorizado por otra ley”.

Repase un par de veces el párrafo anterior: ¿Llega a ver el círculo

vicioso? Pues bien, los mismos positivistas lo vieron y, para evitarlo,
descubrieron la siguiente respuesta: “No hay un círculo vicioso, porque a
medida que usted asciende con sus preguntas se acercará a una Norma muy
especial, llamada Norma Fundamental, que es la que, en última instancia,
autoriza al legislador”.

Pero imaginamos que usted es tan preguntón como nosotros, y

preguntará: “Y a esa Norma Fundamental, ¿quién la puso y por qué estaba
autorizado para ponerla?”

Pues bien; el positivismo no tiene buenas respuestas a esta pregunta.

Precisamente por esta falta de respuesta a las inquietudes que mencionamos,
algunos detractores del formalismo imaginaron que el Derecho debía ser otra
cosa. De ellos nos ocuparemos en el apartado siguiente.

LA ORIENTACIÓN SOCIOLÓGICA

Al igual que los iuspositivistas, los partidarios de la Escuela Sociológica

no creen que existan Derechos naturales. Pero las similitudes no son
muchas más.

Esta escuela ha sido fuertemente influida por la obra de pensadores como

David Hume y Augusto Comte, pero fue sin duda el trabajo de Emile
Durkheim el que abrió definitivamente el camino teórico que dio impulso a la
nueva corriente.

Corriente Sociológica:
1) El hecho social debe ser
Emile tratado como una cosa y estudiado por
Durkheim. Francia, 1858-1917 los métodos de las ciencias naturales;
En las obras más importantes de 2) La presión social es la causa
Emile Durkheim (La división del trabajo determinante de todos los fenómenos
social, de 1893 y Las reglas del método humanos (lenguaje, arte, moral, religión,
sociológico, de 1895) derecho, etcétera);
3) Existe algo así como una
conciencia colectiva que no es más que un
pensamiento común acerca de todos estos
fenómenos.

A diferencia de quienes se afilian al positivismo, los teóricos de la

Orientación Sociológica piensan en el Derecho como en un hecho social
que depende de los caracteres de una sociedad determinada (y estos
caracteres incluyen la totalidad de las particularidades; desde costumbres y
hábitos hasta características geográficas del territorio que las sociedades
ocupan) y debe ser estudiado utilizando el método de las ciencias naturales.

Otra diferencia para estos pensadores consiste en que el Derecho no está

 “puesto” por actos de la voluntad arbitraria de nadie. En otras palabras:
el Derecho no es una invención deliberada y arbitraria, sino que
nace por efecto de lo que denominan la presión social. El legislador o
el juez, si bien “hacen” la ley (y, en cierto sentido, la “ponen”), la hacen
leyendo los hechos sociales, interpretando las necesidades de la sociedad.

El primer fenómeno jurídico es, por ende, el hábito, la costumbre, y por lo

tanto se forma, en cierta medida, espontáneamente.

Queda claro que a esta corriente le importan, y mucho, los

contenidos de las leyes. Y al importar los contenidos (lo que las leyes
dicen, lo que está prohibido y permitido, lo que se debe o no se debe hacer),
no se puede ignorar que un contenido diferente a otro significará un Derecho
diferente.

Podríamos caracterizar a esta escuela con la siguiente descripción: todo

Derecho es originado por una sociedad y toda sociedad origina su
Derecho.

LAS NUEVAS ORIENTACIONES

En los últimos años (probablemente desde mediados del siglo XX, pero
bajo la influencia de las siempre polémicas ideas de Karl Marx (quien vivió en
el siglo XIX), la teoría del Derecho ha recibido aportes muy significativos.
Pensadores como Michel Foucault, Pierre Bordieu, Giles Deleuze, Alain
Badiou, Giorgio Agamben y Antonio Negri (entre otros), se han opuesto y
han criticado con dureza a todas las corrientes de pensamiento existentes.
Tomaremos a dos de ellos: Karl Marx y Michel Foucault.

Karl Marx fue un filósofo alemán que nació en la ciudad de Treveris y

murió en Londres, en 1883. Su obra es aún hoy fuente de inmensas
polémicas, puesto que es una terrible crítica del modelo capitalista de
producción (que es el modelo predominante, hoy, en el mundo).

La tesis central de esta crítica (que se encuentra de modo más completo

y acabado en sus obras Elementos fundamentales para la crítica de la
economía política, La cuestión judía y El Capital) es que el fundamento del
sistema capitalista es la apropiación, por parte de un pequeño grupo de
personas, del producto del trabajo de otros (la mayoría, a la que Marx
denomina el proletariado). El trabajo es tomado en este sistema, para Marx,
como una mercancía más que se puede intercambiar en el mercado.
 Leamos un fragmento de La cuestión judía (libro en el que Marx aborda
el problema de los derechos civiles): “La constitución del Estado político y la
descomposición de la sociedad civil en individuos independientes cuya
relación es el derecho, como era el privilegio la relación de los hombres
clasificados en clases y gremios, se cumplen en un solo y el mismo acto (...)
Sólo se reconoce aquí al hombre real bajo la figura del individuo egoísta; se
reconoce al hombre verdadero por primera vez en la figura del ciudadano
abstracto”.

Los múltiples trabajos de Michel Foucault tienen como tema recurrente la

cuestión de las relaciones de poder entre los hombres. Foucault ha sido
uno de los pensadores que más profundamente ha pensado acerca del por
qué los hombres se dominan unos a otros y el modo en que lo hacen.

En uno de sus libros más célebres, llamado Vigilar y castigar, este filósofo
analiza el modo en que se establecen los procedimientos de vigilancia y
castigo en las sociedades europeas a partir del siglo XVI, momento en el
cual, dice Foucault, se instaura el modelo al que llama “sociedad
disciplinaria”, consistente en el control y el encauzamiento de los individuos,
a fin de hacerlos dóciles y útiles para el sistema, por medio de diversas
instituciones que adoptan un método similar: la cárcel, la escuela, las
fábricas. Tal método de control y vigilancia es llamado por él “panoptismo”.

El “panoptismo” es descrito por Foucault en los siguientes términos: “Este

espacio cerrado, recortado, vigilado en todos sus puntos, en el que los
individuos están insertos en un lugar fijo, en el que los menores movimientos
se hallan controlados, en el que todos los acontecimientos están registrados
(...) en el que el poder se ejerce por entero de acuerdo con una figura
jerárquica continua, en el que cada individuo está constantemente localizado,
examinado, y distribuido (...) todo esto constituye un modelo compacto del
dispositivo disciplinario”.

Una breve frase puede darnos una idea del tenor de las críticas (que son
muchas) que estos filósofos y juristas dirigen a las teorías que hemos
expuesto hasta aquí: no se puede entender el Derecho si no se
entienden las relaciones de poder existentes en una sociedad. En
otras palabras: el Derecho es siempre resultado de una relación de fuerzas,
de una lucha de poder, en la que alguien adquiere la capacidad de decirles a
otros lo que deben hacer.

Tal vez lo más interesante de estas nuevas tendencias sea que cambian
por completo el modo de entender a qué nos referimos cuando usamos la
palabra “Derecho”:
 Derecho = Relaciones sociales
“Derecho” no es, para quienes ven las cosas de este nuevo modo, sinónimo de
“Sistema jurídico”, sino de “Relaciones sociales”. Este es el planteo central, y
es bastante complicado, por lo que vale la pena detenerse un poco. Cuando
alguien dice que “Derecho” es sinónimo de “relaciones sociales”, está
queriendo significar que la Ley es como es, no porque sea “buena” en sí
misma, sino porque las relaciones entre las personas han determinado que
fuera la Ley.

Una vez que se acepta esto se puede decir, entonces, que una ley es
“buena”, pero sólo si con eso se quiere decir que ayuda a cumplir la función
que el Derecho debe cumplir y ayuda a conseguir los fines que se espera
que cumpla el Derecho.

En los próximos apartados nos detendremos a analizar qué quiere decir

esto de que el Derecho tiene funciones y fines.

Podemos poner un ejemplo para ilustrar lo que queremos decir.

El día 19 de Diciembre de 2001, el Presidente de la República Argentina en ejercicio,
Fernando de la Rúa, decretó el Estado de Sitio en todo el Territorio Nacional. Una de las
cosas que, se supone, no puede hacerse durante un Estado de Sitio, es una
manifestación pública. La gente, al oir el discurso por televisión en el cual el estado de
sitio se decretaba, salió a la calle y organizó espontáneamente una manifestación
pública. El resultado (casi inmediato, puesto que llevó dos días) de esta acción es
conocido: 30 muertos a manos de la policía y la renuncia del Presidente.

Las preguntas entonces son:

¿Qué fue lo que sucedió?
¿Cómo explicarlo en términos del Derecho?

Si pensamos en el Derecho de un modo cercano al que nos indica el

sentido común (que nos dice que “Derecho” es sinónimo de “Sistema
jurídico”), hay demasiadas cosas que no tienen explicación. Si el Presidente
hizo (como hizo) algo que formaba parte de sus atribuciones, y lo hizo (como
también lo hizo) respetando las formas legales que se deben cumplir para
que el estado de sitio entre en vigencia, entonces:

1) ¿Por qué la gente organizó la manifestación, si se le estaba

diciendo, desde un lugar autorizado y legítimo, precisamente que se le
prohibía organizar manifestaciones?
 2) ¿Por qué el gobierno no pudo hacer nada para
que la manifestación no se organizara?
3) ¿Por qué, cuando hizo algo para detenerla, fue “acusado”
de “excederse”, si no hizo más que utilizar la fuerza pública para
impedir la comisión de un delito?
4) ¿Por qué tanto el Presidente como algunos miembros de
su gobierno fueron procesados por haber reprimido una protesta
que, teniendo en cuenta lo que decía el Derecho, estaban
facultados para reprimir?
5) ¿Por qué renunció el Presidente?

Vale la pena repetirlo: si “Derecho” y “Sistema jurídico” son lo mismo,

entonces las preguntas no tienen respuesta. No es muy difícil entender por
qué: si el Derecho es nada más que el conjunto de las leyes, entonces:

1. La gente no tenía derecho a manifestarse;

2. El gobierno tenía todos los instrumentos a su alcance para impedirlo;
3. Si los manifestantes persistían en su actitud (claramente
delictiva, ya que la Ley así lo indicaba) no había posibilidad de
“excesos”, hasta que esa persistencia acabara;
4. No había manera de encontrar un sólo motivo para acusar a
ningún funcionario de gobierno por lo ocurrido (de haber algún
acusado, éste debía salir del grupo de manifestantes, puesto que los
manifestantes fueron los únicos que cometieron un delito);
5. Ni una sola de las atribuciones del presidente dejó de serlo por el
hecho de que se manifestara en su contra (la Ley, de hecho, le seguía
otorgando las atribuciones).

Pero si “Derecho” es sinónimo de “Relaciones sociales”, entonces no es

nada complicado responder los interrogantes:

1) La gente se organizó porque simplemente no se

sintió obligada a respetar lo que el presidente le decía. En otras
palabras: la gente no vivió el decreto del Presidente como una
Ley válida. Ante la sensación de que, además, el gobierno no
tenía el poder suficiente para impedirle manifestarse, salió a la
calle;

2) Se sigue de la respuesta anterior: efectivamente, el

gobierno sólo tenía de su lado palabras escritas (leyes) pero
ningún poder para hacer que esas palabras fueran respetadas
por quienes debían respetarlas;
 3 y 4) Tanto quienes ejecutaron el decreto como quienes lo
escribieron, fueron encontrados responsables de haber ejecutado y
escrito una orden absolutamente ilegítima por parte del resto de
los actores sociales que, en esas circunstancias, tenían la fuerza
suficiente como para imponer qué era legítimo y qué no lo era,
cosa que el gobierno no podía hacer (ya veremos, en el último
capítulo, más extensamente, cuál es la diferencia entre legalidad y
legitimidad);
5) El Presidente renunció, simplemente, porque ya nadie creía
que fuera efectivamente un hombre autorizado a comandar los
asuntos del Estado.

Como puede verse, este modo de concebir el Derecho hace de éste (del
Derecho), mucho más que un sistema fijo de leyes escritas en papeles. Si
hay algo que puede llamarse con justicia Derecho, no es otra cosa
que lo que se puede hacer en una sociedad determinada, en un
momento determinado. Esto que se puede hacer depende de cómo sean
las relaciones sociales, lo cual quiere decir que depende, no de lo que un
gobernante dice que se puede hacer, sino de lo que la gente está dispuesta
a aceptar que se puede hacer.

Veamos las consecuencias de este planteo, en relación con las escuelas

que ya hemos presentado.

En primer lugar, queda bastante claro que no es posible pensar en

Derechos naturales. Habrá, en todo caso, Derechos “naturalizados” (le
aconsejamos que vuelva a mirar lo dicho acerca de la “Falacia naturalista”).
Una sociedad no tiene el Derecho que tiene porque “así deba ser”, sino
porque las relaciones de fuerzas están configuradas de un modo
determinado, que permite y explica el Derecho que esa sociedad tiene.

En segundo lugar, si el Derecho es relación de fuerzas, no alcanza con

que alguien “ponga” el Derecho. Es necesario que, además, alguien
acepte (u obedezca) ese Derecho que se “pone”. Una ley
correctamente formulada pero cumplida por nadie, no es, para estos críticos,
una ley válida, simplemente porque no es una ley. Un Derecho que nadie
acata y en el que nadie cree, no merece llamarse Derecho, lo “ponga” quien
lo ponga.

En tercer lugar, ya no tiene sentido mantener la diferencia entre la

“forma” y el “contenido” de la ley. Para este grupo de teóricos, la forma es
el contenido de la ley. Esto es difícil de entender, pero fundamental. Lo
que se nos está diciendo es que el hecho de que una ley tenga la forma
“obedezca” (aún si se nos dice que es secundario qué es lo que hay que
obedecer), implica que el orden jurídico está estructurado de un modo tal
que alguien “puede” decirle a otro “obedezca”. Y esto es un contenido, no
una forma. Un contenido que puede expresarse así: “Las relaciones de fuerza
 entre usted y yo indican que yo puedo decirle a usted lo que tiene que
hacer, y usted tiene que hacerlo”.

Por último, ya no es importante si quien escribe o ejecuta la ley lo

hace interpretando la sociedad en que vive. Lo hace porque puede
hacerlo, y punto.

NOCIONES CENTRALES DEL DERECHO

“La pregunta «¿Qué es lo que puede un cuerpo?» tiene un sentido en ella misma,
porque implica una nueva concepción del individuo corporal, de la especie y del
género. Su significación biológica, lo veremos, no debe ser descuidada. Pero, tomada
como modelo, tiene primero una significación jurídica y ética. Todo lo que puede un
cuerpo (su potencia) es también su «derecho natural». Si llegamos a plantear el
problema del derecho al nivel de los cuerpos, transformamos toda la filosofía del
derecho”, Giles Deleuze

Introducción Vamos a hablar en este apartado de una de las nociones centrales

del Derecho: el concepto de persona. Concepto importante puesto que sirve para
definir quiénes tienen derechos y obligaciones, y qué derechos y obligaciones tienen.
En algún sentido, los problemas que se nos presentan al pensar esta noción de la
persona a la cual se supone refiere el derecho choca con el hecho de que toda acción
del derecho debe ser aplicada sobre una persona, que no es nada artificial. Por
ejemplo, si usted tiene una cuenta en un banco eso quiere decir, para el Derecho, que
se ha establecido una relación entre dos personas jurídicas: por un lado, usted, que
además de ser una persona jurídica es una persona física, o de existencia visible y, por
otro lado, el banco, que es sólo una persona jurídica, o de existencia ideal. Lo
importante
 de este ejemplo es que vea que las relaciones jurídicas, son entre personas pero
esto no significa que sean siempre entre seres humanos. Nuestra propuesta apunta a
que al final del recorrido de este apartado usted logre: Diferenciar entre las nociones
de hombre y persona y entre las de persona física y persona jurídica. Comprender
cómo se relaciona la noción de capacidad con los conceptos de derecho subjetivo y
deber jurídico. Comprender qué quiere decir que una persona tiene derechos y
obligaciones.

PERSONA FÍSICA Y PERSONA JURÍDICA: Cuando se habla de la persona, en

términos del Derecho no se habla de “personas” en el sentido en que solemos utilizar
esta palabra. Una persona (jurídicamente hablando) es un sujeto de derecho. Una
persona, jurídicamente hablando, es una creación, una artificialidad, una
personificación. Lo personificado no es otra cosa que un conjunto de normas
(obligaciones y derechos). Persona El concepto jurídico de persona se define por el
carácter de sujeto potencial de derechos. El rasgo esencial de la persona, aquello que
lo caracteriza y determina su naturaleza, el hecho de que pueda ser sujeto activo o
pasivo de derechos, la posibilidad de adquirir derechos y contraer obligaciones. El
positivismo jurídico introdujo en la noción de persona lo que Hans Kelsen denominó
“un desdoblamiento del objeto del conocimiento jurídico”. En palabras más sencillas, la
persona sobre la cual actúa nuestro Derecho actual puede concebirse de dos modos:
como persona física o como persona jurídica.

Persona física: Recuerde el ejemplo que dimos en la Introducción. Pues bien, en

esa relación hipotética que planteamos entre el banco y usted, la persona a la que nos
referiremos ahora es la que ocuparía el lugar de usted. Persona física La persona física
es todo ser humano o con signos característicos de humanidad. Pero esto no quiere
decir que la persona física sea el hombre. Es, en realidad, y para decirlo con los
términos que el mismo Kelsen utiliza, “el conjunto de normas que regulan la conducta
de un solo y mismo individuo. La persona es el “soporte” de los deberes, de las
responsabilidades y de los derechos subjetivos que resultan de esas normas, o más
exactamente, el punto común al cual deben ser referidas las acciones y las omisiones
reguladas por esas normas”.

Hans Kelsen es el autor que más ha influido en la concepción actual del Derecho.
Es, de hecho, el padre de lo que se conoce como positivismo formalista, corriente a la
cual ha dado sustento teórico la muy influyente obra “Teoría pura del Derecho”. En
palabras más claras, el hombre para el Derecho actual es, jurídicamente hablando,
meramente un “punto de referencia”, una “ubicación”, que permite identificar dónde
 debe aplicarse una norma. Una vez que usted estableció su relación contractual
con el banco, pasó a ser una de las partes de un contrato; a usted, como persona,
puede serle exigido todo aquello a lo cual se haya comprometido con el banco. Su
nombre, su número de documento y todos los datos suyos que el banco tiene, lo
establecen como el centro de imputación de todos los deberes y los derechos que
surgen del contrato que firmó. De todos modos, este punto común que es la persona
física (a pesar de que la llamada ciencia jurídica diga que “no es el hombre”) tiene una
característica que todos conocemos: nace, empieza a existir en un momento
determinado. Esta característica plantea al Derecho una cuestión nada fácil de decidir:
¿Cuándo se empieza a ser persona física? Además de ser difícil de decidir, este
problema es crucial. La respuesta que se dé a la pregunta condiciona la posición que
se adopte en temas tan ásperos y delicados como el aborto (que hoy es legal, seguro
y gratuito en nuestro país), por ejemplo. Repasemos las distintas respuestas que se
pueden dar al interrogante: Se es persona desde: esta concepción establece que el
momento de la concepción se está en presencia de un individuo de la especie humana,
y por ende persona (ya que no puede nacer un individuo de otra especie del embarazo
de una mujer), desde el momento en que se ha fecundado el óvulo en el seno
materno; y el nacimiento solo cambia el medio en que se desarrolla la vida del nuevo
ser. El momento del nacimiento si bien se puede decir que hay vida humana antes del
nacimiento, esto no es suficiente para establecer que hay persona, ya que para ser
persona debe tener vida individual y autónoma.

¿Cuál es la concepción sobre la existencia de las personas que receptó nuestro

ordenamiento jurídico? La respuesta la encontramos en el Art. 70 del Código Civil (la
ley general que compendia, reglamenta y regula las principales relaciones entre
personas) que establece que “Desde la concepción en el seno materno comienza la
existencia de las personas.” Debido a que es imposible determinar el momento en que
se produce la concepción.

Persona jurídica La persona jurídica tampoco es el ser humano. Tal como está
definida la persona en nuestro Derecho, observamos que la norma se refiere a todo
“ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones”. Teniendo esta
definición a la vista, podemos interpretar que no sólo se refiere a los seres humanos.
¿A qué otra clase de personas se referirá? Persona jurídica El Código Civil distingue
entre personas de existencia visible y personas de existencia ideal. Son estas últimas
las personas a las que llamaremos jurídicas (las primeras son las que ya denominamos
físicas). Quizás usted pueda adelantarse e investigar a qué nos referimos cuando
hablamos de “personas de existencia ideal”. Escriba una definición en su carpeta y
 trate de pensar ejemplos concretos que representen este concepto. Nuestro
Código Civil clasifica a las personas jurídicas legislando sobre ellas, dando el concepto
y denominación de cada especie. En el sistema del Código se distinguen dos
categorías de personas jurídicas:

• De carácter público

• De carácter privado

Personas jurídicas de carácter público Son aquellas que están instituidas por
normas del derecho público y que la normativa de nuestro Código llama "personas de
existencia necesaria". Su creación proviene de la ley o de un acto administrativo, para
ser sujeto de funciones públicas; su constitución tiene como fin el interés público por
disposición del derecho. A continuación, las describiremos brevemente. El Estado
nacional El carácter del Estado como persona jurídica surge de la Constitución. Las
provincias y los municipios Conforme al sistema federal de gobierno, establecido en el
Art. 1 de la Constitución Nacional, se reconoce a las provincias personalidad jurídica,
como integrantes de la Nación. Los municipios deben considerarse subsistentes, sin
necesidad de ley especial. El Art.5 de la Constitución Nacional supedita la autonomía
de las provincias, entre otros requisitos, a que la respectiva constitución asegure su
régimen municipal.
Entidades autárquicas Están definidas como "toda persona jurídica pública estatal que,
con aptitud legal para administrarse a sí misma, cumple fines públicos,
genéricos o específicos". Son entes de la administración pública que se han
descentralizado del Estado y que realizan funciones propias de aquél, es decir, servicios
públicos. La personalidad jurídica deriva de la ley que las crea, organiza su régimen interno
y su competencia. Por ejemplo, el Banco Central. Las entidades autárquicas tienen los
siguientes caracteres: 1) son entes del Estado; 2) se gobiernan a sí mismas; 3) tienen
como finalidad el interés público; 4) tienen un patrimonio propio independiente del Estado.
La Iglesia Católica La Constitución nacional establece, en el Art.2, que el "gobierno federal
sostiene el culto católico apostólico romano".
 Su personalidad de derecho público surge de la Constitución Nacional. La legislación ha
reconocido la personalidad jurídica de la Iglesia, tal como ella está organizada; a su vez,
ella reconoce los poderes temporales del Estado, que ejerce el derecho de patronato. El
carácter de persona jurídica que se otorga a la Iglesia Católica alcanza también a sus
diócesis y parroquias. En cambio, las congregaciones y órdenes religiosas tienen
personalidad jurídica de carácter privado y para funcionar requieren autorización legislativa
o gubernamental. En lo que se refiere a otras religiones, sus iglesias no son personas
jurídicas de carácter público, pero si reúnen los requisitos legales necesarios pueden ser
personas jurídicas de carácter privado y, si no los reunieran, simples asociaciones
religiosas. La ley 21.745/78, reglamentada por el decreto 2037/79, creó el Registro de
Cultos no Católicos.

Personas jurídicas de carácter privado Son aquellas cuya institución o regulación

depende del derecho privado. En el Código se las denominaba de "existencia posible". Las
personas jurídicas privadas pueden ser de dos clases: las que necesitan de la autorización
del Estado para funcionar y las que no la requieren. Las que necesitan autorización estás
son: a) Asociaciones, también llamadas corporaciones, que pueden tener fines científicos,
artísticos, deportivos, culturales, etc., como clubes, mutuales, sociedades de fomento, etc.
b) Fundaciones: son entidades cuyo patrimonio esta afectado a fines altruistas (que
profesa el altruismo: sentimiento o tendencia de hacer el bien a los demás, aún a costa del
propio provecho) que fueron tenidos en mira al tiempo de su creación. Su régimen legal se
ha completado con la ley 19.836, de 1972. c) Ciertas sociedades comerciales: sociedades
de economía mixta, cooperativas, compañías de seguros, entidades financieras, etc. d)
Otras entidades, por ej: las universidades privadas, que requieren para su creación un
decreto del Poder Ejecutivo que las autorice; asociaciones profesionales (colegios públicos
de abogados, traductores, ingenieros, etc.) y academias nacionales (Academia Nacional de
Medicina, de Derecho y Ciencias Sociales, etc.). Las que no requieren la autorización
estatal para funcionar son: a) Sociedades civiles; b) Sociedades comerciales regularmente
constituidas; c) Sociedades de hecho e irregulares con objeto comercial; d) Otras
entidades (como los consorcios de propiedad horizontal).
Simples asociaciones: Las simples asociaciones civiles o religiosas formalmente
constituidas. No son personas jurídicas, pero tienen el carácter de sujeto de derechos si
reúnen las condiciones exigidas por la ley. Aunque parezca que la corriente iuspositivista
tiene razón respecto de que el derecho otorga personalidad a quien quiere,
independientemente de que sea ser humano o no, es necesario establecer que no existen
personas jurídicas que no estén formadas, en última instancia, por personas físicas. Con lo
cual en realidad lo único que hace el derecho es dotar de autonomía, con fines prácticos y
al servicio del hombre, a un conjunto de voluntades que se aglutinan para un fin lícito y
circunscribiendo su capacidad y los requisitos para su reconocimiento.
 COOPERATIVISMO En el actual contexto social de crisis, con elevados niveles de
pobreza y desocupación, es posible y hasta deseable que se haga cada vez más importante
un fenómeno que si bien no es nuevo, comienza a presentarse como una clara alternativa de
desarrollo: el cooperativismo o asociativismo. El Artículo 14 de la Constitución Nacional
expresa que “Todos los habitantes de la Nación [gozan del derecho de] asociarse con fines
útiles”. Este derecho de asociación, en lo concerniente a las cooperativas de trabajo, están
definidas en los Art. 2 y 42 (Inc.5b) del Decreto 20.337, como “entidades fundadas en el
esfuerzo propio y la ayuda mutua para organizar y prestar servicios (...) así como de que en
las cooperativas de producción o trabajo, los excedentes se repartirán en proporción del
trabajo efectivamente prestado por cada uno”. El fenómeno cooperativo tiene, en Argentina,
su expresión más conocida en el proceso de recuperación de fábricas por parte de los
obreros y en la formación de asociaciones vecinales en barrios pobres del conurbano
bonaerense, con muy buenos resultados, en ambos casos. Muchos factores convergentes
hacen del cooperativismo un hecho social a tener en cuenta, y del cual el derecho deberá
hacerse cargo ,más que discursivamente, mediante el fomento efectivo de la modalidad.
Estos factores son, entre otros, participación económica igualitaria de los asociados, gestión
democrática de las empresas, capacitación permanente y plural de los miembros y
compromiso con los intereses comunitarios que se tejen alrededor de la cooperativa. Es
importante destacar que las asociaciones cooperativas pueden ser uno de los muchos
posibles puntales sobre los cuales edificar un proyecto de recuperación económica, no sólo
por el obvio hecho de que los asociados a la cooperativa dejan de ser desocupados, sino por
la posibilidad que ofrece el fenómeno de quebrar la lógica única de que el trabajo es siempre
“trabajo para otro”. En una cooperativa, los trabajadores son a la vez empleadores socios y
empleados a un mismo tiempo, debido a que son ellos mismos quienes realizan y organizan
o dirigen el trabajo.
 ACTIVIDAD 7

Le proponemos clasificar distintos ejemplos para afianzar el concepto de persona que

estuvimos analizando sobre la base del siguiente listado. Identifique a qué tipo de persona,
sujeto de derecho, corresponde cada uno de los ejemplos. Fundamente su decisión
teniendo en cuenta lo estudiado en este apartado.

a. Una Fundación creada por un banco, con el objeto de promover actividades

culturales.

b. Juan Pérez, DNI Nº... c.

c. Provincia de Corrientes.

d. El Banco Central de la República Argentina. e. Consorcio de propietarios del

edificio... f. Club Atlético... (Club de fútbol) g. El hijo aún no nacido de una embarazada de
seis meses.
h. Una congregación religiosa. i. Una Compañía financiera. j. El Estado nacional Argentino.

Acerca de la noción de capacidad

Hace muchos años, se estrenó una película llamada “Mi pobre angelito”, que fue un
 absoluto éxito. Tanto éxito como la película tuvo el actor principal, un niño de apenas
diez años.. En realidad, no es la película sino este niño (que se llamaba Macaulay Culkin)
quien nos importa. Junto con el éxito, a Culkin le llegó mucho dinero. Mientras todavía era
menor de edad, sus padres se divorciaron, lo que constituyó una noticia mundial porque
fue disputa encarnizada entre su padre y su madre por la posibilidad de administrar el
dinero ganado por el niño. Y esta “posibilidad de administrar el dinero” nos pone de lleno
en el análisis de la noción de capacidad. Avancemos un poco para entender por qué el
ejemplo es pertinente.

La capacidad es un elemento que nuestro Derecho considera esencial de la

personalidad, por lo que no puede faltar sin que dejemos de reconocer a ese ente como
persona. Capacidad La capacidad es una aptitud que tiene el sujeto que le permite actuar
por sí mismo en la vida civil, o para ser titular de derechos y obligaciones. La capacidad
puede tenerse en mayor o menor grado, pero no se la puede dejar de tener. Es por esto
que la regla general es la capacidad y las excepciones son las incapacidades, que siempre
deben surgir de la ley (lo cual quiere decir que es la ley el instrumento válido para declarar
que una persona es incapaz). En el caso de las personas físicas, la capacidad absoluta es
la regla; y no se puede restringir sino cuando la ley específicamente lo prevé y con los
procedimientos que ella establece. En el caso de las personas jurídicas, una vez obtenida
su capacidad, ésta se limita a la que la Ley le ha atribuido y sólo puede restringirse cuando
la ley lo prevé, y mediante los procedimientos que ella establece. Una Asociación Civil sin
fines de lucro, por ejemplo, se constituye como persona jurídica estipulando a qué
actividad habrá de dedicarse y cuáles serán los destinos de los fondos que obtenga. En tal
sentido, es una persona jurídica cuyas capacidades están estipuladas claramente por la ley
y no puede, si la ley no la autoriza, realizar otras actividades o destinar los fondos de
manera diferente a la que ya está estipulada, ya que su persona jurídica es esencialmente
esas condiciones.

Incapacidad Es la Ley la encargada de determinar quiénes son incapaces.

Incapacidad Ser incapaz, como se desprende de lo dicho acerca de la capacidad, es la
imposibilidad de ser considerado sujeto de derecho. La noción de incapacidad contiene dos
divisiones: De derecho Puede faltar la aptitud para ser titular de una determinada relación
jurídica. De hecho puede carecerse de aptitud para ejercer por sí los derechos que se
tienen.

La incapacidad puede ser absoluta o relativa, como puede observar en el

siguiente cuadro. Cuando se habla de incapacidad absoluta, ésta se refiere siempre a la
capacidad de hecho, ya que ese incapaz puede adquirir derechos, a pesar de que para
ejercerlos
 deba hacerlo mediante su representante. Hay, sin embargo, unos pocos casos en los
cuales un incapaz absoluto es también incapaz de derecho (por ejemplo, un menor no
puede hacer un testamento válido y tampoco su representante puede hacerlo por él), pero
son excepciones puntuales y escasas. Los casos de incapacidad absoluta están previstos en
el Código Civil y Comercial y son: las personas por nacer (es decir, desde la concepción
hasta su nacimiento), los menores, los dementes y los sordomudos que no saben darse a
entender por escrito. Para concluir, es preciso aclarar que quienes están impedidos de
ejercer por sí mismos sus derechos y contraer por sí mismos sus obligaciones, actúan
jurídicamente por medio de sus representantes legales. Estos representantes legales
pueden ser: a) Los progenitores respecto de las personas por nacer. b) Los progenitores
en ejercicio del cuidado personal o tutores, respecto de los menores. c) Los curadores,
para los incapaces mayores de edad. Podemos ahora terminar de entender el por qué de la
tremenda batalla legal para quedarse con la custodia de un niño millonario. Culkin (el niño
millonario) era un incapaz absoluto, cuyos bienes debían ser administrados por su
representante legal. Lo que se estaba discutiendo, entonces, en los tribunales, era quién
sería el representante legal y administrador de la fortuna del niño.

Derechos y obligaciones

Hemos hablado hasta aquí de las personas como sujetos de derecho. No hemos, sin
embargo, especificado claramente qué queremos decir cuando decimos que alguien “tiene
un derecho”. Sabemos, también, por nuestro uso común del lenguaje, que es difícil pensar
en derechos y separarlos de lo que solemos llamar “obligaciones”. Antes de seguir
avanzando, le proponemos elaborar sus propias definiciones realizando la siguiente
Actividad.

ACTIVIDAD 8

Las frases que habitualmente utilizamos para referirnos a este tema son parecidas a:
“todos tenemos derechos y obligaciones”. Ser un sujeto de derecho, si la separación entre
derechos y obligaciones es imposible, significa entonces, también, “tener obligaciones”. En
la tarea que usted habitualmente desempeña seguramente aplica este tipo de conceptos e
 incluso, muchas veces, habrá debatido con sus compañeros de trabajo o familiares
sobre estas cuestiones. Por ello, le pedimos que realice una pequeña encuesta acerca de
qué significan los conceptos “derechos” y “obligaciones” para la gente con la que usted
habitualmente trabaja, estudia o convive , incluya también su propia opinión. Escriba toda
la información que obtenga y compárela con los conceptos que se irán desarrollando a
continuación (Es importante que realice esta actividad antes de seguir leyendo).

Tal como usted acaba de elaborar sus propios conceptos, nosotros trataremos de
hacerlo ahora, y para ello hablaremos de derechos y de obligaciones pero dándoles un
nombre más “técnico”, sólo para acercarnos un poco a lo que nuestra teoría jurídica dice
respecto de ambos conceptos. Lo que habitualmente entendemos como “derechos”
(cuando decimos la frase “tener un derecho”) son, para la teoría actual del Derecho,
“derechos subjetivos”. Las “obligaciones”, por su parte, se llaman “deberes jurídicos”.
Tanto de unos como de otras hablaremos a continuación. Seguramente, si compara la
información que usted recabó a través de su encuesta, habrá visto que aparecen
cuestiones relativas a derechos individuales, deberes, etc. similares a lo que aquí
expresamos.

Derechos subjetivos ¿Recuerda la definición que dimos de Derecho en la primera

parte del cuadernillo? Dijimos que “El Derecho es el conjunto de las reglas sociales que son
vividas como obligatorias por una sociedad determinada, en un momento histórico
determinado”. Este concepto es conocido como Derecho en sentido objetivo, como
conjunto de reglas de conducta, en cierto modo dirigidas a un grupo humano. Hay otro
sentido, en que el término derecho se refiere a la prerrogativa de la persona, entendida
individualmente, para exigir de los demás un determinado comportamiento. Se hace
referencia, en este caso, al derecho en sentido subjetivo (resulta vital destacar que las
nociones de Derecho objetivo y Derecho subjetivo no son antagónicas, sino que se
corresponden y complementan).

El estudio de los derechos subjetivos ha llevado a diferentes posiciones doctrinarias. A

continuación y a manera de sinopsis se presentan las ideas que, al respecto, sustentan
distintos autores:

• Para Jorge Jellinek, el derecho subjetivo es un interés tutelado por la ley,

mediante el reconocimiento de la voluntad individual.

• Para Bernardo Windcheid, el derecho subjetivo es un poder de la voluntad,

reconocido por el orden jurídico.

• Para Rodolfo Ihering, el derecho subjetivo es el interés jurídicamente protegido

y lo sustancial reside en la utilidad que le brinda al ser humano.

• Para Hans Kelsen, el derecho subjetivo es el mismo Derecho objetivo en

relación con el sujeto de cuya declaración de voluntad depende la aplicación del acto
coactivo estatal señalado por la norma. Para clarificar qué quieren decir estos autores,
podemos hacer un pequeño resumen. Podemos hablar de una estructura doble del
derecho subjetivo, en la que se pueden distinguir dos elementos: El elemento interno, por
un lado, que no es otra cosa que la posibilidad de obrar y de querer (es, por ende, una
facultad de las personas); un elemento externo, que es la posibilidad de exigir a los demás
lo que nos corresponde de acuerdo al derecho (es, por ende, una pretensión de las
personas).

El deber jurídico Como correlato de los derechos subjetivos, existe lo que se

denomina deber jurídico, que consiste en la obligación del respeto de los derechos
subjetivos de los demás. Por ejemplo, como correlato del derecho subjetivo de las
personas a no ser turbado en el uso y goce de un bien de su propiedad, existe el deber
jurídico de todas las demás personas de no estorbarlo en ello, de acuerdo a lo que el
ordenamiento jurídico prevé. Como sobre los derechos subjetivos, se encuentran
diferentes opiniones respecto de la cuestión del deber jurídico.

• En opinión de Immanuel Kant, para que una norma sea obligatoria debe
derivar de la voluntad del sujeto que la debe cumplir, respetando los valores universales,
ya que el deber jurídico se identifica con el deber moral.
 • Para Gustavo Radbruch, el deber moral difiere del jurídico en que el primero es
inexigible, en tanto que el segundo se caracteriza por su exigibilidad (no se le puede exigir
a alguien que compre una propiedad, pero sí se le puede exigir que no robe la de otro). •
Para Hans Kelsen, el deber jurídico no es una vinculación psíquica real, sino jurídica. No es
en este dominio psicológico, sino en el ámbito normativo del derecho, donde ha de
determinarse el concepto del deber como concepto jurídico.

ACTIVIDAD 9

A continuación, le ofrecemos una lista de acciones hipotéticas para que usted trate de
reconocer qué derecho se ejerce o qué deber se incumple en ellas.

Le damos aquí dos ejemplos:

• A la siguiente acción hipotética: “Juan Gómez contrajo matrimonio”, le

corresponde la siguiente respuesta: “Juan Gómez ejercita su facultad de hacer (derecho
subjetivo relacionado con la propia conducta)”.

• A la siguiente acción hipotética: “Juan Gómez roba la lapicera de José Pérez”, le

corresponde la siguiente respuesta: “Juan Gómez impide a José Pérez el ejercicio de un
derecho subjetivo absoluto y, por ende, incumple un deber jurídico”.

Continúe usted analizando estas otras situaciones:

 a. Juan Gómez paga en término la última cuota de un equipo de música.

b. Juan Gómez envía una carta documento a la empresa que le vendió el equipo
de música porque éste no le fue entregado en la fecha convenida.

c. Juana Pérez presenta una queja al Estado porque un oficial de policía revisó su
cartera.

d. Juan Gómez ofrece su departamento en alquiler.

e. Juan Gómez reza.

f. Juana Pérez no paga el alquiler.

g. Juana Pérez no permite que la policía entre a su casa sin orden judicial para
desalojarla, por no haber pagado el alquiler.

h. Juan Gómez compra un departamento.

 EL CONCEPTO DE NORMA

“Es imposible una teoría jurídica destinada a ser aplicada por los operadores judiciales
en sus decisiones, sin tener en cuenta lo que pasa en las relaciones reales entre las
personas. No se trata de una empresa posible aunque objetable, sino de un
emprendimiento tan imposible como hacer medicina sin incorporar los datos fisiológicos
(...) Cuando se pretende construir el Derecho Penal sin tener en cuenta el comportamiento
real de las personas, sus motivaciones, sus relaciones de poder, etc., como ello es
imposible, el resultado no es un derecho penal privado de datos sociales, sino construido
sobre datos sociales falsos”. Eugenio Zaffaroni, Alejandro Alagia, Alejandro Slokar

En este apartado hablaremos de lo que probablemente sea el meollo de la

problemática del Derecho: las normas. No es casual que veamos este tema al final, cuando
algunos conceptos ya son familiares para usted. El recorrido hecho hasta aquí debería
permitirle abordar este último tramo del camino con posibilidades de adoptar una posición
más crítica que al comienzo (crítica frente a sus ideas previas, frente a lo que el texto le
dice, frente a lo que usted piensa que dicta el “sentido común”). Recuerde ser siempre un
crítico activo de lo que se le presenta. Marque el texto, haga resúmenes, discuta y elabore
sus propias respuestas a las preguntas que se plantean. Esperamos que al finalizar este
cuadernillo usted logre: Comprender de qué modo las normas permiten la integración
social y el concepto de horizonte normativo, y cómo se relacionan entre sí. Analizar
críticamente la distinción entre normas de conducta y normas jurídicas, y conocer la forma
en que se relacionan. Comprender que la norma jurídica está fundada en las normas de
conducta, a la vez que las funda. Aplicar con facilidad el concepto de orden jurídico.
Distinguir los conceptos de legalidad y legitimidad.

Fuentes del Derecho Si aceptamos que el Derecho es social (recuerde nuestra

definición del Derecho) debemos suponer que cambia conforme cambia la realidad social
que le da sentido. Esta necesaria adecuación del Derecho supone que debe haber algún
tipo (o algunos tipos) de elementos que le permitan explicar los cambios que se producen
en él .Llamaremos a esos elementos “ Fuentes del Derecho”. Nos ocuparemos, en este
apartado, sólo de las fuentes que el Derecho actual reconoce explícitamente como suyas.
Cuando abordemos el concepto de Norma nos podremos cuestionar hasta qué punto, este
conjunto de fuentes “que el Derecho reconoce como suyas”, es suficiente para explicarlo.
El Derecho actual reconoce dos tipos generales de fuentes:
 1. Las fuentes formales que se dividen en tres tipos:

• Ley - Costumbre - Jurisprudencia -Doctrina.

2. Las fuentes materiales, por su parte, que se dividen en otros dos:

• Jurisprudencia

• Doctrina

Analizaremos cada caso por separado.

1. Fuentes Formales Son los hechos sociales imperativos emanados de

autoridades “externas” al intérprete del Derecho, con fuerza suficiente como para regir su
decisión. Como anticipamos, entre las fuentes formales se encuentran:

• La Ley: Se suele decir que es la expresión consciente y reflexiva del Derecho.

Durante el siglo XIX llegó a sostenerse que la única fuente del Derecho era la Ley y sólo
ante situaciones no contempladas por éstas se llegó a aceptar acudir a otras fuentes como
la Costumbre, la Jurisprudencia y la Doctrina. Esta es la posición adoptada por nuestro
codificador Vélez Sarsfield al establecer en el Código Civil y Comercial que “Los usos y
costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos o en
situaciones no regladas legalmente” . En los ordenamientos jurídicos primitivos la Ley cedía
en importancia a la Costumbre, cosa que ha desaparecido, al menos formalmente. 109
Profundizaremos sobre este tema cuando hablemos de las Normas. Sin embargo, como
veremos, la Costumbre mantiene significativa importancia en la regulación de las
relaciones sociales.
 • La Costumbre: Se la llama la expresión espontánea del Derecho. Consiste en la
observancia constante y uniforme de un cierto comportamiento por parte de los miembros de una
comunidad, con la convicción de su obligatoriedad. Cabe aclarar que no toda conducta adoptada
mayoritariamente es considerada “Costumbre” en el alcance de fuente formal del Derecho. Una
moda, por ejemplo, no sería nunca aceptada como fuente legítima del Derecho. La ley siempre
parece llegar tarde, aparece cuando las circunstancias lo exigen y cuando las costumbres lo
imponen. En este sentido, se sostiene que la Ley le da reconocimiento obligatorio a la Costumbre.
En algunas ocasiones, esa costumbre no está socialmente instalada y la autoridad pretende alentar
cierta conducta favoreciendo su realización. Por ejemplo, la autoridad cree que es beneficiosa la
donación de órganos, por lo que dicta una ley que facilita la donación, simplificando los trámites (en
el año 2005 se creó la figura del “donante presunto”, que implica el consentimiento a donar sus
órganos de todo ciudadano que no haya declarado expresamente su oposición). Sucede que, en
ciertos casos, la Costumbre está tan arraigada en la sociedad que genera que los sujetos no se
sientan obligados al cumplimiento de una ley que la contradice o establece algo diferente de ésta.
Esta situación arrastra a la autoridad a un sinceramiento con la realidad, ya que la falta de
coactividad conduce a caducidad de la vigencia de la ley (jurídicamente, se denomina “desuatudo”
al desuso generalizado de la ley). Es decir, la supremacía de la ley por sobre la costumbre sería un
hecho estrictamente nominal, ya que los individuos a quienes está dirigida no se sienten obligados
en conciencia a acatarla, resultando desconocida para la vida del Derecho. Un ejemplo de esta
supremacía real de la costumbre por sobre la ley, es relativamente actual. Hace no mucho tiempo,
una fuerte campaña en pos de mejorar la recaudación impositiva estableció multas a los clientes
que salieran de los negocios y no pudieran exhibir el ticket de su compra. El objetivo era, desde ya,
crear el hábito de exigir el ticket. La medida tuvo un impacto tan bajo que los controles se
suspendieron y, aunque es obligación tanto dar como pedir tickets en los negocios, a nadie se le
ocurre, actualmente, controlar a los clientes.

• La Jurisprudencia Es la creación intelectual de los jueces al interpretar, ( en

forma concordante el Derecho) en la aplicación a un caso concreto, distintos expedientes
que tienen similares elementos y donde se discuten cuestiones jurídicamente asimilables.
En palabras más sencillas, para fundamentar su decisión al fallar en un caso, los jueces
pueden hacer uso de sentencias dictadas por otros jueces en casos similares. Podríamos
decir también que la jurisprudencia constituye costumbre desarrollada por los órganos
judiciales, al fallar en determinado sentido y con igual fundamento las cuestiones
sometidas a su resolución. Es necesario comprender que la jurisprudencia reúne la doble
característica de ser fuente formal y fuente material del Derecho ya que, en algunos casos,
la ley la hace de aplicación obligatoria para los tribunales inferiores. Hasta aquí estamos
estudiando las fuentes formales reconocidas legalmente, es decir, recogidas mediante la
ley aunque más no sea en forma parcial, tal el caso de la costumbre. Veamos ahora el otro
tipo de fuentes. 2. Fuentes Materiales Se denominan así porque las provee el propio objeto
 material de la Ciencia del Derecho. Provienen de la investigación científica del
intérprete del Derecho, quien, agotadas las fuentes formales y permaneciendo la
necesidad de regular las conductas de la comunidad, consulta a la razón y a su conciencia
para descubrir las bases de la justicia, y observa los fenómenos sociales para descubrir las
leyes de su armonía y los principios de orden que ellos requieren. Entre estas fuentes se
encuentran, como dijimos, la Jurisprudencia y la Doctrina. La Jurisprudencia Es fuente
material en la medida en que no es obligatoria legalmente, tal como son los fallos de
primera instancia que son concordantes en la interpretación del derecho en casos
similares.

• La Doctrina Es la opinión de los autores, estudiosos del derecho, respecto de

distintas cuestiones, que fijan posiciones, análisis e interpretaciones de las normas
jurídicas y de su aplicación. En el Derecho argentino la doctrina no es reconocida como
fuente formal, pero demás está decir que tiene una incidencia trascendental al momento
de decidir cuestiones dudosas, pues a partir de su análisis provee, a quienes deben tomar
las decisiones, de distintas posibilidades de interpretación. Podemos decir que es la fuente
material más importante. Como corolario de esta clasificación de las fuentes del Derecho,
se puede agregar que las fuentes formales deben su aplicación a la autoridad y tienen
obligatoriedad legal, mientras que las materiales se valen de la persuasión y de lo
razonable de sus conclusiones.

ACTIVIDAD 10

Realice un cuadro sintetizando las principales características de los dos tipos de

fuentes del derecho que hemos estado analizando. Piense, además, ejemplos concretos
para cada uno de los casos mencionados. (tenga en cuenta para la realización del cuadro,
los tipos de fuentes, las principales características y la forma de aplicación.
 Normas de conducta Al comienzo del cuadernillo dijimos que el Derecho se ocupa
de reglas sociales a las que llamamos normas. Toda conducta sometida a una norma
implica alguna clase de obligación. Esta obligación no tiene por qué ser externa; esto
quiere decir que no es necesario que se nos obligue a observar una conducta para que
podamos decir que estamos obligados a actuar de alguna manera. Vamos a entender la
obligación en un sentido mucho más amplio. Diremos que una conducta está sometida a
una norma, ya porque se nos impone, ya porque nos sentimos obligados a observarla. Esta
ampliación del sentido de la obligación tiene un alcance preciso: existen infinidad de
conductas que observamos cotidianamente, que aún no siendo pasibles de sanción (en
caso de no ser observadas) se nos presentan como obligatorias, porque las sentimos como
tales. Normas de conducta Es a las normas que no se nos pueden exigir externamente en
forma coercitiva, a las que llamamos normas de conducta y que vamos a diferenciar, en
principio, de las normas jurídicas. Le proponemos que piense usted en un día cualquiera
de su vida, en una mañana cualquiera. Se despierta porque suena el despertador y lo
apaga. Se queda un rato en la cama, pero se levanta porque se da cuenta de que se va a
quedar dormido o dormida. Se sienta en la cama, se pone pantuflas, va al baño, prende la
luz y cierra la puerta para no despertar a su esposa o a su esposo, que sigue durmiendo.
Se baña. Cuando sale de la ducha, se seca y abre la canilla del lavamanos; se lava los
dientes, se peina. Apaga la luz del baño y se viste lo más silenciosamente posible. No se
pone cualquier ropa porque tiene que ir a trabajar. Sale del cuarto y va a la cocina. Se
prepara el desayuno y lo toma. Saluda a su mujer (o a su esposo) que acaba de
despertarse y le ofrece un té. Conversan un rato, mientras usted termina de prepararse.
Se saludan y usted sale de su casa. Es suficiente. Repase la situación y verá que ha hecho,
en una hora, una enorme cantidad de cosas aparentemente elegidas con absoluta
libertad (en mayor o menor medida, pero libertad al fin). Podemos enumerarlas (en
realidad, sólo podemos enumerar algunas): poner el despertador a la hora que lo puso
(podría haberlo puesto veinte 113 minutos después, y no haberse bañado); cerrar la
puerta del baño; bañarse; lavarse los dientes (acá podríamos incluir: con una pasta dental
específica) y peinarse; vestirse con cierto grado de decoro y hacerlo silenciosamente;
desayunar (para lo cual debió tener café, o té, o yerba, cada uno de una marca y no de
otra); saludar, ofrecer un té, conversar con la persona que entraba en la cocina. Irse de su
casa en el preciso momento en el que se fue. Elijamos una cualquiera ¿Por qué se bañó?
Nadie puede sancionarlo si no lo hace. De hecho, bañarse le quitó tiempo de sueño ¡Y
usted tenía sueño! Sin embargo, se bañó ¿Por qué le ofreció un té a su esposa (o a su
esposo)?¿Por qué le importa? Usted no será sancionado por nadie si se queda soltero. Pero
vayamos más lejos ¿Por qué hizo todo esto, si tenía sueño? ¿Para ir a trabajar? ¿Quién va
a sancionarlo si no va?
 En última instancia, usted está tomando la decisión de que colaborar para mantener a
su familia es más importante que dormir más todas las mañanas. Usted elige todo el
tiempo. Es libre. Vuelva a pensar en todo esto, y descubrirá que lo que acabamos de decir
puede parecerle absurdo. Ya sabemos que nadie lo sanciona. Sin embargo, eso no explica
nada, no alcanza. Usted se baña porque debe bañarse, porque sabe que las personas
deben cuidar un mínimo de decoro en su aspecto. Es cortés con su cónyuge porque la (o
lo) quiere; y sabe que cuando dos personas se quieren deben respetarse y cuidarse. Por
último, está claro que debe ir a trabajar, porque nadie decide libremente sufrir hambre.
Pues bien, si vuelve sobre el último párrafo descubrirá que una palabra clave se repite
varias veces: nos referimos al deber. El concepto de norma está estrechamente
relacionado con esta palabra. Si no hay deber, no hay norma. Pero, ¿cuándo no hay
deber? Trataremos de abordar este problema en el siguiente apartado.

El concepto de socialización Somos seres sociales. Esto quiere decir que lo que nos
define como personas depende de lo que define a nuestra sociedad como sociedad. Toda
sociedad es humana. La sociedad en la que vivimos es, además de humana, nuestra sociedad.
Por lo tanto, lo que define a nuestra sociedad como sociedad depende de lo que nos define
como personas, a cada uno de nosotros. Repase las dos afirmaciones que acabamos de hacer.
Tienen un problema: no se pueden pensar por separado. Y esa es la trampa. Una trampa en la
cual han caído infinidad de pensadores. En términos más concretos: lo social y lo individual
no se pueden pensar como dos fenómenos separados. Lo que somos en tanto individuos
no puede ser nunca independiente del ámbito en el que nacemos (con sus costumbres, sus
normas, sus criterios estéticos, etcétera), que inevitablemente nos marca y condiciona; pero a
la vez nosotros “marcamos” (aunque sea en forma muy poco sensible) una diferencia en ese
conjunto social, con la impronta única que imponemos a lo que en tanto individuos hacemos,
queremos, etcétera. Entonces, llamamos socialización al proceso por el cual un individuo se
integra a una sociedad determinada. Como ve, es muy importante aquí el concepto de
integración. Pero antes de avanzar, vamos a trabajar en la siguiente Actividad con un ejemplo.
 ACTIVIDAD 11

A lo largo de la historia, en diversos países y en diferentes épocas, se ha observado un

fenómeno tan curioso como asombroso e inquietante: el hallazgo de niños criados por
animales, que se comportaban como tales y a los cuales era muy difícil (a veces imposible)
integrar a la sociedad humana. Le proponemos las siguientes tareas:

Busque información sobre el tema (los casos son conocidos y la información no es

difícil de encontrar).

a. ¿Cuáles son los rasgos comunes que encuentra en el modo en que se intentó
integrar a los “niños – lobo” en la sociedad y el modo en que se integran a ella los niños
criados por sus padres?

b. ¿Cuáles cree que son los motivos que hacen imposible integrar a los “niños –
lobo” en la sociedad, en aquellos casos en los cuales la integración no se logra? ¿Cuáles
son los motivos del éxito en la integración, en los casos contrarios?

c. ¿Diría usted que, al adoptar las conductas de los animales, esos “niños – lobo”
estaban “socializados”?

Avancemos un poco más definiendo en forma muy sintética el concepto de

socialización que comenzamos a bosquejar anteriormente. Es el proceso de interiorización
de normas, valores y tabúes de la sociedad. Por medio de ella los hábitos y deseos son
“modelados” de modo tal que, sin borrar el carácter singular de los actos del individuo,
éste adquiera un
 carácter tal que “quiera” obrar tal y como lo deben hacer los miembros de la sociedad
en la cual se integra. Y son precisamente las normas de conducta las que permiten esa
integración, ya que son las que forjan la noción de deber sin generar, a la vez,
sometimiento mecánico. En el ejemplo del despertar, que pusimos al comienzo, no hay
sometimiento mecánico porque existe toda una gama de variaciones con las cuales se
puede cumplir con lo que sentimos como deber. En mayor o menor medida, siempre hay
deber. Y esto no se debe a que nunca haya libertad; todo lo contrario: sólo somos libres
de elegir en tanto tenemos entre qué elegir. Sólo la vida en sociedad nos da una escala
que nos sirva para esto.

Acerca del concepto de horizonte normativo Hemos dicho cosas importantes.

Afirmamos que nuestra vida transcurre en medio de un desfile de normas. Afirmamos que
estas normas son las que permiten que podamos integrarnos a una sociedad sin perder
nuestra capacidad de autonomía. Afirmamos también que tenemos esta capacidad de
autonomía sólo en tanto reconocemos que no alcanza sólo la autonomía para explicar por
qué hacemos lo que hacemos. Entenderemos horizonte normativo como un concepto
general en el cual todos estos elementos se integran. ¿Qué es el horizonte normativo? Es
el territorio que define lo posible, en materia de Derecho. En otras palabras: el Derecho no
es una creación caprichosa, porque es la práctica social misma la que crea el Derecho. El
Derecho no es una creación teórica que se aplica, sino una práctica social creadora.
¿Recuerda la definición del concepto de Derecho y las fuentes a las que hicimos
referencia en apartados anteriores? Esta práctica social está siempre enmarcada dentro de
límites que nadie en particular pone, porque todos los ponen, todo el tiempo, en su actuar
cotidiano. Pero a la vez, este actuar cotidiano modifica ese límite. Esta es la característica
de lo que llamamos horizonte normativo. Es un límite que se respeta aún cruzándose.
Vamos a poner un ejemplo que grafique cómo es posible cumplir y a la vez cambiar una
norma (lo cual nos sería útil para entender de qué modo el horizonte normativo cambia
con las prácticas de las personas y sigue, a pesar de eso, siendo un horizonte normativo
que sirve como referencia). Saludar es una regla de cortesía. Todos la usamos y todas las
personas que conocemos la usan. Podríamos decir que el saludo es una norma de
conducta que se puede expresar así: es de buena educación saludar. O así: se debe
saludar a los demás (recuerde lo que ya dijimos respecto de la noción de deber). También
es cierto que no cualquier cosa es saludar. Podemos decir, entonces, que todos sabemos
muy bien cómo se saluda. Ahora bien, ¿cómo se saluda? Probablemente usted crea que es
muy fácil contestar esta pregunta. Inténtelo. Trate de dar una descripción exacta de cómo
se saluda (o de cómo se debe saludar). Es bastante asombroso comprobar que una
respuesta completa es prácticamente imposible. Hay infinitos modos de saludar. Más aún
en tiempos de covid (con el codo, el puño o simplemente un movimiento de mano a la
distancia): no hay una forma correcta de saludar. Y sin embargo, sigue siendo cierto que
no cualquier cosa es saludar ¿Cómo sabemos que estamos cumpliendo bien la norma que
 dice que se debe saludar? La respuesta es: sencillamente lo hacemos, es una práctica.
Y como es una práctica cambia (los hombres, hace cincuenta años, no se besaban y hoy
sí, y sin embargo ambas son formas correctas de saludar) sin dejar de ser una norma que
se puede cumplir bien. Además, esta conducta regulada socialmente no sólo cambia con el
tiempo, sino de un grupo a otro: es distinto el modo en que se saludan los jóvenes que el
modo en que lo hacen personas mayores, o entre miembros de una banda de música y
entre compañeros de un equipo de fútbol. Cada grupo puede crear su propia forma de
saludar, sus propias normas. Sobre la base de lo expresado hasta aquí, podemos llegar a
la siguiente definición. Horizonte normativo Es el conjunto de prácticas sociales que
definen el marco de lo que se puede, legítimamente, esperar que los demás se sientan
obligados a hacer.

ACTIVIDAD 12

a. Enuncie otros ejemplos de normas de conducta que delimitan el terreno de lo

que es posible o no hacer.

b. Luego, trate de pensar cuáles de ellas se han ido modificando a lo largo del
tiempo, a partir de cambios en las prácticas sociales, pero que siguen formando parte de
nuestro horizonte normativo y escríbalas a continuación.

Normas jurídicas: Dijimos anteriormente que las Normas Jurídicas son los
instrumentos de los cuales se vale el Derecho para resolver conflictos. Hemos hablado de
las normas como reglas sociales, asociadas con la noción de deber. Hablamos también de
normas de conducta, como de un tipo de normas que no se nos imponen coercitivamente.
El tipo de norma que conocemos con el nombre de norma jurídica difiere de las normas de
conducta en este último aspecto. Norma jurídica Es una regla social ante la cual nos
sentimos obligados, pero que, a diferencia de las normas de conducta, aparece ante
nosotros como
 emanada de una autoridad y, por ende, como radicalmente externa e impuesta. Es, y
esto es central, el único tipo de normas que pueden sernos exigidas por un órgano
específico, encargado de sancionar a los infractores. Es en función de esta característica,
que asocia a la norma jurídica con la coerción, que aparece también siempre asociada a la
noción de norma jurídica la idea de sanción. Precisamente por aparecer como una
obligación externa, la norma jurídica necesita de un mecanismo que asegure su eficacia
como norma (mecanismo que no parece ser necesario en el caso de una norma como las
de conducta, que obliga internamente) y este mecanismo es la estipulación, incluida en la
formulación misma de la norma, de una penalización por su incumplimiento. Esta cuestión
de la sanción es muy compleja, por lo cual nos detendremos un poco a analizar algunas de
sus características:

1) En primer lugar, es importante señalar que la sanción es condición necesaria

pero no suficiente para garantizar la eficacia de la norma. Esto quiere decir que la norma
jurídica necesita de la sanción, pero que (a) la mera amenaza de sanción (y aun, la
efectividad de la sanción) (b)no hace que sea eficaz ni explica su eficacia (en el caso de
que lo sea).

a) El hecho de que la mera existencia de la sanción no es condición suficiente

para que una norma sea eficaz se hace bastante evidente en el absoluto fracaso de todas
las políticas que intentan combatir el delito aumentando las penas. En Estados Unidos, país
con penas durísimas para todos los delitos relacionados con drogas, se cometen más
delitos de este tipo que en cualquier otro país (y los aumentos de penas jamás tuvieron
como resultado un descenso del delito).

b) Que la existencia de sanción no explica que una norma sea eficaz se puede
saber analizando la propia conducta ¿Usted no mata a los demás porque si lo hiciera lo
meterían preso o porque cree que no es bueno matar a los demás?

2) De la respuesta a la pregunta que acabamos de hacer, podemos inferir otra de

las características de la noción de sanción. Podemos enunciarla del siguiente modo: la
sanción jurídica no pretende ser una sanción moral.

El Derecho que actualmente tenemos no se pronuncia (al menos, dice que no se

pronuncia) acerca del carácter moral del acto que sanciona. La norma jurídica estipula una
 consecuencia (una pena) para cada conducta y, simplemente, la imputa. Existe una
tercera característica, de la cual nos ocuparemos en el siguiente apartado, pero antes
realice la próxima Actividad.

ACTIVIDAD 13

Establezca semejanzas y diferencias entre los conceptos de normas de conducta y

normas jurídicas.Tenga en cuenta para realizar la comparación aspectos fundamentales
tales como:

• su forma de aplicación, • tipo de obligación que implican, • modo en el que

rigen, • modificaciones que sufren, • autoridad de la que emanan, • sanciones que podrían
incluir, entre otros aspectos.

La norma jurídica y la estatalidad La existencia de una sanción supone

necesariamente, para que la norma jurídica tenga sentido, la posibilidad de su aplicación.
Pero para que la aplicación de la norma sea posible, debe existir alguien (o algo) con la
capacidad de hacer efectiva esa posibilidad. Ese alguien (o algo) es el Estado. El Estado
lo podemos concebir como la suma del poder público, con el monopolio de la fuerza. Tener
el monopolio de la fuerza es, precisamente, ser capaz de exigir en forma legítima el
cumplimiento de las normas jurídicas existentes, y de obrar para lograr que las normas
sean observadas y castigar a todos aquellos que no las observen. En esta relación entre la
norma y el Estado, este último aparece siempre como “ante” la sociedad, como una
instancia separada que lo dirige todo desde arriba, pero bajo la apariencia de realizar cada
 uno de sus actos con el consentimiento de la población sobre la cual actúa. En otras
palabras, aparece como un mero cristalizador de normas jurídicas que la sociedad genera
y, por lo tanto, como un legítimo árbitro ante las demandas que, precisamente por ser
demandas, pueden ser desestimadas, en el caso de los regímenes no democráticos, como
ilegítimas (ya que los demandantes estarían rompiendo el contrato del ciudadano con el
Estado, al desconocer aquél una ley que él mismo se ha dado). Esto se ve con claridad
cada vez que, ante una demanda cualquiera de un sector, o de un grupo, o de la sociedad
toda, se responde haciendo exclusiva referencia al hecho de que el gobierno que toma las
medidas que se critican “ha sido votado por el pueblo”. Al mismo tiempo, el Estado no
puede eludir (y en los casos en los cuales los mecanismos de gobernabilidad son
democráticos eso se nota claramente) su tarea de operar como garante de la legalidad
misma. En tal sentido, por ejemplo, los avances en la búsqueda de esclarecimiento del
destino de los ciudadanos asesinados por la dictadura militar, ponen de relieve lo
importante que puede llegar a ser que se respete el grado de compromiso que un Estado
debe asumir para reparar los daños que ocasiona a los ciudadanos el que la estructura
estatal (ante la cual el ciudadano está siempre indefenso, cuando sucede) sea utilizada con
fines contrarios a los que le dieron origen y sentido. Por otra parte, se debe tener presente
que nunca un gobierno dictatorial asume el poder en nombre de sus malas intenciones.
Jamás escucharemos a un usurpador del poder decir “asumo el poder porque me gusta”.
En todo caso, dirá que lo hace en defensa del “ser nacional”, o de “la moral y las buenas
costumbres”, o del “derecho”. Es necesario no perder esto de vista, en tanto el Estado
puede funcionar, cuando los principios democráticos son clausurados, como una gigante
maquinaria auto legitimadora, capaz de crear normas contrarias a la voluntad popular,
diciendo sin embargo que es la misma voluntad popular la que las crea.

La norma jurídica como fundada y como fundante Este doble carácter del Estado
(el Estado como cristalizador o como creador de normas arbitrarias) puede trasladarse a
las normas creadas por él. En tanto emanadas de la voluntad popular, las leyes aparecen
siempre como fundadas en la necesidad social. En otras palabras: las normas jurídicas son
exigibles por el Estado, porque emanan (indirectamente) de la voluntad del pueblo. En
este sentido, toda norma jurídica tiene un fundamento moral inconmovible. Sin embargo,
este carácter fundado de la ley es en realidad sólo aparente. Una vez que sabemos que el
Estado es capaz de crear las normas, podemos ubicar también el fundamento de la ley en
la ley misma. Esto quiere decir que una vez que Estado y Sociedad Civil se separan (y esto
es lo que sucede cuando no se siguen principios democráticos: el Estado se divorcia de su
fundamento y su sentido) y la normatividad es asumida con pleno derecho sólo por el
Estado, las prácticas sociales dejan de fundar la norma, porque es la norma jurídica la que
empieza a fundar las relaciones sociales. Es por esto que, una vez que Estado y sociedad
civil se separan, ya carece de sentido buscar el fundamento legitimador de la ley en las
prácticas sociales. La ley se legitima a sí misma por una simple invocación de poder. En
 otras palabras: las leyes del Estado se fundamentan simplemente en el poder que el
Estado tiene para hacerlas acatar. Cabe aclarar que si no hubiera separación entre Estado
y Sociedad Civil, el carácter fundante de la norma jurídica no sería un problema, sino una
condición de posibilidad de la vida social misma. Pero cuando el sistema que pone “fuera”
de las prácticas sociales el origen de la norma jurídica y dice que este origen está, sin
embargo, fundado por las prácticas sociales (lo cual es absurdo), no existe otra posibilidad
que aceptar, bajo amenaza de ser reprimido, una ley impuesta

La norma jurídica como norma de conducta Cuando el Derecho se piensa

basando el análisis en la separación del Estado y la Sociedad Civil (eso es lo que hacen de
hecho los regímenes antidemocráticos), esto establece los límites y las condiciones bajo las
cuales habrán de hacerse inteligibles las relaciones sociales mismas. Como vivimos en un
sistema en el cual la norma jurídica funda, al menos aparentemente, lo social en sí mismo,
las relaciones entre personas pasan a ser entendidas como relaciones jurídicas,
contractuales. Seguramente, usted usó alguna vez expresiones tales como “mi derecho
termina donde empieza el derecho del otro”, o “mi libertad termina donde empieza la de
los demás”. Leámoslas ahora a la luz de lo que acabamos de decir y notaremos que “los
otros” son concebidos como obstáculos, como piedras en un camino que debemos
recorrer. Y como debemos recorrer el camino, debemos aceptar (tolerar) esas piedras.
Reducir el Derecho a esa frase y suponer que efectivamente sólo nos relacionamos con los
demás suponiendo que los otros nos “limitan”, lo cual es falso, es agotar la riqueza misma
del Derecho como conjunto de prácticas de cooperación. Piense también en lo que ya
dijimos, en las Unidades 1 y 2, acerca de cierta concepción del derecho natural, que
suponía que la vida en sociedad era como un contrato. Ahora puede quedar claro a qué
nos referimos cuando decimos que cierto modo de concebir el Derecho culmina en la
juridización de lo social. Creemos que nuestras relaciones con los demás son contractuales,
jurídicas. Terminamos transformando lo que no debería ser sino una norma formal y
burocrática en el pilar de nuestras relaciones (aún las afectivas) con los demás. Un
ejemplo claro de esto es el hecho de que muchas veces se haga alusión al matrimonio
como a un “contrato” entre dos personas. Todos sabemos que el matrimonio es mucho
más que eso y, sin embargo, aceptamos muchas veces esa formulación. Que dentro de las
situaciones que normalmente suponemos que suceden entre dos personas que se casan
(amor, atracción, etcétera) se pueda contar el hecho de que dos personas firman un
compromiso ante el Estado, no quiere decir que esa firma sea el matrimonio. Y lo que
queremos decir cuando afirmamos que la riqueza del Derecho se pierde cuando se lo
reduce a las meras disposiciones legales, es que ese amor, esa atracción mutua, ese deseo
de compartir la vida con otro son también parte del Derecho, en tanto son la condición que
posibilita que, en algún momento, dos personas asuman un compromiso formal. Es por
desconocer esto que cuando escuchamos la palabra “Derecho” sólo podemos pensar en
leyes escritas, normas jurídicas, abogados, jueces y gobernantes: porque al suponer
que el Derecho es una
 construcción que nada tiene que ver con nuestras conductas cotidianas, hemos
transformado nuestra existencia social misma en un proceso que sólo tiene sentido si se
lee a través de leyes escritas y normas jurídicas, impuestas siempre por alguien
desconocido, respetable, omnipresente, lejano y poderoso (y que sin embargo “nos
representa”).

La norma de conducta como norma jurídica Pero hay otro modo de pensar la
cuestión y es invirtiéndola. Seguramente, recuerda que definimos el concepto de horizonte
normativo como “el territorio que define lo posible, en materia de Derecho”. Le pedimos
entonces que revea un poco lo que dijimos al respecto sobre el tema, antes de seguir
leyendo. Si tomamos en profundidad la idea de horizonte normativo salta a la vista que,
por más alejado de las prácticas sociales que el Estado pueda aparecer (o parecer), hay un
límite que no puede cruzar. En otras palabras: el Estado no puede hacer cualquier cosa,
porque aunque suponga (como nuestro Derecho supone) que lo que ordena es
independiente de los deseos, las necesidades, los humores o las preferencias de la
sociedad, actúa efectivamente sobre hombres (que son mucho más que personas
jurídicas) que quieren, necesitan, gustan y prefieren. Volvamos aquí al ejemplo de los
avances en materia de Derechos Humanos y de recomposición de la memoria que supone
la investigación y esclarecimiento de los crímenes cometidos durante la última dictadura
militar: No se trata de que el Estado “quiera” esclarecer los crímenes y otorgue ese don
como un beneficio a la sociedad. El Estado, en todo caso, respondió a una demanda social
efectiva y concreta que, a pesar de los intentos de algunos gobiernos en tal sentido, no
pudo desconocer. En este sentido, lo realmente determinante, en lo que hace a la
conformación del lazo social, son siempre las normas de conducta, que no son otra cosa
que normas jurídicas en un estado originario. Un Derecho que no acepte que está, en
última (y en primera) instancia, atado al juego de relaciones de fuerza realmente
existentes en una sociedad determinada, legisla sobre nadie y a nadie obliga. En otras
palabras: un Estado es verdaderamente democrático cuando reconoce que su legitimidad
no se puede basar en el mero uso de la fuerza pública; un Estado democrático debe
reconocer que para que una ley sea realmente obligatoria, debe poder ser vivida como tal
(como obligatoria) por los integrantes de la sociedad a la cual está dirigida. Si existe un
Derecho que se puede presentar, entonces, como desligado de las relaciones sociales, no
es porque el Derecho sea “puro” o no esté “contaminado” por la política; muy por el
contrario: si un Derecho pudiera presentarse de ese modo sería por estar inserto en un
sistema en el cual las relaciones sociales lo permitieran. En otras palabras: El Derecho es
un discurso político e ideológico, en tanto es a partir de la misma forma que
asume el Derecho que se hacen comprensibles las relaciones de fuerza
imperantes en una sociedad. El Derecho es siempre un discurso que tiene el
poder suficiente como para instalar ese discurso como el Derecho de todos. La
tarea de una Ciencia del Derecho que se pretenda explicativa debe, entonces, no reducirse
 al estudio de códigos y disposiciones; debe, por el contrario, tratar de indagar en las
relaciones sociales, en las motivaciones, en los intereses comunes y particulares y en las
relaciones de poder.

Formación de la norma jurídica en el Derecho actual Ahora que hemos hecho

casi todo el recorrido, podemos volver a hablar de leyes. Ya sabemos que cuando decimos
leyes, jurídicamente hablando, nos referimos a normas jurídicas. Nos queda sólo un paso,
descriptivo pero importante. Más allá del análisis crítico que hemos hecho respecto de la
naturaleza de las leyes, debemos conocer algunos mecanismos básicos que hacen a la
vigencia, validez y eficacia de ellas. En Argentina, el procedimiento para la sanción de leyes
se encuentra previsto en la Constitución Nacional (donde, a su vez, está determinado
sobre qué materias es posible legislar). Si bien encontraremos normas jurídicas emanadas
del poder ejecutivo, del poder judicial y del poder legislativo (por ejemplo, un decreto
dictado por el poder ejecutivo, una resolución del poder judicial, una ley emanada del
poder legislativo) sólo llamaremos “leyes” a las emanadas del poder legislativo (y, dentro
del poder legislativo, nos circunscribiremos al Congreso Nacional).

Las leyes se pueden diferenciar claramente en dos grupos:

• Las Leyes formales, que son todas las disposiciones emanadas del congreso,
sean de alcance individual o de alcance general.

• Las leyes en sentido material, que son todas aquellas disposiciones emanadas
del congreso cuyo objeto es ser aplicadas a un número indeterminado de personas. Las
leyes (normas jurídicas de alcance general), para ser válidas, deben ser dictadas de
acuerdo con un procedimiento determinado por el ordenamiento jurídico y persiguiendo los
fines que el mismo ordenamiento establece. De esta forma una Ley dictada por el
Congreso de la Nación, de acuerdo con el procedimiento previsto por la Constitución
Nacional, pero que contradiga los principios establecidos en ésta, puede ser excluida en
sus efectos. :::.. Jerarquía normativa Esto que acabamos de ver nos indica que hay una
jerarquía dentro de las normas jurídicas. Debemos, entonces, esclarecer cuál es esa
jerarquía. Hans Kelsen
-recuerde la Unidad 1- cuya obra tuvo y tiene gran influencia en el modo de concebir
el ordenamiento jurídico occidental), plantea una estructura piramidal del ordenamiento
jurídico, el cual sirve para verificar la validez de las normas. 126 Validez de las normas
Podemos definir lo que en nuestro Derecho se entiende por validez (que no es otra cosa
 que lo que Hans Kelsen dice que es): “una norma es válida cuando ha sido dictada por
la autoridad designada por el sistema jurídico, sobre algún tema sobre el cual el sistema
jurídico le permita pronunciarse y en la forma en que el sistema jurídico establece, siempre
y cuando no haya sido derogada por otra norma (válida) del sistema jurídico”. Una
ordenanza municipal, por ejemplo, será integrante del ordenamiento jurídico si existe otra
norma, dentro de ese ordenamiento (por ejemplo, en la constitución provincial) que la
autoriza. Pero una norma de una constitución provincial será válida si existe una norma de
la Constitución Nacional que la autoriza. El problema con que se enfrenta Kelsen es el de
poder establecer qué norma se encuentra en la cúspide de esta pirámide (puesto que debe
haber una, sí o sí, para que todas las demás puedan ser validadas). La respuesta que
obtiene es una construcción lógica, a la cual denomina Norma Fundamental, que
establecería algo así como que “las normas de la Constitución Nacional deben ser
respetadas.” La jerarquía normativa estaría, entonces, para el caso que hemos puesto de
ejemplo, organizada del siguiente modo:

1) NORMA FUNDAMENTAL

2) CONSTITUCIÓN NACIONAL

3) CONSTITUCIÓN PROVINCIAL

4) LEY PROVINCIAL

5) ORDENANZA MUNICIPAL.

En nuestro ordenamiento jurídico es la propia Constitución, en su Art. 31, la que

establece el orden jerárquico de las leyes. Allí se expresa: “Esta Constitución, las leyes de
la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las
potencias extranjeras son la ley Suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia
están obligadas a conformarse a ella”.
 El concepto de orden jurídico Hemos hecho referencia en varias oportunidades al
concepto de ordenamiento jurídico. Ahora bien, ¿qué entendemos por orden jurídico?
Orden jurídico Es el conjunto de normas jurídicas que configuran el ordenamiento propio
de un Estado, dotado de unidad, coherencia y plenitud, en un momento histórico
determinado. El Derecho, entonces, se sistematiza dando origen a una unidad armónica
que llamamos orden jurídico. Todas y cada una de las normas jurídicas que lo componen
se identifican como parte de un todo y extraen su validez de las normas de grado superior,
no existiendo (al menos en teoría) la posibilidad de contradicción entre ellas y tendiendo a
la regulación de todas las situaciones posibles.

Acerca del modo en que se dictan las Leyes:

Cómo acabamos de ver, las leyes (para ser parte del ordenamiento jurídico) deben ser
válidas; y para ser válidas deben ser dictadas de acuerdo con el procedimiento que el
ordenamiento prevé, y no contradecir los principios fundamentales por éste establecido.
Los principios fundamentales a los cuales nos referimos son: a) Principio de legalidad, que
dice que cuando exista contradicción entre dos normas de distinta jerarquía, la norma
superior prima sobre la inferior. b) Principio de derogación, que dice que cuando exista
contradicción entre dos normas de la misma jerarquía, provenientes del mismo órgano, la
norma posterior en el tiempo deroga a la anterior. c) Principio de competencia, que dice
que cuando exista contradicción entre dos normas de igual jerarquía, emanadas de
distintos órganos, prima la norma dictada por el órgano competente.

Trabajamos con la Constitución Nacional

ACTIVIDAD 14

a. Lea los artículos 77 a 84 de la Constitución Nacional y, luego, describa con sus

palabras cuál es el mecanismo que debe realizarse para el dictado de las leyes.
 b. En medio de todo el procedimiento pueden darse un sin número de
circunstancias que hagan variar el sistema como, por ejemplo, que la Cámara revisora no
apruebe el proyecto que le llegó de la Cámara de origen ¿Qué sucede en casos así? c.
¿Cuál es el elemento fundamental para que una ley sancionada sea aplicable?

ACTIVIDAD 15

Le presentamos aquí una serie de titulares periodísticos que, seguramente, alguna vez
leyó o escuchó:

1. La Cámara de origen no aprueba el proyecto.

2. La Cámara revisora aprueba el proyecto pero le incorpora modificaciones
3. La Cámara revisora rechaza totalmente el proyecto
4. El Poder Ejecutivo no promulga la Ley que recibió del Congreso
5. El Poder Ejecutivo modifica o rechaza la Ley que recibió del Congreso

En cada caso, ¿Cuáles serían los pasos siguientes para el dictado de las leyes, de
acuerdo con lo que dispone la Constitución Nacional?

Legalidad y legitimidad: Daremos ahora el último paso de este recorrido por el

Derecho, ya que contamos con todas las herramientas necesarias para profundizar acerca
de una de las distinciones más complejas que se suelen hacer en torno al problema de la
normatividad. Nos referimos a la distinción entre legalidad y legitimidad, que se pone
claramente de manifiesto en frases muy usuales, tales como “es cierto que lo que fulano
hizo no es legal, pero cualquiera de nosotros hubiera hecho lo mismo” o “nadie tiene
 derecho a hacer lo que hizo mengano, y no importa que la ley diga que sí”. ¿No le
resultan frases familiares? Probablemente sí; probablemente, también, usted haya dicho
cosas parecidas a éstas alguna vez. Demos dos definiciones, como para ponernos de
acuerdo respecto de lo que estamos diciendo. Llamaremos legítima a toda conducta
socialmente aceptada como buena. Llamaremos legal a toda conducta para la cual no
existe ninguna norma jurídica que estipule una sanción. Una primera observación, que se
desprende de las definiciones que hemos dado, es que no necesariamente lo legítimo es
legal, y viceversa. La observación podría formularse con mayor precisión del siguiente
modo: una conducta legal puede ser legítima, pero no lo es necesariamente; del mismo
modo, una conducta legítima es, habitualmente, legal a la vez, pero existen conductas
legítimas que no lo son. Tenemos un ejemplo de esto que estamos diciendo que ya hemos
presentado en apartados anteriores: los sucesos ocurridos en nuestro país los días 19 y 20
de diciembre de 2001. Pensemos en esos sucesos en términos de conductas, ciñéndonos a
dos de los actores: el Presidente en ejercicio, Fernando de la Rúa, por un lado, y la
multitud en la calle, por el otro. Habiéndose decretado un Estado de sitio, la gente no tenía
derecho a manifestarse en la calle; la manifestación pública que se organizó era, en
términos legales, un delito, y por ende no era legal. Cualquier acción represiva, por parte
del Estado, era una conducta absolutamente conforme a derecho, y por lo tanto legal. Sin
embargo, nadie entendió como legítimo el Estado de Sitio decretado por el Presidente de
la Nación, que debió ceder ante la legitimidad de la protesta popular. Otro ejemplo gráfico
del juego entre legitimidad y legalidad es lo que sucede cuando el partido político de un
Presidente en ejercicio es derrotado en una elección que se realiza en la mitad de su
mandato. Cuando esto sucede, los años que restan de gobierno al partido oficialista suelen
ser mucho más arduos que los anteriores; esto se debe a que se lee el voto popular como
una deslegitimación de las acciones de gobierno, sin que esa deslegitimación transforme a
tales acciones en ilegales. La segunda observación que debemos hacer, respecto de la
diferencia entre legitimidad y legalidad, es que si bien la una no implica la otra, no debería
existir un abismo entre ambas. Podemos, en este punto, pensar este problema en analogía
con la relación entre normas de conducta y normas jurídicas: del mismo modo que no es
concebible una sociedad en la que sea ilegal todo lo que la gente considera bueno, o en la
que sea considerado malo todo lo que es legal, por el mero hecho de ser legal, no es
concebible tampoco una sociedad en la cual lo legal sea siempre ilegítimo y lo legítimo sea
siempre ilegal. Si hubiera que imaginar una sociedad ideal, probablemente en ella la
separación entre legalidad y legitimidad debería ser absurda. Idealmente, lo legítimo
debería ser legal, y viceversa. Podemos decir, sin embargo, que más allá de la idealidad, la
relación entre legitimidad y legalidad debe ser al menos equilibrada y, en situaciones
normales, suele serlo. Cuando el equilibrio se rompe, suele decirse que se enfrenta una
situación de quiebre institucional: ya sea porque exista un Estado ciego a las demandas
populares o porque exista un pueblo que se niegue a obedecer a un Estado cuya legalidad
no asume como propia, es la relación misma entre el Estado y la sociedad la que el
desequilibrio entre lo legal y lo legítimo pone en juego. Sin embargo, la contraposición aquí
presentada entre legalidad y legitimidad no puede ser concebida como una contraposición
 entre dos categorías contrapuestas. Legalidad y legitimidad solo pueden ser
concebidas como polaridades de un espectro. Nunca hay un Dios que señale a alguien
como legislador, al menos en las legislaciones modernas. Entonces, la legalidad es siempre
el resultado de una legitimidad, al menos en cuanto a reconocer al sujeto de enunciación
como competente para enunciar la palabra que ha de ser tenida como legal. Legitimidad
Lo legítimo está entonces vinculado a la creencia que alguien tiene sobre lo que los otros
creen. Y esta legitimidad es el fundamento de toda legalidad. Algo es legítimo porque
quienes lo toman como legítimo creen que no está socialmente sancionado por la creencia
de los otros. No se trata de que la autoridad sea querida o deseada, sino de que la
autoridad sea creída por los otros. A su vez, lo legal, que se tiende a vincular con la
textualidad de una ley o una orden, se encuentra siempre determinado por las creencias
vigentes en la sociedad sobre lo bueno o lo justo (o, si se quiere, legítimo en otro sentido).
Legalidad Entonces, la legalidad es tal porque es legítima, en el sentido de que es una
creencia modalizada por los significados sociales sobre lo legítimo.

A partir de una definición muy vaga del Derecho fuimos precisando sus elementos y se
evidenció lo complejo del tema y lo inseparable que resulta el fenómeno jurídico de los
procesos históricos. Desarrollamos esos procesos históricos hasta que se hizo claro que es
imposible pensar en toda su complejidad y cientificidad el Derecho sin remitir su análisis a
las diversas formas en que la relación entre las normas y las estructuras sociopolíticas
apareció en diferentes momentos de la historia. Fuimos más allá del sentido común que
nos dice que el Derecho es una mera colección de leyes escritas, para finalmente abordar
el problema de la normatividad en general, donde se nos presentaron las normas de
conducta como inseparables de las normas jurídicas. En resumen: si bien con las
limitaciones propias de un abordaje muy abarcador, profundizamos lo suficiente en el
fenómeno jurídico como para trascender los puros prejuicios que nos dicen que el Derecho
es una materia de expertos, ajena a nuestras prácticas cotidianas. Esperamos que haya
disfrutado del cuadernillo y que su estudio le haya aportado un punto de vista nuevo. Aun
si su propia postura respecto de lo que el cuadernillo le ha ofrecido es discordante con lo
que en éste se dice, creemos que valió la pena si este encuentro sirvió para estimularlo
para profundizar sobre un tema tan importante como la normatividad. Le agradecemos la
atención y dedicación y esperamos que nuestro trabajo haya sido tan útil para usted como
placentero para nosotros.