Derecho Registral Parte-12
Derecho Registral Parte-12
Derecho Registral Parte-12
Para comprender este registro es necesario estudiar la ley de garantía mobiliaria Peruana.
Este resumen está basado en el Manual del Derecho Registral Peruano.
1. INTRODUCCION
Cada cierto tiempo aparecen nuevas normas legales que corresponden estudiar, difundir y aplicar y
en este orden de ideas debemos hacer lo propio con la ley de garantía mobiliaria.
De esta ley existen antecedentes, al cual formulé las correspondientes críticas en el libro publicado
titulado Garantías del cual soy autor y se publicará dentro de mi próximo Tratado de Derecho
Registral a publicarse por una importante editora.
No constituye esta la sede para ampliar los comentarios sobre este sub tema ya que en anteriores
trabajos ya publicados nos hemos dedicado a las mismas, en tal sentido no desarrollaremos las
mismas.
Sin embargo, debemos hacer constar constar que las fuentes del derecho son partes del mismo, lo
que no ha sido aclarado por la doctrina, y en todo caso la teoría tridimensional del derecho que
abarca sólo a la realidad social, valores y normas jurídicas, induce a error a los que recién inician
sus estudios jurídicos, por lo que debemos preferir otras teorías como la teoría octodimensional del
derecho o la teoría pluridimensional del derecho.
Sirviendo estas dos últimas teorías de mejor manera para entender lo que comprende el derecho,
que por cierto no es lo mismo que legislación o derecho positivo.
En el caso peruano la ley de garantías mobiliarias es una fuente del derecho al igual que la
realidad social, en la cual apreciamos que la carga procesal de los juzgados resulta excesiva, por
lo cual resulta conveniente en esta sede proponer que la ejecución extrajudicial con las
modificaciones necesarias sea de aplicación también a las garantías inmobiliarias.
3. DERECHO POSITIVO
El derecho se confunde mucho con el derecho positivo, por lo cual corresponde en esta sede
diferenciarlos, el primero abarca al segundo, y el segundo es lo mismo que la legislación.
En este orden de ideas podemos afirmar que es derecho positivo peruano la Constitución Política
Peruana de 1993, Código Civil Peruano de 1984, Código Procesal Civil Peruano de 1993, Código
de Procedimientos Penales, Código Procesal Penal, entre otros cuerpos normativos.
Es decir, el derecho positivo se divide en derecho positivo nacional y derecho positivo extranjero.
En tal sentido existe derecho positivo o legislación en Alemania, por ejemplo el BGB, Francia, por
ejemplo los Códigos aprobados por Napoleón a partir de 1804 dentro de los cuales destaca el
Código Civil Francés de 1804, conocido como Código Napoleón, Italia, por ejemplo el Código Civil
Italiano de 1942 denominado por algunos juristas como Código de Derecho Privado por que regula
no sólo el derecho civil sino además parte del derecho comercial, España, Argentina, Brasil,
Ecuador, Chile, Venezuela, Paraguay, México, Bolivia, entre otros, es decir, sobre todo en los
estados que pertenecen a la familia jurídica romano germánica. Y existe derecho positivo en forma
limitada en otros paises como Estados Unidos de Norteamérica e Inglaterra, entre otros que
pertenecen a la familia jurídica del common law. Siendo estas dos familias jurídicas sólo dos,
dejando constancia que en la clasificación de familias jurídicas a la que pertenece existen cuatro
familias jurídicas que son las siguientes: familia jurídica del common law, familia jurídica romano
germánica, familia jurídica de los derechos socialistas y familia jurídica de los sistemas religiosos.
Siendo esta sólo una de las clasificaciones de los sistemas jurídicos, es decir, existen otras
clasificaciones de los sistemas jurídicos y dejo establecido que para estudiar derecho comparado
se debe estudiar derecho desde una perspectiva bastante alta.
Otra clasificación del derecho positivo es por la cual se clasifica al mismo en derecho positivo
vigente y derecho positivo no vigente.
Dentro del derecho positivo podemos incluir a la ley de garantía mobiliaria, pero se encuentran
fuera del mismo la jurisprudencia, las ejecutorias, la doctrina, la realidad social, los principios
generales del derecho, la manifestación de voluntad, entre otras fuentes o partes del derecho.
Para quien desee ampliar sus conocimientos sobre el derecho positivo puede consultar el artículo
clasificación de los bienes en el derecho positivo peruano publicado en la Revista Jurídica del Perú
del cual soy autor.
En el derecho peruano la regulación de las garantías mobiliarias era desordenada y muy dispersa,
lo cual ocasionaba que los costos de transacción se eleven porque se elevaban los costos de
información.
Es decir, para celebrar contratos, o constituir garantías se debe hacer una revisión de la
normatividad existente, lo cual constituye parte de los costos de información, en tal sentido con la
normatividad anterior o derogada los costos de transacción eran muy altos porque los costos de
información así lo eran.
Dejando aclarado que con la nueva ley de garantía mobiliaria se han reducido los costos de
transacción por haberse reducido los costos de información.
En tal sentido haremos referencia también a algunos defectos legislativos que contiene la ley
materia de análisis y estudio.
Siendo el principal defecto legislativo de la ley materia del presente que la ejecución extrajudicial es
inconstitucional, sobre cuyo tema efectuaremos el correspondiente comentario a fin de brindar un
mayor conocimiento y entendimiento del mismo.
6. SISTEMAS PROCESALES
Para poder comprender el tema a tratar previamente debemos estudiar los sistemas procesales,
para poder entender de mejor manera el tema estudiado.
Existen diversas clasificaciones de los sistemas jurídicos, por lo cual podemos afirmar que los
sistemas procesales se clasifican en sistemas del civil law y sistemas del common law.
Los sistemas procesales del civil law, como el sistema procesal peruano, se caracterizan porque no
existe jurado y el precedente no tiene mucha importancia.
Los sistemas procesales del common law, como el sistema procesal estadounidense e inglés, se
caracterizan por que en los mismos existe jurado y tiene bastante importancia el precedente.
Dentro de esta clasificación el sistema jurídico peruano se ubica como sistema procesal del civil
law, al igual que España, Argentina, Venezuela, Uruguay, Ecuador, Alemania, Francia, Italia,
Colombia, México, entre otros Estados, para quien le agrade los estudios de derecho comparado.
Para quien desee consultar el derecho positivo español puede revisar la Nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil 1 del año 2000 y también el libro Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil
escrito por Andrés DE LA OLIVA SANTOS, Ignacio DIEZ-PICAZO GIMENEZ, Jaime VEGAS
TORRES y Julio BANACLOCHE PALAO.
Sin embargo esta no es la única clasificación de los sistemas jurídicos procesales sino que existen
otras a las cuales nos referimos a continuación para lo cual citamos autorizada doctrina extranjera.
Aunque se dice que han existido hasta diecisiete sistemas jurídicos, de los cuales no quedan mas
de dos, y para quien desee ampliar sus conocimientos puede consultar a YNTEMA, Roman Law as
the basis of Comparative Law, en el libro Law: a century of progress, New York 1937. Es bueno no
colocarse ni tan alto ni tan bajo, en la enumeración de tales sistemas 2.
Las proposiciones mas comunes van de siete grupos (ARMINJON-NOLDE-WOLFF), seis (DAVID),
cinco (ESMEIN), cuatro (SAUSER-HALL, SOLA CAÑIZARES), tres (LEVY-ULLMAN), hasta dos
(SARFATI, PEKELIS, JENKS, RANDALL, WIGMORE) 3.
En los sistemas orientales es posible agrupar los pueblos de oriente y norte de Africa en tres
grandes grupos que sistema chino, sistema hindú y sistema musulmán 4.
Dentro de esta última clasificación citada el sistema hispanoamericano abarca a sistema procesal
español y peruano, entre otros.
Los sistemas procesales en el mundo clásico antiguo son el sistema griego y el sistema romano 6.
Los sistemas procesales después del imperio romano se clasifican en sistemas de fase primitiva,
fase religiosa y proceso acusatorio, fase legal, divorcio absoluto de los procesos penal y civil, y la
fase científica aproximación de los procesos civil y penal7.
La historia del derecho procesal se puede resumir así: periodo exegético o de los
procedimentalistas, periodo del verdadero derecho procesal y de la escuela científica, la escuela
alemana, la escuela italiana, en España, en Iberoamérica 9.
Para quien desee profundizar sus conocimientos sobre sistemas procesales puede consultar el
libro Derecho Comparado y Sistemas Jurídicos del que soy autor, el libro titulado Fundamentos de
Derecho Procesal Civil de Eduardo J. COUTURE de un tomo y el tratado titulado Compendio de
Derecho Procesal de Hernando DEVIS ECHANDIA de cuatro tomos. Sin cuyas fuentes de
información no hubiera sido posible estudiar los sistemas procesales, es decir se ha revisado
doctrina nacional y extranjera, lo cual sirve para tener un conocimiento mucho mas profundo y
confiable.
Además de estos sistemas existe otras clasificaciones de las cuales citaremos la clasificación de
los sistemas procesales por la cual se clasifica a los mismos en sistemas de la libre apreciación de
las pruebas y sistemas de la tarifa legal o de la prueba tasada, mal llamada sistema de las pruebas
legales o prueba formal10.
Para quien desee profundizar sus estudios sobre la prueba o los medios probatorios les
recomendamos el libro de dos tomos de Hernando DEVIS ECHANDIA titulado Teoría General de la
Prueba Judicial y el Tratado de la Prueba también de dos tomos de Enrique Falcón. Dejando
constancia que estos dos trabajos citados constituyen unos de los mejores exponentes sobre la
prueba en el derecho procesal.
7. DERECHO COMPARADO
El derecho comparado consiste en la aplicación del método comparativo al derecho y para algunos
juristas es un método y para otros es una ciencia, es decir, no existe un criterio uniforme en la
doctrina sobre la esencia del derecho comparado. Dejando aclarado que si bien ciertos juristas
consideran al derecho comparado como ciencia, también es cierto que no se acepta pacíficamente
en la doctrina que el derecho sea una ciencia y nosotros preferimos denominarla disciplina jurídica.
La disciplina jurídica en mención consta de dos partes que son la parte general y la parte especial.
De la cual se ha hecho poca pedagogía jurídica, siendo si tomada en cuenta en algunas escuelas o
unidades de post grado al momento de diseñar la relación de cursos en maestrías y doctorados en
derecho.
Para quien desee profundizar sus estudios en el derecho comparado puede consultar el libro
titulado Derecho Comparado y Sistemas Jurídicos, que aparece en la Biblioteca Nacional del
Estado Peruano y el artículo titulado Consecuencias de la aplicación del derecho comparado
publicado en el Suplemento Mensual Hechos y Derechos de la Editora Normas Legales de los que
soy autor. Al igual que en el artículo titulado Derecho Comparado y Seguro de Crédito publicado en
la Revista Normas Legales de junio del 2006.
Efectuando una macrocomparación jurídica externa podemos afirmar que la ley de garantías
mobiliarias se inspira en la Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias.
Haciendo otra macrocomparación jurídica externa podemos afirmar que en México se ha intentado
contar con ley de garantía mobiliaria, pero no se ha conseguido dicho objetivo.
8. ANTECEDENTES
La ley de garantía mobiliaria no es una novedad en el derecho y tiene su principal antecedente
legislativo en la Sexta Conferencia Interamericana sobre Derecho Internacional Privado de la
Organización de Estados Americanos OEA – CIDIP VI, en la cual se aprobó la Ley Modelo
Interamericana sobre Garantía Mobiliarias el 08 de febrero del 2002, por lo cual podemos concluir
como acabamos de afirmar que no es una novedad legislativa sino que es un tema que adquiere
importancia en los últimos años.
9. NUESTRA PROPUESTA
Antes que fuera publicada la ley publiqué trabajos en los cuales se sostenía que debería
modificarse el sistema de garantías peruano.
Nuestra propuesta es necesario dejar aclarado que consistía en regular todas las garantías en una
sola ley, es decir, la ley regularía las garantías mobiliarias, garantías inmobiliarias, y las garantías
sobre bienes incorporales o intangibles, entre las cuales destaca las marcas, patentes, derechos
de autor y de inventor y los nombres comerciales, entre otros, las cuales se registran en Indecopi,
en registros de bienes.
Es decir, esta ley no es de aplicación a los bienes inmuebles, en tal sentido no es de aplicación a la
hipoteca, anticresis y otras garantías que recaen sobre inmuebles.
Las normas aplicables al presente comentario son la Constitución Política Peruana de 1993, el
Código Procesal Constitucional, la ley de garantía mobiliaria, el reglamento de inscripciones
correspondiente, el tuo de la ley orgánica del Poder Judicial, el Código Procesal Civil Peruano de
1993, entre otras.
Cuando se estudian temas jurídicos es necesario el estudio del derecho codificado, dentro del cual
podemos citar al Código Procesal Civil Peruano de 1993, Constitución Política Peruana de 1993 y
el Código Procesal Constitucional.
Cuando se estudian temas jurídicos es necesario el estudio del derecho no codificado, dentro del
cual podemos citar a la ley de garantía mobiliaria, el reglamento de inscripciones correspondiente,
el tuo de la ley orgánica del Poder Judicial, la doctrina, las ejecutorias, la jurisprudencia, los
principios generales del derecho, realidad social, entre otras.
Del derecho público debemos aplicar la Constitución Política Peruana de 1993, el Código Procesal
Civil Peruano de 1993, el tuo de la ley orgánica del Poder Judicial, el reglamento de inscripciones
correspondiente, entre otras normas.
Una parte de la ley de garantías mobiliarias se encuentra dentro del derecho público.
En el derecho privado se ubican principalmente civil o derecho común y derecho comercial, que
abarca a societario, cartular o cambiario, bursátil, bancario, marcario, de seguros y reaseguros,
entre otras ramas del derecho.
En este tema aplicamos ambas ramas del derecho, porque en este tema corresponde estudiar los
bienes inembargables y estos son estudiados también por el derecho laboral.
En tal sentido debemos dejar constancia que esta ley materia de análisis tiene una gran implicancia
económica, ya que tiene como objetivo ampliar el crédito mobiliario, el crédito con garantía de
bienes incorporales y mejorar ampliamente el mercado.
Por lo cual podemos afirmar que todo esto se consigue con la ejecución extrajudicial, sin embargo,
hacen falta otras modificaciones legislativas, a las cuales nos referiremos a continuación.
El derecho debe estar al servicio de los agentes económicos, por lo cual es necesario algunas
modificaciones legislativas al derecho positivo o legislación peruana.
Toda proyecto de ley es antecedida por un proceso legislativo efectuado por los legisladores, en tal
sentido a esta ley ha antecedido un proyecto y proceso legislativo, que aparentemente se ha
tomado sin la seriedad necesaria, como si legislar fuese un juego y que puede efectuar cualquier
persona y no sólo jurisconsultos. Posición que rechazamos ya que sólo éstos son capaces de
llevar adelante modificaciones legislativas o de instituciones jurídicas, nos referimos a esto último
porque el derecho positivo es una característica de los sistemas que pertenecen a la familia jurídica
romano germánica, dentro de la cual se encuentra el sistema jurídico peruano.
El cual era muy atractivo para los acreedores, que por ser extrajudicial era bastante rápido.
En la misma se precisa que el Poder Judicial interviene en algunas oportunidades, tales como en la
incautación prevista en la ley materia de análisis, nombre que no es el mas apropiado y en este
orden de ideas legislaciones extranjeras utilizan el término desapoderamiento, entre otros.
Además en el caso de las garantías mobiliarias en el derecho peruano la ejecución puede ser
judicial o extrajudicial.
También es necesario intervención judicial cuando se consigna la diferencia del monto del remate
con el monto adeudado.
Otro supuesto de aplicación de esta ley es el caso de que la garantía al ejecutarse no cubra el
monto adeudado, supuesto en el cual la ley establece que se debe optar por el proceso de
ejecución en el artículo 53.3, cuando lo correcto sería que se opte por el proceso ejecutivo.
Es decir, es necesario la intervención del Juez, en estos supuestos conforme aparece en la ley de
la garantía mobiliaria.
Sin embargo, las mismas ya existían por ejemplo en los acuerdos de junta de socios para excluir
accionistas o participacionistas.
Es decir, no se puede legislar como si fuera un juego, sino que debe legislarse luego de una
profunda reflexión.
Es en este orden de ideas que el Tribunal Constitucional en el derecho peruano tiene entre una de
sus competencias declarar la inconstitucionalidad de las leyes que infringen la constitución.
Las normas de derecho positivo se ordenan en la pirámide de Kelsen, desde la constitución, hasta
la norma de menos jerarquía, por lo cual las normas de menos jerarquía no pueden ser contrarias a
las normas de mayor jerarquía, en tal sentido en el derecho positivo peruano se encuentra
establecido el control difuso y el control concentrado. Dejando establecido que haciendo una
microcomparación jurídica externa podemos concluir que generalmente en otros estados se
consagra sólo uno de estos dos controles, es decir, o se consagra el control concentrado, a cargo
del Tribunal Constitucional, o el control difuso, a cargo de todos los Jueces.
Por lo que habiéndonos referido a los comentarios iniciales necesarios, procedemos a entrar al
tema de fondo de este sub título.
La ley materia de análisis establece la ejecución extrajudicial, la cual por violar el artículo 139 de la
Constitución Política Peruana de 1993, es inconstitucional, en tal sentido puede plantearse la
misma a efecto de que el órgano competente que es el Tribunal Constitucional se pronuncie en
instancia única.
Es decir, la Constitución Política Peruana de 1993, establece que la jurisdicción es exclusiva del
Poder Judicial, estableciendo dos excepciones que son el arbitraje y la justicia militar, que es
materia de estudio en la actualidad por los legisladores y juristas, por lo cual establecer la
jurisdicción privada es inconstitucional, en tal sentido no se ha tenido el debido cuidado al momento
de redactar la norma, por lo que podemos afirmar que toda norma debe ser redactada por juristas,
y la misma al parecer no ha sido redactada por abogados, que son los mas calificados para
redactar normas, sino por otros profesionales.
Esta es una propuesta teniendo en cuenta todas las fuentes del derecho, es decir, no sólo la ley,
por lo cual podemos afirmar que no es una propuesta sin fundamento, sino que es una propuesta
fruto de mucho análisis y estudio.
Además es compartida por la doctrina extranjera, la cual establece que en los estados que se
incluya el procedimiento de ejecución extrajudicial se debe tener en cuenta la constitucionalidad o
no de dicha novedad legislativa.
Es decir, legislar es un proceso mal regulado en el caso peruano de tal forma que pareciera que los
congresistas fueran dioses y podrían aprobar las leyes que les da la gana, pero se pueden
equivocar y en el caso materia de análisis se han equivocado, ya que previamente debió haberse
modificado la Constitución Política Peruana de 1993.
En tal sentido podemos afirmar que las normas deben encajar en su sistema jurídico, y que en este
caso deben concordar en el sistema jurídico peruano.
El derecho y la economía se encuentran juntos, por lo cual podemos afirmar que el primero debe
estar al servicio de los agentes económicos, pero primero debe respetar las fuentes del derecho y
en los estados o sistemas jurídicos que pertenecen a la familia jurídica romano germánica la ley
prima sobre otras fuentes del derecho.
La ley en mención tiene como objetivo reactivar la economía, por lo cual no tengo un posición en
contra de la ley, sino que como estudiosos de derecho debemos respetar las fuentes del derecho,
las cuales abarcan a la ley, y dentro de esta, sobre todo a la Constitución.
26. REINGENIERIA
La reingeniería es una teoría que se orienta a cambiar estructuras, por lo cual podemos afirmar que
es necesario la misma para que la ejecución extrajudicial sea también de aplicación a las garantías
inmobiliarias como la hipoteca inmobiliaria, y decimos así, por que también existe hipoteca
mobiliaria en el derecho español desde hace mas de cincuenta años.
La reingeniería no se relaciona sólo con las ingenierías, sino que es aplicación a todas las áreas
del conocimiento humano.
Para lo cual debemos tener en cuenta las fuentes del derecho y dentro de estas a la realidad social
en la cual apreciamos que hace falta procedimientos más rápidos o ágiles para ejecutar las
garantías inmobiliarias al igual que las garantías personales, es decir, no es necesario sólo ejecutar
las garantías reales, sino también las garantías personales. Máxime que el Poder Judicial se
encuentra saturado de trabajo o carga procesal por lo cual los procesos son muy lentos e
inseguros, ya que la sobre carga de trabajo impide cumplir su función de manera eficiente. Y
además su exiguo o reducido presupuesto que puede válidamente ser comparado con el de un
simple Ministerio, pero no con el de un Poder del Estado, por lo cual podemos afirmar que siendo
tres poderes del Estado debe asignarse al Poder Judicial la tercera parte del Presupuesto
Nacional.
En la ley materia de análisis no se ha regulado las garantías inmobiliarias y otras garantías que
también debieron regularse como el seguro de título y el seguro de crédito.
En los dos siguientes subtítulos desarrollamos estas dos importantes garantías como son el
contrato de seguro de título y el contrato de seguro de crédito, las cuales tienen mucha importancia
para reactivar la economía.
El seguro de título para iniciar este tema es celebrado entre el comprador y la compañía
aseguradora, para proteger al primero de eventualidades que causen la pérdida del derecho de
propiedad sobre el bien adquirido.
Debemos precisar que el seguro de título también protege a la institución bancaria o financiera
cuando ha otorgado un crédito con garantía hipotecaria.
En tal sentido habiéndonos referido al contrato de seguro de título, debemos referirnos también al
contrato de seguro ampliado de título, por el cual se protege al comprador o a la institución
bancaria o financiera, por mayores eventualidades y siendo la prima del seguro un monto mayor.
Por lo cual debemos precisar que en Estados Unidos de Norteamérica las compraventas de fincas
son garantizadas por el contrato de seguro de título, es decir, aplicando el derecho comparado
(que consiste en la aplicación del método comparativo al derecho) que para algunos juristas es un
método y para otros es una ciencia podemos determinar que este seguro en mención, o contrato
de seguro en mención materia del presente no es estudiado ni aplicado en el derecho peruano,
pero si en el derecho Estadounidense.
El derecho debe brindar las herramientas adecuadas a los agentes económicos, para que éstos
contraten con las debidas garantías, en tal sentido debe brindar las herramientas necesarias a los
mismos para poder celebrar contratos de compra venta de predios y contratos de mutuo con las
debidas garantías sin exponer a los referidos a innecesarios riesgos.
El seguro de título no se utiliza en el estado peruano, por lo cual es posible que los compradores
de inmuebles y de otros bienes pierdan su dinero al tratar de adquirir un bien porque el derecho
positivo, no brinda las garantías necesarias a los compradores y a las instituciones bancarias y
financieras cuando celebran un contrato de compra venta o de mutuo (o crédito) respectivamente.
El seguro de título garantiza las adquisiciones de predios y los contratos de mutuo celebrados
por los compradores y las instituciones bancarias y financieras, en tal sentido es normal que tenga
un costo, pero este es muy reducido respecto al precio del inmueble, cuya compraventa o mutuo
con garantía hipotecaria se garantiza.
Es decir, conviene contratar un seguro de título, ya que a bajos costos permite asegurar la
inversión realizada.
Cada institución corresponde a una realidad social (ésta también es fuente del derecho) en tal
sentido el contrato de seguro de título, es mas necesario en el derecho Estadounidense (porque
en éste el sistema registral en algunas zonas es registro de documentos en el cual el registro no
determina quienes son los propietarios sino sólo quienes son los posibles propietarios, y no
sistema registral de registro de derechos en los cuales el registro determina excluyentemente quien
es el propietario, como en el sistema registral peruano, español o argentino), pero en el sistema
jurídico peruano (es decir, en el derecho peruano el registro desplaza o elimina al seguro ampliado
de título, sobre todo en los últimos años, por que recientemente desde la creación de la
Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, la institución registral se ha fortalecido y los
errores registrales han disminuido, en tal sentido, se ha convertido en una institución pública que
brinda bastante seguridad a los compradores) conviene su utilización como obligatorio, por que se
otorga seguridad jurídica a los compradores y a las instituciones bancarias.
Es necesario dejar precisado que el seguro de título sólo protege en los supuestos pactados, y no
protege en los supuestos no pactados. Pero es claro que el seguro ampliado de título brinda una
protección mayor o frente a mayores riesgos.
Es decir, el seguro de título tiene diferentes alcances, ya que el mismo puede ser simplemente un
seguro de título o por el contrario un seguro ampliado de título.
Corresponde en esta sede determinar la naturaleza jurídica del seguro de título, que es un
contrato y una garantía. La naturaleza jurídica no se pacta, si no que la misma es establecida por
el derecho de los diferentes estados y en algunas oportunidades la misma varía de acuerdo al
sistema jurídico, por ejemplo, en el derecho positivo peruano la hipoteca es regulada como
derecho real, pero en el código civil español de 1889 es regulada como contrato.
Es necesario dejar aclarado que si se implanta en el Estado Peruano como obligatorio el contrato
de seguro ampliado de título los costos por adquirir un inmueble o por celebrar un mutuo con
garantía hipotecaria aumenta, pero se reduce la posibilidad de perder la inversión realizada.
Es decir, conviene implementar el seguro de título como obligatorio en el derecho positivo
peruano.
Debemos dejar establecido que el gran problema es determinar si el monto de la prima del contrato
de seguro lo determina el mercado o el derecho positivo al igual que la cobertura del seguro, que
sería un porcentaje del inmueble, o vehículo o participaciones, o acciones, embarcaciones
pesqueras, buques, naves, aeronaves, entre otros bienes encontrándose también incluidas las
compras de marcas, derechos de autor y patentes, entre otros intangibles.
En tal sentido este no es un tema pacífico, refiriéndonos sobre todo al monto de seguro y prima.
Sin embargo, a mayor prima tendremos una cobertura mayor.
En caso de establecerse como obligatorio este contrato de seguro, es necesario regular los
requisitos para que las compañías aseguradoras paguen la eventualidad, así como el plazo y que
la póliza sea un título ejecutivo.
Sin embargo, debe imponerse sanciones a las compañías aseguradoras cuando no cumplen el
contrato de seguro ampliado de título.
El gran problema dentro del derecho es brindar mecanismos necesarios para proteger a los
contratantes débiles.
La compra de una casa es una decisión compleja y no todos los días celebramos estos contratos
(salvo las inmobiliarias que si celebran a diario estos contratos) por ello conviene proteger
adecuadamente frente a eventualidades a los compradores y acreedores hipotecarios.
Es decir, una posibilidad es regular el seguro de título como obligatorio y otra como facultativo.
Sin embargo, es claro que en ambos supuestos los funcionarios de la aseguradora, deben
estudiar los títulos de propiedad antes que celebren los contratos de seguro ampliado de título.
Es necesario dejar señalado que si se implementa el seguro ampliado de título como obligatorio
en el derecho peruano se incentivan las transacciones comerciales, creciendo por tanto el
mercado inmobiliario, mobiliario y otros mercados como el financiero.
Otra ventaja es que se incrementa el ingreso del estado peruano por tributos, y se genera puestos
de trabajo
Para establecer el precio del seguro es necesario estudios económicos de forma que se encuentre
el punto de equilibrio con el cual estén de acuerdo los compradores, las compañías aseguradoras e
instituciones bancarias y financieras.
En el Estado Peruano existen personas que no realizan algunas transacciones comerciales por
temor de perder su dinero, es decir, sin el seguro ampliado de título se desincentivan las mismas,
atentándose contra el tráfico comercial.
Si se aprueba el seguro ampliado de título las tasas de interés bajarán, porque las instituciones
bancarias y financieras se encontrarían mas protegidas al momento de conceder un mutuo o
crédito bancario con garantía hipotecaria.
En el derecho estadounidense e inglés entre otros se utiliza el seguro de crédito por el cual la
empresa aseguradora responde en caso de insolvencia o no pago del deudor. Esta garantía
incentiva (aplicando el análisis económico del derecho que para algunos juristas es un método de
interpretación y para otros es un método de investigación) las transacciones comerciales al crédito
como la compra venta al crédito y la exportación, es decir, existe seguro de crédito interno y seguro
de crédito a la exportación. En tal sentido los estados en los cuales se aplica esta garantía tienen
en su mercado mayor número de transacciones comerciales y en general tienen una mayor
tendencia al desarrollo, todo lo cual hace falta en el derecho peruano, por que en el estado
peruano es muy riesgoso vender al crédito (salvo que se constituya una garantía eficiente) lo cual
trae como consecuencia que se desincentive el intercambio de bienes y servicios.
El seguro además de ser una garantía es un contrato, en tal sentido se estudia el contrato de
seguro. Algunos juristas confunden el factoring con el seguro de crédito, por lo cual en esta sede
corresponde dejar constancia que si bien ambos son contratos comerciales (o mercantiles que es
lo mismo, porque forman parte del derecho comercial o mercantil) o empresariales (porque forman
parte del derecho empresarial o derecho de la empresa o derecho de los negocios) no constituyen
lo mismo.
Frente a tal problema resulta adecuado pensar en ampliar el número de órganos jurisdiccionales y
además en que la justicia puede estar a cargo de particulares que actúen solos o a través de
personas jurídicas. Sin embargo, esta última propuesta no es respaldada por muchos juristas, ya
que todo cambio se encuentra frente a opositores y ya pocos recordamos que al estudiarse la
aprobación del Código Civil Francés de 1804, que fue el primer código especial de la historia
muchos estudiosos del derecho se opusieron a la aprobación de los códigos.
Pero la parte perjudicada puede válidamente interponer acción de amparo, por violación de
algunas normas constitucionales.
Si el proceso de inicia ante el Juez de Paz la primera instancia es el mismo y la segunda instancia
es el Juez Civil o Mixto. No procediendo en este caso el recurso de casación.
Si el proceso se inicia ante el Juez de Paz Letrado la primera instancia es el mismo y la segunda
instancia es el Juez de Primera Instancia. No procediendo en este caso el recurso de casación.
El embargo de bienes inscritos (como terrenos inscritos, casas inscritas, departamentos inscritos,
edificios inscritos, estadios inscritos, vehículos inscritos, buques inscritos, naves inscritas,
aeronaves inscritas, participaciones sociales inscritas, acciones inscritas, marcas inscritas,
patentes inscritas, derechos de autor inscritos y concesiones inscritas, entre otros bienes) al igual
que la hipoteca se constituye con la registración (precisando que no decimos inscripción porque la
registración es el género y la inscripción y la anotación son la especie y por ello corresponde
precisar que las hipotecas se inscriben, mientras que los embargos se anotan).
En tal sentido debemos precisar que el área de conocimiento no sólo es derecho procesal que es
derecho público, sino también otras ramas del derecho entre las cuales destaca derecho
constitucional (que también es derecho público) conforme se detalla mas adelante. En tal sentido
los únicamente procesalistas no pueden estudiar este tema.
Conforme a las leyes peruanas los bienes del estado son embargables sólo cuando se ha seguido
el procedimiento establecido en la ley, lo cual en esta sede cuestionaremos.
El embargo tiene entre sus características la persecutoriedad por lo cual una vez trabado se
persigue al bien y no a la persona.
Eduardo J. Couture precisa que el embargo es una medida cautelar, decretada judicialmente para
asegurar de antemano el resultado de un proceso y que consiste en la indisponibilidad relativa de
determinados bienes. También se precisa que la voz embargo deriva del verbo embargar y éste del
latín vulgar “imbarricare” (COUTURE, Eduardo J. Vocabulario Jurídico. Ediciones Depalma. Pags.
250 a 251).
Por lo cual debemos precisar que el embargo no sólo se dispone judicialmente si no también
administrativamente, además no se dispone por decreto sino por auto que declara fundada la
medida cautelar, además se confunde el embargo con la medida cautelar de no innovar, que son
medidas cautelares distintas, por lo cual no se tuvo el debido cuidado ni seriedad al realizar esta
definición. Es decir, existen muchos estudios como el citado que no reflejan seriedad en su
elaboración.
Conforme a la Constitución Política Peruana de 1993 las personas son iguales ante la ley
(Constitución, art. 2, numeral 2) y ante el proceso (es decir, según esta Constitución no existe
privilegios entre las partes en los procesos sean judiciales o no, por lo cual es inconstitucional que
una parte litigue con el privilegio que sus bienes son inembargables), norma que es superior a
cualquier otra, aunque se trate de una ley, ya que conforme a la norma citada la misma prevalece
sobre las leyes y éstas sobre las demás normas. Además las normas que amparan y que sirven
de antecedente a dicha norma ya fueron declaradas inconstitucionales. Incluso los Jueces en
caso de conflicto de normas (como es el presente caso) prefieren la norma de mayor jerarquía (que
en este caso sería la Constitución Política Peruana de 1993, por la cual si serían embargables. Es
un tema discutible y harto opinable ya que es un caso trágico (los casos y supuestos son en
doctrina fáciles, difíciles y trágicos), en el cual siempre existirá un perjudicado aparente, es decir,
siempre existirá un sofisma (verdad aparente) para cuestionar la decisión adoptada.
En este problema se ven expuestos todos los Magistrados por una deficiente legislación que al
parecer pretende hacer creer a algunos legos en derecho que las partes pueden ser desiguales por
disposición de la ley y así crear derechos espectaticios absurdos e inconstitucionales, que como
precisé sus antecedentes ya fueron declarados inconstitucionales.
Por otro lado debemos dejar constancia que las leyes no pueden interpretarse y/o aplicarse en
forma aislada y sin tener en cuenta otras normas del sistema jurídico peruano, por que serían leyes
con nombre propio, y las leyes tienen como una de las características la generalidad en su
aplicación, es decir, para todos los supuestos, y no sólo para algunos (sólo los casos del Estado y
algunos otros como el caso de las municipalidades).
Si se declara fundadas las quejas por embargar bienes del Estado se cometería delito de abuso de
autoridad y procedería acción de amparo.
La obediencia debida tiene excepciones, por lo cual se llega a determinar que no se debe
obediencia a la ley supuestamente no tomada en cuenta, porque se debe preferir la norma
constitucional que establece la igualdad de las partes ante la ley de la cual deriva la igualdad de las
partes ante el proceso. Y también se debe preferir la norma de tutela jurisdiccional efectiva.
Por otro lado un poder del estado que puede ser el poder ejecutivo o legislativo no puede obligarle
al poder judicial a emitir sentencias o autos inconstitucionales.
Para dejar claro lo expuesto debemos determinar que aún en el caso que una norma de rango
constitucional precise que los bienes del estado son inembargables (como no ocurre en el presente
caso), dicha norma sería también inconstitucional, conforme a las nuevas tendencias del derecho
constitucional, que establecen que las normas constitucionales pueden estar en contra de otras
normas constitucionales de mayor jerarquía.
En un proceso contencioso siempre hay un perdedor y éste algunas oportunidades se queja o hace
pronunciamientos pero éstos devienen en improcedentes o inadmisibles.
En todo estado de derecho las partes son iguales ante la ley y ante el proceso, por lo cual las
partes no pueden ser desiguales en el proceso con normas írritas que establezcan que los bienes
del Estado son inembargables, por que se atentaría contra el estado de derecho o que son
embargables luego de seguir un determinado procedimiento, que es lo mismo porque se consagra
legislativamente la desigualdad de las partes ante el proceso.
Con normas como la cuestionada se desincentivan (aplicando el análisis económico del derecho
que para algunos juristas es un método de interpretación y para otros es un método de
investigación) las inversiones por parte de los agentes económicos, que pueden ser peruanos y o
extranjeros.
Este no es el primer trabajo sobre este tema, por lo cual podemos afirmar que el mismo si tiene
antecedentes en la doctrina peruana (la cual constituye una de las fuentes del derecho), en tal
sentido esperamos haber contribuido con la cultura jurídica, a fin de que la tutela jurídica en el
Estado Peruano sea constitucional y justa, ya que es injusto que los bienes de dominio privado del
Estado sean inembargables o se requiera en dicho supuesto seguir un procedimiento especial.
Es decir, pareciera que existe cierto consenso que no se pueden embargar bienes del estado que
son de dominio público como pistas y puentes, pero si serían embargables bienes de dominio
privado como el dinero depositado en cuentas de ahorros o cuentas corrientes.
Incluso el Poder Judicial hace caso omiso al mandato constitucional de la cosa juzgada y de la
igualdad de las partes ante el proceso al no pagar sin proceso judicial la compensación por tiempo
de servicios a los jueces, por lo cual podría utilizarse el refrán muy criollo “en casa de herrero
cuchillo de palo”.
En tal sentido deben rechazarse los estudios y sentencias positivistas sobre este tema, que tanto
daño han causado a la imagen nacional e internacional del Estado Peruano.
Los Magistrados del Poder Judicial no son máquinas a las cuales se puede dominar con leyes
inconstitucionales, por lo cual debe ponerse fin a estas leyes y otras normas similares de menor
jerarquía.
Al referirnos a embargos, no sólo nos referimos a los embargos judiciales, sino también a los
embargos extrajudiciales o administrativos, por lo cual administrativamente también procedería el
embargo de bienes de dominio privado del Estado Peruano, por parte de los ejecutores coactivos.
Por lo cual aplicando el derecho comparado que para algunos juristas es un método y para otros
una ciencia esta ejecutoria del derecho extranjero debe ser recepcionada en el derecho peruano,
por ser una resolución justa que aclara el panorama de este caso trágico.
El artículo 4 del TUO de la LOPJ establece que todos están obligados a cumplir los mandatos
judiciales, lo que es necesario tener en cuenta en este tema.
CAPITULO LX
EMBARGO DE INMUEBLE NO INSCRITO
1. INTRODUCCIÓN
Antes de empezar el tema del presente trabajo es pertinente precisar que el término “no inscrito”
comúnmente utilizado en la legislación, así como en la doctrina procesal no es el apropiado al
presente trabajo de investigación dado que los bienes no se inscriben (11) sino se inmatriculan,
11 () El derecho procesal civil se relaciona con el derecho registral, en tal sentido es necesario
debiendo decir, embargo sobre inmueble no inmatriculado.
Teniendo en cuenta que el contenido del artículo 650 del Código Procesal Civil (12) es desatinado, el
título mas adecuado al presente trabajo de investigación es COMENTARIOS AL DESATINADO
ARTICULO 650 DEL CODIGO PROCESAL CIVIL PERUANO DE 1993.
El presente trabajo se enfoca desde un punto de vista crítico sobre el inapropiado o desatinado
artículo 650 del Código Procesal Civil Peruano de 1993.
El desatinado artículo 650 no es una novedad que se ubique en el desatinado Código Procesal
Civil Peruano de 1993. Es decir, el Código en mención tiene muchos desatinados artículos.
Es decir, el artículo 650 del Código Procesal Civil adolece de defectos legislativos al igual que
para el abogado procesalista conocer la terminología registral y para comprender la importancia del
derecho registral haremos referencia brevemente a la palabra registración.
Las palabras inscripción, anotación y registración son confundidas por algunos autores, por
lo cual es necesario efectuar la correspondiente aclaración.
La palabra registración es el género y las palabras inscripción y anotación son la especie.
Los embargos no se inscriben sino se anotan en tal sentido es necesario modificar el
artículo 656 del Código Procesal Civil.
Por lo cual podemos advertir que la comisión de redacción del Código Procesal Civil no
estuvo conformada por ningún abogado registralista.
De la ley de propiedad industrial son aplicable las normas que regulan el registro
de marcas y el registro de patentes.
DE LOS DERECHOS DE AUTOR
De la ley de derechos de autor son aplicables las normas que regulan el registro de
derechos de autor.
existen muchos otros defectos legislativos en el Código adjetivo en mención.
Los autores que comentan las medidas cautelares en el Código Procesal Civil Peruano no efectúan
los estudios necesarios ni cuentan con la experiencia necesaria lo cual se ve reflejado en los
pobres y escasos comentarios al artículo 650 del Código Procesal Civil de 1993.
Otros defectos legislativos del Código en mención los encontramos en el artículo 65 (sobre dicho
artículo el suscrito ya redactó el correspondiente artículo el cual se encuentra por publicar), en la
acumulación de pretensiones accesoria y en el artículo 178. Sobre el tema referido a los defectos
legislativos del Código en mención no profundizamos mas por que no constituye el objeto del
presente trabajo de investigación.
Sin embargo, es necesario dejar constancia que algunos autores nacionales y también autores
extranjeros defienden al Código Procesal Civil Peruano de 1993, defensa que efectúan sin haber
efectuado un estudio serio del Código en mención, lo cual no debe ocurrir sobre todo si los
comentarios son efectuados por estudiosos del derecho considerados como autores serios.
De las medidas cautelares sólo nos ocupa en el presente trabajo de investigación el artículo 650
del Código Procesal Civil Peruano de 1993 que regula el embargo de inmueble no inscrito.
El Código Procesal Civil Peruano de 1993 establece respecto de los inmuebles dos clases de
embargos: Embargo de bienes registrados, regulado por el artículo 656 del Código Procesal Civil y
Embargo de inmueble no inscrito, regulado por el artículo 650 del Código Procesal Civil.
De estas dos clases de medidas cautelares sólo nos ocupa el artículo 650 del Código Procesal
Civil Peruano de 1993 que regula el embargo de inmueble no inscrito, artículo que no se aplica a
todos los bienes registrables no registrados, sino sólo a los inmuebles no inscritos, lo que motiva el
presente trabajo de investigación.
El artículo 650 del Código Procesal Civil Peruano de 1993 que regula el embargo de inmueble no
inscrito puede aplicarse dentro y fuera del proceso.
El Código Procesal Civil de 1993 establece que ejecutada la medida antes de iniciado el proceso
principal, el beneficiario debe interponer su demanda ante el mismo Juez, dentro de los diez días
posteriores a dicho acto.
El Código Procesal Civil Peruano de 1993 regula el embargo en forma de depósito para los bienes
inmuebles no registrados, sin embargo dicho artículo no es sólo de aplicación para los terrenos, por
lo que en el presente trabajo de investigación se analizan los alcances de aplicación de dicha
norma, así como los supuestos a los cuales no es de aplicación dicha norma.
Los bienes no se inscriben y los embargos tampoco se inscriben, por lo cual es necesario modificar
las normas pertinentes para que se precise en las mismas que los bienes se inmatriculan y los
embargos se anotan.
El presente trabajo se divide en dos grandes partes que son las siguientes: el cuerpo del trabajo y
el apéndice.
El cuerpo del presente trabajo de investigación está dividido en ocho capítulos que son los
siguientes: Capítulo I Definición, Capítulo II: Procedimiento de embargo de inmueble no
inmatriculado, Capítulo III: Legislación, Capítulo IV: Ventajas y desventajas del artículo 650 del
Código Procesal Civil Peruano de 1993, Capítulo V: Vacíos Legales, Capítulo VI: Conclusiones,
Capítulo VII: Sugerencias y Capítulo VIII: Propuesta Legislativa.
2. EMBARGO
El embargo es el acto por el cual un bien es afectado jurídicamente para que luego sea vendido en
un remate público.
El embargo puede ser clasificado en las clasificaciones de las medidas cautelares como una clase
de medida cautelar conservativa, real y específica.
El embargo puede ser dictado por mandato judicial o por mandato administrativo, en este
último caso es dictado por el ejecutor coactivo correspondiente.
Sin embargo, en el presente trabajo sólo nos referimos al embargo al amparo del artículo 650 del
Código Procesal Civil Peruano de 1993.
3. INMUEBLE
Cuando hablamos de inmueble tenemos que referirnos a la clasificación de las cosas en cosas
muebles y cosas inmuebles, es decir, dicha clasificación es una clasificación de cosas.
Los inmuebles son las cosas que no podemos moverlas de un lugar a otro, en tal sentido
son considerados inmuebles, los terrenos, las casas, los edificios, entre otros bienes inmuebles.
La clasificación de los bienes es tema complejo, ya que la clasificación de las cosas en cosas
muebles y cosas inmuebles es una clasificación que abarca sólo a las cosas o bienes corporales,
mientras que la clasificación de los bienes en bienes registrados y bienes no registrados es una
clasificación de bienes que abarca a los bienes corporales y a los bienes incorporales, sin embargo
no son las únicas clasificaciones, es decir, existen otras clasificaciones de las cosas y de los
bienes, dejando constancia que una clasificación de los bienes no ecluye a la otra.
El Código Civil Peruano clasifica a los bienes como si se trataran de cosas por que hace referencia
a clasificación en muebles e inmuebles que es una clasificación de cosas y no de bienes. Y en
algunos casos confunde a algunos bienes que tienen el carácter de bienes muebles como si fuesen
inmuebles. Lo cual origina inconvenientes al momento de aplicar la norma analizada.
4. INMUEBLE NO INSCRITO
Se denomina inmueble no inscrito a los inmuebles no inmatriculados en el registro.
Se denominado inmatriculación al acto por el cual se inscribe un bien por primera vez en el
registro.
Es decir, si bien es anotable el embargo(14), se debe cumplir con los requisitos que el registro
13 () Para los lugares en los cuales existe poca cantidad de personas la publicidad posesoria
es suficiente, pero para los lugares que existe mucha gente la publicidad posesoria es insuficiente,
por lo que tenemos que recurrir a la publicidad registral.
Dejando constancia que en la publicidad jurídica puede ser de tres clases: publicidad
registral, publicidad edictal y publicidad normativa. Y a la que nos referimos en el presente trabajo
de investigación es a la publicidad registral.
La publicidad registral se refiere a tres clases de registros que son los siguientes: registros
de bienes, registros de personas y registros de contratos.
La publicidad registral para los embargos se refiere sólo a los registros de bienes, no a
registros de contratos y tampoco a registros de personas. Es decir, sólo se puede anotar embargos
en forma de anotación en registros de bienes. En tal sentido es necesario aclarar que el registro de
la propiedad inmueble no es el único registro de bienes existente en el Estado Peruano. Si es el
registro que mas ha desarrollado y el registro de bienes menos desarrollado es el registro en el
cual se registran los derechos de autor.
Algunos autores nacionales entre los cuales podemos mencionar a Pizarro son del criterio
que la publicidad posesoria se aplica a los bienes muebles y la publicidad registral se aplica a los
bienes inmuebles, son lo cual no estamos de acuerdo, ya que con dicha afirmación se deja de lado
la publicidad que emana del registro de propiedad vehicular que consiste en una publicidad
registral para bienes muebles y no para inmuebles.
14 () CLASES DE REGISTROS
1) REGISTROS PUBLICOS.
Los registros públicos son los corren a cargo a una institución pública, los cuales podemos
clasificarlos de la siguiente manera:
Los registros públicos son de dos clases: registros jurídicos y registros administrativos.
Los registros jurídicos son registros en los cuales mas vale la información para los
establece para dicho acto registrable.
6. LEGISLACIÓN
a) Registros de bienes.
b) Registros de personas.
c) Registros de garantías.
De estos tres registros los embargos sólo pueden anotarse los embargos
en los registros de bienes y de garantías, es decir, no pueden anotarse embargos
en registros de personas. Salvo que los mismos sean al mismo tiempo registros de
bienes como son los registros de sociedades con capital dividido en
participaciones. En cuyo caso si se anotan los embargos.
Los registros administrativos son registros en los cuales mas vale la información
para la institución que para los particulares.
La doctrina no se encuentra muy desarrollada respecto de los registros
administrativos.
Los Registros administrativos sólo son registros de personas.
2) REGISTROS PRIVADOS.
Son considerados registros privados los que corren a cargo de particulares, entre los
cuales podemos mencionar a los registros actualizados de socios y a las matrículas de
acciones
Es decir, en el derecho peruano vigente el embargo en forma de anotación sólo recae sobre bienes
registrados conforme se detalla a continuación.
7.1. VENTAJAS
El artículo 650 del Código Procesal Civil Peruano de 1993 tiene como ventaja que permite
embargar inmuebles no inmatriculados. Es decir, permite embargar inmuebles que no han accedido
al registro.
7.2. DESVENTAJAS
El artículo 650 del Código Procesal Civil sólo es de aplicación a los inmuebles no inscritos, y a las
naves, aeronaves y concesiones, en tal sentido sólo es de aplicación a algunos bienes y no es de
aplicación a otros bienes.
Por lo que consideramos que mas apropiado hubiera sido que el artículo 650 del Código Procesal
Civil Peruano se refiera a bienes registrables no registrados, para ampliar el ámbito de aplicación
de la norma materia de estudio.
Dentro de los bienes registrables no registrados no abarca a las patentes no registradas, marcas
no registradas, ni tampoco a los derechos de autor ni a los vehículos no registrados.
Si bien todas las acciones deben registrarse en el registro privado denominado matrícula de
acciones, es posible que de una sociedad cuyo capital se encuentra dividido en acciones las
acciones no corran inscritas en la matrícula de acciones.
Es necesario precisar que son mayores las desventajas que las ventajas de este artículo.
8. VACIOS LEGALES
No se precisa lo conveniente cuando el propietario es una persona jurídica, no se precisa como
será la registración cuando el inmueble no corre inmatriculado.
En tal sentido en el presente trabajo de investigación se propone que se bien se debe anotar el
embargo en forma de anotación sobre inmueble no inmatriculado, se debe cumplir con las normas
registrales y con los principios registrales.
Para comprender este registro es necesario estudiar la ley de garantía mobiliaria Peruana.
Este resumen está basado en el Manual del Derecho Registral Peruano.