LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO LÍMITE AL PRINCIPIO DE LA

JURISDICCIÓN ROGADA

ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO 2005-2015

MARILUZ BARAJAS CÁCERES

UNIVERSIDAD LIBRE
FACULTAD DE POSTGRADOS
MAESTRÍA EN DERECHO ADMINISTRATIVO
BOGOTÁ D.C.
2017
 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO LÍMITE AL PRINCIPIO DE LA
JURISDICCIÓN ROGADA

ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO 2005-2015

MARILUZ BARAJAS CÁCERES

Trabajo de grado para optar al título de

Magíster en Derecho Administrativo

Director
JOSÉ RORY FORERO SALCEDO
Doctor en Derecho

UNIVERSIDAD LIBRE
FACULTAD DE POSTGRADOS
MAESTRÍA EN DERECHO ADMINISTRATIVO
BOGOTÁ D.C.
2017
 Nota de aceptación

Dra. Nhory Torregroza Jiménez

Jurado

Dr. William Guillermo Jiménez

Jurado

Bogotá D.C., 30 de Enero de 2017

3
“Es preferible para un pueblo tener malas leyes con buenos jueces, que malos
jueces con leyes extraordinarias”.

Francesco Carnelutti

4
 AGRADECIMIENTOS

La autora expresa sus agradecimientos a:

Dios por ser mi mayor fuente de inspiración y fortaleza para alcanzar mis sueños.

Mi familia por sus oraciones y apoyo incondicional.

Al Doctor José Rory Forero Salcedo, por su orientación, motivación y enseñanzas

para lograr este trabajo de investigación.

5
 AUTORIDADES ACADÉMICAS
UNIVERSIDAD LIBRE

DIRECTIVAS NACIONAL Y SECCIONAL

PRESIDENTE NACIONAL
JORGE ALARCÓN NIÑO

VICEPRESIDENTE NACIONAL
JORGE GAVIRIA LIÉVANO

RECTOR NACIONAL
FERNANDO D`JANON RODRÍGUEZ

CENSOR NACIONAL
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

SECRETARIO GENERAL
FLORO HERMES DE SAN JOSÉ GÓMEZ PINEDA

PRESIDENTE SECCIONAL
JULIO ROBERTO GALINDO

RECTOR SECCIONAL
JESÚS HERNANDO ÁLVAREZ MORA

DECANO FACULTAD DE DERECHO

CARLOS ARTURO HERNÁNDEZ

SECRETARIO ACADÉMICO
ÁLVARO ALJURE MORENO

DIRECTORA CENTRO DE INVESTIGACIONES

GLORIA ANDREA MAHECHA SÁNCHEZ

6
 CONTENIDO

pág.

INTRODUCCIÓN 10

1. GENERALIDADES 13
1.1 PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN 13
1.2 HIPÓTESIS 13
1.3 METODOLOGÍA 13
1.4 JUSTIFICACIÓN 14
1.5 OBJETIVOS 16
1.5.1 General 16
1.5.2 Específicos 16

2. GÉNESIS DE LA JURISDICCIÓN ROGADA, A PARTIR DE LA CONSOLI-

DACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES 17
2.1 ORIGEN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 17
2.1.1 Aportes del estado liberal al derecho administrativo 21
2.1.1.1 El principio de legalidad 22
2.1.1.2 La teoría de la división de poderes 24
2.1.1.3 Teoría del acto administrativo 25
2.1.2 El derecho administrativo en Colombia 26
2.1.2.1 Evolución 26
2.1.2.2 De la Independencia hasta finales del siglo XIX 27
2.1.2.3 El siglo XX 27
2.1.2.4 La Constitución de 1991 29
2.2 EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 29
2.2.1 La Carta Magna 30
2.2.2 La independencia de los Estados Unidos 32
2.2.3 La Revolución Francesa 32
2.3 EL ABSOLUTISMO 35
2.3.1 El absolutismo español 36
2.3.2 El absolutismo francés 36
2.4 EL ESTADO LIBERAL DE DERECHO 36
2.5 EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO 37
2.6 EL ESTADO TOTALITARIO 39
2.7 EL ESTADO CONSTITUCIONAL SOCIAL DE DERECHO 41
2.8 EL ESTADO CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICO DE DERECHO 42
2.9 CONCEPTO DE DERECHO FUNDAMENTAL 43
2.10 CARACTERÍSTICAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 44
2.10.1 Supremacía o prevalencia 45
2.10.2 Universalidad 45
2.11 DERECHOS CONSAGRADOS DENTRO DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991 47

7
3. EL PRINCIPIO DE LA JURISDICCIÓN ROGADA EN LA JURISPRUDENCIA
DEL CONSEJO DE ESTADO, A LA LUZ DE LAS TEORÍAS JURÍDICAS
SOBRE LA CONCEPCIÓN DE LAS DECISIONES JUDICIALES 49
3.1 LA TEORÍA DEL DERECHO DE HERBERT LIONEL ADOLPHUS HART 49
3.2 LA TEORÍA DEL DERECHO DE RONALD DWORKIN 55
3.3 LA TEORÍA DE LA PONDERACIÓN DE ROBERT ALEXY 58
3.3.1 El principio de proporcionalidad 58
3.3.2 Teoría de la ponderación 59
3.3.2.1 Idoneidad o adecuación 60
3.3.2.2 Necesidad 61
3.3.2.3 Proporcionalidad en sentido estricto 61
3.4 ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DE ESTADO 63
3.4.1 Nicho citacional 64
3.4.1.1 Sentencia arquimédica 66

4. ¿CÓMO AVANZAR EN LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES POR ENCIMA DEL PRINCIPIO DE LA JURISDICCIÓN
ROGADA? 83
4.1 CONTROL DE CONVENCIONALIDAD 84
4.2 INTEGRACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS EN LA JURISDICCIÓN
ADMINISTRATIVA 86

5. CONCLUSIONES 99

BIBLIOGRAFÍA 104

8
 LISTA DE CUADROS

pág.

Cuadro 1. Pronunciamientos sobre la aplicación del principio de justicia rogada

en las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo 65
Cuadro 2. Evolución del principio de la jurisdicción rogada, 2005-2015 66

9
 INTRODUCCIÓN

Los continuos cambios sociales son aquellos que exigen y permiten los avances
de los diferentes ámbitos dentro de los cuales el ser humano se desarrolla en
comunidad, situación que implica indiscutiblemente para el derecho una
adaptación constante de todas aquellas normas que rigen la vida en comunidad,
eventos generalmente coyunturales son los que han desembocado en nuevos
modelos organizacionales del Estado formados generalmente bajo el esquema de
una Constitución que garantiza las libertades individuales y las relaciones entre los
diferentes poderes del Estado.

En ese esquema de constitucionalización, es necesario que todas las normas de

las diversas áreas que forman parte del derecho sienten sus bases en los
derechos consagrados en la Constitución. Es así como absolutamente todas las
ramas del derecho deben ser elaboradas, aplicadas e interpretadas a la luz de los
principios y derechos constitucionales.

En la presente investigación se dará cuenta del desarrollo que han tenido los
derechos fundamentales como límite del principio de la jurisdicción rogada en la
jurisprudencia del Consejo de Estado durante el periodo comprendido entre los
años 2005 a 2015.

La relevancia del tema radica en el hecho de que en el ámbito procesal del

derecho administrativo ha regido un principio que gobierna el actuar dentro del
cual el juez desarrolla su función de administrar justicia y es el denominado
principio de la jurisdicción rogada, es decir, no se aplica el principio “jura novit
curia”, sino que al juez sólo le compete dar al ciudadano el derecho que legal y
fundamentadamente exponga en la demanda como vulnerado, razón por la que a
pesar de encontrar otro derecho, si éste no se indica dentro de las pretensiones no
puede ser amparado dentro de la sentencia1.

1
La demanda debe contener "la expresión de las disposiciones que se estiman violadas y el
concepto de la violación". En repetidas ocasiones esta Sala ha dicho que no puede el demandante
pretender que el Juez lo sustituya en su papel de señalar con toda precisión tanto la norma violada
como la que la infringe y, sobre todo, de indicar con toda claridad en cuál o cuáles aspectos de un
artículo o entre cuáles artículos de las normas enfrentadas y por qué, se ha producido la violación
de la norma superior en la jerarquía normativa. También se ha reiterado que la citación de las
normas violadas y la expresión del concepto de la violación no puede hacerse en bloque, es decir,
mediante la sola mención del decreto o la ley respectiva para concluir diciendo que resultaron
violadas, sino que es preciso identificar la parte del contenido que haya sido contrariado.
Así, en reciente jurisprudencia se dijo: "Esta Corporación ha dicho reiteradamente que las
disposiciones de los artículos 84 y 210 del Código Contencioso Administrativo que señalan los
requisitos que deben contener la demanda, entre los que se menciona el de 'la expresión de las
disposiciones que se estimen violadas y el concepto de la violación', no obedece a un simple
aspecto formal sino que hace parte de un aspecto fundamental de la justicia contencioso
administrativa, cual es el de que se trata de una jurisdicción rogada, es decir, que solamente puede
ocuparse de aquellos puntos que le son sometidos y por las razones en que aparecen

10
Dentro de los requisitos de la demanda tanto el antiguo código de procedimiento
administrativo como el actual mantienen la obligación de exponer los fundamentos
de derecho de las pretensiones, puntualizando que cuando se trate de la
impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y
explicarse el concepto de la violación.

Ahora bien, cabe interrogarse sobre las consecuencias de la aplicación estricta del
mencionado principio, específicamente si puede acarrear una violación a los
derechos fundamentales y, de ser así, cuáles y de qué tipo son las limitaciones o
excepciones que restringen su aplicación y las consecuencias generadas en los
usuarios de la administración de justicia. Precisamente, este estudio se dedica a
responder esta pregunta, teniendo como insumo la jurisprudencia contencioso
administrativa emanada por el Consejo de Estado en el periodo de tiempo antes
delimitado.

Dos concepciones teóricas enmarcan la presente investigación: la ponderación de

principios y el garantismo. La primera, desde la óptica de las diferentes formas de
concebir soluciones a los casos difíciles, bajo un sistema de argumentación
generado cuando entraban en colisión varios principios, estableciendo un sistema
de precedencia dependiendo de las circunstancias de cada caso, de conformidad
con la interpretación realizada por el juez 2, asimismo por el enfoque de análisis
jurisprudencial que pretende detectar en la práctica judicial las limitaciones
constitucionales al principio de la jurisdicción rogada. La segunda, como el deber
que tienen los juristas, en virtud del modelo constitucional, de valorar la validez de
las leyes de acuerdo con los principios constitucionales3.

En efecto, los cambios jurisprudenciales deben ser encaminados a un derecho

más flexible, adaptable a la realidad social y no simplemente a la aplicación de
normas sin una ponderación de las garantías constitucionales. La materialización
de los derechos consagrados en la Constitución Política, bajo el amparo del
denominado Estado Social de Derecho, debe partir de reglas claras que otorguen
seguridad jurídica a los ciudadanos, sin que ello implique que el principio de la
jurisdicción rogada constituya una excusa para justificar la inflexibilidad de los
trámites procesales, desconociendo los derechos constitucionales. De allí el título
de esta investigación.

De esta manera, el presente trabajo busca inscribirse en el proceso de

constitucionalización del derecho en Colombia, el cual ha implicado, entre otras

fundamentados en las respectivas acciones" (COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN

PRIMERA. Sentencia diciembre 18 de 1984. Proceso 4464. C. P. Simón Rodríguez).
2
El estudio se realizará a partir de las teorías de H.L.A. Hart, Ronald Dworkin y Robert Alexy.
3
FERRAJOLI, Luigi. El garantismo y la filosofía del derecho. Bogotá: Universidad Externado de
Colombia, 2000. p. 50.

11
cosas, la creciente incidencia en la Administración de Justicia de la importancia y
prevalencia que han adquirido los denominados derechos fundamentales*.

El trabajo se desarrolla en tres capítulos, en el primero se relacionan los

antecedentes del origen del principio de la jurisdicción rogada, partiendo del
proceso de evolución histórica del derecho administrativo, los aportes que recibió
del Estado Liberal, el surgimiento del principio de legalidad, la teoría de la división
de los poderes y del acto administrativo, hasta llegar a la emersión del derecho
administrativo en Colombia. A su vez, se desarrolla el surgimiento de los derechos
fundamentales, de un lado, desde acontecimientos como la carta magna, la
independencia de los Estados Unidos y la Revolución Francesa y, de otro, desde
los diferentes modelos de Estados que permitieron su implementación
constitucional hasta llegar a su consagración en Colombia con la Constitución
Política de 1991.

El segundo capítulo comprende una exposición de las principales teorías

argumentativas en la colisión de principios, iniciando por la proporcionalidad como
construcción doctrinaria y la ponderación de derechos, desde la óptica de H.L.A.
Hart, Ronald Dworkin y Robert Alexy, acompasado por un análisis jurídico de las
decisiones del Consejo de Estado sobre el principio de la jurisdicción rogada
desde el año 2005 al 2015, interpretando constitucionalmente sus alcances frente
a los derechos fundamentales.

En el tercer capítulo, se hace alusión a los instrumentos internacionales

incorporados en nuestra legislación, sus mecanismos de protección y los aportes
dados en la defensa de los derechos fundamentales; los sistemas de cargas
probatorias haciendo énfasis en la necesidad de aplicar la teoría de la carga
dinámica de la prueba en la jurisdicción contencioso administrativa. Finalmente se
realizan algunas recomendaciones para avanzar en la protección de los derechos
fundamentales y se exponen las conclusiones de la presente investigación.

*
Para efectos de este trabajo, se entenderán los derechos fundamentales bajo un criterio amplio
de interpretación, como el desarrollado por la Corte Constitucional con el paso del tiempo y no bajo
interpretaciones restrictivas, como aquella que entendía por derechos fundamentales
exclusivamente los consagrados en los artículos 11 a 40 de la Carta Política.

12
 1. GENERALIDADES

1.1 PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

¿De qué manera y bajo qué fundamentos teóricos la jurisprudencia del Consejo de
Estado ha resuelto los casos en los que la aplicación del principio de jurisdicción
rogada implicaba la desprotección de derechos fundamentales, como el debido
proceso en el periodo 2005-2015?

1.2 HIPÓTESIS

La hipótesis que se intentará demostrar en este trabajo postula que el principio de

la jurisdicción rogada efectivamente limita el acceso a la administración de justicia
dado que le impide al juez fallar más allá del marco legal y del concepto de
violación expuesto por el demandante, presentándose de este modo
desconocimiento de la vigencia del debido proceso como derecho fundamental.

1.3 METODOLOGÍA

Esta investigación estudia la forma como el Consejo de Estado desarrolla el

principio de jurisdicción rogada en relación con los derechos fundamentales,
observando los modos de solución de casos concretos y las perspectivas teórico
jurídicas que a partir de ello se abren para la obtención de criterios generales de
ponderación. Por supuesto se tendrán en cuenta elementos distintos a los
jurisprudenciales tales como las elaboraciones iusteóricas de autores como H.L.A.
Hart, Ronald Dworkin y Robert Alexy en lo relativo a los principios.

El presente trabajo tiene un enfoque cualitativo, enmarcado en la investigación

de una parte, principalmente jurídica, toda vez que se parte del estudio del
conocimiento de las normas, la jurisprudencia y la doctrina jurídica, con el
propósito de buscar criterios de unificación, desarrollo y perfeccionamiento de la
jurisprudencia entorno a la garantía de los derechos fundamentales por encima del
principio de la jurisdicción rogada. Y de otra, ius filosófica, como una forma de
complementación que permite realizar un examen de la rigidez normativa que
exige la enunciación y explicación de las normas violadas en contraposición con la
afectación de derechos fundamentales que conlleven a un verdadero análisis de
aplicación de la teoría de la ponderación.

El tipo de investigación es descriptivo, como quiera que se evalúan aspectos como

la interpretación jurisprudencial del principio de la jurisdicción rogada frente a los
derechos fundamentales; ello sin desmedro de incluir elementos valorativos a
partir de criterios como la constitucionalización del derecho, la primacía de los
derechos fundamentales y la prevalencia de principios de mayor peso que el de la
jurisdicción rogada.

13
El método utilizado es el deductivo e inductivo, el primero partiendo de la
generalidad de los conceptos de legalidad, principios, derechos fundamentales y
jurisdicción rogada y, el segundo porque se estudian casos concretos de la
jurisprudencia del Consejo de Estado para identificar la aplicación e interpretacion
de dichos conceptos.

La técnica o recolección de información es documental analizando

primordialmente las sentencias del Consejo de Estado en asuntos sometidos a su
consideración. Las fuentes de información son primarias y secundarias, esto es,
partiendo de la norma y las sentencias y tomando acotaciones realizadas por
teóricos sobre el tema objeto de estudio.

1.4 JUSTIFICACIÓN

La presente investigación se justifica porque a pesar de la constitucionalización del

derecho, iniciada en Colombia con la expedición de la Constitución Política en el
año 1991, la existencia del principio de la jurisdicción rogada que impera en la
jurisdicción contencioso administrativa no ha permitido un desarrollo integral de los
principios constitucionales, toda vez que en las decisiones del Consejo de Estado
como máximo tribunal de cierre, aún sigue vigente con bastante rigidez la
aplicación del mencionado principio, conllevando con ello al desconocimiento de
los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Como era natural el Código Contencioso Administrativo - CCA - establecido con el

Decreto 01 de 1984, obedecía a las prerrogativas propias de un Estado de
Derecho. Sin embargo, la transformación a un Estado Constitucional y
Democrático de Derecho creado a partir de la Constitución de 1991, concebido
con un poder soberano radicado en el pueblo, consagró toda una gama de
derechos de estirpe fundamental. El CCA por ser anterior a la nueva Constitución
contemplaba una rigurosidad en la interpretación de las normas y en las
formalidades propias de su especialidad, permitiendo que el juez bajo el amparo
del principio de la jurisdicción rogada limitará de cierta forma la aplicación del
derecho y su deber de administrar justicia.

Por ello, la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-197 de 1999 con

ponencia del Doctor Antonio Barrera Carbonell al decidir la demanda de
inconstitucionalidad del numeral 4 del artículo 137 del Código Contencioso
Administrativo que señala los requisitos del contenido de la demanda, el cual
establece “…Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate
de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas
violadas y explicarse el concepto de su violación”, declaró la exequibilidad
condicionada de la norma en el sentido de que cuando el juez administrativo
advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación
inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda

14
no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto
de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la
Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el artículo 4 de la
Constitución*.

La condición referida ha significado una variación paulatina de la aplicación

inflexible del principio de jurisdicción rogada, por lo que este estudio se propone
revisar y actualizar la jurisprudencia del Consejo de Estado en ese campo.

Con el fin de modificar los procedimientos, la parte sustancial de la jurisdicción

administrativa y de renovar conceptos, trámites y demás actuaciones en
consonancia con la nueva era de la constitucionalización del derecho, a partir del
primero de julio del año 2012, con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011,
se configuró el nuevo Código Contencioso Administrativo, bajo un sistema mixto
de procedimiento, dando prioridad a la oralidad como mecanismo de
descongestión judicial. No obstante, a pesar de los esfuerzos por instaurar una
justicia más garantista al ciudadano, aún se mantiene la misma exigencia en
cuanto a la señalización de las normas violadas dentro de los requisitos formales
de la demanda según el numeral 4 del artículo 162, lo cual quiere decir que no se
suprimió del contexto jurídico administrativo el principio de jurisdicción rogada.

Dicha situación conlleva a que, a pesar de la aplicación condicionada establecida

por la Corte Constitucional, el ciudadano se vea en la obligación de demostrar que
el acto acusado afecta un derecho fundamental, o en caso de no ser expuesto en
la demanda depende de la valoración y apreciación del administrador de justicia
para ampararlo, y pasar por alto las exigencias formales de las demandas
administrativas.

Este trabajo pretende hallar y analizar los desarrollos jurisprudenciales del

*
Señaló la Corte Constitucional que la exigencia que contiene el segmento normativo acusado,
cuando se demandan actos administrativos, encuentra su justificación. Si el acto administrativo,
como expresión de voluntad de la administración que produce efectos jurídicos se presume legal y
es ejecutivo y ejecutorio, le corresponde a quien alega su carencia de legitimidad, motivada por la
incompetencia del órgano que lo expidió, la existencia de un vicio de forma, la falsa motivación, la
desviación de poder, la violación de la regla de derecho o el desconocimiento del derecho de
audiencia y de defensa, la carga procesal de cumplir con las exigencias que prevé la norma
acusada. Carece de toda racionalidad que presumiéndose la legalidad del acto tenga el juez
administrativo que buscar oficiosamente las posibles causas de nulidad de los actos
administrativos, mas aun cuando dicha búsqueda no sólo dispendiosa sino en extremo difícil y a
veces imposible de concretar, frente al sinnúmero de disposiciones normativas que regulan la
actividad de la administración. Por lo tanto, no resulta irrazonable, desproporcionado ni innecesario
que el legislador haya impuesto al demandante la mencionada obligación, la cual contribuye
además a la racional, eficiente y eficaz administración de justicia, si se tiene en cuenta que el
contorno de la decisión del juez administrativo aparece enmarcado dentro de la delimitación de la
problemática jurídica a considerar en la sentencia, mediante la determinación de las normas
violadas y el concepto de la violación.

15
Consejo de Estado que: i) han afianzado; o ii) han limitado la denominada
jurisdicción rogada dando prevalencia a la materialización de los derechos
fundamentales por encima de cualquier imperativo procesal.

La delimitación del juez para fallar conforme a las normas vulneradas expuestas
en la demanda, se encuentra justificada por cuanto los actos administrativos
gozan de presunción de legalidad y concierne a quien los ataca indicar las razones
de su inconformismo. Además, de acuerdo con criterios jurisprudenciales del
Consejo de Estado es claro que ayuda en la función del administrador de justicia
al delimitar su

“…campo de estudio debido a que carece de toda racionalidad que

presumiéndose la legalidad del acto tenga el juez administrativo que
buscar oficiosamente las posibles causas de nulidad de los actos
administrativos, más aún cuando dicha búsqueda no sólo es
dispendiosa sino en extremo difícil y a veces imposible de concretar,
frente al sinnúmero de disposiciones normativas que regulan la
actividad de la administración”4.

1.5 OBJETIVOS

1.5.1 General. Determinar si el principio de la jurisdicción rogada constituye una

limitación a los derechos fundamentales, al restringir al juez a pronunciarse en su
sentencia solamente frente a los fundamentos jurídicos expuestos en la demanda.
Esto teniendo como referencia la jurisprudencia del Consejo de Estado proferida
en el periodo 2005 - 2015.

1.5.2 Específicos

- Establecer los antecedentes dogmático - jurídicos de los derechos

fundamentales y del principio de jurisdicción rogada.

- Analizar los desarrollos teóricos de algunos pensadores jurídicos sobre los

principios y derechos, así como de sus criterios de ponderación.

- Determinar cómo el principio de la jurisdicción rogada limita el acceso a la

administración de justicia, a partir de casos concretos.

4
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN SEGUNDA. Sentencia marzo 23 de 2006.
Proceso 4164-04. C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado.

16
 2. GÉNESIS DE LA JURISDICCIÓN ROGADA, A PARTIR DE LA
CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES

La jurisdicción rogada, es concebida como aquel principio bajo el cual el juez se

encuentra limitado a decidir un litigio solo en los aspectos que hayan sido puestos
en su conocimiento por el demandante, es así como su estudio de legalidad está
orientado por las normas invocadas en el libelo demandatorio.

En este orden de ideas se podría decir que los elementos del principio de la
jurisdicción rogada son: i) Es exclusivo del derecho administrativo, ii) corresponde
al demandante indicar claramente las normas constitucionales y legales que
considera vulneradas, iii) surge como consecuencia de la aplicación de la
presunción de legalidad que tienen los actos administrativos, iv) condiciona el
estudio de caso a las normas señaladas en la demanda, demarcando tanto el
terreno de defensa para el demandado como el ámbito de análisis del juez y el
alcance de su decisión.

El Derecho Administrativo en tanto rama del Derecho, tal como expone Vélez
García5, es una disciplina que regula la búsqueda inmediata de los fines concretos
del Estado, y, por ello, no puede limitarse a la actividad estatal, dentro del órgano
ejecutivo, dirigida a tal propósito.

El Estado como estructura organizada busca también garantizar que todos sus
ciudadanos tengan derecho al acceso a la administración de justicia con el fin de
que sus controversias sean resueltas bajo los principios de igualdad e
imparcialidad, sin embargo, el Derecho Administrativo es concebido como una
jurisdicción especial debido a la materia particular que estudia y regula; como
respuesta a esa especialidad nació en el Derecho francés el principio de la
jurisdicción rogada, pero no como un derecho independiente y autónomo, sino
como el resultado de unas características propias del derecho Administrativo.

2.1 ORIGEN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Es difícil establecer un momento preciso en el que hizo su aparición el Derecho

Administrativo, existen dos teorías al respecto: algunos autores conciben su origen
con la revolución francesa, para otros este ámbito del conocimiento jurídico nació
antes de ese hecho histórico y debe ubicarse entonces en los Estados Alemanes
como consecuencia del conflicto entre el Emperador y los príncipes territoriales 6.
Independientemente, de si constituyó o no el origen del derecho administrativo y

5
VÉLEZ GARCÍA, Jorge. Los dos sistemas del derecho administrativo. Bogotá: Presencia, 1996. p.
41.
6
BALBÍN, Carlos Francisco. Curso de derecho administrativo. T. I. Buenos Aires: La Ley, 2008. p.
2 -3.

17
los principios que rodearon su iniciación, la Revolución Francesa, representó un
evento trascendental no sólo para la historia de éste país, sino para la historia de
la humanidad7.

Con el ánimo de avanzar en el objeto de nuestro estudio no profundizaremos

sobre el origen del Derecho Administrativo sólo referiré que Maurice Haurion 8
propulsor del método jurídico es considerado como el “inventor” del Derecho
Administrativo, tal como lo indicó Garrido Falla 9; así pues, tomaremos como punto
de partida la primera teoría que nos lleva a la concepción del Estado Liberal a
partir de la Revolución Francesa para poder ver la formación de sus instituciones,
especialmente el Consejo de Estado.

Es pertinente señalar que el Derecho Administrativo no es un escudo protector de

la autoridad del Estado, como muchos han llegado a pensar, o un instrumento al
servicio exclusivo de la Administración Pública en los conflictos con los
administrados, sino que, al contrario su normatividad protege en gran medida los
derechos de éstos contra la arbitrariedad o el abuso de la autoridad 10. Puede
decirse que fue justamente el abuso del poder el detonante que motivó la
implementación de un sistema jurídico limitante de las prerrogativas Estatales.

Como se señaló, Francia es considerada la cuna del Derecho Administrativo por

ser el primer país que reunió las dos condiciones que hacen posible y necesario

7
GÜECHÁ, Ciro Nolberto. Derecho procesal administrativo. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo
Ibáñez, 2004. p. 35.
8
Jurista francés; nació en Ladiville el 17 de agosto de 1856. Realizó estudios de jurisprudencia. A
Maurice Haurion se le debe la ciencia jurídica como principal hallazgo de la doctrina de la
institución. Su obra tanto en su vertiente jurídica como en la sociológica, ha sido profundamente
estimada por intelectuales tan destacados como Renard, Delos y Gurvitch. Algunas de sus
principales obras fueron: Notes de jurisprudence, Príncipes de droit public, Príncipes de droit
constitutionnel y, sobre todo, La teoría de la institución y de la fundación. Escritos que produjeron,
en el momento de su publicación, un fuerte impacto. Durante algún tiempo, las páginas de sus
Príncipes de droit constitutionnel representaron el best-seller de la intelectualidad francesa, de la
que H. fue miembro destacado. En 1888 pasó a formar parte del claustro de profesores de la
Facultad de Derecho de Toulousé y solamente la muerte, acaecida el 12 mar. 1929 en esta misma
ciudad, le separaría de la docencia. El sueño dorado de H. fue ver insertado dentro de los
regímenes jurídicos positivos el Derecho natural (MAYANS OLACHEA, Mario Alfonso y
PERFECTO RUIZ, Alejandra. Grandes abogados de la historia parte 2 [en línea]. s.l.:
Wordpress.com, 2011. [citado el 28-05-15]. Disponible en: https://mayansyperfectoabogados.
wordpress.com/2011/01/29/grandes-abogados-de-la-historia-parte-2/). A partir de 1954 se publican
las obras de los grandes constructores del Derecho administrativo francés moderno.
9
“Al decano HAURIOU - ha escrito WALINE - debemos nosotros las teorías del régimen
administrativo, del privilegio de la Administración, de la decisión ejecutoria, de la responsabilidad
administrativa; a sus esfuerzos debemos más de una modificación de la jurisprudencia del Consejo
de Estado (principalmente sobre admisibilidad del recurso por exceso de poder y sobre
competencia en materia de responsabilidad de las personas administrativas)” (GARRIDO FALLA,
Fernando; PALOMAR OLMEDA, Alberto y LOZADA GONZÁLEZ, Herminio. Tratado de derecho
administrativo. Vol. I: Parte General. 15 ed. Editorial Tecnos, 2005. p. 159).
10
VÉLEZ GARCÍA, Op. cit., p. 23.

18
un Derecho Administrativo, así lo expuso M. Jean Rivero11 en el Primer Congreso
Nacional de Derecho Administrativo celebrado en Medellín - Colombia, tales
condiciones son:

- Una administración suficientemente desarrollada en el marco de la unidad

estatal, que exigía un sistema de reglas para su funcionamiento, ya que su
amplitud y coherencia le impedían contentarse con resolver sus problemas
casos por caso.

- El principio de legalidad de la Administración, según el cual, ésta última, que es

una rama del ejecutivo, se encuentra sometida a la regla del Derecho, condición
que es una de las mayores conquistas de la revolución de 1789 que marcó el fin
de la soberanía absoluta del monarca.

Bajo el principio de la división de poderes, con el fin de ejercer control sobre las
decisiones adoptadas por el Ejecutivo, el Estado francés creó tribunales
administrativos con la intención de juzgar la conducta de la Administración Pública,
distinguiéndose la Administración activa como aquella propia de sus funciones y la
Administración Jurisdiccional como la ejercida por los tribunales.

Fue así como tuvo lugar el hecho de que el poder ejecutivo se juzgue a sí mismo y
que ningún otro poder pueda hacerlo, principio conocido como jurisdicción
retenida, que posteriormente fue remplazado por el criterio de jurisdicción
delegada a través de los tribunales administrativos dentro del poder ejecutivo, pero
con algo de independencia frente al poder central.

El Consejo de Estado francés nació en 180012, en sus orígenes ésta institución fue
concebida como una asamblea política y no como un juez administrativo en los
términos en los que lo conocemos actualmente, su función no era juzgar las
decisiones de la Administración, al contrario era considerado un apoyo del poder
ejecutivo para resolver o aconsejar sobre controversias en materia administrativa,
era un cuerpo consultor dentro del nuevo sistema de gobierno, relevando el
antiguo consejo del rey. Su función básicamente era ejercer control sobre los
propios actos del Gobierno, pues dichas decisiones no eran controladas por
ninguna otra autoridad.

Sólo hasta finales del Siglo XIX el Consejo de Estado adquiere un carácter
independiente, capaz de controlar de una forma más rigurosa a la
Administración13, dicha institución sobrevivió a todos y cada uno de los cambios
11
RIVERO, M. Jean. El derecho administrativo francés en el mundo. En: Primer Congreso Nacional
de Derecho Administrativo: La jurisdicción administrativa, máxima expresión de garantía
ciudadana. Memorias. Medellín: Publigráficas, 1980. p. 173.
12
MODERNE, Franck. Apuntes de derecho administrativo comparado. Bogotá: Centro Editorial
Rosarista, 2002. p. 8.
13
Es a partir de 1872, con la caída del Segundo Imperio, cuando el Consejo de Estado recibió del

19
políticos, económicos y sociales en más de dos siglos de existencia, evolución
reflejada en la elaboración de una jurisprudencia sólida capaz de controlar el
actuar de la administración pública para garantizar el respeto de las leyes y el
interés general como razón de ser de toda administración. Se demostró así que su
razón de ser es la de velar por los derechos ciudadanos evitando los abusos de la
Administración bajo una nueva concepción del poder político - ciudadanos libres e
iguales en derecho - en un régimen democrático.

Los tribunales creados para conocer de los asuntos de la Administración fueron

configurando principios independientes de los que regían el Derecho Privado y se
caracterizaron por reconocer a la Administración Pública unas prerrogativas de las
que carecen los ciudadanos y las empresas privadas. Fue el Consejo de Estado
Francés la institución que fortaleció el Derecho Administrativo, estableciendo las
bases de la responsabilidad administrativa, la organización y extensión progresiva
del control de legalidad y la teoría de los contratos administrativos. El mayor
avance se produce cuando esos principios pasan de tener un origen
jurisprudencial a formar parte del derecho positivo, en las leyes y la Constitución 14.

Los miembros del Consejo de Estado a diferencia de los demás altos tribunales no
son nombrados como los magistrados profesionales, al respecto, Frank Moderne
señala que:

“… ellos no pasan por la Escuela Nacional de la Magistratura; provienen

principalmente de la Escuela Nacional de Administración, alta escuela
de la función pública. Además, un determinado número de miembros
del Consejo de Estado es reclutado de otros sectores. Esto permite
nombrar en el seno del Consejo de Estado representantes de las
fuerzas económicas, sociales e intelectuales del país. Otros, incluso,
son nombrados por un tiempo determinado en servicio extraordinario y
aportan al Consejo el concurso de su reconocida competencia”15.

legislador (todavía no existía una Constitución para el nuevo régimen) el poder de administrar
justicia en nombre del pueblo. Es lo que denominamos justicia delegada. A partir de esa fecha, las
funciones jurisdiccionales del Consejo de Estado conocieron un desarrollo todavía más
espectacular y llevaron al establecimiento de un régimen denominado régimen administrativo, es
decir, un conjunto de normas de fondo que gobiernan la acción y la organización de la
administración. El mismo Consejo de Estado, convertido en juez, ejerció sobre la administración un
control cada vez más riguroso (MODERNE, Franck. Origen y evolución de la jurisdicción
administrativa en Francia. En: RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo. Historia y perspectivas de la
jurisdicción administrativa en Francia y en América Latina: Coloquio Conmemorativo del
Bicentenario del Consejo de Estado Francés. Santa fe de Bogotá: Temis, 1999. p. 33-36).
14
BLANQUER CRIADO, David. Derecho administrativo I: El fin, los medios y el control. Valencia,
España: Tirant lo Blanch, 2010. p 99.
15
MODERNE, Franck. Origen y evolución de la jurisdicción administrativa en Francia. En:
RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo. Historia y perspectivas de la jurisdicción administrativa en
Francia y en América Latina: Coloquio Conmemorativo del Bicentenario del Consejo de Estado
Francés. Santa fe de Bogotá: Temis, 1999. p. 36.

20
Esta situación permite mantener miembros destacados de diferentes sectores de
la sociedad que mantienen buenas relaciones con la administración sobre la cual
ejercen control.

En Colombia el Consejo de Estado es anterior a la jurisdicción contencioso

administrativa, fue creado a imagen y semejanza del Consejo de Estado francés y
napoleónico, establecido el 1799. Fue fundado por Bolívar mediante el decreto del
30 de octubre de 1817, institución llamada Consejo Provincial de Estado, con
funciones exclusivamente consultivas y asesoras del Gobierno; como jurisdicción
fue creada con la reforma constitucional de 1910, mediante la Ley 130 de 1913
como una jurisdicción especial independiente de la justicia ordinaria como
juzgadora de la actividad administrativa16. En el año de 1979 fue incluida, de
manera expresa, en la Constitución como rama jurisdiccional del poder público 17.

2.1.1 Aportes del Estado Liberal al derecho administrativo. Las

inconformidades generadas por fenómenos sociales y económicos como la
Revolución Industrial, la migración del campo a las grandes ciudades, la lucha de
intereses entre los campesinos y la ya fortalecida clase burguesa que había
descubierto en las finanzas y los negocios una forma de generar riqueza que
posteriormente se vio reflejada en poder político, fueron circunstancias que
propiciaron el surgimiento de una nueva forma de pensamiento que gestó una
concepción diferente del Estado y sus finalidades.

El Estado Liberal como nueva forma política se apoya en unos presupuestos

teóricos que constituyen la más radical negación del Estado Absolutista y que son:
la idea de la soberanía nacional, dirigida a afirmar la nación como fuente y origen
de todos los poderes; el principio de división de poderes, como instrumento de
defensa de la libertad de los ciudadanos; el reconocimiento de los derechos
innatos de los ciudadanos como la libertad, la igualdad y la propiedad; y el
principio de legalidad, la revolución aspira establecer un régimen político en el que
las decisiones y reglas no se adopten singularmente por la voluntad caprichosa de
un gobernante, sino mediante una norma general, estable y equitativa.

Las sociedades empiezan a organizarse bajo la concepción de Estados de

derecho, entendidos como aquellos donde “sus autoridades se rigen, basan y
estructuran en el principio de legalidad, la protección y respeto de los derechos y
libertades fundamentales, la división de poderes y la creación de tribunales
independientes que diriman los conflictos”18.

16
LAMPREA, Pedro Antonio. Práctica contenciosa y administrativa. Bogotá: Doctrina y Ley, 1999.
p. 695.
17
GONZÁLEZ CHARRY, Guillermo. Fundamentos constitucionales de nuestro derecho
administrativo. Bogotá. Ediciones Rosaristas, 1984. p. 367.
18
VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho administrativo. 13 ed. Bogotá: Legis Editores, 2008. p. 212.

21
En palabras del profesor Santamaría Pastor algunas de las razones de la
procedimentalización de la actividad administrativa fueron: la reacción natural del
Estado liberal de Derecho ante el fenómeno de asunción de potestades
autoritarias por la Administración, el crecimiento orgánico de la administración, la
presión de la burocracia, a la que el procedimiento proporciona comodidades,
seguridad y garantiza esferas de influencia admnistrativización19.

Al contrario de la monarquía absoluta, donde la palabra del rey es la ley, el Estado

liberal prevé el amparo del individuo por medio del principio de legalidad, es decir,
que no esté sometido a la arbitrariedad del poder. Para ello, el Estado de derecho
se basa en dos principios fundamentales: la legalidad, esto es, el sometimiento del
imperio de la ley para gobernantes y gobernados; y la separación de poderes
entre “todos actúan bajo las leyes: el parlamento, el gobierno y el sistema
judicial”20.

“El Estado liberal, entonces, se esforzó en limitar el ejercicio del poder político y en
garantizar las libertades individuales”21, por eso buscó controlar el poder político a
través de instituciones especialidades.

2.1.1.1 El principio de legalidad. El principio de legalidad22 constituyó una de las

principales teorías del nuevo pensamiento jurídico. Con la Revolución Francesa
cambió completamente la idea de la autoridad, es así como de ser esta ejercida
por el Monarca en representación divina de Dios en la tierra, se forma un nuevo
concepto de autoridad mediante el cual la nueva fuente del Derecho la constituye
la voluntad general, en donde solo se acepta una forma legítima de expresión: la
ley general.

La configuración de éste principio como dogma jurídico central del nuevo Estado,
que adquirió más tarde, proyección universal en el mundo del derecho

19
SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Principios del derecho administrativo. Vol. I. 3 ed.
Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, 2003. p. 55-56.
20
AGUILÓ REGLA, Josep. De nuevo sobre independencia e imparcialidad de los jueces y
argumentación jurídica. En: BURGOS SILVA, Germán. Independencia judicial en América Latina:
¿De quién?, ¿Para qué?, ¿Cómo?. Bogotá: Instituto Latinoamericano de Servicios Legales
Alternativos, 2007. p. 70.
21
REVELO REBOLLEDO, Javier. Independencia judicial en tiempos de Uribe. En: Papel Político.
Enero-junio, 2008. vol. 13. no. 1, p. 58.
22
La importancia de la Ley en este nuevo orden social, ocasionó que un nuevo principio entrara en
escena, “la legalidad”, que implicaba que el poder se sometiera al derecho; esta, fue tal vez el
arma más fuerte para asegurar la “no - arbitrariedad”, porque quienes representaban al pueblo
encontraban un verdadero limite en la voluntad general que se expresaba a través de la ley, es
decir que, el derecho natural que había sido el gestor de la necesidad de cambio, muy pronto
cedería terreno ante la actividad del legislador, quien, finalmente era el que asignaba competencias
a los demás órganos del Estado, teniendo estos la función de cumplir con exactitud lo dispuesto
por él (RINCÓN CÓRDOBA, Jorge Iván. Las generaciones de derechos fundamentales y la acción
de administración pública. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2002. p. 35).

22
Constitucional europeo y, pese a los inconvenientes teóricos que planteaba, por la
diversidad de fuentes doctrinarias que lo nutrían, terminó afirmándose en la era
que marcó el auge del positivismo legalista23. Cabe mencionar que el concepto de
legalidad va ligado al de legitimidad, pero sin creer en ningún momento que
constituyen lo mismo, pues la legitimidad es la pretensión de una autoridad para
ejercer dominación con la aceptación de los miembros de la asociación sobre los
cuales es ejercida, lo que significa que esa “aceptación” es la que identifica el
grado de conformidad de la sociedad frente a su gobierno.

Sin embargo, cuando se menciona la palabra legalidad se habla de la idea de

Estado de Derecho, concepción que orientó durante largos años la organización
del Estado en su máxima expresión, pues dicho ordenamiento depende
directamente de la aplicación de procedimientos rígidos a los cuales la
Administración se ve sometida para el correcto desempeño de sus fines: El Estado
sujeto al imperio de la ley.

Este principio constituye un parámetro de obligatoriedad bajo el cual los

ciudadanos se rigen, al aceptar que las normas son creadas por cierto órgano
(legislativo) facultado para ello. Es por esta razón que existe una presunción de
legalidad en todas y cada una de las actuaciones de la Administración frente a sus
ciudadanos, pues no se concebiría que la propia Administración actuara de mala
fe o en contra de los derechos consagrados en la Constitución y en la ley.

Fue así como a partir de este momento histórico toda actuación del Gobierno debe
estar precedida por una norma que delimite claramente su actuar de tal forma que
justifique su aplicación. Inicialmente era concebida para prerrogativas dispuestas
claramente en la ley, pero con el avance de las teorías constitucionalistas,
obviamente el principio de legalidad fue abarcando el campo legal y constitucional.
Como bien lo expresa Romero Pérez24, el Estado de Derecho, vital para la
sociedad democrática, tiene como punto de apoyo esencial el principio de
legalidad, y, en su mejor acepción el bloque de legalidad. Entendiéndose bloque
de legalidad a todo el ordenamiento jurídico, llámese normas jurídicas escritas de
cualquier rango más los principios generales del derecho. El aludido principio
consiste, en primer lugar, en la obligación de sujeción a la Constitución de toda
actuación capaz de producir efectos en el mundo jurídico, sin importar el sujeto
activo de la acción; y, en segundo lugar, su sujeción a la ley25.

Es así como con la constitucionalización del derecho, la legalidad por si misma

perdió su hegemonía, pues actualmente no es la conformidad a la ley stricto
23
CASSAGNE, Juan Carlos. El principio de legalidad y el control judicial de la discrecionalidad
administrativa. Buenos Aires: Marcial Pons, 2009. p 115.
24
ROMERO PÉREZ, Jorge Enrique. Derecho administrativo general. San José de Costa Rica:
Universidad Estatal a Distancia, 2002. p, 75.
25
VIANA CLEVES, María José. Principio de confianza legítima en el derecho administrativo.
Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007. p. 120.

23
sensu, es decir, a la regla dispuesta por el poder legislativo, sino la conformidad a
la ley lato sensu, es decir, al conjunto de reglas de derecho superior26.

2.1.1.2 La teoría de la división de poderes. La segunda idea que refuerza la

exigencia de que toda actuación singular del poder tenga que estar cubierta por
una Ley previa es el principio técnico de división de los poderes: el Ejecutivo se
designa así porque justamente su misión es “ejecutar” la Ley, particularizar sus
mandatos en los casos concretos; la distinción entre los poderes Legislativo y
Ejecutivo da al primero la preeminencia y limita al segundo a actuar en el marco
previo trazado por las decisiones de aquél, esto es, por las Leyes 27. No es
meramente una medida de racionalización del poder estatal (de tal modo que cada
función pública homogénea se confiere a órganos distintos, superando la
confusión típica del Antigua Régimen), sino, ante todo, un instrumento de defensa
de la libertad de los ciudadanos28.

Las funciones del Estado fueron consideradas por Aristóteles después de un

severo análisis de más de 150 tipos de gobierno de su época, concluyendo que
legislar, administrar y juzgar, son tareas que corresponden a instituciones
diversas29. Sin embargo, fue Montesquieu el principal exponente de una teoría
sistemática y dogmática de la separación de poderes, con la idea básica de
asegurar la libertad del hombre, por la diversificación de poderes y por la
necesidad de evitar la concentración de esos poderes en un solo: “Es una
experiencia eterna que todo hombre que tiene poder se ve inducido a abusar de él
y llega hasta donde encuentra límites. Para que no se pueda abusar del poder es
preciso que, por la disposición de las cosas, el poder detenga al poder” 30.

Esta teoría es la que permite dar origen a la independencia de cada rama del
poder público, es así como se exige que cada una esté revestida de una ley previa
que le permita ejercer sus competencias independientes pero en armonía con un
poder integral. Por lo tanto el legislativo crea las leyes, el ejecutivo las cumple
dentro del marco trazado por aquel al igual que el poder judicial. Es a esta técnica
estructural precisa a lo que se llama propiamente principio de legalidad de la
Administración: ésta está sometida a la ley, a cuya ejecución limita sus
posibilidades de actuación31.

Dentro de las principales funciones de éste principio tenemos: asegura la unidad y

estabilidad del sistema democrático, contribuye a la racionalidad del Estado

26
FAVOREAU, Luis. Legalidad y constitucionalidad: La constitucionalización del derecho. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia, 2000. p. 13.
27
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás Ramón. Curso de
derecho administrativo I. 11 ed. Madrid: Civitas Ediciones, 2002. p. 435.
28
SANTAMARÍA PASTOR, Op. cit., p. 62.
29
SERRA ROJAS, Andrés. Teoría del estado. México: Porrúa, 2003. p. 367.
30
Ibíd., p. 368.
31
Ibíd., p. 435.

24
democrático mediante la introducción de factores de diferenciación en el ejercicio
del poder, el establecimiento de un sistema objetivo de formas y competencias
que obligue a los grupos políticamente dominantes, y el ejercicio de una oposición
parlamentaria que limite y controle el poder que ejerce la mayoría, sigue
cumpliendo su función garantizadora de la libertad individual; y finalmente, la
posibilidad de la revisión constitucional abre un camino para controlar y limitar la
unión del Legislativo y Ejecutivo, relanzando a la Judicatura en defensa del
ciudadano frente a los excesos de aquéllos32.

Esa necesidad de separación de poderes, como pilar fundamental de los Estados

regidos por un texto constitucional, fue consagrada en el artículo 16 de la
Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, al disponer
“Una sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada, ni la
separación de poderes determinada, no tiene Constitución”.

El verdadero aporte del Derecho Público surgido con la revolución francesa es el

cambio radical de la concepción del sistema jurídico33, señala García de Enterría
que la primera expresión más o menos construida, para calificar la técnica de
ejecución de la legalidad por la Administración, consideró tal ejecución como una
simple particularización en la actuación concreta de los mandatos abstractos de
las normas. Así fue forjándose el concepto clave de acto administrativo
considerado una declaración concreta con la que la Administración particulariza o
aplica una previsión general normativa. Por ello la Administración materializa los
fines de cada Estado en la toma de decisiones que deben ser conformes a la ley y
en busca del bienestar general, situación que a la vez legitima su actuar.

2.1.1.3 Teoría del acto administrativo. En cuanto a la teoría del acto

administrativo para algunos autores su inicio se encuentra en la primera doctrina
francesa del Derecho Administrativo, justo cuando se decide atribuir a unos
órganos especializados la competencia para conocer de asuntos en que la
Administración fuera parte, pues es ahí donde se debe definir cuáles son esos
asuntos. El concepto de acto administrativo envuelve todo tipo de actuación de la
Administración formalizada o no. Acto administrativo como lo definiera Merlín en
1812, era “una decisión de la autoridad administrativa, una acción o un hecho de
la Administración que tiene relación con sus funciones”; en definitiva cualquier
actuación de la Administración34.
32
DIEZ MORENO, Fernando. El estado social. Madrid: Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2004. p. 145.
33
La Administración es una creación abstracta del Derecho y no una emancipación personal de un
soberano y actúa sometida necesariamente a la legalidad, la cual, a su vez, es una legalidad
objetiva, que se sobrepone a la Administración y no un mero instrumento ocasional y relativo de la
misma, y por ello también tal legalidad puede ser invocada por los particulares mediante un
sistema de acciones, expresión del principio de libertad que la Revolución instaura, y que revela
como dicha legalidad viene a descomponerse en verdaderos derechos subjetivos (DIEZ MORENO,
Fernando. El estado social. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2004. p. 436).
34
SANTAMARÍA PASTOR, Op. cit., p. 128.

25
Bajo este contexto fue necesario formalizar cualquier proceder de la
Administración, así se concibió que las manifestaciones de la administración se
materializan a través de actos, hechos, operaciones u omisiones, para el caso en
particular solo haremos énfasis en la teoría del acto administrativo dado que es la
regla general por la que se toman decisiones cuando un individuo eleva alguna
petición y sus atributos constituyen parte esencial de este trabajo de investigación.

Se mencionaran algunos de los conceptos dados a la ya mencionada forma de

manifestación de la Administración con el fin de identificar sus elementos. Para
algunos autores se entiende por acto administrativo las decisiones y
manifestaciones de voluntad hechas por la Administración o por funcionarios y
órganos del Estado que sin pertenecer a la Administración necesariamente, obran
en función administrativa con el deliberado propósito de producir efectos
jurídicos35, para otros, como el profesor Jaime Vidal, la importancia del acto
administrativo en el derecho administrativo es similar a la del negocio jurídico en el
derecho privado, sus características se han forjado con el control de legalidad 36.

Al concebirse al acto administrativo como un elemento esencial para la

Administración en el cumplimiento de sus funciones, por ser la manifestación
directa de su voluntad en la toma de decisiones que produce consecuencias
jurídicas que afectan un derecho individual, se puede decir que para nuestro
objeto de estudio constituye el eje que articula la disposición de la Administración
amparado por el llamado principio de legalidad que presume que toda actuación
se encuentra conforme a la Constitución y la Ley. Como mecanismos judiciales de
control para que las decisiones de la administración no devengan en arbitrarias el
derecho colombiano instauró: la vía gubernativa, la vía jurisdiccional o vía de
acción, la vía de excepción y la revocatoria directa37.

Antes de profundizar cómo afecta esa presunción los derechos fundamentales de

los colombianos con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, se
estudiará la formación del Derecho Administrativo en nuestro país y su evolución
hasta nuestros días con el fin de evidenciar su aplicación actual.

2.1.2 El derecho administrativo en Colombia

2.1.2.1 Evolución. Luego de realizar un estudio de los orígenes del Derecho

Administrativo en Francia, se estudiará cómo éste surge en Colombia,
comenzando desde la independencia hasta llegar a la actualidad, tomando los
principales acontecimientos que contribuyeron a la consolidación del Derecho
35
GÓMEZ ARANGUREN, Gustavo Eduardo. Principios del derecho administrativo. Bogotá: ABC
Editores, 2002. p. 226.
36
VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho constitucional general e instituciones políticas colombianas.
Bogotá: Legis, 2008. p. 292.
37
GARCÍA HERREROS, Orlando. Lecciones de derecho administrativo. Santa fe de Bogotá:
Institución Universitaria Sergio Arboleda, 1994. p. 105.

26
Administrativo como derecho especial, autónomo e independiente y cómo su
máximo órgano, el Consejo de Estado, constituye una de las principales
Corporaciones de la Rama Judicial.

2.1.2.2 De la Independencia hasta finales del siglo XIX. Con instituciones

básicamente derivadas del Estado Francés, luego de la Revolución, Colombia se
inicia en la lucha por alcanzar su independencia del gobierno español, bajo
principios orientadores de libertad e igualdad comienza a recorrer un camino como
Estado independiente y autónomo. Dentro de sus primeras instituciones
encontramos al Consejo de Estado cuyo inicio data del año 1817, integrado por
Ministros, Magistrados de la Corte y altos funcionarios del gobierno, cuyas
funciones eran exclusivamente de tipo político y administrativo38.

En principio sus funciones eran básicamente consultivas y solo era convocado

discrecionalmente por el Libertador Simón Bolívar, hacia el año de 1830 avanza
en el desarrollo de sus funciones sumándose la de tipo administrativo, tales como
la preparación de los Decretos del Gobierno y proponer reformas, en el campo
consultivo opinaba previamente sobre la declaratoria de guerra, los tratados de
paz y tratados internacionales.

Hacia el año de 1843 se presentan los primeros indicios de separación del

Consejo de Estado del poder ejecutivo, pues el nombramiento de sus miembros lo
hace el Congreso y no el Presidente de la República, hecho que puede decirse es
el embrión de la jurisdicción contencioso administrativa. Sus funciones eran
dictaminar actos de administración del ejecutivo y decretos de cierta importancia.

Más adelante la Constitución de 1886 le impone como características: miembros

que componen la institución, con funciones de cuerpo consultivo y con capacidad
para presentar proyectos de ley. A partir de ese momento se constituye como
Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo. Sin embargo, como puede
observarse continúa teniendo injerencia el poder político, razón por la que no se le
considera un organismo completamente jurisdiccional.

2.1.2.3 El siglo XX. Con la expedición de la Ley 27 de 1904 se señalan las

funciones a cumplir en su calidad de Tribunal Supremo de lo Contencioso
Administrativo como la de decidir sobre la validez o la nulidad de las ordenanzas,
las causales para la declaratoria de inexequibilidad eran: violación de los derechos
civiles y el desconocimiento de algunas garantías en que pudieran haber incurrido
dichas ordenanzas. Es importante señalar que en ese momento la Procuraduría
General de la Nación debía emitir concepto sobre la legalidad de las normas
acusadas, el cual casi siempre apuntaba a defender la legalidad atacada,
circunstancia que se conserva hasta la actualidad.

38
GONZÁLEZ CHARRY, Op. cit., p. 366.

27
Sin embargo, el Acto reformatorio 10 de 1905 suprimió al Consejo de Estado y
solo hasta 1910 el Acto legislativo 3 ordenó crear la jurisdicción contencioso
administrativa, orden que se ejecutó a través de la Ley 130 de 1913 que fue la que
organizó los procedimientos y las acciones de lo contencioso administrativo,
creando así el primer código sobre esta materia.

La Ley 60 de 1914 divide dicha Corporación en dos salas: la de lo Contencioso

Administrativo y la de Negocios Generales, desde ese momento hasta nuestros
días dicha institución se ha mantenido en el tiempo a pesar de las circunstancias;
hacia el año de 1928 con la Ley 25 se crean los Tribunales Administrativos para
cada Departamento.

Desde ese momento hasta finales del siglo XX señala el profesor Libardo
Rodríguez, las principales normas han sido:

- “Ley 70 de 1930: eliminación de las salas dejando las competencias consultivas

y contenciosas a la sala en pleno.
- Ley 7 de 1932: creó la sala de negocios electorales.
- Ley 167 de 1941: se constituyó en un segundo código conservando la
estructura de la jurisdicción y el carácter jurisdiccional y consultivo.
- Decreto Legislativo 51 de 1957: estableció que el Consejo de Estado como la
Corte Suprema de Justicia sería paritario que las vacantes serían llenadas por
la misma Corporación a través del mecanismo llamado de cooptación.
- Reforma Constitucional de 1968: ratificó las funciones consultivas, de
preparación de proyectos de ley y como tribunal supremo de lo Contencioso
Administrativo”39.

Por su parte, el Acto Legislativo No 1 de 1979, mantuvo el control difuso de la

Constitución dándole competencia al Consejo para conocer el juzgamiento de los
Decretos del Ejecutivo, además le otorgaron 3 importantes funciones: conocer de
los procesos de pérdida de investidura de los miembros del Congreso por violar el
régimen de incompatibilidades y cuando no asisten a un determinado número de
sesiones y finalmente resolver conflictos entre entidades o personas particulares y
una comisión del congreso que tenía atribuciones para llamarlas y pedirles
cuentas de sus actividades económicas y sociales40.

En el año de 1984 con el Decreto Ley 01 se estableció el Código Contencioso

Administrativo, que fue derogado por la Ley 1437 de 2011 que constituye nuestro
actual Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, cuya
parte pertinente para nuestro estudio se evaluará más adelante de una forma más
precisa.

39
MODERNE, Op. cit, p. 47.
40
GONZALEZ CHARRY, Op. cit., p. 379.

28
2.1.2.4 La Constitución de 1991. Con la promulgación de la Constitución de 1991
y la inclusión en el sistema jurídico de una serie de nuevos derechos y de
principios que regirían a partir de ese momento toda nuestra legislación, se
concibió un nuevo enfoque que exigía mayores garantías para los ciudadanos y un
cambio radical en la concepción del Estado, pues se mutaba del conocido Estado
de Derecho bajo el cual el hombre y la sociedad giraban alrededor de las leyes,
hacia el denominado Estado Social de Derecho que orienta toda su filosofía para
que las leyes y el Estado visualicen al ser humano como un todo alrededor del
cual existe su razón de ser, es decir, toda creación legislativa debe garantizar una
serie de derechos del ciudadano que no pueden ser quebrantados bajo ninguna
excepción ni justificación, de forma tal que permitan su desarrollo en armonía con
la sociedad.

Bajo este esquema toda nuestra normatividad se orientó hacia el llamado

constitucionalismo del derecho y con la creación de instituciones como la Corte
Constitucional se estableció el control concentrado para ciertos asuntos - acción
de inconstitucionalidad- sin significar ello que se dejara de lado el control difuso
que conservan los jueces para inaplicar leyes o decretos que consideren
violatorios de derechos constitucionales. Como es apenas obvio la Jurisdicción
Contencioso Administrativa no podía ser ajena a este fenómeno jurídico que
conllevaría un gran avance a favor de los ciudadanos, como se expondrá en el
capítulo cuarto.

2.2 EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

En primer lugar se abordará lo concerniente a la evolución de los llamados

derechos fundamentales, su tránsito a través de la historia, la manera de
concebirlos y su implementación en la Constitución Política de 1991, pues estos
no siempre estuvieron presentes en la vida del ser humano, es decir, no eran
exigibles materialmente por no encontrarse consagrados en textos
constitucionales como los apreciamos en la actualidad. Su proceso evolutivo ha
generado enfrentamientos constantes y en la mayoría de los casos actos violentos
por su reconocimiento.

Bajo una corriente formada en la Escuela Iusnaturalista los derechos

fundamentales son apreciados como un Derecho Natural 41, inherente al ser
humano, es decir, propio del individuo, esenciales para vivir bajo preceptos como
la dignidad humana y la libertad, razón por la que no pueden concebirse como

41
La “naturaleza”, como fundamento del derecho, es lo que existe por sí, independientemente de
nuestra obra y nuestro querer. Puede tratarse, por ejemplo, del orden físico o biológico, creador de
las desigualdades que permiten a los fuertes imponerse a los más débiles, como pensaba el sofista
Calicles, o, por otra parte, de ciertos rasgos o características comunes, biológicas, psicológicas,
sociales, etcétera, del ser humano, en las que deben buscarse el origen y raíz del derecho natural
(GARCÍA MAYNEZ, Eduardo. Positivismo jurídico, realismo sociológico y iusnaturalismo. México:
Distribuciones Fontamara, 1999. p. 132).

29
creación del positivismo jurídico, sino como la materialización de sus derechos
propios. Algunos autores como el jurista Edgar Bodenheimer 42 exponen como
resumen de la doctrina clásica del derecho natural que los derechos básicos del
individuo - es decir, gozar de la vida, la libertad y la propiedad - no debían ser
disminuidos por la sociedad, porque esos derechos los había conferido Dios al
hombre y eran anteriores a toda sociedad. Son derechos inalienables - “naturales”.

Dicha inalienabilidad se fortalece al considerar que sería ilógico admitir la

existencia de una normatividad garante de unos derechos, antes que la presencia
misma del ser humano. Por su parte, el positivismo es una creación del hombre
que al revelar unos derechos propios se ve en la necesidad de formalizarlos para
hacerlos exigibles ante otros, dado que ésta era la única forma de detener el
abuso de poder de los gobernantes. Hobbes es el fundador de la idea de los
derechos naturales tal como ha sido concebida en el siglo XVIII. En esta época
primó la concepción de unos derechos naturales inalienables que, por ser tales,
permanecían en la condición civil con una magnitud tal que representaban límites
infranqueables para el ejercicio de la soberanía43.

A pesar de no existir una fecha exacta para explicar su formación se puede decir
que sus orígenes han sido producto de constantes luchas contra la opresión, la
desigualdad, el autoritarismo, muestra de él han sido por ejemplo la Carta Magna
de 1215 (documento ingles del Rey Juan I de Inglaterra), donde se puede decir
que se otorgó el debido proceso; la independencia de los Estados Unidos (1776),
la Revolución francesa (1789), la primera y segunda guerra mundial, todos ellos
son acontecimientos que marcaron la historia del mundo y que generaron una ola
de exigencias, de pactos, de reclamaciones que dieron origen a la consagración
de los denominados derechos de primera, segunda y tercera generación.

2.2.1 La Carta Magna. Constituye el primer escrito de reconocimiento de

derechos, bien lo expresa Peces- Barba y Fernández44, la Carta magna es quizás
el primer episodio de esa lucha que obliga al Rey Juan a hacer concesiones y a
otorgar privilegios a los barones, a los comerciantes y a los habitantes de algunas
ciudades como Londres. Este escrito constituyó sin lugar a dudas la primera vez
que un Rey se veía en la necesidad de otorgar derechos a la aristocracia y a
limitar sus abusos producto de las inconformidades de su pueblo, fue sancionada
el 15 de Junio de 1215 por el Rey Juan I de Inglaterra (Juan sin Tierra).

Dentro de los principales reconocimientos consagrados se encontraban el control

al poder del Rey ejercido por una comisión conformada por 25 barones, se

42
BODENHEIMER, Edgar. Teoría del derecho. Bogotá: Leyer, 2008. p. 118.
43
RAMÍREZ ECHEVERRI, Juan D. Thomas Hobbes y el estado absoluto: Del estado de razón al
estado de terror. Medellín: Universidad de Antioquia, 2010. p.47.
44
PECES - BARBA MARTÍNEZ, Gregorio y FERNÁNDEZ GARCÍA, Eusebio. Historia de los
derechos fundamentales. Madrid: Dykinson, 2003. p. 47.

30
ampliaba la seguridad a campesinos, comerciantes y artesanos, se establecía el
respeto por las libertades religiosas y políticas, y se incluía que ninguna persona
podría ser enjuiciada sólo por la voluntad del monarca. Esta última consagración
es quizás la más importante sin que por ello se minimice el alcance de las demás,
pues significa el nacimiento del derecho al Debido Proceso.

Este derecho preveía que los juicios serían realizados con arreglo a la ley
previamente establecida y no que las condenas impuestas serían solo por
capricho del Rey. Al respecto, se menciona que:

“… en estos años, la práctica del monarca era enviar a los barones a

prisión y encarcelarlos, e incluso matarlos sin previo juicio, cuando a
consideración de la Corona no cumplía sus obligaciones tributarias o
cometían crímenes contra el reino. Esta Carta reconoce que “Ningún
hombre libre podrá ser detenido o encarcelado o privado de sus
derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado o
privado de su rango de cualquier otra forma, ni se usará la fuerza contra
él, ni se enviará a otros que lo hagan, sino en virtud de sentencia
judicial de sus pares y con arreglo a la ley del reino”45.

De lo referido, se observa que inicialmente el Debido Proceso buscaba eliminar

arbitrariedades en los juicios que se llevaban a cabo por el Monarca, no obstante,
a lo largo de la historia este derecho fue aplicándose en todo tipo de actuación
Estatal tanto en la parte judicial como en la Administrativa.

Fue así, como surgió este primer derecho que daría lugar posteriormente al
reconocimiento de otros que igualmente serían catalogados como fundamentales.
Sin embargo, es conveniente precisar como lo expuso Peces- Barba y
Fernández46 que el concepto de derechos fundamentales es un concepto histórico
del mundo moderno, pues ésta es una época marcada por grandes cambios
revolucionarios que ocasionaron una nueva forma de concebir la estructura de los
Estados basados en la democracia y en la igualdad de los hombres.

La importancia de la Carta Magna la constituye el haber sido el primer documento

de reconocimiento de derechos para la población, ya que ésta veía subyugadas
sus condiciones de existencia a una voluntad impuesta, represora y sin límites
que agredía de manera persistente la vida de los súbditos.

El Derecho ingles después del acontecimiento de la Carta Magna fue

45
LÓPEZ MONROY, José de Jesús. Sistema Jurídico del common law. México: Porrúa, 2003. p.
14, citado por DE LA ROSA, Paola Liliana. El debido proceso, sus orígenes, su evolución y su
reconocimiento en el Nuevo Sistema de Justicia Penal en México. En: Alter Enfoques Críticos.
Julio-diciembre, 2010. año 1, no. 2, p. 63.
46
PECES - BARBA MARTÍNEZ y FERNÁNDEZ GARCÍA, Op. cit., p. 15.

31
fortaleciendo una sola ley consuetudinaria, el common law, a través del cual los
Tribunales ejercían control sobre las decisiones del Rey, circunstancia que
permitiría desarrollar un derecho en el que la ley no constituyera su principal
fuente.

2.2.2 La independencia de los Estados Unidos. Los acontecimientos que

conllevaron a la Independencia de las 13 colonias americanas no serán estudio de
profundización en la presente investigación, pues no constituye el eje central
materia de estudio, por tal razón solo se hará énfasis en los derechos que se
consagraron con ella.

La idea de independencia es algo que surge con la inconformidad de las personas

por el trato, los abusos, el sentirse relegados, a pesar de considerarse vitales para
la existencia de cierto núcleo de poder que sólo es posible gracias a sus aportes, a
pesar de ello no tienen un papel sobresaliente en la estructura de la sociedad.

Esta serie de inconformidades llevó a que hacia finales del Siglo XVIII se
presentara la revolución Americana en contra de la hegemonía inglesa y francesa,
como resultado de ese proceso el 4 de Julio de 1776, se produce la declaración de
Independencia de los Estados Unidos bajo los preceptos de soberanía y libertad.

Con influencia del liberalismo moderno, la filosofía que sustentó la independencia

fue la igualdad de los hombres desde su nacimiento y la concepción de que estos
poseen ciertos derechos inalienables, como son la vida, la libertad y la búsqueda
de la felicidad; además con el fin de evitar que los futuros gobiernos se
extralimitaran en el ejercicio de sus funciones se dispuso que estos solo pueden
gobernar con el consentimiento de los gobernados y que cualquier gobierno
puede ser disuelto cuando deja de proteger los derechos del pueblo.

Así se consagraron derechos que posteriormente harán parte de los llamados

derechos fundamentales, producto de la inconformidad de los pueblos con sus
gobernantes y resultado de una de las Revoluciones más emblemáticas de la
historia.

Como bien lo señala Sánchez Viamonte 47, es imposible negar la importancia del
influjo ejercido por la emancipación norteamericana sobre la Francia
revolucionaria en el aspecto estrictamente institucional, toda vez que crearon
nuevas instituciones, incorporándolas a su derecho positivo y dándoles la vivencia
de una aplicación inmediata.

2.2.3 La Revolución Francesa. Con antecedentes como los expuestos de

inconformidades y sublevaciones la revolución francesa constituye la cumbre de

47
SÁNCHEZ VIAMONTE, Carlos. Los derechos del hombre en la Revolución Francesa. México:
Universidad Nacional Autónoma de México, 1956. p. 13.

32
las luchas, gestada por una pujante y bien situada clase burguesa y por el
campesinado que sufría las inclemencias del sistema feudal convirtieron a ésta en
el episodio más importante escrito para la historia que conllevó a la declaración
universal de los derechos del hombre y del ciudadano.

Dicha revolución tiene gran importancia por los límites que impuso a una clase
privilegiada como la nobleza y por supuesto al siempre bien ponderado clero, y por
las fronteras que atravesó pues sus logros fueron inspiración para muchas otras
naciones en la consagración de derechos.

El fin del Estado Absolutista constituyó el nacimiento del Estado Liberal, con una
doctrina inspirada en los cambios económicos, políticos y sociales de la época. En
el año de 1789 - redactada el día 26 de agosto - se expidió la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano cuyo preámbulo señaló:

“Los representantes del pueblo francés constituidos en Asamblea

Nacional, considerando que la ignorancia, el olvido o el desprecio de los
derechos del hombre son las únicas causas de las desgracias públicas
y de la corrupción de los gobierno, deciden exponer, en una declaración
solemne los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre,
para que todos los miembros de la sociedad tengan presente esta
declaración y les recuerde, permanentemente, sus derechos y sus
deberes...”.

Así, se consolidó la consagración de una gama de derechos que con una visión de
la escuela iusnaturalista, son considerados como inalienables y sagrados del
hombre, es decir, son necesarios para su existencia y para su vida en comunidad,
algunos de los derechos otorgados fueron: la libertad, la igualdad, la libre
expresión, la propiedad, la seguridad, el debido proceso, la presunción de
inocencia, la libertad religiosa, entre otros.

Esta declaración constituye la conquista de los derechos reclamados por el pueblo

francés quienes a partir de ese momento encuentran amparo legal a sus
necesidades, desmontando de esta manera siglos de privilegios para ciertas
clases basadas en distinciones hereditarias.

Refiriéndose al surgimiento de los derechos fundamentales como una génesis del

mundo moderno Peces Barba Martínez y Fernández García48 exponen:

“… la burguesía naciente y el sistema capitalista se ampararán, para

fortalecerse, en esa nueva forma política, que favorecerá el desarrollo
de esta clase y del sistema económico a ella vinculado, hasta que ya en
el siglo XVIII, la fuerza de la burguesía la llevará a reclamar también

48
PECES - BARBA MARTÍNEZ y FERNÁNDEZ GARCÍA, Op. cit., p. 22.

33
 para sí el poder político. Entonces el individualismo y las filosofía de los
derechos fundamentales, junto con los demás elementos de la filosofía
liberal, usando como legitimación el iusnaturalismo racionalista, se
separarán, combatirán y destruirán a ese Estado absoluto, que primero
sirvió a sus intereses.

Una vez se presenta el quebrantamiento del Estado Absolutista para dar paso a
una nueva formación de Estado (Estado de Derecho), como lo expone Rincón
Córdoba49, el individualismo a través del principio de libertad, se convierte en la
razón de ser del orden en construcción, pues si se quería romper con el pasado se
debía partir del supuesto necesario de que toda persona tiene unos derechos de
los cuales no puede ser despojada, estos no son un privilegio que otorga la
autoridad sino que se constituyen en límite al poder de la misma.

Sin duda alguna el momento más álgido que orientó a que los derechos
reconocidos a los ciudadanos en cada Estado merecieran un status internacional
en el que la humanidad entera se comprometiera a su protección, aún en casos de
conflicto armado, lo constituyó la primera y segunda guerra mundial, este triste
periodo de la historia, significó una alerta para exigir en cada rincón del planeta
que los otrora derechos del hombre y del ciudadano tuvieran una connotación más
amplia, ahora reconocidos como derechos humanos universales.

Para lograr contextualizar el tránsito de los derechos fundamentales, además de

momentos históricos como los acabados de mencionar, es necesario remontarnos
a los diferentes modelos de Estado partiendo del Estado Absolutista hasta nuestra
actualidad para comprender la necesidad de su implementación constitucional.

El Estado como forma de organización social, comprende a todas las sociedades

del pasado, desde las más primitivas hasta las actuales, pues es imposible
concebir una asociación humana que incluya los aspectos más importantes de la
vida de sus integrantes sin una dirección o un poder de mando que mantenga
cierto orden o ciertas reglas sobre el comportamiento de los individuos que la
componen50.

Antes de entrar a ver los diferentes tipos de Estado desarrollados a lo largo de la

historia, es preciso relacionar algunos de los conceptos dados al mismo. Una de
ellas, la que podemos denominar como definición ahistórica (no histórica, sin
historia) es válida para todos los tiempos: “El Estado como institución política es la
forma política de un pueblo o la organización política suprema de un pueblo”. Una
definición moderna y aceptable, que también priva como punto de partida o de

49
RINCÓN CÓRDOBA, Jorge Iván. Las generaciones de derechos fundamentales y la acción de
administración pública. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2002. p. 38.
50
VALDÉS, Clemente. La invención del Estado: Un estudio sobre su utilidad para controlar a los
pueblos. México: Ediciones Coyoacán, 2010. p. 49.

34
orientación es la de Jellinek. Considera este autor que el Estado es la agrupación
humana sedentaria con un poder de mando originario. Otra definición es la de
León Duguit (1859-1928) quien estima que el Estado existe y existió allí donde
hubo una relación entre gobernantes y gobernados en orden a la solidaridad
social51.

Como se puede apreciar la necesidad de organización de una sociedad o grupo

de personas fue la que permitió la conformación estructurada de comunidades
regidas por el poder de un gobernante. Algunos de ellos fueron:

2.3 EL ABSOLUTISMO

La primera clasificación de formas de gobierno toma sus más antiguos orígenes

doctrinarios en el pensamiento griego. Tradición que arranca con Heródoto, quien
distingue dichas formas por el número de gobernantes; uno (monarquía), pocos
(aristocracia) y todo el pueblo, la multitud (democracia)52.

Como una forma de gobierno en Europa Occidental surgió el absolutismo

reforzando el poder del monarca, fue esencialmente un aparato reorganizado y
potenciado de dominio feudal, destinado a mantener a las masas campesinas en
su posición social transicional. Nunca fue un árbitro entre la aristocracia y la
burguesía53. La autoridad del Rey se fue reforzando de forma casi simultánea en
países como Inglaterra, Francia o España, durante los reinados de Enrique VII,
Luis XI y Fernando e Isabel, respectivamente, donde situaciones como la
inseguridad ocasionada por enfrentamientos entre la clase noble y la burguesa, el
desarrollo de una economía de mercado en la explotación feudal generaron actos
de rebelión que conllevaron a la necesidad de fortalecer el poder del Rey para
justificar una forma de organización que les permitiera controlar cada una de las
esferas que regían a la sociedad como lo era la facultad para hacer las leyes,
administrar justicia, cobrar impuestos, entre otras.

La consolidación del absolutismo tuvo hacia el siglo XVI una fase autoritaria,
donde el monarca aún respetaba y garantizaba privilegios de la clase burguesa
afianzando sus intereses y otorgándoles títulos nobiliarios, posteriormente debido
a la amplia concentración de poder que obtuvo en los siglos XVII y XVII surgió una
nueva etapa que desbordó en despotismo sus actuaciones imponiendo su
voluntad por encima de las leyes sin ningún tipo de control.

Fue un periodo caracterizado principalmente por el aumento de los ejércitos, la

integración de la nobleza feudal mediante la adquisición de cargos, la imposición

51
ARNAIZ, Aurora. El estado y sus fundamentos institucionales. México: Trillas, 1995. p. 38.
52
ZARINI, Helio Juan. Derecho constitucional. Buenos Aires: Astrea, 1992. p. 268.
53
Dicho de otra forma, el Estado Absolutista fue el nuevo caparazón político de una nobleza
amenazada (ANDERSON, Perry. El estado absolutista. 18 ed. México: Siglo Veintiuno, 2005. p. 12.

35
de impuestos para los más pobres, pues la clase señorial se encontraba exenta de
los mismos, crecimiento económico debido a los metales preciosos y el comercio
americano. Sin embargo, en el Siglo XVII la monarquía persiguió a muchas
familias nobles llevándolas a la ruina, al considerar sus riquezas como una
amenaza para su soberanía.

2.3.1 El absolutismo español. España era considerada la primera gran potencia

de la Europa Moderna. El alcance y el impacto del absolutismo español entre las
monarquías occidentales de esa época fue, en sentido estricto, “desmesurado”. Su
presión internacional actuó como especifica sobredeterminación de los modelos
nacionales del resto del continente, a causa del poder y la riqueza
desproporcionados que tenía a su disposición54.

Aspectos como las alianzas matrimoniales de la realeza española con otras casas
reales - Habsburgo - y el descubrimiento y conquista del nuevo continente le
permitieron incrementar su territorio e influencia, a lo largo y ancho de Europa
debido a la prosperidad que generó el oro y los metales preciosos que ingresaron
en su economía a partir del Siglo XVI.

2.3.2 El absolutismo francés. Debido al desobedecimiento de algunas

provincias, la monarquía tuvo que concentrar su poder hasta lograr una estructura
firme. Las tres grandes rupturas del orden político fueron naturalmente, la guerra
de los Cien Años en el siglo XV, las guerras de religión en el siglo XVI y la fronda
en el siglo XVII. La transición de la monarquía medieval a la absoluta se vio
paralizada en un primer momento y acelerada inmediatamente después por estas
crisis, cuyo último resultado sería la creación de un culto a la autoridad real, en la
época de Luis XIV, sin parangón en ningún otro país de Europa Occidental 55.

Fue durante el periodo de Luis XIII que el cardenal Richelieu quien se desempeñó
como primer ministro consolidó la centralización de la monarquía, instituyendo
políticas administrativas que permitían una injerencia más cercana e inmediata en
cada una de las provincias francesas mediante la figura de los intendants de
justice, de pólice et de finances, buscando con ello evitar sublevaciones internas.
El poder recaía completamente en la voluntad del Rey, en palabras de Luis XV: el
Estado soy yo, por cuanto creaba las leyes, las implementaba y juzgaba,
encontrándose, eso sí, exento de las mismas.

2.4 EL ESTADO LIBERAL DE DERECHO

El presupuesto filosófico del Estado liberal, entendido como Estado limitado en

contraposición al Estado absoluto, es la doctrina de los derechos del hombre
elaborada por la escuela del derecho natural (o iusnaturalismo): la doctrina de

54
ANDERSON, Perry. El estado absolutista. 18 ed. México: Siglo Veintiuno, 2005. p. 55.
55
Ibíd., p. 82.

36
acuerdo con la cual el hombre, todos los hombres indistintamente tienen por
naturaleza, y por tanto sin importar su voluntad, mucho menos la voluntad de unos
cuantos o de uno solo, algunos derechos fundamentales, como el derecho a la
vida, a la libertad, a la seguridad, a la felicidad, que el Estado, o más
concretamente aquellos que en un determinado momento histórico detentan el
poder legítimo para ejercer la fuerza para obtener la obediencia a sus mandatos,
deben respetar no invadiéndolos y garantizarlos frente a cualquier intervención
posible por parte de los demás 56.

Es la forma histórica que adopta el Estado como realización de la ideología del

individualismo liberal triunfante en las revoluciones inglesa, norteamericana y
francesa de los siglos XVII y XVIII. Es la contrapartida del antiguo régimen, del
feudalismo y la monarquía absolutista. Su antítesis57.

En el siglo XVIII, tanto en Inglaterra como en Francia surgió una constelación de

pensadores que propagaron doctrinas diametralmente opuestas a las que le
sirvieron de fundamento al absolutismo, descollando en primer lugar, con luz muy
viva, el filósofo inglés John Locke (1632-1704), sobre todo con los tratados de
gobierno, obra en donde se perfilan los contornos de un orden social nuevo en el
cual el reinado despótico originado en el derecho divino de los reyes debía ser
remplazado por el liberalismo político y el individualismo económico, aceptando la
ley de las mayorías como expresión de la voluntad popular, e insistiendo en que
hay una ley superior a la misma voluntad del Estado que permite, inclusive, la
rebelión popular cuando en forma grave sean conculcados los intereses
superiores de la comunidad58.

Se caracterizó por la modificación en la forma de concebir el poder ya no como

una potestad divina en cabeza del Rey, sino como un poder concebido desde las
bases, perteneciente al pueblo, perfilándose, entonces, limitaciones y
responsabilidades frente a los ciudadanos en cuya representación gobernaba. Se
desconcentró el ejercicio de la autoridad mediante la división y separación de
poderes.

2.5 EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO

El Estado de derecho, concebido de acuerdo con las ideas del liberalismo clásico
del siglo XIX, entró en crisis desde la primera posguerra. La conciencia de esta
crisis es general y como superación a la misma se presenta la adaptación del

56
BOBBIO, Norberto, Liberalismo y democracia. Santa fe de Bogotá. Fondo de Cultura Económica,
1999. p. 11.
57
SÁCHICA, Luis Carlos. Derecho constitucional general. 4 ed. Bogotá: Temis, 2006. p. 86.
58
OLANO GARCÍA, Alejandro Hernán. Preguntas y respuestas de derecho constitucional
colombiano y teoría general del estado. Bogotá: Doctrina y Ley, 2002. p. 364.

37
Estado de Derecho a las urgentes tareas sociales mediante su remodelación o
reinterpretación como Estado Social de Derecho 59.

Fue así, como los despropósitos de la primera guerra mundial tuvieron como
consecuencia en la sociedad la necesidad de evaluar las políticas estatales
concebidas únicamente a favor de la clase burguesa luego de la independencia de
los Estados Unidos de Norteamérica y de la revolución francesa. Esta noción
surgió como reacción a la desigualdad creada en las relaciones del Siglo XIX,
favorecidas por el principio del laissez faire, laissez passer (dejar hacer, dejar
pasar)60.

El inconformismo de algunos movimientos sociales conllevó a Alemania a

materializar con la constitución de Weimar 61 de 1919, lo que el político Lorenz Von
Stein62 había denominado el Estado Social de Derecho encaminado a mejorar las
condiciones de vida de los ciudadanos, especialmente las clases bajas.

Dicha constitución pregonaba por garantizar derechos como la educación pública,

la vivienda digna, el trabajo, la salud, el medio ambiente, la asistencia para los
más vulnerables como los ancianos y los inválidos, etc. Para poder llevar a cabo
esos beneficios fue necesario poner en marcha nuevas medidas económicas
frente al manejo de los recursos producto del recaudo de impuestos y el gasto
público.

Alguno de los conceptos que han tratado de definirlo estiman que el Estado Social
significa históricamente el intento de adaptación del Estado tradicional (por el que
59
CHARRY, Juan Manuel et al. Corte Constitucional y estado social de derecho. Medellín:
Universidad de Medellín, 2007. p. 32.
60
YOUNES MORENO, Diego. Derecho constitucional colombiano. 12 ed. Bogotá: Legis Editores,
2012. p. 66.
61
Con la derrota de Alemania en la Primera Guerra Mundial (1918), llegó a su fin el Imperio y se
produjo la abdicación del Káiser Guillermo II y la de todos los príncipes que gobernaban los
Estados que integraban el Segundo Reich. El poder fue asumido por los soviets de obreros y
soldados, los que establecieron un gobierno provisional dirigido por el “Consejo de Comisarios del
Pueblo”.
Se trató de un régimen de tendencia socialista que, a diferencia del establecido por los
bolcheviques en Rusia, se declaró provisional y convocó una Asamblea Nacional en Weimar, para
que elaborara una Constitución democrática, asamblea que se eligió por sufragio universal igual y
directo y expidió el 11 de agosto de 1919 la célebre Constitución de Weimar (VILA CASADO, Iván.
Fundamentos del derecho constitucional contemporáneo. 2 ed. Bogotá: Legis Editores, 2012. p.
125-126).
62
Como precursor del Estado Social suele citarse al alemán Lorenz Von Stein, quien había dicho
en el siglo XIX que el haber terminado la época de las revoluciones políticas había que comenzar
la de las reformas sociales. Afirmando la distinción entre sociedad y Estado, en el sentido de que el
segundo tiende al desarrollo de la personalidad del individuo, mientras la sociedad tiende a la
miseria, servidumbre de la personalidad debido a las relaciones de propiedad, es decir en el
sentido de que la dominación de las cosas se trastoca en la dominación sobre las personas
(YOUNES JEREZ, Simón. Teoría del estado: Modelos históricos de estado. Bogotá: Universidad
Autónoma de Colombia, 2008. p. 329).

38
entendemos en este caso el Estado Liberal Burgués) a las condiciones sociales de
la civilización industrial y postindustrial con sus nuevos y complejos problemas,
pero también con sus grandes posibilidades técnicas, económicas y organizativas
para enfrentarlos63. Su primordial objetivo promulgaba por garantizar condiciones
básicas, para que las personas pudieran desarrollar su vida en condiciones de
dignidad, a través de la asistencia del Estado en la prestación de servicios
esenciales.

Así la principal manifestación de la procura del mínimo existencial en el Estado

Social, se encontraba en la existencia de los sistemas de seguridad social, con
garantía y coadministración estatal, los cuales se desplegaban hacia la
disminución de los riesgos sociales de los integrantes del Estado. Por lo tanto,
para que un Estado pueda llevar el calificativo de “Social” debe procurar por la
existencia de sistemas de seguridad social64.

2.6 EL ESTADO TOTALITARIO

Para encontrar el origen de esta organización estatal, es necesario remitirnos a las

antiguas formas de gobernar, como fueron el imperio romano o las monarquías
absolutas, pues ellas podrían asimilarse en algunos aspectos a las bases que
permitieron el surgimiento del Estado Totalitario. El principal aspecto lo constituiría
que el ejercicio del poder se encuentra en cabeza de una sola persona, sin
embargo, el dictador romano, era designado por uno de los cónsules, por un
periodo inferior a seis meses, para defender al país contra un enemigo exterior o
para hacer frente a las disensiones interiores, dentro de sus funciones designaba
al comandante de la caballería, carecía de autoridad para modificar la constitución,
para intervenir en los litigios civiles o imponer nuevas obligaciones fiscales a los
ciudadanos65. Por su parte, las monarquías absolutas, se amparaban en la
legitimidad, cuando el acceso al poder se hallaba regulado constitucionalmente
por la herencia o por la elección y era aceptado de manera general como la forma
normal de gobierno66.

Sin embargo, fue la coyuntura de la primera posguerra mundial, donde se concibió

como actualmente se conocen los regímenes totalitarios o dictatoriales, las
inconformidades de diversos gobiernos agobiados por el expansionismo territorial
conllevaron al quebrantamiento de los derechos ciudadanos. Y cuando la guerra,
la inflación y el paro disolvieron definitivamente los viejos vínculos sociales, los
individuos aislados y masificados fueron presa fácil de movimientos totalitarios que
se autoproclaman poseedores de las eternas verdades de la Naturaleza y de la
63
MADRIÑÁN, Ramón Eduardo. El estado social de derecho. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo
Ibáñez, 2001. p. 55.
64
Ibíd., p. 57-58.
65
NEUMANN, Franz. El estado democrático y el estado autoritario. Buenos Aires: Paidós, 1957. p.
219.
66
Ibíd., p. 220.

39
Historia. Desde esta perspectiva, el antisemitismo o la lucha de clases pierden sus
contenidos específicos para convertirse en instrumentos del consenso totalitario:
fabricantes de una identidad que recoloca los “átomos” de una sociedad de masas
en el interior de una comunidad esencial67.

Según González Callejas, citando a Fisichella y Fiorillo, el término totalitario surgió

en Italia en 1923, cuando el liberal Giovanni Amendola utilizó en sus artículos
“Majorita e minorita” y “Cavour e Pansoja”, aparecidos en II Mondo el 12 de mayo
y el 28 de junio, el apelativo de “sistema totalitario” para denunciar los abusos
electorales de Mussolini. Probablemente fue el socialista Lelio Basso quien inventó
el neologismo “totalitarismo” en un ensayo aparecido en la revista La Rivoluzione
liberale el 2 de enero de 1925, donde señalaba que “todos los órganos estatales,
la Corona, el Parlamento, la Judicatura que en la teoría tradicional encarnan los
tres poderes y la fuerza armada en la que actúan la voluntad, se convierten en
instrumentos de un solo partido que se hace interprete de la voluntad unánime, del
totalitarismo indiferenciado”68.

Una de las principales exponentes de este régimen, es quizás, Hannah Arendt 69,
quien en 1951 publicó su monumental obra Los Orígenes del Totalitarismo,
partiendo de diferenciar el totalitarismo del autoritarismo, precisando que una
diferencia previa entre regímenes totalitarios auténticos, como el nazismo y el
estalinismo, y regímenes autoritarios como sería en su opinión el fascismo, es que
éste aún es una forma de Estado: un Estado fuerte que utiliza los métodos
tradicionales de poder, que se vale de una racionalidad medios - fines que,
aunque opresiva, pretende tan sólo la obediencia y el silencio de los opositores 70.
Mientras que el totalitarismo se estructura en círculos concéntricos, como las
capas de una cebolla, donde el líder irradia su poder, través de la propaganda, en
todas las direcciones desde el círculo interior71.

En amplias secciones de su libro el Origen del Totalitarismo, Hannah Arendt

describe el totalitarismo como emancipación imperialista de la inquietud típica de
la sociedad burguesa, explicando el hundimiento del Estado nacional a partir de un
conflicto no resuelto entre Estado y Sociedad 72. De los movimientos surgidos a

67
FORTI, Simona. El totalitarismo: Trayectoria de una idea límite. Barcelona, 2008. p. 79.
68
GONZÁLEZ CALLEJA, Eduardo. Los totalitarismos. Madrid: Síntesis, 2012. p. 10.
69
La biografía de Hannah Arendt nos muestra la historia de una generación de intelectuales
europeos empujados al exilio por el nazismo. Nació en Hannover, en 1906, aunque su infancia
transcurriera en la misma ciudad donde nació Kant, Königsberg. De allí procedía su familia
compuesta por judíos ilustrados de clase media, partidarios de la asimilación, y próximos a
posiciones socialistas. Su acercamiento a la filosofía se produjo en la universidad, y en ella
también tuvo lugar un encuentro decisivo: en Marburgo conocería a su maestro Martin Heidegger
(VALLESPÍN, Fernando. (ed.). Historia de la teoría política. Madrid: Alianza Editorial, 1995. p. 151).
70
FORTI, Op. cit., p. 80.
71
VALLESPÍN, Op. cit., p. 179.
72
BRUNKHORST, Hauke. El legado filosófico de Hannah Arendt. Madrid: Biblioteca Nueva, 2006.
p. 119.

40
inicios del siglo XX, el estalinismo y el nazismo son los que sintetizan todos los
factores de descomposición y de contradicción de la historia política moderna 73.

Dentro de los principales cambios que permiten identificar la variación de modelo

estatal encontramos la transición de un lado, de un Estado cimentado en la
autoridad del derecho a uno policial y de otro, pasar de la difusión a la
concentración del poder, pero sin lugar a dudas su esencia la brinda la
conformación de un partido estatal monopolizador que inicialmente es utilizado
para llegar al poder bajo una aparente democracia para posteriormente
transformarse en una fuerza opresora que permea todas las esferas de la
sociedad, mediante imposiciones arbitrarias de todo tipo.

La dictadura es un problema intratable en el pensamiento liberal democrático,

porque es incompatible con la definición misma de un régimen democrático de
garantías: en él solo puede reconocerse temporalmente un derecho de
excepción74. Algunas de las características de las dictadura son: el monopolio de
medios tradicionales como: el ejército, la policía, la burocracia, la magistratura y el
control de la educación, los medios de comunicación, las instituciones económicas
y la vida personal de los ciudadanos mediante la dominación política.

En un Estado Totalitario moderno el déspota (persona o partido) trata de

relacionar su poder con alguna aspiración o ideal más elevado, al cual afirma
servir. En la forma moderna el poder déspota se disfraza generalmente de una
forma más impersonal. El ejercicio del poder ilimitado está desprovisto de todo
elemento personal75.

2.7 EL ESTADO CONSTITUCIONAL SOCIAL DE DERECHO

Lo que caracteriza al actual estado constitucional es ante todo la separación entre

los distintos componentes del Derecho, aquellos que en el Estado de Derecho del
siglo XIX estaban unificados o reducidos en la ley. El Estado Constitucional se ha
presentado como continuación de los principios del Estado de Derecho que lleva
hasta sus últimas consecuencias el programa de la completa sujeción al Derecho
de todas las funciones ordinarias del Estado, incluida la legislativa, exceptuando la
función constituyente76.

El Estado constitucional de derecho es una estructura jurídico-política diseñada y

orientada a la garantía de un catálogo de derechos normativamente declarados:
los derechos, a priori, condicionan el diseño de los poderes políticos y las
instituciones públicas y, a posteriori, inspiran y orientan su funcionamiento. “Son
dos los rasgos que caracterizan al Estado constitucional de derecho y lo
73
FORTI, Op. cit., p. 79.
74
SCHMITT, Carl. Ensayos sobre la dictadura 1916-1923. España: Tecnos, 2013. p. XXIX.
75
YOUNES JEREZ, Op. cit., p. 295.
76
Ibíd., p. 267.

41
singularizan respecto de modelos jurídico-políticos anteriores: la rigidez del texto
constitucional y su garantía jurisdiccional”77. La rigidez constitucional significa el
reconocimiento de que las constituciones son normas supraordenadas a la
legislación ordinaria, y esta supremacía constitucional se manifiesta por un lado,
mediante el establecimiento de procedimientos especiales de reforma, y mediante
la institución del control constitucional de las leyes, por otro78.

El nuevo paradigma del Estado Constitucional modifica la validez de las leyes, de

un aspecto meramente formal - procedimientos para su promulgación -,
imponiendo un cambio de naturaleza de la jurisdicción, el jurista Luigi Ferrajoli
destaca que se impone al juez la crítica de las leyes inválidas, reinterpretando las
mismas en sentido constitucional o denunciando su inconstitucionalidad; y un
cambio en el papel de la ciencia jurídica, en el sentido de que resulta investida de
una función, ya no sólo descriptiva, sino también critica de las antinomias y
lagunas de la legislación respecto de los mandatos constitucionales79.

2.8 EL ESTADO CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICO DE DERECHO

Bajo esta enunciación los constitucionalistas contemporáneos suelen concebir un

Estado de justicia en el que imperan los instrumentos eficaces y efectivos para la
protección de los derechos fundamentales, distinguiéndolos algunos en
instrumentos jurisdiccionales y no jurisdiccionales. La nueva jurisdicción
constitucional pretende dotarse de controles de manera que sea verdadera guarda
de nuestros derechos: se pone mucho énfasis en principios como la racionalidad,
los derechos fundamentales, el interés social, los principios jurídicos, etc.80.

En el siglo XX, el Estado Liberal o Estado de Derecho se transformó en el Estado

Social y Democrático de Derecho cumpliendo el Estado un papel mucho más
activo con el objeto de extender el bienestar a toda la sociedad mediante
prestaciones activas y no simples abstenciones81. Para algunos autores como
Ignacio Sotelo, modelos como el Estado de Derecho Alemán, el rule of law
británico y el Estado democrático como producto revolucionario, cabalmente
francés, se influenciaron mutuamente hasta el punto de fundirse en “el Estado
Democrático de Derecho”82.
77
GUASTINI, Ricardo: La ‘constitucionalización’ del ordenamiento jurídico, citado por PEÑA
FREIRE, Antonio Manuel. Constitucionalismo y garantismo: Una relación difícil. En: Anales de la
Cátedra Francisco Suárez. 2007. no. 41, p. 240.
78
FERRAJOLI, Luigi. Democracia y garantismo. 2 ed. Madrid: Trotta, 2010. p. 29.
79
FERRAJOLI, Luigi. Positivismo crítico, derechos y democracia, citado por PACHECO, Miguel
Ángel. Constitucionalismo y garantismo. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009. p.
209.
80
LONDOÑO JARAMILLO, Mabel. (ed.). Constitución y democracia: La cuadratura del círculo.
Bogotá: Sello Editorial Universidad de Medellín, 2012. p. 231-232.
81
BLANQUER CRIADO, Op. cit., p 10.
82
SOTELO, Ignacio. El estado social: Antecedentes, origen, desarrollo y declive. Madrid: Trotta,
2010. p. 114.

42
De manera que, la teoría constitucional contemporánea no puede ser otra cosa
sino la teoría jurídica de la democracia; no es posible separar Estado de Derecho
y Democracia, no es posible entender la organización y competencia del poder
constituido sin la atribución de la soberanía del pueblo83. La democracia social
como perfeccionamiento de la democracia política a través del constitucionalismo
social no reniega de los postulados del constitucionalismo clásico - en cuanto
libertad - sino que pretende enriquecerlos, vigorizarlos y desarrollar su
potencialidad84.

El ideal de organización político-social es el Estado Constitucional y Democrático

de Derecho, cuyos elementos constitutivos son: la dignidad humana como
premisa, realizada a partir de la cultura de un pueblo y de los derechos universales
de la humanidad, vividos desde la individualidad de ese pueblo, que encuentran su
identidad en tradiciones y experiencias históricas, y sus esperanzas en los deseos
y la voluntad creadora hacia el futuro; el principio de soberanía popular, pero no
entendida como competencia para la arbitrariedad ni como magnitud mística por
encima de los ciudadanos, sino como fórmula que caracteriza la unión renovada
constantemente en la voluntad y en la responsabilidad pública; la Constitución
como contrato en cuyo marco son posibles y necesarios fines educativos y valores
orientadores; el principio de la división de poderes tanto en sentido estricto relativo
al Estado, como en el sentido amplio del pluralismo; los principios del Estado de
derecho y el Estado social, lo mismo que el principio del Estado de Cultura
(kulturstaat) abierto; las garantías de los derechos fundamentales; la indepen-
dencia de la jurisdicción y algunos otros más que deben estar incorporados en una
democracia ciudadana basada en el principio del pluralismo85.

Bajo este esquema, es de vital importancia la labor desarrollada por los Tribunales
Constitucionales y los jueces encaminada a ser garantes y defensores de los
derechos consagrados en los textos constitucionales, permitiendo la efectividad de
los mismos a los ciudadanos.

2.9 CONCEPTO DE DERECHO FUNDAMENTAL

La teoría de los derechos fundamentales es catalogada como el núcleo que

permite el desarrollo de los derechos individuales, como la fuente de la cual
emanan los demás derechos y que su especial protección legitiman el actuar de la
Administración en todos y cada uno de los campos del derecho, es sin lugar a
dudas la mayor conquista hecha por el hombre para beneficio de todos los
ciudadanos sin permitir ningún tipo de discriminación.

83
DÍAZ GAMBOA, Luis Bernardo. Constitucionalismo social: Hacia un nuevo estado social y
democrático de derecho. Bogotá: Instituto María Cano ISMAC, 2001. p. 24.
84
Ibíd., p. 28.
85
HÄBERLE, Peter. El estado constitucional. México: Universidad Nacional Autónoma de México,
2003. p. 1-2.

43
Los derechos fundamentales que en palabras del distinguido filósofo italiano Luigi
Ferrajoli86, son todos aquellos derechos subjetivos que corresponden
universalmente a “todos” los seres humanos en cuanto dotados del status de
personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por
“derecho subjetivo” cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de
no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica.

Esta definición tiene la enorme ventaja de explicar los derechos fundamentales

con independencia de las concretas características de cada ordenamiento: al
menos en la tradición liberal democrática, lo principal es que hay derechos que se
reconocen efectivamente a todas las personas o a todos los ciudadanos por el
mero hecho de serlo, siendo accesorio, en cambio, el modo en que están
regulados y protegidos87. Por lo tanto, no es la inclusión o no de un derecho dentro
del texto constitucional o legal, lo que permite su protección, sino que pertenezca
al ámbito personal e inherente del ser humano, en la mayoría de los casos
incluidos como derechos universales en documentos tales como el Convenio de
Derechos Humanos de la Unión Europea.
.
Es así como su concepción fortaleció las relaciones internas e internacionales al
formar parte de todo un conglomerado de Constituciones y Tratados
Internacionales. En los usos lingüísticos establecidos, la expresión “derechos
humanos” designa normalmente aquellos derechos que, refiriéndose a valores
básicos, están declarados por tratados internacionales. La diferencia entre
derechos fundamentales y derechos humanos estribaría, así, en el ordenamiento
que los reconoce y protege: interno, en el caso de los derechos fundamentales;
internacionales, en el caso de los derechos humanos88.

Con el fin de identificar la variedad de conceptos tejidos alrededor de estos

derechos, veremos como el autor alemán Martín Borowski 89, realizó una
clasificación al respecto:

2.10 CARACTERÍSTICAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Los derechos fundamentales tienen su razón de ser, su espíritu en la protección

de la dignidad humana 90, como el bastión que sostiene todos los demás. También

86
FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid: Trotta, 2007. p 19.
87
DIEZ-PICAZO, Luis María. Sistema de derechos fundamentales. 2 ed. Pamplona, España:
Arandazi, 2008. p. 38.
88
Ibíd., p. 40.
89
BOROWSKI, Martín. La estructura de los derechos fundamentales. Bogotá: Universidad
Externado de Colombia, 2003. p. 34-37.
90
La dignidad es la excelencia que todo persona tiene por su modo de ser superior y por la
grandeza de su misión en el mundo. La dignidad de la persona se identifica con una perfección
absoluta, surgida de sus fundamentos ontológicos constitutivos, que abarca la totalidad del
supuesto por ella designado y no admite grados o niveles (HOYOS CASTAÑEDA, Ilva. El concepto

44
se conoce a los derechos fundamentales como derechos de la persona, derechos
humanos o libertades públicas.

El Estado como máxima expresión de la voluntad del pueblo debe proteger los
derechos naturales del ser humano aún por encima de sus propios intereses, pero
como se pueden establecer esos llamados derechos fundamentales?, que los
diferencia de los demás derechos de la persona?, en un estudio sobre este tema
surge la inquietud de cuándo se está en presencia de una exigencia moral y, más
específicamente, cuándo esa exigencia merece el calificativo de importante y se
hace acreedora al respeto de todos91, estableciendo que los dos mejores
candidatos para responder estos interrogantes son: la universalidad y la
supremacía.

2.10.1 Supremacía o prevalencia. Cuando se habla de supremacía, está se

evidencia en la ponderación que se hace de los derechos al entrar en conflicto
unos con otros, es allí donde se logra percibir cual se encuentra por encima del
otro.

Cuando se dice que un derecho tiene prevalencia sobre otro, esto quiere decir que
es de mayor importancia, que adquiere un status superior en su alcance, es por
esto que los denominados derechos fundamentales se encuentran por encima de
cualquier otro derecho.

2.10.2 Universalidad. Cuando se afirma que los derechos fundamentales son

universales, esto refiere que no corresponden a un grupo determinado de
personas, ni a una zona territorial particular de aplicación, contrario a ello significa
que son apreciados y propios de cada ser humano sin que haya cabida a algún
tipo de discriminación.

Refiriéndose a los rasgos característicos Rincón Córdoba92, expone que con la

revolución francesa se dio a conocer que el individuo es el centro de gravedad de
cualquier sistema político, y por lo tanto, absolutamente todos los sujetos que
habitan la tierra tienen unas libertades y derechos que se deben respetar.

Igualmente, se caracterizan por ser imprescriptibles, inalienables e inherentes al

ser humano, esto es, hacen parte de todo su ser, de su propia existencia.

Una vez señaladas las características de los derechos fundamentales, es

necesario mencionar que en el Siglo XX adquirieron un nuevo matiz y con ello
fueron consagrados como derechos de primera, segunda y tercera generación:

jurídico de persona, citado por MADRID-MALO GARIZÁBAL, Mario. Derechos fundamentales.

Bogotá: Escuela Superior de Administración Pública, 1992. p. 16).
91
PRIETO SANCHÍS, Luis. Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial.
Lima: Palestra Editores, 2007. p. 31-32.
92
RINCÓN CÓRDOBA, Op. cit., p. 39.

45
- Primera generación. Inicialmente se desarrollan los derechos de primera
generación también conocidos como derechos civiles, individuales y políticos,
cuyo auge data del siglo XVIII naciente de la revelación de los pueblos contra los
abusos de las monarquías, derechos que con el pasar de los años han afianzado
su importancia y prevalencia frente a los demás. Bien lo expresa García de
Enterría93 estos derechos son producto del racionalismo de la época y por lo tanto
del derecho natural, todos los hombres nacían con unos derechos preexistentes al
Estado, venían con cada persona como si se tratará de un órgano más, naciendo
de ésta manera la característica de “inherencia”, y legitimando a los ciudadanos a
oponerse a la autoridad cuando ésta pretendiera vulnerarlos.

- Segunda generación. Buscan garantizar el bienestar económico de los

pueblos, pues constituiría un absurdo considerar que los individuos pueden
desarrollarse plenamente sin unas condiciones económicas mínimas que le
permitan tener acceso a una mejor educación, trabajo y seguridad social. Estos
derechos constituyen una verdadera lucha de cada Estado por mejorar su
capacidad económica y sus relaciones de cooperación mutua con otros países
para abrir mercados que faciliten su desarrollo.

- Tercera generación. Son el eco de la lucha de los países desarrollados por

cuidar el medio ambiente, exigir la paz, la tranquilidad, son derechos que
traspasan las fronteras y unen más a las naciones en una sola voz para vivir
mejor.

Es importante precisar que si bien en sus orígenes dicha clasificación obedeció a

algún grado de prevalencia, actualmente solo hace alusión a la forma como
históricamente fueron concebidos, ya que no atañen a su importancia o forma
alguna de jerarquización.

Para otros autores como Quinche Ramírez, los define como derechos humanos
positivizados por vía constitucional, pero con garantía reforzada 94. Por su parte
Uprimny indica que la diferencia entre los derechos constitucionales en general y
los derechos fundamentales es esencialmente el reforzamiento de la garantía,
pues no todos los derechos constitucionalizados son derechos fundamentales ya
que estos últimos gozan de unas garantías suplementarias95.

En este aspecto adquiere relevancia indicar que para gran parte de la doctrina no
existen criterios claros que permitan diferenciar de forma conceptual los derechos
fundamentales y derechos humanos. Como lo precisa Pérez Luño al referirse a la

93
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La lengua de los derechos: La formación del derecho público
europeo tras la Revolución Francesa. Madrid: Alianza Editorial, 1994. p. 51.
94
QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando. Derecho constitucional colombiano: De la carta de 1991
y sus reformas. Bogotá: Temis, 2012. p. 91.
95
Ibíd., p. 91.

46
Convención Europea de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las
Libertades Fundamentales de 1950, se puede advertir una cierta tendencia, no
absoluta a reservar la denominación “derechos fundamentales” para designar los
derechos humanos positivizados a nivel interno, en tanto que la fórmula “derechos
humanos” es la más usual en el plano de las declaraciones y convenciones
internacionales96.

2.11 DERECHOS CONSAGRADOS DENTRO DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991

A pesar de la evolución que transformaba a los países europeos y a los

americanos, luego de los acontecimientos vividos en el siglo XX, solo hasta el año
de 1991, Colombia decide reformar su texto constitucional vigente por más de un
siglo y dar apertura a una nueva Carta formada con una dogmática liberal y
garantista, a través de la cual se consagrarían nuevos derechos y se fortalecerían
otros ya existentes. Lo anterior con la finalidad de transformar las instituciones
jurídicas en defensores implacables de los derechos fundamentales de los
ciudadanos, y otorgándoles a estos de forma directa las herramientas para exigir
del Estado la protección de sus derechos y de esta forma evitar que solo fueran
parte de un texto constitucional para materializarlos en su diario vivir.

El reconocimiento de los derechos humanos dentro de la filosofía que inspiro dicha

constitución, incluyó a Colombia en el desarrollo de un pensamiento más
proteccionista por la dignidad humana conforme a los valores consagrados por las
Naciones Unidas en la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

Los derechos personales del hombre que a lo largo de la historia fueron

considerados naturales, inalienables, esenciales, inherentes, actualmente son
denominados derechos humanos, que en los textos jurídicos de rango
constitucional son llamados derechos fundamentales. La expresión se utilizó por
vez primera en la Ley Fundamental de la República Federal Alemana, acordada y
promulgada en 1949. En esta constitución se habla de derechos fundamentales
para referirse a los derechos humanos que hacen parte esencial del ordenamiento
democrático y libre, por lo que constituyen el fundamento de la unidad política del
pueblo97.

Bajo ese contexto, la Constitución Colombiana estipuló en el Titulo II denominado

De los Derechos, las Garantías y los Deberes, tres capítulos para definir los
derechos fundamentales, los derechos sociales, económicos y culturales y los
derechos colectivos y del ambiente, división que básicamente corresponde a una

96
PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitución. 5 ed.
Madrid: Tecnos, 1995. p. 31.
97
STEIN, Ekkehart. Derecho político. Madrid: Aguilar, 1973. p. 239-240, citado por MADRID-MALO
GARIZÁBAL, Mario. Estudios sobre derechos fundamentales. Bogotá: Defensoría del Pueblo,
1995. p. 15.

47
organización de tipo formal como inicialmente fueron concebidos los derechos de
primera, segunda y tercera generación.

Lo derechos fundamentales a que se refiere ese capítulo, son los que el

Preámbulo de la Declaración Universal de 1948 llama “derechos iguales e
inalienables de todos los miembros de la familia humana”. Un derecho es
fundamental cuando hace parte de aquellos bienes jurídicos que por estar
inseparablemente unidos a la condición humana, por integrar su núcleo jurídico
primario, constituyen el fundamento de toda comunidad política, en cuanto le
sirven de principio y de razón primordial. Son dicho de otra manera, los derechos
“inherentes a la persona humana” de que nos habla el artículo 94 de la Carta de
1991: los derechos que todo ser humano lleva como atributos jurídicos innatos,
que existen con anterioridad al surgimiento de las normas positivas y que se
caracterizan por su calidad de inalienables, en cuanto no admiten enajenación,
cesión ni transferencia de su contenido imprescindible98.

En este específico sentido paulatinamente se ha desarrollado la

constitucionalización del derecho en cada una de sus áreas, para el objeto de la
presente investigación se hará énfasis directa en cómo el acceso a la
administración de justicia en la jurisdicción administrativa ha evolucionado o no en
la protección de los derechos fundamentales frente al principio de la jurisdicción
rogada.

98
MADRID-MALO GARIZÁBAL, Mario. Estudios sobre derechos fundamentales. Bogotá.
Defensoría del Pueblo. Tercer Mundo Editores, 1995. p. 15.

48
 3. EL PRINCIPIO DE LA JURISDICCIÓN ROGADA EN LA JURISPRUDENCIA
DEL CONSEJO DE ESTADO, A LA LUZ DE LAS TEORÍAS JURÍDICAS SOBRE
LA CONCEPCIÓN DE LAS DECISIONES JUDICIALES

En este capítulo se hará alusión a las principales teorías desarrolladas en el siglo

XX, sobre la forma de solucionar los llamados casos difíciles, para luego relacionar
la forma como el Consejo de Estado ha enfocado su jurisprudencia en relación con
el carácter rogativo de la jurisdicción administrativa, analizando los criterios de
ponderación de principios y derechos expuestos al solucionar casos concretos.

3.1 LA TEORÍA DEL DERECHO DE HERBERT LIONEL ADOLPHUS HART

El inglés Herbert Lionel Adolphus Hart, fue uno de los mayores exponentes de la
teoría jurídica del siglo XX, aunque es crítico de teóricos positivistas como Austin y
Kelsen, Hart se inscribe dentro de esta corriente de pensamiento jurídico,
fundamentalmente por su concepción del derecho como reglas y por su interés por
distinguir el ámbito de lo jurídico de la moral o la política. Realizó un análisis de la
interpretación y aplicación del derecho, y especialmente la cuestión de la
discrecionalidad de los jueces en los casos dudosos.

En 1961, en “El concepto de derecho”, se opuso a la teoría imperativista de

Austin99 que pretendía demostrar que la clave para comprender el derecho se

99
“John Austin (3 de marzo de 1790, Suffolk - diciembre de 1859, Weybridge, Surrey) fue
un jurista británico. Pertenecía al grupo de pensadores utilitaristas formado en torno a Jeremy
Bentham y James Mill. Fue nombrado el primer profesor de jurisprudencia de la recién creada
Universidad de Londres (University College) en 1828, renunciando a su cátedra en 1832 a causa
de la escasez de alumnos. Austin, hasta entonces un abogado ejerciente poco conocido, con
escasa formación académica, realizó un importante viaje de estudios a varias universidades de
Alemania, para conocer las doctrinas jurídicas dominantes, como el historicismo y el
conceptualismo. Una idea reviste especial importancia: la noción de "sistema", que toma
de Savigny y la Escuela Histórica. La importancia de Austin radica en que incorpora, en el ámbito
anglosajón, el método de los juristas europeos, al que da un nuevo enfoque de
carácter analítico (analytical jurisprudence). En el contexto de la tradición nominalista y positivista,
sus escritos son un intento por diferenciar las leyes de la moral, y por analizar aquéllas de forma
autónoma, como objeto de estudio específico, especialmente su obra The Province of
Jurisprudence Determined de 1832, única que publicó en vida. En 1861, dos años después de su
muerte, se publicaron sus escritos recopilados bajo el título "Lectures on Jurisprudence". Ayudó a
definir a la jurispericia como el análisis de conceptos legales fundamentales (el Derecho que es),
opuesto a la crítica de las instituciones jurídicas, que llamó ciencia de la legislación, y que estudia
el Derecho tal y como debería ser. Para Austin, todo Derecho se compone de mandatos emitidos
por el soberano, dirigidos a la ordenación racional de la sociedad. Aunque cada orden jurídico es
diferente, sus elementos básicos o estructura no varían significativamente: así que la ciencia
jurídica puede estudiar, al lado de las peculiaridades de cada ordenamiento (jurisprudencia
particular), la estructura permanente de todo Derecho posible, los conceptos fundamentales que
encontramos en todas las legislaciones (jurisprudencia general). Esta segunda aproximación ha
dado lugar, posteriormente, a lo que conocemos como Teoría General del Derecho” (FUNDACIÓN
WIKIMEDIA. John Austin (jurista) [en línea]. s.l.: El autor, 2015. [citado el 16-06-15]. Disponible en:
https://es.wikipedia.org/wiki/John_Austin_(jurista)).

49
hallaba en la noción simple de orden respaldada por amenazas, denominadas
“mandato” (command). Dentro de su obra planteó tres problemas recurrentes en la
naturaleza del derecho, a saber:

i) ¿En qué se diferencia el derecho de las ordenes respaldadas por amenazas, y

qué relación tiene con ellas?.
ii) ¿En qué se diferencia la obligación jurídica de la obligación moral, y qué
relación tiene con ella?
iii) ¿Qué son las reglas, y en qué medida el derecho es una cuestión de reglas?

Sostuvo que el concepto de obediencia o mandato debía comprenderse a partir de

la noción de reglas, pues la existencia de estas es lo que constituye la estructura
normativa de la sociedad, por cuanto el que una persona tenga una obligación
jurídica quiere decir que existe una regla que la prevé. El enunciado de que un
sistema jurídico consiste, por lo menos en general, en reglas, no podría haber sido
puesto en duda ni considerado difícil de entender 100, el derecho no solo contiene
reglas sino que está compuesto principalmente de ellas. Algunas reglas son
obligatorias, dándose de un lado, como imposiciones de formas de conducta y, de
otro, como regulación de procedimientos para las actividades que desean llevar a
cabo. Dentro de las actuaciones sociales pueden existir conductas convergentes,
es decir, actividades que pueden o no realizarse, que corresponden a simples
hábitos que dependen de la liberalidad de las personas y la consagración de
reglas jurídicas imperiosas, esto es, de estricto cumplimiento.

La diferencia entre unas y otras radica en que las conductas convergentes no

tienen ningún tipo de reproche o castigo, mientras que la inobservancia de las
reglas genera discrepancias y en tratándose de reglas jurídicas ocasiona la
imposición de sanciones.

Concibió que el derecho estaba compuesto por reglas primarias y secundarias, las
primeras las caracterizó como aquellas que se ocupan de las acciones que los
individuos deben o no hacer101, es decir, confieren derechos y obligaciones tales
como las normas laborales que confieren derecho a unas determinadas
prestaciones, las segundas, las definió como aquellas que establecen las formas
de crear otras normas, dentro de estas estarían, por ejemplo, las normas relativas
a la configuración de contratos [entendidos como norma para las partes] y las
normas que reglamentan las ritualidades que debe observar el congreso de la
república para la creación de leyes.

Partiendo inicialmente de una estructura social basada en la costumbre, le otorgó

a las reglas que regían esa organización el nombre de reglas primarias de

100
HART, Herbert Lionel Adolphus. El concepto de derecho. 3 ed. Buenos Aires: Abeledo Perrot,
2009. p. 10.
101
Ibíd., p. 117.

50
obligación (prácticas de aceptación), considerando que una sociedad solamente
podía vivir con reglas primarias bajo tres condiciones a saber: i) Que las reglas
restringieran de algún modo acciones de violencia, el robo y el engaño; ii) Que el
grupo que rechaza las reglas sea minoritario, para que sean opacados por la
presión social de la mayoría que si las acepta y iii) Que sea una comunidad
pequeña unida por fuertes lazos (parentesco, creencias, sentido común) se
encuentre ubicado en un ambiente estable. De lo contrario resultaría defectuoso y
necesitaría algunas formas de complementación, en primer lugar, porque existiría
falta de certeza, dado que las reglas primarias forman simplemente un conjunto de
pautas conductuales, sin ningún tipo de procedimiento para resolver las dudas que
puedan surgir para aplicar una regla en determinada situación (texto o funcionario
revestido de autoridad). En segundo lugar, tendrían un carácter estático que no
permitiría adaptar mediante cambios las reglas a los cambios sociales, pues
quienes se beneficien del cumplimiento de las obligaciones, estos no podrían
exonerar a los obligados, ni transferir a terceros esos beneficios. En tercer lugar
los castigos por violación a las reglas como presión social no son ejecutados por
un órgano especial.

Respecto de cada uno de los tres defectos que presenta una estructura social
concedida únicamente por reglas primarias, planteó la necesidad de
complementarlas con reglas secundarias, considerándolas en su conjunto un
verdadero sistema jurídico, a saber:

- Frente a la falta de certeza, introdujo lo que denominó “regla de

reconocimiento”, que especificará alguna característica o características cuya
posesión por una regla sugerida es considerada como una indicación afirmativa
indiscutible de que se trata de una regla del grupo, que ha se ser sustentada por la
presión social que éste ejerce102. Para lograr ese reconocimiento en un sistema
simple, la regla debe tener una referencia escrita revestida de autoridad, como la
forma propia para resolver las dudas acerca de la existencia de la regla, y en un
sistema jurídico, esto es, organizado o más complejo debe acudirse a la idea de
validez.

Para comprender esa idea de validez, debe partirse de la base que en toda
sociedad compleja contemporánea las reglas jurídicas están organizadas
jerárquicamente, de tal forma que la validez de una regla depende de su
conformidad con las reglas ubicadas en un nivel jerárquico más alto 103. De ahí
que, se acude al origen de la cadena jurídica a la que pertenece una norma,
donde la Constitución constituye el criterio supremo de validez, donde a su vez la
validez de la Constitución está dado por una regla que establece que “lo que la
Constitución dice es derecho”104.
102
Ibíd., p. 117.
103
RODRÍGUEZ, César. La decisión judicial: El debate Hart - Dworkin. Bogotá: Siglo del Hombre
Editores, 1997. p. 26.
104
Ibíd., p. 27.

51
- En cuanto al carácter estático incluyó unas “reglas de cambio” que permitirían
que un individuo o grupo de personas tuvieran la facultad de introducir nuevas
reglas primarias para la conducción de la vida del grupo, o de alguna clase de
hombres que forma parte de él, y a dejar sin efecto las reglas anteriores 105.

- Sobre la necesidad de que la facultad sancionatoria estuviera en cabeza de un

órgano especial, implementó las “reglas de adjudicación” mediante las cuales se
confieren potestades a ciertos individuos para juzgar, definiendo además el
procedimiento para tal fin. Dichas reglas no imponen deberes sino que confieren
potestades jurisdiccionales y acuerdan un status especial a las declaraciones
judiciales relativas a la transgresión de obligaciones. Estas reglas, como las otras
reglas secundarias, definen un grupo de importantes conceptos jurídicos: en este
caso, los conceptos de juez o tribunal, jurisdicción y sentencia106.

Con base en lo expuesto, concluyó que con las soluciones dadas en conjunto a los
defectos de una estructura social concebida únicamente con normas primarias,
aquella se convierte en un verdadero sistema jurídico.

Explicaba el jurista Hart, sobre la versión predictiva de la regla que una de las
objeciones a esa teoría es que si examinamos de cerca la actividad del juez o del
funcionario que castiga las desviaciones de las reglas jurídicas (o la de aquellos
particulares que censuran o critican las desviaciones de las reglas no jurídicas),
vemos que en esta actividad las reglas desempeñan un papel que dicha versión
predictiva deja sin explicación alguna. Porque el juez, al castigar, toma a la regla
como guía y a la transgresión como la razón y justificación del castigo al
transgresor. El aspecto predictivo de la regla (aunque totalmente real) es
irrelevante a los fines del juez, mientras que el status de ella como guía y
justificación es esencial107. Por ello, el castigo o censura finalmente es provocado
por la transgresión de la regla.

En el específico campo de los tribunales, la labor del juez no es tan simple o

básica, pues en la mayoría de los casos las reglas aplicables a un caso concreto
no suelen ser tan claras para emitir en todos los eventos un único resultado, por lo
tanto, es necesario realizar una labor interpretativa de cada palabra expresada en
la ley para proceder a emitir una decisión. A pesar de la aparente simplicidad de
algunas disposiciones, todas las reglas poseen una penumbra de incertidumbre
donde el juez tiene que elegir entre alternativas 108.

Cuando un juez enuncia que una regla es válida es un enunciado interno

(reconoce como válida alguna regla particular del sistema), que la regla satisface

105
HART, Op. cit., p. 119.
106
Ibíd., p. 120.
107
Ibíd., p. 13.
108
Ibíd., p. 15.

52
los requisitos para identificar lo que será considerado como derecho en su tribunal,
y no constituye una profecía de su decisión, sino una parte de la razón de la
misma109. La regla de reconocimiento que suministra los criterios para determinar
la validez de otras reglas del sistema es una regla última y cuando hay varios
criterios de orden de subordinación y primacía relativas, uno de ellos es supremo.

El criterio supremo de validez jurídica, permite que las reglas identificadas por
referencia a él sean reconocidas como reglas del sistema, aun cuando contradigan
reglas identificadas por referencias a los otros criterios, como lo serían un orden
de subordinación y primacía relativas, por encontrarse en un lugar relativo en una
escala, mientras que la regla última no es reconocida si contradice las reglas
identificadas por referencia al criterio supremo. De manera que, el carácter
jurídicamente último de la regla de reconocimiento lleva consigo ciertas
presuposiciones, mientras que la validez o status de una regla miembro del
sistema depende de que satisfaga ciertos criterios suministrados por la regla de
reconocimiento, no puede presentarse esa misma situación sobre la propia regla
de reconocimiento; ella no puede ser válida ni invalida, simplemente se la acepta
como adecuada para ser usada de esta manera110. Por lo tanto, dentro de un
sistema jurídico la regla de reconocimiento es la única regla cuya fuerza
obligatoria depende de la aceptación que tiene en la ciudadanía.

Formuló dos puntos de vista desde los cuales puede ser considerada la regla de
reconocimiento última: uno de ellos se expresa en el enunciado externo de hecho
que afirma la existencia de la regla en la práctica efectiva del sistema; el otro, se
expresa en los enunciados internos de validez formulados por quienes le usan
para identificar el derecho111. Advirtió que el interés personal de obediencia de las
reglas que conlleva a cualquier ciudadano a cumplirlas, no caracteriza, ni podría
hacerlo, la actitud de los jueces frente a las reglas que ellos manejan al actuar
como tales, por cuanto la regla de reconocimiento última que determina la validez
de las otras reglas debe ser considerada desde el punto de vista interno como un
criterio común y público de decisiones judiciales correctas, y no como algo que
cada juez obedece por su cuenta112.

A su vez, planteó dos condiciones necesarias y suficientes mínimas para la

existencia de un sistema jurídico. Por un lado, las reglas de conducta válidas
según el criterio de validez último del sistema tienen que ser generalmente
obedecidas, y, por otra parte, sus reglas de reconocimiento que especifican los
criterios de validez jurídica, y sus reglas de cambio y adjudicación, tienen que ser
efectivamente aceptadas por sus funcionarios como pautas o modelos públicos y
comunes de conducta oficial113.
109
Ibíd., p. 131.
110
Ibíd., p. 135.
111
Ibíd., p. 139.
112
Ibíd., p. 144.
113
Ibíd., p. 145.

53
Para el objeto de nuestra investigación, es importante destacar la forma como
concibió el análisis de los casos puestos en conocimiento de los jueces, donde
refirió que aquellos podían ser de fácil o de dudosa interpretación, entendiendo a
los primeros como aquellos donde los intérpretes están de acuerdo en la
aplicación o no de alguna expresión contenida en la norma, mientras que los
segundos debían ser resueltos utilizando la técnica de la analogía como criterio
aproximativo de los casos fáciles, pues debido a la vaguedad como característica
inherente del lenguaje jurídico, podía existir más de una interpretación razonable,
momento en el cual aparece la discrecionalidad del juez para escoger la
interpretación que considere más apropiada. Por lo tanto, cuando la regla aplicable
es imprecisa, debe el juez escoger prudentemente la opción que estime adecuada.
Bajo estas circunstancias excepcionales el juez no está poniendo en práctica el
Derecho, por cuanto las reglas no le dan una sola dirección, sino que el juez está
creándolo para dar solución al caso concreto.

En otras palabras, independientemente de la técnica de precedente o

legislación114 que se escoja para comunicar pautas o criterios de conducta, debido
a la textura abierta - indeterminada del lenguaje - , en los casos difíciles no es
posible subsumir hechos particulares bajo rótulos clasificatorios generales y
extraer una simple conclusión silogística. Por ello, propuso utilizar la técnica de la
analogía, para definir si el caso se asemeja en “grado suficiente” a un caso típico
en aspectos “relevantes”, situación que le confiere al juez cierto de grado de
discrecionalidad para tomar la decisión. El intérprete elige añadir un caso nuevo a
una línea de casos por virtud de semejanzas que pueden ser razonablemente
definidas como jurídicamente relevantes y suficientemente estrechas115.

Como quiera que no convivimos en un mundo capaz de predeterminar las

diferentes posibilidades fácticas que pueden surgir, para previamente establecer
una regla aplicable al caso, que conllevaría a la existencia de una teoría jurídica
“mecánica”, es necesario resolver el problema eligiendo entre los intereses en
conflicto de la manera más satisfactoria.

Para que el Tribunal pueda llevar a cabo un razonable equilibrio al valorar las
pretensiones de un caso, realiza una adecuación de un standar variable, es decir,
una revisión del debido cuidado que se debió tener, para asegurar: 1). Que se
tomaron precauciones que evitarían un daño sustancial y 2). Que esas

114
“Buena parte de la teoría jurídica de este siglo ha consistido en hacerse progresivamente cargo
(y a veces en exagerar) el hecho importante de que la distinción entre la falta de certeza de la
comunicación mediante el ejemplo dotado de autoridad (precedente) y la certeza de la
comunicación mediante el lenguaje general dotado de autoridad (legislación), es mucho menos
firme de lo que sugiere este contraste ingenuo. Aun cuando se usen reglas generales verbalmente
formuladas, en los casos concretos particulares pueden surgir dudas sobre cuáles son las formas
de conducta exigidas por ellas” (HART, Herbert Lionel Adolphus. El concepto de derecho. 3 ed.
Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2009. p. 159).
115
Ibíd., p. 159.

54
precauciones sean tales que el peso de ellas no implique un sacrificio demasiado
grande de otros intereses respetables116.

Para Hart en la zona marginal de las reglas y en los campos que la teoría de los
precedentes deja abiertos, los tribunales desempeñan una función productora de
reglas a pesar de que aquellos niegan cumplir tal función insistiendo en que la
tarea propia de la interpretación de la ley y del uso del precedente, es
respectivamente, buscar la “intención del legislador” y el derecho que ya existe 117.
Sin embargo, siempre serán las reglas que integran el sistema las que fijan las
pautas que conllevan a tomar decisiones judiciales correctas.

Rechazó la teoría de que las reglas son predicciones de las decisiones de los
tribunales, pues aquellas deben ser entendidas como criterios o pautas a seguir,
que son lo suficientemente determinados, a pesar de su textura abierta, como para
limitar, aunque no para excluir, su discreción118.

Concibió la idea de la justicia partiendo de la base que los individuos tienen

derecho entre sí, a una cierta posición relativa de igualdad o desigualdad,
situación que debe ser respetada cuando hay que distribuir cargas o beneficios y
también es algo que debe ser restablecido cuando ha sido alterado 119. Por lo
tanto, para lograr tratar los casos semejantes de la misma forma y los casos
diferentes de diferente manera, debe establecerse qué clase de semejanzas y
diferencias son relevantes para enmarcar un caso en cada una de esas
categorías.

3.2 LA TEORÍA DEL DERECHO DE RONALD DWORKIN

Propuso el derecho desde una perspectiva más allá de las normas que rigen el
positivismo jurídico, pues junto con las normas existen las directrices y los
principios que no pueden ser medidas por lo que él llamaba un test de su origen
para identificar su aplicación, toda vez que aquellos dependen de su contenido y
fuerza argumentativa.

El principal desarrollo de la teoría de los principios de Ronald Dworkin se

encuentra en dos ensayos contenidos en su libro Los derechos en serio, titulados
EL MODELO DE LAS NORMAS I y II, su propósito fundamental en estos textos es
refutar el modelo del derecho planteado por el teórico analítico inglés Herbert Hart,
quien concebía el derecho como algo esencialmente compuesto por normas o
reglas.

116
Ibíd., p 165.
117
Ibíd., p 169.
118
Ibíd., p 183.
119
Ibíd., p 198.

55
Fundamentado en algunas decisiones judiciales de los Estados Unidos, Ronald
Dworkin se propone demostrar que en el razonamiento jurídico intervienen otros
estándares además de los normativos, por esa vía conecta el derecho con la
moralidad al sostener que en las decisiones judiciales y en todo pensar jurídico
juegan un papel influyente los principios. Dworkin los define de la siguiente forma:

“Llamo principio a un estándar que ha de ser observado, no porque

favorezca o asegure una situación económica, política o social que se
considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la
equidad o alguna otra dimensión de la moralidad, y definió la “directriz
política” al tipo de estándar que propone un objetivo que ha de ser
alcanzado; generalmente una mejora en algún rasgo económico,
político o social de la comunidad”120.

Un principio se diferencia de múltiples formas de una norma, en primer lugar por

su origen, las normas derivan de unas fuentes explícitamente definidas, de otras
normas que les confieren validez [Dworkin en ningún momento refuta la teoría de
las normas primarias y secundarias] en tanto que los principios provienen de algo
tan difuso como la “moralidad”.

Así mismo, las normas operan a manera de disyuntivas, es decir, que si dos de
éstas se enfrentan necesariamente alguna ha de ser inválida y por ende debe ser
excluida del ordenamiento jurídico.

“La diferencia entre principios jurídicos y normas jurídicas es una

distinción lógica. Ambos conjuntos de estándares apuntan a decisiones
particulares referentes a la obligación jurídica en determinadas
circunstancias, pero difieren en el carácter de la orientación que dan.
Las normas son aplicables a la manera de disyuntivas. Si los hechos
que estipula una norma están dados, entonces o bien la norma es
válida, en cuyo caso la respuesta que da debe ser aceptada, o bien no
lo es, y entonces no aporta nada a la decisión.

[…]

Pero no es así como operan los principios. Ni siquiera los que más se
asemejan a normas establecen consecuencias jurídicas que se sigan
automáticamente cuando se satisfacen las condiciones previstas”121.

Generalmente dentro del sistema jurídico con la inclusión de otras normas, se

resuelven los conflictos entre normas, pues aquella fija parámetros como la
autoridad superior, o la posterior o la más especial.

120
DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. 6 reimpresión. Barcelona: Ariel, 2007. p. 72.
121
Ibíd., p. 74-75.

56
Por su parte, los principios poseen la dimensión del peso o importancia, de modo
que si en un caso concreto se ven enfrentados dos principios alguno de ellos
prevalecerá pero el otro seguirá vigente a la espera de tener un peso prevalente.
Puede inferirse con facilidad que la validez, característica de las normas jurídicas
auténticas, no es un rasgo constitutivo de los principios. A este respecto Dworkin
señala:

“Los principios tienen una dimensión que falta en las normas: la

dimensión de peso o importancia. Cuando los principios se interfieren
[…] quien debe resolver el conflicto tiene que tener en cuenta el peso
relativo de cada uno. En esto no puede haber, por cierto, una mediación
exacta, y el juicio respecto de si un principio o directriz en particular es
más importante que otro será con frecuencia motivo de controversia.

[…]

Las normas no tienen esta dimensión. Al hablar de reglas o normas,

podemos decir que son o que no son funcionalmente importantes”122.

Esta teoría de los principios sirve a Dworkin para negar la teoría positivista de la
discrecionalidad, según la cual, cuando el derecho no era claro en la solución de
casos específicos los jueces deciden discrecionalmente. La única discrecionalidad
que está dispuesto a aceptar es aquella que implica que los jueces han de ejercer
su discernimiento para configurar una decisión judicial, es decir, que la
discrecionalidad no significa de ningún modo arbitrariedad.

De manera que, aunque no hayan reglas aplicables a un asunto específico,

siempre existirán principios que lo sean, los cuales deben ser encontrados por el
juez “Hércules”, de forma tal, que justifiquen moralmente la decisión del caso,
pues no comparte la separación conceptual entre el derecho (ser) y la moral
(deber ser) que fue propuesta por los positivistas. En las interpretaciones
respaldadas por un juez, desde el fuero interno, para defender una postura son
relevantes la justificación moral y la existencia de normas que justifiquen la
decisión.

Las reglas se desenvuelven en un esquema de todo o nada, en la medida en que

si una interfiere en el campo de aplicación de la otra, pueden suceder dos
eventos: que la remplace o que constituya una excepción. Mientras que en los
principios no opera esa lógica, ya que cuando estos colisionan no se crea un
patrón de prelación sobre el otro, simplemente significa una inaplicación en un
caso específico, más no que desaparezca del sistema jurídico o que sea una
excepción frente al principio contrapuesto.

122
Ibíd., p. 77.

57
Por lo tanto, la médula de la división de las normas jurídicas propuesta por
Dworkin la constituye el hecho de que las reglas son conclusivas y los principios
no, dado que los primeros carecen de la dimensión de pesar o ponderar que
caracteriza a los segundos.

3.3 LA TEORÍA DE LA PONDERACIÓN DE ROBERT ALEXY

Ante la proliferación del constitucionalismo, y con el fin de armonizar cada

manifestación del Estado en contornos como la legislación y la jurisprudencia
surgió en el ámbito del derecho el principio de proporcionalidad y la teoría de la
ponderación.

3.3.1 El principio de proporcionalidad. Con la expedición de textos

constitucionales después de la segunda guerra mundial, se catalogaron una serie
de derechos como de estirpe fundamental, situación que conllevó a que fuera
necesaria su implementación mediante una adecuada técnica de interpretación.

De origen alemán, el análisis de proporcionalidad es una construcción doctrinal

que surgió y luego se extendió a Europa central y oriental, a finales de los años
90, prácticamente todos los sistemas de justicia constitucional vigentes en el
mundo, con la excepción parcial de los Estados Unidos habían aceptado los
principios básicos del análisis de proporcionalidad123. Se difundió como un
principio general del derecho no escrito, por medio del reconocimiento de
decisiones judiciales, constituye un procedimiento de toma de decisiones y una
estructura analítica que los jueces emplean para resolver las tensiones entre dos
“valores” o “intereses” constitucionales invocados.

Fue así como ante la aceptación de que no existen derechos absolutos, sino que
cada derecho se enfrenta a la posibilidad de ser limitado, se plantean
cuestionamientos frente a la forma y los requisitos que justifican esa limitación. De
ahí que, se trata de una técnica de interpretación cuyo objetivo es tutelarlos de la
mejor manera, expandiendo tanto como sea posible su ámbito de protección, pero
haciendo que todos los derechos sean compatibles entre ellos, en la medida en
que sea posible124.

Con la implementación de la pirámide kelseniana, para nuestro tema de

investigación los derechos fundamentales, componen los derechos llamados a
proteger cuando el actuar de la administración trasgrede alguno de ellos. Sin
embargo, la situación se vuelve más compleja cuando los derechos enfrentados
ostentan la misma categoría, ante esta posibilidad se ha establecido teorías como
la ponderación de derechos.
123
STONE SWEET, Alec y MATTHEWS, Jud. Proporcionalidad y constitucionalismo. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia, 2013. p. 12.
124
CARBONELL, Miguel. El principio de proporcionalidad en el Estado Constitucional. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia, 2007. p. 10.

58
3.3.2 Teoría de la ponderación. La ponderación es una forma de argumentación
mediante la cual se construye una jerarquía móvil entre los principios que entran
en colisión, es decir, se establece cuál de los principios debe preceder de acuerdo
a las circunstancias del caso en concreto125.

El principal exponente de ésta teoría es el filósofo Alemán Robert Alexy, quien

propuso que instituir la diferencia entre los principios y las normas constituye la
base de la teoría de los derechos fundamentales. Para lograr ese objetivo, agrupó
a los principios y las reglas bajo el concepto de norma porque establecen lo que
es debido.

Partiendo del criterio de la generalidad por ser el más utilizado, se otorga al

principio un rango superior y a la regla uno inferior, planteó una diferencia entre
estos dos conceptos, indicando que los principios son normas que ordenan que
algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades
jurídicas y reales existentes, es decir, son mandatos de optimización, que se
caracterizan porque pueden cumplirse en diferente grado y que la medida debida
de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades reales sino también de
las jurídicas. Por su parte, las reglas son normas que solo pueden ser cumplidas o
no, si es válida debe hacerse exactamente lo que ella exige, ni más ni menos, por
ello contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente
posible126.

Lo anterior, significa en palabras de Alexy que la diferencia entre las reglas y los
principios es cualitativa y no de grado. Una vez identificada la divergencia en esos
dos conceptos, se esboza las posibilidades que surgen cuando entran en conflicto
esos dos tipos de normas.

Si el conflicto es entre las reglas, la solución está en la introducción en una de las

reglas de una cláusula de excepción que elimine el conflicto o mediante la
declaración de que por lo menos una de las reglas es inválida, es decir,
corresponde expulsarla del ordenamiento jurídico, pues el concepto de validez
jurídica no es graduable. Pero si el conflicto es entre principios, no puede
declararse la invalidez de alguno de ellos o introducir una cláusula de excepción,
en esos casos uno de los principios tiene que ceder o preceder al otro, pues la
observancia de uno limita jurídicamente la posibilidad de cumplimiento del otro.

Pero como se logra establecer ¿cuál de los principios tiene que ceder?, para dar
respuesta a este interrogante Alexy diseñó un esquema denominado la dimensión
del peso, indicando que prima el principio con mayor peso dependiendo de la

125
BERNAL PULIDO, Carlos. El neoconstitucionalismo a debate. Bogotá: Universidad Externado
de Colombia, 2008. p. 12.
126
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. 2 ed. Madrid: Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 2010. p. 67-68.

59
situación fáctica del caso concreto. Para ello, se debe evaluar de un lado, la
obligación o deber ser de uno de los principios (que generalmente constituye una
actuación estatal), y de otra, que la afectación de los derechos de la contraparte
se presente en la menor medida posible.

La relación de precedencia condicionada de un principio frente a otro se determina

dependiendo de las condiciones del caso, en otras palabras, las condiciones en
las cuales un principio tiene precedencia sobre otro constituyen el supuesto de
hecho de una regla que expresa la consecuencia jurídica del principio precedente;
se trata de la ley de la colisión que refleja el carácter de los principios como
mandatos de optimización entre los cuales, primero, no existen relaciones
absolutas de precedencia y que, segundo, se refieren a acciones y situaciones
que no son cuantificables127.

Ahora bien, al momento de denominar las normas de derecho fundamental, se

incluyó a las que se encuentran directamente estatuidas como a las normas
adscritas, entendiéndose esta última como aquella en la que es posible aducir una
fundamentación iusfundamental correcta. Dentro de las normas de derecho
fundamental se encuentran algunas que tienen la connotación de reglas y otras de
principios.

Téngase en cuenta que la teoría de la proporcionalidad va íntimamente ligada a la

teoría de los principios, pues la primera es el método que fija las pautas para
inclinar la balanza a favor de un principio por oposición de otro en un caso jurídico
especifico. El principio de proporcionalidad contiene tres subprincipios que
permiten realizar la ponderación, a saber: idoneidad, necesidad y proporcionalidad
en sentido estricto128.

Esos mismos subprincipios, constituyen las reglas del principio de

proporcionalidad129 que Bernal Pulido explica como los límites que toda
intervención estatal en los derechos fundamentales debe observar para poder ser
considerada como una intervención constitucionalmente legítima. Esas reglas son
los subprincipios de:

3.3.2.1 Idoneidad o adecuación. Este subprincipio tiene dos elementos, a saber:

* La finalidad legítima: Que cada medida de afectación o intervención que el

127
Ibíd., p. 76.
128
Ibíd., p. 91-92.
129
Es un concepto jurídico que aparece con frecuencia en las decisiones de los tribunales
constitucionales europeos y también en las de nuestra corte constitucional, contribuyendo de
manera determinante a dar fundamento a las sentencias de constitucionalidad relativas a los actos
de los poderes públicos que afectan los derechos fundamentales (BERNAL PULIDO, Carlos. El
principio de proporcionalidad en el estado constitucional. Bogotá: Universidad Externado de
Colombia, 2005. p. 66).

60
 poder público haga de la libertad tenga una finalidad, esto es, que no puede ser
arbitraria y que la finalidad sea legítima, es decir, no puede ser
constitucionalmente prohibida.

* La adecuación fáctica: Que el medio seleccionado por la autoridad para

restringir la libertad sea fáctica o empíricamente adecuada para ese fin, en otras
palabras que sirva para el fin que se propone o que por lo menos contribuya a
alcanzar el fin que se proponga.

3.3.2.2 Necesidad. Debe realizarse con la medida más favorable para el derecho
intervenido. Entre todas las medidas que pueden contribuir para alcanzar el fin que
la autoridad política se propone, la escogida es la que restringe los derechos
fundamentales de la forma más benigna posible.

3.3.2.3 Proporcionalidad en sentido estricto. La importancia del objetivo

perseguido debe estar en una relación adecuada con el significado del derecho
intervenido. De manera que, las ventajas obtenidas con la intervención del
derecho fundamental compensen los sacrificios que ello implica para su titular y
para la sociedad en general.

La ponderación constituye solamente una estructura por medio de la cual no debe

establecerse una relación absoluta, sino “una relación de precedencia
condicionada” entre los principios a la luz de las circunstancias del caso, a fin de
determinar el sentido de la decisión judicial130.

Nótese como la interpretación del derecho a través de los principios constituye una
forma encaminada a la aplicación de la justicia material ofreciendo soluciones
eficaces dependiendo de los hechos de cada caso concreto.

Sin embargo, para la realidad del derecho lo más importante no es definir cuáles
normas pertenecen a una u otra categoría (principios o reglas), sino saber cuáles
son los criterios para su interpretación y aplicación, dependiendo de las
particularidades del caso, cuando las situaciones conducen a juicios concretos de
deber ser jurídico recíprocamente opuestos, opera entre los principios una relación
de precedencia condicionada, esto es, las condiciones en que un principio se
antepone al otro.

Como resultado de ese estudio de precedencia, Alexy diseñó una estructura de la

ponderación en tres elementos a saber: la ley de la ponderación, la fórmula del
peso y la carga de la argumentación, elementos que Bernal Pulido131, expone de
la siguiente manera:

130
BERNAL PULIDO, Carlos. El neoconstitucionalismo y la normatividad del Derecho. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia, 2009. p. 29-30.
131
Ibíd., p. 31-36.

61
- La ley de la ponderación. Este aspecto indica que cuanto mayor sea el grado
de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la
importancia de la satisfacción del otro. Para tal fin se tienen las siguientes etapas:
i) definir el grado de no satisfacción o afectación de uno de los principios, ii) definir
la importancia de la satisfacción del principio opuesto, y iii) precisar si la
importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la afectación del otro.

Las dos primeras premisas son análogas y determinan la primera variable a tener
en cuenta, esto es, el grado de afectación de los principios en cada caso
particular, grado que según Alexy puede determinarse mediante el uso de una
escala tríadica o de tres intensidades, a saber: leve, medio o intenso.

Mientras que para adelantar la tercera etapa es necesario identificar la segunda

variable asignando un peso abstracto a cada principio para fijar el de mayor
relevancia, a pesar de encontrarse dentro de la misma jerarquización,
dependiendo de los valores que rijan la sociedad. Y, por último la tercera variable
es “S”, que es la certeza de las apreciaciones empíricas concernientes a la
insatisfacción de un principio respecto de la satisfacción de otro. Para obtener un
resultado concreto en la ponderación atendiendo a la implementación de las
anteriores etapas, es necesario acudir a la fórmula del peso.

- La fórmula del peso. Corresponde a la importancia del principio, su medida

abstracta y la seguridad jurídica de las apreciaciones empíricas concernientes a su
importancia, siendo enfrentadas bajo los mismos criterios con otro principio,
estableciendo una relación de precedencia condicionada. Para facilitar su
practicidad es posible atribuir un valor numérico de forma representativa a las
variables de su importancia y del peso abstracto con una escala tríadica así: leve,
medio y grave. Y para la seguridad de las apreciaciones empíricas una expresión
cuantitativa como: cierto, plausible y no evidentemente falso. De manera que,
usando estos valores es posible determinar el “peso concreto” de los principios
contrapuestos.

- La carga de la argumentación. Este elemento se hace necesario cuando al

realizar la fórmula del peso los principios contrapuestos dan como resultado un
empate. Para definir esta situación se debe favorecer derechos como la libertad y
la igualdad jurídica, sin perder de vista la constitucionalidad de las leyes bajo el
criterio de que son adoptadas por las autoridades democráticamente legitimadas.
En palabras de Moreso132 el grado de afectación de un derecho determinado es de
tres rangos: leve, medio y grave, donde las vulneraciones leves de un derecho
fundamental ceden ante la protección media y la grave de otro derecho
fundamental, y las medias ceden ante las graves, en caso de empate, según
entiende en la propuesta de Alexy, el legislador goza de discreción para afectar

132
MORESO, José Juan. El principio de proporcionalidad en el estado constitucional. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia, 2007. p. 84.

62
uno u otro derecho, lo que equivale a decir que, en los casos de empate, las
restricciones legislativas al ejercicio de un derecho fundamental están justificadas.
Por su parte, Stone y Matthews señalan dos aportes importantes dados por Alexy,
de un lado, que el propósito de la ponderación deber ser el de resolver presuntos
conflictos entre principios y ayudar a todos los órganos del Estado en su tarea de
optimizar apropiadamente los derechos y otros principios contrapuestos y, de otro,
la construcción de la ponderación como una especie de regla
metaconstitucional133.

3.4 ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DE ESTADO

Con la creación de la Corte Constitucional en la Constitución Política de 1991, la

jurisprudencia colombiana inicia una nueva etapa de evolución hacía lo que se
consideraría en sus inicios como la Corte de Oro, por el enfoque más racional,
actual y garante de los principios que orientaron el marco de los derechos
fundamentales.

Como bien lo señala López Medina, la Corte construye un sistema de precedentes

basado en principios y derechos y derechos constitucionales tales como el
derecho a la igualdad, la seguridad jurídica, el principio de buena fe y confianza
legítima y, finalmente, en la autoridad entregada a las Altas Cortes como
unificadoras de la jurisprudencia nacional134.

Para llevar a cabo el estudio empírico del avance suscitado en la jurisprudencia

del Consejo de Estado sobre el principio de la jurisdicción rogada se analizarán los
pronunciamientos desde al año 2005 hasta el 2015, incluyendo las decisiones
emitidas con posterioridad al mes de julio de 2012, cuando entró en vigencia el
Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

Antes de comenzar la exposición de las posturas del Consejo de Estado en el

periodo previamente referido, es importante precisar que en los años anteriores se
mantuvo, una jurisprudencia reiterada, enfatizada en el carácter rogado de la
jurisdicción donde era imperativo examinar las súplicas de la demanda con
fundamento exclusivo en las disposiciones invocadas en la demanda. De manera
que, si ninguna de las normas señaladas en el libelo demandatorio consagraban
los derechos, que en sentir del actor le conferían el derecho pedido, no era viable
atender favorablemente las súplicas de la demanda.

Bajo ese contexto, consideraba el máximo Tribunal de lo Contencioso

Administrativo que esa jurisdicción era rogada y no oficiosa, y por lo tanto no podía
el juzgador pronunciarse sobre cuestiones que concretamente no le habían sido

133
STONE SWEET y MATTHEWS, Op. Cit., p. 50.
134
LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El derecho de los jueces. 2 ed. Bogotá: Legis Editores, 2006.
p. 29.

63
sometidas a su consideración en la demanda, como sería el pronunciamiento
sobre la violación de normas legales distintas a las relatadas en el libelo. En el
específico caso de las acciones en que se impugnaban actos administrativos con
miras a deprecar la nulidad de éstos, se imponía como carga procesal que se
indicarán de manera precisa las disposiciones que se estimaban infringidas y se
explicará el concepto de violación; pues el acto administrativo es creado de
manera unilateral por la administración, con el fin de imponer situaciones jurídicas
cuya eficacia se apoyaba en la presunción juris tantum de que están conformes
con el ordenamiento jurídico. Correspondiendo al actor desvirtuar esta presunción
por medio de una explicación lógico - jurídica135.

Esa presunción era la que constituía el principio de la rogación, por lo tanto, al juez
administrativo no le era dado en el contencioso de anulación regirse por el
principio de la iura novit curia. Sin embargo, se reconocía, la prevalencia del
derecho sustancial para resolver de mérito.

En ese escenario la jurisprudencia administrativa pregonaba por un favorecimiento

de los actos administrativos al tenor de la presunción de juridicidad (legalidad y
veracidad) que les permitía producir los efectos que les son propios con el solo
requisito de haber adquirido firmeza, despojarlos de ella requería una expresa
petición de nulidad apoyada por elementos fácticos y argumentos jurídicos que la
demostraran136.

Una vez aclarada la postura dominante al interior de la jurisprudencia

administrativa137, sobre el principio de la jurisdicción rogada, se realizará el
análisis de la jurisprudencia bajo el modelo de línea planteado por el profesor
López Medina, para ello se presentará como problema jurídico de la línea ¿En qué
casos específicos la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dado aplicación a la
exequibilidad condicionada establecida por la Corte Constitucional del numeral 4
del artículo 147 del CCA, actualmente numeral 4 del artículo 162 del CPACA, esto
es, dando prelación a derechos fundamentales sobre el principio de jurisdicción
rogada?.

3.4.1 Nicho citacional. A continuación se presentan las providencias analizadas

que fundamentan las diferentes posiciones del Consejo de Estado, desde el año
2005 hasta el 2015, sobre la forma como han abordado el tema de la jurisdicción
rogada frente a derechos fundamentales. Para mayor organización se indicará la
subsección, el número de radicado donde se especifican las providencias

135
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN TERCERA. Sentencia de mayo 28 de 1992.
Proceso 1992-N3016. C. P. Juan de Dios Montes Hernández.
136
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN TERCERA. Sentencia de julio 03 de 1992.
Proceso 1992-N5711. C. P. Juan de Dios Montes Hernández.
137
Ver entre otras las siguientes sentencias: Sentencia de marzo 15 de 1999, Radicación número:
S-780, C. P. Juan de Dios Montes Hernández. Sentencia del 17 de julio de 2003. Radicación
número: 73001-23-31-000-1999-2241-01(0994-01), C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda.

64
analizadas que fundamentan cada una de las posiciones jurisprudenciales antes
explicadas en torno al problema jurídico planteado, relacionado con el principio de
justicia rogada en el proceso contencioso administrativo.

Cuadro 1. Pronunciamientos sobre la aplicación del principio de justicia rogada en

las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

2008
00-02046 (Jesús María Lemos Bustamante)

SECCIÓN PRIMERA
2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015
03-00287 05-00110

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015
11-00130
02-00963
06-06441 05-01756 11-00359
01-01961 01-00869 95-10178 03-00650
00-07769 06-01595
00-01274
12-01532

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015
01-01938
01-00834 00-01274 02-01586 00-02353
00-02298

SECCIÓN TERCERA
2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015
99-00278
95-00916 90-06951 08-00777
03-00047 96-04901 99-00274
99-00655 95-00998 93-07386
95-05276

SECCIÓN CUARTA
2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015
10-00110
04-00484 06-03296
99-90004
01-03541 13-00008
09-00175

SECCIÓN QUINTA
2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015
03-00054 07-00239

Fuente: COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Homepage [en línea]. Bogotá: El autor, s.f.
Disponible en: http://www.consejodeestado.gov.co/

65
3.4.1.1 Sentencia arquimédica. Como sentencia arquimédica, entendida como tal
“… una sentencia con la que el investigador tratará de desenredar las relaciones
estructurales entre varias sentencias.”138, se tomó la más reciente encontrada
sobre el tema, proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez
Aranguren, 01 de septiembre de 2014. Radicación número: 25000 23 25 000 2012
01532 01 (2998-2013), actor: Oswaldo Winston Vega Malagón vs Instituto del
Seguro Social. En ese caso en la demanda se solicitó la aplicación de unas
normas que no eran las que regían la situación pensional de la actora, lo que en
principio entraría en contradicción con el principio de justicia rogada y que no
dejaría otro camino diferente a desestimar las pretensiones de la demanda. No
obstante, ante la especial protección a la tercera edad a quienes imponerle la
carga de volver a presentar la demanda para acceder a la reliquidación pensional,
constituiría un desacierto que no se ajusta a los principios que rigen el Estado
Social de Derecho, se entró a resolver el fondo del asunto.
El cuadro precedente muestra un rastreo de las sentencias que hicieron alusión al
carácter rogado de la jurisdicción, algunas de ellas dando una aplicación rígida de
ese principio, otras ponderando los distintos principios y derechos que entraron en
colisión con aquel al momento de evaluar la protección de los postulados
constitucionales. Por ello, la línea fundada en la exequibilidad condicionada de la
norma que impone la exigencia de la exposición de las normas violadas, arroja la
siguiente situación:

¿Ha evolucionado la interpretación rígida del principio de la jurisdicción rogada, en

la jurisprudencia del Consejo de Estado?

Cuadro 2. Evolución del principio de la jurisdicción rogada, 2005-2015.

 Nnn - -
 04-00484 01- 01961
 C.P López (4º-08) C.P. Moreno (2º- 06)
- -
La jurisdicción 01-03541 02-00963 Bajo los postulados
administrativa es C.P. Palacio (4º-08) C.P. Gómez A. (2º -08) constitucionales
rogada y a el juez - - debe hacerse una
solo le compete 00-02298 01-00869 interpretación
pronunciarse C.P.Ramirez (2º-09) C.P. Lemos (2º-08) sistemática de la
sobre los puntos - – demanda cuando se
claramente 03-00287 00-01586 afecten derechos
establecidos en la C.P. Ostau (1º-10) C.P. Arenas (2º-09) fundamentales
demanda - -
06-06441 00-07769
C.P. Alvarado (2º-10) C.P. Vergara (2º-10)
- -
00-02353 00-02501
C.P. Ramírez (2º-10) C.P. Ramírez (2º-10)

138
LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Interpretación constitucional. Bogotá: Consejo Superior de la
Judicatura, 2006. p. 132.

66
 - -
07-00239 95-10178
C.P. Jimenez (5º-10) C.P. Vargas (2º-12)
- -
95-00916 03-00650
C.P. Conto (3º-11) C.P. Vergara (2º-13)
- -
08-00777 90-06951
C.P. Briceño (4º-14) C.P. Conto (3º-13)
-
06-01595
C.P. Gómez (2º-14)

Fuente: Autora.

Con la sentencia 2001-01961139 proferida en el año 2006, la sección segunda del

Consejo de Estado comenzó una interpretación más armónica de los postulados
constitucionales en un caso donde se omitió mencionar como parte demandada a la
Nación, toda vez que simplemente se hizo alusión como parte pasiva al Ministerio de
Defensa - Ejército Nacional, situación que conllevó a esa entidad a proponer la falta
de legitimación en la causa indicando “Resulta errada la posición del Tribunal, al
considerar que por haber contestado la demanda la Nación - Ministerio de Defensa
- Ejército Nacional, aceptó la condición de parte en el proceso, pues precisamente
en la contestación se excepcionó porque se demandó a una dependencia y no a la
persona jurídica. Es claro entonces, que el hecho de haber concurrido al proceso la
persona jurídica de derecho público que debió ser demandada no subsanó el yerro
del demandante”.

Sobre ese aspecto el Consejo dijo que sin negar la naturaleza rogada de la
jurisdicción Contencioso Administrativa y el deber de quien ante ella acuda de
presentar su reclamación en la forma indicada por las normas aplicables, no es
viable en un Estado Constitucional de Derecho convertir las formalidades propias
de la acción en barreras para acceder al derecho a la administración de justicia. De
manera que, existían eventualidades en las que, sin llegar a efectuar correcciones
de la demanda y por ende modificar su contenido, el juez, como director del
proceso, podría interpretar razonablemente la demanda y así evitar un fallo
inhibitorio. Sumado a lo anterior, fue enfático en señalar que si bien era cierto en el
escrito de demanda no se incluyó a la Nación, en el auto de admisión el a quo sí la
ordenó notificar por intermedio de sus representantes, situación que permitió que
dentro del término legal, la representante de la Nación, Ministerio de Defensa,
Ejército Nacional ejerciera su derecho de defensa.

Luego, la misma sección segunda en el proceso 2002- 00963140 abordó un litigio

referente al pago de una pensión post-mortem con fundamento en el artículo 46 de

139
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN SEGUNDA. Sentencia de septiembre 28 de
2006. Proceso 2001-01961-01. C. P. Jaime Moreno García.
140
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A. Sentencia de
junio 05 de 2008. Proceso 2002-00963-01. C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

67
la Ley 100 de 1993, denegada ante la imposibilidad de emplear el régimen
invocado, sumado al hecho de que el causahabiente solamente había cotizado por
un periodo de 17 años y 10 meses al servicio de la docencia oficial. El demandante
requirió hacer efectiva dicha pensión contemplada en el Decreto 224 de 1972 *,
conforme a los diferentes criterios jurisprudenciales que habían revisado
situaciones similares, permitiendo la aplicación analógica del artículo 46 ** de la Ley
100 de 1993. En ese contexto fáctico, se adujo que en virtud del principio de la
jurisdicción rogada que se impone para al ejercicio de las acciones impugnatorias
conforme al artículo 137 numeral 4º del Código Contencioso Administrativo, ello no
impedía que el operador judicial se relevará de dar aplicación a las disposiciones
carentes de vigencia dentro del ordenamiento jurídico, aun cuando su derogatoria
no hubiese sido alegada por la parte interesada.

En esa oportunidad el ad quem, refirió principios como el de legalidad y el principio

de universalidad, en virtud del cual dicho sistema se concibe como una garantía de
protección para todas las personas, sin discriminación alguna, en todas las etapas
de la vida, favorabilidad e igualdad, equidad, inescindibilidad de la ley. A su vez, dio
prelación al principio de favorabilidad en el reconocimiento de derechos laborales
sobre el principio de jurisdicción rogada, pero sin desvirtuar el principio de
inescindibilidad de la norma. Por ello, precisó que la aplicación del artículo 7º del
Decreto 224 de 1972 conllevaría a una afectación que no se compadece con los
dictados de justicia, ni con los criterios de equidad que deben inspirar al juez en la
interpretación de las normas laborales, las cuales están encaminadas a mitigar los
efectos de la viudez.

Por último resaltó que en casos similares al que se juzgaba, a la excepción en la

aplicación de las normas generales, por la existencia de normas especiales que
gobiernen un caso concreto, debe recurrirse sólo en tanto la norma especial resulte
más favorable que el régimen general; lo contrario implicaría que una prerrogativa
conferida por una Ley a un grupo de personas, se convirtiera en un obstáculo para
acceder a los derechos mínimos consagrados en la Ley para la generalidad.

En un asunto sobre el pago de cesantías, dentro del expediente 2001- 00869141,

se dijo que sin negar la naturaleza rogada de la jurisdicción Contencioso
Administrativa y el deber de quien ante ella acuda de presentar su reclamación en
la forma indicada por las normas aplicables, no es viable en un Estado
Constitucional de Derecho convertir las formalidades propias de la acción en

*
Esa norma consagraba el derecho a la pensión de sobrevivientes pero solo para los profesores
que hubiesen laborado en planteles oficiales durante 18 años continuos o discontinuos, caso en el
cual se habilita para el conyugue y los hijos menores, el derecho a una pensión equivalente al 75%
de la asignación mensual fijada para el cargo desempeñado por el docente al tiempo de su
fallecimiento.
**
La Ley 100 de 1993, resultaba ser más beneficiosa al requerir tan solo 26 semanas de cotización.
141
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN SEGUNDA. Sentencia de agosto 06 de 2008.
Proceso 2001-00869-01. C. P. Jesús María Lemos Bustamante.

68
barreras para acceder al derecho a la administración de justicia. Que existen
eventualidades en las que, sin llegar a efectuar correcciones de la demanda y por
ende modificar su contenido, el juez, como director del proceso, puede interpretar
razonablemente la demanda y así evitar un fallo inhibitorio.

En un primer momento, para abordar el litigio le dio prioridad al derecho de acceso

a la justicia de la actora, por cuanto ésta omitió enunciar en debida forma a la
entidad demandada, no obstante, como la entidad ejerció oportunamente su
derecho de defensa se realizó el estudio del fondo del asunto. De manera que,
cedió el principio de la jurisdicción rogada frente al acceso a la administración de
justicia, pero al momento de definir el régimen legal que regulaba la situación
laboral de la actora primó el principio de inescindibilidad de la norma, habida
cuenta que era imposible salvaguardar derechos consagrados en normas
diferentes lo que conllevó a denegar las súplicas de la demanda.

Bajo esta misma orientación en el proceso 2002-01586 donde el Tribunal

Administrativo del Valle del Cauca se inhibió de fallar un asunto debido a la falta
del concepto de violación, la segunda instancia a pesar de la existencia de la
jurisdicción rogada consideró que cuando en la demanda a pesar de no cumplirse
con este rigorismo se le dan al juez suficientes elementos normativos y fácticos de
cuyo estudio integral se puede inferir el marco de la censura, resulta obligatorio el
estudio de fondo.

Concretamente dijo:

“… el marco demandatorio en este asunto, permitía al juez luego del

análisis integral del mismo, estudiar de fondo la controversia, máxime
cuando el demandante señaló las normas que consideraba aplicables a
sus derechos laborales, en especial al folio 18 cuando señala que
además de las normas constitucionales los actos acusados
desconocieron el contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, 344 de
1996 y la Ley 244 de 1995, está última que desarrolló en un capítulo
que denominó análisis normativo” 142.

Nótese en este caso, dos aspectos importantes, de un lado, que no existió una
ausencia total del marco normativo, por cuanto el demandante sí hizo alusión a las
normas que, en su sentir, le amparaban los derechos reclamados, solamente que
fueron enunciadas de una forma diferente y, de otro, el asunto debatido giraba en
torno al pago de derechos laborales que ya habían sido reconocidos y no pagados
debido a la errónea liquidación de los mismos, lo que conllevó indiscutiblemente a
dar prelación al principio del derecho sustancial sobre las formalidades.

142
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN SEGUNDA. Sentencia de mayo 21 de 2009.
Proceso 2002-01586-01. C. P. Gerardo Arenas Monsalve.

69
En el proceso 2000-02353, sobre una insubsistencia por calificación de servicios
de un empleado de carrera, donde simplemente se acusó de ilegalidad el acto de
trámite del formato de calificación y no los que suspendieron y revocaron el
periodo de prueba; la primera instancia declaró la ineptitud sustantiva de la
demanda, por cuanto éstos últimos actos eran los verdaderos actos
administrativos que frustraban las aspiraciones del demandante y los que han
debido ser recurridos oportunamente, por lo que la demanda adolecía no sólo de
proposición jurídica completa sino que además no tenía congruencia entre los
fundamentos de derecho y el petitum.

Resaltó que dicha omisión impedía a la Sala hacer un pronunciamiento de fondo,

ya que si le corresponde al fallador interpretar la demanda para identificar el
derecho pretendido como se argumenta en el recurso de apelación, tal deber no
puede llevar al Juez a estimar como demandados unos actos administrativos que
no lo fueron, pues estaría modificando el petitum de la demanda. Concretamente
dijo “Como lo ha reiterado esta Corporación, la Jurisdicción Administrativa es
rogada, y por ello el Juez Administrativo sólo puede decidir sobre los actos que
fueron objeto de demanda”143.

Este caso difiere un poco de los otros en la medida en que no se trata solamente
de las exposiciones normativas del concepto de violación de los actos acusados,
sino de la modificación de las pretensiones del libelo demandatorio para incluir el
juez, a motu propio, actos que no fueron definidos por el accionante. Sin embargo,
se consideró pertinente mencionarlo en la medida en que valdría la pena
cuestionarse si en el hipotético caso de que con el material probatorio allegado al
proceso se demostrará una desvinculación injustificada que conllevará a la
vulneración del debido proceso y de otros derechos de índole fundamental ¿podría
el juez emitir una decisión de fondo?.

Una de las sentencias más claras sobre la aplicación de la sentencia de la Corte

Constitucional C-197 de 1999, es la proferida dentro del proceso 2000-07769,
sobre el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez a un miembro de la
fuerza pública como consecuencia de una acción directa del enemigo en el
Departamento del Guaviare. Evaluó que en virtud de la Jurisdicción rogada, con el
porcentaje establecido por la Junta Médica Laboral, no era posible reconocerle al
actor la pensión de jubilación por incapacidad relativa de que trata el artículo 117
del Decreto 1213 de 1990, como tampoco una indemnización debido a que ésta
pretensión no fue solicitada en la demanda. Refirió la consagración de derechos
como la seguridad social, la vida en condiciones dignas y la salud, de manera que,
como en materia laboral esos derechos constituyen la consagración del principio
de favorabilidad, permitió en esa óptica la aplicación de la Ley 100 de 1993, que
disponía de menores requisitos para hacer viable el reconocimiento de una

143
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN SEGUNDA. Sentencia de febrero 18 de 2010.
Proceso 2000-02353-01. C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

70
indemnización, se hará la citación in extenso debido a su importancia para el tema
de investigación:

“Aunque la indemnización no fue solicitada en sede judicial, pues el

actor pidió la pensión de invalidez y no la indemnización, resulta forzoso
aplicar en este caso la doctrina constitucional plasmada en la sentencia
C-197 del 7 de abril de 1999, que declaró exequible el numeral 4 del
artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, que enseña que
cuando el fallador advierte que la administración ha violentado un
derecho fundamental debe entrar a reconocerlo, en desarrollo del
mandato contenido en el artículo 228 de la Carta, así no hubiese hecho
parte de las normas violadas ni del concepto de la violación esgrimido
en la demanda. El juez en estas circunstancias no puede ser un
convidado de piedra, como tampoco un simple espectador de los
dramas humanos ocasionados por la violencia que por años ha azotado
a nuestra nación.

Por todo lo anterior, no se aplicará en este caso el principio de la

justicia rogada que ha caracterizado por años a esta jurisdicción, sino
que por el contrario es deber del juez decidir por fuera de lo pedido, con
el fin de garantizarle al demandante sus derechos sustanciales, los
cuales deben prevalecer cuando los hechos expuestos en el libelo así lo
determinen, de acuerdo con el viejo aforismo latino “Da mihi Facttum,
dabo tibi ius” (Dame los hechos y yo te daré el derecho).

Protección que debe brindar a todas las personas residentes en

Colombia en su vida, honra y demás derechos y libertades, más aún si
al momento de impartir justicia evidencia la vulneración de un derecho
fundamental de aplicación inmediata”144.

Pese a la garantía otorgada en este caso, es importante recalcar que ello

obedeció no solamente al acatamiento de la sentencia de la Corte Constitucional,
sino también al importante hecho de que la indemnización si había sido solicitada
en el momento de agotar la vía gubernativa, situación que le había permitido a la
entidad accionada referirse a la misma en los actos administrativos acusados,
pese a que no fue expresamente pedida en las pretensiones del libelo
demandatorio.

Igual situación aconteció en el proceso 1995-10178, en un caso de declaración de

insubsistencia donde el Tribunal Administrativo del Atlántico denegó las súplicas
de la demanda con fundamento en que si bien en la demanda se invocaban como
vulneradas normas constitucionales, no era posible proceder a su estudio por

144
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN SEGUNDA. Sentencia de marzo 25 de 2010.
Proceso 2000-07769-01. C. P. Luis Rafael Vergara Quintero.

71
cuanto su transgresión sólo podría estudiarse a través de las normas de rango
legal que las hubieren desarrollado. Argumentos que consideró inadmisibles la
segunda instancia indicando que:

“…de conformidad con el artículo 25 de la Constitución Política, el

trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus
modalidades de la especial protección del Estado. Igualmente, el
artículo 5º establece la primacía de los derechos inalienables de la
persona, lo que obliga, de encontrar que han sido vulnerados, a
hacerlos efectivos así no medien leyes que desarrollen los preceptos
constitucionales que los consagran”145.

Fue así como el derecho del debido proceso como desarrollo del principio de
legalidad, concebido por el constituyente como un derecho fundamental de
aplicación inmediata, se sobrepuso sobre el principio de jurisdicción rogada
imponiéndole al juez entrar a estudiar el asunto de fondo con la simple
enunciación de normas constitucionales, toda vez que, el juez está en la
obligación de proteger derechos, cuando estos han sido vulnerados por la
autoridad.

La sentencia proferida en el proceso 2000-02501146, constituyó una sentencia hito

en tratándose de los asuntos disciplinarios proferidos por la Procuraduría General
de la Nación, en este caso precisó el Máximo Tribunal de lo Contencioso
Administrativo que el principio de la congruencia de la sentencia hace alusión a
elementos internos y externos, los primeros tienen que ver con la coherencia que
debe existir entre las decisiones contenidas en la parte resolutiva de la providencia
y el análisis jurídico - normativo plasmado en su parte considerativa, junto con la
valoración realizada por el fallador de los aspectos fácticos y probatorios. Y el
segundo, se refiere a la consonancia que debe existir entre lo decidido en la
sentencia con lo pedido por las partes en la demanda y corrección de la misma y
en las excepciones que se propongan.

A pesar de la limitación que implica las pretensiones de la demanda, indicó que

existen casos en los que el fallador debe decidir acerca de aspectos que aun
cuando no fueron planteados expresamente por las partes, se encuentran
implícitos en las pretensiones o en las excepciones propuestas, caso en el cual no
se configura la inconsonancia de la sentencia. Resaltó que los cargos alegados
sobre la gravedad de la falta debían ser evaluados al tenor de la condicionalidad
consagrada por la Corte Constitucional en la sentencia C-197 de 1999 y el artículo
29 de la Constitución Política. Por lo tanto, el principio de favorabilidad y el debido

145
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN SEGUNDA. Sentencia de octubre 24 de 2012.
Proceso 1995-10178-01. C. P. Alfonso Vargas Rincón.
146
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN SEGUNDA. Sentencia de agosto 19 de 2010.
Proceso 2000-02501-01. C. P. Bertha Lucía Ramírez.

72
proceso primaron sobre el carácter rogativo de la justicia administrativa para entrar
a evaluar como consecuencia lógica de la gravedad de la conducta la graduación
de la sanción impuesta.

En el año 2014, en el proceso 2011-00130147, el Consejo de Estado al resolver

una demanda por una sanción disciplinaria impuesta por la Procuraduría General
de la Nación a un miembro de la Policía Nacional, enfatizó en primer lugar, que los
actos de control disciplinario adoptados por la Administración Pública y por la
Procuraduría General de la Nación, es decir, expedidos en ejercicio de la potestad
disciplinaria en sus ámbitos interno y externo, constituían ejercicio de función
administrativa, y por lo tanto son actos administrativos sujetos al pleno control de
constitucionalidad y legalidad por la jurisdicción contencioso-administrativa. En
segundo lugar, que ese control es pleno e integral, que se efectúa a la luz de las
disposiciones de la Constitución Política como un todo y de la ley en la medida en
que sea aplicable, y que no se encuentra restringido ni por aquello que se plantee
expresamente en la demanda, ni por interpretaciones restrictivas de la
competencia de los jueces que conforman la jurisdicción contencioso-
administrativa.

Insistió que en plena vigencia de los derechos y garantías fundamentales

establecidos por el constituyente exige, en tanto obligación, que los jueces
sustituyan un enfoque limitado y restrictivo sobre el alcance de sus propias
atribuciones de control sobre los actos de la administración pública, por un
enfoque garantista de control integral, que permita a los jueces verificar en casos
concretos si se ha dado pleno respeto a los derechos consagrados en la Carta
Política.

Reprochó la tesis de la jurisdicción rogada y pregonó por un juez que ejerza un

control sustantivo completo que propenda por materializar, en cada caso concreto,
el alcance pleno de los derechos establecidos en la Constitución.

Esta misma línea se ha mantenido en asuntos por sanciones disciplinarias en

procesos como el 2011-00359148 donde se dijo que a la jurisdicción le
corresponde proteger al ciudadano de la arbitrariedad, de la desmesura, de la
iniquidad, de la ilegalidad, en fin, de las conductas de la administración que vayan
contra la Constitución y la ley, en un marco regido por el debido proceso
(valoración probatoria- garantías básicas- derecho de defensa).

Tratándose de asuntos pensionales, en el proceso 2005-01756-02149, la E.S.E.

147
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN SEGUNDA. Sentencia de febrero 13 de 2014.
Proceso 2011-00130-01. C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
148
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN SEGUNDA. Sentencia de febrero 13 de 2014.
Proceso 2011-00359-01. C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
149
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN SEGUNDA. Sentencia de junio 23 de 2011.
Proceso 2005-01756-02. C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

73
Hospital Universitario Ramón González Valencia de Bucaramanga - en Liquidación
demandó su propio acto de reconocimiento de una pensión de jubilación que fue
otorgada atendiendo de las prerrogativas de una convención colectiva. Luego del
análisis de la situación laboral de la demandada se estableció que a los
empleados públicos de la entidad les fue aplicada, en forma ilegal, la regulación
pactada para el reconocimiento pensional, desconociéndose flagrantemente la
competencia exclusiva del legislador en materia de clasificación de empleos, y por
ende, extendiendo beneficios convencionales a un personal sometido por el
carácter de sus funciones a un régimen salarial y prestacional legal y
reglamentario.

A pesar de ello, consideró que como la demandada era beneficiaria del régimen
de transición de la Ley 100 de 1993, su situación pensional se regía por las
disposiciones de la Ley 33 de 1985, esto es, tener 55 años de edad y 20 de
servicios, requisitos que para la fecha de la sentencia se encontraban cumplidos,
razón por la que ordenó el reconocimiento pensional en virtud del artículo 170 del
C.C.A., que le permite al fallador contencioso, restablecer el derecho particular,
estatuir disposiciones nuevas en remplazo de las acusadas y modificar o reformar
éstas.

En este evento se ponderó el principio de la buena fe y la confianza legítima

alegados por la demandada, para adquirir y mantener su derecho pensional bajo
los parámetros previstos en la convención colectiva, el principio de la jurisdicción
rogada para otorgar un derecho que no fue discutido en la contestación de la
demanda y el principio de favorabilidad en materia pensional. Otorgándosele a
este último un mayor valor para permitir que atendiendo un marco jurídico
diferente la accionada pudiera continuar manteniendo un ingreso que le permitiera
su sustento económico. Ello en atención a los principios constitucionales de
favorabilidad en materia laboral y prevalencia del derecho sustancial sobre las
formalidades de conformidad con lo dispuesto en el artículo 170 del C.C.A., esto
es, para restablecer el derecho particular.

En el proceso 2003-00650150, sobre el reconocimiento de una pensión de

jubilación a pesar de que el actor señaló como vulneradas las disposiciones de la
Ley 6 de 1945, al analizar las pruebas recaudadas se evidenció que su derecho se
consolidaba al amparo de la Ley 33 de 1985, y como para la fecha de proferirse la
sentencia ya había cumplido la edad para tal fin, se ordenó a la entidad
demandada que, si no había dispuesto el reconocimiento de la pensión,
adelantara los trámites correspondientes para ese efecto. En este evento al
ponderarse el principio de jurisdicción rogada con el derecho a la pensión, éste
último tuvo mayor peso.

150
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN SEGUNDA. Sentencia de marzo 07 de 2013.
Proceso 2013-00650-01. C. P. Luis Rafael Vergara Quintero.

74
Pese al avance en algunos temas puestos en conocimiento de la jurisdicción
administrativa, en otros, se ha mantenido la prelación del principio de la
jurisdicción rogada, a saber:

En la sentencia proferida dentro del proceso 2000-02298, dentro de una demanda

por el reconocimiento y pago de derechos laborales de un celador de una
institución educativa, el a quo anotó que el acápite de las normas violadas
indicaba preceptos que no tenían relación con las súplicas de la demanda, así
como tampoco fundamentaba una explicación que permitiera un estudio lógico de
la vulneración del acto acusado y un estudio de fondo sobre el problema
planteado. Adujo que “la demanda como la sentencia debe contener un silogismo
que suponga una razonada demostración de los cargos con la suficiente
propiedad jurídica, y no simplemente con la afirmación de que viola tal o cual
disposición” 151.

Concluyó que si el actor consideraba ostentar el derecho al pago del recargo

nocturno, horas extras, dominicales, festivos y compensatorios por laborar en días
festivos, así como el subsidio familiar y prima de alimentación, estaba en la
obligación de precisar las normas que prevén tales derechos y en qué
condiciones. Apreciación que fue avalada por el ad quem cuando recalcó que la
Jurisdicción Contenciosa Administrativa al tener el carácter de rogada, impone una
carga al demandante consistente en que las pretensiones solicitas además de
concretas y claras, deben estar coherentemente desarrolladas a través de las
normas legales que infringió la Administración, explicando el nexo causal y la
antijuridicidad dentro del concepto de violación. Sólo de esta manera el operador
de justicia podrá confrontar el Acto acusado con el Ordenamiento Jurídico
determinando si la presunción de legalidad fue efectivamente desvirtuada.

Como consecuencia de ello, denegó las prestaciones sociales que en su

reclamación carecieron de fundamento jurídico, priorizando el principio de la
jurisdicción rogada.

En el proceso 06-06441152, sobre una reliquidación pensional de un miembro de la

aeronáutica civil, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la entidad
accionada, se indicó que se advertía que el a quo negó la inclusión de la
indemnización por vacaciones no disfrutadas; pese a ello, esa instancia no entraría a
estudiar la pertinencia de la misma para efectuar la reliquidación pensional
ordenada, toda vez que el interesado no había interpuesto recurso de apelación en
torno a la decisión de primera instancia. De esta manera se garantizaba el principio
de jurisdicción rogada, teniendo en cuenta que según lo establecido en el artículo

151
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN SEGUNDA. Sentencia de julio 30 de 2009.
Proceso 2000-02298-01. C. P. Bertha Lucía Ramírez.
152
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN SEGUNDA. Sentencia de marzo 04 de 2010.
Proceso 2006-06441-01. C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

75
357 del C.P.C., aplicable por expresa remisión del artículo 267 del C.C.A., el
recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, por lo
cual el superior, en principio, no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron
objeto del mismo 153. Igualmente se garantizaba el principio de la no reformatio in
pejus, pues en este caso la entidad accionada actúa como apelante único.

En este evento, no entró la justicia administrativa a evaluar la posible agresión de

derechos fundamentales o de principios laborales sobre la formalidad del marco
que define el estudio de la segunda instancia, es decir, las razones de
inconformidad esbozadas en el recurso de alzada por el apelante.

En el desarrollo del proceso 2006-01595154, la administración para despejar las

dudas que presentaba la resolución de reconocimiento y pago de una pensión de
jubilación post mortem, debido a las diferentes interpretaciones que se le hacían
sobre la cuantía y la fecha desde la cual debía pagarse, y con el fin de evitar más
reclamaciones ejecutivas ante la jurisdicción, procedió a emitir un nuevo acto
administrativo, situación que conllevó a la revocatoria tácita del acto inicial. Luego
de realizar un estudio sobre la procedencia de esa prerrogativa de la
administración, consideró que las razones que conllevaron a la revocatoria, no
eran generadas por un error aritmético o de hecho y mucho menos por un
reconocimiento pensional indebido, de manera que, no era válido que la
administración procediera a la revocatoria directa parcial de la Resolución No.
3406 de 24 de octubre de 1991, pues modificó aspectos tan importantes como la
fecha de reconocimiento y el monto pensional, sin que se hubiese observado el
debido proceso en la actuación administrativa, esto es, con la debida
comparecencia de la actora, para que ejerciera el derecho de contradicción.

Pese a la ilegalidad de los actos acusados, como el petitum de la demanda fue

encaminado a obtener la nulidad de los actos administrativos que aclararon el
reconocimiento pensional sin incluir el correlativo restablecimiento que
eventualmente pudiera observarse de los efectos jurídicos desplegados por las
resoluciones demandadas, previo a su declaratoria de suspensión provisional, en
aplicación del principio de jurisdicción rogada, consideró que para el caso
particular de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho se le impone

153
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN SEGUNDA. Sentencia de junio 05 de 2007.
Proceso 2000-00506-01. C. P. Jaime Moreno García. “… debe recordarse que esta Sección ha
reiterado que en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de
declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de
inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se
relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda, o con las
consideraciones que sirvieron de sustento al Tribunal para dictar la sentencia. En consecuencia, la
Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante en la sustentación del recurso,
según se vio anteriormente”.
154
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN SEGUNDA. Sentencia de abril 09 de 2014.
Proceso 2006-01595-01. C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

76
al interesado en la declaratoria de nulidad de un acto administrativo asumir ciertas
obligaciones para que ante la jurisdicción se discuta si una decisión de la
Administración se ajusta al ordenamiento jurídico.

Que el mencionado principio va de la mano con el principio de congruencia de la

sentencia que debe ser respetado por los jueces, pues estos tienen que fallar
según lo pedido y de acuerdo con lo probado. Argumento que se justifica en virtud
de la conexidad existente entre el debido proceso, manifestado particularmente en
el derecho de contradicción, y el ceñimiento de las decisiones judiciales a lo
pedido y probado dentro del mismo.

De manera que, prevaleció el principio de la jurisdicción rogada sobre una

verdadera materialización de la justicia a pesar de los efectos económicos que
causaron*, así hubiese sido temporalmente, los actos declarados nulos.

En el proceso 2003-00287155 se demandó la nulidad de circulares expedidas por

el Ministerio de la Protección Social que regulaban las fuentes de financiamiento a
la población desplazada y los procedimientos para el cobro de tales recursos. Como
quiera que el actor se limitó a señalar como fundamento de sus pretensiones, la
violación de los artículos 4° y 29 de la Carta, sin precisar cuáles eran las
disposiciones de orden legal o reglamentario que fueron trasgredidas al expedirse
las circulares acusadas, el cargo se centró en establecer si dichas circulares
establecieron algunos requisitos adicionales a los contemplados en la Circular 021
de fecha 17 de agosto de 2001, con fundamento en la cual las IPS venían prestando
servicios de salud en beneficio de la población desplazada por la violencia.

Realizó una confrontación del contenido de las circulares que regulaban la

prestación de la atención integral en salud a la población desplazada por la
violencia, precisando que las circulares acusadas fueron expedidas de
conformidad con las competencias y facultades consagradas en la Ley 100 de 1993
y en el Decreto 205 de 2003, y que podía ser modificada por otra circular al
encontrarse dentro de la misma jerarquía normativa.

La Sala redujo el análisis de la decisión a la presunta vulneración del principio de

irretroactividad de la ley, dado que, se establecía una auditoria para el trámite de
facturación ante el fosyga de aquellas que no hubiesen tenido ordenación de pago
a la fecha de expedición de la circular. Una vez aclarado dicho aspecto la Sala
consideró que en tratándose del juzgamiento de actos administrativos, la violación
de las normas constitucionales tan solo podían darse en forma indirecta,
concretándose a través de la infracción de las normas legales o reglamentarias
que hubiesen desarrollado tales preceptos de orden superior. Que en ese orden

*
Modificación del monto pensional.
155
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN PRIMERA. Sentencia de enero 28 de 2010.
Proceso 2003-00287-00. C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

77
de ideas, no podía soslayarse que las circulares demandadas fueron expedidas
en virtud de normas de orden legal o reglamentario, a través de las cuales se
desarrollaron los principios constitucionales contenidos en los artículos 4° y 29 de
la Carta, las cuales pudieron resultar infringidas de primera mano.

Que la aludida omisión del demandante, impedía a la Sala hacer un

pronunciamiento de fondo con respecto a las normas legales o reglamentarias
dejadas de citar como violadas, pues la indicación de los fundamentos de derecho
de las pretensiones, además de constituir una carga del actor, delimita el marco de
acción dentro del cual puede moverse el juzgador, en atención al carácter rogado
que es propio de la justicia administrativa, razón por la que denegó las súplicas de
la demanda, considerando que el actor no había desvirtuado la presunción de
legalidad de los actos acusados.

Nótese como en este caso ante la abstracción en la formulación de los cargos de

nulidad, el problema jurídico únicamente se centró en la retroactividad para la
facturación de los pagos por los servicios prestados, a pesar de tratarse de la
regulación de asuntos tan importantes como la prestación de los servicios de salud
a una comunidad que goza de especial protección constitucional como es el caso
de las personas desplazadas. Prevaleciendo el principio de la jurisdicción rogada
sobre cualquier otra prerrogativa constitucional que estuviese siendo vulnerada.
Sumado al hecho de que no se trataba de una acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, sino de la acción de simple nulidad que consagraba
el artículo 84 del C.C.A., situación que significaba un mayor análisis de las normas
constitucionales que estuviesen siendo desconocidas o afectadas con los actos
acusados.

En tratándose de asuntos de índole contractual, dentro del proceso 1995-00916156

en un asunto donde se solicitó la nulidad de las actas parciales de liquidación del
contrato y se omitió el acta final del mismo, la Sala dijo que la congruencia de las
providencias judiciales se establece mediante el proceso comparativo entre la
relación jurídico procesal y lo resuelto por el fallador, teniendo en cuenta que la
materia litigiosa, comprendía también los asuntos que el legislador atribuía al juez
y que son complemento obligado y necesario de lo suplicado expresamente. Que
la jurisdicción de lo contencioso administrativo es esencialmente rogada, es decir,
que el juez no pude ir más allá de lo pedido y sus decisiones no puede resolver
cuestiones no planteadas en la demanda.

En este evento si las actas parciales de liquidación del contrato fueron indebida-
mente realizadas no sería una consecuencia lógica que el acta final estuviese en
la misma situación, lo que generaría de una parte, una violación del debido
proceso del contratista y, de otra, un enriquecimiento sin causa para el Estado.

156
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN TERCERA. Sentencia de febrero 14 de 2011.
Proceso 1995-00916-01. C. P. Stella Conto Díaz.

78
Por su parte, las acciones de reparación directa si han encontrado una evolución
significativa al abordar el principio de la jurisdicción rogada, específicamente en su
enfrentamiento con el principio de reparación integral, en asuntos por vulneración
de derechos humanos o por una afectación grave de un derecho fundamental.

En el proceso 1990-06951157, sobre una falla en el servicio por la indebida

atención médica que ocasionó la extirpación del útero como consecuencia de una
infección presentada después de un procedimiento de cesárea a una joven de 21
años, recalcó que aunque en principio no cabe hacer más gravosa la situación del
apelante único, conforme al principio de la no reformatio in pejus, dicho límite se
fisura frente al deber estatal de reparar en integridad la afectación significativa de
un derecho fundamental, caso en el que resulta posible decretar de oficio medidas
de justicia restaurativa. Lo anterior debido a la vulneración grave del derecho
fundamental a la salud de la joven demandante que afectó su dignidad humana,
siendo preciso proteger las órbitas subjetiva y objetiva del derecho vulnerado.

En tratándose de los asuntos asignados a la sección cuarta en el proceso 2008-

00777158 donde se acusaba el acto que estableció unas tarifas de impuesto al
alumbrado público del Municipio de Tubará advirtió que los argumentos del actor
atacaron el acto demandado desde el punto de vista de la competencia que tenía
el Concejo Municipal para reglamentar el impuesto de alumbrado público con
fundamento en una ley en la que no se habían precisado sus elementos, pero en
ningún momento el demandante cuestionó o hizo un análisis de la legalidad de las
tarifas fijadas en el Acuerdo; tampoco del concepto de violación o de las normas
invocadas como violadas se podía advertir o inferir que se hubiese planteado tal
controversia.

Infirió que en esas condiciones, como tal fundamento de hecho no fue expuesto
por el actor en la demanda, dentro del marco de decisión que le atañe al juez,
conforme a lo previsto en el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo,
no era posible hacer un pronunciamiento sobre este cargo, pues se vulneraría el
derecho de defensa de la entidad demandada ya que ésta no tuvo la oportunidad
para defender sus intereses, aspecto que si bien no fue alegado por la
demandada en su recurso, no impide que el juez se pronuncie de oficio, máxime
cuando está involucrado un derecho fundamental.

Pese a hacer alusión a la facultad que se tiene de hacer un pronunciamiento más

allá de lo relacionado en el marco normativo de la demanda, como en asuntos
tarifarios se tiene precisado que frente a una posible desproporción o falta de

157
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN TERCERA. Sentencia de febrero 28 de 2013.
Proceso 1990-06951-01. C. P. Stella Conto Díaz.
158
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN CUARTA. Sentencia de marzo 27 de 2014.
Proceso 2008-00777-01. C. P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

79
equidad y progresividad entre los diferentes sectores para los que se establece el
impuesto de alumbrado público, no es suficiente indicar que la existencia diferencial
entre distintos sectores, como ocurre en este caso, violan los principios tributarios
antes señalados, pues además tendría que estar demostrado que el ente territorial
recupera más de lo que le cuesta prestar el servicio o que, en efecto, se pruebe la
desproporción concreta que no consulte la capacidad tributaria frente a
determinados contribuyentes, aspecto que no fue probado. En ese orden de ideas,
simplemente no indagó en la posible afectación de derechos fundamentales de los
sujetos activos de los aludidos cobros, sino que resaltó una carga probatoria que
le incumbía al actor y no fue demostrada en el proceso.

En otro asunto, proceso 2004-00484159 donde se cuestionaban los actos de

liquidación oficial de revisión de una declaración de renta, el Consejo dijo que era
improcedente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho porque
únicamente se demandaron actos de trámite - el que inadmitió el recurso de
reconsideración y el que confirmó esa decisión - los cuales no eran susceptibles
de ser demandados por sí solos, situación que no advirtió el Tribunal al admitir la
demanda ni al decidir mediante sentencia de mérito. En efecto, se requiere para
su conocimiento ante la jurisdicción que junto con ellos se acuse el acto definitivo,
esto es, la Liquidación Oficial de Revisión, puesto que constituyen una unidad
inseparable en la medida en que, aún anulado los primeros, no es posible estudiar
de fondo el último, toda vez que siendo la justicia contencioso administrativo
rogada, el juez no puede pronunciarse sobre su legalidad y en consecuencia
seguiría estando vigente en el ordenamiento jurídico.

En este aspecto es importante mencionar que si en algunos eventos la

jurisprudencia atendiendo a la existencia del poder judicial que le permite al juez
desentrañar la intención del demandante cuando la falta de técnica jurídica de la
demanda dificulta la comprensión de alguno de los presupuestos que orientarán
su labor, puede al tenor de una interpretación sistémica de la demanda realizar el
estudio de legalidad sobre el cual gira la controversia, en otros casos, sin
embargo, el principio de jurisdicción rogada no cede cuanto se trata de sacar del
mundo jurídico actos cuya nulidad no fue solicitada en el libelo demandatorio.

En el litigio 2001-03541 en contra del Municipio de Santiago de Cali, como la

sociedad demandante no allegó los decretos locales que regulaban el trámite de la
sanción por la no declaración del impuesto de juegos, ni solicitó al juez que fuese
practicada ante la imposibilidad de presentarla con la demanda, se denegaron las
pretensiones incoadas. El Consejo de Estado mantuvo incólume su postura de
que “Para la Sala, aportar la prueba de la existencia de las normas locales es una
carga procesal de quien las pretenda hacer valer, que el juez no puede trasladarse
de manera oficiosa, toda vez que se trata de una jurisdicción rogada y constituye

159
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN CUARTA. Sentencia de diciembre 11 de 2008.
Proceso 2004-00484-01. C. P. Lilia López López.

80
además un requisito expreso de la demanda, que no puede suplirse con las
afirmaciones hechas por las partes”160.

A pesar de que la parte actora allegó los decretos municipales echados de menos
como material probatorio, la segunda instancia confirmó la decisión del a quo,
situación vulneratoria del debido proceso, donde tuvo prelación sin mayor
argumentación el principio de la jurisdicción rogada para cercenar el derecho de
acceso efectivo a la justicia.

En el desarrollo de una acción de nulidad electoral 2007-00239 el a quo declaró la

ineptitud de la demanda, estimando que no se compadecía del contenido
normativo del numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo,
pues no se explicó el concepto de violación, sino que se limitó a transcribir
jurisprudencia de la sección quinta. Que eran reiterados los pronunciamientos que
sostenían que toda demanda enderezada a la anulación de un acto administrativo
debía contener las normas violadas y la expresión del concepto de la violación,
requerimiento que no era solamente formal, por cuanto existía en virtud del
principio de legalidad que gobierna el ejercicio de la función pública.

Resaltó que el concepto de la violación constituye el referente para el ejercicio del

control que la Constitución le ha deferido al Juez de lo contencioso administrativo.
Sin embargo, el ad quem al desatar el recurso de alzada precisó que no es
necesario que el concepto de violación de normas sea elaborado con ciertas
formalidades, pues basta que se refieran argumentos que permitan establecer los
alcances de la inconformidad planteada. Por ello, adujo que “Sólo de esa forma se
logran conciliar principios como los de la legalidad, del que se deducen la
presunción de legalidad del acto administrativo y el carácter de rogada de la
jurisdicción, con otros como el de la prevalencia del derecho sustancial” 161,
aspecto que adquiere mayor relevancia cuando se está frente a una acción
electoral cuyo propósito es resolver los conflictos relacionados con la
conformación del poder político.

Que como la sentencia mencionada en el concepto de violación aludía a la causal

de nulidad de los actos electorales establecida en el numeral 2º del artículo 223
del Código Contencioso Administrativo, era posible entender, que se accionaba,
por esa razón, situación que le permitió a la segunda instancia realizar un estudio
de fondo sobre la posible configuración de nulidad sustentada en la presencia de
registros electorales falsos o apócrifos.

No obstante, aclaró “Al margen de lo discurrido, la Sala debe precisar que si bien
los hechos de la demanda dan cuenta de otras irregularidades, tal como lo precisó
160
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN CUARTA. Sentencia de junio 08 de 2008.
Proceso 2001-03541-01. C. P. Juan Ángel Palacio Hincapié.
161
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN QUINTA. Sentencia de abril 29 de 2010.
Proceso 2007-00239-02. C. P. Filemón Jiménez Ochoa.

81
el Agente del Ministerio Público en la segunda instancia, en este caso no es
posible hacer una interpretación que permita su estudio por razón de que no se
ofrecieron tan claros como los que referían la falsedad”162.

Nótese que a pesar de que se entró a abordar de fondo el estudio del caso al
tenor de una causal de nulidad que se podía inferir del concepto de violación, no
hizo lo mismo respecto de otras irregularidades relatadas en los hechos por falta
de “claridad” en los mismos.

162
Ibíd.

82
 4. ¿CÓMO AVANZAR EN LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES POR ENCIMA DEL PRINCIPIO DE LA JURISDICCIÓN
ROGADA?

Los ideales amparados en teorías como el constitucionalismo o el

neoconstitucionalismo, permitieron la concepción de un nuevo modelo de Estado,
el primero concebido en palabras del maestro Maurizio Fioravanti, como el
conjunto de doctrinas que aproximadamente a partir de la mitad del siglo XVII se
han dedicado a recuperar en el horizonte de la Constitución de los modernos el
aspecto del límite y de la garantía163. Y el segundo, también llamado el
constitucionalismo contemporáneo considerado una forma política inédita en el
continente europeo y una nueva cultura jurídica, o por lo menos una teoría del
derecho distinta de la teoría positivista que sirvió de marco conceptual al Estado
de Derecho decimonónico, y que es producto de la singularidad del
constitucionalismo europeo de la segunda postguerra164. Teoría que permitió que
las actuaciones de todos los ordenamientos jurídicos democráticos llevaran
implícito el garantismo por los derechos fundamentales consagrados
constitucionalmente.

Bajo ese esquema la mayoría de Constituciones del Mundo, incluyendo la nuestra,

desarrolló en su primera parte toda una gama de principios, valores, filosofías e
ideologías que forman la base de la estructura de cada Estado, destacando de
manera importante los llamados derechos fundamentales.

Con el auge del constitucionalismo la mayoría de países adoptaron dentro de su

estructura una sala encargada de los asuntos constitucionales - amparo
constitucional ó acción de tutela - otros en cambio conformaron un tribunal o corte
independiente al interior del poder público. A pesar de ello, como los derechos
constitucionales deben evidenciarse en todas y cada una de las decisiones
judiciales, para el caso colombiano el control de constitucionalidad se encuentra
en cabeza de todos los jueces de la república (control difuso) y en la Corte
Constitucional (control concentrado) quien tiene a su cargo velar por la guarda y
supremacía de la Constitución Política.

Con el panorama descrito, la normatividad internacional, fue adquiriendo mayor

injerencia en el ámbito interno, inicialmente con la contemplación en el texto
constitucional de prerrogativas que van desde los principios orientadores de las
relaciones exteriores, la inclusión de los convenios internacionales del trabajo que
siendo ratificados hacen parte de la legislación interna y en la aplicación de
derechos derivados del bloque de constitucionalidad, entre otros *. Y

163
FIORAVANTI, Maurizio. Constitución. Madrid: Trotta, 2001. p. 85.
164
PRIETO SANCHÍS, Luis. Constitución y derechos fundamentales, citado por BERNAL PULIDO,
Carlos. El neoconstitucionalismo a debate. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2008. p.
11.
*
Ver los artículos 9, 53, 93, 94, 102 y 214 de la Constitución Política.

83
posteriormente, con el desarrollo jurisprudencial realizado por la Corte
Constitucional que amplió el catálogo de derechos, incluyendo aquellos
consagrados en tratados internacionales. Al respecto dijo la Corte:

“El bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y

principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto
constitucional, son utilizados como parámetros del control de
constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente
integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la
propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor
constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a
pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma
diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu”165.

No obstante, es necesario advertir que serían inaplicables166 las normas o

preceptos de los convenios internacionales que sean contrarias a las previstas en
el texto constitucional colombiano.

4.1 CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

En armonía con lo expuesto en precedencia, es necesario apreciar para un

adecuado estudio acerca de los derechos fundamentales, el contexto internacional
en el que se han promulgado diversos instrumentos para la garantía y la
protección de los mismos. Por ello, a partir de la segunda mitad del siglo XX, no
puede entenderse que la garantía de éstos se encuentre únicamente en las
constituciones de cada uno de los Estados. Por el contrario, los derechos
fundamentales son derechos “supra- estatales” pertenecientes a todos los seres
humanos independientemente de sus diversas ciudadanías167.

Así, por ejemplo, encontramos que los derechos fundamentales168, considerados

internacionalmente como derechos humanos, se encuentran establecidos en
tratados internacionales tales como: la Declaración Universal de los Derechos
Humanos (1948), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre (1948), Convención Americana de Derechos Humanos - Pacto de San

165
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-225 de 1995 de mayo 18 de 1995. M. P.
Alejandro Martínez Caballero.
166
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-295 de 1993 de julio 29 de 1993. M. P.
Carlos Gaviria Díaz.
167
FERRAJOLI, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Op. cit., p. 40.
168
Recuérdese como se mencionó en el capitulo I, donde QUINCHE RAMÍREZ, citaba a UPRIMNY
Rodrigo que “se puede advertir una cierta tendencia, no absoluta a reservar la denominación
“derechos fundamentales” para designar los derechos humanos positivizados a nivel interno, en
tanto que la fórmula “derechos humanos” es la más usual en el plano de las declaraciones y
convenciones internacionales” (QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando. Derecho constitucional
colombiano: De la Carta de 1991 y sus reformas. Bogotá: Temis, 2012. p. 91).

84
José- (1969), Convenio Europeo de Derechos Humanos (1950), Carta Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos (1981), entre otros.

Ahora bien, en lo que respecta a Colombia, resultaría claro afirmar que la

protección y la garantía de los derechos fundamentales no sólo deviene de la
Constitución Política de 1991, sino que en virtud del artículo 93 superior, también
proviene de los distintos tratados de derechos humanos ratificados por nuestro
país. En este sentido, se tiene que el marco de protección de los derechos es
primero que todo de carácter convencional, luego constitucional y finalmente legal.
De esta manera, en lo que concierne al ámbito regional al cual pertenece nuestro
país, tenemos diversos instrumentos que conforman el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos* y los dos órganos que se encargan de velar por el
cumplimiento de aquellos, a saber: la Comisión y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.

Es por ello que, los derechos fundamentales no sólo se encuentran establecidos

en disposiciones normativas de orden nacional, sino también internacional.
Asimismo, su justiciabilidad no sólo puede realizarse ante Tribunales estatales
sino también supra estatales.

Lo anterior ha venido cobrando una importancia aún mayor, con el desarrollo de la

jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y con la
incorporación que de la misma se ha realizado por parte de los jueces
colombianos, en medio de no pocas resistencias. En efecto, aquel Tribunal se
ingenió la creación de una importante herramienta para que tanto la Convención
Americana de Derechos Humanos como los demás instrumentos que hacen parte
del sistema interamericano cobraran mayor efectividad en cada uno de los
Estados parte.

Fue así como, vía jurisprudencial la Corte IDH dio origen al denominado “Control
de Convencionalidad”, en virtud del cual, tanto dicho Tribunal como los órganos de
los Estados parte del Pacto de San José, particularmente los de carácter judicial,
deben asegurarse de respetar las disposiciones de la Convención y demás
tratados que integran el sistema interamericano de Derechos Humanos, así como
la interpretación que de los mismos efectúa la Corte IDH.
*
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; Convención Americana de Derechos
Humanos; Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”; Convención
Interamericana para prevenir y sancionar la tortura; Protocolo a la Convención Americana relativo a
la abolición de la pena de muerte; Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar
la violencia contra la mujer “Convención Belém Do Pará); Convención Interamericana sobre
desaparición forzada de personas; Convención Interamericana para la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad; Convención Interamericana
contra el Racismo, la Discriminación Racial y Formas Conexas de Intolerancia; Convención
Interamericana contra toda Forma de Discriminación e Intolerancia; Declaración Americana sobre
los derechos de los pueblos indígenas.

85
Lo anterior implica que, por ejemplo, un juez colombiano al momento de resolver
un caso debe asegurarse de acatar las previsiones de los diferentes instrumentos
que hacen parte de aquél marco convencional del cual nuestro país es parte.
Ciertamente, se trataría de efectuar un control de convencionalidad de carácter
difuso, de tal manera que sea constante la preocupación de hacer compatible el
ordenamiento jurídico interno con las disposiciones de la Convención Americana
de Derechos Humanos169.

4.2 INTEGRACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE

INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS EN LA JURISDICCIÓN
ADMINISTRATIVA

La jurisdicción Contencioso administrativa, en particular la sección tercera del

Consejo de Estado, ha venido incorporando activamente la aplicación del
denominado control de convencionalidad y ha declarado la responsabilidad del
Estado por sendas violaciones a las previsiones de la Convención.
Adicionalmente, ha adoptado los estándares de reparación integral de la Corte
IDH, todo lo cual, ha significado una gran evolución en la protección de los
derechos de quienes han sido víctimas de violaciones a sus derechos humanos170.

De igual manera, como se mencionó párrafos atrás, la jurisprudencia de la sección

tercera desde hace unos años ha desarrollado de manera amplia la tesis según la
cual ante la violación de derechos humanos y más exactamente ante la
configuración de un daño a “bienes constitucional y convencionalmente
amparados”, el principio de la jurisdicción rogada así como el de congruencia,
deben ceder ante el principio de la reparación integral.

Específicamente ha considerado que es posible decretar de oficio medidas de

justicia restaurativa, al margen de los principios de congruencia y de no reformatio
in pejus, en los casos de i) grave violación a derechos humanos por parte del
Estado -acción u omisión- o por la actividad de terceros pero imputable al primero
y ii) la afectación significativa a un derecho fundamental de los reconocidos a nivel
constitucional. Precisando que si se presenta colisión entre el principio de
reparación integral con los principios de congruencia procesal y de jurisdicción
rogada, estos últimos deben ceder frente al primero, en cuanto concierne a las
medidas de satisfacción, rehabilitación y garantías de no repetición, toda vez que

169
BURGORGUE-LARSEN, Laurence. El contexto, las técnicas y las consecuencias de la
interpretación de la Convención Americana de Derechos humanos. En: Revista de Estudios
Constitucionales. 2014. vol. 12, no. 1, p. 132.
170
Para ver un estudio sobre las implicaciones del control de convencionalidad en la jurisprudencia
del Consejo de Estado colombiano, puede consultarse en PÉREZ NIÑO, Walter Fernando;
ZAMBRANO SALAZAR, Laura Sofía y CEPEDA RODRÍGUEZ, Emerson Harvey. El impacto del
control de convencionalidad en la jurisprudencia del Consejo de Estado Colombiano en la
reparación a víctimas de graves violaciones de Derechos Humanos. En: Eunomía. Revista en
cultura de la legalidad. Octubre, 2015 - marzo, 2016. no. 9, p. 161-177.

86
el canon indemnizatorio, esto es, el reconocimiento de los perjuicios materiales e
inmateriales es el único contenido del principio de reparación integral que se
encuentra amparado por los citados principios del proceso que tienden a
garantizar el derecho de defensa del demandado171.

Bajo esa misma tesis se ha reparado a las víctimas en asuntos de indebido

manejo de fumigaciones que ocasionaron daños al medio ambiente 172, por fallas
del servicio derivadas de acciones combatientes donde miembros de las fuerzas
armadas del Estado segaron la vida de personas con el único propósito de
hacerlas pasar por falsos positivos173.

En este sentido, el juez administrativo está facultado para ordenar medidas de

reparación no solicitadas en la demanda, por lo general medidas que tienden a la
satisfacción, a la rehabilitación, a las garantías de no repetición e inclusive a
medidas de reparación transformadora. Cabe precisar que esta evolución
jurisprudencial se ha dado, entre otras razones, debido a la incorporación de
estándares internacionales en materia de protección de derechos humanos, a
través de figuras como el denominado control de convencionalidad, vía bloque de
constitucionalidad.

Pese a los logros alcanzados en asuntos donde se debate la responsabilidad del

Estado, cuando se trata de atacar la nulidad de actos administrativos el principio
de jurisdicción rogada adquiere mayor rigidez, pues la presunción de legalidad que
poseen las manifestaciones de voluntad de la Administración le traspasa la carga
de la prueba al accionante.

Teniendo en cuenta que a través de la ley, no se modificó la técnica jurídica formal

del contenido de la demanda, por cuanto el C.P.A.C.A., mantuvo la exigencia del
concepto de violación de las normas presuntamente violadas, debe la
jurisprudencia del Consejo de Estado fijar nuevas pautas interpretativas que

171
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN TERCERA. Sentencia de febrero 28 de 2013.
Proceso 1990-06951-01. C. P. Stella Conto Díaz.
172
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN TERCERA. Sentencia de enero 30 de 2013.
Proceso 1999-00278-01. C. P. Stella Conto Díaz. “… la judicatura se encuentra habilitada para
imponer medidas de justicia restaurativa, sin consideración a las reglas procesales de congruencia
y non reformatio in peius, cuando quiera que la situación que se pretende restablecer compromete
derechos constitucionales de interés general o colectivo, para el efecto la protección del medio
ambiente, el que -por lo demás- el Estado está en la obligación de proteger, atendiendo los
compromisos internacionales referidos ut supra en el marco jurídico”.
173
Ver entre otras, las siguientes sentencias: COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN
TERCERA. Sentencia de Unificación de septiembre 11 de 2013. Proceso 1994-07654-01. C. P.
Danilo Rojas Betancourt. “Por regla general, estas facultades se encuentran limitadas por los
principios de congruencia, de jurisdicción rogada y de no reformatio in pejus, de manera que para
que proceda el reconocimiento de medidas tanto de carácter compensatorio -como son la
indemnización de los perjuicios morales y materiales causados- como de carácter restitutorio, es
necesario que exista una petición expresa de la parte demandante en tal sentido”.

87
garanticen a los ciudadanos la materialización de sus derechos, como sería
morigerar el principio de legalidad que rige las actuaciones de la Administración,
en el sentido de que constituya una carga probatoria más equilibrada. Para ello,
las entidades tendrían el deber de demostrar que sus decisiones fueron tomadas
atendiendo las garantías constitucionales y legales que rigen cada procedimiento,
explicando de forma detallada los fundamentos jurídicos que conllevaron a tomar
la decisión cuya legalidad es cuestionada.

En este punto es necesario realizar una contextualización de las cargas que rigen
el derecho contencioso administrativo, con el fin de demostrar la importancia y
necesidad de una variación en ese aspecto que permita un mayor análisis
interpretativo del juez.

4.3 LAS CARGAS PROBATORIAS

El derecho probatorio es parte del correspondiente derecho procesal 174;
procesalismo cuya finalidad es servir de instrumento necesario para la concreción
y efectividad de las normas sustanciales, en 1991 fue elevado a rango
constitucional en su artículo 228, son las normas procesales probatorias de una
especial relevancia, pues se repite desde siempre y concreta en el aformismo
romano “Idem est non esse aut non probari”175.

La carga de la prueba es un elemento característico de los sistemas procesales de

tendencia dispositiva. Se conoce como principio “onus probandi”, el cual indica
que por regla general corresponde a cada parte acreditar los hechos que invoca,
tanto los que sirven de base para la demanda como los que sustentan las
excepciones, de tal manera que deben asumir las consecuencias negativas en
caso de no hacerlo176.

Se han concebido dos sistemas probatorios, de una parte, existe el sistema

dispositivo que confiere a las partes el dominio del procedimiento y se caracteriza
por los siguientes principios: (i) el juez no puede iniciar de oficio (nemo jure sine
actore); (ii) el juez no puede tener en cuenta hechos ni medios de prueba que no
han sido aportados por las partes (quod non est in actis non est in mundo); (iii) el
juez debe tener por ciertos los hechos en que las partes estén de acuerdo (ubi
partis sunt conocerdes nihil ab judicem); (iv) la sentencia debe ser de acuerdo con
lo alegado y probado (secundum allegata et probata); (v) el juez no puede

174
LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento civil. T. 3: Pruebas. 2 ed. Bogotá: Dupre
Editores. 2008, p. 23.
175
Ibíd., p. 25.
176
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-070 de febrero 25 de 1993. M. P.
Eduardo Cifuentes Muñoz. Sobre la carga de la prueba de un lado, tenemos su consagración legal
en el artículo 1757 del Código Civil y, de otro, en el ámbito procesal en el artículo 177 del Código
de Procedimiento Civil.

88
condenar a más ni a otra cosa que la pedida en la demanda (en eat ultra petita
partium)”177.

De otra, se encuentra el modelo inquisitivo, que por el contrario, se caracteriza por

una actividad protagónica del juez y secundaria de las partes, el juez debe
investigar la verdad, prescindiendo de la actividad de las partes. Por tanto, en el
inquisitivo puede iniciar oficiosamente el proceso, decretar pruebas de oficio,
impulsar o dirigir el proceso y utilizar cualquier medio que tienda a buscar la
verdad178.

En el campo especifico del derecho civil el ordenamiento jurídico Colombiano es

considerado mixto, pues el proceso civil moderno se considera de interés público y
se orienta en el sentido de otorgar facultades al juez para decretar pruebas de
oficio y para impulsar el proceso, tiende hacia la verdad real y a la igualdad de las
partes y establece la libre valoración de la prueba. No obstante, exige demanda
del interesado, prohíbe al juez resolver sobre puntos no planteados en la demanda
o excepciones y acepta que las partes pueden disponer del proceso por
desistimiento, transacción o arbitramento 179.

Dicho sistema mixto adquirió mayor fuerza con los postulados constitucionales del
Estado social de derecho, pues se exigía del juez un papel activo y dinámico
dentro del proceso, dado que dejó de ser el “frío funcionario que aplica
irreflexivamente la ley”, convirtiéndose en el funcionario -sin vendas- que se
proyecta más allá de las formas jurídicas, para así atender la agitada realidad
subyacente y asumir su responsabilidad como un servidor vigilante, activo y
garante de los derechos materiales. El Juez que reclama el pueblo colombiano a
través de su Carta Política ha sido encomendado con dos tareas imperiosas: (i) la
obtención del derecho sustancial y (ii) la búsqueda de la verdad. Estos dos
mandatos, a su vez, constituyen el ideal de la justicia material 180.

Ahora bien, dentro de las teorías modernas que buscan hacer realidad la idea de
la justicia material se concibió el concepto de la carga dinámica de la prueba. Esta
concepción surgió como consecuencia de la desigualdad entre las partes para

177
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-874 de septiembre 30 de 2003. M. P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
178
Ibíd.
179
Ibíd.
180
Este diseño normativo del proceso para empoderar al juez encontró abierto respaldo en la
Constitución de 1991, que consagró un Estado Social y Democrático de Derecho: “La aspiración
última del pueblo de alcanzar un marco que garantizara un ‘orden justo’, la consagración de la
administración de justicia como una función pública esencial y como un derecho fundamental de
cada persona, así como la prevalencia del derecho sustancial, significaron en su conjunto un
fortalecimiento de la función judicial y un compromiso férreo de los servidores públicos con la
consecución de la justicia material” (COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-768
de octubre 16 de 2015. M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.

89
poder demostrar los hechos alegados, por factores como la especialidad técnica y
en algunos eventos científica.

La justificación de esta distribución de la carga de la prueba radica en la dificultad

con la que cuenta la parte débil de una determinada relación para acceder a los
documentos y demás materiales probatorios necesarios para acreditar que cierta
situación le es desfavorable y constituye un desconocimiento de sus derechos; es
de elemental justicia que sea la parte privilegiada y fuerte, por su fácil acceso a los
materiales probatorios en cuestión, quien deba asumir dicha carga procesal181.

Ante dicha desigualdad era necesaria la intervención judicial para restablecer el

equilibro probatorio en el desarrollo del proceso. En responsabilidades por fallas
médicas, es quizá uno de los escenarios donde adquirió mayor relevancia esa
teoría, permitiendo a la luz de nuevas tesis jurisprudenciales modificar las cargas
probatorias. De igual forma, en materia de tutela, la regla no es “el que alega
prueba”, sino “el que puede probar debe probar”, lo cual redistribuye la carga
probatoria en beneficio de la protección de los derechos182. De ahí que, en
asuntos de tutela fue necesario redistribuir la carga probatoria en beneficio de la
protección de los derechos fundamentales afectados, como por ejemplo en casos
relacionados con discriminación en el ámbito laboral.

Dicha teoría fue fundada en principios de solidaridad, equidad (igualdad real),

lealtad y buena fe procesal183, donde el postulado del deber de probar se invierte a
quien puede probar. De manera que, su objetivo primordial es complementar y
perfeccionar las cargas probatorias.

4.4 LAS CARGAS PROBATORIAS EN LA JURISDICCIÓN ADMINISTRATIVA

El Código Contencioso Administrativo remitía en materia probatoria la aplicación

de aquellas pruebas consagradas en el Código de Procedimiento Civil en lo que
resultasen compatibles con las normas del Estatuto Administrativo 184. A su vez,
también permitía el decreto oficioso de pruebas cuando fuesen necesarias para el
esclarecimiento de la verdad185. Por lo tanto, de conformidad con lo expuesto en
precedencia la jurisdicción administrativa también tenía un sistema mixto
conformado por el sistema dispositivo y el inquisitivo.

En los debates que originaron el nuevo estatuto procesal administrativo se debatió

la pertinencia de un nuevo esquema probatorio, específicamente se dijo:

181
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-741 de agosto 06 de 2004. M. P. Manuel
José Cepeda Espinosa.
182
Ibíd.
183
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-086 de febrero 24 de 2016. M. P. Jorge
Iván Palacio Palacio.
184
Artículo 168 del C.C.A.
185
Artículo 169 del C.C.A.

90
 “Se propuso a los inicios de la discusión, si era pertinente regular esta
figura con el ánimo de morigerar la carga probatoria que incumbe a las
partes, cuando quiera que una de ellas está en mejor posición de
probar, sea por superioridad técnica, o dado sus conocimientos
especiales, o porque se encuentra en su esfera jurídica la producción
de las prueba. Como se sabe se trata de un sistema de redistribución
de la carga procesal o de inversión de la carga, en la que en las
condiciones anotadas, el juez traslada al inicio del litigio la obligación de
demostrar la verdad de lo alegado a la contraparte de acuerdo con el
juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte y con independencia de
quien haya alegado el hecho dentro del proceso. Sin embargo, la
comisión no estuvo de acuerdo con implementar la carga dinámica de la
prueba, considerando que no es posible conjugarla con los principios de
igualdad, debido proceso y derecho de defensa”186.

Con fundamento en esas consideraciones no se hizo ninguna alusión especifica

dentro del CPACA que modificara el régimen probatorio que existía, es decir, no
hubo ninguna disposición respecto de las cargas procesales. Por el contrario, se
integró de forma más generalizada las normas que regulaban el Código de
Procedimiento Civil al trámite de los procesos contenciosos administrativos. De
una parte, porque se estableció tajantemente la remisión en lo que no estuviese
expresamente regulado en el estatuto procesal administrativo, y, de otra, porque
se suprimió la expresión “en cuanto resulten compatibles con las normas de este
Código”. De ahí que, podría considerarse que en materia probatoria la jurisdicción
administrativa al igual que en la civil el régimen probatorio es mixto; dispositivo
porque concierne a las partes probar los supuestos de hecho que alegan e
inquisitivo porque el juez tiene la facultad oficiosa para decretar pruebas.

Sin embargo, como el C.P.A.C.A. (Ley 1437 de 2011), fue expedido con
anterioridad a la expedición del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012),
es necesario advertir que bajo ese nuevo esquema procesal, fue concebida la
teoría de la carga dinámica de la prueba, pero como atribución facultativa del juez
para asignarle a alguna de las partes determinada carga probatoria. En los
motivos de exposición del proyecto de ley se enfatizó que:

“La carga de la prueba mantiene su concepción clásica, pero en

determinados casos hay un desplazamiento a una especie de
solidaridad dentro de la concepción liberal para que el otro que tiene la
facilidad por motivos que no es necesario ni siquiera enunciar, ya que
en cada caso y de conformidad con las reglas de la experiencia se

186
NAMEN VARGAS, Álvaro. Régimen Probatorio, nulidades e incidentes en el Nuevo Código de
Procedimiento Administrativo. En: Seminario Internacional de Presentación del Nuevo Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Memorias: Consejo de Estado,
2011.

91
 llegará a la conclusión, a quién le quedaba más fácil probar un
determinado hecho”187.

Fue así como aquella teoría expuesta en la dogmática y en la jurisprudencia

adquirió jerarquía legal. Sin embargo, se consideró que imponer al juez la
obligación de acudir en todos los eventos a la institución de la carga dinámica de
la prueba, y no de manera ponderada de acuerdo con las particularidades de cada
caso y los principios generales de la Ley 1564 de 2012, significaría alterar la lógica
probatoria prevista en el estatuto procesal diseñado por el Legislador, para en su
lugar prescindir de las cargas procesales razonables que pueden imponerse a las
partes y trasladar esa tarea únicamente al juez.

Por lo anterior, cuando el inciso final del artículo 103 del CPACA al definir los
principios y el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo indica que
“Quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en
cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen
funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir
con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código”188. En ese
panorama el administrador de justicia tiene dos posibilidades, de un lado, ceñirse
estrictamente a que el demandante tiene la obligación de enunciar las normas
violadas y demostrar que los actos acusados son ilegales (carga procesal) y, de
otro, remitirse a las disposiciones del Código General del Proceso, esto es, que
“Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran
el efecto jurídico que ellas persiguen”189.

Sin olvidar, por supuesto que al remitirse a las disposiciones del CGP “según las
particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la
carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del
proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se
encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer
los hechos controvertidos…”190.

En ese orden de ideas, a pesar de que el legislador no modificó el régimen

probatorio del CPACA, si lo hizo la consagración de la carga dinámica de la
prueba en el Código General del Proceso, pero con matices facultativos para que

187
CONGRESO DE COLOMBIA. Proyecto de Ley 196 de 2011 Cámara. Por medio de la cual se
expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. Gaceta del Congreso.
Bogotá, 2011. no. 119.
188
CONGRESO DE COLOMBIA. Ley 1437. (18, enero, 2011). Por la cual se expide el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Diario Oficial. Bogotá, 2011. no.
47.956. art. 103.
189
CONGRESO DE COLOMBIA. Ley 1564 (12, julio, 2012). Por medio de la cual se expide el
Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial. Bogotá, 2012. no.
48.489. art. 167.
190
Ibíd., art. 167.

92
el juez decida los casos en que invierte la carga de la prueba. Por lo tanto, se
propone que los administradores de justicia a través de sus sentencias constituyan
una línea jurisprudencial que imponga a las entidades el deber de demostrar que
sus manifestaciones de voluntad expresados en actos administrativos fueron
expedidos respetando, en primer lugar, el derecho fundamental del debido
proceso, precisando las normas constitucionales y legales que apoyan sus
decisiones y, en segundo lugar, allegando los elementos probatorios que justifican
denegar el reconocimiento del derecho alegado por el demandante.

Dicho planteamiento es absolutamente válido para la protección de los derechos

fundamentales en un Estado Constitucional y Democrático de Derecho como el
colombiano, que exige de los jueces una justicia real que únicamente se logra
integrando un estudio juicioso de ponderación al enfrentar los principios
constitucionales y derechos fundamentales contra el principio de jurisdicción
rogada que implica una modificación en el régimen probatorio, pues sin lugar a
equívocos el ciudadano siempre se encuentra en un estado de indefensión y
desventaja frente a los organismo públicos.

En otras palabras, quien alega la violación de su derecho se encuentra en posición

de debilidad o subordinación frente a la persona o autoridad de quien proviene la
violación, situación que justifica una distribución diferente de la carga de la prueba
para que sea la entidad accionada a quien le corresponda desvirtuar lo alegado en
su contra.

Las razones que conllevaron al legislador a no contemplar la carga dinámica de la

prueba considerando que no era posible conjugarla con los principios de igualdad,
debido proceso y derecho de contradicción carecen de un juicio de razonabilidad,
pues se le dio prioridad a esos principios a favor de las diferentes entidades
estatales, por encima de los derechos de las personas naturales, que están en
desventaja de obtener el reconocimiento de sus derechos, por encontrarse frente
a principios como la legalidad, la jurisdicción rogada y el deber de probar que rige
las actuaciones procesales de la jurisdicción contencioso administrativa.

Es por ello que, es necesario avanzar mediante la jurisprudencia a una integración

en el campo jurídico con los postulados constitucionales, los derechos de los
convenios internacionales ratificados por Colombia y las teorías desarrolladas en
el Siglo XX sobre las posibles formas de solucionar los casos difíciles,
encaminados a mesurar la aplicación del principio de la jurisdicción rogada.

Lo expuesto no significaría una interpretación extrema de ilegalidad de las

actuaciones de las entidades estatales, pues dicha concepción iría en contra de
las bases que formaron el Estado de Derecho, sino simplemente un equilibrio de
las cargas probatorias acorde con los postulados constitucionales.

Al modificarse la carga de la prueba que atañe al principio de legalidad, carecería

93
de sentido la existencia del principio de la jurisdicción rogada, por cuanto el juez,
al tenor del papel activo que debe ejercer, tendría la obligación de realizar un
estudio íntegro de las situaciones fácticas puestas en su conocimiento. Y en
consecuencia, entrar a restablecer los derechos vulnerados sin más limitaciones
que lo efectivamente probado dentro del proceso.

En el tema específico del concepto de las normas violadas, sumado al hecho de la

presunción de legalidad de los actos administrativos, la jurisprudencia justifica la
necesidad de indicar las razones de inconformismo del accionante considerando
que eso ayuda en la función del administrador de justicia al delimitar su “campo de
estudio debido a que carece de toda racionalidad que presumiéndose la legalidad
del acto tenga el juez administrativo que buscar oficiosamente las posibles causas
de nulidad de los actos administrativos, más aún cuando dicha búsqueda no sólo
es dispendiosa sino en extremo difícil y a veces imposible de concretar, frente al
sinnúmero de disposiciones normativas que regulan la actividad de la
administración”191.

Al respecto, es pertinente indicar que esas afirmaciones actualmente no tienen

respaldo ni jurídico ni práctico, toda vez que con las modernas herramientas
tecnológicas el acceso a las normas nacionales o los decretos departamentales
dejó de ser una excusa que ampare el carácter rogado de la jurisdicción
administrativa, de tal forma que, no puede alegarse un desconocimiento normativo
de ninguna índole, más aún cuando generalmente se presentan demandas en
bloque sobre un mismo tema. Circunstancia que hace más que evidente la
instrucción del juez en los asuntos que son puestos en su conocimiento.

Como quiera que el único y legítimo fin que justifica la existencia de los despachos
judiciales es la justicia que se le imparte al ciudadano, debe limitarse a su mínima
expresión excusas que buscan disculpar su real aplicación.

Sin embargo, para evitar que el juez deba hacer el trabajo que le corresponde a
los profesionales del derecho que representan los intereses del demandante, es
necesario que aquel acuda a sus poderes sancionatorios cuando advierta una
actitud pasiva y negligente de los abogados.

Dado que la jurisdicción administrativa no dispuso una normatividad especial de

los poderes sancionatorios del juez, es necesario remitirnos al Código General del
Proceso, que consagró en el artículo 42 los deberes y poderes de los jueces,
dentro de los cuales en el numeral 3º se indica:

“Prevenir, remediar, sancionar o denunciar por los medios que este

código consagra, los actos contrarios a la dignidad de la justicia, lealtad,

191
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN SEGUNDA. Sentencia marzo 23 de 2006.
Proceso 4164-04. C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado.

94
 probidad y buena fe que deben observarse en el proceso, lo mismo que
toda tentativa de fraude procesal”192.

Ello permite, que el juez pueda de forma directa sancionar las conductas que no
sean acordes con el buen desempeño de la profesión, como sería el caso de
presentar demandas sin los requisitos y exigencias mínimas de técnica jurídica
que prevé el estatuto procesal. También podría compulsar copias ante la
jurisdicción disciplinaria por constituir faltas a los deberes profesionales del
abogado actuaciones como: la inobservancia a la ley; por no conocer, promover y
respetar las normas consagradas en el código disciplinario; no actualizar los
conocimientos inherentes al ejercicio de la profesión; no colaborar leal y
legalmente en la recta y cumplida realización de la justicia y los fines del Estado,
entre otros.

La labor de la recta y cumplida realización de la justicia solamente se logra

cuando cada una de las partes desempeña a cabalidad las cargas procesales que
les son impuestas dentro del desarrollo del litigio, de manera que, para el sujeto
activo significa interponer una demanda con la mayor claridad y precisión posible
y aportar las pruebas que tengan en su poder, a su vez, el sujeto pasivo debe
fundamentar jurídicamente las razones que conllevaron a la entidad a denegar el
reconocimiento del derecho alegado y demostrar con pruebas que tomaron la
decisión aplicando la normas correspondientes al caso concreto.

Ahora, sin duda, el papel más importante lo cumple el juez, quien desde su
posición tiene el deber de impartir justicia, más allá de las simples formalidades,
razón por la que no puede limitarse solamente a tomar decisiones con los
argumentos o pruebas inicialmente presentados, por el contrario al apreciar
carencias argumentativas o probatorias tiene la facultad de requerir a la parte que
tiene la facilidad de allegar las pruebas necesarias para tal fin.

Pero es precisamente en esa facultad o potestad donde encontramos una inercia

del poder judicial, una pasividad que desconoce o disminuye la protección de los
derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política, según se
observó en el capítulo tercero, la jurisprudencia del Consejo de Estado como
órgano de cierre de la jurisdicción administrativa sigue encaminada a dar
prevalencia al principio de la jurisdicción rogada, no existen sentencias con la
carga argumentativa necesaria y suficiente ante la colisión de principios, toda vez
que se enfocan en la prioridad de la jurisdicción rogada sin hacer un análisis de
fondo de los derechos fundamentales que se ven afectados con esa decisión.

Desafortunadamente esa postura es la que permite afirmar que en tratándose de

la nulidad de actos administrativos, la regla general es dar primacía al principio de
jurisdicción rogada sobre cualquier otro principio o derecho considerado de rango

192
CONGRESO DE COLOMBIA, Ley 1564, Op. cit., art. 42.

95
fundamental, careciendo de total aplicación las teorías de ponderación. Es en ese
punto donde es necesario un fortalecimiento de la estructura de las sentencias
judiciales, pues los considerandos no dan suficientes razones que justifiquen la
decisión.

Una decisión judicial se considera justificada (o bien fundamentada) si el

argumento cuya conclusión expresa el contenido de dicha decisión es un buen
argumento, o como se dice de forma más técnica, si dicho argumento es sólido 193.
En ese orden de ideas, la jurisprudencia administrativa, no está observando en
debida forma la afectación de derechos fundamentales como lo indicó la Corte
Constitucional, ni mucho menos aplicando las teorías de ponderación.

Si bien es cierto que, las reglas y principios varían dependiendo de la sociedad,

sus costumbres y cultura, razones que conllevan obviamente a evaluar las
premisas fácticas y normativas dependiendo del ambiente en que se desarrollen.
Es necesario observar, como lo refiere Bernal Pulido194 que pueden presentarse
premisas en un primer lugar ligadas al concepto de persona definido por el
sistema jurídico y político de su entorno social, en las que prevalecerá las
concepciones morales de cada individuo, o de otra parte, factores como la
eficiencia, velocidad, probabilidad, alcance o continuidad con que la medida afecte
o satisfaga los principios enfrentados.

Los principios no solo hacen parte del derecho positivo, en la medida en que son
normas generalmente previstas en la Constitución, y a menudo en la ley, que
aguardan para ser interpretadas y aplicadas, sino que también hacen parte de la
aplicación del derecho, es decir, que el juez al momento de resolver un caso
concreto debe, no solo aplicar los principios en tanto que normas positivas - lado
pasivo de los principios -, sino que se debe valer de ellos como instrumento o
mecanismo para argumentar racionalmente la decisión - lado procedimental o
activo de los principios -, sobre todo, pero no exclusivamente, en tratándose de
aplicación de las reglas en los casos difíciles, pues en éste último caso, esos
principios sirven de apoyo para la búsqueda de una interpretación lo más justa
posible. Es en el uso de los principios al argumentar y fallar, donde se funden
derecho y moral en la aplicación del primero 195.

Si bien es cierto, la teoría de la ponderación de principios constitucionales ha

tenido alguna acogida en las decisiones judiciales, también lo es que no goza de
una aceptación absoluta. Pese a las falencias que este sistema pueda tener, su

193
BONORINO, Pablo Raúl y PEÑA AYAZO, Jairo Iván. Argumentación judicial: Construcción,
reconstrucción y evaluación de argumentaciones orales y escritas. Bogotá: Escuela Judicial
Rodrigo Lara Bonilla. Bogotá, 2006. p. 17.
194
BERNAL PULIDO, El neoconstitucionalismo y la normatividad del Derecho, Op. cit., p. 37-38.
195
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, citado por TAMAYO JARAMILLO,
Javier. La decisión judicial. T. I. Bogotá: Biblioteca Jurídica Diké, 2011. p. 444.

96
implementación exige una carga argumentativa razonable en las sentencias,
donde el poder de decisión judicial tiene el deber de abarcar todos los aspectos
demostrados y debatidos dentro del proceso sin importar si fueron o no pedidos en
la demanda. Pues más allá de ello, el derecho no es una ciencia que tenga
verdades absolutas y la solución depende de las particularidades de cada caso.

El estudio integral de los elementos que rodean un proceso (pretensiones,

argumentos, pruebas), de ninguna manera contraviene derechos como el debido
proceso o contradicción, pues con la ampliación de términos para contestar la
demanda - 55 días - consagrado en el CPACA, las entidades accionadas tienen
actualmente tiempo más que razonable para ejercer una debida defensa de los
intereses que representan.

Sin duda alguna, el avance sobre el reconocimiento y protección de los derechos

fundamentales debe ser un límite infranqueable de cualquier otro principio,
incluyendo por supuesto el principio de jurisdicción rogada.

El diálogo mucho más frecuente en la actualidad entre los tribunales nacionales y

los internacionales, han propiciado el desarrollo en materia de protección a los
derechos humanos, lo cual ha implicado flexibilizar principios como el de
congruencia y el de jurisdicción rogada.

Por ello, el Consejo de Estado a través de todas sus secciones no sólo de la

tercera, debe comprender que estamos en una era de la constitucionalización del
derecho o lo que es mejor aún la protección multinivel de los derechos, lo que
implica que estos deben protegerse en cualquier instancia nacional o, en su
defecto, internacional. Si al dar aplicación estricta al principio de la jurisdicción
rogada, se desconocen los derechos de los ciudadanos, es claro que la
administración de justicia no está cumpliendo con sus fines. De allí que el juez
administrativo debe adquirir un papel mucho más activo en la protección y garantía
de los derechos previstos en la carta política y en los tratados internacionales que
hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Ciertamente, el juez administrativo debe asumir una posición dinámica frente a las
nuevas exigencias señaladas por el derecho internacional de los derechos
humanos196. Bajo este propósito, entonces, la jurisprudencia debe fijar unas
subreglas o pautas que le impongan al juez dejar de lado la potestad caprichosa y
a veces arbitraria de no hacer una ponderación efectiva de los derechos
enfrentados para analizar de forma razonada y proporcionada los asuntos puestos
a su consideración, donde hacer uso de la potestad de acudir a la carga dinámica
de la prueba, se convierta en la regla general.

196
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN TERCERA. Sentencia de octubre 19 de 2007.
Radicado: 29273. M. P. Enrique Gil Botero.

97
Por lo tanto, es necesario de un lado, que el juez sea un sujeto activo conocedor
de la importancia e incidencia que tiene en sus decisiones el reconocimiento
material de los derechos fundamentales para quienes acuden a los estrados
judiciales y de otro, que los profesionales del derecho aporten en sus demandas
una carga argumentativa sólida que le exija al juez, de igual forma, pronunciarse
de fondo sobre las diferentes razones que conllevan a conceder o negar un
derecho.

Lo anterior, por cuanto la administración de justicia no puede justificar la

desprotección de los derechos fundamentales basados en principios simplemente
formales como el de la jurisdicción rogada, dado que ello conllevaría al
desconocimiento del ordenamiento constitucional a nivel interno y de los
convenios internacionales a nivel externo.

En este aspecto cumple una labor importante la Escuela Judicial Rodrigo Lara
Bonilla, institución que capacita a los funcionarios judiciales, para que dentro de
sus módulos y cursos promuevan la aplicación de fundamentos garantistas para la
protección de los derechos fundamentales exigiendo con mayor rigorismo
argumentos sólidos dentro de la estructura de las sentencias como forma de
contrarrestar decisiones emitidas con aspectos meramente formales.

98
 5. CONCLUSIONES

El contexto internacional, con todos sus acontecimientos sociales y jurídicos,

especialmente en los dos últimos siglos, permitieron en el ámbito nacional la
formación de un modelo de Estado basado en políticas que promulgaban la
consagración y consolidación de nuevos derechos, al mismo tiempo que
implementaba mecanismos para su protección.

La transformación del paradigma constitucional basado en el fortalecimiento de los

derechos fundamentales creó la necesidad de adaptar los marcos legales que
regían los trámites procesales sometidos al conocimiento de la administración de
justicia.

Como quiera que el Código Contencioso Administrativo fue expedido en el año

1984, sus postulados estaban adaptados a las políticas existentes en aquella
época. Sin embargo, en Colombia los derechos fundamentales adquirieron a partir
de la Constitución de 1991, una nueva connotación en el ámbito jurídico que
obligó a las diferentes instituciones del Estado a garantizar su protección en todas
y cada una de las actuaciones que realizaba. En otras palabras, se dio inicio a una
nueva etapa de constitucionalización del derecho, que permeaba cada actuación
administrativa o judicial.

La finalidad de dicha consagración es la realización efectiva de los derechos

reconocidos, de manera que, todas las actuaciones del Estado son irradiadas por
la prevalencia de los derechos fundamentales. Sin lugar a dudas, esa prevalencia
se convierte en el engranaje que une cada pieza de la estructura estatal, siendo
necesaria para su fortalecimiento y elemento indispensable para legitimar políticas
formadas en pensamientos democráticos. Es por ello que, el juicio de validez de
las leyes se hace en directa confrontación con los postulados constitucionales, por
lo que al evidenciarse algún tipo de transgresión en estos la consecuencia directa
sea la inexequibilidad de dichas disposiciones; criterios que sin duda alguna rige
en la mayoría de tribunales constitucionales del mundo.

Por ello, la jurisprudencia nacional fue acompasando los principios

constitucionales con las normas propias de cada juicio, situación a la que no fue
ajena la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a pesar del excesivo
rigorismo que impetraba en sus decisiones. El papel que juega el juez es de tal
importancia que ese valor supremo de administrar justicia, debe ser debidamente
sustentado, más aún cuando con sus decisiones se afectan derechos
fundamentales.

El principio de legalidad bajo la estela de presunción de que las actuaciones de la

administración son ajustadas a la ley, permitió el surgimiento del principio de la
jurisdicción rogada imperante en los juicios propios del derecho administrativo. El
fortalecimiento de dicho principio conllevó a una limitación del acceso a la

99
administración de justicia en la jurisdicción contenciosa, si bien en un inicio, el
principio de la jurisdicción rogada tuvo su importancia y utilidad en la medida en
que reducía el campo normativo de estudio y valoración del juez, con el desarrollo
de los derechos fundamentales, aquél principio tiene el deber social de ceder ante
estos. No obstante, en la práctica no ha sido totalmente así.

El propósito del presente trabajo estaba enfocado en demostrar como el principio

de la jurisdicción rogada existente en la jurisdicción administrativa limita el acceso
a la administración de justicia y el debido proceso, afectando con ello el
reconocimiento de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución.

Para verificar la hipótesis planteada se analizó desde el año 2005 al 2015 la

jurisprudencia del Consejo de Estado, identificando los fundamentos jurídicos en la
ponderación de derechos y principios que entraron en colisión con el carácter
rogado, donde se evidenció que ese principio abarcaba no solamente la
obligatoriedad de exponer las normas violadas y el concepto de violación
conforme lo disponía el numeral 4 del artículo 137 del Código Contencioso
Administrativo, requisito que se mantuvo en el numeral 4 del artículo 162 del
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sino
también la carga procesal de que el interesado pidiera todo aquello, a lo que creía
tener derecho, como por ejemplo definir claramente los actos acusados de
ilegalidad o la forma de restablecimiento del derecho.

Lo anterior, adquirió mayor relevancia en la medida en que si para la aplicación del

principio iura novit curia que le otorga un mayor margen de acción al juez para
resolver la controversia, era imperativo respetar el principio de la congruencia de
la sentencia y con ello el marco de la relación procesal en cuanto a los sujetos, el
objeto y la causa, con mayor razón el juez administrativo debía atender las
pretensiones de la demanda y aquellos aspectos contenidos implícitamente en
ellas.

Las teorías de formación de reglas, principios, derechos y la ponderación de

aquellos expuestas por juristas como H.L.A Hart, Ronald Dworkin y Robert Alexy,
contribuyeron en forma notable en la labor judicial, como una herramienta
argumentativa que permitió discernir que esos postulados no son absolutos ni
contienen una fórmula matemática que permitan una única respuesta, sino que
todo depende de las condiciones fácticas de cada caso, para que el juez realice
una ponderación razonable de su aplicación. Que las decisiones no pueden ser
producto de la discrecionalidad del administrador de justicia, sino que deben
obedecer a un análisis serio de los derechos cuya protección se pretende para
escoger la interpretación más apropiada.

El análisis de constitucionalidad del numeral 4 del artículo 137 del Código

Contencioso Administrativo, mediante el cual la Corte Constitucional declaró la
exequibilidad condicionada de esa disposición a la posible afectación de derechos

100
fundamentales, obligó al juez a tener una visión más amplia de los asuntos que
debía resolver, para integrar con sus decisiones, el nuevo esquema constitucional
fijado a partir del año 1991 al amparo de un Estado Constitucional y Democrático
de Derecho encaminado a una real y efectiva protección del ciudadano como eje
central de la sociedad.

Si bien la jurisprudencia del Consejo de Estado ha tenido un avance significativo

para la protección de algunos derechos fundamentales con posterioridad al año
2005, ese garantismo se ha visto reflejado en las decisiones de la sección
segunda debido a los asuntos de índole laboral que atiende, por cuanto la
protección otorgada correspondió de un lado, por tratarse de temas pensionales y,
de otro, porque los sujetos en su gran mayoría ya han adquirido otra categoría
especial de protección constitucional por ser personas de la tercera edad.

Por lo tanto, básicamente en asuntos pensionales es donde efectivamente se ha

visto una evolución tendiente a abandonar la rigidez del principio rogativo de la
jurisdicción para dar paso a una materialización real de la justicia bajo los
postulados constitucionales.

El estudio jurisprudencial demostró que principios como la favorabilidad, la

inescindibilidad, la legalidad, la universalidad y derechos como el acceso a la
administración de justicia, el derecho sustancial sobre el procesal y la seguridad
social, entre ellos mismos, o con el principio de la jurisdicción rogada son los que
tienen un mayor margen de enfrentamiento. Sin embargo, es importante recalcar
que el carácter rogado de la justicia administrativa se sigue manteniendo en las
decisiones del Consejo de Estado, situación que constituye un eventual
desconocimiento y una limitación de los derechos fundamentales de los
ciudadanos.

En efecto, en una reciente decisión de mayo de 2016, la sección primera del

Consejo de Estado consolidó dicha tesis cuando decidió declarar probada la
excepción de ineptitud de la demanda considerando que:

“… con la simple lectura del precario escrito de demanda para

evidenciar no solo la falta de técnica con que fue confeccionado, algo
en lo que la jurisprudencia administrativa ha sido flexible habida cuenta
del carácter público de la acción de nulidad simple y de la efectividad
del derecho consagrado por el artículo 229 de la Constitución en juego
con la interposición de este medio de control, sino también la completa
ausencia del concepto de la violación de las normas superiores
señaladas de haber sido vulneradas por el acto atacado…

No puede esta Corporación perder de vista que la Justicia

Administrativa es rogada, que los actos administrativos que se acusan
ante ella se presumen ajustados a la Constitución y a la Ley, y que la

101
 primera de las cargas que asume quien acude a ella en sede de
anulación de un acto administrativo es la de exponer de manera clara,
adecuada y suficiente las razones por las cuales estima que la decisión
demandada incurre en el cargo señalado.

Esto, por cuanto de acuerdo con lo previsto por el artículo 137.4 CCA,
toda demanda que se interponga ante esta jurisdicción, cuando se dirija
contra un acto administrativo, debe indicar las normas violadas y
explicar el concepto de la violación”197.

Concluyó que pese a indicarse en el apartado de “Fundamentos fácticos” de la

demanda algunas disposiciones constitucionales y reglamentarias como infringidas
la parte actora no ofrecía explicación alguna sobre la manera como el acto acusado
vulneraba tales previsiones. Dijo además que:

“… una adecuada definición del concepto de la violación depende que

la parte demandada tenga certeza de cuáles son los motivos por los
que se le lleva a juicio, condición indispensable para una defensa
acorde con la garantía del artículo 29 de la Constitución, y que el juez
adquiera una comprensión adecuada de la controversia, aspecto
esencial para fijar el litigio dentro de los contornos señalados por las
partes en sus pretensiones, excepciones y razones de defensa,
conforme lo exige el debido proceso constitucionalmente impuesto” 198.

Los parámetros expuestos por la Corte Constitucional al momento de declarar la

exequibilidad condicionada estimando la exigencia de las normas violadas como la
necesidad de una carga mínima, razonable y proporcionada, significó que en la
mayoría de casos se encuentre justificada la aplicación del principio de la
jurisdicción rogada, sin un análisis de fondo de los derechos fundamentales que
pueden verse afectados con la decisión, como se vislumbró en el panorama
jurisprudencial expuesto en el capítulo tercero, no existe una carga argumentativa
sólida de ponderación de los principios o derechos que entran en colisión.

Si bien es cierto que, ésta jurisdicción debido a su especialidad, tiene una técnica
jurídica de mayor exigencia en los requisitos de la demanda, también lo es que, la
Administración a través de sus diferentes entidades es la más irrespetuosa de los
derechos fundamentales, razón por la que sería necesario y conveniente la
implementación de nuevas cargas probatorias para los sujetos procesales que
permitieran a las accionadas demostrar que actuaron conforme a la Constitución y
a la Ley al momento de materializar su voluntad con actos administrativos.

197
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN PRIMERA. Sentencia de mayo 05 de 2016.
Proceso 2010-00260-01. C. P. Guillermo Vargas Ayala.
198
Ibíd.

102
Las situaciones fácticas descritas logran demostrar la hipótesis planteada en la
presente investigación, pues sin lugar a equívocos las sentencias donde ha
imperado la aplicación del principio de la jurisdicción rogada vulnera derechos
fundamentales que van más allá del debido proceso en un simple trámite, por
cuanto se están afectando de forma considerable e irreparable derechos de tipo
laboral como el trabajo, la seguridad social y el mínimo vital y móvil que se ve
reflejado en otros derechos como la igualdad, la vida en condiciones dignas y el
acceso efectivo a que la justicia estudie de fondo sus reclamaciones y restablezca
los agravios ocasionados por las entidades estatales.

La Administración de Justicia como función pública se encuentra regida por el

principio de prevalencia de lo sustancial, circunstancia que hace necesario que si
las leyes no se encuentran acompasadas con los derechos y garantías
constitucionales, sea el juez quien realice una interpretación sistemática de las
normas para hacer prevalecer la justicia.

Por último y cuando se pensaba que el nuevo Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo implicaría reformas sustanciales
en este sentido, las modificaciones de tipo procesal introducidas no fueron
acordes con los principios consagrados en la Constitución, pues el formalismo de
enunciación de normas en el concepto de violación se mantuvo y dejó a la
discrecionalidad de los jueces el estudio sobre la afectación o no de los derechos
fundamentales.

103
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________. SECCIÓN TERCERA. Sentencia de mayo 28 de 1992. Proceso 1992-

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________. SECCIÓN TERCERA. Sentencia de julio 03 de 1992. Proceso 1992-

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________. SECCIÓN SEGUNDA. Sentencia marzo 23 de 2006. Proceso 4164-04.

C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado.

105
________. SECCIÓN SEGUNDA. Sentencia de septiembre 28 de 2006. Proceso
2001-01961-01. C. P. Jaime Moreno García.

________. SECCIÓN SEGUNDA. Sentencia de junio 05 de 2007. Proceso 2000-

00506-01. C. P. Jaime Moreno García.

________. SECCIÓN TERCERA. Sentencia de octubre 19 de 2007. Radicado:

29273. M. P. Enrique Gil Botero.

________. SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A. Sentencia de junio 05 de

2008. Proceso 2002-00963-01. C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

________. SECCIÓN CUARTA. Sentencia de junio 08 de 2008. Proceso 2001-

03541-01. C. P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

________. SECCIÓN SEGUNDA. Sentencia de agosto 06 de 2008. Proceso 2001-

00869-01. C. P. Jesús María Lemos Bustamante.

________. SECCIÓN CUARTA. Sentencia de diciembre 11 de 2008. Proceso

2004-00484-01. C. P. Lilia López López.

________. SECCIÓN SEGUNDA. Sentencia de mayo 21 de 2009. Proceso 2002-

01586-01. C. P. Gerardo Arenas Monsalve.

________. SECCIÓN SEGUNDA. Sentencia de julio 30 de 2009. Proceso 2000-

02298-01. C. P. Bertha Lucía Ramírez.

________. SECCIÓN PRIMERA. Sentencia de enero 28 de 2010. Proceso 2003-

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________. SECCIÓN SEGUNDA. Sentencia de febrero 18 de 2010. Proceso

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________. SECCIÓN SEGUNDA. Sentencia de marzo 04 de 2010. Proceso 2006-

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________. SECCIÓN SEGUNDA. Sentencia de agosto 19 de 2010. Proceso 2000-

02501-01. C. P. Bertha Lucía Ramírez.

106
________. SECCIÓN TERCERA. Sentencia de febrero 14 de 2011. Proceso 1995-
00916-01. C. P. Stella Conto Díaz.

________. SECCIÓN SEGUNDA. Sentencia de junio 23 de 2011. Proceso 2005-

01756-02. C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

________. SECCIÓN SEGUNDA. Sentencia de octubre 24 de 2012. Proceso

1995-10178-01. C. P. Alfonso Vargas Rincón.

________. SECCIÓN TERCERA. Sentencia de enero 30 de 2013. Proceso 1999-

00278-01. C. P. Stella Conto Díaz.

________. SECCIÓN TERCERA. Sentencia de febrero 28 de 2013. Proceso 1990-

06951-01. C. P. Stella Conto Díaz.

________. SECCIÓN SEGUNDA. Sentencia de marzo 07 de 2013. Proceso 2013-

00650-01. C. P. Luis Rafael Vergara Quintero.

________. SECCIÓN TERCERA. Sentencia de Unificación de septiembre 11 de

2013. Proceso 1994-07654-01. C. P. Danilo Rojas Betancourt.

________. SECCIÓN SEGUNDA. Sentencia de febrero 13 de 2014. Proceso

2011-00130-01. C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

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