Auditor Publico-1605185737
Auditor Publico-1605185737
Auditor Publico-1605185737
41 - 48
los recientes casos de corrupción es que, aunque to- based on the recent cases of corruption is although
dos estamos obligados a poner en alerta a las autori- our duty is to inform the authorities about a crimi-
dades el conocimiento de una conducta delictiva, lo nal behaviour, the least risky thing nowadays is to
menos problemático actualmente es desviar la mira- look to the other way as in the administrative area
da, dado que en el ámbito administrativo “ponerse las to “turn a blind eye” has hardly consequences. This
gafas de no ver” apenas tiene consecuencias. Esta pe- dangerous blindness worsens if the witness of the
ligrosa miopía se agrava si el testigo de la corrupción corruption feels unprotected and distrusted facing
se siente desprotegido y desconfiado frente a posibles possible actions that could harm his labor and per-
acciones que pudieran perjudicar su situación laboral sonal situation. The protection of the claimant of
y personal. La protección del denunciante de corrup- corruption, while recognized as an effective tool, it
ción, aún estando reconocida como herramienta efi- is a still hanging challenge in Spain.
caz, es un reto aún pendiente en España. En el marco In the frame of the culture of the transparency,
de la cultura de la transparencia, la articulación de the joint of mechanisms that allow to canalize the
mecanismos que permitan canalizar las informacio- information about possible assumptions of actions
nes sobre eventuales supuestos de actuaciones con- against the public interest, will manage to promote
trarias al interés público logrará promover una eficaz an effective fight against the corruption, in which
PALABRAS CLAVE/KEYWORDS:
lucha contra la corrupción, en la que las ICEX juegan the ICEX play a fundamental role.
un papel fundamental. The intention of this work, departing from the
Con este trabajo se pretende, partiendo de la si- situation of the citizenship in the fight against the
tuación de la ciudadanía en la lucha contra la corrup- corruption, is to identify the position that the audi-
ción identificar la posición que tiene y debe tener el tor has and must have before any fraud, both from a
auditor ante el fraude, tanto desde el punto de vista personal as institutional point of view.
personal como institucional.
41
Junio nº 69 - 2017
manera similar, el fraude se define como “un acto recientemente STS de 9 de junio de 2015, entre otras)
intencionado realizado por una o más personas de la que, en palabras de Arriero Espés (2014), consiste en
dirección, los responsables del gobierno de la entidad, imponer la pena del delito doloso a una persona que
los empleados o terceros, que conlleve la utilización en realidad no sabe, pero que aún cuando debería, no
del engaño con el fin de conseguir una ventaja injusta quiere saber. Un caso muy mediático y reciente es el del
o ilegal” (NIA-ES 240.11). futbolista Lionel Messi, cuya actitud activa de mirar
Uno de los principales nichos de corrupción es hacia otro lado ha sido condenada por la Audiencia de
el ámbito de la contratación pública. La Comisión Barcelona en una sentencia de 5 de julio de 2016:“(…)
Nacional de los Mercados y la Competencia3 ha pero el desconocimiento evitable, derivado de la
valorado en 48.000 millones de euros los sobrecostes indiferencia, no es un error, y no puede provocar una
sólo en la contratación pública relacionados con la descarga de la responsabilidad. No puede errar aquel
falta de competencia y la corrupción en España. Los que no tiene interés en conocer (….) quien ha tratado
fraudes en la contratación apartan las adjudicaciones de eludir la norma, por el camino que sea, no puede
a la mejor oferta que podrían ofrecernos servicios resultar beneficiado por ello, amén de que con la
públicos de calidad a buen precio, a favor de empresas impunidad en esos casos se dirige a la ciudadanía el
que entran al juego sucio, aumentando entre un mensaje de que es preferible inhibirse a preocuparse”.
20% y un 25% los costes, a los que habría que sumar En definitiva, la responsabilidad se extiende al que
el coste social que tiene la pérdida de confianza de pudiendo, no quiere saber. La indiferencia, ante
los ciudadanos en el sector público, en el que están determinados delitos, tiene coste penal.
incluidas las ICEX. El último informe de Transparencia Sin embargo, como sostiene José Ramón Chaves
Internacional4 confirma la caída de nuestro país, que se (2015), en el ámbito de la exigencia de responsabilidades
2
Manual de fiscalización de la Sindicatura de Comptes de la Comunitat Valenciana. Sección 1240.
3
Informe Pro/CNMV/001/15: Análisis de la contratación pública en España: oportunidades de mejora desde el punto de vista de la competencia.
4
Índice de Percepción de la Corrupción 2015. Transparencia Internacional.
42
Auditoría Pública nº 69 (2017), pp. 41 - 48
administrativas esta figura tiene poca implantación Perdió su empleo y acabó pleiteando con el propio
dada la complejidad de la normativa y las dificultades Consistorio por acoso laboral.
para determinar con claridad los límites de la diligencia A pesar de que desde distintas organizaciones
exigible a cada funcionario en cada expediente. reconocen como una práctica exitosa en la lucha
“El delito de tráfico de influencias o prevaricación contra el fraude la existencia de un marco legal
urbanística no admite la «ignorancia deliberada» pues específico y eficaz para proteger al denunciante de
como dice la Sentencia de la Audiencia de Barcelona la corrupción, España no cuenta con una legislación
del 27 de marzo de 2014 “No es aplicable para este desarrollada al respecto. Como dice Mª Concepción
tipo delictivo (prevaricación urbanística) -la doctrina Campos Acuña (2016), la Ley de Transparencia, recoge
de la ignorancia deliberada- aplicable en otros tipos la obligación de poner en conocimiento de los órganos
delictivos como el de trafico de drogas, pues este delito competentes cualquier actuación irregular de la cual
requiere un dolo directo y sólo puede ser castigado por tengan conocimiento únicamente a modo de principio
el mismo el funcionario que conozca con seguridad la de buen gobierno.
ilegalidad de la resolución que adopta”. Apunta Hernádez Rodríguez (2016), que en
Esta dificultad para exigir responsabilidad por la estos últimos meses de negociaciones, pactos y
ignorancia deliberada también alcanza a la indiferencia reformulaciones del programa electoral, buena parte
ante el fraude del interventor, que se diluye ante la de los partidos políticos han puesto de manifiesto
concurrencia de responsabilidades propias del ámbito la voluntad política de implantar en España lo que
administrativo. En la STS 436/2016, de 23 de mayo conocemos como “whistleblowing”. Esta figura se ha
se reconoce que la falta de actuación del interventor hecho popular en los últimos años en casos como
-que no realiza el reparo de las facturas ilegales- habría el de Edward Snowden, escondido en Rusia desde
contribuido a favorecer la causación de un delito y que que destapó el espionaje de la Agencia Nacional de
podía haberse evitado o dificultado si hubiera actuado Seguridad (NSA) o Chelsea Manning, que cumple
como le exigía su posición de garante. Sin embargo, al una condena de 35 años de prisión por filtrar
tratarse de una actuación que no impide la realización documentos militares a Wikileaks. Recientemente,
del pago, que puede ser levantado por el Alcalde (art. Harry Markopolos, el ex ejecutivo y contable que
217 TRLHL) su omisión no puede ser equivalente a la destapó el caso Madoff publicó un libro en el que
causación del resultado y así, habla de “complicidad relata precisamente esa sensación de desamparo con
omisiva” en el sentido dado por la STS 797/2010, de 16 un título muy elocuente:“No one would listen” (“Nadie
de septiembre. quería escuchar”).
Sin perjuicio de que las responsabilidades jurídicas Otra opción que se le presenta al ciudadano o
por la conducta indiferente deban depurarse en el funcionario que conoce la existencia del fraude es la
ámbito correspondiente, dado el plus de diligencia denuncia anónima. En el ámbito administrativo su
debida que tienen los auditores públicos, resulta difícil proyección alcanza a la puesta en conocimiento de la
sostener ante la opinión pública que más allá del Administración de unos hechos que el denunciante
Indiferencia o acción. El auditor público ante el fraude
43
Junio nº 69 - 2017
naria administrativa por el capricho del querulante o nes con personalidad jurídica con el fin de fomentar la
como “vendeta” vecinal. Como ejemplo, recientemente participación ciudadana en la prevención y represión
el Fiscal jefe de Teruel pedía la incapacitación de un de la corrupción (el inicio seguirá siendo de oficio por
vecino de una pequeña localidad turolense que lleva acuerdo del Pleno del Consello, previa denuncia pre-
más de 10 años presentando denuncias penales contra sentada).
el ayuntamiento de su pueblo, todas ellas desestimadas Actualmente, no existe en España una regulación de
por los tribunales por entender que no estaban susten- participación ciudadana, sin embargo, no puede igno-
tadas. rarse el valor que tiene la ciudadanía en la denuncia de
En definitiva, el ciudadano/el funcionario tiene ante las irregularidades que, como hemos visto, en no pocas
el fraude una encrucijada ¿ignorar o denunciar? La de- ocasiones pasan desapercibidas a los órganos de control
cisión dependerá en muchos casos de lo amparado que y a los órganos de justicia. Estamos siendo testigos de
se sienta el denunciante por la administración que tiene cómo en los últimos tiempos se está cuestionando el
ante sí un importante reto: otorgar protección a quienes modelo democrático meramente representativo con la
facilitan la información al amparo del favor que propor- irrupción de un modelo que coloca el énfasis en la par-
ciona la salvaguarda de la identidad del denunciante y ticipación ciudadana, lo que origina un replanteamiento
otras medidas de distinta intensidad. Todo ello sin em- de las relaciones entre la ciudadanía y las autoridades,
bargo, debe articularse de manera que las garantías para que se abre paulatinamente a las demandas ciudadanas
el denunciante no se conviertan en un campo abierto por una mayor participación individual y organizada
para las informaciones infundadas que tengan como de las personas. En nuestro ámbito se trataría de una
único propósito el descrédito del denunciado. nueva cultura de la burocracia fiscalizadora que podría
2.2. Las ICEX ante la denuncia de fraude alcanzar a la elaboración de “programas de fiscalización
En el ámbito del control externo en España, la parti- participativos”, en sintonía con los presupuestos partici-
cipación ciudadana es casi inexistente en razón de que pativos o con la iniciativa legislativa popular que recoge
el ejercicio de dicha función lo monopoliza el TCu y la Constitución.
sus homólogos autonómicos, por estar volcado en ex- “Como en una carrera de relevos, los OCEX entregan
clusiva al servicio del Parlamento y de espaldas, por su el testigo cuando termina la fiscalización”. Esta conclu-
diseño cerrado a este respecto, a la ciudadanía. En este sión del Grupo 1 formado en los pasados Encuentros
sentido, el artículo 32.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, Técnicos celebrados en Oviedo5, refleja la imagen de
AUDITORÍA Y GESTIÓN DE LOS FONDOS PÚBLICOS
de Funcionamiento del TCu es tajante al respecto: “No unos órganos de control que, sin cruzar la línea de sus
se dará curso por el Tribunal de Cuentas a ninguna pe- límites y obligaciones fijados en las normas de auditoría,
tición de fiscalización que no provenga de las instan- colaboran con otras instituciones en el objetivo común
cias a que se refiere el artículo 45 de la Ley Orgánica de la lucha contra el fraude. Especialmente, el control
2/1982”. externo de la administración pública está llamado a co-
Sin embargo, algunos órganos de control han ela- laborar cada vez más con la Justicia como una medida
borado fórmulas para, sin obviar la pauta marcada por eficaz de prevención y detección de la corrupción. En
la ley, arbitrar fórmulas de colaboración dentro de un este sentido, comparto las palabras de Vicente Queralt
empoderamiento del órgano de control como órgano (2015) cuando afirma que “los informes de fiscalización
de prevención de la corrupción en el ámbito económi- de la Administración Pública tienen una considerable
co financiero. Como ejemplo, el Consello de Contas de importancia y efectos en los procesos penales relaciona-
Galicia, aborda una profunda modificación en su nor- dos con el fraude y la corrupción”. Además, los OCEX
mativa con el objeto, según reza la exposición de mo- deben mantener una comunicación constante con la en-
tivos de la “Lei 8/2015, de 7 de agosto de modificación tidad fiscalizada en todas las etapas de la fiscalización
da lei 6/1985, de 24 de xuño, do Consello de Contas e e informar a los responsables de la entidad fiscalizada
do texto refundido da Lei de Réxime financeiro e or- de los criterios de fiscalización utilizados, así como de
zamentario de Galicia, aprobado polo Decreto Lexist- la identificación en el ejercicio de la fiscalización de la
lativo 1/1999, do 7 de outubro, para a prevención da posible existencia de un fraude. Como un mecanismo
corrupción”, entre otros se establece un mecanismo de más en la lucha contra la corrupción los OCEX deben
inicio de los procedimientos de fiscalización a través dejarse ver, acercarse a los ciudadanos y dejar de ser el
de denuncias remitidas por la ciudadanía o asociacio- enemigo de fiscalizados y cuentadantes.
5
Auditoría Pública nº 66 (2015), pp. 9 - 12
44
Auditoría Pública nº 69 (2017), pp. 41 - 48
sector público una actitud proactiva hacia la detección apartados del informe de fiscalización se describen los
y denuncia de las irregularidades detectadas durante la hechos y actuaciones que fundamentan la sospecha de
auditoria. El auditor público no puede mirar hacia otro indicios de fraude, corrupción o cualquier otra activi-
lado. Pero ¿qué debe hacer cuando detecta indicios de dad ilegal, con el objeto de que la fiscalía los valore y
delito o de responsabilidad contable?¿cuál es la respon- realice en su caso las actuaciones que procedan según
sabilidad del auditor público ante el fraude? su naturaleza.
La GPF-OCEX 1240 establece un procedimiento gene- Es importante insistir en que la prueba del fraude no
ral que puede ser desarrollado por la regulación propia de corresponde al auditor sino a la fiscalía. Así, la dispo-
cada institución pero que, en cualquier caso, proporciona sición 4.2 de la Nota Informativa sobre los indicadores
al auditor una serie de pautas para actuar en estos casos. del fraude para el FEDER, el FSE y el FC7 se remite a la
Cuando durante el trabajo de fiscalización se obser- norma 1210.A2 del IAI8, para delimitar la responsabili-
ven indicios de responsabilidad contable o delito, debe- dad del auditor interno y externo ante el fraude. “debe
rá documentarse en los papeles de trabajo si concurren tener suficientes conocimientos para identificar los in-
las circunstancias de una u otra irregularidad. dicadores de fraude, pero no es de esperar que tenga
6
Guía práctica de fiscalización de los OCEX 1240 (GPF-OCEX): responsabilidades del auditor en la fiscalización respecto al fraude.
7
COCOF 09/0003/00 de 18 de febrero de 2009
8
Institute of Internal Auditors, Normas Internacionales para el Ejercicio Profesional de la Auditoría Interna.
45
Junio nº 69 - 2017
conocimientos similares a los de aquellas personas cuya tión en el contexto de la evaluación del riesgo de fraude
responsabilidad principal es la detección e investiga- y las medidas que han puesto en marcha para paliar di-
ción del fraude. Mediante el ejercicio de un adecuado chos riesgos:”
escepticismo profesional9, los auditores deben prestar 1.-En la autoridad de gestión debe haber un reparto
particular atención a las oportunidades de fraude, como claro de responsabilidades para establecer sistemas de
por ejemplo las que ofrecen los puntos débiles de los gestión y control que cumplan los requisitos estable-
controles de los sistemas de control y de gestión. …” En cidos por la U.E. y para comprobar el funcionamiento
definitiva, el deber del auditor, se extiende no sólo a la correcto de estos sistemas de prevención, detección y
realización de los trabajos de fiscalización con someti- corrección del fraude. De este modo se garantiza que
miento a las normas técnicas de auditoría integrando los todas las partes interesadas comprendan perfectamente
procedimientos de valoración del riesgo de fraude que sus responsabilidades y obligaciones, y que se trasmita
le permita detectar un fraude o delito significativo sino el mensaje, dentro y fuera del organismo en cuestión,
también, como se ha descrito en los párrafos superiores, a todos los beneficiarios potenciales, de que este ha
a la puesta en conocimiento de estas evidencias a sus su- adoptado un planteamiento coordinado para combatir
periores y/o al Ministerio Fiscal, que será el encargado el fraude, lo que, como hemos visto, tiene una especial
de llevar a cabo las tareas de “investigación”. importancia en el ámbito administrativo.
Hay que tener en cuenta que la Ley de enjuiciamiento 2.-Es recomendable que la entidad adopte una estra-
criminal ( LECrim) en su artículo 262 obliga a los que tegia de gestión del riesgo global que incluya actividades
por razón de sus cargos, profesiones u oficios tuvieren de formación y concienciación. La mayor defensa con-
noticia de algún delito público, a denunciarlo inmedia- tra los posibles casos de fraude es un sistema de control
tamente al Ministerio Fiscal. Sin embargo creo que pue- interno bien diseñado y correctamente gestionado, en
de concluirse que la responsabilidad del auditor ante un el que los controles se centren en paliar con eficacia los
indicio de delito queda salvada con la comunicación a riesgos que hayan identificado.
su superior jerárquico, según el procedimiento ya ex- 3.- La probabilidad de detectar los posibles casos de
puesto. Pero nada obsta para que el auditor, al margen fraude aumenta cuando las verificaciones de la gestión
del cauce institucional, acuda personalmente a la Fisca- son exhaustivas.
lía en cumplimiento de lo dispuesto en el mencionado 4.- Desde la Comisión Europea se insta a desarrollar
artículo de la LECrim. una cultura contra el fraude, ya que es fundamental para
AUDITORÍA Y GESTIÓN DE LOS FONDOS PÚBLICOS
Desde una perspectiva institucional, la posibilidad de disuadir a los defraudadores y para conseguir el máxi-
que exista fraude no puede ignorarse y debe contem- mo compromiso posible del personal de la autoridad de
plarse como una serie de riesgos que hay que gestionar gestión para combatir el fraude. Esta cultura ética está
de forma adecuada. Es decir, las instituciones de control íntimamente relacionada con la creación y fomento de
externo están llamadas a cumplir una importante tarea mecanismos de notificación claros, ya que la coordina-
que no puede ser soslayada en nuestro trabajo y en este ción adecuada en los asuntos relacionados con la lucha
sentido, el artículo 72, letra h) del RDC (Reglamento contra el fraude con la autoridad de auditoría y con los
UE nº 1303/2013 que regula los fondos EIE) establece organismos responsables de la lucha contra la corrup-
que los sistemas de gestión y control deben disponer lo ción constituyen elementos fundamentales para la pre-
necesario para prevenir, detectar y corregir las irregu- vención y detección. Los mecanismos que se creen con
laridades, incluido el fraude, y recuperar los importes este objetivo deben garantizar que el personal compren-
pagados indebidamente. Esto supone un importante da en qué situaciones debe notificar sus sospechas de
reto puesto que el fraude está diseñado para evitar su comportamiento fraudulento o ejercer el control; con-
detección. fíe en que sus sospechas van a recibir una respuesta por
“Con el doble objetivo de colaborar con los órganos parte de la autoridad de gestión y confíe en que puede
de control tanto en la prevención como en la detección realizar sus notificaciones de forma confidencial y que
del fraude, la Comisión Europea10 facilita orientaciones la autoridad de gestión no va a tolerar ningún tipo de
para la verificación por parte de las autoridades de audi- represalias control contra el miembro del personal que
toría del trabajo desarrollado por las autoridades de ges- comunique sus sospechas.
9
Norma Internacional de Auditoría 240: “Responsabilidad del auditor de considerar el fraude y error en una auditoría de estados financieros”. La misma norma
también reconoce que “el riesgo de no detectar representaciones erróneas resultantes de fraude es más alto que el riesgo de no detectar una representación errónea
resultante de error, porque el fraude ordinariamente implica actos que tienen la intención de ocultarlo, tales como falsificación, falla deliberada en el registro de
transacciones, o representaciones erróneas intencionales...”.
10 “
Evaluación del riesgo, fraude y medidas efectivas y proporcionadas contra el fraude” Comisión Europea- Dirección General. Junio 2014
46
Auditoría Pública nº 69 (2017), pp. 41 - 48
5.- Dependiendo del resultado de las auditorías del auditoría, la detección del fraude forma parte integral,
funcionamiento de los sistemas de gestión y control que aunque no exclusiva, de la actividad fiscalizadora de las
se realicen y del entorno de riesgo de fraude que se haya ICEX.”
detectado, pueden realizarse auditorías de seguimiento Esta realidad debe verse como una oportunidad de
con la frecuencia que se precise. En algunos casos puede hacer de nuestras instituciones de control externo esla-
ser necesario realizar auditorías de seguimiento anuales, bones esenciales de la cadena en la lucha contra el frau-
dependiendo de la gravedad de la sospecha de fraude en de. Pero para ello, como resumen García Muñoz y Pérez
cada programa. A este respecto se recomienda de nuevo Lema (2016), las ICEX deben “pasar de la palabra a la
un planteamiento específico y proporcionado (depen- acción”. Es decir, es necesario un cambio tanto institu-
diendo del riesgo). cional como de actitud del propio auditor. Los cambios
6.- Por otro lado, la autoridad de auditoría debe- son posibles e inevitables y pasan por acercar las institu-
ría revisar sistemáticamente la ejecución de medidas ciones a la ciudadanía y a los cuentadantes, haciéndose
efectivas y proporcionadas contra el fraude por parte más transparentes como medio para conectar con la so-
de los organismos intermediarios, como parte de sus ciedad, dejando claro que el objetivo común es la tole-
auditorías. rancia cero ante el fraude. Pero esta transformación no
4. CONCLUSIONES será efectiva si el auditor no tiene una actitud proactiva
para gestionar el riesgo de fraude. Al igual que exigimos
En los últimos años hemos oído las declaraciones de
del gestor que no mire hacia otro lado cuando detecte
distintos cargos públicos en el juzgado o en comisiones
la corrupción, el auditor externo no puede esquivar su
parlamentarias de investigación afirmar que, sin plan-
tearse nada de nada, firmaban cualquier cosa que les responsabilidad en su detección y prevención escudán-
ponían delante de las narices, igual que no se cuestiona- dose en las limitaciones inherentes a la auditoría, sino
ban porqué se les retribuía generosamente, a pesar de su que es imperativo abrir nuestra visión. No puede exigír-
confesada incompetencia, y todo ello sin siquiera son- sele responsabilidad auditor público por no ver, pero sí
rojarse. Ante esta indignante situación, la ciudadanía ha por no querer mirar. En sintonía con Fernández Llera
vuelto la mirada hacia los órganos de control externo, (2016), que se pregunta “si es peor la persona que critica
ya que han demostrado ser eficaces en la detección de sin proponer alternativas o la que todo le resbala por
prácticas irregulares y fraudulentas. encima de los hombros”, el auditor público externo tiene
Como concluye Minguillón Roy (2014), “por manda- ante la corrupción, la responsabilidad del que puede ver
to legal y por requerimiento de las normas técnicas de en un mundo en el que todos están ciegos.
BIBLIOGRAFÍA
Arriero Espés, Sara (2014). “La doctrina de la ignorancia deliberada. Última ratio. EL blog de derecho
penal de Sara Arriero Espés”.
Indiferencia o acción. El auditor público ante el fraude
Campos Acuña, Mª Concepción. “Transparencia y Protección de datos. Tres claves para resolver el con-
flicto”. El Consultor de los Ayuntamientos, revista nº 15-16/2016.pp 1819-1824.
Chaves García, José R. (2015) “Sobre la ignorancia deliberada en el ámbito público” Delajusticia.com .
2015.
Comisión Europea (2009) COCOF 09/0003/00.
Comisión Europea (2014) “Evaluación del riesgo e fraude y medidas efectivas y proporcionadas contra
el fraude”.
Consejo de Europa (2016). Informe de cumplimiento de España en la lucha contra la corrupción política y
electoral elaborado por el Grupo de Estados contra la Corrupción (GRECO).
De la Prieta Miralles, Virtudes (2005). “Los órganos de control externo en España y el derecho de peti-
ción”. Auditoría Pública nº 37 pp. 75-84
Fernández Llera, Roberto (2012) “El síndico redundante”. Blog: Mis quebrantos.
Fernández Llera, Roberto (2016) “Indiferentes y malevos”. Blog: Mis quebrantos.
47
Junio nº 69 - 2017
48