12028-Texto Del Artículo-47861-1-10-20150426

Alejandro Falla Jara(*) y Mario Fernando Drago Alfaro(**)
“Unas de cal y otras de arena”

Aplicación de la Ley de Competencia durante el 2011
1. Introducción
La producción del INDECOPI en el último año no destaca por ser
profusa e intensa. Como siempre, se trata de una producción limitada
en número, pero interesante en contenido. Al realizar un análisis ex
post de cada una de esas resoluciones, vemos que el resultado de las
mismas podría tener una influencia significativa sobre lo que a futuro
será el rumbo de las decisiones respecto a los alcances de la Ley de
Competencia (Decreto Legislativo 1034) y a la actuación de los distintos
agentes dentro del procedimiento.
En el presente artículo, hemos hecho una selección de cinco

pronunciamientos. En su mayoría se trata de casos que aclaran aspectos
esenciales de la figura de abuso de posición de dominio (necesidad de
una relación de competencia entre los agentes involucrados, no sanción
de las prácticas explotativas), así como de algunas de sus modalidades
(abuso de procesos gubernamentales). Igualmente, las resoluciones
escogidas precisan un aspecto fundamental en los casos en los que
se imputa la existencia de prácticas restrictivas de tipo horizontal
(¿quién tiene la carga de la prueba?, ¿hasta dónde llega la obligación
de probar por parte del denunciante?, ¿cuál es el límite de la obligación
de INDECOPI de investigar este tipo de imputaciones?).
Lo interesante de estas decisiones es la historia controversial de los

temas que tocan; los cuales han causado, cuando no, resoluciones
contradictorias. La tentación de sancionar conductas de tipo explotativo
siempre ha rondado los predios del INDECOPI; de hecho, en algún
(*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster en Regulación por The London School of Economics and Political
Science. Profesor de Pregrado de Derecho de la Competencia y de la Maestría de Derecho de la Empresa en los cursos de
Derecho de Competencia y Regulación en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Socio de Bullard, Falla, Ezcurra + Abogados.
(**) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Adjunto de docencia en el curso Derecho de la Competencia en la
Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado de Bullard, Falla, Ezcurra + Abogados.
158 IUS ET VERITAS 44

“Unas de cal y otras de arena”: aplicación de la
Ley de Competencia durante el 2011
momento se declaró la posibilidad de sancionar este tipo “(…) se trata de la primera ocasión
de conductas (Resolución No. 0225-2004/TDC-INDECOPI,
caso de las AFP). También lo ha sido la tentación de utilizar en que se discute el abuso de
al INDECOPI para el diseño o rediseño de ciertas industrias, procedimientos legales bajo la
a través de la sanción de conductas que generaban un
problema competitivo pese a la inexistencia de una relación aplicación del Decreto Legislativo
de competencia entre quien desarrollaba la actividad y quien 1034. Pero aún más importante
se ve afectada por la misma (negativas arbitrarias como las
del caso Cab cable vs. Electrocentro, Resolución No. 0869- que ello es el hecho que se
2002/TDC-INDECOPI). La predisposición a admitir a trámite trata de una resolución que si
cualquier denuncia por prácticas restrictivas a la competencia
(carteles), “venga como venga”, lamentablemente también
bien no sienta un precedente
había caracterizado cierta etapa del INDECOPI, donde el de observancia obligatoria,
derecho de defensa de los administrados se ponía en riesgo.
desarrolla una guía detallada de
Tres de las resoluciones seleccionadas (Super Star vs. los pasos que deberían seguirse
Deprodeca; Agalep y Fongal Lima vs. Gloria, y León Siles vs.
Cosmos y otros) tratan de poner freno a dichas tentaciones
para analizar este tipo de
y excesos, estableciendo criterios medianamente claros conductas”
respecto de la forma cómo debe ser aplicada la norma de
competencia en dichos supuestos. aplicados en las ciencias económicas. Este
no parece haber sido el caso de una de las
Por su parte, la sanción al abuso de procedimientos resoluciones seleccionadas (Arcos Dorados
gubernamentales (como modalidad de abuso de posición de vs. Jockey Plaza y Sigdelo), en donde los
dominio), si bien no se trata de una figura nueva en el contexto elementos de hecho (datos) parecerían haber
peruano, su inclusión expresa en el literal f) artículo 10.2 del sido desplazados por simples apreciaciones
Decreto Legislativo 1034, ha generado mucha polémica, subjetivas de cuestionable validez, como
en tanto restringe el derecho constitucional de acción. Una la de concluir que la hamburguesa no tiene
de las resoluciones seleccionadas (Apofer vs. Fetransa y sustitutos, o que dos centros comerciales que
otros) expresa claramente esta controversia, en la cual la comparten el 43% de consumidores no formen
SC1 fue de un criterio completamente distinto al propuesto parte de un mismo mercado. Actualmente esta
por la Comisión. La resolución de la SC1 probablemente fue decisión se encuentra en apelación, por lo
mucho más sensible a la protección al derecho constitucional que esperamos que nuestro próximo reporte
de acción, sometiendo la eventual sanción de este tipo de (sobre lo que ocurrirá en 2012), pueda contar
conductas a un estándar más severo. una historia diferente.
Lamentablemente, desde nuestra modesta opinión, no todo 2. Resolución No. 708-2011/

lo resuelto en 2011 merece una nota aprobatoria. Durante SC1-INDECOPI (Agalep y
los últimos años, INDECOPI ha sofisticado su análisis de los Fongal Lima vs. Gloria): El
mercados. El uso de información cuantitativa ha ido desplazando fin de la discusión sobre
a las conclusiones basadas en simples apreciaciones o las prácticas explotativas(1)
especulaciones sobre la delimitación de los mercados. En
este proceso se aprecia positivamente la influencia cada Esta es la primera de las tres resoluciones que,
vez mayor de razonamientos e instrumentos comúnmente como mencionamos en la parte introductoria,
(1) Agradecemos a José Luis Repetto por sus aportes en la investigación del presente caso.

Alejandro Falla Jara y Mario Fernando Drago Alfaro
se pronunciaron sobre aspectos que por años han sido evaluados y, por Resolución No. 005-2010/
controversiales en el Derecho de competencia nacional. Esta ST-CLC-INDECOPI del 15 de abril de 2010, la
vez, creemos, la decisión de la SC1 pone fin a la discusión Secretaría de la Comisión emitió un segundo
existente respecto al carácter sancionable de las prácticas pronunciamiento, declarando nuevamente que
explotativas. la denuncia es improcedente en todos sus
extremos, por considerar que la conducta se
Mediante Resolución No. 708-2011/SC1-CLC-INDECOPI del encuentra fuera del ámbito de aplicación de
16 de marzo de 2011, la SC1 decidió declarar improcedente en la antigua Ley de Competencia.
todos sus extremos la denuncia interpuesta por la Asociación
de Ganaderos Lecheros del Perú (en adelante, Agalep) y el Dicha Resolución fue apelada ante la SC1
Fondo de Fomento para la Ganadería Lechera de la Cuenca por los denunciantes el 24 de junio de 2010,
de Lima (en adelante, Fongal Lima) contra Gloria SA (en alegando principalmente que:
adelante, Gloria) por abuso de posición de dominio en la
modalidad de precios abusivos de compra y de un esquema a) El marco constitucional y legal prohíbe
discriminatorio de incentivos, así como la manipulación del de manera absoluta el abuso de posición
análisis de calidad de la leche fresca. de dominio, lo que incluye las conductas
exclusorias y explotativas.
2.1. Antecedentes
En noviembre de 2007, Agalep y Fongal Lima denunciaron b) En anterior oportunidad, INDECOPI ha
a Gloria por un presunto abuso de posición de dominio en reconocido que las conductas explotativas
infracción de lo dispuesto en el Decreto Legislativo 701 (en son sancionables al amparo del Decreto
adelante, “la antigua Ley de Competencia o D.L. 701”). De Legislativo 701.
acuerdo a los denunciantes, Gloria estaría:
c) La conducta de Gloria tendría un efecto
a) Fijando precios “abusivos” o excesivos”, al establecer anticompetitivo en el mercado primario,
precios de base finales, en beneficio propio y en perjuicio al sacar del mercado a los productos a
de los productores de leche fresca. los productores de leche fresca por no
tener otra alternativa viable de venta.
b) Aplicando un sistema discriminatorio de incentivos Asimismo, tendría un efecto anticompetitivo
(bonificaciones y castigos) que supone la aplicación de en el mercado secundario pues como
condiciones diferentes en situaciones objetivamente consecuencia de los precios “abusivos” que
equivalentes. pagaría a los productores, puede fijar precios
de venta al público con independencia de la
c) Manipulando el sistema de análisis de calidad de la leche, actuación de otros agentes.
al establecer el pago arbitrario de precios finales de compra
a los productores de leche fresca. 2.2. Sobre el análisis de la SC1
En su decisión, la SC1 coincidió con la
En una primera Resolución (No. 032-2008-INDECOPI/CLC), Secretaría respecto al tratamiento que debe
la Comisión había declarado improcedente la denuncia de brindársele a una conducta exclusoria y a una
Agalep y Fongal Lima. Sin embargo, la SC1 resolvió la explotativa, concluyendo que únicamente las
nulidad de la misma debido a que la Comisión no se pronunció primeras son susceptibles de ser sancionables
sobre todos los extremos de la denuncia, específicamente por tener un efecto anticompetitivo en el
lo referido a los presuntos efectos anticompetitivos que la mercado. De acuerdo a la SC1:
conducta de Gloria podría tener en el mercado secundario.
En ese sentido, se le ordenó pronunciarse sobre el extremo “Una práctica exclusoria es considerada
omitido. Así, los argumentos de las partes fueron nuevamente como aquella cuyos efectos impactan

principalmente en la estructura de mercado, o que apuntan explotativa no pueden resultar sancionables

a reforzar el poder de mercado de un dominante colocando por la legislación de competencia como
en desventaja a otros competidores, por ejemplo, mediante supuestos de abuso de posición de dominio,
la negativa a contratar o denegar el acceso a facilidades pues no afectan el proceso competitivo. Por
esenciales. Por su parte, los abusos denominados el contrario, los supuestos precios excesivos
explotativos implican la explotación o ejercicio mismo del establecidos por un agente dominante
poder de mercado y son aquellos que impactan directamente pueden dinamizar la competencia, al generar
en los consumidores o proveedores, por ejemplo, mediante incentivos para que ingresen competidores
la imposición de precios ‘excesivos’ (de venta o de compra) al mercado y puedan captar las preferencias
o condiciones y términos irrazonables”(2). de los consumidores al ofrecer precios más
bajos”(5).
De acuerdo a la SC1, los precios excesivos o inequitativos
son aquéllos que no tienen una “relación razonable” con el Asimismo, la SC1 consideró que ese mismo
valor económico del servicio prestado(3). En otras palabras, criterio es el seguido por el Decreto Supremo
cuando el precio sea más elevado al que se pagaría en una 757, que garantiza la libre iniciativa privada
situación de competencia perfecta, nos encontraremos ante cuando menciona en su ar tículo 4 que
una situación en la que el precio es excesivo. “[l]a libre competencia implica que los
precios en la economía resultan de la
A diferencia de las conductas exclusorias, que tienen un ofer ta y la demanda, de acuerdo a la
impacto en la dinámica de la competencia pues dificultan Constitución y las leyes. Los únicos precios
o impiden la permanencia o el acceso de competidores, la que pueden fijarse administrativamente son
SC1 sostiene correctamente que las prácticas explotativas, las tarifas de los servicios públicos (…)”.
tales como los precios abusivos a los que adujeron los En esa medida, se concluyó correctamente
denunciantes, sancionarían el hecho que un agente económico que reprimir las prácticas explotativas
se beneficie de los precios que cobre a sus consumidores o implicaría necesariamente que la agencia
pague a sus proveedores(4). de competencia establezca un tope para
las ganancias de los privados, lo que
De acuerdo a la SC1, incluso desde la vigencia del Decreto indirectamente resultaría en la fijación de
Legislativo 701, ya se había establecido la imposibilidad de un precio.
sancionar los denominados precios abusivos. En efecto, dado
que el artículo 61 de la Constitución señala que “el Estado De esta manera, la lógica del sistema de
facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que competencia sería sancionar únicamente
la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas”, aquellas conductas que conlleven una
sólo resultaban sancionables las prácticas dominantes que afectación, real o potencial, al proceso
atenten o limiten la libre competencia o el proceso competitivo; competitivo, por lo que resultaba claro que las
o sea, aquéllas prácticas que más allá del daño concurrencial conductas con efectos explotativos no serían
que producen, tengan el efecto de excluir a competidores del sancionables. Ello, debido a que este tipo de
mercado. conductas no daña el mencionado proceso
competitivo, sino que únicamente genera
Bajo esa premisa, “las denominadas prácticas explotativas un supuesto aprovechamiento de una parte
tales como los precios excesivos o la discriminación respecto de la otra.
(2) Numeral 19 de la Resolución No. 708-2011/SC1-INDECOPI.

(3) Numeral 21.
(4) Numeral 25.
(5) Considerando 29.

Sin perjuicio que la SC1 concluyó que el D.L. 701 no sancionaba la posibilidad de considerar como supuestos
los supuestos precios excesivos(6), la Resolución confirmó abuso de posición de dominio a las conductas
también que la conducta no sería tampoco sancionable bajo explotativas, tales como los precios abusivos.
el ámbito de la nueva Ley de Competencia. En el caso de la Así, la resolución comentada refuerza lo que
actual norma, esto sería aún más claro debido que el artículo ya se había querido colocar expresamente
10.2 señala expresamente que sólo serán sancionables las en el D.L. 1034: para que una conducta sea
conductas con efecto exclusorio. sancionable, deberá tener efectos exclusorios.
Ef e c t i va m e n t e, d a d o s l o s c u e s t i o n a m i e n t o s a l a 3. Resolución No. 0930-

constitucionalidad de la resolución en el caso de las AFP (en 2011/SC1-INDECOPI (Super
donde se interpretó que el D.L. 701 podría sancionar precios Star vs. Deprodeca):
abusivos), y por los peligros que implicaría sancionar las Determinando la necesidad
prácticas explotativas, la nueva Ley de Competencia(7) excluyó de una relación de
expresamente esta posibilidad al establecer en su artículo 10.2 competencia(9)
que “El abuso de la posición de dominio en el mercado podrá
consistir en conductas de efecto exclusorio tales como (…)”. Al igual que en el caso expuesto en el punto
anterior, la presente resolución también se
Bajo esta premisa, la SC1 ratificó la decisión de la Secretaría(8) pronuncia respecto a un aspecto controvertido
de declarar improcedente la denuncia de Agalep y Fongal en del Derecho de competencia peruano
Lima, en la medida que las conductas denunciadas no durante los últimos diez años: ¿Debe el
resultaban sancionables por las normas de competencia. Al INDECOPI sancionar conductas que se
respecto, la SC1 señaló: dan entre empresas no competidoras? ¿Las
negativas arbitrarias deberían prohibirse?
“51. En consecuencia, incluso bajo el supuesto negado Correctamente, la SC1 concluye que la relación
que el Decreto Legislativo 701 hubiese contemplado de competencia es condición necesaria para
la posibilidad de sancionar las denominadas prácticas que una conducta pueda ser calificable como
explotativas, el actual Decreto Legislativo 1034 excluye abuso de posición de dominio, tal como
cualquier posibilidad interpretativa en ese sentido, al exigir veremos a continuación.
como una condición necesaria que la conducta genere
un actual o potencial efecto de exclusión respecto de los Mediante Resolución No. 0930-2011/SC1,
competidores del agente dominante”. la SC1 decidió revocar la Resolución de la
Secretaría Técnica No. 009-2010/ST-CLC-
Consideramos que con esta decisión, la SC1 ha cerrado la INDECOPI del 14 de julio de 2010, que
discusión en el Derecho de competencia nacional respecto a había declarado inadmisible la denuncia
(6) “44. (…) el Decreto Legislativo 701 no contemplaba como supuestos de abuso de posición de dominio a las denominadas
prácticas explotativas, sino únicamente a conductas de efecto exclusorio, en la medida que estas últimas son aquellas
susceptibles de afectar el proceso competitivo, lo cual resulta acorde con lo establecido en la Constitución y las disposiciones
contenidas en el Decreto Legislativo 757”.
(7) El Decreto Legislativo 1034 fue publicado el 25 de junio de 2008 y entró en vigencia a los treinta (30) días de su publicación.
(8) “En consecuencia, las conductas materia de denuncia (establecimiento de precios abusivos de compra, discriminación de precios
y manipulación de estándares de calidad) buscarían extraer de los productos de leche fresca el mayor excedente posible. En otras
palabras, las conductas imputadas a Gloria tendrían un único objeto y efecto: pagar precios bajos a los productores lecheros.
Así las cosas, las conductas de Gloria no estarían orientadas a excluir a los productores de leche fresca del mercado, pues
la leche que éstos le proporcionan resulta indispensable para el desarrollo de su proceso productivo, sino a explotar su
posición de dominio para obtener el máximo beneficio a través del pago de un menor precio (a decir de los denunciantes,
un precio abusivo)”. Resolución No. 005-2010/ST-CLC-INDECOPI.

interpuesta por Super Star SRL (en adelante, Super Star) en que no existían indicios razonables de que
contra de Deprodeca SAC (en adelante, Deprodeca), por un Deprodeca haya podido obtener beneficios
presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de anticompetitivos o generar perjuicios a sus
negativa injustificada de trato en el mercado de distribución competidores reales o potenciales, directos o
y comercialización de los productos elaborados por el Grupo indirectos, como consecuencia de la conducta
Gloria. La SC1 decidió declarar improcedente la denuncia ya denunciada”(10).
que los hechos denunciados no son calificables como abuso
de posición de dominio con carácter exclusorio, pues no Dicha resolución fue apelada por Super Star,
existe una relación de competencia actual o potencial entre quien alegó, entre otros, que la denuncia no
la empresa denunciante y la presunta dominante. versaba sobre la existencia de una competencia
directa entre ambas empresas, sino sobre la
3.1. Antecedentes negativa de trato por parte de Deprodeca.
El 5 de enero de 2010, Super Star denunció a Deprodeca ante
la Comisión por un presunto abuso de posición de dominio 3.2. Sobre el análisis de la SC1
en la modalidad de negativa injustificada de trato, infracción Sin perjuicio que la SC1 haya revocado la
prevista en el artículo 10.2 del Decreto Legislativo 1034. resolución de la Secretaría Técnica por un
argumento procesal (en vez de inadmisibilidad,
Super Star mantenía una relación comercial con Deprodeca, consideraba que se trataba de un tema de
mediante la cual esta última le vendía, al crédito, productos improcedencia), cabe advertir que en el fondo,
elaborados por Gloria S.A. Sin embargo, a partir de mayo de ambas resoluciones mantienen una opinión
2009, Deprodeca pasó a exigirle a Super Star que las compras muy similar respecto a que el abuso de posición
se realicen al contado o mediante un pago por adelantado. de dominio únicamente puede configurarse en
Paralelamente, Deprodeca le prohibió a La Genovesa la medida que exista un nivel de competencia
S.A.C. (su empresa vinculada) que le venda a Super Star los entre el agente infractor y el denunciante. Caso
productos de Gloria. contrario, nos encontraríamos frente a una
conducta explotativa, no sancionable por el
De acuerdo a los argumentos de Super Star, la conducta de Derecho de competencia nacional.
Deprodeca tenía como objetivo perjudicarla, ya que Super Star
es una empresa vinculada a GEC E.I.R.L., la cual mantenía Efectivamente, de acuerdo a lo señalado por
litigios pendientes contra la denunciada. la SC1, “los supuestos de abuso de posición
de dominio sólo podrán consistir en conductas
El 14 de julio de 2010, la Resolución No. 009-2010/ST-CLC- de efecto exclusorio. Un abuso de posición
INDECOPI declaró inadmisible la denuncia. De acuerdo al de dominio exclusorio es aquel que afecta
criterio de la Secretaría Técnica “Super Star se encuentra en directamente la dinámica de la competencia
un nivel inferior de la cadena de distribución y comercialización, pues impide el acceso de competidores
por lo que no representa un competidor directo para la del dominante al mercado o dificulta su
denunciada. Asimismo, de las indagaciones preliminares, permanencia en él”(11).
determinó que ninguna de las empresas que participan en
el mismo nivel de la cadena que Super Star se encuentra Tomando ello en consideración, la SC1
vinculada a Deprodeca, por lo que tampoco existía una concluye acertadamente que una conducta
relación de competencia indirecta. En consecuencia, concluyó será anticompetitiva en la medida que afecte el
(9) Agradecemos a Sebastian Gamarra Abarca por sus aportes en la investigación del presente caso.
(10) Numeral 8 de la Resolución de la SC1.

proceso competitivo al excluir la competencia. Si no se afecta 4. Resolución No. 1351-

a los competidores reales o potenciales, la conducta no podrá 2011/SC1-INDECOPI
ser considerada ilegal. (Apofer vs. Fetransa y
otros): Definiendo los
En el caso materia de análisis, sucede que Deprodeca y Super alcances del abuso de
Star participan en distintos niveles de la cadena productiva, procedimientos legales(13)
razón por la cual ambas empresas no compiten en el mismo
mercado. Tomando ello en cuenta, la SC1 señaló lo siguiente: Aunque no es la primera resolución que
“De la revisión de la denuncia y las indagaciones preliminares se pronuncia al respecto, sí se trata de la
realizadas por la Secretaría Técnica de la Comisión, se verifica primera ocasión en que se discute el abuso
que en efecto, Super Star se encuentra en un nivel inferior de de procedimientos legales bajo la aplicación
la cadena de distribución y comercialización de los productos del Decreto Legislativo 1034. Pero aún más
elaborados por Gloria, por lo que no representa un competidor importante que ello es el hecho que se trata
directo para Deprodeca. Mientras esta última se dedica a la de una resolución que si bien no sienta
distribución mayorista, la denunciante se desempeña en el un precedente de observancia obligatoria,
canal de comercialización en el rubro de autoservicios”(12). desarrolla una guía detallada de los pasos
que deberían seguirse para analizar este tipo
Dicha competencia ni siquiera se presentaría de manera de conductas; lo cual, consideramos, influirá
indirecta entre Super Star y Deprodeca, ya que no existe positivamente en futuros pronunciamientos.
ninguna vinculación entre esta última y las demás empresas Veamos.
que participan en el nivel de la cadena de Super Star. Siendo
ello así, no existiría una relación de competencia directa o Mediante Resolución No. 1351-2011/SC1-
indirecta entre ambas, factor indispensable para poder calificar INDECOPI del 27 de julio de 2011, la SC1
a una conducta como anticompetitiva de acuerdo a la Ley y revocó la Resolución No. 026-2010/CLC-
al criterio de la SC1. Tomando ello en cuenta, la Resolución INDECOPI que había declarado fundada
concluyó lo siguiente: la denuncia interpuesta por la Asociación
de Operadores de Ferrocarriles del Perú
“37. En consecuencia, de los hechos denunciados se (en adelante, “APOFER”) contra Ferrocarril
advierte que no se presenta una relación de competencia Transandino S.A. (en adelante, “FETRANSA”),
actual o potencial entre Super Star y Deprodeca, de Perurail S.A. (en adelante, “PERURAIL”),
manera tal que no podría configurarse un abuso de Peruval Corp. S.A. (en adelante, “PERUVAL”)
posición de dominio exclusorio en la modalidad de negativa y Peruvian Trains & Railways S. A . (en
de trato, en la medida que la conducta denunciada no adelante, “PTR”) por un supuesto abuso de
tendría como objeto o finalidad excluir a un competidor posición de dominio en la modalidad de abuso
actual del presunto dominante ni impedir el ingreso de un de procesos legales, y reformándola, declaró
competidor potencial al mercado”. infundada la misma.
En ese sentido, la SC1 decidió declarar improcedente la 4.1. Antecedentes

denuncia y, de esta manera, ratificó como criterio la necesidad El 1 de julio del 2007, el Tribunal de Defensa
de una relación de competencia entre las partes como requisito de la Competencia(14) emitió la Resolución
indispensable para poder calificar una conducta como abuso de No. 1122-2007/TDC-INDECOPI, a través de
posición de dominio en el marco del Decreto Legislativo 1034. la cual halló responsable a FETRANSA de

(13) Agradecemos a Magaly Varela Villar por sus aportes en la investigación del presente caso.
(14) Antigua denominación de la SC1.

abusar de su posición de dominio en la modalidad de negativa ferroviaria y transporte ferroviario de pasajeros

injustificada a arrendar a operadores distintos a su vinculada, de la ruta FSO, considerando que todos los
el material tractivo y rodante que aprovechaba en virtud del procesos y procedimientos habían sido iniciados
Contrato de Concesión del Ferrocarril del Sur-Oriente (FSO). de manera conjunta bajo un “interés o política
Como consecuencia de ello, FETRANSA desplegó una serie común”, a través de acciones legales repetitivas
medidas procesales para restar la eficacia de la Resolución y planteadas bajo un oportunismo dilatorio que
aludida. Asimismo, interpuso una serie de demandas con el evidenciaba un comportamiento secuencial y
objeto de evitar la modificación del Contrato de Concesión estratégico dirigido a bloquear el ingreso de
del Ferrocarril del Centro a fin que se mantenga la obligación competencia en el sector”(15), y, en ese sentido,
contractual de prohibir a la empresa Ferrovías Central Andina impuso a PERURAIL una multa ascendente
SA de participar a través de empresas de transporte ferroviario a 657.5 UIT, así como una amonestación a
vinculadas en el tramo FSO. las codenunciadas. Finalmente, ordenó como
medida correctiva el cese de la conducta.
De igual manera, FETRANSA presentó medidas dirigidas a
inaplicar el Decreto Supremo 031-2007-MTC por el cual se La Resolución de la Comisión fue apelada por
modificó el Reglamento Nacional de Ferrocarriles, mediante las denunciadas, quienes señalaron, entre
el cual se facilitaba la obtención de permisos de operación de otros, que no se evaluó correctamente si los
servicios de transporte ferroviario. procesos judiciales o administrativos iniciados
por cada una de las denunciadas tenían una
Finalmente, presentó oposiciones repetitivas a las solicitudes causa probable o sustento objetivo, y solo
de otorgamiento de permisos de operación, acciones legales en caso de no presentarse dicho elemento,
iniciadas con el presunto objeto de dilatar el procedimiento de evaluar la intencionalidad de la conducta.
modificación del Reglamento de Acceso.
Al respecto, la SC1 determinó revocar la
Como consecuencia de lo anterior, el 7 de mayo de 2008, Resolución de la Comisión, declarando
APOFER denunció a las empresas FETRANSA, PERURAIL, infundada la denuncia interpuesta por APOFER.
PERUVAL y PTR de manera conjunta ante la Comisión de
Libre Competencia por un supuesto abuso de procedimientos 4.2. Sobre el análisis de la SC1
legales, ya que consideró que las acciones iniciadas estarían Aunque la Resolución No. 1351-2011/SC-
frustrando el ingreso de nuevos operadores al mercado INDECOPI no constituye un precedente de
ferroviario. De acuerdo con APOFER, la intención de las observancia obligatoria, se le debe considerar
denunciadas (que pertenecerían a un mismo grupo económico) como un importante hito en la jurisprudencia
no era otra más que procurar que PERURAIL mantenga su de la libre competencia en el Perú, ya que
posición de dominio. determina, por primera vez luego de la
publicación del Decreto Legislativo 1034(16),
Mediante Resolución No. 026-2010/CLC-INDECOPI del 3 de los criterios que deben seguirse en el análisis
mayo de 2010, la Comisión declaró fundada la denuncia “por del abuso de procedimientos legales o Sham
abuso de procesos legales en los mercados de administración Litigation. En efecto, la resolución en cuestión
(15) Numeral 13 (iii) de la Resolución de la SC1.

(16) Bajo la vigencia del Decreto Legislativo 701, antigua Ley de Competencia, INDECOPI había resuelto dos denuncias que
señalaban como conducta anticompetitiva la utilización del aparato estatal por parte de un agente privado como mecanismo
de predación, las cuales significaron los primeros pronunciamiento al respecto: Lebar SA contra Asesoría Comercial - ACOSA
y la Asociación de Grifos y Estaciones de Servicio del Perú – AGESP (en adelante, Caso Lebar), y la Asociación Peruana de
Operadores Portuarios y otros contra Pilot Station S.A. (en adelante, Caso Pilot). Sin embargo, esta norma no contemplaba
expresamente entre los supuestos de abuso de posición de dominio a la figura de abuso de procesos legales.

establece un procedimiento preclusorio de identificación de litigación predatoria, sustentada en la doctrina

la conducta, consistente en dos pasos fundamentales: (i) un Noerr-Pennington, la cual fue consolidada
análisis objetivo; y, (ii) un análisis subjetivo, sobre los que mediante dos procedimientos expedidos por
comentaremos líneas abajo. la Corte Suprema de los Estados Unidos:
Eastern Railroad Presidents Conference vs.
De acuerdo a lo señalado por la SC1, el abuso de Noerr Motor Freight, Inc, (en adelante, “caso
procedimientos legales o Sham Litigation puede definirse Noerr”) y United Mine Workers vs. Pennington
como una estrategia a través de la cual “un agente con (en adelante, “caso Pennington”).
posición de dominio deliberadamente decide iniciar diversos
procesos o procedimientos legales cuya tramitación se En el caso Noerr(19), la Corte Suprema de los
encuentra estrictamente destinada a impedir, retrasar o Estados Unidos desestimó la pretensión de los
encarecer el acceso o permanencia de sus competidores en demandantes al considerar que el Sherman
el mercado”(17). Esta estrategia puede implicar la creación de Act no prohíbe persuadir a las autoridades
Raising Rivals’ Costs (incrementando los costos de entrada con el fin que estas adopten determinadas
de los competidores; principalmente los relacionados a los decisiones, incluso si las mismas podrían
gastos de defensa) o el inicio de procedimientos legales que si restringir la competencia. En efecto, más allá
bien podrían no implicar costos para el competidor, generarán de las motivaciones que puedan esconderse
barreras de entrada que impiden o retrasan las operaciones detrás de las pretensiones de los ciudadanos,
regulares de la empresa. “Este será el caso cuando, por no puede limitarse injustificadamente su
ejemplo, el predador movilice la acción gubernamental para derecho a acudir a sus representantes
que se adopten decisiones judiciales o regulatorias que para exponer sus pretensiones respecto a
generan restricciones a la competencia”(18). la emisión o cumplimiento de una norma.
De manera similar, el caso Pennington (20)
Para la elaboración de su análisis, la Resolución de la SC1 tomó (siguiendo al pronunciamiento dado en Noerr),
como referencia la experiencia jurisprudencial extranjera sobre estableció que no era una violación de las
El caso LEBAR, resuelto mediante Resolución No. 057-96-INDECOPI/CLC, se pronunció sobre una denuncia de abuso de
procedimientos desplegados por parte de ACOSA y AGESP destinados a evitar la construcción de un nuevo grifo. Este caso
resulta importante porque reconoció que en virtud de la cláusula general de los artículos 3 y 5 del Decreto Legislativo 701
se podía calificar al abuso de procesos legales como una conducta sancionable.
Por su parte, el caso Pilot, resuelto mediante Resolución No. 0407-2007/TDC-INDECOPI, analizó, entre otros extremos, las
medidas legales adoptadas por la denunciada contra algunos prácticos marítimos que habían optado por dejar de laboral
en Pilot, empresa que agrupaba a la casi totalidad de prácticos que operaban en el Terminal Portuario del Callao. En dicha
Resolución se llegó a la conclusión de que el conjunto de procesos y procedimientos interpuestos por Pilot tuvieron como
única finalidad obstaculizar que otros competidores pudieran contratar a los prácticos en cuestión. Para arribar a dicha
conclusión, el Tribunal propuso un sistema de análisis de dos pasos destinados a determinar la existencia de abuso de
procedimientos legales.
(19) Véase numeral 176 de la Resolución de la SC1: “En este proceso un grupo de empresas de transporte de carga por carretera
denunciaron una campaña publicitaria promovida por compañías ferroviarias dirigida a restringir la competencia y monopolizar
el negocio de transporte de carga de larga distancia, promoviendo para ello la adopción de leyes que perjudicarían las
actividades y relaciones comerciales de los demandantes”. Nota 104 de la Resolución de la SC1.
(20) Véase numeral 178 de la Resolución de la SC1: “La Corte Suprema analizó bajo la Sherman Act la petición dirigida a la
autoridad de trabajo por una asociación de trabajadores mineros e importantes empresas del sector de minería de carbón, que
finalmente llevó a la imposición de un salario mínimo mayor al establecido en otras industrias. Los denunciantes reclamaban
que esta medida les dificultaba a las pequeñas empresas la contratación de personal e incrementaba significativamente sus
costos”. Nota 106 de la Resolución de la SC1.

normas de competencia el pretender ejercer influencia sobre Para llegar a dicha conclusión, la SC1
la administración pública. respaldó su decisión en una importante lista
de opiniones de expertos y jurisprudencia
Sin embargo, la Corte Suprema exceptuó de la aplicación de la nacional y comparada que coinciden en la
doctrina a aquéllas situaciones en las cuales las peticiones ante imposibilidad de sancionar una conducta como
la autoridad escondan el objetivo anticompetitivo de impedir “abuso de procedimientos legales” a menos
el desarrollo regular de las operaciones de un competidor. que no exista una razón objetiva detrás del
Esta excepción a la regla planteada por la doctrina Noerr - inicio de dichos procedimientos. A modo de
Pennington fue denominada Sham Exception. En 1993, el ejemplo, vemos que el Tribunal cita la opinión
precedente jurisprudencial Professional Real Estate Investors del profesor Areeda en los siguientes términos:
Inc. vs. Columbia Pictures Industries Inc. (en adelante, caso
PRE) estableció el conocido “Test PRE”, el cual establecía los “207. Para destruir la presunción de
pasos para la determinación de las Sham Exceptions: buena fe de la que goza el ejercicio de
los derechos de petición o de acción,
“Conforme al test PRE, para determinar si se configura un el profesor americano Areeda también
supuesto de Sham Litigation corresponde analizar si una plantea un test objetivo, según el cual
demanda (i) carece de fundamento objetivo; y solo en caso el juzgador debe examinar la actividad
de comprobarse esta condición, (ii) examinar la motivación procesal impugnada y verificar si esta
subjetiva del litigante de afectar a sus competidores”(21). carecía en sí misma de fundamentos o
méritos, pues solo así se puede determinar
Respecto al análisis del fundamento objetivo, la SC1 establece, si constituye o no una invocación razonable
a diferencia de lo señalado por la Comisión, que éste no es un de los procedimientos públicos” (énfasis
elemento adicional al análisis subjetivo, sino que constituye original).
el paso previo necesario para evaluar la existencia de una
conducta anticompetitiva. De acuerdo a lo señalado en la La SC1 incluso admite la posibilidad que los
resolución: procedimientos generen algún perjuicio en
el competidor; pero siempre que estos se
“202. En concordancia con la práctica jurisprudencial sustenten en razones objetivas, entonces no
mayoritaria, la Sala considera que ante la imputación de serán considerados ilegales:
un abuso predatorio de procesos legales resulta primordial
analizar si existe un fundamento objetivo, esto es, una “209. (…) Es cierto que se reconoce que
expectativa razonable de triunfo que sustente la pretensión en virtud de las demandas incoadas se
o las pretensiones del solicitante” (énfasis agregado). puede generar un perjuicio colateral a los
competidores; sin embargo, al sustentarse
Al respecto, debemos hacer hincapié en que la expectativa en un fundamento objetivo y buscar
razonable de triunfo a la que se refiere la SC1 está vinculada atender sus intereses, no puede calificar
directamente a la verificación de que “el litigante accion[e] como ilegítimo el ejercicio de los derechos
pues pretende atender sus derechos”(22), lo cual no implica constitucionales de los particulares de
que su pretensión sea acogida necesariamente, sino que “su recurrir ante las autoridades para satisfacer
reclamo tenga a la fecha de ser interpuesto al menos alguna sus pretensiones”.
probabilidad de ser acogido”(23).

(23) Ibídem.

Sólo en caso el análisis anterior concluya que no existe En el presente caso, las medidas legales
un fundamento objetivo, se pasará a analizar si es que las iniciadas por el grupo económico conformado
acciones legales iniciadas por el denunciado tienen como por las denunciadas contaban con un
intención afectar el proceso competitivo. Así, el análisis del fundamento objetivo que permite descartar
fundamento subjetivo busca responder si existió una intención la existencia de una estrategia de abuso de
de perjudicar a un competidor a través de la movilización del procesos legales”(24).
aparato estatal. De acuerdo a la SC1:
De esta manera, la SC1 ha abordado
“211. Respecto de este segundo aspecto, en concordancia c or rectamente uno de los temas más
con la definición contenida en el artículo 10.2 literal f) delicados del Derecho de Competencia,
del Decreto Legislativo 1034, la Sala considera que la estableciendo los criterios que deben seguirse
pluralidad y reiteración de procesos o procedimientos para corroborar la existencia de una conducta
carentes de mérito dirigidos contra competidores o que anticompetitiva. La metodología propuesta por
apuntan al establecimiento de barreras a la entrada la autoridad, en ese sentido, ha procurado
constituye la evidencia de la finalidad anticompetitiva del evitar que la intervención del INDECOPI
litigante, es decir, el elemento subjetivo requerido para la pueda significar una limitación injustificada
configuración de la infracción”. del derecho constitucional de acción de los
particulares.
En efecto, al realizar el análisis subjetivo la autoridad de
competencia deberá estar en capacidad de comprobar que 5. Resolución No. 059-
el denunciado tuvo como intención perjudicar directamente a 2011/CLC (Arcos Dorados
un competidor, utilizando como estrategia predatoria al abuso vs. Jockey Plaza, Sigdelo
de procedimientos legales. Ello, sin perjuicio del análisis que y otros): ¿Cuánto puede
debe realizarse respecto al daño al mercado en general. restringirse el mercado
relevante?(25)
Dado que en el caso concreto la SC1 determinó que los
procesos y procedimientos cuestionados contaban con un Desde nuestro punto de vista, la presente
fundamento objetivo o causa probable que respaldase el resolución podría definirse como anecdótica,
ejercicio regular de los derechos de petición y acción de pues contradice los criterios que hasta
los denunciados, no hubo necesidad de evaluar el aspecto el momento venía utilizando la Comisión
subjetivo de los mismos. Así, la SC1 decidió revocar la para definir los mercados en el Derecho de
resolución apelada que declaró fundada la denuncia Competencia. En efecto, lejos de prestarle
interpuesta por APOFER y, reformándola, la declaró infundada. atención a la información económica que la
Según lo señalado por la SC1 en su Resolución final: Secretaría había obtenido en el mercado,
la Comisión optó por resolver a partir de un
“La razón es que ante la imputación de una práctica de análisis subjetivo de lo que consideraba que
litigación predatoria se debe evaluar, necesariamente, sucedía en los hechos. Es decir, la Comisión
si las peticiones o pretensiones deducidas en los no recurrió adecuadamente a la información
procesos legales carecen de un fundamento objetivo objetiva que tenía a la mano, como era de
que las sustente, pues en caso de tener una expectativa esperarse; más aún, tomando en cuenta que
de obtener un pronunciamiento favorable, constituyen la Secretaría Técnica había concluido en su
una manifestación del ejercicio regular de los derechos Informe (a partir de dicha información) que no
constitucionales de acción y petición. existía infracción.
(24) Sumilla de la Resolución de la SC1.

El 15 de noviembre de 2011, la Comisión emitió su Resolución de prácticas restrictivas de la competencia

No. 059-2011/CLC, mediante la cual declaró fundada la en la modalidad de negativa concertada e
denuncia de Operaciones Arcos Dorados de Perú SA (en injustificada a contratar.
adelante, Arcos Dorados) contra Administradora Jockey Plaza
Shopping Center SA (en adelante, Jockey Plaza), Sigdelo SA En su denuncia, Arcos Dorados señaló que
(en adelante, Sigdelo) y otros(26) por la presunta realización habría solicitado a Jockey Plaza, en distintas
de prácticas restrictivas de la competencia en la modalidad oportunidades, el arrendamiento de locales
de negativa concertada e injustificada a contratar. Cabe comerciales al interior de sus instalaciones
resaltar que la Resolución de la Comisión se emitió pesar que con el fin de establecer diversos formatos de
el Informe de la Secretaría Técnica recomendaba declarar restaurantes de McDonald’s(28). Sin embargo,
infundada la denuncia. en todos los casos habría recibido rechazos
por parte del Jockey Plaza, quien justificó su
Entre los varios temas que pueden ser materia de comentario negativa alegando que el rubro al que se dedica
respecto a la Resolución, el más resaltante se refiere a la Arcos Dorados se encontraba suficientemente
manera en la cual ha sido definido el mercado relevante, cubierto y que, además, existían limitaciones
el cual, a criterio de la Comisión, estaría compuesto por el contractuales que le impedían arrendar
arrendamiento de espacios en el Jockey Plaza, para la venta espacios a otros operadores del rubro.
de hamburguesas similares a las de McDonald’s. Bajo esta
definición, la Comisión consideró que el acuerdo cuestionado Durante el procedimiento se verificó que el
por Arcos Dorados no era un contrato de exclusividad sino acuerdo que le habría impedido a Jockey Plaza
un acuerdo para negarse a contratar con un competidor en contratar con Arcos Dorados consiste en un
particular, cuyo único objetivo era excluir del mercado afectado compromiso por el cual Jockey Plaza excluiría
a ese competidor específico. a McDonald’s del centro comercial(29). Dicha
exclusión no alcanzaría a otros operadores
5.1. Antecedentes de comida rápida.
Con fecha 26 de setiembre de 2007, Arcos Dorados
(licenciatario de McDonald’s en el Perú) interpuso una Tras cuatro años de investigaciones, el 6 de
denuncia contra Jockey Plaza y Sigdelo (27) (licenciatario junio de 2011, la Secretaría Técnica emitió
de Burguer King y Pizza Hut) por la presunta realización el Informe No. 025-2011/ST-CLC en el cual
(25) El presente caso se encuentra en apelación ante la SC1. Debemos advertir que Bullard Falla Ezcurra + Abogados participó
en el presente procedimiento elaborando un informe de experto sobre el caso para Sigdelo. Agradecemos a Andrea Cadenas
por sus aportes en la investigación del presente caso.
(26) También fueron denunciados los señores Arturo Hernán Ricke Guzmán, Carlos Enrique Carillo Quiñones, Raúl Diez Canseco
y Carlos Zúñiga Quiroz.
(27) Sigdelo fue identificado como denunciado posteriormente. A la fecha de interposición de la denuncia, Arcos Dorados aún no
había podido identificar qué competidor había llegado a un acuerdo con el Jockey Plaza para impedirle su ingreso al centro
comercial.
(28) Arcos Dorados es la empresa licenciataria en el Perú de la cadena internacional de venta de comida rápida McDonald’s.
(29) Dichas negativas tuvieron su origen en el acuerdo existente entre Jockey Plaza y Sigdelo, suscrito el 20 de febrero de
1997, y que se mantuvo vigente por lo menos hasta el 26 de setiembre de 2007. En efecto, el 20 de febrero de 1997 ambas
denunciadas suscribieron cuatro contratos de subarrendamiento respecto de cuatro locales comerciales ubicados en el
Jockey Plaza.
Adicionalmente, el 20 de febrero de 1997, Jockey Plaza envió una Carta Adenda a Sigdelo, en la cual la primera se obligó,
entre otras cosas, a no arrendar ni subarrendar “ningún local a McDonald’s, ni ningún licenciatario de McDonald’s (...)”.
Cabe resaltar, que los contratos de subarrendamiento se pactaron por un plazo de diez (10) años, prorrogables automáticamente
por otros diez (10) años. En todos los casos, dicho plazo se pactó como obligatorio para Jockey Plaza por veinte (20) años.

concluye que Administradora Jockey Plaza no ostenta mercado relevante para una bodega es una
posición de dominio, por lo que recomienda a la Comisión calle en una ciudad, entonces posiblemente
declarar infundada la denuncia. Para llegar a su conclusión, concluiremos que ostenta una posición
la Secretaría utilizó información proporcionada por centros monopólica por ser la única proveedora en
comerciales y encuestas tanto a consumidores que acuden dicha calle. Si por el contrario incluimos como
a centros comerciales como a arrendatarios de espacios en parte del mercado geográfico a todo el distrito,
centros comerciales. su participación podría caer dramáticamente.
Si se define como mercado relevante un
No obstante la recomendación de la Secretaría Técnica, el 15 país, la participación de mercado de dicha
de noviembre de 2011, la Comisión emitió la Resolución No. bodega será insignificante y toda posibilidad
059-2011/CLC, mediante la cual declaró fundada la denuncia, de posición de dominio será nula.
sancionando a Sigdelo y a Administradora Jockey Plaza con
multas de 564.4 y 100 UIT, respectivamente. Como puede apreciarse, resulta complejo
definir los límites del mercado. Las situaciones
Actualmente el caso se encuentra en apelación ante la SC1. cambian según las circunstancias de cada
mercado par ticular, la movilidad de los
5.2. Sobre el análisis de la Comisión y su comparación recursos necesarios para producir un bien
con los datos obtenidos por el informe de la Secretaría competitivo, el nivel de tecnología disponible,
Técnica las preferencias de los consumidores, etc. La
A efectos de determinar la posición de dominio de un agente casuística puede hacer el análisis de cada
económico es necesario seguir el siguiente esquema caso diferente y son muchos los factores
de análisis: (i) definir el mercado relevante en el cual involucrados.
presuntamente se está realizando la práctica anticompetitiva;
y, (ii) determinar si el agente económico denunciado ostenta Lo mismo ocurre con la definición de mercado
posición de dominio en dicho mercado relevante(30). de producto. Si existe una sola empresa
fabricante de cerveza en un país, podría tener
Para poder definir cuál es el mercado relevante en un el monopolio. Pero si en el mercado relevante
caso concreto se requiere, a su vez, determinar dos se incluyen otras bebidas alcohólicas, el poder
aspectos centrales: cuáles son los productos que deben de mercado puede reducirse sustancialmente.
ser considerados sustitutos adecuados para determinar con Y si incluimos las aguas gaseosas y los
qué productos se compite (mercado producto)(31); y el área jugos, reduciremos aún más la posibilidad de
geográfica en base a la cual se va a definir la participación considerar que existe posición de dominio.
en el mercado (mercado geográfico)(32).
La idea central para identificar si un agente
La definición de mercado relevante es central y afecta de cuenta con posición de dominio es evaluar
manera sustancial y crítica la posibilidad de concluir que en el mercado su poder para determinar el
un agente posee posición de dominio. Si definimos que el precio. Si esta facultad está controlada por la
(30) Tal como señala Conrath: “Definir el mercado relevante es el primer paso para analizar una práctica monopolística sospechosa.
La razón para definir el mercado (o mercados) es determinar qué competencia podría ser afectada por la práctica. La
competencia puede ser analizada únicamente en un mercado. En particular, es obviamente esencial definir un mercado,
con el fin de decidir si una firma tiene una posición dominante”. CONRATH, Craig W. Guía práctica para la ejecución de la
ley antimonopolio para una economía en transición. Bogotá: Superintendencia de Industria y Comercio, 1998; p. 91.
(31) Por ejemplo, ¿se puede considerar al proveedor de GLP como competidor del proveedor de diesel 2?
(32) Por ejemplo, para determinar el grado de participación en el mercado de una empresa ubicada en Lima Metropolitana, ¿se
debe considerar el área de Lima Metropolitana, de Lima provincia, o de todo el Perú?

posibilidad de que proveedores de otras áreas geográficas Teniendo lo anterior en consideración, ¿puede
abastezcan el área de la empresa en cuestión, o que los considerarse correcta la determinación de
consumidores elijan bienes sustitutos, se considera, para posición de dominio del Jockey Plaza por parte
efectos de determinar el porcentaje de participación en el de la Comisión?
mercado, las alternativas de los consumidores.
En su informe, la Secretaría Técnica había
Una vez determinado cuál es el mercado relevante, el segundo determinado que el mercado relevante estuvo
problema a resolver es cómo determinar que una empresa constituido “por el arrendamiento de locales
ha concentrado una parte suficientemente grande de dicho comerciales para la venta de comida rápida en
mercado, es decir, si tiene o no efectivamente posición de Jockey Plaza y Plaza San Miguel, entre 1997
dominio. y 2000; en Jockey Plaza, Plaza San Miguel y
Primavera Park Plaza, entre 2001 y 2004; y,
Un criterio usado con cierta frecuencia es establecer el Jockey Plaza, Plaza San Miguel, Primavera
porcentaje de participación en el mercado. Así, por ejemplo, Park Plaza y Plaza Lima Sur, entre 2005 y
puede considerarse que una empresa que tiene más del 50% 2007”. Por su parte, consideró que el mercado
del mercado puede tener una posición de dominio(33). Sin de producto relevante estaba constituido
embargo, tener en cuenta sólo la participación porcentual por el “arrendamiento de establecimientos
en el mercado es insuficiente para entender la capacidad comerciales para venta de comida rápida
que tiene una empresa para influir en el precio. La idea no al interior de centros comerciales con las
es sólo identificar su participación particular, sino el nivel de características del Jockey Plaza”(35).
concentración del mercado en que dicha participación se da.
No es lo mismo actuar con un 30% de mercado cuando el En cuanto al mercado geográfico relevante,
resto está conformado por otras dos empresas (una con 30% se había determinado que el análisis de
y otra con el 40%) que tener un 30% frente a un número alto sustitución se realizaría entre los locales
de empresas compitiendo (70 empresas con 1% del mercado comerciales del Jockey Plaza y los demás
cada una)(34). centros comerciales de Lima. En efecto,
(33) Así, por ejemplo, el Tribunal de la Comunidad Económica Europeo consideró que cuotas de mercado durante un periodo de
tres años que oscilaban entre 75% y 87% eran “tan grandes que eran en sí mismas prueba de una posición dominante” (Caso
Hoffmann vs. La Roche). El mismo Tribunal consideró que cuotas entre 57% y 65% por periodos de tres años, sumado a la
distancia con las cuotas de otros competidores (entre 4% y 8%) constituía una indicación valida de que existía posición de
dominio (Caso Michelin vs. Comisión). En Europa, una empresa con 40% o menos de participación de mercado difícilmente
será considerada como una con posición de dominio.
(34) Es importante tener en cuenta que los elementos adicionales a la cuota de mercado que deben de ser considerados para
poder determinar si una empresa cuenta o no con posición de dominio, de acuerdo con lo señalado por Conrath, son:
“5.3.3.2 Exceso de Capacidad
Si los competidores de una forma tienen gran exceso de capacidad, entonces, tendrán la habilidad para atender los clientes
de la firma que no están contentos (...)
5.3.3.3 Mercado dinámico o estable
En un mercado dinámico que está creciendo o cambiando rápidamente, la participación de mercado de una forma es menos
significativa como una medida de su efecto en el mercado, porque aquel está cambiando. Otras compañías tienen buenas
oportunidades para obtener clientes y crecer. Inclusive, la firma más grande en tal mercado debe continuar respondiendo a
sus clientes y competidores si quiere mantener su participación de mercado (…)
5.3.3.4 Tamaño relativo del mercado
Si una firma es mucho más grande que la siguiente más grande, probablemente sea la líder, a la cual otras seguirán. Es
menos probable ser desafiado por otra firma (…)” (énfasis agregado). CONRATH, Craig W. Óp. cit.; p. 156.
(35) Párrafo 127 del Informe No. 025-2011/ST-CLC.

para la Secretaría Técnica, los establecimientos ubicados en ambos grupos de demandantes del Jockey
centros comerciales poseen características particulares que Plaza (arrendatarios de establecimientos
los distinguen de aquellos ubicados en otras zonas, por lo comerciales y consumidores); y, la
que consideró que el mercado relevante no debería incluir a existencia de competencia potencial
todos los locales comerciales sino sólo a aquellos ubicados representada por los centros comerciales
en centros comerciales. Mega Plaza y La Marina Open Plaza;
esta Secretaría Técnica concluye que
En base a ello, la Secretaría Técnica listó doce características(36) Administradora Jockey Plaza no ostentó
que posee el Jockey Plaza y las comparó con otros centros posición de dominio durante el periodo
comerciales de Lima. Así, atendiendo al nivel de similitud investigado”.
identificado entre el Jockey Plaza, Plaza San Miguel,
Primavera Park Plaza y Plaza Lima Sur, se consideró que estos No obstante la Secretaría Técnica llegó a
centros comerciales formaban parte de un mismo mercado sus conclusiones sobre la base de data
geográfico relevante. relevante sobre el mercado que respaldaba
su posición(38), la Comisión decidió no tomar
Además, considerando la evolución de las cuotas de mercado en consideración dichas conclusiones y, por el
de Jockey Plaza y sus competidores actuales, la realización contrario, determinó que el mercado relevante
de multihoming (37) por ambos grupos de demandantes de estaría constituido por “el arrendamiento
la plataforma, entre otros aspectos, concluyó que Jockey de espacios en el Jockey Plaza, para la
Plaza no ostentó posición de dominio durante el período venta de hamburguesas similares a las
investigado. En efecto, se observó que los arrendatarios de la marca McDonald’s”(39). En efecto, la
pueden acudir a diferentes plataformas, lo cual reduce el Comisión determinó que el mercado del
poder de mercado del Jockey. Así, para la Secretaría Técnica, servicio en cuestión estaba conformado por
los proveedores alternativos de espacios de arrendamiento el “arrendamiento de espacios en centros
en centros comerciales tendrían capacidad de disciplinar el comerciales similares al Jockey Plaza,
comportamiento de Jockey Plaza en el mercado relevante para la venta de hamburguesas similares
con una baja inversión y en el corto plazo. Así, la Secretaría a las de la marca McDonald’s”. El análisis
Técnica había concluido lo siguiente: de sustituibilidad realizado por la Comisión
consideró que el servicio era provisto por una
“178. Considerando la evolución de las cuotas de mercado plataforma que atiende a dos tipos de clientes:
del Jockey Plaza y sus competidores actuales, calculadas arrendatarios de locales y consumidores
tanto según los ingresos por ventas totales de los centros finales.
comerciales como según los ingresos por ventas de
comida rápida en los centros comerciales del mercado En ese sentido, la Comisión arribó a la
relevante; la realización de multihoming por parte de conclusión que, por el lado de los arrendatarios
(36) Dichas características fueron: flujo de visitantes, primer NSE atendido, segundo NSE atendido, ingresos del centro comercial,
precio promedio mensual por metro cuadrado por concepto de arrendamiento de locales para comida rápida, participación de
tiendas ancla, participación de locales de artículos para el hogar, participación de locales de ropa, participación de locales de
diversión, participación de locales de comida, participación de locales de artículos para el cuidado personal y participación
de locales para otros fines.
(37) El multihoming, según la Secretaría Técnica, es “la capacidad de los agentes de ambas demandas en una plataforma (en
el presente caso, arrendatarios de establecimientos comerciales y consumidores) para acudir a más de una plataforma,
considerando la diferenciación que pueda existir entre éstas” (p. 64 del Informe No. 025-2011/ST-CLC).
(38) En nuestra opinión, el mercado relevante no sólo debió incluir a otros centros comerciales, sino a todos los locales comerciales
(incluyendo free standing) dentro del radio de influencia del Jockey Plaza.
(39) Párrafo 138 de la Resolución No. 059-2011/CLC-INDECOPI.

de establecimientos en centros comerciales, otro tipo de locales comerciales al mercado relevante, debido
como aglomeraciones de tiendas, negocios o establecimientos al riesgo de tener que enfrentar a un
free standing no eran sustitutos adecuados; y, por el lado agente económico con las fortalezas de
de los consumidores finales, este tipo de establecimientos Administradora Jockey Plaza”.
(distintos a los ubicados en centros comerciales) tampoco
eran sustitutos adecuados. Para la Comisión, de acuerdo a las En ese sentido, la Comisión concluyó que
características del Jockey Plaza, el máximo nivel de similitud Jockey Plaza habría tenido una participación
se encontraba únicamente en el centro comercial Plaza San del 100% en dicho mercado y que no existía
Miguel, excluyendo otros canales de distribución de comida competencia potencial. Por lo tanto, el Jockey
rápida como restaurantes de uso privado, establecimientos Plaza habría tenido posición de dominio en el
cercanos a un local ancla o aglomeraciones de negocios. período investigado:
Sin embargo, pese a considerar como único sustituto “179. Por lo tanto, teniendo en cuenta la
potencial al centro comercial Plaza San Miguel por compartir alta cuota de mercado de Administradora
características comunes que los convierten cuando menos Jockey Plaza, la existencia de altas barreras
en sustitutos parciales de oferta de locales alternativos para de entrada y la ausencia de competencia
la provisión de bienes y servicios en el mercado de comida potencial, esta Comisión considera que,
rápida, la Comisión determinó que no eran considerados durante el periodo investigado (1997-
sustitutos adecuados. Ello, debido a que “si bien los 2007), Administradora Jockey Plaza
arrendatarios buscan espacios en ambos centros comerciales, ostentó posición de dominio en el mercado
la mayoría de consumidores que acude al Jockey Plaza no relevante previamente definido como el
acude a Plaza San Miguel y la mayoría de consumidores que arrendamiento de espacios en el Jockey
acude a Plaza San Miguel no acude al Jockey Plaza. En otras Plaza, para la venta de hamburguesas
palabras, la mayoría de consumidores no considera a Plaza similares a las de la marca McDonald’s”.
San Miguel como un sustituto adecuado del Jockey Plaza”(40).
En efecto, la Comisión determinó que no era suficiente que Por otro lado, a diferencia de la Secretaría
el 43% de consumidores del Jockey Plaza también acuda a Técnica, la Comisión consideró que dadas las
Plaza San Miguel para que ambos sean sustitutos, aunque características de precio, sabor y cantidad, el
no indicó qué porcentaje considera apropiado. producto más aproximado a McDonald’s es
Buger King(41). Por ello, no sería comparable
Asimismo, respecto a la competencia potencial en el con otro tipo de comida rápida como pizza
mercado, la Comisión concluyó que esta no existe, dadas sus o pollo, y el mercado afectado estaría
características que disuadirían el ingreso de nuevos centros conformado únicamente por McDonald’s,
comerciales: Burger King y Bembos. En tal sentido, para la
Comisión, la conducta habría restringido de
“175. (…) Específicamente, Administradora Jockey Plaza manera significativa el nivel de competencia
cuenta con un amplio terreno, una extensa área construida, entre Arcos Dorados, Sigdelo y Bembos,
una ubicación estratégica, una gran variedad en su tenant reduciendo las opciones de los consumidores
mix, acceso al financiamiento de un grupo empresarial en el Jockey Plaza.
internacional (el Grupo Altas Cumbres) y una importante
preferencia de los consumidores. Estas características Al respecto, cabe destacar que la Secretaría
podrían haber disuadido el ingreso de nuevos centros Técnica había indicado en su informe que
(40) Párrafo 158 de la Resolución No. 059-2011/CLC-INDECOPI.

(41) Sigdelo es la empresa licenciataria en el Perú de las cadenas internacionales de venta de comida rápida Burger King y Pizza
Hut.

el mercado de producto estaba constituido por la venta de condiciones para que pueda considerarse
comida rápida en Lima, debido a que posee características y como tal (no existe información suficiente
canales de comercialización semejantes y que, a su vez, la sobre precios en el mercado secundario, altos
diferencian de otros restaurantes: (i) servicio rápido, (ii) alta costos de cambio, etc.). Asimismo, a partir de
rotación de consumidores; y, (iii) precio relativamente bajo en la evidencia encontrada, la Secretaría había
relación con restaurantes. En el documento de la Secretaría concluido que los locales free standing y en
se señala lo siguiente: el patio de comidas forman parte del mismo
mercado, dado que:
“261. (…) sobre la base de un análisis conjunto de las
siguientes consideraciones: (i) lo establecido por la - La jurisprudencia internacional ha señalado
jurisprudencia internacional (en el sentido de que los que los locales comerciales dentro de un
locales comerciales ubicados en el interior de un centro centro comercial, compiten con aquellos
comercial compiten con los que se ubican en el exterior); que se encuentran al exterior.
(ii) los ingresos de los locales de comida rápida (que
reflejan que no existe una diferencia relevante entre los - Los ingresos en patios de comidas son
ingresos promedio anuales que las empresas de comida similares a los ingresos en locales free
rápida perciben por sus locales ubicados dentro o fuera standing. De hecho, los ingresos en patio
de los centros comerciales); (iii) los precios de la comida de comidas hallados por la Secretaría son
rápida en Lima (que reflejan que no existen diferencias 15% inferiores a aquellos ubicados en la
relevantes en el precio de la comida rápida dentro o fuera vía pública, según información de ingresos
de centros comerciales); (iv) la ubicación de los locales de de las empresas.
comida rápida (que demuestra que ha existido la oferta de
locales necesaria); y, (v) la existencia de una cadena o red - Los precios de la comida rápida no varían
de sustitución geográfica de establecimientos de comida en los diferentes tipos de locales, según
rápida en Lima; esta Secretaría Técnica considera que el información brindada por las empresas.
ámbito geográfico del mercado afectado está constituido
por Lima. - Los locales de comida rápida se ubican
tanto en patios de comida como en las
262. Por tanto, esta Secretaría Técnica concluye que el calles, según información brindada por las
mercado afectado, en el que se produce la competencia empresas.
entre el presunto afectado y los presuntos infractores está
constituido por la venta de comida rápida en Lima”. - Existencia de cadenas de sustitución
geográfica: si bien según la literatura
Es decir, mientras la Secretaría había concluido que todas las internacional los consumidores están
comidas rápidas pueden considerarse productos sustitutos, dispuestos a desplazarse a un radio de
la Comisión señaló que las hamburguesas constituirían un 5km para acceder a comida rápida, los
mercado aparte, incapaz de ser sustituido por otros tipo radios de influencia se interconectan
de comida rápida como pizza, pollo o incluso otro tipo de disciplinando el mercado y formando una
hamburguesas no similares a las de McDonald’s. red de sustitución geográfica.
De otra parte, la Comisión también rechazó la propuesta de la Pese a la evidencia encontrada por la
Secretaría Técnica respecto al mercado geográfico afectado. Secretaría Técnica, la Comisión señaló que
el mercado afectado no debía incluir a los
Efectivamente, la Secretaría había señalado que no se trataría establecimientos free standing, dado que
de un mercado secundario (características especiales por su el consumo dentro de un centro comercial
consumo en centros comerciales), en tanto no presenta las responde a un “conjunto de necesidades”

entre las cuales se encuentra comer una hamburguesa: no exclusión de McDonald’s. Además, de acuerdo
respondería a la misma necesidad que el consumo en un a la Secretaría, el mercado disponible para
local free standing. En ese sentido, los consumidores no Arcos Dorados y cualquier otro agente que
considerarían como sustituto este tipo de locales(42). no hubiese tenido acceso al Jockey Plaza
continuaba siendo superior al 89% del mercado
“224. De acuerdo a lo anterior, los consumidores que afectado. Por lo que no existiría capacidad
acuden al Jockey Plaza porque buscan adquirir un conjunto para afectar competencia en el mercado de
de bienes y servicios, entre los cuales se puede encontrar venta de comida rápida en Lima. Incluso las
la venta de hamburguesas, no consideran como sustituto ventas y número de locales de Arcos Dorados
adecuado este conjunto de bienes y servicios a la venta se incrementaron significativamente, por lo
de hamburguesas en los establecimientos free standing, que la referida exclusión no habría impedido
debido a que cada una de estas opciones se encuentra su crecimiento. McDonald’s pasó de tener 5
relacionada con diferentes momentos de consumo”. locales en 1997 a 18 locales en 2007, mientras
que sus ingresos aumentaron de S/. 7 millones
Igualmente, la Comisión descartó a los locales ubicados dentro en 1997 a alrededor de S/. 57 millones en
de otros centros comerciales, dada la definición de mercado 2007. De cualquier forma, para la Secretaría
relevante que había realizado. Técnica, la conducta denunciada únicamente
habría tenido un efecto negativo sobre el 1.5%
“225. Por otro lado, esta Comisión considera que los del mercado. De esta manera, la Secretaría
establecimientos ubicados en otros centros comerciales concluyó lo siguiente:
tampoco pueden ser considerados sustitutos adecuados,
por las mismas razones recogidas en el análisis de “291. Considerando el alcance de la cláusula
sustituibilidad del mercado relevante. En efecto, de restrictiva, la importancia del Jockey
acuerdo a este análisis, durante el periodo investigado Plaza como canal de comercialización, el
(1997-2000), no existían centros comerciales que pudieran desarrollo de Arcos Dorados en el mercado
ser considerados sustitutos adecuados del Jockey Plaza”. afectado y la afectación del proceso
competitivo en el mercado afectado,
Bajo esas premisas, la Comisión concluyó, pese a la existencia esta Secretaría Técnica considera que
de evidencia en contra hallada por la Secretaría Técnica, que el acuerdo entre Administradora Jockey
“el mercado afectado está definido por el conjunto de bienes y Plaza y Sigdelo para negarle a Arcos
servicios que se ofrecen en el Jockey Plaza, entre los cuales Dorados el arrendamiento de locales
se puede encontrar la venta de hamburguesas de las marcas comerciales en el Jockey Plaza, no tenía
McDonald’s, Burger King y Bembos”(43). la capacidad de afectar el funcionamiento
eficiente del proceso competitivo ni el
Por otro lado, la Secretaría, basándose en los criterios bienestar de los consumidores en el
de la Comunidad Europea, había recomendado declarar mercado afectado (venta de comida rápida
infundada la denuncia pues en los hechos únicamente se en Lima)”.
estaría perjudicando a uno de los competidores, por lo que
los efectos negativos serían menores a una situación en la No obstante la conclusión de la Secretaría
cual se excluyese a toda la competencia. Efectivamente, Técnica y los datos presentados, la Comisión
recordemos que en el presente caso, el compromiso del señaló que el daño debe determinarse sobre el
Jockey frente a Sigdelo no fue uno de exclusividad, sino de porcentaje de ventas que podría haber tenido
(42) La Comisión no cita las fuentes utilizadas para concluir que la percepción de los consumidores acerca de la inexistencia de
sustituibilidad entre locales free standing y patio de comidas.
(43) Numeral 239 de la Resolución de Comisión.

Arcos Dorados en el Jockey Plaza en un escenario donde 6. Resolución No. 1645-

Arcos Dorados compite con Sidgelo y Bembos. Para ello, 2011/SC1-INDECOPI (León
la Comisión utiliza data sobre los locales free standing para Siles vs. Cosmos y otros):
aproximar su participación(44). Se determinó un ingreso bruto Fijación del estándar de
promedio por local tanto de Burger King como de McDonald’s prueba(45)
y Bembos. Posteriormente, se dividió entre el producto más
vendido para hallar la cantidad promedio vendida por local. La presente resolución significó la tercera
Finalmente, se determinó la participación de Burger King en ocasión en 2011 en la cual la autoridad de
función a la cantidad promedio de productos vendidos. Sobre competencia se pronunció sobre un hecho
la base de este cálculo, la Comisión concluyó que: que no ha sido pacífico en el Derecho de
competencia nacional durante los últimos
“247. (…) El porcentaje de ventas de hamburguesas que años: ¿Quién tiene la carga de la prueba?
Arcos Dorados podría haber tenido en el Jockey Plaza si no ¿Hasta dónde llega la obligación de probar por
se hubiera realizado la conducta hubiera sido significativo parte del denunciante? ¿Cuál es el límite de la
(…) En consecuencia, esta Comisión considera que la obligación de INDECOPI de investigar este tipo
conducta de Administradora Jockey Plaza y Sigdelo de imputaciones? A través de esta decisión,
restringió significativamente el nivel de competencia en la SC1 establece criterios que concluyen en
el mercado afectado”. que la actuación de la Secretaría no puede
reemplazar la diligencia que el denunciante
Así, pese a la evidencia presentada por la Secretaría en su debe tener para probar la comisión de una
informe, la Comisión declaró fundada la denuncia de Arcos infracción.
Dorados contra Jockey Plaza y Sigdelo por negarse a contratar
de manera concertada e injustificada. Mediante Resolución No. 1645-2011/SC1-
INDECOPI del 22 de noviembre de 2011, la
Actualmente, la resolución bajo comentario se encuentra SC1 decidió confirmar en todos sus extremos
apelada ante la SC1. Si el criterio de la segunda instancia es la Resolución No. 008-2010/CLC-INDECOPI,
concordante con la metodología de análisis que el INDECOPI que declaró improcedente e infundadas las
ha venido utilizando en los últimos años para definir mercados pretensiones denunciadas por el señor Juan
y posición de dominio (uso de herramientas estadísticas y Carlos León Siles(46) (en adelante, “el señor
económicas), es esperable que la decisión de la Comisión León”) en contra de Cosmos Agencia Marítima
sea revocada y que, por el contrario, la SC1 tome como suya SAC y otros agentes marítimos y terminales
la opinión de la Secretaría Técnica. de almacenamiento(47) por presuntas prácticas
(44) Inicialmente considera que free standing y ventas en patios de comidas son mercados diferentes. Sin embargo, utiliza su
participación en free standing para aproximar participación en el Jockey Plaza.
(45) Agradecemos a Carla Tejada por sus aportes en la investigación del presente caso.
(46) El señor León fue representante de los dueños de carga en las actividades de comercio internacional, así como Director del
Consejo Nacional de Usuarios del Sistema de Distribución Física Internacional de Mercancías. Al momento de la interposición
de la denuncia, el señor León se desempeña como Presidente de la Asociación de Exportadores e Importadores por la
Competitividad y Transparencia en la Logística.
(47) La lista completa de denunciados es la siguiente:
a. Cosmos Agencia Marítima SAC. (en adelante, “Cosmos”);
b. Neptunia S.A. (en adelante, “Neptunia”);
c. Broom Perú S.A.C. (en adelante, “Broom);
d. Agencias Universales Perú S.A. (en adelante, “Agunsa”);
e. Inversiones Marítimas Universales Perú S.A. (en adelante, “Imupesa”);

restrictivas de la competencia en la modalidad de concertación concertadamente en la reducción de los

de precios y condiciones de comercialización, subordinación días libres de almacenamiento, y (iv) en
de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones el condicionamiento de la prestación del
suplementarias, actuaciones paralelas o concertadas en visto bueno B/L y/o desvío de contenedor a
el mantenimiento de los días libres de almacenamiento, y la prestación de otros servicios portuarios
actuaciones paralelas o concertadas en el cobro de servicios en el TPC, durante el periodo comprendido
que se prestan en el Terminal Portuario del Callao. entre 2001 y 2006. Adicionalmente,
existen explicaciones alternativas para
6.1. Antecedentes el comportamiento de los mercados de
El 4 de noviembre de 2005, el señor León interpuso una agenciamiento marítimo y terminales de
denuncia ante la Comisión de Defensa de la Libre Competencia almacenamiento, distintos a la adopción y
en contra de Cosmos Agencia Marítima SAC y otros agentes ejecución de un acuerdo colusorio”.
marítimos y terminales de almacenamiento por las conductas
arriba señaladas. Ante ello, el señor Siles interpuso un
recurso de apelación contra la decisión
Tras cuatro años de investigación, el 28 de enero de 2010, de la Comisión, específicamente respecto
la Comisión resolvió declarar improcedente e infundada a la decisión de declarar infundada sus
las pretensiones del señor León debido a que no existían pretensiones sobre concertación de precios
indicios suficientes que permitan establecer que las empresas y condiciones comerciales para la prestación
denunciadas incurrieron en las prácticas denunciadas. En de determinados servicios(48); la concertación
efecto, mediante Resolución No. 008-2010/CLC-INDECOPI, horizontal en la modalidad de ventas atadas(49),
se señaló que: y las actuaciones paralelas o concertadas(50).
“180. (…) No existen indicios suficientes que permitan Entre otros argumentos, el señor Siles señaló
concluir que Cosmos y otros agentes marítimos y terminales en su apelación que la primera instancia no
de almacenamiento incurrieron en prácticas restrictivas de habría realizado las actuaciones suficientes
la competencia, destinadas a (i) fijar concertadamente y necesarias para demostrar la existencia de
los precios y (ii) las condiciones de comercialización de las conductas denunciadas. De acuerdo a lo
diversos servicios portuarios, (iii) actuar paralelamente o señalado por el señor Siles, la Comisión de
f. Trabajos Marítimos S.A. (en adelante, “Tramarsa”);

g. Terminales Portuarios Peruanos S.A.C. (en adelante, “TPP”);
h. Unitrans S.A.C.;
i. Mediterranean Shipping Company del Perú S.A.C. (en adelante, “MSC”);
j. Compañía de Transportes y Cabotaje S.A.;
k. Técnica Naviera y Portuaria S.A. (en adelante, “Tecnapo”);
l. Cargo Master S.A.;
m. Consorcio Naviero Peruano;
n. Greenandes Perú S.A.C. (en adelante, “Greenandes”);
o. Transmeridian S.A.C. (en adelante, “Transmeridian”); y
p. Amerandes Transportes Logísticos S.A.C. (en adelante, “Amerandes”).
(48) Estos servicios son: servicios de gremios marítimos o manipuleo de carga en tierra o muelle, seguro o garantía de contenedor,
separación de carga o desvío de contenedor, emisión o venta de B/L y visto bueno.
(49) Por el supuesto condicionamiento de otorgamiento de visto bueno de B/L y/o descarga directa o direccionamiento a la
contratación de servicios de carga.
(50) En relación al cobro de gremios marítimos o manipuleo de carga en tierra o muelle, seguro o garantía de contenedor,
separación de carga o desvío de contenedor, emisión o venta de B/L y visto bueno de servicio cliente y B/L transmission fee.

Libre Competencia debió haber investigado de manera más la posibilidad de que existan explicaciones
proactiva el caso, con la finalidad de obtener la evidencia que alternativas razonables y lógicas sobre
acredite la comisión de las infracciones denunciadas. los hechos. En efecto, la SC1 señala
expresamente que:
Mediante Resolución No. 1645-2011/SC1-INDECOPI del 22
de noviembre de 2011, la SC1 desestimó los argumentos de la “48. Sin embargo, para garantizar el respeto
apelación del señor Siles y, en ese sentido, confirmó en todos a la presunción de licitud que recae sobre
sus extremos la decisión de la Comisión, en la medida que no las actuaciones de los investigados, resulta
existirían indicios suficientes que acreditasen la comisión de necesario que el acuerdo colusorio sea la
las conductas imputadas. única explicación lógica a la concurrencia
de los indicios encontrados, debiendo
6.2. Sobre el análisis de la SC1 descartarse cualquier otra explicación
Ciertamente, la Comisión tiene la obligación de investigar alternativa a estos hechos. De esta manera,
las conductas materia de las denuncias que se presenten se deben someter las conclusiones
ante ésta. Por tanto, si alguna denuncia es desestimada sin obtenidas de los indicios a un análisis
realizarse una investigación previa, el administrado podrá contra-fáctico, es decir, buscar otras
reclamar la vulneración de sus derechos. En esa medida, posibles conclusiones que razonablemente
corresponde a la SC1 verificar en cada oportunidad si la se deriven de los indicios detectados”.
Comisión realizó las actuaciones necesarias para concluir la
inexistencia de las conductas que se imputen. Cuando no sea evidente la comisión de una
conducta anticompetitiva, la autoridad no
De manera correcta, en el presente caso la SC1 inició el análisis puede, bajo ninguna circunstancia, concluir lo
de las conductas mediante la delimitación del estándar de contrario. En otras palabras, deberá resolverse
prueba aplicable a las prácticas restrictivas entre competidores, que el hecho no ha sido debidamente probado
señalando que los indicios y las presunciones resultan y, por tanto, la denuncia será desestimada.
fundamentales para conocer la ilegalidad de las conductas, ya La SC1 ha decidido sobre la base de dicho
que es muy difícil hallar pruebas que acrediten directamente la criterio y desestimado, por tanto, la denuncia
existencia de un cartel. Comúnmente, las empresas coludidas del señor León.
buscarán eliminar las evidencias de sus acuerdos(51). Por ello,
la SC1 hace hincapié en la necesidad de acudir a las pruebas Teniendo en consideración lo anterior, ¿hasta
indiciarias que, de manera conjunta y mediante la construcción qué punto la carga de realizar las actuaciones
de un razonamiento lógico, permitirán presumir razonablemente probatorias puede trasladarse del denunciante
la existencia de una conducta ilegal. a la autoridad? ¿Fue insuficiente la actuación
de la primera instancia? ¿Por qué las pruebas
No obstante, la SC1 señala también que para poder concluir actuadas no fueron concluyentes respecto a la
válidamente que existe una conducta anticompetitiva, los comisión de las infracciones denunciadas? Tal
indicios, analizados de manera conjunta, no deberán permitir como la doctrina y jurisprudencia señalan(52),
(51) Punto 46 de la Resolución de la SC1.

(52) Es en ese sentido que la OECD señala:
“Una revisión de los casos de carteles seguidos en los países de la OECD en los cuales la evidencia circunstancial era
importante, mostraron que en casi todos los casos exitosos hubo evidencia de comunicación. La evidencia económica, por
otro lado, es ambigua. No puede ser consistente ni con un acuerdo ni con una acción independiente (…) En concordancia
con la teoría económica, una larga lista de casos ha reconocido que la evidencia de una conducta paralela, tal como el
incremento simultáneo de precios por empresas rivales, por si sola, no es prueba suficiente de la existencia de un acuerdo
colusorio. Debe haber evidencia adicional, que debe tender a probar la existencia de un acuerdo ilegal como es requerido
por los estándares aplicables de prueba” (énfasis agregado).

no resulta posible sancionar un supuesto de concertación Teniendo en cuenta todo lo anterior, podemos
sobre la base de una alegada conducta paralela, sino que señalar que el principio de presunción de
será necesario acreditar suficientemente la existencia dicha inocencia exige dos cuestiones básicas: (i)
conducta. En efecto, nuestro marco constitucional consagra la que la carga de la prueba recaiga en quien
presunción de inocencia como derecho fundamental de toda acusa, por lo que nadie está obligado a probar
persona. El artículo 2.24.e) de la Constitución Política del Perú su propia inocencia; y, (ii) de no existir pruebas
señala que toda persona es considerada inocente mientras suficientes y certeras, el pronunciamiento será
no se haya declarado judicialmente su responsabilidad(53)(54). absolutorio.
Bajo este principio, lo que se evita es que la instrumentalización Respecto al primer punto, la SC1 ha reafirmado
del procedimiento no genere que el denunciado sea tratado que más allá del deber de la Secretaría Técnica
como infractor sin la existencia de una resolución firme que de realizar las actuaciones necesarias para
así lo declare. Asimismo, la presunción de inocencia implica alcanzar la verdad de los hechos, la carga de
que el denunciado sólo podrá ser sancionado si es que existe probar la existencia de una conducta recaerá
una investigación previa de su conducta que lleve al órgano sobre el denunciante, quien por lo menos
resolutivo a concluir, de manera indubitable, que existe deberá presentar indicios razonables que
una infracción. Así, la presunción de inocencia previene respalden sus acusaciones. Efectivamente,
la aplicación de una sanción por simples presunciones o la SC1 señaló en su Resolución lo siguiente:
afirmaciones no sustentadas, exigiendo para ello la presencia
de certeza como requisito indispensable para imponer una “85. Sobre el particular y debido a los
sanción(55). argumentos que sustentan la apelación,
Traducción libre de: “A review of cartel cases prosecuted in OECD countries in which circumstantial evidence were important
showed that in almost all successful cases there was communication evidence. Economic evidence, on the other hand, is
ambiguous. It could be consistent with either agreement or independent action. (…) In almost every country it is not sufficient
simply to show that competitors acted in parallel fashion (…) Consistent with economic theory, a long line of case law has
recognized that evidence of parallel conduct, such as simultaneous price increases by rivals, alone is not sufficient proof
of a cartel agreement. There must be additional evidence, which tends to prove the existence of an unlawful agreement as
required under the applicable standards of proof.” En: OECD – “Prosecuting Cartels without Direct Evidence”.
(53) Artículo 2, numeral 24, literal e de la Constitución Política del Perú:
“e. Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”.
(54) La presunción de inocencia tiene como objeto evitar que un proceso sea utilizado como un elemento estigmatizador de
la persona o que se instrumentalice el derecho para que sea empleado como medio de control personal, social o político.
Sentencia No. 00926-2007-AA. Recurso de agravio constitucional interpuesto por C.F.A.D. contra la sentencia de la Quinta
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, debido a que su destitución de la Escuela Técnica Superior de la
Policía Nacional de Puente Piedra lesiona derechos constitucionales tales como el derecho al debido proceso, el principio
de non bis in ídem, los derechos a la defensa, a la libertad y al trabajo, entre otros. Disponible en: http://www.tc.gob.pe/
jurisprudencia/2009/00926-2007-AA.html
(55) Expediente No. 00728-2008-PHC/TC:
“35 No obstante lo expuesto, este Tribunal Constitucional considera pertinente efectuar algunas precisiones desde una
perspectiva estrictamente constitucional con relación al derecho fundamental a la presunción de inocencia.
36. El texto constitucional establece expresamente en su artículo 2º, inciso 24, literal e), que ‘Toda persona es considerada
inocente mientas no se haya declarado judicialmente su responsabilidad’. Este dispositivo constitucional supone, en primer
lugar, que por el derecho a la presunción o estado de inocencia toda persona es considerada inocente antes y durante el
proceso penal; es precisamente mediante la sentencia firme que se determinará si mantiene ese estado o si, por el contrario,
se le declara culpable; mientras ello no ocurra es inocente; y, en segundo lugar, que debe alcanzar la certeza de culpabilidad
del acusado, y esa certeza debe ser el resultado de la valoración razonable de los medios de prueba practicados en el
proceso penal”.

corresponde resaltar que la materia en este procedimiento 106. Bajo estas consideraciones, el
consiste en determinar si existió una práctica concertada c ondic i onami ento de l os ser vic i os
para imponer el cobro de los servicios cuestionados (sic). portuarios logísticos podría explicarse por
razones distintas a un acuerdo colusorio y,
86. Al respecto, luego de analizar de manera exhaustiva dado que el señor León no ha presentado
los medios probatorios aportados por las partes, la primera indicios adicionales de la presunta práctica
instancia determinó que además del cobro en sí mismo, no colusoria, corresponde desestimar su
se presentaban indicios adicionales de la realización de apelación sobre este punto y confirmar
una práctica concertada respecto de los servicios de B/L en este extremo la resolución apelada”
transmission fee, gremios marítimos, control de precintos de (énfasis agregado).
contenedores, visto bueno del B/L, seguro de contenedor,
desvío de contenedor y emisión o venta del B/L. Como es posible apreciar, en la medida que
el denunciante no aportó medio probatorio
87. No obstante lo anterior, se verifica que durante el alguno que acredite la comisión de una
procedimiento y en su impugnación, el señor León no ha infracción, y en aplicación del principio
aportado medio probatorio alguno que permita rebatir las de presunción de inocencia amparado
conclusiones a las que arribó la Comisión respecto a la constitucionalmente, la SC1 desestimó la
inexistencia de una práctica colusoria respecto de estos denuncia del señor León.
servicios”. (énfasis agregado en lugar de subrayado original)
El h e c h o qu e l a d e nunc i a haya s i d o
105. Sin perjuicio de lo anterior, como lo ha señalado la desestimada porque el denunciante no
Comisión, el condicionamiento de los servicios sería una aportó pruebas suficientes que acreditasen
práctica común en el mercado de agenciamiento marítimo. la comisión de las infracciones imputadas,
Por lo que, si bien los usuarios podrían ser libres de elegir no implicó bajo ninguna circunstancia que la
con quién contratar los servicios -tal como lo ha indicado SC1 haya exonerado a la Secretaría Técnica
el apelante– el condicionamiento de los servicios de de realizar las actuaciones necesarias que,
agenciamiento marítimo se derivaría de las características de oficio, le corresponden en el marco de
propias de la industria 50, siendo que no se ha acreditado la investigación (56). Por el contrario, en el
que sea producto de una actuación concertada. presente procedimiento la Secretaría Técnica
(56) Decreto Legislativo 1034:

“Artículo 15.- La Secretaría Técnica.-
15.1. La Secretaría Técnica de la Comisión es el órgano con autonomía técnica que realiza la labor de instructor del
procedimiento de investigación y sanción de conductas anticompetitivas y que emite opinión sobre la existencia de la conducta
infractora.
15.2. Son atribuciones de la Secretaría Técnica:
a) Efectuar investigaciones preliminares;
(…)
c) Tratándose de una denuncia de parte, decidir la admisión a trámite del procedimiento de investigación y sanción de
conductas anticompetitivas, pudiendo declarar inadmisible o improcedente la denuncia, según corresponda;
(…)
e) Instruir el procedimiento sancionador, realizando investigaciones y actuando medios probatorios, y ejerciendo para tal
efecto las facultades y competencias que las leyes han atribuido a las Comisiones del INDECOPI;
15.3. Para el desarrollo de sus investigaciones, la Secretaría Técnica se encuentra facultada para:
a) Exigir a las personas naturales o jurídicas, sociedades irregulares y patrimonios autónomos, la exhibición de todo tipo de
documentos, incluyendo los libros contables y societarios, los comprobantes de pago, la correspondencia interna o externa
y los registros magnéticos incluyendo, en este caso, los programas que fueran necesarios para su lectura; así como solicitar
información referida a la organización, los negocios, el accionariado y la estructura de propiedad de las empresas.

desarrolló, durante cuatro años de investigación, las siguientes rechace de oficio las denuncia del Señor León.
actuaciones(57):
Pese a ello, corresponde señalar que la
a) Requerimientos de información sobre los servicios actuación de la Secretaría, a pesar de haber
logísticos portuarios que prestan en el TPC las empresas sido muy detallada, no encontró evidencias
involucradas en el procedimiento (Cartas 259, 260, 261, que acreditasen la comisión de las conductas
262, 263, 264, 265, 266, 267, 268, 269, 270, 271, 272, 273, anticompetitivas alegadas, tal como lo
274 y 275-2008/CLC-INDECOPI). confirmó la propia SC1 en su resolución
final, donde concordó con la decisión de
b) Requerimientos de información complementarios a las la Comisión respecto a que no existían
empresas involucradas en el procedimiento (Cartas 060, indicios adicionales sobre la realización
063,064, 065, 067, 068, 069, 070, 077, 078, 080 y 081- de una práctica concertada (58), ni indicios
2009/CLC-INDECOPI). suficientes para acreditar las conductas
obedezcan a una estrategia colusoria (59).
c) Entrevista con funcionarios de la Empresa Nacional de Ello es aún más importante dado que el
Puertos S.A., del 13 de abril de 2009, en donde se reunieron condicionamiento podría explicarse en la
mayores elementos de juicio sobre las características y el existencia de economías de ámbito y ahorros
funcionamiento del mercado de servicios logísticos y de derivados de la mejor coordinación de las
trabajos portuarios en el TPC. actividades así como de la vinculación entre
las líneas navieras y las agencias marítimas(60).
Como es posible apreciar, el presente procedimiento tuvo una
amplia y detallada investigación por parte de la Secretaría, Así, en el presente caso, y en concordancia
quien a pesar de la pasividad del denunciante para presentar con los principios que ya hemos señalado, la
pruebas que acrediten su denuncia, realizó actuaciones SC1 confirmó la decisión de la Comisión de
a fin de verificar, de oficio, la comisión de las infracciones desestimar la denuncia por no existir pruebas
denunciadas. La actuación de la Secretaría, desde nuestro suficientes que acrediten la responsabilidad
punto de vista, excedió los estándares de diligencia requeridos de los denunciados. Pese a haber existido
dentro de un procedimiento iniciado de parte. Siendo que una adecuada investigación por parte de la
el denunciante no había aportado pruebas suficientes que Secretaría y la Comisión en la que se recolectó
acreditasen la comisión de las infracciones, y que durante la toda la información necesaria para poder
etapa de investigación preliminar no se halló evidencia que evaluar la denuncia del señor León Siles, no
respaldase sus afirmaciones, correspondía que la Secretaría se demostró la existencia de una conducta
b) Citar e interrogar, a través de los funcionarios que se designe para el efecto, a las personas materia de investigación o a
sus representantes, empleados, funcionarios, asesores y a terceros, utilizando los medios técnicos que considere necesarios
para generar un registro completo y fidedigno de sus declaraciones, pudiendo para ello utilizar grabaciones magnetofónicas,
en vídeo, disco compacto o cualquier otro tipo de instrumento electrónico.
c) Realizar inspecciones, con o sin previa notificación, en los locales de las personas naturales o jurídicas, sociedades
irregulares y patrimonios autónomos y examinar los libros, registros, documentación y bienes, pudiendo comprobar el
desarrollo de procesos productivos y tomar la declaración de las personas que en ellos se encuentren. En el acto de la
inspección podrá tomarse copia de los archivos físicos, magnéticos o electrónicos, así como de cualquier documento que se
estime pertinente o tomar las fotografías o filmaciones que se estimen necesarias. Para ingresar podrá solicitarse el apoyo
de la fuerza pública”.
(57) Véase numerales 30, 39 y 40 de la Resolución No. 008-2010/CLC-INDECOPI.
(58) Véase numerales 73.
(59) Véase numeral 94.
(60) Véase numerales 97 y siguientes.

colusoria. Por el contrario, se concluyó que 7. Comentarios finales

la misma no existía. El comportamiento de la
mayoría de agentes constituye una condición Cada una de las resoluciones analizadas ha tratado aspectos
natural del mercado: brindar ciertos servicios relevantes en torno a los alcances de la Ley de Competencia.
de manera conjunta se debe a la búsqueda Algunas de ellas, como los casos Agalep, Super Star y León
de economías de escala que disminuyan Siles, han confirmado criterios que venían siendo discutidos
los precios e incrementen el bienestar del desde hace varios años en el ámbito local. De esta forma, los
consumidor. pronunciamientos de INDECOPI en dichos casos han cerrado
estas discusiones (por lo menos actualmente).
Si la Comisión hubiese sancionado a las
denunciadas sin pruebas que sustenten su El caso de APOFER, por su parte, ha significado quizá la
decisión, en contradicción con el principio resolución más importante del último año en cuanto a su
de presunción de inocencia, su resolución contenido, al establecer claramente los criterios que deben
hubiese devenido en nula, en concordancia seguirse al momento de analizar conductas calificables como
con el artículo 10, inciso 1 de la Ley General Sham Litigation. Aunque la resolución no ha constituido un
del Procedimiento Administrativo (Ley precedente de observancia obligatoria, el nivel de detalle
27444) (61). esbozado en el análisis de los requisitos necesarios para
establecer la existencia de un abuso de procesos legales va
A sí, e s t a d e c i s i ó n e s b o z a d e f o r m a a marcar una pauta importante en el futuro.
meridianamente clara los criterios que
deben seguirse para asignar la carga de la Ciertamente, no todas las decisiones del INDECOPI durante
prueba, la cual debe recaer principalmente el año 2011 han estado exentas de críticas. En una decisión
en el denunciante. Como es evidente, ello extraña a los criterios que predeciblemente debería haber
no evitará que la Secretaría Técnica deba utilizado la Comisión (y contrariamente a lo que la información
realizar las acciones necesarias para obtener del mercado sugiere), se estableció un nuevo estándar para
aquélla información que su posición le permite evaluar el mercado relevante, lo que a futuro podría significar
recopilar. Sin embargo, esto no debe significar una puerta para admitir a trámite denuncias que no responden
tampoco que la actuación de la Secretaría se a un correcto análisis del mercado. Si la SC1 decide utilizar los
convierta en una licencia que le permita al criterios a los que en los últimos años nos había acostumbrado
denunciante liberarse de la responsabilidad el INDECOPI, es esperable que la decisión de la Comisión
de probar sus afirmaciones. sea revocada.
(61) “Artículo 10.- Causales de nulidad.-

Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:
1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias”.

12028-Texto Del Artículo-47861-1-10-20150426

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Alejandro Falla Jara(*) y Mario Fernando Drago Alfaro(**)

“Unas de cal y otras de arena”

En el presente artículo, hemos hecho una selección de cinco

Lo interesante de estas decisiones es la historia controversial de los

158 IUS ET VERITAS 44

Lamentablemente, desde nuestra modesta opinión, no todo 2. Resolución No. 708-2011/

159 IUS ET VERITAS 44

160 IUS ET VERITAS 44

principalmente en la estructura de mercado, o que apuntan explotativa no pueden resultar sancionables

(2) Numeral 19 de la Resolución No. 708-2011/SC1-INDECOPI.

161 IUS ET VERITAS 44

Ef e c t i va m e n t e, d a d o s l o s c u e s t i o n a m i e n t o s a l a 3. Resolución No. 0930-

162 IUS ET VERITAS 44

163 IUS ET VERITAS 44

proceso competitivo al excluir la competencia. Si no se afecta 4. Resolución No. 1351-

En ese sentido, la SC1 decidió declarar improcedente la 4.1. Antecedentes

(12) Numeral 35 de la Resolución de la SC1.

164 IUS ET VERITAS 44

abusar de su posición de dominio en la modalidad de negativa ferroviaria y transporte ferroviario de pasajeros

(15) Numeral 13 (iii) de la Resolución de la SC1.

165 IUS ET VERITAS 44

establece un procedimiento preclusorio de identificación de litigación predatoria, sustentada en la doctrina

166 IUS ET VERITAS 44

(21) Numeral 189 de la Resolución de la SC1.

167 IUS ET VERITAS 44

(24) Sumilla de la Resolución de la SC1.

168 IUS ET VERITAS 44

El 15 de noviembre de 2011, la Comisión emitió su Resolución de prácticas restrictivas de la competencia

169 IUS ET VERITAS 44

170 IUS ET VERITAS 44

171 IUS ET VERITAS 44

172 IUS ET VERITAS 44

(40) Párrafo 158 de la Resolución No. 059-2011/CLC-INDECOPI.

173 IUS ET VERITAS 44

174 IUS ET VERITAS 44

175 IUS ET VERITAS 44

Arcos Dorados en el Jockey Plaza en un escenario donde 6. Resolución No. 1645-

176 IUS ET VERITAS 44

restrictivas de la competencia en la modalidad de concertación concertadamente en la reducción de los

f. Trabajos Marítimos S.A. (en adelante, “Tramarsa”);

177 IUS ET VERITAS 44

(51) Punto 46 de la Resolución de la SC1.

178 IUS ET VERITAS 44

179 IUS ET VERITAS 44

(56) Decreto Legislativo 1034:

180 IUS ET VERITAS 44

181 IUS ET VERITAS 44

colusoria. Por el contrario, se concluyó que 7. Comentarios finales

(61) “Artículo 10.- Causales de nulidad.-

182 IUS ET VERITAS 44

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