El Incumplimiento Contractual No Disciplinario Como Causal de Despido Segun El Articulo 160 No 7 Del Codigo Del Trabajo

UNIVERSIDAD DE CHILE
FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DEL DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD
SOCIAL
EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL NO DISCIPLINARIO COMO CAUSAL
DE DESPIDO SEGÚN EL ARTÍCULO 160 Nº 7 DEL CÓDIGO DEL TRABAJO.
Actividad formativa equivalente a tesis para optar al grado de Magíster en
Derecho del Trabajo y Seguridad Social
Felipe Eduardo Navarrete Peña
Profesor Guía: María Cristina Gajardo Harboe
Santiago, Chile 2021 

A la pandemia, que hizo de esta tarea un Everest.
A Barbara, Clemente y Estela, que hicieron posible alcanzar su cima. 

ÍNDICE
INTRODUCCIÓN .................................................................................................1
CAPÍTULO I. EL DESPIDO COMO EJERCICIO DE LAS FACULTADES
RECONOCIDAS AL EMPLEADOR………………………………………………….4
I.1. El despido como manifestación de la libertad de empresa……………4
I.2. La libertad de trabajo en la Constitución ….…………………………..13
I.3. Excepciones a la eficacia del despido .…..….…….…..………………23
CAPÍTULO II. LA CAUSAL DE INCUMPLIMIENTO GRAVE DE LAS
OBLIGACIONES QUE IMPONE EL CONTRATO DE TRABAJO….…….…….28
II.1. La causal de incumplimiento grave de las obligaciones que impone
el contrato de trabajo…………………………………………………………………28
II.2. Sobre su caracterización como norma residual….….…………….…31
II.3. Manifestación máxima del poder contractual del empleador..….…..37
II.4. La causal de incumplimiento grave desde la perspectiva del
trabajador como fundante del despido indirecto..…………………………………44
II.5. Algunos casos de incumplimientos contractuales en la
jurisprudencia………………………………………………………………………….52
II.6 Consecuencias. Despido injustificado o incausado……….………….55

CAPÍTULO III. LAS NECESIDADES DE LA EMPRESA COMO
JUSTIFICACIÓN EXTERNA DEL DESPIDO Y LA INDEMNIZACIÓN POR
AÑOS DE SERVICIOS………………………………………………………………60
III.1. Las necesidades de la empresa en su actual conceptualización
jurisprudencia: justificación externa para el despido…………………….….…….60
III.2. Regulación legal de la indemnización por años de servicios………65
III.3. La indemnización por años de servicios en la ley laboral…..….…..74
III.4. Dimensión económica. La provisión de la indemnización por años
de servicios……………………………………………………………………………79
III.5. Entre el despido disciplinario y el despido por necesidades de la
empresa. Decisión económica………………………………………………………85
CONCLUSIÓN....................................................................................................88
BIBLIOGRAFÍA ………………………………………………………………………93 

INTRODUCCIÓN
La inquietud que motiva el presente trabajo se vincula con establecer, a
propósito de la invocación de la causal de despido del artículo 160 Nº 7 del
Código del Trabajo, esto es, incumplimiento grave de las obligaciones que
impone el contrato de trabajo, si dicha causal puede configurarse merced a
incumplimientos no sólo relacionados con el ejercicio del poder disciplinario del
empleador, sino a otro tipo de inobservancias contractuales.
Cualquiera que haya ejercido la práctica forense en el ámbito de las relaciones
laborales habrá tenido la oportunidad de constatar que la mayoría de las veces
las motivaciones para un despido se vinculan a un asunto económico, que no
será siempre una necesidad en los términos de la causal del artículo 161 del
Código del Trabajo; o a un aspecto disciplinario que a su vez tiene dos
propósitos: castigar una conducta llevada a cabo por un trabajador en el caso
concreto, y disuadirla en el resto de sus compañeros de labores.
Dicha decisión es a menudo mediatizada por consideraciones que
preliminarmente denominaremos económicas; limitándose la intervención de los
operadores jurídicos a encuadrarla dentro de alguna de las hipótesis legales y a
satisfacer los requisitos formales exigidos por ley.
1
Mediante este trabajo se intentará acreditar la siguiente hipótesis: que el
despido por incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato de
trabajo puede referirse a obligaciones contractuales distintas de aquellas
vinculadas a la potestad disciplinaria del empleador, a la que históricamente se
la ha vinculado, y constituye más bien una causal independiente, con fisonomía
y requisitos propios, y de tesitura abierta, distinta a las del resto del artículo 160
del Código del Trabajo, donde está inserta.
Con este objeto se abordará el despido disciplinario, en particular la causal que
habilita ejercerlo frente al incumplimiento grave de las obligaciones que impone
el contrato de trabajo, que constituye su marco de referencia y la justificación de
su existencia; luego se analizarán sus consecuencias jurídicas y económicas,
para aventurarse con una definición novedosa. También se efectuará un análisis
del despido por necesidades de la empresa y de la indemnización por años de
servicios desde una óptica jurídica y económica, poniendo de relieve que se
trata de una causal de origen externo a la empresa que la invoca, como
contraste a la causal de incumplimiento grave, para finalizar con nuestras
conclusiones y verificar la veracidad de la hipótesis, revisando alguna
jurisprudencia en el sentido propuesto.
Excede de los contornos de este trabajo verificar si ese modo de proceder
constituye una maniobra de fraude legal, o cuando menos de elusión de ley; y
2
en la afirmativa, cuál sería la manera de abordar judicialmente dichos reparos y
cuáles serían sus efectos.
3
I. PRIMERA PARTE. EL DESPIDO COMO EJERCICIO DE LAS FACULTADES
RECONOCIDAS AL EMPLEADOR.
1. EL DESPIDO COMO MANIFESTACIÓN DE LA LIBERTAD DE EMPRESA.
El contrato de trabajo es bilateral: nace del concurso de voluntades entre un
empleador y un trabajador acerca de un aspecto bien específico: la prestación
de servicios bajo dependencia y subordinación contra el pago de una
remuneración, en los términos formulados por el artículo 7º del Código del
Trabajo: “Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el
empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios
personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por
estos servicios una remuneración determinada”.
Su terminación, sin embargo, no obedece a las reglas que generalmente rigen
las relaciones jurídicas de naturaleza bilateral.
En efecto, si bien el Código del Trabajo señala que el contrato de trabajo
terminará por mutuo acuerdo de las partes (art. 159 Nº 1), esa forma de
4
extinción del vínculo no entraña relevancia jurídica, salvo en cuanto su
espontaneidad sea debatida1.
Lo que diferencia al contrato laboral de otros vínculos, en este apartado, es la
posibilidad que una de las partes le ponga término, incluso atribuyéndole culpa
a la otra, sin autorización previa. Se trata de un acto que descansa en el poder
que el legislador laboral le reconoce a una de las partes, afincado en las
garantías constitucionales de libertad de empresa y, en último término, en el
derecho de propiedad, que ejercido de la forma regulada en la forma en el
Código del Trabajo, tiene plena eficacia.
El artículo 19 Nº 21 de la Constitución, que le asegura a todas las personas “[e]l
derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la
moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas
legales que la regulen”, constituye la piedra angular sobre la que se despliega el
empresario, incluyendo pero no limitado a su faz de empleador2.
1 Aspecto seguramente previsto por el legislador y que explica las exigencias del
artículo 177: “El finiquito, la renuncia y el mutuo acuerdo deberán constar por escrito. El
instrumento respectivo que no fuere firmado por el interesado y por el presidente del
sindicato o el delegado sindical respectivos, o que no fuere ratificado por el trabajador
ante el inspector del trabajo, no podrá ser invocado por el empleador”.
2 Para la definición de empleador en nuestra legislación, véase IRURETA URIARTE, P.
2014. La noción jurídica de empleador ante el Derecho del Trabajo, en Revista de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XLII. Valparaíso, Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso, pp. 251-282.
5
En consecuencia, si bien esta garantía no alude al empleador propiamente tal,
sí se ha entendido que cuando el empresario, al decir de la letra A del artículo
3º del Código del Trabajo, utilice “los servicios intelectuales o materiales, bajo
dependencia y subordinación y en virtud de un contrato de trabajo” de un
trabajador y se constituya así en empleador, está actuando dentro de los
márgenes de la misma y, por lo tanto, el ejercicio de las prerrogativas que la
Constitución le concede en cuanto factor de empresa incluye las que son
propias de quien se desempeña como empleador. Así, IRURETA sostiene que
“[a]un cuando [el artículo 19 Nº 21 de la Constitución] no establece una
definición directa de la figura del empresario, ni tampoco de la empresa, la
norma del artículo 19 Nº 21 CPR sí plantea las directrices necesarias para su
configuración, regulando de paso el fundamento jurídico constitucional de la
actividad empresarial de los individuos”3, lo que se traduce en los “derechos
que asume el empresario en tanto empleador. En efecto, muchas de las
facultades que éste adquiere en el ámbito de las relaciones laborales se pueden
explicar de manera importante (aunque no exclusiva) desde la óptica de la
libertad establecida en el artículo 19 Nº 21 CPR… Parte importante de esas
facultades organizativas permiten configurar al empleador no sólo como un
acreedor de trabajo sino que, también y ante todo, como un titular que puede
3 IRURETA URIARTE, P. 2014. El núcleo laboral del Derecho Constitucional a la

Libertad de Empresa, en Estudios Constitucionales, Año 11, Nº 2, Centro de Estudios
Constitucionales de Chile. Talca, Universidad de Talca, p. 370.
6
dirigir tanto las singulares prestaciones de trabajo como la organización general
de la empresa”. Agrega que “el artículo 19 Nº 21 CPR permite comprender el
ejercicio de poderes y facultades íntimamente vinculadas a la condición de
empleador y que, probablemente, no podrían entenderse de manera completa
con la mera referencia de la libertad de trabajo (art. 19 Nº 16 CPR). De allí la
importancia de reconocer que, dentro del contenido esencial de la libertad de
empresa, cohabitan un conjunto de derechos de carácter laboral que explican la
idea jurídica de empleador” 4.
De este modo, el poder disciplinario que se le atribuye al empleador encuentra
fundamento “y su justificación en los mismos preceptos constitucionales que el
poder de dirección, lo que encuentra su razón de ser en que ambos persiguen
tutelar el interés del empleador. Si bien la Constitución Política no se ocupa
directamente del poder disciplinario ni del poder de dirección, incluye varios
preceptos en los que puede encontrar fundamento para el poder disciplinario.
Así, tiene el artículo 19 Nº 21, que garantiza todas las personas el derecho a
desarrollar cualquier actividad económica, y el Nº 24 del mismo precepto, que
regula el derecho de propiedad” 5.
4 IRURETA URIARTE, P., op. cit., p. 382.

5 FERNÁNDEZ TOLEDO, R. 2017. El Poder Disciplinario del Empleador. Chile,
Editorial Thomson Reuters, pp. 6—33.
7
La Dirección del Trabajo, por su parte, ha sostenido que “al empleador le es
reconocido el ejercicio de una serie de facultades o prerrogativas que tienen por
objeto el logro del referido proyecto empresarial en lo que al ámbito laboral se
refiere, y que se traducen en la libertad para contratar trabajadores, ordenar las
prestaciones laborales, adaptarse a las necesidades de mercado, controlar el
cumplimiento y ejecución del trabajo convenido, y sancionar las faltas o los
incumplimientos contractuales del trabajador. Estas facultades, que responden
a lo que genéricamente se denomina poder de dirección, comprendiendo en
este concepto amplio tanto el poder de dirección strictu sensu como el
disciplinario”6.
Agrega que “mientras el sistema jurídico dota al empleador de lo que la doctrina
llama el poder de dirección y de disciplina, esto es, de la facultad para dirigir y
mantener el orden dentro de la empresa, que de alguna manera es
manifestación de los derechos constitucionales de propiedad y de la libertad
para desarrollar cualquier actividad económica, dicha facultad se encuentra
jurídicamente limitada por las garantías constitucionales dirigidas a proteger la
dignidad y honra de las personas”7.
6 Dirección del Trabajo, Ord. Nº 2856/162, de 30 de agosto de 2002, y Ord. Nº

2210/035, de 10 de junio de 2009.
7 Dirección del Trabajo, Ord. Ord. Nº 8005, de 11 de diciembre de 1995, y Ord. Nº
287/14, de 11 de enero de 1996.
8
A nivel legal, el poder de dirección y disciplina del empresario en su dimensión
empleadora encuentra expresa consagración en diversas normas del Código
del Trabajo: por ejemplo, cuando al definir empresa, en su artículo 3º, inciso
tercero, refiere que se entenderá por esta “toda organización de medios
personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo la dirección de un
empleador, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos,
dotada de una individualidad legal determinada”; cuando en su artículo 4º
señala que se presume de derecho que representa al empleador “la persona
que ejerce habitualmente funciones de dirección o administración por cuenta o
representación de una persona natural o jurídica”; y cuando se le reconoce en
su artículo 5º la titularidad de facultades al empleador con “límite [en] el respeto
a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando
pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos”.
La manifestación más poderosa de estas facultades se encuentra en el artículo
160 del Código del Trabajo, en cuanto dicha norma radica en el empleador la
posibilidad de afinar “sin derecho a indemnización alguna” el vínculo laboral,
cuando al efecto invoque alguna de las causales que luego señala.
La singularidad de esta forma de término unilateral de un vínculo esencialmente
bilateral, que descansa en una de las partes, ha sido puesta de relieve,
explicándosela como “un poder que no existe en ninguna otra relación jurídica
9
privada que comprenda la prestación de servicios personales, cuya
característica esencial radica en la circunstancia que una de las partes tiene la
facultad de imponer limitaciones privadas a la otra parte, siendo el fundamento
inmediato de ello, la existencia de una relación laboral, que normalmente
adopta la forma de contrato individual de trabajo, y el supuesto desencadenante
de la comisión de una falta laboral por el trabajador dependiente. El contrato de
trabajo es uno de los pocos contratos (posiblemente el único contrato de
prestación de servicios personales) en cuyo ámbito uno de los contratantes (el
empleador) está dotado del poder de imponer a su socio contractual una pena
privada” 8, cuya fuente arranca, en términos generales, de la ley. En particular,
FERNÁNDEZ TOLEDO reenvía a la norma genérica del artículo 1546 9 del
Código Civil para explicar que obligaciones que no forman parte del contenido
especificado en el contrato de trabajo, sean igualmente susceptibles de ser
castigadas por el empleador, argumentando que “[e]l trabajador se encuentra
obligado a cumplir diversas obligaciones que tienen fuentes diversas, de
manera que el fundamento unitario del poder disciplinario no puede ser nunca
solamente el contrato, sino una fuente heterónoma de integración del mismo,
entre las que se incluye la ley, la que engloba la negociación colectiva y el
8 FERNÁNDEZ TOLEDO, R. op. cit., p. 6.

9 “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo
que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”.
10
reglamento interno” 10. Así, sostiene el mismo autor, el despido se erige como un
acto de “autotutela privada” 11 cuyo ejercicio se caracteriza por ser el de un
“derecho potestativo”12.
No obstante, entender y definir como un mero acto de autotutela el poder
disciplinario del empleador ejercido en el despido (lo que sin duda contribuye a
delimitar los contornos dentro de los cuales su ejercicio se realiza con arreglo a
derecho, es decir, como expresión de un bien de relevancia jurídica al que el
legislador le ha asignado tal valor, que le adscribe la posibilidad que su titular
ejerza un castigo a su contraparte incumplidora), oscurece o soslaya al menos
tres asuntos de relevancia: (i) que las obligaciones cuyo incumplimiento
autorizan la exoneración provienen del propio empleador; (ii) que dicha medida
resulta igualmente eficaz aun cuando a posteriori se declare por un juez su
ejercicio injustificado; y (iii) su dimensión política, que se manifiesta en que “(…)
el momento culminante en el ejercicio del poder empresarial es aquel momento
donde se actualiza su capacidad para dejar sin trabajo a otro”13, de modo que el
despido es “aquel acto de poder por definición de un empleador” 14.
10 FERNÁNDEZ TOLEDO, op. cit., p. 16.

11 Ibídem, p. 17.
12 Ibídem, p. 19.
13 UGARTE CATALDO, J. L. 2014. Derecho del Trabajo, Invención, Teoría y Crítica.
Santiago, Thomson Reuters, p. 84.
14 Ibídem, p. 90.
11
Son estas dimensiones del despido, al menos en nuestro ordenamiento, las que
me permiten prefigurarlo simplemente como una manifestación de las garantías
constitucionales de propiedad y de libertad de empresa, principalmente porque
su eficacia práctica no está sujeta a la verificación de su ejercicio con arreglo a
derecho. Refuerzan este entendimiento las normas que con carácter
excepcional prohiben el despido o declaran sus ineficacia, las que se abordarán
en lo sucesivo. 15
Esta constatación es relevante porque permite cuestionar si efectivamente el
despido por una causal subjetiva, que atribuye culpa al otro —en concreto, la de
incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato de trabajo—,
puede ocultar en realidad otros fines, en particular a partir del primero de los
15 En igual sentido, aunque con una connotación acaso más política: ROJAS MIÑO, I.
2013. La naturaleza jurídica de la indemnización por término de contrato de trabajo en
el ordenamiento laboral chileno, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica de Valparaíso XLI. Valparaíso, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, p.
126: “El ordenamiento jurídico actualmente vigente –es decir, el impuesto por el “Plan
Laboral”, modificado por las sucesivas reformas laborales y cuyo régimen jurídico se
establece en el Código del Trabajo de 2003, actualizado al año 2012, plantea un
sistema bastante flexible y, desde otra perspectiva, una estabilidad laboral bastante
precaria, toda vez que no establece exigencia alguna para los despidos colectivos y si
bien la terminación del contrato de trabajo a nivel individual por iniciativa empresarial
está sujeta a concretas exigencias, éstas se restringen en definitiva al pago de una
indemnización a cargo del empleador, salvo los casos de despido lesivo a derechos
fundamentales y de vulneración del fuero laboral, en los que en determinados
supuestos debiera quedar sin efecto el despido”.
12
cuestionamientos señalados: si es el propio empleador el que define de manera
preferente las obligaciones cuyo incumplimiento podrá luego castigar con el
despido, su utilización podría servir para autotutelar las demás garantías que
componen el poder de dirección y mando, y no sólo el espectro comprendido
por su poder disciplinario. En lo que interesa a este trabajo, se explorará la
utilización de dicha causal frente a incumplimientos contractuales no
disciplinarios, es decir, poniendo como ejemplo otros casos en que la
justificación de la extinción del vinculo no reposa sobre un castigo ejercido por
el empleador, v.gr., incumplimientos productivos -baja de producción culpable
del trabajador-, incumplimientos en materia de higiene y seguridad, e
incumplimientos de la jornada de trabajo o atrasos reiterado.
2. LA LIBERTAD DE TRABAJO EN LA CONSTITUCIÓN.
La Constitución consagra la garantía de “libertad de trabajo y su protección” en
su artículo 19 Nº 16, cuyo contenido fuera tempranamente conceptualizado
como bifronte o de doble faz: por una parte, se reconoce una protección hacia
el empleador en cuanto a que no le será impuesto un trabajador; y por otra,
como garantía hacia el trabajador, no sólo en cuanto no le será impuesto un
trabajo forzoso o esclavo, sino que queda tutelado también el trabajo
propiamente tal. Así, se protege tanto la libertad del trabajo como el trabajo
13
mismo: “[l]a protección constitucional del trabajo del articulo 19 Nro. 16 de
nuestra Carta Fundamental no se limita sólo a garantizar la libertad de elección
y de contratación laboral, sino que, al incluir la garantía constitucional el
reconocimiento expreso de la libertad de trabajo y su protección, la constitución
extiende la protección al trabajo mismo, en atención al compromiso inseparable
de respeto a la dignidad del trabajador en la forma en que efectúa su labor y a
la ineludible función social que cumple el trabajo. En consecuencia, la
Constitución también protege al trabajo propiamente tal, no consagrando el
derecho al trabajo en términos generales, pero sí derechos que constituyen
elementos fundamentales de éste y que pueden exigirse efectivamente del
Estado” 16. En igual sentido, El Tribunal Constitucional ha señalado
reiteradamente17 que “[l]a protección constitucional del trabajo del art. 19 Nº 16
de nuestra Carta Fundamental no se limita sólo a garantizar la libertad de
elección y de contratación laboral… la Constitución también protege al trabajo
propiamente tal, no consagrando el derecho al trabajo en términos generales,
pero sí derechos que constituyen elementos fundamentales de éste y que
pueden exigirse efectivamente del Estado”.
16 BULNES, L. 1980. La libertad de trabajo y su protección en la Constitución de 1980,

en Revista de Derecho Público Nº 28. Santiago, Universidad de Chile, p.215.
17 Excelentísimo Tribunal Constitucional, sentencias dictadas en Roles Nº 1.852, de 26
de julio de 2.012; Nº 2.086, de 16 de diciembre de 2.012; Nº 2.110, de 16 de diciembre
de 2.012; Nº 2.114 de 16 de diciembre de 2.012; Nº 2.182, de 16 de diciembre de
2.012; y Nº 2.197, de 16 de diciembre de 2.012.
14
El carácter bifronte de la garantía viene dado, entonces, porque por una parte “a
nadie le será impuesto un trabajo o un trabajador”18 19; y por otra, porque
creado el vínculo, el trabajo como objeto del mismo deberá desempeñarse en
las condiciones previstas por la ley: “la doctrina constitucional chilena ha sido
enfática en el sentido de que la garantía de la libertad de trabajo y su protección
(art. 19 N° 16° párrafo primero de la Constitución Política) ampara no solamente
la libertad de trabajo sino el trabajo mismo. Bulnes señalaba que el legislador
no podría dictar normas que atentaran contra la igualdad y la dignidad del
hombre en materia laboral” 20. También: “la garantía de la libertad de trabajo
faculta a toda persona a buscar, obtener, practicar y ejercer o desempeñar
cualquier actividad remunerada, profesión u oficio lícitos, vale decir, no
prohibidos por la ley. Implica, desde luego, la libertad de elegir un trabajo,
evitando compulsiones para realizar labores determinadas. La persona debe
18 Dirección del Trabajo, Dictamen Ord. Nº 1279/19, de 17 de marzo de 2006: “Como

ha señalado la doctrina, la libertad de trabajo significa que ‘a nadie le será impuesto un
trabajo o un trabajador, que a nadie le será negado un trabajo por razones arbitrarias y
que quien trabaje lo haga con un ajusta retribución’ (EVANS, E. Derecho
Constitucional, Editorial Jurídica, p 232).”
19 “El contenido esencial de esta garantía asegura que a nadie le será impuesto un
trabajo o un trabajador… (véase Fermandois Vöhringer, Arturo, y García García, José,
“Compatibilidad entre el derecho a la libre contratación y la fijación de salarios por ley”,
en Revista Chilena de Derecho, vol. 37, Nº 2, págs. 353-354”. Citado por Excelentísimo
Tribunal Constitucional, Rol Nº 1413, de 16 de noviembre de 2.010.
20 GAMONAL CONTRERAS, S. (2013). THE PRINCIPLE OF PROTECTION OF
WORKERS IN THE CHILEAN CONSTITUTION. Estudios constitucionales, 11(1),
425-458. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-52002013000100011
15
decidir el acceso, el tránsito y la permanencia en un trabajo específico. Esta
garantía implica, además, el derecho a la libre contratación. Para el empleador,
ello le asegura un amplio poder de contratación de su personal…”21.
Excede los márgenes de este trabajo la etapa precontractual durante la cual la
“libertad de trabajo y su protección importa para el empresario el
reconocimiento de una facultad amplia para celebrar relaciones jurídicas de
trabajo… pudiendo a tal efecto seleccionar personal, fijar los sistemas de
rendimiento, promoción y ascenso, así como dictar las normas de dirección y
disciplina que la empresa o la actividad tengan. Para el trabajador, en tanto, la
libertad de contratación supone la prohibición del denominado trabajo forzoso.
Esto viene a dejar en evidencia como es lógico que la libertad de contratación
no se refiere solamente a los empresarios, sino que también, y sobre todo, a los
trabajadores… [en cuanto] se opondría a lo dispuesto en el artículo 4º de la
Declaración Universal de Derechos Humanos (en relación con la prohibición de
trabajos forzados). 22
Sí resulta relevante, en cambio, determinar si la prohibición de imposición de un
21 IRURETA URIARTE, P. 2006. Constitución y Orden Público Laboral. Un análisis del

articulo 19 Nº 16 de la Constitución chilena, en Colección de Investigaciones Jurídicas.
Santiago, Ediciones Universidad Alberto Hurtado, pp. 49, 60, 61, 63. Citado por
Excelentísimo Tribunal Constitucional, Rol Nº 1413, de 16 de noviembre de 2010.
22 IRURETA URIARTE, P., op. cit., p. 393.
16
trabajador existe sólo en la etapa precontractual o si el despido puede
considerarse como una manifestación de la misma; y de qué forma el despido
regulado por el Código del Trabajo, particularmente en su aspecto formal, es
parte del contenido de la garantía en cuanto protección del trabajo.
En general, se tiende a identificar la protección del trabajo con la legislación
laboral23: el empresario “posee un derecho a la libre contratación de su
personal, a determinar las modalidades de su trabajo y su forma de planificarlo,
y a fijar los términos de los contratos cuidando que se respeten las normas
legales vigentes”24 25. Corolario de lo anterior es que, en principio, el despido
23 “El constituyente de 1980 repite la norma… y le reconoce a toda persona una amplia
facultad para desarrollar cualquier trabajo que considere necesario y adecuado para su
vida… La exigencia de licitud evidencia una subordinación de la actividad productiva o
industrial a valores indicativos de un ideal, de forma tal que la libertad en comento no
puede ser concebida como un principio absoluto. Dicha licitud se expresa en
limitaciones clásicas… pero a partir de las cuales se puede ejercer un control judicial o
legal…”. IRURETA URIARTE, P. 2006. Constitución y Orden Público Laboral. Un
análisis del articulo 19 Nº 16 de la Constitución chilena, en Colección de
Investigaciones Jurídicas. Santiago, Ediciones Universidad Alberto Hurtado, pp. 92 y
93. Citado por Excelentísimo Tribunal Constitucional, Rol Nº 1413, de 16 de noviembre
de 2010.
24 “vid. sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 17.804, de 5 de diciembre de 1991. La
misma doctrina puede consultarse en la sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 17.660,
de 23 de octubre de 1991. Cfr., también, en el plano doctrinal ALEMANY (1988), pp.
2108 y 2110”, en IRURETA URIARTE, P., op. cit., p. 394.
25 “Bulnes señalaba que el legislador no podría dictar normas que atentaran contra la
igualdad y la dignidad del hombre en materia laboral”. En GAMONAL CONTRERAS,
S., op. cit.
17
obrado con arreglo a derecho, al menos desde el cumplimiento de los requisitos
externos, sería tributario, paradójicamente, de la garantía en su aspecto
protector del trabajo, comoquiera que el despido forma parte de las reglas del
juego de la relación laboral, satisfechos los requisitos del Código del Trabajo26.
Esta conclusión está implícita en una sentencia del Tribunal Constitucional
relacionada con un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
presentado por un empleador ante una posible privación de libertad frente al
incumplimiento de una decisión de reincorporación por un despido antisindical.
En ese caso el empleador, amenazado de arresto, solicitó la declaración de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la norma que autoriza tal medida de
fuerza, requerimiento que fue, sin embargo, desestimado por el Excelentísimo
Tribunal Constitucional por ser una medida eficaz considerando el fin
26 “En este sentido, Nogueira fundamenta la consagración plena del derecho al trabajo
como derecho fundamental en Chile, dado que la norma constitucional es integrada, al
tenor del artículo 5°, inciso segundo, de la Constitución, por los atributos de los
derechos esenciales de las personas, que emanan de su dignidad inherente y que la
propia Constitución así como el derecho internacional vinculante para nuestro país
reconoce (Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, por citar los más relevantes). En consecuencia, la protección constitucional
del trabajador abarcaría derechos tales como remuneración equitativa, condiciones
satisfactoria de trabajo, igual salario por trabajo igual, seguridad e higiene en el trabajo,
limitación de las horas de trabajo, vacaciones pagadas, remuneración de los días
festivo e, incluso, como sostiene Nogueira, protección contra el despido arbitrario”. En
GAMONAL CONTRERAS, S., op. cit.
18
perseguido, es decir, el acatamiento de la orden judicial de reincorporación del
trabajador, situación excepcional dentro de nuestro ordenamiento: “Que, por
otra parte, las normas legales cuestionadas se presentan como necesarias e
idóneas para alcanzar el fin de dar efectiva protección a los derechos que la
sentencia del juicio laboral ha constatado como vulnerados y respecto de los
cuales se han ordenado medidas concretas para su restablecimiento, tales
como la reincorporación de los trabajadores despedidos de forma ilegal. El
arresto, en este caso, aparece como una medida eficaz para asegurar el
cumplimiento de la resolución judicial referida por parte de la empresa
requirente y que no puede ser reprochada como desproporcionada. El juez de
fondo tiene el deber de dar protección a los derechos de los trabajadores, lo
que no puede lograrse si el empleador condenado por una infracción, se niega
a dar cumplimiento a lo resuelto por el tribunal” 27.
El razonamiento que subyace es que comoquiera que el despido por regla
general es eficaz y válido —aunque no necesariamente justificado o, de manera
más general, ajustado a Derecho—, se resuelve que una medida tan severa
como la privación de libertad del empleador, de la que se predica es
“necesaria[s] e idónea[s] para alcanzar el fin de dar efectiva protección a los
derechos”, no es desproporcionada ni contraria a la Constitución por cuanto
27 Excelentísimo Tribunal Constitucional, requerimiento de inaplicabilidad por

inconstitucionalidad Rol N° 1.971, de 14 de abril de 2011.
19
permite dotar de exigibilidad a la norma que lo prohíbe totalmente o, lo que es
igual, lo castiga con la nulidad absoluta, considerando además el carácter
excepcionalísimo de tal disposición.
Asimismo, aunque sin mencionarlo como manifestación de esta garantía pero
implicándolo, se ha resuelto que el mero ejercicio del despido no constituye una
vulneración a la garantía de la libertad de trabajo del trabajador, pues dicha
potestad se le reconoce al empleador, satisfechas las exigencias de forma y de
fondo establecidas por ley que, estas sí, forman parte de la garantía en cuestión
en su dimensión de protección al trabajo: “al respecto y tal como ya ha sido
analizado y concluido en esta sentencia en relación a las restantes
vulneraciones, la sola circunstancia de haber sido despedido y por causales
imputables al trabajador, no puede ser considerada necesariamente como una
vulneración de sus derechos fundamentales y menos aún a su libertad de
trabajo, toda vez que el empleador se encuentra legalmente facultado para
decidir la desvinculación de un trabajador, ajustándose por cierto a la regulación
que existe en relación a la terminación del contrato de trabajo -causales, plazos,
pago de indemnizaciones en determinados casos y cumplimiento de
formalidades legales-, debiendo además, invocar las causales que estime
configuradas en el caso concreto y determinar los hechos que las fundan
consignándolos expresamente en la comunicación de despido, sin que por ello
20
incurra en acto vulneratorio alguno de derechos fundamentales del trabajador
afectado”28.
En particular, se ha resuelto que el establecimiento por parte del legislador de
un procedimiento de revisión judicial del despido se orienta justamente en el
sentido de concretar y dar satisfacción a la garantía de protección del trabajo,
de modo que el ejercicio del despido por parte del empleador no constituye en
sí una vulneración de la misma, aun si es declarado injustificado o incluso
carente de causa, de modo que si “la supuesta vulneración a la libertad de
trabajo se funda sólo en la circunstancia de que la demandada habría
sobrepasado sus límites al despedirlo de manera arbitraria pero ello en modo
alguno configura tal vulneración, máxime cuando el ordenamiento jurídico
28 Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaíso, RIT T—515–2018, “GUTIÉRREZ CON

BANCO”, de 1 de agosto de 2019.
21
establece un procedimiento de reclamo y revisión de tal decisión del
empleador.” 29 30
El despido, entonces, no sólo formaría parte del poder de dirección del
empleador sino que pareciera que su ejercicio constituye una manifestación de
su garantía de libertad de trabajo en cuanto a que la decisión de no perseverar
en una relación laboral —“a nadie le será impuesto un trabajador”—no podrá
ser impugnada en cuanto a su eficacia (en términos generales, quedando a
salvo las excepciones que se verán en lo sucesivo), sin perjuicio de otros
reproches que pudieran realizársele, emparentados con su justificación o con la
vulneración de garantías fundamentales (análisis que no forma parte de este
trabajo), pero que no acarrean la mantención forzosa del vínculo, ni aun por
decisión judicial.
29 Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, RIT T—1310–2018, “OLMEDO

CON BANCO”, de 13 de agosto de 2019.
30 También se ha resuelto que el despido no vulnera en ningún caso la garantía de
libertad de trabajo, pues no forma parte de su núcleo garantido: “TRIGÉSIMO: … Todo
despido, si se entiende que la libertad de trabajo y su protección tiene que ver con la
estabilidad laboral, sería vulnerador del derecho constitucional, lo que claramente no
es así, tanto que la la ley establece las causales para la desvinculación de un
trabajador… La garantía aludida dice más bien relación con la posibilidad de dedicarse
a un trabajo lícito… [y] se ha entendido en dos aspectos: por una parte, el derecho de
toda persona a no ser forzada a desarrollar una labor, la que sólo puede ser ejecutada
en su consentimiento previo y libre y, por otra parte, la libertad de contratación y libre
elección del trabajo”. Juzgado de Letras del Trabajo de Temuco, RIT T—155–2019,
“HERNÁNDEZ CON IGLESIA”, de 9 de noviembre de 2019.
22
3. EXCEPCIONES A LA EFICACIA DEL DESPIDO.
Como se viene adelantando, existen al menos tres excepciones para la eficacia
del despido: el despido obrado contra trabajadores con fuero, el despido
antisindical y el despido discriminatorio grave.
En cuanto al primer caso, el artículo 174 del Código del Trabajo dispone que
“[e]n el caso de los trabajadores sujetos a fuero laboral, el empleador no podrá
poner término al contrato sino con autorización previa del juez competente,
quien podrá concederla en los casos de las causales señaladas en los números
4 y 5 del artículo 159 y en las del artículo 160”.
Por lo tanto, el empleador no podrá despedir a los trabajadores que gocen de
fuero laboral, quedando obligado a solicitar la respectiva autorización ante el
juez. Si no obstante lo anterior despide a un trabajador aforado, este podrá
23
reclamar su inmediata reincorporación, incluso si el despido ha obrado en
ignorancia del fuero que le asistía.31
En segundo lugar, también resulta ineficaz el despido obrado en contra de
trabajadores no aforados “en represalia de su afiliación sindical, participación en
actividades sindicales o negociación colectiva”32. En estos casos, “el despido o
el término de la relación laboral no producirá efecto alguno, aplicándose el
artículo 489, con excepción de lo dispuesto en sus incisos tercero, cuarto y
quinto”33.
El artículo 489 del Código del Trabajo dispone, a su vez:
31 El artículo 201, en su inciso cuarto prescribe: “Si por ignorancia del estado de
embarazo o del cuidado personal o tuición de un menor en el plazo y condiciones
indicados en el inciso segundo se hubiere dispuesto el término del contrato, en
contravención a lo dispuesto en el artículo 174, la medida quedará sin efecto y la
trabajadora volverá a su trabajo, para lo cual bastará la sola presentación del
correspondiente certificado médico o de matrona, o bien de una copia autorizada de la
resolución del tribunal que haya otorgado la tuición o cuidado personal del menor, en
los términos del inciso segundo, según sea el caso, sin perjuicio del derecho a
remuneración por el tiempo en que haya permanecido indebidamente fuera del trabajo,
si durante ese tiempo no tuviere derecho a subsidio. La afectada deberá hacer efectivo
este derecho dentro del plazo de 60 días hábiles contados desde el despido”.
32 Artículo 294 del Código del Trabajo.
33 Ibídem.
24
Si la vulneración de derechos fundamentales a que se refieren los incisos
primero y segundo del artículo 485, se hubiere producido con ocasión del
despido, la legitimación activa para recabar su tutela, por la vía del
procedimiento regulado en este Párrafo, corresponderá exclusivamente al
trabajador afectado.
La denuncia deberá interponerse dentro del plazo de sesenta días
contado desde la separación, el que se suspenderá en la forma a que se
refiere el inciso final del artículo 168.
En caso de acogerse la denuncia el juez ordenará el pago de la
indemnización a que se refiere el inciso cuarto del artículo 162 y la
establecida en el artículo 163, con el correspondiente recargo de conformidad
a lo dispuesto en el artículo 168 y, adicionalmente, a una indemnización que
fijará el juez de la causa, la que no podrá ser inferior a seis meses ni superior
a once meses de la última remuneración mensual.
Con todo, cuando el juez declare que el despido es discriminatorio
por haber infringido lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 2° de este
Código, y además ello sea calificado como grave, mediante resolución
fundada, el trabajador podrá optar entre la reincorporación o las
indemnizaciones a que se refiere el inciso anterior.
En caso de optar por la indemnización a que se refiere el inciso
anterior, ésta será fijada incidentalmente por el tribunal que conozca de la
causa.
El juez de la causa, en estos procesos, podrá requerir el informe de
fiscalización a que se refiere el inciso cuarto del artículo 486.
Si de los mismos hechos emanaren dos o más acciones de
naturaleza laboral, y una de ellas fuese la de tutela laboral de que trata este
25
Párrafo, dichas acciones deberán ser ejercidas conjuntamente en un mismo
juicio, salvo si se tratare de la acción por despido injustificado, indebido o
improcedente, la que deberá interponerse subsidiariamente. En este caso no
será aplicable lo dispuesto en el inciso primero del artículo 488. El no ejercicio
de alguna de estas acciones en la forma señalada importará su renuncia.
Debido al reenvío que efectúa el artículo 294 del Código del Trabajo, la
reclamación judicial del despido de trabajadores no aforados pero “en represalia
de su afiliación sindical, participación en actividades sindicales o negociación
colectiva” será substanciada conforme al procedimiento de tutela laboral de los
artículos 485 y ss. del Código del Trabajo. Sin embargo, no se autoriza pedir la
substitución de la reincorporación por la indemnización especial que prevé el
artículo 489. Dicho de otro modo, el juez deberá declarar que “el despido o el
término de la relación laboral no [produjo] efecto alguno”, ordenando la
reincorporación del trabajador ilegalmente separado, sin que este pueda optar a
que el despido quede a firme a cambio de una indemnización.
En fin, la tercera hipótesis de despido ineficaz es la que contempla el inciso
cuarto del artículo 489 del Código del Trabajo: “Con todo, cuando el juez
declare que el despido es discriminatorio por haber infringido lo dispuesto en el
inciso cuarto del artículo 2° de este Código, y además ello sea calificado como
grave, mediante resolución fundada, el trabajador podrá optar entre la
reincorporación o las indemnizaciones a que se refiere el inciso anterior”.
26
En este caso, empero, la reincorporación, como ineficacia del despido, no opera
de pleno derecho y deberá ser otorgada por el juez, quien podrá concederla
frente a casos de discriminación grave, siempre que ello haya sido solicitado
por el trabajador demandante.
Estos tres casos excepcionales, asociados a la protección de bienes jurídicos
bien específicos —maternidad, libertad sindical y no discriminación— ponen de
manifiesto la densidad de la protección que se le dispensa al acto del despido.
En efecto, si este es el extremo en que está absolutamente prohibida la
potestad del empleador en la materia, y si el despido disciplinario ajustado a
derecho es el otro extremo, evidenciado en la autorización del término del
vínculo sin derecho a indemnización, resta un largo trecho entre ambos en que
el empleador podría desenvolverse, lo que permitiría sostener, por ejemplo, que
la causal del artículo 160 Nº 7 del Código del Trabajo no tiene por fin exclusivo
sancionar hechos estrictamente disciplinarios, pudiendo abarcar otras hipótesis
propias del desempeño del trabajador que afecten la faena productiva —atrasos
reiterados o improductividad culpable—, comoquiera que estas también forman
parte del contenido obligacional del contrato de trabajo.
27
II. SEGUNDA PARTE. LA CAUSAL DE INCUMPLIMIENTO GRAVE DE LAS
OBLIGACIONES QUE IMPONE EL CONTRATO DE TRABAJO.
1. LA CAUSAL DE INCUMPLIMIENTO GRAVE DE LAS OBLIGACIONES QUE
IMPONE EL CONTRATO DE TRABAJO.
La formulación del artículo 160 Nº 7 del Código del Trabajo es conocida: “El
contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna cuando el
empleador le ponga término invocando una o más de las siguientes causales:
… 7.- Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato”.
Se trata de una norma de larga data, primeramente 34 contemplada en el artículo
quinto de la Ley Nº 4.093 del Contrato de Trabajo, de 29 de septiembre de
1.924, en los siguientes términos: “el contrato de trabajo termina con las
causales jenerales de separación de los contratos y, en especial por las
siguientes: cuando una de las partes falta gravemente a sus obligaciones
relativas a la ejecución del contrato” (sic), y luego recogida en el artículo 9º del
Código del Ramo de 1.931: “el Contrato de Trabajo termina: … Nº 9 por faltas
graves a las obligaciones que impone el contrato de trabajo”.
34 DOMÍNGUEZ MONTOYA, A., y WALTER DÍAZ, R. 2017. El despido disciplinario por

incumplimiento grave de las obligaciones laborales en el ordenamiento jurídico chileno,
en Revista de Derecho Nº 241 (enero - junio). Chile, p. 12.
28
Estos antecedentes históricos, unidos al hecho que el Código del Trabajo
habilita, en su artículo 17135, al propio trabajador para invocar dicha causal
respecto de su empleador, permitiéndole poner término al contrato de trabajo
imputándole culpa mediante la acción que se conoce como despido indirecto o
autodespido, han sido suficientes para que parte de la doctrina nacional
emparente esta hipótesis de exoneración con la condición resolutoria tácita
propia de todos los contratos bilaterales, puesto que “la obligación de una de las
partes es la obligación de la otra y violando un contratante cualquiera de las
cláusulas del contrato, sean éstas expresas, tácitas o subentendidas, será
causal suficiente para poner término al vínculo contractual”36. También se la ha
35 “Si quien incurriere en las causales de los números 1, 5 o 7 del artículo 160 fuere el
empleador, el trabajador podrá poner término al contrato y recurrir al juzgado
respectivo, dentro del plazo de sesenta días hábiles, contado desde la terminación,
para que éste ordene el pago de las indemnizaciones establecidas en el inciso cuarto
del artículo 162, y en los incisos primero o segundo del artículo 163, según
corresponda, aumentada en un cincuenta por ciento en el caso de la causal del número
7; en el caso de las causales de los números 1 y 5, la indemnización podrá ser
aumentada hasta en un ochenta por ciento”.
36 NADAL SERRI, D. 2003. El despido en el Código del Trabajo. Santiago, Lexis Nexis,
p. 253. En similar sentido, VARGAS MIRANDA, R. 2014. Terminación del Contrato de
Trabajo, T. II, Santiago, Editorial Metropolitana, p. 333. Ambos citados por
DOMÍNGUEZ MONTOYA y WALTER DÍAZ, op. cit., p. 12.
29
referido como “expresión del poder disciplinario del empleador, en concreto
como una sanción 37 en el contexto de pena privada38”39.
Según recogen DOMÍNGUEZ y WALTER, “más allá de las constataciones
anteriores, debido a su amplia redacción y referencia a fuentes obligacionales
diversas, se ha caracterizado como una hipótesis de despido con un contenido
causal abierto 40, amplio 41, residual42 y genérico43, que comprende situaciones
fácticas que no encuentran un correlato en los supuestos habilitantes
sustantivos de validez del artículo 160 del Código del Trabajo” 44.
37 GAMONAL CONTRERAS, S. Y GUIDI MOGGIA, C. 2011. Manual del Contrato de

Trabajo. Chile, Legal Publishing, pp. 102, 277 y ss.
38 FERNÁNDEZ TOLEDO, op. cit.
39 DOMÍNGUEZ MONTOYA y WALTER DÍAZ, op. cit., p. 12.
40 MELIS VALENCIA, C., y SÁEZ CARLIER, F. 2009. El Contrato Individual de Trabajo
en los Dictámenes de la Dirección del Trabajo. Santiago, Editorial Jurídica Conosur, p.
131.
Trabajo. Chile, Legal Publishing, pp. 102, 279.
42 ROJAS MIÑO, I. 2013. La naturaleza jurídica de la indemnización por término de
contrato de trabajo en el ordenamiento laboral chileno, Revista de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XLI. Valparaíso, Pontificia Universidad
Católica de Valparaíso, p. 425.
43LIZAMA PORTAL, L. 2005. Derecho del Trabajo. Santiago, LexisNexis, p. 182.
30
2. SOBRE SU CARACTERIZACIÓN COMO NORMA RESIDUAL.
La ubicación del numeral 7 dentro del catálogo de hipótesis típicas del artículo
160 del Código del Trabajo y su formulación inespecífica ha hecho que se le
caracterice habitualmente como una norma genérica o residual, que no participa
de los criterios de especificidad de los otros numerales y que permite acudir a
ella incluso en casos de hipótesis imperfectas o incompletas de las otras
causales, entendimiento que ha sido recogido por la doctrina 45 y
jurisprudencia46 nacionales.
En este entendido, la utilización del vocablo “residual” resulta confuso porque tal
adjetivo debiera quedar reservado para normas que pretenden ser
onmicomprensivas y efectúan una numeración a modo ejemplar, presentando
45 “Lizama indica, en base a criterios jurisprudenciales, algunas hipótesis: los atrasos

reiterados, estado de ebriedad, protesto de cheques, incumplimiento de metas de
rendimiento. LIZAMA PORTAL, cit. (n. 39), pp. 183-184. En similar sentido,
reconociendo tal utilización, MELIS VALENCIA y SAÉZ CARLIER, cit. (n. 36), pp. 132
ss”. En DOMÍNGUEZ MONTOYA y WALTER DÍAZ, op. cit., p. 14.
46 “Según la Jurisprudencia configuran incumplimiento grave: la presentación al trabajo
en estado de ebriedad (C.A. de Puerto Montt, 3 de noviembre de 2006, Rol 139-2006;
C.S., 14 de octubre de 2002, Rol 2982-2002; C.A. de Santiago, 14 de enero de 2016,
1705-2015); realización de trabajos o negocios de la misma actividad comercial del
empleador (C.A. de Santiago, 17 de julio de 2009, Rol 1780-2008); ausencias
sistemáticas al trabajo (C.S., 13 de junio de 2013, Rol 1242-2013); atrasos en la
presentación al trabajo (C.S., 11 de octubre de 2007, Rol 599-2007; C.A. de Punta
Arenas, 1 de agosto de 2006, Rol 28-2006; C.A. de Santiago, 4 de julio de 2008, Rol
4534-2007), entre otros”. En DOMÍNGUEZ MONTOYA y WALTER DÍAZ, op. cit., p. 14.
31
en último término una formulación genérica para abarcar los demás supuestos
no expresamente señalados. Tal acepción se condice con la definición de la
RAE sobre residuo: “parte o porción que queda de un todo” 47.
En la especie, sin embargo, nos encontramos frente a una norma taxativa que
no pretende abarcar todos los posibles incumplimientos laborales, sino sólo
definir cuáles de ellos permiten al empleador despedir sin derecho a
indemnización. La causal del artículo 160 Nº 7, entonces, es sólo uno más de
dichos casos.48
Comparto con DOMÍNGUEZ y MONTOYA que “no podemos caracterizar la
causal del despido por incumplimiento grave como una figura residual, en el
sentido de ser sobrante, excedente o secundario del resto de las causales
disciplinarias, ni tampoco como una figura genérica, esto es, una hipótesis
47 https://dle.rae.es/residuo
48 En contra, FERNÁNDEZ TOLEDO, op. cit., p. 47: “El artículo 160 del Código del
Trabajo no contiene una lista cerrada de incumplimientos laborales, pese a la aparente
intención de su encabezado. Debido a la amplitud con que se hallan específicamente
en este precepto algunas de las causas del despido, especialmente la del Nº 7, es
bizantina la discusión acerca del carácter cerrado, tasado o ejemplar de la lista que
contiene dicho precepto. Además, el legislador podría haber ahorrado la enumeración
de faltas laborales que podría aplicar el despido disciplinario debido a los amplios
términos en que se encuentra formulada la causal del Nº 7 del artículo 160 del Código
del Trabajo. Este precepto está redactado con una amplitud suficiente para comprender
las restantes causas de despido disciplinario”.
32
causal común o base de despido, sino más bien como causa de contenido
abierto e indeterminado de infracciones convencionales graves, que se
delimitan por estándares de aplicación y ponderación. Lo anterior excluye la
subsunción de hipótesis imperfectas del artículo 160 del Código del Trabajo en
dicha causal”49.
Siguiendo ese derrotero, si una conducta que se pretende reprochar está
emparentada con algún tipo específico del artículo 160, a las prescripciones de
dicho tipo debe ceñirse, de modo que si la hipótesis de hecho no puede
subsumirse en el tipo, el despido será injustificado, justamente porque el
legislador no ha predicado que tal conducta provoque la terminación del
contrato de trabajo sin derecho a indemnización. Un ejemplo de ello sería la
inasistencia injustificada del trabajador: como los requisitos de configuración de
la causal de despido disciplinario por inasistencias injustificadas están
expresamente señaladas en el artículo 160 Nº 3 del Código del Trabajo, el cual
se limita a describir como hipótesis típica la inasistencia del trabajador dos días
lunes en el mes calendario, no sería posible despedirlo por esta causal por
haber faltado de manera injustificada a sus labores un sólo día lunes o dos días
no consecutivos en el mismo período de tiempo, por ejemplo. Tampoco sería
posible echar mano a la causal del artículo 160 Nº 7, porque validar la
subsunción en dicha causal de hipótesis imperfectas de conductas sancionadas
33
por los demás numerales significaría castigar de facto de la misma manera —
mediante el despido sin derecho a indemnización—, conductas que el legislador
no ha estimado merecedoras de tal reproche. En otras palabras, la causal del
artículo 160 Nº 7 del Código del Trabajo no puede servir como pretexto para
castigar hechos que no reúnan todos los requisitos exigidos por las conductas
típicas previamente definidas por el legislador, por la evidente razón que si así
fuera, carecería de todo sentido la enumeración que la precede.
Así entendido, el artículo 160 Nº 7 no tiene por objeto ampliar las hipótesis
típicas contempladas en los numerales anteriores. Razonar en contrario
permitiría asilar situaciones emparentadas con el absurdo. Por ejemplo, se
podría argumentar que es ajustado a derecho el despido de un trabajador que
se ausenta dos días martes en el mes calendario, comoquiera que aunque ese
hecho no pueda subsumirse válidamente en la hipótesis típica del artículo 160
Nº 3 50, referido a las inasistencias que resultan punibles con el despido, nada
obstaría a que el empleador predique igualmente su gravedad recurriendo a la
causal del artículo 160 Nº 7.
50 “El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna cuando el

empleador le ponga término invocando una o más de las siguientes causales: …3.- No
concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos días
seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días durante igual período de tiempo;
asimismo, la falta injustificada, o sin aviso previo de parte del trabajador que tuviere a
su cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique una
perturbación grave en la marcha de la obra”.
34
La causal en comento tiene una existencia propia, diferente de la del resto de
enunciados normativos de los números que la preceden en el artículo 160 del
Código del Trabajo, y no actúa como norma de residuo: comparte con las
anteriores en cuanto requiere un elemento de culpa de la contraria para
configurarse, toda vez que se trata de una causal subjetiva51, pero se diferencia
en cuanto no realiza un reproche necesariamente disciplinario, como se
pretende acreditar.
Para el propósito de este trabajo el asunto más relevante que el contenido
obligacional cuyo incumplimiento configura la causal, puede llegar a ser
demasiado amplio pues será el empleador quien de manera preferente lo fijará.
En este contexto, no resulta admisible una lectura de lege stricta de la causal en
cuestión, que provocaría una distorsión bastante evidente: como la norma dice
que se castiga el incumplimiento grave de las obligaciones que impone el
contrato de trabajo, podría seguirse que la gravedad se predica del
incumplimiento, no de la entidad de la obligación quebrantada. Por lo anterior,
51 “A propósito de la exigencia de culpabilidad, la doctrina ha señalado que el

incumplimiento debe ser producto de dolo o culpa grave del trabajador, incluyendo
causales de justificación del incumplimiento”. DOMÍNGUEZ MONTOYA y WALTER
DÍAZ, op. cit. La referencia es a GAMONAL y GUIDI, op. cit., p. 277.
35
las otras conductas típicas que la preceden debieran servir como medida o
rasero de la entidad de la obligación cuyo incumplimiento acarreará el despido.
Se trata, entonces, de una causal con fisonomía propia, de tesitura abierta52 en
tanto sanciona incumplimientos contractuales innominados pero de cierta
entidad, en línea con el estándar fijado por los numerales que le preceden,
advirtiéndose que el contenido obligacional cuyo incumplimiento permite su
invocación será determinado preferentemente por el empleador.
Resta por determinar si este contenido obligacional que determina
preferentemente el empleador puede comprender hipótesis no necesariamente
asociadas a reproches conductuales sino que resguarden otros bienes jurídicos,
en particular la obligación primera del trabajador —prestar servicios—; o si todo
incumplimiento que se repute grave para estos efectos debe ser pasible de
reconducción a una sanción disciplinaria.
52 “…la falta de certeza en la zona marginal es el precio que hay que pagar por el uso
de términos clasificatorios generales en cualquier forma de comunicación relativa a
cuestiones de hecho… en todos los casos en que tratamos de regular, en forma no
ambigua y por adelantado, alguna esfera de conducta por medio de criterios o pautas
generales, para ser utilizados sin nuevas directivas oficiales en ocasiones
particulares…”. HART, H. 1961. El concepto de derecho, traducción de Genaro Carrió.
Buenos Aires, Abeledo-Perrot. pp. 159-160
36
3. MANIFESTACIÓN MÁXIMA DEL PODER CONTRACTUAL DEL
EMPLEADOR.
Sin perjuicio de lo que se viene razonando, en cuanto a que se trata de una
hipótesis con fisonomía propia y no un mero residuo de las que le anteceden en
el artículo 160, la causal en comento presenta una diferencia relevante con
relación a las otras, y es que erige al empleador en juez y parte de la misma.
En efecto, las obligaciones que impone el contrato de trabajo vienen, por regla
general, dadas por el propio empleador. Además, y por efecto del artículo 1.546
del Código Civil 53 54, las obligaciones cuyo incumplimiento justifica la adopción
de la medida exceden los contornos del pacto.
En una primera aproximación, la obligación esencial que debe cumplir el
trabajador es “prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación”
del empleador, según la definición que entrega el artículo 7º del Código del
Trabajo.
53 “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo
que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”.
54 ROJAS MIÑO, I. 2015. Derecho del Trabajo. Derecho Individual del Trabajo.
37
El propio Código del Trabajo, en su artículo 10, se encarga luego de señalar las
prescripciones mínimas que deberá contener el pacto laboral, dentro de las
cuales se cuenta, por ejemplo, la “determinación de la naturaleza de los
servicios y del lugar o ciudad en que hayan de prestarse. El contrato podrá
señalar dos o más funciones específicas, sean éstas alternativas o
complementarias” (Nº 3), la “duración y distribución de la jornada de trabajo,
salvo que en la empresa existiera el sistema de trabajo por turno, caso en el
cual se estará a lo dispuesto en el reglamento interno” (Nº 5), y “demás pactos
que acordaren las partes” (Nº 7).
Comoquiera que el empleador es quien por regla general dispone los términos
del contrato que al efecto se escritura, será él quien determine, primeramente,
las obligaciones que impone el contrato a su contraparte, el trabajador.
De igual modo, el artículo 153 del Código Laboral se refiere a la obligatoriedad
de la empresa que ocupe 10 o más trabajadores permanentes a “confeccionar
un reglamento interno de orden, higiene y seguridad que contenga las
obligaciones y prohibiciones a que deben sujetarse los trabajadores, en relación
con sus labores, permanencia y vida en las dependencias de la respectiva
empresa o establecimiento”. Esta obligación ha sido conceptualizada como
38
“poder-deber… finalizado… [y] jurídicamente perfecto puesto que viene dotado
de potestad sancionatoria” 55.
Dicho reglamento, que emana de la empresa, pues a ella se le encomienda
confeccionarlo, añade obligaciones y prohibiciones al contenido obligacional del
contrato de trabajo, siendo sus cláusulas impugnables sólo por ilegalidad
(artículo 153, inciso cuarto, del Código del Trabajo).
Por de pronto, entonces, cuando el trabajador ingresa a la empresa se hace
deudor no sólo de la prestación de servicios objeto del contrato, sino también de
las demás obligaciones que dicho vínculo impone, así como de las obligaciones
y prohibiciones que emanan del reglamento interno. Tal como se ha señalado,
el contenido obligacional al que se somete el trabajador “no se refiere
exclusivamente a las obligaciones pactadas en el contrato escrito, sino a las
establecidas en las leyes y sus reglamentos, en el reglamento interno, y las
sancionadas por los usos y costumbres. Comprende toda clase de
instrucciones, órdenes y advertencias atinentes al trabajo encomendado”56 y
abarca no sólo “aquellas que emanen directamente del contrato mismo, sino
55 PALAVECINO C., y POBLETE J., Carlos. 2010. Apuntes sobre Derecho Penal del
Trabajo, en Revista Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Vol. 1, Nº
2. Santiago, pp. 217-231.
56 VIVANCO CISTERNAS, M. 1994. El Despido Laboral. Santiago, Editorial Jurídica de
Chile, p. 81.
39
aquellas cuyos efectos indirectos provienen del reglamento interno, de la ley
misma incorporada al contrato o de un contrato colectivo, cuyos efectos son
justamente la de reemplazar en lo pertinente a las contenidas en los contratos
individuales de los trabajadores sujetos a negociación”. 57 58
DOMÍNGUEZ y WALTER aluden a que “existe un cierto consenso para
determinar el alcance de la causal, estando determinado por el contenido
obligacional que se haya estipulado por escrito (contenido expreso); las
obligaciones o deberes de conducta que naturalmente se entienden
incorporados (contenido ético del contrato de trabajo); y aquellas obligaciones
que derivan de la dinámica fáctica de la relación de trabajo, que puedan
configurar obligaciones no contenidas en el contrato escrito pero que se
subentienden en razón de la prestación laboral concreta (cláusulas tácitas o
subentendidas),59 todas las cuales pueden emanar de diversas fuentes
57 NADAL SERRI, D. 2003. El despido en el Código del Trabajo. Santiago, Lexis Nexis,
p. 254.
58 DOMÍNGUEZ MONTOYA y WALTER DÍAZ, op. cit., p. 15: “Sobre el punto, v. C.S., 5
de agosto de 2011, Rol 9407-2010, sentencia en la cual amplía el contenido
obligacional al Contrato Colectivo y Buena Fe”.
59 “Sobre su reconocimiento en nuestro ordenamiento jurídico: C.S., 31 de marzo de
2004, Rol 1.053-2.003; C.A. de Concepción, 12 de noviembre de 2002, Rol
2.954-2002. Desde el punto de vista de los derechos del trabajador y la condición más
beneficiosa como fuente de obligaciones y derechos tácitos o subentendidos, v.
BALLESTER LAGUNA, Fernando, La condición más beneficiosa. Caracterización y
eficacia de las mejoras contractuales, Comares, Granada, 2001, pp. 131 y ss.”. En
DOMÍNGUEZ MONTOYA y WALTER DÍAZ, op. cit., p. 16.
40
normativas (contrato, ley, costumbre, reglamento interno, etc.) según lo ya
indicado”60.
FERNÁNDEZ TOLEDO añade que “[a]l examinar el Código del Trabajo, se
puede observar el mismo no solo establece algunas faltas laborales sino que
también se le atribuye competencia para determinar las conductas sancionables
al reglamento interno, la negociación colectiva y el contrato individual de
trabajo, esto es, lleva a cabo una atribución de titularidad de la facultad de
determinar las conductas sancionables” 61.
En consecuencia, ya sea por la vía integradora del contenido obligacional del
contrato de trabajo por efecto del artículo 1.546 del Código Civil, como por la
incorporación a su contenido de las obligaciones y prohibiciones que forman
parte de otros cuerpos propios de la relación laboral, típicamente el Reglamento
Interno de Orden, Higiene y Seguridad, el empleador será quien, de manera
60 Ibídem, p. 15-16.
61 FERNÁNDEZ TOLEDO, op. cit., p. 47.
41
preferente62, definirá las hipótesis a las que resultará aplicable el castigo que
luego podrá imponer.
62 FERNÁNDEZ TOLEDO sostiene que dicha facultad no es, sin embargo, excluyente,
pues admite que por la vía de la convención colectiva se generen obligaciones y
prohibiciones, lo que no obsta a que el poder de sancionarlas descanse únicamente en
el empleador. Es decir, este sería un caso típico, además de la ley, en que el
empleador puede decidir aplicar un castigo pero no ha definido previamente de manera
unilateral o preferente la obligación cuyo incumplimiento sanciona: “Respecto a la
negociación colectiva, al tener por objeto establecer condiciones comunes de trabajo
(artículo 303 del Código del Trabajo) que se pactarán en un instrumento colectivo de
trabajo, sea un contrato colectivo, un convenio colectivo o fallo arbitral (artículos 6º,
344 y 351 del Código del Trabajo), pueden comprenderse en los mismos las
obligaciones y prohibiciones que deben observar los trabajadores en la empresa
mientras ejecutan sus labores. No existen dudas de esta posibilidad, debido a que las
obligaciones y prohibiciones que deben cumplir los trabajadores mientras ejecutan sus
labores constituyen condiciones comunes de trabajo, porque determinan la forma en
que el dependiente debe ejecutar el trabajo convenido, moldeando su conducta en la
empresa. No resulta vulnerado el artículo 306 inciso final del Código del Trabajo,
porque el mismo, en nuestra opinión, solamente prohíbe que el ejercicio concreto de
imponer sanciones no pueda ser compartido por el empleador con organizaciones
sindicales o grupos de trabajadores, radicándose solamente en el empleador la
posibilidad de imponer sanciones a sus dependientes, no pudiendo la misma ser objeto
de la negociación colectiva. Es el empleador el único que tiene la facultad para valorar
una conducta reprochable, y decidir o no imponer una sanción como también
materializar la misma, al ser el núcleo esencial del derecho potestativo en que se erige
el ejercicio del poder disciplinario, y no podría negarse o compartirse porque se negaría
el derecho mismo”. Op. cit. p. 49.
42
Esta mera constatación dificulta, a mi juicio, la caracterización del despido
afincado en esta precisa causal como un estricto ejercicio de autotutela 63,
porque el contenido obligacional que se busca proteger mediante la
autorización de la terminación del contrato sin derecho a indemnización por
culpa del trabajador, proviene preferentemente de una de las partes
contratantes64: lo que se presenta como una forma de autotutela, entonces, se
confunde con la protección de los intereses de la parte empleadora.
Nada obsta, tampoco, a que ese contenido obligacional guarde relación con
aspectos no disciplinarios —como los atrasos reiterados, el no cumplimiento
culpable de metas y los deberes en materia de higiene y seguridad—. Desde
luego ello resulta contraintuitivo dada la ubicación de la causal dentro del
63 IRURETA observa esta dificultad práctica pero la modula sosteniendo que “esto no
debe ser visto como un medio de autotutela omnímodo que el empresario pueda
imponer dejando de lado los límites internos y externos que pesan sobre este tipo de
atribuciones”. En IRURETA URIARTE, Pedro, op. cit., p. 409.
64 GIL y GIL evidencia esta paradoja al defender que admitir el concepto de autotutela
privada en el ámbito laboral exige recoger los demás rasgos que le son propios y que
provienen de las ciencias penales: “De ahí que resulte aplicable, en el ámbito
disciplinario, el principio nulla poena sine lege. Defender otra cosa resultaría
incoherente con los principios que informan la autotutela privada, la cual posee un
carácter excepcional y requiere, en todo caso, una habilitación expresa de la ley;
equivaldría a atribuir al empresario un poder genérico e incondicionado, un medio de
autotutela ajeno a la más mínima tipicidad: el empresario sería el legislador de sus
propios intereses”. GIL y GIL, J. 1993. Autotutela privada y poder disciplinario en la
empresa. Madrid, Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, p. 37.
43
artículo 160 del Código del Trabajo, pero lo cierto es que ni la norma
contenedora ni el numeral séptimo hacen referencia alguna a esta exigencia, lo
que tiene sentido si se atiende a que esta misma causal se le franquea al
trabajador como hipótesis habilitante para el ejercicio de la acción de despido
indirecto.
4. LA CAUSAL DE INCUMPLIMIENTO GRAVE DESDE LA PERSPECTIVA
DEL TRABAJADOR COMO FUNDANTE DEL DESPIDO INDIRECTO.
Resulta interesante, para determinar el alcance de la causal en cuestión, su
análisis desde la perspectiva del trabajador, es decir, cuando recurre a ella para
44
fundamentar la acción de despido indirecto del artículo 171 del Código del
Trabajo 65 66 67.
Excede del alcance de este trabajo el análisis pormenorizado de la figura del
despido indirecto, pero sí resulta relevante verificar cuáles son las obligaciones
incumplidas de parte del empleador que permiten de manera habitual plantear
con éxito esta acción.
65 Artículo 171 del Código del Trabajo, inciso primero: “Si quien incurriere en las
causales de los números 1, 5 o 7 del artículo 160 fuere el empleador, el trabajador
podrá poner término al contrato y recurrir al juzgado respectivo, dentro del plazo de
sesenta días hábiles, contado desde la terminación, para que éste ordene el pago de
las indemnizaciones establecidas en el inciso cuarto del artículo 162, y en los incisos
primero o segundo del artículo 163, según corresponda, aumentada en un cincuenta
por ciento en el caso de la causal del número 7; en el caso de las causales de los
números 1 y 5, la indemnización podrá ser aumentada hasta en un ochenta por ciento”.
66 La Corte Suprema ha definido la figura del despido indirecto como aquella
“concebida para el caso que sea el empleador el que incurre en una causal de término
del contrato de trabajo por los motivos indicados por la ley, de manera que se radica en
la persona del trabajador el derecho a poner término al contrato y a solicitar al tribunal
que ordene el pago de las indemnizaciones que correspondan por el despido, con los
incrementos legales. Si el tribunal rechazare el reclamo del trabajador, se entiende que
el contrato ha terminado por renuncia”. Excelentísima Corte Suprema, unificación de
jurisprudencia Nº 2405—2018, “ARANCIBIA CON INMOBILIARIA”, de 1 de julio de
2019.
67 WALKER ERRÁZURIZ, F. 2003. Derecho de las relaciones Laborales, un Derecho
Vivo. Santiago, Editorial Universitaria, p. 386: “La naturaleza y justificación del despido
indirecto tiene su origen en el carácter bilateral del contrato de trabajo, y en el
incumplimiento grave por parte del empleador de las obligaciones propias del contrato
de trabajo. La indemnización correspondiente surge, entonces, como una sanción a
dicho incumplimiento”.
45
Y es que si es cierto que el poder disciplinario de la relación laboral reside
únicamente en el empleador, y si también es cierto que el Código del Trabajo
autoriza el rompimiento del vínculo contractual por parte del trabajador
reprochándole culpa al empleador invocando la causal de despido indirecto por
incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato de trabajo, el
corolario de lo anterior es que el contenido normativo de dicha causal no puede
ser estrictamente disciplinario, pues de otro modo el trabajador jamás podría
invocarla.
En este sentido, la jurisprudencia ha reparado que dado que el contrato de
trabajo es bilateral, al contratante diligente se le franquea una vía de salida en
caso de incumplimiento de la otra, la que deberá pagar una indemnización:
“Dicha institución pone de relieve la naturaleza bilateral de la relación
contractual de carácter laboral, que obliga también al empleador a cumplir las
obligaciones que surgen para él del contrato de trabajo, dotando al trabajador
de un mecanismo de salida del contrato en caso de incumplimiento, mediante
su notificación al empleador, cual si fuera un despido, y la denuncia al juzgado
del trabajo, que determinará la efectividad de los hechos y, en su caso,
dispondrá las mismas indemnizaciones que hubieren correspondido si fuese el
empleador quien hubiese puesto término injustificadamente al contrato. Lo
relevante de este ‘despido indirecto’, como lo ha denominado la doctrina y la
46
jurisprudencia, es que hace responsable al empleador de la pérdida de la fuente
laboral del trabajador, resguardando de alguna manera el principio de
estabilidad en el empleo, en virtud del cual el legislador regula las causales de
terminación del contrato de trabajo y establece los mecanismos de
compensación para el caso que el empleador no las respete. No se trata, pues,
de una renuncia del trabajador –que de por sí constituye un acto libre y
espontáneo– sino de una situación no voluntaria en que el empleador lo coloca,
forzando su desvinculación, lo que le otorga el derecho a obtener las
indemnizaciones propias del despido”68.
En este contexto, las obligaciones inobservadas por el empleador serán por
regla general aquellas emparentadas con la satisfacción del pago de la
remuneración del trabajador, la quintaesencia del vínculo laboral69.
Así, se ha resuelto que el no pago de remuneraciones en tiempo y forma, aun
prescindiendo del elemento subjetivo del empleador, constituye incumplimiento
grave de las obligaciones que impone el contrato de trabajo, no sólo por ser la
obligación que define al vínculo laboral sino por las consecuencias alimentarias
y financieras que inflige al trabajador: “QUINTO: Que, en lo que concierne al
68 Excelentísima Corte Suprema, unificación de jurisprudencia Nº 2405—2018,

“ARANCIBIA CON INMOBILIARIA”, de 1 de julio de 2019.
69 El artículo 7º del Código del Trabajo define el contrato de trabajo como la prestación
de servicios, bajo dependencia y subordinación, a cambio de una remuneración.
47
atraso en el pago de aquella parte de las remuneraciones pagadera
directamente al trabajador, la situación es distinta. El pago de la remuneración
es la principal obligación que asume el empleador en virtud del contrato de
trabajo y la causa de las obligaciones del trabajador. Este necesita contar
oportunamente con esos dineros. El atraso le puede acarrear gravísimos daños
económicos a consecuencia del consiguiente incumplimiento de obligaciones
financieras y, si se extiende en el tiempo, le puede entorpecer seriamente la
mantención de sus condiciones de vida y aun su subsistencia y la de su familia.
El atraso en el pago de una sola mensualidad puede traer consecuencias
nefastas para el trabajador. /El contrato de trabajo no transfiere al trabajador los
riesgos del infortunio del empleador. Aquel no tiene la obligación contractual de
tolerar el atraso en el pago de sus remuneraciones, aun cuando este no se
deba a negligencia o dolo. El hecho de que la relación laboral se haya
extendido por largo tiempo no altera lo señalado. El empleador puede tener la
expectativa de que en tal caso los trabajadores comprendan que el
incumplimiento se debe a circunstancias que escapan a su control y que le den
tiempo para pagar las remuneraciones. Es posible que algunos trabajadores así
lo hagan. Pero el contrato de trabajo no los obliga a ello. /De lo razonado se
sigue que el atraso en el pago de las remuneraciones constituye siempre un
incumplimiento grave de las obligaciones del contrato. Solo puede escapar a
esta conclusión aquel atraso no superior a un par de días atribuible a
48
circunstancias completamente extraordinarias e imprevisibles, las que deben
ser ponderadas en concreto por el juez” 70.
No resulta exagerada ni desproporcionada la solución propuesta si se observa
que, por ejemplo, el propio artículo 160 del Código del Trabajo le permite al
empleador afinar el vínculo frente a la inasistencia del trabajador durante dos
días seguidos (Nº 3) y ante el abandono del trabajo (Nº 4). En este orden de
ideas, y por las mismas razones, el mero retraso en el pago de las
remuneraciones se erige como incumplimiento grave de las obligaciones que
impone el contrato de trabajo, exégesis que ha sido recogida por nuestros
Tribunales: “Quinto: Igualmente, se ha determinado en el referido fallo, que el
retraso en el pago de las remuneraciones constituye un incumplimiento de las
obligaciones que impone el contrato, de carácter grave, en atención a que el
sueldo equivale al sustento del dependiente y por el cual ha ofrecido su fuerza
laboral al empleador, ya que aceptar el atraso en el pago de la contraprestación
de los servicios, implica, en último término, traspasar al trabajador el riesgo de
la empresa, riesgo que debe soportar el empleador…/ Sexto: …se impone
como aserto que el empleador incurrió en incumplimiento grave de las
obligaciones que le impone el contrato de trabajo, al no haber pagado
oportunamente cotizaciones previsionales de las actoras y al haber retrasado la
70 Excelentísima Corte Suprema, unificación de jurisprudencia Nº 47874–2016,

“ESPARZA CON WATT’S”, de 17 de enero de 2017.
49
solución de sus remuneraciones mensuales, conforme se encuentra obligado,
configurándose la causal prevista en el artículo 160 N° 7 del Código Laboral” 71.
De igual modo, la jurisprudencia nacional72 ha fallado que el no pago reiterado
de cotizaciones provisionales de parte del empleador constituye incumplimiento
grave de las obligaciones que impone el contrato de trabajo.
Por supuesto que el contenido obligacional del empleador no se agota en el
mero pago en tiempo y forma de la remuneración convenida sino que también
71 Excelentísima Corte Suprema, unificación de jurisprudencia Nº 3668—2014,

“ROMÁN CON EASON”, de 27 de noviembre de 2014.
72 “Decimonoveno: Que así las cosas, y habiéndose dado por acreditado por el
tribunal a quo, como hecho inamovible, que la empleadora declaró y no pagó las
cotizaciones previsionales de las actoras, cabe concluir que el sentenciador incurrió en
infracción de ley en el pronunciamiento de la sentencia al no considerar que tal
inobservancia constituye un incumplimiento grave de las obligaciones que impone el
contrato de trabajo a la demandada, configurándose la causal prevista en el artículo
160 Nº 7 del Código del Trabajo, cuestión que habilita a las demandantes a ejercer la
acción prevista en el artículo 171 del Código del Trabajo… por cuanto tal
incumplimiento, que en el caso de autos se mantuvo por varios meses, constituye
infracción a una de las más importantes obligaciones que tiene el empleador, esto es,
el pago íntegro y oportuno de las remuneraciones./ …Vigésimo segundo: Que, en
consecuencia, se unifica la jurisprudencia en el sentido que el no pago oportuno de las
cotizaciones previsionales constituye un incumplimiento grave de las obligaciones que
impone el contrato de trabajo al empleador, cuando éste sea contumaz en su conducta,
y puede dar lugar al ejercicio de la acción de despido indirecto prevista en el artículo
171 del Código Laboral”. Excelentísima Corte Suprema, unificación de jurisprudencia
Nº 15323—2013, “FERNÁNDEZ CON ÁLVAREZ”, de 7 de agosto de 2014.
50
se manifiesta en la satisfacción de otras cargas que la ley le ha impuesto, como
el otorgamiento de ciertos beneficios en especie, v.gr., la sala cuna. Es por ello
que en un interesante fallo con perspectiva de genero, se ha resuelto que el no
otorgamiento por parte del empleador del beneficio de sala cuna deviene en un
incumplimiento pluriofensivo “cuya inobservancia implica desconocer la
importancia de la maternidad, la familia y la infancia. Debe ponerse de relieve
que a través de este mecanismo se persigue que la madre trabajadora
mantenga su fuente laboral, compatibilizándola con la elección de ser madre,
todo ello en miras de la protección física y emocional de ella y del menor, en
tanto existe la tranquilidad de su correcto cuidado conforme a las condiciones
que la propia autoridad impone para el funcionamiento de este tipo de recintos.
A ello se añade, que resulta de igual relevancia que el cumplimiento de este
imperativo legal persigue la igualdad de oportunidades para las mujeres, al
posibilitar su participación laboral, y con ello paliar la inequidad que la afecta por
su condición así como su compatibilización con la elección de un determinado
proyecto de vida personal. Luego, acorde estas finalidades, esta materia
supone una mirada social pues, se insiste que además de proteger la
maternidad, la igualdad de oportunidades de la mujer madre y trabajadora, su
incorporación al mercado laboral, busca el debido cuidado infantil” 73.
73 Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, ingreso Nº 606—2019-Laboral-

Cobranza, “OPAZO CON UNIVERSIDAD”, de 11 de julio de 2019.
51
Consideraciones de la especie resultan pertinentes para la tesis del presente
trabajo en cuanto demuestran que la causal de despido de incumplimiento
grave de las obligaciones que impone el contrato de trabajo incluye
obligaciones no asociadas a la potestad sancionadora del empleador o, lo que
es igual, no sólo castiga desobediencias disciplinarias.
De igual modo, mutatis mutandi, si se sostiene que el no pago de la
remuneración por parte del empleador habilita al trabajador a invocar la causal
de incumplimiento grave de las obligaciones del contrato de trabajo debido a
que se trata de la obligación principal y aquella que caracteriza al vínculo
laboral dependiente, debe poder predicarse lo propio si es el trabajador quien
incumple su propia obligación cardinal, esto es, la prestación de servicios, lo
que permitiría emparentar esta causal con los ejemplos propuestos: atrasos
reiterados, incumplimiento culpable de metas e inobservancia de deberes en
materia de higiene y seguridad.
5. ALGUNOS CASOS DE INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES EN LA
JURISPRUDENCIA.
52
La jurisprudencia74 75 ha analizado el incumplimiento contractual consistente en
los atrasos reiterados del trabajador76, considerando que evidencian una
“actitud indiferente frente a su empleador”, teniendo en vista que “la obligación
de concurrir a prestar servicios, es la principal obligación de un trabajador”,
emparentando así el incumplimiento grave con la obligación de la que el
trabajador es deudor en esencia 77, y no con un reproche disciplinario 78 79.
El incumplimiento de metas productivas también podría habilitar el despido
fundado en esta causal, en tanto el desempeño del trabajador de las
74 Ilustrísima Corte de Apelaciones de Iquique, ingreso Nº 164-2019 Laboral Cobranza,

“CASANOVA CON HERMANOS RENDIC”, de 30 de enero de 2020.
75 Anteriormente: Excelentísima Corte Suprema, Ingreso Nº 599—2007, de 11 de
octubre de 2007; Ilustrísima Corte de Apelaciones de Punta Arenas, Ingreso Nº 28—
2006, de 1 de agosto de 2006; Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, Ingreso
Nº 4534—2007, de 4 de julio de 2008, entre otros.
76 En contra de la gravedad y, por lo tanto, no configura la causal: Excelentísima Corte
Suprema, ingreso Nº 6148—2005, de 27 de diciembre de 2005. También, Ilustrísima
Corte de Apelaciones de Santiago, Ingreso Nº 4828—2000, de 8 de junio de 2001.
77 La Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago ha resuelto que “para entablar si el
demandante incumplió gravemente las obligaciones que le impone su contrato de
trabajo, resulta básico tener certeza acerca de la exacta naturaleza de los servicios que
debía prestar para su empleador”. Ingreso Nº 7069—2001, de 3 de septiembre de
2002.
78 LIZAMA, op. cit., recogiendo criterios jurisprudenciales ha señalado lo propio; al igual
que MELIS y SAÉZ, op cit. Ambos recogidos por DOMÍNGUEZ y MONTOYA, op. cit.
79 MUNITA LUCO, E., 2014. El perjuicio económico como elemento de la configuración
de la gravedad del despido. Santiago, Revista Chilena de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, Vol. 5, Nº 9, pp. 63-82.
53
actividades productivas propias de su cargo constituye una obligación que
impone el contrato de trabajo.
Esta materia ha sido debatida judicialmente, argumentándose que “la
circunstancia que la actora no haya podido alcanzar en el mes de marzo de
2008 el mínimo de operaciones es insuficiente para configurar la causal… que
debería estar fundada en hechos de mayor trascendencia, tales como suma
negligencia…”80, de lo que podría extraerse que para el caso concreto el
desempeño del trabajador no fue estimado grave, sin perjuicio que se reconoce
que en caso de “suma negligencia” podría haberse configurado el motivo de
exoneración, argumentación que va en línea con los requisitos de gravedad y
culpa que exige su recta invocación. Asimismo, en otro caso se falló que si bien
el despido fue injustificado, ello obedeció a razones formales: la imputación de
hechos no fue correctamente realizada en la carta de despido81.
En fin, la gravedad del incumplimiento puede referirse a deberes accesorios a la
prestación de servicios, como la obligación de hacer en cuanto a respetar las
normas de seguridad82, lo que se ha traducido, por ejemplo, en considerar
80 Ilustrísima Corte de Apelaciones de Concepción, Ingreso Nº 55—2009, de 15 de julio

de 2009.
81 Juzgado de Letras del Trabajo de Punta Arenas, RIT T—57—2017, de 3 de enero de
2018. Esta causa ha sido ocultada en el Poder Judicial por razones que ignoro, pero ha
sido consultada en el motor de búsqueda vlex.cl
82 MUNITA LUCO, E., op. cit.
54
justificado el despido del trabajador que se presenta en estado de ebriedad a su
trabajo, no en consideración a dicha circunstancia por sí sola sino al hecho que
“tal conducta, resulta contraria a la de un conductor de un vehículo de dicha
magnitud, con el consiguiente riesgo no sólo para él sino para también para
terceros así como de los bienes de su empleador” 83 y a que “con ello puso en
riesgo no solo su integridad física sino la de sus demás compañeros de
trabajo”84.
Estos tres casos se presentan como ejemplos de hipótesis de incumplimientos
contractuales que habilitan al menos la discusión sobre la justificación del
despido del trabajador, sin que por ello se trate de desobediencias cuyo castigo
arranque de la potestad disciplinaria del empleador, lo que justificaría un
tratamiento diferenciado.
6. CONSECUENCIAS. DESPIDO INJUSTIFICADO O INCAUSADO.
Si bien el empleador es quien define preferentemente el contenido obligacional
del contrato de trabajo, y aplica a su respecto la sanción máxima, el despido,
cuando estima que dicho contenido obligacional ha sido incumplido por la otra
parte, este podrá reclamar al juez laboral que verifique la potestad así ejercida.
83 Excelentísima Corte Suprema, Ingreso Nº 2230—2011, de 2 de diciembre de 2011.

84 Excelentísima Corte Suprema, Ingreso Nº 2512—2011, de 2 de enero de 2012.
55
Con todo, la revisión judicial de la decisión sólo permitirá sancionar
económicamente al empleador pero, por regla general, no se afectará la
eficacia de la medida.
El artículo 162 del Código del Trabajo dispone al efecto:
Si el contrato de trabajo termina de acuerdo con los números 4, 5 o 6 del
artículo 159, o si el empleador le pusiere término por aplicación de una o más
de las causales señaladas en el artículo 160, deberá comunicarlo por escrito
al trabajador, personalmente o por carta certificada enviada al domicilio
señalado en el contrato, expresando la o las causales invocadas y los hechos
en que se funda.
Esta comunicación se entregará o deberá enviarse, dentro de los
tres días hábiles siguientes al de la separación del trabajador. Si se tratare de
la causal señalada en el número 6 del artículo 159, el plazo será de seis días
hábiles.
Deberá enviarse copia del aviso mencionado en el inciso anterior a la
respectiva Inspección del Trabajo, dentro del mismo plazo. Las Inspecciones
del Trabajo, tendrán un registro de las comunicaciones de terminación de
contrato que se les envíen, el que se mantendrá actualizado con los avisos
recibidos en los últimos treinta días hábiles.
Por su parte, el artículo 168 prescribe:
56
El trabajador cuyo contrato termine por aplicación de una o más de las
causales establecidas en los artículos 159, 160 y 161, y que considere que
dicha aplicación es injustificada, indebida o improcedente, o que no se haya
invocado ninguna causal legal, podrá recurrir al juzgado competente, dentro
del plazo de sesenta días hábiles, contado desde la separación, a fin de que
éste así lo declare. En este caso, el juez ordenará el pago de la
indemnización a que se refiere el inciso cuarto del artículo 162 y la de los
incisos primero o segundo del artículo 163, según correspondiere, aumentada
esta última de acuerdo a las siguientes reglas:
a) En un treinta por ciento, si se hubiere dado término por aplicación
improcedente del artículo 161;
b) En un cincuenta por ciento, si se hubiere dado término por
aplicación injustificada de las causales del artículo 159 o no se hubiere
invocado ninguna causa legal para dicho término;
c) En un ochenta por ciento, si se hubiere dado término por
aplicación indebida de las causales del artículo 160.
(…)
Si el juez estableciere que la aplicación de una o más de las
causales de terminación del contrato establecidas en los artículos 159 y 160
no ha sido acreditada, de conformidad a lo dispuesto en este artículo, se
entenderá que el término del contrato se ha producido por alguna de las
causales señaladas en el artículo 161, en la fecha en que se invocó la causal,
y habrá derecho a los incrementos legales que corresponda en conformidad a
lo dispuesto en los incisos anteriores.
57
Las indemnizaciones reenviadas son las del inciso cuarto del artículo 162, esto
es, indemnización por falta de aviso previo, equivalente a treinta días de
remuneración; y la indemnización de los incisos primero o segundo del artículo
163, es decir, la indemnización por años de servicios, equivalente a 30 días de
remuneración por cada año de servicio, o fracción superior a seis meses a partir
del primer año, con un tope de 330 días de remuneración, y sin perjuicio del
tope en la base de cálculo del artículo 172 del Código del Trabajo.
En concreto, estas normas establecen que, impugnada la decisión del
empleador de ejercer el despido, el juez sólo podrá decretar que dicha medida
ha resultado injustificada, indebida o improcedente, y ordenará el pago de las
indemnizaciones y los recargos señalados, según sea el caso.
El efecto práctico del despido, esto es, el rompimiento unilateral del contrato de
trabajo con carácter definitivo, empero, no se altera con la decisión del juez. Por
este motivo, sostengo que la decisión del despido siempre será eficaz, en
cuanto produce su efecto primario.
De igual modo, es posible concluir, a la luz de un análisis global de la causal de
terminación del contrato de trabajo del Nº 7 del artículo 160 del Código Laboral,
esto es, incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato de
58
trabajo, que nada impide que esta decisión se afinque en consideraciones no
disciplinarias, siempre y cuando el contenido obligacional quebrantado sea
relevante o de cierta entidad.
Se sigue de ello que el empleador podrá determinar por sí cuál será el
contenido obligacional relevante frente al cual, nuevamente ante sí, podrá
decidir la exoneración del trabajador desoyente, no quedando circunscrito dicho
poder al ejercicio de su potestad disciplinaria.
59
III. TERCERA PARTE. LAS NECESIDADES DE LA EMPRESA COMO
JUSTIFICACIÓN EXTERNA DEL DESPIDO Y LA INDEMNIZACIÓN POR
AÑOS DE SERVICIOS.
1. L A S N E C E S I D A D E S D E L A E M P R E S A E N S U A C T U A L
CONCEPTUALIZACIÓN JURISPRUDENCIAL: JUSTIFICACIÓN EXTERNA
PARA EL DESPIDO.
Sobrepasa los límites de este trabajo un análisis doctrinario acerca de la
naturaleza jurídica y los fines de la institución del despido por necesidades de la
empresa, establecimiento o servicio contemplada en el artículo 161 del Código
del Trabajo.
Sí resulta relevante, en cambio, destacar la manera en que actualmente la
jurisprudencia de la Excelentísima Corte Suprema ha conceptualizado los
requisitos para su invocación con arreglo a Derecho. De acuerdo a esta
exégesis, las necesidades de la empresa sólo son justificadas cuando se asilan
en aspectos objetivos y exógenos a la voluntad del empleador. En este
contexto, el vocablo cardinal de la norma es “necesario”, que acuerdo a la
definición de la RAE 85 es aquello “[q]ue forzosa o inevitablemente ha de ser o
85 https://dle.rae.es/necesario
60
suceder” o “[q]ue se hace y ejecuta obligado por otra cosa, como opuesto a
voluntario y espontáneo”.
Luego, cuando la norma dice que el empleador podrá poner término al contrato
de trabajo cuando concurran las hipótesis de necesidades de la empresa que
describe que “hagan necesaria la separación de uno o más trabajadores”,
quiere decir que debe tratarse de hechos objetivos y ajenos a la voluntad del
empleador, de modo que el despido se torna una medida ineludible y obligada
para proteger la fuente del empleo, de suerte “[q]ue se hace y ejecuta [el
despido] obligado por otra cosa, como opuesto a voluntario y espontáneo”.
Los contornos de esta causal han ido fijándose en el sentido descrito al decidir,
por ejemplo, que “… por otro lado, como ha dicho esta Corte con anterioridad,
cabe considerar que tratándose de una causal de despido objetiva, ajena
entonces a la conducta contractual o personal del dependiente y que excede,
por cierto, la mera voluntad del empleador, requiere, en todo caso, la
concurrencia de hechos o circunstancias que la hagan procedente”86.
De igual modo, se ha resuelto “[q]ue, entonces, atendido los términos de la
norma citada, interpretada a la luz de los principios señalados en el motivo 3°, el
86 Excelentísima Corte Suprema, unificación de Jurisprudencia Nº 4881–2015, “PÉREZ

CON LATAM”, de 31 de diciembre de 2015.
61
empleador sólo puede invocar la causal de que se trata aludiendo a aspectos
de carácter técnico o económico referidos a la empresa, establecimiento o
servicio, y es una de tipo objetiva, por ende, no se relaciona con la conducta
desplegada por el trabajador, y excede la mera voluntad del empleador” 87,
agregando que “la razón del despido debe centrarse en necesidades de
carácter económico o tecnológico, esto es, que autoriza al empleador a
despedir cuando no puede mantener la fuente laboral por motivos de naturaleza
objetiva; en razón de lo anterior, los hechos que la constituyen deben ser ajenos
a la voluntad de las partes, pues apunta a que el trabajador sea desvinculado
por mociones objetivas”88; que “la causal se coliga con impulsos de índole
económico, tecnológico o estructural, no relacionados a la persona del
trabajador, por lo mismo, con su capacidad, ergo, son causas relacionados con
el funcionamiento de la empresa, derivadas de un excedente de mano de obra
o la reducción de los puestos de trabajo por razones económicas o técnicas” 89;
que “debe tratarse de una situación objetiva que afecta a la empresa
establecimiento o servicio, por ende, no puede invocarse por simple arbitrio del

“MEDEL CON SAN FRANCISCO INVESTMENT”, de 8 de enero de 2018.
88 LANATA FUENZALIDA, G. 2010. Contrato individual de trabajo, 4° ed. actualizada.
Santiago, Legal Publishing, p. 283, citado por Excelentísima Corte Suprema,
unificación de jurisprudencia Nº 35742–2017, “MEDEL CON SAN FRANCISCO
INVESTMENT”, de 8 de enero de 2018.
89 LIZAMA PORTAL, L. 2005. Derecho del Trabajo. Santiago, LexisNexis, pp. 184-185,
citado por Excelentísima Corte Suprema, unificación de jurisprudencia Nº 35742–2017,
“MEDEL CON SAN FRANCISCO INVESTMENT”, de 8 de enero de 2018.
62
empleador o por capricho, caso en el que operaría como un mero despido libre
o desahucio; la necesidad tiene que ser grave o de envergadura, por lo que
debe tratarse de una situación de tal amplitud que ponga en peligro la
subsistencia de la empresa y no meramente una rebaja en sus ganancias, y
permanente, entonces, si es transitoria o puede recurrirse a otros medios o
medidas que permitan alcanzar el mismo objetivo sin despedir trabajadores, no
aplica la causal; y ha de haber relación de causalidad entre las necesidades y el
despido, porque es la situación de la empresa la que hace necesaria la
separación de uno o más trabajadores” 90; y que “las necesidades de la empresa
que explican el despido pueden ser de índole económica y tecnológica, también
una combinación de ambos factores, entendidos de modo amplio, y siempre
deben tener alguna gravedad; en tal sentido se ha entendido que un pasajero
mal estado económico es riesgo del empresario y no configura la causal, y que
entre las necesidades económicas o tecnológicas, por una parte, y el despido,
por la otra, debía mediar una relación de causalidad”91.

Trabajo. Chile, Legal Publishing, p.387-388, citado por Excelentísima Corte Suprema,
unificación de jurisprudencia Nº 35742–2017, “MEDEL CON SAN FRANCISCO
INVESTMENT” de 8 de enero de 2018.
91 THAYER, W., y NOVOA, P. 1998. Manual de Derecho del Trabajo, 3ª edición
actualizada. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, p. 47-48, citado por Excelentísima
Corte Suprema, unificación de jurisprudencia Nº 35742–2017, “MEDEL CON SAN
FRANCISCO INVESTMENT” de 8 de enero de 2018.
63
En este orden de ideas, la causal de necesidades de la empresa no ampara
cualquier decisión empresarialmente deseable o incluso correcta pues su
raigambre no es el libre despido, asociado a la mera voluntad del empleador; se
trata más bien de un instituto tributario de la estabilidad relativa del empleo, y
constituye una hipótesis que, si es que concurren hechos objetivos y ajenos a la
voluntad del empleador, autoriza el despido de un trabajador.
De esta manera, esta causal no resuelve el conflicto derivado del
incumplimiento contractual por parte del trabajador en el ámbito de la
productividad, generando un vacío normativo entre el despido por motivos
disciplinarios y aquel afincado en las necesidades externas de la empresa.
El problema se genera porque, como veremos, el despido por necesidades de
la empresa apareja el pago de una indemnización tarifada mientras que, como
ya se ha visto, el despido disciplinario implica el término del vínculo sin derecho
a indemnización alguna. Esta fórmula binaria significa que un despido por
incumplimiento de las obligaciones que impone el contrato de trabajo
relacionadas con la productividad del trabajador, que en principio se asociaría
más a las consideraciones económicas propias de la causal de necesidades de
la empresa, tendría sin embargo la misma consecuencia desde la perspectiva
indemnizatoria que el despido disciplinario.
64
2. REGULACIÓN LEGAL DE LA INDEMNIZACIÓN POR AÑOS DE
SERVICIOS.
El Código del Trabajo, en su artículo 163 92, trata la indemnización por años de
servicios a propósito de la causal de despido del artículo 161 del Código del
Trabajo, esto es, necesidades de la empresa, establecimiento o servicio (inciso
primero) o desahucio escrito dado por el empleador (inciso segundo).
Esta indemnización consiste en que el empleador “deberá pagar al trabajador
una indemnización equivalente a treinta días de la última remuneración
devengada por cada año de servicio y fracción superior a seis meses, prestados
Santiago, Thomson Reuters, p. 107 a 143: “Respecto de las indemnizaciones por
término de contrato, se aumenta el monto máximo de la de antigüedad, en cuanto se
mantiene la base de cálculo de a un mes de remuneración por cada año trabajado y
fracción superior a seis meses, considerando una remuneración límite de 90 Unidades
de Fomento, pero se incrementa el monto máximo de ciento cincuenta a trescientos
treinta días de remuneración, aunque ciertamente, se trata de una norma que
establece un derecho de mínimo disponible en cuanto por vía de la autonomía
individual o del ejercicio de la autonomía colectiva puede aumentarse tanto la base de
cálculo como el máximo de dicha indemnización. Esta indemnización por antigüedad
procede respecto de las causas de desahucio empresarial y de necesidades de la
empresa”.
65
continuamente a dicho empleador. Esta indemnización tendrá un límite máximo
de trescientos treinta días de remuneración”93.
Para estos efectos, la última remuneración viene definida por el artículo 172 del
Estatuto Laboral y “comprenderá toda cantidad que estuviere percibiendo el
trabajador por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato,
incluidas las imposiciones y cotizaciones previsión o seguridad social de cargo
del trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero”, excluyendo los
beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola
vez al año. Respecto de los trabajadores que perciben rentas variables, la base
de cálculo será el promedio de las remuneraciones percibidas por el trabajador
en los últimos tres meses calendario.
En fin, la base de cálculo señalada tiene un tope de 90 unidades de fomento,
considerando el valor del índice reajustable vigente al último día del mes
anterior al pago, de lo que se sigue que en su máximo extensión, la
indemnización por años de servicios será de 330 unidades de fomento.
93 Sin perjuicio de la excepción del artículo 7º transitorio del Código del Trabajo: “Los
trabajadores con contrato de trabajo vigente al 1° de diciembre de 1990 y que hubieren
sido contratados con anterioridad al 14 de agosto de 1981, tendrán derecho a las
indemnizaciones que les correspondan conforme a ella, sin el límite máximo a que se
refiere el artículo 163. Si dichos trabajadores pactasen la indemnización a todo evento
señalada en el artículo 164, ésta tampoco tendrá el límite máximo que allí se indica”.
66
Se trata, por lo tanto, de una indemnización tarifada y cuyo monto viene
determinado por el tiempo que duró la relación laboral y por la remuneración del
trabajador, sin perjuicio de los topes legales de extensión (trescientos treinta
días de remuneración) y de base de cálculo (90 unidades de fomento). Estos
topes ciertamente pueden ser mejorados por acuerdo de las partes, ya sea
individual o colectivo (artículo 163, inciso primero, del Código del Trabajo).
Como se refiriera antes, la procedencia de esta indemnización exige que el
contrato haya terminado por las causales contempladas en el artículo 161 del
Código del Trabajo. Con todo94, el artículo 168 del Código del Trabajo, en su
inciso cuarto, consigna que “Si el juez estableciere que la aplicación de una o
más de las causales de terminación del contrato establecidas en los artículos
159 y 160 no ha sido acreditada, de conformidad a lo dispuesto en este artículo,
se entenderá que el término del contrato se ha producido por alguna de las
causales señaladas en el artículo 161, en la fecha en que se invocó la causal, y
habrá derecho a los incrementos legales que corresponda en conformidad a lo
dispuesto en los incisos anteriores”.
94 ROJAS MIÑO, Irene, op. cit.: “El ordenamiento jurídico-laboral vigente establece una
indemnización general por término de contrato de trabajo a cargo del empleador, la que
en su calidad de derecho mínimo del trabajador procede en determinados supuestos
de terminación del contrato; en primer lugar, por aplicación de las causas de
necesidades de la empresa y desahucio empresarial, en segundo término, por despido
injustificado y despido indirecto y, en tercer lugar, por despido con lesión a derechos
fundamentales”.
67
Se sigue de lo anterior que el empleador que ha invocado indebidamente
aquellas causales de terminación que no dan derecho a indemnización, será
condenado por el juez del trabajo al pago de la indemnización por años de
servicio establecida para la terminación del contrato de trabajo por aplicación de
lo dispuesto por el artículo 161 del Código del Trabajo, más un recargo legal,
según las normas que al efecto entrega el artículo 168 del cuerpo legal en
comento.
En particular, tratándose de la invocación indebida, injustificada o improcedente
de las causales del artículo 160 del Código del Trabajo, el recargo será del
80%95.
El esquema indemnizatorio reseñado tiene la particularidad que a los
intervinientes les basta conocer algunos datos básicos de la relación laboral
afinada para estimar la cuantía del juicio mediante el cual se pretende la
declaración de injustificación que permite acceder a las indemnizaciones y
95 Sin perjuicio de lo dispuesto por el inciso segundo de la norma: "Si el empleador

hubiese invocado las causales señaladas en los números 1, 5 y 6 del artículo 160 y el
despido fuere además declarado carente de motivo plausible por el tribunal, la
indemnización establecida en los incisos primero o segundo del artículo 163, según
correspondiere, se incrementará en un cien por ciento”.
68
recargos señalados: monto de la última remuneración, tiempo servido y causal
de término invocada.
La causal de término invocada forma parte de los datos conocidos porque el
empleador está obligado a comunicarla por escrito, mediante la carta que al
efecto debe elaborar, atento lo prescrito por el artículo 162 del Código del
Trabajo: “Si el contrato de trabajo termina de acuerdo con los números 4, 5 o 6
del artículo 159, o si el empleador le pusiere término por aplicación de una o
más de las causales señaladas en el artículo 160, deberá comunicarlo por
escrito al trabajador, personalmente o por carta certificada enviada al domicilio
señalado en el contrato, expresando la o las causales invocadas y los hechos
en que se funda”.
La no invocación de causal alguna es sancionada por el legislador con un
recargo del 50% sobre la indemnización por años de servicios. 96
96 Artículo 168, letra B, del Código del Trabajo: “El trabajador cuyo contrato termine por
aplicación de una o más de las causales establecidas en los artículos 159, 160 y 161, y
que considere que dicha aplicación es injustificada, indebida o improcedente, o que no
se haya invocado ninguna causal legal, podrá recurrir al juzgado competente, dentro
del plazo de sesenta días hábiles, contado desde la separación, a fin de que éste así lo
declare. En este caso, el juez ordenará el pago de la indemnización a que se refiere el
inciso cuarto del artículo 162 y la de los incisos primero o segundo del artículo 163,
según correspondiere, aumentada esta última de acuerdo a las siguientes reglas:… B)
En un cincuenta por ciento, si se hubiere dado término por aplicación injustificada de
las causales del artículo 159 o no se hubiere invocado ninguna causa legal para dicho
término…”. (El destacado es mío).
69
En fin, la falta de comunicación por escrito o la inobservancia del requisito de
contener “los hechos en que se funda [la exoneración]”, acarrea para el
empleador una ulterior consecuencia en sede judicial, que no es otra que la
imposibilidad de acreditar en el juicio hechos distintos a los invocados en la
misiva de estilo, pues el artículo 454 Nº 1 del Código del Trabajo es taxativo al
respecto: “en los juicios sobre despido corresponderá en primer lugar al
demandado la rendición de la prueba, debiendo acreditar la veracidad de los
hechos imputados en las comunicaciones a que se refieren los incisos primero y
cuarto del artículo 162, sin que pueda alegar en el juicio hechos distintos como
justificativos del despido”.
El corolario de lo expuesto es que si el empleador incumple con su obligación
de comunicar por escrito el despido, impidiéndole al trabajador el conocimiento
de los hechos en que se afinca y las causales invocadas, no puede luego
subsanar esa omisión durante el desarrollo del juicio: las normas transcritas
configuran un escenario que no permite relativizar acerca de los requisitos
formales del despido, partiendo por la existencia de una carta al efecto que
contenga los hechos y el derecho en que se afinca.
70
Esta exégesis, absoluta dominadora en la jurisprudencia97, arranca de la base
que una comunicación de despido inexistente, o deficiente desde lo formal, le
impedirá al trabajador ejercer adecuadamente su derecho a defensa, pues si la
carta mediante la cual se le impone de su exoneración no ha sido puesta en
conocimiento del trabajador en tiempo y forma, la demanda ensayada será
apenas un ejercicio de intuición o elucubración, con un germen de
autoinculpación. Luego, la contestación del empleador será la primera
oportunidad que tenga el trabajador de conocer los motivos de su despido, casi
coetáneamente con la época en que deberá celebrarse la audiencia de
preparación, cercenando de manera evidente sus posibilidades de éxito en el
pleito. Consideraciones de la especie han sido expuestas unificando
jurisprudencia98 por la Excelentísima Corte Suprema:
3º… En efecto, en la sentencia impugnada se concluyó interpretando lo que
dispone el inciso 8º del artículo 162 del Código del Trabajo, que la ausencia
de comunicación directa de parte del empleador, no anula la terminación del
contrato, y que la función de la misiva es la de hacer partícipe al empleado del
hecho jurídico que motiva el término de la relación laboral, que podrá negar
en el juicio respectivo; y que, en todo caso, la omisión de enviar la carta de
despido al domicilio del trabajador no lo dejó en la indefensión, porque los
97 Por todos, véase Excelentísima Corte Suprema, unificación de jurisprudencia Nº

47874–2016, “ESPARZA CON WATT’S”, de 17 de enero de 2017.
71
hechos fueron puestos en su conocimiento en la Inspección del Trabajo, antes
de interponerse la demanda, por lo tanto, no se le impidió su defensa; y en las
acompañadas se decidió de manera diferente, en síntesis, que el
incumplimiento de las formalidades que impone el artículo 162 del Código del
Trabajo, particularmente lo referido al envío de la carta de despido al domicilio
del trabajador consignado en el respectivo contrato de trabajo, implica que
esa decisión, sin perjuicio de ser válida, es injustificada; razón por la que
corresponde determinar cuál postura es la correcta…
(…)
5º Que dicha exigencia se impuso para que quedara establecido,
previamente, el presupuesto fáctico sobre el cual debe recaer la prueba que
ha de rendir el empleador, esto es, las circunstancias que indicó en la
comunicación de desvinculación, léase conducta, comportamiento o
situaciones que configuraron la o las causales de término de contrato de
trabajo invocadas, y así evitar su corrección o complementación a
posterioridad, en el transcurso del juicio; situación, esta última, que dejaba al
trabajador en estado de indefensión, porque, en definitiva, al no tener
convicción respecto de la causa que motivó su separación de la fuente laboral
no estaba en condiciones de defenderse, ofreciendo prueba para rebatirla.
Entonces, es precisamente por la relevancia que tiene la misiva a que se
alude, que la norma que la consagra ordena que debe ser notificada al
trabajador, personalmente o mediante su envío por carta certificada al
domicilio registrado en el contrato, lo que ha de perfeccionarse dentro de
tercero día hábil siguiente a la cesación, con copia a la Inspección del
Trabajo, dentro del mismo plazo…
(…)
72
8º Que, en ese contexto, el demandado en la etapa procesal
correspondiente deberá acreditar la efectividad de los hechos de que da
cuenta la misiva a que se ha aludido, correspondiéndole al demandante
contradecirlos con los medios de prueba recabados, lo que podrá hacer en la
medida que los hechos que sirvieron de fundamento a la decisión que
impugna los haya conocido de manera íntegra y oportuna a través de
aquélla…
La indemnización por años de servicios tarifada, y el esquema de recargos
porcentuales por aplicación indebida de la causal invocada, configura un
sistema de fácil predicción de la cuantía del juicio que sigue al despido, de
modo que el empleador, en cuanto tomador de decisiones económicas, puede
incorporar estas variables en su resolución. Así, por ejemplo, frente a un
despido por la causal del artículo 160 Nº 7 del Código del Trabajo a sabiendas
que no cuenta con los medios de prueba idóneos y respecto del cual no está
dispuesto a transar, podría optar por no invocar causal alguna, de modo de
limitar el recargo al 50% de la indemnización por años de servicios, y no
exponerse a uno de 80%.
Incluso, según se revisará en lo sucesivo, este análisis económico de las
consecuencias del despido sólo ha de considerar el recargo legal, comoquiera
que el costo de la indemnización por años de servicios propiamente tal es
posible, e incluso recomendable, que sea provisionado contablemente.
73
3. LA INDEMNIZACIÓN POR AÑOS DE SERVICIOS EN LA LEY LABORAL.
Supera los límites de este trabajo determinar la naturaleza jurídica de la
indemnización por años de servicios. Sin embargo, desde una perspectiva
puramente legalista, la indemnización por años de servicio establecida en el
artículo 163 del Código del Trabajo constituye un mínimo99 irrenunciable100,
99 El propio artículo 163 del Código del Trabajo dispone que el empleador, cuando
ponga término al contrato de trabajo por las causales del artículo 161 del mismo cuerpo
legal, y hubiere estado vigente un año o más, “deberá pagar al trabajador, la
indemnización por años de servicios que las partes hayan convenido individual o
colectivamente, siempre que ésta fuere de un monto superior a la establecida en el
inciso siguiente”.
100 De acuerdo al artículo 5º, inciso segundo, del Código del Trabajo, “los derechos
establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de
trabajo”. La Dirección del Trabajo ha señalado que la indemnización por años de
servicios del artículo 163 del Código del Trabajo participa de este carácter y por ese
motivo ha sostenido que “en conformidad a la doctrina vigente del Servicio, contenida
entre otros en Ordinarios Nºs. 154-05, de 10.01.94 y 3.701-109, de 23.05.91, resulta
procedente convenir anticipos de indemnización por años de servicio en la forma que
las partes convengan libremente sin sujetarse a límite alguno, por causas distintas del
desahucio y de las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, tales como
mutuo acuerdo, jubilación, caso fortuito, retiro voluntario, etc.”.
74
tarifada101, que procede frente a determinadas hipótesis 102 y que resulta
incompatible con cualquier otro tipo de indemnización por término del contrato a
101 Treinta días de la última remuneración mensual devengada, con tope de 90UF, por
cada año de servicio y fracción superior a seis meses, con un límite máximo de
trescientos treinta días de remuneración.
102 Necesidades de la empresa y desahucio escrito dado por el empleador,
contempladas en los incisos primero y segundo, respectivamente, del artículo 161 del
Código del Trabajo.
75
la que deba concurrir el empleador103, sin perjuicio que se admite 104, por regla
103 Art. 176 del Código del Trabajo: “La indemnización que deba pagarse en
conformidad al artículo 163, será incompatible con toda otra indemnización que, por
concepto de término del contrato o de los años de servicio pudiere corresponder al
trabajador, cualquiera sea su origen, y a cuyo pago concurra el empleador total o
parcialmente en la parte que es de cargo de este último, con excepción de las
establecidas en los artículos 164 y siguientes.
En caso de incompatibilidad, deberá pagarse al trabajador la indemnización por la que
opte”.
104 La Excelentísima Corte Suprema ha unificado jurisprudencia en este sentido. Véase
la sentencia dictada en unificación de jurisprudencia Nº 20576—2018, “CASTRO CON
EMPRESA”, de 25 de septiembre de 2019: “Sexto: Que para determinar si procede la
indemnización solicitada, se debe tener presente que la noción de lucro cesante surge
a propósito de la clasificación del daño que hace el artículo 1556 del Código Civil…
Hay lucro cesante, en consecuencia, cuando se deja de percibir un ingreso o una
ganancia. En el caso específico que nos ocupa, el incumplimiento del contrato consistió
en ponerle término anticipado al contrato por obra o faena que vinculaba a las partes,
en forma injustificada, es decir soslayando el sistema reglado que contempla el código
laboral. En consecuencia, y como al suscribir el contrato las partes convinieron
recíprocamente la prestación de un servicio personal bajo subordinación y
dependencia, por un tiempo específico que está dado por la conclusión de una
determinada obra, y el pago de una remuneración por dichos servicios, el empleador
queda obligado a pagar al trabajador las remuneraciones que habría percibido de no
haber mediado dicho incumplimiento; vale decir, el efecto dañoso que esta conducta
generó es que el trabajador dejó de percibir un ingreso al cual el empleador se había
obligado, por lo que procede que se le indemnice con la suma correspondiente a dicha
pérdida patrimonial”.
76
general105, y con arreglo a las normas comunes, la indemnización por lucro
cesante por terminación anticipada del contrato a plazo fijo o por obra.
La fisonomía de la actual indemnización fue incorporada “[e]n el primer año del
gobierno de la Concertación de partidos por la democracia…, a través de la Ley
N° 19.010, [que modificó] el régimen de terminación de contrato de trabajo”106, y
es conceptualizada por la doctrina como una indemnización por antigüedad
propiamente tal107 o para “resarcir la pérdida de los derechos del trabajador
relacionados con su antigüedad pues cabe suponer que a lo largo de sus años
de servicios en la empresa el trabajador se ha hecho acreedor a ciertas
ventajas intuito personae en función del tiempo pasado en ella (por ejemplo,
bonificaciones de antigüedad, vacaciones acrecentadas en función de sus años
de servicios), ventajas de que no gozará inmediatamente en un nuevo empleo,
pues deberá recomenzar su carrera desde abajo” 108. También ha sido definida
105 En contra: Ilustrísima Corte de Apelaciones de Valparaíso, Ingreso Nº 219—2019,

“ROMÁN CON EMPRESA PORTUARIA”, de 10 de julio de 2017: “las indemnizaciones
a que da lugar el despido injustificado, indebido e improcedente, son aquellas que
expresamente contempla el artículo 168 ya citado, razón por la cual habiéndose
ejercido la acción de despido injustificado, solo procede el rechazo de lo pretendido por
la actora a título de daño moral y lucro cesante, por improcedente”.
107 ROJAS MIÑO, I., op. cit.
108 BRONSTEIN, A. 1993. La protección contra el despido arbitrario en derecho
comparado del trabajo, en Derecho del Trabajo: normas y realidad. Santiago,
Universidad Nacional Andrés Bello, p. 126.
77
como una sanción al empleador puesto que “se trataría de la pena que se le
impone por haber infringido el contenido ético-jurídico del contrato de trabajo, o
haber abusado de su poder disciplinario o de mando, al insistir en el
despido”109.
La conceptualización más interesante, sin embargo, es aquella que la identifica
con un salario diferido que se paga junto con el despido. Se trataría de una
parte de la remuneración mensual del trabajador que no es pagada sino hasta
que se produce su despido. Contra esta idea se ha sostenido, empero, que
“esta indemnización como salario diferido debería proceder en caso de
cualquier causa que diere término al contrato de trabajo, incluidas las que se
configuran a partir de una falta del trabajador. Además, en muchos casos la
indemnización como salario diferido concurre a financiar un sistema de seguro
de desempleo”110, y también que “no habría razón para que el legislador le
pusiera un límite de tiempo ni monto máximo para ser pagada, puesto que lo
lógico es que se acumule por todo el tiempo trabajado por el trabajador”111
109 THAYER, W., y NOVOA, P. 1998. Manual de Derecho del Trabajo, Tomo III, 3ª
edición actualizada. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, p. 122.
110 ROJAS MIÑO, Irene, op. cit., 112.
111 NÚÑEZ VÉJAR, A., y CASTILLO LATOURNERIE, F. 2015. La indemnización por
años de servicio en la actual realidad laboral chilena, Memoria para optar al grado de
Licencias en Ciencias Jurídicas y Sociales. Santiago, Universidad de Chile, Facultad de
Derecho, p. 77.
78
Tales críticas se afincan en un entendimiento estrictamente jurídico del
concepto de salario, es decir, como la contraprestación de los servicios
personales prestados bajo subordinación y dependencia por el trabajador,
perspectiva bajo la cual el reparo es impecable, pero soslayan una segunda
dimensión o acepción del término salario más ligada a la práctica empresarial,
cual es la idea de costo global o bruto de la mano de obra, que es la
consideración más relevante del empleador al contratar.
4. DIMENSIÓN ECONÓMICA. LA PROVISIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN POR
AÑOS DE SERVICIOS.
La ficción de conocimiento de la ley o ignorantia juris non excusat, que arranca
de los artículos 6º, 7º y 8º del Código Civil, de conformidad a los cuales la ley es
obligatoria desde su publicación y se presume de derecho por todos conocida,
sin que sea posible alegar su ignorancia después de su entrada en vigencia,
debiera orientar al empresario a incluir la indemnización por años de servicios
legal, así como el resto de obligaciones que por ley debe soportar, como el
79
pago de patentes comerciales e impuestos112, en el precio de los bienes que
provee.
El costo económico de esta ficción legal ha sido recogido por el legislador
tributario en el artículo 31 de la Ley de Impuesto a la Renta (LIR), norma que
permite deducir de la renta bruta los gastos necesarios para producirla: “La
renta líquida de las personas referidas en el artículo anterior se determinará
deduciendo de la renta bruta todos los gastos necesarios para producirla,
entendiendo por tales aquellos que tengan aptitud de generar renta, en el
mismo o futuros ejercicios y se encuentren asociados al interés, desarrollo o
mantención del giro del negocio, que no hayan sido rebajados en virtud del
artículo 30°, pagados o adeudados, durante el ejercicio comercial
correspondiente, siempre que se acrediten o justifiquen en forma fehaciente
ante el Servicio”.
112 Como bien lo ilustra HIDALGO VEGA: “Es en este sentido que podemos hacer un
símil, entre las provisiones de las indemnizaciones por años de servicios con los Pagos
Provisionales Mensuales (‘PPM’), ya que el legislador tributario obliga a las empresas a
provisionar el Impuesto de Primera Categoría a través de los ‘PPM’, en los Formulario
N° 29 de declaración mensual, en proporción a las ventas y/o servicios prestados. Lo
anterior, está concebido - entre otras cosas - para que las empresas no tengan
problemas de flujo de caja en abril de cada año al momento de la operación renta,
buscando salvaguardar los intereses fiscales”. HIDALGO VEGA, A. 2015. Las
indemnizaciones por término de servicios a la luz de la O.C.D.E. Memoria para optar al
grado de Licencias en Ciencias Jurídicas y Sociales. Santiago, Universidad de Chile,
Facultad de Derecho, p. 171.
80
En su inciso cuarto, el artículo en comento se refiere a los gastos especiales,
considerando en su numeral seis como tales a los “Sueldos, salarios y otras
remuneraciones, pagados o adeudados por la prestación de servicios
personales. /Se aceptarán como gasto las asignaciones de movilización,
alimentación, viático, las cantidades por concepto de gastos de representación,
participaciones, gratificaciones legales y contractuales e indemnizaciones, como
así también otros conceptos o emolumentos de similar naturaleza, siempre que
los mismos guarden relación directa con la naturaleza de la actividad de los
trabajadores en la empresa. Tratándose de pagos voluntarios por estos
conceptos, se aceptarán como gasto cuando se paguen o abonen en cuenta y
se retengan o paguen los impuestos que sean aplicables”.
Las indemnizaciones legales, como aquella por años de servicios del artículo
163 del Código del Trabajo, forman parte de los “gastos correspondientes a las
sumas que tienen su origen en disposiciones legales o contractuales, lo que las
transforma en obligatorias para las empresas empleadores que las debe pagar
o adeuda a sus trabajadores” 113. Puesto de otro modo: como la indemnización
por años de servicio está establecida en la ley, y la ley se presume por todos
conocida, el empresario está obligado a pagarla cuando se configura la
hipótesis de hecho respectiva, de suerte tal que el legislador le autoriza deducir
dicha erogación de su base imponible.
113 Servicio de Impuestos Internos, Circular Nº 53, de 10 de agosto de 2020.
81
De esta manera, la indemnización legal por años de servicio debiera formar
parte del presupuesto del empresario tal como, por ejemplo, el feriado legal,
pues “si realizamos un análisis desde el punto de vista de la Teoría Económica,
rápidamente la idea de unas vacaciones pagadas por los empresarios como un
derecho de los trabajadores se desmorona. Las razón básica de esto es que
para el empresario que decide poner en marcha un proceso productivo, y se ve
en la necesidad de realizar el pertinente cálculo económico, no existe respecto
de los costes en que incurra en salarios mayor diferencia entre si éstos se
pagan por completo en el período estipulado en el contrato, o si la ley le obliga
a pagarlos parcelados en distintos períodos de tiempo… lo que hace el
empresario en su cálculo es provisionarla y descontarla de la productividad del
trabajador, esto es, de lo que le corresponde al trabajador como salario bruto…
Se reduce el monto del salario bruto para restituírselo al tiempo que la ley
señala…” 114.
El caso de la indemnización por feriado es relevante porque se devenga frente
a la terminación del contrato de trabajo, cualquiera haya sido su motivo o
causal, incluyendo la prorrata de la última anualidad, en la forma de feriado
114 MARTÍNEZ RIVERA, J. 2012. Estudios de economía y legislación laboral, Memoria

para optar al grado de Licencias en Ciencias Jurídicas y Sociales. Santiago,
Universidad de Chile, Facultad de Derecho.
82
proporcional115, a diferencia de la indemnización por años de servicio, que se
paga sólo en los casos descritos por el artículo 163 del Código del Trabajo, lo
que permite concluir que efectivamente la indemnización por feriado constituye
una parte de la remuneración del trabajador cuyo pago es diferido en el tiempo,
y nos permite evidenciar que el costo de la mano de obra para el empresario no
viene dado únicamente por el pago de la remuneración bruta mensual, sino que
ha de considerar todo el resto de erogaciones que por ley debe realizar,
recordando que una de las críticas más recurrentes para desestimar la tesis del
“salario diferido” respecto de la indemnización por años de servicios es que esta
no se paga a todo evento, lo que no podría predicarse con relación a la
indemnización por feriado.
Aceptando entonces que de manera individual no es posible determinar
exactamente ex ante el costo que tiene para el empresario un trabajador
determinado, pues el pago de la indemnización por años de servicios no
procede en todos los casos de terminación del contrato de trabajo, sí resulta
115 Artículo 73 del Código del Trabajo: “El feriado establecido en el artículo 67 no podrá
compensarse en dinero. /Sólo si el trabajador, teniendo los requisitos necesarios para
hacer uso del feriado, deja de pertenecer por cualquiera circunstancia a la empresa, el
empleador deberá compensarle el tiempo que por concepto de feriado le habría
correspondido. /Con todo, el trabajador cuyo contrato termine antes de completar el
año de servicio que da derecho a feriado, percibirá una indemnización por ese
beneficio, equivalente a la remuneración íntegra calculada en forma proporcional al
tiempo que medie entre su contratación o la fecha que enteró la última anualidad y el
término de sus funciones”.
83
plausible determinar el valor global de la mano de obra, dado que lo que sí
sabemos es que “la ley obliga a los empleadores a retener una parte del salario
bruto de los trabajadores con miras a restituirlo entre algunos de ellos, según se
cumpla una condición mixta, que depende en parte de un acaso y en parte de la
mera voluntad del deudor”116.
Considerando lo anterior es posible provisionar contablemente una cuenta de
indemnizaciones por término de servicios117, pudiendo invertirse “en el mercado
de capitales de bajo riesgo como, por ejemplo, son los depósitos a plazo… el
valor de la indemnización, sumado al reajuste e interés del mercado, con un
bajo riesgo, permite dejar de lado el criterio nominal y alcanzar una
reajustabilidad de la moneda como unidad económica, sin desgastes de tipo
financiero, calculado el valor presente del gasto futuro” 118.
Así entendida, la provisión contable de la indemnización por años de servicios
constituye la materialización del motivo por el cual el legislador tributario
permite descontar de la base imponible las erogaciones que por dicho concepto
116 MARTÍNEZ RIVERA, Jorge, op. cit., p. 97.

117 PALAVECINO, C. 2009. La Terminación del Contrato de Trabajo, apuntes de clases.
Santiago, Universidad de Chile. Facultad de Derecho. Citado por HIDALGO VEGA,
Abel, op. cit., p. 172.
118 HIDALGO VEGA, Abel, op. cit., p. 223.
84
deba realizar el empleador; y le permite presupuestar adecuadamente,
incluyendo estos gastos como necesarios para producir su renta.
5. E N T R E E L D E S P I D O D I S C I P L I N A R I O Y E L D E S P I D O P O R
NECESIDADES DE LA EMPRESA. DECISIÓN ECONÓMICA.
Como ya se ha esbozado, existe una zona no regulada bien amplia que queda
delimitada de un lado por el despido disciplinario justificado, que permite romper
el vínculo sin derecho a indemnización y del otro, por el despido por
consideraciones exógenas a la empresa, que da derecho a una indemnización
con las características anotadas.
Dentro de esta zona cabría la posibilidad que el empleador invocase la causal
de despido del artículo 160 Nº 7 del Código de Trabajo ante incumplimientos
contractuales no reñidos con la disciplina sino, por ejemplo, con la productividad
del trabajador.
En efecto, si el empleador es acreedor de la obligación de prestar servicios de
parte del empleador, y si los términos de dicha obligación pueden estar
definidos por el propio empleador, o preferentemente por él, en el contrato de
trabajo y en los demás instrumentos que por ley conforman el contenido
85
obligacional de la relación laboral (desde luego la ley y la ejecución de buena fe
de los pactos, pero también el reglamento interno, el contrato o convenio
colectivo, el código de ética y los manuales y protocolos internos), es
perfectamente posible que el incumplimiento de dicha obligación, o su
cumplimiento imperfecto, configure la causal del artículo 160 Nº 7 del Código
del Trabajo.
Desde luego que la entidad del incumplimiento quedará entregada en definitiva
al juez laboral, quien determinará si la invocación de la causal se ajustó a
Derecho o no.
Es en este trance cuando la decisión económica del empleador adquiere
relevancia, pues si ha provisionado la indemnización por años de servicios, el
riesgo de una decisión judicial desfavorable viene dado por el recargo del 80%
por injustificación de la causal de término esgrimida.
Por lo tanto, lo predecible sería que el empleador, frente a casos de
incumplimientos contractuales débiles, o de obligaciones laborales no
esenciales, eche mano al despido por necesidades de la empresa, puesto que
en tal caso su riesgo queda acotado al 30% de recargo.
86
De otro lado, ante incumplimientos contractuales severos, aun cuando no se
vinculen a aspectos disciplinarios de la relación laboral, debiera recurrir a la
causal del atícelo 160 Nº 7.
Esta disyuntiva evidencia, entonces, que el actual esquema de causales de
despido no da cuenta de una solución satisfactoria al problema de los
incumplimientos contractuales graves no disciplinarios, porque finalmente la
decisión del empleador informado adoptará la forma más conveniente mirando
las consecuencias que en un juicio pueda tener, lo que se traduce
eminentemente en un asunto de costo por el recargo, cuestión que podría
provocar resultados no deseables como que un trabajador despedido por
incumplimientos contractuales severos pero no disciplinarios, vea alterado su
futuro laboral porque la causal que constará en los documentos del despido —la
carta y el finiquito— se asocia típicamente a reproches conductuales.
Este problema es de común ocurrencia en la práctica forense, siendo habitual
que una de las condiciones de la conciliación en el juicio laboral por despido
injustificado sea el otorgamiento de un nuevo finiquito por otra causal que
resulte menos gravosa para la búsqueda futura de empleo del trabajador
despedido, típicamente la causal de necesidades de la empresa del artículo 161
del Código del Trabajo.
87
CONCLUSIONES
La regulación del despido en el Código del Trabajo asume dos premisas: por
una parte, que el empleador tiene la potestad de sancionar con el despido
disciplinario la inconducta del trabajador, terminando el vínculo de manera
unilateral y sin derecho a indemnización; y por otra, que ante causas exógenas
a su voluntad, asociadas a las condiciones del mercado, podrá despedir
personal invocando las necesidades de la empresa, debiendo hacer frente a
una indemnización tarifada.
Con todo, hace falta detenerse en la causal del artículo 160 Nº 7 del Código del
Trabajo, que autoriza ponerle término al vínculo frente a incumplimientos
contractuales graves, lo que normalmente se asocia al ejercicio de la potestad
disciplinaria del empleador. Sin embargo, tanto de lege stricta como de lege
ferenda existen poderosos motivos para entender que la hipótesis en cuestión
puede referirse a incumplimientos contractuales no relacionados con aspectos
disciplinarios.
En efecto, por una parte, el texto normativo en ninguna parte acota su ámbito
de aplicación a cuestiones disciplinarias; y por otra, si esta causal sirve a su vez
para fundamentar el despido indirecto ejercido por el trabajador, quien
88
evidentemente carece de la potestad disciplinaria del empleador, entonces por
fuerza ha de tener un contenido normativo más amplio.
Esta observación nos permite definir la causal en comento como una causal no
residual, con fisonomía y requisitos propios, relacionados al contenido
obligacional del contrato de trabajo, y de tesitura abierta, de modo que puede
abarcar hipótesis de incumplimientos contractuales no disciplinarios, lo que no
hace sino refrendar el amplio poder que el ordenamiento jurídico le reconoce al
empleador, comoquiera que será él quien de manera preferente y preliminar
fijará el contenido obligacional de la relación laboral cuya inobservancia le
franqueará después la decisión de exonerar. Este poder en el ámbito del
despido queda de manifiesto en que por regla general, y salvo contadísimas
excepciones, la decisión de no perservar en el vínculo laboral será plenamente
eficaz.
Uno de los problemas que surge de lo que se viene razonando es que dado que
el régimen indemnizatorio del Código del Trabajo es binario —pues el
empleador será deudor o no de una indemnización por despido según cuál sea
la causal que invoque—, un trabajador podría ser despedido por un
incumplimiento contractual que aun siendo grave, no sea de tipo disciplinario y
no obstante ello, no tendría derecho a indemnización, como en los casos
analizados de atrasos reiterados, incumplimiento de metas de productividad e
89
insatisfacción de obligaciones accesorias, como aquellas de hacer en materia
de seguridad en el trabajo.
Luego, y pareciéndome pacífico que recurrir a la hipótesis de despido en
comento frente a la inobservancia de obligaciones que son definitorias del
vínculo laboral, tal como ocurre, mutatis mutandi, cuando se le invoca en el
marco de un despido indirecto, debiera culminar en una decisión judicial que
considere dicha decisión ajustada a Derecho, reconozco que dicha conclusión
puede generar problemas desde la perspectiva de la justicia material, al
emparentar las consecuencias de un despido disciplinario con uno que se
afinca en otras consideraciones.
La práctica forense, empero, introduce un elemento ulterior a tener en cuenta, y
es que el empleador reputa y adopta la decisión del despido como un hecho:
sólo de manera posterior será modulada por los operadores jurídicos en cuanto
a sus efectos, particularmente en materia de indemnizaciones.
Dado el régimen de indemnización tarifada y recargos prefijados por incorrecta
invocación de una causal, el empleador que ha estimado correctamente el costo
global de mano de obra y ha provisionado la indemnización por años de
servicios, gozará de amplia libertad frente a un caso difícil, pues ante la
disyuntiva de un recargo del 80% por indebida aplicación de la causal del
90
artículo 160 Nº 7 del Código del Trabajo, podrá preferir la invocación
conscientemente errónea de otra causal inocua pero asociada a un incremento
de un 30% o un 50%, todo ello aun prescindiendo de la posibilidad de un
acuerdo con el trabajador despedido que evite el pago del total de la
indemnización recargada. A la inversa, y lo que parece más problemático, es
que frente a un buen caso, el empleador podría optar efectivamente por la
causal del artículo 160 Nº 7 del Código del Trabajo, lo que genera distorsiones
desde la perspectiva de justicia material debido a las consecuencias que en la
vida laboral del trabajador despedido tendrá el haber sido exonerado por un
motivo que se asocia típicamente a desobediencias disciplinarias.
Esta constatación nos debería conducir a cuestionar la inclusión de una causal
como la de la especie dentro del catálogo del artículo 160 del Código del
Trabajo, pues si es cierto que en su virtud se autoriza el término del contrato de
trabajo por un incumplimiento contractual grave no disciplinario, su tratamiento
indemnizatorio y el de recargo por incorrecta invocación de la causal debiera
ser distinto, especialmente si las consideraciones contables de provisión de la
indemnización por años de servicio fueran generalmente aplicadas.
Otra observación que deriva de la práctica es que el trabajador cuyo finiquito
haga alusión a la causal en comento tendrá dificultades para reinsertarse en el
91
mundo laboral, por la asociación generalizada de dicho motivo a hipótesis
disciplinarias.
Por lo expuesto es que considero que la causal en análisis debiera tener un
tratamiento independiente del artículo 160 del Código del Trabajo, sin escapar
necesariamente a la lógica de la indemnización tarifada pero con un recargo
diferenciado, menor al 80%, con el objeto de que no se le asocie
necesariamente a un reproche de tipo disciplinario pero permitiendo dar
respuesta a los incumplimientos contractuales graves, asumido el amplio poder
que se le concede al empleador al momento del despido.
92
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Laboral-Cobranza, “OPAZO CON UNIVERSIDAD”, de 11 de julio de 2019.
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50. Dirección del Trabajo, Ord. Nº 8005, de 11 de diciembre de 1995.
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53. Dirección del Trabajo, Ord. Nº 2856/162, de 30 de agosto de 2002.
54. Dirección del Trabajo, Ord. Nº 1279/19, de 17 de marzo de 2006.
55. Dirección del Trabajo, Ord. Nº 2210/035, de 10 de junio de 2009.
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98

El Incumplimiento Contractual No Disciplinario Como Causal de Despido Segun El Articulo 160 No 7 Del Codigo Del Trabajo

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UNIVERSIDAD DE CHILE

DEPARTAMENTO DEL DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD

EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL NO DISCIPLINARIO COMO CAUSAL

DE DESPIDO SEGÚN EL ARTÍCULO 160 Nº 7 DEL CÓDIGO DEL TRABAJO.

Actividad formativa equivalente a tesis para optar al grado de Magíster en

Derecho del Trabajo y Seguridad Social

Felipe Eduardo Navarrete Peña

Profesor Guía: María Cristina Gajardo Harboe

Santiago, Chile 2021

A Barbara, Clemente y Estela, que hicieron posible alcanzar su cima.

CAPÍTULO I. EL DESPIDO COMO EJERCICIO DE LAS FACULTADES

I.1. El despido como manifestación de la libertad de empresa……………4

I.2. La libertad de trabajo en la Constitución ….…………………………..13

I.3. Excepciones a la eficacia del despido .…..….…….…..………………23

CAPÍTULO II. LA CAUSAL DE INCUMPLIMIENTO GRAVE DE LAS

OBLIGACIONES QUE IMPONE EL CONTRATO DE TRABAJO….…….…….28

II.1. La causal de incumplimiento grave de las obligaciones que impone

II.2. Sobre su caracterización como norma residual….….…………….…31

II.3. Manifestación máxima del poder contractual del empleador..….…..37

II.4. La causal de incumplimiento grave desde la perspectiva del

trabajador como fundante del despido indirecto..…………………………………44

II.5. Algunos casos de incumplimientos contractuales en la

II.6 Consecuencias. Despido injustificado o incausado……….………….55

JUSTIFICACIÓN EXTERNA DEL DESPIDO Y LA INDEMNIZACIÓN POR

III.1. Las necesidades de la empresa en su actual conceptualización

jurisprudencia: justificación externa para el despido…………………….….…….60

III.2. Regulación legal de la indemnización por años de servicios………65

III.3. La indemnización por años de servicios en la ley laboral…..….…..74

III.4. Dimensión económica. La provisión de la indemnización por años

III.5. Entre el despido disciplinario y el despido por necesidades de la

empresa. Decisión económica………………………………………………………85

La inquietud que motiva el presente trabajo se vincula con establecer, a

propósito de la invocación de la causal de despido del artículo 160 Nº 7 del

impone el contrato de trabajo, si dicha causal puede configurarse merced a

incumplimientos no sólo relacionados con el ejercicio del poder disciplinario del

empleador, sino a otro tipo de inobservancias contractuales.

Cualquiera que haya ejercido la práctica forense en el ámbito de las relaciones

laborales habrá tenido la oportunidad de constatar que la mayoría de las veces

las motivaciones para un despido se vinculan a un asunto económico, que no

Código del Trabajo; o a un aspecto disciplinario que a su vez tiene dos

propósitos: castigar una conducta llevada a cabo por un trabajador en el caso

concreto, y disuadirla en el resto de sus compañeros de labores.

Dicha decisión es a menudo mediatizada por consideraciones que

preliminarmente denominaremos económicas; limitándose la intervención de los

operadores jurídicos a encuadrarla dentro de alguna de las hipótesis legales y a

satisfacer los requisitos formales exigidos por ley.

despido por incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato de

trabajo puede referirse a obligaciones contractuales distintas de aquellas

vinculadas a la potestad disciplinaria del empleador, a la que históricamente se

la ha vinculado, y constituye más bien una causal independiente, con fisonomía

del Código del Trabajo, donde está inserta.

Con este objeto se abordará el despido disciplinario, en particular la causal que

habilita ejercerlo frente al incumplimiento grave de las obligaciones que impone

el contrato de trabajo, que constituye su marco de referencia y la justificación de

su existencia; luego se analizarán sus consecuencias jurídicas y económicas,

para aventurarse con una definición novedosa. También se efectuará un análisis

del despido por necesidades de la empresa y de la indemnización por años de

servicios desde una óptica jurídica y económica, poniendo de relieve que se

trata de una causal de origen externo a la empresa que la invoca, como

contraste a la causal de incumplimiento grave, para finalizar con nuestras

Santiago, Chile 2021 

A Barbara, Clemente y Estela, que hicieron posible alcanzar su cima. 