TERCERÍA DE PROPIEDAD Y BIENES COMUNES DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

Una lectura de los pasivos conyugales a través de la jurisprudencia de la Corte Suprema

MOISÉS ARATA SOLÍS1

1. El sentido de nuestra búsqueda

El Derecho vive en el interactuar diario de los integrantes de la comunidad, interactuar

motivado por la pretensión de conseguir de los demás – en atención a nuestra
específica posición - lo que consideramos se funda en un “marco preceptivo” (hoy
fundamentalmente expresado mediante la palabra escrita) que la colectividad acepta
como el establecido y respaldado por su propia institucionalidad. Sería ese “marco
preceptivo” el que coincidiría con la pretensión, por ejemplo, de exigir una pensión
alimentaria, de pedir el reconocimiento de una filiación extramatrimonial, de invalidar
un matrimonio, de instaurar un régimen patrimonial de separación de patrimonios, de
cobrar una suma de dinero a un deudor casado o a un deudor soltero, de exigir una
medida cautelar para la pretensión, de pedir el levantamiento de un embargo que
consideramos indebido sobre un bien que nos pertenece, etc.

Ahora bien, lo que tenemos entendido- en el tiempo actual - respecto a ese “marco
preceptivo” es que el mismo no contiene “respuestas únicas preestablecidas” ni sobre
lo que es materia de regulación (el llamado supuesto de hecho) ni sobre sus
consecuencias, sino que las pretensiones de los sujetos se vuelven derecho tangible
cuando, en la interacción con los demás y, mediando o no la intervención de la
autoridad llamada a resolver los conflictos, se logra el reconocimiento de esa
pretensión, no porque ella represente “la lectura correcta” sino porque, en el estado
actual de las cosas, esa es dentro de otras posibles lecturas de lo preceptuado, la
respuesta que se considera más aceptable en orden a lograr los fines individuales y
generales que la colectividad tiene en mira.

En ese sentido se ha dicho: “Si queremos, en efecto, conocer el sistema jurídico en

vigor, debemos partir del modo en el que los miembros de una comunidad usan las
reglas comunes y, con eso mismo, las aceptan y las reconocen. La comunidad jurídica
es, por consiguiente, una comunidad interpretativa” 2. Por cierto, eso no significa que
1
Profesor de Derechos Reales y de Derecho Registral en la Pontificia Universidad Católica del Perú, la
Universidad de Lima y la Universidad de Piura. Socio del Estudio De la Flor, García Montufar, Arata &
Asociados.
2
VIOLA, Francesco y ZACCARIA, Giuseppe, “Derecho e Interpretación. Elementos de teoría
hermenéutica del Derecho”, Dykinson, Madrid 2007, pág. 80.
 no existan desacuerdos y conflictos, pero estos se procesan a través de cauces que
garantizan la búsqueda de soluciones justas al problema de la convivencia y la
cooperación, encomendándose a una autoridad – en nombre de la necesaria
efectividad del Derecho – la toma de “decisiones que pongan término a la búsqueda en
común de la regla justa”3.

Las comunidades interpretativas pueden ser funcionales o disfuncionales en razón al

nivel de interacción que alcancen dentro de ella el componente normativo, el
jurisprudencial (entendido en el sentido más amplio posible, como conjunto de
pronunciamientos de las autoridades administrativas y jurisdiccionales), el dogmático
o doctrinario y la insoslayable fuerza de la opinión pública. Por cierto, como en todo
esfuerzo de entendimiento colectivo, debe existir una base mínima común de
entendimiento del marco preceptivo, esa base mínima es el nivel de cultura jurídica
alcanzado por los actores, mientras más homogéneo y elevado sea ese nivel más
posibilidades tendremos de tener un Derecho estable, adaptado a los requerimientos
de la sociedad y satisfactorio respecto de los fines comunes. En caso contrario, lo que
tendremos será un desolador cuadro de desencuentros entre unos y otros actores.

Queremos poner el centro de la atención en lo que venimos haciendo respecto a las

tercerías que se plantean por el cónyuge no deudor contra los embargos trabados
sobre bienes comunes por el acreedor de una deuda privativa del otro cónyuge . Como
se sabe, en el estado actual de nuestra jurisprudencia, dichos embargos – en línea de
principio - quedan a salvo (no se levantan) en lo que respecta a los llamados
“derechos” que le corresponderían al cónyuge deudor como consecuencia del
fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales. Nos interesa mostrar la
evolución de esa línea jurisprudencial desde su afirmación inicial hasta la actualidad,
los vericuetos de la misma, sus excepciones y los aparentes motivos que las generan,
las puertas de escape a la común no ejecutabilidad de lo embargado y algunas
corrientes aun no superficiales que pudieran conducir nuestra práctica hacia nuevos
rumbos. En la parte inicial nos interesa mostrar esta parte de nuestra experiencia
jurídica tal cual ella es. Después de ello confrontaremos las razones de la
jurisprudencia con las de la doctrina, quizás sea un buen ejercicio para mostrar un
posible divorcio entre jueces y dogmáticos, cada quien escribiendo su propia obra,
unos preocupados por las necesidades prácticas que el litigio les plantea y prestos a
utilizar “las denominaciones conceptuales” sin dar importancia a la base dogmática
que las soporta y otros ensimismados en un mundo conceptual que, en ocasiones, no
es ni siquiera consecuente consigo mismo como para señalar si la práctica – que se
conoce que ocurre de determinada manera - se condice o no con el mundo conceptual
que debería necesariamente actuar como mediador entre la abstracción y generalidad
de la ley y la concreción y peculiaridad del caso resuelto.

Nos preocupa el problema de la eficacia de la institución jurídica concreta: el régimen

patrimonial supletorio de sociedad de gananciales. Queremos mostrar cómo actúa
realmente la ley, cómo se vivencia la ley en la práctica cotidiana de sus destinatarios,
sean estos los ciudadanos o las autoridades, cómo entienden ellos el mensaje de la ley,
de qué manera se concretizan los denominados “efectos legales” e, incluso, el indagar
sobre qué es lo que hacen ellos – en muchos casos – para vivir una experiencia jurídica
3
Ibidem, pág. 82.
 que, desde fuera (para el observador), puede ser considerada como distinta a la que
debería ser y, también, de qué manera ello impacta en el futuro actuar de los demás
destinatarios, quienes a la luz de cómo se aplican las normas, deciden actuar de tal o
cual manera preventiva o estratégica.

La confrontación entre las razones de la jurisprudencia y los soportes dogmáticos o

doctrinarios que la apoyan o la contradicen, persigue, fundamentalmente, analizar la
“eficacia”, la “eficiencia” y la “efectividad”, en este caso, del régimen de sociedad de
gananciales. La primera herramienta supone verificar la manera en que se da
observancia o cumplimiento de lo que la norma dispone, la segunda alude a la
economía en recursos y tiempo que supone dicha observancia y la tercera alude al
hecho de si ese cumplimiento o uso de la ley ha logrado el aseguramiento del fin
perseguido por la norma4.

La preocupación por la eficacia del Derecho no es neutra. Quien entabla un diálogo

crítico con las decisiones que adoptan los destinatarios de las normas generales y
abstractas, deja de ver al Derecho desde la perspectiva normativista, es decir, como un
producto acabado del legislador y de la doctrina que lo acompaña, y, en consecuencia,
asume una actitud dialéctica. Sabe que, en ocasiones, puede lograr evidenciar los
“errores de entendimiento” de la práctica y predicar su “enderezamiento”, pero
también es consciente que, en otros casos, solo le tocará advertir que la ley se ha
convertido en letra muerta o en letra diametralmente distinta de la escrita por “el
legislador” o por “la dogmática más autorizada” que dice acompañarla.

“Entre las interpretaciones posibles del derecho positivo vigente, el

jurista suele elegir (sea o no consciente de que está eligiendo) con la
mirada puesta decisivamente en algún ‘cielo’ dogmático-doctrinario:
normativismo. Ahora bien, incluso el jurista realista elige entre aquellas
mismas. Más al optar entre estas, se fija en aspectos decisivos que el
jurista dogmático pasa olímpicamente por alto. Aquel no opta en
función de razones esencialmente ‘celestiales’, sino con base también en
unas consideraciones severamente empíricas: se decide por la
interpretación (posible) que tenga mayores probabilidades,
científicamente acreditadas, de ser un medio eficaz para conseguir
realizar en la práctica determinado fin social bien delimitado”5.

En cualquier caso, el ingreso a la experiencia jurídica desde la perspectiva realista

permitirá evaluar no sólo la eficacia misma y las nociones complementarias de
eficiencia y efectividad respecto del peculiar problema de las deudas conyugales
dentro del régimen de sociedad de gananciales, sino también tener una percepción
mucho más sensible para una perspectiva adicional de análisis del Derecho cual es la
iusnaturalista, esto es, para evaluar – por sus consecuencias - si determinada
institución jurídica, en su desenvolvimiento práctico, se condice o no con los cánones

4
Cfr. sobre el particular SANCHEZ DE LA TORRE, Ángel “Los Tópicos: eficacia, eficiencia y efectividad
en el Derecho” en “Eficacia del Derecho (Teoría y aplicaciones)” obra colectiva dirigida por SANCHEZ
DE LA TORRE, Ángel y HOYO SIERRA, Isabel Aracelli, Dykinson S.L., Madrid 2010. Pág. 12 y FALCON
Y TELLA, María José “La pretendida eficacia de las sanciones”, ibídem. Pág. 90.
5
Ibidem. Pág. 268.
 de justicia y moralidad de la sociedad, si su aplicación está produciendo,
eventualmente, situaciones de suma injusticia que ameriten una deconstrucción de la
institución.

2. Breve referencia a la problemática implicada

En el régimen legal supletorio de sociedad de gananciales, al que ordinariamente se

encuentran sometidos los cónyuges en lo que concierne a sus relaciones patrimoniales
entre sí y frente a terceros, existen bienes propios de cada quien y bienes comunes.
Usualmente estos últimos – con el discurrir del tiempo – se vuelven más cuantiosos y
valiosos que los primeros, sin embargo, en la medida que la existencia del régimen –
dentro de un sistema que respeta la igualdad del hombre y la mujer - no coacta la
libertad individual de los cónyuges, estos pueden, actuando de manera individual o
conjunta, contraer relaciones obligacionales con terceros con la misma intensidad que
el primer día en que se inició el régimen, cuando tal vez no tenían ningún bien comúny
lo único que tenían eran sus bienes propios.

En respaldo de la responsabilidad asumida por dichas deudas por estas dos personas
cuyo régimen patrimonial involucra a tres patrimonios, la ley señala que, en algunos
casos, la acreencia del tercero puede hacerse efectiva, principalmente, con cargo a los
bienes comunes (artículos 308, 316 y 317 del Código Civil), se habla en tales supuestos
de “deudas comunes”, mientras que en otros casos – por deducción – se habla de
deudas propias o privativas respecto de las cuales la responsabilidad por la deuda
debe hacerse efectiva con cargo a los bienes propios del deudor. La cuestión, incluso,
puede resultar más compleja porque la involucración de los tres patrimonios puede
llevar a la posibilidad de que, frente a terceros (responsabilidad externa), los bienes
comunes puedan responder subsidiariamente por deudas propias (el ejemplo
paradigmático lo constituye el art. 307 del Código Civil) y que, a su vez, los bienes
propios, en caso de insuficiencia de los bienes comunes, puedan responder de las
deudas comunes (art. 317 del Código Civil).

La problemática se plantea precisamente respecto de las deudas calificadas como

propias o privativas, en los supuestos en que el acreedor no encuentra bienes propios
que puedan ser afectados para asegurar la satisfacción de su crédito. Como lo hemos
adelantado, se manda trabar embargo sobre los “derechos” que corresponderán al
deudor a la extinción del régimen y, en consecuencia, las tercerías que proponen los
cónyuges no deudores, ordinariamente, sólo logran dejar a salvo los propios
“derechos” que le corresponderán al tercerista en dicha oportunidad. En contrapartida
a lo hecho en favor del acreedor, se le promete al cónyuge no deudor que ese
embargo, cuando corresponda pasar a la fase de ejecución, no será ejecutado. En
algunos casos excepcionales, la promesa ha sido rota por los propios órganos
jurisdiccionales que han pasado a la ejecución sin haberse acreditado el fenecimiento
ni, mucho menos, la liquidación del régimen.

La problemática expresada atañe a las preocupaciones válidas de nuestra sociedad por

la protección del crédito, la protección de la familia y la protección de la libertad
económica individual que se reconoce a cada cónyuge.
Desde el punto de vista del acreedor, tenemos que cuando concede un crédito no
considerado por la ley como “común” a favor de uno solo de los cónyuges y ocurre que
por su entidad o por las condiciones del mercado, el mismo no precisa ser asegurado
por una garantía personal o real, su interés – ante la insuficiencia del patrimonio
privativo - es el de considerar que en la medida que su derecho se encuentra
respaldado por todos los bienes y derechos que pueda tener su deudor (principio de la
responsabilidad patrimonial universal) eso incluye, por lo menos el “derecho” que
cada cónyuge tiene sobre los bienes comunes y que se expresa en la titularidad que la
ley le reconoce sobre los mismos y que, en el razonamiento de nuestros tribunales, se
proyecta, a su vez, sobre cada uno de los bienes que conforman dicho patrimonio,
razón bajo la cual se acepta el embargo sobre los “derechos” que le corresponderán
sobre determinados bienes inscritos en la oportunidad en que finalice el régimen.

En la práctica los acreedores, especialmente los que podríamos calificar como

“profesionales del crédito”, cuando conocen que el solicitante de un crédito tiene la
condición de casado y no está acreditado que esté sujeto al régimen de separación de
patrimonios, son conscientes de la incertidumbre sobre la futura falta de respaldo de
las acciones legales que puedan ejercitar para la cobranza del crédito y, por ello,
adoptan conductas preventivas como la de solicitar la intervención de ambos cónyuges
en el momento de conceder el crédito o la de hacer a los cónyuges garantes de la
deuda privativa de uno de ellos, con el sacrificio que ello representa para la libertad
económica individual que la propia ley civil y la Constitución reconocen a cada uno de
los cónyuges.

Una anomalía que se produce, dentro de ese “cálculo de riesgos”, es la que se

presenta cuando el deudor en sus documentos de identidad figura como soltero y
como titular exclusivo de los bienes que respaldan su actuar económico, pero, en
realidad, está casado. Se generan tercerías que, por interpretación común del segundo
párrafo del art. 2022 del Código Civil, hoy respaldada por el Sétimo Pleno Casatorio
Civil, dan lugar al levantamiento del embargo respecto al 50% de “derechos” que
corresponderán al cónyuge no deudor. Sin embargo, es preciso anotar que esta es una
circunstancia patológica vinculada a las deficiencias de nuestro sistema de
identificación de las personas y de su estado civil, mas no una situación directamente
vinculada con el diseño de nuestro régimen patrimonial de sociedad de gananciales.

Ahora bien, desde el punto de vista de la protección a la familia se considera que los
bienes comunes sólo pueden responder por las deudas contraídas por ambos
cónyuges o por aquéllas que, habiendo sido contraídas individualmente, se encuentran
señaladas como “deudas comunes” en el listado contenido en la ley (art. 316 del
Código Civil) o en los supuestos en que se pruebe el provecho familiar (art.308 del
Código Civil). El problema de la lista taxativa de “deudas comunes” es que, fuera de los
conocidos supuestos de “carga matrimonial”, el beneficio familiar que ellas
presuponen parece haberse elaborado para una sociedad de otro tiempo, una
sociedad en la que los ingresos familiares estaban fundados en la productividad o
renta que los inmuebles podían generar pero no en el ejercicio de una actividad
económica o profesional por parte de cada cónyuge. La cláusula general del art. 308
del Código Civil, salvo algunos casos que veremos más adelante, parece no ser muy
 utilizada por los acreedores, lo que se puede explicar por las dificultades probatorias
que ordinariamente deben tenerse para acreditar el beneficio familiar.

Hablando en concreto de la función que debe cumplir el patrimonio común (solventar

las deudas identificadas como comunes) tenemos que el llamado “derecho
expectaticio”, cubierto por el embargo al que nos venimos refiriendo, no concierne
propiamente a un patrimonio que, a futuro, se pueda extinguir y liquidar porque no
existe un “lugar” donde una medida verdaderamente referida a tal universalidad
pueda ser trabada y, entonces, usualmente, se practica una anotación en la partida
registral de un bien y con respecto a ese bien específico. No se conocen medidas
cautelares similares respecto de bienes no inscritos porque parecería que se entiende
que cualquier medida respecto de dicho tipo de bienes necesariamente “afectaría” al
bien concreto del que se trate (piénsese, por ejemplo, en un embargo en forma de
secuestro sobre bienes muebles), en cambio si la medida se traba en el mundo de la
publicidad registral anunciando que no es actual y ni siquiera ejecutable, entonces
parecería que, en el entendimiento judicial, nada le pasa al bien común, la vivienda
embargada puede seguir siendo utilizada por la familia o puede ser arrendada, pero
cabe preguntarse válidamente si realmente no hay afectación, cabe preguntarse desde
el mundo factual ¿qué pasaría si esa familia decide vender o hipotecar ese bien común
embargado por “derechos expectaticios”? ¿considerará el potencial comprador o
acreedor hipotecario que nada existe ni nada podrá existir en el futuro que afecte al
derecho que adquirirá hoy?

Finalmente, desde la perspectiva de la libertad económica que la Constitución

reconoce a toda persona (artículos 58 y siguientes) y que, en particular, es remarcada
por el Código Civil al referirse al ejercicio individual y libre de la actividad económica
que cada cónyuge realiza (artículo 293), se considera que el negar al acreedor la
posibilidad de embargar los bienes sociales genera una reacción (la exigencia de la
intervención de ambos) que afecta a dicha libertad económica, la cual deja de ser tal
en la medida que se admite la participación del otro cónyuge en la actividad
económica del interesado en el crédito, con lo cual la decisión del agente económico
directo (el cónyuge que desea realizar la operación de crédito y que es el que efectúa
el análisis del mismo en función a la relación costo-beneficio) se ve mezclada con la
evaluación de orden no económico e, incluso, antieconómico que pueda realizar el
cónyuge no interesado directamente en la operación pero forzado por el mercado a
participar en un negocio que no es el suyo.

3. Las líneas jurisprudenciales encontradas

3.1. La línea inicial: sentencias que amparaban las tercerías de propiedad contra los
embargos sobre los “derechos” que corresponderían al cónyuge deudor (por deuda
privativa), sustentadas en la autonomía del patrimonio común.

En la Casación N° 1953-97-PIURA (18-11-1998) 6 el recurso de casación se había

interpuesto contra una sentencia de vista que confirmando la apelada declaraba
fundada la demanda de tercería interpuesta por el cónyuge no deudor, se
argumentaba la inaplicación de los artículos 307 y 308 del Código Civil en los que se
6
En lo sucesivo la fecha entre paréntesis, salvo indicación en contrario, corresponde a la de
publicación en el Diario Oficial El Peruano.
hace referencia al provecho familiar como presupuesto para que una deuda
individualmente contraída pueda ser asumida con el patrimonio común, así como la
inaplicación de los arts. 114 y 115 del Decreto Legislativo 845, los cuales estaban
referidos a la posibilidad de aplicar las normas de insolvencia a las personas naturales y
en particular a declarar la insolvencia de las sociedades conyugales y de sus
integrantes, precisando el segundo de ellos que si se declara la insolvencia de un
cónyuge “formarán la masa concursal sus bienes propios y, de ser el caso, la parte de
los de la sociedad conyugal que les corresponda”. La Corte Suprema declaró infundado
el recurso de casación diciendo escuetamente:

“Tercero.- Que, los arts. 307 y 308 del C.C. regulan como se cubren las
obligaciones contraídas por los cónyuges antes de la vigencia de la
sociedad de gananciales. Cuarto.- Que, en el caso sublitis no se discute si
los bienes propios de uno de los cónyuges o los bienes de la sociedad
conyugal responderán por la deuda contraída por el cónyuge de la
tercerista. Quinto.- Que, en efecto, es un hecho probado que el bien
sublitis pertenece a la sociedad conyugal por lo que los artículos cuya
inaplicación se acusa son impertinentes. Sexto.- Que, en cuanto a los
arts. 114 y 115 del Decreto Legislativo Nº 845, si bien las normas del
referido Cuerpo Legal son también aplicables a las personas naturales,
en el presente caso resultan, asimismo, impertinentes, pues no se ha
declarado la insolvencia de la sociedad conyugal conformada por doña
Luz Antonieta Castro Otoya y don Rolando Carrillo Farfán. Sétimo.- Que,
en efecto, esta declaración es un requisito sine qua non para la
aplicación del referido art. 115”.

Pero si en el caso anterior lo resuelto parecía ligado sólo a considerar que la cuestión
en debate en una tercería de propiedad era únicamente la definición de si el bien
embargado pertenecía o no al deudor, la posición de la Corte Suprema queda aún más
clara en la Casación N° 1895-98 CAJAMARCA (22.07.1999) en la que, igualmente, se
declaró infundado el recurso de casación interpuesto por el acreedor contra la
sentencia de vista que, confirmando la apelada, había declarado fundada la demanda.
Lo peculiar del caso es que se trataba de una deuda por concepto de indemnización de
un daño extracontractual causado por el cónyuge deudor al acreedor, en el que la
discusión guardaba relación con el art. 309 del Código Civil que es, precisamente, el
artículo que después va a ser materia de una interpretación distinta, como veremos
más adelante. Los argumentos de la Corte para rechazar el recurso de casación de este
último fueron los siguientes:

“Cuarto.- Que, los bienes sociales son de propiedad de la sociedad de

gananciales constituyendo un patrimonio autónomo distinto al
patrimonio de cada cónyuge, y por lo tanto no está sujeto a un régimen
de copropiedad, es decir, los cónyuges no son propietarios de alícuotas
respecto a los bienes sociales, por ello es que cuando se ejercita un acto
de administración o de disposición de un bien social quien lo ejercita es
la sociedad de gananciales e igualmente cuando acontece la liquidación
de la sociedad de gananciales quien transfiere las ganancias a cada
cónyuge es dicha sociedad y no se trata de una mutua transferencia de
derechos entre cónyuges.
 Quinto. - Que, en el caso de autos, ha quedado establecido por las
instancias de mérito que el bien materia de litigio tiene la calidad de bien
perteneciente a la sociedad conyugal formada por la accionante
Austreberta Ghilardi Villavicencio de Castillo y por el emplazado Gilmer
Pedro Castillo Viera.
Sexto.- Que, la medida cautelar trabada sobre el inmueble referido tiene
su sustento en la obligación que tiene Gilmer Pedro Castillo de pagar la
suma de dinero que por concepto de responsabilidad civil le fue
impuesta en virtud de una condena penal, consiguientemente, se trata
de una deuda personal que no ha sido contraída para atender las cargas
de la sociedad de gananciales, en consecuencia, el citado cónyuge debe
afrontar tal obligación con sus bienes propios, ya que los bienes sociales
sólo responden por obligaciones asumidas por la sociedad de
gananciales o por deudas asumidas por uno de los cónyuges en beneficio
del hogar.
Sétimo.- Que , atendiendo a lo señalado en los considerandos 4º y 6º de
la presente resolución resulta evidente que no es correcto disponer la
aplicación de medidas cautelares que afecten a un bien social con la
finalidad de garantizar el cumplimiento de una obligación personal de
uno de los cónyuges ni tampoco disponerla sobre una parte del citado
bien, asumiendo que se estaría afectando la alícuota del obligado, por
cuanto, como ya se ha indicado sobre los bienes sociales no existe un
régimen de copropiedad, sino que éstos constituyen parte de un
patrimonio autónomo que es la sociedad de gananciales; en
consecuencia, la interpretación que del Art. 309 del Código Civil han
efectuado las instancias de mérito se encuentra arreglada a ley”.

En algunos casos los órganos jurisdiccionales de primera y segunda instancia habían

buscado rechazar las demandas de tercería de propiedad bajo el argumento de que “lo
embargado” no estaba dentro del catálogo de los bienes inembargables previsto por el
art. 648 del Código Procesal Civil. En la Casación N° 1181-2001 LIMA (31.05.2001) se
señala que el recurso de casación fue interpuesto por el tercerista (cónyuge no
deudor) contra la sentencia de vista que, confirmando la apelada, declaraba infundada
la demanda. La Corte amparó el recurso y, en consecuencia, casó la sentencia de vista,
pasando a pronunciarse sobre el fondo del asunto revocó la sentencia apelada y
declaró fundada la demanda. Los argumentos centrales de dicha decisión fueron los
siguientes:

“Tercero.- La sentencia de vista, para confirmar la sentencia de primera

instancia, que declara infundada la demanda de tercería, se apoya
fundamentalmente en el previsión contenida en el Art. 648 del C.P.C, en
el sentido de que los bienes inmuebles materia de la controversia no
tienen la calidad de inembargables, argumento que no tiene relación con
los fundamentos de la demanda ni con la denuncia formulada. Dicha
norma procesal describe taxativamente qué bienes tienen la calidad de
inembargables en nuestro ordenamiento legal, pero no señala si los
bienes conyugales responden o no por las deudas personales de uno de
los cónyuges, resultando dicho precepto legal impertinente para dirimir
la presente controversia.
 Cuarto. - Los bienes comunes de una sociedad conyugal no están
conformados por derechos y acciones, por no tener la naturaleza de un
ente mercantil, pues incluso sólo después de su liquidación se puede
determinar la porción que corresponde a cada cónyuge. Los bienes
adquiridos dentro de la sociedad conyugal no pueden responder por la
deuda adquirida sólo por el marido, como en el caso de autos, a tenor de
lo previsto en el Art. 308 del Código Civil. En autos no se ha probado,
finalmente que el crédito del cónyuge fallecido haya beneficiado a la
sociedad conyugal, caso en el cual, en observancia de lo dispuesto por el
Art. 316 del citado Código Sustantivo, habría procedido que los bienes
comunes respondan por dicha obligación.
Quinto.- Es más, la parte emplazada a través de la secuela del proceso
tampoco ha probado que la deuda contraída por Giacomo Mangiante
Barrenechea, de la que deriva la afectación de los bienes inmuebles sub
materia en la modalidad de embargo en forma de inscripción, sea una
carga asumida por la sociedad conyugal que conformara el mencionado
cónyuge fallecido con la actora para hacer viable la afectación de los
bienes sociales a favor del acreedor en concordancia con lo señalado por
el numeral 316 del Código Sustantivo citado”.

Dentro de la línea que venimos analizando, finalmente, tenemos la Casación N° 2280-

2001 TACNA (01.12.2004), correspondiente a un caso en el que el deudor de una
indemnización por daños y perjuicios había sido embargado por su acreedor cuando el
inmueble figuraba inscrito en el Registro de Predios a su nombre y a nombre de otra
persona, determinándose después que ambos tenían la condición de convivientes (se
hace referencia a un proceso judicial de declaración de convivencia) y que, luego,
contrajeron matrimonio. La cónyuge no deudora plantea la tercería de propiedad que
es declarada fundada por la sentencia de primera instancia y confirmada por la
sentencia de vista. El recurso de casación interpuesto por la acreedora se fundó en que
a la fecha en que se causaron los daños y perjuicios y se trabó el embargo no existía
ninguna sociedad de gananciales entre el deudor y la tercerista, así como en el hecho
que el embargo se había trabado cuando, según la información registral, el deudor
tenía la condición de soltero. La Corte declaró infundado el recurso de casación
interpuesto por la acreedora sustentándose en los siguientes argumentos:

“Quinto:  Que,  los bienes sociales pertenecen a la sociedad conyugal que

constituye un patrimonio autónomo distinto de sus miembros,  no
pudiendo distinguirse la presencia de acciones y derechos por cuanto no
se trata de una copropiedad,  no siéndole aplicable sus reglas, por lo que
en tal sentido mientras se encuentre vigente la sociedad de gananciales
no puede trabarse embargo sobre los derechos expectaticios que
pudieran corresponder a cada miembro en caso de fenecimiento de la
sociedad de gananciales.
Sexto:  Que, el artículo trescientos dieciocho del Código Civil regula los
supuestos en que fenece la sociedad de gananciales, como es el caso de
la invalidación del matrimonio, la separación de cuerpos, el divorcio, la
declaración de ausencia, la muerte de uno de los cónyuges, el cambio del
régimen patrimonial; estando comprendido dentro de este último
supuesto el caso previsto en el artículo trescientos treinta del Código
 Civil, modificado por la Quinta Disposición Final del Decreto Legislativo
número ochocientos cuarenticinco y por la Primera Disposición
Modificatoria de la Ley número veintisiete mil ochocientos nueve, que
establece que la declaración de inicio del Procedimiento Concursal
Ordinario de uno de los cónyuges determina, de pleno derecho, la
sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de separación
de patrimonios.
Sétimo:  Que, habiendo sido adquirido el predio sub litis bajo una
relación convivencial que originó un régimen de sociedad de gananciales
que luego se formalizó mediante matrimonio, no procede el embargo
sobre el cincuenta por ciento de los derechos expectaticios de uno de sus
miembros mientras no fenezca el régimen de la sociedad de gananciales
bajo los supuestos previstos en el artículo trescientos dieciocho del
Código Civil; en tal virtud, no se ha incurrido en aplicación indebida de la
citada norma de derecho material ni del artículo trescientos veinte del
Código Civil que regula la forma en la cual se liquida el régimen de la
sociedad de gananciales.
(…)
Décimo:  Que siendo así, en el caso sub materia se tiene que la tercerista
alega un derecho de propiedad sobre el predio sub litis, en cambio la
ejecutante Bertha Teresa Chambe Delgado tiene un derecho de crédito
materializado en la forma de embargo, prevaleciendo en este caso el
derecho de propiedad conforme a lo previsto en el artículo dos mil
veintidós segundo párrafo del Código Civil; no resultando aplicables los
principio de publicidad y prioridad registral previstos en los artículos dos
mil doce y dos mil dieciséis del Código Civil”.

3.2 La línea posterior, hasta hoy vigente: sentencias que desestiman las tercerías por
considerar que sí existen unos “derechos” del cónyuge deudor (por deuda privativa)
sobre los bienes comunes, que son susceptibles de embargo.

La sola existencia de la línea inicial pone en evidencia que las instancias de mérito
habían venido considerando factible el embargo de los “derechos” que
corresponderían al cónyuge deudor, aunque después, en los procesos de tercería
promovidos por el cónyuge no deud or se amparara, finalmente, la pretensión de
levantamiento de la medida cautelar. Esto nos lleva a conjeturar que la línea que ahora
vamos a reseñar se forja en la actuación diaria de los jueces de primera y segunda
instancia que conocían de las pretensiones de cobro de los acreedores contra sus
deudores casados bajo el régimen de sociedad de gananciales.

Lo anterior puede quedar corroborado si tenemos en cuenta que, en el Pleno

Jurisdiccional Civil del año 1997, el primero de los temas tratados fue el de la
“Embargabilidad de los derechos y acciones de uno de los cónyuges”. Resulta
interesante para entender el ulterior desenvolvimiento de la línea que ahora vamos a
reseñar transcribir íntegramente lo señalado en dicho Pleno sobre el tema en
mención:
CONSIDERANDO:
Que, conforme al artículo 40 de la Constitución Política del Perú la
comunidad y el Estado protegen a la familia y promueven el matrimonio,
reconociéndolos como institutos naturales y fundamentales de la
sociedad, y estableciendo que las causas de disolución son reguladas por
ley.
Que, en concordancia con el artículo 323 del Código Civil, y conforme ha
sido reconocido por la Corte Suprema de Justicia por Resolución
Casatoria de fecha 11 de octubre de 1996, los bienes de la sociedad de
gananciales son de naturaleza autónoma con garantía Institucional, por
cuanto sus normas son de orden público, sin que puedan ser modificados
por la sola voluntad de los cónyuges.
Que los bienes sociales no constituyen copropiedad de los cónyuges, sino
un patrimonio autónomo previsto y regulado por el artículo 65 del
Código Procesal Civil, el que sin constituirse en persona jurídica es
distinto de los sujetos que lo integran, por lo que las reglas aplicables a
los bienes sociales no pueden confundirse con las correspondientes a la
copropiedad.
Que en este entendido, respecto de los bienes sociales o de la sociedad
conyugal, cada uno de los cónyuges no es titular de derechos y acciones
como los reconocidos para la copropiedad en los artículos 969 y
siguientes del Código Civil, que puedan ser dispuestos o gravados por
cada uno de los partícipes de la sociedad conyugal.
Que la propiedad de los cónyuges respecto de los bienes sociales, no es
actual, sino virtual y solo se concretiza, fenecida que sea la sociedad
conyugal, previa liquidación; en consecuencia no es posible asignar
porcentaje alguno de propiedad, respecto de los bienes sociales, a cada
cónyuge pues éste se asignará sólo cuando hayan quedado establecidos
los gananciales.
Que así como es imprescindible proteger a la familia y el matrimonio, no
puede dejar de pensarse e protección de los acreedores que no pueden
ver satisfecho su legítimo derecho de crédito, al no contar sus deudores
con patrimonio individual suficiente para responder por sus obligaciones,
lo cual ha traído como consecuencia múltiples pedidos de embargos
sobre pretendidos derechos y acciones del cónyuge deudor respecto
bienes de la sociedad conyugal que conforma, los mismos que han
venido sido siendo concedidos y trabados.
Que, sin embargo, la jurisprudencia viene estableciendo
mayoritariamente que estos embargos sobre derechos y acciones no
pueden plasmarse en bienes tangibles sino hasta que la sociedad de
gananciales se liquide por alguna de las causales previstas en el artículo
318 del Código Civil.
Que el criterio a que se refiere el considerando precedente no constituye
ninguna garantía para el acreedor, en razón de que no existe certeza que
la sociedad de gananciales se llegue a liquidar, lo que en definitiva
dependería de la voluntad del deudor; máxime si se tiene en cuenta que
conforme al artículo 625 del Código Procesal Civil toda medida cautelar
 caduca a los dos años de consentida o ejecutoriada la decisión que
amparó la pretensión garantizada con ésta.
Que como se aprecia de las consideraciones precedentes, y conforme a
la legislación vigente, los acreedores no tendrían ninguna garantía para
la recuperación de sus créditos respecto de alguno de los partícipes de
una sociedad conyugal, pues no existen derechos y acciones que puedan
ser afectados, y así lo fueran, no podrían convertirse en bienes tangibles,
pues no se presenta ninguno de los supuestos del artículo 318 del Código
Civil para el fenecimiento de la sociedad de gananciales.
Que el artículo 330 del Código Civil dispone que la declaración de
insolvencia de uno de los cónyuges determina de pleno derecho la
sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de separación
de patrimonios.
El Pleno
ACUERDA POR MAYORIA
Admitir como medida cautelar, el pedido formulado por el acreedor
demandante en un proceso seguido solo contra uno de los cónyuges en
el sentido que se afecte el derecho o expectativa que tiene el cónyuge
deudor demandado en determinado bien social, el que sólo podrá
realizarse luego de producida la liquidación de la sociedad de
gananciales.
Proponer a la Corte Suprema de Justicia que, en uso de la iniciativa
legislativa que detenta, presente un proyecto de ley para incluir en el
Código Civil una norma que permita solucionar las controversias
vinculadas al tema tratado.
CRITERIO DE LA MINORIA
La posición minoritaria expuso que sí procedía el embargo sobre los
derechos y acciones de uno de los cónyuges respecto de bienes sociales,
en razón que de lo contrario significaría dejar desprotegida la acreencia
del demandante, y porque existe un derecho expectaticio del
demandado respecto de dichos bienes. Se expuso que lo que no resulta
posible es rematar los derechos y acciones embargados, porque ello
implicaría atentar contra lo dispuesto en el artículo 318 del Código Civil
que señala las causales de fenecimiento de la sociedad de gananciales.

Parece pertinente resaltar dos cosas: (i) el propio Pleno en sus considerandos advierte
una suerte de situación irresoluble porque señala que, aun cuando se admita el
embargo sobre derechos y acciones, el mismo sólo recaerá sobre bienes tangibles una
vez que haya fenecido y se haya liquidado el régimen; y, (ii) fuera de la referencia en el
acuerdo de mayoría al pedido que se formularía a la Corte Suprema para que en uso
de su iniciativa legislativa proponga una norma, a incluir en el Código Civil, para
resolver esta problemática, tanto la posición mayoritaria como la minoritaria aceptan
que se afecten los derechos o expectativas (o derecho expectaticio) del deudor en los
bienes sociales (la mayoría acentúa la exigencia de que se trate de determinados
bienes, pero la minoría no deja de referirse a “dichos bienes”), pareciera que la única
diferencia sustancial entre ambas posiciones es que la mayoría condiciona la
adquisición de tangibilidad de la medida a la liquidación de la sociedad de gananciales
mientras que la minoría sólo se refiere a la producción del fenecimiento del régimen.
Más de 20 años después, como lo veremos en la evolución de esta línea
jurisprudencial y de las que analizaremos después, la “claridad” sobre la irresolubilidad
judicial de la problemática, sigue sin tener visos de solución, en tanto que, la diferencia
sobre la oportunidad en que el embargo puede pasar a ser ejecutable, ha dado lugar a
precedentes distintos, unos sólo se refieren al momento del fenecimiento y otros
aluden a la necesidad de llegar hasta la liquidación.

Advertirá el lector que algunas de las sentencias de la Corte Suprema a las que
haremos referencia como integrantes de esta segunda línea jurisprudencial datan de
fechas que se traslapan con las correspondientes a la primera línea analizada, lo cual
es una circunstancia muy propia de la evolución de los criterios jurisprudenciales,
especialmente los no consolidados en precedentes vinculantes, a diferencia de los
cambios normativos en los que, según el paradigma normativista, el cambio se
produce en un instante (a las 00:00 horas del día en que la nueva ley entra en
vigencia). Las variaciones en las líneas jurisprudenciales son como olas de un mar con
corrientes encontradas, sólo después de un tiempo de convivir con decisiones
judiciales contradictorias y no sin excepciones posteriores, se produce el asentamiento
de una nueva línea jurisprudencial.

En la Casación N° 1716-99 LIMA (31.07.2001) se hace referencia al caso de un cónyuge

que había avalado un pagaré, lo que había dado lugar a la traba de una medida de
embargo en forma de inscripción sobre las acciones y derechos que “le corresponde”
sobre un departamento y un estacionamiento. La sentencia de vista había confirmado
la de primera instancia que había declarado improcedente la demanda. El recurso de
casación de la tercerista (cónyuge no deudora), fuera de la alusión a una falta de
motivación jurídica, invocaba la inaplicación del art. 315 del Código Civil conforme al
cual para disponer y gravar bienes sociales debe intervenir el marido y la mujer. El
recurso fue declarado infundado, entre otras razones, por lo siguiente:

“Tercero. - Que, el Art. 315 del Código Civil no es aplicable al acaso sub
materia, por cuanto la entidad bancaria en el ejercicio regular de su
derecho a trabado embargo sobre las acciones y derechos que le
corresponden al obligado Enrique Watanabe sobre los inmuebles arriba
referidos y no sobre la totalidad de los mismos, que afecte los derechos
de la actora.
Cuarto. - Que, tal como lo ha dispuesto la Sala Suprema en reiteradas
ejecutorias, es procedente el embargo de los derechos y acciones que
tiene el cónyuge deudor en los bienes sociales.
Quinto. - Que, los derechos que el deudor casado tenga en los bienes
sociales con su cónyuge, también forman parte de su patrimonio y no
hay norma legal que impida que sean embargados en garantía de una
obligación; por eso el Art. 330 del Código Civil establece que la
declaración de insolvencia de uno de los cónyuges determina de pleno
derecho la sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de
separación de patrimonios.
Sexto. - Que, es preciso señalar que no se debe confundir la medida
cautelar de embargo con la ejecución de un bien social de la sociedad
 conyugal, que no procederá hasta que no se produzca la separación de
patrimonios” (el subrayado es nuestro).

El fundamento final del embargo, en la casación reseñada, parece estar fundado en la

inexistencia de prohibición para el mismo, es decir, en lo que el texto legal no prevé y
en la deducción lógica de una implícita posibilidad generada por la falta de prohibición
de la medida cautelar respecto de unos derechos que se entiende que existen en
cabeza de la persona casada respecto de los bienes sociales que mantiene con su
cónyuge.

Ahora bien, dentro de esta segunda línea jurisprudencial resulta pertinente contrastar
la manera en que, a diferencia de la primera línea analizada, se trata el tema de la
indemnización por daño extracontractual adeudada por uno de los cónyuges, tópico
que gira en torno a un artículo clave, como lo es el artículo 309 del Código Civil, sobre
el que parece construida toda la línea jurisprudencial que comentamos, no sólo para
los casos de responsabilidad aquiliana sino para toda deuda privativa de un cónyuge.
El caso al que se refiere la Casación N° 2433-2003 LIMA (30.03.2005) corresponde a un
embargo trabado sobre los derechos y acciones de un cónyuge para asegurar el pago
de una reparación civil fijada en un proceso penal. El cónyuge no deudor interpuso una
tercería de propiedad que fue declarada fundada en primera instancia, en tanto que la
sentencia de vista había revocado dicha decisión, declarando infundada la demanda. El
recurso de casación del tercerista se fundaba en la aplicación indebida de los artículos
309 y 330 del Código Civil así como en la inaplicación de los artículos 317 y 323 del
mismo Código. La Corte declaró infundado el recurso bajo las siguientes
consideraciones:

Tercero. - Max Arias-Schereiber Pezet, respecto de la norma bajo análisis

[el artículo 309 del Código Civil], escribe: "Se trata aquí de las
obligaciones resultantes de daños causados por un cónyuge, que por su
carácter personalísimo, sólo pueden pesar individualmente sobre el
autor del hecho dañoso. En este caso, el acreedor verá cobrada su
acreencia con los bienes propios del cónyuge infractor; pero si éstos
fueren insuficientes, sólo podrá embargar los bienes sociales por el
cincuenta por ciento de su valor sin que sea posible rematarlos, hasta
que fenezca la sociedad de gananciales. Ello es así, por cuanto durante
la vigencia de este régimen no es posible determinar concretamente la
participación de los cónyuges en el patrimonio social, sin una previa
liquidación; la que se produce por alguna causal de disolución del
régimen patrimonial prevista en la ley".
Cuarto. - En el presente caso, (…) la co-demandada (…) fue condenada
(…) como autora del delito contra el patrimonio -estafa- (…) y al pago de
la suma de dos mil nuevos soles por concepto de reparación civil que
debe abonar en favor de los agraviados, sin perjuicio de restituir la suma
estafada.
Quinto. - De lo expuesto se puede concluir que los hechos expuestos en
el considerando precedente se subsumen en el supuesto fáctico previsto
en la norma contenida en el artículo 309 del Código Civil, por lo que
dicha norma resulta pertinente para dirimir la presente controversia (…).
Sexto. - Respecto de la denuncia por aplicación indebida del artículo 330
del Código Civil cabe señalar lo siguiente: 6.1. La Sala Superior, en el
considerando quinto de la sentencia de vista, señaló que "(..) el artículo
330 del Código Civil establece que la declaración de insolvencia de uno
de los cónyuges determina de pleno derecho la sustitución del régimen
de la sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios (...)".
6.2. Dicha norma ha sufrido diversas modificaciones, siendo la última la
efectuada en la Primera Disposición Modificatoria de la Ley número
27809, publicada el ocho de agosto del dos mil dos, que entró en
vigencia a los sesenta días de su publicación, la misma que establece que
"La declaración de inicio de Procedimiento Concursal Ordinario de uno
de los cónyuges determina de pleno derecho la sustitución del régimen
de
sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios y, para que
produzca efectos frente a terceros, se inscribirá en el registro personal
de oficio o a solicitud de la Comisión de Procedimientos Concursales
competente, del deudor, de su cónyuge o del administrador o liquidador,
Presidente de la Junta de Acreedores o cualquier acreedor interesado.
No obstante, lo anterior, en el supuesto de que al momento de iniciarse
el procedimiento concursal de una persona natural se encontrase
vigente otro procedimiento de la misma naturaleza previamente
difundido conforme a la ley de la materia respecto de la sociedad
conyugal que integra, no se producirá la consecuencia prevista en el
párrafo precedente en tanto se desarrolle el trámite de tal
procedimiento".6.3. Sin embargo, la citada norma, no obstante, sus
diversas modificatorias, ha establecido una causal de sustitución del
régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios
(causal de fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales a que se
refiere el artículo 318 del Código Civil), pero para ello, debe iniciarse el
procedimiento respectivo ante la autoridad concursal correspondiente.
Sétimo.- De lo expuesto precedentemente se llega a la conclusión que la
aplicación o no de la citada norma en nada cambiaría el sentido de la
decisión, en la medida que la Sala, al aplicar la misma, lo que en el fondo
ha pretendido señalar es que, en el presente caso, la sustitución del
régimen patrimonial es factible siempre que medie procedimiento
concursal, lo que no se condice con lo expuesto en la norma bajo análisis
y sus diversas modificatorias.
Octavo.- Respecto de la denuncia relativa a la inaplicación de los
artículos 317 y 323 del Código Civil, el recurrente sostiene que de
acuerdo a lo dispuesto por el artículo 317 del acotado, los bienes sociales
no pueden responder por la deuda adquirida sólo por el marido, y la
medida precautoria no puede subsistir, pues estando vigente la sociedad
de gananciales, los bienes sociales que la integran son autónomos e
indivisibles y no puede asignarse a cada cónyuge determinado
porcentaje de propiedad sobre ellos". En cuanto a la inaplicación del
artículo 323 del mencionado Código sustantivo, expresa que "los bienes
sociales de la sociedad de gananciales son de naturaleza autónoma con
garantía institucional por cuanto sus normas son de orden público sin
 que puedan ser modificadas por la sola voluntad de los cónyuges, lo que
tampoco puede confundirse con las reglas de la copropiedad o del
condominio".
(…)
Décimo.- Sin embargo, la denuncia por la citada causal deviene,
igualmente, en infundada, pues la aplicación de las citadas normas en
nada cambiarían el sentido de la decisión adoptada por la Sala Superior,
si se tiene en cuenta que, conforme ha quedado establecido
anteriormente, el hecho que no se haya producido el fenecimiento del
régimen de sociedad de gananciales no es óbice para trabar embargo
sobre la parte que le correspondería al cónyuge deudor en caso de
liquidación, pues dicha medida cautelar va a asegurar el cumplimiento
de la sentencia expedida en el proceso penal. Debe dejarse establecido
que en tanto no ocurra el fenecimiento del régimen de la sociedad de
gananciales no es factible rematar el inmueble cuya ejecución forzada se
pretende” (el subrayado es nuestro).

Como parte de esta línea jurisprudencial, por el nivel del debate promovido por el
tercerista, merece destacarse la Casación N° 3928 AREQUIPA (02.12.2009). Una vez
más se trataba de un cónyuge deudor que había sido embargado en los derechos que
le pudieran corresponder, en este caso, sobre tres inmuebles que constituían bienes
comunes de la sociedad de gananciales conformada con su cónyuge, quien interpuso
la demanda de tercería que fue declarada infundada por la sentencia de primera
instancia, decisión confirmada por la instancia superior e impugnada mediante el
recurso de casación que dio lugar al pronunciamiento al que nos venimos refiriendo. El
recurso puso en cuestión los diversos argumentos sostenidos por la Corte hasta ese
momento con respecto al embargo sobre “derechos” que puedan corresponder al
cónyuge deudor. El resumen que hace la propia Corte de dichos argumentos es el
siguiente:

(…) se ha declarado procedente el recurso de casación por las causales

de: a) inaplicación de los artículos doscientos noventa y cinco, doscientos
noventa y ocho, trescientos uno, trescientos diecisiete, trescientos
dieciocho, trescientos veinte, trescientos veintidós y trescientos veintitrés
del Código Civil, pues de una interpretación sistemática de los mismos es
posible determinar que los bienes sociales o comunes de la sociedad de
gananciales no son susceptibles de ser embargados "en derechos" para
garantizar obligaciones personales de uno de los cónyuges, porque con
la celebración del matrimonio empieza a regir entre los cónyuges y
frente a terceros una sociedad de gananciales, la misma que se extingue
con su "fenecimiento", en tal sentido, afirma que los bienes de la
sociedad constituyen un patrimonio autónomo que se caracteriza porque
hasta antes de su liquidación no existen "derechos" de sus integrantes,
es decir, no existen alícuotas, los cónyuges no son titulares de derechos y
acciones, pues la propiedad entera pertenece al patrimonio autónomo;
en ese sentido, arguye que el artículo trescientos uno del Código Civil,
señala que en el régimen de sociedad de gananciales puede haber bienes
propios de cada cónyuge y bienes de la sociedad, los que corresponden a
 la sociedad entera y no a cada cónyuge; en igual sentido, los artículos
doscientos noventa y ocho, trescientos veinte, trescientos veintidós y
trescientos veintitrés del Código Civil, señalan que la liquidación de la
sociedad de gananciales se produce únicamente después de su
fenecimiento más no antes, asimismo, el inventario valorizado de los
bienes de la sociedad de gananciales se realiza después de su
fenecimiento y la determinación de los gananciales serán asignados a
cada uno de los cónyuges por mitad, se produce únicamente después de
realizado el inventario valorizado y pagadas las obligaciones sociales y
cargas que existan en ese momento; y, b) contravención de las normas
que garantizan el derecho a un debido proceso, en cuanto a esta causal
sostiene los siguientes agravios: a) Que la resolución de vista no se ha
pronunciado en modo alguno sobre los vicios denunciados en su recurso
de apelación, pues la recurrente afirma que denunció "vicios" en la
motivación de la apelada, por presentar una "motivación aparente" por
cuanto se vulnera el principio lógico de razón suficiente, pues en él no se
explica cómo se ha efectuado la interpretación sistemática que alude y,
sobre todo que normas del Código Civil interpretadas sistemáticamente
le han permitido al juzgador concluir que el embargo cuestionado si ha
procedido conforme a ley; y, b) Que la referida sentencia de vista
impugnada no se encuentra fundada en derecho, pues no precisa en
qué, cuál o en cuáles normas de derecho material se ampara para
concluir que "los derechos virtuales sobre los bienes que constituyen el
patrimonio autónomo de la Sociedad de Gananciales si son
embargables".

La Corte en primer lugar analiza y descarta la causal in procedendo, señalando lo

siguiente:

“Quinto.-, Que llegada la etapa de emitir sentencia el A quo ha

declarado Infundada la demanda de Tercería de Propiedad,
determinando de la valoración de los medios probatorios actuados en el
proceso, que el embargo recaído en autos ha sido realizado sobre los
derechos que le pudieran corresponder al demandado y, que se suponen
cuando se ponga fin al patrimonio autónomo, tal como lo establece el
artículo trescientos dieciocho del Código Civil, por lo haciendo una
interpretación sistemática de las normas del Código Civil se concluye que
el embargo se encuentra arreglado a ley, pronunciamiento que al haber
sido apelado ha sido confirmado por la sentencia de vista, determinando
que no existe norma que impida que los derechos expectaticios
derivados de una sociedad de gananciales no puedan ser embargados,
atendiendo a los supuestos contenidos en el artículo trescientos
cuarenta y ocho del Código Procesal Civil, asimismo considera que no se
puede dejar sin protección a los acreedores que no pueden ser
satisfechos en su derecho legítimo de crédito reconocido judicialmente,
al no contar el deudor con patrimonio individual suficiente para cumplir
con sus obligaciones;
Sexto.- Que, la referida fundamentación expuesta en la sentencia de
vista permite advertir que la citada instancia no ha incurrido en
 trasgresión al principio constitucional de la motivación de las
resoluciones judiciales habida cuenta que ha expuesto una motivación
razonada de los medios probatorios actuados en el proceso,
interpretando el contexto de la institución de la sociedad de gananciales,
concluyendo que no existe prohibición que impida afectar los derechos
expectaticios de uno de los cónyuges sujeto a la condición que se liquide
la sociedad de gananciales, sustentándose para ello en los artículos
trescientos cuarenta y ocho, quinientos treinta y tres del Código Procesal
Civil y artículo trescientos dieciséis del Código Civil, normas que guardan
relación con la controversia sobre Tercería de Propiedad, planteada por
uno de los cónyuges respecto del embargo que recae sobre los derechos
que en futuro podrían corresponder al otro, siendo que además al
respecto resulta pertinente señalar, que tal criterio expuesto por las
instancias de mérito, resultan acordes con lo resuelto en forma reiterada
por este Supremo Tribunal, en el sentido de considerar que atendiendo la
garantía general que tiene el acreedor desde el día del nacimiento de la
obligación y que tienen un derecho que gravita sobre el patrimonio del
deudor, no se debe de vulnerar el derecho crediticio de la entidad
demandada a cobrar su acreencia objeto de la medida cautelar,
debiendo de considerarse que en las Casaciones números novecientos
treinta y ocho guión dos mil dos y, dos mil cincuenta y cuatro guión dos
mil cinco se ha adoptado la posición favorable "a la afectación de los
derechos expectaticios que pudieran corresponder a uno de los
cónyuges, sujetando su realización sólo en caso que se liquide la
sociedad de gananciales por cualquiera de las causales contempladas en
el artículo trescientos dieciocho del Código Civil; en consecuencia, sin
negarla calidad de patrimonio autónomo que detenta dicha sociedad...",
por lo que corresponde desestimar los extremos denunciados en la
causal in procedendo” (el subrayado es nuestro).

Sobre la causal in iudicando, las razones de la Corte para descartar la misma se

encuentran sintetizadas en las siguientes consideraciones:

“Octavo.- (…) corresponde señalar que si bien el régimen de la sociedad

de gananciales es un régimen de comunidad de patrimonios en donde
coexisten bienes como un todo, tanto los bienes propios de cada
cónyuge que son administrados de manera independiente, así como los
bienes sociales que son administrados de manera mancomunada por
ambos cónyuges, ello no impide que el acreedor pueda ejercer su
derecho persecutorio respecto de las deudas personales, a tenor de lo
dispuesto en el inciso primero del artículo mil doscientos diecinueve del
Código Civil y, que son asumidas por uno de los cónyuges durante la
vigencia de la sociedad conyugal, resultando posible entonces que se
trabe embargo sobre los bienes de la sociedad, no obstante la misma no
podrá ejecutarse en tanto no se produzca el fenecimiento y la liquidación
de gananciales, por definirse recién en esta etapa los derechos que le
corresponden a cada cónyuge - y que se expresa como un derecho
expectaticio - a tenor de lo dispuesto en los artículos trescientos
dieciocho y trescientos veintidós del Código Civil, razones por las cuales
 la aplicación de las normas que se denuncian en este extremo, no
constituyen una variación sustancial del contenido de lo resuelto, al no
constituir el supuesto de las mismas contrario a la interpretación
desarrollada por las instancias de mérito, respecto de los derechos en
conflicto y el contexto de la normatividad sustantiva civil, deviniendo en
consecuencia en infundado el recurso de casación” (el subrayado es
nuestro).

La última Casación reseñada contiene una contundente reafirmación de la procedencia

del embargo de los derechos que pudieran corresponder al cónyuge deudor en la
liquidación que deba efectuarse al fenecimiento del régimen. El argumento final es
consecuencial como finalista, “no se pude dejar sin protección a los acreedores” o “no
se debe vulnerar el derecho crediticio” son expresiones de una misma idea: el sistema
jurídico no puede permitir que existiendo bienes (los comunes), los acreedores de sólo
uno de los cónyuges (porque la deuda es privativa) se queden sin cautela alguna para
hacer valer sus derechos, so pretexto de la autonomía del patrimonio común del que
forman parte dichos bienes.

La fuerza de este argumento se ha extendido a otros ámbitos de nuestra práctica

judicial, no sólo se hace valer cuando el deudor incumple y es necesario iniciar
acciones legales para asegurar la eficacia de la obligación impaga, sino que bajo la
misma idea de protección al acreedor de uno sólo de los cónyuges y por una deuda
privativa, se ha desarrollado una, igualmente, copiosa jurisprudencia sobre la
posibilidad que tiene el acreedor de hacer valer los mecanismos preventivos de
protección de su crédito, como es el caso de la acción de ineficacia por fraude. Se trata
de casos en los que los cónyuges disponen onerosa o gratuitamente de un bien común
en favor de un tercero y el acreedor de uno sólo de ellos, que no tiene de respaldo al
patrimonio común porque la deuda califica como una privativa, sigue un proceso de
declaración de ineficacia del acto sólo respecto de los derechos y acciones que le
corresponderían a su deudor. Un caso paradigmático de esta tendencia lo constituye
el analizado en la Casación N° 1913-2015 HUANUCO (30.01.2017) en el que se
desestimó el recurso de casación de los demandados (los cónyuges transferentes y el
adquirente), expresándose entre otras razones las siguientes:

“Sexto.- (…) se acredita la acreencia a favor del demandante y que ésta

sería solo obligación del demandado Pelayo Jorge Hoyos y Trujillo, quien
pese a tener conocimiento de la deuda exigida, transfiere en forma
conjunta con su cónyuge María Susana Pinchi Chota el inmueble materia
de sub litis, a favor de su hijo Jorge Camilo Hoyos Pinchi; lo que
demuestra que la venta realizada por el citado obligado tiene como
único fin sustraerse de la obligación contraída con el demandante; que
además, se acredita que el deudor no ha desvirtuado la inexistencia del
perjuicio ocasionado al demandante con la transferencia del bien, ni ha
acreditado la existencia de otros bienes que puedan garantizar el
cumplimiento del pago requerido en el proceso de indemnización por
daños y perjuicios iniciado en su contra. (…)
(…)
 Noveno.- Que, si bien es cierto, a la fecha de celebrarse el acto jurídico
materia de ineficacia, no existía anotación alguna en los Registros
Públicos que publicite la acreencia a favor del demandante ordenado en
el proceso sobre indemnización por daños y perjuicios; también es cierto
que, los demandados María Susana Pinchi Chota, en su calidad de
vendedora y Jorge Camilo Hoyos Pinchi, en su calidad de comprador del
bien, conocían del citado proceso judicial, esto es, porque la primera
tiene la calidad de cónyuge y el segundo hijo del obligado Pelayo Jorge
Hoyos y Trujillo; por lo tanto, se concluye que el demandado Jorge
Camilo Hoyos Pinchi, no se encuentra protegido por el principio de la
buena fe registral, ya que resulta evidente que la transferencia del bien
tiene como propósito impedir el cumplimiento de la obligación contraía
por el demandado Pelayo Jorge Hoyos y Trujillo en el citado proceso
judicial. A, mayor abundamiento, en la escritura pública de compra
venta de fecha siete de junio de dos mil once, se deja expresa constancia
que las partes no han exhibido medio de pago alguno, por haber sido
cancelado con anterioridad de celebrado el contrato, lo que hace
presumir que tal acto jurídico sería simulado, más aun si en autos no
obra documento alguno que acredite la capacidad económica del
comprador o medio de pago que demuestre el pago total, por la compra
del bien que fue supuestamente vendido por la suma de veinticinco mil
soles”. (los subrayados son nuestros).

Nótese la preocupación de la Corte por el posible fraude a un acreedor respecto del

cual se tiene la certeza que sólo lo es de uno de los cónyuges respecto al cual la deuda
tiene la calidad de propia o privativa. Son también particularmente relevantes la
intensidad de la carga de la prueba que la Corte pone en cabeza de los demandados y
la fuerza conjetural que le atribuye a la relación de parentesco y a la falta del uso de
alguno de los medios de pago establecidos por la ley 7.

3.3 Sentencias que estiman parcialmente la tercería del cónyuge no deudor que no tenía
inscrito su derecho y su relación con el Sétimo Pleno Casatorio Civil.

Se trata de una línea que puede considerarse como una derivación de la anterior, pero
también, en cierta forma, una incoherencia con las razones últimas de la Corte.

Está referida a los casos en que el deudor tiene bajo su titularidad bienes que figuran
inscritos a su nombre en la condición de soltero y, como consecuencia del
incumplimiento de sus obligaciones con el acreedor, han sido embargados en forma de
inscripción. La tercería revela que el deudor no era soltero sino casado y sujeto al
régimen de sociedad de gananciales (que es precisamente el que no necesita
inscribirse y que la ley configura como el régimen legal supletorio) dentro del cual la
deuda contraída califica como privativa o propia.

7
Semejantes sustentos y decisiones pueden encontrarse en las Casaciones N° 99-2002 LIMA
(30.10,2003), N° 938-2002 LIMA (03.02.2003) y N° 2773-2005 AREQUIPA (03.10.2006).
El carácter derivativo de esta línea puede expresarse en el hecho que la Corte no
levanta el embargo sobre el bien sino que, amparando sólo en parte la demanda,
ordena levantar el mismo respecto de los derechos que corresponderán al tercerista y
mantiene la afectación respecto de los llamados derechos expectaticios del cónyuge
deudor.

La falta de coherencia radica en que, en esta oportunidad, la preocupación de la Corte

por la protección del acreedor frente a la posible vulneración de su derecho que la ha
llevado, incluso, a encontrar dentro de un patrimonio que ella misma califica como
autónomo, un “derecho expectaticio” que puede ser embargado y, también, defendido
de actos fraudulentos que pudiera realizar el deudor, cede ante las razones de un
estado civil no actualizado y de una propiedad inscrita pero no publicitada como
común o social.

En la Casación N° 829-2001 ICA (02.12.2002) se hace referencia a la tercería propuesta

por la cónyuge de un deudor que figuraba como propietario exclusivo y en la condición
de soltero respecto de un inmueble que le había sido adjudicado de manera gratuita
por la Dirección General de Reforma Agraria del Ministerio de Agricultura, cuyo
acreedor había logrado la traba de un embargo en forma de inscripción. La tercerista
perseguía la desafectación del 50% del inmueble por pertenecer a la sociedad conyugal
conformada por ella y el deudor. Las sentencias de primera y segunda instancia habían
desestimado la demanda por considerar que el inmueble, en todo caso, tenía la
condición de bien propio. Sin embargo, la Corte Suprema declaró fundado el recurso
de casación, declaró la nulidad de la sentencia de vista y, pronunciándose sobre el
fondo, declaró fundada la demanda, ordenando el levantamiento del embargo “en
relación al cincuenta por ciento de los derechos que le asisten a la cónyuge actora
sobre el inmueble embargado, manteniéndose en lo que respecta al cincuenta por
ciento de los derechos que corresponden al cónyuge deudor”. Los fundamentos más
importantes para dicha decisión son los siguientes:

Cuarto: (…) que el inciso tercero del artículo trescientos dos del Código
Civil preceptúa que son bienes propios de cada cónyuge "los que
adquiera durante la vigencia del régimen a título gratuito", empero,
tanto la doctrina como la jurisprudencia establecen que quedan
comprendidos dentro de éste grupo los bienes obtenidos por causa de
herencia, legado y donación. Quinto: Que, la adjudicación gratuita de
tierras en favor del cónyuge de la demandante se efectuó en virtud de
haber sido calificado como beneficiario de Reforma Agraria al amparo
del Decreto Ley diecisiete mil setecientos dieciséis, razón por la que tal
adjudicación no se encuentra comprendida dentro del marco señalado
en el considerando precedente, pues el inmueble sublitis tiene la
condición de bien social que le otorga el artículo trescientos diez del
Código Civil, siendo irrelevante que la calificación de adjudicatario del
codemandado Tipacti Trigoso se produjera antes de que contrajera
matrimonio, pues el derecho que le asiste a la actora sobre la propiedad
opera con la adjudicación a título gratuito a favor de aquél, lo que se
hizo en vigencia del matrimonio civil de ambos. (…) Sétimo: (…) con
arreglo a lo previsto en el artículo mil doscientos diecinueve inciso
 primero del Código precitado, el acreedor está autorizado a emplear las
medidas legales a fin de que el deudor le procure aquello a que está
obligado, habiendo la Empresa Lan Perú Sociedad Anónima Cerrada
promovido el Proceso Ejecutivo (…) de Obligación de Dar Suma de Dinero
en contra del cónyuge de la actora, por obligación económica contraída
únicamente por éste, cuya demanda se ha declarado fundada, (…) y para
asegurar el cumplimiento de la obligación, se ha trabado embargo en
forma de inscripción sobre el bien inmueble materia de autos (…), la que
fue inscrita por ante los Registros Públicos el primero de marzo de mil
novecientos noventinueve donde el codemandado Tipacti declaró su
estado civil como soltero, cuando, como se tiene visto, a dicha data,
estaba ya casado con la actora. (…) Noveno: Que, el principio de
oponibilidad inscrito en el artículo dos mil veintidós de la codificación
sustantiva es exclusivo de los derechos reales; rigiéndose por el derecho
común los conflictos entre derechos de diferente naturaleza, en que
colisionan un derecho real, el de la cónyuge actora y uno de crédito, el
de Lan Perú Sociedad Anónima Cerrada, prevaleciendo el primero.
Décimo: Que, los derechos que el deudor casado tenga en los bienes
sociales con su cónyuge, también forman parte de su patrimonio, y no
hay norma legal que impida que sean embargados en garantía de una
obligación; que, al constituir dicha sociedad un patrimonio autónomo,
no puede entenderse que esté fuera del comercio de los hombres, o que
se haya formado una persona jurídica distinta y que los acreedores de
los cónyuges por obligaciones personales no puedan solicitar medidas
para cautelar sus acreencias sobre los derechos que su deudor tendrá al
liquidarse la sociedad de gananciales, por lo que corresponde, levantar
el embargo, sólo sobre los derechos y acciones que le corresponden a la
cónyuge actora y mantener dicha medida sobre los que corresponden al
cónyuge deudor, con la salvedad de que su ejecución se encuentra
supeditada al fenecimiento de la sociedad de gananciales” (los
subrayados son nuestros)

La Casación N° 590-2004 LIMA (30.11.2005) está referida al recurso de casación

interpuesto por el acreedor contra la sentencia de vista que revocando la apelada
había dispuesto el levantamiento del embargo sobre el inmueble de la sociedad de
gananciales sólo hasta por el porcentaje que le correspondería al cónyuge no deudor
(el tercerista) en caso de liquidación de los gananciales. El recurso de casación estuvo
sustentado tanto en la inaplicación de los artículos 2012, 2013, 2014, 2016 y 2022 del
Código Civil como en el hecho de no haberse exigido al tercerista una garantía
suficiente como lo prevé el artículo 535 del Código Procesal Civil. La Corte declaró
infundado el recurso de casación, invocando, entre otros fundamentos, los siguientes:

Tercero: (…) el demandante al presentar su demanda de tercería,

adjunta como anexo una Copia Certificada de su Partida de Matrimonio
celebrada el dieciséis de octubre de mil novecientos sesentisiete ante la
Municipalidad Distrital de Kichki - Huancapallac. Departamento de
Huánuco, el mismo que constituye un documento público de fecha cierta,
expedido por el gobierno local correspondiente, presumiéndose su
veracidad salvo prueba en contrario, en consecuencia, el demandante ha
 cumplido con la formalidad exigida por el citado artículo, en
consecuencia no le es exigible el otorgamiento de garantía suficiente,
toda vez que ésta opera en forma subsidiaria ante la ausencia de
documento alguno que sostiene su pretensión; (…)
Undécimo: (…) si bien el sistema registral peruano ampara los principios
citados, con las particularidades que a cada Registro corresponde, el
Registro de Propiedad Inmueble, que es lo que nos interesa, no es
constitutivo ni convalidante de ese derecho sino meramente declarativo,
(…) por lo tanto, no necesariamente quien figure en el registro es el
propietario del bien, ya que nuestro sistema de transferencia es
meramente consensual, es decir, basta con el consentimiento de las
partes (…);
Décimo Segundo: Que, el hecho que la Sala haya resuelto por ordenar el
levantamiento de la medida cautelar de embargo en forma de
inscripción trabada sobre el inmueble de la sociedad de gananciales,
hasta el porcentaje que le correspondería al cónyuge en caso de
liquidación de gananciales, obedece a que los bienes sociales de la
sociedad de gananciales, son de naturaleza autónoma con garantía
institucional, por cuanto sus normas son de orden público, (…)
Décimo Tercero: Que, por otra parte se deben ponderar, por un lado las
normas de orden público a las cuales está circunscrita la sociedad de
gananciales y que no pueden ser modificados por los cónyuges, las que
tampoco pueden confundirse con las reglas de la copropiedad o
condominio, ya que no hay derechos o acciones de los cónyuges, hasta
que se produzca la liquidación de la sociedad, conforme lo dispone el
artículo trescientos veintitrés del Código Civil, a lo que se adiciona que,
todo bien después de celebrado el matrimonio se considera de la
sociedad de gananciales, el cual sólo responde por las obligaciones
contraídas por ésta y no por las asumidas de manera personal por cada
cónyuge; y por el otro, el cumplimiento de las obligaciones y el derecho
que tiene el acreedor de poder hacer fáctica su acreencia frente al
deudor pero sin vulnerar derechos de terceros o aquellos a quienes las
leyes en atención al orden público les da un tratamiento especial, tal
como ocurren con la sociedad de gananciales;
Décimo Cuarto: Que, siendo ello, no se puede desproteger el derecho
que tiene el cónyuge demandante sobre el bien materia de embargo, ya
que el hecho que no figure en los Registros Públicos no significa que no
sea propietario, toda vez que el Registro no es constitutivo del derecho
de propiedad, y que le corresponde por el hecho de haber sido adquirida
dentro de la sociedad de gananciales, sin embargo el inmueble debe
quedar afectado respecto del cincuenta por ciento de los derechos y
acciones que corresponden a Miguelina Cajas Falcón al haber asumido
una deuda personal con la recurrente, la misma que debe cumplir y
honrar con la parte que le corresponde de sus gananciales”. (los
subrayados son nuestros)

En la Casación N° 360-2007 LIMA (02.12.2008) se da cuenta del caso de un deudor que

en el registro aparecía como propietario exclusivo y en la condición de soltero respecto
de un bien inmueble que había adquirido mediante minuta inserta en la escritura
pública de compraventa que tiene fecha anterior al matrimonio con la tercerista,
aunque la escritura sí tiene fecha posterior al matrimonio. La tercerista manifiesta
haberse enterado, con ocasión de la ampliación del embargo trabado que el inmueble
en el que domicilia sólo con su hija después de que su cónyuge dejara el hogar, que el
bien aparecía inscrito sólo a nombre de su cónyuge, razón por la cual solicitó la
rectificación del asiento para que conste que se trata de un bien común. El acreedor
había venido sosteniendo tanto el hecho que la adquisición era anterior al matrimonio
como la aplicación de los principios registrales de legitimación, fe pública y prioridad.
La demanda había sido desestimada en primera y segunda instancia invocando los
principios registrales mencionados, sin embargo, la Corte declara fundado el recurso,
en consecuencia casa la sentencia de vista y actuando en sede de instancia revoca la
sentencia apelada y reformándola declara fundada en parte la demanda “sólo en lo
que respecta a los derechos y acciones que posee” la tercerista. Las razones más
importantes de dicha decisión son las siguientes:

“Quinto: (…) Debe entenderse, sin embargo, que dicha prioridad rige
sólo cuando se trata de confrontar dos derechos que se encuentran
inscritos en los registros y, no para confrontar un derecho inscrito con
otro no inscrito; así se establece en la Exposición de Motivos del Código
Civil (…).
Sexto: En el caso de autos, las sentencias de mérito al desestimar la
demanda bajo las consideraciones alegadas precedentemente, no han
observado que si bien la Escritura Pública de fecha once de mayo de mil
novecientos ochenta y siete relativa a la compraventa y préstamo
hipotecario, celebrada por don Juan Pierinelli Marcucci y otros a favor de
don Oswaldo Zevallos Tazza con intervención del Banco Central
Hipotecario del Perú, como en el inserto de la minuta, el comprador
demandado Oswaldo Zevallos Tazza señala como su estado civil, el de
soltero y, se verifica como fecha de minuta el veinticinco de julio de mil
novecientos ochenta y seis; y según el acta de matrimonio civil de fecha
tres de octubre de mil novecientos ochenta y seis doña Norma Maccera
Molina contrajo matrimonio con Oswaldo Zevallos Tazza ante la
Municipalidad de San Isidro, de lo que se colige que a la fecha de
celebración de la Escritura Pública de fecha once de mayo de mil
novecientos ochenta y siete, que es un documento de fecha cierta, la
recurrente y Oswaldo Zevallos Tazza ya se encontraban casados, por
tanto el bien no tenía la calidad de bien propio sino social; toda vez que
conforme a la Jurisprudencia Registral citada por Alex F. Plácido V."... .
un documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia jurídica
como tal, desde su presentación ante funcionario público para que
certifique la fecha o legalice las firmas (…)”.
Sétimo la aplicación de los artículos dos mil catorce y dos mil dieciséis
del Código Civil, al momento de confrontar un derecho real no inscrito
contra un derecho personal o de crédito inscrito, resulta impertinente
para motivar una supuesta prevalencia de éste último derecho para el
caso específicamente planteado, toda vez que al encontrarse
confrontados en el presente proceso dos derechos de diferente
 naturaleza, esto es, de un derecho de crédito (las medidas cautelares
buscan asegurar el cobro de una suma de dinero) contra un derecho real
(que es el de propiedad, no inscrito en los registros públicos), se deben
aplicar las reglas del derecho común previsto en el segundo párrafo del
articulo dos mil veintidós del Código Civil, que prescribe una excepción al
principio de prioridad previsto por el artículo dos mil dieciséis del
referido Código, pues señala, que al oponer derechos de diferente
naturaleza se deben aplicar las disposiciones del derecho común. Debe
precisarse que la inscripción de un derecho personal en los registros
públicos no convierte a éste en real, sino que conserva su carácter, de tal
modo que ante la concurrencia de un derecho real (como es el de
propiedad) con otro de distinta naturaleza, prevalece el primero con
prescindencia del tiempo de la inscripción, ello por aplicación del
derecho común que por mandato del referido artículo se impone al
derecho registral. Este criterio concuerda con la Exposición de Motivos
del Código Civil (…)
Octavo: No obstante lo señalado precedentemente, este Supremo
Tribunal considera que a fin de no vulnerar el derecho crediticio de la
entidad demandada a cobrar su acreencia objeto de la medida cautelar,
atendiendo a las consideraciones expuestas, en las Casaciones números
novecientos treinta y ocho guión dos mil dos y dos mil cincuenta y cuatro
guión dos mil cinco se ha adoptado la posición favorable a la afectación
de los derechos expectaticios que pudieran corresponder a uno de los
cónyuges, sujetando su realización sólo en caso que se liquide la
sociedad de gananciales por cualquiera de las causales contempladas en
el artículo trescientos dieciocho del Código Civil; en consecuencia, sin
negar la calidad de patrimonio autónomo que detenta dicha sociedad,
estima que si es factible que el acreedor agraviado con la disminución
del patrimonio (futuro) de su deudor pueda solicitar la ineficacia del acto
gratuito que celebró, conjuntamente con su esposa, respecto del bien
perteneciente a la sociedad conyugal; por lo que corresponde amparar la
presente demanda de tercería de propiedad sólo en lo que respecta al
cincuenta por ciento de los derechos y acciones que posee Norma
Macceda Molina sobre el inmueble materia de Litis”.

La Casación N° 2683-2015 LA LIBERTAD (02.10.2017) está referida, igualmente, a un

deudor que figuraba en el Registro de Predios como propietario exclusivo y de estado
civil soltero, que había sido embargado por su acreedor en un proceso de cobro de una
letra de cambio suscrita sólo por el cónyuge deudor. La demanda de la tercerista había
sido amparada en primera instancia en su integridad, la instancia superior la revocó en
la parte que ordenaba el levantamiento de la medida trabada sobre la totalidad del
inmueble, precisándose que la afectación sólo corresponderá a los derechos que
asisten al cónyuge deudor. El recurso de casación interpuesto por la tercerista
invocaba la necesidad de no confundir el régimen de la sociedad de gananciales con la
copropiedad, pero fue declarado infundado, precisándose que “dicha medida [la de
embargo sobre los derechos del deudor] se deberá ejecutar únicamente cuando se
produzca el fenecimiento y la liquidación de la sociedad de gananciales”. Las razones
relevantes de la Corte, sobre el particular, son las siguientes:
 “DÉCIMO TERCERO. - (…) la demandante denuncia la aplicación indebida
del artículo 969 del Código Civil, que define la figura de la copropiedad
cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos o más personas. 13.1.
Conforme a lo reseñado por la Sala Civil (…), el bien afectado es un bien
social donde no existe un régimen de copropiedad, sino que éstos
constituyen parte de un patrimonio autónomo que es de la sociedad de
gananciales. 13.2. Ahora, si bien el régimen de la sociedad de
gananciales es un régimen de comunidad de patrimonios en donde
coexisten bienes propios de cada cónyuge que son administrados de
manera independiente y los bienes sociales que son administrados de
manera mancomunada por ambos cónyuges, ello no impide que el
acreedor pueda ejercer su derecho de cobro respecto de las deudas
personales, a tenor de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 1219
del Código Civil y que son asumidas por uno de los cónyuges durante la
vigencia de la sociedad conyugal, por ello, resulta posible entonces que
se trabe embargo sobre los bienes de la sociedad, no obstante, la misma
no podrá ejecutarse en tanto no se produzca el fenecimiento y la
liquidación de gananciales, por definirse recién en esta etapa, los
derechos que le corresponden a cada cónyuge en concordancia con los
artículos 318 y 322 del Código Civil. Por ende, no existe aplicación
indebida del artículo 969 del Código Civil, en tanto que no se ha
establecido la existencia de copropiedad sobre el bien, por el contrario,
expresamente se ha reconocido la condición de bien social y no personal,
por lo que deben desestimarse los argumentos expuestos por la
casante”.

En la Casación N° 3243-2015 UCAYALI (02.10.17) se declara la nulidad de la sentencia

de vista por no haberse analizado y valorado la prueba determinante del derecho del
tercerista que es la partida de matrimonio, porque es ella – no un título de adquisición
de dominio – la que prueba la existencia del régimen y, por consiguiente, la condición
común del bien sobre el que se pudiera haber trabado un embargo con afectación a los
derechos de aquél. Al respecto se señala lo siguiente:

“Tercero.- La Sala de Vista declaró infundada la demanda de su

propósito argumentando que en la Tercería de Propiedad se debe
acreditar que el Derecho de Dominio ha sido inscrito con anterioridad a
la afectación y que en el caso de autos la demandante no ha acreditado
ser copropietaria del inmueble sub materia, agregando que la Partida de
Matrimonio no es útil para acreditar que el bien afectado por medida
cautelar pertenezca a la sociedad de gananciales ya que no se encuentra
inscrito como tal en los Registros Públicos, apareciendo solo Edgar
Hernández Calderón como propietario del sesenta por ciento (60%) de
acciones y derechos del mismo y declarándose en el acto de celebración
como soltero.
Cuarto. - Sin embargo, es claro para esta Sala Suprema que la instancia
de mérito omitió analizar y establecer la existencia o no de una Sociedad
de Gananciales al momento que el ahora occiso Edgar Hernández
 Calderón adquirió el bien sub materia. (…) deviene necesaria la
exposición de una argumentación al respecto, para determinar con las
garantías del desarrollo de un proceso regular que agote lo que fue
defensa medular de la parte accionante, circunscrita a la existencia o no
de la figura jurídica de la sociedad de gananciales que se ha invocado, a
partir de una debida y acabada valoración de la Partida de Matrimonio
acompañada al proceso y la ponderación de ese documento frente a la
inscripción registral de la medida cautelar de embargo en forma de
inscripción que afecta al bien materia de la Tercería de Propiedad.
Quinto.- En ese mismo sentido, la instancia de mérito debe evaluar la
naturaleza de la Partida de Matrimonio celebrada ante funcionario
público -con fecha cierta - frente a la medida cautelar respecto de un
inmueble cuyo titular figura como soltero realizada con fecha posterior
al matrimonio, análisis que al no haber ocurrido acarrea la nulidad de la
Sentencia cuestionada, al no desprenderse de sus consideraciones la
valoración integral de los medios probatorios aportados, para luego de
ello explicitar una eventual certeza respecto de los puntos controvertidos
y fundamentar la decisión jurisdiccional, siempre relacionada con el
hecho de que si la sola anotación de la condición de soltero de un
adquirente que en realidad es casado, no permite considerar al bien
adquirido como uno de condición social”.

La Casación N° 648-2016 HUAURA (30.01.2018) corresponde a un tercería que

perseguía el levantamiento del embargo en lo que se refiere al 50% de derechos y
acciones de la tercerista que fue, finalmente, desestimada toda vez la demandante no
logró acreditar el supuesto de accesión inversa contemplado en el artículo 310 del
Código Civil. Sobre el particular se señala lo siguiente:

“Tercero: No existe discusión que (…) se trata de un bien propio de

Bernabé Juan Montero Caldas. Este fue adquirido por vía de anticipo de
legítima (…). En tal sentido, la calidad de propio del bien proviene de lo
dispuesto en el artículo 302.3 del código civil.
(…)
Sétimo: (…) con ninguno de los medios probatorios señalados en el
considerando quinto de la presente sentencia, se puede acreditar: 1) la
existencia de edificaciones realizadas con posterioridad a la adquisición
del bien a favor del demandado Bernabé Juan Montero Caldas, y 2) que
esas posibles edificaciones se hayan realizado con el caudal de la
sociedad conyugal. Por tanto, la demandante no ha acreditado lo que es
el sustento mismo de su pedido: que el bien sea de su propiedad y, por
ello, no puede ampararse la tercería que solicita”.

3.4 Sentencias que definen lo que debe ser materia de debate en un proceso de tercería
de propiedad por embargo de bienes comunes.

En este tema se advierte una evolución que resulta reveladora del cambio de criterio
en los precedentes desde la afirmación de la no embargabilidad de los pretendidos
derechos del cónyuge deudor de deuda privativa hasta la aceptación de dicha
embargabilidad.

Cuando primaba la primera línea, la Corte declaraba en la Casación N° 1953-97 PIURA

(18.11.1998) que la materia del debate al interior del proceso de tercería de propiedad
no incluía la discusión sobre “si los bienes propios de uno de los cónyuges o los bienes
de la sociedad conyugal responderán por la deuda contraída por el cónyuge de la
tercerista”, destacándose más adelante que en el caso de autos era “un hecho
probado que el bien sublitis pertenece a la sociedad conyugal”, siendo esa la razón por
la que se había finalmente declarado fundada la demanda de tercería.

El discurso varía cuando se acepta que se puedan embargar los derechos del cónyuge
deudor. La Casación N° 2114-99 CAJAMARCA si bien resuelve la nulidad de la sentencia
de vista y ordena a la instancia superior emitir una nueva sentencia en razón de
haberse pretendido justificar el rechazo de la demandada de la cónyuge no deudora en
que el inmueble embargado no estaba afecto a un patrimonio familiar y, por
consiguiente, podía ser embargado. La Corte, además de rechazar la impertinencia del
argumento (la no existencia de un patrimonio familiar), en sus considerandos, anticipa
lo que se debe tener en cuenta sobre la materia controvertida en esta clase tercerías,
al señalar:

“(…) en este proceso se debía determinar si es posible embargar un bien

de la sociedad conyugal, por una deuda contraída sólo por el esposo o si
se ha tratado de deudas contraídas en beneficio de la sociedad conyugal
y todo ello analizando la prueba presentada en este proceso y en los
procesos anteriores a que se hace referencia y que se encuentran
acompañadas al expediente”.

Inicialmente pareciera que el debate sobre si la deuda es común o no, es algo que
debiera haberse dado en el proceso en el que se trabó el embargo, es más si lo que
usualmente hace la Corte es mantener el embargo sobre los derechos que
corresponderían al cónyuge deudor porque, al margen de ser privativa la deuda,
considera que no existe prohibición para tal embargo a fin de evitar perjudicar al
acreedor, saldría sobrando la discusión sobre si la deuda es común. Sin embargo, no
debemos olvidar que un grueso número de tercerías parten del hecho que la deuda
fue considerada simplemente exclusiva porque el deudor la contrajo cuando en su
documento de identidad figuraba como soltero y el embargo se trabó sobre un bien
que figuraba exclusivamente a su nombre, por consiguiente, el tercerista se enfrenta a
un embargo del íntegro del bien y recién en esta oportunidad es que, eventualmente,
pudiera el acreedor demostrar que la deuda es común para que se mantenga incólume
el embargo trabado. En suma, en un espacio típicamente reducido de debate (el de la
oponibilidad del derecho de propiedad del tercerista contra el embargo inscrito), los
jueces encuentran un espacio adicional para debatir algo que no se pudo debatir en el
proceso del que deriva el embargo porque el cónyuge no deudor no formaba parte del
debate.

Una de las consecuencias prácticas que ha tenido la ampliación de lo que es materia

del debate en la tercería y que produce un resultado que puede ser considerado
paradójico es el caso del acreedor que habiendo considerado como demandado sólo a
 quien contrajo la deuda con él y habiéndose limitado a obtener un embargo de los
derechos que le pudieren corresponder al deudor, cuando se demanda la tercería por
el cónyuge no deudor y en el curso del proceso se prueba que, en realidad, la deuda es
común, se encuentra con la decisión final de ordenar el levantamiento de la medida de
embargo (se defiende la excepcionalidad del embargo de derechos como beneficio que
la jurisprudencia concede al acreedor de deuda privativa). El acreedor pierde el
embargo obtenido, pero cabe preguntarse si ¿realmente el tercerista ganó?, porque lo
que sigue es una acción del acreedor que comprenda a los dos cónyuges y afecte al
íntegro del bien. De este caso nos da cuenta la Casación N° 665-2002 TACNA
(30.07.2003) en la que se señala lo siguiente:

"(...) el punto central de controversia es si procede o no la desafectación

de la medida cautelar inscrita (…) sobre los derechos y acciones del
cónyuge demandado, en atención que el inmueble es un bien que está
comprendido dentro de la masa de la sociedad conyugal (...) Que, en
este caso específico debemos analizar el origen de la deuda y la medida
cautelar; de la revisión de los expedientes acompañados subyace que
estas se originan por el cobro judicial de dos letras de cambio giradas a
la vista por el cierre de cuenta corriente. Siendo así debemos tener en
cuenta que si bien la obligación del cónyuge demandado con su co
demandado el Banco se contrajo bajo la vigencia del Decreto Legislativo
770, Ley General de Instituciones Bancarias, Financiera y de Seguros, y
no bajo la Ley 26702 Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, se debe
dejar establecido que ambos cuerpos normativos en sus artículos 299 y
227 respectivamente, establecen la presunción del consentimiento del
cónyuge del titular de la cuenta en la apertura y operación de cuentas
corrientes, lo que no se ha tenido en cuenta por el A-quo ni por el
Colegiado y constituye punto circunstancial para dilucidar el proceso, en
consecuencia está perfectamente acreditado que la deuda fue para el
beneficio de la sociedad conyugal (...) CASARON la sentencia de vista (…)
Actuando en sede de instancia CONFIRMARON la sentencia apelada (…)
que declara fundada la demanda (…) y en consecuencia ordena dejar sin
efecto el embargo (…), trabado sobre el cincuenta por ciento de las
acciones y derechos que le corresponden al obligado en el inmueble (…)”

3.5 Sentencias que resuelven la preferencia del acreedor de deuda común sobre el
acreedor de uno sólo de los cónyuges, aun en los casos en que este gozare de un
privilegio y hubiere embargado los “derechos” del deudor.

Una de las cosas que nos podemos preguntar es qué pasa después de trabado un
embargo sobre “derechos expectaticios” del cónyuge deudor. Está claro que según la
promesa de los jueces “afecta pero no se ejecuta” hasta que se produzca, para
algunos, el fenecimiento de la sociedad de gananciales y, para otros, hasta que no
ocurra la liquidación. Pero la vida continúa después de ese “trabado embargo”, el
patrimonio común del que forma parte ese bien afectado debe seguir respaldando las
obligaciones de los cónyuges calificadas como comunes y, también, aquéllas calificadas
como privativas pero que pueden dar lugar a una afectación subsidiaria del patrimonio
común. Si el bien embargado por “derechos expectaticios” se encuentra o es afectado
por otro gravamen en seguridad del crédito de un acreedor de una deuda común
¿podrá ejecutarse este otro gravamen con prescindencia del embargo sobre
“derechos”?, ¿sobre el producto del remate resultante de este otro gravamen podrá
invocar el primer embargante alguna preferencia de pago, fundada, por ejemplo, en un
privilegio crediticio?, ¿si no tiene preferencia el primer embargante, podrá pedir
alguna medida cautelar sobre el remanente ulterior al pago acreedor común?, ¿podrá,
el adjudicatario del bien en el remate, solicitar que se cancele la anotación del
embargo, de forma tal que lleguemos a la conclusión que este embargo fue sólo una
vana ilusión y consuelo para el acreedor de una deuda que no estaba llamada a ser de
cargo del patrimonio común?

Son muchas las preguntas, no todas ellas tienen respuestas en la práctica o, quizás
somos nosotros quienes no hemos encontrado en la casuística dichas respuestas. Sin
embargo, algunas casaciones, sobre tercerías preferentes de pago, nos muestran cual
podría ser la línea de pensamiento de la Corte Suprema sobre “la suerte de este
embargo de derechos expectaticios”.

Así tenemos que en la Casación N° 4039-2007 PIURA (30.05.2008) se da cuenta de un

acreedor de uno de los cónyuges que había seguido contra él un proceso laboral para
el pago de sus remuneraciones y beneficios sociales, habiendo obtenido un embargo
de “derechos” sobre un inmueble común del demandado y su cónyuge. Sobre dicho
inmueble preexistía una hipoteca constituida por ambos cónyuges la misma que había
pasado a ser ejecutada. El acreedor laboral demandó la tercería preferente de pago
para pedir ser pagado con el producto del remate, con preferencia al acreedor
hipotecario, señalando que su crédito laboral goza, por mandato del artículo 24 de la
Constitución, de un privilegio para ser primeramente cobrado. En primera instancia se
declaró infundada la demanda de tercería, la sentencia de vista revocó la sentencia
apelada y reformándola declaró fundada la demanda; y, finalmente, la Corte Suprema
declaró fundado el recurso de Casación, por considerar que existía una “fractura
lógica” en el razonamiento de la sentencia de vista y, en consecuencia, declaró nula
dicha sentencia y ordenó a la instancia superior que emita una “nueva resolución con
arreglo a ley”. Por cierto, los razonamientos de la Corte dejan entrever – como ocurre
en muchos supuestos de amparo de una causal de casación por vicios in procedendo -
qué entiende la Corte por una nueva sentencia de vista “arreglada a ley”. La parte
medular de dicha sentencia está contenida en el siguiente considerando:

Duodécimo.- Que, bajo ese contexto se puede constatar la fractura

lógica en la sentencia de vista, por cuanto el Tribunal Ad quem, sólo
circunscribe sus fundamentos basados en el principio de prioridad de
pago regulado por el artículo 24 de la Constitución Política del Estado, el
que si bien es cierto, constituye un dispositivo de jerarquía superior a
cualquier otra norma legal vigente en nuestro país, pues un derecho de
carácter laboral siempre va a tener preeminencia frente a cualquier otra
obligación del empleador; empero, no se ha considerado que la presente
demanda de tercería preferente de pago también se ha interpuesto
contra la sociedad conyugal conformada por los codemandados
Alejandro Agurto Andrade y Felicia Carrillo de Agurto, quienes
constituyen un patrimonio autónomo de conformidad con el artículo 65
 del Código Procesal Civil, lo que implica que se estaría demandando a
quien no tiene la calidad de empleador del actor Gady Godofredo
Medina Atoche, lo que se corrobora en el proceso laboral acompañado,
en el cual no se demanda a dicha sociedad conyugal por no tener la
calidad de deudor laboral; y según lo apreciado en la ficha registral (…),
la citada sociedad conyugal constituyó primera y preferencial hipoteca a
favor del Banco de Lima hasta por la suma de veinte mil dólares
americanos, sobre el inmueble de su propiedad y sobre el cual el ahora
demandante pretende el pago preferente con el producto del remate”.

Un caso parecido al anterior es el de la tercería preferente de pago, al que se refiere la

Casación N° 2971-2008 LA LIBERTAD (02.03.2009) en el que el acreedor de uno de los
cónyuges, por un crédito laboral judicialmente reconocido, interpone la tercería
respecto de la ejecución hipotecaria de un bien común a su deudor y a la cónyuge del
mismo. La demanda fue declarada improcedente en primera instancia, la sentencia de
vista revocó la misma y reformándola declaró fundada la demanda. El acreedor
hipotecario interpuso un recurso de casación que fue declarado fundado por la Corte
Suprema, en consecuencia, casó la sentencia de vista y, actuando en sede de instancia
confirmó la apelada que declaraba improcedente la demanda. Ciertamente, como lo
hemos anticipado, se trataba del acreedor de una deuda privativa de uno de los
cónyuges, de carácter laboral, que no tenía siquiera un embargo sobre los “derechos
expectaticios” de su deudor sobre el bien común que era materia de ejecución. Sin
embargo, el caso tiene la virtud de poner en evidencia el razonamiento de la Corte
sobre la diferencia entre el mundo actual y cierto en el que vive el acreedor de una
deuda común que puede tener un “gravamen ejecutable” (la expresión es un
pleonasmo, pero parece necesaria para contraponerla al “embargo de derechos
expectaticios”) que asegure su acreencia, frente al mundo futuro e incierto de aquél
acreedor quirografario de una deuda privativa a cargo sólo de uno de los cónyuges que
no tiene bienes privativos que pueda agredir para satisfacción de su crédito – pero
que, por cierto, ordinariamente, está allí no porque quiere o por negligente, sino
porque la relación oferta/demanda de crédito o la relevancia de su operación,
determinan que esté en esa posición – respecto de aquéllos bienes, los comunes, que
no han sido considerados ni directa ni subsidiariamente como aptos para ser
inmediatamente agredidos y ejecutados por un acreedor como él. La Corte señala lo
siguiente:

Tercero: El segundo párrafo del artículo 24 de la Constitución Política,

prevé la prioridad del pago de los beneficios sociales del trabajador
sobre cualquiera otra obligación del empleador. En ese sentido, según se
advierte del expediente laboral el empleador es el señor Jaime Vértiz
Gutiérrez, siendo éste el deudor del crédito laboral; en cambio, conforme
se advierte de la ficha registral (…), el inmueble materia de ejecución de
garantía hipotecaria es de propiedad de la sociedad conyugal
conformada por Jaime Vértiz Gutiérrez y María Aurora Cantuarias Alfaro
de Vértiz, lo que se corrobora con la partida de matrimonio (…) y el
testimonio de constitución de hipoteca (…).
Cuarto: Siendo los propietarios del bien inmueble una sociedad
conyugal, la que no tiene la calidad de empleadora del señor Julio
Alberto Ruiz Palomino, según se aprecia del expediente laboral
 acompañado, entonces el segundo párrafo del artículo 24 de la
Constitución Política no resulta aplicable a los autos, ya que este
supuesto normativo prevé la prioridad en el pago que debe guardar el
empleador, situación jurídica que no tiene la sociedad conyugal antes
mencionada, atendiendo a que es ésta la propietaria del inmueble
materia de remate judicial.
(…)
Octavo: (…) para que el acreedor de uno de los miembros de la sociedad
conyugal pueda hacer efectivo su crédito, debería procederse
previamente a la liquidación de la sociedad de gananciales y determinar
lo que le corresponderla a cada uno de sus miembros, lo cual supone la
liquidación de la sociedad de gananciales (…).

Un caso que, también, guarda mucha relación con las interrogantes planteadas
en el primer párrafo del presente acápite es el relatado en la Casación N° 3981-
2009 EL SANTA (04.10.2010) en el que un acreedor de uno solo de los cónyuges
por un crédito laboral que había logrado, además, trabar un embargo sobre los
“derechos” de su deudor en un inmueble que tenía la condición de común y que
se encontraba gravado con una hipoteca constituida por ambos cónyuges en
garantía de las deudas de unas empresas. La demanda de tercería de pago
formulada por el acreedor labora fue declarada fundada en primera instancia, la
segunda instancia revocó dicha decisión y declaró infundada la demanda; y,
finalmente, la Corte Suprema declaró infundado el recurso de casación
interpuesto por el tercerista, quien entre otras cosas alegaba que con lo resuelto
hasta ese momento en la tercería se estaba cuestionando y desconociendo su
crédito laboral y la preferencia de pago que la Constitución le reconoce, así
como el hecho que las empresas cuyas deudas estarían cubiertas por la hipoteca
serían de propiedad de la sociedad conyugal. Las razones de la Corte para
rechazar la tercería son las siguientes:

Quinto.- (…) la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del

Santa (…) ha declarado Infundada la demanda en todos sus extremos;
(…) debido a que la demanda de tercería de derecho preferente se habría
fundado en una transacción extrajudicial aprobada por el Juez que si
bien tiene calidad de cosa juzgada, ella solo alcanza a las partes de dicho
proceso y no al Banco de Crédito del Perú que no intervino en la
transacción, además que el demandado Idelso Benigno Castillo Haro es
persona casada, no obstante en el proceso laboral, como en la presente
litis, sólo se ha emplazado a él y no a su esposa, por esta razón en el
proceso laboral, se ha ordenado que se trabe embargo únicamente
sobre la parte que correspondería al codemandado una vez fenecida la
sociedad conyugal, lo que no ha ocurrido en el presente caso.
Sexto.- (…) se advierte que la Sala de origen (…) ha emitido
pronunciamiento de vista acerca de la pretensión del tercerista y el
punto controvertido que fue fijado en la audiencia (…), sin que en
ninguno de sus fundamentos haya pretendido revivir el proceso laboral
fenecido (…), ni menos haya dejado sin efecto o desconocido la
resolución judicial (…) que aprueba la transacción extrajudicial arribada
en el proceso laboral (…), sobre indemnización por despido arbitrario y
 otros (…), de lo cual se ha podido extraer que el demandado Idelso
Benigno Castillo Haro es casado con María de los Santos Zafra Urquiaga,
pero que tanto en el proceso laboral, como en la presente litis, sólo se ha
emplazado a dicho demandado, razón por la cual la medida cautelar
dispuesta en el proceso laboral se ha ordenado sólo sobre la cuota que
correspondería al codemandado una vez fenecida la sociedad conyugal.
Séptimo.- (…) queda claro que en el presente caso no se ha cuestionado
ni se ha desconocido el crédito laboral que el codemandado Idelso
Castillo Haro tendría respecto del ahora demandante (…).
Octavo.- (…) el hecho que la sentencia de vista haya establecido que los
bienes de la sociedad de gananciales no pueden responder por la deuda
adquirida sólo por el marido, (…) pues la conclusión arribada por la Sala
Superior resulta coherente con el hecho que el acreedor laboral [debe
decir deudor laboral] es Idelso Castillo Haro y no la sociedad conyugal
formada por él y su esposa María de los Santos Zafra Urquiaga, de allí
que los bienes de ésta no podrían responder por las deudas personales
del marido, pues de conformidad con el artículo 65 del Código Procesal
Civil la sociedad de gananciales se constituye como una de las formas de
patrimonio autónomo que son conocidas en nuestro ordenamiento
jurídico.
Noveno.- (…) no se ha demostrado que el crédito laboral que opone el
actor, sea exigible a Ladrillera San Martín o Depósito Chimbote,
empresas que, como expone el impugnante, serían de propiedad de la
sociedad de gananciales formada por el codemandado y su esposa, sino
como se desprende del proceso laboral (…), el acreedor laboral [debe
decir deudor laboral] del demandante únicamente viene a ser el
codemandado Idelso Castillo Haro”.

3.7 Sentencias que dan cuenta de la actividad seguida por los acreedores de deuda
privativa para poder lograr ejecutar el embargo de “derechos expectaticios”.

Parece que no siempre los acreedores de deuda privativa se quedan conformes con la
sola traba de la medida cautelar de embargo en forma de inscripción sobre los
derechos que le puedan corresponder al deudor sobre los bienes comunes. La
Casación 4623-2015 LIMA da cuenta del caso de un acreedor de deuda privativa que
siguió primero un juicio de obligación de dar suma de dinero, en el que obtuvo
resolución firme que ordenaba el pago de su acreencia, también obtuvo un embargo
en forma de inscripción sobre los derechos que corresponderían a su deudor sobre un
inmueble que constituía un bien común y, finalmente, bajo la vigencia del artículo 703
del Código Procesal Civil (hoy derogado), logró que se dispusiera la disolución y
liquidación del patrimonio del ejecutado. Esta decisión fue comunicada al INDECOPI,
entidad que dispuso la publicación dela disolución y liquidación del patrimonio del
deudor, pero que después declaró concluido el procedimiento concursal ordinario por
inexistencia de concurso. Posteriormente el acreedor siguió un segundo juicio de
liquidación del régimen patrimonial de la sociedad de gananciales que es el que motiva
la casación antes mencionada y en el que las dos instancias de mérito consideraron
 fundada la demanda, en tanto que la Corte Suprema desestimó el recurso de casación
planteado por el deudor codemandado. Las razones de la Corte fueron las siguientes:

Sexto.- (…) la sentencia de vista no adolece de falta de motivación, toda

vez que la Sala Superior ha declarado fundada la demanda sobre
Liquidación de Sociedad de Gananciales al haber establecido que el
deudor demandado Antony Paúl Loarte Cotrina no había logrado
acreditar la cancelación de la deuda contraída al no haber acompañado
medio probatorio tendiente a demostrar de manera fehaciente el pago
de la totalidad de la obligación asumida. En ese sentido, el acreedor
demandante a fin de hacer efectivo la acreencia contraída por su
deudor, ha solicitado en este proceso la Liquidación de la Sociedad de
Gananciales del los accionantes
respecto del único bien inmueble que posee la sociedad conyugal
demandada, solicitud que en efecto ha sido amparada por ambas
instancias jurisdiccionales en aplicación de los artículos 318, 320, 330 y
1220 del Código Civil.
(…)
Octavo.- En cuanto a la denuncia casatoria referida a la infracción
normativa material de los artículos 318.6, 319, 320 y 330 del Código
Civil, el recurrente denuncia por todas, que el procedimiento concursal
ante el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI no llego a ejecutarse
puesto que ningún acreedor se presentó para el reconocimiento de su
crédito, lo que motivó a que la mencionada Comisión emitiera la
Resolución número 1296- 2009/CCO-INDECOPI declarando la conclusión
del citado procedimiento concursal, por cuya razón considera que no
procede declarar la liquidación de los bienes de la sociedad conyugal
demandada.
Noveno.- (…) si bien la Comisión de Procedimientos Concursales del
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la
Propiedad Intelectual - INDECOPI resolvió declarar la conclusión del
Procedimiento Concursal dicha resolución no tenía ya trascendencia la
ejecución del procedimiento concursal dado que el solo inicio del
procedimiento concursal ordinario configuraba de pleno derecho la
sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de separación
de patrimonios en aplicación del artículo 330 del Código Civil, surgiendo
a partir de ese momento la obligación de liquidar la sociedad de
gananciales, lo que en efecto acontece en el presente caso, tanto más
cuando según se advierte (…) se ha procedido a trabar embargo sobre el
cincuenta por ciento (50%) de las acciones y derechos del demandado
respecto del único inmueble materia de afectación (…), lo que faculta por
consiguiente a declarar la Liquidación de la Sociedad de Gananciales de
sociedad conyugal demandada.

3.8. Sentencias que dan cuenta de los recaudos que toman los acreedores, en particular los
profesionales del crédito, para evitar la discusión sobre la calificación de la deuda.
 La práctica muestra diversos casos en que los acreedores profesionales (léase bancos y
entidades semejantes) toman el cuidado de lograr que ambos cónyuges participen como
deudores o como deudores y garantes de la operación de crédito, de forma tal que sin
importar de qué cónyuge es la actividad crediticia concreta, al estar ambos
comprometidos está comprometido el patrimonio común, no porque en nuestro derecho
se diga que la deuda conjunta sea per se común sino que sumadas las particiones
indeterminadas que ellos tienen sobre el patrimonio común, entonces se deduce que el
patrimonio común puede ser agredido.

En la Casación N° 3467-01 LA LIBERTAD (28.02.2005) se establece lo siguiente:

“Sexto: Que, el hecho de que en el presente caso la constitución de la

deuda puesta a cobro haya contado solamente con la participación de
uno de los miembros de la Sociedad conyugal, es decir, doña Luz Aurora
Montenegro Sosa de Santamaría y no su cónyuge don José María
Santamaría Alcántara, no imposibilita que el banco ejecutante pueda
pretender hacerse cobro con la ejecución del bien social perteneciente a
la sociedad conyugal Santamaría - Montenegro puesto que
precisamente fueron ellos quienes voluntariamente dieron en garantía
dicho bien, teniendo pleno conocimiento de que dicha deuda podía
responder incluso por deudas asumidas por terceros y con mayor razón
por las deudas asumidas por uno de los integrantes de la sociedad
conyugal.”

La Casación N° 3166-99 UCAYALI (25.08.2000) da cuenta de un supuesto en el que uno de

los cónyuges era el deudor y otro el fiador, estableciéndose lo siguiente:

Sexto.- Que, en el presente caso, resulta impertinente distinguir la

naturaleza social o de bien propio del inmueble afectado con la medida
de embargo, ya que, si bien la actora ha acreditado su derecho de
propiedad sobre el mismo, también se cónyuge, habiendo sido
emplazada conjuntamente con éste, en un proceso anterior, tal como se
desprendo de las copias certificadas corrientes de fojas 83 a 102 -en el
que recayó la ejecutoria suprema de fecha 8 de junio de 1995, mediante
la cual, no sólo se puso fin a la referida causa, sino que además se dejó
establecida la calidad de fiadora solitaria de la actora; de modo que ante
el incumplimiento de pago de su cónyuge y según lo establecen las
reglas de la solidaridad, el acreedor puede exigir el pago del íntegro de
la obligación a cualquiera de ellos.

3.9 Sentencias que dan cuenta de la identificación del provecho familiar para
considerar que el bien común pueda ser afectado en pago de un deuda contraída
por uno sólo de ellos, fuera de los supuestos taxativos del artículo 316 del Código
Civil

En algunos los acreedores de deudas no comprendidas en el artículo 316 como

deudas comunes han decidido actuar contra ambos cónyuges, el deudor y el no
deudor (ni siquiera deudor de una garantía personal) y han logrado que los jueces
razonen que existe un provecho o beneficio común que debe ser respondido con el
respaldo de bienes comunes.
Se trata de una línea interesante porque pone en evidencia una ruta interesante
que reta al juzgador a un razonamiento abierto, fuera de la lista de deudas
comunes del artículo 316 y utilizando explícita o implícitamente la idea de provecho
familiar contenida en el artículo 308.

Un primer caso es el de una ejecución prendaria en el que se contradijo la ejecución

por consideras la cónyuge que ella no había asumido deuda alguna, era su cónyuge
quien había celebrado un contrato de crédito, pero ella aparecía como depositaria
del bien dado en prenda en garantía de dicha obligación. Se trata de la Casación N°
968-06 LIMA (02.04.2007) en la que se desestimo el argumento de la demandada
señalándose lo siguiente: “entendiéndose que el mismo [el crédito] fue adquirido en
beneficio de la sociedad de gananciales (…) y aunque no haya suscrito el Contrato
de Crédito Contifácil, se encuentra obligada conjuntamente con su cónyuge a
responder ante el Banco ejecutante (…) la calidad de depositaria (…) no la obliga (…)
si se encuentra obligada al pago de la suma pretendida por ser integrante de la
sociedad conyugal beneficiaria con el préstamo”.

En realidad, no se encuentra obligada (deudor sólo puede ser quien contrae la

obligación, pero sí debe ser emplazada y debatirse con ella – como se hizo en este
caso – si la deuda es calificada como común y, por consiguiente, si la ejecución
forzada de la misma afecta a un bien común que también le pertenece).

En la Casación N° 1044-2003 MADRE DE DIOS (31.03.2004), se trata de una tercería

de propiedad planteada respecto a la responsabilidad civil de un deudor que había
estafado a otra persona y se había apropiado de su dinero (ejercicio abusivo de un
poder) y que había dado lugar a que con lo obtenido el deudor para beneficio de
una empresa en la que era accionista. La Corte declara la nulidad de la sentencia de
vista que había revocado la sentencia de primera instancia y, en consecuencia,
había dispuesto el levantamiento del embargo, ordenando que se emita nueva
sentencia. El argumento que anticipa la Corte es el siguiente:

Segundo: (…) doña Zuleide Neves Villacrez contesta la demanda,

alegando que la demandante actúa en colusión y connivencia con su
cónyuge, el codemandado don Manuel Amasifuen Rocha, con el
propósito de dilatar el proceso sobre dar suma de dinero; asimismo,
señala que la deuda contraída con la recurrente es una deuda u
obligación personal del cónyuge de la actora, tal como ella misma lo
manifiesta en su declaración de instructiva prestada ante el Juzgado
Penal de Tambopata, en la causa (…), sobre delito de apropiación ilícita y
estafa que se le sigue, ya que el producto de la venta de la casa de la
demandada ha sido integramente utilizado en la compra de mercaderías
para la ferretería denominada RECOMAR, que en esa fecha era o se
encontraba a nombre del codemandado;
Tercero: Que, a ello debe agregarse que la sentencia de primera
instancia fundamenta su decisión en los medios que adjunta la
demandada como la copia fotostática debidamente legalizada de la
declaración de instructiva de la demandante doña Julia Camila
Ballesteros de Amasifuen, (…) y, la declaración de parte de la misma con
sujeción al interrogatorio (…), considerando que se halla acreditado que
su cónyuge con poder otorgado por doña Zuleide Neves Villacrez vendió
 la casa de ésta, cuyo dinero fue utilizado para el incremento de su
capital en la ferretería RECOMAR, de esta forma señala que el
demandado firmó un compromiso de pago que hasta la fecha no
cumplen; por consiguiente, el juzgado concluye que la obligación es
asumida por la sociedad conyugal;

4. La idea del patrimonio común como un patrimonio autónomo. Su insuficiencia.

4.1 El uso de la teoría del patrimonio autónomo en la jurisprudencia analizada.- Tanto la

primera como la segunda línea jurisprudencial estudiadas se soportan en la afirmación
de ser coincidentes y respetuosas de la identificación del patrimonio común como un
“patrimonio autónomo”, en el primer caso para poner el énfasis en una idea que
autonomía que generaría compartimientos estancos y en la segunda para dejar
constancia que sin perjuicio de reconocerse dicha autonomía se entiende que la misma
no se ve violentada por la idea de un “derecho expectaticio” sobre lo que le
correspondería a cada cónyuge a la liquidación del patrimonio común luego de su
fenecimiento.

4.2 El sentido de la búsqueda de la naturaleza jurídica de las cosas.- Los operadores del
derecho, fruto de una forma de razonar propia de una dogmática jurídica tributaria de
un razonamiento conceptualista y deductivo, buscan siempre encontrar familias de
conceptos, cada tipo de situación o relación jurídica debe formar parte de una familia y
a esa familia debemos acudir para encontrar los parecidos necesarios que permitan
resolver todo lo que las normas referidas a la situación o relación menor no pueden
resolver. A esta tarea se le suele denominar la búsqueda de la naturaleza jurídica. Dice
Sergio Le Pera que “establecer la naturaleza jurídica de un ‘concepto’ es, pues,
establecer un tipo específico de relación entre el conjunto de preceptos en que este
concepto consiste, y otro concepto (conjunto de preceptos) considerado ‘superior’ o
‘genérico’”8.

El problema parece estar con el caso de las familias de conceptos no suficientemente

desarrolladas en la normativa vigente y en la falta de internalización, a través de la
doctrina, de los conceptos asociados a la familia de conceptos que se está por conocer.
Resulta claro que, en nuestro país, sabemos que los bienes que se tienen en común
por los cónyuges o, si se prefiere, el patrimonio común de una sociedad de gananciales
no es asimilable a la familia de conceptos que identificamos como los
correspondientes a la institución de la copropiedad, pero cuando decimos que se trata
de un “patrimonio autónomo” parece que cogemos simplemente la denominación que
le atribuye el artículo 65 del Código Procesal Civil y asociamos el adjetivo autónomo
con el sentido común, olvidando que la mejor manera de acercarnos a una situación o
relación jurídica es la inductiva, para así poder construir un concepto en base a la
operatividad concreta que se deduce del instituto del que se trate y en función a los
fines que está llamado a cumplir.
8
Le Pera, Sergio. Op. cit. , pág. 78.
4.3 La insuficiencia de la teoría del patrimonio autónomo para explicar el
funcionamiento del patrimonio común dentro de la sociedad de gananciales.- Resulta
oportuno hacer referencia a la doctrina del “patrimonio autónomo” como pretendida
explicación de la “naturaleza jurídica” del patrimonio común dentro del régimen de
sociedad de gananciales para demostrar, en todo caso, su insuficiencia 9.

En vista de que los bienes de la sociedad de gananciales están destinados al

levantamiento de las cargas matrimoniales que no son más que los gastos que han de
realizar y afrontar los cónyuges para atender las necesidades ordinarias del
matrimonio y de la familia, un sector de la doctrina francesa encabezado por Ripert y
Boulanger10 concibieron a la sociedad de gananciales como una masa de bienes afecta
a una finalidad específica, precisamente la que hemos descrito al iniciar el presente
párrafo: el levantamiento de las cargas matrimoniales.

De acuerdo con los postulados de esta teoría el patrimonio ganancial “se

sustantivizaría por su afectación al fin por el cual el derecho le reconoce una entidad
propia”11 dotada de autonomía, pero, a la vez, desprovista de personalidad. De este
modo se refutaba la teoría de la personalidad jurídica que concibió a la sociedad como
un sujeto de derecho.

El carácter de la autonomía atribuido a la sociedad de gananciales, en virtud de la

finalidad que le corresponde, determinaría entre ésta y el patrimonio privativo de cada
cónyuge una completa desvinculación. De este modo que, tal y como afirma De
Ruggiero, el patrimonio ganancial quedaba “sometido a un régimen especial, siendo su
suerte y vicisitudes independientes de la suerte y vicisitudes del patrimonio particular
de cada cónyuge.”12 Esto mismo es destacado por Belluscio 13 quien, a grandes trazos,
nos habla de una modificación de la condición jurídica de los bienes de los cónyuges y
del modo de cancelar las deudas por las que están obligados.

Puede advertirse, de lo dicho hasta este momento, que esta teoría nos presenta la
conformación de una masa patrimonial sin titular, lo que podría llevarnos a la, por lo
demás, ilógica y equivocada conclusión de “que esos bienes no pertenecen a ninguna
persona sino a su fin.”14

9
Seguimos en esta parte lo ampliamente expuesto en nuestra obra “La Sociedad de Gananciales.
Régimen de comunidad y sus deudas”, Editorial Gaceta Jurídica, Lima 2011, págs.. 155 ysiguientes.
10
Belluscio, Augusto C. Manual de Derecho de Familia, Tomo II. Ediciones Depalma, reimpresión de la
tercera edición actualizada. Buenos Aires, 1981, pág. 44. En igual sentido, Vidal Taquini en Régimen
de Bienes en el Matrimonio. Editorial Astrea, tercera edición. Buenos Aires, 1987, pág 176. reconoce
a Ripert y Boulanger como sostenedores de la teoría en discusión.
11
Zannoni, Eduardo, A. Derecho de Familia, Tomo I, tercera edición actualizada y ampliada. Editorial
Astrea, Buenos Aires 1998, pág. 468.
12
De Ruggiero, Roberto. Instituciones de Derecho Civil, Tomo II, Volumen II. Instituto Editorial Reus.
Madrid, 1944, pág. 160.
13
Belluscio, Augusto. Op. Cit, pág. 44
14
Vaz Ferreira, Eduardo. Los regímenes matrimoniales en derecho comparado. En Cuadernos de
Derecho Comparado. Montevideo, 1958. Pág. 238
 En Italia, bajo el imperio del Código Civil de 1865, Messineo construyó en ese
entonces, su teoría sobre la naturaleza jurídica de la comunidad de gananciales
tomando algunos de los conceptos que la teoría del patrimonio autónomo afecto a
una finalidad empleó para su construcción. De este modo, Messineo nos dirá que la
comunidad de gananciales “constituye un patrimonio colectivo de destinación dotado
de autonomía imperfecta que corresponde por cuotas intelectuales a cada uno de sus
titulares, a quienes, sin embargo, les está prohibida la disponibilidad del derecho sobre
la cuota misma.”15

Basta una simple y primera lectura de la cita en que se plasma la posición del jurista
italiano respecto de la naturaleza jurídica de la sociedad de gananciales, para darse
cuenta de las diferencias que separan su concepción de la originaria teoría del
patrimonio autónomo de afectación. En efecto, al señalar el jurista italiano que la
comunidad de gananciales es un patrimonio colectivo nos da la idea de que la
titularidad del mismo corresponde a más de un sujeto determinado. Más adelante nos
dice que esos sujetos son los cónyuges quienes ostentan sobre el patrimonio ganancial
un mismo derecho el cual les corresponde por cuotas intelectuales, pero no se trata de
una indivisión de tipo romano pues a éstos les está prohibida la disponibilidad del
derecho sobre la cuota misma.16

No deja de ser importante, en la construcción de Messineo, la consideración de que la

comunidad es un patrimonio de destinación a una finalidad pero que pese a esto tiene
autonomía imperfecta, es decir, va a coexistir con el patrimonio privativo de cada
cónyuge como una masa patrimonial independiente a ellos, pero que no solamente va
responder por las obligaciones contraídas para el cumplimiento de la finalidad a la que
se destina, ya que habrán supuestos en los que los acreedores de uno de los cónyuges
estarán facultados para perseguir los bienes de la sociedad y viceversa.

Con la concepción de Messineo la sociedad de gananciales se aleja de toda ficción que

la determine como un sujeto de derecho, para ser reputada como lo que ésta es: “ un
objeto de derechos”.17

La teoría del patrimonio autónomo imperfecto tiene la virtud de destacar: (i) la no

subjetividad de la comunidad de gananciales; (ii) la separación objetiva entre los
activos comunes y los activos de los patrimonios privativos de los cónyuges; y, (iii) la
relatividad de esa separación en el aspecto pasivo porque no es extraño a la sociedad
de gananciales la existencia de supuestos como el previsto en el art. 307 de nuestro
Código Civil en el que reconociéndose que la deuda contraída por uno de los cónyuges
con anterioridad a la vigencia del régimen es una deuda privativa se prevé que, en el
caso de haber redundado dicha deuda en beneficio del futuro hogar y de no ser
suficientes los bienes propios del deudor, entonces es posible afectar a los bienes
comunes o el previsto en el art. 317 del mismo Código en el que se señala que por
todos los supuestos de deuda común, si no fuera suficiente el patrimonio
15
Vaz Ferreira, Eduardo. Op. cit. pág. 237
16
Durante la vigencia del Código Civil Italiano de 1942, Messineo replanteará su posición inicial al
señalar que “la comunidad entre cónyuges se reconduce (...) a la figura de la comunidad de derechos
en general”. Ver al respecto: Messineo, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo III,
pág. 106. Ediciones Jurídicas Europa América. 1971.
17
Vaz Ferreira, Eduardo. Op. cit. pág. 237.
 especialmente afecto al fin de solventarlas, esto es, el patrimonio común, se pueden
afectar los bienes privativos. Sin embargo, resulta oportuno señalar que siendo ciertas
las conclusiones a las que permite arribar la teoría del patrimonio autónomo
imperfecto, también es verdad que la misma no resulta suficiente para explicarnos las
diferencias internas que puedan existir – tipo de titularidad que se ostenta (cuota
determinada o indeterminada); modelo de gestión (conjunta, solidaria o mayoritaria)
de los activos y pasivos; el tiempo de vida estimado para el patrimonio (vocación de
perdurabilidad o de extinción); etc. – entre el patrimonio común de los cónyuges y la
estructura interna de otros patrimonios colectivos, como podría ser el caso de la
comunidad hereditaria, y, menos aún, con respecto a los denominados patrimonios de
destino, como podría ser el caso del patrimonio fiduciario.

El uso y el entendimiento de la idea de patrimonio autónomo se encuentra fundado,

en el derecho positivo, en el artículo 65 del Código Procesal Civil, el cual ensaya una
definición para el concepto de patrimonio autónomo, señalando que este existe
“cuando dos o más personas tienen un derecho o interés común respecto de un bien,
sin constituir una persona jurídica” para luego establecer que “la sociedad conyugal y
otros patrimonios autónomos son representados por cualquiera de sus partícipes, si
son demandantes” mientras que, si son demandados, “la representación recae en la
totalidad de los que la conforman”. Todo parece ser que lo que quiso hacer – en
términos prácticos - el legislador fue generalizar una norma como la ya contenida en el
art. 979 del Código Civil por la que se habilita a cualquier copropietario para actuar
individualmente (léase para ser demandante) en la defensa del bien común, a todos
los supuestos de comunidad singular (un derecho) o universal (un conjunto de
derechos y obligaciones, de activos y pasivos); en tanto que respecto al supuesto en
que son demandados se reitera simplemente lo que constituye la regla general de
legitimación pasiva: todos deben ser demandados. Para lograr dicho propósito el
legislador sólo necesitaba decir lo antes señalado, nada, absolutamente nada, lo
obligaba a incursionar en calificaciones de naturaleza sustantiva (decir que en tales
supuestos existe patrimonio autónomo) que parece ignorar. Sin embargo, lo grave no
está en haber recurrido a calificaciones dogmáticas civiles de las que pudo prescindir
sino en los graves errores cometidos al efectuar dicha incursión en territorios
desconocidos: (i) se califica como patrimonio “al solo hecho de tener un derecho (…)
común respecto de un bien. Es decir, convertir en patrimonio a la sola ostentación de
un activo común, como sería el caso de la copropiedad, a la que (…) se la ha venido a
considerar como un patrimonio cuando en realidad no lo es. Olvidó el legislador que
solo habrá un patrimonio cuando estemos hablando de una situación de comunidad
universal y no cuando hablemos de una comunidad singular”18; (ii) manteniéndonos
dentro de los supuestos de comunidad universal, se opta por calificar de autónomos a
estos patrimonios separados de los patrimonios personales de sus cotitulares, cuando
en realidad “en los diversos casos en que el ordenamiento jurídico prevé la posibilidad
de que un conjunto de bienes, derechos y obligaciones compartidos por dos o más
personas constituyan una unidad (léase un patrimonio) para efectos de someterlos a
un mismo régimen de poder, responsabilidad y finalidades, resulta difícil afirmar que
exista una autonomía perfecta entre ese patrimonio y el patrimonio individual de cada
uno de los copartícipes. Lo usual es que se trate solo de una autonomía relativa, como
sucede en el caso del patrimonio común dentro de la comunidad de gananciales, que
18
Arata Solís, Moisés. La Copropiedad en el Derecho Peruano, pág.191. Gaceta Jurídica. Lima, 2009.
 según el Código Procesal Civil es un ejemplo del patrimonio autónomo, porque en
realidad lo que existen son mutuas relaciones entre los patrimonios privativos y el
común”19; y, (iii) por razón del propósito práctico que se perseguía (generalizar a toda
situación de comunidad universal o singular la regla de legitimación individual
contenida en el art. 979 del C.C.), no sólo se yerra al considerar como patrimonio a lo
que sólo son situaciones de comunidad singular y de calificar como autónomos a todos
los patrimonios sujetos a una situación de cotitularidad (situaciones de comunidad
universal), sino que, además, como consecuencia del propósito perseguido se incurre
en el grave error de omitir y, por ende, excluir de la calificación como patrimonios
autónomos (rectius patrimonios separados) a los denominados patrimonios de destino
como, por ejemplo, el denominado patrimonio fiduciario.

4.4 Necesidad de una mirada integral al funcionamiento de la sociedad de gananciales.-

Consideramos que en el caso específico del patrimonio común dentro de la sociedad
de gananciales, es preciso recoger la funcionalidad específica del régimen, para afirmar
que la autonomía que ostenta, está en referencia a los patrimonios propios o
personales de cada cónyuge, pero ello no obsta a no reconocer que la misma no es
perfecta o, si se prefiere, es relativa. En efecto, el concepto autonomía patrimonial que
supone, en puridad, una ausencia absoluta de interferencia entre los patrimonios
coexistentes en el ámbito de titularidad de un sujeto, de modo tal que los actos de
administración y gestión así como, también, la responsabilidad (aspecto dinámico) que
corresponde a cada uno de los patrimonios - sea el autónomo o el personal -, no surtan
efectos respecto del otro, no se verifica respecto del patrimonio común resultando
vinculados los patrimonios personales de los cónyuges por determinados actos
realizados respecto del patrimonio común e, incluso, en ocasiones se da la hipótesis
inversa.

Así pues, en lo que corresponde a nuestro sistema normativo, la relatividad de la

autonomía del patrimonio común se aprecia con claridad en materia de deuda y
responsabilidad, en la que los bienes que conforman dicho patrimonio, en ciertos
supuestos, pueden resultar afectos a la responsabilidad por el cumplimiento de
deudas propias. Es el caso regulado por el art. 307 del Código Civil, referido a deudas
contraídas por uno de los cónyuges con anterioridad a la vigencia del régimen –
deudas propias - que se pagan con bienes comunes a falta de bienes propios, siempre
que dichas deudas hayan sido contraídas en beneficio del futuro hogar. Asimismo, el
art. 317 del Código Civil concibe un supuesto excepcional en que la responsabilidad
por deudas comunes termina por vincular a los bienes propios de los cónyuges.

Desde nuestra óptica, la sociedad de gananciales puede ser concebida como un

patrimonio colectivo, en el que la titularidad de los activos corresponde a ambos
cónyuges sin asignarse a ellos cuotas determinadas de participación sobre los mismos,
cuya administración y gestión se estructura sobre la base de la actuación conjunta
exceptuando los ámbitos de actuación individual que delimita la ley para supuestos
determinados y que su aspecto pasivo puede estar integrado por deudas contraídas
por ambos o por uno solo de los cónyuges - en este último caso cuando la ley faculta

19
Idem, pág. 190.
 una actuación individual – a cuyo cumplimiento resultan afectos los bienes comunes,
pero cuya autonomía es imperfecta, en la medida que está en constante interrelación
con los patrimonios personales de los cónyuges en materia de responsabilidad
patrimonial

5. La idea desbordante de unos “derechos expectaticios” que pueden ser embargados pero
no ejecutados.-

5.1 Posible explicación del uso de la expresión “derechos” en la jurisprudencia.- Sea que
hablemos de una falta de prohibición o de la necesidad de no dejar desprotegido al
acreedor de una deuda privativa, queda claro que desde fines de los años 90´s hasta
nuestros días los jueces, considerando que el artículo 642 del Código Procesal Civil prevé
como “medida para futura ejecución forzada”, destinada a garantizar una pretensión
dineraria, a la medida cautelar de embargo consistente “en la afectación jurídica de un
bien o derecho del presunto obligado”, han venido considerando que si bien el cónyuge
deudor de una deuda privativa no tendría un bien (porque los bienes comunes no le
pertenecen en exclusiva), ni tampoco tendría un bien-cuota ideal (porque al no ser esto una
copropiedad no hay una participación actual disponible ni afectable), pero sí tendría un
derecho que surgirá al fenecer el régimen (evento de inexorable producción porque, por lo
menos, todos somos mortales y la muerte es causal de fenecimiento del régimen). Ese
derecho que ellos han encontrado es el derecho de participar en el remanente resultante
del proceso de disolución y liquidación del patrimonio común y han decidido hablar de un
embargo de los “derechos que le correspondan” o de los “derechos expectaticios” sobre
bienes concretos de dicha masa patrimonial.

5.2 ¿En el mundo del “deber ser” es aceptable la existencia de unos “derechos
expectaticios”? La dogmática contemporánea tiene por centro de atención, para referirse a
las distintas posiciones en las que se pueden encontrar los sujetos, a las denominadas
situaciones jurídicas, ya no se habla simplemente de la relación jurídica que vincula al
derecho y al deber, sino que, en un esfuerzo de abstracción, se encuentran diversas
situaciones de ventaja y de desventaja para el sujeto de derecho. Por supuesto que, en un
lado, siguen apareciendo los derechos y, en el otro, los deberes como posiciones
paradigmáticas, pero, por ejemplo, en lo que se refiere a las posiciones de ventaja se habla,
también de poderes, potestades, expectativas, etc. mientras que en las de desventaja se
encuentran obligaciones, cargas, estados de sujeción, responsabilidades, etc.

No todos comparten los mismos criterios conceptuales y clasificatorios, esto se replica en el

tratamiento específico de la situación de ventaja denominada expectativa. Algunos autores
como Pietro PERLINGIERI son escépticos respecto de una construcción genérica. Señala esta
autor lo siguiente:

“Se define como expectativa la situación subjetiva instrumental

-situación preliminar- para la adquisición de una ulterior situación
-situación final-. La expectativa se inserta en una relación jurídica
instrumental relacionada con la relación jurídica final que asume
contenidos específicos según el tipo de efecto que se quiere producir.
 La doctrina ha usado el término “expectativa” también para supuestos
de hecho heterogéneos en los que el sujeto a menudo no tiene ninguna
tutela específica, o bien, tiene una tutela ya sea limitada o completa.
Pero es poco útil hablar genéricamente de expectativa, para saber cuáles
son los poderes y las obligaciones que corresponden a las partes
interesadas en cada situación, hace falta analizarlas una por una: entre
ellas existen diferencias sustanciales que no permiten la individualización
de una categoría unitaria”.20

Otros autores se animan a una definición más precisa y a una clasificación de dicha
situación. Señala ROPPO lo siguiente:

La expectativa es la posición de quien no tiene en el momento actual una

determinada situación activa (por ejemplo, un derecho subjetivo) pero
tiene la perspectiva de adquirirla, siempre que se verifique un
determinado evento.

La expectativa puede ser una simple expectativa de hecho, cuando el

derecho no la protege, es decir, no da ningún remedio para garantizar
que la expectativa se transforme en la situación subjetiva esperada (…).

La expectativa de derecho, en cambio, se presenta cuando la posición del

titular es protegida por la ley, que ofrece remedios contra determinados
eventos capaces de frustrarla y de impedir su transformación en un
derecho pleno”21.

La teoría del patrimonio considera que los patrimonios autónomos pertenecientes a

dos o más sujetos, o a una colectividad, tienen dos formas de organizarse, uno es un
modelo romano o individualista en el que, al lado de la pertenencia colectiva, se
encuentra una pertenencia individual, actual y disponible denominada “cuota ideal”,
es decir, cada partícipe tiene un derecho en su propio patrimonio, mientras que en el
llamado modelo germánico o solidario la pertenencia colectiva es indeterminada y no
hay derecho actual alguno que represente la participación en el colectivo, menos
pasible de negociación.

No parece que haya ningún problema, en el estado actual de la cuestión en la

jurisprudencia, en aceptar que lo que se embarga no es propiamente un derecho, que
la expresión “derecho” de la que se hace uso sólo busca acercarse a la literalidad de la
expresión que usa el artículo 642 del Código Procesal Civil de referir los embargos a
“bienes o derechos” del deudor.

20
PERLINGIERI, PIETRO. El Derecho Civil en la Legalidad Constitucional según el sistema ítalo-
comunitario de las fuentes. Madrid, 2008, pág. 525

21
ROPPO, Vincenzo, Instituzioni di diritto privato. en LEÓN, Leysser L. Derecho de las
Relaciones Obligatorias. Lecturas Seleccionadas y Traducidas para uso de los Estudiantes
Universitarios. Jurista Editores. 1° Ed. Lima 2007, pág. 50
 La cuestión de fondo, en todo caso, es la de discutir si en nuestro Derecho (no me
refiero a nuestra ley) es aceptable hablar respecto del patrimonio común en la
sociedad de gananciales de una expectativa protegida o de un expectativa de mero
hecho respecto a su liquidación. Considero que lo que existe es una expectativa de
hecho de los cónyuges (y, por consiguiente, de sus acreedores individuales) de
participar, en el momento de la disolución y liquidación, del remanente activo que
pueda o no resultar, pero lo que es inaceptable es referir esa expectativa a bienes
concretos del patrimonio común actual, respecto de los cuales no son razonables
medidas judiciales que los “vinculen”, comprometiendo así la suerte de los mismos
como parte de un patrimonio que, a futuro, estará sujeto a una liquidación en la que
participarán no sólo los cónyuges sino sus acreedores comunes que, eventualmente,
podrían tener interés, por ejemplo, en adjudicarse en pago de su acreencia el inmueble
“afectado” por un embargo trabado por un acreedor de una deuda privativa y la
pregunta sería, ¿es que los cónyuges y sus acreedores comunes, pese al derecho que
tienen estos últimos a que se les paguen sus acreencias (artículo 322 del Código Civil)
deberían estar limitados por tal medida cautelar en el momento de la disolución?

5.3 ¿En el mundo del deber ser son aceptables embargos no instrumentales y sentencias
firmes, de condena, sin ejecución de lo embargado? El artículo III del Título Preliminar del
Código Procesal Civil señala que el proceso tiene como fin concreto resolver un conflicto de
intereses o eliminar una incertidumbre jurídica, “haciendo efectivos los derechos
sustanciales”, en tanto que su finalidad abstracta es la de lograr la paz social en justicia.

Interesa a la actividad jurisdiccional que los derechos declarados por el “marco preceptivo”, si
efectivamente se prueban en el proceso, no sean sólo comprobados y declarados sino que ello
produzca un cambio en la experiencia vital sea eliminando una incertidumbre o sea
constituyendo una nueva situación o logrando de quien estaba obligado una realización
efectiva del interés del beneficiado.

Cuando el acreedor de una pretensión pecuniaria no se encuentra cubierto frente al riesgo de

no poder hacer efectivo, en su momento, su derecho por no contar con una garantía
específica, entonces puede solicitar una medida cautelar de embargo sobre un bien o derecho
de su presunto deudor.

El embargo como toda medida cautelar tiene la característica de la instrumentalidad que en

palabras que son clásicas sobre el tema:

“(…) es la nota verdaderamente típica de las providencias cautelares: las

cautelas nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están
ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior
providencia definitiva, el resultado práctico de la cual aseguran
preventivamente. Nacen, por decirlo así, al servicio de una providencia
definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aportar los medios
más aptos para su éxito. Esta relación de instrumentalidad o, como han
dicho otros, de subsidiariedad, que liga inevitablemente toda
providencia cautelar a la providencia definitiva en previsión de la cual se
dicta, es el carácter que más netamente distingue a la providencia
cautelar (…) más que la finalidad de actuar el derecho, la finalidad
 inmediata de asegurar la eficacia práctica de la providencia definitiva
que servirá a su vez para actuar el derecho. La tutela cautelar es, en
relación al derecho sustancial, una tutela mediata: más que hacer
justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia”. 22

Nos resulta claro que en el mundo del deber no son aceptables embargos que no sean
instrumentales, que no aseguren que el proceso judicial por sí mismo y no por otros eventos
que no se controlen desde el mismo proceso, logre hacer eficaz el derecho del acreedor. Un
embargo no ejecutable aunque exista decisión judicial firme a favor del acreedor es un
contrasentido.

5.4 ¿Qué puede explicar el “desborde judicial”? Podríamos quedarnos en la crítica fundada en
lo que debería ser pero no es y no estaríamos entendiendo cuál es la razón por la que nuestros
jueces durante más de 20 años vienen concediendo este embargo sobre “derechos
expectaticios”, sin que ello les produzca mayor hesitación jurídica. Sin duda hay un tema de
fondo, hay un marco preceptivo que no está respondiendo a los requerimientos de la sociedad
ni coincidiendo con las aspiraciones de justicia de la sociedad. Se considera inaceptable que el
régimen de sociedad de gananciales se pueda convertir en una herramienta para burlar el
derecho de los acreedores cuyas acreencias no están consideradas dentro de aquéllas que
deben ser pagadas con cargo al patrimonio más solvente como suele ser el patrimonio común.

A nuestro entender el problema radica en la organización del pasivo de la sociedad de

gananciales. La norma de referencia más usual – por su taxatividad – es el artículo 316 de
nuestro Código Civil, en el que si bien se hace lo usual que es establecer como deudas
comunes, independientemente de si fueron contraídas individual o conjuntamente, a aquellas
obligaciones vinculadas fundamentalmente al sostenimiento de la familia y al cumplimiento de
ciertos deberes propios del derecho de familia, lo cierto es que en el diseño de “las otras
deudas comunes”, nuestra legislación parece reflejar un mundo distinto al actual, un mundo
en el que los ingresos más importantes de las familias provenían de la explotación de los
inmuebles, porque tal explotación daba lugar a la obtención de beneficios para el patrimonio
común, como por ejemplo la realización de mejoras útiles sobre un bien propio para que el
activo común se vea incrementado con la mayor renta que ello pudiera generar. Sin embargo,
omite nuestra ley considerar que siendo el patrimonio común el que en el curso de la vida del
régimen el que resulta ser el más solvente frente a los patrimonios privativos, es más por
efecto de la denominada presunción de ganancialidad, conviene al interés de los cónyuges y
de sus acreedores el ampliar el listado de obligaciones por las cuales el patrimonio común
pudiera también ser afectado, sin importar si esas obligaciones, estrictamente y por sí mismas,
pueden ser consideradas como inmediata o directamente beneficiosas para la familia. Un
camino más heterodoxo puede ser el seguido por algunos Códigos como el Código Civil y
Comercial argentino del 2014 que establece que cada cónyuge responde frente a sus
acreedores con sus bienes propios y con los gananciales por él adquiridos, sin perjuicio de las
recompensas que puedan producirse entre los patrimonios involucrados en el régimen y sin
22
CALAMANDREI, PIERO. Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares. ARA
Editores, Lima 2005, págs. 44 y 45
 perjuicio del necesario asentimiento de ambos para enajenar o gravar los bienes comunes (ver
artículos 467, 468 y 470 del mencionado Código) .

Ahora bien, lo anterior pudiera ser considerado como explicación de lo que pasa en función a
lo que nuestro ordenamiento legal no tiene. Pero nuestro marco preceptivo cuenta con un
artículo 308 del Código Civil respecto al cual sólo se suele destacar la primera parte del mismo,
esto es, la parte en la que se sienta como regla general que por la deuda personalmente
contraída por uno de los cónyuges (deuda individualmente contraída, según nuestra
terminología) no responde el patrimonio privativo del otro, con lo cual la interpretación
jurídica – también la doctrinaria – tiende a considerar que las posibilidades del acreedor para
poder agredir bienes comunes se encuentran encerradas en el art. 316 y que lo más que le
queda es afectar la cuota de participación indeterminada del cónyuge deudor, obviándose
tener en cuenta que el propio art. 308, en su parte final, permite encontrar – contrario sensu –
la posibilidad de agredir los bienes comunes cuando simplemente el acreedor logra probar el
provecho familiar. Es esta posibilidad interpretativa la que nuestros litigantes y jueces no han
explotado mucho en nuestra práctica y que pudiera dar lugar al embargo de bienes concretos
y realizables en ejecución de sentencia, bajo la consideración de que la deuda, aun cuando
haya sido individualmente contraída, es una deuda común. Lógicamente el debate procesal de
la calificación de la deuda debe producirse con la participación del otro cónyuge.

6. La oponibilidad del derecho de propiedad no inscrito sobre el embargo inscrito y una posible
distinción.

6.1 Relevancia del tema de oponibilidad de derechos en la tercera línea jurisprudencial.- Demás
está decir que la tercera línea encuentra su punto más alto de soporte y consolidación en el
Sétimo Pleno Casatorio Civil, publicado el 07 de diciembre del 2015, en el que se establece
que: “En los procesos de tercería de propiedad que involucren bienes inscritos, debe
considerarse, de conformidad con lo dispuesto en la segunda parte del artículo 2022 del Código
Civil, en concordancia con los artículos 949 y 1219 inciso 1° del mismo cuerpo legal, que el
derecho de propiedad del tercerista es oponible al derecho del acreedor embargante, siempre
que dicho derecho real quede acreditado mediante documento de fecha cierta más antigua
que la inscripción del embargo respectivo”.

En efecto, como lo hemos anticipado el presupuesto de esta línea es la aceptación de la

existencia de unos “derechos expectaticios” en cabeza de cada cónyuge que pueden ser
afectados en garantía de las deudas privativas de los mismos y lo que se hemos podido ver
como centro de la discusión es el tema de la oponibilidad de la propiedad común (no inscrita)
invocada por el tercerista (como cotitular del patrimonio común) respecto del embargo
trabado en forma de inscripción sobre el bien que figuraba como de propiedad exclusiva del
deudor. Como quiera que estos conflictos, en los casos que nos interesan (cónyuge no deudor
sin inscripción previa de la calidad común del bien vs acreedor embargante del cónyuge
deudor de una deuda privativa) representan en realidad una anomalía del sistema (falta de
publicidad del estado civil actual del cónyuge deudor) será aquí que dejaremos constancia de
nuestra crítica a la línea que comentamos.

Al respecto tenemos que sobre el conflicto entre el embargante con derecho inscrito y el
propietario sin derecho inscrito, al menos hasta antes de la traba de la medida, hemos dicho
en otro lugar lo siguiente:
 “Coincidimos en que la ley expresamente ha descartado la aplicabilidad
de los principios registrales pero la referencia al art. 949 no resulta
suficiente porque éste artículo no resuelve un conflicto de derechos entre
terceros interesados, se limita a decir cuando opera la transferencia de
la propiedad entre las partes y frente a los terceros en general.

También se ha dicho que las normas de derecho común estarían

constituidas por el principio de responsabilidad universal del deudor
conforme al cual éste debe responder por sus deudas con todos sus
bienes y no con bienes ajenos. Frente a este argumento, igualmente, se
puede decir que el principio invocado no resuelve un conflicto con
relación a terceros interesados. No está en juego si el deudor debe o no
responder con sus bienes, sino el hecho que sobre la base de la
apariencia de titularidad del deudor se han trabado medidas cautelares
que ahora se enfrentan a una titularidad clandestina.

Pensamos que es posible sostener una interpretación diferente, el acudir

a las disposiciones del derecho común supone buscar normas o principios
que resuelvan el conflicto de derechos entre el titular y los terceros
interesados y no el recurrir a normas que se refieren simplemente a la
posición del propietario frente a los terceros en general o a la posición
del deudor frente a su acreedor, porque estamos frente a un tema en el
que lo que interesa es saber de quién es lo ajeno. No podemos acudir a
los principios registrales porque están expresamente excluidos y si bien
en el derecho común no existe norma expresa que resuelva el conflicto
entre un embargante que ha inscrito su derecho y un propietario que no
ha inscrito o ha inscrito después, lo cierto es que los arts. 1135 y 1670 del
Código Civil permiten deducir que también es un principio del derecho
común resolver el conflicto con terceros interesados asignando, en
primera instancia, el derecho a quien primero accedió a la publicidad
registral. Esta interpretación otorga racionalidad a la regulación de este
tipo de conflictos porque en muchos casos la decisión de iniciar o no un
proceso judicial puede haber dependido de si figuraban o no inscritos
bienes a nombre del deudor o tal vez la información registral sirvió para
decidir si se embargaban bienes inscritos en lugar de bienes no
inscritos”23.

6.2 La posibilidad de hacer una pertinente distinción para apartarse del precedente
vinculante.- Nos está claro que, por el momento, resultaría iluso pretender que la
Corte varíe lo establecido como regla en el precedente en mención, pero si es posible
sustentar, sobre la base de la constatación fáctica que la propia Corte dejó sentada en
dicho precedente “con relación a que la protección de la propiedad no inscrita atenta
contra la finalidad de los registros públicos y facilita los actos de fraude (…). De hecho,
este Colegiado Supremo comparte la preocupación acerca del alto índice de tercerías
planteadas por medio de actos fraudulentos” (Considerando 7.7), consideramos que
23
ARATA SOLÍS, Moisés “Principio de Oponibilidad. Comentario al artículo 2022 del Código Civil” en la
Obra Colectiva “Código Civil Comentado”, Tomo X, Gaceta Jurídica, Lima 2005, pág. 508.
 hay en ello razones suficientes para llevar a la Corte a mirar de modo diferente los
casos de tercerías de cónyuges contra embargos sobre bienes comunes por deudas
privativas del cónyuge que figuraba como propietario exclusivo, para sentar las bases
de una saludable distinción24 fundada en el hecho que, a diferencia de la regla general,
en la que se parte de la idea de la eventual falta de control del tercerista respecto a la
no inscripción de su derecho, en los casos comentados, el control de la información
que lleva luego a la frustración parcial del embargo radica exclusivamente en la
actuación de los cónyuges. Este argumento ya ha sido esbozado obiter dictum por la
Corte en algunos casos de nulidad de hipoteca en que se ha decidido rechazar el
argumento de que la hipoteca fue constituida por uno sólo de los cónyuges cuando
debieron intervenir ambos en atención al real carácter común del bien. Así, en la
Casación N° 4737-2007 LIMA (24.01.2019) se señaló que “(…) si en el Registro aparece
una información inexacta respecto del estado civil del titular, este dato bien pudo
corregirse con anterioridad al contrato materia de litis, si no se evitó la inexactitud (sea
por negligencia, dolo, etc.) no se puede estar habilitado para luego pedir tutela legal,
de lo contrario resultaría un auténtico despropósito que el negligente o doloso sea
premiado por su omisión”.

7. Un sistema concursal que parece no responder al llamado del Derecho Civil

7.1 El artículo 330 del Código Civil sigue esperando el inicio del procedimiento concursal
como causal de fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales.- Cabe agregar
que seguimos teniendo vigente un artículo 330 del Código Civil que, conforme al texto
vigente (introducido por la Ley N° 27809, vigente después de los 60 días de su
publicación ocurrida el 08 de agosto del 2002, conforme al cual – tal como lo reseña la
Corte Suprema en la Casación antes citada – “la declaración de inicio de Procedimiento
Concursal Ordinario de uno de los cónyuges determina de pleno derecho la sustitución
del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios y, para
que produzca efectos frente a terceros, se inscribirá en el registro personal de oficio a
solicitud de la Comisión de Procedimientos Concursales competente, del deudor, de su
cónyuge, o del administrador o liquidador, Presidente de la Junta de Acreedores o
cualquier acreedor interesado”. Se precisa que la consecuencia inexorable prevista en
dicho primer párrafo, no ocurrirá si al tiempo del inicio del procedimiento no se
encuentra vigente otro procedimiento de la misma naturaleza ya difundido respecto
de la sociedad conyugal que el deudor integra.

24
En la teoría de los precedentes vinculantes la doctrina hace referencia a “la técnica del distinguish
(…) como un tipo de apartamiento del precedente judicial en el que la regla, de la cual el tribunal se
aparta, permanece válida, pero no es aplicada con fundamento en un discurso de aplicación en que,
de las dos, una: (1) o se establece una excepción anteriormente no reconocida – en la hipótesis de
que el hecho subjudice puede ser subsumido en el marco del precedente judicial citado-; o (2) se
utiliza el argumento a contrario para fijar una interpretación restrictiva de la ratio decidendi del
precedente invocado en la hipótesis de concluirse que el hecho subjudice no puede ser subsumido en
el precedente. En el primer caso (reducción teleológica), opera la exclusión de determinado universo
de casos antes comprendidos en el ámbito de incidencia de la norma apuntada como paradigma; en
el segundo caso (argumento a contrario) la norma jurisprudencial permanece intacta, pero se
concluye que sus consecuencias no pueden ser aplicadas a los hechos que no estén comprendidos en
su hipótesis de incidencia” DA ROSA DE BUSTAMENTE, Thomas, “Teoría del Precedente Judicial”,
Traducción a cargo de Juan Carlos Panez Solórzano y Brian L. Ragas Solórzano, Editora y Distribuidora
Ediciones Legales E.I.R.L., Lima 2016, págs. 482 y 483
 7.2 La actual normativa procesal y concursal ya no contemplan en procedimiento
concursal de disolución y liquidación por mandato judicial.- A diferencia del texto
original del artículo 330, ya no es necesaria la declaración de insolvencia, es suficiente
el inicio del procedimiento. Esta es la única causal cuya producción puede quedar bajo
el control del acreedor de deuda privativa interesado en que se produzca el
fenecimiento de la sociedad de gananciales. Recordemos que el artículo 318 del
Código Civil señala como causales de fenecimiento del régimen la invalidación del
matrimonio, la separación de cuerpos, el divorcio, la declaración de ausencia, la
muerte de uno de los cónyuges o el cambio de régimen patrimonial. Es esta última
causal la que puede ocurrir por voluntad de los cónyuges o por efecto del inicio del
procedimiento concursal a pedido de cualquier del acreedor de una deuda privativa.

La diferencia que existe en la normativa actual con respecto a la jurisprudencia

analizada es que ya no está vigente el artículo 703 del Código Procesal Civil conforme
al cual, dentro de los procesos de ejecución de obligación de dar suma de dinero, a
partir de la sentencia de primera instancia favorable a los intereses del acreedor e,
obviamente, en la etapa procesal de ejecución forzada, se le podía requerir al deudor
para que señale uno o más bienes libres de gravamen o bienes parcialmente gravados
pero de valor suficiente para cubrir la acreencia, bajo apercibimiento de que el juez
declarase su disolución y liquidación. Efectivizado el apercibimiento mediante decisión
judicial firme, el Juez oficiaba a la Comisión de Procedimientos Concursales respectiva
para que proceda a publicar dicho estado, debiendo continuar con el trámite legal. La
derogación del citado artículo la produjo el Decreto Legislativo N° 1069, vigente desde
el 28 de junio del 2008.

En la actualidad, bajo las reglas del Proceso Único de Ejecución instaurado por el
decreto Legislativo 1069, sigue existiendo el procedimiento de “señalamiento de bien
libre”, pero la consecuencia ya no es la declaración judicial de disolución y liquidación
del deudor ni alguna vinculación de lo judicialmente decidido con el procedimiento
concursal, sino la declaración de deudor judicial moroso y la inscripción de dicho
estado en el Registro de Deudores Judiciales Morosos. La Ley N° 30201, Ley que crea
el Registro de Deudores Morosos derogó, finalmente, el procedimiento concursal de
disolución y liquidación por mandato judicial 25.

El camino del acreedor de deuda privativa cuyo cónyuge deudor no tenía bienes
propios que agredir a efectos de poder asegurar el pago de su acreencia ya era
tortuoso, en un primer proceso judicial debía lograr embargar los derechos
expectaticios de su deudor sobre algún bien común inscrito y en dicho proceso
persuadir al juez de que su crédito no estaba realmente cubierto para poder requerir
el señalamiento de bien libre y obtener el mandato judicial de disolución y liquidación
del deudor que se vinculaba con el procedimiento concursal y así, con la publicidad del
inicio de tal procedimiento se obtenía el fenecimiento de pleno derecho del régimen

25
La Ley en mención no sólo derogó los artículos 30 y 31 y el numeral 36.2 de la Ley General del Sistema
Concursal referidos a la ejecución en sede concursal del apercibimiento efectivizado por el Juez al
amparo del artículo 703 del Código Procesal Civil, incluida la última versión del numeral 36.2 conforme a
la cual si se verificaba la inexistencia de concurso (porque el único acreedor era el interesado que venía
del Poder Judicial), ya no se procedía a designar a un liquidador sino que se remitían los actuados al
Juez para la declaración de quiebra del deudor; sino que también se modificaron los artículos 34, 50 y
97 de dicha Ley para dejar de hacer referencia al supuesto previsto en el derogado artículo 703 de
Código Procesal Civil.
 para después, sin importar qué pase en el procedimiento concursal, poder reclamar la
liquidación judicial del régimen. Parece que hoy ese camino aparte de tortuoso es
incierto, la ley privilegia más el publicitar que alguien es moroso de cara a ponerle la
sanción más eficaz que es la de marcarlo como tal en el mercado para el acceso al
crédito en futuras operaciones, pero parece olvidarse de la posición en la que quedan
los acreedores cuyos créditos están impagos y descubiertos porque los únicos bienes
que tiene el deudor son sólo los bienes comunes y la sociedad de gananciales, en lugar
de ser frontera para la protección de intereses dignos de tutela, se vuelve parapeto
para burlarse de determinados acreedores quirografarios que, como repetimos, están
allí no porque quieren sino porque ese era el lugar en el que les tocaba estar.

8. Nota conclusiva.-

Mirar el Derecho desde la experiencia jurisprudencial tiene la ventaja de dejar el cielo de los
conceptos jurídicos para apreciar la problemática diaria a la que se ven enfrentados los
litigantes y los jueces que, en el día día, deben tejer con jalones y tensiones el derecho,
utilizando los hilos de la ley teñidos de realidad, las figuras resultantes no suelen ser tan
geométricamente perfectas como las ideadas por el legislador, eso siempre ocurrirá en una y
otra comunidad interpretativa, lo importante del ejercicio no es tanto contrastar las razones
doctrinarias con las jurisprudenciales, para decir lo que debe ser y lo que no debe ser (tarea
que juzgo imprescindible que se siga haciendo en orden a la imprescindible homogenización
del lenguje de la comunidad jurídica), sino para discernir si lo que hacemos en el interactuar
constante contribuye a hacer eficaces los derechos, si es eficiente en orden a la economía de
recursos y si se logran los fines que la sociedad persigue.

Nuestro embargo de “derechos expectaticios” trabado sobre un bien común de la sociedad de

gananciales no es eficaz porque carece de ejecutabilidad en la fase de ejecución forzada del
derecho reconocido al acreedor de una deuda privativa, además, es ineficiente porque causa
un dispendio de recursos para dicho acreedor que debe seguir un tortuoso e incierto camino
hacia el fenecimiento y liquidación del régimen y, en el entretanto, “afecta” en el mundo real a
la libre disponibilidad de dicho bien comprometiendo los intereses de otros sujetos como los
acreedores comunes. Los intereses comprometidos: del crédito, de la libertad individual de los
cónyuges y de la propia familia resultan afectados no sólo por dichos embargos sino por las
reacciones contraproducentes de los actores: acreedores que exigen la intervención de ambos
cónyuges en operaciones que deberían ser sólo suyas porque son parte de su
desenvolvimiento económico individual y conductas especulativas de los propios cónyuges
destinadas a burlar el interés de sus acreedores privativos.

¿Qué hacer para cambiar las cosas? Esperar un cambio de la ley puede que no sea una buena
alternativa si no estamos dispuestos a un cambio importante en cuanto a actualizar y ampliar
el listado de deudas comunes para solventar con el patrimonio común el actuar de los
cónyuges en las actividades económicas que producen, en el mundo actual, los ingresos
familiares más importantes e, incluso, pensar en un cambio mucho más radical del modelo
para pasar a un régimen que distinga titularidad de ganancialidad y en el que cada cónyuge
tenga más bienes con los que responder por sus deudas, sin perjuicio de los cuidados que se
deban tomar para la disposición de los bienes comunes.

Otra alternativa es propiciar una exploración, en las disposiciones vigentes, de un artículo

como 308 del Código Civil que permita, a través de una lectura flexible, nada ajena a las
concepciones hermenéuticas de nuestro tiempo, y una aplicación judicial sopesada, apreciar
que allí donde muchas veces sólo vemos una deuda individualmente contraída a la que
calificamos de privativa, existe en realidad un elemento – como el ejercicio de la actividad
económica ordinaria que incrementa el patrimonio común – que permite tener probado el
provecho de la familia y así, con la participación del cónyuge no deudor, calificar a la deuda
como común y tener, entonces, un embargo perfectamente ejecutable sobre un bien común
concreto.

Esta mirada desde la realidad y la preocupación por la eficacia del Derecho ponen fácilmente
sobre la superficie la dimensión axiológica del tema: el embargo de “derechos expectaticios”
es una solución injusta, atrapa en el tiempo y en su ineficiencia a todos los involucrados:
cónyuges, acreedores privativos y acreedores comunes. Si ninguno obtiene un sano beneficio,
entonces, la sociedad pierde.