PRESENTACION

Según una extendida opinión, el parricida genera odio y repudio; el asesino, temor.
Su acto constituye el comportamiento criminal emblemático.

Es asesinato se caracteriza por una especial desvaloración de las circunstancias

en las que se produce la muerte de una persona 1. Con el homicidio simple tiene en
común el representar un atentado contra la vida humana 2, pero su particularidad lo
da la concurrencia de ciertas circunstancias. Por ello constituye el ataque más
grave a la vida humana 3. Sin embrago no determina una gradación según el valor
del bien jurídico, toda vez que la vida humana tiene un idéntico valor en todos los
casos4.

El asesinato junto al parricidio son las figuras delictivas que poseen mayor
gravedad en los delitos, contra la vida el cuerpo y la salud. El legislador patrio
convencido de la semejanza en cuanto a la gravedad y conmoción social de
ambas figuras es que implanto correctamente en un inicio un mismo piso respecto
al mínimo de la pena a imponer. En efecto el codificador nacional con la
promulgación del código penal estableció una sanción en el asesinato no menor
de quince años, pena notablemente superior a la establecida por la comisión de un
homicidio simple y que difería en solo cinco años del más grave de los delitos que
suponen la eliminación de una o varias vidas humanas como es el caso del delito
de genocidio (Art. 319) al que se le impone una pena privativa de libertad no
menor de veinte años y que por ley N° 26926 del 21 de Febrero de 1998 ha
pasado a integrar un título especial (Titulo XIV) referido a los delitos contra la
humanidad.

1
Cfr. PEÑARANDA RAMOS, Compendio de Derecho Penal. Parte especial, cit., Vol. I p. 177; GONZALES RUS, en COBO DEL
ROSAL (dir), curso de Derecho penal español. Parte especial, cit., T.1, p. 63; SANCHEZ TOMAS, Derecho Penal. Parte
especial, cit. Vol. I, p. 29; MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial, p. 47; BUSTOS RAMIREZ, Manual de Derecho
Penal. Parte especial, cit., p. 22; BAJO FERNANDEZ, Manual de Derecho penal. Parte especial, Delitos contra las
personas, cit. P. 57.
2
Cfr. BACIGALUPO, “los delitos de homicidio”, cit. P. 35.
3
Cfr. FELIPI SABORIT, en SILVA SANCHEZ et al., Lecciones de Derecho penal. Parte especial, cit. P. 32
4
Cfr. SANZ MORAN. “presupuestos para la reforma de los delitos contra la vida” cit. p. 87; BACIGALUPO, “los delitos de
homicidio” cit. p. 29
Posteriormente, el decreto legislativo N° 896 del 24 de Mayo de 1998 incremento
notablemente la penalidad del asesinato, llegando a imponer, en cuanto a su límite
mínimo, veinticinco años de pena privativa de libertad. El límite máximo se deja
abierto, tal como sucedía en la formulación inicial de la figura, situación que
representa una clara infracción al principio de determinación de la ley penal 5, el
cual exige que no solo la conducta se encuentre adecuadamente precisada, sino
también la penalidad, debiéndose cerrar el marco penal tanto por arriba como por
abajo. Así mismo, esta norma incorporaba una nueva agravante: el placer, a su
vez modificaba la ubicación de la circunstancia de veneno que paso a formar parte
de los medios peligrosos.

Cabe resaltar que con esta modificación se instauro una lamentable inversión
valorativa en la ponderación de los bienes jurídicos y las respectivas penalidades
que se imponen, pues paradójicamente en nuestra legislación resulto mucho más
grave cometer un asesinato que practicar un genocidio, el cual, como se sabe, no
solo consiste en su modalidad más grave (Art. 319 inc. 1), <en matar a miembros
de un grupo> (más de dos), sino que constituye un crimen contra la humanidad.
Se infringía de modo clamoroso el principio de proporcionalidad de las penas que
obliga a reparar en los datos de la importancia del bien jurídico, el desvalor de la
acción, en la dañosidad social de la conducta como en la actitud interna más
desvalidos, que son mucho más reprobables en el genocidio que en el asesinato.

Posteriormente, la ley N° 27472 del 5 de Junio de 2001 volvió al texto original en

cuanto al margen mínimo de la pena, que lo conservo la nueva circunstancia de
placer y el traslado de la circunstancia de veneno dentro de los medios peligrosos
(Art. 108 inc.4).

La Ley N° 28878 del 17 de agosto de 2006 incorporo una nueva circunstancia a la

figura por la que se castigaba de manera especialmente grave cuando: <la víctima
es miembro de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, magistrado del
Poder Judicial o de Ministerio Publico en el cumplimiento de sus funciones> 6.

5
Cfr. CASTILLO ALVA, José Luis, Principios de derecho penal. Parte general, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 87.
6
Vide SALINAS SICCHA, Derecho penal. Parte especial, 2da edición , cit, p. 35
Como puede verse, al legislador nacional no le satisfacen el catálogo de
circunstancias ya amplias del asesinato, sino que de manera paulatina y en una
línea uniforme se preocupa por aumentar de manera discutible su número,
incurriendo en una práctica censurable.

La incorporación de las nuevas agravantes difícilmente posee sustento racional o

encuentran cobertura en los valores constitucionales vigentes. Por el contrario,
son normas cuya aparición esta signada por la coyuntura, por réditos políticos, la
explotación de las emociones y sentimientos de muchas capas de la población 7 y
no en una conducta legislativa en materia penal responsable, meditada y
compatible con una estrategia político - criminal racional 8.

El parricidio y el asesinato son delitos de estructura y composición distinta que

coinciden solo en el hecho de matar. Una y otra categoría delictiva se distinguen
nítidamente a partir que mientras el parricidio logra fundamentarse en el vínculo de
parentesco, el asesinato hace recaer su mayor gravedad en la ejecución matar
según determinada modalidad de la acción (crueldad o alevosía), según una
especial voluntad (ferocidad o lucro) o por el empleo de un medio letal (veneno).

La naturaleza autónoma del parricidio y el asesinato como delitos sui generis se

plantea, tanto desde una perspectiva dogmática como criminológica, aun cuando
no falten voces críticas en nuestra patria opuestas a este criterio y que ven
únicamente al asesinato como un <homicidio calificado>. Esta compostura deja
de lado el criterio valorativo asumido por nuestro codificador que coincide con las
opiniones legislativas de gran parte del Derecho Penal comparado (ut infra).

Por lo demás, se debe indicar que la legislación extranjera tiende a suprimir la

figura de parricidio como delito autónomo, tal como sucede en el código penal
español y francés, respectivamente. Sin embargo, la autonomía del asesinato
como delito independiente no resulta mayormente afectada por la prevaleciente
corriente de descriminalización, aun cuando es preciso hacer notar la tendencia a
reducir el catálogo de sus circunstancias a un número más elemental, pero que
7
Cfr. FEIJOO SANCHEZ, BERNARDO, retribución y prevención general, B de F, Buenos Aires, 2007, PP xxii y xxvii.
8
Crf. CARBONELLI MATEU/ GONZALEZ CUSSAC, en comentarios al código penal de 1995, cit., T.I, p. 731.
valorativamente, desde el punto de vista jurídico y social, logre obtener mayor
acuerdo y consenso respecto a su existencia.

CAPITULO I: PARRICIDIO

I. ANTECEDENTES:

El artículo 107° del Código Penal actual registra como antecedente directo el
artículo 151° del Código Penal de 1924, basado a su vez en el artículo 124° del
Proyecto de 1916. El parricidio como figura delictiva independientemente, también
se encontraba regulado en el artículo 231° del Código Penal de 1863. En el
Precepto de 1924 se sanciona el dar muerte al cónyuge, al padre o a la madre, y
en el precepto de 1863 al parricidio impropio, quien se caracteriza en causar la
muerte al descendiente en línea recta, al hermano al cónyuge y al hijo adoptivo.

El Código Penal actual respecto a su predecesor en la regulación de la figura,

presenta innovaciones, cuya nota en común es la extensión desmesurada de los
sujetos pasivos o víctimas.

Así mientras el Código Penal de 1924, restringía el delito al acto de producir la

muerte del ascendiente o descendente o cónyuge, el código vigente imprime a la
figura del parricidio la punición adicional de la muerte del concubino, además de
aclarar la duda interpretativa existente en la regulación anterior, respecto a la
incorporación de la adopción como circunstancia del parricidio 9. La legislación
actual resuelve el problema de modo afirmativo, refiriéndose expresamente al
ascendiente o descendente adoptivo, como posible sujeto pasivo de la figura del
parricidio.

Si bien poco puede criticársele al legislador sobre la incorporación de la adopción

como causa del parricidio, no es posible seguir un derrotero semejante cuando se
analiza la incorporación del concubinicidio en la figura sub examine, el cual no
puede ser valorado con el mismo rasero del matrimonio. La unión concubinal (Art.

9
Vide ROY FREYRE, Derecho penal peruano. Parte especial, cit., T.I, p. 118, quien lo descartaba de iure conditio. En
contra del parecer glosado, PAREDES VARGAS, César, <el parentesco adoptivo en el código penal peruano>, N° 3, Lima,
1987, p. 339.
386° CC.), más que engendrar un vínculo estable, con múltiples y perennes
efectos, origina en el mejor de los casos una sociedad de bienes sujeta al régimen
de Sociedad de Gananciales. El legislador penal del 91, desbordando el correcto
margen que inspiro a la Constitución de 1979, reguladora de las uniones de
hecho, equipara de manera infundada el concubinato con el matrimonio civil como
si fueran instituciones de idéntico valor.

En realidad no dejan de ser, tanto desde el prisma jurídico social y dogmático –

jurídico, institutos que generan deberes diferentes. Resulta sumamente
contradictorio, en todo caso, que la ley penal brinde una sanción más severa a los
concubinicidios y deje de lado, privándole de un lógico reconocimiento en el
parricidio al matrimonio religioso. Bajo este concepto, nuestro codificador puede
ser tildado de legislador parcializado, dado que únicamente es sensible de lo que
quiere ver.

Nuestro legislador penal, creyendo quizás que en las innovaciones reside el

principal mérito de un código, dejo de analizar la frondosa y casi unánime
jurisprudencia sobre el parricidio, particularmente en la modalidad de conyugicidio,
en la que se establece como único medio probatorio admitido a las respectivas
partidas de matrimonio10. Ello hace notar la rigidez e inflexibilidad, además de la
casi sacramental formalidad de nuestra jurisprudencia en lo que a actividad
probatoria se refiere, y que una vez trasladada dicha práctica al concubinicidio no
muestra sino un rasero difícil de pasar por las uniones de hecho. Si nuestra
judicatura es tan formalista en la prueba de los uxoricidios, en la que se exige un
acta matrimonial, no comprendemos como se atenuara dicha formalidad en, los
concubinicidios en los que justamente prima la informalidad y no existe, por lo
general, ningún documento escrito.

No censuramos al parricidio como tipo autónomo, sino que discrepamos tan solo
de su desmesurada extensión que no hace más que reflejar un casuismo gratuito,
tan reprobable en la técnica legislativa moderna. La peor crítica que pueda
verterse al texto legal de parricidio recae en la incorporación del concubinato como
10
Vide HURTADO POZO, manual de derecho penal. Parte especial. Homicidio, cit., p. 93.
modalidad de la figura; hecho que bien podría merecer mayor penalidad con la
sola remisión a una agravante genérica presente en la parte general del código.

 DELIMITACIÓN DE LOS DELITOS

El artículo 107° del Código Penal describe los delitos de parricidio en un sentido
amplio, general que incluye tanto al parricidio propiamente dicho como al
matricidio, filicidio, uxoricidio, conyugicidio, homicidio en agravio de ex cónyuge,
homicidio en agravio del concubino, homicidio en agravio de ex concubino y lo que
se ha dado en llamar recientemente “FEMINICIDIO”.

En sentido restringido, parricidio es el homicidio cometido en agravio del

ascendiente masculino inmediato; esto es el padre natural adoptivo. El matricidio
en cambio está referido a la madre de quien comete el homicidio. El filicidio por su
parte, viene a ser el homicidio perpetrado por el padre o la madre en agravio de su
hijo natural o adoptivo. La calidad consanguínea y el vínculo por adopción son
presupuestos en el parricidio propiamente dicho, el matricidio y el filicidio. La
diferencia está en el uxoricidio y el conyugicidio porque en estos delitos solo
existe como supuesto previo el vínculo legal determinado por el matrimonio civil
valido aunque el putativo también produce efectos civiles si se contrajo de buena
fe. La consideración de este último tipo de matrimonio tiene sentido toda vez que
el Código Penal subsume en la figura de parricidio a los concubinos. La
convivencia ha hecho sentir su peso a la sociedad civil. El nuevo texto penal
sustantivo la ha reconocido por objeto de protección en los delitos de parricidio
descrito en el artículo 107°, a diferencia del Código Penal derogado de 1924. La
inclusión del “FEMINICIDIO” ponen entre dicho la modalidad del uxoricidio, que es
por definición dogmática el homicidio cometido por el esposo en agravio de la
esposa, y también hasta cierto punto al homicidio en agravio del concubino mujer.
Una vez más se aprecia que la política opera a manera de una variable de
transformación respecto al derecho.

Es de destacarse la omisión de los hermanos como sujeto de los delitos de

parricidio descritos en el artículo 107° de Código Penal vigente, cuestión por
demás discutible y susceptible de solución. Florencio MIXAN MASS, en su tesis
para optar el grado de bachiller en derecho fue quien precisamente propuso la
extensión de la calidad de sujetos pasivos o activos en los delitos de parricidio a
los hermanos; esto es, comprender a estos dentro de los delitos de parricidio
tipificados en el texto penal sustantivo, bajo el tenor siguiente: “se impondrá pena
de muerte al que, a sabiendas, matare a su ascendiente, descendente, hermano o
cónyuge…”11

La modificación propuesta por MIXAN MASS no obstante encontraba su

antecedente legislativo en el artículo 233° del Código Penal derogado de 1863, en
el cual se castigaba con penitenciaria al que a sabiendas mataba a cualquiera de
sus ascendientes que no fuese padre o madre, a su descendiente en línea recta, a
su hermano, a su padre, madre o hijos adoptivos o a su cónyuge. Cabe agregar
que la pena de muerte consideraba como penalidad por MIXAN fue establecida
por el Decreto Ley 10976 y derogada para los delitos de parricidio por el Decreto
Ley 1896812.

II. MARCO TEORICO:

Uno de los crímenes más abominables que existen en nuestro ordenamiento

jurídico es el parricidio. La legislación sustantiva no ha hecho sino recoger la
realidad de ese delito que desde tiempos inmemoriales ha marcado
profundamente el espíritu humano. A través del artículo 107° del Código Penal
11
La tesis de grado de Florencio MIXAN MASS, reconocido autor e investigador en el campo del derecho procesal penal,
titulada “Supresión de la dualidad penal del artículo 153 y modificación de artículo 151 de CP”, no fue desarrollada
posteriormente, ni cristalizada en proyectos de ley, ni mucho menos en legislación efectiva, al punto que para fines del
siglo XX, en las universidades del Perú todavía se presentaban proyectos de investigación a nivel de maestría, con la
propuesta de la referida inclusión de los homicidios entre hermanos como una modalidad del parricidio descrito en el
artículo 107 del CP vigente. Desde el año de 1963 fecha de aprobación de la mencionada tesis universitaria, hasta la
fecha la preocupación al respecto de cuantos hombres y mujeres de leyes, así como de sesudos investigadores de
catedra, no encuentran eco en el aparato legislativo. La desatención oficial de las autoridades legislativas hacia tal
inquietud investigativa en tanta que últimamente ciertos estudiantes de postgrado han renunciado a sus proyectos de
investigación originarios, reemplazando el tema de homicidios entre hermanos por otros no tan problemáticos o más
relevantes en lo científico, en el contexto de una actualidad que tiene como agenda de tópicos de estudio e
investigación la dictada desd3e antigua metrópolis o desde referentes europeos empapados de una premiable
formación filosofía no exenta de excesos y contradicciones. En ese sentido, la tesis de grado del profesor MIXAN MASS
se constituye en una especie única en su género, y la Universidad Nacional e Trujillo tiene el mérito de cobijar dentro de
su seno a la mencionada tesis.
12
En la actualidad, el texto penal sustantivo comprende el parentesco sanguíneo en línea recta y el vínculo legal, el
vínculo vigente o pasado del matrimonio y el estado vigente o pasado de convivencia, con el cual el homicidio doloso en
agravio de hermanos queda a lo sumo inmerso dentro de las modalidades de asesinato.
peruano se describen los delitos de parricidio propiamente dicho, matricidio,
filicidio, conyugicidio, uxoricidio, con el añadido del homicidio en agravio del
concubino. Asimismo, los delitos en mención son reprimidos con pena privativa de
libertad no menor de quince años. En versión modificatoria reciente, mediante Ley
29819 publicada en el diario oficial “El Peruano” el 27 de diciembre de 2011, se ha
añadido como modalidad el denominado “FEMINICIDIO” que normativamente se
presenta cuando la víctima del delito de parricidio es o ha sido la cónyuge o la
conviviente del autor o estuvo ligada al mismo por una relación análoga. Por su
parte, el artículo 109° del mismo cuerpo de leyes establece una atenuante referida
a circunstancias de emoción violenta, lo cual acarrea una pena no menor de cinco
ni mayor de diez años para el parricida. Resulta fácil ver que el texto sustantivo se
inclina desde un primer momento por reprimir al sujeto activo del parricidio,
considerándolo penalmente responsable, siendo aplicable el principio de
culpabilidad. Sin embargo en la práctica de la realidad social los delitos de
parricidio son cometidos en ciertos casos por inimputables que sufren de grave
alteración de la conciencia o anomalía psíquica que afecten gravemente su
concepto de la realidad, tornándolos incapaces de comprender el carácter
delictuoso de su acto. Esto último puede conllevar la aplicación de las medidas
de seguridad. El artículo 107° del Código Penal exige al autor una determinada
vinculación subjetiva con la frase “a sabiendas” para el perfeccionamiento jurídico
de la figura. Tiene que haber una intención y consecuencia de la consumación de
los delitos de parricidio para que estos se configuren con una pena privativa de
libertad no menor de quince años o con la atenuante anteriormente referida. El
texto sustantivo se dirige por lo general a los responsables penalmente; esto es, a
quienes si se les puede aplicar el principio de culpabilidad. Por lo tanto, las
medidas d seguridad están referidas a las excepciones dentro de un marco global
de legalidad.

El parricidio entonces es reprimido, como regla general, con pena privativa de

libertad, sin descartar las medida de seguridad, específicamente la consistente en
la internación, por tratarse de un delito grave que revela mayor peligrosidad en el
sujeto activo porque con la realización del mismo se vulneran principios y
sentimientos fundamentales como son el respeto y la consideración a los parientes
más próximos al arrebatárseles nada menos que la vida.

La penalidad del artículo 107° encuentra su fundamento en la protección de la vida

dentro del núcleo familiar, del matrimonio y la convivencia como los pilares básicos
de la sociedad, por lo que estamos ante la presencia de uno de los delitos más
graves, que encuentran su remoto basamento en los albores mismos de la
coexistencia de los primeros grupos humanos en la historia de la especie sobre la
faz de la tierra.

III. PROBLEMÁTICA

Cuando los hechos previstos como delitos son los tipificados en el artículo 107°
del CP; esto es, los delitos de parricidio, cobra vigencia la discusión sobre las
medidas de seguridad que se pueden aplicar a quienes comenten sobre todo los
delitos de parricidio propiamente dicho, matricidio y filicidio porque el
establecimiento de la internación para tratamiento psiquiátrico de los parricidas no
parece conveniente en el marco de una estimación social, por tener las medidas
de seguridad una finalidad preventiva y no represiva. La sociedad civil demanda
para los sujetos activos de los delitos de parricidio el castigo ejemplar; es decir, la
aplicación de la pena privativa de libertad señalada en la norma. Sin embargo, la
realidad casuística demuestra que hay atenuantes que considerar y circunstancias
eximentes por aceptar. Además, no se debe concebir a las medidas de seguridad
como una salida o escape de la imposición de las penas privativas de libertad,
porque éstas no son meramente castigos que se impone al delincuente. Al
respecto, Luis Bramont Arias y Luis Bramont – Arias Torres indican:
“Para ejercer su poder de control, el Estado dispone del mecanismo de la pena y
las medidas de seguridad. La pena conceptuada como un castigo fundamentado
en la culpabilidad del autor, de esencia retributiva, y orientada hacia fines
preventivos (prevención general y prevención especial). Las medidas de
seguridad conceptuadas como una aséptica privación de bienes jurídicos,
fundamentada en la peligrosidad del autor, de esencia preventiva y orientada
exclusivamente hacia fines de prevención especial” 13.

Por eso es menester deslindar situaciones entre los agentes del delito porque el
CP establece que las medidas de seguridad no solo es aplican a los inimputables
desde el momento en que, según la letra del art. 77° del texto sustantivo,
alcohólicos y toxicómanos imputables pueden no pasar a purgar condena en los
establecimientos penales regulares.

Debe quedar claro que nuestro interés en la aplicación de la pena privativa de la

libertad y de las medidas de seguridad en los delitos de parricidio obedece más
que todo a razones técnicas sobre la base de una valoración del hecho y del autor.
No se trata de “castigar” al parricida sólo con la imposición de la pena,
considerando erróneamente la aplicación de las medidas de seguridad como una
“tabla de salvación” para los autores de los delitos. En esa medida, fue de
descartarse el principio de proporcionalidad recogido en el art. 73° del CP. Sobre
el mismo, Luis Bramont Arias y Luis Bramont – Arias Torres señalan que en la
apreciación de la proporcionalidad debe entenderse a la significación de los
delitos cometidos por el autor y de los que cabe esperar cometa en el futuro, así
como al grado de peligro que proceda de él; es decir, a la probabilidad de nuevos
delitos14.

Por la ley 26689, publicada en “El Peruano” el 30 de noviembre de 1996, los

delitos de parricidio se tramitan en la vía ordinaria, junto con una serie de delitos,
incluido el de asesinato y el de tráfico ilícito de drogas. La ley en mención en su
disposición transitoria única establece que en los procesos penales en trámite en
los juzgados penales se adecuarán a las disposiciones de la ley, mientras los
procesos que se han venido tramitando por la vía ordinaria y se encuentran con
informe del juez penal, continuarán su séquito hasta concluir. Entonces, es en las
Salas Penales donde podemos apreciar el desenvolvimiento de los procesos
sobre parricidio, y en tal contexto el desenlace en cuanto la imposición de la pena

13
BRAMONT ARIAS, Luis y BRAMONT ARIAS – TORRES, Luis. Op. Cit. P. 85.
14
Ibidem. p 269
privativa de libertad o de las medidas de seguridad en la sentencia, en el caso de
condena.

Por último, el escaso número de procesos judiciales instaurados sobre las

múltiples formas delictuales del parricidio, contenidas en el art. 107° del CP, tiene
innegables y estrecha relación con la propia extinción de los autores de los delitos
de parricidio, al suicidarse éstos últimos inmediatamente después de cometer los
respectivos homicidios calificados. Sobre esto, es de destacarse los que anota
Alejandro Solís Espinoza: “…en las variantes de depresión delirante (ideas de
culpa, infelicidad, ruina), que llevan al sujeto a considerar insoportable su
existencia y muchas veces la de sus seres queridos más cercanos (hijos, padres,
hermanos, cónyuge), pueden conducirlos a formas de homicidio por “piedad”,
generalmente seguida de suicidio. Hesnard nos dice que es un crimen muy
particular, inspirado por el deseo bien intencionado de evitar a un ser querido la
angustia y los sufrimientos experimentados por el propio sujeto. El enfermo en
cierto sentido “suicida” a su hijo o a otro ser amado, por un altruismo irreal y
fantástico, que algunos psiquiatras denominan “suicidio indirecto”. Son
relativamente frecuentes los casos de sangre cometidos por depresivos psicóticos
en nuestro medio”15.

Por más que ciertos parricidas hayan adolecido o padecido de un trastorno mental
grave que les originó la falta de la facultad de comprensión del carácter delictuoso
de su acto o la falta de la facultad para determinarse según esa comprensión, no
se les puede aplicar la medida de seguridad consistente en la internación, si se
mataron después de cometer el parricidio propiamente dicho, el matricidio o el
filicidio, por ejemplo, porque sencillamente no se pueden aplicar medidas de
seguridad a fallecidos. Esto a su vez trae consigo, en primer lugar, que los autores
de los delitos de parricidio que debían ser procesados y sentenciados por estar ya
muertos, y, en segundo lugar, que los casos que ameritaban la imposición de

15
SOLIS ESPINOZA, Alejandro. “Criminología: Panorama Contemporáneo”.
medidas de seguridad no entren en las estadísticas a engrosar las cifras que
puedan dar testimonio del sistema dualista flexible de sanciones 16.

IV. ANALISIS DEL DELITO:

1. PARRICIDIO
1.1. TIPO PENAL:

Evolución del tipo:

Parricidio 

Artículo 107.- El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente,

natural o adoptivo, o a su cónyuge o concubino, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de quince años. (*)

(*) Artículo modificado por el Artículo Único de la Ley Nº 29819, publicada el 27

diciembre 2011, en los términos siguientes:

Artículo 107. Parricidio / Feminicidio

“El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o

adoptivo, o a quien es o ha sido su cónyuge, su conviviente, o con quien esté
sosteniendo o haya sostenido una relación análoga será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de quince años”.

La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando

concurran cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en los numerales
1, 2, 3 y 4 del artículo 108.

Si la víctima del delito descrito es o ha sido la cónyuge o la conviviente del

autor, o estuvo ligada a él por una relación análoga el delito tendrá el nombre de
feminicidio.”(*)

16
Se entiende que la imposición de la medida de seguridad consistente en la internación debe respetar la exigencia de
los factores concurrentes, establecidos en el art. 72° y 74° del CP peruano.
(*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 30068, publicada el 18 julio
2013, cuyo texto es el siguiente: 

“Artículo 107.- Parricidio

El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o

adoptivo, o a una persona con quien sostiene o haya sostenido una relación
conyugal o de convivencia, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de quince años.

La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años,

cuando concurra cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en
los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 108.”

1.2. TIPICIDAD OBJETIVA

El parricidio se configura objetivamente cuando el agente o sujeto activo da

muerte a su ascendiente o descendente, natural o adoptivo, o a su cónyuge o
concubino, sabiendo muy bien que tiene tales cualidades respecto de su víctima.
En otras palabras, el parricidio aparece o se evidencia cuando el agente con pleno
conocimiento de sus vínculos consanguíneos (padre, hijo natural, etc.) o jurídico
(hijo adoptivo, cónyuge o concubino) con su víctima, dolosamente le da muerte.
Siendo irrelevante típicamente los medios y formas empleadas, mas solo tendrán
importancia al momento de individualizar la pena. En tal sentido se ha pronunciado
nuestra Suprema Corte en la Ejecutoria del 03 de enero de 1995, al exponer que
"luego de una discusión que el procesado sostuvo con su víctima en su domicilio,
la agredió brutalmente hasta quitarle la vida, haciendo lo propio con su menor hijo,
a quien lo asfixio con un cordón al borde del cuello; que luego de victimar a los
referidos agraviados, procedió a enterrarlos, no sin antes seccionar los órganos y
extremidades de la primera de las víctimas aludidas; que, por las razones
expuestas, el ilícito perpetrado por el acusado referido se encuentra incurso en el
Artículo 107 del Código Penal ( ... ), la actitud de asfixiar a su menor e indefenso
hijo así como el descuartizamiento de su esposa post mortem, denotan gran
peligrosidad en el acusado, razón por la cual la pena a imponerse debe graduarse
en atención al Artículo 46 del Código Penal".

El conocimiento del vínculo de parentesco consanguíneo o jurídico por parte del

sujeto activo respecto del sujeto pasivo, constituye un elemento fundamental de
este delito. Tal circunstancia hace a la conducta delictiva independiente, autónoma
y diferenciable del delito de homicidio simple. No obstante, cierta parte importante
de la doctrina considera que se trata de un delito derivado del homicidio simple, e
incluso en el Código Penal español de 1995, el legislador ha suprimido la figura
delictiva del parricidio y en adelante las relaciones de parentesco entre agente y
Víctima constituyen agravante del homicidio simple. No obstante, consideramos
que en nuestro sistema jurídico penal se justifica plenamente la existencia
independiente de la figura del parricidio por las especiales circunstancias que
conforman el tipo objetivo y subjetivo; en consecuencia, esperamos que nuestro
legislador, muy propenso y solícito a copiar lo que hacen los españoles, no se le
ocurra suprimido de nuestro código sustantivo.

Por otro lado, el hecho punible de parricidio, por las peculiaridades especiales que
se evidencia para su perfeccionamiento, exige mayor penalidad para el agente,
ello debido a que el parricida tiene mayor culpabilidad al no respetar ni siquiera la
vida de sus parientes naturales o legales, con quienes hace vida en común,
evidenciándose de ese modo, que el agente está más propenso y solícito a atacar
en cualquier momento a personas que le son extrañas, demostrando peligrosidad
para el conglomerado social.

El español Miguel Bajo Fernández, sostiene que la gravedad de la figura del

parricidio se fundamenta en la mayor culpabilidad del autor presumida
objetivamente a partir de la complicación profunda de las relaciones
interpersonales con acumulación de tensiones durante la convivencia de los
parientes. En tanto que el desaparecido Raúl Peña Cabrera, fundamenta la
gravedad del parricidio en el hecho que el sujeto activo revela mayor peligrosidad,
porque no solo viola y destruye el bien jurídico de la vida tutelada por la ley, sino
que vulnera principios y sentimientos elementales como el respeto y acatamiento a
los parientes más próximos, provocando una singular alarma social.

Por su parte José Castillo Alva, afirmando que no alcanza a ver cómo el mayor
afecto o sentimiento puede incidir en la culpabilidad, concluye que simplemente la
gravedad del parricidio reside solo en el vínculo del parentesco, sea legal o
natural, y no en el presunto afecto que existe entre parientes.

En consecuencia, para la configuración de este hecho punible, resulta insuficiente

que el agente esté premunido del animus mecandi. La ley penal requiere además
de la conciencia y voluntad de matar, que el agente ejecute la acción 'a sabiendas'
o mejor dicho, con pleno conocimiento que extingue la vida de uno de sus
parientes considerados en el tipo penal respectivo. De este modo, La Suprema
Corte, por Ejecutoria del 07 de octubre de 1998, ha sostenido que "para establecer
el delito de parricidio, no basta que el autor del delito sepa que la víctima es su
ascendiente, descendiente o cónyuge, sino que debe probarse el vínculo familiar
con la respectiva partida de los Registros del Estado Civil o con los instrumentos
públicos donde conste la filiación, por consiguiente la confesión del reo,
testimoniales o cualquier otro elemento resultan insuficientes". Si no hay forma de
probar el parentesco entre agente y víctima el caso será tipificado como homicidio
simple.

No debe soslayarse que para que exista concubinato es necesario se cumplan los
requisitos que recoge el artículo 326 del Código Civil, de modo que si uno de los
convivientes da muerte al otro antes de cumplirse los dos años de convivencia,
jurídicamente no es posible subsumir tal hecho en el delito de parricidio o El
parricidio también puede perfeccionarse por una conducta de omisión impropia
(artículo 13 del C.P.), debido que la relación interpersonal entre agente y víctima
fundamenta la posición de garante del primero respecto del segundo. No debemos
soslayar que entre una conducta de omisión y otra de comisión lo común es que el
autor ostenta el dominio de la causa del resultado final dañoso. Ocurre, por
ejemplo cuando Juan Manuel, salvavidas en la playa de Ancón, observa que su
cónyuge pide auxilio desesperada porque se está ahogando y pudiendo salvarla
no lo hace con el fin de que muera. También la Ejecutoria Suprema del 28 de
octubre de 1997, expone un caso real de parricidio por omisión impropia:
"Habiéndose determinado que la muerte de la recién nacida Shadira Huamán
Trinidad se produjo a consecuencia de una enfermedad producida en las vías
respiratorias bronconeumonía debido al abandono que sufriera por parte de su
padre en las inmediaciones del río Rímac; que, siendo esto así, el ilícito penal
perpetrado por el citado acusado es el delito consumado de parricidio, y no el de
tentativa del mismo, como equivocadamente lo ha valorado así la Sala Penal
Superior".

1.3. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO:

La vida humana independiente comprendida desde el instante del parto hasta la

muerte natural de la persona humana. Ello es importante tenerlo en cuenta puesto
que muy bien puede verificarse el delito de parricidio cuando un padre da muerte a
su hijo en circunstancias que se encuentra siendo expulsado por la madre de su
vientre, es decir, en la etapa del nacimiento.

1.3.1. SUJETO ACTIVO:

Al describir el tipo penal ciertas relaciones interpersonales entre el agente y su

víctima, el delito se torna en lo que se denomina en doctrina 'delito especial', esto
es, el sujeto activo solo está limitado a quien ostenta las cualidades de parentesco
consanguíneo o jurídico con el sujeto pasivo de la acción. Nadie más puede ser
autor de este delito. El penalista chileno Juan Bustos Ramírez, siendo más
preciso, asevera que el parricidio es un delito especial impropio, puesto que al
desaparecer aquellas cualidades que agravan la penalidad, sigue subsistiendo el
homicidio.

El ilícito penal de parricidio como tenemos señalado, es un homicidio de autor. Las

calidades o cualidades de quien puede ser autor o sujeto activo viene precisado
en forma textual por el propio tipo penal. De los términos del tipo penal se
desprende que se exige la existencia de una cualidad personal en el sujeto activo
que lo relacione con su víctima, sin el cual el delito de parricidio se desvanece
para dar paso a la figura del homicidio simple. En consecuencia, solo puede ser
sujeto activo en línea ascendente: el padre, abuelo, bisabuelo, etc., y en línea
descendente, el hijo, el nieto, bisnieto, etc. También un cónyuge o concubino
respecto del otro.

1.3.2. SUJETO PASIVO:

Igual como ocurre en cuanto al sujeto activo, la situación de víctima en el injusto

penal de parricidio también se encuentra limitado para determinadas personas que
ostentan cualidades especiales que le une con el agente. Sujeto pasivo no puede
ser cualquier persona, sino aquellas que tienen relación parental con su verdugo.
En ese sentido, del tipo penal se desprende que víctima del delito de parricidio
únicamente pueden ser los ascendientes y descendientes en línea recta del
parricida. También su cónyuge y el hijo adoptivo de acuerdo con el artículo 377 del
Código Civil y, finalmente, el concubino unido al sujeto activo de acuerdo al
artículo 5 de la vigente Constitución Política.

Un caso real donde la concubina es sujeto pasivo del parricidio lo encontramos en

el libro "La decisión Judicial". En efecto, allí se recoge la Ejecutoria Superior del 26
de agosto de 1998 emitida por la Sala Mixta descentralizada de Cumaná del
Distrito Judicial de Arequipa, que condenó al acusado por el delito de parricidio
debido que se había determinado que "el día veintisiete de setiembre de mil
novecientos noventa y siete, en circunstancias que el procesado y la occisa
discuten, habiendo llegado a la vía de los hechos, aquel coge una piedra dándole
dos golpes en la sien, lo que le ocasiona la muerte. Que, el procesado ha actuado
premeditadamente, pues el día anterior redacta su testamento en el que pone de
manifiesto sus intenciones, incluyendo la de quitarse él mismo la vida".

Bramont-Arias Torres/ García Cantizano, certeramente señalan que en cuanto a la

relación parental surgida mediante el matrimonio, habrá que tener presente las
reglas del Código Civil. La mera separación de cuerpos no elimina la existencia del
delito de parricidio. Sólo la declaración de nulidad del matrimonio y el divorcio
excluyen la relación paren tal y, por tanto, no se cometería el ilícito de parricidio
sino el de homicidio simple.

También es de poner de relieve que del propio texto del tipo penal, queda
claramente establecido que no se configura el injusto penal de parricidio cuando el
agente es hermano, tío, primo, suegro, yerno, nuera, etc. de su víctima.

Frente al formalismo civil, la flexibilidad del Derecho Penal, en materia de los

delitos de parricidio, se puede apreciar también, no sin cierto debate, en un caso
propuesto, como es el hecho de jun progenitor biológico que mata a su hijo que
nació dentro de un matrimonio entre su madre y el esposo de esta, o después de
dos meses de disuelto el matrimonio civil entre los mismos 17. Ciertamente que el
texto civil sustantivo se orienta por cánones diferentes que el CP, al girar sus
dominios en la esfera patrimonial intersubjetiva, por lo que a la presunción
consignada en el Art. 361° del CC, que establece un parentesco formal o legal se
le opone el parentesco natural o de sangre que es el que confirma no por la vía de
la operación lógica presuntiva, sino por medio de la prueba científica 18, salvo los
supuestos asumidos por el Código punitivo respecto al vínculo legal de la
adopción, por ejemplo, que configura hasta cierto punto un parentesco legal; más
aún en esta última subfigura delictiva ha de exigirse el conocimiento de tal vínculo
de adopción, siendo diferente la interpretación al respecto, en el sentido que
solamente se admite la adopción que llega buen término para poder hablar, recién,
ante el supuesto de la muerte provocada, de parricidio 19. En este acápite, se
puede decir que el derecho penal se torna ceremonioso y respetuoso de las
formas legales para poder imputar un delito de parricidio, aunque tal “formalismo”
se deba por excelencia a la particularidad de la adopción como instituto jurídico

17
El artículo 361° del CC. Establece una presunción de paternidad cuando estipula que el hijo nacido durante el
matrimonio o dentro de los 300 días siguientes a la disolución tiene por padre al marido.
18
En ese sentido, a la presunción de paternidad, se le opone la prueba de ADN, que para efectos penales, respecto al
delito de parricidio debe estar acompañada por el conocimiento por parte del sujeto gente del parentesco consanguíneo
o vinculo legal contemplado en el artículo 107° del código punitivo nacional.
19
El en caso de adopción, el razonamiento es al contrario, dado que aquí se le exige la formalidad del trámite de
adopción que culmina, propiamente, en la adopción, de forma tal que el crimen de una persona mayor de edad que se
encuentra tramitando la adopción de un menor de edad, contra este último, no puede ser calificado como parricidio,
pues todavía no hay un hijo adoptado, y si no hay hijo adoptado, no hay parricidio alguno.
incluido dentro de los elementos que constituyen la conducta típica descrita en el
artículo 107° del CP peruano.

1.4. TIPICIDAD SUBJETIVA

El hecho punible de parricidio se realiza con dolo directo (primero y segundo

grado), así como por dolo eventual. Este se presenta cuando el sujeto activo,
conociendo la relación parental con el sujeto pasivo, se representa el resultado
letal como posible y lo acepta. Sin embargo, está posición, aparentemente clara,
resulta complicada y de diversa opinión entre los tratadistas nacionales. Así, Roy
Freyre, al igual que Hurtado Pozo, Peña Cabrera y Castillo Alva, asevera que
mediante la expresión "a sabiendas", el legislador peruano excluye la posibilidad
que sea suficiente el dolo eventual. No obstante, para nosotros se evidencia en
forma clara que la frase "a sabiendas" de ningún modo excluye el dolo eventual,
sino por el contrario, solo sirve y se dirige a asegurar que el agente haya conocido
el parentesco consanguíneo o jurídico con su víctima. Esto es, consideramos que
la expresión "a sabiendas" utilizada por el legislador en el momento histórico de
legislar el tipo penal del artículo, está dirigida a exigir que el agente actúe
conociendo perfectamente la relación parental con su víctima. Si se verifica que no
conoció tal circunstancia, el parricidio desaparece por más dolo directo o indirecto
con el que haya actuado. Basta que el sujeto activo (parricida) conociendo la
relación paren tal que le une con el sujeto pasivo se represente seriamente el
resultado letal y lo acepte o se conforme con ello para estar frente al dolo
eventual.

En consecuencia, resulta requisito sine qua non la concurrencia del dolo, no cabe
la comisión por culpa. Si ello sucediera, el hecho se subsumirá al homicidio por
negligencia. Aparece el dolo cuando el sujeto activo con conocimiento y voluntad
da muerte a su víctima sabiendo que tiene en la realidad un parentesco natural o
jurídico debidamente especificado en el tipo penal. En efecto, si se verifica que el
agente no conocía o no pudo conocer por determinadas circunstancias que su
víctima era su pariente, el delito de parricidio no se configura circunscribiéndose
tal hecho al homicidio simple.

De ello concluimos que el dolo es independiente al conocimiento de la relación

paren tal. El animus necandi es indiferente a que tenga o no conocimiento el
agente de la relación paren tal con su víctima. La frase "a sabiendas" sirve para
diferenciar la conducta delictiva de parricidio del homicidio simple. Resultando de
esa forma la posición aceptada por la doctrina tanto nacional como extranjera que
sostiene que si el agente actuó a sabiendas de la relación paren tal estaremos
ante el delito de parricidio, pero que si actuó sin conocer aquellos vínculos que le
une con la víctima, estaremos frente al delito de homicidio simple.

1.4.1. SOLUCIÓN EN CASO DE ERROR

El error sobre el parentesco ya sea natural o jurídico del sujeto activo respecto del
pasivo, excluye el dolo del delito de parricidio, limitándose la conducta homicida a
un homicidio simple. En ese sentido, quien mata a su cónyuge al haberlo
confundido con un extraño contra quien iba dirigida la acción, cometerá el hecho
punible regulado en el tipo penal del artículo 106 del Código Penal. respecto del
occiso y tentativa de homicidio respecto del extraño. Igual ocurre cuando por un
error en el golpe o disparo se produce la muerte del hijo, cuando la acción
homicida está dirigida a otra persona (aberratio ictus), presentándose homicidio
doloso respecto del pariente y tentativa inidónea respecto del extraneus. En
ambos supuestos no puede hablarse de parricidio puesto que no aparecen todos
los elementos constitutivos del tipo.

En nuestra patria, es de posición diferente el profesor Felipe Villavicencio, quien

afirma incluso que el error sobre el parentesco debe resolverse según las reglas
del error de tipo. Posición con la cual discrepamos. Es imposible la aplicación de
los presupuestos del error de tipo en toda su magnitud para resolver el error in
persona o aberractio ictus.
Por lo demás, tiene razón Villa Stein, cuando refutando los planteamientos de
Villavicencio respecto del tema en sede, señala que no cabe calificar de culposo
un homicidio que se quiso, aunque la víctima, por error, fuera distinta a la que
realmente se quiso eliminar. Por lo siguiente: primero, en el homicidio culposo el
agente no quiere muerte alguna, aunque ocurra por causa de su obrar negligente
o imprudente. No hay en el homicidio culposo animus necandi; segundo, si
optásemos por aceptar la fórmula de un concurso con homicidio culposo
tendríamos que determinar la naturaleza de la infracción del deber de cuidado por
parte del autor, lo que sería un absurdo.

1.5. ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los
elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del parricidio previsto
en el artículo 107 del Código Penal, el operador jurídico pasará inmediatamente a
analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es decir,
determinará si la conducta es contraria al ordenamiento jurídico o en su caso,
concurre alguna causa de justificación de las previstas y sancionadas en el
artículo 20 del Código Penal. De ese modo, el operador jurídico analizará si en el
homicidio concreto concurre la legítima defensa o el estado de necesidad
justificante o el agente actuó por una fuerza física irresistible o compelida por un
miedo insuperable o en cumplimiento de un deber.

Si se concluye que en el parricidio concurre alguna causa de justificación, la

conducta homicida será típica pero no antijurídica y por tanto, será irrelevante
pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad.

1.6. CULPABILIDAD

Si después de analizar la conducta típica de parricidio se llega a la conclusión que

no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamiento
jurídico, el operador jurídico inmediatamente entrará a determinar si aquella
conducta homicida puede ser atribuida o imputable a su autor. En consecuencia,
analizará si la persona a quien se le atribuye la conducta típica y antijurídica es
imputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por su
acto homicida. En este aspecto, por ejemplo, tendrá que determinarse la edad
biológica del parricida. "La minoría de edad constituye una causa de
inimputabilidad criminal, cuya importancia normativa supone una presunción legal
iure et de jure que incide en una dimensión biológica de la persona, por lo que
bastará la sola constatación de que el sujeto no haya alcanzado la mayoría de
edad para fundar la exclusión de su responsabilidad penal".

Luego, determinará si tenía conocimiento que su actuar homicida era antijurídico,

es decir, contrario a todo el ordenamiento jurídico. Pero, de modo alguno, se
requiere un conocimiento puntual y específico, sino simplemente un conocimiento
paralelo a la esfera de un profano, o, mejor dicho, un conocimiento que se
desprende del sentido común que gozamos todas las personas normales. Aquí
muy bien puede concurrir un error culturalmente condicionado.

En este punto cabe precisar que: el conocimiento que se mata a un pariente

natural o jurídico constituye un elemento de la tipicidad del parricidio, por lo que
cualquier error respecto a este conocimiento, de modo alguno constituye error de
prohibición sino que estaremos frente a un error de tipo.

Finalmente, cuando se concluya que el sujeto es capaz para responder

penalmente por su acto homicida y se determine que conocía que su acto era
contrario al ordenamiento jurídico, el operador pasará a determinar si el agente en
el caso concreto podía o le era posible comportarse conforme a derecho y evitar
causar la muerte de su pariente. Si se concluye que el agente no tuvo otra
alternativa que causar la muerte de la víctima, no será culpable de la conducta
típica y antijurídica. Aquí nos estamos refiriendo al estado de necesidad
exculpante que, muy bien, puede configurarse si en el ejemplo conocido como el
caso Mignonette, sucedido en Inglaterra (1884), el tercero, al cual dieron muerte
los dos náufragos para salvar su vida consumiendo su carne, resultó ser el padre
de los náufragos. De darse el caso, se aplicará el supuesto previsto en el inciso 5
del artículo 20 del Código Penal que se presenta como una causal de
inculpabilidad.

1.7. CONSUMACIÓN

El delito se perfecciona cuando el agente agota los elementos constitutivos del tipo
penal, es decir, da efectiva muerte a su Víctima de quien conocía tener parentesco
consanguíneo o jurídico. Resulta trascendente indicar que el provecho que pueda
sacar el agente (la mayor de las veces herencia) con la muerte de su padre, por
ejemplo, es irrelevante para la consumación del parricidio. Este se agota con la
sola verificación de la muerte del sujeto pasivo a consecuencia del accionar doloso
del parricida.

1.8. PARTICIPACIÓN

La participación en derecho penal se le conceptualiza como la cooperación o

apoyo intencional a un tercero en la comisión de un delito doloso. Sólo los delitos
de carácter doloso resisten la categoría de la participación. La participación
siempre es dolos a, no cabe una participación culposa. Resulta imposible que en
un delito culposo se hable de partícipes.

Partícipes son aquellos cuya actividad se encuentra en dependencia, en relación a

la del autor. Partícipe es el que efectúa un aporte doloso en el injusto doloso de
otro, trátese de una instigación o de una complicidad. El partícipe interviene en un
hecho ajeno, por ello es imprescindible la existencia de un autor, respecto del cual
se encuentra en una posición secundaria. Por ende, no es posible un partícipe sin
un autor.

Al describirse cada uno de los ilícitos penales en la Parte Especial del Código
Penal, no se hace alusión a los partícipes, solo se alude a los autores o coautores,
quienes tienen el dominio total del hecho; situación que ha obligado al legislador a
consagrar la participación criminal como un dispositivo amplificador de los tipos
penales, con lo cual se amplía la punibilidad de comportamientos que, de no ser
así, penal mente no tendrían ninguna trascendencia. De ese modo, una vez
cometido un hecho punible en la que han intervenido dos o más personas en
apoyo del autor, el operador jurídico deberá determinar la aplicación de las reglas
recogidas en los artículos 24 y 25 del corpus juris penale.

La instigación definida por el artículo 24 del Código Penal, como el determinar

dolosamente a otra persona a que realice un delito, constituye una forma de
participación. En efecto, se le considera partícipe por instigación a aquel que
dolosamente hace nacer en el autor la decisión o resolución de realizar el tipo
penal. En otros términos, por la instigación una persona incita, impulsa, apremia a
otra a realizar el injusto doloso. De allí que el instigador sea quien se limita a
provocar en el autor la resolución delictiva sin tener el dominio del hecho, lo cual lo
distingue del coautor.

Por otro lado, la complicidad primaria o secundaria es otra forma de participación.

Hay uniformidad en la doctrina en definir al cómplice como aquel que dolosamente
colabora, coopera o apoya a un tercero a realizar un hecho punible doloso. O
mejor, en términos del español Gonzalo Quintero Olivares, la complicidad puede
definirse como aquella contribución o auxilio al hecho, anterior o simultáneo, que
ha sido útil para la ejecución del plan del autor. En consecuencia, debe haber
vinculación entre el hecho principal y la acción del cómplice.

Nuestro legislador, en el artículo 25 del C.P. hace la diferencia entre complicidad

primaria o necesaria y la secundaria. En efecto, mientras que la primaria consiste
en colaborar o prestar auxilio doloso para realizar un delito, sin el cual no hubiese
sido posible su realización, la complicidad secundaria consiste en colaborar o
prestar asistencia en forma dolosa, de algún modo que no es indispensable para
la comisión del delito por el autor, aun sin la colaboración o apoyo, de toda
maneras se hubiese realizado el evento delictivo por el agente.

1.9. PROBLEMA DE LA PARTICIPACIÓN EN EL PARRICIDIO:

Teniendo en cuenta que el hecho punible etiquetado como "parricidio" es

netamente de carácter doloso, es material y jurídicamente posible la figura de la
participación, ya sea en su forma de instigación o de complicidad. En definitiva, los
partícipes en el delito de parricidio serán sancionados como partícipes de este
delito según las reglas del artículo 24 y 25 del Código Penal, así no tengan ni
conozcan la cualidad especial que exige el tipo penal para los autores. Ello en
virtud de dos principios que informan la participación delictiva: el principio de la
accesoriedad y el de unidad de título de imputación. El primero establece que para
hablar de participación es necesaria la autoría. Es impensable la instigación y la
complicidad con vida propia e independiente.

En tanto que al no ser un concepto autónomo la participación, sino dependiente al

concepto de autor, se concluye en forma coherente que solo sobre la base del
autor puede enjuiciarse la conducta del partícipe. Es decir, por el principio de
unidad de título de imputación, el delito por el que pueden ser enjuiciados los
distintos intervinientes (autores y partícipes) en su realización es el mismo para
todos. No hay razón consistente para dividirlos e imputar determinado delito al
autor o coautor y otro distinto al partícipe.

En este sentido, los profesores Muñoz Conde y García Aran, enseñan que en los
delitos especiales impropios, no hay ninguna razón para no aplicar las reglas
generales de la participación. Si el autor es el intraneus, el delito cometido será el
especial y, en virtud del principio de unidad del título de imputación, todos los
demás responderán por ese delito, aunque no tengan las cualidades exigidas en el
mismo.

No obstante, la mayoría de penalistas nacionales, por razones más de tradición

que por argumentos jurídicos coherentes, sostienen que "si los partícipes no
tienen las cualidades descritas en el tipo penal de parricidio, se les imputará el
delito de homicidio simple".
A nuestro criterio aparece incongruente y contradictoria esta posición doctrinaria
que basándose en lo dispuesto en el artículo 26 del código sustantivo, que recoge
la teoría de la incomunicabilidad de las circunstancias, asuma que el autor del
delito de parricidio responda por este delito y los partícipes, por el delito de
homicidio. Pensar de ese modo es desconocer o pasarlas por alto las reglas de la
participación como son el título de unidad de imputación y el principio de
accesoriedad.

Incluso, optar por esta posición doctrinaria resulta para el conglomerado social al
cual están dirigidas las normas penales por sí solas o traducidas en la
jurisprudencia, contradictorio e injusto apartar a los instigadores o cómplices del
delito de parricidio en el cual prestaron auxilio o asistencia para su perpetración e
imputarle un delito diferente como es el de homicidio. Mucho más, si la mayor de
las veces el cómplice o instigador conoce perfectamente que el agente o autor se
dispone a matar o está matando a su pariente. El partícipe sabe que la víctima es
pariente de la persona a la cual le presta asistencia, auxilio o instiga para
consumar su acción homicida.

Sostenemos que el artículo 26 del Código Penal, no es de aplicación al momento

de calificar o determinar el delito que se va imputar al autor y los partícipes, sino
más bien cuando se gradúa la pena a imponerse al autor y partícipes. Sólo en este
momento el operador jurídico podrá precisar que las circunstancias y cualidades
que afectan la responsabilidad de algún autor no modifica la responsabilidad de
otro autor o coautor (estado de necesidad disculpan te, emoción violenta, estado
puerperal, etc.), y, a la vez, las cualidades o circunstancias que afectan la
responsabilidad de un partícipe no modifican la de otro partícipe (inimputabilidad,
obediencia debida, etc.).

No obstante, queda claro que lo referido sirve para los partícipes (cómplices e
instigadores), de modo que si el coautor del parricida no tiene las cualidades que
exige el tipo penal para configurarse el hecho punible de parricidio,
indudablemente se le adecuará su conducta al homicidio simple.
 1.10. TENTATIVA

Indudablemente, al tratarse el parricidio de un hecho punible factible de ser

desarrollado por comisión y de resultado necesariamente lesivo contra el bien
jurídico vida, es perfectamente posible que la conducta delictiva se quede en el
grado de tentativa, esto es, por ser un delito de resultado lesivo al bien jurídico
vida, es posible que la conducta del autor se quede en realización imperfecta.

La Resolución Superior del 28 de enero de 2004 grafica un caso de la vida real en

el cual el parricidio quedó en grado de tentativa. En efecto, se narra que "se
atribuye la encausada Santos Alejandrina Ávila Villanueva haber intentado causar
la muerte de la agraviada Milagros ( ... ) ., habiéndole administrado raticida
mezclada con jugos en su biberón, hecho ocurrido el día once de diciembre de dos
mil dos, aproximadamente a horas doce y treinta minutos del medio día, en una de
las habitaciones del Hotel San Francisco ( ... ) del distrito del Rímac, ingiriendo
luego ella cuatro pastillas de diazepan, pretendiendo luego tomar el veneno
preparado con raticida, pero se desistió de ello, al ver a su hija, llevándola
inmediatamente en mal estado al Hospital de la Policía Nacional del Perú 'Augusto
B. Leguía: donde fue atendida y luego pudo recuperarse ( ... ) ; así mismo, que el
parricidio es un acto exclusivamente doloso, por el cual el agente no solo debe
conocer los elementos que integran el tipo penal, sino, además voluntariamente,
debe ejecutar la conducta homicida; en el caso sub materia, la acusada Santos
Alejandrina Ávila Villanueva en este acto ora~ admite haber intentado eliminar a la
menor agraviada, vale decir, la agente sabía lo que hacía; aun cuando luego ella
misma haya frustrado la consumación del evento que ha reducido al grado de
tentativa".

1.11. PENALIDAD:

Después de probada la comisión del delito de parricidio y el grado de

responsabilidad del acusado durante el debido proceso, este será merecedor a
una pena privativa de la libertad no menor de 15 años y no mayor de 25 años en
aplicación del artículo 1 de la Ley Nº 26360 del 23 de setiembre de 1994, que
modificó el artículo 29 del Código Penal, prescribiendo que la pena privativa de la
libertad temporal tendrá una duración mínima de dos días y un máximo de 25
años.

2. PARRICIDIO POR EMOCION VIOLENTA

Si en algunas legislaciones ya se ha suprimido la figura del parricidio como delito

autónomo, mal se puede pretender darle autonomía al homicidio entre
ascendientes, descendientes, naturales o adoptivos, cónyuges y concubinos,
cometido bajo el imperio de una emoción violenta que las circunstancias hacen
excusable, aunque en el CP derogado de 1924 se encontraba regulado, en
espacio propio, en el artículo 154° del mismo, revestido de autonomía formal.

2.1. Estructura Típica.

a. Bien Jurídico Protegido

El bien jurídico protegido resulta ser la vida humana independiente.

b. Descripción Legal

El delito de parricidio por emoción violenta se encuentra descrito en nuestro CP

vigente del modo siguiente:

Artículo 109°, primer párrafo: “el que mata a otro bajo el imperio de
una emoción violenta que las circunstancias hacen excusable, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
cinco años.

Si concurre algunas de las circunstancias previstas en el artículo 107°,

la pena será no menor de cinco ni mayor de diez años”

c. Tipo objetivo

El sujeto activo en el parricidio por emoción violenta, hasta antes de la reforma del
art. 107° del CP que introdujo el feminicidio, tiene que ser ascendiente,
descendiente, natural o adoptivo, cónyuge o concubino, que se encuentre bajo el
imperio de una emoción violenta que las circunstancias hacen excusable. Sujeto
pasivo puede ser un ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, cónyuge o
concubino.

En lo que se refiere a la conducta típica, el comportamiento consiste en matar al

ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, cónyuge o concubino. En la
mayoría de los casos, el parricidio por emoción violenta va a realizarse por una
acción del sujeto activo. No se descarta la omisión, por cuanto ésta es
teóricamente posible, aunque en la práctica de los hechos delictivos sea de difícil
realización.

d. Tipo subjetivo

Doloso. Pero el dolo no sólo requiere el conocimiento y voluntad de matar a otro,

por cuanto debe incluir también el conocimiento de que se está matando al
ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, cónyuge o concubino 20.

e. Grados de desarrollo del delito

El parricidio por emoción violenta se consuma cuando se mata. Al ser un delito de

resultado, no existe ningún problema o inconveniente en admitir la tentativa.

f. Penalidad

El CP vigente reprime a través del segundo párrafo de su art. 109° a quienes

comenten los delitos de parricidio previstos en el art. 107° del mismo, bajo el
imperio de una emoción violenta que las circunstancias hacen excusables, con
pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años 21.
20
El requerimiento de un elemento subjetivo adicional, distinto del dolo, en un tópico aceptado sin mayor análisis en
doctrina, pues en su pretensión de abarcar una mejor especificación del elemento interno del delito y llega a cruzarse
con el ánimo delictivo y sus diferentes clases de estructuración, sin solucionar la cuestión de fondo en lo que se refiere a
cometer un delito “a sabiendas” de la condición en particular del sujeto pasivo. Y es que algunas veces con la
introducción de subelementos se complican innecesariamente la comprensión del elemento subjetivo del tipo penal. En
un afán de erudición enciclopédica podemos caer, en determinadas ocasiones, en un entrampamiento no precisamente
recomendable.
21
El parricidio pro emoción violenta como delito autónomo no existe en nuestro ordenamiento jurídico. En la
sistemática del CP se encuentra ubicado como agravante del delito de homicidio por emoción violenta, a través del
artículo 109°. Sin embargo, la dependencia formal del parricidio por emoción violenta respecto al homicidio por emoción
 V. JURISPRUDENCIA

¿Cuáles son los elementos típicos del parricidio?

El parricidio es un delito de resultado que requiere la efectiva vulneración del bien
jurídico protegido, vale decir que la conducta del agente produzca la muerte de la
víctima; asimismo, el parricidio es un acto exclusivamente doloso, por el cual el
agente no solo debe conocer los elementos que integran el tipo penal, sino,
además voluntariamente, debe ejecutar la conducta homicida (Exp. Nº 461-2003-
Lima).

¿Se requiere de un ánimo específico en el agente?

Se requiere una intencionalidad específica en el agente, a lo que se

denomina animus necandi (conocimiento y voluntad de causar muerte); debiendo
merituarse también la naturaleza del medio empleado (Exp. Nº 461-2003-Lima).

En este tipo de delitos contra la vida, es indispensable que se establezca en forma

clara e indubitable el animus necandi y el móvil, que habrían impulsado el accionar
del procesado, aspectos que solo son posibles determinar por el reconocimiento
expreso del actor o en caso de negativa, por la suma de indicios que lo
corroboren (R.N. Nº 1324-2003-Huánuco).

¿En qué casos la convivencia determina la configuración del parricidio?

El ilícito de parricidio solo puede ser atribuido a los convivientes cuando el sujeto
activo hace vida en común con su víctima (R.N. Nº 2748-2002-Cajamarca).

¿La convivencia debe tener una duración determinada?

violenta no puede negar su descendencia material en relación al parricidio legislado en el art. 107°. Según esta última
visión del parricidio por emoción violenta, resulta que sería no una agravante, sino una atenuante, a modo de un tipo
atenuando, pues a penalidad del parricidio por emoción violenta es menor que la penalidad del parricidio.
Si bien el colegiado, al expedir la sentencia materia de grado, condena por el
delito de parricidio, resulta de autos que se infiere y establece que la relación
sentimental que mantenía el encausado con la agraviada solo tenía una duración
aproximada de tres meses y no de dos años, como exigen los artículos cinco de la
Constitución y trescientos veintiséis del Código Civil, por lo que no existe la
relación de parentesco necesaria para que se pueda configurar el delito
referido (Exp. Nº 4683-99-La Merced).

¿Para tener acreditado el vínculo familiar basta con que el agente lo sepa?

Para establecer el delito de parricidio no basta que el autor del delito sepa que la
víctima es su ascendiente, descendiente o cónyuge, sino que debe probarse el
vínculo familiar con la respectiva partida de los Registros del Estado Civil o con los
instrumentos públicos donde consten la filiación, por consiguiente la confesión del
reo, testimoniales o cualquier otro elemento resultan insuficientes (Exp. Nº 2475-
98-Puno).

¿Cómo se acredita la relación de parentesco?

Respecto a la relación de parentesco por consanguinidad entre el procesado y la

víctima como padre e hijo no está acreditada, y si bien en la partida de nacimiento,
aparece consignado el nombre del occiso como padre del encausado, este hecho
no demuestra la existencia de un reconocimiento expreso de paternidad ni un
reconocimiento judicial, razón por la cual el hecho delictuoso inicialmente tipificado
como parricidio se adecuó al delito de homicidio simple (R.N. Nº 1902-2003-Lima).

No puede enmarcarse la conducta del acusado dentro del tipo de parricidio dado
que su vínculo paterno-filial no se encuentra acreditado en la partida de
nacimiento del acusado, pese a que la víctima se trate de una persona que el
acusado trataba como su padre. Por ello debe considerarse que su conducta se
enmarca dentro del tipo de asesinato dado que el sujeto actuó con alevosía y
ventaja, recurriendo al engaño para realizar el delito, del cualbuscaba obtener una
ventaja económica (Exp. Nº 98-0104-Amazonas; Ejec. Sup.).

¿Cómo se resuelve el concurso entre el homicidio calificado y el parricidio?

La actitud de asfixiar a su menor e indefenso hijo así como el descuartizamiento

de su esposa post mórtem, denotan peligrosidad en el acusado, razón por la cual
la pena a imponerse debe graduarse en atención al artículo 46 del Código Penal.
Siendo el delito de homicidio calificado lo genérico y el uxoricidio o parricidio lo
específico, la sentencia que condena al procesado por parricidio y lo absuelve por
homicidio calificado debe ser insubsistente en el extremo de la absolución (Exp.
Nº 3173-94-Puno).

¿La madre que no interviene en defensa de su hijo que está siendo

asesinado por su padre es cómplice del delito de parricidio?

Realiza el tipo penal del delito de parricidio, en calidad de partícipe, la madre del
menor, que observa a su pareja –padre de este– asfixiarlo y quebrarle el cuello
hasta causarle la muerte, y no hace nada para evitarlo, por el contrario ayuda a su
coprocesado a ocultar las evidencias del crimen, enterrando el cadáver del menor
en el mismo cerro donde momentos antes acabaron con su vida (Exp. Nº 1499-02-
Tacna; Ejec. Sup.).

VI. PROPUESTA DE MODIFICACIÓN DEL ARTICULO

Florencio MIXAN MASS, en su tesis para optar el grado de bachiller en derecho

fue quien precisamente propuso la extensión de la calidad de sujetos pasivos o
activos en los delitos de parricidio a los hermanos; esto es, comprender a estos
dentro de los delitos de parricidio tipificados en el texto penal sustantivo, bajo el
tenor siguiente: “se impondrá pena de muerte al que, a sabiendas, matare a su
ascendiente, descendente, hermano o cónyuge…” 22

La modificación propuesta por MIXAN MASS no obstante encontraba su

antecedente legislativo en el artículo 233° del Código Penal derogado de 1863, en
el cual se castigaba con penitenciaria al que a sabiendas mataba a cualquiera de
sus ascendientes que no fuese padre o madre, a su descendiente en línea recta, a
su hermano, a su padre, madre o hijos adoptivos o a su cónyuge. Cabe agregar
que la pena de muerte consideraba como penalidad por MIXAN fue establecida
por el Decreto Ley 10976 y derogada para los delitos de parricidio por el Decreto
Ley 1896823.

VII. DERECHO COMPARADO

VII.1. España

El nuevo Código sustantivo de 1995 desapareció de su catálogo de figuras

delictivas al delito de parricidio, por lo que no se le encuentra en el Libro II del
mismo, referente a los delitos y sus penas, en lo específico de su Título I (del
homicidio y sus formas), sino en la parte general del citado cuerpo normativo,
puntualmente en el Libro I (disposiciones generales sobre los delitos y las faltas,
las personas responsables, las penas, las medidas de seguridad y demás

22
La tesis de grado de Florencio MIXAN MASS, reconocido autor e investigador en el campo del derecho procesal penal,
titulada “Supresión de la dualidad penal del artículo 153 y modificación de artículo 151 de CP”, no fue desarrollada
posteriormente, ni cristalizada en proyectos de ley, ni mucho menos en legislación efectiva, al punto que para fines del
siglo XX, en las universidades del Perú todavía se presentaban proyectos de investigación a nivel de maestría, con la
propuesta de la referida inclusión de los homicidios entre hermanos como una modalidad del parricidio descrito en el
artículo 107 del CP vigente. Desde el año de 1963 fecha de aprobación de la mencionada tesis universitaria, hasta la
fecha la preocupación al respecto de cuantos hombres y mujeres de leyes, así como de sesudos investigadores de
catedra, no encuentran eco en el aparato legislativo. La desatención oficial de las autoridades legislativas hacia tal
inquietud investigativa en tanta que últimamente ciertos estudiantes de postgrado han renunciado a sus proyectos de
investigación originarios, reemplazando el tema de homicidios entre hermanos por otros no tan problemáticos o más
relevantes en lo científico, en el contexto de una actualidad que tiene como agenda de tópicos de estudio e
investigación la dictada desd3e antigua metrópolis o desde referentes europeos empapados de una premiable
formación filosofía no exenta de excesos y contradicciones. En ese sentido, la tesis de grado del profesor MIXAN MASS
se constituye en una especie única en su género, y la Universidad Nacional e Trujillo tiene el mérito de cobijar dentro de
su seno a la mencionada tesis.
23
En la actualidad, el texto penal sustantivo comprende el parentesco sanguíneo en línea recta y el vínculo legal, el
vínculo vigente o pasado del matrimonio y el estado vigente o pasado de convivencia, con el cual el homicidio doloso en
agravio de hermanos queda a lo sumo inmerso dentro de las modalidades de asesinato.
consecuencias de la infracción penal), Título I (La infracción penal), Capítulo V (de
las circunstancias mixtas del parentesco), en el art. 23 que expresamente
establece: “es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad,
según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, se ro haber sido el
agraviado cónyuge o persona que se o haya estado ligada de forma estable por
análoga relación de afectividad o ser ascendiente, descendiente o hermano por
naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente” 24.

VII.2. Colombia

El vigente texto penal sustantivo de Colombia incluye al delito de parricidio en el

libro segundo, referido a la parte especial (de los delitos en particular), Título I
(delito contra la vida y la integridad personal), capitulo segundo (del homicidio), en
su art. 104°, inciso primero, como circunstancia de agravación del delito de
homicidio, pues establece como pena de 25 a 40 años de prisión, si la conducta se
cometiere en la persona del ascendiente o descendente, cónyuge, compañero o
compañera permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente hasta el
segundo grado de afinidad, estableciendo una nueva técnica legislativa, pues se
invierte el orden del catálogo de los delitos de la parte especial, ya que en la
versión anterior del código comenzaba el libro segundo con los delitos que
atentaban contra el Estado.

VII.3. Argentina

El código punitivo vigente de Argentina incluye al delito de parricidio dentro del

libro segundo, referido a los delitos, Título I (delitos contra la persona), Capítulo I
(delitos contra la vida), específicamente en su art. 80°, inciso primero, como
circunstancia de agravación, dado que se establece como pena, reclusión
perpetua o prisión perpetua, al que matare a su ascendiente, descendiente, o
cónyuge, sabiendo que los son.
24
En este sentido, bien se puede decir que la desaparición típica autónoma del delito de parricidio en España no
solamente se refiere a su extracción o ablación del cuerpo del articulado referido al homicidio, como tampoco que solo a
quedado como circunstancias agravantes genéricas, pues el art. 23 del CP ibérico abre a los hechos de parricidio en dos
sentidos, esto es, ya sea como circunstancias agravantes o atenuantes de responsabilidad, según la naturaleza, los
motivos y los efectos del delito, con lo cual se dispararía la supresión típica a punto de terminar por abolir la misma
esencia o razón de ser de la autonomía típica: la mayor gravedad y alarma social del parricidio.
 CAPITULO II: ASESINATO

I. ANTECEDENTES
 En el Derecho histórico se reconocen a grandes rasgos dos modelos de
regulación del delito de asesinato25.

El primero, de origen italiano, atiende a la existencia o no del elemento

psicológico respecto a la circunstancia de premeditación. Esta forma delictiva se
contrapone al dolo de ímpetu que se cometía presa de un momento de cólera, ira
o emoción del momento26. Este sistema legislativo fue adoptado por el Código
Penal francés de 1810 y difundido por las diversas legislaciones en las que ejerció
particular influencia27.

El segundo modelo, de origen germánico, tomaba en cuenta la mayor

disvaliosidad de la conducta desde el punto de vista ético – social en función de
las condiciones del autor o su comportamiento externo, tal como ocurre con la
muerte que se produce de manera encubierta, oculta o defraudando la lealtad
debida. Lo mismo ocurría con el móvil de lucro o codicia.

La tendencia y dirección internacional en la regulación y reforma de los delitos

contra la vida se caracteriza por acentuar el juicio de desvalor en los
comportamientos externos que tienen que ver con un mayor injusto y con la
protección del bien jurídico28 abandonando cualquier tendencia etizante o de
escaso control racional objetivo.

Los criterios psicológicos se van sustituyendo paulatinamente por puntos de

vista normativos y sociales. Ello debido a la misma crisis del concepto de
premeditación29 y la escasa o nula determinación del concepto de móviles bajos o
abyectos.

25
Cfr. Peñaranda Ramos, compendio de Derecho penal. Parte especial, cit., Vol. I, pp. 179 y ss, Romeo Casabona, Los
delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos a la manipulación genética, cit., p. 804; Rodriguez Devesa,
Derecho penal español. Parte especial, cit., p. 46.
26
In extenso: Sanz Morán, <Presupuestos para la reforma de los delitos contra la vida>, cit., p 805.
27
Ampliamente: Rodríguez Devesa, Derecho penal español. Parte especial, cit., p. 46; Bacigalupo, <Los delitos de
homicidio>, cit., p. 30.
28
Vide Romero Casabona, Los delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos a la manipulación genética,
cit., p. 64; Bagigalupo, <Los delitos de homicidio>, cit., p. 29
29
Cfr. Sanz Morán, <Presupuestos para la reforma de los delitos contra la vida>, cit., p. 805
 Un sector de la doctrina penal estima que en algunos casos el asesinato es
uno de los delitos – sino la única infracción – que logra explicar a cabalidad la
subsistencia en algunas legislaciones de la pena de muerte o en su defecto de la
cadena perpetua30.

El asesinato registra como antecedente inmediato al artículo 152° del Código

Penal de 1924 que fue modificado, sucesivamente, por las reformas de los
Decretos Leyes N° 10976, 18968 y 19910, disposición última cuya duración logró
extenderse hasta la vigencia del nuevo Código Penal. El aludido precepto (artículo
6° del Decreto Legislativo N° 19910), respecto a la regulación primigenia, agregó
el elemento <a sabiendas> y suprimió el apócope <gran> referido a <crueldad>31.

Entre la regulación del asesinato efectuada por el código Penal de 1991 y su

antecedente próximo, el Código Penal de 1924, no existen mayores diferencias
que no sean las de técnica legislativa y aquella que contempla una ligera
modificación acerca de alguna idea que se pretende precisar con mayor claridad
como es el caso de la alevosía. El cambio más significativo instaurado por el
codificador de 1991 consistió en emplear una mejor técnica en la selección de los
elementos constitutivos del asesinato, habiendo logrado una mayor claridad en
virtud de su mejor redacción. A los tres incisos que agrupaban las diversas
circunstancias del asesinato, el legislador del 91 añadió un inciso más en el que
ubica e independiza la característica del causar: <La muerte por fuego, explosión
u otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas>
circunstancia que se hallaba inscrita en la regulación precedente (artículo 152°)
junto a la <perfidia, crueldad o veneno>.

Como puede verse el legislador del 1991 no filtro ni añadió circunstancia

agravante alguna en el asesinato, sino que simplemente, dio un mejor alojamiento
sistemático a las leyes existentes, a la par que solucionaba un presunto
oscurantismo imputable al Código de 1924 en donde el empleo de la frase <de

30
Vide Bacigalupo, <Los delitos de homicidio>, cit., p. 34.
31
Para un estudio más detenido acerca del desarrollo histórico del asesinato en nuestra legislación, vide HURTADO
POZO, Manual de Derecho penal. Parte especial. Homicidio, cit., p. 49; Roy Freyre, Derecho penal peruano. Parte
especial, cit., T. I, p. 128.
otro medio capaz de poner en peligro la vida o la salud de un gran número de
personas >, junto a la perfidia, crueldad o veneno hacía pensar que para la
presencia de las aludidas circunstancias (perfidia, crueldad o veneno) era
necesario exigir la concurrencia de efectivo peligro para la vida o la salud de un
gran número de personas, requisito verdaderamente absurdo y superfluo que, sin
embargo, la ley derogada se encargaba de destacar en un efecto de redacción.

Otra diferencia merecedora de relevancia en la regulación del asesinato – si se

lo compara con la normativa anterior – es el cambio conceptual de la perfidia
presente en el inciso 3 del artículo 152° del Código Penal de 1924 por el de
alevosía, giro y terminología de hondas consecuencias en cuanto a contenido que
luego analizaremos (ut infra).

Sin embargo, luego de la expedición del Código Penal se ha producido

modificaciones legislativas en los delitos contra la vida. Así, el Decreto Legislativo
N° 896, contra todo pronóstico, no solo ha modificado la penalidad del asesinato,
elevándola, sino que ha introducido cambios sustanciales es su sistemática y
regulación legal.

Destaca, por ejemplo, la introducción de una agravante: el placer (inciso 1) y la

modificación de la circunstancia del veneno, la cual ha cambiado de lugar y que,
de encontrarse al lado de la alevosía y la crueldad (inciso 3), ha pasado a
constituir un circunstancia de peligro común (inciso 4). El veneno ha perdido la
calidad de medio insidioso, tal como lo entendía un sector de la doctrina, como el
de sustancia que porta una especial disvaliosidad, pues ahora solo es un medio
que agrava la penalidad en la medida que ponga en peligro a otras personas (dos
o más)32. No creemos que la modificación legislativa haya sido afortunada, pues
se ha despojado al veneno, en el mejor de los casos, del sentido histórico que
tenía, y que es el de ser un medio reproblable, Para convertirse en una agravante
de peligro común. Como muchas otras veces nuestro legislador, lejos de plantear
su absoluta supresión, tal como abogan los criterios político – criminales más

32
Cfr., SALINAS SICCHA, Derecho Penal. Parte especial, 2da Ed., cit., p. 59
autorizados, ha incurrido en una modificación legislativa irreflexiva y precipitada
que debe corregida.

El codificador patrio cuando abordo la oposición del asesinato baso su análisis

en la redacción de la figura efectuada por el Código Penal de 1924, de donde
obtuvo la fuente principal para su actual formulación. De allí que puedan verse
reproducidas en el Art. 108°, en sus diversos incisos, los elementos informantes
del asesinato como la ferocidad, lucro, el facilitar y ocultar otro delito, la crueldad,
el veneno, la alevosía (antes perfidia) y el fuego, explosión u otro medio capaz de
poner el peligro la vida o salud de las personas.

La redacción del asesinato en la legislación peruana presenta un frondoso

catálogo de circunstancias que se resiente con el criterio mayoritario prevaleciente
en el derecho comparado33que reduce al mínimo la enunciación de las
circunstancias informantes34, todo ello en virtud a la confianza que la ley extranjera
deposita en sus jueces que aplican las circunstancias agravantes contenidas en la
parte general de Código Penal.

Pese a todo creemos que no es tan equivocado y errático el criterio del

legislador peruano cuando fija de modo minucioso las circunstancias constitutivas
del asesinato, dado que en nuestra legislación, a diferencia de lo que sucede en el
Derecho extranjero, no se regula de modo expreso y fehaciente las circunstancias
agravantes en la parte general del Código penal; omisión de la que es consiente el
legislador nacional cuando incorpora una casuismo frondoso en la parte especial,
tal como ocurre en el asesinato.

Debe quedar en claro que la regulación legislativa del asesinato en las diversas
legislaciones históricas y en el Derecho Comparado carece de unidad y

33
Cfr. ROMEO CASABONA, los delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos a la manipulación genética,
cit, p. 63; GONZALES RUS, en COBO DEL ROSAL (dir), Curso de Derecho penal español. Parte especial, cit., T.I, p.61;
JORGE BARREIRO, en RODRIGUEZ MOURULLO (dir), Comentarios al Código Penal, cit., p. 394; PEÑARANDA RAMOS,
Compendio de Derecho Penal. Parte especial, cit Vol I, p. 177; SANCHEZ TOMÁS, Derecho Penal. Parte especial, cit Vol. I,
p.29; MAPELLI CAFFARENA, BORJA, <el dolo eventual en el asesinato>, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales,
T.XLI, Madrid, 1988, p. 431.
34
Vide, a guisa de ejemplo, el CP español de 1995, que al regular el asesinato en su artículo 139°, estipula como sus
elementos constitutivos: 1. Alevosía, 2. Precio recompensa o promesa, 3. Con ensañamiento, aumento deliberada e
inhumanamente el dolor del ofendido.
uniformidad, en función de los particulares puntos de vista que asume cada
legislador nacional y la penetración de ciertas agravantes que se incorporan por
razones de oportunidad y conveniencia. Hay así un núcleo variable 35, cambiante y
en constante evolución en una figura de raigambre histórica 36. Se trata de una
modalidad delictiva que varía de una cultura a otra; de ahí que se trate de un delito
con un profundo condicionamiento cultural y social. LISZT negaba la existencia de
un <concepto de asesinato reconocido con carácter general, surgido de la
conciencia jurídica popular de las distintas culturas>37.

El Código Penal Peruano como la mayoría de los códigos de la región,

históricamente y hasta la actualidad, han mantenido la regulación y presencia del
asesinato en sus legislaciones38.

Dicha figura representa en algunos casos la expresión simbólica del valor

principal y absoluto que el ordenamiento jurídico le asigna a la vida humana y que
en ocasiones se refleja en la drástica y elevada sanción que se impone, que
puede llegar la pena de muerte o la cadena perpetua 39.

En otros países en donde no se alcanza una cuota tan alta de personas –

como es el caso de España, Argentina, etc. – el sentido de la incriminación queda
resquebrajado notablemente.

Pese a todo, las diversas legislaciones ven la necesidad de diferenciar y

distinguir – con diversa nomenclatura – las distintas clases de infracciones dolosas
contra la vida en base a la configuración de diversas circunstancias. Existe, por
tanto, la opinión común y la estimación social que determinadas formas de
ejecutar la muerte o determinadas formas de ejecutar la muerte o determinadas

35
Cfr. MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial, cit., p. 49; GONZALES RUS, en COBO DEL ROSAL (dir), Curso de
derecho penal español. Parte especial, cit. T.I p.62; SANZ MORAN, <presupuestos para la reforma de los delitos contra la
vida>, cit. p. 804; MAPELLI CAFFARENA, <el dolo eventual en el asesinato>, cit. p.434; BAJO FERNANDEZ, Manual de
Derecho Penal. Parte especial. Delitos contra las personas, cit. p. 59.
36
Cfr. BACIGALUPO, <los delitos de homicidio>, cit. p. 34.
37
SANZ MORAN, <Presupuestos para la reforma de los delitos contra la vida>, cit. p. 804.
38
Cfr. PEÑARANDA RAMOS, Compendio de Derecho penal. Parte especial, cit., Vol. I, p. 177; JORGE BARREIRO, en
RODRIGUEZ MOURULLO (dir), Comentarios al Código penal, cit., p.394.
39
Cfr. MAPELLI CAFFARENA, <en dolo eventual en el asesinato>, cit., p.434; BACIGALUPO, <los delitos de homicidio>,
cit., p. 34.
formas de ejecutar la muerte o determinadas motivaciones son desvaloradas de
manera especial y castigadas con sanciones más drásticas.

II. MARCO TEORICO

II.1. Conceptos

Es clásica la distinción entre homicidio y asesinato. El asesinato no es sino la

muerte de una persona a consecuencia de la acción realizada por otra, valiéndose
de medios especialmente peligrosos (muerte por fuego, explosión, veneno, etc.) o
revelando una especial maldad (ferocidad, lucro, placer) o peligrosidad (crueldad,
alevosía).

El asesinato es la muerte de otra persona ejecutada con las circunstancias

mencionadas en el artículo 108° del Código Penal. En el tipo legal de asesinato el
bien jurídico tutelado (la vida humana) sólo sirve para fundamentar el núcleo
básico y el ámbito de su tipificación, pero no para precisarlo ni para determinarlo,
pues para diferenciar el homicidio del asesinato concurren una serie de otras
valoraciones que concretan el ámbito situacional 40. En el caso del asesinato su
mayor penalidad está en función a las diferentes circunstancias que lo integran, en
su mayoría por un mayor contenido de injusto y otra por una culpabilidad más
grave41.

El sujeto activo y pasivo de este delito puede ser cualquier persona; la ley
penal no exige una calidad especial del sujeto, por tanto, es un delito común.

Para el caso del homicidio calificado, la pena privativa de la libertad es no

menor de 15 años, pena prevista por la Ley No 27472 del 5 de junio del 2001, que
modificó el artículo 1 del Decreto Legislativo No 896.

A. Modalidades

40
10 Peña Cabrera, Raúl; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, 1994, p. 100
41
Villavicencio Terreros, Felipe; Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial I, 1991, p. 42
 El tipo legal del artículo 108° constituye un tipo alternativo. Para los efectos de
la represión, el legislador equipara diversas acciones que tienen en común el estar
dirigidas a producir la muerte de una persona. La enumeración de estas acciones
no es exhaustiva. En la parte final del inciso 4, figura una fórmula abierta que
exige del intérprete la utilización del razonamiento para completarla 42.

Las modalidades de asesinato previstas por el legislador son:

• Por el móvil: ferocidad, lucro o placer.

• Por conexión con otro delito: para facilitar u ocultar otro delito.
• Por el modo de ejecución: gran crueldad o alevosía.
• Por el medio empleado: fuego, explosión, veneno u otro medio capaz de
poner en peligro la vida o la salud de otras personas.

Veamos cada una de ellas:

a. Por el móvil
• Homicidio por ferocidad: Ferocidad es inhumanidad en el móvil, matar por
motivo fútil, matar sin causa aparente o por causa insignificante, matar por el
solo placer. La ferocidad es una especial motivación que agrava la
culpabilidad del agente43. Ejemplo: quien mata a una criatura enferma,
estrellándola violentamente contra la pared, por mortificarle el llanto.
• Homicidio por lucro: Se refiere a la codicia del sujeto activo, esto es el
deseo inmoderado de riqueza, ganancia, provecho. Esta figura de homicidio
calificado admitirá tanto:
a) El caso de una motivación unilateral en el individuo que impulsa su
voluntad hacia el beneficio como meta (ejemplo: matar para heredar)
b) El caso del mandato que implica la acción de otra persona (ejemplo:
muerte causada por medio de un asesino asalariado que recibe
orden para matar y lo hace por un precio)44.

El lucro es una especial motivación que agrava la culpabilidad del individuo.

42
Hurtado Pozo, José; Manual de Derecho Penal, Parte Especial 1, 1993, p, 29
43
Villavicencio Terreros, Felipe; Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial I, 1991, p. 50
44
Villavicencio Terreros, Felipe; Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial I, 1991, p. 52
Sobre este punto, el Tribunal Supremo Español ha señalado que:

“hay que declarar, de acuerdo con las sentencias de esta Sala de 3 de

febrero de 1997 y 3 de abril de 1978, que la agravante de precio,
recogida como circunstancia genérica en el numeral 2 del artículo 10
del Código Penal y como específica en el numeral 2 del artículo 406 del
mismo Código, requiere para su existencia: a) en cuanto a la actividad,
el recibimiento de una merced de tipo económico por parte de la
persona que interviene en la ejecución de la acción tipificada, como lo
evidencian las frases utilizadas por la Ley para su apreciación de
“ejecutar el hecho mediante precio y de matar a una persona por
precio”; b) en cuanto a la culpabilidad, que la merced influya como
iniciador o como impulsador del delito, mediante el pactum sceleris
remuneratorio, afectándole tanto a los que la prometen como a los que
la exigen o reciben, en virtud de las proyecciones recíprocas que tiene
la codelincuencia, por sus inducciones expresas y tácitas, y c) en
cuanto a la antijuridicidad, que tenga la suficiente intensidad o entidad
para ser repudiado por el ente social, en virtud de la inmoralidad y la
falta de escrúpulos que encierra”. (Sentencia de 15 de diciembre de
1978)

• Homicidio por placer: Esta modalidad fue incorporada por el artículo 1°

del Decreto Legislativo No. 896, que es parte de los Decretos Legislativos
sobre “Seguridad Nacional” y ha sido mantenida por la posterior norma
emitida (Ley Nro. 27472). Consideramos que era innecesaria la
incorporación de este supuesto, que más por el contrario genera
confusión.
b. Por conexión con otro delito
• Homicidio para facilitar otro delito: Se trata de delito mutilado, de dos
actos (tipo de tendencia interna trascendente) en el que la conducta típica
del agente es el medio para realizar una segunda conducta. Hay una
 relación de medio a fin. Por ejemplo, quienes roban a mano armada una
bodega y para facilitar el robo, matan al dueño de la misma.

Nos encontramos ante una agravante que incide en un elemento subjetivo

especial, una especial intención.

“Es decir, la realización del segundo delito debe encontrarse en el

espíritu del delincuente como un objetivo o fin a lograr. Basta con
comprobar este elemento perteneciente al mundo interno del agente
para admitir que se ha configurado el asesinato. No es necesario, por
tanto, que el delito - fin (cualquiera de los estatuidos en las leyes
penales) sea consumado o intentado”45.

Por tanto, este delito queda consumado cuando se produce el resultado típico, sin
que se exija que el agente realice su específica tendencia trascendente.
Asimismo, la naturaleza eminentemente subjetiva de la agravante en estudio,
determina que ésta se configure aun cuando la perpetración del delito fin, se
verifique por terceros46.

• Homicidio para ocultar otro delito: Se trata de una especial conexión

subjetiva (tendencia interna trascendente) entre el homicidio y el injusto que
el agente trata de ocultar. Por ejemplo, el caso de quien raptó a un menor
para cometer actos contra natura y para ocultar ese hecho, ante el llanto a
gritos del menor, lo degolló con la chaveta que portaba 47.

Para configurar esta agravante no se requiere que el primer delito se haya

consumado, basta que haya llegado al grado de tentativa. Puede, también,
tratarse del hecho de ocultar un delito cometido por un tercero con quien no está,
necesariamente, vinculado como cómplice o coautor. Es indiferente la naturaleza
del delito que el agente trata de ocultar, pero no se acepta que la infracción a
ocultar sea una falta48.

45
Hurtado Pozo, José; Manual de Derecho Penal, Parte Especial 1, 1993, pp. 36-37
46
Peña Cabrera, Raúl; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, 1994, p. 107
47
Villavicencio Terreros, Felipe; Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial I, 1991, p 45
48
Hurtado Pozo, José; Manual de Derecho Penal, Parte Especial 1, 1993, p. 37
 c. Por el modo de ejecución
• Homicidio con crueldad: Consiste en la muerte causada mediante la
aplicación de dolores físicos o psíquicos innecesarios a la víctima con el
propósito deliberado de hacerla sufrir. Se requieren dos elementos para su
configuración:
I. Un elemento objetivo: implica la causación de dolores a la víctima,
físicos o psíquicos, innecesarios para producirle la muerte.
II. Un elemento subjetivo: tiene que ver con el propósito deliberado del
agente de aumentar los padecimientos de la víctima 49. Por ejemplo,
quien mata a otro, seccionándole poco a poco las diversas partes del
cuerpo.

El fundamento de esta agravación se encuentra en la tendencia interna

intensificada que posee el agente, pues no sólo quiere matar a la víctima, sino que
además desea que ésta sufra, que sienta que muere; caso contrario no se aplicará
la agravante50. No concurrirá la agravante si mata a la víctima hiriéndola varias
veces –le introduce el cuchillo varias veces-, pero sin pretensiones de hacerla
sufrir; o, si luego que la víctima muere, secciona el cuerpo inerme de la misma.

• Homicidio con alevosía: Consiste en dar una muerte segura, fuera de

pelea, de improviso y con cautela, tomando desprevenido al sujeto pasivo.
“Para que exista alevosía es esencial la procura de la ausencia de riesgos
para el ofensor que provenga de la defensa que el ofendido pueda oponer
”51.

Según el Tribunal Supremo Español:

“existe alevosía en todos aquellos casos en que por el modo de

practicarse la agresión queda de manifiesta la intención del agresor o
agresores de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera
proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido. Es decir, la

49
Peña Cabrera, Raúl; Manual de Derecho Penal, Parte Especial I, 1994, pp. 109-110
50
Villavicencio Terreros, Felipe; Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, 1991, p. 47
51
Peña Cabrera, Raúl; Manual de Derecho Penal, Parte Especial I, 1994, p. 111
 esencia de la alevosía como constitutivo de delito de asesinato (...) o
como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (...)
radica en la inexistencia de posibilidad de defensa por parte de la
atacada”. (T.S. Sala Segunda, de lo penal. Sentencia 20 de diciembre
de 2001. P.: Delgado García)52.

La alevosía se presenta en cualquiera de los siguientes casos:

I. Indefensión de la víctima (en razón del estado personal de la víctima

o de las circunstancias particulares en que actúa el agente)
II. Explotación de la relación de confianza existente entre la víctima y el
homicida (confianza real o creada astutamente por el delincuente) 53.

Es el caso de quien conduce a su víctima a un lugar desolado mediante

engaños, para darle confianza y la mata, o quien sigilosamente se acerca a la
víctima y dispara sobre ella mientras está dormida.

d. Por el medio empleado

• Homicidio por veneno: El veneno se concibe como la substancia nociva
que, introducida en el organismo, puede ocasionar la muerte o trastornos
graves. Estos pueden ser de diversa índole o naturaleza: mineral, vegetal o
animal. Los medios que puede emplear el agente para introducir el veneno
en el organismo de la víctima pueden ser variados: inhalación, vía oral,
rectal, aplicando inyecciones, etc.54.

Se entiende en la doctrina que el agente que usa veneno para matar, procede de
manera subrepticia con el fin de lograr seguridad en el resultado, ocultamiento del
hecho y eliminación de una reacción de la víctima 55.

• Homicidio por fuego, explosión u otro medio capaz de poner en peligro

la vida o salud de otras personas: El medio empleado configura la
agravante cuando el autor ha provocado la explosión o el incendio con
52
La Ley – Revista de Actualidad Penal No 17 – semana 22 al 28 de abril de 2002.
53
Hurtado Pozo, José; Manual de Derecho Penal, Parte Especial 1, 1993, p. 42
54
Peña Cabrera, Raúl; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, p. 114
55
Hurtado Pozo, José; Manual de Derecho Penal, Parte Especial 1, 1993, p. 50
 intención de matar, y siempre que la utilización del medio cree un peligro
común para las personas. Se establece por tanto, un requisito especial: que
la vida o la salud de un conjunto de personas deben estar en peligro para
que se configure la agravante, esto es, que debe haberse producido una
situación de peligro concreto56. Por ejemplo, quien prende fuego a la vivienda
habitada por su enemigo con el objeto de matarlo, habitando también en la
vivienda los familiares de este último.

El tipo legal hace referencia a otro medio capaz de poner en peligro la vida o la
salud de un gran número de personas, para ello resulta necesario recurrir a la
Sección de los Delitos contra la Seguridad Pública, en la que se enumeran
diferentes estragos, como la inundación o desmoronamiento. Aunque, sin
embargo, el catálogo no deberá considerarse de manera restringida, pudiendo
admitirse cualquier medio no descrito entre los delitos contra la seguridad
pública57.

II.2. Definiciones
A. Mario Garrido Montt; nos dice que: “La legislación nacional no emplea la
denominación "homicidio calificado", que en el ambiente académico se da al
tipo penal descrito en el art. 391 № 1, pero existe consenso en que es la
adecuada. En el Código español el art. 406 describe una figura en términos
muy parecidos a los empleados por el Código nacional; aquella disposición fue
la fuente de origen de la redacción del art. 391. A pesar de ello ambas
disposiciones presentan varias diferencias, entre otras que el precepto
español denomina al delito con la expresión asesinato, lo que el nuestro no
hace. En Chile se justificaría el título de homicidio calificado, porque se trata
de un delito de mayor desvalor en relación a figuras como el homicidio simple
y el infanticidio58. Sin embargo, esta manera de individualizarlo ofrece reparos,
por cuanto parece aludir a formas agravadas, en tanto que el homicidio
calificado conforma un tipo particular, por ello hay autores que insinúan el uso

56
Peña Cabrera, Raúl; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, p. 115
57
Villavicencio Terreros, Felipe; Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial I, p. 43
58
Etcheberry, D. R, t. III, p. 35.
 indistinto de la expresión calificado o asesinato. 59 También se ha propuesto
emplear los términos homicidio circunstanciado, pero no es recomendable
atendidas las razones antes anotadas.

El homicidio calificado esta descrito en el art. 391 № 1 en los siguientes

términos: "El que mate a otro y no este comprendido en el artículo anterior,
será penado:

1º Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el

homicidio con alguna de las circunstancias siguientes:

- Primera: Con alevosía.

- Segunda: Por premio o promesa remuneratoria.
- Tercera: Por medio de veneno.
- Cuarta: Con ensañamiento aumentando deliberada e inhumanamente el dolor
al ofendido.
- Quinta: Con premeditación conocida".

Del precepto transcrito fluye la noción del homicidio calificado, que puede
definirse como <<la muerte causada a otra persona que no constituyendo
parricidio o infanticidio, se lleva a cabo con alguna de las cinco circunstancias
que se enumeran en el art. 391 № 1º>>.

B. La Práctica Forense Criminal de España de José Marcos Gutiérrez; “Poco

se conoce de la trayectoria de este autor y de su obra. No obstante,
seguramente esta última tuvo una importante influencia en el foro mexicano de
buena parte del siglo XIX. 60 De hecho, como acertadamente lo señaló el editor
de una de sus tantas reimpresiones, y que probablemente fue el licenciado
Joaquín Martínez Iñigo de Rojas, entre las obras de jurisprudencia, la práctica
criminal es sin contradicción una de las más útiles. Lo esclarecido de sus
59
Bustos, Grisolia, Poli toff, op. cit., p. 149.
60
Para el caso de este trabajo se consultó la primera edición mexicanizada: Práctica forense criminal, obra publicada
por el licenciado Don José Marcos Gutiérrez; útil y necesaria á los jueces, abogados, escribanos, procuradores, agentes
de negocios y toda clase de personas. Primera edición mexicana
adicionada, 3 tomos, México, Tipografía de R. Rafael, 1851. Es de llamar la atención que cada uno de los tres tomos
aparecen con un apéndice “arreglado al derecho mexicano” hecho por el licenciado Joaquín Martínez Iñigo de Rojas,
México, Imprenta de Juan R. Navarro, 1850.
 máximas, la solidez de sus principios y seguridad de las opiniones con que por
su autor fue enriquecida, la ponen en el catálogo de las primeras de su
género. Por tal la reputan los inteligentes en la materia; y en comprobación de
esta verdad, vemos las más veces que aun los más sabios jurisconsultos de
nuestro país tienen en casos arduos y de muy difícil resolución que recurrir a
ella, bien para hacer patente la inocencia de sus defensas, bien para poner en
su verdadero punto de vista el delito por el cual van a sentenciar. 61

En efecto, citarla en los procesos penales como fundamento doctrinal por los
abogados en sus alegaciones jurídicas y por jueces legos y letrados tanto en
los proyectos como en las sentencias de buena parte del siglo XIX, les
significaba mostrar en el foro el dominio de la literatura especializada de esos
años.

En el tercer volumen de su práctica criminal, José Marcos Gutiérrez, después

de reconocer que “jurisconsultos y políticos han hecho muchas divisiones de
los delitos”, y de mencionarlas brevemente algunas de ellas, proponía la
propia. Estaba compuesta de diez clases de delitos. 62 Y aunque con mesura
señalaba que podía no ser “la más ingeniosa, ni acaso la más exacta”, sí
pretendía en cambio, ser “bastante extensa para que sin confusión comprenda
tanta infinidad como hay de delitos, y tan clara que todas las personas puedan
entenderla”.63

El tercer rubro de su clasificación: “De los delitos contra la persona del

ciudadano y sus penas” estaba dedicado por completo al homicidio, a sus
variantes y a los delitos que se le podían equiparar. Apuntaba desde el inicio
de este rubro que el homicidio era el peor “crimen” que podía cometerse

61
Gutiérrez, “prospecto”, Práctica forense... cit., tomo 1, 1851, s/p.

62
1. Delitos contra la divinidad o la religión; 2. delitos de lesa majestad humana o de traición contra el soberano y la
patria; 3. delitos contra la persona del ciudadano; 4. delitos contra el honor o la reputación del ciudadano; 5. delitos
contra la propiedad del ciudadano; 6. delitos en perjuicio de la real hacienda; 7. delitos
contra la administración de justicia; 8. delitos de falsedad; 9. delitos de incontinencia o deshonestidad; 10. delitos
contra la policía; ídem, pp.5-218.
63
Ídem, tomo 3, p.6.
 contra un individuo, porque lo privaba del mayor beneficio que había recibido
de la naturaleza: la vida. Lo dividía en cinco clases:

a) “Voluntario simple”: “el que ni por razón de la persona que ha sido

su víctima, ni por razón de las circunstancias que intervinieron en él,
merece conceptuarse muy grave y odioso”;

b) “Calificado”: “el que bien por un motivo, bien por otro, ó bien por
ambos se merece aquel concepto”, el de muy grave y odioso;

c) “Lícito”: “como el que se hace en la guerra por la defensa de la

patria, y de los delincuentes por la autoridad de las leyes y los
tribunales”;

d) “Puramente casual”: “como el hecho por error ó imprudencia sin

intención de matar ni aun de herir”; y e) “Necesario”: “que es el que se
comete por una forzosa y legítima defensa contra el malvado agresor, ó
el ladrón que se introduce de noche en una casa”. 64

C. José Sánchez-Arcilla; “el homicidio estuvo considerado como una falta

grave desde una etapa primitiva en el desarrollo de Occidente; falta que se
resolvía principalmente dentro del ámbito privado de la venganza. El derecho
Romano primitivo ya diferenciaba entre quien daba muerte de forma voluntaria
o involuntaria; distinción que pasó al derecho romano clásico y posclásico, se
mantuvo durante la época medieval y permaneció tiempo después. Por su
parte, el derecho penal canónico había considerado esta diferencia desde los
textos bíblicos. Aunque la complicación entre el homicidio voluntario y el
involuntario, al menos para el caso español, a decir de Sánchez-Arcilla, no
estuvo en su concepción sino con relación a los distintos castigos que les
correspondían a uno o a otro supuesto. En cualquier caso, las clases de
castigos estuvieron determinados, como quedó establecido desde la época
medieval por el casuismo jurídico, es decir, dependiendo de las condiciones
sociales de los agresores, de la región donde se cometiera, del tipo de fuero
64
Ídem, pp.37-38.
 que estuviera vigente y de un sin fin de variantes más. 65 Sin embargo, para
Sánchez-Arcilla, fue Alberto Gandino quien, en la época medieval, hizo el
primer tratado sistemático del homicidio.

Sin embargo, para Sánchez-Arcilla, fue Alberto Gandino quien, en la época

medieval, hizo el primer tratado sistemático del homicidio.

Partiendo de la definición de homicida, Gandino observa que no son punibles

con base en la Lex Cornelia ni el infans, ni el furiosus, así como el juez y el
ejecutor de la justicia, pues ipsi carent dolo [en si mismo carece de dolo]....
Para Gandino la punibilidad gira en torno al animus del autor por lo que las
sanciones han de ser graduadas en atención a aquél.... Fundamento y
condición de la imputabilidad es, para Gandino, la voluntariedad de la acción
[animus], ya sea dolosa o culposa. Sin embargo, debe existir además un nexo
entre la acción y el evento, una relación de causalidad.... Gandino también
analiza las otras especies de homicidios: el homicidio casual y el homicidio
necessitate.66

Ya en la Edad Moderna, continúa Sánchez-Arcilla, se multiplicaron las obras

que trataron al homicidio en temas muy concretos. Aunque “la mayoría de los
autores coinciden en distinguir claramente tres clases: el homicidio doloso
[commitittur ex voluntateac animo occidentis -cometerlo con voluntad y con ánimo
de matar-], el homicidio culposo [se comete contra la voluntad del autor; no existe
voluntad ni ánimo de matar] y el homicidio casual [producido por caso fortuito]”.
Otros autores agregaron también el homicidio necesario. De igual forma, la
literatura jurídica trató con especial cuidado lo referente a las penas, según la
clase de homicidio que se tratara, o de su no-punición, como desde tiempo atrás lo
habían establecido algunos textos para la legítima defensa, la defensa de ciertos
consanguíneos y otra serie de casos.67

65
Sánchez-Arcilla, José. “El homicidio”, José Sánchez-Arcilla y Emma Montanos, Estudios de Historia del Derecho
Criminal, Madrid, Dykinson, 1990, pp.197 y ss.
66
Ídem, pp.240-241.
67
Ídem, pp.240-241.
 Así, la diferencia entre el homicidio voluntario y el involuntario del primitivo
Derecho Romano fue transformada poco a poco por la doctrina, al paso de los
siglos, en homicidio doloso y homicidio culposo, no obstante, como se aprecia, los
antecedentes y la trayectoria de estas figuras se remontan a mucho tiempo atrás.
Incluso algunos autores señalan que desde el propio Código de Hammurabi ya se
diferenciaba el dolo de la culpa.”68

III. PROBLEMÁTICA

Durante los últimos años en Perú el índice de muertes causadas por homicidio ha
incrementado de manera sobresaliente, de tal modo que cada día podemos ser
testigos de esta situación al leer o ver cualquier medio de comunicación dentro del
país. Muestra que indiscutiblemente ha habido un incremento de muertes violentas
cada año en el país peruano dentro del régimen del actual gobierno.

Basándose en estas cifras se puede observar que el año 2011 mostro mayor
actividad homicida en comparación de los años anteriores. El número de 16.047
homicidios es una cifra récord y pone de manifiesto las graves circunstancias en la
que se encuentra el país. Este incremento de homicidio dentro del país Peruano
ha acarreado como consecuencia principal que el estado estuviese dentro de los
principales países de todo el mundo como uno de los más violentos. Afectando así
la realidad social de cada habitante del país, incrementando el temor por
resguardar la instancia o la vida, y llevando a lo hondo la ilusión de un mejor país.
Si las cifras de homicidios siguieran aumentando durante los próximos años el
estado junto con el pueblo se verían en un fuerte problema político y social, sino
aplicara las medidas efectivas para acabar con la situación actual.

Mayormente los sujetos activos o quienes cometen el delito tienen ciertas

características en común, y un fin o un propósito para realizar el delito contra
la persona, varias de las principales causantes que se pueden alegar para este
problema o ascenso de homicidios, son las siguientes que se nombran como el
68
Ídem, pp.242-246.
bajo nivel económico, y problemas de relaciones sociales entre el individuo y la
sociedad.

Algunos de los factores por el cual estas son las principales causantes de
homicidio en el país, en relación al bajo nivel económico que afecta desde el
entorno hacia el homicida es la escases de trabajo que lo lleva hasta un punto en
donde el sujeto toma acciones convertidas en delito, haciendo un lazo
de responsabilidad al entorno económico social. Y en el caso de los problemas de
las relaciones sociales del individuo con la sociedad, es un problema interno, ya
que viene dado de traumas de la infancia, problemas psicológicos, fracasos
personales e incompetencias en actividades sociales, venganza si tuviese relación
con la víctima, etc. Influenciados fuertemente estos factores por la escases
de valores en el individuo y su sentido de convivencia en la comunidad.

IV. ANÁLISIS DEL DELITO

TIPO PENAL:

Evolución del tipo:

HOMICIDIO CALIFICADO - ASESINATO

Artículo 108.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de

quince años, el que mata a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias
siguientes:

1. Por ferocidad o por lucro.

2. Para facilitar u ocultar otro delito.

3. Con gran crueldad, alevosía o veneno.

4. Por fuego, explosión u otro medio capaz de poner en peligro la vida o

salud de otras personas (*)
(*) Artículo modificado por el Artículo 1 del Decreto Legislativo N° 896, publicado el
24-05-98, expedido con arreglo a la Ley N° 26950, que otorga al Poder Ejecutivo
facultades para legislar en materia de seguridad nacional, cuyo texto es el
siguiente:

"Homicidio Calificado - Asesinato

Artículo 108.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de

veinticinco años el que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias
siguientes:

1.- Por ferocidad, por lucro o por placer;

2.- Para facilitar u ocultar otro delito;

3.- Con gran crueldad o alevosía;

4.- Por fuego, explosión, veneno o por cualquier otro medio capaz de poner
en peligro la vida o salud de otras personas." (*)

(*) Artículo  modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 27472, publicada el 05-06-

2001, cuyo texto es el siguiente:

"Artículo 108.- Homicidio calificado. Asesinato

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el

que mata a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:

1. Por ferocidad, por lucro o por placer;

2. Para facilitar u ocultar otro delito;

3. Con gran crueldad o alevosía;

4. Por fuego, explosión, veneno o por cualquier otro medio capaz de poner
en peligro la vida o salud de otras personas." (*)
(*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 28878, publicada el 17 agosto
2006, cuyo texto es el siguiente:

“Artículo 108.- Homicidio Calificado - Asesinato

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el

que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:

1. Por ferocidad, por lucro o por placer;

2. Para facilitar u ocultar otro delito;

3. Con gran crueldad o alevosía;

4. Por fuego, explosión, veneno o por cualquier otro medio capaz de poner
en peligro la vida o salud de otras personas;

5. Si la víctima es miembro de la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas

Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, en el
cumplimiento de sus funciones."(*) 

(*) Artículo modificado por el Artículo 2 de la Ley Nº 30054, publicada el 30 junio

2013, cuyo texto es el siguiente: 

Artículo 108.- Homicidio calificado-asesinato

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años

el que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:

1. Por ferocidad, por lucro o por placer;

2. Para facilitar u ocultar otro delito;

3. Con gran crueldad o alevosía;

4. Por fuego, explosión, veneno o por cualquier otro medio capaz de

poner en peligro la vida o salud de otras personas."
CONCORDANCIAS: D.S. Nº 015-2003-JUS, Art. 210.5 (Aprueban el
Reglamento del Código de Ejecución Penal)

Ley Nº 30077, Arts. 3 (Delitos comprendidos) y 24 (Prohibición

de beneficios penitenciarios)

“Artículo 108-A.- Homicidio calificado por la condición oficial del agente

El que mata a un miembro de la Policía Nacional, de las Fuerzas Armadas,

a un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público o a un miembro del
Tribunal Constitucional o a cualquier autoridad elegida por mandato popular, en el
ejercicio de sus funciones o como consecuencia de ellas, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de veinte años.”(*)

(*) Artículo incorporado por el Artículo 1 de la Ley Nº 30054, publicada el 30 junio

2013. 

“Artículo 108-B.- Feminicidio (*) RECTIFICADO POR FE DE ERRATAS

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el

que mata a una mujer por su condición de tal, en cualquiera de los siguientes
contextos:

1. Violencia familiar;

2. Coacción, hostigamiento o acoso sexual;

3. Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le

confiera autoridad al agente;

4. Cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente

de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el
agente.

La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando

concurra cualquiera de las siguientes circunstancias agravantes:
 1. Si la víctima era menor de edad;

2. Si la víctima se encontraba en estado de gestación;

3. Si la víctima se encontraba bajo cuidado o responsabilidad del agente;

4. Si la víctima fue sometida previamente a violación sexual o actos de

mutilación;

5. Si al momento de cometerse el delito, la víctima padeciera cualquier tipo

de discapacidad;

6. Si la víctima fue sometida para fines de trata de personas;

7. Cuando hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias agravantes

establecidas en el artículo 108.

La pena será de cadena perpetua cuando concurran dos o más

circunstancias agravantes.”(*)

(*) Artículo incorporado por el Artículo 2 de la Ley Nº 30068, publicada el 18 julio

2013.

AGRAVANTES: 

1.1. Asesinato con ferocidad, por lucro y con placer

En el marco de las agravantes que se determinan por los móviles deleznables: con
ferocidad, por lucro o por placer, habrá que efectuar un análisis por separado, en
vista de la particularidad sustantiva que revela cada una de las circunstancias, que
el legislador ha contemplado en el inc. 1 del artículo 108°delC.P.

Son circunstancias, que manifiestan una determinada actitud subjetiva, los móviles
deleznables y/o fútiles, que pueden haber motivado al autor, la eliminación de su
congénere, que por su especial naturaleza, evocan un particular juicio de
imputación individual, que más que recoger una "peligrosidad objetiva", importan
en realidad escudriñar en un análisis caracterológico, propio de un Derecho penal
de autor, que de cierta forma, determina términos de inimputabilidad, cuando se
habla de homicidio por "placer" o por "ferocidad", que si bien pueden estar
presentes en el momento del injusto, pueden resultar ajenos a un sistema de
punición, basado en el acto; (...) en este caso, dice MORALES PRATS, la
impugnación político criminal y valorativa de la figura típica es más controvertida,
pues en principio la precisión típica abstracta de elementos propios del juicio de
reproche personal no pugna con la propia esencia de la culpabilidad por el
hecho69.

La primera de las circunstancias agravantes hace alusión normativa-mente á la

"ferocidad", una terminología que evoca un signo demostrativo de manifiesto
desprecio hacia la raza humana; quien sin motivo alguno, o concurriendo una
causa irrelevante, adopta una actitud violencia, extrema, que se expresa en la
eliminación de la vida humana. Así, en la ejecutoria recaída en el RN N° 1425-99-
Canchis-Cusco: "La ferocidad requiere que la muerte se haya causado por un
instinto de perversidad brutal o por el sólo placer de matar, esto es, que el
comportamiento delictivo es realizado por el agente sin ningún motivo ni móvil
aparentemente explicable"70.

Constituye un homicidio sin causa, que ha de verse como una actitud patológica
del autor, quien sin mediar razón alguna, se determinó volitiva-mente a cometer el
acto de mayor reprobación social y jurídica: dar muerte a su congénere, lo que a
vista de la sociedad lo hace más peligroso. Pero, la mayor necesidad de pena, no
hay que buscarla en la "peligrosidad social", sino en la actitud que tiene el sujeto
sobre la vida humana, el móvil que desencadeno la voluntad criminal,
reaccionando de forma violenta ante una circunstancia evidentemente
desproporcionada e irracional, para con el comportamiento que toma lugar en la
persona del agente. Pueden citarse como casos de homicidio fútil o ferocidad: el
que mata a la mujer que no le corresponde en el amor, para eliminar al competidor
o rival, por celos profesionales, porque no se le aceptó un trago que ofrecía,

69
MORALES PRATS. F.; Las formas de Homicidio:.... cit., p. 259.
70
CHOCANO RODRÍGUEZ/ VALLADOLID ZETA; Jurisprudencia Penal, cit., p. 170.
porque no se colocó la música que pedía, porque se le miró mal 71. Quien mata al
cobrador de la combi, porque le cobro el pasaje de forma airada, quien elimina a
un jugador de fútbol de un club que es hincha, por no haber metido el gol que le
daba la victoria, quien asesina a su padre, por no haberle prestado el automóvil;
más en el caso, de quien ante una agresión ilegítima de mínima entidad, reacciona
violentamente, se dará un caso de legítima defensa imperfecta. Tampoco se
puede confundir, aquella circunstancia, mediante la cual el autor da muerte a su
víctima, generándole dolores y/o sufrimientos innecesarios, pues dicha
circunstancia debemos cobijarla en el inciso 3) del artículo 108°. En este caso, no
se está juzgando la forma de cómo el agente perpetra el hecho punible, sino los
móviles que lo han determinado a cometer tan execrable crimen. El mayor
contenido de reprobación, implica adentrarnos en la esfera anímica del agente, lo
que de cierta forma genera cierto cuestionamiento en cuanto a su justificación
como circunstancia agravante, bajo el paradigma de un Derecho penal del acto, lo
que interesa en realidad es la exteriorización de una conducta que se concretiza
en la eliminación de una persona, los motivos pueden ser importantes, tal vez para
una mayor reprobación ética, pero no jurídico-penal.

La segunda circunstancia a examinar constituye el homicidio por "placer", que de

igual forma que la causal antes anotada, tiene que ver con la esfera anímica del
autor, los móviles que lo han impulsado para dar muerte a la víctima. Placer, habrá
que entenderlo con el regocijo, con el deleite, el gusto en la consecución de un
determinado fin, que habrá de satisfacerse cuando el autor comete la muerte de
su ocasional víctima. Aparece una suerte de aplacamiento de una especie de
sentimiento sórdido, de morbo del sujeto, cuando logra su cometido, que carece
de todo motivo, al igual que el homicidio por ferocidad. Podría ser el caso, de
quien apostado en un determinado lugar, funge como un francotirador, provocando
la muerte de un sinnúmero de personas inocentes, a las cuales no siquiera
conoce, es decir, la identidad de la víctima le interesa muy poco, sea ésta anciana,
joven, hombre, mujer, etc.; como se vio en un caso de la vida real en USA. En
países donde campea la violencia dé una forma tan intensa, cuando los niños son
71
PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 95.
educados en base anti-valores, cuyo desarrollo personal se identifica con una
cultura de agresión permanente, se van generando caldo de cultivo en dicha
personas, que siendo adolescentes se manifiestan en hechos horren-dos, no
resulta racionalmente explicable el asesinato de varias personas por un joven
estudiante. La violencia estructural es un producto sociológico que no pasa
necesariamente por-cuadros psíquicos, que vayan a ser de la persona un
inimputable, son individuos que sin verse afectados gravemente en su psique,
experimentan procesos de violencia, que dan lugar a la perpetración de graves
crímenes. La historia revela como en las guerras, aparecen movimientos fascistas-
radicales, como el nacional-socialismo, que en nombre de una Nación y de la raza,
acometían una brutal matanza a millones de personas, que en algunos de sus
ejecutores o dadores, podría identificarse el "placer" in examine.

El homicidio por placer, fue incorporado como efecto de la sanción del artículo 1º
del Decreto Legislativo N° 896 del 24 de mayo de 1998, Ley que incorpora los
delitos agravados en el corpus punitivo, desprovisto de una técnica legislativa
adecuada, apuntando únicamente a una respuesta política penal ante una
criminalidad imparable. Según lo anotado, de forma símil al homicidio por
ferocidad, no advertimos, sustento alguno, para que se haya incorporado esta
circunstancia, más llevada al subjetivismo, inapropiado con las beses
legitimadoras de un Derecho penal democrático. En todo caso, no bastará que se
acredite el dolo de matar, sino que será necesario verificar la concurrencia de un
ánimo de naturaleza intensificada (el placer de matar), que en también desnuda un
desprecio hacia la vida humana. Se trata de motivos especiales, señala en
cuestión MEZGER o en palabras de Welzel, "sentimientos particularmente
reprobables"72. El Código penal suizo de 1937, en su artículo 112, señalaba "Si el
autor ha matado en ciertas circunstancias o con una reflexión que ponen de
manifiesto un ánimo particularmente reprobable o su peligrosidad, será castigado
con reclusión perpetua".

72
MEZGER, E.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 41.
Sin duda, el asesinato por lucro, o dígase por recompensa es el que adquiere
mayor actividad en la sociedad actual. La imagen del sicario que da muerte a su
víctima, a cambio de un precio muestra la careta de muchos crímenes que se
cometen día a día en nuestra realidad. De ahí, se atiende un motivos especial, a
un fin que persigue el autor, llevado a mas por su apremiante ambición
desmedida, de lucrar a costa de la eliminación de una vida humana; enrostra una
personalidad calculadora, cuya frialdad toma lugar cuando es inducido a eliminar a
un individuo, en orden a colmar una pretensión puramente económica. Móvil
egoísta, que fue recogido por el legislador, a fin de construir esta circunstancia
agravante, cuya peligrosidad radica en lo deleznable que significa matar por lucro,
devaluando la vida humana a un propósito mercantilista. En nuestro país, los
denominados "sicarios", abundan por doquier, quienes están dispuestos a matar a
una persona, a cualquier precio, lo que demuestra lo bajo que puede caer la
especie humana, cuando ha de primar la obtención de una ventaja patrimonial o
de cualquier índole. ¿Es que acaso el hombre no puede procurar la satisfacción de
sus necesidades más elementales, mediante el trabajo digno y honrado?

La razón de ser de esta circunstancia y modalidad de asesino ha sido, en unánime

sentir, la bajeza inherente a todo lo venal, explicándose así su desvinculación del
mandato gratuito en que caben otras estimativas de mayor nobleza 73. Se pone de
manifiesto un propósito abyecto 74, un móvil egoísta, de quien emprende una
conducta homicida, impulsado por la obtención de un beneficio, de una ventaja.

Cuestión importante, es que necesariamente debe tratarse de un sicario, el

ejecutor material del asesinato, en el sentido, de una relación mandante-
mandatario, en la hipótesis de quien mata a otro, sabiendo que dicha muerte le
podrá reportar un beneficio económico (constituyéndose en he-redero), no daría
lugar a la agravante en cuestión, debiendo ser reconducida la conducta a la
tipificación penal prevista en el artículo 106°. No cabra apreciarla cuando la muerte
del sujeto pasivo comporte necesariamente el beneficio, sino cuando se perciba
73
PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 97.
74
Asi, GONZÁLES Rus, J.J.; Formas de homicidio (II), cit., p. 69.
una gratificación económica para la realización de dicha muerte, cuando así
decirlo "se cobre el trabajo de matar" 75. El fundamento de la agravación reposa en
los motivos que lleva al autor, dar muerte a su víctima.

En el homicidio por lucro intervienen dos sujetos. Uno, el ejecutor, que realiza el
hecho bajo estímulo de una recompensa; y otro, que asegura impunidad con la
mera disposición76. Dicho esto, resulta importante determinar los ámbitos punitivos
de responsabilidad individua!; quien actúa desde atrás, provocando en el autor
material la decisión de matar es el denominado "Instigador", quien con su obrar
psicológico género en el instigado el dolo de matar. Quien tiene el dominio del
hecho, es el autor (ejecutor) del homicidio, y no la persona que lo determinó a tal
deliberación delictiva (instigador), pues el primero al saber perfectamente que los
hechos que emprende son constitutivos de un ilícito accionar, puede frustrar su
realización típica, por lo tanto es quien tiene el señorío de[ dominio del acto.
Situación diversa aparece en la autoría mediata, donde el hombre de atrás, a partir
del dominio de la voluntad es quien ostenta el dominio del hecho.

Se desprende del tenor literal de la agravante, que el fundamento del mayor

reproche, recae sobre el ejecutor material del delito, quien dé propia mano da
muerte al sujeto pasivo; requiriéndose, entonces, dos elementos: uno, de
naturaleza subjetiva, referido al móvil que motiva al agente la realización del
evento típico, y el otro, de carácter objetivo, dar muerte a la víctima, lo que no
debe entenderse en términos "naturalísimos". Sé dice, por tanto, que la
predisposición delictiva, que determina el comportamiento de matar no es
identificable en la persona del Instigador, que al constituir un factor personal que
recala en el instigado, no es extensible al primero; como anota PEÑA CABRERA
la motivación por lucro es una circunstancia personal que caracteriza la
disposición moral del delincuente y cuyo conocimiento por parte del inductor, que
utiliza el precio, para mover la voluntad del autor, no es suficiente para dar a su
hecho una mayor irreprochabilidad, pues es característica de la instigación que el

75
CARBONEL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 82.
76
PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 99.
instigador se valga de medios que movilicen el autor; por ello su irreprochabilidad
no debe verse aumentada sólo por el recurrir a estos móviles del autor 77.

A efectos de que la instigación pueda verse concretada en una coautoría, quien

instiga al autor material del delito, debe sumar a su participación actos concretos
en la etapa ejecutiva del iter-críminis, mediando una aportación imprescindible
para la realización típica, a fin de dar por cumplido el co-dominio funcional del
hecho. Pero cuestión aparte, es la Instigación, que en este caso, al subyacer
también en el instigador un móvil de lucro y/o de obtener cualquier ventaja, que
generalmente se da en la praxis jurisprudencial, le sea extensible también la
agravante in examine78. En opinión de Hurtado, el instigador no es afectado por la
circunstancia personal que hace del autor un asesino. Si se le quiere aplicar el art.
108, debe probarse que también ha actuado (instigado) por lucro 79; el artículo 24°
del C.P, de todas maneras, establece que el instigador recibe la misma pena que
el autor. La probanza del elemento "subjetivo" (por lucro), ha de ser acreditada en
ambos (instigador-instigado).

El mandato que exterioriza el instigador, debe ser cierto y determina-do, por lo que
debe ser claro y expreso., y ello puede dar lugar a lo siguiente: primero, de que el
sicario se equivoque de víctima, y por error mate a otra persona, y segundo de
que se produzca una desviación del curso causal, en el sentido, de que el inducido
pretenda matar a Luis, pero el proyectil cambia de trayectoria, por lo que alcanza a
Jorge; ambas cuestiones generan las siguientes inferencias: que en los delitos de
homicidio, excluyendo al parricidio, basta con que se de la muerte de una persona,
la identidad de la víctima no es un elemento constitutivo de los tipos penales de
homicidio80, por lo que de igual forma, asume el inductor responsabilidad penal por
la causación de dicha consecuencia lesiva. En el caso del aberratio idus, si se
adopta la postura, de que todos modos cabe la imputación por un delito doloso

77
PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 98; Así, GONZALES Rus, J. J.; Formas
de homicidio (II), cit., p. 70.
78
Así, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 83.
79
HURTADO POZO, J.; Derecho Penal. Parte Especial; citado por PEÑA CABRERA, Raúl; Derecho Penal Parte Especial;
pág. 98
80
Así, PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 101.
con-sumado, no habrá problemas para fundamentar la responsabilidad penal del
inductor, pero si se asume un concurso ideal entre la tentativa de homicidio doloso
con un homicidio culposo por el resultado, sólo cabra la imputación delictiva al
instigador, por tentativa de homicidio doloso, pues la instigación sólo es reprimible
a título de dolo.

Finalmente, cabe relevar, que el instigador, quien determina psicológicamente al

autor material a cometer el delito, sólo ha de responder por aquello que lo impulso
a perpetrar, es decir, si Juan quien instiga a Pedro a matar a Lucia, no puede
responder por la muerte y/o lesiones de otras personas, que pueda haber
acometido Pedro, es lo que se denomina como "prohibición de exceso" 81; a menos
que Juan haya quedado en claro, que la muerte de Lucía, ha de realizarse, al
costo que sea, a costa de la vida de quien se oponga a ello, pues ha de
recordarse que en la instigación no ha de estar necesariamente determinada la
identidad de la persona.

1.2. Asesinato para facilitar y/o ocultar otro delito

Aparecen figuras agravantes, que tienen que ver con una profesa intencionalidad
del autor, en cuanto se utiliza el homicidio para facilitar y/o ocultar otro delito, lo
que revela un mayor desprecio de la vida humana, en cuanto la considera un
obstáculo para sus fines estrictamente "criminales", que se expresa en el factor
final que impulsa la perpetración del hecho por parte del agente. La agravante se
da en atención al aspecto subjetivo de la conexión, ya que el hecho no se
subsumiría en este tipo legal si el agente no tuvo el propósito conexivo en el
momento de matar82.

La circunstancia agravante in examine, ha de corresponderse con la denominada

"vinculación delictiva", que se revela en la esfera anímica del autor, que para
allanar, eliminar los obstáculos existentes en su plan criminal de perpetrar otro
hecho punible o para cubrir de impunidad uno que ha cometido, decide eliminar la
vida su congénere. Este es el denominado "criminiscausa", que anteriormente se
81
Así, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 377-378.
82
PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 102.
conocía con el nombre de latrocinio, cuyos alcances en el derecho antiguo se
restringían al homicidio cometido con fines de lucro 83.

Tal como lo expusimos -líneas atrás-, en el marco de un Derecho penal del acto, la
reacción punitiva ha de medirse conforme a un doble baremo a saber: el disvalor
de la acción y el disvalor del resultado, en cuanto a la desobediencia normativa
que ha de manifestarse en una concreta lesión y/o aptitud de lesión de un bien
jurídico penalmente tutelado, de acuerdo a la objetividad de la antijuridicidad
material. A lo cual se agrega el nexo anímico, que se funda en el dolo o en la
imprudencia. Los especiales propósitos, intenciones, deliberaciones que haya de
perseguir el autor en el emprendimiento criminal, no deben tomarse en cuenta al
momento de fundamentar la legitimación de la respuesta penal, si bien pueden
provocar una mayor re-probación ético-social, aquello no es suficiente para
convalidar una sanción punitiva de mayor intensidad. En este caso, sólo debe
interesar que el autor eliminó una vida humana de forma injusta, conociendo ello o
como producto de un infracción del deber de cuidado; pues parece que el
codificador se alejó de los propios argumentos que proclamo en la Exposición de
Motivos, para adentrarse en una subjetivación del injusto, en cuanto a la
construcción de circunstancias agravantes.

La primera hipótesis, hace alusión a "facilitar otro delito", significa ello, que la vida
de la persona se constituye en un muro infranqueable, que debe eliminarse, a fin
de que el autor pueda cometer el delito que espera cometer. Supone allanar
cualquier tipo de obstáculo, que de forma fáctica impide, de cierto modo, al
agente, cometer un determinado hecho punible. Si hablamos de que se ejecuta el
homicidio agravado, para facilitar la realización de otro, quiere decir, que este
factor final devela que el delito que se pretende cometer es exclusivamente
doloso, descartándose por ende el injusto imprudente 84, y por otro lado, la
comisión de una falta, siguiendo de forma estricta el principio de legalidad
material. En el caso de la hipótesis del delito preterintencional, no cabría problema
en admitirlo, siendo que la base inicial de dicha construcción normativa, se rige por
83
PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 101.
84
Así, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 56.
un factor final (dolo), vgr.; si el agente mata a la víctima (guardaespaldas), para
lesionar a otra persona, pero producto de las lesiones se produce una muerte no
dolosa, pero previsible.

El delito que se pretende cometer, no necesariamente ha de haber-se dado inicio,

en cuanto al emprendimiento criminal, menos aún, que se compruebe su estado
consumativo, no olvidemos que el fundamento de la agravación, reposa en una
constelación meramente subjetiva, lo que se está sobre-penalizando, son los
motivos deleznables del autor85; empero el asesinato, por lo menos debe de haber
alcanzado el grado de tentativa. Eso sí, el delito que se pretende acometer, debe
ser de posible realización, v.gr., si el autor mata a su víctima, para luego agredirla
sexualmente, no cabe apreciar la agravante en cuestión, no es factible atentar la
libertad sexual de una persona muerte (delito imposible), para ser considerado
sujeto pasivo se requiere de una persona viva. Aspecto a distinguir, es que las
circunstancias concomitantes no hayan sido favorables para poder concretizar su
plan criminal ulterior, que para el legislador no es óbice para configurar la hipótesis
criminal.

El autor puede actuar de forma personal, esto es, el mismo luego de haber matado
a la víctima, emprenda la acción que da lugar a la comisión del otro delito o, en su
defecto, actuar de forma concertada, sea en banda o en el marco de una
asociación ilícita; v.gr., Lucho da muerte a Lucía, para que Horacio, pueda
ingresar al domicilio y sustraer las joyas de aquélla. No se daría la agravante in
examine, cuando la configuración de un tipo penal comprende dos acciones que
de forma separada constituyen figuras delictivas independientes. En el robo
agravado, la realización de violencia física y/o amenaza grave, subsumen en su
accionar, coacciones o lesiones, que han de ser valoradas de forma conjunta con
el acto de desapoderamiento que sufre la víctima.

Otro punto destacar, es que tampoco podría darse esta agravante, cuando
producto de la sustracción de un bien mueble, mediando violencia (robo
agravado), acaece la muerte deja víctima, siendo ésta previsible y evitable. Así, ha
85
Así, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 55.
de deducirse de la siguiente ejecutoria (RN N° 1108-99-Lambayeque): "El delito
de homicidio calificado, en la modalidad de facilitar la comisión de otro delito, se
caracteriza por la muerte de una persona como medio para hacer viable otro
hecho delictuoso. La responsabilidad penal de los coautores, sólo debe responder
por el robo agravado que planificaron con la debida antelación, esto es, que no les
alcanza responsabilidad penal por la muerte del agraviado, en razón a que no
existió acuerdo previo para ello, y menos éstos presentaron alguna colaboración
en la ejecución de la misma"86. Inferencia parecida, habrá que alzarse con
respecto al delito de terrorismo, previsto en el Decreto Ley N° 25475, pues la
configuración de estado de alarma, zozobra o temor en la población, ya se
encuentra comprendido normativamente en la composición típica así, como el
atentado contra la vida, el cuerpo, la salud, la salud, la libertad y seguridad
personal o contra el patrimonio, etc.

La segunda hipótesis refiere al ocultamiento de otro delito, implica, por tanto, que
habiéndose cometido otro delito (antecedente), se perpetra el homicidio
(consecuente), para cubrir de un manto de impunidad el primero. La calificación en
estudio comprende tanto el propósito de ocultar, "stríctusen-su", vale decir, cuando
el otro delito no es conocido, como la procura de su impunidad, en donde siendo
conocido el delito, es desconocida su autoría 87.

Ejemplo conocido es aquel que muestra la muerte del vigilante de una tienda, al
verse descubierto el autor, apropiándose de una serie de objetos, donde aparece
que el delito inicial (hurto), -ar fin de que no sea descubierto, desencadena la
decisión criminal del asesinato. No debe verse un nexo de inmediatez delictiva,
entre una y otra, en el ejemplo, del administrador que le es detectado el fraude
contable, por parte del auditor, luego de unos meses de producido, y para ocultar
las evidencias da muerte al mismo. De todos modos, el nexo subjetivo ha de
aparecer siempre acreditado en esta agravante, no basta la relación objetiva, que
se haya cometido un homicidio ulterior a cualquier otro delito, debe verificarse el
ánimo subjetivo; sino habrá que apreciar únicamente un concurso real de delitos,
86
CHOCANO RODRÍGUEZ/ VALLADOUD ZETA;....cit., p. 176.
87
PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 105.
la coincidencia temporal en la comisión de dos hechos punibles no resulta razón
valedera para dar por acreditada la agravante. Esta conexión es necesaria en el
sentido más estricto de la palabra, y lo que da el carácter específico es
precisamente el aspecto subjetivo de esa conexión, porque ésta es una figura
inaplicable si en la conciencia del autor, en el momento del hecho, no estuvo
presente positivamente el específico motivo de preparar, facilitar y ocultar otro
delito o procurar la impunidad mediante el homicidio, o el despecho motivado por
el fracaso de un intento criminal88.

Se configurará la agravante, si es que el autor, a fin de procurar la impunidad del

ultraje sexual que acometió contra una menor, la mata, ocultando su cuerpo, a
pesar de no ser ello suficiente, para evitar una condena. En este caso, no se
produce una conflicto aparente de normas penales, sino un concurso real de
delitos, el hecho de que el asesinato se haya cometido, para esconder su
horrendo crimen, no deja de lado la configuración de la figura delictiva
antecedente, en cuanto al atentado contra la intangibilidad sexual, no puede
decirse que esta agravante comprenda o subsuma la violencia sexual, lo cual
vaciaría el contenido esencial a un bien jurídico tan importante como lo es la
indemnidad sexual. Máxime, si el tipo penal previsto en el artículo 173°, recibe una
pena mayor con respecto a la tipificación penal del artículo 108°.

El delito antecedente, que se pretende ocultar, esconder, que no llegue a

conocimiento de las autoridades, puede ser un injusto doloso, preterintencional e
inclusive culposo; quien lesiono de forma culposa a la víctima, producto de un
accidente de tránsito, y a fin de evitar que sea descubierto le propina su muerte,
ocultando el cadáver. Si, en cambio, de forma imprudente ocasiona su muerte, se
dará la figura del concurso real de delitos, entre el delito antecedente con
homicidio culposo. El delito a ocultar, puede que sólo haya alcanzado un estado
de imperfecta ejecución, no puede dejarse de lado, que la tentativa también es
punible. Debe descartarse, que el acto anterior, sea constitutivo de una falta.

88
SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 54.
El acentuado carácter subjetivo de tal circunstancia, escribe SOLER, impone como
consecuencia que la agravante subsiste aun cuando el sujeto esté equivocado
acerca de la relación real que guarda su homicidio con el otro delito o con la
impunidad. Puede, en consecuencia, ser absolutamente disparatada, p.j., la idea
de que matando un testigo se logrará la impunidad, por existir otras muchas
pruebas89.

Por otro, el delito que se pretende ocultar, debe haberse concretado, tanto en el
aspecto subjetivo como objetivo; v.gr., quien cree erróneamente ha-ber matado a
una persona, y para no ser descubierto da muerte a otra, al ser un delito
imposible, no podrá configurarse la agravante en cuestión, pues el ocultamiento
debe corresponder a un hecho punible realmente cometido; en tal virtud, la
tipicidad se encuadra en el tipo penal del artículo 106° del C.P.

Igual forma que la agravante anterior, no es necesario que la muerte se haya

producido o que se haya dado inicio a los actos ejecutivos, bastando para ello, que
luego de la comisión del primer delito, se exterioricen actos demostrativos que
unívocamente hayan de revelar dicha intencionalidad, lo que no es en realidad
empresa fácil.

1.3. Asesinato con gran crueldad y alevosía

Siguiendo las circunstancias agravantes que se glosan en el artículo 108°, se

desprenden aquellas que evocan la forma de cómo se perpetra el asesinato, en
este caso con "gran crueldad" o "alevosía". Pasando revista a la primera de las
mencionadas, nos remitimos a una particular forma de realización típica, cuyo
desvalor del injusto radica en los padecimientos y dolores inhumanos que el autor
provoca en la víctima, en el marco de la ejecución típica constitutiva del homicidio
agravado; se expresa en la siguiente frase "itaferí ut se morí sentiat" (mata de tal
manera que sienta morir"). La víctima, entonces, se sometida a un trato cruel, lo
que repercute en el juicio de imputación individual, generando una respuesta
punitiva más drástica. Es por ello que también el término inhumano hace

89
SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. II!, cit., p. 55.
referencia a la especial perversidad del sujeto, lo cual acerca esta calificaste a un
problema de culpabilidad del carácter90.

Nos inclinamos por reputar a esta agravante como un elemento que agrava el
desvalor del injusto. Como afirma LUZÓN PEÑA, considerando a la culpabilidad
como capacidad de notabilidad normativa disminuida, entonces tales elementos de
la actitud interna (criticables o no), no tienen que ver con la culpabilidad, sino que
fundamentan, agravan o disminuyen el desvalor subjetivo (a veces subjetivo-
objetivo) de la acción y determinan la clase y gravedad del tipo; son por lo tanto
también elementos subjetivos del tipo o del injusto 91. De no ser así se estarían
penalizando determinadas actitudes del sujeto, que lindan más con una
culpabilidad de autor, que una culpabilidad por el acto, insostenible en un Derecho
penal democrático; que de forma aguda trasuntan en un aspecto ya más
patológico de la persona, que apuntaría a una declaración de "inimputabilidad".

Para afirmar la existencia no es suficiente el hecho de que se haya inferido un

número considerable de heridas como medio de ejecución del homicidio 92; pues
habrá de agregarse una intencionalidad específica, de generar un mayor
sufrimiento en la persona del sujeto pasivo 93. Si el autor, se excede en los golpes
que propina para asegurar el resultado "muerte" o, se excede en la forma de
cometerlo, no será posible afirmar esta agravante.

Debiéndose agregar, que los dolores que hace inferior el autor a su víctima, deben
ser "innecesarios"94, pues no deben ser aquellos que se requiere para lograr la
perfección delictiva. No se dará la agravante in examine, si como consecuencia de
las torturas que se produjeron, a efectos de lograr una confesión, deviene la
muerte del sujeto pasivo, cuando esta no fue la intención del agente,

90
BUSTOS RAMÍREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 31; Así, GONZALES Rus, J.J.; Formas de
homicidio (II), cit., p. 70.
91
LUZÓN PEÑA, D.M.; Curso de Derecho Penal..., cit., p. 395; En la doctrina nacional PEÑA CABRERA y HURTADO POZO
abonan por un juicio de culpabilidad; op. cit., ps. 109-110 y Parte General, cit., p. 71, respectivamente.
92
SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 37.
93
Así, PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 108.
94
Así, CÁRBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 83.
configurándose el segundo párrafo del artículo 321° del C.P. (tortura seguida de
muerte).

El dolor puede ser tanto físico como psíquico 95; éste debe manifestar-se en el
transcurso de la ejecución típica del homicidio, pues si estos son posteriores, por
ejemplo, quien habiendo ya dado muerte a su víctima, la descuartiza en pedazos,
no se podrá concurrir esta hipótesis, pues el autor debe dar rienda suelta a dicha
conducta exigida, estando aún vida, sino los sufrimientos y/o padecimientos no
podrían exteriorizarse. Como consecuencia, sólo cabe el ensañamiento sobre un
cuerpo vivo, estando excluidos del mismo los comportamientos posteriores a la
muerte96 y en particular no podrán computarse como calificantes los actos de
cercenamiento del cadáver para encubrir el hecho cometido 97.

No quedará excluida la aplicación de la agravante (esto es, del asesinato), en

aquellos supuestos en que, para conseguir las finalidades últimas del autor, tales
como venganza, satisfacción de odios y pasiones, etc. resulten consustanciales a
la acción98.

La doctrina pone en debate, si es que la "gran crueldad", puede darse de una

forma omisiva99, es decir, sin mediar la realización de una determina-da acción;
pongamos el ejemplo, de quien echa a su víctima, sobre una fiera salvaje, de in
león, que lo mata de forma salvaje, y no hace nada para de-tener el hecho y; si la
muerte es provocada mediante un veneno mortal, que propicia ciertos dolores a la
víctima antes de morir, la conducta ser reconduce a la tipicidad penal del inc. 4).
Sería en realidad un homicidio comisivo, valiéndose de un objeto, que a todas
luces sería una autoría inmediata. En todo caso es discutible, su admisión.

Ahora bien, el homicidio alevoso, hace alusión también a la forma de cómo se

comete el homicidio, la perfidia, si queremos llamar de otra maneras, importa el
95
BUSTOS RAMÍREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 31; Así, CÁRBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ
CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 83.
96
GONZÁLES Rus, J. J.; Formas de homicidio (II), cit., p. 70; Así, PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos
contra la vida..., cit., p. 108..
97
SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 38.
98
CÁRBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 83.
99
Así, CÁRBONELL MATEU, J.C/GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 83.
homicidio bajo traición. Para ser sinceros, la mayoría de homicidios habrían que
ser denominados "alevosos", pues por lo general el autor, matará a su víctima, de
forma que hayan de procurar el éxito de su plan criminal, es decir, tomando el
menor riesgo posible, difícilmente ha de advertirse un homicidio directo,
"anunciado", claro que en el caso del sicario, podría darse, pero, la inmediatez y la
sorpresa con que actúa el mismo, lo vuelve también alevoso; (...) exige que el
agente cometa el hecho delictivo empleando en la ejecución medio, modos o
formas que tiendan directa o especialmente a asegurar, son el riesgo que para su
persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido 100.

Se hablaba, entonces, de que la alevosía supone "premeditación", es decir, la

planificación previa y fría de cometer el deliro, pero no siempre será así, los
factores concomitantes que rodean al suceso, puedan cambiar el plan criminal del
autor de forma intempestiva. El asesinato por alevosía puede darse en cualquier
momento, esto es, un hecho puede iniciarse como simplemente homicida y
convertirse en asesinato en su transcurso, o bien, a la inversa puede hincarse
como alevoso y terminar siendo simplemente homicidio (...) 101. Como enseña
SOLER, no puede afirmarse, pues con generalidad absoluta, que la alevosía
presuponga necesariamente la premeditación 102.

Constituirán ejemplos de asesinato alevoso, cuando el autor da muerte a su

víctima, cuando está durmiendo, o ante un probable estado de indefensión, pues
lo que hace de un homicidio alevoso, es el particular estado del sujeto pasivo, que
lo hace fácil presa de las intenciones homicidas del agente, es pues su
vulnerabilidad, de no poder hacer uso de mecanismos de defensa, lo que
fundamenta la agravación.

Podría decirse que la alevosía consta de hasta cuatro requisitos: a) Normativo,

pues sólo puede aplicarse a los delitos cometidos contra las personas; b) Objetivo,
que radica en el "modus operarte!!" y ser refiere al empleo de medios, modos o

100
Del ROSAL BLASCO, B.; La alevosía en el Código Penal de 1996. Én: Delitos contra las personas. Consejo General del
Poder Judicial, cit., p. 289.
101
BUSTOS RAMÍREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 30.
102
SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 34.
formas en la ejecución, tendentes a asegurarles, eliminando cualquier posible
defensa de la víctima; c) Subjetivo, pues el agente ha de haberse buscado
intencionadamente, o al menos haberse aprovechado conscientemente, de
perseguir eliminar toda resistencia del ofendido; y d) Teleológico, pues ha de
comprobarse si en realidad, en el caso concreto, se produjo efectivamente una
situación de total indefensión103.

La objeción a la agravante sería la siguiente: ¿Cabe reprochar al agente, el haber

procurado la realización del delito, con seguridad en su concreción?, pues por
regla general, quien ha decidido cometer algún delito, tomará todas las
providencias que el caso amerite, para llegar a la perfección delictiva sin
contratiempos. Eso, más que romanticismo trasnochado, difícilmente concebible
en esta esfera de conductas, constituye un simple "castigo al listo" 104. Aparte de
que, como se ha señalado por la doctrina, para apreciar la concurrencia de la
alevosía ni se precisa constatar la traición ni tampoco la cobardía, porque, de
hecho, un ataque por la espalda puede ser simplemente la expresión de una
mente pragmática que no quiere arriesgarse, a la hora de acometer a su víctima, a
tenerse que enfrentar con otro individuo de muy superior fortaleza física 105.

Incluyendo criterios rectores, a fin de poder revestir de legitimidad a esta

agravante, debe verse que el homicidio alevoso, no puede ser identifica-do con
una crimen que se logra acechando a la víctima, sino que las formas de ejecución,
deben desencadenar un mayor contenido de desvaloración del injusto, lo cobarde
que expresa el hecho mismo en su perpetración, de que el ofendido se haya visto
completamente mermado en su posibilidad de defensa 106. DEL ROSAL BLASCO,
apunta, que desde el punto de vista de una interpretación teleológica, la exigencia

103
CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 79; Así, se expone en la
ejecutoria recaída en el RN N° 2482-99-Cajamarca; Revista Pe-ruana de Jurisprudencia, Normas Legales, Año II, N° 3,
cit., p. 315.
104
PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 113.
105
Del ROSAL BLASCO, B.; La alevosía en el Código Penal de 1995, cit., p. 284.

106
En palabras de SOLER, la diferencia entre el simple acecho y alevosía es manifiesta, pues en el uno el pensamiento
del autor parece referirse a la eficacia del golpe, mientras que en la otra es esencial la procura anterior de una falta de
riesgo para el ofensor que provenga de la defensa que el ofendido pudiera oponer; Derecho penal argentino, T. III, cit.,
p. 35.
de un efectivo aseguramiento de la ejecución por haberse anulado la defensa que
hubiera podido oponer el sujeto pasivo creo que es ineludible y dota de un mínimo
de sentido a la agravante107.

Subjetivamente, la circunstancia requiere el empleo intencional de los medios,

modos o formas de ejecución, de manera que tiendan directa o especialmente a
asegurar la muerte evitando los riesgos de la defensa 108.

Por lo expuesto, ha de concluirse como explica MUÑOZ CONDE, que no se exige

motivación especial en el ánimo del sujeto activo sino que basta con que éste
busque la situación favorable, la conozca y la aproveche o quiera aprovecharla 109.
Dicho en otras palabras, que conozca de la situación propicia y favorable, para
cometer con éxito y seguridad el plan delictivo, basta, por tanto, con la
concurrencia del dolo, como esfera anímica del agente.

1.4. Homicidio por veneno, fuego, explosión, o por cualquier otro medio
capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas

Conforme al análisis desarrollado en la presente capitulación, hemos puesto de

relieve los motivos, los especiales ánimos (deleznables), que impulsan al agente a
cometer el crimen de asesinato, así como por el modo de ejecución, que ha de
revelar una mayor desaprobación jurídico-penal, que se expresa en un mayor
disvalor del injusto típico. Renglón seguido, el legislador ha incluido también
agravantes que se fundan en el medio empleado, en este caso nos referimos, al
fuego, explosión, veneno o cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida
o salud de otras personas.

Comenzando el examen de las circunstancias mencionadas, daremos un primer

comentario al asesinato por veneno. Es de verse, que a pesar de que el C.P. de
1991, constituye un corpus de avanzada, en cuanto a la hermenéutica empleada,
parece que aún no ha podido desembarazarse, des-prenderse de conceptos que
ya no tienen cabida en un Derecho penal democrático y garantista, que debe
107
Del ROSAL BLASCO, B.; La alevosía en el Código Penal de 1995, cit., p. 292.
108
GONZÁLES Rus, J.J.; Formas de homicidio (II), cit., p. 67.
109
MUÑOZ CONDE, F. y otro; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 52.
supeditar la sustentación de las circunstancias agravantes, en aquellos elementos
que incidan en una acentuación en el marco del injusto penal. El veneno evoca
épocas de antaño, la forma convencional y acostumbrada, de cómo se cometía el
delito de asesinato, mediando la suministración en la comida o bebida de
brebajes, que hayan de producir la muerte, a veces lenta pero segura de la
víctima; pero que en definitiva, no guarda correspondencia con las nuevas
estructuras sobre las que se mueve la sociedad moderna. Este medio de perpetrar
el homicidio no es frecuente en la actualidad, debido al progreso de los
conocimientos de las ciencias médicas, que permiten descorrer con facilidad los
velos de la muerte110. Hoy en día, se manifiestan una serie de mecanismos
sofisticados, que trae a colación el avance vertiginoso de la ciencia, que dejan a
un lado la imagen tradicional del veneno, a efectos de causar la muerte de una
persona.

En palabras de SOLER, esta forma clásica del delito de homicidio ha tenido

mucha más importancia social y política en otras épocas que en la actualidad, y su
gravedad específica provenía del carácter insidioso del medio y de la dificultad de
comprobar los hechos, que casi aseguraban al autor la impunidad 111.

Atrás queda la visión de la esposa que da muerte a su marido, colocándole

veneno en la copa de vino, pues este medio ha sido reemplazado por otros más
eficaces y letales. Por ello, la doctrina es conteste al mantener este "medio" como
circunstancia agravante, al haberse desvanecido el fundamento de la mayor
"peligrosidad social", que encerraría esta clase de conducta. A ciencia cierta, no
advertimos mayor diferencia en aquel asesinato que se realiza, con un balazo
directo en la sien, con aquel que se efectúa con la suministración de un veneno
que se vierte en la comida que directamente también, se entrega a la víctima.

Ha de considerarse, entonces, como enseña SOLER, que la supuesta

"peligrosidad" del medio empleado, no hay que buscarla en la naturaleza de la
sustancia, sino en que, dadas las características de ese medio, el homicidio

110
PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., ps. 113-114.
111
SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 47.
cometido por veneno, resulta alevoso y premeditado 112. Dicho en otras palabras:
en la forma de cómo el veneno es vertido, de forma tal que incide en la procura de
un mayor éxito en la realización del plan criminal, reduciendo los riesgos de ser
detectado por la víctima, lo que determina su configuración como un homicidio
"alevoso"; no se dará aquello, cuando el autor obliga con violencia a la víctima, a
tomar el veneno, o amenazándolo con un arma letal. Pero, como expresa,
HURTADO POZO, nuestra ley no ha establecido expresa-mente este requisito 113.
Sin embargo, ello no es óbice para que el juzgador, en el marco de un criterio de
interpretación normativa, pueda fijar ciertos criterios, que sin vulnerar el principio
de legalidad, pueda dotar de legitimidad incriminante a esta circunstancia
agravante.

Por veneno debe entenderse cualquier sustancia mineral, vegetal o animal capaz
de obrar en forma insidiosa y destructiva en el organismo, ya sea por sus propias
cualidades o por las que conocidamente adquirirá al ser ingerida por determinada
persona114. Mas el veneno cuando es suministrado en dosis parciales, ha de verse
si la injerida por la víctima, era suficiente para poder propiciar la muerte de la
víctima, a fin de que la conducta pueda estar incursa en una tentativa de
asesinato; v.gr., si el autor no logra a suministrar toda la dosis de veneno, que
resulta necesaria para poder lograr la perfección delictiva, sería una hipótesis de
tentativa inacabada, por otro, cuando el autor, sí ha podido cumplimentar toda la
dosis de veneno requerida para poder alcanzar su propósito criminal, pero por
cuestiones orgánicas, la víctima no muere, concurrirá una tentativa acabada.
Desde un aspecto procesal, habrá que inferir, que mientras no se produzca la
muerte del ofendido, no será posible condenar al imputado por un asesinato en
grado de consumación, y si ésta acaece en plena tramitación del proceso, se
deberá ajustar la imputación al tipo penal correspondiente, lo que genera ciertas
consecuencias procesales; una vez emitida la sentencia condenatoria por tentativa
de asesinato, habiendo adquirido la calidad de consentida y/o ejecutoriada, el

112
SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 47.
113
HURTADO POZO, J.; Derecho penal..., cit., p. 82.
114
SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., ps. 48-49.
penado no podrá ser objeto de una nueva persecución por el delito de asesinato,
en mérito al ministerio de la cosa juzgada, so pena de ser vulnerado el artículo 90°
del C.P..

La dogmática penal, en lo que autoría y participación refiere, ha adoptado un

criterio material-normativo, marginando concepciones propias de teorías
formalistas, cuya eminente objetividad no hace posible, imputar responsabilidad
penal fuera de los casos de propia mano. El homicidio puede cometerse tanto de
propia mano por parte del autor, y también por obra de la propia víctima; si el
agente, coloca el veneno en el pote de azúcar -de forma premeditada-, y es el
propio ofendido que la vierte en su taza de leche, provocando la muerte, habría
que dar por resuelto un asesinato por autoría mediata, pues el hecho de que sea
el propio sujeto pasivo -desde el punto de vista natural-, quien provoca la muerte
no puede hacer pensar que se trata de un Suicidio, al menos que la supuesta
víctima, antes de tomar el brebaje conociese con efectiva virtualidad de la
presencia del veneno, en este caso, se advierte que el sujeto pasivo busca su
propia auto-eliminación. Con respecto al autor, quien vierte el veneno en la taza de
leche, en el último caso propuesto, sería un colaborador de un suicidio, al haber
contribuido mediante una aportación, para que el suicida pueda ejecutar su propia
muerte. No olvidemos que dicha aportación para ser punible, debe concurrir el
dolo, de no ser así, sería una intervención "inocua" o dígase "neutral", carente de
trascendencia jurídico-penal. Si un tercero interviene, es decir, A obliga a B, a que
este último envenene la comida de C, quien finalmente lo hace, sobre-viniendo la
muerte de C, B a pesar de que fue obligado, por coacción, será de todos modos
autor inmediato, pero exonerado de pena, bajo la figura una autoría mediata o, en
todo caso, vía el miedo insuperable; A queda incurso en la calidad de autor
mediato.

Quien quería matar a la víctima, pero sin saberlo lo logra mediante la injerencia del
veneno, estará actuando bajo un error de tipo, debe conocer que se trata de una
sustancia letal, como exigencia del dolo específico, el cual podrá ser vencible o
invencible dependiendo de las circunstancias concomitantes; de no ser así, los
meros propósitos resultarían criminalizados, lo cual no se condice con un Derecho
penal del acto.

Si el veneno es tomado por una persona distinta, a la cual se destino; en el

ejemplo de que María pretendía dar muerte a su marido José, pero, éste a la hora
del almuerzo, le invita el consomé a su amigo Alfonso, acaeciendo su muerte, de
todas formas cabe apreciar un asesinato consumado, pues como lo hemos puesto
de relieve en otro apartado, la identidad de la víctima no es un dato a tener en
cuenta en lo que la tipicidad penal refiere.

Con todo, la muerte ocasionada dolosamente, por la vía del veneno, no

caracteriza una circunstancia que de forma autónoma pueda sustentar una mayor
pena en el caso del homicidio, tanto por una cuestión de pérdida de uso como su
endeble particularidad, que ha de comprenderse en realidad en la circunstancia
alevosa. En el C.R español de 1995, desaparecen como circunstancias
características del mismo la premeditación, incendio, veneno o explosivo,
manteniéndose la alevosía, el precio recompensa y promesa y el ensañamiento 115.
Sin duda, desde una técnica legislativa más depurada, que se ajusta a los
fundamentos del pensamiento dogmático imperante.

Ahora bien, el veneno así como los otros medios utilizados para causar la muerte
de la persona, han de ser interpretados de manera distinta, a la antes reseñada,
en virtud de la modificación producida por el Decreto Legislativo N° 896 del 24 de
mayo de 1998, al trasladarse la circunstancia calificante del veneno, del inc. 2) al
inc. 3), en el marco de las facultades que se le concedieron al Poder Ejecutivo
para legislar en materia de Seguridad Nacional. Dicho esto, habrá que concluir,
que la circunstancia agravante del "veneno", es reducida drásticamente en su
ámbito de aplicación, pues no bastará, entonces, que el autor utilice con
premeditación dicha substancia, sino que ello deberá poner en peligro la vida o
salud de otras personas; cuando hablamos de otras personas, será suficiente con
dos. La pregunta sería ¿De qué forma el empleo del veneno, es susceptible de
poner en peligro la vida o salud de otras personas?, si el autor, vierte el veneno en
115
GONZÁLES Rus, J.J.; Formas de homicidio (II), cit, p. 61.
una comida que ha se repartida a un número considerable de comensales, y sólo
uno de ellos, la come y muere, en tanto el resto decidió merendar en otro lugar, se
daría una homicidio simple consumado en concurso ideal por una tentativa por el
mismo delito, pero no se cumple con la condición exigida en el inc. 3), a menos
que el dolo no cubra dicha intención, lo cual resulta difícil de admitir. Lo negativo
de la modificación sería su inadecuación de encuadre típico, pero lo positivo que
hace de la modalidad del veneno, una circunstancia de poca probable
operatividad.

El legislador incluyo también otros medios, que hacen del homicidio uno de calidad
"agravante", a parte del veneno, cuando el fuego la explosión o cualquier otro
medio, es capaz de poner en peligro la vida o salud de las personas. A una
primera ojeada, parece dar cuenta, un concurso ideal de delitos, de homicidio
simple con un delito de peligro común, concretamente el contemplado en el
artículo 273° del C.P., que a la letra dispone lo siguiente: "El que crea un peligro
común para las personas o los bienes mediante incendio, explosión o liberando
cualquier clase de energía, será reprimido..."; figura delictiva que es reprimible a
título de dolo, pero de acuerdo a lo señala do en el artículo 278° (in fine), también
resulta penalizable la variante a título de culpa. Los tipos penales de peligro
común, son de peligro, pues su razón de ser político criminal, se dirige a adelantar
las barreras de intervención del derecho punitivo, a estadios previos de lesión,
bastando su aptitud de poder vulnerar bienes jurídicos, de particular relevancia,
como la vida, el cuerpo y la saluddelas personas. Siendo así, no consideramos
una justificación político criminal valedera 116, que pueda sustentar la necesidad de
mantener esta agravante in examine, al margen de que la resolución vía el
concurso ideal de delitos, importe una reacción punitiva de menor envergadura,
que aplicando la dosimetría penal que se contrae del inc. 3) del artículo 108° del
C.P. Lo cual de cierta forma se apareja, con la modificación que experimento el
régimen del concurso ideal de delitos, vía la sanción de la Ley N° 28726 del 09 de
mayo del 2006, que permite aumentar la pena por encima del marco penal
imponible
116
Tal vez sustentable, en una regulación penal que no recoja en su seno, los denomina-dos delitos de peligro común.
El fuego, ha de provocar una llamarada suficiente que ponga en peligro la vida o la
salud de otras personas, puede ser el ejemplo, de quien prende una casa
habitada, que incluye dos víctimas, pretendiendo dar muerte a ambas, pero la
extensión inevitable de las llamas a la casa contigua, pone en riesgo la
incolumidad física de los vecinos. El peligro ha de ser considerado desde una
perspectiva ex-ante, lo suficientemente idóneo para poder provocar la muerte o la
lesión de una persona, verificable ex-post. Pueden darse dos hipótesis: primero, si
la extensión de las llamas, producen en realidad la muerte o lesiones graves de
otras personas, estamos ante una concreción de resultado lesivo, que habría que
cotejar con la esfera anímica del autor, si concurre por lo menos un dolo eventual,
con respecto a la muerte de las otras personas, sería un concurso ideal
homogéneo de homicidios simples, tal vez alevoso, no pudiéndose apreciar la
agravante en cuestión, y si los resultados lesivos producidos no fueron abarcados
por la esfera cognitiva del agente, pero siendo previsibles, darían lugar a un
concurso de delitos, entre un homicidio simple doloso con un homicidio o lesiones
culposas, dependiendo de la características resultativas 117. Sin embargo, si la
extensión del fuego o digamos también de la explosión, que puso en peligro
concreto la vida y/o salud de otras personas, obedeció a una conducta negligente
de alguna de las víctimas, habrá de quebrarse el nexo de imputación delictiva,
bajo una consideración estricta de imputación objetiva (auto-puesta en peligro a
pro-pio riesgo), en cuanto a los ámbitos de delimitación de responsabilidad.

En el presente caso, la muerte de una persona es la meta perseguida por el autor,

y al usar un medio de tan detonante virtualidad dañosa, como el fuego o explosión,
debe comprender el tipo subjetivo del injusto, es decir, el dolo, el saber que el
empleo de dicho medio puede generar un peligro concreto para la vida y/o salud
de otras personas, al menos ha de estimarse dolo eventual 118. Si dicha esfera
cognitiva del peligro creado, mediante la conducta que genera el peligro

117
Cabiendo agregar, que al margen del homicidio de una persona, se hayan podido causar lesiones efectivas a otras
personas, mediando un dolo eventual, pero luego so-breviene el resultado "muerte", no comprendido por la esfera
intelectiva del agente, lo que indicará un concurso ideal de homicidio simple con un homicidio preterintencional
(lesiones graves seguidas de muerte).
118
Así, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 52.
jurídicamente desaprobado, no concurre, no existirá posibilidad de admitir esta
agravante.

Otro presupuesto es que la puesta en peligro (concreto), de la vida y/o salud ha de

recaer sobre dos o más personas, de conformidad con una interpretación literal de
la agravante en análisis. Aplicarle fuego a una persona directamente y sin peligro
para los demás ni para los bienes, constituiría si se quiere, sevicias; pero no esté
delito119; eso sí concurriendo el peligro concreto sobre la vida o salud de varias
personas, no es necesario que se haya con-sumado el homicidio, bastará con la
forma de imperfecta ejecución.

Finalmente, la tipicidad penal de esta agravante, ha de reputarse como "abierta",

pues el juzgador habrá de llenarla conforme a un criterio valorativo, de que el
"medio empleado", sea susceptible de poner en peligro la vida y/o salud de otras
personas, desde un doble baremo a saber: ex - ante y ex -post. Estos medios a
que se refiere el epígrafe, pueden ser el descarrila-miento, la inundación, el
lanzamiento defieras sedientas de sangre contra un grupo de personas con el fin
de matar120.

Artículo 108-A.- Homicidio calificado por la condición oficial del agente

El que mata a un miembro de la Policía Nacional, de las Fuerzas

Armadas, a un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público o a un
miembro del Tribunal Constitucional o a cualquier autoridad elegida por
mandato popular, en el ejercicio de sus funciones o como consecuencia de
ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte años.
(*)

(*) Artículo incorporado por el Artículo 1 de la Ley Nº 30054, publicada el 30

junio 2013. 

El legislador nacional se caracteriza por legislar en materia penal de forma

"coyuntural", esto es, basta que acontezcan ciertos actos delictuosos, que por su
119
SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 52.
120
PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 117.
especial singularidad, provoquen la inmediata reacción punitiva, que se plasma a
través de las construcciones normativas que cobran rigor con las circunstancias
agravantes, conforme es de verse en las figuras delictivas del secuestro, delitos
sexuales, hurto agravado, robo agravado, extorsión, etc.; en este caso le tocó el
turno al injusto de asesinato, que producto de la sanción de la Ley N° 28878 del 17
de agosto del 2006, incluye esta agravante, basada en la función y/o el cargo que
desempeñaba la víctima (sujeto pasivo). En el transcurso del año 2006, se produjo
el asesinato de un vocal que tenía a su cargo procesos por TID, así como otros,
hechos luctuosos, que develaron como víctimas ultimadas a custodios del orden.
Nadie niega que dichos hechos, desencadenen legítimamente una mayor
reprobación social, pero lo discutible en este caso, es que se utilice el aparato
punitivo, para incidir en una mayor represión. El delito de homicidio y sus
derivados, suponen sólo per se, la muerte de una persona, la vida no es un objeto
empíricamente cuantificable, igual valor tendrá la vida del presidente de la
República, que el comerciante de abarrotes que es asesinado en pleno centro de
la ciudad. Esta visión democrática de la vida humana, ha seguido la mayoría de
codificaciones penales, de acuerdo al principio de igualdad, a excepción de la
agravación que supone matar al Rey, en el marco político-jurídico de las
Monarquías Constitucionales, que no es el caso del Perú. La pregunta sería, ¿Por
qué no los ministros, los Congresistas, los Alcaldes, los Presidentes de los
Gobiernos Regionales, los vocales de Tribunales Administrativos, los miembros
del Tribunal Constitucional, los Consejeros del CNM, de! Jurado Nacional de
Elecciones, etc., no están comprendidos en la lista de potenciales sujetos
pasivos?, ¿Es que acaso, será necesario que dichas autoridades públicas, deben
ser también asesinados, para ser incorporados, o el hecho de que la función de la
magistratura o como miembros de las fuerzas del orden, sólo coloca a éstos en
una situación de peligro, al perseguir y sancionar el crimen?

Es de recibo, que la inclusión de esta circunstancia agravante, en nada incidirá en

el plano preventivo-general de la pena (intimidación), pues por lo general el crimen
que se perpetra contra las autoridades públicas reseñadas en el inc. 5), siempre
será un homicidio "alevoso", por lo que la aplicación del artículo 108° estará
siempre asegurado.

De todos modos caben ciertas explicaciones: el dolo del autor, del homicida no
sólo ha de abarcar la calidad de persona que exige el tipo de homicidio, sino
también que la víctima es aquella que ejercer las funciones que se enumeran en la
tipificación penal en cuestión (miembro de la PNP, de las Fuerzas Armadas,
Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público), pues si hay un error en la
persona, la solución sería condenar al autor por tentativa de asesinato en
concurso con un homicidio simple culposo, y si es al revés, si se quiere, matar a
una persona cualquiera, pero se mata a un magistrado, será más que un homicidio
simple, a menos que pueda apreciarse otra circunstancia agravante. Mientras que
el caso del aberratio ictus, si el tiro se desvía por error, y se mata a un tercero
particular, será constitutivo de un concurso ideal, entre una tentativa de asesinato
y homicidio culposo, pero si ha de apreciarse un dolo eventual, con respecto al
resultado lesivo, la resolución será la de un homicidio simple doloso. Al revés, si el
autor dirige su acción contra un particular, pero por error, desvío del curso causal,
el tiro alcanza a un magistrado, se dará un concurso ideal, entre una tentativa de
homicidio simple con homicidio culposo, al no haberse contemplado la figura del
asesinato culposo.

Finalmente, se desprende de la composición típica, que no basta que la víctima

ostente el cargo público, que se describe en la agravante en cuestión, sino que
ésta, debe haber sido ultimada en el "cumplimiento de sus funciones"; v.gr., el
policía que es asesinado luego de imponer una papeleta de tránsito, persiguiendo
a unos bribones que acaban de asaltar un banco, haciendo frente a unos
delincuentes que acaban de secuestrar a un empresario. Pero, en el caso de los
magistrados, dicho presupuesto de cierta forma restringe, la aplicación de la
circunstancia agravante, en el sentido de que el asesinato sólo podrá ocurrir,
cuando efectivamente están cumpliendo con la función de la judicatura o
ejerciendo la función fiscal; v.gr., cuando el juez in situ está dando cumplimiento a
una orden desalojo, cuando está realizando una inspección ocular, rindiéndose
una instructiva o interrogando a un testigo en el juicio oral; por su parte, el fiscal,
cuando se desplaza conjuntamente con la policía a la puesta en marcha de un
operativo, para la aprehensión de traficantes de droga, para la incautación de
bienes producto del narcotráfico, para la incautación de bienes, etc. Sin embargo,
si la muerte se produce en una reunión social, en un viaje de placer, no podrá
admitirse esta agravante. Hubiese bastado con señalar normativamente que el
homicidio haya tomado lugar por motivos vinculados a la función pública que
ejercía el sujeto pasivo, pues cualquiera de ellos, podría también ser eliminado en
el cumplimiento de sus funciones, pero siendo el móvil de corte sentimental.

En suma, el tipo penal en cuestión, ha perdido coherencia de sistematicidad y de

rigurosidad dogmática, con la inclusión de esta circunstancia agravante.

Artículo 108-B.- Feminicidio (*) RECTIFICADO POR FE DE ERRATAS

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años

el que mata a una mujer por su condición de tal, en cualquiera de los
siguientes contextos:

1. Violencia familiar;

2. Coacción, hostigamiento o acoso sexual;

3. Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación

que le confiera autoridad al agente;

4. Cualquier forma de discriminación contra la mujer,

independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o
de convivencia con el agente.

La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años,

cuando concurra cualquiera de las siguientes circunstancias agravantes:

1. Si la víctima era menor de edad;

2. Si la víctima se encontraba en estado de gestación;

 3. Si la víctima se encontraba bajo cuidado o responsabilidad del
agente;

4. Si la víctima fue sometida previamente a violación sexual o actos de

mutilación;

5. Si al momento de cometerse el delito, la víctima padeciera cualquier

tipo de discapacidad;

6. Si la víctima fue sometida para fines de trata de personas;

7. Cuando hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias

agravantes establecidas en el artículo 108.

La pena será de cadena perpetua cuando concurran dos o más

circunstancias agravantes.”(*)

(*) Artículo incorporado por el Artículo 2 de la Ley Nº 30068, publicada el 18

julio 2013. 

 Lamentablemente cada vez más la violencia contra las mujeres se ha convertido

en un acto no solo de abuso de fuerza, sino también de habitualidad en nuestra
sociedad. Si bien es cierto, nuestra sociedad ha evolucionado, se ve está detenida
por la violencia contra la mujer, la misma que ha sido un factor común en la
sociedad, las mujeres se enfrentan a la discriminación y a la violencia del Estado,
la comunidad y la familia. Los indicadores anuales, en torno a la violencia a la
mujer, refleja que cada año, millones de niñas y mujeres sufren violaciones y
abusos sexuales a manos de familiares, hombres ajenos a la familia, delincuentes,
etc. Pero las estadísticas no solo se reflejan en actos, pocos perceptibles pero si
reales, como los embarazos y los abortos forzados, la “quema de novias” y lo
abusos relacionados con la dote, son específicas de las mujeres.

No podemos olvidar que la violencia en el ámbito familiar – conocida también

como violencia domestica – tiene un alto grado de incidencia en nuestra sociedad,
siendo estos actos de menor cuantía, frente a los actos de violencia contra las
mujeres durante los conflictos armados, periodos donde la violencia contra la
mujer es usada como armada de guerra para perseguir a la comunidades a la que
perteneces121.

REGULACIÓN DEL FEMINICIDIO Y LA LEY N° 29819

El congreso de la República oficializo mediante la publicación en el diario El

Peruano, la Ley N° 29819, la misma que crea la figura penal del Feminicidio –
muerte de una mujer a manos de su pareja – fue aprobada por el pleno del
congreso el Jueves 01 de Diciembre de 2011, por noventa votos a favor, dos en
contra y catorce abstenciones.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. Modalidad típica en los delitos de Homicidio y derivados

El comportamiento típico en los delitos de homicidio debe definirse con-forme a

elementos de valoración que puedan permitir al intérprete, definir con claridad
conceptual cuando la conducta humana puede encuadrarse bajo los alcances
normativos de los tipos penales en cuestión. El homicidio es un delito de resultado;
(...) en la tipificación del mismo, se utiliza la expresión matare, lo que supone un
criterio de técnica legislativa de referencia inmediata 122, tal como de forma
unánime lo reconoce la doctrina actual 123 y pasada, para ello se han utilizado
varios criterios de imputación que apuntan hacia un mismo norte: hacer
responsable al autor por el injusto penal atribuido.

En un principio las variables de responsabilidad se basaban en fundamentos

naturalísimos propios de las teorías causales, que sostenían la imputación
delictiva de acuerdo a la idea del "nexo de causalidad", con ello, se asimilaba el
proceso de imputación a las directrices que gobiernan la ciencia de la naturaleza

121
Amnistía Internacional, “Está en nuestras manos. No más violencia contra las mujeres”, Editorial Amnistía
Internacional – EDAI, 2004, pp. 18 y 19.
122
ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Homicidio y sus formas. En: Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Edición
Coordinada por Carmen LAMARCA PÉREZ, cit., p. 47.
123
Así, GONZALES RUS, J.J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit, p. 34.
propia del "ser"; pero es de verse, que en un mundo de "personas", la imputación
delictiva no puede reposar en presupuestos que no se condicen con la ratio de las
normas penales. Los directivos (mensaje), de las normas jurídico-penales, se
orientan a establecer modelos valiosos de conducta, a fin de cautelar una
coexistencia pacífica de los ciudadanos, conforme a la protección de los bienes
jurídicos fundamentales; para lo cual se toma en cuenta la estructura deficitaria de
los seres humanos, en lo que respecta a su adecuación conductiva al directivo que
se plasma en la ley penal. Como pone de relieve Rudophi, las personas, por tanto,
no son destinatarias de las normas en su respectiva individualidad, sino sólo
según su naturaleza general como seres racionales, capaces para la
autodeterminación y el dominio del acontecer causal 124; por tanto, los hombres
como destinatarios de las normas reciben ciertos mensajes, que han de referirse a
ciertas exigencias (de acción y/o de omisión), sobre la idea de un hombre racional
a la vez normal, susceptible de comportarse de una variedad de maneras, sólo ha
de exigirse un estándar generalizado que pueda responder a las posibilidades
humanas ante determinadas circunstancias.

Las normas jurídico-penales, entonces, se dirigen al "deber ser", se proyecta un

modelo de comportamiento que espera ser cumplido por los individuos, por ello,
cuando se contraviene su mandato, se produce una afectación a las expectativas
sociales, de que cada quien adecué su conducta de conformidad a derecho. De
ahí surge el reproche, la reprobación punitiva, que sólo puede erigirse sobre
aquello que el individuo estuvo en la posibilidad de realizar, que pudo evitar, que
tenía poder de dominabilidad, sólo aquello cognoscible o al menos previsible. Así
pues, materia de prohibición o de mandato no es lo imputable en su concreta
individualidad, sino sólo la acción imputable objetivamente al mismo sobre la base
de su capacidad general humana para la conducción del proceso causal 125. Nos
acercamos a criterios delimitadores de responsabilidad penal, que no pueden
desprender-se de las teorías causales (teoría de la conditio sine quanon, de la
relevancia adecuada, etc.), y ese fue la principal objeción, en tanto, sus efectos

124
RUOOLPHI, J.H.; El fin del Derecho penal del Estado y las formas de imputación juridico-penal, cit., p. 86.
125
RUDOLPHI, J.H.; El fin del Derecho penal del Estado..., cit., p. 86.
des-encadenaban una imputación delictiva a todas luces irracional, con arreglo a
una denominada "responsabilidad objetiva por el resultado" (versan in re ilicita),
proscrita según lo dispuesto en el artículo Vil del Título Preliminar del C.R 126.
Precisamente, eso es lo que pretende la actual ciencia jurídico-penal cuando
construye nuevos elementos de imputación delictiva que puedan preservar los
fines axiológicos de cualquier parcela del orden jurídico: "legitimidad" y
"racionalidad". Aparejando dicho sostén legitimador a la naturaleza violenta que
significa la descarga punitiva, la pena como la especie pública más grave que
detenta el sistema jurídico sancionador, y en el marco de un Estado Social y
Democrático de Derecho, la sanción penal debe graduarse a un mínimo de
proporcionalidad.

La dogmática penal en un esfuerzo doctrinario encomiable, ha ido depurando los

criterios de imputación delictiva, que han significado a la postre, la sustitución
progresiva y definitiva del nexo de causalidad por los criterios que se comprenden
en la moderna teoría de la imputación objetiva. A decir de GONZÁLES Rus, la
imputación objetiva es actualmente dominante en la doctrina española y que ha
suscitado un interesante debate doctrinal que no puede considerarse en modo
alguno cerrado127. Teoría del tipo penal que se ajusta al modelo de imputación que
ha de regir en un Derecho penal democrático: la responsabilidad penal debe
condicionarse a que el comportamiento humano, sea concreta expresión de un
individuo libre y consciente, de no ser así, estaríamos asimilando al hombre con
los fenómenos de la naturaleza (terremoto, aluvión, huayco, etc.), así como los
actos instintivos de los animales, que no pueden ser distinguidos en las
propuestas teóricas del naturalismo. Un hombre libre y responsable, que dirige su
comportamiento conforme a sentido, es lo que debe interesar al Derecho penal,
para fijar los elementos de imputación delictiva.

126
Según los criterios de imputación que se desprende de la misma, se determina una responsabilidad penal sin
limites, bastando para ello, la acreditación del nexo de cau-salidad, de forma tal que el causante de una herida mínima
(leve), sería imputable objetivamente cualquier resultado más grave sobreviviente, a pesar de la concurren-cia de
otros factores y/o cursos causales concomitantes, que hayan podido incidir en dicho resultado.
127
GONZÁLES RUS, J. J.; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 38.
La teoría de la imputación objetiva ha ido calando de forma ascendente en las
resoluciones jurisdiccionales, dejando de lado, las frágiles y endebles relaciones
causales, delimitando el radio de acción de los tipos penales a límites racionales;
en el caso del homicidio, sólo se puede imputar responsabilidad penal, a aquel
comportamiento que es expresión de una esfera de individualidad, que se
corresponde con el quehacer conductivo, sólo cuando el autor obra con dolo, al
menos de forma imprudente. Son, (...), muchos los problemas que plantea la
relación causal, si tenemos en cuenta la posibilidad de existencia de cursos
causales complejos128; cursos causales hipotéticos, causalidad acumulativa, etc.

Criterios de imputación objetiva que no sólo tiene aplicación en los delitos de

resultado, sino también en los delitos de omisión, en las tentativas y en los delitos
de peligro.

Antes de analizar la imputación subjetiva, es preciso internarse en el proceso de

imputación objetiva, de que el resultado "muerte" de la víctima, sea la efectiva
concreción del riesgo no permitido generado por la conducta del autor, como su
consecuencia directa, no producto del azar, de otros factores causales
concomitantes, de un hecho fortuito o de cualquier otra condición que haya podido
incidir en la concreción del resultado lesivo. Por consiguiente, la teoría de la
Imputación Objetiva, constituye un hito funda-mental para excluir del ámbito de la
tipicidad ciertas conductas, sin tener que escudriñar la esfera subjetiva del agente;
de ahí, que los partidarios del Finalismo a ultranza (ortodoxo), se resistan a la
adopción de una teoría abiertamente contraria a sus postulados fundamentales 129.

Se asume una relación de riesgo o, si se quiere una relación normativa entre el

resultado que se exterioriza de forma fenoménica con la conducta criminal que
sobre pasa el riesgo no permitido. Se afirmará que un resultado es objetivamente
imputable a una conducta cuando ésta haya supuesto la creación de un riesgo,
jurídicamente desaprobado, que haya cristalizado en la producción del resultado".
La muerte de una persona puede ser provocada por miles de factores, v.gr., una
128
CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., p. 52; Así, GONZALES Rus, J. J.;
Del Homicidio y sus formas (I), cit., ps. 34-35.
129
PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 257.
tormenta, un rayo, un terremoto, una enfermedad, por un animal feroz. Dichos
factores de ningún modo le interesan al Derecho penal, pues el ámbito de
protección de la norma importa incluir en su valoración, sólo aquellas conductas
que se condicen con su finalidad teleológica. Lo podemos decir así: el ámbito de
protección de los tipos penales de homicidio, su radio de acción sólo se dirige a
incluir en su determinación aquellos comportamientos humanos, que por
manifestar un aspecto libre y consciente de la personalidad humana, pueden ser
considerados como variantes de conducta que pueden responder a las finalidades
preventivas de las normas de sanción, la pena. Ya decía Welzel que no es lo
mismo la muerte producida por efectos de un rayo, que aquella producida por el
gatillo de una pistola; la primera de las causaciones puede ser explicada según los
fenómenos de la naturaleza, pero el segundo sólo a partir de criterios de
imputación que han de desprenderse de la ciencia jurídica, de la dogmática
concretamente.

Se identifican dos planos en la imputación delictiva: la atribución del resultado

lesivo a quien genera con su conducta un riesgo jurídicamente desaprobado, y la
constatación por otro lado, de que dicho resultado es la concreción de dicho
riesgo, por tener aptitud lesiva130. El programa de imputación jurídico-penal se
orienta a atribuir responsabilidad de resultados o puestas en peligro, cuando éstos
constituyan verdaderamente su obra y no aquellos que sean producto del destino
o de las fuerzas naturales131.

2.7. Antijuridicidad

El análisis global del injusto no se agota de ninguna forma, con la tipicidad penal,
de acuerdo a las vertientes objetiva y subjetiva, pues resulta necesario escudriñar
los diversos componentes que se comprenden en la esfera de la antijuridicidad,
concretamente, si la lesión del bien jurídico y/o su puesta en peligro obedeció a la
concurrencia de un precepto permisivo, de una autorización jurídica, que hace que
la utilidad social que ello propone sea preponderante a la afectación que ha sufrido

130
PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 262.
131
PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 264.
el bien jurídico. Su presencia incide en el plano de valoración, en tanto el
comportamiento a pesar de ser típico, es lícito, al estar amparado por un precepto
autoritativo que prevé el orden jurídico. El Injusto penal, entonces, implica la
realización del tipo penal y la ausencia de causas de justificación. Entre las causas
de justificación de mayor relevancia, surge ¡a legítima defensa, que en el ámbito
del homicidio tiene una aplicación inobjetable, por lo que dice que dicha
justificación nace precisamente en el caso de este delito.

La defensa de los derechos fundamentales y la auto-tutela del orden jurídico, son

dos presupuestos que conjugados, permiten a un ciudadano (ejercer una acción
defensiva), en orden a repeler una agresión ilegítima a fin de no verse
menoscabado en la integridad de sus intereses jurídicos más importantes o en
defensa de un tercero. No es que el Derecho conceda a los individuos la potestad
de ejercer venganza de propia mano, nada de eso, en un orden democrático, son
las agencias estatales predispuestas, las encargadas de combatir la criminalidad;
en este caso, por motivos circunstanciales, se faculta a los ciudadanos a ejercer
una violencia -necesaria y proporcional-, cuando los custodios del orden se
encuentran imposibilitados de realizar la acción defensiva, sólo como último
remedio los ciudadanos se encuentran revestidos con tremenda facultad, que en
algunos casos puede significar la muerte de un congénere. En este caso, se valor
más la vida del agredido que la del agresor, no porque aisladamente
contempladas pueda ser así, que no puede serlo, sino porque a aquél le asiste la
autoafirmación del Derecho132.

Conceptualmente definimos a la Legítima Defensa, como la causa de justificación

que reviste a los ciudadanos, del derecho de repeler agresiones ilegítimas,
susceptibles de lesionarlos bienes jurídicos personalísimos, siempre y cuando
estas agresiones sean reales, inminentes y no provocadas por quien ejerce la
acción defensiva, necesarias para fortalecerla vigencia efectiva del orden positivo
y el fin preventivo de las normas jurídico-penales™. Para JIMÉNEZ DE ASÚA, la
legítima defensa es repulsa de la agresión ilegítima, actual o inminente, por el

132
CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., ps 61-62.
atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la
defensa y dentro de la racional proporción de los medios empleados para
impedirla o repelerla.

Por tanto, debe quedar claro, que la procedencia de la Legítima Defensa, se

encuentra supedita a la concurrencia de ciertos presupuestos, que inciden en su
legitimidad: agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado y falta de
provocación suficiente; a lo que debemos añadir la presencia del elemento
subjetivo de la causa de justificación. Cuestión importante a destacar, es que su
admisibilidad está condicionada a la protección de aquellos bienes que se
constituyen en el soporte material de la persona humana: la vida, el cuerpo, la
salud y la libertad individual en toda su extensión (la libertad sexual entre ellas),
como bienes predicables de primer relieve en un orden democrático de derecho, y
otros intereses jurídicos que se puede abonar también su defensa. En lo que
atañe al homicidio, como manifestación de la legítima defensa, sólo cabe su
admisión, cuando la vida, el cuerpo y la salud están en juego, de acuerdo al
principio de proporcionalidad, su posibilidad en defensa del patrimonio, es en
realidad discutible.

El medio empleado debe medirse no de forma descriptiva, sino a partir dejas

cualidades de quien realiza la defensa, los instrumentos que contaba en su
momento, la edad así como las características del sujeto agresor; no sé, requiere
de una similitud material. Sin duda, la proporcionalidad del medió no habrá que
comprobarla ex post, sino que habrá que evaluarla al momento de los hechos (ex
ante). No se admiten las acciones a todas luces desproporcionadas, producto de
un irrazonable carácter frenético, descontrolado, que por el motivo más nimio,
hace desencadenar las reacciones más violentas.

Aparece luego, el estado de necesidad justificante (artículo 20.4 del C.R), cuando
la necesidad por proteger un interés jurídico preponderante, deviene en
imprescindible el sacrificio de menor interés valorativo; es que la Ley
Fundamental, glosa una serie de bienes jurídicos, desde la vida, el cuerpo, la
salud, el honor, la familia, la propiedad, etc.; cada uno de ellos guarda una
determinada correspondencia de orden jerarquizado, por lo que entre ello puede
producirse un conflicto, que para Ley penal, debe ser resuelto bajo la causa de
justificación in examine. El estado de necesidad justificante, se sostiene entonces,
producto de un conflicto de bienes jurídicos de distinto' valor jerárquico;
cuantificación valorativa que surge de la prelación que dichos bienes detentan
-tanto desde un punto de vista social como jurídico-, a diferencia, del estado de
Necesidad Disculparte que opera ante el conflicto de intereses jurídicos de igual
valor.

Dicho ello, como podríamos, por tanto, apelar a esta justificante, en el caso del
Homicidio, ¿es qué acaso existe un bien jurídico que esté por encima de la vida
humana, dejando de lado por motivos de espacio lo que sucede en el caso del
aborto terapéutico? De ahí, que quepa señalar, que adoptamos una posición
diferenciada, en lo que el estado de necesidad justificante y el estado de
necesidad disculpante, refiere, pues sólo en este último la vida puede ser
afectada, a efectos de salvaguardar otra vida. Ciertamente, como expone Bustos,
afirmar la teoría de la unificación es la culpabilidad, sería afirmar que el derecho es
indiferente frente a los propios bienes jurídicos que protege, sería una
contradicción con toda la teoría del injusto; concluimos, por ende, que el estado de
necesidad justificante en este ámbito de la criminalidad no tiene operatividad
alguna.

No menos relevancia se desprende del ejercicio legítimo de un derecho, de un

oficio y/o cargo (artículo 20.8 del C.R). La realización plena del Estado de
Derecho, supone a veces la legitimación de ciertos actos de coacción, de
injerencia en los derechos fundamentales, a fin de salvaguardar la seguridad
pública o dígase la ciudadana. El principio de autoridad, mejor dicho, la obediencia
del orden jurídico, requiere de ciertas fuerzas del orden (interno), dirigidos
especialmente a cautelar la seguridad de todo el colectivo, evitando desbordes de
violencia que hayan de desestabilizar el sistema democrático de derecho. Si se
trata de actuaciones lícitas, autorizadas por el orden legal, deben ser consideradas
como preceptos permisivos, como una causa de justificación, que elimina la
antijuridicidad penal de la conducta. Empero, su cauce como precepto autoritativo,
está firmemente condicionada, a la concurrencia de una serie de presupuestos, de
límites imprescindibles, en orden a evitar que esta violencia institucional "lícita", se
convierta en un arma de opresión y/o de represión ciudadana, es lo que distingue
un Estado de Derecho de un Estado de Policía. Erigir los principios de
proporcionalidad y de prohibición de exceso, resulta consustancial, para impedir
que se vacíen los derechos fundamentales en su contenido esencial. Dichos
parámetros se vuelven aún más rigurosos, cuando de la vida humana se trata, de
todos modos cabe resaltar que no existe ningún derecho de matar y/o lesionar, por
parte de los efectivos policiales o de los agentes militares, como de forma
irracional se ha pretendido establecer en la inclusión del inciso 11) al artículo 20°
del C.P., por efectos del Decreto Legislativo N° 982 del 22 de julio del 2007.

La vida humana siempre debe ser la última opción, si sólo si, otras vidas humanas
se encuentran en grave riesgo de ser lesionadas. Habrá que tener en cuenta no
sólo la necesidad racional de la misma, sino, además, y sobre todo, que su
empleo no va a producir consecuencias más perjudiciales que beneficiosas a partir
de la escala de valores propiciada por él Ordena-miento Jurídico; tomando en
consideración los intereses jurídicos que se ponen en juego, así como la ausencia
de otros medios menos lesivos, para poder controlar la situación de riesgo,
hablamos en todo caso de "situaciones de extrema necesidad". En otros términos
sólo se podrá usar precisamente el grado de violencia necesario para conseguir la
salvaguarda del interés superior; grado de violencia y necesidad que habrán de
ser medidos de conformidad con las circunstancias peculiares de cada caso 133.

Acontecen, entonces, situaciones extremas que importan a su vez una reacción

estatal extrema, esto es, la eliminación de un individuo, cuando se encuentre en
un riesgo concreto de lesión, bienes jurídicos fundamentales. Piénsese en
desgraciados sucesos, comunes o de terrorismo, con toma de rehenes, apunta
Queralt Jiménez, en los que la vida y la libertad de terceros inocentes son puestos
en un peligro inminente. Ya ante tal hecho el Estado ha de poder dar una

133
CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., p. 66.
respuesta adecuada. En algunos supuestos, señala el autor, lamentablemente, el
disparo doloso mortal sobre los delincuentes es la única forma de ponerlos fuera
de combate.

En resumidas, cuentas la aplicación de este precepto autoritativo, en el caso del

Homicidio, tiene una aplicación dígase excepcional, en los caso de situaciones
extremas, siempre entendiéndola como última ratio. Debiéndose descartar, en
este caso, el ejercicio, legítimo de un derecho, por parte del juzgador y de quien
ejecuta la orden (ejercicio de un oficio), en cuanto a la pena de muerte, pues es
sabido, que según nuestro ordenamiento positivo común, no se encuentra reglada
la sanción capital139, al margen de la legislación penal militar.

El Consentimiento, previsto en el artículo 20.10 del C.P., es también un precepto

autoritativo, que en algunos injustos opera como una causal de atipicidad, cuando
el orden jurídico concede a la libre determinación del sujeto pasivo, los efectos de
eliminar el carácter penalmente antijurídico del comportamiento. Este causal de
justificación en el marco denlos delitos de Homicidio, propone una gran discusión,
de índole no sólo dogmática, sino político criminal, filosófico, religioso, etc.; que
por su descollante importancia, sería objeto de un profundo análisis en la
capitulación que aborda el Homicidio piadoso.

2.8. Autoría y participación

En un principio gobernaba en el marco de la atribución delictiva, en lo que

respecta a la individualización de los aportes de cada uno de los intervinientes,
una teoría formal-objetiva, por lo que sólo aquel que dé propio cuerpo, de propia
mano; v.gr., quien dispara el arma, quien mata a golpes a la víctima, etc.; podía
ser considerado autor a efectos penales. Sistema de atribución delictiva a todas
luces incapaz de ofrecer soluciones dogmática-mente correctas a la variada
constelación de casos que puede presentarse en la facticidad de la realidad social.
De ahí, que el artículo 23° del C.P., re-coge una visión ampliar de la autoría, pues
autor en el caso del homicidio, no es sólo quien de forma directa (natural) realiza
la acción típica, sino también, quienes de forma concertada y con el codominio del
hecho, contribuyendo de forma decisiva cada uno de ellos en la etapa ejecutiva
del delito, cometen el homicidio, mientras uno reduce las capacidades de defensa
de la víctima, el otro es quien da el tiro de gracia, se habla entonces de una
coautoría, que mediata se caracteriza como "dominio de la voluntad": alguien
realiza un tipo penal, pero no de propia mano, sino mediante otra persona que le
sirve a estos fines, que no puede oponer resistencia a la voluntad dominante del
hecho del otro, y por lo tanto, es designada como "herramienta" en manos de éste.

En las estructuras criminales que se constituyen al margen del Derecho y en

aquellas que se gestan de las propias entrañas del poder estatal, se manifiestan
elementos criminológicos muy complejos, que hacen de estas organizaciones un
iceberg muy duro de enfrentar para la política criminal de los Estados. La historia
-ya de forma repetida- nos muestra como dictadores unos jefes de Estado,
aprovechando la posición de dominio que le confiere la estructura de gobierno,
forman todo un aparato criminal -para-estatal- de-dicado a cometer una serie de
delitos, desde injustos que afectan el erario público hasta los crímenes más
atroces contra la humanidad. Descripción criminológica que no es ajena a las
organizaciones subversivas, quienes propagan el terror sobre los bienes jurídicos
de la sociedad civil, que nada tienen que ver con sus demandas supuestamente
reivindicativas, organizaciones delictivas que no dudaron en cegar vida de
inocentes y de propiciar el atraso socio-económico que actualmente enfrenta
nuestro país. De igual forma, sus mandos superiores jerárquicos no se
manchaban los manos de sangre, pues quienes ejecutaban los crímenes eran los
órganos ejecutores, mientras los primeros impartían las órdenes desde su
escritorio, por lo que la decisión de cometer el plan criminal estaba asegurado de
antemano.

Fue ROXIN, que a fin de resolver los casos del Nacionalsocialismo, estructuró
esta variable de autoría mediata, (...) tercera forma de ejecución del tipo que no es
de propia mano, y que designaremos -dice el autor- como "dominio de voluntad
mediante un aparato de poder organizado". Se trata del caso en que alguien sirve
a la ejecución de un plan de ejecución de para una organización jerárquicamente
organizada. El dador de la orden puede renunciar coaccionar o a engañar al autor
ejecutante inmediato, pues el aparato, en caso de un incumplimiento, tiene
suficientemente a otros sujetos a disposición que pueden asumir la función de tal
ejecutante -explica ROXIN-. Por ello también es característica de esa forma de
autoría mediata que el hombre de atrás mayormente ni siquiera conozca
personalmente al ejecutante inmediato. En éste aparece el "autor de escritorio",
quien si bien no participa por sí mismo en la ejecución del hecho, es el verdadero
señor del acontecer, en la medida en que las estructuras de organización que él
utiliza le aseguran que sus disposiciones serán llevadas a cabo por "instrumentos"
sustituibles a discreción.

Por lo expuesto, quien tiene del dominio del acontecer típico, no son los autores
ejecutores (materiales) de la realización típica, sino aquellos que se sitúan en los
niveles de mayor jerarquía de la organización, esto quiere decir, quienes ostentan
el verdadero poder de la red criminal, que a partir de sus propias estructuras
internas, tendrán como seguro, que sus órdenes serán cumplidas, conforme a la
cadena de mando que se desprende de aquella; por ello, los autores de
"adelante", que si bien actúan con dolo (instrumento doloso), no tendrán nunca el
dominio del hecho, pues en su esfera de organización individual no está nunca
dicha potestad, sino en la "voluntad suprema", que guía su quehacer delictivo, en
otras palabras, sólo en los líderes y/o jefes superiores de dichas organizaciones.
El dominio sobre el ejecutor, que permite considerar al sujeto de detrás autor
mediato, no es un dominio directo -y no puede serlo desde el momento en que el
hombre de detrás ni conoce a quien domina-; sino uno indirecto, pero suficiente,
tan igual al que se tiene sobre los restantes elementos de la maquinaria, que se
logra a través del dominio directo sobre el aparato.

Como ha puesto de relieve CASTILLO ALVA, en la doctrina nacional, los delitos ya

no son obra de autores individuales o de personas que actúan en concierto y
ejecución de un plan común más o menos delineado. Esta visión tradicional ha
variado por la aparición de nuevas organizaciones, grupos o estructuras que de
manera colectiva y buscando una finalidad común perpetran diversas infracciones
con la pretensión de alcanzar mayores cuotas de poder en base al delito,
facilitando a su vez, la impunidad de quienes ocupan los puestos de dirección y
mando. Por su dimensión, capacidad, disposición de medios, estrategias y
recursos, nivel de adaptación y cobertura estas organizaciones se encuentran en
condiciones de cometer delitos graves y de consecuencias devastadoras, como de
lograr el cumplimiento de sus objetivos de modo más eficiente y rápido.

En resumidas cuentas la ejecución de la orden se asegura por su propia estructura

interna (vertical) y de acuerdo a las propias reglas que rigen la participa por sí
mismo en la ejecución del hecho, es el verdadero señor del acontecer, en la
medida en que las estructuras de organización que él utiliza le aseguran que sus
disposiciones serán llevadas a cabo por "instrumentos" sustituibles a discreción.

Por lo expuesto, quien tiene del dominio del acontecer típico, no son los autores
ejecutores (materiales) de la realización típica, sino aquellos que se sitúan en los
niveles de mayor jerarquía de la organización, esto quiere decir, quienes ostentan
el verdadero poder de la red criminal, que a partir de sus propias estructuras
internas, tendrán como seguro, que sus órdenes serán cumplidas, conforme a la
cadena de mando que se desprende de aquella; por ello, los autores de
"adelante", que si bien actúan con dolo (instrumento doloso), no tendrán nunca el
dominio del hecho, pues en su esfera de organización individual no está nunca
dicha potestad, sino en la "voluntad suprema", que guía su quehacer delictivo, en
otras palabras, sólo en los líderes y/o jefes superiores de dichas organizaciones.
El dominio sobre el ejecutor, que permite considerar al sujeto de detrás autor
mediato, no es un dominio directo -y no puede serlo desde el momento en que el
hombre de detrás ni conoce a quien domina-; sino uno indirecto, pero suficiente,
tan igual al que se tiene sobre los restantes elementos de la maquinaria, que se
logra a través del dominio directo sobre el aparato 134.

Como ha puesto de relieve CASTILLO ALVA, en la doctrina nacional, los delitos ya

no son obra de autores individuales o de personas que actúan en concierto y

134
MEINI, I.; La autoría mediata en virtud del dominio sobre la organización. En: Revista Peruana de Doctrina y
Jurisprudencia Penales N° 4, AÑO 2003, Editorial Grijley, cit., p. 286.
ejecución de un plan común más o menos delineado. Esta visión tradicional ha
variado por la aparición de nuevas organizaciones, grupos o estructuras que de
manera colectiva y buscando una finalidad común perpetran diversas infracciones
con la pretensión de alcanzar mayores cuotas de poder en base al delito,
facilitando a su vez, la impunidad de quienes ocupan los puestos de dirección y
mando. Por su dimensión, capacidad, disposición de medios, estrategias y
recursos, nivel de adaptación y cobertura estas organizaciones se encuentran en
condiciones de cometer delitos graves y de consecuencias devastadoras, como de
lograr el cumplimiento de sus objetivos de modo más eficiente y rápido.

En resumidas cuentas la ejecución de la orden se asegura por su propia estructura

interna (vertical) y de acuerdo a las propias reglas que rigen la éstos últimos nunca
tendrán el dominio del acontecer típico, por lo que no se puede tratar de una
Inducción ni tampoco de una coautoría, como se ha pretendido sostener en otras
tribunas de la doctrina internacional.

Conforme es de verse, la autoría mediata en estructuras organizativas de poder,

no es un tema que recién haya entrado en la discusión jurídico-penal, producto del
fallo de Extradición, pues los Tribunales peruanos ya han aplicado esta teoría en
un caso reciente. Nos referimos a la sentencia emitida en el Exp. Acumulado N°
560-03 (Caso Abimael Guzmán Reinoso y otros) - Sala Penal Nacional, en cuyo
Considerando décimo tercero (bases de imputación individual), luego de un
profundo análisis doctrinario sobre el esquema teórico del "dominio de la
organización", señalan lo siguiente: "Sin duda alguna, ha quedado debidamente
comprobado que el Partido Comunista del Perú, conocido públicamente como
Sendero Luminoso, es una organización clandestina que practicó el secreto tanto
del colectivo como de sus integrantes, sean estos militantes, cuadros o dirigentes,
jerárquicamente estructuras y fuertemente cohesionados sus miembros mediante
su llamada base de unidad partidaria, con una clara distribución de funciones,
pudiéndose identificar claramente los niveles de decisión, la programación de sus
actividades ilícitas y el control de la organización, todo lo cual nos permite inferir
que se trata de un verdadero aparato organizado de poder".
Con todo, la autoría mediata en estructuras organizativas de poder, constituye un
paso fundamental a la construcción de criterios de imputación en realidad
"normativos", de contenido esencialmente "material", dejando de lado posturas
excesivamente "formalistas", cuya rigidez conceptual no per-mite extender la
imputación delictiva a quienes, sin haber cometido de propia mano, la realización
típica, son quienes asumen el dominio del hecho, tal como se desprende de la
autoría mediata; en este caso, quienes valiéndose de la posición privilegiada que
le confiere la posición de mando, controlan la ejecución de los planes criminales
que han de dirigirse desde la cúpula de la organización. Entendiendo con ello,
toda una cadena de mando, que se manifiesta en las diversas estructuras
jerárquicas que la componen, por eso, no habrá de advertirse una vinculación
subjetiva y/o decisoria, entre quienes ejecutan los planes criminales y los dadores
de la orden. Se erige, entonces, una fórmula de imputación delictiva, de naturaleza
individual (autoría), que permite cerrar paso a la impunidad, a quienes se escudan
en el manto que cubre los altos estamentos del poder político y militar, para eludir
su responsabilidad penal, para con el Estado y la sociedad.

En el marco de autoría, debemos hacer alusión a las formas de participación, es

que el hecho delictivo, a veces no es obra exclusiva del autor, en tanto, otras
personas sin tener el dominio del hecho, pueden colaborar de forma decisiva, a fin
de que el plan criminal pueda ejecutarse con éxito. Aparece, por tanto, el principio
de accesoriedad en la participación, la participación en lo ilícito personal, que
llevan a la idea de valorar otras intervenciones, en base a la idea de un concepto
restrictivo de autor, que parte de la idea que los tipos penales de la Parte Especial
que describen el comportamiento del autor, en cuanto a la delimitación
participativa debe partir del entendimiento interpretativo de los preceptos
regulativos comprendidos en la Parte General del C.P.153. Según dicha
concepción, a la persona del autor debemos identificarla según los preceptos
típicos, que en concreto se describen en la Parte Especial del C.P., de común idea
con lo previsto en el artículo 23° de la Parte General, mientras que los partícipes
serán puestos de relieve, mediando la aplicación de los artículos 24° al 26° de la
Parte General, pero sujetándolos a la interpretación normativa de. Las figuras
delictivas per se. Distinguir al autor del partícipe, resulta fundamental en un
sistema diferenciador que acoge nuestro texto punitivo, de acorde con los
principios de culpabilidad y de proporcionalidad.

Partícipes, entonces, son los cómplices y el instigador, según el C.P, los primeros
podrán ser primarios o secundarios, dependiendo del grado de relevancia del
aporte, a la luz de la realización típica. Se dice que el cómplice nunca podrá tener
el dominio del hecho, pues sino tendrá que ser considerado autor; su contribución
puede advertirse en las etapas preparatoria y/o ejecutiva del iter-criminis. En el
caso del homicidio simple, autor es quien tiene el dominio del hecho, quien tiene la
potestad de frustrar la perpetración del hecho punible; v.gr., quien proporciona el
arma, el veneno, la llave de la casa donde se cometerá el delito, tendrán que ser
considerado "partícipes", a menos que en algunos casos se trate de una banda,
por lo que podrán ser penados a título de coautores. Pero ello no basta, el
cómplice debe saber (dolo), basta con el dolo eventual, que su aporte está dirigido
a la causación de un evento lesivo, sino sería una conducta inocua, carente de
relevancia jurídico-penal, no olvidemos que según el artículo 25° del C.P., dicha
caracterización subjetiva es imprescindible.

El asesinato, como vimos, hace alusión, en realidad a circunstancias agravantes

del tipo penal de homicidio simple, por lo que sólo se podrán comunicar a los
partícipes, aquellos elementos que no se basen en una particularidad propia del
sujeto (placer, ferocidad y lucro), en cuanto a matiz que incumbe de forma
personal, según las directrices propuestas en el artículo 26° del C.P154, por lo que
se produce la ruptura de la unidad en el título de imputación; en cambio, las
circunstancias "objetivas", que tienen que ver con la materialidad del delito en
cuestión, sí podrán extenderse a los partícipes (alevosía, crueldad, veneno, etc.),
siempre y cuando éstos conocían de aquéllas al momento de dar concreción a su
participación o en el momento de la ejecución típica, pues si no fuese así, su
intervención sólo podrá ser penado a título de complicidad por el delito de
homicidio simple.
Finalmente, toma cabida, la Instigación como forma de participación, que supone
la presión psicológica del hombre de atrás (instigador), hacia el hombre de
adelante (instigado), quien le infunde el dolo de cometer un determinado delito, no
es una mera persuasión o consejo, es un acto plenamente determinativo, que para
que sea punible, requiere al menos, que el autor material haya dado inicio a la
ejecución típica. A la inversa de la autoría mediata, quien ostenta el dominio del
hecho es el ejecutor material del delito, al menor viso de que el hombre de
adelante no conozca que sus actos son constitutivos de un tipo penal, se dará la
primera figura. Si la instigación ha de dirigirse a la propia muerte del instigado,
habrá que admitir la figura del Suicidio y no de homicidio. Como se dijo, el
instigador sólo habrá de responder por aquella conducta que instigó, y no por los
excesos del instigado, si sólo se instigó para que de muerte a Pedro, pero Raquel
(instigada), también diera muerte a Isabel, dicho resultado lesivo sólo será
imputable a su persona.

En el caso de la Instigación del asesinato por lucro, en principio, de acuerdo a lo

antes sostenido, al revelar una particular disposición anímica del autor material del
delito, sólo será apreciable en el caso de este último, al no poder ser comunicada
al instigador, será penado por una instigación por homicidio simple (ruptura del
título de la imputación), a menos que éste también actúe guiado bajo dicho ánimo.
Por lo general, el autor deberá recibir siempre una mayor pena, de conformidad
con el principio de proporcionalidad.

2.9. Tipo subjetivo del Injusto

El homicidio así como sus derivados (asesinato), son esencialmente dolosos, es

decir, ser requiere como esfera anímica del agente: conciencia y voluntad de
realización típica155, en cuanto el autor dirige su conducta, sabiendo y queriendo
la eliminación de un ser humano, en lo que respecta al dolo directo. A lo cual
debemos añadir, la admisión de un dolo eventual 135, cuando el agente sabe
135
Así, PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 74; Así, con respecto al
homicidio simple ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 48; CARBONELL MATEU y GONZÁLEZ
CUSSAC, objetan el dolo eventual en el caso del asesinato, puesto que o requieren un elemento subjetivo incompatible
con el dolo eventual, o consisten en ciertas disposiciones anímicas como las que han de concurrir en el precio,
igualmente difíciles de compaginar con el mismo; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 84; Av ^MORALES PRATS, F.;
perfectamente que su comportamiento esta generan-do un riesgo jurídicamente
desaprobado, con aptitud de lesión para el bien jurídico protegido, en este caso,
de que el mismo ha de alcanzar la muerte del sujeto pasivo; el corredor de autos,
que a pesar de observar, a una debida distancia, que unos transeúntes van a
cruzar la pista, no cesa en su conducción, más aún aumenta la velocidad, pues lo
más importante para él es ganar la competencia automovilística, lo que a efectos
de imputación delictiva, era que sabía que su conducta podría perfectamente
causar el evento lesivo, no lo importó, ello, por tanto, actúo con dolo eventual.
Para nosotros, la base convergente entre todas las variantes del dolo, es el
elemento "cognitivo" (conciencia del riesgo no permitido); cuando el autor no
conoce la efectiva virtualidad del peligro generado por su comportamiento, toma
lugar la imprudencia.

La base cognitiva del dolo, ha de abarcar todos los elementos constitutivos del tipo
penal, por lo que el autor debe saber que está eliminando una vida humana; sólo
admisible el error de tipo, cuando el agente yerra sobre el objeto del delito, cuando
cree que se trata de un animal; v.gr, el cazador que en un bosque donde se
practica la cacería, tira a matar a un arbusto, pensando equívocamente que era un
venado, pero en realidad era su compañero, que estaba realizando una necesidad
fisiológica, cuya naturaleza vencible o invencible, dependerá de los medios que
contaba el agente para salir del error; v.gr., quien dispara a mansalva en un lugar
abierto, sabiendo la concurrencia de individuos, de ninguna manera podría apelar
a un error de tipo, como argumentación de defensa. El elemento cognitivo, en
caso del homicidio agravado, debe cubrir también, los elementos que hacen del
artículo 106°, uno desvaloración de cuya intensidad desplaza la valoración al
artículo 108°, si el autor no es consciente que su acción homicida se ha
configurado de forma alevosa, debe penarse su conducta a título de homicidio
simple, de acuerdo a lo previsto en el primer párrafo del artículo 14° del C.P.

Como se dijo el error in personan), es indiferente, en el caso del homicidio simple,

lo importante es que la acción homicida del autor, se concretice en una persona;

Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. I, cit, pSi s U-62.

igual en el caso del aberratio ictus, sin embargo, la resolución puede dar lugar a
un concurso ideal de delitos, dependiendo del caso. En lo que el asesinato se
refiere, sólo cabría un reparo, en cuanto al inciso 5), al describir éste que la
víctima debe ser aquella que desempeña las funciones públicas, allí anotadas, por
lo que si el autor yerra sobre la identidad de la víctima, podría darse en el caso del
error in personam, un concurso ideal de delitos entre una tentativa de asesinato
con un homicidio culposo par el resultado.

Posiciones doctrinarias que se basan en teorías causalistas, tal vez otras llevadas
a una acentuado "subjetivismo", son de la posición que al margen del dolo, ser
requiere de un denominado "animus necandi", de una motivación llevada a dar
muerte a una persona. Postura incoherente con el principio de legalidad, por su
innecesaria inclusión, al superponerse con el dolo, y por ser incompatible con las
bases dogmáticas que se deben ser llenadas de contenido conforme a decisiones
político-criminales, de cautelar la efectiva protección de los bienes jurídicos de
raigambre penal. Su admisión valorativa, en algunos casos (elementos subjetivos
del injustos), está condicionado a su presencia en la composición típica. Los
elementos que dan lugar en el tipo subjetivo del injusto, deben ser probados en el
proceso penal, con ello el dolo, a lo que habría que sumar el referido "animus
necan-di", lo que por su dificultad probatoria, o dada la presencia de otros
"ánimos", podría abrir espacios de impunidad. Parafraseando a Del ROSAL
BLASCO, en lo que refiere al asesinato alevoso, es suficiente con que el dolo de
sujeto activo conozca, en el momento de actuar la situación de indefensión de su
víctima que ha sido creada por él y la quiera, sin que sea preciso que su conducta
esté orientada por una específica finalidad.

3. CONSUMACIÓN Y FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

Al haberse asumido que el homicidio y sus derivados, importan delitos de

resultado, cabe, entones, admitir sin duda alguna, la admisión de una tentativa
(acabada e inacabada); (...) siempre que se hayan dado los aspectos objetivo y
subjetivo de las circunstancias, y por causas ajenas a la voluntad del agente, no
se haya producido el resultado típico: la muerte de otro. Como lo establece el
artículo 16° del C.P., en la tentativa el agente da comienzo la ejecución de un
delito que decidió cometer, sin consumarlo; quiere decir, esto que en la forma de
imperfecta ejecución, el autor no logró perfeccionar el plan delictivo, no se produjo
la muerte de la víctima, en todo caso, puede haberse ocasionado lesiones graves,
pero dada la esfera anímica del agente (factor final), se revela que su dirección
criminal se dirigía a la eliminación de la víctima, no a la acusación de lesiones
graves. Cuestión importante a dilucidar, pues no será siempre fácil, distinguir entre
una tentativa de homicidio con unas lesiones graves consumadas; para tales
efectos será necesario valorar todas las circunstancias objetivas que rodearon el
hecho punible, a los indicios.

El momento consumativo viene determinado por la muerte del sujeto pasivo165; el

punto en discusión reposa en el momento de su efectiva concreción, es decir,
cuando el resultado lesivo (muerte), no se produce de forma inmediata, sino
después de un tiempo prolongado de haberse realizado la acción homicida. No
perdamos de vista, que en dicho lapso de tiempo, pueden concurrir otros factores
causales, que pueden también haber incidido en el resultado fatal sobreviniente, a
fin de mantener el vínculo de imputación objetiva del primer autor. Cuestión
importante a efectos procesales. En el caso de que el estado grave de la víctima
permanezca por un tiempo prolongado, ya iniciado el proceso, la persecución
penal sólo podrá seguirse en base a una tentativa de homicidio, y si la muerte
acaece, pero ya se expidió una resolución definitiva en el proceso penal, no hay
posibilidad de conmoverla, según los efectos del ministerio de la cosa juzgada así
como del principio de correlación entre la Acusación y la Sentencia.

Según los fundamentos de punición que recoge nuestro corpus punitivo,

únicamente la consumación y la tentativa son penalmente sancionadas; cuestión
importante es saber identificar los actos ejecutivos en los injustos in examine. Los
actos ejecutivos deben ser considerados como el inicio material de la resolución
criminal del autor, que da cabida a una conducta que revela una objetiva
peligrosidad a la esfera de intangibilidad de un bien jurídico, una puesta en peligro
concreta al interés jurídico objeto de amparo legal, que ingresa al radio de acción
del tipo penal en cuestión136.

En el caso del asesinato, la mujer, que quiere asesinar a su marido y le presenta

una comida envenenada, comete ya tentativa si espera que el marido se sirva de
inmediato, pero, por el contrario, permanecerá toda-vía en el ámbito de las
acciones preparatorias, si la comida se sirviera más tarde. Debe manifestarse en
la conducta, la peligrosidad objetiva, mejor dicho la posibilidad de aptitud de lesión
del interés jurídico, en cuanto a una inmediata y efectiva puesta en peligro, que
por varios motivos no llega a concretar perfectamente el plan criminal; en tal virtud,
quedan al margen de la esfera de punición, aquellas tentativas -absolutamente
inidóneas-, que por su carencia de peligrosidad objetiva, no pueden poner en
peligro la vida de una persona, en cuanto al medio empleado, v.gr., cuando A
quiere matar a B, con un palito de fósforo o mediante una conjura satánica, así he
de versé del artículo 17° del C.P.

Especial consideración merecen los casos que comienzan como homicidio, porque
no concurre circunstancia alguna en el inicio de la ejecución, y acaban como
asesinato (...), porque la muerte se causa, al fin, con presencia de algunas de
ellas, y viceversa, los casos que empiezan como asesinato y acaban como
homicidio (...); así como inferir que sucede ante una acción (tentativa) de homicidio
que acabo en un asesinato y viceversa, cuando los actos ejecutivos supusieron un
asesinato, pero la muerte toma lugar bajo una conducta subsumible en un
homicidio simple. Para tales será menester, analizar si que la modalidad de
asesinato, puede ser cometida en base a fracciones dividas de ejecución,
depende pues de la naturaleza de cada una de ellas. El inicio de la ejecución de la
acción homicida simple, por ejemplo, de quien pensaba matar directamente a su
víctima al salir de su casa, debe cambiar la modalidad típica, al advertir la
presencia de guardaespaldas, por lo que debe ocultarse, y atacar de sorpresa
(alevosía); y al revés, si se inicia con un homicidio alevoso, pero luego decide
acometer su plan criminal de forma directa, tentativa de homicidio simple. Si el

136
PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 392.
inicio de la ejecución típica se dio de forma alevosa, pero la muerte se produce
bajo la modalidad del homicidio simple, deberá apreciarse un concurso ideal de
delitos; entre una tentativa de asesinato con un homicidio simple consumado,
suponiendo que pueda valorarse una unidad de acción, pues si dicha voluntad
criminal es renovada con otra acción, mediando otro espacio-temporal, será un
concurso real de delitos. Mas en el caso de que no se haya objetivado de ninguna
forma, el inicio de ¡ejecución, en cuanto a la modalidad alevosa, por más que esta
haya sido la intención del autor, habrá que imputar un homicidio simple
consumado.

El asesinato bajo precio, supone que el autor se haya decidido por realizar la
acción homicida, impulsado por la obtención de un beneficio, de una ventaja
económica, la cual puede haberse materializado al momento del acuerdo
(instigación) o de forma posteriori; entonces, si empezó como homicidio, para que
pueda hablarse de un asesinato debe haberse producido en el iter-criminis la
motivación del dinero, que debe estar presente anímicamente en el autor material,
cuando se pone en peligro al bien jurídico de forma objetiva. A la inversa, si se
inicia como asesinato bajo precio, será en realidad difícil probar la revocatoria de
dicha predisposición anímica en el agente, tal vez, si en el ínterin, devuelve el
dinero recibido, esto último no puede ser entendido como tentativa de asesinato.

Bajo la modalidad del asesinato con gran crueldad, podría darse un cambio en el
curso de la acción (modalidad) típica, de haber iniciado el agente la acción típica
con sufrimientos, pero luego da muerte inmediata con un balazo en la sien; sería
un concurso ideal de una tentativa de homicidio con homicidio simple consumado,
siempre y cuando se haya causado en realidad dolores innecesarios en un
principio, en la persona de la víctima.

4. LA AUTONOMÍA DEL DELITO DE ASESINATO

Por lo expuesto en líneas anteriores, podemos abonar la tesis que el delito de

Asesinato, constituye una figura agravada con respecto al delito de fracciones
dividas de ejecución, depende pues de la naturaleza de cada una de ellas. El inicio
de la ejecución de la acción homicida simple, por ejemplo, de quien pensaba
matar directamente a su víctima al salir de su casa, debe cambiar la modalidad
típica, al advertir la presencia de guardaespaldas, por lo que debe ocultarse, y
atacar de sorpresa (alevosía); y al revés, si se inicia con un homicidio alevoso,
pero luego decide acometer su plan criminal de forma directa, tentativa de
homicidio simple. Si el inicio de la ejecución típica se dio de forma alevosa, pero la
muerte se produce bajo la modalidad del homicidio simple, deberá apreciarse un
concurso idea de delitos; entre una tentativa de asesinato con un homicidio simple
consumado137, suponiendo que pueda valorarse una unidad de acción, pues si
dicha voluntad criminal es renovada con otra acción, mediando otro espacio-
temporal, será un concurso real de delitos. Más en el caso de que no se haya
objetivado de ninguna forma, el inicio de ejecución, en cuanto a la modalidad
alevosa, por más que esta haya sido la intención del autor, habrá que imputar un
homicidio simple consumado.

El asesinato bajo precio, supone que el autor se haya decidido por realizar la
acción homicida, impulsado por la obtención de un beneficio, de una ventaja
económica, la cual puede haberse materializado al momento del acuerdo
(instigación) o de forma posteriori; entonces, si empezó como homicidio, para que
pueda hablarse de un asesinato debe haberse producido en el iter-criminis la
motivación del dinero, que debe estar presente anímicamente en el autor material,
cuando se pone en peligro al bien jurídico de forma objetiva. A la inversa, si se
inicia como asesinato bajo precio, será en realidad difícil probar la revocatoria de
dicha predisposición anímica en el agente, tal vez, si en el ínterin, devuelve el
dinero recibido, esto último no puede ser entendido como tentativa de asesinato.

Bajo la modalidad del asesinato con gran crueldad, podría darse un cambio en el
curso de la acción (modalidad) típica, de haber iniciado el agente la acción típica
con sufrimientos, pero luego da muerte inmediata con un balazo en la sien; sería
un concurso ideal de una tentativa de homicidio con homicidio simple consumado,

137
Así, GIMBERNAT OROEIG, E.; Estudios de Derecho Penal..., cit., p. 153.
siempre y cuando se haya causado en realidad dolores innecesarios en un
principio, en la persona de la víctima.

V. JURISPRUDENCIA
V.1. Primera Jurisprudencia

Instrucción No 816-92

C.S. No 3235-93

Corte Superior de Junín

Dictamen No 6513-93-FSP-MP  

SEÑOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA:  

Viene el proceso en recurso de nulidad interpuesto por Filimón Marcos Esparza

López contra la sentencia de fs. 99 que lo condena como autor del delito de
homicidio calificado en agravio de Daría Veli Quintana y del delito de violación
presunta en agravio de la menor Sandra Marisol Chacón Veli a quince años de
pena privativa de libertad y al pago de cinco mil nuevos soles como reparación
civil.

Los delitos materia del proceso son muy graves, por lo que deben rodearse de
todas las garantías de ley a fin de que la instrucción concluya dentro de sus
cauces normales.

En autos no corre la partida de nacimiento de la menor Sandra Marisol Chacón

Veli o supletoriamente el certificado médico, a fin de determinar con precisión la
edad cronológica de la citada menor, situación que es necesaria para la
calificación del delito de violación presunta.
En tal sentido, esta Fiscalía Suprema estando a la facultad concedida a la Corte

Suprema por el art. 299o del Código de Procedimientos Penales propone se

declare NULA la recurrida y se realice un nuevo juzgamiento por otra Sala Penal,
debiendo previamente recabarse la partida de nacimiento antes referida o
supletoriamente la pericia médica mencionada.  

Lima, 27 de Diciembre de 1993.

Dr. CESAR FELIX GALVEZ SOTO, Fiscal Supremo en lo Penal (p).  

RESOLUCION  

Lima, veintisiete de Enero de mil novecientos noventicuatro.-  

VISTOS; con lo expuesto por el señor Fiscal; por sus fundamentos pertinentes; y
CONSIDERANDO: que, para los efectos de la punición del acusado Esparza
López debe tenerse en cuenta la forma y circunstancias como perpetró los ilícitos
que se le atribuye; que, en autos ha quedado debidamente acreditado que luego
de agredir brutalmente a su conviviente Daría Veli, la ahorcó ocasionándole la
muerte, como se aprecia del acta de reconocimiento y autopsia obrante a fojas
catorce; que, del mismo modo del resultado del reconocimiento médico legal
practicado en la agraviada Marisol Chacón, hija de su concubina, y que obra a
fojas nueve, aparece que esta resultó con desfloración antigua presentando una
edad aproximada de catorce años, pero teniendo en cuenta el dicho de ambos, se
evidencia que el procesado poseyó sexualmente a la menor cuando esta tenía
aproximadamente trece años; que, si bien es cierto, el encausado se ha declarado
confeso de los delitos que se le incriminan, desde la etapa policial hasta el acto de
juzgamiento; sin embargo, debe imponérsele la pena que refleje la gravedad de
los ilícitos perpetrados; que, la reparación civil fijada por el Colegiado no guarda
proporción con el daño ocasionado a las agraviadas por lo que es del caso
aumentarla prudencialmente; estando a la facultad conferida por el artículo
trescientos del Código de Procedimientos Penales: declararon NO HABER
NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas noventinueve, su fecha primero de
octubre de mil novecientos noventitrés, en cuanto condena a Filimón Marcos
Esparza López, como autor del delito de homicidio calificado, en agravio de Daría
Veli Quintana; y como autor del delito de Violación de la Libertad Sexual
--violación de menor-- en agravio de Sandra Marisol Chacón Veli; declararon
HABER NULIDAD en la propia resolución en la parte que le impone al acusado
quince años de pena privativa de libertad y fija en cinco mil y en mil quinientos
nuevos soles, el pago por concepto de reparación civil, respectivamente;
reformándola en estos extremos: IMPUSIERON a Filimón Marcos Esparza López,
dieciocho años de pena privativa de libertad, la que con descuento de la carcelería
que viene sufriendo desde el diecinueve de mayo de mil novecientos noventidós,
según la papeleta de detención de fojas diez, vencerá el dieciocho de mayo del
año dos mil diez; FIJARON en veinte mil nuevos soles el monto que por concepto
de reparación civil deberá abonar el condenado en favor de los herederos legales
de la agraviada Daría Veli Quintana, y en cinco mil nuevos soles el monto que por
el mismo concepto deberá abonar en favor de la agraviada Sandra Marisol
Chacón Veli; declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que dicha sentencia
contiene; y los devolvieron.-  

Señores:

PANTOJA RODULFO.- IBERICO MAS.- MONTES DE OCA BEGAZO.-

ALMENARA BRYSON.- SIVINA HURTADO.

Se publicó conforme a ley.

ROBERTO QUEZADA ROMERO, Secretario (p). Corte Suprema de Justicia de la

República.    

V.2. Segunda Jurisprudencia

RESOLUCION Nº 2804-2003
(FECHA DE EMISION: 12-01-2004)

SALA PENAL PERMANENTE

R. N. No. 2804-2003

CONO NORTE - LIMA

Lima, doce de enero de dos mil cuatro.-

VISTOS; de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo; por los
fundamentos de la recurrida; y CONSIDERANDO además, Primero.- Que conoce
del presente proceso este Supremo Tribunal por haber interpuesto recurso de
nulidad el encausado Walter Teófilo Machacuay Jaramillo contra la sentencia
condenatoria de fojas doscientos treintitrés; Segundo.- Fluye de autos que con
fecha siete de marzo del año dos mil dos, en horas de la noche el acusado agredió
con su correa a la menor agraviada Tatiana Milagros Valdez Anco de un año y
once meses de edad- por haberse negado a ingerir sus alimentos, y ante el llanto
de la citada menor, la condujo al patio de su vivienda en donde la golpeó a la
altura del abdomen y luego la tiro al suelo donde había piedra chancada, lo que
posteriormente le causó la muerte; Tercero.- Que teniendo en cuenta la forma,
modo y circunstancias en que se han desarrollado los hechos, se concluye que se
ha configurado el delito de homicidio calificado en la modalidad de ferocidad,
conducta prevista por el inciso primero del artículo ciento ocho del Código Penal,
que se caracteriza porque el agente desarrolla la conducta de matar sin motivo o
móvil aparente o cuando éste sea insignificante o fútil; en el caso de autos, se
encuentra probado que el acusado castigó en un primer momento con su correa a
la menor agraviada porque se negó a recibir sus alimentos, y ante su llanto la
golpeó a la altura del abdomen y luego la lanzó al suelo donde había piedra
chancada, que finalmente fue la causa de su muerte, conforme se establece en el
protocolo de necropsia que corre a fojas sesenta y tres; Cuarto.- Que si bien el
procesado luego de una inicial aceptación de los cargos en la etapa preliminar -en
el sentido que golpeó a la menor y la tiró contra el piso niega dicha versión en su
declaración instructiva de fojas cuarenta y ocho , sosteniendo que lo que en
realidad sucedió, fue que la indicada menor resbaló de su silla cuando él le daba
de comer, dicha versión solamente puede ser considerada como un mecanismo
de defensa tendiente a eludir su responsabilidad penal, por cuanto su conviviente
-madre de la agraviada- en su manifestación policial de fojas once, que -contó con
la intervención del representante del Ministerio Público, además de corroborar la
versión inicial del procesado, señaló que éste continuamente maltrataba a su hija
pretextando que quería corregirla porque era malcriada pruebas que analizadas en
su conjunto, determinan que se encuentre acreditada la comisión del delito sub-
materia y la responsabilidad penal del acusado; razones por las cuales: declararon
NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas doscientos treintitrés, de
fecha veintisiete de agosto de dos mil tres, que condena a Walter Teófilo
Machacuay Jaramillo como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la salud -
homicidio calificado -asesinato- en agravio de la menor que en vida fue Tatiana
Milagros Valdez Anco, a quince años de pena privativa de libertad; y fija en veinte
mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el
sentenciado a favor de los herederos legales de la menor agraviada; con lo demás
que contiene; y los devolvieron.

(*) Fuente: Poder Judicial

(**) Sumilla: SPIJ-MINJUS

VI. DERECHO COMPARADO

 COLOMBIA

DEL HOMICIDIO:

Artículo 103. 

Homicidio: El que matare a otro, incurrirá en prisión de trece (13) a veinticinco (25)
años.
Artículo 104.

Circunstancias de agravación: La pena será de veinticinco (25) a cuarenta (40)

años de prisión, si la conducta descrita en el artículo anterior se cometiere:

1. En la persona del ascendiente o descendente, cónyuge, compañero o

compañera permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente hasta
el segundo grado de afinidad.
2. Para preparar, facilitar o consumar otra conducta punible; para ocultarla,
asegurar su producto o la impunidad, para sí o para los copartícipes.
3. Por medio de cualquiera de las conductas previstas en el Capítulo II del
Título XII y en el Capítulo I del Título XIII, del libro segundo de este código.
4. Por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por otro motivo
abyecto o fútil.
5. Valiéndose de la actividad de inimputable.
6.  Con sevicia.
7. Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o
aprovechándose de esta situación.
8. Con fines terroristas o en desarrollo de actividades terroristas.
9. En persona internacionalmente protegida diferente a las contempladas en
el Título II de éste Libro y agentes diplomáticos, de conformidad con
los Tratados y Convenios Internacionales ratificados por Colombia.
10. Si se comete en persona que sea o haya sido servidor público, periodista,
juez de paz, dirigente sindical, político o religioso en razón de ello.

 ARGENTINA

EL HOMICIDIO:

Art. 79.

 Homicidio simple: Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al

que matare a otro, siempre que en este Código no se estableciere otra pena.
Art. 80.

Homicidio agravado: Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo

aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare:

A su ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son.

Con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso.
Por precio o promesa remuneratoria.
Por placer, codicia, odio racial o religioso.
Por un medio idóneo para crear un peligro común.
Con el concurso premeditado de dos o más personas.
Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus
resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber
logrado el fin propuesto al intentar otro delito.
A un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o
penitenciarias, por su función, cargo o condición. (Inciso incorporado por
art. 1° de la Ley N° B. O. 11/6/2002).
Abusando de su función o cargo, cuando fuere miembro integrante de las
fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario. (Inciso
incorporado por art. 1° de la Ley N° 25816 B. O. 9/12/2003).
Cuando en el caso del inciso primero de este artículo, mediaren
circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o
reclusión de ocho a veinticinco años.

 ESPAÑA

DEL HOMICIDO Y SUS FORMAS:

Artículo 138°.

El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión
de diez a quince años.

Artículo 139°.
Será castigado con la pena de prisión de quince a veinte años, como reo de
asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias
siguientes:

1. Con alevosía.
2. Por precio, recompensa o promesa.
3. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del
ofendido.

Artículo 140.

Cuando en un asesinato concurran más de una de las circunstancias previstas en

el Artículo anterior, se impondrá la pena de prisión de veinte a veinticinco años.

Artículo 141.

La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos

en los tres artículos precedentes, será castigada con la pena más inferior en uno
o dos grados a la señalada en su caso en los artículos anteriores.
 CONCLUSIONES

Consideramos oportuno señalar que en nuestro país muchos homicidios no son

castigados por diferentes causas, entre estas tenemos:

Los testigos por temor al homicida y debido a la falta de protección del Estado, no
se involucran dando informaciones o participando como testigos.

La población de los humildes que son la mayoría, no tienen

los recursos necesarios para contratar un buen abogado que lleve su caso.

La policía con frecuencia en el proceso de detener el homicida, lo mata y

consideramos que la muerte no es castigo suficiente, ya que el propósito del
código es recluir al criminal y que sufra esta y se arrepienta de su acción, incluso
que se regenera y vuelva a integrarse a la sociedad como persona útil, ya que
nadie tiene derecho a quitarle la vida a otra persona.
Después de haber investigado de una forma minuciosa todo lo relativo al
homicidio, consideramos oportuno señalar que en nuestro país muchos homicidios
no son castigados por diferentes causas, entre estas tenemos:

1. Los testigos por temor al homicida y debido a la falta de protección del Estado,
no se involucran dando informaciones o participando como testigos.

2. La policía con frecuencia en el proceso de detener el homicida, lo mata y

consideramos que la muerte no es castigo suficiente, ya que el propósito del
código es recluir al criminal y que sufra esta y se arrepienta de su acción, incluso
que se regenere y vuelva a integrarse a la sociedad como persona útil, ya que
nadie tiene derecho a quitarle la vida a otra persona.

El legislador dominicano ha tardado en modificar el Código Penal, para adecuarlo

a las recientes reformas introducidas en el sistema procesal penal, ya que
mientras el en Código Penal, se mantiene vigente los términos de
crímenes, delitos y contravenciones en el Código Procesal Penal, los términos
utilizados son los de infracciones de acción penal pública, acción penal a instancia
privada y acción privada pura y simplemente.

El delito de parricidio en razón del parentesco o relación, consiste en la privación

“del ascendiente o descendente consanguíneo en línea recta.

Es indiscutible que la sociedad bajo ningún concepto podrá valorar en la misma

dimensión al que mata a quien le dio la vida, que a la persona, que tal vez
impedida por móviles de un supuesto honor, priva de la vida a su ascendiente; es
decir la muerte ocasionada a un padre o madre.

Esta muerte que se causa a un progenitor si son abominables que va contra el

derecho de la vida.

Tratar de dar una solución a este abominable delito, no es posible, como surge
también en Estados Unidos que es el país que ocupa el primer lugar a nivel
mundial de parricidios, y como lo afirman Freud y Abrahamson es propiciado por la
falta de amor, el maltrato y abuso infantil lo que lleva a los criminales a cometer
dicho delito.

BIBLIOGRAFIA

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Delitos De Infracción Al Deber”, en Revista Penal, N° 14, junio 2004, pp. 3-
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