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PROFESOR DE DERECHO ROMANO EN LA. R. UNI V ERSIDAD DE PISA

VERSIÓN ESPAÑOLA DE LA 6.a EDICIÓN ITALIANA, Y COMPARACIÓN CON EL DERECHO

CIVIL ESPAÑOL GENERAL Y ESPECIAL DE CATALUÑA

D. JU AN DE DIOS TRÍAS
ANTIGUO CATEDRÁTICO DB DERECHO ROMANO
EN LA UNIVERSIDAD DB SALAMANCA, HOY DB DERECHO INTERNACIONAL
EN LA DE BARCELONA

BARCELONA
JOSÉ ESPASA, EDITOR
221, CALLE DS LAS CORTES, 221
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Es propiedad
 INSTITUCIONES
DE

DERECHO ROMANO
 INSTITUCIONES
DE
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DERECHO ROMANO
POR

FELIPE SERAFINI
PROFESOR DE DERECHO ROMANO EN LA R. UNIVERSIDAD DE PISA

VERSIÓN ESPAÑOLA DE LA G. EDICIÓN ITALIANA , Y COMPARACIÓN CON EL DERECHO

CIVIL ESPAÑOL GENERAL Y ESPECIAL DE CATALUÑA

POR

D. JUAN DE DIOS TRÍAS

ANTIGUO CATEDRÁTICO DE DERECHO ROMANO
EN LA UNIVERSIDAD DE SALAMANCA, HOY DE DERECHO INTERN•CIONA
EN LA DE B4RCELONA

TOMO 1

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•
BARCELONA
JOSÉ ESPASA, EDITOR
221, CALLE DE LAR CORTES, 221

Ea propiedad.
Tipografía de José Espn ..a, Cortes 221. — Barcelona
 Felipe Serafini
•

FELIPE SERAFINI nació en io de Abril de 1831 en Preone, en

el Trentino, de patriótica é histórica familia.
En documentos de los siglos XIII y XIV figuran algunos de
sus antepasados como abogados y como notarios: su padre, su
abuelo y su bisabuelo fueron abogados; tuvo un tío profesor de
Derecho en Padua, otro consejero de apelación en Venecia y
otro presidente en Brescia.
FELIPE SERAFIN1 siguió sus estudios universitarios de juris-
prudencia en Viena, Innsbruck, Berlín y Heidelberg. Terminados
aquéllos, continuó durante dos años frecuentando las principales
universidades de Alemania y la de Siena. En 1855, por indica-
ción de los grandes jurisconsultos, sus maestros, VANGEROW,
RUDORFF, ARNDTS, KELLER, MITTERMA1ER, le fué ofrecida la
cátedra de derecho romano de Pavia, en la cual explicó aquél
derecho y su historia desde el año 1857 hasta el 1868, en cuyo
año, cediendo ä vivas instancias del Gobierno, aceptó una cá-
tedra en la Universidad de Bolonia. Caído el poder temporal
del Papa, y declarada Roma capital de Italia, FELIPE SERAF1NI
fue llamado para regir aquella Universidad, cargo que desempe-
ñó hasta el año 1873, que aceptó la invitación de la Facultad
de Derecho de Pisa, continuando sus lecciones en esta Univer.
'II FELIPE SERAFINI

sidad hasta el día de su muerte, admirado y querido por la po-

blación, por sus colegas y por sus discípulos.
Difícil se hace sintetizar en estas cortas líneas los rasgos de
la actividad científica de FELIPE SERAFINI. Dirigió desde el
año 1869 el Archivio Giuridico, con SAREDO desde el 1870 La
Legge y con SUPINO el Diritto Commerciale, fundado en 1883.
En 1858 publicó la primera edición de las presentes Istitu-
sioni di diritto romano, cuyas excelentes cualidades didácticas
han podido ya apreciar nuestros lectores, y cuya fama acreditan
las seis- ediciones publicadas hasta el año 1897.
En 1861 pubUcó la original monografía acerca del Telégra-
fo, donde se ponen ä contribución los principios sobre la mate-
ria establecidos en las principales legislaciones vigentes, volumen
que, pronto traducido al francés por LAVIALLE DE LAMEILLERE,
al danés por ASSER y al alemán por RONCAL', hizo célebre en
el mundo científico el nombre de SERAFINI.
Tradujo después el clásico libro de las Pandectas de ARNDTS,
enriqueciéndole con notas copiosísimas, que le convierten en un
tratado original y extenso de derecho romano. El mérito de esta
obra puede apreciarse teniendo en cuenta que en breve tiempo
se agotaron tres ediciones y la cuarta del primer volumen.
Emprendió con COGLIOLO la traducción del célebre Com-
mentario delle Pandette del Glück, con la colaboración de los
más distinguidos jurisconsultos italianos, enriqueciendo por medio
e notas tan clásica obra, la cual, una vez terminada, será de
gran utilidad é importancia.
El gran cariño que profesaba á los estudiantes, á los que
trataba como hijos y por quienes llegaba á verdaderos sacri-
ficios, le impulsó á la fundación con SCOLARI y BUONAMICCI
del Seminario Storico-Giuridico Pisano, plantel de jóvenes de
gran valía, hoy ilustres profesores de las universidades de Italia.
En 1881 formó parte de la Comisión convocada en Berna
encargada de compilar el Código federal suizo de las obligacio-
nes, puesto en vigor en LO de Enero de 1883; en 1882 de la
 FELIPE SERAFINI

Comisión de coordinación del Código de Comercio italiano; en

1889 de la Comisión encargada de la compilación de la Ley fe-
deral suiza sobre ejecuciones y quiebras, en vigor desde I.° de
Enero de 1892. Aportó ä estos trabajos legislativos la valiosísi-
ma contribución del jurisconsulto y el exquisito sentido jurídico
del hombre práctico educado en el estudio de los grandes escri-
tores del derecho romano.
Desde el ario 1857 al 1892 escribió monografías importantes,
publicadas en diversas revistas, especialmente en el Archivio
Giuridico.
Aceptó la dirección de pleitos de gran importancia, para los
que escribió memorias y alegaciones, verdaderos monumentos
de claridad y de exactitud científica.
En 1892 varios profesores de las Universidades italianas, la
mayoría discípulos suyos, celebra ron en Pisa una fiesta en cele-
bración del XXXV aniversario de su profesorado; fiesta rodeada
de maravilloso esplendor, al que contribuyeron los sabios de
Alemania y de Francia para honrar al hombre que ä fuerza de
admirable constancia supo restaurar la prístina grandeza de los
estudios romanistas de Italia, creando escuela en nada inferior á
las extranjeras. Con tal motivo fué nombrado senador del reino
y colmado de altos honores por el Gobierno italiano y por al -
gunos extranjeros.
Fué miembro durante 'muchos arios del Consejo Superior de
Instrucción pública: formó parte desde el 188o de la Accademitt
dei Lincei, y de otras muchas italianas y extranjeras, entre ellas
la Sociedad de Legislación comparada de París, la de Juristas de
Berlín, la Academia de Jurisprudencia y Legislación de Madrid
y la Sociedad médico-legal de New-York.
Falleció el día 15 de Mayo de 1897. El Consejo comunal de
Pisa acordó por unanimidad dar sepultura á su cadáver en el
Panteón monumental.
(Extractado del Archivio Giuridico, vol. LVIII, fase. 6).
 PRÓLOGO DEL TRADUCTOR

No necesita elogio el libro que en nuestro propio idioma

ofrecemos hoy al público español. Su mejor recomendación es
el ilustre nombre de FELIPE SERAFINI.
Educado en los estudios romanistas alemanes, introdujo en
Italia la tradición germánica, y ha sido el precursor de este mo-
vimiento de restauración del derecho romano, que ha colocado
á Italia, en esta clase de estudios, en el primer lugar después de
Alemania, si no al lado de ésta, como dice Rivier. Entre las
muchas obras escritas por FELIPE SERAFINI, aparte su gran-
diosa revista Archivio giuriclico, la que mayor notoriedad le ha
dado en Europa como jurisconsulto, ha sido su curso elemental
de derecho romano, que, publicado por primera vez en el
año 1858 con el nombre de Elementos, denominado después
Instituciones, ha sido objeto de seis ediciones hasta el año 1897.
Esta última edición es la que hoy ofrecemos al público espa-
ñol. Es, pues, el libro que le dedicamos, el trabajo de una gran
inteligencia, depurado por la experiencia de treinta años consa
grados al estudio y ä la enseñanza del derecho romano. Pocos
libros reunen, en el grado que este libro de SERAFINI, combina-
das las tres envidiables cualidades de claridad, concisión y com-
VI PRÓLOGO DEL TRADUCTOR

.prensión de materias. Por ello se hace altamente recomendable

.á los cursantes de nuestras Facultades de Derecho, en las que,
reducida la enseñanza del romano, á uno solo de nuestros mer-
mados cursos académicos, se hace también preciso condensar
.en pocas, claras y bien nutridas páginas la exposición de tan
importante rama de los estudios jurídicos.
En el original se intercalan en el estudio de las principales
çanaterias, en el mismo texto, en notas y hasta en párrafos, según
su importancia, sumarias comparaciones de derecho civil ita-
liano. De muy buena gana las hubiéramos también incluido en
esta traducción, á no habernos detenido el temor de abultar el
volumen de sus dos tomos, dado que nos ha parecido imprescin-
dible, siguiendo el método del autor, introducir análogas refe-
rencias de nuestro derecho. Desde este punto de vista, en la
precisión de abreviar, no era dudoso el sacrificio de un derecho
á nosotros extranjero, para dar entrada al derecho de nuestro
país.
Hemos vacilado en la extensión que podríamos dar á este
apéndice comparativo, ya que hubiera también extendido extra-
•Tdinariamente las dimensiones del libro si hubiésemos incluido
en el comentario todas las legislaciones civiles hoy coexistentes
en España. Por esta razón nos hemos limitado á la llamada
legislación general y á la del Principado de Cataluña. A la pri-
mera porque en unas comarcas, á título de derecho propio, y en
otras, en parte como propio y en parte como supletorio, de
hecho es la que abraza mayor extensión territorial; y á la se-
gunda, porque bien merecen esta preferencia, ya la vigencia del
derecho romano en esta región, ya la circunstancia de publi-
carse en su territorio esta obra, ya también la afición que aún se
conserva en este Principado por los estudios romanistas.
Esta inclusión del derecho español y la correlativa supresión
del italiano han sido las únicas innovaciones que en el texto
en las notas nos hemos permitido, excepción hecha de algunas
notas en las que hemos creído deber salvar nuestras conviccio-

PROLOGO DEL TRADUCTOR VID

nes, divergentes de las de SERAF1NI en determinados puntos,"

por fortuna incidentales en relación con la materia objeto del
libro, aunque de un orden más fundamental desde otros puntos,
de vista.
Unas y otras innovaciones del traductor van encerradas ea.
el texto y en las notas dentro de los corchetes [ ].
Quiera Dios que la mayor divulgación de un libro tan fun-
damental y substancioso, contribuya á la elevación de nuestra..
decaída cultura jurídica.

Barcelona, Agosto de /898.

JUAN DE D. TRÍAS.
7
 PRÓLOGO
DE LA SEGUNDA EDICIÓN

He aquí la segunda edición de una obrita publicada por

primera vez en 1858, para uso, como ésta, de los estudiantes.
Estas pocas palabras, habían de bastar para presentarla al pú-
blico, si realmente se tratara de una reimpresión, pero aun siendo
idénticos el titulo y el argumento, es tanta la diversidad en la
materia y en el modo de 'tratarla, que me veo en la precisión de
advertirlo para la inteligencia de este trabajo y para el objeto que
me propuse al prepararme ä esta publicación.
«Pocos principios, pero claros y evidentes:» tal ha sido el
lema que he tenido presente siempre, y al cual gustosamente he
sacrificado con frecuencia la vanidad de mostrarme erudito. Los
jóvenes, k quienes principalmente consagro mis desvelos, nece-
sitan arraigar firmemente en su inteligencia principios segu-
ros y exactos, y necesitan sobre todo no ser amilanados desde el
principio por la extensión de la materia, ya que muchos, no des-
provistos de ingenio, engolfados de repente en el gran piélago de
la jurispt udencia, pronto le abandonan desalentados, temiendo no
llegar jamás á sondearle suficientemente.
Las Instituciones han sido siempre destinadas, desde los
T. - 2. DERECHO ROMANO.
1 0 PRÓLOGO DE LA SEGUNDA EDICIÓN

tiempos de Yustiniano hasta los nuestros, á conjurar tamaña

peligro; razón por la cual opino que solamente deben contener
los elementos indispensables para formar el criterio jurídico, que
más tarde se desenvuelve y se aplica al estudio mas profun-
do de las fuentes y de los Códigos; y por elementos hay que
entender cimientos, ni más ni menos. De aquí mi amor ä
la brevedad, que espero no parezca excesivo, y que he tratado
de conseguir, tanto en la forma como en la substancia. Hame
parecido en cuanto á la primera, que, así como en la explicación
oral hay que ser difuso para imprimir mejor en la mente de los
oyentes los principios que se van exponiendo; por el contrario, hay
que ser parco y sucinto al escribir, cuando los mismos prir
deben ser sometidos á la reflexión del lector; tanto porque es buena
que cada uno conozca la verdad siguiendo el mismo camino tra-
zado por el escritor, cuanto porque la brevedad de la frase contri-
buye en gran parte ä la exactitud, tan necesaria en semejantes
disciplinas. Respecto k la substancia, he prescindido de muchas
cosas que hubieran distraído excesivamente la atención del estu-
diante, y muchas cuestiones las he señalado apenas, tratando en
cambio algunas con cierta extensión, para que sirvan de ejemplo
de la aplicación de los principios.
He puesto además mucho cuidado en el orden, en el cual
he empleado un sistema que está hoy en gran predicamento en
los países donde más florece el estudio del derecho. Este sistema
de tal suerte dispone la materia, que no solamente la desarro-
lla de conformidad ä la esencia de las instituciones jurídicas y
ä la conexión que tienen entre sí, sino que también la ofrece
como un cuadro en que la mente abraza con facilidad todo el
conjunto, distinguiendo al propio tiempo las partes de que se
compone.
De esta suerte he consagrado todos mis esfuerzos ä esa doble
labor de eliminación y concordancia, á que me inclinan la larga
experiencia de lo que son los jóvenes, y el conocimiento del mal que
les ocasiona la pretensión de enseñarles mucho y confusamente.
 PROLOGO DE LA SEGUNDA EDICIÓN II

Por último, ä las disposiciones del derecho romano he aña-

dido muy sucintamente las de nuestro Código, para que los jóve-
nes no olviden que deben estudiar el pasado como guía del presente,
y vean con la comparación, cuánto se extrae aún de aquel tesoro
de razón escondido en el derecho de Roma j.
Con esto ya sabe el lector qué libro tiene entre manos: júz-
guelo libremente, mas sin olvidar los motivos que me inducen ä
ofrecérselo, para que no le ocurra creer que defrauda sus esperan-
zas. Y si mis fuerzas no han estado ä la altura de lo arduo del
objeto que me propuse, invoco en mi favor la frase del Poeta:

Vagliami ii lungo ‘studio e il grande amore.

San. Colombano al Lambro, 15 de Septiembre de 1872.

FELIPE SERAFINI.

l [La misma consideración nos ha guiado al sustituir las disposiciones del

derecho civil italiano, por las del espeol.]
 PRÓLOGO
DE LA SEXTA EDICIÓN

Esta sexta edición no es una simple reimpresión, pues he

introducido notables cambios, no tanto en el plan general de la
obra, que permanece incólume en sus líneas fundamentales,
cuanto en su contenido particular.
He ampliado algo la parte introductiva, añadiendo algunos
nuevos párrafos; tales son los relativos á la interpretación y á
las interpolaciones, y dos nuevos capítulos, uno acerca de la
historia literaria del derecho romano y otro acerca de las obras
de que puede auxiliars e . quien quiera profundizar más en sus
estudios. Asimismo advertirá el lector escasez de citas biblio-
gráficas alemanas que, ä decir verdad, abundaban en la prece-
dente edición; pues he preferido citar todos los trabajos italianos,
en homenaje al notable y serio progreso realizado por la ciencia
romanista italiana.
He sido en cambio pródigo en las citas de los fragmentos
del Corpus lun. s Civili s, reproduciendo íntegramente los más
importantes, y señalando simplemente los restantes, que son los
mas, anteponiendo á la indicación de cada uno de ellos el nom-
bre del jurisconsulto de cuya obra estaban tomados.
 PRÓLOGO DE LA SEXTA EDICIÓN
14
Muchas notas he suprimido y reducido otras á menores
proporciones, habiéndome finalmente servido de la última juris-
prudencia acerca de las cuestiones más debatidas del derecho
civil patrio, con el cual he ampliado las comparaciones.
Séame dado esperar que esta edición tenga igual acogida
que tuvieron cuantas la han precedido.
Pisa, 2 de Abril de 1897.
FELIPE SERAFINI.
 INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO PRIMERO

Significación del derecho romano en general, y de las Instituciones

en particular

El derecho romano, en la más amplia significación de la

palabra, es el conjunto de las reglas jurídicas que tuvo en vigor
el pueblo romano durante los varios períodos de su existencia.
Suele distinguirse en derecho anterior á Justiniano, derecho
justinianeo y derecho posterior á Justiniano
Con el nombre de derecho romano se entiende más comun-
mente el derecho justinianeo, que estuvo en vigor en casi to-
das las naciones europeas hasta declinar el siglo XVIII, rige
aún en algunos países y es el tipo y fundamento de todas
las legislaciones civiles modernas. 1 Y como quiera que la
nueva civilización medioeval y moderna, en que se desenvolvió
y tuvo vigor práctico de IgT, ejerció amplia influencia sobre el
mismo, dándole aspecto y especiales tendencias, para distin-

' En estos últimos tiempos el derecho romano fu é abolido en la

mayor parte de los Estados europeos, y en su lugar fueron publicados
códigos especiales de derecho civil; pero todos esos códigos naciona-
les, tienen de común que, en cuanto concierne al derecho privado y
especialmente al que tiene por objeto las relaciones patrimoniales, se
fundan enteramente en el derecho romano. • Esto decimos especial-
mente del Código civil del reino de Italia, y, aunque en menor escala,
también del código civil germánico. Véase BUONAMICI, Dell' impar-
lanza dello studio del diritto romano sotto impero dei codiei moderni,
Pisa, 1876, y las demás obras citadas en ARNDTS-SERAFINI, Pandette,
vol. I, parte t.'', § I, nota 4.
16 INTRODUCCIÓN

guirle del derecho justinianeo originario y genuino se le llamó

derecho común.
El derecho justinianeo se halla contenido en las cuatro colec-
ciones siguientes: Institutiones, Digesta (seu Pandecta), Codex
constitutionum y Novella. De estas cuatro colecciones, que unidas
forman el llamado Corpus iuris civilis , trataremos más adelante
en los capítulos IX, X y XI; mas, bueno será observar ya desde
ahora que las Institutiones fueron compiladas por Justiniano para
comodidad de los jóvenes que se iniciaban en la ciencia legal.
En nuestras universidades, como también en la mayor parte
de las de los modernos Estados civilizados, y especialmente en
las de Alemania, se acostumbró dividir el estudio del derecho
romano en dos cursos, uno de los cuales, completamente ele-
mental y destinado á los principiantes, fué por eso, llamado de
Instituciones, mientras que el otro, consistente en una exposición
más extensa y particularizada de todo el derecho romano, fué
llamado de Pandectas, y destinado á los que están ya más avan-
zados en el estudio de la jurisprudencia.
A estos dos estudios fué añadido luego un tercero, ó sea el
de la Historia del derecho romano, que tiene por principal objeto
mostrar el origen de cada una de las instituciones que por modo
elemental constituyen el objeto de las así llamadas Institucio-
nes y por modo crítico y minucioso, lo son de las Pandectas.
Sirve al propio tiempo para poner en relación el derecho pri-
vado, en que se ocupan los otros dos cursos, con las restantes
partes de la legislación romana, es decir, con la historia de las
fuentes, con la del derecho público, con la del penal y con la del
procedimiento.

CAPÍTULO II
Noción del derecho, y su clasificación en derecho público y privado,
escrito y no escrito

El derecho, en sentido objetivo, es la norma del común vivir

(regula agendi); y puede ser definido diciendo que es: la regla

CAPITULO II. NOCIÓN DEL DERECHO 17
conjunto de reglas prescritas ä las acciones humanas, la obser-
vancia de las cuales está garantida por el poder social.
Los romanos dividieron el derecho en público y privado,
escrito y no escrito.
DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO. - El derecho público regula
las relaciones de los hombres considerados como miembros de
un Estado y mira directamente el interés general de los ciuda-
danos ( ius quod ad statum rei romane spectat). El derecho
privado regula las relaciones de los hombres entre sí; y no
contempla directamente más que el interés de los mismos con-
siderados como individuos, no ya corno miembros de un Estado
(ius quod ad singulorum utilitatem spectat). 2
Al derecho privado, en el cual debemos ocuparnos exclusi-
vamente, pertenecen las reglas que regulan la condición de las
personas, los diversos modos de adquirir, perder y transmitir la
propiedad privada; las formas y el efecto de las obligaciones
entre particulares y las sucesiones por causa de muerte.
DERECHO ESCRITO Y NO ESCRITO. - Es derecho escrito el
que emana del poder legislativo ; y derecho no escrito es el que
se forma por sí, con el común consentimiento de los asociados,
y más propiamente es conocido bajo el nombre de derecho con-
suetudinario. 3
Durante la infancia de los pueblos todo el derecho es con-

e
' De los derechos en sentido subjetivo hablaremos después
del §
§ 4, Inst. de iustitia et jure, I, r. y. ULPIANO en el fr. i, § 2,
Dig. de just. et itere, I, r: Bulas studii duez sunt positiones, publicum et
privatum. Publicum lar est, quod ad statum rei romana spectat, priva-
tum quod ad singulorum utihtatem: sunt enim queedam publice
¡ruedan: privatim.
8 JULIANO en el fr. 32, § r, Dig. de legibus, I, 3: Inveterata con-
suetudo pro lege non immerito custoditur et hoc est ius, quod dicitur
moribus introductum. Nam cum Osa leges nulla (dio ex causa nos
teneant, guara quod iudicio populi receptte sunt; mérito et ea, qua sine
ullo sceto Mulas probavit, tenebunt manes: nam quid interest, sufra-
gio popular voluntatem suam declara', an rebus ipsis et factis? Véase
también á HERMOGENIANO en el fr. 35 del mismo titulo y el § 9
Inst. I, 2.
T. I. -3 DERECHO ROMANO.
18 IN1RODUCCIÓN

suetudinario. Tal lo fué también en los primeros tiempos de

Roma, cuando los mores maiorum constituían la fuente princi-
pal del derecho privado. Con los progresos de la civilización y
el continuo aumento de las más variadas y complejas necesida-
des, se hizo indispensable fijar las reglas de derecho en forma
precisa y cierta, de modo que poco ä poco el derecho escrito
invade al consuetudinario, constituyendo ambos lo que suele
llamarse el derecho positivo del Estado. 4
Dicho se está con esto, que el derecho escrito se forma
de distinto modo, según la edad y la constitución política de
las naciones. Entre los romanos el derecho escrito compren-
día las leyes del pueblo romano, y después los senadoconsultos,
los edictos de los magistrados, las respuestas de los jurisconsul-
tos y las constituciones de los príncipes. 5 Estas fuentes del
derecho escrito de los romanos, merecen ser examinadas sepa-
radamente. 6

Justo es, no obstante, advertir que esta distinción, exacta en

los casos normales, es siempre una diferencia externa, y que tampoco
existe una coincidencia necesaria y perfecta entre los conceptos de
derecho escrito y no escrito, en respectiva relación con los de legisla-
tivo y consuetudinario. La ley puede tener vigor sin estar impresa
en documentos, como ocurrió en los pueblos antiguos (§ io, Inst. de
iure naturali, gen tium et civili, I, 2); y por el contrario, las reglas del
derecho consuetudinario pueden manifestarse en fuentes escritas.
5 § 3, Inst. de iure naturali, gentium et cite, I, a: Constat au fern
ius nos trum aut ex scripto, auf ex non screto. Scriptum ius est ¡ex, ple-
biscita, senatusconsulta, principum platito, nzagistratuum edicta, pru-
dentium responsa.— § 9. Ex non scripto ius venit, quod usus compro-
bavit. Nam diuturni mores consensu utentium comprobati levo: imi-
tantur.
Para las fuentes del derecho romano, véase: LANDUCCI, Storia
del dir. rom. (Padua, 1896), vol. I; PADELLErn-Cocumo, Storia del
dir. rom. (Florencia, i886), Øg. 44 y siguientes; FERRIN!, &aria
delle fonti (Milán, 1885); KRUEGER, Geschichte der Quellen des röm.
Rechts (Leipzig, 1888), trad. al francés por IhussánD, .Histoire des
sources du dr. rom. (París, 1894).
 CAPÍTULO III. LEYES DEL PUEBLO ROMANO 19

CAPÍTULO III
Leyes del pueblo romano

Las leyes del pueblo romano se distinguieron hasta media-

dos del siglo y de Roma, en leg-es y plebiscita. Eran las leg-es
los acuerdos tomados en los comicios curados y centuriados; y
los plebiscita los tomados en los comicios plebeyos.
Con la ¡ex Valeria Hora/ja (del ario 305 de Roma), co-
mienza la asimilación de las leg-es á los plebiscita, que se com-
pleta con la ¡ex Hortensia de 468, y por la cual comienzan á ser
llamados leges, plebiscita, populiscita, leg-es populi tributce , los
acuerdos de los comicios por tribus, los cuales tienen el mismo
valor que las leg-es de los comicios centuriados. Preciso es, pues,
que demos una mirada á la institución de los comicios y á sus
modificaciones.
COMICIOS CURIADOS. - Los comicios curados constituían
la asamblea legislativa más antigua de los romanos. Los ciuda-
danos (al principio sólo lo eran los patricios), se hallaban dis-
tribuidos en treinta curias y se reunían, convocados nominatim
por el rey ó por el tribunus celerum, en la parte del foro, que,
precisamente por eso, .fue llamada comitium. El derecho de
decidir acerca de la guerra, 2 por su importancia efectiva nos indu-
ce á creer en la existencia de una edad, á la que llamaremos pre-
romúlea, durante la cual no estaba aún solidado el poder regio,
y la soberanía residía en las gentes. 3 Pero sea como fuera
en aquellos antiquísimos tiempos, lo cierto es, que bajo la mo-
narquía los comicios curados aparecen privados de iniciativa.

t GAI, Inst. I, 3: Lex est quod populus jubel atque constituit. Ple-
biscitum est quod plebs jubel atque constituit. Véase también el § 4
Inst. de jure naturali, gentium et civili, I, 2.
DioNtsto (de Halicarnaso), II, 14; Livio, I, 49.
a Acerca de la organización gentilicia, que precedió al estado
prapia y verdaderamente tal, véase la genial obra de CARLE, Le ori-
gini del din/lo pubblico e privato di Roma (Turin, x888), págs. 174 y
siguientes.
20 INTRODUCCIÓN

El rey verifica la rogado, á la cual contestan las curias, co-

menzando por una de ellas elegida por la suerte. En el seno de
cada curia se vota (no se sabe ä punto fijo si per gentes ó nomi-
natim) y cada curia representa un voto; bastando diez y seis
para la mayoría, obtenida la cual no eran ya consultadas las
restantes curias.
En los comicios curados ve JHERING 4 una asamblea del
ejército; mas, aún aceptando esta conjetura, no insiste en sos-
tenerla, porque es de observar que antiguamente todos los ele-
mentos y aspectos de la vida pública, religiosa, política y mili-
tar, se hallan compenetrados y confundidos. Las funciones de
las curias, que durante más largo tiempo vemos conservadas en
orden á la legislación, son la confirmación ó sanción religiosa
de las leyes y de los nombramientos (auctoritas patrum). 5
Acto legislativo-religioso era también el testamentum en los
comicios curados presididos por el pontífice, en cuanto el pue-
blo sancionaba una derogación del derecho común, que hubiera
llamado á la gens á suceder en defecto de un heredero directo.
De análoga manera era acto legislativo-religioso la adrogado,
con que se proveía al mantenimiento del culto gentilicio. Por lo
demás, muy poco es lo que sabemos del derecho de la edad
regia, y todo lo que de él podemos decir se reduce á que en el
mismo el elemento ético religioso (fas) no se halla aún separado
del elemento verdaderamente jurídico (ins), como aparece de los
testimonios, por otra parte escasos, acerca del contenido de la
compilación papiriana (ius Papirianum), de que trataremos más
adelante.
Las curias como agregación religiosa duraron hasta entrada
la república, cuando habían perdido ya toda importancia consti-
tucional, y entonces vemos también admitidos en ellas á los
plebeyos. Esta admisión, que según CLASON 6 data de la ¡ex

Esprit du droit tomain, trad. por MEULENAERE, DDITIO I, § 20.

5 El que la auctoritas pah-um pertenezca ó no á las curias, es
cuestión que han debatido extensamente los hombres de estudio.
Véase resumida y nuevamente discutida toda la materia en ENRIQUE
SERAFINI, Il
dirittoftubblico romano (Pisa, 1896), vol. I, págs. 31-82.
Xritische Erörterungen (Rostock, 1871).
 CAPITULO III. LEYES DEL PUEBLO ROMANO 21

Ogulnia del 454, es considerada por otros como originaria: mas

con tal hipótesis vendría á tierra toda la historia romana, y
serían incomprensibles tanto la reforma serviana, cuanto la lucha
toda entre patricios y plebeyos, que no hubiera ocurrido si á los
plebeyos les hubiesen sido conferidos desde el principio los de-
rechos políticos en las curias, pues en este caso ya desde el prin-
cipio de la república los plebeyos hubieran tenido mayoría en
aquellos comicios. 7
COMICIOS CENTURIADOS. - Los reyes trataron siempre de
introducir en el organismo político á los plebeyos, que apare-
cían como extranjeros ante los recelosos ojos de los patricios.
Esta política, que tendía á un tiempo á robustecer las bases de
la monarquía y á extender la fuerza y poderío del Estado, pug-
naba con el exclusivismo religioso y civil del patriciado, por lo
que en vano intentó Tarquino Prisco introducir á los plebeyos
en la ciudadanía. Consiguiólo, empero, Servio Tulio, dejando
intactas las gentes y las curias consagradas por la tradición, y
creando sobre otras bases una nueva comunidad, que abarcara
en su seno á patricios y plebeyos.
Tomando por fundamento las relaciones locales y la riqueza,
los ciudadanos fueron distribuidos en cinco clases, según que
poseyeran cierto censo, que fué luego valorado en moneda por
los historiadores después de la introducción del cuño regular. 8
Cada clase se subdividía en centurias, y toda la población que-
daba por último distribuida topográficamente en tribus (regiones
pActl-tonotal). No conocemos exactamente el número de las tribus
servianas, porque mientras unos pretenden que la comarca estaba
repartida entre las cuatro tribus urbanas, sostienen otros que las
primeras diez y seis tribus rústicas fueron también de institución
serviana. La organización timocrática se ve en la distribución
de las clases en centurias, toda vez que, mientras á la primera
correspondían ochenta centurias peditum (cuarenta seniorutn y
cuarenta iuniorum), más diez y ocho centurias ,de caballeros; la

7 Véase ENRIQUE SERAFINI, Din/lo pubblice romano, vol. I, § 6.

8 El censo de las clases dado por Lnrio y por D'ornato, es á poca
diferencia de 100.000, 75.oco, 50.000, 25.000 y 12.5 00 ases.
 22 INTRODUCCIÓN

segunda, tercera y cuarta clase no tenían más que de veinte á

veintidós centurias cada una, y la quinta treinta. El ejército
romano estaba organizado en ciento noventa y tres ó ciento
noventa y cuatro centurias, organización que sirve también para
la reunión comicial. La división en tribus y centurias facilitaba
la exacción de los impuestos y organizaba el ejército, de suerte
que, más que una concesión de derechos, es una distribución
más equitativa de las cargas públicas según las fortunas. La
primera clase, con sus noventa y ocho centurias, tenia siempre
'mayoría en los comicios; mas entretanto el principio del interés
público se sustituía al exclusivo de casta. Los ciudadanos se
reunían después de la práctica de los auspicios in campo Martio
al amanecer, convocados por el rey, y luego bajo la república
por los magistrados superiores. El presidente hacía la plegaria
(solemne carmen), y podía dar á la asamblea el carácter de una
,concio con discusión: después de lo cual se celebraba el comi-
Jiu»: verdadero y propio, ó votación acerca de la rogatio. Cada
centuria tenía un voto, siendo interrogadas primero las diez y
ocho centurias equitium, siguiendo en pos de ellas las ochenta
de la primera clase; y si aún no se hubiese obtenido ma-
yoría, eran interrogadas las centurias de la segunda clase.
Como es fácil suponer, raramente se debió pasar de la segunda
clase.
Cuando por las sucesivas conquistas creció el número de las
tribus locales, y llegó en el ario 5 3 á la cifra (que desde entonces
icé fija), de treinta y cinco, ocurrió una reforma de los comicios
.centuriados que los democratizó. El número de las centurias, se-
gún Livio, fue puesto en relación con el de las tribus; y según
DIONISIO, se alteró el orden de la votación, sustituyendo ä las
diez y ocho centurias de los caballeros, que eran antes prcerog-a-
iivce, una sola centuria prcerogativa. Parece que en cada una de
las treinta y cinco tribus se constituyeron las centurias en número
igual, según el criterio del censo y según el de la edad; esto es,
cinco iuniorum y cinco seniorum por tribu, ó sea en junto 350 cen-
turias peditum, á las cuales hay que agregar 18 centurias de ca-
balleros, 4 de operarios y músicos y 1 de capite censi: total 373.
Claro está que para obtener mayoría era preciso llamar siempre á
 CAPITULO 111. LEYES DEL PUEBLO ROMANO

la votación por lo menos ä todas las centurias de las tres primeras

clases. Entretanto, con el aumento de la fortuna pública, ocu-
rrido en tiempo de las guerras púnicas, y la abundancia de nu-
merario, el censo de las clases llegó á decuplicarse.
Los comicios centuriados son los comicios por excelencia
(comida insta, comitiatus maximus) y ejercieron durante largo
tiempo la autoridad legislativa, la electoral y la judicial. Hasta
la ¡ex Publilia Philonis (del año 415), la confirmación del impe-
rium ä los elegidos por las centurias y la legalización de los actos
legislativos centuriados, correspondía ä las curias; mas desde
entonces en adelante, la ratificación de las curias se convirtió
en un mero formalismo simbólico. Las curias quedaron como
órganos conservadores del derecho familiar; y sólo continuaron
como verdaderas asambleas constitucionales, los comicios cen-
turiados y los comicios por tribus, de los cuales debemos hablar
ahora.
COMICIOS POR TRIBUS. —Al principio de la república los ple-
beyos formaban ciertamente parte del Estado, mas no partici-
paban del derecho de ciudadanía. Su primera mira tendió ä
conseguir su reconocimiento como comunidad propia dentro del
Estado, con capacidad para legislarse bajo la dirección de ma-
gistrados reconocidos ( tribuni). Los concilia plebis, si bien no
formaban parte de I. constitución del pueblo, subsistían como
base del tratado entre patricios y plebeyos «ex sacra/a). y por
eso los tribunos se arrogaban el derecho de citar ante aquellas
comicios ä los violadores de las leyes sagradas. Con el trans-
curso del tiempo los patricios fueron primero excluidos de los
concilia plebis, hicieron después su aparición en ellos como
intrusos y luego como tolerados, llegaron finalmente ä ad-
quirir el derecho de formar parte de los mismos, y de esta suer-
te se extendió ä todo el pueblo la autoridad de los plebiscita.
Los concilia plebis. de origen revolucionario, entraron en el
cuadro de la- constitución, y sus acuerdos llegaron ä formar
parte de la legislación romana. Es un desarrollo primero conte-
nido y aun impugnado, pero al cabo llega ä la transforma-
ción de los antiguos concilia plebis en los camilla tributa. En
la historia constitucional romana, la atribución de autoridad.
24 INTRODUCCIÓN

legal á los plebiscitos se desenvuelve en tres momentos; uno

caracterizado por la ¡ex Valeria Hora/ja del ario 305, el se-
gundo por la ¡ex Publilia del 415 y el tercero por la ¡ex Hor-
tensia del 468. Se ha discutido acerca de si estas tres leyes,
cuyas fórmulas no difieren sensiblemente entre sí, 9 establecie-
ron la forma de dar validez á tres diversas especies de ple-
biscitos, ó fueron otros tantos recursos contra las astucias y
los pretextos alegados por los patricios para eludir la ley, re-
pitiendo, en forma cada vez más clara, la proclamación del
mismo principio. Esta última opinión es la más aceptable, y la
corrobora poderosamente la consideración de que los tres mo-
mentos sucesivos coinciden con importantes corrientes de la
opinión pública en Roma, en especial el tercer momento que
comienza con la última secessio. 1°
La lex Hortensia estableció definitivamente el poder legisla-
tivo de los comicios por tribus, en detrimento de los centuriados,
y desde entonces son también leg-es los acuerdos de estos co-
micios, quedando hasta con tal nombre en las fuentes (ciñén-
donos á ejemplos referentes al derecho privado) la ¡ex Aquilia,
la ¡ex Cincia, la ¡ex Falcidia y otras semejantes.
Considerando en conjunto las vicisitudes históricas de las
autoridades legislativas comiciales, así como vemos á los co-
mitia curiata ceder ante los centuriados, éstos á su vez ce-
den también, con el transcurso del tiempo, ante los comicios por
tribus.
Las curias prosiguieron siendo órgano religioso y de derecho
amiliar; los comicios por tribus fueron el órgano legislativo que
en mayor grado contribuyó, junto con el edicto del pretor, á la
creación del derecho civil; y las centurias conservaron la función

° UI quod tributim plebs iussisset populum teneret.— UI plebiscita

omnes Quirites tenerent.— UI quod plebs iussisset omnes quirites te-
neret (Livio, lib. III, cap. 55; lib. VIII, cap. 12; Pum, Histo-
ria natural, lib. XVI, cap. ro. Véase también GAI, Institutiones,
lib. 1, § 3.
o INNE, Die Entwickelung der römischen Tributcomitien en el
Rheinisches Museum für Philologie, Nueva serie, vol. XXVIII, pagi-
nas 353 -379.

CAPITULO ¡II. LEYES DEL PUEBLO ROMANO 25

F electiva de las magistraturas mayores y la competencia criminal

en los procesos más importantes. 11
Pasemos ahora ä la edad imperial.
La soberanía del pueblo se mantuvo durante largo tiempo:
en teoría al menos, aun durante el imperio. Octaviano era en
realidad un príncipe; pero teóricamente no pasaba de ser el
supremo magistrado del pueblo romano. Tenía el título (militar)
de emperador, más tarde el de padre de la patria, finalmente el
de Augusto; tenía, además, la potestad tribunicia de por vida
(no podía ser tribuno porque era patricio) y la potestad procon-
sular; era, por fin, pontífice máximo. En una palabra, reunía
en sí las magistraturas, los títulos, las dignidades de mayor im-
portancia; y sin embargo, no era más que el representante del
pueblo, el cual aún continuaba siendo soberano, 12 y conservó
todavía sus magistraturas republicanas, siquiera fuese cada vez
más nominalmente.
Algunos escritores, fundándose en un pasaje de Tácito 13
donde dice: « tum primum comitia e campo ad 'aires translata
sunt,» afirman que bajo Tiberio el poder legislativo pasó del
pueblo á las manos del Senado; pero se prueba que las citadas
palabras no tienen el sentido que les atribuyen dichos escrito-
res, con el hecho de que aún bajo Tiberio y hasta después de
él fueron dictadas ' la ley Junia Norbana y la ley Claudia acerca
de la tutela de las mujeres, y de las cuales sabemos haber sido
votadas por el pueblo y no por el Senado. Las frases de Tácito
tienen otro significado; pues el vocablo comitia no indica las
asambleas legislativas en sentido estricto, sino los comicios elec-
torales, los cuales efectivamente pasaron al Senado bajo Tiberio.
Ahora bien, si el Senado tenía el derecho de elección, no por

" Véase ENRIQUE SERAFINI, Diritto pubblico romano (Pisa, i896)

§ Io-r3.
11 Como enseña LANDUCCI, Storia, págs. 494 Y 560, la monarquía,
que existía de hecho con Augusto y aun antes, no fuó de derecho cons-
tituida hasta Diocleciano, y aun en los primeros tiempos del imperio,
conservó el Senado sus poderes en la dirección de la cosa pública
junto al príncipe, y en algunas cuestiones exclusivamente.
" Anales, I. 15.
T. I. -4• DERECHO ROMANO.
26 INTRODUCCIÓN

esto había de corresponderle también el poder legisl

jamás tuvo de derecho. Es verdad que la soberanía d .‘tieblo
desapareció pocos años después de Tiberio, pasando efectiva-
mente al Senado; pero esto no obstante, hasta el siglo nI de nues-
tra era se hallan todavía convocaciones de asambleas. 11

FORMACIÓN DE LA LEY

De cualquier clase que fuese el comicio, curiado, centuriadc,

ó por tribus al que fuese pedida la aprobación de la ley (legem
rogare, de donde las frases legem abrogare, derogare, subrogare.
obrogare, de las cuales hablaremos en breve), el proyecto debía
ser presentado (legem ferre) por un magistrado que tuviese
derecho á ello, y el comicio debía ser convocado y deliberar con
las formalidades debidas. 15
El proyecto (rogatio) debía ser publicado ( promuls-atio)
por el magistrado proponente por medio de un edicto especial,
durante veinticuatro días, por lo menos, antes de la votación
(trinundinum), y al mismo tiempo debía ser depositado en el
erario.
La discusión se verificaba, si el magistrado proponente lo
permitía (como solfa suceder las más de las veces), en reuniones
al efecto celebradas, á las que denominaban canciones, y en las
que se discutían las defensas del proyecto (suasiones) y las opo-
siciones á su aprobación (dissuasiones).
Todos los magistrados de igual ó mayor categoría que el
proponente y los tribunos de la plebe, podían impedir con su
intercesión que el proyecto se votara, pudiendo el proponente
retirarlo, mas no modificarlo; y por este motivo la ley Cecilia

" A fines del siglo iv los comicios eran considerados como cosa
muerta desde hacia ya tiempo (AmmtANo MARCELINO, XIV, 6).
15 Acerca de estas formalidades constitucionales, véase á LAN-
DUCCL Storia, I, págs. 63 y siguientes; á KRÜGER, Geschichte der Quellen
und Litteratur des römischen Rechts (Leipzig, 1888) págs. 16 y siguien-
tes; ä KARLOWA, Rechtsgeschichte, I, págs. 425 y siguientes, y ä M0111-
MSEN, Staatsrecht (traducción francesa de GIRARD, Droit. public. rom.
(Paris, 1889-1895) III, I, págs. 369-419 de la edición alemana.
 '

CAPfTULO IV. SENADOCONSULTOS 37

dimiento criminal romano; 42 — la Lex agraria del 643, rica en

ensefianzas acerca de la varia condición jurídica de los terrenos; 43
—la Lex colonice g-enetivce lulice s. Ursonensis; 44 la Lex Sal-
pensana 45 y la Lex Malacitana, 46 magníficamente ilustradas
por MOMMSEN ; 41 leyes todas, estas últimas, de grandísima
importancia para el conocimiento del derecho municipal.

CAPÍTULO IV
Senadoconsulto$

ANTECEDENTES HISTÓRICOS ACERCA DE LA CONSTITUCIÓN

DEL SENADO.— El senado no fué en su origen, más que una
asamblea de los principales jefes de las gentes, cuya opinión
consultaba el rey antes de tomar resolución alguna; pero sería
error, no ver en ella una institución política permanente, que
tiene su análoga helénica en la rpoocrEa. Aun cuando la elección
de los senadores correspondía al rey, no por eso puede decirse
que fuese tal elección arbitraria, por lo menos en su origen. Por
otra parte, el rey podía á su voluntad convocar el senado y ex-
ponerle sus consultas; y no había regla que le obligase ä hacerlo
dentro de plazo determinado, ni el colegio podía tampoco re-
unirse sin convocación. Las atribuciones de los senadores se li-
mitaban á la emisión de su dictamen ó consejo cuando eran para
ello interrogados, y no tenía fuerza de obligar al rey, quien, á su

" BRUNS, Fontes, págs. 55-73. Se extendfa ä todos los magistra-

dos, castigando todo delito por ellos cometido en el ejercicio de sus
funciones; y en fuerza de esta ley, respecto al procedimiento, se nom-
braba ordinariamente un pretor para los delitos de los funcionarios
públicos, formándose una lista de 45 0 ciudadanos, de entre los cuales
las partes tenían derecho ä excluir cierto número hasta formar el jura-
do. LANDUCCI, Storia, I, pág. 99.
• liáuvs, Fontes, págs 7 4-90.
" Id., Fontes, págs. 123 y siguientes; LANDUCCI, pág. 72.
" Id., Fontes, págs. 142-147.
46 Id., Fontes, pág. 147.
u Corpus insiet. latinarum, II, pág. 253.
 INTRODUCCIÓN

vez, dada la índole de la primera constitución monárquica italo-

griega, no podía prescindir de la consulta al senado en todos
los asuntos de importancia. Hasta las mismas proposiciones que
hacía á los ciudadanos reunidos en comicios eran, las más
veces, examinadas antes en el senado. 1
La importancia política de éste creció mucho durante la era
republicana, siendo ya sabido cómo, sobreponiéndose y susti-
tuyéndose gradualmente á los poderes del Estado, supo guiar á
Roma con sabia y enérgica dirección por la senda de la gloria,
asegurándola sólido poderío. Tal poder tenía sobre las provincias,
que le llamaban Dios, como llamaban Diosa á Roma; y aun en
el interior de la ciudad su autoridad era grandísima. Los magis-
trados supremos, al cesar en el ejercicio de su cargo, daban
cuenta al senado de su gestión, y si durante los primeros tiem-
pos de la república las deliberaciones del senado no adquirían
fuerza de ley, si no eran aceptadas por los comicios, posterior-
mente aquella asamblea llegó á usurpar de hecho el poder legis-
lativo; siendo así cómo, hacia los últimos tiempos de la repúbli-
ca, las decisiones del senado (senatusconsulta), llegaron á con-
vertirse en una de las fuentes del derecho civil. 2
También provino la autoridad moral del senado, de haberse

I Acerca del senado en la edad regia véase á LATTES, Della cos.

(ilusione del Senate nell'epoca regia (Memorie dell' Istituto Lombardo,
tomo XI); á BLOCH, Les origines du SInat Romain, París, 1883; EN-
RICO SERAFINI, Diritto pubblico romano, vol. I, § 5. En cuanto á la
edad republicana, véase sobre todo la bellísima obra de WILLEMS, Le
&m i de la république romaine, 2 vol. (1884). Y en cuanto ä la edad
imperial, consúltese ä HERMANN, Senatus Romani sub primis quin que
Ccesaribus qua fuerit fortuna ac ilignitas, Bruchsal, i 857; á CADUZAC,
Degcadence du Sinat Romain depuis César jusqu'cl Constantin, Limo-
ges, 1847; á DUMERIL, De Senatu Romano sub imp. Augusto Tiberio-
que, Parts; 1856; ä CALLIN, Qualis sub pritnis imper. fuerit conditio
Senatus Romani, Upsal, 1866.
I GAI, Inst. I, 4: Senatusconsultum est quod senatus jubel atgue
constituit: idee legis vicem obtinet, quamvis fuerit qucesitum. V. tam-
bién ULPIANO, fr. 9 D. de legibta, I. 3, y POMPONIO, fr. 2 § 9, D. de
origine iuris, 1, 2. Acerca de este último pasaje véase el interesante
estudio de Rossi, Le origini del potere legislativo del senato e ropinione
.Pomponio (Siena, 1890).
 CAPITULO IV. SENADOCONSULTOS 39
compuesto durante la república en su mayor parte de ex magis-
trados que representaban la administración práctica. Era ya anti-
gua costumbre que el supremo magistrado, rey ó cónsul nom-
brase los senadores; pero se convirtió en verdadera obliga-
ción por virtud de la ley Ovinia, de mediados del siglo V de
Roma. Esta ley confirió la elección de los senadores (tedio
senatus) ä los censores, á quienes obligó ä incluir en ella á todos
los ex magistrados, salvo aquellos á quienes, bajo la fe de su
juramento, reputasen indignos de tal cargo.
Los senadores eran inscritos (patres conscriptz) en una lista
por orden de dignidad, es decir, primero los ex magistrados
según el orden de las varias magistraturas que habían ejercido
(certus ordo magistratuum), y luego todos los demás, llamados
pedarti. 3 El primero inscrito en la lista, que era el ex magis-
trado más anciano de la más alta magistratura, se llamaba
princeps senatus.
El derecho de convocar y presidir el senado, que al principio
correspondió ä los magistrados supremos del Estado, y á prin-
cipios del siglo y de Roma correspondió también á los tri-
bunos de la plebe, quedó finalmente absorbido por el emperador
y por los cónsules.
El senadoconsulto era propuesto por un magistrado, veri-
ficándose la votación per discessionem, ó per sing-ulorum sen-
tentias.
Lo redactaban el proponente (relator) y una comisión de
senadores elegida por él. Se componía de tres partes:
I.° El preámbulo, esto es, el nombre del relator y de los
comisarios asistentes, y el día y lugar en que fué votado:
2.° La re/alio (texto del senadoconsulto), frecuentemente
seguida de un resumen de los motivos que la aconsejaban:
3. 0 La deliberación del senado precedida de la fórmula:
DE EA RE ITA SENATOkES CENSUERE.
Los senadoconsultos eran depositados en el (graviten, Satur-

' Respecto á los senadores pedan, véase it LANDUCCI en los

Atti e memorie della R. Accademia di Padova, Nueva Serie, vol. IV,
págs. 37-78.
4 0 INTRODUCCIÓN

ni, y eran copiados por los scriba, bajo la vigilancia de los

cuestores.
Por lo demás, aunque el senado había alcanzado durante la
república el grado más alto de importancia política, y aun
adquirido hacia el fin, por lo menos de hecho, el poder legisla-
tivo; ello no obstante, no adquirió importancia en cuanto ä la
legislación civil, sino ä medida que fue perdiendo su autoridad
política, esto es, bajo el imperio de Augusto y sus sucesores
hasta Diocleciano. Durante este periodo, y especialmente desde
Tiberio á Severo, los senadoconsultos constituyeron una de las
principales fuentes del derecho civil. Con Diocleciano toma gran
incremento la legislación edictal de los emperadores, quedando
reducido el senado á una absoluta impotencia: mas ya antes
de Diocleciano se valían los emperadores del senado como un
simple instrumento de su voluntad. En efecto, los emperadores
posteriores ä Severo presentaban una proposición escrita (epis-
tula), 6 la hacían de palabra (oratio), y el senado decretaba
humildemente cuanto el príncipe quería, de suerte que la oratio
apareció como lo principal y el senadoconsulto como secunda-
rio. Este es el motivo por el cual, cada vez que los jurisconsultos
romanos quieren apoyar sus decisiones en los senadoconsultos
promulgados bajo los emperadores Marco Aurelio, Severo 6
Caracalla, citan las oraciones y las epístolas de dichos empera-
dores en vez de los mismos senadoconsultos. 4
ALGUNOS SENADOCONSULTOS IMPORTANTES. 5 —Tales son:
el sc. MACEDONIANO, que prohibió prestar dinero al hijo de
familia, negando al mutuante la acción para exigir la restitución
de la cantidad mutuada; 6 el sc. NERONIANO, relativo ä las fór-
mulas de los legados; 7 el sc. PLANCIANO, que introdujo la
acción de partu agnoscendo para las mujeres divorciadas; 8 el
sc. TERTULIANO, concerniente al derecho de sucesión de la

4 Véase acerca de toda esta materia á LANDUCCI, St e, 34 Y

siguientes.
Véase la nota de los 'senadoconsultos en LANnucci,j§§ 36-39.
6 Véase el vol. II, § 132 de la presente obra.
7 Véase el vol. II, § 2 10.
Véase el vol. U, § 17 0.

CAPÍTULO V. EDICTOS DE LOS MAGISTRADOS 41
madre en los bienes de sus hijos; 9 el sc. ORFICIANO, que llamó
ä los hijos á la sucesión intestada de la madre, con preferencia ä
los hermanos 6 hermanas y demás agnados de la misma; 10 el
sc. TREBELIANO, relativo ä la herencia fideicomisaria; 11 el
sc. PEGASIANO, que extendió la Fakidia á los fideicomisos; 12 y
el sc. VELEYANO, que declaró ineficaces las intercesiones de las
mujeres. 13

r CAPÍTULO V
Edictos de los magistrados

Eran los edictos avisos públkos que los magistrados dicta-

ban antes del ius eclicendi, para dar conocimiento de cómo des-
pacharían los asuntos de su competencia. Tienen especial
importancia para el estudio del derecho romano, los edictos del
pretor.
Éste, antes de entrar en el ejercicio de su cargo, solía
publicar el programa de su administración, esto es, un edic-
to en que exponía los principios con arreglo á. los cuales
resolvería los asuntos sometidos á su jurisdicción. Llamábase
anuo este edicto del pretor, porque duraba todo el afio en que,
quien lo había dictado, permanecía en su cargo, habiendo una
¡ex Cornelia del 687 de Roma, prohibido expresamente al pre -
tor que se apartara del edicto que propuso al comenzar el año.
Tal edicto era más especialmente conocido con el nombre de
edictum perpetuum, porque tal era durante el año de la pretura,
á diferencia de los edictos repentinos ú ordenanzas del momento

9 Véase el vol. II, § 193.

" Véase el vol. II, § z93.
" Véase el vol. II, §§ 193, 221 y 224.
" Véase el vol. II, §§ 221 y 224.
" Véase el vol. II, § 15 0 . Otros senadoconsultos importantes
son: Sc. CLAUDIANUM (Inst. III, ¡2; Cod. VII, 24). —LIBONIANUM
(D. XLVIII, I0). --SILANIANUM et CLAUDIANUM. (D. XXIX. 3).--TUR•
PILLIANUM (D. XLVIII, 16).
T. I. —6. DERECHO ROMANO.
42 INTRODUCCIÓN

acerca de un determinado asunto particular. El edicto perpetuo

no obligaba ä otros magistrados fuera del pretor que le había
promulgado. El nuevo pretor que entraba en funciones al año
siguiente anunciaba también ä su vez la jurisprudencia que se
proponía observar durante su pretura; bien que los pretores
eran muy cautos en innovar, reproduciendo la mayoría los edic-
tos perpetuos de sus predecesores, limitándose ä introducir en
ellos las modificaciones ó adiciones que exigían las vicisitudes
de los tiempos 6 las nuevas necesidades. 1 Las reglas de dere-
cho, que de este modo pasaban sin alteración de un edicto ä
otro, llevaban el nombre de edicto tralaticio (tralaticium), que
con el uso adquiría naturalmente gran autoridad y se encar-
naba, por decirlo así, en la conciencia del pueblo, hasta el punto
de ser considerado como una especie de derecho consuetudi-
nario.
De esta suerte se formó con el tiempo un verdadero derecho
tralaticio, que establecido así por una constante práctica de
jurisdicción pretoria, recibió el nombre de derecho pretorio,—
ä causa de haber sido introducido por los pretores,— y también
el de derecho honorario quod ab honore pratoris venerat, 2 y
como tal fué contrapuesto al ius civile. 3
EDICTO PERPETUO DE SALVIO JULIANO. - Acabamos de
ver cómo los pretores dejaban casi intactos en gran parte los
edictos de sus predecesores, adoptándolos como edictos tralati-

' Véase LANDUCCI, Storia, I, § 40, págs. 134 y siguientes; PADE-

LLETTI-CCGLIOLO, págs. iiiy siguientes, y págs. 403 y siguientes;
FERRINI, Fonti, pág. 16; CUQ, Les institutions juridiques (París, 1891),
págs. 476 y siguientes; KRUEGER, Quellen, págs. 3 0 y siguientes;
WLASSAK, Kritische Studien zur Theorie des Rechtsquellen (Graz, 1884);
&lid und Xlageform,Jena, 1882; KARLOWA, Rechtg., pág. 458.
2 POMPONIUS, fr. 2, § lo, D. de orig. iuris, I, 2: Rodem tempore et
magistratus juro reddebant, et ut scirent cives, quod ins de quaque re
quisque dicturus esset, seque pramunirent, edicto proponebant. Qua
edicta pratorum ins honorarium constituerunt: honor arium dicitur,
edad ab honore pratoris venerat. Véase GAI, Inst. I, 6 y el § 7 Inst. de
jur. nat. gent. et civ., I, 2.
PAPINIANUS, fr. 7, D. de iustitia et jure, 1, r; V. CICERO, de
legibus, I, 5, 17.
 CAPLEULO V. EDICTOS DE LOS MAGISTRADOS 43
dos confirmados por un uso constante; mas, para suplir ä las
nuevas necesidades, hacían siempre en ellos nuevas adiciones,
nuevas cláusulas y nuevos desarrollos, de lo que resultó que á
los edictos faltaba orden lógico y que además incurrieran en no
pocas contradicciones, por lo que se pensó en eliminarlas, redu-
ciendo el edicto con todos sus aditamentos á un sistema bien
ordenado. Parece que ya César había encargado al juriscon-
sulto Aulo Ofilio que codificara los dos vastos campos del ius
civile y del honorarium; mas la muerte del dictador malogró
el proyecto, que de nuevo patrocinó el emperador Adriano, en-
cargando la ejecución del mismo al célebre Salvio Juliano, quien
(no se sabe bien en qué año) cumplió su cometido, omitiendo la
parte anticuada, modificando algunas expresiones y añadiendo
nuevas cláusulas, pero respetando en conjunto el orden anti-
guo. 4 El edicto pretorio recibió con la redacción juliana una
forma definitiva; y si bien continuó en vigor como derecho ba-
sado en el ins edicendi de los magistrados, éstos de hecho per-
dieron la facultad de adicionar el edicto y modificarle. Resultó
de aquí que los antiguos edictos perdieron su vigor, y el ius
edicendi quedó reducido á su más mínima expresión posible. La
compilación oficial de Salvio Juliano, si por una parte fué de
algún provecho para la práctica aplicación de las leyes, por otra
se convirtió en obstáculci para el progresivo desarrollo del dere-
cho, toda vez que, habiendo perdido los pretores la facultad de
modificar el edicto, faltó con ello uno de los medios más pode-
rosos de adaptación del edicto á las necesidades siempre nuevas
de la vida práctica.
TRABAJOS CIENTÍFICOS ACERC A. DEL DERECHO PRETOR10.-
Ya antes de que el edicto recibiese de manos de Salvio Juliano
su elaboración definitiva, fué objeto de estudios y comentarios,
comenzando por el brevísimo de Servio Sulpicio, de que habla
Pomponio, hasta llegar á los comentarios de Labeón, Fabio

4 Véase á FERRINI, Sult ordümmento delt Editto 'Velorio anteriore

a Sa/vio Giuliano. (En las Actas del Instituto Lombardo, 1891) y
acerca del Editto perpetuo di Sa/vio Giuliano, V. á LANDUCCI,
Storia , 1, § 44.
44 INTRODUCCIÓN

Mela, Sexto Pedio y Viviano, y al contenido en la primera

parte de los Digestos de Celso. Pero después de la obra
juliana, se reavivó todavía más la actividad de los comentaris-
tas: el mismo Juliano comentó profusamente el edicto en los
52 libros primeros de su grandiosa obra Digestorum, y otro
tanto hicieron en obras especiales Pomponio, Paulo, Ulpiano,
Furio Antiano y Calistrato. Gayo escribió algunas monografías
acerca del edicto del pretor urbano y comentó el del procónsul
de la provincia de Asia (0 tal vez lä parte comün á todos
los edictos provinciales?) en substancia idéntico al de Roma.
Tales comentarios proporcionaron tantos materiales á los com-
piladores de las Pandectas, que la tercera parte de ellas está
compuesta de fragmentos tomados de las obras de los indicados
comentaristas, hecho que basta para demostrar la inmensa im-
portancia que tiene el edicto perpetuo de Salvio Juliano para el
estudio del derecho romano. Mas, por desgracia, no ha llegado
hasta nosotros copia alguna de este importantísimo monumento,
y los doctos se vieron obligados á intentar su reconstrucción con
el auxilio de los fragmentos dispersos confusamente en las Pan-
dectas. La más reciente de dichas reconstrucciones, después de
la de Rudorff, y sin duda la más importante, es la de Otón
Lenel. 5

ÍNDOLE Ë IMPORTANCIA DEL DERECHO HONORARIO

El derecho honorario, formado por el ius edicendi de los ma-

gistrados, fué una ,institución del todo propia y peculiar de los
romanos, y el medio más eficaz para el desarrollo orgánico del
derecho romano; puesto que, mientras servía como custodio y
órgano de la ley civil, suplía el silencio de ésta, templando al
propio tiempo su excesivo rigor. Sin faltar al respeto debido ä

Das Edictum .fterisetuum (Leipzig, 1883). El mismo LENEL, ha

dirigido la edición del Editto perpetuo en la 6.' edición de las Fontes
de BRUNS (Friburgo, 1893), págs. 202-229. Recomendable es también
la edición de GIRARD, Textes de droit ramal,: (Paris, 1895), pági-
nas 117-144.
 CAPÍTULO VI. CONSTITUCIONES DE LOS PRÍNCIPES 45

la ley fundamental, plegábase á. las nuevas necesidades de la

sociedad, efectuándose así en él la unión de los dos principios
que constituyen la vida de los civiles consorcios, ä saber: la
conservación y el progreso. Aquella legislación anual tenía la
inmensa ventaja de seguir los incesantes progresos de la civili-
zación y de adaptarse á. las costumbres que alejándose paulati-
namente de la antigua rigidez, obligaban á los pretores á no
aplicar el derecho antiguo sino con las modificaciones reclama-
das por las nuevas relaciones y necesidades. 6 De este modo, el
derecho honorario, manteniendo la legislación en continuo y
graduado movimiento, evitaba las perniciosas consecuencias de
ambos extremos, que son el de la inmutabilidad y el de la pre-
cipitación. La pretura, en efecto, no duraba más que un año; y
el nuevo pretor sometía el edicto á una nueva revisión, y al par
que se atenía al derecho existente en todas las partes de él que
habían producido buenos resultados y se conformaban con la
índole del pueblo y con las costumbres de los tiempos, elimi-
naba cuanto no correspondía ya á las necesidades de la vida,
añadiéndole nuevas disposiciones que habían hecho necesarias
los cambios de tiempos y costumbres, las mudanzas en las rela-
ciones sociales, y principalmente el desarrollo económico y
moral de la nación. Podemos, pues, decir, sin temor de errar,
que si el derecho romano alcanzó el grado de importancia de
que aún hoy goza en todas las naciones cultas, débelo en gran
parte al ius edicendi y al consiguiente ius hanorarium.

CAPÍTULO VI
Constituciones de los príncipes

Las constituciones de los príncipes son las disposiciones por

las que los emperadores romanos, en virtud de las varias magis-

6 PAPINIANUS, fr. 7, § r, D. de just. et iure, I, 1: Ius pratorium

est, quod "redores introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi
juris civil: gratia propter utilitatem quod et honorarium clici-
tur ad honorem ftratorum sic nomina/um.
 46 INTRODUCCIÓN

traturas que revestían y de la continua absorción de todos los

poderes en sus manos, estatuían reglas referentes ä la legislación
en general ó á la condición jurídica de alguna persona en par-
ticular. 1

DESARROLLO HISTÓRICO DE LAS CONSTITUCIONES

DE LOS PRÍNCIPES 2

A medida que los príncipes romanos se iban invistiendo

las magistraturas, adquirían el derecho de dictar ordenanzas
semejantes á las de los pretores y de los demás magistrados
mayores. Desde el momento en que Roma dejó de ser repú-
blica (si no en teoría por lo menos en la realidad de las cosas),
y que las varias magistraturas se reunieron poco á poco en
la persona del emperador, vióse éste colectivamente investido
de la facultad de dictar aquellas ordenanzas que antes ema-
naban individualmente de cada uno de los magistrados. Las
constituciones imperiales ya comenzaron, pues, con Augusto á
ser fuente legítima de derecho escrito. Pero convencidos Augus-
to y sus primeros sucesores de que el secreto de todo nuevo
gobierno está en conservar la imagen del antiguo, dejaron
subsistiendo las antiguas magistraturas, y manifestando su vo-
luntad bajo formas republicanas, respetaron la apariencia de la
república. Así se explica cómo durante los primeros tiempos
del imperio no fuesen todavía las constituciones imperiales, sino
los senadoconsultos la fuente más fecunda de derecho; y sólo á
medida que fué creciendo luego el poder imperial, creció tam-
bién (comenzando por simples rescriptos) el número de las cons-

GAI, Inst. I, 5 : Constitutio princOis est, quod imperator decreto,

vel edicto, vel epistula constituit; nec umquam dubitatum est, quin id
legis vicem obtineat, cum ipse imperator per ¡ejem imperium accipiat.
V. § 6, Inst. de iure nat. gent. et civ., I, 2 y fr. i,
D. de const.
princ., I, 4.
Véase sobre todo WLASSAK, Kritische Studien, págs. ro6-192.
Véase también ä LANDUCCI, Storia del diritto romano, I, § 62; á FE -
RRINI, Storia delle fonti, págs. 5 1 -56, 103-107, y it
KARLOWA, röm.
Rechtsg., § 85.
 CAPITULO VI. CONSTITUCIONES DE LOS PRINCIPES 47
tituciones imperiales, que en tiempo de Diocleciano llegaron á
ser la única fuente del derecho, toda vez que las leyes, los ple-
biscitos, los senadoconsultos, el derecho honorario y el derecho
científico, todo se había desvanecido, no quedando más que la
voluntad de los emperadores. Así es cómo la legislación impe-
rial presenta en su desarrollo dos distintas fases. En la primera
(la diarchia), es el ejercicio del poder de un magistrado sin ver-
dadera potestad legislativa ; y en la segunda (la monarchia),
es el ejercicio del poder absoluto del príncipe, superior á todas
las leyes.
Varios fueron los nombres y caracteres de las constituciones
imperiales, pudiendo distinguirse nueve géneros de ellas:
I. Leges data, 6 sea, constituciones emanadas á conse-
cuencia del encargo que para ello hacían al emperador las tradi-
cionales asambleas legislativas (comicios y senado).
Orationes, es decir, las relaciones hechas al senado
verbalmente 6 por escrito (en persona ó por medio de represen-
tante) y á las que el senado revestía con la autoridad de
senadoconsultos.
III. Edicta, esto es, edictos publicados por los emperadores
en virtud de alguna de las magistraturas 6 promagistraturas de
que eran titulares.
IV. Decreta, las decisiones (ya fuese en primera instancia,
ya en grado de apelación), emanadas del emperador, en quien
se reconcentraba paso á paso todo el poder judicial.
V. Mana'ata, ó sea las órdenes é instrucciones enviadas por
los emperadores á sus subordinados conteniendo reglas referen-
tes al modo de desempefiar su cargo.
VI. Rescripta, respuestas 6 preguntas, verbales ó escritas,
de particulares ó de jueces, respecto á cualquier punto de dere•
cho, ya en abstracto, ya respecto á casos especiales.
VII. Epistul a, 6 carta que los emperadores escribían á
particulares, 6 las más veces á funcionarios del imperio, y que
frecuentemente contenían nuevas reglas de derecho, ó resolvían
casos prácticos controvertidos.
VIII. Leg-es generales, que fueron puestas en uso desde
Diocleciano, 6, lo que es lo mismo, desde que ä cara descubierta

48 INTRODUCCIÓN

fué por completo abandonada la antigua forma de gobierno

republicana.
IX. Pragmatica sanctiones , que eran también leyes genera-
les, pero dirigidas en su mayor parte á corporaciones, ó á parti-
culares que las representasen, y que comunmente contenían un
orden completo de disposiciones legales, formando casi un texto
único, como hoy se dice.
De todas estas categorías de constituciones, tienen mayor
importancia para el estudio del derecho romano, los rescripta,
porque considerable número de ellos fué incluido en los códigos
ó compilaciones de constituciones, dándoles valor general; y
las lege: generales, que se convirtieron desde Diocleciano en la
verdadera y única fuente del derecho.
En todas las constituciones se hacía constar el nombre del
emperador, el lugar en que éste se encontraba, la fecha, esto es,
el nombre de los cónsules que lo daban al atto, y desde Constan-
tino el número de la era cristiana, terminando con el nombre de
los magistrados á quien iban dirigidas, ó de los particulares que
las habían pedido.

RECOPILACIONES DE LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES

Nacidas como manifestación del ius edicendi y del oficio de

interpretación de las leyes competente al príncipe, por la misma
naturaleza de las cosas, las constituciones imperiales obtuvieron
cada vez mayor autoridad. Últimamente llegaron á ser conside-
radas como verdaderos oráculos, en términos que Justiniano pudo
muy bien decir que nada había más sublime y más santo que
las constituciones imperiales. Fueron creciendo hasta el punto
de causar gran confusión y dificultad en las investigaciones de la
jurisprudencia, haciendo sentir imperiosamente la necesidad de
formar colecciones de ellas, llamadas codices constitutionum.
La primera de tales colecciones de que queda memoria, es la en
veinte libros de las constituciones de Marco Aurelio y Lucio
Vero, hecha por Papirio Justo, de la que existen fragmentos' en
el Digesto. Pero mucho más importantes son las colecciones
siguientes:
 CAPÍTULO VI. CONSTITUCIONES DE LOS PRÍNCIPES. 49
CÓDIGO GREGORIANO Y HERMOGENIANO. 8— La compila-
ción Gregoriana contiene muchas constituciones desde Adriano
á Diocleciano, y la Hermogeniana comprende varias desde Dio-
cleciano á Valentiniano y Valente; de modo que la una sirve de
complemento á la otra, formando juntas el Codex Gregorianus et
Hermogenianus; 4 código que, si bien no fué más que una colec-
ción privada, alcanzó tal autoridad, que los abogados y juristas
de aquel tiempo la utilizaban como texto oficial, carácter que
llegó ä reconocerle el código Teodosiano. 5
CÓDIGO TEODOSIANO. — Este código es mucho más impor-
tante que el precedente, porque es más completo, porque ha
llegado hasta nosotros casi en toda su integridad, y porque sin
duda tuvo valor legal. Fué compilado por orden de Teodosio II,
quien instituyó en 429 una comisión con el encargo de comple-
tar el código Gregoriano y Hermogeniano mediante una nueva
recopilación de todas las constituciones imperiales publicadas
después de Constantino; mas como quiera que aquella comisión
no correspondió á las instrucciones del emperador, en 435 fué
nombrada una nueva comisión compuesta de diez y seis jurispe-
ritos para realizar el proyecto anunciado en la constitución de
429. El trabajo fué terminado en 438 y publicado como código
para el imperio de Oriente, que debía regir desde I.° de Enero
del 439 como única fuente del derecho imperial después de
Constantino. En el mismo año Valentiniano III lo mandó comu-
nicar al Senado de Roma, que lo aceptó con decisión solemne y
por unanimidad de votos, como código oficial para Occidente.
El código de Teodosio comprende las constituciones de diez y

3 Bibliograffa: JACOBSON, De Codicibus Gregoriano et Hermoge-

niano, Regiom., 1826; HUSCHKE, Ueber den Gregorianus und Hermo-
genianus Codex (Zeitschrift für Rechtsgeschichte, VI. 279); MOMMSEN,
en la Zeitschrift der Savigny Stiftung de 1889; LANDUCCI, I, § 66;
KARLOWA, § 113.
4 Del código Gregoriano y Hermogeniano sólo han quedado
pocos fragmentos que se hallan reproducidos en la Cohecho, tomo III,
páginas 22 3 y siguientes (Codices Gregor. et Hermog. recognovit
KRUEGER).
3 V. también la Constitucion Cordi de Justiniano, § 2.
T. 1. — 7. DERECHO RO/4AR°.
So INTRODUCCIÓN

seis emperadores desde el año 312 al 437. Dividido en diez y

seis libros, subdivididos en varios títulos y éstos en constitucio-
nes, abraza todas las partes de la legislación de los emperadores
romanos, ó sea el derecho civil, el derecho penal, la policía, las
atribuciones de los magistrados y los asuntos militares y ecle-
siásticos. Desde el punto de vista histórico, el código de Teodo-
sio es más importante que el de Justiniano, puesto que repro-
duce con más frecuencia las constituciones imperiales en su
forma original, al paso que el código Justinianeo nos las presenta
alteradas. El código de Teodosio nos da conocer la ulterior evo-
lución del derecho romano y por él se comprende mejor la
acción de este derecho sobre la vida medioeval, descubrién-
donos el origen de muchas instituciones de aquella edad, cuyo
rastro no podríamos seguir de otra manera. 6
CÓDIGO jUSTINIANEO. — En el primer año de su reinado eli-
gió Justiniano una comisión de diez jurisconsultos, á cuya cabeza
puso á Juan, ex cuestor del sacro palacio, y entre los cuales se
hallaban el célebre Triboniano y Teófilo, profesor de derecho.
en Constantinopla. Revestidos los nuevos decemviros de amplí-
simos poderes, recibieron el encargo de revisar todas las consti-
tuciones de los emperadores que desde Adriano en adelante
estaban contenidas en los códigos Gregoriano, Hermogeniano y
Teodosiano; expurgarlas de errores y contradicciones; suprimir
todo lo en desuso ó superfluo, eligiendo las disposiciones más
congruentes con la práctica de los tribunales y el uso de los ciu-
dadanos; añadir ä cada constitución los nombres de los empera-
dores que las promulgaron, el lugar, tiempo y personas á quie-

6 La mejor edición, pero no sin defectos, del código de Teodo -

sio es la de HAENEL (Bonn, 1842). Para los cinco primeros libros,
puede ahora consultarse la edición facsímile de los fragmentos turi-
nescs de KRUEGER, Berlin, 188°. V. además ä PATETTA en la Memo-
ne dell'Accademia delle Scienze di Torino, 1895.—El mismo HAENEL
publicó en 1844 algunas constituciones de Teodosio, Valentiniano III,
Marciano, Mayorano, Severo y Antonino, posteriores ä la colección
de Teodosio. Respecto á las vicisitudes de la compilación y de la
aceptación del código Teodosiano en todo el imperio, véase con pre-
ferencia á LANDUCCI, 1, § 67, pág. 250.
 CAPITULO VIL RESPUESTAS DE LOS JURISCONSULTOS 51
nes habían sido dirigidas, y compendiarlo todo en doce libros.
En catorce meses fué realizado el trabajo, y habiendo ele-
gido una comisión de diez individuos y prescrito el número
de doce libros, es de creer que trató Justiniano de imitar ä
los decemviros de la ant.igua. Roma que redactaron la ley de las
doce tablas. Con la. publicación del código de Justiniano, per-
dieron valor los códigos precedentes, llegando hasta obscurecer
en Oriente el código de Teodosio; aunque no así en el imperio
de Occidente, donde este último continuó teniendo directa é
indirectamente grande y muy extendida vigencia, especialmente
en los países á donde no pudo llegar el de Justiniano.
El código de Justiniano de que acabamos de hablar, no ha
llegado hasta• nosotros; pues como veremos luego, Justiniano
publicó en 534 una nueva edición corregida y aumentada de su
código (Codex repetitee preelectionis), que es precisamente la
segunda edición, que forma parte del Corpus iuris civilis, como
más detalladamente expondremos en el capítulo IX, dedicado á
la legislación justinianea.

CAPÍTULO VII
Respuestas de los jurisconsultos 1

Durante los tiempos de la república libre, todo el que

.gozase fama .de saber y doctrina podía responder á las pre-

' BODIN, Les réponses des prudents considerles comme source de

droit, Parfs, 1859; BREMER, Rechtslehrer und Rechtsschulen, Berlín,
1868; Du CAURROY, Sur l'autorité des anciens jurisconsultes de Rome
(en la Themis, II, 12); FERRINI, Fond, pág. 55; FLACH, L'enseignement
du droit cha les romains., Strasb., 1873; GLASSON, Atada sur Gaius,
Paris, 1885 (2.* ed., págs. 84-120); LANDUCCI, Simia, I, § 46 y siguien-
tes; PADELLETTI-COGLIOLO, Storia, págs. 417 y siguientes; Rossi, Dell'
autoritti dei responsa prudentium, Siena, 1886 (y sobre lo mismo a.
FERRINI, en el Archivio Giuridico, XXXVII, 157-161); KRUEGER, OP.
dt., pág, 126 y siguientes. Véase también ä FADDA, Di un preteso ius
respondendi sollo la reppublica, Catania, 1887.
5 2 INTRODUCCIÓN

guntas de derecho que le fuesen hechas, sin que tales res-

puestas estuviesen sujetas ä formalidad alguna. Las opiniones
de los así consultados, no tenían en aquel tiempo más que un
valor doctrinal; pero, cuando llegaron á ser la base de nume-
rosas sentencias conformes, pasaron definitivamente á la prác-
tica, formando una especie de derecho consuetudinario. 2 Con
este carácter, las respuestas de los jurisconsultos sirvieron de
suplemento á la legislación, dando origen á importantes institu-
ciones jurídicas, como, por ejemplo, la teoría de las deshereda-
ciones, la querella de inoficioso testamento y otras de que trata-
remos en lugar oportuno.
La revolución que aniquiló la república y condujo al princi-
pado de Augusto, obró un gran cambio en la condición de los
jurisconsultos. El imperio comprendió la misión ); las ventajas
de sostener y elevar la ciencia del derecho; y el príncipe, que
era por razón de su cargo el intérprete de las leyes, hizo partí-
cipes de tanta autoridad á algunos de los más distinguidos juris-
consultos, confiriéndoles el ius publice respondendi , ó sea el
derecho de dar respuestas con la garantía del príncipe: ex auc-
toritate eius. 3
Esto equivale á decir que las respuestas emanadas de los
jurisconsultos debían ser equiparadas á las del príncipe (á
modo de los rescriptos), y tener, por tanto, fuerza obligatoria
para el juez, quien, naturalmente, debía tener libre arbitrio para
el caso en que ambas partes presentasen respuestas contrarias
de jurisconsultos igualmente autorizados. Pero en la práctica
(como lo demuestran las numerosas colecciones de respuestas
' Fr. 2, § 12, D. de origine iuris, I, 2 (PomPornus, libro singul.
enchiridii): ...est propriuni ius civile, quod sine scripto in sola pruden-
tium interpretatione consistit.
• Fr. 2, § 49, D. de origine iuris, 1, 2 (PomPornus, libro singular/
enchiridii): Ante tempora Augusti publice responden& ius non a princi-
pibus dabatzir, sed qui fiduciam studiorum suorum habebant, consulen-
tibus respondebant: negue responsa utique signata dabant, sed plerum-
que iudicibus ipsi scribebant, aut testabantur qui illos consulebant.
Primus divus Augustus, ut majar inris auctoritas haberetur, constituit,
ut ex auctoritate eius responderent: et ex illo tempere peti hoc pro beneficio
ccepít.
 CAPÍTULO VII. RESPUESTAS DE LOS JURISCONSULTOS
53
hechas durante los primeros tiempos del imperio) hasta adqui-
rieron tal autoridad aquellas respuestas de los juristas autorizados
que no hubiesen sido dadas para la causa en cuestión; pues ni
aun en este caso el juez se atrevía á decidir en contrario, si no
tenía el apoyo de las respuestas de otros jurisconsultos igual-
mente autorizados: práctica del foro expresamente confirma-
da por un rescripto de Adriano. 4 Finalmente, la autoridad de
las respuestas pasó y se extendió con el tiempo á las obras en
general.
No se olvide que los jurisconsultos romanos fueron también
grandes maestros, y que bajo el imperio se llegó hasta abrir
escuelas permanentes (stationes), donde el maestro exponía las
varias doctrinas ó proponía controversias jurídicas ä las que res-
pondían los discípulos.
La fantasía se enardece recordando aquellas geniales asam-
bleas en las cuales jurisconsultos inmortales, los más insignes
que recuerda la historia, enseñaban los secretos de una legisla-
ción á la que estaba sometido el mundo á la sazón conocido, ä
discípulos destinados á igualarles y superarles, y se conmueve el
ánimo admirando en los fragmentos que de sus escritos nos que-
dan, el entusiasmo con que recuerdan y defienden las opiniones
de los maestros, ó el respeto y filial afecto con que las combaten.
Sucedíanse los jurisconsultos en las escuelas que se forma-
ron, dos de las cuales llegaron ä ser especialmente famosas; la
de los proculeyanos, ä cuya cabeza estaba M. Antistio Labeón,
y la de los sabinianos, iniciada por C. Ateio Capitón.
SABINIANOS Y PROCULEYANOS. 5 - Ya desde los primeros
tiempos del imperio se delinearon en Roma dos célebres escue-
las de jurisconsultos, recordándose durante cerca de dos siglos

4 GAI, Inst. I, 7: 'responsa prudentium sant sententia et opiniones

coy um quibus permissum est jura condere: quorum omnium si in anum
sententia concurran!, id quod ita sentiunt, legis vicem optinet; si yero
dissentiunt, iudici licet quam velit sententiam sequi; idque rescripto divi
.Hadriani significatur. Véase § 8, Inst. de iure nat. gent. et ci v., 1, 2.
5 POMPONIUS, fr. 2, § 47 y siguientes, D. de orig. jur. 1, 2; LAN.
nucci, Storia, 1, § 51; BRINI, Delle due selle dei giureconsulti romani,
Bolonia, 189 0 .

54 INTRODUCCIÓN

las ideas frecuentemente contradictorias de la una y de la otra,

y aun en tiempos posteriores relativamente lejanos, eran invoca-
das á porfía en las obras clásicas, para sostener opuestas sen-
tencias; hasta que por último los emperadores, especialmente
Justiniano, juzgaron oportuno declararse por una de ellas, qui-
tando toda autoridad á la contraria.

PROCULEVANOS SABINIANOS

1. M Antistius Labeo 1. Ateius Capito

2. Nerva pater 2. Massurius Sabinus
3. Proculus 3. Cassius
4. Nerva filius 4. Cmlius Sabinus
5. Pegasus 5. Javolenus
6. Celsus pater 6. Valens
7 Celsus filius 7. Julianus
8. Neratius 8. Pomponius
9. Gaius

He aquí la lista de los jurisconsultos más ilustres por orden

cronológico: 6
SEXTUS IELIUS P1ETUS, llamado Catus (cauto), edil en 554,
cónsul en 556, censor en 561, escribió la obra sistemática más
antigua, tripertita, y completó la colección de Gneo Flavio, de
donde su edición fué llamada ius dElianum.
Q. MUCIUS SCiEVOLA, hijo de Publio, tribuno en 648, edil
en 650, cónsul en 659, procónsul de Asia, pontífice máximo,
escribió el primer tratado completo de derecho civil, que que-
dó como obra fundamental. De ella tomó Cicerón los ejemplos
jurídicos para los Tópicos y Servio Sulpicio la comentó; escri-

• POMPONIUS, fr. 2, § 38 y siguientes, D. de orig. iur, I, 2; LAN-

DUCCI, § 55-60
7 Fr. 2, § 41, D. de orig. iur. (PomPomus, libro singulari enchi-
tidii): Post has Quonus Muclus, Publii filius pontifex maximus ius
primus constituit generatim in libros decem et ocio rasgando. § 42.
Mucii auditores fuerunt complures, sed pracipum auctoritatis Aquilius
Gallus, Balbus Lucilius, Sextus Papirius, Galas juventius...
 CAPÍTULO VII. RESPUESTAS DE LOS JURISCONSULTOS 55
biendo más tarde obras de grandes alientos acerca de ella Lelio
Félix, Gayo, Pomponio y Modestino. Cecilio Africano siguió
el plan de la misma en sus qucestknes. 8
C. AQUILIUS GALLUS, pretor en 688 junto con Cicerón,
quien escribió su elogio pintándole como pronto y agudo con-
sultor. Su fama póstera se funda en la introducción de una
acción general contra el dolo ( actio doli), y en la creación de
dos fórmulas: una (stipulatio Aquiliana) para transformar en
estipulación las relaciones obligatorias existentes entre dos par-
tes y aplicar, por consiguiente, á ellas la aceptilación general;
y la segunda para extender á los nietos la substitución pupilar
en caso de premoriencia del hijo. 9
SERVIUS SULPICIUS RUFUS, pretor en 692, cónsul en 703,
fué orador y filósofo, perito en etimologías y antigüedades, ele-
gante poeta y prosista, meritísimo dialéctico y crítico. Escribió
cerca de 180 libros, sobre el edicto, las doce tablas, la dote, de
sacris detestandis, y otros asuntos. Las obras de sus discípulos,
excepción hecha de las de Alfeno y de Ofilio, fueron coleccio-
nadas por Aufidio Namusa en una obra de 140 libros. 10
AULUS OFILIUS parece haber recogido en sus escritos toda
la ciencia jurídica. POMPONIO (1. c. § 44) habla de él en los
siguientes términos: Is fuit Ccesari familiarissimus et libros de
jure civili plurimos et qui omnem partem operis fundarent reli-
quit: nam de leg-ibus vicensimce primus conscribit: de iurisdictione
idem edictum pratoris primus composuit.
C. ATEIUS CAPITO, cónsul en 758, fué, según la tradición,
hoy muy combatida, el primer fundador de la escuela de los
Sabinianos, así llamada, de Massurio Sabino. Alábanle como
jurisconsulto los escritores, pero es dudoso que se refieran ä él
las citas « Ateius » de Labeón, ä quien Pomponio describe como
decidido adversario de éste como jefe de escuela, y también en
política, en ciencia y en carácter. 11 De sus escritos son citados

8 Véase LANDUCCI, &aria, 1, § 55, pág. 180.

• Véase el volumen II, §§ 126 y 188; LANDUCCI, § 55, pág. 181.
'° POMPONIUS, fr. 2, §§ 43 y 44, D. de ork. jur. 1, 2.
Véase la nota siguiente.
5 6 INTRODUCCIÓN

con seguridad estos títulos : coniectanea, por lo menos en nueve

libros, y de jure pontificio, por lo menos en seis libros.
M. ANTISTIUS LABEO fué, si también nos atenemos á la
tradición, el primer fundador de la escuela de los Proculeya-
nos; 12 dejó impresas profundas huellas en el desarrollo histórico
del derecho civil. Tenía por costumbre enseñar en Roma du-
rante seis meses, retirándose al campo durante los otros seis
para escribir libros de derecho, y así se comprende que dejara
unos 400 volúmenes ( libri posteriorum, probabilium, commenta-
rii ad leg-em XII tabularum, libri ad edictum pratoris urbani et
peregrini, libri epistularum, libri responsorum, commentarii
jure pontificio). Mostró gran cultura filosófica, aptitud especu-
lativa, y fina dialéctica y profesó principios estoicos. 13 Vivió
bajo el imperio de Augusto, y murió antes que su rival Capitón,
esto es, antes del año 775 de Roma.
MASSURIUS SABINUS, cuyo nombre tomó la escuela de los
sabinianos, obtuvo de Tiberio el ius respondendi, y vivía aún en
tiempo de Nerón. 14 De su obra máxima ( libri tres iuris civilis)
hicieron tres grandes comentarios Pomponio, Ulpiano y Paulo
(de los cuales hay gran número de extractos en el Digesto);
comentarios llamados libros sabinianos, que llegaron ä ser el
eje de una de las tres grandes masas de obras, (precisamente
llamada masa sabinianea), que sirvieron para la compilación de
" Fr. 2, § 47, D. de orig. jur., I, 2 (POMPONIUS, libro singulari en-
ehiridii): Post hune maxinue auctoritatis fuerunt ATEIUS CAPITO, qui
Ofilium secutus est, et ANTISTIUS LABEO, qui omnes hos audivit, insti-
tutus est autem a Trebatio. Ex his Ateius consul fuit; Labeo noluit,
cum offerretur ei ab Augusto consulatus, quo suffectus fieret, honorem
susciibere, sed plurimum studiis operam dedil: et totum annum ita divi-
serat , ut Roma sex mensibus cum studiosis esset, sex mensibus secederet,
et conscribendis libris operam daret. Itaque reliquit quadringenta vom-
mina, ex quibus plurima inter montes versantur. Hi duo primum veluti
diversas sectas fecerunt, nam Afeites Capito in his, qua ei tradita fue-
rant, perseverabat, Labeo ingenii qualitate et fiducia doctrina, qui et
eeteris operis sapientia operan: dederat, plurima innovare instituit,§ 48.
Et ita Alejo Capitoni MASSURIUS SABINUS successzt, Labeoni NERVA,
qui adhuc cas dissensiones auxerunt.
23 PERNICE, Labeo, Halle, 1872-1892; LANDUCCI, 1, § 56.
24 POMPONIUS, fr. 2, §§ 48-50, D. orig. ir., I, 2; GAI, II, 218.
 CAP/TUL° VII. RESPUESTAS DE LOS JURISCONSULTOS
57
las Pandectas. Otras obras de Sabino son: libri responsorum,
bri ad edictum prcetoris urbani, libri ad Vitellium, libri mentora-
commentarii de indigenis. liber assessorum. Sabino es
citado en cerca de 200 pasajes de las Pandectas, en uno del
Código y en dos de las Instituciones.
C. CASS1US LONGINUS, cónsul del año 3 0 después de J. C.,
lugarteniente de Siria, sucedió á Sabino en la escuela, que de
su nombre llevó el de casiana. Goza de gran fama como jurista:
anotó ä Vitelio y quizá también ä Urseio Ferox , y escribió por
lo menos diez libri inris civilis, sobre los cuales Javoleno com-
puso una obra en quince libros, 69 fragmentos de la cual pasa-
ron ä las Pandectas, en las cuales es citado 143 veces.
PROCULUS, de quien tomó nombre la escuela proculeyana,
parece haber tenido mucha celebridad. Según Pomponio fué el
más eminente de la escuela de Labeán. 15 Floreció hacia la
mitad del primer siglo de nuestra era, dejando once libros de
epístolas y notas ä las obras de Labeón. En las Pandectas es
citado 45 veces.
P. JUVENT1US CELSUS, hijo del jurisconsulto Juvencio Celso,
á quien sucedió en la escuela proculeyana, fué pretor el año ro!,
cónsul por segunda vez en el año 129 de nuestra era, y del con-
sejo de Adriano. Escribió muchas obras, entre las cuales se
cuentan treinta y nueve libros Digestorum, siete libros com-
mentariorum, once libros epistularum y diez y nueve libros
questionum. De él tomó nombre el senadoconsulto Juvencia-
no. 16 Es célebre la responsio Celsina, que se ha convertido en
sinónimo de respuesta insolente, ä la pregunta hecha por Do-
micio Labeón 6 Domitiana, que en la tradición escolástica de la
edad media equivalía á necia. 17
SEXTUS POMPONIUS se ocupó exclusivamente en la enseñan-
za y en las publicaciones legales, de las cuales pasaron 585 frag-
mentos á las Pandectas. Además del famoso enchiridium, de
que trata el fr. 2 Dig. de origine iurt's , que contiene, aunque

POMPONIUS, fr. 2, § 52, D. de eng. jur., I, 2.

l° Véase más adelante tomo II, § 202.
" CELSUS, fr. 27, D. qui testan:, lacere possunt, XXVIII,
T. 1. - 8. DERECHO ROMANO.
 INTRODUCCIÓN
58
imperfecta y por añadidura mutilada, una verdadera historia del
derecho romano, escribió: ad Quintum Mucium (treinta y nueve
libros), ad Sabinum (treinta y cinco libros), epistularum (veinte
libros), varkrum lectionum (quince libros), ex Plautio (siete
libros). fideicommissorum (cinco libros), senatusconsultorum (cin-
co libros), dos libros enchiridii y setenta y nueve libros ad Edic-
mum. Escribió reinando Adriano y sobrevivió á Antonino Pío.
L. NERATIUS PRISCUS, cónsul bajo Trajano, autor de obras
importantes, de las cuales se recuerdan: reg-ularum libri guinde-
cim, membranarum libri septem, responsontm libri tres, epistula-
rum libri quatuor, una obra acerca de Plaucio y una de nuptiis.
De estas obras vienen insertos 64 fragmentos en las Pandectas,
en donde, además, está citado 128 veces.
L. JAVOLENUS Pxlscus, consejero de Antonino Pío, escribió
quince libros ex Cassio, catorce libros epistularum, una obra ad
Flau//um, libré posteriorum Labeonis a Yavoleno epitomatorum,
libri ex posterioribus Labtonis; de cuyas obras hay más de dos-
cientos extractos en las Pandectas.
SALVIUS JULIANUS, pretor, cónsul, prefecto de la ciudad,
consejero de Adriano, de Antonino Pío y de los divos herma-
nos, escribió noventa libri Di:gestorum, de los cuales fueron
acogidos 376 fragmentos en las Pandectas, y redactó definiti-
vamente el Edicto del pretor. 18 Actualmente es reputado como
el más grande de los jurisconsultos romanos. 19
GAIUS, floreció entre Antonino Pío y Commodo. Además de
las preciosas Instituciones, escribió: libti ex Q. Mucio, ad edic-
tum:pratdris urbani, ad edictum prozrinciale (treinta y dos libros),
rerum cottidianarum (siete libros), de verborum oblig-ationibus, de
manutnissionibus, de re uxoria, de fideicommissis, de formula
hyphothecaria, de cas/bus, tres libros reg-ularum, seis libros ad
leg-em cluodecim tabularum, quince libros ad legen: Yuliam et
Papiam, ad legem Gliciam, ad Sc. Orphitianum, ad Sc. Tertu-
lhanum. De estas obras se hallan 535 fragmentos en las Pandee-

18 Acerca de la composición del Edicto perpetuo, véase mas arriba

en las págs. 42 y 43.
Véase á BeFIL, Salvius fulianus, vol. I, Heidelberg, 1886.
 CAPITULO ¿II. RESPUESTAS DE LOS JURISCONSULTOS 59
tas. Es el último de los jurisconsultos célebres que representa la
oposición de escuela. 2 0
La más difundida de sus obras (Institutiones), fué escrita
para la escuela y aceptada en todas partes, especialmente en
Oriente, y á Justiniano nada pareció mejor, en utilidad de los
que se dedicaban al estudio, que reproducirla en su mayor parte,
adaptándola á los tiempos. 21
L. ULPIUS MARCELLUS, consejero de Antonino Pío y de
Marco Aurelio, autor de importantes obras, entre las cuales figu-
ran los Digesta en treinta y un libros, de las que han pasado á
las Pandectas 159 fragmentos.
Q. CERVIDIUS SCiEVOLA perteneció al consejo de los divi
fratres, fué maestro de Septimio Severo, de Papiniano, de Tri-
fonino y de Paulo. Escribió 4 0 libros dijestorum, seis libros
responsorum, veinte libros quautionum y cuatro libros regula-
rum, de cuyas obras existen 307 extractos en las Pandectas.
./EL'US MARCIANUS escribió varias obras en tiempo de Cara-
calla, entre las cuales fueron particularmente apreciadas sus
Instituciones en diez y seis libros, que sirvieron con las de FLO-
RENTINUS á los compiladores de las Instituciones de Justiniano
para lo que faltaba en las obras de GAYO.
AMILIUS PAPINIANUS, prefecto del pretorio bajo Septimio
Severo fué quizá el mejor de los jurisconsultos prácticos. De sus
obras existen 595 fragmentos en las Pandectas (donde además
es citado 153 veces), tomados especialmente de sus cuestiones,
respuestas y definiciones. Una tradición, casi universalmente
aceptada, afirma de él, que, invitado por Caracalla á defender
ante el Senado y el pueblo el asesinato de Geta, respondió ser
rhás fácil cometer los fratricidios que justificarlos, y que su defen-
sa equivaldría á repetir semejante delito. Murió en 212 de J. C. U
DOMITIUS ULPI ANUS, asesor de Papiniano, prefecto del pre-
torio bajo Alejandro Severo, resumió con maravillosa fecundi-

Véase GLASSON, Alude sur Gaius, 2.4 ed., Paris, 1885.

Véase mis adelante la pág. 64 y cap. IX.
n Véase E. COSTA, Papiniano, studio di storia del dir. rom., Bolo-
nia, 1894-96.
6o INTRODUCCIÓN

dad los resultados del estudio secular precedente, siendo quien

más contribuyó á la doctrina contenida en las Pandectas, la ter-
cera parte de la cual fuá tomada de sus escritos. Sus principales
obras son: ochenta y tres libros ad edictum, cincuenta y un libros
ad Sabinum, diez libros disputationum, seis libros opinionum,
siete libros reg-ularum , diez libros pandectarum, seis libros fia'ei-
commissorum , notce ad Marcellunz , ad Papinianum , veinte
ibros ad leg-em Yuliam et Papiam. El estilo de Ulpiano es
fácil y fluido, siendo inferior el mérito del fondo. Fué juzga-
do con excesiva severidad, aunque con juicios exactos por
Pernice. 22 Su reputación de jurisconsulto fué inmensa, y de sus
obras pasaron 2,462 volúmenes á las Pandectas de Justiniano,
en las cuales por esta razón los compiladores hallaron reprodu-
cida y resumida la literatura de los siglos anteriores. Murió des-
pués del ario 228 de nuestra era.
JULIUS PAULUS, consejero de Septimio Severo, asesor de
Papiniano, prefecto del pretorio bajo Alejandro Severo, fué el
más fecundo de los jurisconsultos clásicos romanos, pero asaz
conciso y algo difícil. De sus muchas obras pasaron 2,080 frag-
mentos al Digesto, y las principales de entre ellas son: ochenta
libros ad edictum, diez y ocho libros ad Plautium, cuatro libros
ad Neratium, diez y siete libros ad Sabinum, ad Vitelliusn, nota?
ad Sceevolam, ad Yulianum, ad Papinianum, diez libros ad leg-em
Yuliam et Papiam, veintiséis libros questionum, veintitrés libros
responsorum y libri quin que sententiarum. Esta última, que fue
su obra más popular, ha llegado, en parte al menos, hasta nos-
otros. 24
HERENN1US MODEST1NUS, prefecto vig-ilum en 244 después
de J. C., fué el último en orden de mérito y cronológico de los
grandes jurisconsultos romanos. Escribió muchas obras, las
principales de las cuales fueron las pandectas en doce libros y
las respuestas en diez y nueve, y de ellas tuvieron acogida en
las Pandectas justinianeas 344 fragmentos. En sus obras se ve
ya manifiesta la decadencia.

ts Ulpian als ‚Schriftsteller, Berlin, 1885.

" Véase más adelante la pág. 65.
 CAPÍTULO VII. RESPUESTAS DE LOS JURISCONSULTOS 6z

La obra de los jurisconsultos fué verbal y escrita, prevale-

ciendo la primera hasta Augusto, y la segunda (que muy luego
quedó sola), desde Augusto en adelante. Con la primera, según
frase de Landucci, 25 dieron consejos, guiaron ä las partes y
amaestraron á los discípulos; con la segunda ordenaron por
modo elemental ya minucioso, ya profundo y sintético, los varia-
dos principios del derecho, llegando ä prodigiosa altura cientí-
fica; y aunque desde el punto de vista de la abstracción no
pusieron mucho empeño en formular máximas y definiciones,
descubrieron, empero, con perspicaz mirada todos los elementos
de cada uno de los casos y las normas jurídicas de estricto de-
recho y de equidad relativas ä ellos, coordinándolos por admi-
rable modo.
Variadísimo es el desarrollo de sus escritos. Llana y ele-
mental es la forma de unos (institutiones, enchiridia, definitio-
nes, etc.); otros son concisos y profundos (libri iuris
tratan algunos de todo el derecho, ó de una gran parte de él, y
otros de instituciones singulares (de dotibus, de fia'eicornmis-
sis, etc.); algunos comentan fuentes generales, como las doce
tablas y el edicto, y otros fuentes especiales (ad leg-em Yuliam
et Papiam, ad legem .Falcidiam, ad Sc. Macedonianum, etc.);
están algunos dedicados á la enseñanza ( institutiones , regula,
disputationes, qucestiones, etc.), y otros á la práctica (responsa,
epistula -); trataron algunos, de determinados cargos públicos
(de officio proconsulis, de officio prasidis, etc.); unos son origina-
les, y otros, finalmente, comentan escritos de los precedentes
jurisconsultos. 26
La dicción y el estilo son elegantes y vigorosos, siendo muy
notable el hecho de que hasta el siglo IlE de nuestra era y en
medio de la espantosa decadencia del idioma latino, conserva-
ran huellas de la galana forma y clásico sabor del áureo siglo
de Augusto. 27
Storia, I, § 54, págs. 168 y siguientes.
" Una completa enumeración se encuentra en KRUEGER, Ges-
chichte der Quellen und Litteratur des ritm. Rechts, Lipsia, 1888, § 8,
y §§ 18 y siguientes, y en LaNnuccr, Storia, I, §§ 54 y siguientes.
21 Véase á KALB, Roms Juristen nach ihrer Sprache dargestellt
 62 • INTRODUCCIÓN

DECADENCIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO

La facultad de responder oficialmente á las cuestiones de

derecho, que desde Augusto hasta Alejandro Severo había
constituido una de las funciones más nobles y de mayor impor-
tancia de los jurisconsultos romanos, no pudo subsistir por más
tiempo, toda vez que, menoscabadas las condiciones que á tanta
altura habían mantenido la ciencia del derecho en Roma, debía
necesariamente menguar y casi anularse con el tiempo la autori-
dad de los jurisconsultos, que fué pasando insensiblemente á
manos del príncipe, conforme al espíritu del despotismo que
había invadido todas las instituciones. Era natural que, estable-
cida la monarquía absoluta, á la potestad imperial correspon-
diera, no tan sólo crear la ley, mas también interpretarla. " Y así
fué como á la interpretación científica sustituyeron los pareceres
imperiales, consignados especialmente en los rescriptos, cuyo
número por eso llegó á ser tan grande desde Diocleciano en
adelante. De este modo, mientras se agotaban las fuerzas de
la ciencia jurídica y comenzaba la decadencia científica, la de-
crepitud de la jurisprudencia, acrecentó la veneración á los
escritos de los jurisconsultos de los tiempos precedentes. Y es
natural: un pueblo falto de celebridades vivientes, se nutre más
ávidamente con las glorias de lo pasado. Tal ocurrió en aque-
llos tiempos. En vano buscaban los jueces el apoyo de los juris-
consultos contemporáneos para resolver las crecientes dificulta-
des y fijar de alguna manera la pública opinión; no hubo más
remedio que recurrir á las obras de los jurisconsultos antiguos
y atenerse á sus decisiones. Pero siendo las obrds de los juris-
consultos clásicos asaz numerosas, y á las veces discordan-
tes, á falta de jurisconsultos vivos que resolvieran las dudas y
eliminaran las contradicciones, no eran ya capaces los jueces de

(Leipzig, 1890), y las otras autoridades citadas por LANDUCCI, lot cit.,
pág. 172.
18 JUSTINIANUS, C. 12, § 5, C. de legibus et constit. I, ...tam
(militar quam interpres leguas, solus imperator iuste existimabitur.
 CAPITULO VII. RESPUESTAS DE LOS JURISCONSULTOS 63
dominar la balumba de aquellas obras, ni mucho menos de pesar
y apreciar los motivos de las decisiones que ciegamente adop-
taban en sus fallos. Generalizóse la abstención de todo exa-
men personal y razonado, de donde resultó una verdadera manía
de citar y alegar las opiniones contenidas en las obras de los
jurisconsultos, sin haberlas ponderado ni entendido bien. Este
deplorable método, que había llegado á ser ya el único en la
práctica del derecho, indujo al emperador Teodosio II á dictar
especialmente una ley para determinar el uso de las obras de
los jurisconsultos.

LEY DE CITAS

En el ario 425, pues, dictó Teodosio II la célebre constitu-

ción, que impropiamente suele ser llamada ley de citas, con la
cual redujo al número de cinco el de las autoridades doctrinales
a que podían recurrir los jueces en la aplicación de las leyes. Las
obras que fueron declaradas autorizadas mediante la constitu-
ción de Teodosio, son las de los jurisconsultos entonces tenidos
como cinco luminares de la ciencia del derecho, á saber: Gayo,
Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino. Mas como quiera
que aun en las obras de esos cinco sumos jurisconsultos
podía haber discrepancias de opinión acerca de muchos pun-
tos importantes, resolvió que se adoptase el parecer de la ma-
yoría, y en caso de empate, debía prevalecer la opinión de
Papiniano. 29 Como se ve Teodosio, instituyó un colegio de
difuntos presidido por Papiniano. Para el caso, en fin, en que
una cuestión no hubiese sido examinada por Papiniano en sus
obras, y respecto á ella hubiese empate entre las opiniones de
los otros cuatro jurisconsultos, quedaba al arbitrio del juez ele-
gir la opinión que le pareciese más justa.
Esta disposición de Teodosio sólo consiguió hacer aún más
vacilante y arbitraria la jurisprudencia, toda vez que en lugar de
un examen razonado de las diferentes opiniones, que antes era
todavía posible, el juez se veía obligado, por decirlo así, á contar

" C. 3, Cod. Theodos, de respons. prud., i, 4.

64 INTRODUCCIÓN

maquinalmente los votos. Por otra parte, la ley de citas cometía

una verdadera injusticia respecto á los demás jurisconsultos que
habían florecido en el período clásico de la jurisprudencia y que
tan poderosamente contribuyeron al progreso de la ciencia del
derecho.
Además, como veremos en el CAP. IX, dicha ley no care-
ció de influencia en las compilaciones justinianeas.

RESTOS DE LA LITERATURA JURÍDICA DE LOS ROMANOS

Las obras jurídicas más importantes que han llegado hasta

nosotros son las siguientes:
.0 Gni, Institutionum commentarii quattuor.—E1 manus-
crito de esta preciosa obra, descubierto en 1816, en un palimp-
sesto de la biblioteca capitular de Verona, fue publicado por
primera vez en 1820. Entre las ediciones posteriores, mere-
cen especial mención la de Lachmann en 1842, la de Böcking
en 18E6, la de Huschke en 1867, y sobre todo las que, sobre
la última revisión del manuscrito de Studemund , publicaron el
mismo Studemund en colaboración con Krueger, 80 Muirhead, 81
Dubois, 82 Abdy y Walker, 83 Huschke, 31 Teodoro Dydyns-
ki, 33 Mispoulet 86 y Girard. 37
Las Instituciones de Gayo, confrontadas con las de Jus-

" Gai Institutiones ad codicis Veronensis apographum Studemun-

dianum iterum ediderunt, PAULUS KRUEGER y GUILELMUS STUDEMUND,
Berolini (4.° ed., 1894). Forma el I volumen de la Cohecho librorum
iuris anteiustiniani (véase más adelante, pág. 68).
" The Institutes of Gaius and Rules of Ulpian, Edimburg, i880.
" Institutes de Gaius, Paris, 1881.
" 7'he commentaries of Gaius and Rules of Ulpian. Third edition,
Cambridge, 1885.
" Imisprudentice anteiustiniana qua supersunt. Quinta editio, pá-
ginas 548-41 0; Leipzig, 1886.
" Gaii Institutiones ad cod. Veron. *gr. Studemundanum, Var-
sovia, 5892. (Se le ha añadido la traducción en idioma ruso y un co-
mentario de la vida y escritos de Gayo).
" Manuel des textos de droit romain (pág. 273), París.
Textes de droit romain, 2. édit., París, 1895.
 CAPITULO VII. RESPUESTAS DE LOS JURISCONSULTOS 65
tiniano, han sido editadas por Gneist, Polenaar 89 y Co-
gliolo. 4°
Las Instituciones de Gayo, que sirvieron de modelo á las de
Justiniano, y forman continuamente el tema de apreciables tra-
bajos científicos, contienen una clara y sucinta exposición de
todo el derecho romano privado vigente en los tiempos de An-
tonino Pío y Marco Antonio, y son indispensables para la recta
inteligencia de las Instituciones justinianeas y para el estudio de
la historia del derecho romano.
2.° ULPIANI liber singularis reg-ularum. 41 Es una exposi-
ción clara, precisa y sucinta de los principios fundamentales del
derecho romano vigente en tiempo de Caracalla. Las mejores
ediciones son las de Krueger, 42 de Boecking, 48 Vahlen, 44
Huschke, 45 Gneist, 46 Muirhead, 47 Mispoulet 49 y Girard. 49
Del mismo Ulpiano existen algunos fragmentos tomados de
sus libri II Institutionum, y se conocen bajo el nombre de Ulpiani
Institutionum fragmenta vindoboniensia , por haber sido descu-
biertos en la biblioteca palatina de Viena. La mejor edición es
la de Krueger, 5° reproducida en las citadas recopilaciones de
Huschke, Mispoulet y Girard.

38 Institutionum et regularum iuris romani syntagma. Altera editio,

Lipsim, 1880.
39 Syntagma Institutionum novum, Lugduni Batav., 1876.
" Manuale delle fonti del eliritto romano. Parte I, Turin, 1885.
" Fué publicado por primera vez por Mutis (Dutillet) en 1549,
tomándolo de un manuscrito del siglo x que después desapareció, hasta
que Savig-ny lo halló en la Biblioteca Vaticana con el título: Tituli ex
torpore Ulpiani.
Cohecho lib. jur. an/einst. Tomo II, Berolini, 1878.
Ulpiani fragmenta, edit. IV, Lipsim, 1855.
43 Domitii Ulpiani e libro regularum sing. exeerpta, 1856.
" Jurisprudentia anteiust. gua supersunt, 5.a ed. (pág. 568), Lip-
sie, 1888.
" Sintagma, Cit. 2. a ed., Lipsize, 1880.
47 The Inst. of Gañes and Rules of Ulpian, Edimb., r880.
48 Manuel des textes de droit rom., pág. 477.
" Textes de d'oil romain, 2 •a edición, Paris, 1895.
" Colleetio, pág. 157. Véase también BREMER, De Domitii Ulpiani
institutionibus, 1863.
T. 1. — 9. DERECHO ROMANO.
66 INTRODULCIÓN

3. 0 PAULI libri quinque senten tiarum ad .filium.—Esta es

la única obra de Julio Paulo, que, siquiera en parte, ha lle-
gado hasta nosotros. Su más amplio extracto nos ha sido con-
servado en el Breviario de Alarico (les romana Vistgothorum);
pero tenemos también otros textos de ella en las Pandectas
justinianeas, en los Fragmentos Vaticanos, en los apéndices á la
ley romana de los visigodos y en la ley romana de los Borgoño-
nes. Las sentencias de Paulo gozaron de ilimitada autoridad
por contener las máximas de todo el derecho romano aceptadas
por el :aso práctico. Como resumen del derecho antiguo, de la
elaboración clásica y de las novedades imperiales, se convirtie-
ron en el vade mecum en los últimos tiempos del imperio,
ejerciendo la más alta influencia. La mejor edición es la de
Krueger (Cohecho, II, 46), seguida por Gneist, Mispoulet y
Girard. 51
4. 0 Consultado veteris cuiusdam Yurisconsulti.—Son
respues-
tas de un jurisconsulto ä consultas propuestas por un abogado
acerca de varios casos legales; consistiendo el mérito principal
de dichos dictámenes, en que el consultado apoya su opinión en
fuentes textuales copiadas extensamente y tomadas de las sen-
tencias de Paulo y de las colecciones de constituciones imperia-
les. La primera edición es la de Cuyacio en 1577, y las últimas
son las de Puggé, de Huschke y de Krueger (Collera°, III, 203)
seguida por Mispoulet y por Girard.
5.0 Collado legutn Mosaicarum et Romanarum, llamada
también Lex Dei por las palabras iniciales del manuscrito. Es
una comparación de las leyes romanas con las mosaicas, hecha
mediante pasajes sacados del Pentateuco y de las obras de algu-
nos jurisconsultos romanos; y en la que se hace uso de las Ins-
tituciones de Gayo, de los libri differentiarum de Modestino, de
diversos escritos de Papiniano y de Paulo y de constituciones
imperiales, las más antiguas de las cuales proceden del có-
digo Gregoriano y Hermogeniano, y las demás del código de
Teodosio. La primera edición es la de Pithou en 1573, y la

En las respectivas colecciones. Véase también HUSCHKE, loe.

eit• Pág. 450.
 CAPiTULO VIL RESPUESTAS , DE LOS JURISCONSULTOS 67

última la de Mommsen (Collectio, III, 136), seguida también

por Girard. 52
6.° Fragmenta Vaticana, descubiertos en 182c por Angel
Mai en un palimsesto de la biblioteca del Vaticano y publicados
por el mismo en 1823, bajo el título Yuris civilis anteiustinianei
reliquia inedita. Son fragmentos importantísimos tomados de
las respuestas y de las cuestiones de Papiniano, de varios escri-
tos de Ulpiano y Paulo y de algunas constituciones imperiales.
La mejor edición es la de Mommsen. 58
7. 0 PAPINIAN1 responsorum fragmenta Berolinensia et Pari-
siensia.— Hallados en Egipto en un manuscrito del IV ó v siglo,
fueron transportados en parte ä Berlín en 1877 y en parte ä
París en i t. 82. Los fragmentos parisienses pertenecen al libro
nono de las respuestas de Papiniano, y tratan de las manumisio-
nes: los berlineses pertenecen al libro quinto y tratan de la
tutela. Estos últimos fueron editados por Krueger en 1879; los
primeros por Dareste en 1883, y tanto unos como otros se ha-
llan en la Cohecho 111, 287; en Mispoulet, pág. 655, en Huschke,
pág. 436, en Girard, pág. 3 0 5, y en Costa, pág. 132. En ambos
fragmentos, después de algunas respuestas, van intercaladas no-
tas de Paulo y de Ulpiano, y á los márgenes se hallan escolios
griegos. 54
8. 0 Fragmentunt regularum incerti auctoris interpretamentis
Dosithei insertum.— Después de algunas indicaciones prelimina-
res acerca de la división del derecho (ius civile, naturale, gen-
tium), acerca de las fuentes del derecho y acerca de la distinción
entre ingenuos y libertinos, trata, con gran difusión, de las manu-
misiones; motivo por el cual suele denominársele Fragmentunt
de manumissionibus, y también Dositheus de manumissionibus. Se

" Textes, pág. 476 (2.a ed., pág. 496). Véase también MISPOU-
LET, pág. 699, y HUSCHKE, pág. 647.
" Collectio, III, 20; HUSCHKE, pág. 688; MisPouLET, pág. 759, y
GIRARD, pág. 417 (2.a ed., pág. 435).
84 Véase ALIBRANDI, Studi e doc. di storia e diritto, año IV (1883),
pág. t 2 5; ESMEIN, en la Nouv..Rev. hist., 1833, pág. 479; SCIALOIA, en
la Cultura, 1883, pág. un; y LANDUCCI, Storia, I, pág. 234.
68 INTRODUCCIÓN

halla en la Cohecho II, 163, y en las demás colecciones arriba

citadas (Girard, 2. a ed., pág. 430).
9. 0 Fragmenta de jure fisci.—Fueron descubiertos en Ve-
rona en 1816, junto á las Instituciones de Gayo, y versan sobre
el derecho fiscal. La mejor edición es la de Krueger (1868), re-
producida en la Collado II, 163, y en las colecciones de Huschke,
pág. 633, de Mispoulet, pág. 685, y de Girard, pág. 424.
Todos los escritos jurídicos indicados se hallan en la Collec-
tio librorum iuris anteiustiniani in usum scholarum ediderunt
Paulus Krueger, Theodorus Mommsen, Guilelmus Studemund,
Berolini apud Weidmannos, 1878-1891. 55

CAPÍTULO VIII
Colecciones de las leyes romanas de los bárbaros 1

Los bárbaros, fundadores de nuevos reinos sobre las ruinas

del imperio romano, no destruyeron el derecho de los vencidos,
antes lo respetaron é hicieron recopilaciones de él.
La más importante de ellas es la Lex romana Visig-othorum,
llamada también Breviario de Alarico, del nombre del rey que
la mandó redactar. Como resulta del acto de publicación, hecha
en 505, el objeto que Alarico II se propuso con esta colección
fué evitar las dificultades é incertidumbres del derecho romano,
y reunir en un solo cuerpo las fuentes del derecho á la sazón
vigente, 6 sea el constituido por las leyes imperiales (lege:) y
los escritos de los jurisconsultos (ius). Entre las leyes insertas
en el Breviario figuran muchas constituciones imperiales toma-

85 Acerca de estos y otros restos, algunos de los cuales han sido

recientemente descubiertos, de antiguas obras jurídicas, consúltese á
LANDUCCI, Storia1 1, § 6i, págs. 227 y siguientes, y las Colecciones
tantas veces citadas de HuscHKE, de MISPOULET y de GIRARD. Véase
también á BREMER, Iurisprudentia Antehadriana qua supersunt, Pars
prior, Libera rei publica iuriseonsulti (Lips., i896).
' Véase g SCHUPFER, Simia del diritto ital. (2.* ed., 1895), § 2,
pág. 32.
 CAPITULO VIII. COLECCIONES DE LAS LEYES ROMANAS 69
das de los códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano y
las constituciones posteriores del mismo Teodosio, de Valenti-
niano, Marciano, Mayoriano y Severo. De los escritos de los
jurisconsultos (ius), fueron inscritas en el Breviario, no, empero,
en su pureza y originalidad, sino desfiguradas y mutiladas, las
Instituciones de Gayo, las sententice receptce de Paulo y una res-
puesta de Papiniano. Tanto el epítome de Gayo como la inter-
pretación del código Teodosiano y de las sentencias de Paulo,
habían sido ya (como resultó de las investigaciones de Fitting)
compuestas cerca de medio siglo antes que fueran incorporadas
al Breviario.
El Breviario de Alarico se difundió aún fuera del reino de los
visigodos, y hubiera alcanzado todavía mayor importancia si no
hubiese sobrevenido más tarde la compilación justinianea. En
efecto, la ¡ex romana de los visigodos fué hasta el siglo xi la ley
escrita de los pueblos de la Francia meridional y de la Germania
del Sur, hallándose en Occidente en pugna con las colecciones
justinianeas, ante las cuales debió ceder el campo, desapare-
ciendo cuando, por el benéfico influjo de la escuela de Bolonia,
el derecho justinianeo se convirtió en ley universal.
Otra colección de leyes romanas hecha por los bárbaros es
la Lex romana Burgundionum, llamada también Papianus. Fué
publicada entre el 517 y el 534, sobre el modelo de la ley ro-
mana de los visigodos, resultando, no obstante, muy inferior al
Breviario Alariciano.
Una tercera colección de las ¡ves romanas hecha por los
bárbaros es el Edictum Theodorici, 6 sea la ley. romana de los
ostrogodos, cuyas fuentes son todas romanas. En esta colección,
como en las dos precedentes, se hallan sólo las dos clases de
fuentes jurídicas vigentes desde largo tiempo, esto es, las leyes
imperiales y los escritos de los jurisconsultos clásicos, pero en
forma completamente alterada. Lo que distingue al edicto de
Teodorico de las precedentes colecciones de los visigodos y de
los borgoñones, es que aquél regía tanto para los vencedores
como para los vencidos, 6 sea tanto para los ostrogodos como
para los romanos que les estaban sujetos, al paso que entre los
visigodos, los borgoñones y los demás pueblos germánicos es-
70 INTRODUCCIÓN

taba en vigor el sistema personal, según el cual cada uno seguía

la ley de su propia nación. Esta excepción, única al sistema de
los derechos personales, entraba en los designios de Teodorico,
quien se reputaba legítimo representante del imperio romano, y
de los dos pueblos quería formar una sola nación, igualando á
los ostrogodos con los romanos en todo, excepto en el derecho
de llevar armas, que fué reservado exclusivamente á los pri-
meros.

CAPÍTULO IX

Sumario histórico de la legislación de Justiniano

Justiniano, emperador bizantino que reinó desde 527 ä 565,

usó del poder legislativo, ya exclusivamente reservado á los
príncipes, para quitar toda autoridad directa á las fuentes legis-
lativas anteriores. Poniendo á contribución los muchos millares
de volúmenes en que se contenían las leyes y las obras de los
jurisconsultos de diez siglos, intentó fundir aquella infinita varie-
dad de leyes y opiniones legales con algunos elementos nuevos
en una extensa compilación. Esta vastísima obra, que los mo-
dernos suelen denominar Corpus iuris civilis, es el único de los
monumentos romanos que abraza el conjunto de las materias
jurídicas. La compilación de Justiniano, á más de ser la última
expresión de la jurisprudencia romana, se nos presenta como
'Iriviente imageti del derecho clásico, que es precisamente el que
importa estudiar, lo cual se hace posible con el auxilio de los
pocos restos de la literatura jurídica romana, y sobre todo me-
diante el estudio de las Pandectas, que, como veremos, sOsi: una
colección de muchos millares de fragmentos tomadoS' .de las
obras de los principales jurisconsultos romanos.
La compilación de Justiniano comprende cuatro obras distin-
tas, que son: las Instituciones, las Pandectas 6 Digesto, el Código
y las Novelas; pero lo que constituye su obra capital son las
Pandectas y el Código. Para comprender bien el pensamiento
que inspiró la concepción de estas dos obras (las PandediS y el
 CAPITULO IX. SUMARIO HISTÓRICO DE LA LEGISLACIÓN 71
Código), conviene examinar cuáles eran los elementos del dere-
cho aún vigente en la'época en que Justiniano subió al trono, ó
sea cuáles eran las fuentes ä que debían recurrir los jueces para
aplicar la ley. Como en-otra parte hemos observado ya, las re-
glas de derecho se hallaban esparcidas en primer lugar en la
inmensa multitud de las constituciones imperiales desde Adriano
hasta Justiniano, y en segundo lugar en los muchos millares de
volúmenes de escritos de los jurisconsultos. Las constituciones
imperiales, como dijimos ya, formaban las leges, y los escritos
de los jurisconsultos formaban el ius propiamente dicho: estas
dos eran las únicas fuentes del derecho á la sazón vigente, desde
que las leyes del pueblo, los plebiscitos, los senadoconsultos y
los edictos de los magistrados, se habían refundido en ellas.
Además, los productos de estas diversas fuentes no se estu•
diaban ya directamente, tanto menos cuanto ocurría con fre-
cuencia haberse perdido el original, y era muy difícil encontrar
los libros en que éste se hallase contenido; de donde resultaba
que los jueces, pobres en medio de tanta riqueza, quedaban re-
ducidos al ejercicio de su iliterata prudencia. Viendo Justiniano
la inmensa dificultad que el estudio del derecho y la práctica
aplicación del mismo hallaban en aquella sobreabundancia de
textos diseminados, concibió el grandioso proyecto de reunir en
un solo cuerpo las reglas jurídicas, ya derivasen de la autoridad
imperial, ya proviniesen de la autoridad de los jurisconsultos.
Emprendiendo nuevamente y prosiguiendo por modo más feliz
el pensamiento que un seo antes había sugerido la idea del
Código de Teodosio y de la ley de citas, pensó él también en
reunir en dos colecciones sistemáticas las colecciones imperiales
y las obras de log jurisconsultos. Tal es exactamente el origen
del Código y de las Pandectas.
El Código es una colección de constituciones imperiales, las
más antiguas de las cuales pertenecen ä Adriano y las más re-
cientes á Justiniano. Como advertimos en la pág. 5 0, la pri-
mera edición del Código justinianeo fué 'publicada en 529; pero
en 534 quiso Justiniano añadir al mismo cincuenta constitucio-
nes dictadas por él en aquel intervalo, é introducir muchas otras
modificaciones para conciliar mejor el Código con las Pandectas;
72 INTRODUCCIÓN

por lo cual mandó hacer una segunda edición, la que precisa-

mente ha llegado hasta nosotros.
Las Pandectas son una colección de fragmentos tomados de
las obras de treinta y nueve jurisconsultos. Buonamici ha ilus-
trado recientemente (Annali delle Universitä Toscane, vol. XX,
1896), acerca del criterio que prevaleció en la elección de las
obras de dichos jurisconsultos. Admite, como ya había conje-
turado Ferrini, y demuestra con muchos argumentos, que la
base de dicha elección fué la ley de citas (véase más arriba en
la pág. 63). Los autores elegidos son los cinco á quienes
aquella ley se refiere, y aquellos cuyas opiniones son copiadas
en las obras de los primeros; explicando Buonamici con sutiles
observaciones por qué algún autor citado con frecuencia por los
cinco juristas fué omitido, y fué, por el contrario, adoptado algu-
no de los no mencionados por ellos.
Las Pandectas fueron compiladas por una comisión nom-
brada hacia fines del 530, presidida por Triboniano y compuesta
de diez y seis personas, once de las cuales eran abogados de la
prefectura de Orienteytres profesores de las escuelas de Berito y
Constantinopla y dos altos magistrados. Subdividióse la comi-
sión en tres subcomisiones, á cargo de cada una de las cuales
corrió el ir escogiendo un determinado número de obras entre
las preelegidas, siendo luego recogidos y coordinados los tra-
bajos de cada grupo, por la comisión en pleno. La obra quedó
concluida en el término de unos tres años y fué publicada en el
de 533.
Las Pandectas y el Código abrazaban todo el derecho ro-
mano, 6 sea tanto el derecho imperial como el científico; pero
el acceso á estas dos extensísimas colecciones hubiera resultado
difícil ä los principiantes que no hubiesen estado iniciados en la
ciencia del derecho con un estudio más elemental; por lo que,
no creyendo conveniente Justiniano que se recurriera con este
objeto á las obras de los antiguos jurisconsultos, dió orden
ä Triboniano, Teófilo, profesor de la escuela de Constantinopla,
y Doroteo, profesor de la escuela de Berito, para que compila-
ran un compendio que sirviese de guía á los jóvenes en el estu-
dio de los primeros principios de la ciencia del derecho. Los
 CAPfTULO X. EXAMEN DE CADA UNA DE LAS COMPILACIONES 73
compiladores encargados de esta obra tomaron como base las
Instituciones y los Rerum quotidianarunt libri VII de Gayo, y
añadieron algunos fragmentos de los principales tratados ante-
ridres de Instituciones (especialmente de Marciano y Florentino),
no poniendo por su parte los redactores más que lo relativo al
nuevo derecho justinianeo. 1
Las Instituciones de Justiniano se divulgaron aún antes que
las Pandectas, recibiendo fuerza legal con éstas en 3 0 de Diciem-
bre de 533.
Realizadas así las susodichas compilaciones del Código, de
las Pandectas y de las Instituciones, Justiniano continuó rigiendo
el imperio durante treinta años, tiempo durante el cual dictó no
pocas leyes y constituciones que modificaron diversos puntos
del derecho ya establecido, especialmente en el de familia y
en el de sucesiones. Estas nuevas leyes, escritas en su mayor
parte en lengua griega, son llamadas Novella constitutiones, ó
simplemente Novella.

CAPÍTULO X

Examen de cada una de las compilaciones de la legislación justinianea.

División, manuscritos, ediciones, modo de citación 6 interpretación
de las mismas.

Después de haber dado un breve resumen histórico de la

legislación de Justiniano, é indicado el origen y contenido de
sus compilaciones en general, conviene que tratemos separada-
mente de cada una de las colecciones en particular.
Vamos, pues, á indicar brevemente la división, los manus-
critos, las ediciones y el modo de citación d 1 cada una de
dichas colecciones.

' Véase FERRINI, Fonti delle Istitusioni di Giustiniano, Milán,

1890, seguido por APPLETON, Les SOleCeS des Institutes, 1891.

' T. 1. — 10. DERECHO ROMANO.

 INTRODUCCIÓN
74

1. — DE LAS INSTITUCIONES EN PARTICULAR

DIVISIÓN DE LAS INSTITUCIONES . — Las Instituciones se

dividen en cuatro libros: cada libro está subdividido en títulos,
y cada título en párrafos. El primer libro, previas algunas nocio-
nep generales acerca del derecho, trata de las personas; el se
,gundo de las cosas, de los derechos reales, de las sucesiones
testamentarias, etc.; el tercero de las sucesiones intestadas y de
las obligaciones que nacen de los contratos; el cuarto de las
obligaciones que nacen de los delitos y cuasi delitos, de las
acciones y de los demás medios legales de hacer valer los pro-
pios derechos.
MANUSCRITOS DE LAS INSTITUCIONES. — El más antiguo,
que está conservado en la biblioteca capitular de Verona y se
remonta al siglo vii, no está completo. Entre los completos hay
cuatro anteriores ä Irnerio, de los siglos ix, X y xi, y unos diez
anteriores á Accursio; los demás pertenecen generalmente á los
siglos my y xv.
EDICIONES DE LAS INSTITUCIONES. — Las principales son:
EDITIO PRINCEPS in urbe Magontina per Petrum Schoyffer
de Gernesheim, 1468: esta edición, que es la más antigua de
todas, contiene glosas: la primera edición no glosada es la de
.París de 1511. — 2.a EDITIO HALOANDRINA , debida á Gregorio
Aloandro, Nuremberg, 1529. — 3 • a La edición de BIENER,
Justiniani Institutionum libri IV, Berolini, 1812. — 4. a La edi-
ción de SCHRADER, Berlín, 1832: esta edición está enriquecida
con un aparato crítico y excelentes anotaciones. — 5 • 4 La de
HUSCHKE en i868.-6 a J.a de KRUEGER en 1869, reprodu-
cida luego en las ediciones estereotípicas del Corpus iuris de
Berlín, que es lá mejor. — 7 • a La de MISPOULET y de GIRARD
en sus Manuales.
MODO DE CITAR LOS TEXTOS DE LAS INSTITUCIONES. —
Para citar las Instituciones, se empieza indicando el párrafo, se
aítade luego ei epígrafe del título, y por último, se indica el
número del libro y del título. Ejemplo : § 1. Inst. de usucapioni-
bus, II, 6.— Algunos comienzan indicando el número del libro
 CAPÍTULO X. EXAMEN DE CADA UNA DE LAS COMPILACIONES 75
y del título, aftadiendo al fin el del párrafo. Ejemplo: Inst. II, 6,
de usucapionibus, I ; y también sencillamente así: I. II, 6, 1.
El primer apartado se llama principium ó proemio, y sólo
el que le sigue se llama párrafo primero. Ejemplo: Pr. Inst. de
usucapionibus, II, 6; 6 también sencillamente así: I. 2, 6. pr.

II.— DE LAS PANDECTAS EN PARTICULAR

DIVISIÓN DE LAS PANDECTAS. — Las Pandectas se hallan

divididas en cincuenta libros; y á excepción de los libros 30, 31
y 32, que tratan de los legados y se intitulan de legatis et fidei-
commissis 1, uy Hl, los demás están divididos en títulos; los
títulos están subdivididos en fragmentos, y éstos precedidos de un
proemio, y distribuidos en párrafos. Al principio de cada fragmen-
to va la indicación del nombre del autor y del título de la obra
de donde fué tomado. 1 En cuanto á la distribución de los libros
y títulos, se está hoy de acuerdo en afirmar que está fundada en
un plan acabado, y principalmente en el sistema del edicto per-
petuo de Salvio Juliano, como el mismo emperador había dis -
puesto.
Justiniano no había dado reglas respecto á la 'disposición de
los fragmentos en cada título, pero hoy parece cierto que, con-
forme á la ya mencionada división del trabajo, se hicieron tres
grupos, los cuales se distinguían por determinadas obras que
formaban la parte principal de los mismos. 2
Al primer grupo pertenecían los comentarios ad Sabinum
y los del edicto referentes al ius civile (grupo sabiniano); al
segundo las obras acerca de la parte principal del edicto (grupo
edictal), y al tercero las obras acerca de las quastiones y los

' Dictando Justiniano las disposiciones con arreglo á las cuales

fué realizada la obra (véase en el proemio del Digesto la const. Deo
auctore), ordenó también que fuese compilado un indice de los autores
y de las obras adoptadas (const. Tanta, de confirmatione digestorum), -
indice que contiene los nombres de 38 antores y ha llegado hasta
nosotros.
La comisión añadió posteriormente interpolaciones y extractos
tomados de obras no adoptadas previamente.
76 INTRODUCCIÓN

casos de derecho, constituido particularmente poç los libros de

Papiniano (grupo papinianeo).
Estas tres masas fueron luego reunidas en cada título, no
siempre por el mismo orden, pues comunmente suele preceder
la que contiene más copioso número de extractos, yendo al fin
la más escasa en ellos.
Los cincuenta libros de las Pandectas están además agrupa-
dos en siete partes, la primera de las cuales ( Praia), contiene
los cinco primeros libros; la segunda (de iudiciis), los seis
siguientes; la tercera (de rebus ), desde el libro duodécimo al
décimonono; la cuarta (umbilicus), desde el libro vigésimo al
vigésimoséptimo; la quinta (de testamentis ), desde el libro vigé-
simooctavo al trigésimosexto; la sexta, desde el libro trigésimo-
séptimo al cuadragésimocuarto; y la séptima desde el cuadra-
gésimo quinto al quincuagésimo.
MANUSCRITOS DE LAS PANDECTAS. - Entre todos los ma-
nuscritos que poseemos, el más antiguo es el de Pisa, que se
remonta al siglo vli, y que, transportado á Florencia en 1406, se
conserva actualmente con religioso esmero en la Laurenziana.
Los glosadores tenían la convicción de que las Pandectas pisa -
nas, hoy florentinas, eran las originales de Justiniano, de tal
manera, que cuando ocurría alguna controversia respecto á la
autenticidad del texto de una ley, solían enviar embajadores á
Pisa para que la cotejaran con aquel manuscrito ( littera fisana ),
al cual se atribuía un valor poco menos que supersticioso, y
para cuya conservación habían tomado extraordinarias precau-
ciones los estatutos pisanos del siglo XIII. Los demás manus-
critos de las Pandectas ( &t'era vulgata), datan todos de los
siglos xn, mi y xiv, esto es, del tiempo en que la escuela de
Bolonia se hallaba en el apogeo de su esplendor, razón por la
cual la Vulgata es también conocida con el nombre de texto
bolonés. No se sabe con toda certeza cuáles fueron los manus-
critos poseídos por los glosadores, y qué uso hicieron de ellos
para establecer el texto bolonés, 6 sea la Vulgata; mas, parece
que para ello se sirvieron de una copia del manuscrito pisano,
pero que ésta fué corregida con arreglo á un manuscrito más
antiguo, habiéndose calcado sobre estos dos elementos todos los
 CAPITULO X. EXAMEN DE CADA UNA DE LAS COMPILACIONES 77

manuscritos posteriores, cuyas variantes no parecen ser más que

errores y conjeturas. El manuscrito original que :sirvió de base
al texto bolonés parece haber sido defectuoso, y que, desde el
libro XXXV en adelante, fué completado con auxilio del texto
pisano. Ahora bien: toda vez que no existe un texto auténtico
de las Pandectas, como tampoco le hay de las demás partes de
la legislación justinianea, es claro que para establecer y fijar el
verdadero texto de las compilaciones justinianeas, no queda otro
camino más que el de recurrir á la crítica científica, con el auxi-
lio de todos los medios que nos proporcionan los materides,
tanto anteriores como posteriores á Justiniano. ird
EDICIONES DE LAS PANDECTAS. — Las principales son las
siguientes: I.' EDITIO PRINCEPS con la glosa, que contiene
Digesto antiguo, edición de Enrique Clayn, Perusa, 1476;
Inforciado, editado por Vito Pücher, Roma, 1475; el Digesto
nuevo, obra del mismo editor, Roma, 1477;— 2. a LECTIO
HALOANDRINA , ó NÓRICA , así llamada porque se publicó en
Nuremberg en 1529, por Aloandro (Meltzer), quien se sirvió de
un ejemplar del texto florentino y de varios manuscritos de la
Vulgata; —3.* LECTIO FLORENTINA, impresa bajo la dirección
de Lelio y Francisco Torelli en Florencia en 1553. En nuestros
días ha sido publicada una nueva y hermosísima edición de las
Pandectas, bajo la dirección del célebre profesor TEODORO
MOMMSEN , calcada sobre el manuscrito florentino nuevamente
comprobado y teniendo á la vista los otros mejores manuscritos,
con el título de: Dtgesta Yustiniani Augusti, Berolini apud
Weidmannos. La edición estereotípica del mismo Mommsen,
4•° ed., 1886, es utilísima para el uso práctico y escolar.
Pero superior á todas ellas resultará la reproducción foto-
típica que del manuscrito florentino se está ahora prepa-
rando. 8

Desde 1893, siendo ministro de Instrucción pública Fernando

Martini, fué decretada la realización de una idea, ya otras veces ex -
puesta, de publicar por medio de reproducción fotográfica el precioso
manuscrito, realizándose efectivamente un ensayo. El ministro Gian-
turco ha adoptado también esta idea, durante algún tiempo abando-
nada, y queriendo reproducir íntegramente el código por nuevos y
78 INTRODt CCIÓN

MODO DE CITAR LAS PANDWTAS. — El mejor modo de

citar las Pandectas, consiste en comenzar por la indicación del
fragmento y del párrafo, siguiendo la cabecera del titulo, y
añadiendo al fin, para mayor facilidad de las investigaciones,
el número del libro y del título. Ejemplo : fr. 3, § I, de rei
vid. VI, I. Otro ejemplo: fr. 3, § I, de R. V. (6, I), ó tam-
bién: L. 3, § 1, Dig. de rei vindicatione 6, 1. Es también opor-
tuno indicar el nombre del autor y el título de la obra de donde
está tomado el fragmento, por ejemplo: fr. 3, § 1, de rei
vid. VI, 1 (ULPIANus, libro XVI ad Edictunt). Algunos siguen
el método de los filólogos, indicando primero el libro, luego el
título, después el fragmento, y finalmente el párrafo si lo hay;
por ejemplo: D. 6, 1, 3, 1.

III.— DEL CÓDIGO EN PARTICULAR

El Código, como ya hicimos observar, contiene en compen-

dio las constituciones imperiales desde Adriano hasta Justiniano.
DIVISIÓN DEL CÓDIGO.— El Código se divide en doce libros:
los libros se subdividen en títulos y los títulos se componen de
mayor ó menor número de constituciones imperiales, dispuestas
por orden cronológico, mutiladas unas veces, íntegras otras.
Cada constitución lleva á la cabeza el nombre del emperador
que la dictó, y el de la persona á quien fué dirigida; hallándose
al final la indicación del lugar y del año de su fecha, aunque hay
algunas constituciones que carecen de ella.
MANUSCRITOS DEL CÓDIGO. — Muchos son los manuscritos
del Código, pero hay pocos buenos; ninguno tan antiguo ni
tan completo como el de las Pandectas florentinas. En algu-
nos manuscritos se omiten constituciones enteras, especial-
mente griegas; en otros las constituciones no están transcri-

mejores procedimientos fotottpicos, ha dejado que se realice con la

intervención de una casa indual de Roma que se ha encargado de
ello. Véase nuestro Archird44nfitlicoÄ vol. XLIV, págs. 495 y si-
guientes; vol. XLVI, págs. 6o1 9', y vol. L, págs. 215 y siguientes, y
págs. 379-387.

• Ir
 CAPITULO X. EXAMEN DE CADA UNA DE LAS COMPILACIONES 79
tas sino extractadas, y á casi, todas les faltan los tres últimos
libros, dedicados al derecho público, la aplicación del cual había
debido de cesar muy pronto, de donde provino la práctica de
que en las escuelas no se enseñaran más que los nueve primeros
libros, los únicos que se hallan en las ediciones antiguas.
EDICIONES DEL CÓDIGO. - Merecen especial mención entre
ellas la Editio princeps impresa en Maguncia en 1475; la de
Aloandro (Meltzer), impresa en Nuremberg; la de Hermann
en 1868, y principalmente la de Krueger en 1879 (estereotipada
también en la edición citada del Corpus iuris, vol. II).
MODO DE CITAR EL CÓDIGO. - Las constituciones del Có-
digo se citan en la misma forma que los fragmentos de las Pan-
dectas, con la diferencia de que, en vez de fr. (fragmento), se
emplea la letra c., que indica constitutio. Ejemplo: c. 12, § I qui
podares VIII, 18. Algunos autores emplean en lugar de las ini-
ciales fr. y c la inicial L, que indica Ley; pero entonces se ven
obligados á añadir una D ó una C, según que la ley sea del
Digesto 6 del Código; y el texto del Código se citaría por este
§
método así: L. 12 i C. qui potiores VIII, 18.
Algunos prefieren citar de este modo: Cod. VIII, 18, qui
potiores, 12, i; Ó simplemente así: C, VIII, 18, 12, I.

IV. - DE LAS NOVELAS EN PARTICULAR

Justiniano no dejó colección alguna oficial de sus Novelas;

pero existen varias colecciones privadas que difieren entre sí, no
tanto por el número de Novelas que contienen, cuanto por el
orden en que están distribuidas. Las colecciones privadas más
importantes para nosotros, son:
I.' El Epitome Juliani, compendio latino de 125- Novelas,
compilado en 556 por Juliano, profesor de derecht en la escuela
de Constantinopla; siendo la mejor edición, la de Haenel, Leip-
zig, 1873.
2. 4 El Authenticum, 6 sea Liber authenticorum, ó también
Versio vulgata, colección de 134 11§1110i, las latinas en su texto
original, y las griegas traducidas hl (probablemente en las
oficinas de la prefectura de Italia, ä seguida de la sandio prag--
8o INTRODUCCIÓN

matica); colección que en el siglo ,x llegó á estar muy divulgada

en Italia. Una buena edición es la de Heimb ch, Leipzig, 1846;
pero en la actualidad es más preferible la jjSchoell, en el III vo-
lumen del Corpus iuris civilis de Berlín.
3.* La colección de 168 Novelas, '153 de las cuales son de
Justiniano, y las demás de sus sucesores, especialmente de Jus-
tino y de Tiberio II. Una edición critica de orden cronológico
dirigió Zacarias von Lingenthal (Leipzig, Teubner, 1881, 2 vol.);
pero la mejor edición está constituida por el tercer volumen del
Corpus iuris civilis de Berlín, con nueva versión latina (recogno-
vit Sc/well, absolvit Krb11,,Berolini, apud Weidmannos, 1893).

V. — INTERPOLACIONES EN LAS PANDECTAS Y EN EL CÓDIGO

Llámanse interpolaciones ó emblemata de Triboniano, las mo-

dificaciones parciales que han sufrido los »textos originales al
pasar á las compilaciones justinianeas. El Digesto y el Código,
destinados á servir de texto oficial de ley, solamente debían
contener las disposiciones vigentes en tiempo de Justiniano, y ä
los encargados de compilar bajo la dirección de Triboniano las
colecciones justinianeas, les fué conferida la facultad de hacer á
los fragmentos que de las obras de los jurisconsultos y de las
constituciones imperiales extractaban, cuantas modificaciones,
correcciones y adiciones juzgasen indispensables al fin que Jus-
tiniano se había propuesto: Sed et hoc studiosum vobis esse volu-
mus: ut, si quid in veteribus non bene positum libris inveniatis, vel
aliquod superfiuum, vel minus perfectum, supervacua longitudine
semota, et quod imperfectum est repkatis... ut si aliquid in ve-
ribus legibus vel constituttonibus... non recte scriptum inveniatis, et
hoc reformetis... ut hoc videlotfr esse verum et optimum et quasi
ab initio scripikm, quod a vobis electum et ibi positum fuerit. 4

`.‘ C. z, § 7, Cod. de veteni jure enucleando, I, i7. V., C. 2, § IO,

eadem:... hoc tantummodo a nobis efecto; ut, si quid in legibus eorum
(prutlentium) vel supervacuum, vel imperfectum, vel minus idoneum
IliSUM est: vel adiectionem, vel deminutionem necessaiam accipiat et re-
strictissimis tradatur regulis.

A
 CAPITULO X. EXAMEN DE CADA UNA DE LAS COMPILACIONES 8I

Nada tiene, pues, de extraño, que en las compilaciones jus.

tinianeas se hallen muchos fragmentos tan diversos de los tex-
tos originales.
He aquí algunos ejemplos de interpolaciones. En el derecho
antiguo la usucapión de los inmuebles se realizaba á los dos arios;
y Justiniano la extendió á diez arios entre presentes y veinte
entre ausentes (véase § C7), llamándola longum tempus. Y así
se explica que en los textos de los antiguos jurisconsultos apa-
rezca frecuentemente trocado el vocablo usucapio en el long-i
lempo,* capio. 5
En el fr. 3, § r D. de usnfructu adcrescendo VII, 2 (ULPIA-
NUS, libro septimo decimo ad Sabinum), se lee: si duo fundi
domini deducto usu fructu, proprietatem tradiderint, y aquí el
tradiderint está en lugar de mancipavirint, según resulta del
texto original inserto en los Fragmenta Vaticana, § 80.
El fr. r 2, § 3 D. de usufructu VII, r (ULPIANus, libro septimo
decimo ad Sabinum) dice así: De illo Pomponius dubitat, si fugi-
tivus, in quo meus usus fructus est, stipuletur aliquid ex re mea
vel per traditionem accipiat, an per hoc ipsum, quasi utar, yeti-
neam usum fructum? En el § 89 de los Fragmentos Vaticanos,
donde está inserto el texto original de Ulpiano, en lugar de vel
per traditionem accipiat, se lee vel mancipio accipiat.
La palabra fiducia fué sustitufda por la de pignus : y así, p. e.,
en el fr. 49, § r D. XXIV, 3 (Pmmus, libro septimo respons.),
dice: Fundas astimatus in dotem a'atus a crediten e antecedente
ex causa pipzoris ablatus est; y en el texto original (Vat. fragm.,
§ 94), en lugar de ex causa pignoris, dice ex causa fiducia.
A veces aún son mayores las mutaciones, como puede
verse en él fr. i, § 2 D. de usufructu adcrescendo VII, 2,
combinado con el § 75 de los Fragmentos Vaticanos, donde
está inserto el texto original de Ulpiano. Otro ejemplo seme-
jante tenemos en el fr. 3, § 2 D. de usufr. adcresc., comparado
con el § 83 de los Fragmentos Vaticanos.
Téngase en cuenta que, desde los últimos juristas clásicos

3 ULPIANUS, fr. lo, § r, y fr. 26, D. de usurpat. et USUA XLI, 3;

IULIANUS. fr. 33, §13, eodem.
T. 1. -lt. DERECHO ROMANO.
82 INTRODUCCIÓN

hasta Justiniano el derecho se fué modificando por el predomi-

nio de las nuevas ideas morales, por la inmixtión de nuevas
corrientes eatográficas , y por la continua dislocación del centro
de gravedad del imperio hacia el Oriente; en términos que,
entre el derecho formalmente en vigor y la práctica, existían
grandes diferencias. De aquí que la obra de Justiniano no tan-
to consistiera en innovar substancialmente las condiciones jurí-
dicas de la época cuanto en coordinar y poner de acuerdo el de-
recho formal con la realidad de la vida. Además, las escuelas
orientales que directamente prepararon la obra justinianea, te-
nían diverso modo de concebir y tratar el derecho que el que
tuvieron las escuelas clásicas; y así contribuyeron ä la introduc-
ción de algunas doctrinas, en apariencia sólo relativas al método
y ä la forma, pero modificativas en realidad, del espíritu y de
la esencia.
El modo más seguro de reconocer las interpolaciones, es,
naturalmente, la comprobación directa con las fuentes genuinas;
pero desgraciadamente la escasez de éstas la hace posible en
pocos casos. Otro criterio importante es el de la imposibilidad
histórica, la cual existe cuando la diferencia de la legislación
pone de manifiesto que un fragmento no pudo ser escrito por
el autor ä quien se atribuye, tal como se ve en las Pandectas.
Otro criterio general es, finalmente, el del lenguaje, por el cual
puede conocerse y distinguirse el estilo de los jurisconsultos clá-
sicos del de los bizantinos.
Ya Cuyacio y Fabro habían descubierto muchas-interpola-
ciones; y en nuestros días han dado gran impulso á estas inda-
gaciones Gradenwitz, Eisele y Lenel, 7 quienes tuvieron en
Italia un precursor tan genial como poco conocido en Ah-

Véase FERRINI, II Digesto (Milán, 1893), cap. III.

7 Una obra muy importante de Lenel es la .Palingenesia iuris
eivilis (Leipzig, 1888), en la cual cada uno de los fragmentos van colo-
cados por el orden que tenían en la obra criginal de cada juriscon-
sulto. Lenel ha tratado de reconstruir el orden original de cada uno
de los fragmentos, y valiéndose de los resultados de los nuevos estu-
dios acerca de las interpolaciones ha procurado también restituir el
texto á su contenido original.
 CAPITULO X. EXAMEN DE CADA UNA DE LAS COMPILACIONES 83

brandi. Son también importantes los trabajos de Pampaloni y

Cogliolo que se leen en el Archivio Guiridico. 8
Aconseja este último evitar las exageraciones y observa que
no pocas interpolaciones en los escritos de los jurisconsultos,
atribuidas á los compiladores justinianeos, son debidas en rea-
lidad á la labor de las escuelas y á las glosas forenses; ya que
antes de llegar á Justiniano, aquellos escritos se habían detenido
durante más de dos siglos en las escuelas donde eran glosa-.
dos é interpolados.
Por lo demás, el prudente descubrimiento de verdaderas
interpolaciones, llegará á ser una de las principales fuentes de
la historia del derecho romano.

VI.— INTERPRETACIÓN DE LAS COMPILACIONES JUSTINIANEA S

Las Pandectas contienen algunos fragmentos que se contra-

dicen entre sí, y que además se hallan en contradicción con
otros pasajes del Código y de las Instituciones, 9 siendo preciso,
cuando se encuentran tales antinomias, examinar con minu-
cioso cuidado (subtili animo), 1 ° Si los hechos presentan algún
delicado matiz que permita concordar la aparente contradicción
de los textos; 6 si un g de los fragmentos puede ser considerado
como regla, y el otro como excepción; ó si deben ser tenidos
como partes de un todo que se completan mutuamente, de
suerte que la generalidad aparente de uno de ellos, se halle en
realidad precisada y limitada por el otro. He aquí un ejemplo
de semejante concordancia, que suele llamarse sistemática: Pom-
ponio, en el fr. 3 y en el fr. 4, § 2 D. pro suo XLI, lo, dice que
es posible la usucapión, cuando, aunque falte justo titulo, el

8 Vol. XLI, págs. 188-200; vol. LV, págs. 506-518, y vol. LXI
págs. 3- 8.
° Las Novelas, como leyes sueltas, estaban destinadas á modificar
paulatinamente el derecho, continuando el desarrollo del mismo;
razón por la cual en caso de contradicción, cualquier Novela debía
tener preferencia sobre las tres colecciones. SAVIGNY, Sistema del
din//o romano, I, § 43; ARNDTS-SERAFINI, Pandette, 1, § 12.
l ° C. 2, § 15, Cod. de ve/eni iure enueleando, I, 17.
 INTRODUCCIÓN
84
poseedor supone erróneamente tenerlo. Por el contrario, Ulpiano
en el fr. 27 D. de usurpationibus XLI, 3, y Justiniano en sus Ins-
tituciones § i I, de usucapionibus II, 6, declaran imposible en tal
caso la usuca.pión
La concordancia está en admitir que cuando la errónea supo-
sición de tener un título está justificada por circunstancias tales
que la hacen excusable, por via de excepción suple la presun-
ción á la realidad. 11
Cuando no es posible la concordancia ó conciliación sistemá-
tica, puede darse el caso de ser posible recurrir á la histórica.
Hay, en efecto, casos en los cuales uno de los fragmentos con-
tradictorios contiene una disposición que debe ser considerada
como el último resultado del desarrollo progresivo del derecho,
mientras que el otro no ha sido reproducido más que por inad-
vertencia, ó como simple noticia histórica con el objeto de dar
á comprender mejor la legislación actual por medio del conoci-
miento del derecho antiguo. Un ejemplo de esto nos ofrece
Africano en el fr. 34 pr. D. mandati XVII, en relación con
Ulpiano en el fr. i 1, pr. y 1 5 D. de rebus creditis XII, 1. 12

CAPITULO XI
Del « Corpus hiele eivilie » en su conjunto

Las cuatro colecciones del derecho justinianeo que sepa-

radamente acabamos de examinar en el anterior capítulo, se
conocen bajo el nombre genérico de Corpus iuris civilis, deno-
minación adoptada ya por los glosadores, quienes, como nos-
otros, consideraban la legislación justinianea como un solo todo.
Los glosadores habían dividido el Corpus iuris civilis en cinco
volúmenes, que contenían: el primero el Digesto viejo (desde
el libro I al libro XXIV, título 2.0); el segundo el Inforcia-
do (desde el libro XXIV, título 3. 0 al libro XXXVIII); el ter-

" Véase mis adelante, § 67, y á SAVIGNY, loc.

" Véase más adelante, el vol. II, § 132.
 CAPITULO XI DEL CORPUS IURIS CIVILIS EN SU CONJUNTO 85
cero el Digesto nuevo (desde el libro XXXIX al L); el cuarto
los nueve primeros libros del Código, y finalmente, el quinto
los últimos tres libros del Código, las Instituciones, la versión
vulgata de las Novelas, dividida en nueve colecciones, sin con-
tar dos libros de derecho feudal que, juntamente con algunas
leyes del imperio, formaban la décima colección.
Entre las varias ediciones del Corpus inris iustinianei com-
pleto, débense distinguir las glosadas de las sin glosa, algunas
de las cuales se hallan enriquecidas con notgs y comentarios y
otras sin anotaciones de clase alguna. Es preciso no confundir
las ediciones glosadas con las anotadas. Las glosas derivan de
la forma exegética, bajo la que eran estudiadas las colecciones
justinianeas por los comentadores más antiguos de las leyes
_ romanas, y siguiendo luego sus huellas, por los primeros profe-
sores de derecho en Bolonia, especialmente por Irnerio y sus
sucesores, hasta Accursio. Llamáronse glosas las notas que for-
maban un comentario no interrumpido sobre el texto de las
compilaciones justinianeas, merced á las cuales aquellos profe-
sores trataban de explicar el derecho romano, por este derecho
mismo, ya gramaticalmente, ya, y más principalmente, desde
un punto de vista jurídico, y sobre todo mediante referencias á
pasajes análogos ó mediante la concordancia de las aparentes
antinomias. Estas glosas, de las cuales aquellos profesores toma-
ron su nombre de glosadores, fueron primero insertas en las
interlíneas de! texto (glosa interlinear); luego al margen (glosa
marginal); y después se unieron á las de los otros glosadores
(apparatus). Las diferentes glosas esparcidas en gran número
de manuscritos, fueron reunidas en el siglo mil por Accursio,
quien extrajo lo mejor y aun añadió algo original. Este trabajo
de Accursio es conocido con el nombre de glosa ordinaria. Las
ediciones glosadas contienen precisamente la glosa de Accursio,
enriquecidas algunas de ellas con notas y comentarios, mien-
tras que otras sólo contienen la pura glosa, y existen final-
mente algunas ediciones, como son todas las modernas, que
carecen de ella. Vamos ahora á indicar las mejores colecciones
glosadas y no glosadas.
EDICIONES GLOSADAS. - Las mejores ediciones con glosa
86 INTRODUCCIÓN

son: 1. 0 las nuevas ediciones impresas en Venecia, entre los

arios de 1482 á 1507, por Juan Bautista Torti; 2. 0 las cinco
ediciones impresas en Lión por los arios de 151 0 á 1536 por
Fradin; 3, 0 las doce ediciones impresas en Lión, 1538-1575,
por Hugo en Porta; 4. 0 las varias ediciones de Contius, im-
presas en París por Nivellio, y especialmente la de 1576;
5.° las ediciones de Dionisio Gotofredo, impresas en Lión
en 1589 y en los arios posteriores; 6.° la última edición glosada
(que sobre todas las otras merece ser recomendada) fué impresa
en Lión bajo la direccion de Fehius (1627) en seis volúmenes
en folio. /
EDICIONES NO GLOSADAS. — Como hemos dicho, algunas
de las ediciones sin glosa van enriquecidas con notas, y otras
carecen de ellas. Entre las ediciones sin glosa y sin notas, mere-
cen ser recomendadas las de Elzevir, y especialmente la impresa
en Amsterdam en 1564, que se distingue tanto por la nitidez
cuanto por la corrección, si bien en la página 15 0 del primer
volumen se halle el grosero error tipográfico de « pars secundus»
en vez de secunda; por lo que es conocida también con el nom-
bre de Pars secundus.
Entre las ediciones sin glosa, pero anotadas, merecen espe-
cial recomendación las siguientes: I.° la edición de Roussard,
impresa en Lión, 1560-U, en dos volúmenes en folio; 2.° la de
Contius, impresa en París en 156 0 -62, en nueve volúmenes
en S.°, y en Lión en quince hermosísimos tomitos; 3. 0 la de
Charondas, impresa en Amberes en 1575; 4. 0 la de Pacius,
impresa en Ginebra en 1580; 5. 0 las de Gotofredo, que fueron
muchísimas veces reimpresas, entre las cuales figura en primer
lugar la de Amsterdam en 1663, publicada bajo la dirección de
Simón van Leeuwen; 6.° la de Gebauer y de Spangenberg en
•0
Gottinga, 1796-97, en dos volúmenes en 4 C. 7 la edición este-
reotípica de los hermanos Kriegel, impresa en Leipzig en 1833
y arios posteriores (es la más económica); 8. 0 la de Mommsen,
Krueger, Schoell y Kroll, cuyo primer tomo se Aublicó en 1871,
el segundo en 1877 (2.a edición, 188o), y el tercero en 1895.
Esta última edición es la mejor, y su título exacto es el de:
Corpus iuris civilis, editio stereotipa. I. Institutiones recogrnovit
 CAPITULO XII. VICISITUDES DEL DERECHO ROMANO EN ORIENTE 87

P. Krueg-er; De-esta recognovit Tú. Mommsen II. Codez Yusti-

nianus, recognovit P. Krueg-er. 111. Novelle recognovit R. Schoell,
absolvit G. Kroll, Berolini, 188o-1895.

CAPÍTULO XII
Vicisitudes del derecho romano en Oriente

Si bien es verdad que la legislación justinianea se conservó

durante mucho tiempo como derecho positivo del imperio bizan-
tino, ello no obstante, sufrió muchos cambios. Ante todo, el
idioma latino, en que estaban escritas las Instituciones, las Pan-
dectas y el Código, hizo necesaria su traducción al griego; en
segundo lugar, fueron publicadas muchas leyes por los sucesores
de Justiniano, y por último, la excesiva extensión del Digesto
y del Código, dió lugar al uso de los compendios griegos. Entre
las obras griegas más notables acerca de la legislación de Justi-
niano que pueden ser consultadas con gran provecho para la
recta interpretación del derecho justinianeo, son dignas de men-
ción la Paráfrasis de Teófilo y los libros de las Basílicas.
PARÁFRASIS DE TEÓFILO.- Pocos años después de la publi-
cación de las Instituciones latinas, fué compuesto un extenso
trabajo griego sobre las mismas (parafrasi), cuyo autor, según
la tradición, no comprobada con certeza, fué Teófilo. La
importancia de este trabajo es grandísima. Está basado en
una antigua versión griega de Gayo con sus correspondien-
tes comentarios, que datan de la escuela de Berito, muy flore-
ciente durante el siglo anterior á Justiniano. En este libro,
que sera siempre uno de los mejores auxiliares de la exégesis, se
halla, pues, recopilada gran parte de la antigua tradición. La
última edición hecha sobre los manuscritos y enriquecida con
nueva versión latina, es la de Ferrini. 1 Un largo comentario
á la Paráfrasis, casi coetáneo de su compilación, fué descu-

' Institutionum greca paraphrasis Theophilo anteeessari vulgo

vol. 1(1884), vol. II (1885, 1887, 1896).
tributa, Berolini,
88 INTRODUCCIÓN

bierto en los manuscritos parisienses y editado por Ferrini

(Milán, 1887).
Existen también fragmentos de un resumen griego de las
Instituciones posterior á la Paráfrasis. Asimismo de las de-
más partes del Coeus Mris civilis, existieron primero trabajos
extensos (índices), y más tarde compendios (sumas, 361noliot).
Dignos de mención entre los demás indices de mayor impor-
tancia son los del Digesto de Doroteo (el comisionado) y de
Esteban, así como los del Código de Taleleo é Isidoro: y entre
las sumas las del Digesto del Anónimo y de Cirilo, y las del
Código de Anatolio y de Teodoro. Gran parte de tales impor-
tantísimas elaboraciones griegas nos ha sido conservada en las
Basílicas, en sus Escolios, en los Nomocánones, y en varios com-
pendios bizantinos. De algunos llegaron también hasta nos-
otros fragmentos independientes. Gran número de constitucio-
nes de la Suma .Anatoliana fué descubierto y publicado con ver-
sión latina por Ferrini (Milán, 1885).
Las primeras colecciones sistemáticas de derecho bizantino,
compuestas en su mayor parte de fragmentos de las citadas
obras, fueron (por no citar la Ecloga del Isaurico), el Pro quiro,
el Epanagoge y el Epitome (editados en el Ius graco-romanunz
de Zacarix), aunque estas colecciones pierden mucha de su im-
portancia ante las Basílicas.
BASÍLICAS. — Las numerosas constituciones de los sucesores
de Justiniano, y las contradictorias interpretaciones de los juris-
consultos, y las variantes introducidas en las traducciones grie-
gas de las leyes, hicieron indispensable una revisión del cuerpo
del derecho. Prevalece la opinión que afirma ser debido el
primer ensayo á Basilio I, llamado el Macedonio, quien había
concebido el grandioso proyecto de componer una colección
sistemática de todo el derecho justinianeo y de las leyes pos-
teriores, resultando de él una compilación en 4 0 libros. Su
hijo León, llamado el Filósofo, hizo refundir la obra en
60 libros, resultando de ello el trabajo conocido bajo el nom-
bre de Libri Basilici. Respecto á este punto, propone Zaca-
rfw una hipótesis mucho más probable, según la cual debieron
ser nombradas dos comisiones, una de las cuales concibió un
 CAPITULO XII. VICISITUDES DEL DERECHO ROMANO EN ORIENTE 89
proyecto de 40 libros, y otra de 60 ; la primera se inclinó hacia
una fusión más íntima y sistemática, y la otra hacia un ordena-
miento más extrínseco. Ambas comisiones reunidas, debieron
haber refundido luego sus trabajos, no sin que aparezcan toda-
vía huellas numerosas de las dos diversas direcciones.
Las Basílicas están divididas en libros, los libros en títulos,
los títulos en capítulos y los capítulos en párrafos. El sistema
de las Basílicas es en conjunto el del Código Justinianeo, pero el
contenido de cada uno de los títulos difiere mucho del de los
del Código; puesto que cada título contiene todas las disposicio-
nes que en el cuerpo de las leyes justinianeas se hallan espar-
cidas en las diversas colecciones, especialmente las Pandectas,
de manera que las Basílicas son una recopilación sistemática de
las diversas compilaciones justinianeas y de otras leyes poste-
riores en un solo cuerpo. Es evidente que las Basílicas son un
gran auxiliar para la recta interpretación del derecho justinia-
neo, toda vez que fueron compiladas sobre traducciones que se
remontan ä los tiempos de Justiniano. Tienen asimismo gran
valor los Escolios, algunos de los cuales son denominados anti-
quiores, y otros recentiores. Los primeros no son más que ex-
tractos de las antiguas elaboraciones de la edad justinianea, de
donde resulta que para nosotros tienen la misma importancia
(si no mayor aún) que el texto. Los restantes son obra de juris-
consultos que vivieron en los siglos xi y siguientes, y aunque
contengan importantes noticias y conserven alguna tradición no-
table, son en general, de mucha menor importancia.
La edición de Heimbach (Leipzig, 1833, y siguientes, 5 vo-
lúmenes, en el 6.° los Prolegómenos y el Manuale Basilicorum),
es la más reciente y completa. El supplementurn editionis Heim-
bachiane, de Zacarí (que reproduce el palimsesto pertene.
ciente en la actualidad á la biblioteca de Berlín), es también,
bajo el aspecto crítico muy recomendable. Tanto Heimbach,
como Zacaríæ han añadido una versión literal latina. Actual-
mente está en publicación el séptimo volumen bajo la dirección
de Ferrini, y contiene muchas partes inéditas de los Basilici
(especialmente los libros XIX, XXXI-XXXV, XLIV, LIII-LIX),
tomadas de un palimsesto ambrosiano, sin contar otros elemen-
T. 1. -12. DERECHO ROMANO.
 INTRODUCCIÓN

tos que contribuyen al conocimiento é integración de tan impor-

tante cuerpo.
Desde la publicación de las Basílicas hasta la toma de Cons-
tantinopla, no cesó un momento la labor de la jurisprudencia
bizantina, y se hicieron nuevos compendios, refacciones de com-
pendios antiguos y especialmente del Proquiro, del Epanagoge„
del Epítome y aun de la Ecloga y otras obras de práctica foren-
se. Es notable la restauración debida ä Constantino Monomaco,
quien, ä tenor de una constitución recientemente descubierta, 2
fundó de nuevo la escuela jurídica de Constantinopla. Los fastos
de la jurisprudencia bizantina, se cierran con el Esabiblo de
Armenopülo, 3 tratado claro y bastante elegante.
Reflexionando en que toda la obra de la jurisprudencia greco-
romana se funda en los trabajos de los jurisconsultos coetáneos
ä Justiniano, algunos de los cuales colaboraron en las diversas
partes del Corpus iuris, no podrá menos de comprenderse la
importancia que para el romanista deben tener tales trabajos.
Meditemos cómo se conservó también la tradición de la escuela
de Berito, cuyos orígenes se remontan, por lo menos, ä los tiem-
pos de Ulpiano y de Paulo. 4 )

CAPÍTULO XIII
Vicisitudes del derecho romano en Occidente 1

Aunque las compilaciones de Justiniano estaban destinadas

al Oriente, fueron, no obstante, promulgadas también con auto-
rización especial en Italia, y cuando Justiniano expulsó de ella ä

' Editada por FERRINI, en el Archivio Giuridico, vol. XXXIII,

pág. 425.
$ Ultima edición de HEIMBACH (185 1).
• Véase ä MORTREUIL, Histoire du droit byzantin; á ZACHARI1E,
luris greco-romani historia delineado; ä HEIMBACH, en la Enciclopedia
de Ersch y Grueber, vol. XXXVIII (let. I), y á FERRINI, Fonti, pági-
nas 13 0 y siguientes.
I Un rápido pero completo resumen de las vicisitudes del dere-
cho romano en Occidente puede verse en LANDUCCI, Storia,§ ros- io8.
 CAPITULO XIII. VICISITUDES DEL DERECHO ROMANO EN OCCIDENTE 9
los ostrogodos, prescribió la observancia de sus leyes con la
sanctio pragmatica pro petitione del 554, y las mandó es-
tudiar en las escuelas. Desde aquel momento el derecho romano
justinianeo regió siempre en Italia, no obstante los cambios polí-
ticos que tuvo que sufrir, y se sabe positivamente que aun du-
rante la dominación longobarda se enseñaba el derecho romano
en Roma, Rávena y Bolonia, y más tarde también en Pavía, en
cuya última ciudad el derecho romano se enseñaba junto con el
derecho longobardo. Durante los primeros siglos de las domi-
naciones extranjeras, vivía aún el derecho romano, si bien con
vida lánguida é inerte, hasta que en el siglo xii le vemos surgir
de aquel letargo, ser objeto del estudio de las personas más
cultas, y estar, por último, en vigor, como ley viva, en los países
más civilizados de Europa. 2 Este estupendo renacimiento del

' Hoy más que nunca se ha reavivado la discusión acerca de si

junto al uso práctico del derecho romano (demostrado por Savigny
como constante durante toda la edad media), resistió también la cien-
cia del derecho el choque de la barbarie. Está por la afirmativa
FITTING, Ueber die sogennante Turiner Institutionenglosse (1870).—
Glosse su den Exc. leg. rom. (1874).— Zur Geschichte der Rechtswis-
senschaft (i875).—Juristische Schriften des frañeren Mittelalters (1876).
— Ueber die Heimath und das Alter des sogennanten Brachylogus
(188o), y los dos artículos en los U:irnos VI y VII de la Zeitschrift der
Savieny Stiftung. Por el contrario, CONRAT en el prefacio á la edición
del Epitome exactis regibus. Pero ya el primero con publicaciones de
nuevos textos, y con el estudio y comparación de los ya conocidos, ha
colmado en gran parte la laguna existente entre la glosa turinesa de
las Instituciones (edad justinianea) y los glosadores. Entre las obras
jurídicas á base romana que corresponden á Italia en este período,
notamos la glosa turinesa que acabamos de recordar, la ¡ex romana
zanonice compta, la suma perusiana del Código (HEIMBACH, Anecdota,
vol. II), el opúsculo de Pietro Crasso, el compendium iuris, las consti.
tuciones editadas por KLENZE, la glosa pistoyesa al Código, reciente-
mente editada por CHIAPPELLI, las exceptiones .Petri y toda la literatura
que con ellas se conexiona, etc. De FITTING es también de notar Die
Institutionenglossen des Gualcausus (Berlín, 1891), libro en contestación
FLACH, Aludes critiques sur l'histoire du droit romain au moyen-dge
(París, 1890), secuaz de las ideas de CONRAT. En su obra demuestra
FITTING COMO IOS mismos longobardistas de Pavía (p. e. el famoso
Vacario) dieron lecciones de derecho romano. Posteriormente CoN.
 92 INTRODUCCIÓN

derecho romano, tuvo origen en Bolonia. Al terminar el siglo x,

comenzaba Italia á recobrarse de la prolongada opresión de los
bárbaros, reflorecían el comercio y las artes, y volvía el bien-
estar. Las ciudades lombardas habían llegado á un alto grado
de riqueza y de prosperidad, y la nueva vida que animó su co-
mercio y sus negocios exigía un derecho civil más desarrollado
que el que podían ofrecerle los pocos compendios de las leyes
justinianeas, á la sazón en uso y que habían sido suficientes para
una edad tosca é inculta. Tal derecho se encontró en las compi-
laciones justinianeas que aún existían, y que, estudiadas á fondo,
bastaban á satisfacer plenamente todas las necesidades de la
época.
El primero que según la tradición puso con éxito manos á
la obra, fué Irnerio, quien, hacia á principios del siglo mi, esta-
bleció en Bolonia, su patria, la enseñanza del derecho romano,
separado ya de las otras enseñanzas de retórica, gramática, con
las que hasta entonces andaba confundido. 8 No obstante, ya
antes existían las referidas escuelas de derecho en Roma, Rá•
vena, Pavía y en la misma Bolonia; pero la reputación de la de
Irnerio las eclipsó de tal manera, que apenas quedó un vislum-
bre de ellas en la memoria de los escritores de aquel tiempo.

RAT ha modificado en parte sus apreciaciones en su Geschichte der

Quellen und Literatur des römischen Rechts im friiheren Mittelalter
(Berlín, 1880-91). Véase también á KRÜGER Geschichte der Quellen
des röm. Rechts (Berlín, 18 g 1).
3 Si las escuelas greco-romanas de la Italia meridional ejercieron
influencia sobre Irnerio y la escuela bolonesa, lo indaga ZACHARLE
(II diritto greco-romano nella bassa Italia e la scuola giuridica di Bo-
logna, traducción de FERRINI, 1885). Redarguyóle especialmente
BRANDILEorra (Archivio Giuridico, vol. 35). Acerca de los estudios de
BRANDILEONE y de PERLA (11 diritto romano giustinianeo neue pro-
vincie meridionali d'Italia prima dell' Assise normanne, i885) puede
verse á SCHUPFER, en los Rend. de la Academia de Lincei, Diciembre
de 1886.
• Véase á CHIAPPELLI, Lo Studio Bolog-nese neue sus origini e nei
suoi rapporti colla scienza preirneriana, y ä SCHUPFER , Le origini della
Universitä di Bologna en las Memorias de la Academia de Lincei,
1888. TAMASSIA, en un escrito titulado Bologna e le scuole imperiali di
diritto, que publicó en 1888 en nuestro Archivio Giuridico, sostiene
 CAPITULO XIV. HISTORIA LITERARIA DEL DERECHO ROMANO 93
Las lecciones de los doctores boloneses (glosadores), atrajeron
á Italia á la juventud de toda Europa, y en tropel se acudía ä
aquella clásica tierra para atesorar una ciencia, á la sazón extran-
jera; y de la escuela bolonesa salieron hábiles jurisconsultos, que
al regresar á su patria difundían los conocimientos jurídicos
romanos adquiridos en Bolonia, excitando una vehementísima
afición al estudio del derecho romano, estudio por otra parte
estimulado á las veces por el poder civil, para hacer de él argu-
mento de oposición al derecho canónico. De esta suerte el dere-
cho romano fué acogido en toda Europa, donde estuvo en vigor
hasta principios de este siglo, rigiendo todavía en algunos Esta-
dos; y aun los nuevos códigos de derecho civil publicados du-
rante estos últimos tiempos en las diversas naciones europeas,
aparte de pocas modificaciones exigidas por los tiempos y por
la índole local, no son más que compendios de la legislación
civil romana.

CAPÍTULO XIV
\
Historia literaria 'del dererho romano

Las nociones á que con la mayor concisión vamos á limitar-

nos, sirven para iniciar en la historia literaria del derecho romano,
de grandísima importancia, y desgraciadamente poco estudiada.

que el renacimiento de los estudios romanísticos en Bolonia se hallaba

directamente relacionado con los trabajos de exégesis y de compendio
de las fuentes de la edad antijustinianea y postjustinianea (escuelas
bizantinas). Tal conexión se explicaba: 1.° por la influencia de la es-
cuela de Rávena, que continuó siendo bizantina áun después de la
conquista longobarda; 2.° por los métodos de interpretación (glosas,
compendios, tratados, etc.), comunes á la edad bizantina y á la prebo-
lonesa; 3.° por la continuación, hoy demostrada, de la cultura roma-
nistica desde lo más remoto de la edad media hasta Irnerio; 4 •0 por
los mismos nombres dados á los trabajos bizantinos y á los italianos
(dissensiones dorninorum, summe=cilynop.ot, etc.). Esta opinión fué
combatida por ScHuPFER, especialmente en los trabajos antes citados.
Véase á TAMASSIA en el Archivio Giuridieo, vol. LIV, pág. 155.
94 INTRODUCCIÓN'

En tres períodos puede dividirse la historia literaria del dere-

cho romano: el primero comprende las producciones literarias
de la escuela de los glosadores, que floreció entre los años trans-
curridos desde el io8o hasta el 1260, aftb de la muerte de
Accursio. El segundo va desde la escuela de los glosadores
hasta el fin de la edad media y representa un período de deca-
dencia, cuyos juristas forman la escuela de los dialécticos ó co-
mentadores. 1 El tercer período, que desde el fin de la edad
media se extiende hasta nuestros tiempos, se inició con un pro-
fundo renacimiento de los estudios humanistas; pero, aun cuando
tuvo sus precursores en Italia, se desarrolló antes en Francia,
luego en Holanda y finalmente en Alemania. Italia, salvo hon-
rosas excepciones, no explotó su tesoro sino hasta poco después
de su transformación política. El tercer periodo debe, pues, sub-
dividirse en cuatro secciones, ä saber: escuela francesa, escuela
holandesa, escuela alemana y literatura romanista italiana.

LOS GLOSADORES

En la escuela de los glosadores deben también distinguirse

dos períodos bien caracterizados; uno, que podríamos llamar de
creación, que llega hasta Hugolino, y otro, que podría ser llama-
do de recolección, y se extiende desde Hugolino hasta que acaba
la escuela en Accursio.
Los glosadores más célebres del primer período fueron:
IRNERIO, que nació hacia el ¡055, primero fué profesor de
gramática en la escuela de Bolonia, y más tarde se dedicó á la

La historia literaria del derecho romano en la edad media está

magistralmente expuesta en la obra del célebre SAVIGNY, Geschichte
des römischen Rechts im Mittelalter, 2.° edición, Heidelberg, 1834-1851
(versión italiana Bollati, Turin, z854-57). LANDUCCI, en el Trattato di
diritto civile italiano, que publica alternado con el Corso di diritto
vile francese secando ii metodo dello Zacharice, de Mrs. Aubry y Rau,
(Tutti, Unione tipografico editrice, págs. 983 y siguientes), ha resumi-
do en un cuadro general, toda la rica producción literaria referente al
derecho romano en la edad media hasta nuestros días. Remitimos
al lector á esta obra de la cual hemos extractado nuestro compendio.
 CAPITULO XIV. HISTORIA LITERARIA DEL DERECHO ROMANO 95,

enseñanza del derecho, siendo el verdadero iniciador de la escue-

la de los glosadores. Su nombre se halla varias veces en los pla-
cita del imperio y de la condesa Matilde y en otros documentos
de los años 1113 al 1125. Odofredo le llama maximi nominis
et primus illuminator scientia nostra.
BULGARO, bolonés, que murió de edad avanzada hacia el
1165, tuvo gran autoridad y fué de carácter íntegro, y de ele-
gante y atildada palabra, habiendo sido denominado Boca de
oro 6 Crisóstomo de la jurisprudencia. Entre sus más famosos.
discípulos, se cuentan Juan Bassiano y Alberico.
MARTÍN GOSIA , de Bolonia, tuvo fama por su mérito, no
menor que el de Bulgaro, á quien, empero, fué inferior en dotes
morales. Glosó todo el texto, é hizo adiciones á las auténticas
del Código. Murió poco antes que Bulgaro.
JACOBO , bolonés, contemporáneo de Graciano, fué muy
apreciado y murió á los II de Octubre de 1178. Se conservan
de él glosas y reglas de derecho y es recordado con frecuencia
en las Dissensiones dominorum.
Bulgaro, Martino, Jacobo y Hugo, llamados por antonomasia
los cuatro doctores, gozaron de inmensa autoridad, fueron los
fundadores definitivos de la escuela, tomaron parte en la Dieta
de Roncaglia, y defendieron el imperio como continuación del
romano y representante del poder civil contra las invasiones del
eclesiástico 2. Sus mejores obras son las glosas, pero tam-

[ 2 El autor califica de invasiones del poder eclesidstico, á las justas

y enérgicas reivindicaciones que el Pontificado hacia de los derechos
de la Iglesia frente á las invasiones del poder imperial. Se refiere á un
período importante en la historia de la célebre cuestión de las investi-
duras, el de la lucha de Federico I con los papas Adriano IV y Ale-
jandro III. Federico I, que se honraba con el titulo de Emperador,
(título de creación y dependencia pontificia), pretendía convertir esta
dignidad, más religiosa que política, en imagen 6 continuación de la
imperial romana, é invirtiendo los términos, hacia servir el Imperio,
destinado en su fundación á servir de espada material de la Iglesia,
en espada opresora de sus derechos, ya que, al igual que sus antece-
sores, aspiraba también ä la unción de las investiduras episcopales
y abaciales. Lo que distingue á este período de las investiduras,
de los precedentes, es la tendencia á revestir de formas 2egales la
96 INTRODUCCIÓN

bién escribieron monografías, muy apreciables para sus tiem-

pos 3.
Además de éstos, que son los más notables, merecen especial
mención:
ROGERIO, discípulo de Bulgaro, el primero que escribió una
colección de controversias entre glosadores. ALBERICO (de Porta
Ravenna/e), contemporáneo de Rogerio, tuvo tanta fama como
profesor que debió enseriar en el palacio donde se reunía el
ayuntamiento. PIACENTINO, natural de Piacenza, de donde tomó
su nombre, enserió en Mantua y en Bolonia, y luego en Montpe-
ller, donde fundó una escuela; regresó luego á Bolonia y á Pia-
cenza, y por último á Montpeller, donde murió en 1192. Fué
un verdadero luminar, no solamente por su gran ciencia legal,
mas también por su no común conocimiento de los clásicos lati-
nos. JUAN BASSIANO, de Cremona, tuvo por maestro á Bulgaro,
y por famosos discípulos á Azzon, Carlos di Tocco y Nicolás
Furioso. Enseñó en Bolonia á últimos del siglo xiI, y Azzon y
ambición que hasta entonces se había francamente presentado como
acto de fuerza material: esta fué la misión de los cuatro docto-
res. No quedaron mejor paradas las libertades populares, pues Fe-
derico I y sus legistas extendieron también á este orden las ideas
romanas acerca de la autoridad imperial. Desde entonces varias
veces hemos visto en la historia perecer en las mismas manos la liber-
tad de la Iglesia y las libertades del pueblo, y entonces, como en las
monarquías absolutas de las edades media y moderna, 6 en las pluto-
cracias actuales, la argucia 6 la ciencia de los legistas al servicio de la
ambición y el despotismo. He aquí cómo juzga el protestante VolGT las
investiduras: «La elección que hacían los soberanos, era ante todo con-
forme á sus intereses. Recibiendo la investidura, el clero se imponía
todas las obligaciones feudales, incluso la de ceñir la espada y seguir al
soberano á la guerra. De aquí para los dignatarios de la Iglesia una
vida incompatible con los deberes y las conveniencias de su estado. Las
dignidades eclesiásticas acabaron por ser adjudicadas al mejor postor,
convirtiéndose, así para los príncipes en una fuente considerable de
ingresos.» ( Histoire du pape Gregoire VII , 2 • a parte, cap. 5). Fede-
rico I, ä despecho del concordato de Worms, pretendía renovar esta
situación de humillante dependencia para la Iglesia].
Se atribuye á Irnerio este célebre dístico:
Bulgarus os aureum, Martinus copia legum
Mens legum est Ugo, Jacobus id quod ego.
 CAPÍTULO XIV. HISTORIA LITERARIA DEL DERECHO ROMANO 97
Accursio difundieron sus opiniones. Era cdnciso en la forma, y
admirable por la agudeza de su ingenio y por su pericia en las
artes liberales. PILLIO, que nació hacia la mitad del siglo xur,
escribió varias obras notables por su precisión dialéctica. OTÓN
nació en Pavía y vivió en la segunda mitad del sigIo XII; fué
discípulo de Piacentino y maestro de Carlos de Tocco; enserió en
Bolonia y escribió, además de las glosas y algunas distinciones,
un libro de ordine judiciario. BURGUNDIO, que nació en Pisa á
principios del siglo mi, tradujo los textos griegos de las Pandec-
tas. VACARIO emigró de Italia á Inglaterra, donde fundó una
escuela de derecho romano.
AZÓN, que nació en Bolonia hacia la mitad del siglo xil,
murió en dicha ciudad hacia el 123 0 . Gozó de muchísima fama,
á la que debía que le fuesen encomendados muchas veces im-
portantes asuntos de su ciudad natal, y tuvo inmenso número de
oyentes; y tanta celebridad llegaron ä alcanzar sus obras que
hicieron olvidar ä los antiguos glosadores. Aun entre los prác-
ticos era tal su autoridad, que dió lugar al proverbio: « Chi non
ha Azzo non vada a Palazzo.»
UGOLINO (de Presbytero), bolonés, discípulo de Juan Bassiano,
los tuvo ä su vez tan famosos como Roffredo, Jacobo de Ardiz-
zon y Odofredo; y murió después de 1233. Trabajó mucho
como lector, escritor, juez y hombre político; y sus obras son:
las Glosas, en forma de verdadero Aparato, la Summa del Di-
gesto y del Código, una colección de Distinciones, las Diversita-
tes sen Dissensiones Dokinorum, las adiciones ä la Summa de
Azón, la Summa del derecho feudal y finalmente las Questiones.
Del segundo periodo fueron conocidos sobre todos los
demás:
LANFRANCO, natural de Crema, profesor en Bolonia y en
Vicenza, fué el primero que leyó ä un tiempo derecho civil y
canónico. JACOBO DE ARDIZZON, veronés, discípulo de Azón y
de Hugolino Su fama se funda principalmente en una obra que
escribió acerca del derecho feudal, pero también glosó las fuen-
tes del derecho romano. JACOBO BALDOVINO, de noble familia
bolon esa, floreció durante la segunda mitad del siglo xiii, go -
zando de mucha fama como profesor. Siendo podestä de Gé-
T. I. -13 DRRECHO ROMANO.
98 INTRODUCCIÓN

nov., le fué confiada la corrección de los Estatutos. CARLOS DE

Tocco, discípulo de Piacentino, de Cipriano, de Juan Bassiano
y de Otón; maestro, á su vez, del célebre Roffredo, escribió glo-
sas al derecho romano, y summas, siendo famoso principalmen-
te por el gran Aparato á la Lombarda, que es para el derecho
longobardo, lo que la Glosa de Accursio para el romano. ROF-
FREDO DE EPIFANIO, discípulo de Piacentino, Juan Bassiano,
Otón, Cipriano, Azón, Carlos de Tocco y Hugolino, leyó pri-
mero en Bolonia, y desde el 1215 en adelante en Arezzo.
ACCURSIO, con quien termina la pléyade de los glosadores,
nació en el condado de Florencia, hacia el 1182, muriendo allí
hacia I 26o. Después de haber enseriado públicamente durante
más de cuarenta arios, se retiró á su villa para componer en la
soledad la Glossa magna, vasta colección de las glosas escritas
por sus predecesores y contemporáneos, que le hizo famoso, y
adquirió tan gran autoridad, que los tribunales la observaban
como ley, porque contenía resumidas y elaboradas las glosas
dispersas en las múltiples obras de los maestros de la escuela;
abrazaba todas las fuentes del derecho, y habiendo aparecido en
una edad de decadencia de las fuerzas científicas, ofrecía abun-
dante pasto de literatura jurídica, ahorrando la fatiga de pensar
por sí. En efecto, desde fines del siglo xlii, la veneración á la
Glossa, que resumía la majestad de la escuela de los domini.
llegó á ser tan grande, que fué respetada como el mismo texto,
del cual cooperó muchísimo á alejar á los juristas. Y aún hoy
no puede olvidar el romanista aquel célebre libro, ni el civilista
ignorar que allí se ocultan las raíces de muchas instituciones y
de muchas de sus modernas manifestaciones. Las glosas fueron
la obra máxima de los glosadores y de ellas tomó nombre la
escuela: no eran otra cosa que apuntes, llamadas y aclaraciones
que el glosador continuaba en la copia ó ejemplar que del texto
poseía; pero también escribieron numerosos trabajos de otra
índole. Precisamente los glosadores fueron quienes recogieron

• Las Summa eran exposiciones de una parte sistemática del tex-

to, por lo común del Código y de las Instituciones; los Brocarda eran
proposiciones dogmáticas dudosas y discutibles con documentos y
declaraciones; las Quastiones eran soluciones de casos prácticos, ya
 CAP1TULO XLV. HISTORIA LITERARIA DEL DERECHO ROMANO 99
en un solo todo las fuentes del derecho, destinadas á constituir el
derecho común 6 general del imperio, y le dieron el nombre
.que aún hoy conserva, de Corpus iuris civilis.

LOS DIALÉCTICOS Y LOS COMENTARISTAS

Los numerosos cultivadores del derecho romano, ó como

desde entonces se comenzó á llamar, derecho común, que flore-
cieron entre la segunda mitad del siglo XIII y últimos del XV,
han sido denominados de varios modos, á saber: Prácticos, Es-
colásticos, Postglosadores, Bartolistas, Baldistas, Dialécticos y
Comentaristas. Fué aquella una edad de decadencia absoluta; y
no tan solamente fué preferida la glosa al texto, cuando ambos
se hallaban en pugna, sino que ya ni siquiera se recurría á éste;
dándose además paulatinamente gran importancia á las opinio-
nes de los escritores precedentes y se acabó por no ponderarlas
ya sino simplemente contarlas. La multiplicación de tales opi-
niones dió origen por un lado á una intrincada selva de distin-
ciones y subdistinciones inorgánicas, que la moda convirtió del
todo en grotescas, mientras que, por otro lado, redujeron, como
se ha dicho, el derecho á una extraña aritmética. Para cada
pasaje, cuando no para cada frase del texto, era preciso tratar y
desarrollar determinado número de argumentos dialécticos.
A pesar de tales defectos, no debemos olvidar á los es-
critores de aquel tiempo, ya por el gran ingenio de algu-
nos, ya porque forman parte del lazo que une el derecho
romano á la conciencia jurídica y á las leyes modernas, ya,
finalmente, porque crearon instituciones prácticas, aún hoy
llenas de vida, 6 arbitrariamente abrogadas de los códigos vi-
gentes.
Por lo demás, aquel largo espacio de tiempo puede subdi-
vidirse en tres períodos: uno desde la segunda mitad del si-
glo XIII, hasta el primer cuarto del siglo XIV, durante el cual,

reales, ya imaginarios, usadas como ejercicio de escuela; los Formu-

larios eran teorías más ó menos amplias de derecho y de procedi-
miento, y las Pralectiones eran verdaderas obras dogmáticas.
 100 INTRODUCCIÓN

apoyándose en la glosa, se perfeccionó el método dialéctico; el

segundo, desde fines del siglo xiv, en el cual la dialéctica domi-
nó en absoluto, siendo grandísima la fama de Bartolo; y el
último, que comprende todo el siglo xv, y representa una con-
tinua sacudida precursora del próximo renacimiento.
Del primer período merecen especial mención Odofredo,
Dino, Juan de Dios, Rolandino de Passageriis, Jacobo de Raya-
nis y Pedro Bellapertica. Al fin del período, el método á la
sazón en vigor, fue con justicia llamado mos italicus jura arocen-
di, nombre que subsistió en Italia hasta fines del siglo xvii, en
contraposición al mos ,g-allicus que principalmente floreció en
Francia. El mos italicus echó hondas raíces especialmente en
Italia, donde durante más de dos siglos después del renacimien-
to, fué defendido con entusiasmo rayano en fanatismo; mientras
que el mos g-allicus pasaba de Francia á Holanda y luego á Ale-
mania con la escuela histórica, por medio de la cual, durante la
presente segunda mitad del siglo xix, se introdujo por fin en
Italia.
Los más dignos de mención entre los del segundo período,
fueron los siguientes: BARTOLO, que con su gran ingenio supo
atenuar los defectos de la escuela y obtener admirables resulta-
dos. Nació en Sassoferrato en 1314 y murió en Perusa en 1357.
Llegó su fama á tal altura como ningún otro en su siglo y pocos
-, en todo tiempo ; los tribunales aceptaron como leyes sus opinio-
nes; en célebres universidades, aun de fuera de Italia, sus obras
"sirvieron de texto para lecciones, y hasta materia de cátedras;
siendo consultado como un oráculo en los asuntos civiles y po-
líticos de su tiempo. Ya á los veinte años sostenía celebradas
disputas y repeticiones; y además de insigne conocedor del
derecho, fué reputado también por eminente en geometría, en
lengua hebraica y en dialéctica. Sus obras, muchas veces reim-
presas, son aún hoy dignas de cuidadoso estudio, pues en ellas
se hallan los orígenes de grandes teorías modernas. CINO DE
PISTOYA (1270-1336), fue dulce poeta y sabio jurisconsulto,
acérrimo defensor del poder civil. BALDO DE UBALDO, floreció
entre el 1327 y el 14c0, y gozó fama sólo inferior á la de
Bartolo. BARTOLOME DE SALICETO, nació hacia el 1340 y fué
 CAPÍTULO XIV. HISTORIA LITERARIA DEL DERECHO ROMANO Icn
notable exégeta, teniendo célebres discípulos, como Fulgosio y
Zabarella. RAFAEL FULGOSIO, nació en Plasencia en 1367 y
murió en Padua en 1427. JUAN DE ¡MOLA (1436) tuvo mucha
fama, y sus libros acerca del lufortiatum y del 191:1reStilln 710011111
y sus Consilia, son todavía provechosamente consultados.
PABLO DE CASTRO, llamado el CASTRENSE, nació hacia la se-
gunda mitad del siglo xiv, y murió en 2.3 Julio de 1441. Evitó
las exageraciones del método dialéctico, acudió más que otro
alguno á las fuentes, y fue tenido en gran concepto, aun por los
más insignes adversarios del mos /t'atina.
Ya en este último período se comienzan á advettir las seria-
les de sacudimiento de las trabas que imponía el método dia-
léctico. Entre los jurisconsultos que entonces florecieron, siendo
los más beneméritos de tal mejora, basta recordar los siguien-
tes: RICARDO MALUMBRA, profesor en Padua y consultor de
la república de Venecia; BARTOLOMÉ CEPoLLA de Verona,
célebre por su tratado acerca de las servidumbres; FRANCISCO
ACCOLTI, llamado el Aretino, que vivió entre los arios de 1418
ä 1 448 ; BARTOLOMÉ SOCINO, hijo de Mariano, que nació en
Siena en 1436, llamado por Poliziano suce cetatis Papinianus;
JASÖN DE MAYNO, de familia milanesa, nació en Pesar° en
1435, y murió siendo profesor en Pavía en 1519, y es como
el punto de enlace con la gloriosa restauración del derecho, ini-
ciada por Andrés Alciato.
-1
tt,--;f' • 7/
LOS HUMANISTAS
\:eis

El descubrimiento de América, la toma de Constantinopla

por los infieles y la invención de la imprenta, marcan un punto
importantísimo en la historia del derecho. A la quietud de los
siglos transcurridos en medio de la ignorancia y de la servidum-
bre política, sucedió en Italia un glorioso movimiento. Lo pa-
sado reapareció en su más esplendente luz en los literatos de
aquel siglo, por quienes, más que por los jurisconsultos, fué pre-
parado el renacimiento de la ciencia del derecho. Sintióse la
prepotente necesidad de admirar, imitar y reconstruir la =V.
güedad clásica, y entonces fué cuando los jurisconsultos estudia-
102 INTRODUCCIÓN

ron y publicaron con asidua y diligente paciencia los códigos

antiguos, ejercitándose sobre todo en el célebre manuscrito pi-
sano de las Pandectas. Aquellos precursores, entre quienes nos
limitaremos á citar, del siglo xiv, á Angel Poliziano, Nicolás
Niccoli, Maffeo Vegio, Lorenzo Valla y Pomponio Leto, pusie-
ron de nuevo en predicamento el estudio directo de las fuentes,
flagelando la barbarie, rusticidad é inorgánica ciencia de los
jurisconsultos de su tiempo, y demostraron la gran utilidad del
abandono del fárrago de los comentarios y la ventaja de volver
al límpido manantial del texto justinianeo, clarificándole con el
auxilio de todas las demás fuentes romanas ó bizantinas, traídas
á Occidente precisamente en aquel tiempo, por los fugiti-
vos que la toma de Constantinopla había lanzado de allí á
bandadas.
El verdadero autor del renacimiento entre los juristas, fué el
milanés ANDRÉS ALCIATO, de Alzate, en el Milanesado ( 482-
1550). Fué el restaurador de los buenos estudios, y representa
en la ciencia del derecho el principio de la edad moderna y la
definitiva caída de la edad media. Pero, salvo excepciones, su
ejemplo no tuvo secuaces en Italia; y, por el contrario, durante
los once años que pasó en Avignon y en Bourges, tuvo meritísi-
mos discípulos, admiradores sinceros, y en conjunto un terreno
tan propicio, que la semilla fructificó en Francia.

ESCUELA FRANCESA

CUVACIO, el más insigne jurisconsulto de esta escuela, vió la

luz en Tolosa en 1522. Enseñó en Bourges, en Cahors, en Va-
lence, en París y en Turín, y murió en Bourges el 4 de Octubre
de 1590. Tuvo alto, vivo y poderoso ingenio; su cultura fué tan
extensa como profunda: publicó manuscritos, ilustró la mayor
parte de las fuentes coleccionadas en el Corpus iuris; fué afortu-
nado iniciador y promotor de las investigaciones greco-bizanti-
nas; se distinguía por su exquisito sentimiento histórico cuanto
por su perspicacia jurídica. Estudió directamente en los grandes
jurisconsultos romanos, reunió los fragmentos de sus obras dis-
persas en las Pandectas y los expuso ä nueva, verdadera y es-
 CAPÍTULO XIV. HISTORIA LITERARIA DEL DERECHO ROMANO 103
pléndida luz; siendo frutos de este trabajo las finas, maravillosas
exégesis de Papiniano, de Paulo y de Africano. Donde quiera
que dejó impresa su huella, fijé difícil y casi siempre imposible
á otro alguno imprimirla más profunda; y aun hoy el romanista
y el hombre de ciencia, jamás recurren á él en vano. En Bour-
ges sucedió á Balduino; fué llamado á Valence, desde donde,
muerto Duareno, volvió á Bourges. Margarita de Francia, du•
quesa de Berry, esposa de Manuel Filiberto, le quiso en Turín,
donde permaneció los años 1565 y 1567. Las magníficas obras
de Cuyacio fueron editadas cinco veces : la primera en París
en 1658, y la última en Prato en 1835-1z 47. Para el uso de las
obras de Cuyacio es de gran utilidad el Promptuarium universo-
rum operum Yacobi Cuiaci i, de ALBANESI.
Entre los jurisconsultos más ilustres de la célebre escuela
francesa, después de Cuyacio, nos limitamos á citar los si-
guientes:
HUGO DONELLO, nació en Chalons sur Sa8ne el 23 de Di-
ciembre de 1527; fué profesor en Bourges , en Burdeos, en
Orleáns, en Heidelberg, en Leyden y en Altdorf, donde murió
en 4 de Mayo de 1591. Fué antagonista constante y poderoso
del gran Cuyacio, quien consideraba las fuentes romanas á la
luz histórica, como preciosos fragmentos de la antigüedad; mien-
tras que para Donello, por el contrario, tales fuentes constituían
un sistema vivo, útil y práctico. El método del uno tuvo, por
consiguiente, índole exegética, y dogmática el del otro. Las
obras de Donello fueron editadas en Lucca (1762-1770); en Nu-
remberg (1800-1834) y en Florencia (1845-1847), con las notas
de Osvaldo Illigero.
DUARENO, nació en Moncontour (Bretaña) en 1509, y ad-
versario declarado de las glosas, se opuso en Bourges á Balduino
y á Cuyacio; murió en 23 de Julio de 1589. Muchas y variadas
fueron sus obras, editadas en Lión en 1579, y en Lucca en 1765,
1770 y 1772.
MOLINZEUS (Carlos du Moulin), nació en París en 1500, y
en la misma ciudad murió en 1566. Fué insigne jurisconsulto,
romanista, canonista y comentador del derecho consuetudinario
francés; tan agudo y de tanto mérito, que puede ser llamado
104 INTRODUCCIÓN

fundador de la ciencia de este derecho. La mejor edición de sus

obras es la de París, en cinco tomos, 1681.
BALDUINO (Francisco Bauduin), nació en Arcas, vivió entre
1520 y 1573; enserió en Strasburgo, Heidelberg, Douai, Besan-
çon y París, donde fué también consejero de Estado. Sus obras
jurídicas fueron coleccionadas por Heineccio en el primer volu-
men de la Yurisprudentia romana et attica (Leyden, 1738-1741).
HOTOMANNUS , de familia alemana, pero nacido en París el
23 de Agosto de 1524, llevó vida aventurera y enserió en París,
en Lausanne, en Strasburgo, en Bourges, en Valence, en Gine-
bra y en Basilea, donde murió el 12 de Febrero de 1590. Fué
ä un tiempo feroz censor de los bartolistas, aunque más templa-
do, de los cultos ó cuyacianos. Fué también adversario de la
obra de Justiniano y jefe de los llamados antitribonianos.
GOTHOFREDO (Dionisio y Jaime). Dionisio nació en París
el 17 de Octubre de 1549 y murió en Strasburgo el 7 de Sep-
tiembre de 1621. Fué llamado el Viejo para distinguirle no sólo
de su hijo, mas también de sus homónimos sobrinos. Fecundí-
simo escritor, publicó obras de derecho romano, consuetudinario,
público, de historia y de filología. Su edición anotada del Corpus
inris tuvo mucha celebridad y fué muchas veces reimpresa.
Pero aún fué más célebre su hijo Jaime, que nació en Ginebra
en 1587 y murió en la misma ciudad el 26 de Junio de 1652.
Su obra máxima, que todavía hoy es de inmensa utilidad, fué el
comentario al Código teodosiano. Su Corpus inris fué el modelo
de casi todas las ediciones posteriores hasta principios del pre-
sente siglo; mereciendo especial recuerdo su breve, claro y com-
pleto Manuale iuris, que anduvo en manos de todos durante dos
siglos.
FABER (Antonio), nació en Bourg en-Bresse (Saboya) el 4
de Octubre de 1557 y murió en Chambery el 1.° de Marzo
de 1624. Su agudo y dúctil ingenio le hizo intérprete insupe-
rable de las Pandectas, y lustre del Piamonte, su segunda patria.
Es uno de los escritores más útiles, más vivientes y más preciosos,
aun en nuestros días, tanto para los prácticos, cuanto para los
hombres de estudio. Sus obras más notables fueron el Codex
Fabrianus (Lión, i6o6), sapientísimo libro de derecho común;
 CAPITULO XIV. HISTORIA LITERARIA DEL DERECHO ROMANO 105

los veinte libros Coniecturarum inris civilis, destinados á inter-

pretar pasajes obscuros del texto, los Rationalia in Pandectas
(Ginebra, 1604), espléndido comentario exegético de los diez y
nueve primeros libros de las Pandectas, y el volumen de errori-
bus prag-maticorum interpretum iuris (Lión, 1590), y la lurispru-
dentia papinianea scientia (Lugd., 1607).
FABROTUS (1588-1659); dirigió la edición de las Basílicas.

ESCUELA HOLANDESA

Al par que la reconquistada independencia, los Países Bajos

alcanzaron durante los siglos xvii y XVIII el primado de los bue-
nos estudios arqueológicos, históricos y filosóficos primero, y
luego también el de los jurídicos. Sus filósofos y juristas supie-
ron conciliar admirablemente los principios de la filosofía con el
rigor de la investigación histórica, aplicando este método al es-
tudio del derecho romano. Pero el mérito principal de los juris-
consultos holandeses, á más de la ilustración de muchos textos
del derecho antejustinianeo, y de una poderosa y esmerada exé-
gesis de la mayor parte de las fuentes, es haber intentado una
reconstrucción general del derecho romano en manuales dogmá-
ticos, dignos aún hoy de estudio y de admiración, y un trabajo
monográfico precioáo para la futura marcha de la ciencia. 5 Como
célebres entre ellos, y de la mayor importancia aun para los
modernos estudios de derecho romano, son dignos de mención:
HUGO GROTIUS, el fundador, después de Alberico Gentilis, del
moderno derecho internacional. V1NNIUS (1588-1657), cuya

5 No hay que olvidar ni mucho menos las hermosas colecciones

tan útiles y famosas, debidas ä esta escuela : GRXVIUS, Thesaurus
antiquitatutn romanarum; OTTO, Thesaurus iuris romani, y MEERMANN,
Novus thesaurus iuris civilis.
[ 6 No puede atribuirse la paternidad del derecho internacional
ni á Gentilis ni ä Grocio. Dejando aparte las ideas que estos escrito-
res tomaron prestadas ä los teólogos y santos padres de la edad
media, les precedió un buen número de sabios en el estudio de las
cuestiones de derecho internacional y en la confección de libros dedi-
cados principalmente á las materias de aquella rama. Cifiéndonos á
los españoles, no deben ser pasados en olvido los nombres de VICTO-
T. I. — 14. DERECHO ROMANO.
io6 INTRODUCCIÓN

claridad y sencillez fueron proverbiales. HUBERUS (1636-1694),

.cuyas Pralectiones ad Pandectas son hoy todavía de gran uti-
lidad. VOET (1647 . 1714): su tratado de Pandectas, obra jus-
-tamente célebre, anda aún hoy en manos de todos, y es obra
elegante y minuciosa, que ha ejercido mucha influencia sobre
los códigos modernos, especialmente el austriaco, no habiendo
controversia, por pequeña que fuera, del tiempo de Voet,
que no esté allí resuelta. NOODT (1647-1725); fué el más cono-
cido de la escuela, teniendo por sobrenombre el de Cuyacio
de Holanda. Fué intérprete profundo, pero demasiado audaz
-corrector de los textoE. SCHULT1NGIUS (1659-1734): sus obras
más famosas fueron Notce ad Digesta y Jurisprudentia vetus
anteiustinianea.

ESCUELA ALEMANA

Una vez más, durante la segunda mitad del siglo xviii, tras-
ladóse el centro de los estudios civilistas, y pasó á Alema-
nia, donde incontestablemente ha permanecido hasta la segunda
mitad del corriente siglo; no sin que, desde fines de la edad
media hasta la segunda mitad del siglo xvili, hubiese tenido ya
'aquel país insignes cultivadores del derecho. Entre los mismos
iniciadores de la escuela de los cultos, hallamos dos insignes ale-
manes, Ulrico ZAS10 (1461-1535), y Gregorio MELTZER HALOA N-
DER (1501-1531).
Además de éstos, merecen ser recordados G. Oldendorp t
RIA 1 Relectiones theologicce); SUÁREZ (De legibus oc Deo legislatore.—
De triplici Virtute theologica); SOTO ( De justitia et de jure); MECHA-
-CA r Controversarium illustrium) todos anteriores a. Gentilis y Grocio,
y AYALA (De jure et officiis be/li), contemporáneo de Gentilis. Véase.
por citar en este sentido sólo los más modernos testimonics: HELI,
Elude sur le Droit de la guerre de Grotius, Paris, 1875 —Nys, Le
Droit de la guerre et les precurseurs de Grutius, Bruselas, i 882.—WEsT-
tAKE (trad. por NYS, Aludes sur les 'lincees de Droit international,
'Bruselas, 1895.— HINOJOSA, Discurso de ingreso en la Real Academia
de la Historia, Madrid, 1889.—PascAL, Un theologien espagnol du
.XVIe siècle rt le droit de la guerre (L'Association catholique, XLIV,
'pág. 18).]
 CAPÍTULO XIV. HISTORIA LITERARIA DEL DERECHO ROMANO 107
1567; U. Giphanius f 16.4; C. Rittershusius t 1613; W. A.
Lauterbach f t678; S. Pufendorf t 1694; S. Stryck f 1710;
G. G. Leibniz t 1716; E. de Cocceji t 1719; C. Thoma-
sius t 1728; G. S. Brunquell t 1735; G. I. Heineccius f 1742;
G. Boehmer t 1749; G. A. Hellfeld t 1782; G. A. Spangen-
berg t 1806.
Durante la segunda mitad del siglo XVIII, la escuela que des-
pués llevó el nombre de histórica, surgió especialmente por
obra de G. HUGO, de C. T. HAUBOLD y de A. G. CRAMER.
HUGO, comunmente reconocido como verdadero portaestandarte
de la nueva escuela, nació en 1764. A la edad de veinticuatro
arios, en 1788, era ya profesor en Berlín, y al ario siguiente pu-
blicó una versión alemana de un conocido opúsculo de Gibbon,
con un :nagnífico prefacio que contiene el primer programa de
la escuela histórica. Entre sus muchas obras merece especial
mención la Historia del derecho romano.
La victoria definitiva de la nueva escuela, fué debida
las condiciones políticas de Alemania, y su vigorosa concreción,
científica es debida al eminente ingenio de Federico Carlos de
SAVIGNY, discípulo predilecto de Gustavo Hugo. Nació el insig-
ne jurisconsulto el 21 de Febrero de 1779 en Francfort sobre el
Mein. De privilegiado talento, su disertación para el doctorado.
(de concursu delictorUnz formali) le dió ya á conocer como con-
sumado jurista. Pero su fama quedó definitivamente asegurada
cuando en 1803, á la edad de veinticuatro arios, publicó la mag-
nífica monografía acerca ' de la posesión. En tz14 publicó su
famoso escrito: De la vocación de nuestro siglo por la legisla-
ción, que fué como el estatuto de la escuela histórica, la ban-
dera que debía correr victoriosa renovando los estudios y ser el
símbolo de un tercer renacimiento, no indigno de ser equiparado
al de Irnerio y de Alciato. Los juristas de la escuela filosófica,
capitaneados por el insigne Federico Justo THIBAUT, sostenían-
la necesidad de componer un código general para Alemania, re-
chazando los derechos extranjeros, y entre ellos muy principal-
mente el romano, procurando que tuviese carácter nacional y
se acercase al propio tiempo, en cuanto fuese posible, á los pre-
ceptos de la razón natural.
1o8 INTRODUCCIÓN

Savigny y sus secuaces sostenían que aquel derecho se

hallaba ya arraigado en la conciencia popular alemana.
Entre los adeptos á la escuela filosófica, nos limitamos á
recordar al insigne escritor Cristián Federico GLÜCK, que nació
en 1755, y enseñó en varias universidades, especialmente en
Halle, hasta el 20 de Junio de 1831. Basta recordar su gran
Comentario ä las Pandectas, en el cual se había propuesto resu-
mir toda la elaboración científico-práctica que el derecho romano
había tenido desde Accursio, con un aparato bibliográfico é his-
tórico y con una minuciosa exposición de las vicisitudes de los
dogmas; y por más defectuosa que pueda parecer, es una obra
que debiera andar en manos de todos los juristas. Añádase que
los defectos no existen ya en los volúmenes posteriores al trigé-
simo sexto de sus continuadores, quienes atesoraron todos los re-
cursos, el método y los resultados de la escuela histórica. Al año
siguiente, á la muerte de Glück, su obra fué continuada por ilus-
tres romanistas, á quienes han venido sucediendo otros hasta
nuestros días. Y pareciéndonos necesaria una versión de la
misma á nuestro idioma, hemos acometido la empresa con el
profesor Cogliolo, auxiliados por la mayor parte de los cultiva-
dores italianos del derecho romano.'
De la escuela histórica merecen recuerdo especial los dos
Heimbach, S chrader, Rudorff, Bcecking, Bethmann-Hollweg y
Puchta.
Entretanto, la escuela histórica y la filosófica, renunciando á
sus exageraciones, á lo menos en los estudios de derecho roma-
no, habían desaparecido ó se habían fusionado.
Termina, pues, la historia de la literatura jurídica en Alema-
nia con una serie de escritores que atesoran las enseñanzas y
elementos de entrambas, resumiendo en magníficos manuales la
riquísima producción de este último ciclo de los estudios jurídi-
cos. Recordaremos, prescindiendo de los vivos, á Arndts, Brinz,
Bruns, Jhering, Keller, Sintenis, Vangerow, Wxchter y Winds-
cheid.

Commentario alle Pandette de FEDERICO GLÜCK (Milán, Soc.

ed. libr.).
 CAPITULO XIV. HISTORIA LITERARIA DEL DERECHO ROMANO 109

LA CIENCIA DEL DERECHO EN ITALIA

A partir del renacimiento de que hemos hablado, y que en

el derecho tuvo como insigne maestro Alciato, no se formó, en
Italia escuela especial, como la francesa y posteriormente la
holandesa y la alemana; sino que los juristas italianos se man-
tuvieron fieles al mos italicus jura docena'i y siguieron el ba-
rroco método dialéctico, que sutilizaba la ciencia y la práctica,
mientras decaía cada vez más el esplendor de las Universidades,
y las glosas y los comentaristas continuaban siendo el único
sustento y el ídolo de los prácticos y de los hombres de ciencia.
Sin embargo, entre los escritores que florecieron durante los
tres siglos transcurridos desde el renacimiento hasta la codifica-
ción, hubo no pocos, no obstante su método, de insigne valor
por su perspicacia práctica, por su sabia elaboración del dere-
cho común, por su adaptación de las teorías romanas á la con-
ciencia nacional y por su saludable influencia en los tribunales,
modelos de sabiduría, como la Rota romana y la florentina.
Ciertamente que las dificultades de la práctica y las dudas
en la administración de justicia se hacían cada día más numero-
sas é insoportables y la necesidad de Códigos, breves y preci -
sos, cada vez más irresistible; cierto que el sombrío cuadro que
en el siglo pasado trazó el célebre Muratori en un conocido
opúsculo, era inferior á .la realidad de las cosas; pero no es
menos cierto que el natural ingenio de muchos escritores había
vencido los defectos del método; que las obras francesas,
holandesas y alemanas, ejercieron saludable influencia sobre
ellos; y que en parte alguna más que en los pesados y polvo-
rientos volúmenes de los italianos se perciben tan hermosos y
prácticos nuestro espíritu y nuestro sentido jurídico.
Viene en primer lugar á nuestra memoria el nombre del
cardenal JUAN BAUTISTA DE LUCA, que nació en Venosa
en 1614. Oriundo de obscura familia, bien pronto llegó á ser
célebre como insigne abogado y escritor fecundo, agudo, fácil y
eminentemente práctico. Fué un precioso expositor del derecho
común en quien los civilistas prácticos hallarán aún hoy un
1 10 INTRODUCCIÓN

buen ejemplo de la sagacidad y del genio italiano y segura guía

en infinidad de casos; y los teóricos el origen y la formación de
múltiples teorías é instituciones que han pasado á las leyes
modernas 6 á las cuales conviene que éstas se ajusten para
adaptarlas mejor al genio nacional. El papa Inocencio I le nom-
bró cardenal el 1 • 0 de Septiembre de 1681; y aún no trans-
curridos dos arios, moría en Roma ä los 5 de Febrero de IC83.
Alabadísimo y estimado más tal vez de lo que alcanzan sus
méritos, llamado el Bartolo ó el Baldo de su siglo, fué Jacobo
MENOCI110, que nació en Pavía en 1532. A los veintitrés arios
era ya muy conocido y explicaba derecho civil en Pavía. Des-
pués de corta ausencia, por haber sido llamado primero á
Mondovi por Manuel Filiberto, y luego á Padua, volvió á su
ciudad natal donde enserió durante veinte arios; y murió el
o de Agosto de 1607 en Milán, siendo senador y presidente de
la magistratura extraordinaria.
Mucho más agudo y menos caviloso fué Francisco María
MANTICA , que nació en 1532 en Pordenone en Friul. Enseñó en
Padua primero Instituciones, luego derecho en las horas vesper-
tinas y finalmente en las matutinas. Fué nombrado auditor de la
Rota por Sixto V y cardenal por Clemente VIII en 1596; mu-
rió en Roma el 28 de Enero de 1614.
Julio PACE nació en Vicenza en 1550 y murió en V alenza
en 1635. Fue jurisconsulto eminente y filólogo profundo. No se
le puede llamar secuaz del método alciático, pero ciertamente
fué de los menos fanáticos por el método antiguo; y por la
potencia de su raciocinio y por su vasta cultura superó sin duda
ä todos sus contemporáneos, por quienes fué considerado como
un audaz innovador, lo cual le produjo graves amarguras. Enseñó
en muchas universidades italianas y extranjeras, y en Valenza
en la cátedra de Cuyacio.
No hay que olvidar ä los dos GENTILI, Alberico y Esci-
pión, más conocido el primero como fundador del moderno
derecho internacional, 8 pero ambos conocedores sapientísimos
del derecho civil y aun el segundo eminente civilista en cl

8 [V. nota 6, pág. 1o5.]

 CAPÍTULO XIV. HISTORIA LITERARIA DEL DERECHO ROMANO II I

estricto sentido de la palabra. Los dos hermanos fueron natura-

les de San Ginés en la Marca de Ancona, donde Alberico, el
mayor, nació en 14 de Enero de 1552 y Escipión en 1563.
El padre, Mateo, que apostató haciéndose protestante, debió
salir desterrado de Italia al extranjero, á donde le siguieron sus
hijos y donde llevaron vida aventurera aunque de fama inmensa.
Alberico, profesor en Oxford, donde murió en 1609, debió su
celebridad á la obra De jure belli et pacis, por la cual puede
ser tenido por precursor de Grocio, como este mismo recono-
cía. Escipión contó entre sus famosos maestros á Lipsio para
la filología y á Donello y Julio Pace para la jurisprudencia,
habiendo llegado á ser fraternal amigo de Donello en Altdorff,
donde fué profesor hasta su muerte, ocurrida en 7 de Agosto
de 1616.
De Antonio MEREND A, insigne jurista, basta decir que
Savigny, en general tibio admirador de los jurisconsultos italia-
nos de su siglo, admiraba en él la forma sistemática y el pro-
fundo conocimiento de las fuentes. Nació en Forli en 1578,
siendo aclamado profesor en Pisa, en Fermo, en Pavía, en Bolo-
nia y lo hubiera sido también en Padua si la muerte no lo
hubiese impedido en 1655. Tuvo ideas atrevidas y originales y
por muchas teorías, como por ejemplo la de la posesión, mere-
cería salir del olvido en que es tenido.
El ferrarés Marco Aurelio GALVANI, que nació hacia el 16o0,
fué tenido en gran concepto por sus contemporáneos y por su
vasta erudición y su Modo de escribir, tenido por elegante;
fué llamado á varias universidades extranjeras; pero no salió de
Italia y especialmente de Pisa, Ferrara y Padua, donde colmado
de honores murió en 1659.
Durante el siglo xvii el mos italicus y el mos gallicus tendían
insensiblemente á fusionarse (á pesar de que los jurisccnsultos
italianos no lo confesaran), por la difusión que habían alcanzado
entre nosotros las obras de los franceses, y por la que siguieron
teniendo aún durante todo el siglo xvni junto con las mejores
holandesas y alemanas.
Sin embargo, no son muchos los nombres que aquí convenga
recordar, no siendo del caso insistir acerca de privilegiados inge-
I 12 INTRODUCCIÓN

nios que ejercieron mucha y buena influencia en los estudios

jurídicos, pero que ó sólo lo hicieron de viva voz en la catedra,
distinguiéndose en sus escritos más como historiadores que
como jurisconsultos, ó se dedicaron á estudios indirectamente
relacionados con los del derecho. Tales fueron Carlos SIGONIO,
insigne é infatigable erudito; Pablo MANUCIO, de quien se dijo
ser dudoso si aprovechaba más ä los estudios con la publicación
como impresor y editor insigne de obras ajenas, ó escribiendo
las suyas; Guido PANCIROLI, profundo conocedor de la antigüe-
dad clásica; Juan Bautista Vlco, genio solitario, perspicaz inte-
ligencia, fundador puede decirse de la filosofía de la historia y
de la teoría de la evolución en la jurisprudencia; DONATO Anto-
nio de Asti, que fué el primero en sostener que el derecho ro-
mano jamás se extinguió durante la edad media; Bernardo
TANUCCI, cuya fama de hombre de Estado eclipsó la alta y
merecida de profundo conocedor del derecho; Francisco Luis
GRANDI, quien, después de haber vestido el hábito de monje
camaldulense, tomó el nombre de Guido, tan célebre matemá-
tico, que su vida constituye una de las más hermosas páginas
de la historia de las matemáticas en Italia, siendo conocido de
los juristas por la parte que tomó en la célebre controversia
acerca del manuscrito de las Pandectas; Aurelio Di GENNARO,
fantástico escritor de la historia del derecho; José TOSCANO,
apreciable historiador del derecho romano, y Ludovico Antonio
MURATORI, notabilísimo erudito, de inmensa ciencia, preparador
de la restauración de los estudios de historia del derecho italia-
no, admirable expositor de los defectos de la jurisprudencia con-
temporánea.
El jurista, en el más estricto sentido de esta palabra, más
agudo, el romanista más insigne fué José AVERANI, de Floren-
cia, donde nació en 20 de Marzo de 1662. Poderosa inteligencia
de maravillosa ductilidad y profundidad, fué á la vez matemático
y físico sabio y famoso, literato insuperable, filósofo perspicaz y
jurista insigne. Como profesor de Instituciones primero, y de
Pandectas luego, tuvo gran fama, siendo quizá el único jurista
del siglo pasado que gozó de verdadera celebridad en Francia,
en Holanda y en Alemania, países en los cuales había decaído
 CAPITULO XIV. HISTORIA LITERARIA DEL DERECHO ROMANO 113

muchísimo la estimación á la ciencia italiana. Se hizo célebre su

modestia, que corría parejas con su saber. La obra que nos ha con-
servado testimonio de su mérito, los libros Interpretationis iuris
no hubiera sido publicada sin la insistencia de Brenkmann, cé-
lebre jurista holandés, que cuidó de su impresión junto con otros
profesores de su país. Las Interpretationes pueden competir con
las obras de Cuyacio y de Savigny, y ningún cultivador del de-
recho privado, especialmente italiano, debiera dejar de tenerlas
en su estudio ni olvidarse de consultarlas.
Hasta nuestro siglo ya no hay otro digno de mención en
este rápido resumen. Antes de la restauración italiana gozaron
de mucha y merecida fama en primera línea Del Rosso, Forti y
Poggi, á quienes siguen Conticini, Doveri y Alibrandi, sin hablar
de muchos otros que también cooperaron á preparar el renaci-
miento de nuestros estudios, del cual se puede afirmar con
seguridad y sin temor de ser inducidos á engaño por el afecto á
nuestro paf s, que ha tenido hermoso y grande desarrollo durante
el último treintenio.
De los autores de esta reflorescencia de los estudios roma-
nísticos, nos limitaremos, pues viven, ä recordar algunos nom-
bres, sin menoscabar en nada los demás que omitimos por
brevedad, como Carlos Arnó, Alfredo Ascoli, César Bertolini,
Pedro Bonfante, José Brini, Blas Brugi, Francisco Buonamici,
Pedro Cogliolo, Emilio Costa, José Cenen, Pedro Delogu, Eva-
risto Carusi, Juan María Devilla, Carlos Fadda, Gotardo Ferri-
ni, José Gugino, Lando Landucci, Carlos Manenti, Luis Moriani,
Juan Pacchioni, Mucio Pampaloni, Silvio Perozzi, Salvador Ric-
cobono, Pedro Rossi, Eduardo Ruggieri, Francisco Schupfer,
Víctor Scialoia, Jaime Segré, Cayetano Semeraro y Enrique
Serafini.
Haremos especial mención de uno solo, porque prematura
muerte lo ha arrebatado ä los estudios, y porque acerca de él
ha dado ya su fallo la historia de nuestra ciencia: es Guido
PADELLETTI, ingenio poderoso, jurisconsulto agudo y genial
historiador.

T. I. -15. DERECHO ROMANO.

114 INTRODUCCIÓN:

CAPÍTULO XV
Bibliografía del estudiante

El renacimiento, ä que asistimos, de los estudios de derecho

romano, su duración y sus futuros progresos, dependen sobre
todo del conocimiento y del uso directo de las fuentes y de las
obras que pueden servir para usarlas é ilustrarlas. Parécenos,
pues, conveniente terminar esta nuestra Introducción con un
sucinto catálogo de las colecciones y de las obras estrictamente
necesarias á todo el que se dedique al derecho romano. •
Creemos que las colecciones y las obras que vamos á enu -
merar, deben ser poseídas por todo estudiante ya desde el pri-
mer curso de sus estudios, aun como complemento de esta
nuestra obra. En todo caso creemos que deben ser adquiridas
las que van precedidas de un asterisco (*); y en cuanto á las
demás, si no pueden ser compradas por exceder las fuerzas eco-
nómicas del estudiante, consúltense en seguida las bibliotecas
públicas ó de los propios maestros, sin perjuicio de procurárse-
las apenas se lo permitan las circunstancias.
El estudio de las Instituciones de derecho romano exige un
triple orden de obras, 6 sea: las fuentes, los tratados sistemáticos
de mayor utilidad práctica y algunos libros auxiliares. De cada
uno de estos tres grupos de libros indicamos los que nos pare-
cen los principales y aun indispensables.

1. FUENTES

* Corpus iuris civiis (Véase cap. XI, págs. 84 y siguientes).

* Fontes iuris rotnani antiqui, de BRUNS, 6.* edición, dirigida
por Mommsen y Gradenwitz, Leipzig, 1893.
* Collectio librorum iuris anteiustiniani, publicada por KRÜ-
GER, MOMMSEN y STUDEMUND, tres tomitos, Berlín, 1884-
1890. 1

Para otros manuales de las fuentes véase piigs. 64 y siguientes.

 CAPITULO XV. BIBLIOGRAFIA DEL ESTUDIANTE 115
lurisprudentice anteiustiniance qua supersunt , de HUSCHKE,
edición, Leipzig, 1886.
Palingenesia inris civilis, publicada por LENEL, 2 vol., Leip-
zig, 1889-189 0 .
Corpus inris romani anteiustiniani, editado por una sociedad
de insignes profesores de la universidad de Bonn, tales como
Böcking, Bethmann-Hollweg, Goeschen y Hmnel, y conocido
con el nombre de Corpus bonnense, 2 vol., Bonn, 1841-1842.
Corpus leg-um ab imperatoribus romanis ante Iustinianum
latarum, Leipzig, i 85 7.
Iurisprudentia antehadriance quce supersunt, editado por BRE-
MER, Leipzig, 1896.

2. TRATADOS

El estudiante debe saber, ya cuando da los primeros pasos

por el camino del derecho romano, cuáles son, para poder con-
sultarlos con facilidad, los principales tratados sistemáticos que
exponen las teorías del derecho romano de un modo crítico y
profundo y trazan la historia de las interpretaciones intentadas
hasta nuestros días.
Su número es muy grande; y después de la última ela-
boración debida á la escuela histórica, ó al impulso que de ella
partió, se han publicado muchos de grande y diverso valor
mérito. Para el objeto que nos proponemos aquí, basta recor-
dar tres de ellos, especialmente los dos primeros, por estar
escritos en idioma italiano.
* ARNDTS-SERAFINI, Tratado de las Pandectas, vol. I, par-
te I, 4. a edición, Bolonia, 1882; vol. I, 3 • ° edición, Bolonia, 1877;
vol. II, 3 • ' edición, Bolonia, 188 0 ; vol. III, 2.a edición, Bolonia,
1879. (El título original de esta obra es: Lehrbuch der Pan-
dekten, última edición, a, dirigida por los profesores Pfaff y
Hofmann, Viena, 1893).
WINDSCHEID, Diritto delle Pandette, versión italiana de los
profesores Carlos Fadda y Pablo Emilio Bensa, Turín, 1887 y
siguientes. (El título original de esta obra es: Lehrbuch der
Pandekten rechts, 7." edición, Francfort sobre el Mein, 1891).
 6 INTRODUCCIÓN

VANGEROW, Lehrbuch der Panclekten, 7•a edición, Marburg,

1865.
A estas tres obras generales, que resumen toda la elabora-
ción científica del derecho romano hasta tiempos recientes, hay
que agregar, como sólida base del edificio de la escuela histó-
rica, el clásico tratado:
SAVIGNY, System des heueen Römischen Rechts, Berlín,
8 vol. (1840-1849). Había ya una buena traducción debida á.
GUEÑOUX, Traité de droit romain, París (1840- 851), 2.'
edi-
ción (1855-1859). Pero hoy en Italia debe usarse la nueva de
SCIALOIA, Sistema del diritto romano attuale, Turín (1886-
1897) . 2

3. LIBROS AUXILIARES

La historia del derecho romano más que otra alguna sirve

de complemento á la exposición sistemática del derecho roma-
no. Entre los muchos tratados que han visto la luz en estos
últimos años, parécenos suficiente el que, con preferencia á todo
otro, hemos seguido en esta Introducción, esto es:
* LANDUCCI, Simia del diritto romano dalle oreini fino a
Giustiniano, Padua, 2 VOL, 1895 y sigs. (completo el primer vo-
lumen y próximo á publicarse el segundo).
Por ella, empero, no debemos olvidar en modo alguno la
precedente, por el tiempo en que fué publicada y por las ideas
originales y de mucho mérito que contiene, aunque es menos
adecuada para los principiantes.
P ADELLETTI-COGLIOLO, Storia del diritto romano, Floren-
cia, 1886.
Además de éstas, parécenos conveniente recordar, si bien no
se hallan traducidas al idioma italiano, las obras siguientes:
BRUNS-PERNICE, Geschichte und Quellen des römischen Rechts,
que forma parte de la Encyclopädie der Rechtswissenschaft de
Holtzendorff, Leipzig, 5. a edición, 1889, págs. 95-183.

1 [Traducida al español por MasfA y POLEY en seis tomos, Madrid,

1878-1879j
 CAPÍTULO XV. BIBLIOGRAFÍA DEL ESTUDIANTE 117

KRÜGER, Geschichte der Quellen und Litteratur des romis-

chen Rechts, Leipzig, 1888; fué traducida al francés por BRI -
SAUD, Histoire des sources du droit romain, París, 1891.
Además de la historia del derecho romano, tienen gran
importancia para su estudio, las antigüedades jurídicas y, sobre
todo, el derecho público: baste recordar en este orden de estv.,
dios, que tantos progresos ha hecho en nuestros tiempos:
Handbuch der römischen Alterthümer (Manual de las anti-
güedades romanas), 7 vol. á saber: vol. I III : Römisches Staats-
recht (Derecho público romano), de MOMMSEN, Berlin, 3.a edición,
t 93; vol. IV - VI: Römische Staatsverwaltung (Administración
pública romana), Leipzig, 2.a edición, 1881 y sigs , de M %R-
QUARDT; vol. VII, dividido en dos partes: Das Privatleben der
Römer, Leipzig, 1879, también de Marquardt. Esta obra ha sido
traducida al francés bajo la dirección de Humbert.
II diritto pubblico romano de ENRIQUE SERAFINI, cuyo
primer tomo ha sido publicado en Pisa, en 1896.
Recordemos finalmente las publicaciones periódicas que nos
parecen de mayor importancia desde el punto de vista del dere-
cho romano, de las cuales el estudiante debe pronto hacer uso,
y habituarse á consultarlas:
Archivio giuridico, dirigido por FELIPE SERAFINI, Pisa, 1867
y sigs.
Rivista italiana per le scienze giuridiche, dirigida por FRAN-
CISCO SCHUPFER y por GUIDO FUSINATO, Roma, 1886 y sigs.
Bullittino dell'Istitulo di diritto romano, dirigido por VÍCTOR
SCIALOIA, Roma, 1888 y sigs.
Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft, 15 vol.,
(181 5 - 85c); prosigue con el título de Zeitschrift für Rechtsges-
chichte, 13 vol. (1862-1878); y que hoy se publica con el título
de Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, 188o
y sigs.
Zeitsehn)ift für privat-und öffentliches Recht, dirigida por
GRÜNHUT, Viena, 1878 y sigs.
Nouvelle Revue historique de droit français et étranger, 1887
y sigs.
Revue général du droit, 1877 y sigs.
118 APÉNDICE

• [CAPÍTULO XVI
APÉNDICX.—De las fuentes del derecho civil manid

RÉGIMEN LEGAL EN LAS REGIONES DE CÓDIGO CIVIL, (pro-

vincias de Andalucía, Asturias, Canarias, Castilla la Nueva,
Castilla la Vieja, Extremadura, Galicia, León, Murcia, Valen-
cia, Posesiones africanas, Golfo de Guinea y Colonias de Ocea-
nía) 1 .—Sus fuentes pueden clasificarse en los siguientes grupos:
legislación, costumbres, principios generales del derecho y juris-
prudencia.
Legislación.—Comprendemos genéricamente bajo esta pala-
bra, la regla de derecho emanada de alguno de los órganos del
poder público de España, directamente como general y obliga-
toria. Importa poco para el caso, que emane del poder legisla-
tivo 6 del poder administrativo, pues al lado de la ley estable-
cida por el primero, no nos es difícil señalar reglas generales y
muy importantes de derecho civil emanantes del segundo (por
ejemplo, el Real Decreto de extranjería, Reglamento de la Ley
Hipotecaria, etc.). Distingue á esta fuente de las demás que
luego mencionaremos, sus caracteres de emanación de un órgano
del poder, directamente establecida como regla de general obser-
vancia y promulgada.
La fuente más importante es el Código civil, publicado en
6 de Octubre de 1888 y en vigor desde 1 .0 de Mayo de 1889;
pero han de considerarse vigentes otras fuentes legislativas, unas
por expresa declaración del mismo Código (por ejemplo, las de
Registro civil é Hipotecaria) y otras porque racionalmente, y
de ordinario, por referirse á materias no reguladas por el Código,
no puede suponerse que alcance ä ellas la fuerza derogatoria de

En las posesiones coloniales se combina la legislación general

del Reino con la Recopilación de Indias y las costumbres de los indí-
genas, en aquellos territorios en los que de hecho nuestra colonización
<5 no ha penetrado f5 no ha podido modificar aquellas costumbres.
V. nuestros Estudios elementales de Derecho internacional privado.—
Preliminares (Barcelona, 1898), n." 42, 43 y 44.
 CAPITULO XVI. DE LAS FUENTES DEL DERECHO CIVIL ESPAÑOL 119

este nuevo cuerpo legal (por ejemplo, la ley sobre patentes

de invención, el Real Decreto de extranjería, etc., etc.).
Costumbres.—Es excesivamente restringido el imperio de
esta fuente según el Código civil, pues sólo da valor á las cos-
tumbres locales en defecto de ley general aplicable al punto
controvertido, y lógico con este principio, niega todo valor á la
llamada costumbre contra-ley. 2
Principios generales del derecho.—Sólo son admisibles en
defecto de ley general aplicable al punto controvertido y de
costumbre local. 8 Nada más nos dice acerca de esta fuente el
Código civil, y el Tribunal Supremo en sus fallos tiende á res-
tringir de una manera, tal vez exageradamente formalista', fa
aplicación de ella. 4
Yurisprudencia.—Entendemos por ella, la regla general dedu-
cida de la declaración concretamente establecida para un caso
determinado por los tribunales 6 centros encargados de la apli-
cación del derecho. No la menciona el Código civil. Pero la juris-
prudencia de hecho tiende siempre á prevalecer, no sólo en
España, sino en todas partes; porque es natural que los particu-
lares se amparen en la situación de derecho establecida por los
órganos públicos que lo declaran; y que estos mismos, siquiera
por el propio respeto á su autoridad, acaten en sus resolucio-
nes de hoy la doctrina establecida en sus resoluciones de ayer.
Al fin y al cabo, la aceptación de la jurisprudencia como fuente
de derecho, es una instintiva expresión de respeto ä la autoridad
y una espontánea protesta social de la necesidad de un orden
estable en el derecho constituido. Todos los centros y autorida-
des llamados en España á la aplicación de la ley, constituyen
jurisprudencia más ó menos respetable, en las materias de su
respectiva jurisdicción. Por lo que al derecho civil afecta, los
centros más importantes en España son el Tribunal Supremo de
Yusticia, 5 y la Dirección general de los Registros civil y de la

' Art." 3. 0 y 6.0.

▪ Art. 6.°.
4 Auto de i3 Octubre de 1894. Sent.48 de 18 de Octubre de 1894
y 3 0 de Mayo de 1898.
o N.° Art. 1691, Ley de Enj.° civil; sentencias del Tribunal
I 2 O APtNDICE

propiedad y del Notariado. 6 La jurisprudencia establecida en

las sentencias del primero tiene un valor general, la establecida
en las resoluciones de la segunda sólo lo tiene en sus aplicacio-
nes al Registro de la propiedad; de modo que la misma juris-
prudencia del Tribunal Supremo es fuente respetada en las
resoluciones de la Dirección. Pero ni una ni otra tienen valor
sino en defecto de ley. 8
RÉGIMEN LEGAL EN EL PRINCIPADO DE CATALUÑA. - La
iniciativa legislativa de Cataluña cesó con el R. D. de Nueva
Planta (16 de Enero de 1716), que mantuvo el derecho anterior
vigente en el Principado, á titulo de concesión gratuita del
monarca 9 : desde entonces, pues, sólo se ha mantenido aquel
derecho en cuanto no ha sido modificado por leyes ulteriores,
que efectivamente han introducido en él alteraciones profundas.
Este régimen legal, combinación del derecho antiguo y
de las leyes posteriores al referido R. D., ha sido también man-
tenido por el art. 12 del Código civil, y salvas determinadas
materias en las que el mismo artículo 6 la jurisprudencia han
declarado de general aplicación el Código á las provincias lla -
madas forales e, aforadas (y por tanto á las de Cataluña), en lo
demás el Código rige tan sólo como derecho supletorio en
defecto del que lo sea en cada una de aquéllas por sus leyes
especiales.
A tenor de estas bases, la ordenación de las fuentes legales
en Cataluña, debe hacerse combinando el art. 12 del Código
civil, la jurisprudencia del Tribunal Supremo que (con-tendencia
generalmente hostil al régimen de las provincias forales ) lo ha
interpretado, el Decreto de Nueva Planta, y la constitución

Supremo de Justicia de 2! de Junio de 1864, 13 de Noviembre de

x876, 28 de Enero de 1878, 7 de Noviembre de 1885 y otras muchas.
6 Orden de ¡8 de junio de 1874 y R. O. de 3 0 de Julio de 1884.
Véase nota anterior; sent.a Tribunal Supremo de 21 de Enero
de 1895.
• Sent.16 T. S. de 9 de Mayo de 1859, 3 de Junio de 1859, 29 de
Abril de 1863, 14 de Octubre de 1873 y otras. Orden de 18 de Junio
de 1874 y R. O. de 30 de Julio de x884.
o Cap. 42 del R. D. (ley 1.8 tít. 9 . 0 lib. V, Nov. Rec.).
 CAPÍTULO XVI. DE LAS FUENTES DEL DERECHO CIVIL ESPAÑOL 121
catalana (año 1599), determinativa de aquella ordenación 10 • Es
de tener en cuenta la misma clasificación que para el régimen
general hemos establecido; pero sólo requieren explicaciones
especiales la legislación y la costumbre.
Legislación. —La forman los siguientes elementos:
A. —Código civil. Rigen en primer lugar: el título preli-
minar en cuanto determina los efectos de las leyes y de los
estatutos y las reglas generales para su aplicación; el tít. 4.0 del
lib. 1. 0 , que trata del matrimonio; y las disposiciones en las que
el Código ha sustituido á leyes posteriores al Decreto de Nueva
Planta, que por consiguiente constituían ya legislación general
vigente en Cataluña 11 . Rigen como supletorias, en defecto del
derecho propio y supletorio del Principado, todas las demás
disposiciones.
B.—Legislación posterior al Decreto de Nueva Planta, ó sea:
la general que, según hemos dicho (pág. 118), rige aún después
del Código civil, y la especialmente dictada para el Principado.
C.—Derecho propio del Principado, ó sea: el general del
Principado contenido en la compilación de Constitucions de Ca-
talunya del ario 1704 y en algunas fuentes sueltas; y el especial
de determinadas regiones, comarcas ó localidades.
D. —Derecho canónico.
E.—Derecho romano.
Costumbre.—Las disposiciones relativas á la costumbre son
las combinadas de derecho canónico y derecho romano, y como
aquél es preferente ä éste,. creemos nosotros que en Cataluña es

1 ° Const. única, tít. 3 0 , lib. I, vol. I •°, Const. de Cat.

11 Sent a» del T. S. de 12 de Junio de 1894, 3 de Diciembre
de 1895, 3 de Febrero de 1896, z6 de Junio de 1896, 1 2 de Febrero
de 1897, u de Mayo de 1897, 16 de Enero de 1897, 9 de Abril
de x898. Aunque esta repetición de jurisprudencia, no permite en el
orden constituido dudar de esta extensión de la vigencia del Código,
debemos decir que científicamente es muy discutible (Sent.' del T. S.
de 3 1 de Marzo de 1892, contraria á dicha jurisprudencia. V. SÁN-
CHEZ R0/4hr: Estudios de Derecho civil, Madrid, 189 0 . Historia, capi-
tulo XXX, art. Il.— SAGUER: Situación dei Derecho ca/alón ante el
Código civil, Gerona, x895).
T. I. -16. DERECHO ROMANO.
122 APÉNDICE

admisible la costumbre contra-ley 12 ; y que la costumbre local ni

siquiera se deroga por una costumbre ó ley generales 18.
La doctrina establecida en las legislaciones forales sobre la
costumbre, y por consiguiente en Cataluña, continúa vigente
(incluso la misma costumbre contra-ley), á pesar del criterio del
Código civil hostil á dicha fuente 14. No obstante, creemos que
la costumbre contra-ley, no puede prevalecer contra la legislación
general del Reino aplicable á Cataluña, ni contra las disposi-
ciones del Código vigentes en el Principado como derecho pro-
pio; pero sí contra la legislación especial de Cataluña, y contra
un derecho supletorio, incluso el mismo Código civil cuando
actúa con tal carácter.
He aquí ahora, á nuestro juicio, el orden prelativo que en
Cataluña cabe establecer entre sus múltiples fuentes:
1.° Leyes posteriores al Código civil.
2.° Código civil en su título preliminar, en el 4. 0, del lib 1.0,
y en las disposiciones en las que ha sustituido á las continuadas
en leyes generales posteriores al Decreto de Nueva Planta.
3:0 Leyes generales del Reino vigentes anteriores al Código
civil.
4.° Costumbre local según ley y fuera de ley relativa á las
materias reguladas por las anteriores fuentes.
5. 0 Derecho escrito y costumbre contra-ley, relativa á las
materias por aquél reguladas bajo las siguientes reglas de pre-
lación:
) El derecho local es preferente al general.

' 2 Cap. rr, De consuetudine, Decretales, lib. I, tít. IV. — Confor-

mes con esta opinión: PEGUERA : De feuchs, vers. 3.°, núm. 4; y SA-
GUER: Obra citada. Los tratadistas modernos suelen ser contrarios ä
esta opinión (V. Bizca y AMELL: Instituciones de Derecho civil cata-
hin, Barcelona, 1886, cap. preliminar, sección 3"; SÁNCHEZ ROMÁN:
Obra citada, Parte general, cap. XXI, art. I).
13 Cap. r.° De constit. In Sexto, lib. I, tít. II.
1. Art. 12... « conservaran (el derecho foral) en toda su integri-
dad, sin que sufra alteración su actual régimen jurídico escrito ó con-
suetudinario...» En el mismo sentido: Sent.' del T. S. de I." de Abril de
z891, y SÁNCHEZ ROMÁN (Obra citada, Parte general, cap. II, art. II).
 CAPÍTULO XVI. DE LAS FUENTES DEL DERECHO CIVIL ESPAÑOL 123
b) En igualdad de extensión territorial, el posterior deroga
al anterior.
6.° Costumbre según ley y fuera de ley relativa á las mate-
rias reguladas por el derecho escrito del país.
7. 0 Derecho canónico.
8.° Derecho romano.
(-;.° Código civil.
lo. Principios generales del derecho.
En fin, dentro de cada grupo debe entenderse virtualmente
comprendida la jurisprudencia, según ley ó fuera ley, relativa ä
las materias reguladas por la respectiva fuente, y en cuanto á la
del núm. io la jurisprudencia determinadora de los principios
generales del derecho.]
 INSTITUCIONES
DE

DERECHO ROMANO
COMPARADO CON EL. DERECHD CIVIL PATRIO

LIBRO PRIMERO
TEORÍA GENERAL

CAPÍTULO PRIMERO
DE LOS DERECHOS EN GENERAL

§1

Concepto y división de los derechos

El derecho en sentido objetivo (regula agendi) es la regla

(3 conjunto de reglas prescritas á las acciones humanas, cuya
observancia está bajó la garantía del poder social. Estas reglas
6 normas establecen ciertas prerrogativas á favor de determina-
das personas, é imponen deberes á otras; prerrogativas que
derivadas del derecho objetivo y por el mismo garantidas reci-
ben el nombre de derecho en sentido subjetivo ( iura ).
Tomado en este sentido subjetivo, el derecho suele definirse
diciendo que es la facultad reconocida y protegida por el Estado
de ejecutar ciertos actos 6 de pretender que otros hagan 1.1 omi-
tan ciertas cosas en nuestro interés.
Correlativos necesariamente á los derechos en sentido sub-
jetivo son los deberes, y según que el deber correspondiente ä
un derecho sea una mera consecuencia de éste, 6 constituya
126 LIBRO I. TEORÍA GENERAL §
todo el tenor del mismo, los derechos son absolutos ó rela-
tivos.
DERECHOS ABSOLUTOS. - Como acabamos de ver, los dere-
chos se llaman absolutos, cuando el deber á ellos correspon-
diente es una mera consecuencia del mismo derecho. Así, por
ejemplo, si yo tengo el derecho de propiedad de una cosa, puedo
hacer de ella lo que más me plazca, siendo deber de todos no
turbar el ejercicio de mi derecho; pero este derecho mío no con-
siste ya en el deber que á todos incumbe de respetar mi propie-
dad, sino en la propiedad misma, esto es, en la facultad que
tengo de disponer á mi arbitrio de la propiedad que me perte-
nece; y el. deber de los demás no es, por tanto, más que una
consecuencia de mi derecho.
DERECHOS RELATIVOS.- Llámanse relativos los derechos,
cuando el deber á ellos correspondiente constituye todo el tenor
del mismo derecho. Así, por ejemplo, si yo tengo un crédito
de mil libras contra Ticio, todo mi derecho consiste en la obli-
gación que Ticio tiene de pagarme esas mil libras de que me
es deudor; y tan pronto como Ticio haya cumplido esta su obli-
gación queda extinguido mi derecho.
Examinando atentamente los derechos absolutos y relativos,
se ve desde luego que el deber correspondiente á los primeros
es negativo, pero general ; al paso que el correspondiente á los
segundos es positivo, pero incumbe solamente á una ó varias
personas determinadas. De donde procede que algunos autores
llamen absolutos á los derechos que se pueden hacer valer con-
tra todos, y relativos á los que solamente se pueden hacer valer
contra una ó varias personas determinadas. El hecho es cierto;
pero el verdadero carácter distintivo de los derechos absolutos y
relativos no consiste precisamente en poderlos hacer valer contra
todos ó contra algunos, sino que está en la correspondencia
universal entre derechos y deberes; correspondencia universal
de la que resulta además la consecuencia de que en los derechos
absolutos el deber incumbe á todos y es puramente negativo,
mientras que en los derechos relativos no incumbe más que á
una 6 varias personas determinadas y es un deber positivo.
Los derechos absolutos comprenden, limitándonos al dere-

§ DE LOS DERECHOS EN GENERAL 127

cho privado, los relativos á la propia persona, los de familia,

ó sea referentes al vínculo familiar, y la parte de derechos pa-
trimoniales conocida bajo el nombre de derechos reales (iura
in re).
Por el contrario, los derechos relativos constituyen la res-
tante parte de derechos patrimoniales á que se da el nombre
de derechos de obligación, llamados también derechos de cré-
dito y aun derechos patrimoniales personales (iura in personanz
sen oblig-ationes).
Los derechos privados (aparte de los concernientes á la pro-
pia persona), se dividen en dos grandes categorías, á saber:
derechos de familia y derechos patrimoniales.
DERECHOS DE FAMILIA.- Los derechos de familia consisten
en una relación meramente personal de varias personas entre si,
en virtud de la cual una está en cierto modo sujeta á otra, te-
niendo todas derechos y deberes recíprocos, que inmediata y
directamente, sólo miran á la persona; como por ejemplo, las
relaciones entre padres é hijos, entre marido y mujer y otras
semejantes.
DERECHOS PATRIMONIALES. - Los derechos patrimoniales
son los referentes á los bienes exteriores de la naturaleza, ú
sea al patrimonio de una persona; y á su vez se subdividen
en derechos reales y en derechos de obligación, llamados tam-
bién estos últimos derechos patrimoniales personales.
DERECHOS REALES (iura in re). — Los derechos reales tie-
nen por objeto inmediato una cosa, directamente sometida á
nuestro poder, y podemos definirlos: un poder jurídico inme-
diato sobre una cosa corporal. La noción del derecho real sólo
presenta dos elementos, que son: una persona á quien com-
pete el derecho, y la cosa corporal que constituye el objeto
del mismo; y de este modo el derecho real se presenta siem-
pre como una relación inmediata entre persona y cosa. Tal es,
por ejemplo, el derecho de propiedad, el cual, en efecto, sólo
se compone de dos elementos, que son : el propietario y la
cosa corporal, objeto de la propiedad. El derecho de propie-
dad recae directamente sobre la cosa que constituye su ob-
jeto, sin que sea necesaria la intervención de otra persona;

128 LIBRO I. TEORÍA GENERAL §
y lo mismo sucede con todos los demás derechos reales,
que son: la servidumbre, la enfiteusis, la superficie y los de-
rechos reales de prenda y de hipoteca. El carácter de todos
los derechos reales es, como hemos dicho, la exteriorización
inmediata y directa de nuestro poder jurídico sobre una cosa
corporal.
DERECHOS DE OBLIGACIÓN (jura in personam). —Los dere-
chos de obligación son los que se tienen contra una determinada
persona, ia cual está obligada á dar ó hacer alguna cosa, y po-
drían ser definidos: un derecho á la prestación, ó sea á los actos
de una tercera persona. La noción de los derechos de obliga-
ción presenta, pues, como vemos, no ya dos, sino tres ele-
mentos, que son: en primer lugar, una persona á quien compete
el derecho (acreedor); en segundo lugar, una persona determi-
nada contra quien compete aquel derecho (deudor), y en tercer
lugar, el acto, ó sea la prestación que el acreedor puede pre-
tender del deudor.
Ocurre regularmente que aún por medio de un derecho de
obligación podemos también obtener una cosa que otro esté
obligado á darnos; pero la cosa es tan poco esencial ä la exis-
tencia de aquel derecho, que éste existiría aun cuando llegara á
ser imposible el obtenerla; al contrario de lo que sucede con los
derechos reales, los cuales cesan tan pronto como falta la cosa
objeto de los mismos. De aquí la capital importancia práctica
de la distinción entre los derechos reales y los derechos de obli-
gación. Los derechos reales, en efecto, tienen por objeto inme-
diato una cosa corporal; los derechos de obligación tienen por
objeto inmediato el acto de una tercera persona: los derechos
realQs consisten en el poder de obrar jurídicamente sobre una
cosa corporal y disponer de ella en todo ó en parte según los
casos, mas nunca pueden consistir en exigir que otro dé ó haga
alguna cosa; los derechos de obligación no establecen relación
alguna directa entre nosotros y la cosa que una tercera persona
se ha obligado á dar ó hacer, sino que consisten siempre y ex-
clusivamente en la facultad de pretender que aquella persona dé
ó haga aquello ä que se ha obligado: los derechos reales se pue-
den hacer valer contra todos aquellos que quisiesen poner obs-
 1 DE LOS DERECHOS EN GENERAL 129
§
táculos al ejercicio de nuestro derecho; mientras que los dere-
chos de obligación, por el contrario, no pueden hacerse valer
más que contra la persona obligada. 1

§2
Derecho normal y derecho anormal. — Privilegios en sentido
estricto

Por sus relaciones con la razón por la cual .fueron constitui-

das las reglas jurídicas, y por la consiguiente mayor ó menor
extensión de su aplicabilidad, distínguense éstas en derecho
normal (ins commune) y en derecho anormal ('ins sing-ulare, bene-
ficium, privilegium).
DERECHO NORMAL (IUS COMMUNE). — El derecho normal es
el establecido por una regla jurídica destinada á valer cuantas
veces concurran los supuestos de que parte, é indistintamente
para cualquier persona, cosa ó relación que sea, mientras no se
oponga una especial disposición de la ley. Por ejemplo, es prin-
cipio jurídico general, que quien compra un objeto debe pagar
el precio relativo del mismo; por lo que cada vez que uno
haya vendido una cosa por un determinado precio, tendrá
derecho á exigir el pago del mismo, y este es un derecho
normal, porque se funda en una regla jurídica general aplicable
á. cuantos se hallen en las condiciones determinadas que previene
la ley.
DERECHO ANORMAL (IUS SINGULARE). — El derecho anormal
ó singular, es el que por especiales razones se halla establecido
á favor de una determinada categoría de personas, cosas ó rela-
ciones (propter aliquam utilitatem, jure singulari, benig-ne, utili-

[' Estas indicaciones sobre los derechos fundadas en la razón

natural y en el real modo de ser de las cosas, tienen en general apli-
cación al derecho moderno. Pero hoy debemos guardarnos de reducir
el objeto de los derechos reales á las cosas materiales •5 corpóreas,
pues las legislaciones contemporáneas, la española entre ellas, admiten
la propiedad inmaterial en sus dos importantes ramas, la intelectual y
la industrial.]
T. i.- 17. DERECHO ROMANO.
I 30 LIBRO I. TEORiA GENERAL

tatis causa receptum). 2 Las reglas de estos derechos, considera-

das en relación con las personas y con las cosas ó relaciones
en favor de las cuales fueron establecidas, se llaman beneficia
iuris, beneficia legis ó también privilegio en sentido lato.
Y como quiera que tales reglas constituyen una excepción
al derecho común ó normal, así respecto á ellas y especialmente
á su aplicación, decían los jurisconsultos romanos que quod yero
contra rationem iuris receptum est, non est producendum ad con-
sequentias. 9 Lo cual no quiere decir que aquéllas (6 sea el
ius singulare) repugnen á la interpretación extensiva, pues antes
al contrario, aun en derecho romano, fué empleada respecto á
ciertos principios de ius singulare en extensísima medida; 4 pero
hay que tener en cuenta que respecto á tales reglas constituyen
una excepción, y que, por lo tanto, cuando decae la razón parti-
cular de las mismas, recobra su imperio el principio general.
PRIVILEGIOS. — Pertenecen también al derecho anormal, 6
sea, constituyen una excepción al ius commune, aun siendo subs-
tancialmente distintas del ius singulare, las reglas jurídicas es-
tablecidas á favor de determinados individuos por consideracio-
nes puramente personales.
También tales reglas jurídicas y el derecho que de las
mismas se derivaba para aquellos en cuyo favor habían sido
establecidas, fueron llamadas por los romanos privilegia, privi-
legios en sentido estricto.
Estos privilegios, en vez de fundarse sobre una regla vale-
dera para todos (como lo son las del derecho común) ó para
toda una clase determinada de personas, cosas 6 relaciones
(como son las reglas del derecho singular), se fundan en una
disposición excepcional á favor de uno ó varios individuos de-
terminados (lex in privas lata), sin que se puedan valer de ella
otras personas, aun cuando se hallasen en idénticas condiciones
que los favorecidos. Por esta razón implican casi siempre una
PAULUS, fr. x6, D. de legibus, I, 3: As singulare est, guod con-
tra tenorem ratioris proper allegan: utilitatem auctoritate constituen-
tium introductum est.
1 PAULUS, fr. 14, de legibus, I, 3.
Por ejemplo, respecto al senadoconsulto Veleyano.
 13
§a DERECHO NORMAL Y DERECHO ANORMAL

violación de los principios de igualdad de los ciudadanos ante

la ley, y son por consiguiente reprobables, lo cual no ocurre
respecto al ius singulare. 5
Así, por ejemplo, es un principio de ius singulare , un bene-
ficio legal, el que disfrutan los menores de poder reclamar la
restitución por entero en caso de lesión en los contratos que
estipulan (§ 46); y que semejante beneficio legal no sea un privi-
legio resulta de que todo el que se halle en las mismas con-
diciones, puede aprovecharse de él. Lo mismo podemos decir del
beneficio otorgado á los soldados para poder testar sin las forma-
lidades prescritas para los testamentos ordinarios (§ 186); de las
disposiciones emanadas en favor de las mujeres, de los hijos de
familia, de los ausentes y de otra clase de personas. La regla
jurídica de donde las mujeres, los menores, los hijos de fami-
lia, los soldados, los ausentes, etc., obtienen aquel beneficio, es
ciertamente una regla singular dictada por motivos de utilidad
pública, pero no es una les in privos lata, por cuanto no ha
sido hecha para algunos individuos determinados, sino para
todas aquellas personas que se hallan en dicha condición.
Es, pues, un error el confundir los beneficios de ley otorgados
ä esta clase de personas, con los privilegios que, por ser comple-
tamente excepcionales, no merecen más que una breve indica-
ción y no tienen valor teórico alguno.

CAPÍTULO II
DE LOS SUJETOS DE LOS DERECHOS Ó SEA DE LAS PERSONAS

§3
Concepto de persona

Todo derecho supone necgsariamente un sujeto á quien com-

pete; este sujeto se llama persona. Persona es, pues, tan sólo el
que ha sido reconocido capaz de derechos; 6 en otros términos,

8 CICERO, pro domo XVII, 43: Vetan! XII tabula leges priva/is
hominibus irrogad, id est privilegium.
 132 LIBRO I. TEORLA GENERAL
§ 3
en la esfera del derecho el concepto de personalidad coincide
con el de sujetividad jurídica.
Fundado en la posición que el hombre ocupa en el orden
jurídico, el concepto primitivo de persona es sinónimo al de
hombre. De donde se sigue que, según esta idea primitiva, todo
hombre y nadie más que él, debiera ser persona; pero esta
identidad de concepto no fué reconocida por las leyes romanas,
las cuales, restringiendo ó ampliando la idea primitiva, negaron
por una parte la personalidad á ciertos individuos humanos, y se
la concedieron, por otra, á seres no humanos. Y así se admiten
en derecho romano personas que no son individuos humanos,
existiendo en cambio hombres que no son personas, como los
esclavos.
En el derecho moderno, y [muy especialmente en el derecho
civil español], no existen ya esclavos, pues á todos los hombres
se les reconoce capacidad de derecho, ó sea personalidad; mas
también para [este derecho] existen personas que no son seres
humanos, y de aquí que tanto por derecho romano cuanto por
derecho civil moderno se deba dar de la persona la siguiente
definición: persona es todo ser á quien la ley considera capaz de
derechos. Ahora bien, como quiera que esta capacidad jurídica
no sólo se atribuye á individuos humanos, mas también á cier-
tas entidades, de aquí que las personas se dividan en físicas y
jurídicas.

§4
Requisitos de la personalidad física

Persona física es el hombre dotado de capacidad jurídica.

Dos son, pues, los requisitos de la personalidad física, ä saber:
existencia de un individuo humano y la capacidad juridica del
mismo.
EXISTENCIA DEL HOMBRE.—ro se puede hablar de la exis-
tencia de un hombre, sino cuando ha nacido vivo, viable y con
forma humana.
El hombre debe ser nacido. Para que pueda decirse que el
hombre ha nacido se exige su perfecta separación del cuerpo de
§ 4 REQUISITOS DE LA PERSONALIDAD FÍSICA 133

la madre, sin que por otra parte deban ser tenidos en cuenta lds
medios empleados para obtener dicha separación, la cual puede
ocurrir también por medios artificiales. 1 El feto en el claustro
materno no es más que un embrión que forma parte de las en-
trañas de la madre. Partus enim antequam edatur, mulieris por-
tio est vel viscerum. 2
Aun cuando el feto no sea jurídicamente un hombre, sino
únicamente una esperanza de hombre, la ley respeta en él la
futura humanidad y le reserva los derechos para el caso en que
con el nacimiento adquiera la capacidad jurídica.
Qui in utero est, perinde ac si in rebus kumanis esset, custo-
ditur, quotiens de commodzs ipsius partus quceritur: quamquam
alii, ante quam nascatur, nequaquam prosit. 2
Antiqui libero ventri ita prospexerunt, ut in tempus nascendi
omnia ei jura integra reservarent: sima apparet in iure heredi-
tatium. 4
Para defensa de los derechos reservados al que ha de nacer
(nasciturus ), 5 la ley propone un curador. 6
En segundo lugar, el hombre ha de haber nacido vivo. Si el
infante muere antes de ser separado de las entrañas de la madre,
ya sea que la muerte ocurra en el claustro materno, ya ocurra
durante el parto,‘ se considera aquél como no nacido 7, y por
eso no puede adquirir ni transmitir derechos. En cuanto á la

I ULPIANUS, fr. 12,, pr. D. de liberis et post. her. XXVIII, 2.

9 ULPIANUS, fr. i, § 1, D. de inspiciendo ventre, XXV, 4. Lo mismo
dice PAPINIANO en el fr. 9 , § t. D. ad legem Fakid. XXXV, 2: Partus
nondum editus, homo non recte fuisse dicitur.
a PAULUS, fr. 7, D. de statu hominum, I, 5 y fr. 231, de v. s. L, 16.
' PAULUS, fr. 3, D. si pars hereditatis petatur, V, 4. Véase también
JULIANO, en el fr. 26, D. de statu hominum, I, 5.
Nasciturus, al concebido, pero aún no nacido.
6 MODEST1NUS, fr. 20, D. de tutoribus et curat. XXVI, 5: Ven/pi
tutor a magistratibus populi romani dani non potest, curator potest:
nam de cura/ore constituendo edicto comprehensum est. [Substancial-
mente acepta los principios de derecho romano, nuestro Código civil
en la Sección • a cap. V, tít. III, lib. III].
7 Fr. 129 de v. s. L, 16 (PAuLus lib. I ad legem Iuliam et Pa-
piam): Qui mor/ui nascuntur, neque nah, neque procreati, videntur.
1 34 LIBRO I. TEORiA GENERAL §4

prueba de la vida del recién nacido, los Proculeyanos exigían

como condición indispensable que hubiese dejado oir su voz,
mientras que los Sabinianos, por el contrario, se contentaban con
cualquiera otra señal de vida: siendo esta última opinión la
aceptada como más justa por Justiniano. 8 La prueba de que
una persona ha nacido viva incumbe al que trata de fundar sobre
ella derechos; pues á cada uno incumbe la prueba completa de
la existencia de los hechos en que apoya jurídicamente su de-
manda. De donde también se sigue que si el hecho del naci-
miento está probado ó no es impugnado, pero la controversia se
refiere al hecho de que la persona vivía en el momento de na-
cer los derechos que en su nombre se reclaman, la prueba de
este hecho corresponde al que afirma la existencia de la persona
en dicho momento. 9
En tercer lugar, el parto debe ser viable, esto es, que el in-
fante debe haber alcanzado en el claustro materno la madurez
necesaria para continuar viviendo independientemente de él.
Un parto prematuro, incapaz de continuar la vida separado de
la madre, no puede atribuir capacidad jurídica alguna á su ex-
pulsión del claustro materno, la cual no hace sino conducirlo á
necesaria muerte. Tal parto ( abortus), debe ser equiparado al
caso del infante que nace muerto y debe, al igual que éste, ser
considerado como si jamás hubiera existido. Aborsus vel abactus
venter partum efficere non videtur. 10
Para que el infante sea viable, no es, empero, necesario que
haya nacido en el séptimo mes después de la concepción, como
erróneamente pretenden los antiguos intérpretes del derecho
romano. El fragmento de Paulo en que se fundan no apoya en
lo más mínimo su teoría tan arbitraria cuanto peligrosa, puesto
que dicho pasaje dice sencillamente que un infante nacido en el

• C. 3 Cod. de postumis hered. ins/lt. VI, 29.

o [La misma disposición consigna el art. 195 de nuestro Código].
1 0 PAULUS, Sent. IV, 9, § 6. Véase también la c. 2 Cod. de post.
her. inst. VI, 29; § I Inst. de exher. liber. II, 13; y PAUL , Sent. IV, 9, § i,
donde se lee: Ma/res tarn ingenua quam libertina cives romana, ut
ius liberar= consecutee videantur, ter et quater pefrerisse seda`, dum-
modo VIVOS ET PLENI TEMPORIS pariant.
§ 4 REQUISITOS DE LA PERSONALIDAD FÍSICA 135
•
séptimo mes de matrimonio debe presumirse legítimo, pero no
dice en modo alguno que al que haya nacido antes le falte
necesariamente la viabilidad: dicho fragmento, pues, se refiere ä
la capacidad jurídica.
Septimo mense nasci perfectum partum, iam receptum est
propter auctoritatem doctissimi viri Hippocratis: et ideo creden-
dum est, eum , qui ex iustis nuptiis septimo mense natus est, ius-
.tum filium esse. 11
Preciso es, pues, no tergiversar la significación de la palabra
viabilidad. Parto no viable en el recto y propio sentido de la
palabra, indica parto abortivo, ó sea un feto que á la salida del
claustro materno se halla todavía en estado de embrión, y de
aquí que por defecto de madurez no puede continuar su vida
fuera del seno de la madre é independientemente de ella. Las
más de las veces un infante en estas condiciones no es viable y
viene al mundo ya muerto ó muere durante el parto, 6 puede,
finalmente, ocurrir, como no pocas veces ocurre, que viva aún
después de su nacimiento, y muera luego por falta de vitalidad,
y en tal caso se considera como si no hubiese nacido.
No debe ser confundido con el caso del infante no viable, el
del que, no habiendo nacido después del tiempo ordinario de la
gestación, se halla afectado de un vicio orgánico que hace impo-
sible la prolongación de su existencia (no viabilidad impropia-
mente dicha). A un infante tal no le falta viabilidad en el sen-
tido propio de esta palabra, y de aquí que no puede por esto
solo ser privado de la personalidad. Y en efecto, el infante que
en el claustro materno ha alcanzado ya la madurez necesaria para
poder continuar la vida independientemente y fuera del mismo,
no tiene otro obstáculo que le impida la capacidad jurídica que
la unión con la madre: y este obstáculo cesa apenas el infante
ha nacido por completo. Ahora bien, una vez que el niño ha
alcanzado la capacidad jurídica no puede ya ser de ella privado
retroactivamente por la muerte sobrevenida como si jamás hubie-
se sido persona. Y en nada puede influir la cantidad de tiempo
que el infante haya vivido, ni la causa productora de la muerte;

at PAULUS, fr. 12, D. de statu hm. I, 5. Véase vol. II, § 170.

136 LIBRO I. TEORÍA GENERAL §4
pues, en resumen, basta que el parto haya salido del estado em-
brional, y por consiguiente haya tenido vida independiente, sea
larga ó corta. Bien distinta es la situación con el parto fallecido
antes de haber salido del estado embrionario; pues como quiera
que no ha conseguido condiciones de vida independiente del
claustro materno, no puede de él decirse con verdad que haya
llegado á vida en sentido propio. Este ser no fué más que un
germen y esperanza de hombre; la muerte ha desvanecido esa
esperanza y ha impedido que el germen se desarrollara para
llegar á ser hombre. 12
La forma humana es el último de los requisitos para la exis-
tencia de un hombre: los monstruos y los prodigios no son con-
siderados como hombres ni protegidos por las leyes. 13
[Según el Código español, que á tenor del criterio de la juris-
prudencia ha de considerarse en este punto vigente en Cataluña
(por ser sus disposiciones reproducción de las contenidas en la
ley de matrimonio civil), para los efectos civiles sólo se reputará
nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro
horas desprendido del seno materno. 141
CAPACIDAD JURÍDICA DEL HOMBRE. - Según los principios
generales del derecho basta ser hombre para ser persona; mas
por derecho romano el hombre como tal no es persona, sino
solamente lo es el hombre en quien la ley reconoce capacidad de
derechos. Niegan las leyes romanas esta capacidad á los escla-

" Véase W/ECHTER, De partu vivo non vitali (Lipsix, 1863-1866);

WiNnscHErn, Pandekten, 1, § 52, nota 8; DELLA CARL1NA, Monitore
dei Tribunal i, IX, n. 4 y 6; y MUSCOLINO, en el Archivio Giuridico,
vol. LVII, págs. 201 y siguientes.— Algunos autores no establecen
diferencia alguna entre la no viabilidad propia y la impropia, y niegan
la personalidad jurídica aun al parto maduro, cuando por un defec-
to orgánico no puede continuar la vida; pero otros afirman la per-
sonalidad jurídica en entrambos casos. La teoría que hemos expuesto
nos parece más conforme con los buenos principios del derecho, menos
peligrosa, menos arbitraria y de más fácil aplicación.
13 PAULUS, fr. 14, D. de statu hominutn, I, 5. Véase ISNARDI,
Principio e termine della personalitä dell'individuo, Turín, 1896, y los
autores que allí se citan.
'4 Articulo 3 0 .
§ 4 REQUISITOS DE LA PERSONALIDAD FÍSICA 137
vos, quienes, lejos de ser sujetos de derecho, son considerados
como objetos del derecho ajeno; la libertad es, por tanto, el
principal é indispensable fundamento de toda personalidad cual-
quiera que sea, esto es, de la capacidad jurídica en general. Pero
no basta por sí sola pata atribuir los derechos civiles, porque
éstos no competen más que al ciudadano romano; la ciudadanía
romana es, pues, el fundamento principal de la personalidad
civil. Para disfrutar la plena capacidad de los derechos civiles y
políticos es necesario que el libre ciudadano romano pertenezca
á una familia agnaticia, puesto que entre los romanos la agna-
ción es la base de todos los derechos políticos y de algunos
derechos civiles. De este modo la libertad, la ciudadanía y la
familia constituyen en derecho romano el fundamento de la ca-
pacidad jurídica, civil y política, y constituyen también el estado
propiamente dicho de las personas (caput). Existen, pues, tres
condiciones jurídicas ó estados, que son: el estado de libertad,
el estado de ciudadanía y el estado de familia: tria enim sunt
quce habemus , libertatem, civitatem, familiam. 15

§5
Del estado de libertad

LIBERTAD Y ESCLAVITUD. Por derecho romano los hom-

bres son libres ó esclavos. Summa divisio de jure personarum
hcec est, quod omites homines aut libeni sunt aut servi. 16
Los romanos, especialmente en los tiempos de los juriscon-
sultos clásicos, reconocen la esclavitud como institución del de-
recho de gentes, puesto que por naturaleza los hombres eran
libres é iguales. Servitus est constitutio inris gentium, qua quis
dominio alieno contra naturam subiicitur.
Hombre libre era el que no constituía objeto del dominio
ajeno sino que era dueño de si. Los hombres libres se subdivi-
den en ingenuos y libertinos: ingenuo el que ha nacido libre y

15 PAULUS, fr. ir, D. de capite minutis , IV, 5.

te GAI, Inst. I, § 9. Véase también pr. Inst. de iure person.1, 3.
27 FLORENTINUS, fr. 4, § r, D. de statu hom. 1, 5, V. § 2 IllSt, I, 3.
T. 1. — 18. DERECHO ROMANO.
138 LIBRO I. TEORÍA GENERAL §5
jamás ha dejado de serlo, y libertino el que ha obtenido la
libertad mediante liberación de justa esclavitud. 18
Rursusliberorunt hontinum alii ing-enui sunt, alii libertini.
Ingenui sunt, qui libeni nati sunt; libertini sunt, qui ex justa ser-
vitute manumissi sunt. 19
Si el dueño liberaba al esclavo de modo que éste no obtu-
viese la libertad sino hasta después de cierto tiempo, durante el
intervalo el esclavo se decía statu liber. Qui sub conditione tes-
tamento liber esse iussus est, statu liber appellatur. Statu liber,
quamdiu pendet conditio, servus heredis est. 29
El esclavo no era dueño de sí, sino simplemente objeto
del dominio ajeno; y por eso desde el punto de vista jurídico
no existían diferencias entre los esclavos. 21 La esclavitud era la
negación de la personalidad, y el esclavo era una cosa comer-
ciable como los caballos, mulos, jumentos, etc. 22 Si el dueño
abandonaba el esclavo, no por eso adquiría éste el señorío de sí
mismo, sino que continuaba siendo jurídicamente esclavo (servus
sine domino), y era considerado como una cosa abandonada (res
nullius) que se convertía en propiedad del primer ocupante, ni
más ni menos que si se tratase de un animal salvaje ó de cual-
quier otra cosa sin dueño. 23
El dueño se servía del esclavo para trabajar como de un
jumento, sin que el esclavo, incapaz de derechos y obligaciones,

18 Se la llama justa servidumbre, porque si un hombre libre á

quien erróneamente se creta siervo, era libertado por su dueño pu-
tativo, no dejaba de ser ingenuo, y jurídicamente había sido siempre
libre.
10 GAI, Inst. I, §§io. ii. Véase pr. Inst. de ingenuis, I, 4 y fr. 6,
D. de statu ñon., I, 5.
'° Reg. Ii, §§ 1-2; GAI, Inst. II, 200; Fr. 9, pr. D. de statu
lib. XL, 7.
" § 5, Inst. de iure pers. I, 3: In servorum conditione nulla est
deerentia: in liberis niulta deerentia sunt.
GAIUS, fr. 2, § 2, D. ad legen Aquiliam, IX, 2; ULPIANUS, fr. 5,
§ 3, D. usufrurtuarius quemadmodum caveat, VII, 9; ULPIAN., Reg.
XIX, z.
" JAVOLENUS, fr. 36, D. de stipulatione servorum, XLV, 3; ULPIA-
Nus, fr. 38, § r, D. de noxalibus actionibus, IX, 4.
§ 5 DEL ESTADO DE LIBERTAD 139
pudiera adquirir algo que no fuese para su. dueño. 21 De este
modo los esclavos fueron uno de los mayores instrumentos de
utilidad del padre de familia romano, y los modos de valerse de
ellos fueron distintos, según los diversos estados de la civiliza-
ción romana. Fueron empleados en el cultivo de las tierras, en
los trabajos domésticos, en el comercio, en la navegación y en
las artes mecánicas. Podían, es verdad, celebrar contratos, admi-
nistrar un peculio, recibir legados ó donaciones, y dirigir un ne-
gocio ó una nave; pero en todos estos casos no eran más que un
medio 6 un instrumento de su dueño. Siempre, pues, que toma-
ban parte en los negocios jurídicos, los esclavos no figuraban en
ellos en nombre propio, ni como mandatarios, sino como puros
instrumentos y agentes de su dueño, quien, en vez de hablar
por su propia voz ó de escribir con su propia mano, empleaba la
voz ó la mano de su esclavo. 25 Consideraban también natural
que aun sobre la misma persona del esclavo, se ejerciera el de-
recho del señor sin limitación alguna; 26 pero á los feroces abu-
sos de tal derecho puso coto la legislación imperial, defendiendo
al esclavo contra las sevicias, y castigando como homicida al
dueño que, sine causa legibus cognita, hubiere muerto su propio
esclavo. 27
ORIGEN DE LA ESCLAVITUD. — Los esclavos son tales por
nacimiento 6 por un hecho posterior (nascuntur aut fiunt).
Nacen esclavos los hijos de una esclava. En el derecho anti-
guo regía en todo su rigor, el principio por el cual si el hijo
había sido concebido .por mujer libre, pero ésta caía en la escla-
vitud antes del parto, el hijo nacía esclavo. 26 Principio que

ee GAI, Inst.1, 52: ...et quoticumque per servum adquiritur, id do-

mino adquiritur; Fr. r, § T, D. de his qui sui vel alieni jur. sunt, I, 6;
§ r, Inst. eott I, 8.
GAI, Inst. II, §§ 86-94; III, §§ 163-167; ULPIAN., Reg. XIX,
•
§§ T8-21; §§ 1 .4, Inst. per quas Person. nob. adquir. II,
le GAI, Inst. I, 52: ...nam apud omnes perteque gentes animadver-
tere possumus, dominis in servos vitte necisque potestatem esse. Véase §
Inst. de las qui sui vel. al., I, 8.
• GAI, Inst. I, 53; § 2 Inst. de his qui sui vel al., I, 8
ee GAI, Inst. I, 89: ...nam hi qui illegitime concipiuntur, statum su-
munt ex co tempore quo nascuntur... al hi qui legitime conceiuntur, ex
1 4 0 LIBRO I. TEORÍA GENERAL §5

fué luego modificado, estableciéndose en favor de la libertad,

que los hijos de esclava que hubiese sido libre un solo momento
durante la gestación debiesen ser considerados como libres.
Si serva conceperit, et postea manumissa pepererit, liberum
parit. Si libera conceperit, et ancilla facta pepererit, liberum parit:
id enim favor libertatis exposcit. Si ancilla conceperit, et medio
tempore manumissa sit, rursus lacta antilla pepererit, liberum
parit: media enim tempora libertad prodesse, non nocere pos-
sunt. 29
Muchas eran las causas por las cuales un hombre libre se
convertía en esclavo por un hecho posterior al nacimiento. Una
de estas causas, la prisión de guerra, era inris g-entium, porque
estaba en vigor entre todos los pueblos de la antigüedad; y
las demás eran propias del derecho civil romano.
Pérdida de la libertad por derecho de gentes. —Como hemos
dicho, la causa posterior al nacimiento, que daba origen á la
esclavitud por derecho de gentes, era la prisión de guerra.
Era máxima del derecho internacional antiguo que la
guerra rompía toda relación jurídica entre los beligerantes, quie-
nes se consideraban recíprocamente como privados de persona-
lidad y por tanto objeto de ocupación. De aquí provenía que
cuanto era cogido al enemigo pertenecía al ocupante, y aun los
prisioneros formaban parte del botín de guerra. 30 Este derecho
era reciproco; así, pues, en su virtud, se convertían en esclavos
tanto los ciudadanos romanos que caían en poder del enemigo,
cuanto los enemigos que eran hechos prisioneros por los roma-
nos; siempre empero que ocurriese el hecho en una guerra
conceptionis tempore stamm sumunt.— ULPIAN., Reg. V, 8 . 1o, y fr. 24,
I). de statu hom. I, 5.
19 PAUL., Sent. II, 24, §§ 1-3; véase pr. Inst. de ingenuis, I, 4;
MARCIANUS, fr. 5, §§ 2-3, I). de statu hominum, I, 5.
30_ § 17, Inst. de rer. div. II, 1; Item ea, que ex hostibus ceimus,
iure gentium statim nostra fiunt: adeo quidem, ut et libeni homines in
servitutem nostram deducantur. Véase también fr. 5, § 7., fr. 7, pr. y
fr. 51, D. de adquir. rer. dom , XLI, 1; § 3, Inst. de iure person., I, 3:
Servi autem ex eo appellati sunt quod impera/ores captivos vendere
iubent ac per hoc servare, nec occidere solent. Qui etiam mancifia dicti
sunt, quod ab hostibus mann capiuntur.
§ 5 DEL ESTADO DE LIBERTAD 141
entre dos naciones pero no en guerra civil. SI Si uno caía en
poder de salteadores, ó bandidos, quedaba de hecho privado
del ejercicio de su libertad, pero no se convertía en esclavo (in
.servitute sed non servus); así lo mismo ocurría con los que per-
dían de hecho la libertad en los azares de una guerra civil.
En íntima relación con la prisión de guerra se hallan el
derecho de postliminio y la ficción de la ley Cornelia. Por el
derecho de postliminio, si los prisioneros de guerra lograban
evadirse, y pasando los confines del territorio enemigo (limina)
llegaban á territorio romano, su condición recobraba la plena
tutela del derecho. 32
Si morían en prisión, por una benigna interpretación de la
ley Cornelia se consideraban muertos en el momento en que
caían prisioneros, y por consiguiente como si hubiesen fallecido
hallándose en el pleno ejercicio de suf libertad. b3 En virtud de
esta ficción conservaban toda su validez los testamentos que
tenían ya otorgados, y en defecto de ellos sucedían los herede-
ros legítimos. Eius, qui apud hostes est, testamentum, quod ibi
fecit, non valet, quamvis redierit: sed quod, dum in civitate
fuerat, fecit, sive redierit, valet iure postlimini i, sive illic decesse-
rit, valet ex lege Cornelia. 34

s' PomPoNitis, fr. 5, § 2, D. de captivis et de postliminio, XLIX,

15: quod autem ex nos/ro ad eos pervenit, illorum fit: et liber horno nos-
,ter ab eis captus servus fit.
ULPIAN., Reg. X, 4: Si pater ab hostibus captas sil, quamvis ser-
pus hostium fiat, tamen . cum reversus fuerit, omnia pristina jura recipit
jure postliminii. Sed quamdiu apud hostes est, patria potestas in filio
eius interim pendebit; et cum reversus fuerit ab hostibus, in potestate
fihiurn habebit: si vera ibi decesserit, sui iuris filius ert. Filius quoque
si captus fuerit ab hostibus, similiter propter ¿us postliminii patria po-
testas interim pendebit. Véase GA1, Inst.1,§ 129; PAUL., Sent. II, 25,
; § 5, Inst. quib. mod. ins pot. salz'., 1, 12; Fr. 12, § I, D. de capti-
vis, XLIX, 15.
" Fr. 18, D. de captivis, XLIX, 15 (ULHArms, libro XXXV ad
Sabinum): In omnibus partibus inris is, qui reversus non est ab hosti-
tus, quasi tunc decessisse videtur, cum captus est.
" § 5, Inst. quibus non est permissum facere testamentum, II, 12;
ULPIAN., .Reg. XXIII, 5: Si is qui testamenturn fecit ab hostibus captus
testamentum eius valet, si quidem reversus i/, jure postliminii; si

1 4 2 LIBRO I. TEORiA GENERAL §
Pérdida de la libertadpor derecho civil.—Entre las múltiples
causas posteriores al nacimiento que daban origen á la esclavi-
tud por derecho civil merecen ser brevemente indicadas las
siguientes:
El ciudadano romano que para sustraerse dolosamente al
censo público 6 al servicio militar, fuese vendido trans Tiberim
quedaba hecho esclavo. 38.
El judicialmente confeso de una deuda era adjudicado á su
acreedor y perdía la libertad de hecho. Si el deudor insolvente
continuaba siendo moroso durante los treinta días posteriores
á la adjudicación, se convertía en esclavo de su acreedor, y éste
le podía vender en territorio extranjero (trans Tiberim). 26
El ciudadano romano mayor de veinte años, que dolosa-
mente consentía en hacerse vender como esclavo para compar-
tir con el supuesto dueño el precio de la venta, quedaba esclavo
en pena del fraude. 37
La mujer libre que se unía con un esclavo conociendo la
condición de éste, y persistía en dicha unión, á pesar de triple
prohibición del dueño del esclavo, podía por sentencia ser decla-
rada esclava de dicho dueño y perdía en beneficio de éste hasta
su patrimonio. 38

vera ibi decesserit, ex lege Cornelia, quce perinde successionem eües con-
firmat, atque si in civitate decessisset; PAUL., Sent. 111, 4 A, § 8. Véase
también JULIANO, en el fr. 12, D. qui test. fac. pass., XXVIII, I, y en
el fr. 22, pr. §§ 1-3, D. de captivis, XLIX, 15.
88 ULP1AN., Reg. XI, r r: ...libertas ami/ti/ter, veluti cum incensus
aliquis venierit; NONIUS MARCELLUS, de campead. doct, per litt., 1, 67;
ARRIUS MENANDER, fr. 4, § ro, D. de re mi/it., XLIX, i6,
36 GELuus, Noa. att. XX, : tetes ate/em nundinis eafrite panas
(se. aris confessi rebusque iure iudicati) dabant, auf trans Tiberim ve-
num ibant. Era dudoso que también el ladrón manifiesto fuese de la mis-
ma condición que el adjudico/jis Véase también GA1, Inst. III, 189.
" § 4, Inst. de iure person., I, 3: Servi fiunt iure dviii, quum homo
liber major viginti annis ad pretium pariecipandum sese venumdari
passus est. Fr. 7, pr. §§ 1-2, D. de liberali causa, XL, 12.
88 GAI, Inst. I, 16o: femime, l'u& ex senatuseonsulto Clau-
diana ancillæfiunt eorum dominorum, quibus invitis et denuntiantibus
cum servís eorum coierint. Véase Gar, Inst. I, 91; PAUL., Sent. II, 21
A, § ; ULPIAN., Reg. XI, ; c. un. Cod. de SC.to Claud. toll., VII, 24.
 § 5 DEL ESTADO DE LIBERTAD 143
El condenado á muerte ó á trabajos forzados se convertía en
esclavo y se le llamaba servus penee, precisamente porque no se
convertía en propiedad de alguien sino que era esclavo de la
pena. 39
El dediticius ex lege /Elia Sentia, 40 que penetraba intra
centesimum urbis Romce miliarium, era vendido como esclavo. 41
Otra causa de esclavitud era la revocatio in servitutem propter
ingratitudinem. Los libertos que se hacían culpables por su
ingratitud para con sus patronos podían ser nuevamente redu-
cidos por éste á esclavitud. 42
De las causas de pérdida de libertad que acabamos de indi-
car, sólo cuatro han llegado hasta el derecho justinianeo, y son:
prisión de guerra, condena capital, 43 nueva reducción á esclavitud
por ingratitud, y el fraude de quien se hace vender dolosamente
para participar del precio. 44
EXTINCIÓN DE LA ESCLAVITUD. - La esclavitud se extin-
gue por la ley ó por la manumisión. Entre los casos de extin-
ción por la ley bastará señalar los dos siguientes: La esclava
prostituida por el dueño que la había comprado bajo con -
dición de no prostituirla, quedaba libre por expresa disposi-
ción de la ley; 45 como también quedaba libre, en virtud del se-

39 § 3, Inst. quib. moil. ius pofest. solv., I, 12: Servi au/Cm pana
eiciuntur, qui in me/al/um damnantur et qui bes/jis subiiciuntur. GAIUS,
fr. 8, § 4, D. qui test. fac. poss , XXVIII, : Hi vera, qui ad ferrum
auf ad bestias, auf m meta/mm damnantur, liberta/em perdunt bona que
eorum publicantur: unde apparet ami//ere cas testamenti factionem. Véa-
se fr. 8, §§ 11 y 12; fr. 12; fr. 17, pr. y fr. 29, D. de ptznis, XLVIII,
Véase empero la novela XXII, cap. 8.0
" Véase más adelante, pág. 152.
31 GAI, Inst. I, 27.
43 MARCIANUS, fr. 5, pr. D. de iure patronat., XXXVII, 14; CONS-
TANTINUS, C. I, Cod. Theod. de libertis, IV, 'o; § 1, Inst. de cap. dem.
I, 16.
" § 4, Inst. de jur. pers., I, 3; § I, Inst. de cap. dem., 1, 16.
" JusTirnANo abolió la esclavitud de los condenados ad metalice.
Nov. XXII, cap. 8.° Véase MAREZOLL, die bürgerliche Ehre, p. 31.
45 MODESTINUS, fr. 7, pr. D. de iure patronal., XXXVII, 14; PAU-
• LUS, fr. 7, D. qui sine manumiss. XL, 8; Tit. Cod. si mancip.ne prostit.,
IV, 56.
[44 LIBRO I. TEORIA GENERAL §5

nadoconsulto Silaniano, el esclavo que denunciaba al homicida

de su propio dueño. 46 Pero la causa más importante de extin-
ción de la esclavitud era la manumisión.
DE LA MANUMISIÓN. — La manumisión es un acto jurídico
por el cual el dueño confiere al esclavo la libertad ó sea el do-
minio de sí mismo. 41
La manumisión, supone, pues, una traslación de dominio. En
el derecho antiguo no había más que una especie de dominio,
esto es, el dominio civil (dontinium ex iure Quiritium ), y cuando
este dominio caía sobre una res mancei, como eran precisa-
mente los esclavos, no podía válidamente transferirse sino de
un modo solemne. De aquí también que la manumisión para
ser civilmente eficaz debía hacerse en forma solemne. Las formas
solemnes de manumisión eran tres, ó sea, se verificaban de tres
maneras : per vindictam, per censum y per testamentunt.
MANUMISIÓN PER VINDICTAM. — La manumisión per vindic-
tam, era una reivindicación simbólica de la propiedad. El señor
y el esclavo comparecían ante el pretor, donde un tercero, adser-
tor in libertatem, tomando una varilla llamada vindicta 48 toca-
ba al esclavo y pronunciaba estas solemnes palabras: HUNC EGO
HOMINEM LIBERUM ESSE AJO EX IURE QUIRITIUM SECUNDUM
SUAM CAUSAM, SICUT DIXI , ECCE TIBI VINDICTAM IMPOSUI.
El dueño, en vez de oponerse, reconocía la justicia de la deman-
da del adsertor in libertatem, y pronunciando las palabras; HUNC
EGO HOMINEM LIBERUM ESSE VOLO, 49 le hacía dar una vuelta y
le dejaba marchar. 60 El pretor adjudicaba al esclavo la libertad

" Fr. 5, D. qui Siete manumiss. ad lib. perven., XL, 8. (MARciA.Nus,

libro V regularum). Qui ob necem detectan: domini preemium libertatis
consequitur, fit orciuus libertus. Véase c. 1, Cod. pro quib. caus. servi
pro preemio lib. accipiunt, VII, 13.
49 ULPIANUS, fr. 4, D. de iust, et jur., I, 1; pr. Inst. de libefr t., I, 5.
" La vindicta öfestuea representaba la lanza, la cual figuraba en
todas las disputas acerca de la propiedad, de la cual era símbolo.
49 PAUL. DIACON. voc Manumitti: Manumitti servus dicebatur,
quum dominus eius out caut eiusdem servi aut aliud membrum tenens
dicebat: HUNC HOM1NEM LIBERUM ESSE VOLO, et emittebat eum e manu.
" Si se hubiese tratado de una verdadera y seria causa de propie- „,
dad, el dueño se hubiera opuesto á la vindicado mediante una contra-
§ 5 DEL ESTADO DE LIBERTAD 545

reclamada 6 sea el señorío de sí mismo. 51 Con el tiempo des-

aparecieron los símbolos y se consideró suficiente para realizar
la manumisión que el dueño y el esclavo se presentaran ante el
pretor, aun fuera del tribunal, y el primero manifestase su vo-
luntad de manumitir al esclavo. 52 Posteriormente la persona
del adsertor fué sustituida por un lictor, 53 hasta que finalmente
no quedó de esta forma procesal más que la presentación del
esclavo al magistrado y el pronunciamiento de la libertad por
parte de éste. 54
Examinando atentamente la manumisión per vindictam en
su forma originaria, se ve desde luego que no es ni más ni
menos que una transferencia de propiedad; ó en otros términos,
la manumisión del esclavo hecha de aquel modo corresponde
perfectamente á la in iure cessio, que era uno de los modos
solemnes de transmisión de la propiedad. 55

vindicatio, pero como no se trataba más que de un proceso fingido y

simbólico, toda vez que el dueño tenía ya la intención de libertar al
esclavo y de reconocer en él el señorío de sí mismo, consentía en la
demanda que en nombre del esclavo hacia el vindice 6 sea el adser-
tor in liberto/em.
81 ULPIAN., Reg. I, 7: Vindicta (servi) manumittuntur apud magis-
tratum populi romani. IDEm, XIX, lo: In jure cedit dominus, vindicat
is cui ceditur, addicit pretor; GAI, Inst. IV, 16; THEOPHILUS, I, 5,
§ 4 (FERRINI, pág. 25); CICERO, ad Atticum, VII, 2; BCErHlUS, ad To-
pica, I, 2, § 16; FEsTus, v. manumitti et sertorem.
51 GAI, Inst. I, 2o; fr. 7, D. de manumiss. vindicta, XL, 2: Non est
omnino necesse pro tribunali manumitiere: llague plerumque in transitu
servi manumitti solent, cum aut lavandi, aut gestandi, aut ludorum gra-
tia prodierit pretor, aut proconsul, legatusve Cesaris.
" HERMOGENIANUS, fr. 23, D. de manum. vid., XL, 2: Manu-
missio per actores hodie, domino latente, expedid solet, et verba solemnia
licet non dicantur, ut dicta acceiuntur.
" ULHANus, fr. 8, D. eod: Ego cum in villa cum pretere fuissem,
passus sum apud eum manumitti, etsi lictoris prasentia non esset. Véase
fr. 17 y 21, ea y notas 58 y 59.
58 GAI, Inst. II, 24; In iure cessio hoc modo fit: aputl magistratum,
veluti pratorem, is cui res in iure ceditur, rem tenens ita dicit: HUNC
EGO HOMINEM EX IURE QUIRITIUM MEUM ESSE AIO; deinde postquam hic
vindicaverit, pretor interrogat eum qui cedit, an contra vindicet; quo
negante aut tacente trine ei qui vindicaverit eam rem addcit. Véase
T. 1. - 19. DERECHO ROMANO.
146 LIBRO I. TEORÍA GENERAL §5

MANUMISIÓN PER CENSUM. — La manumisión por censo

consistía en presentar el dueño su esclavo al censor é inscribirlo
en las tablas del censo en el número de los ciudadanos romanos.
El censor verificaba una transcripción, inscribiendo como ciu-
dadano á quien antes figuraba en el censo como cosa integrante
del patrimonio de su dueño. 58
Pero las inscripciones en el censo, desde que el cuidado de
éste fué transferido al censor, no producían sus efectos sino
lustro condito, y por consiguiente el esclavo manumitido no
adquiría la libertad durante ese intervalo, 6 sea, entre una lus-
trado y otra (cinco años). 57
La transcripción censuaria es una nueva confirmación de la
opinión que hemos manifestado de que la manumisión es preci-
samente una enajenación solemne de una cosa mancipi. Y en

GAI, IV, 16. La in iure cessio era una rei vindicatio, en la cual el con-
venido coefitebatur j iure; y es precisamente la confessio in iure, la
que produce los efectos de que tratamos. Véase más adelante, § 6r.
" ULPIAN., Reg. I, 8: Censu manumittebantur olim qui lustrali
censu Roma iussu dominorum inter sives romanos censum profitebantur.
Véase THEOPHILUS, ad § 4, Inst. de liben., I, 5; DOSITHEUS, .bragm.
regtd., § 17 (Collestio, II, pág. 136); BCETHIUS, ad Topica, I, 2, § ro:
Censebantur enim antiquitus soli cives ;otnani. Si quis ergo consentiente
vel iubente domino nomen detulisset in censum, civis romanas fiebat et
servitutis vinculo solvebatur, &que hoc erat censu fieni liberum, per con-
sensum domini nomen in censum de/erre et e:13*i civem romanum.
DOSITHEUS, 1 C. § 17: Census autem Roma agi solet et peracto
censu lustrum conditur: est autem lustrum quinquennale tempus, quo
Roma lustratur... Magna autem dissensio est inter peritos, utrum ea
tempore vires accipiant omnia, quo in censa asuntar, an ea tempere quo
lustrum conditur. Sunt enim qui existimant non alias vires accipere qua
in censa asuntar, ttisi has dies sequatur, gua lustrum conditur: existi-
mant enim censum descendere ad diem lustri, non lustrum recurrere ad
diem census: quod ideo quasitum est, quoniam maja qua in censu agun-
tur lustro confirman/un. Véase CICERO, de Ore/ore, I, 40. Véase
GCESCHEN, en la Zeitschrift far geschichtliche Rechtswissenschaft,
vol. HI (1817), págs. 269 y siguientes; KELLER, Institutionen, § 216,
págs. 213 y siguientes; MADAI, die statuliberi (Halle, 1834), págs. 12 y
siguientes; PUCHTA, Institutionen, II, § 213; REIN, Röm. Privatrecht,
pág. 574; VANGEROW, Latini Juniani, pág. 79; ZIMMERN, Röm. Rechts-
geschichte, I, págs. 745 y siguientes.

§ DEL ESTADO DE LIBERTAD 147
efecto, las cosas mancipi, como veremos en el capítulo de la
división de las cosas (§ 2 I), constaban inscritas en los libros cen•
suarios. Ahora bien, si una cosa mancipi, cual era el esclavo,
debía aparecer en el censo como perteneciente á un nuevo
propietario, era naturalmente preciso que el censor verificase la
correspondiente transcripción.
En tiempo de Vespasiano desapareció el census lustra lis,
con lo que hubo de cesar también este modo de manumisión. 58
MANUMISIÓN PER TESTAMENTUM.—E1 testador podía hacer
libre ä su esclavo instituyéndole heredero. Originariamente,
para que la institución de heredero en un esclavo fuese válida y
eficaz se requería que fuese acompañada de una declaración de
libertad; 9 pero Justiniano estableció que la simple institución de
heredero implique siempre la manumisión. o
El testador podía, además, manumitir al esclavo mediante
una disposición á título particular, ya otorgándole la libertad di-
rectamente (STicHus SERVUS MEUS I.IBER ESTO; STICHUM SER-
VUM MEUM LIBERUM ESSE 117BE0), ya encargando al heredero ó
á otro fiduciario la manumisión. 61 En el primer caso el esclavo
quedaba libre sin necesidad de otro intermediario (directa liber-
tas); en el segundo caso, para que el esclavo obtuviese la liber-
tad, se requería que el fiduciario procediese efectivamente á
la manumisión (fideicommissaria libertas). 62 El esclavo podía
compeler al fiduciario ä que le manumitiese, y Justiniano esta -
bleció que la sentencia del juez que reconocía el derecho del
esclavo, equivaliese 'á una manumisión. o

CENSORINUS, de die no/ah, c. 18.

89 GAI, Inst. II, 186: Sed noster servus simul et liber et heres esse
iuberi deber, id est hoc modo: STICHUS SERVUS MEUS LIBER HERESQUE
ESTO VEL HERES LIBERQUE ESTO. Véase ULPIAN., Reg. XXII, 7.
e° Pr. Inst. de hered. ins/it. II, 14; c. 5, Cod. de necess. serv. her.
inst., VI, 27.
ai ULPIAN., Reg. II, 7: Libertas et directo potest dani hoc modo:
L1BER ESTO, LIBER SIT, LIBERUM ESSE 1UBEO, et per fideiconunissum, fdt
puta: ROGO, FIDEI COMMITTO HEREDIS MEI, UT STICHUM SERVUM MANU.
MITTAT. Véase GAI, Inst. II, 263 y siguientes.
• Tit. Dig. de fideicommissariis libertatibus, XL, 5; Cod. VII, 4.
°' C. 15. Cod. de fideicommiss. libertar., VII, 4.

148 LIBRO I. TEORiA GENERAL §
Entre la libertad directa y la fideicomisaria existían impor-
tantes diferencias. En efecto, el testador no podía manumitir
directamente más que al esclavo sobre quien tuviese plena pro-
piedad, 64 al paso que podía imponer la carga de manumitir,
tanto en favor de los propios esclavos como de los ajenos. 65
Además el esclavo manumitido directamente por el testador se
convertía en liberto del mismo, llamándose libertus orcinus, por-
que el patrono estaba ad orca; mientras que aquel á quien le había
sido otorgada la libertad por fideicomiso se convertía en liberto
del fiduciario á quien había sido encargada la manumisión. 66
Constantino introdujo una nueva forma solemne de manumi-
sión, por la cual se podía conceder la libertad en la iglesia en
presencia de los eclesiásticos (in ecclesiis).
DE LAS MANUMISIONES MENOS SOLEMNES Y DE LAS PRO-
VENIENTES DEL QUE NO ES PROPIETARIO. — Las manumisiones
solemnes de que acabamos de hablar, eran las únicas á las que
se reconocía eficacia para transferir al manumitido el pleno

64 GAI, Inst. II, 267: ...nec alias alias directo ex testamento liberta-
tem habere otest, quam qui utrcque tempore testa/oris ex iure Quiritium
fuerit, et quo faceret les/amen/am et quo moreretur. Lo mismo dicen
PAULO en el fr. 35, D. de manumiss. test., XL, 4, y JUSTINIANO en sus
Imstituciones, § 2, in fine, de singul. reb. per fideic. rel., II, 24.
" ULPIAN., Reg. II, io: Per fideicommissum libertas dan i potest
tan: proprio servo testatoris, quam heredis aal legatarii vel cuiuslibet ex .
tranei servo. GA1, Inst. II, 263: Libertas quoque servo per fideicommis-
sum dari potest, ut vel Acres rogetur manumitiere, vel legatarias. 264:
Nec interest, utrum de sua proprio servo testator roget, an de ea qui
ipsius heredis aal legatarii vel etiam extranei sil. 265: llague et alienas
servus redimi et manumitti debet. Véase § 2, Inst. de singul. reb perfid.
rel., II, 24.
" ULPIAN., Reg. II, 8: Is, qui directo liben esse iussus est, arcinus
fit libe:tus: is au/em, cui per fideicommissum data es, libertas, non tes-
tatoris, sed manumissoris fit libertas. GAL, Inst. II, 266: Qui autem ex
fideicommisso manumillitur, non testatoris fit libertas, etiamsi kstatoris
servus fuerit, sed eius qui manumittit. 267: qui directo testamento
liber esse iubetur, velut hoc modo STICHUS SERVUS MEUS L1BER ESTO, vel
hoc STICHUM SERVUM MEUM LIBERUM ESSE IUBEO, is :psius testatoris fit
libertas. Véase § II, Inst. II, 24.
" C. r. Cod. de his qui in eccks. manum., I, 13; C. un. Cod. Theod.,
de manum. in cedes., IV, 7.
§ 5 DEL ESTADO DE LIBERTAD 149
dominio civil de sí mismo, 6 sea la libertad y. la ciudadanía
romana.
Pero si el dueño usaba una forma menos solemne escribiendo,
por ejemplo, á su esclavo una carta en la cual le declarase libre
(per epistulam ), 6 manifestando su voluntad con una simple de-
claración hecha en presencia de amigos (tizter amicos ), 6 permi-
tiendo que el esclavo se sentara á su mesa ( inter epulas, per
mensam), el esclavo no adquiría el señorío de sí mismo, sino que
continuaba siendo jurídicamente esclavo. 68 En tal caso el escla-
vo adquiría la simple posesión, pero no el dominio de sí mismo;
en otros términos, adquiría una mera libertad de hecho, pero
no de derecho. 69 Y era natural: los esclavos eran res mancipi:
y para transferir la propiedad de una res mancipi, era preciso un
acto solemne (mancipatio ó in itere cessio ), mientras un acto
menos solemne, como la simple entrega (traditio ), sólo transfería
la posesión, pero no la propiedad.
Lo mismo ocurría cuando se hacía uso de las formas solem-
nes de la manumisión, pero ésta provenía de una persona que
no tuviese la propiedad sobre el esclavo. En efecto, nadie puede
transferir á otro lo que él mismo no tiene, y por consiguiente el
que no es dueño no puede transferir al esclavo un derecho de
que carece.
DE LAS MANUMISIONES QUE PRODUCÍAN LA LIBERTAD LA-
TINA. — De cuanto hemos dicho resulta que, según el derecho
romano antiguo, la manumisión ó producía libertad romana ó
no producía clase alguna de libertad. En otros términos, los
esclavos manumitidos por quien tuviera derecho para ello y con

68 DOSITHEUS, Fragmentum reg. incerti auctoris (Cohecho, II, pá-

ginas 149-157), § 4: Primum ergo videamus, guate est quod dicitur de
eis, qui in/er amicos ohm manumittebantur, non esse liberas, sed domini
voluntate in libertate morad... § 5. An/ca enim UNA libertas eral et ma-
numissio fiebat vindicta vel testamento vel censu et civitas romana com-
petebat manumissis: qua appellatur justa manumissio: hi autem, qui
domini VOLUNTATE IN LIBERTATE ERANT, MANEBANT SERVI: sed si ma-
numissores ausi erant in servitutem aenuo tos per vim ducere, intervenie-
bat "redor et non patiebatur manumissum servire.
88 DOSITHEUS, § 4: Non esse liberas, sed dominé voluntate in liber-
tate morad. Véase la nota precedente.
150 LIBRO I. TEORIA GENERAL 5
las formas exigidas por la ley, se convertían en libres ciudada-
nos romanos, mientras que los otros continuaban siendo escla-
vos. No había término medio: tal era el derecho antiguo, que no
admitía más que una sola especie de libertad (una libertas). 70
Pero las cosas cambiaron de aspecto cuando se distinguieron
dos clases de dominio. Como veremos en la historia del dominio,
hacia el fin de la república se introdujo una segunda especie de
propiedad, ó sea el dominio según el derecho de gente, conocido
bajo el nombre de in bonis esse ó dominio bonitario. 71 Habién-
dose formado este doble dominio, debió necesariamente formarse
también una doble libertad toda vez que ésta es precisamente
un dominio de sí mismo. Y así ocurrió. El pretor comenzó á
tutelar como si fuesen libres (tuebatur eos in liberta/e) á los li-
bertinos en que después se ocupó la ley Junia Norbana , y más
tarde esta ley, 72 promulgada bajo Tiberio, ordenó que los es-
clavos manumitidos sin solemnidad de formas, lo mismo que los
manumitidos con formas solemnes, por quien únicamente tenia
sobre ellos el dominio bonitario, adquirieran el dominio bonita-
rio de sí mismos, esto es, la libertad latina. 72 De este modo

" Dominan, loc. cit.: Antea una libertas eral (véase la nota si-
guiente).
" GAI, Inst. II, 40: Sequitur ut admoneamus apud peregrinos qui-
dem unum esse dominium; nam aut dominas quisque est, aut dominas
non intellegitur. Quo iure etiam populus romanas ohm utebatur: aut
enim ex jure Quiritiunt unusquisque dominus trat, aut non intellegeba-
tur dominas: sed postea divisionem accepit dominium, ut alias possit
esse ex jure Quiritium. dominas, alias in bonis habere. Véase más ade-
lante, § 6o.
" GAI, Ins!.. 56 (véase la nota siguiente al fin); DOSITHEUS,
op. cit., § 5 (véase en la pág. 149 la nota 68 al fin).
" Dosinisus, § 6: Sed nutre habent propriam liberta/em qui in/er
amifos manumittuntur, et fiunt latini ittniani, quoniam ¡ex junio, qua
liberto/em eis dedil, exaquavit cas latinis coloniariis. GAI, Inst. III, 56:
Adtnonendi sumas, id quod alio loco th'ximus, tos, qui nunc latini juniani
dicuntur, olim ex iure Quiritium servos fuisse, sed auxilio pratoris in
liberta/is forma servar solitos ;. . pos/ea vera per legem juniam cas om-
nes, pos pretor in libertate tuebatur, liberas esse capisse et appellatos
esse latinos junianos. Véase ULPIAN., Reg. I, io. Véase CANTARELLI en
el Archivio Giuridico, vol. XXIX y XXX.
 DEL ESTADO DE LIBERTAD 151
§ 5
se formó una clase intermedia entre los ciudadanos y los pere-
grinos, esto es, la de los látini, así llamados por estar equipara-
dos ä los latinos de las colonias, de quienes á su vez se distin-
guían con el nombre de Yuniani, porque habían sido libertados
por la ley Yunia Norbana.
También aquí, como se ve, se repite el mismo hecho que se
verifica en la transmisión de la propiedad de las res mancipi. Si
una cosa mancipable, en vez de ser transmitida con las solemni-
dades de la mancipatio 6 de la in iure cessio, se transmite me-
diante la simple tradición (traditio), la persona á cuyo favor se
verifica, adquiere sólo el dominio bonitario civil. 15 Lo mismo
ocurre en la manumisión, ya que la manumisión sin solemnidad
sólo transfiere al esclavo el simple dominio bonitario de sí mis-
mo, 6 sea la libertad latina.
Justiniano abolió toda diferencia entre la libertad romana y
la libertad latina y estableció que los hombres libres fuesen todos
ciudadanos del imperio. 76 Esta reforma de Justiniano fué con-
secuencia lógica de la abolición del doble dominio.
La absoluta facultad de los dueños, correspondiente al domi.
no, que tenían sobre los esclavos, fue restringida, por haberse
abusado de ella, por varias leyes, entre ellas principalmente la
1Elia Sentia . 18 y la Fufia Caninia.
Las principales disposiciones de la ley "Elia Sentia fueron
las siguientes:
1. a Los esclavos que durante la esclavitud hubiesen su-
frido penas corporales á consecuencia de un delito, no podían
adquirir por manumisión la ciudadanía romana, sino solamente
" GAI, Inst. III, 56: ... Latinos ideo, quia ¡ex co: liberas esse voluit
atque si essent cives romani ingenui, qui ex urbi Roma in latinas colo-
nias deducti Latini coloniarii esse caperunt ; Junianos ideo, quia fter
leg-em Juniam liberi facti sunt.
GAt, Inst. II, 41: Hm si tibi rem mancipi neque mancipavero
neque in jure cessero, sed tau/um tradidero, in bonis quidem tuis ea res
ecitur, ex jure Quiritium vera mea permanebit.
1. Tit. Cod. de latina libertate tollenda, VII, 6.
" Véase más adelante, § 6o.
" Del año 757 de Roma.
" Del ano 761 de Roma.
 152 LIBRO I. TEORÍA GENERAL §
la dediticia libertas, lo cual equivale á decir que entraban en la
condición de los pueblos, que vencidos por Roma en la guerra,
se habían rendido á discreción (deditio). 88 Les estaba prohibido
habitar en Roma y dentro de cien millas de Roma, y no podían
adquirir ciudadanía romana. 8t
2.' El dueño que no había cumplido los veinte años no
podía manumitir más que per vindictam y después de haber
probado una justa causa de manumisión en un consilium presi-
dido por el magistrado. 82
3.a Las mismas formalidades debían ser observadas cuando
el esclavo no tenía aún treinta años; y cualquiera otra manumi-
sión sólo podía convertirle en latino juniano. 88
4.' Las manumisiones otorgadas en fraude de los acreedo-
res por el manumissor eran nulas, siempre que hubiesen sido
hechas con la intención de defraudar (dolus) y hubiesen llegado
efectivamente á ser perjudiciales ä los acreedores. 84
La ley Fufia Caninia limitaba de un modo curioso, como
dice Suetonio, el poder de dejar la libertad por testamento, dis-
poniendo que no pudiesen ser manumitidos por acto de última
voluntad más que una parte determinada de los propios escla-
vos, y en conjunto no más de ciento; siendo consideradas como
nulas las manumisiones que excedían el límite permitido. 85
GAL last. 1, 13-15; ULPIAN., Reg. 1, ir; § 3, Inst. de libertinis,
1, 5; THEOPHIL, ad h. 1.
82 GAI, Inst. I, 26-27; véase antes la pág. 143.
92 GAI, last. 1, 38; ULPIAN., Reg. 1, 13; DOSITHEUS, § 13; § 4,
Inst. qui et quib., I, 6; THEOPH., ad h. 1. Acerca de las justas causas
véase GAI, Inst. I, 19-39; § 5, Inst. qui et quib. ex caus. m. n. ý., I, 6;
fr. 9-16, D. de man. vid., XL, 2. JUSTINIANO permitió al que hubiese
cumplido los catorce años manumitir š sus esclavos por testamento
(Nov. CXIX, cap. 2); en las Instituciones, loc. cit., § 7, exigía por lo
menos diez y siete años.
88 GAL last. 1, 17-22* ULPIAN., Reg. 1, 12.
88 GAL Inst. I, 37: , qui in fraudem creditorum vel in fraudem
patroni manumittit, nihil agil, quia ¡ex dElia Sentía impedit libertatem.
Véase § 3, Inst. qui et quib. ex caus, man, non poss., I, 6; ULP., Reg. I,
15; DOSITHEUS, § 16; Fr. 4-i i; fr. z6, §§ 2-5; fr. z8; fr. 23-29, D. qui
et a quib. man. lib. non fiunt, XL, 9.
00
ULPIAN., Reg. I, 24: Lex Fufia Caninia jubel testamento ex tri-
§ 5 DEL ESTADO DE LIBERTAD 153

JUSTINIANO, por favorecer la libertad, abolió las leyes s'Elia

Sentia y Fufia Caninia, excepto la disposición de la primera que
prohibía que con las manumisiones se disminuyera el patrimo-
nio en fraude de los acreedores.
PATRONOS Y LIBERTOS. — Los hombres emancipados de la
esclavitud por manumisión, considerados en relación con el ma-
numitente , llamábanse libertos, y el manumitente patrono. El ip a-
trono tenía derecho al obsequio y reverencia de su liberto,
gozando, además, los de próximo agnado; 87 pero tenía por
otra parte la obligación de alimentar al liberto en caso de nece-
sidad, bajo pena de decaer del derecho de patronato. 88
La relación de libertinidad y patronato fué modelada según
la antigua clientela que Roma tuvo común con los demás pue-
blos indo-europeos; y consistía en una relación de subordina-
ción y de recíproca fidelidad protegida por el ius sacrum, y
que desapareció muy pronto. Los efectos de la anterior escla-
vitud eran cancelados mediante la natalium restitutio concedida
por el emperador, que atribuía al liberto la consideración de
ingenuo.
COLONOS. — Era un estado intermedio entre la libertad y la
esclavitud el derivado del colonato, institución de obscuro origen

bus servis non plures quam duos manumitti, et usque ad decem dimidiam
partem manumitiere concedit: a decem usque ad treinta tenían: par-
tem, ut temen adhuc quia que manumitiere liceat eque uf ex priori nu-
mero: a triginta usque ad centum quartant partem, eque uf decem ex
superiori numero liberari possint: a centum usque ad quingentos partem
quintam, similiter uf ex antecedenti numero viginti quia que possint fieri
liben. Et denique precipit, ne plures amaino qualn centum ex cuius-
quam testamento liben i fiant. Véase GAI, Inst. I, 43; PAUL., Sent. IV,
1 4, § 4.
88 § 3, Inst. qui et quib., I, 6. Véase el tomo II, § 158.
87 Fr. 9, D. de obsequiis parent., XXXVII, 15 (ULplituus, libro se-
xagesimo sexto ad Edictum): Liberto et filio semper honesta et sancta
persona patris ac patroni videri debet. Véase fr. 2, 5, 6 y 7, eod. Fr. 1, y
fr. 19, D. de jure patron., XXXVII, 14; fr. 4, § t, D. de in ius voc., II,
4; fr. 7, D. de operis liben., XXXVIII, z; Inst. tit. de successione liber-
tar:" III, 7.
" MODESTINUS, fr. 6, D. de agnosc. et al. lib., XXV, 3; MARC1A-
NUS, fr. 5 in fine, D. de jure patronat., XXXVII, 14.
T. 1. —20. DERECHO ROMANO.
1 54 LIBRO I. TEORfA GENERAL §5

surgida en Roma en tiempo del imperio. Los colonos eran

pequeños arrendatarios, de condición jurídica libre, pero vin-
culados perpetuamente al fundo por ellos cultivado ( &el vi-
deantur ingenui, servi firmen terror ipsius cui nahi sum). La
deserción les convertía en esclavos. Tal condición era here-
ditaria, pero se adquiría también voluntariamente. Los colonos
obtenían la libertad por manumisión y por la obtención de la
dignidad episcopal. Esta institución se extendió muchísimo á
causa de la miseria de los tiempos y de la decadencia de la agri-
cultura, recibiendo reglas legislativas durante el último período
del imperio. 89
•
§6
Del estado de ciudadanía

Según el derecho romano clásico distinguíanse los hombres

libres en ciudadanos y peregrinos (cives y non cives).
Solamente los ciudadanos romanos gozaban de todos los
derechos civiles y políticos; los peregrinos no gozaban en Roma
de ningún derecho político, y respecto á los derechos privados
no podían invocar más que el ins gentium y no participaban en lo
más mínimo del ius civile Romanorum.
Los derechos políticos eran el ins suffragii y el ius honorum,
consistente el primero en el derecho electoral en los comicios, y
el segundo en el derecho de aspirar á las magistraturas romanas.
Los derechos civiles consistían en el ins connubii y en el ius
commercii. El connubium era la facultad de contraer matrimonio
según el ins civile romano y con todos los efectos por el mismo
establecidos, entre los cuales figuraban en primer lugar los dere-
chos de patria potestad y de la agnación. El commercium era
la facultad de realizar negocios jurídicos de índole patrimonial,
según el derecho civil romano; de adquirir la propiedad romana,
de hacer testamento con las formas romanas . y con los efectos del

89 Véase Cod. XI, 47, 49 . 5 2 , 62, 63, 67 y 68, y SEGRE, Origine

del colonato (en el Archivio Giuridico, vol. XLII, XLIII, XLIV y
XLVI).

§ 6 DEL ESTADO DE CIUDADANÍA 155
derecho civil romano, de figurar en aquél como heredero, lega-
tario ó testigo (testamentifacción activa y pasiva). 90
Los ciudadanos que gozaban de todas estas cuatro clases de
derechos se llamaban optimo iure cives, y los demás non optimo.
ADQUISICIÓN DE LA CIUDADANÍA. - La ciudadanía romana
se adquiría especialmente por nacimiento, por manumisión y por
concesión especial.
Por nacimiento.— El hijo nacido del matrimonio de personas
que entre sí tenían el connubium, justas nupcias, era ciudadano si
lo era también su padre en el momento de la generación; pero
el hijo nacido de unión sexual entre personas que no esta-
ban unidas en justas nupcias, seguía la condición que la madre
tuviese en el momento del parto. 91
Por manumisión. —Según el derecho romano antiguo, para
que la manumisión produjese la ciudadanía romana, era nece-
sario que proviniese de un ciudadano romano que tuviese el
dominio civil sobre el esclavo que había de ser manumitido, y
que se realizase con la solemnidad de formas prescritas por el
derecho civil. Las manumisiones hechas por modo defectuoso
ó por quien no tenía el dominio civil sobre el esclavo eran pri-
mitivamente del todo ineficaces para dar la libertad, y más tarde
no producían á lo sumo más que la libertad latina.92
Los latinos, como observamos ya en el párrafo precedente,
constituían una clase intermedia entre los ciudadanos romanos y
los peregrinos, y se distinguían en coloniari y iuniani. Los lati-
nos colonos eran los habitantes de las colonias latinas, y los lati-
nos junianos eran los libertinos que por razón de no haberse
ajustado su manumisión á las reglas del derecho civil, no adqui-
rían sobre sí mismos el dominio civil romano (civitas), sino sola-
mente el dominio del derecho de gentes conforme á la ley Junia-
Norbana. Los latinos ocupaban en el derecho privado un lugar
intermedio entre los ciudadanos y los peregrinos, porque goza-
ban del ius comnzercii, pero estaban excluidos del ius connubii.

°° Véase el tomo II, § 183.

Véase § 5, págs. 139 y 140.
91 Véase § 5, págs. I40 - 152.
156 LIBRO I. TEORiA. GENERAL § 6
Hay que observar, no obstante, que aun cuando los latinos
junianos tenían por regla general el ius commercii, estaban priva-
dos de la capacidad de hacer testamento, de adquirir por testa-
mento, y de ser nombrados tutores testamentarios, 93 y á su
muerte pasaban sus bienes al antiguo dueño (in ipso ultimo
spiritu simul animara atque liberta/em amittebant). 9/
Había algunos casos en los cuales los latinos y aun los pere-
grinos podían adquirir la ciudadanía romana. 95
Por concesión especial.—Por concesión especial la ciudada-
nía fué otorgada primero por el pueblo y por el senado, y más
tarde por el emperador á beneficio de determinadas personas y
también á favor de poblaciones y provincias enteras. Las leyes
prometían la ciudadanía en premio de ciertos servicios prestados
al Estado ó á la ciudad de Roma, y Caracalla concedió la ciuda-
danía á todos los hombres libres domiciliados en el imperio. 96
En el derecho justinianeo no existe ya diferencia alguna
entre ciudadanos latinos y peregrinos; todos los habitantes del
imperio son ciudadanos, y los extranjeros (e) sea los pueblos
que estaban fuera de la civilización romana) se llamaban bár-
baros.
DE LA ESTIMACIÓN CIVIL. —El derecho de ciudadanía ro-
mana, por las muchas prerrogativas públicas y privadas que
proporcionaba al individuo que del mismo se hallaba investido,
le atribuía cierta dignidad exterior é infundía en los otros cierta
estima. Esta estima ó consideración personal constituía para
el ciudadano una especie de estado que conservaba en su inte-
gridad mientras su conducta continuara civilmente irreprensible.

93 GAI, Inst. I, 23; Ul.Piarr., Reg. XX, 14; XXII, 3, 8.

" § 4, Inst. de successione libertorum, III, 7.
" ULPIAN., Reg.III, r: Latini ius Quiritium consecuntur his mo-
dis: beneficio princpali, liberis, iteratione, mili/ja, nave, artificio, pistri-
no; praterea ex sena/u: consulto vulgo qua sit ter enixa. En los §§ su-
cesivos y en el titulo VII, 4, explica Ulpiano estos varios modos de
adquirir la ciudadania romana; y aún más por extenso los explica
GAI, I, 28 - 34 y 66 - 96.
96 ULPIANUS, fr. 17, D. de statu hominum, I, 5: In orbe romano qui
sunt, ex constitutione Imperatoris Antonini cives rotnani effecti sunt.
§ 6 DEL. ESTADO DE ciunAnANfa 157
Existimatio est dignitatis illese status leg-ibus ac moribus com-
probatus. 87
Pero este estado de ilesa dignidad, como le llamaban los
romanos, podía perderse totalmente ó podía disminuir. Perdíase
con la privación de la libertad ó de la ciudadanía, y se dismi-
nuía por muchas causas, entre las cuales figuraban en primer
lugar, la relegación, la remoción del orden ecuestre, la exclu-
sión de los cargos públicos, la fustigación, y especialmente la
infamia.
De la infamia. —Las causas por las que se incurría en infa-
mia estaban indicadas en el edicto pretorio, y se podían dividir
en dos categorías: Unas resultaban inmediata y directamente del
ejercicio de ciertas profesiones ó de ciertos actos torpes designa-
dos por la ley ó por el edicto (infamia inmediata); y las otras pre-
suponían una sentencia especial de condena por crimen ó delito,
por un hecho de los que daban lugar ä una de las cuatro accio-
nes infamantes, cuales eran, la acción de mandato, la de depósi-
to, la de sociedad y la de la tutela (infamia mediata). La infamia
llevaba consigo la pérdida de los derechos políticos, y ordinaria-
mente la incapacidad de postulare, ó sea de estar en juicio como
procurador y mandatario de otros y de intentar acciones popula-
res ó de interés público. 88
DE LA • CIUDADANÍA SEGÚN LAS LEYES [DE ESPAÑA]. 99---
Nuestras leyes distinguen los derechos civiles de los políticos.
Son los primeros las facultades que se ejercitan en las relaciones
de las personas Particulares entre sf y se reconocen por el dere-
cho privado. Los segundos derivan del derecho público y con-

97 CALLISTRATUS, fr. 5, § i de extraard. cognit., L, 13.

" Junto á la infamia (llamada infamia juris) está la nota <5 tur-
pitudo (infamia fach), <S sea la disminución de honor más ó menos
grave, que fundada en la sentencia moral de los conciudadanos, en
la opinión pública, da lugar también á notables consecuencias jurí-
dicas, desfavorables á la persona turpis ó vilis.
[ 9° Las líneas no incluidas en corchete están traducidas del origi-
nal de SERAFINI, y las hemos conservado por tener perfecta aplicación
nuestro derecho, como lo demuestran las correspondientes citas
relativas á textos del Código español.]
158 LIBRO I. TEORÍA GENERAL § 6
sisten en la facultad mediante la cual los ciudadanos pueden
participar del ejercicio del poder, por ejemplo, como electores ó
elegibles para los varios cuerpos representativos, ó desempe-
ñando oficios ó empleos públicos, tales como las funciones de
concejal, jurado, etc.
Los derechos civiles competen también á los extranjeros, 111)
pero están sujetos á las leyes de la nación á que pertenecen
para todo lo concerniente á su estado, capacidad personal [y de-
rechos familiares]. 101
De aquí deriva que una parte considerable é importante de
derechos civiles, admitidos y regulados por nuestras leyes, pueda
no corresponder á los extranjeros, 6 ser regulada con respecto á
éstos por otros principios, sujetarse á otro orden de considera -
ciones, 6 ser diferente en sus efectos. Así, por ejemplo, el dere-
cho de contraer matrimonio en determinada edad, 6 con per-
sona pariente en determinado grado, ó no obstante determinada
circunstancia; el derecho de reconocer ó legitimar á los hijos na-
cidos fuera de matrimonio; el de adoptar; el de patria potestad
con todas las atribuciones que del mismo derivan; el de ser
mayor á una edad determinada, etc., son indudablemente dere-
chos civiles; pero no obstante estos derechos pueden resultar
muy diferentes para el ciudadano que para el extranjero, podrán
competer al uno y ser negados al otro, ó ser regulados de muy
distinta manera en cuanto á las condiciones de su existencia 6 á
sus efectos legales.
Los extranjeros no son admitidos al goce de los derechos
políticos atribuidos á los ciudadanos. 102
[La ciudadanía española se adquiere originariamente ó sea
por nacimiento; (5 bien por causas posteriores al nacimiento 15
sea por modificación de otra ciudadanía.
Adquisición originaria de la ciudadanía española.— El prin-
cipio imperante en nuestro derecho es el llamado del ius sangui-

[ 1 " Art. 27, C6d. civ.]

[ 1" Art. 9. 0 , C6d. civ.; circunstancia I.a del R. D. de 17 de Octu-
bre de 185i; requisito 2.0, del art.° 600 de la Ley de Enj.° civil; sent.°'
del T. S. de 13 de Enero y 12 de Mayo de 1885 y 26 de Mayo de 18871
[''' Art.°' 27, Cód. civ. y 2.° de la Constitución.]
 1

§ 6 DEL ESTADO DE CIUDADANIA 15 9

nis, es decir, que al nacer el hijo adquiere la ciudadanía de sus
padres, de donde se sigue, que el hijo legítimo ó natural reco -
nocido de padre español, y los demás ilegítimos de madre es-
pañola, haya ocurrido el nacimiento en territorio español ó en
territorio extranjero, nacen súbditos españoles. 1"
Hay, no obstante, determinados casos en los cuales impera
el ius soli, es decir, que el nacido en territorio español, sólo por
esta circunstancia nace súbdito español. Se hallan en dichos
casos: I.° los expósitos encontrados en territorio español; 2.° los
hijos nacidos en territorio español de padre ó en su caso madre
extranjeros, respecto de quienes antes de nacer ó en el acto del na-
cimiento opten dichos ascendientes por la ciudadanía española. 101
Adquisición de la ciudadanía española por modificación. —
Comprende este grupo los siguientes:
I.° Dependencia familiar. — Fúndanse los casos compren-
didos en el presente grupo, en el principio de derecho según el
cual, la mujer sigue la condición del marido, y los hijos la de su
padre bajo cuya potestad se encuentran. 105 Así, por ejemplo,
la mujer extranjera, al contraer matrimonio con un español, se
hace ipso facto súbdita española, 106 lo mismo ocurre con
el extranjero adoptado, legitimado ó reconocido como natu-
ral por un súbdito español. Y por idéntica razón, de depen-
dencia familiar, los miembros de una familia extranjera se
hacen súbditos españoles al adquirir esta ciudadanía el jefe de
familia.
2.° Carta de naturaleza concedida por el Gobierno. 117
3. 0 La vecindad ganada en cualquier pueblo de la Monar-
quía. 114
4. 0 La manifestación á favor de la ciudadanía española
hecha por el padre 6 la madre extranjeros durante la menor

Art.°' I.° de la Const.". y 17, Cód. civ.1

['" Art. 18, Cód. civ.]
['" Art. 18, CM. civ.1
[ 1 " Arg.° del art. 22, C6d. civ.)
[ 1 " Art.°s 1.° de la Const." y 17, Cód. civ.]
[ 0" Art.°3 I.° de la Const." y 17, Cód. civ.]
160 LIBRO I. TEORiA GENERAL § 6
edad del hijo nacido en, territorio español, ó la hecha por este
mismo durante el año siguiente á su mayor edad. 109
5.° El advenimiento á edad hábil para el desempeño del
servicio militar español respecto del varón extranjero nacido en
nuestro territorio, de padre también extranjero, pero nacido en
el mismo territorio. 11 0
En fin, prácticamente debe reconocerse, y se reconoce en
efecto, la ciudadanía española de hecho, para los residentes
en nuestro país de quienes no conste su ciudadanía extranjera,
y para los extranjeros que de hecho (por ejemplo, cumpliendo
deberes militares ó desempeñando funciones públicas) han sido
tenidos como españoles.
Pérdida de la ciudadanía española.—La ciudadanía españo-
la se pierde: 1. 0 poi- razón de dependencia familiar por las cau-
sas referidas y recíprocamente aplicadas; 111 2.° por adquisición
de naturaleza en país extranjero, 112 á menos que esta adquisición
dependiera de la simple residencia, y el súbdito español hubiese
manifestado debidamente su voluntad de continuar siéndolo; 119
3.° por adquisición de empleo civil y militar de otro Gobierno
sin permiso del Gobierno español. 114
Recuperación de la ciudadanía española anteriormente per-
dida.—La ley facilita la recuperación de la ciudadanía española
á los súbditos que la han perdido por cualquiera de dichas
causas: I.° el que la ha perdido por naturalización en país
extranjero y la mujer que la ha perdido por razón de su matri-
monio con un extranjero, la podrán recobrar mediante regresar
al Reino y declarar su voluntad ante el Registro civil correspon-
diente renunciando á la protección del pabellón de su país;
2.° el nacido en país extranjero de padre 6 madre españoles que

Art.°s a y 19, Cód. civ.]

[110Art. 24, R. D. de extranjería de 17 de Noviembre de 1852;
R. O. de 7 de Junio y 3 de Octubre de 1895.]
[ 1 " Art.°s 22 y 24, Cód. civ.]
[" Art. 20, CM. civ.]
[ 14 Art. 26, Cód. civ.]
["' Art. 20, Cód. civ.]
 § 6 DEL ESTADO DE CIUDADANÍA 16i
haya perdido la ciudadanía por haberla perdido sus padres la
recobrará mediante la simple manifestación ante dicho Registro
si reside en eritorio español ó ante los agentes consulares, los
diplomáticos 6 el Ministerio de Estado, según los casos, sin ne-
,
cesidad de trasladar la residencia á España; 3.° el que la per-
dió por empleo civil ó militar extranjeros necesita real habilita-
ción. 119

§7
Estado de familia

FUNDAMENTO NATURAL DE LA FAMILIA. - El fundamento

natural de la familia es el parentesco de sangre ó sea la cogna-
ción, que se define: la relación existente entre dos ó más perso-
nas por descender una de otra ó ambas de un tronco común. 116
En el primer caso las personas están unidas en línea recta y en
el segundo en línea colateral. La línea recta se divide en descen-
dente 6 ascendente: la primera liga el tronco ó estirpe con los
que de la misma descienden, y la segunda liga á una persona
con aquellas de quienes desciende. 117
Los parientes son más ó menos próximos. Para determinar
los grados de parentesco se atiende al número de las generacio-
nes. Cada generación constituye un grado, de donde se deduce
la siguiente regla: tantos son los grados cuantas son las genera-
ciones; y tantas $on las generaciones, cuantas son las personas,
exceptuando siempre el tronco. 118 Los hijos, por ejemplo, se
hallan respecto á su padre en el primer grado de parentesco,
porque entre hijo y padre no hay más que una generación; los
hijos de los hijos son parientes de segundo grado con el abuelo,
porque entre abuelo y nieto hay dos generaciones, ó sea aquella

p le Art " 22, 23 y 24, Cód. CiV.]

MODESTINUS, fr. 4, § 1, D. de gradibus, XXXVIII, lo; [05d.
civ. español, art." 915 y 916.]
111 GAIUS, fr. r, D. de gradibus, XXXVIII, ro; [05d. civ. español,
art.° s 916 y 917.]
"8 § 7, Inst. de gradib. cognat., III, 6; [05d. civ. español, artícu-
los 915 y 918.]
T. I. - 21. DERECHO ROMANO.
162 LIBRO I. TEORIA GENERAL § 7
de la cual ha nacido el padre y aquella de la cual ha nacido el
nieto; los hijos de los hijos de los hijos (biznietos) se hallan
con el abuelo en tercer grado de parentesco. Estos son ejem-
plos de línea recta descendente. En la línea recta ascendente
el padre constituye el primer grado, el abuelo el segundo, el
bisabuelo el tercero, el tatarabuelo el cuarto y así sucesiva-
mente. La regla que acabamos de dar para la determinación
de los grados, sirve tanto en la línea recta como en la colateral.
En la colateral se supone que dos individuos existen en dos
diversas líneas rectas, teniendo su origen en una misma persona.
Ahora bien, el grado de parentesco que media entre estos indi-
viduos es igual al número de generaciones que se encuentran
subiendo desde uno de ellos hasta el tronco común y bajando
luego desde dicho tronco común hasta el otro individuo. Así, por
ejemplo, si queremos conocer el grado de parentesco en que se
hallan dos hermanos es preciso subir primero desde uno de
ellos al padre y hallamos una generación, ó sea un grado, y
bajando luego desde el padre hasta el otro hermano, hallamos
otra generación; de donde deduciremos que los hermanos son
entre sí parientes en segundo grado, que en la línea colateral es
el más próximo. Si se tratase de dos primos, como quiera que
para subir desde uno de ellos al tronco común ó sea al abuelo,
hay dos generaciones, y otras dos para bajar al otro primo,
resulta que ambos son entre sí parientes de cuarto grado, y los
primos segundos lo son en sexto grado y así sucesivamente.
Los ejemplos que acabamos de indicar son todos de línea cola-
teral igual, porque los parientes se hallan á la misma distaneia
del tronco común, como dos hermanos, dos primos hermanos ó
dos primos segundos. Pero cuando uno está más lejos que el
otro del tronco común la línea es desigual. Así, por ejemplo, es
desigual la linea del parentesco que existe entre tío y sobrino,
que son parientes en tercer grado, porque desde el tío al tronco
común no hay más que una generación, mientras que desde éste
al sobrino hay dos.
Cuando uno de dos parientes es hermano del ascendiente
del otro, como ocurre en el caso de tío y sobrino, se dice que
existe el respectus parentelce.
§ 7 ESTADO DE FAMILIA 163
La cognación 6 parentela puede ser simple 6 doble. La
cognación doble se verifica especialmente en los siguientes casos:
t.° Cuando dos personas unidas en vinculo de cógnación
procrean un hijo: en tal caso el hijo se halla en doble cognación
con sus progenitores. Por ejemplo, si un primo se casa con su
prima y de ella tiene un hijo, este hijo tiene doble parentesco
con sus padres, á saber, en primer grado en cuanto entre él y su
padre hay una generación, y además en quinto grado porque él
y su padre descienden del mismo tronco mediante cinco genera-
ciones.
2.° Cuando dos personas que no están unidas entre sf por
vínculo de cognación pero tienen un pariente común, pro-
crean un hijo. Por ejemplo, si uno se casa en segundas nupcias
con la hermana de su primera mujer y tiene también hijos de
ella, los hijos de estos dos matrimonios son hermanos y primos;
hermanos como hijos del mismo padre, y primos por serlo de
dos hermanas.
3. 0 Cuando dos personas emparentadas engendran hijos
con otras dos personas que también son parientas entre sf. Por
ejemplo, si dos hermanas se casan con dos hermanos, sus hijos
son doblemente primos entre sf por ser hijos de hermanos y por
serlo también de hermanas.
4. 0 Cu• ando dos personas emparentadas se unen en matri-
monio sucesivo con una misma persona y engendran hijos. Por
ejemplo, si alguno se casa con la. viuda de su hermano aquí
también los hijos de los dos matrimonios serán hermanos por
ser hijos de la misma madre y primos por ser hijos de hermanos.
Los hermanos que descienden de los mismos padres se co-
nocen con el nombre de germanos; los que solamente tienen
común el padre, se llaman consanguíneos y los que sólo tienen
común la madre, se llaman uterinos.
FUNDAMENTO CIVIL DE LA FAMILIA.- Además del paren-
tesco natural de la sangre (cognación), existe un parentesco civil
que se llama agnación. Consiste en un vínculo familiar pura-
mente jurídico, dependiente de la rigurosa dominación del jefe
de familia y del carácter particular de la patria potestad de los
romanos. El ciudadano romano, en efecto, tenía bajo su patria
16 4 LIBRO I. TRORfA GENERAL § 7
potestad, no sólo á sus hijos nacidos de legítimo matrimonio,
mas también á sus nietos nacidos del matrimonio de sus hijos;
así como á sus biznietos y así sucesivamente. Podía, además,
adquirir la patria potestad sobre otras personas que no eran sus
descendientes naturales, mediante un acto solemne llamado adop-
ción. De esta manera podía ocurrir que se formase una familia
muy extensa, compuesta únicamente de personas unidas por el
vínculo de la patria potestad. Todas estas personas se denomi-
naban agnados; y una vez establecido el vínculo de agnación,
duraba sin interrupción alguna, aun cuando la muerte del común
jefe de familia hubiese roto el vínculo común de la patria potes-
tad, y por consiguiente, una parte de los que estaban sujetos á
ella se hubiesen convertido á su vez en jefes independientes de
sus propias familias. En tal caso la gran familia originaria se
fraccionaba para formar varias familias menos extensas, las
cuales eran bajo ciertos aspectos independientes entre sí, no
obstante, lo cual se hallaban ligadas por un vínculo común
de agnación y de familia. El vínculo de agnación, empero, se
extinguía siempre y cuando la patria potestad, que constituía
su base, cesaba por cualquier otro acontecimiento que no fuera
la muerte del padre de familia. El hijo emancipado, esto es, el
que había salido de la patria potestad, lo mismo que el hijo
dado á otro en adopción, dejaban de ser agnados, puesto que no
pertenecían ya á la familia agnaticia ( 170 y I 7 1). De cuanto
acabamos de decir resulta, pues, que la agnación comprende
á todas las personas que están sujetas ä la patria potestad, b que
por lo menos estarían sujetas á ellas, si el común padre de fami-
lia no hubiese muerto. Ahora bien, como quiera que los hijos de
la hija no se hubieran hallado nunca bajo la potestad de su
abuelo materno, resulta que aquéllos no pertenecen á la familia
de éste, y que respecto á él y á sus demás descendientes tienen
la cualidad de parientes de sangre (cognados), pero no la de
agnados. Así se explica la definición que de los agnados da
Ulpiano: Ag-nati sunt a patre cognati virilis sexus per virilem
sexum descendentes, eiusdem familiæ. 119 Mas á esta definición

119 ULPIAN., Reg.. XI, 4. GAI, LISt. III, IO.

§ 7 ESTADO DE FAMILIA i65
falta, en concepto de algunos, exactitud, por cuanto no todos los
agnados son también cognados (a patre cognati), ya que se con-
sideran agnados todos los que por adopción entran en la familia
del adoptante, aunque no estén ligados por vínculo alguno de
cognación con su padre adoptivo; pero la tradición escolástica
recogida por Teófilo creó por medio de la adopción una cogna-
ción ficticia. 120
DE LA FAMILIA ENTRE LOS ROMANOS. —Varios son los sig-
nificados de la palabra familia .entre los romanos. En efecto, ya
significa el conjunto de personas que se hallan bajo el poder del
padre de familia, ya el conjunto de los bienes del mismo, ya el
conjunto de los esclavos sometidos á la potestad dominical del
padre de familia. Pero con el nombre de familia se entiende más
propiamente el conjunto de los agnados. 121 La familia en esta
su verdadera acepción era importantísima en el derecho roma-
no antiguo, porque, á más de ser el fundamento de los dere-
chos políticos, lo era también de los más importantes derechos
civiles. La familia era, en efecto, la base de la herencia y de la
tutela legítimas. Tal es el motivo por el cual los romanos consi-
deraban el estado de familia como uno de los fundamentos de
los derechos civiles y políticos, y el quebrantamiento del vinculo
de familia como una disminución de cabeza.
La familia romana, tal como la acabamos de considerar, tiene
un fundamento en gran parte artificial y presenta una composi-
ción bastante arbitraria desde algunos puntos de vista. Y en
verdad, aparte de que la familia romana comprende personas que
no están unidas por efectiva comunión de origen (por ejem-
plo, los hijos adoptivos), excluye á todos los parientes que
descienden de la linea femenina ó sea á todos los parientes

PAULUS, fr. io, § 4, D. de gradibus, XXXVIII, o: Inter adgna-

tos igitur et cognatos hoc interest, quod in/er genus et specietn: nam qui
est adgnatus, et cognatus es!; non utique autem qui cognatus est, et adg-
natus est: alterum enim civile, alterum naturale nomen est.
ULPIANUS, fr. 195, § I, D. de verb. sign., L, 16: Familia appel-
lado qualiter accipiatur, videamus. Et quidem vare accepta est: nam et in
res et in personas deducitur... § 2. Jure proprio familiam dicimus piares
personas, qua sunt sub unius potes/ate, aut natura, aut iure subiecta.

166 LIBRO I. TEORLA GENERAL §7
maternos, y aparte de los parientes paternos, por ejemplo, los
descendientes emancipados. De esta suerte, mientras dos parien-
tes en décimo y aun en vigésimo grado forman parte de la misma
familia, porque descienden ex eodem masculo per masculos, el hijo
no tiene ningún vínculo civil con su madre si ésta no se halla
in manu del marido, y los hijos emancipados no le tienen ni
siquiera con su padre. De aquí la inicua consecuencia de que en
derecho romano antiguo un agnado del décimo grado excluye
de la herencia civil al cognado de segundo grado porque, como
se ha dicho, la herencia legítima se funda sólo en la agnación y
no en la cognación. Este sistema debió provocar necesariamente
una reacción, especialmente en el derecho de sucesiones. Co-
menzó primero el pretor dando la debida importancia á la cog-
nación, y Justiniano suprimió casi completamente la agnación,
devolviendo así á la naturaleza sus derechos y á la familia su
único y verdadero fundamento racional, la comunión de origen,
ó la cognación.
En el derecho novísimo,  specialmente ten el derecho civil
espaiioll, forma la familia el conjunto de personas unidas entre
si por el vínculo natural, de sangre ó de cognación; la cognación
es hoy día la base de la sucesión intestada y de la tutela legi-
tima.
DE LA GENTILIDAD.—En íntima relación con la familia exis-
tía en el derecho antiguo la gentilidad. Las gentes se hallaban
constituidas por grupos de familias ligadas por un antiguo vinculo
de agnación, especialmente manifestado en el nombre común
que aquéllas llevaban. 122 Su importancia se extendía, no sola-
mente al derecho público, mas también al privado, toda vez
que, á falta de agnados, los gentiles eran llamados á la heren-
cia y á la tutela legítimas. La gentilidad cayó bien pronto en

I" FESTUS, de verb. sign. (BRUNS, Fontes, II, io): Gentils dicitur
et ex todo,: genere ortus, et is, qui simili nomine appellatur. CICERO,
Topica, VI, 29: Gentiles sunt in/er se, qui eodem nomine sutil: non est
satis. Qui ab ingenuis oriundi suat; ne id quidem satis est. Quorum
maiorum tierno servitutem servivit; abest etiam nunc. Qui capite non
sunt deminuti; hoc fortasse satis est; nihil enim video Scavolam ponti-
ficem ad hanc definitionem addidisse.
§ 7 ESTADO DE FAMILIA 167
desuso, tanto que ya en los tiempos de Gayo era una institución
puramente histórica desprovista de valor práctico. 123
DE LA AFINIDAD. — Es la afinidad una relación análoga á la
parentela, y como tal pertenece en cierto modo al derecho de
familia. La afinidad puede definirse diciendo que es el vínculo
que á consecuencia del matrimonio se establece entre uno de los
cónyuges y los parientes del otro. Puede existir en línea recta,
como, por ejemplo, entre uno de los cónyuges y los descendien-
tes ó ascendientes del otro, ó en línea colateral, ó sea entre uno
de los cónyuges y los parientes colaterales del otro. Una de las
personas ligadas por el vínculo de la afinidad es siempre el cón-
yuge: y por eso los parientes de un cónyuge no son afines con
los parientes del otro cónyuge, sino solamente con el cónyuge
mismo. 124 La afinidad no ejerce influencia alguna sobre los dere-
chos de los afines, sino en cuanto puede ser impedimento para
el matrimonio ó crear la obligación de alimentos.
En rigor no hay grados en la afinidad, porque no tiene su
origen en la generación : no obstante lo cual suelen ser aplicados
á la afinidad los grados del parentesco, para lo cual se ha esta-
blecido la siguiente regla: en la misma línea y en el mismo
grado en que uno sea pariente de uno de los cónyuges es afín
con el otro cónyuge.
[Los mencionados principios acerca de la noción y del con-
cepto de la afinidad podemos considerarlos vigentes en el dere-
cho español, pero dicho vínculo sólo tiene importancia en cuanto
es impedimento para el matrimonio, 125 y establece también al-
guna incapacidad para ser testigo. 126

133 GAI, Así. III, 17: totam ius gentilicium in desuetudinem

abiisse.
" 4 Así, por ejemplo, no son afines los hijos que dos viudos poste-
riormente casados tuviesen de sus anteriores matrimonios.
[" 5 Respecto del matrimonio canónico: can. 14, q. 2.e, caus. XXXV,
Dec. de Grac; cap. 8, tit. De eonsang. et afin., XIV, lib. IV. Decreta-
les; Conc. Trid. sess. XXIV, cap. 4, de Ref. matr. Respecto del
matrimonio civil: art. 84, Cód. civ.]
r ie Art. 1247, Cód. civ.;

168 LIBRO I. TEORIA GENERAL 8

§8
Extinción de la persona física

Si para constituir una persona física se exigen necesariamente

dos requisitos, la falta de uno de ellos debe bastar para la extin-
ción de aquélla. La persona física, pues, se extingue por la
muerte del hombre, ó por la pérdida del estado civil.
EXTINCIÓN DE LA PERSONA FÍSICA POR MUERTE. — Si el
nacimiento es el principio de la personalidad física, la muerte es
el fin de la misma. La muerte de un hombre produce por regla
general muchos cambios en las condiciones económicas de la
familia en cuanto los bienes que dejó el difunto pasan á sus he-
rederos, para quienes aquella muerte puede ser causa de dere-
chos tal vez importantísimos. Ahora bien, como la muerte es
una circunstancia de hecho, y las circunstancias de hecho han
de probarse por la persona que sobre ellas funda derechos; así
también es evidente que en caso de duda la muerte debe ser
probada por quien en la misma funda sus propios derechos.
Y como ä veces es también de suma importancia establecer si
una persona murió antes que otra, del mismo modo es natural
que aquel que pretende derivar derechos de la premoriencia
ó supervivencia de una persona, proporcione la prueba de las
circunstancias de hecho en que aquéllos se apoyen. Por eso res-
pecto al particular las leyes romanas han establecido las tres
siguientes presunciones: Si dos personas perecen en el mismo
infortunio (incendio, inundación, naufragio, batalla, ruina) y no
se puede probar cuál de las mismas murió antes, se presume que
murieron las dos á un tiempo; 127 si en igual caso muriesen el
padre y el hijo impúber, se juzga que pereció éste antes que
aquél, y si el padre murió en el mismo infortunio que su hijo
púber, se presume que éste le sobrevivió. 128

a" MARCIANUS, fr. 18 [19], D. de rebus dubiis, XXXIV, 5.

I" Fr. 9 [io], § 4, D. de rebus dubiis (TnieHoNelus, libro vicesimo
primo disputationum): Si Lucius Titius cum filio pubere, quem solum
§ 8 EXTINCIÓN DE LA PERSONA FiSiCA 169
El derecho romano no admite otras presunciones. Pero apo-
yada en la autoridad del Salmo LXXXIX , v. ic/, que considera
los setenta años como término ordinario de la vida, se for-
mó la siguiente máxima de derecho consuetudinario: se presu-
me muerto al ausente de quien se ignora que viva, y que
si viviese hubiera ya cumplido los setenta años; y si el ausente
hubiese sido septuagenario cuando se ausentó, se le da por
muerto á los cinco años de su partida, salvo, se entiende, prueba
en contrario.
[DE LA AUSENCIA SEGÚN EL DERECHO ESPAÑOL. — Dentro
del sistema de nuestro Código, en orden á la situación legal y
existencia de la persona de quien se carece de noticias, cabe
distinguir tres situaciones: una preliminar, llamada comunmente
de presunción de ausencia, 129 la de ausencia declarada y la de
presunción de muerte.
Presunción de ausencia. —Determinan esta situación dos cir-
cunstancias: I • a desaparición de una persona de su domicilio
ignorándose su paradero; 2 a que no haya dejado apoderado que
administre sus bienes ó que haya caducado el poder conferido
por el ausente. El efecto que esta situación produce en los dere-
chos del ausente no es en general la extinción, ni siquiera la
suspensión de sus derechos, sino el ejercicio de ellos, por medio
de un representante nombrado por el juez. 130 Interesa saber:
quién puede provocar esta situación, á quién ha de conferirse la
representación del presunto ausente y cuáles son las facultades
del representante:
Respecto de lo primero el Código se limita á decir que la
situación referida puede ser provocada á instancia de parte legi-
tima 6 del Ministerio fiscal; y siendo hoy dudoso á quienes com-
testamento scriptum hereden: habebat, perierit, intellegitur supervixisse
filius patri et ex testamento heres fuisse, et filii hereditas successoribus
eius defertur, nisi contrariunz approbetur. Quod si impubes cum patre
filius pez ierit, creditur pater supervixisse , nisi et hic contrarium appro-
betur.
[ 1" Con este nombre la conoce SERAFINI en este párrafo, y por
el de ausencia presunta SÁNCHEZ Romix (Estudios de derecho civil,
Parte general, cap. XV, art. II).]
[I " Art. '84
T. I. —22. DERECHO ROMANO.
 70 LIBRO I. TEORÍA GENERAL §8
prende en la calificación de parte legitima, creemos que lo están
las mismas personas que pueden instar la declaración de ausen-
cia. 131
La representación ha de conferirla el juez á los parientes del
ausente por este orden: I.° al cónyuge no separado legalmente;
0
2 ° al padre y en su caso ä la madre; 3. á los hijos;
4. 0 á los
abuelos. El cónyuge, aun siendo menor de edad, ejerce la repre-
sentación, pero por medio de tutor en la forma ordinaria. 132
Claro está que si no existen parientes de los indicados, la elec-
ción es libre en el juez.
• Las facultades del representante dependen del arbitrio judi-
cial, al que la ley se ciñe á señalar limitaciones generales reco-
mendando la regulación de ellas según las circunstancias, por lo
que está dispuesto respecto de los tutores. 183
Declaración de ausencia. —Determinan esta situación tres
circunstancias: 1." transcurso de dos años sin haberse tenido
noticia del ausente, ó desde que se recibieron las últimas noti-
cias, ó bien de cinco años en el caso de haber dejado persona
encargada de la administración de los bienes; 2. a declaración
judicial de ausencia; 3. a transcurso de seis meses después de la
publicación de la declaración en los periódicos oficiales. 181
Pueden pedir la declaración: el cónyuge presente, los here-
deros instituidos en testamento que presenten copia fehaciente
del mismo, los parientes que hubieren de heredar ab intestato, y
todos los que tuvieren sobre los bienes del ausente algún dere-
cho subordinado á la condición de su muerte. 185
Los efectos de esta situación se refieren en general á los
derechos patrimoniales del ausente propios y ya existentes, á sus
derechos de familia y á sus derechos eventuales. En cuanto á
los primeros el efecto se reduce á poner tales bienes en adminis-
tración de determinadas personas por este orden: 1." los cuatro

Art. 18z. Nuestra opinión es la de la Revista de los Tribuna.

les, contraria á la de SÁNCHEZ R0MÁN.1
i " Art." 183 y 220.]
["' Art. 182.]
['" Art." 184 y i86.]
"5 Art. 185.]

§8 EXTINCIÓN DE LA PERSONA FÍSICA 171

grupos á quienes se confiere la representación del ausente pre-

sunto por el orden indicado, y 2.° los hermanos varones y las
hermanas que no estuviesen casadas, siendo preferidos los de
doble vínculo á los de vínculo unilateral. 136 En cuanto á los
segundos se producen los siguientes efectos: 1.0 en las relacio-
nes conyugales la separación de bienes, en virtud de la cual, si
el marido es el ausente, la mujer mayor de edad adquiere el
derecho de disponer libremente de los bienes de cualquier clase
que le pertenezcan; 187 2.° se suspende la patria potestad que el
ausente ejercía sobre sus hijos. 138 En cuanto á los derechos
eventuales se producen los efectos generales de que después
hablaremos.
Esta situación en sus efectos generales cesa: 1. 0 cuando
comparece el ausente por sí ó por medio de apoderado; y
2.° cuando se acredita la defunción del ausente ó se obtiene
la presunción de su muerte. Cesa especialmente en cuanto á la
administración de determinados bienes si se presenta un tercero
acreditando con el correspondiente documento la adquisición de
aquéllos. 1°3
Presunción de muerte. —Determinan esta situación tres cir-
cunstancias: I.' Transcurso de treinta años desde la desapari-
ción del ausente ó desde que se recibieron las últimas noticias
de él, ó noventa desde su nacimiento; 2. 8 declaración judicial
de presunción de muerte; 3.' transcurso de seis meses desde la
publicación en los periódicos oficiales de la sentencia declara-
toria de la presunción. 143
Puede promover esta situación cualquiera que tenga interés
en ella.
El efecto de esta situación es equivalente á la verdadera
[ 186 Art." 187, 188, 189 y 220. Si los hijos son menores se les
provee de tutor. Como la ley confiere sólo la administración de los
bienes del ausente, opinamos que para la enajenación de inmuebles,
préstamos, etc., etc., será necesaria autorización judicial (arg.° dedu-
cido del art. 188)1
[ " 7 Art." 188 y 14331
[ 118 Art. 170.] •
[ 91 Art." 190 y 193.]
[ 3" Art." 191 y 192.]
1 7 2 1ABRO i. TEORIA GENERAL § 8
muerte del individuo, y por tanto produce la cesación de todos
los derechos personales ó intransmisibles del ausente y la aper-
tura de sucesión respecto de los transmisibles moras causa.
Si el ausente se presenta, ó sin presentarse, se prueba su exis-
tencia, recobrará sus bienes en el estado que tengan, y el precio
de los enajenados ó los adquiridos con él; pero no podrá recla-
mar frutos ni rentas. 141 Los derechos eventuales se regulan por
las reglas especiales que vamos á exponer.
Derechos eventuales del ausente.—Un principio general
gobierna la suerte de ellos. una persona pretende derechos
correspondientes al ausente, y la adquisición depende de la
existencia de éste, el pretendiente debe probar esta existencia
en el instante de la adquisición ó nacimiento del derecho de re-
ferencia. 142 Síguese de ahí, que para regular el destino de estos
derechos eventuales, al ausente se le presume, contra las reglas
que acabamos de estudiar, fallecido por el hecho mismo de la
ausencia, y por esta razón el Código civil, deduciendo una
lógica conclusión de esta premisa especial, declara que la parte
en una herencia ó sucesión correspondiente á un ausente, acrece
desde luego á sus coherederos, ni más ni menos que si el
ausente en vez de tal, fuese ya fallecido. Pero si el ausente, sus
representantes ó sus legítimos causahabientes comparecen, los
coherederos han de restituir los bienes y no pueden retener
todos los frutos, sino tan sólo los percibidos de buena fe. 145
En las anteriores materias es también aplicable á Cataluña
la legislación del Código civil.]
EXTINCIÓN DE LA PERSONA FÍSICA POR LA PÉRDIDA DE
LOS ESTADOS CIVILES (Capitis deminutiones).—Puede ocurrir
que una persona física, conservando su cualidad de hombre,
pierda la capacidad jurídica (caput). La pérdida total ó parcial
de la capacidad jurídica se llama en derecho romano capitis
deminutio.
El derecho romano distingue très especies de capitis deminu-
dones, que son: la máxima, la media y la mínima.
U" Art." 193 Y 1941
1. " Art. 1951
[''s Art." 196, 197 y 198.]
§ 8 EXTINCIÓN DE LA PERSONA FISICA
173
Máxima capitis deminutio. Consiste en la pérdida de la
libertad y lleva aneja la pérdida de la ciudadanía y de la fami-
lia, puesto que un esclavo no puede ser ciudadano romano. 144
Media capitis deminutio. —Tiene lugar cuando el libre y
ciudadano pierde la ciudadanía, conservando la libertad; y
lleva aneja la pérdida de los derechos de familia, pues en el
derecho romano la patria potestad, base del derecho de familia,
no puede subsistir más que entre los ciudadanos. 145 La ciuda-
danía romana se pierde por renuncia y por la interdicho agua et
igni. La interdicho agua et igni era un medio indirecto para
obligar al ciudadano romano al destierro, que directamente no
se hubiera podido imponer. En la edad imperial esta pena fué
aplicada bajo forma de deportación (deportatio in insulam).
Perdíase también la ciudadanía por la aceptación de un derecho
de ciudadanía extranjera 143 y por pasar á una colonia latina. 147
[En el § 6, pág. 16 0 , hemos expuesto los modos de perder
la ciudadanía española y de recuperarla una vez perdida.]
Capitis deminutio minima. —Tiene lugar cuando el ciudadano
romano rompe el vínculo de la familia agnaticia muta-
do). Ocurre en el derecho justinianeo en los siguientes casos:
I.° cuando una persona independiente (sui iuris) se sujeta á
la potestad de otra, lo cual tiene lugar en la arrogación y en la
legitimación (como expondremos en el capítulo segundo del
"‘ Fr. ir, D. de capite minutis, IV, 5 (PAuLus, libro secundo ad
Sabinum): Capitus .deminutionis tria genera sunt, maxima, media, mi-
nima: tria enidt suniquæ habemus, liberta/em, civitatem, familiam. Igitur
cum omnia hec amittimus, hoc est liberta/em et civitatem et familiam,
maximam esse capi/is deminutionem... constat. Véase § z, Inst. de cap.
dem.,!, 16: GAL Inst. I, 16o. Las causas por las cuales un ciudadano
romano pierde la libertad han sido expuestas en el § 5.
" § 2, Inst. de cap. dem., I, 16: Minor sive media capitis deminu-
tia est, cum chillas quidem amittitur, libertas vera retinc/mir; quod acci-
(lit ei, cui agua et eni interdictum fuerit, vel ei, qui in insulam deporta-
tus est.
CICERO, pro Balbo, cap. XI, § 28: Duarum civitatum civis esse,
nos/ro jure civili, nono potest: non esse huius civitatis civis, qui se alii
civitati dicarit, potest. Id., pro Cecina, 33, 34; de oratore, I, lo; pro.
domo, 29, 30.
141 GAI, lust. III, 56 ; CICERO, pro Ceecina, 33; PrO domo, 30.
z 74 LIBRO I. TEORÍA GENERAL §8
libro cuarto); 2.° cuando una persona sujeta á la potestad de
otra (alieni iuris ) entra en una nueva familia, lo cual se veri-
fica en el caso de adopción plena y en el de arrogación para
los hijos del arrogado (§ 170); 3. 0 cuando una persona también
alieni iuris se hace sui iuris por emancipación (§ 174 Si la
persona alieni iuris se hace independiente por muerte del padre
de familia ó por obtención de cargos honoríficos, el vínculo
agnaticio no se disuelve, y por tanto no se verifica diminución
de cabeza.
La capitis deminutio minima irroga la pérdida de los dere-
chos derivados de la agnación, pero como en el derecho noví-
simo los más importantes pasaron á la cognación, la cual conti-
núa subsistente á pesar de los cambios de familia; de ahí, que
la capitis dem inutio minima en el derecho romano común, tenga
bien poca ó ninguna importancia real.
[ Según los principios del derecho español no existe dis-
minución mínima de cabeza en el sentido propio y verdadero. En
efecto, ni el Código civil, ni las reglas del derecho catalán
con las del Código combinadas, reconocen el vínculo de agna-
ción derivado de la patria potestad, y por tanto tampoco cono-
cen la existencia de una familia civil, cuyo cambio tenga impor-
tancia jurídica alguna.]

§9
Condiciones naturales modificativas del estado jurídico de las personas

Muchas son las condiciones naturales que influyen en el esta-

do jurídico de las personas ó sea en su capacidad para realizar
actos jurídicos, I " y de ellas haremos debida mención en su
lugar, limitándonos aquí á tratar brevemente y á grandes rasgos
de la influencia de la edad, del sexo, de la salud física y moral,
La capacidad de realizar actos jurídicos, 6 sea la capacidad de
obrar, no debe ser confundida con la capacidad de derecho. Esta últi-
ma compete á todas las personas (§ 4), mientras que la capacidad de
obrar puede faltar en todo ó en parte por razón de edad 6 por otros
motivos.
 § 9 CONDICIONES NATURALES MODIFICATIVAS DEL ESTADO JURÍDICO 175
de la condición y profesión, de la religión, del origen y del
domicilio.
DE LA EDAD. - El derecho romano estableció ya desde su
origen tres períodos de edad, cuales son: la infancia, la impuber-
tad y la pubertad. Mas como quiera que después la pubertad se
dividió en menor y mayor edad, puede decirse que en conjunto
dichos períodos fueron cuatro.
INFANCIA. - El infante (como lo indica la misma palabra,
infans qui fari nequit ) es el que no puede hablar con discerni-
miento y á quien le falta inteligencia seria. Este período dura
hasta el séptimo año cumplido sin consideración alguna al
desarrollo individual. Y como quiera que el infante carece de
aptitud para entender las cosas serias, la ley le considera privado
de toda voluntad, y no le otorga capacidad alguna de obrar. El
infante, pues, no puede realizar acto jurídico alguno, ni en su
daño ni en su provecho. 149
Impubertad. — La impubertad se extiende hasta los catorce
años en los varones y hasta los doce en las hembras. Los impú-
beros, que están bajo tutela, se llaman también pupilos. Los
impúberos ó pupilos no están por completo privados de la capa-
cidad de obrar, pero la tienen muy limitada, pues son incapaces
para todos aquellos negocios jurídicos que pudieran acarrearles
perjuicio; y no pueden por consiguiente obligarse, ni enajenar,
aun cuando tengan la capacidad de adquirir y de obligar á los
terceros que con ellos contratan. 159 A consecuencia de esta ca-
pacidad limitada á . los impúberos no sujetos á patria potestad,

Fr. I, § 13, D. de obl. et act., XLIV, 7 (GAtus, libro secundo

aureorum): Huic (furioso] proximus est, qui eius (Milis est, ut nondum
intelligat, quid agatur. § io, Inst. de inutil. sllpzil., III, 19 in/ans
et qui infanti proximus est, non multum a furioso distan!, quia huius
etatis pupilli nul/um haben! intellectum.
'" Pr. Inst. de auctoritate tutorum, I, 21: si quid dani sibi [pu-
pilli] stipulentur, non est necessaria tu/amis auctoritas: quodsi aliis pu-
pillis promittant, necessaria es!; nam que placuit mellaren: gulden: suam
conditionem /itere ui facere etiam sine tutoris auctoritate, deterioren:
vera non all/er, quam cum tutoris auctoritate. Unde in his causis, ex
quibus mutua obliga/iones nascuntur, ut in emptionibus, venditionibus,
locationibus, conductionibus... si tu/ans auctoritas non interveniat, ipsi

z76 LIBRO I. TEORIA GENERAL §9
se les nombra un tutor, el cual, interponiendo su autoridad,
completa la persona y la capacidad de los mismos. 151 Además,
los impúberos no pueden, ni aun con la autoridad del tutor,
contraer matrimonio 152 ni hacer testamento, 158 aunque pueden
contraer esponsales. 154
Pubertad. —Al terminar la impubertad, comienza la pubertad,
que comprende toda la vida. En el antiguo derecho romano los
púberos tenían completa capacidad de obrar, ya para disponer
de su patrimonio, ya para obligarse y actuar en juicio. Pero los
fáciles y frecuentes engaños de que fueron víctimas á causa de
esta libertad los más jóvenes, motivaron que ya desde el vi siglo
de Roma la ley Plcatoria de arcumscriptione adolescentium viniera
en auxilio de los menores de veinticinco años, y desde entonces
se subdividió la pubertad en mayor y menor edad.
Minoridad.—Desde los catorce 15 doce años hasta los veinti-
cinco cumplidos los púberos, varones ó hembras, llámanse
menores y tienen plena capacidad de obrar, pudiendo por con-
siguiente realizar actos jurídicos y contraer obligaciones de cual-
quier clase; 155 pero en cuanto salen perjudicados, se supone que
la otra parte ha abusado de su inexperiencia y ligereza, por lo
cual el magistrado, además de la Inposición de las penas esta-
blecidas por la ley Plxtoria, concede á los menores la restitu-
ción por entero, en virtud de la cual se considera como no
ocurrido el acto dañoso (§ 46). La misma consideración de la
inexperiencia y ligereza de espíritu que acompañan á la menor
edad sugirió la curatela de los menores (§ 178).
Mayor edad.— Llámanse mayores de edad los que han cum-

quidem, qui cum his contrahunt, obligantur; at invicem pupilli non

obligantur.
a" Véase el vol. II, §§ 173 y 175.
152 Pr. Inst. de nuptiis, I, ro. Véase el vol II, § 1:61.
ULPIANUS, fr. 5, D. qui test. fac. poss. XXVIII, i: § z, Inst.
quibus non est perm. facere [es]. II, 12. Véase el vol. II, § 183, texto y
notas.
1114 MODEST1NUS, fr. 14, D. de sponsal., XXIII, i. Véase el vol. II,
§ 162.
155 Para las enajenaciones se exige el consentimiento del curador.
C. 3, Cod. de in int. restit. min., II, 22 [21]. Véase el vol. II, § 178.
 §9 CONDICIONES NATURALES MODIFICATIVAS DEL ESTADO JURÍDICO 177
plido veinticinco arios, y están ya dentro del derecho común.
Con todo la vejez da derecho á excusarse de algunos cargos pú-
blicos como el de la tutela (§ 174).
[DERECHO ESPAÑOL. — La legislación común en materia de
matrimonio mantiene la distinción entre la edad púber y la
impúber, tal y como la estableció el derecho romano. 156
Respecto de la capacidad para los demás actos de la vida
civil, el Código no admite otra distinción que la de menor y
mayor edad, cuyo límite de separación se determina por la de
los veintitrés arios cumplidos. 157
Los menores de edad son en general incapaces para los
actos de la vida civil, salvas las siguientes excepciones: I.* á los
catorce años se adquiere capacidad para otorgar testamento; 158
2. a ä los diez y ocho arios los menores de uno y otro sexo

pueden ser emancipados por concesión del padre, y en su de-

fecto de la madre, y obtener la venia de edad, y los varones
casados adquieren la administración de sus bienes propios y los
de su mujer. 159 La capacidad de estos mayores de diez y ocho
años no es absoluta, puesto que no pueden por sf solos tomar
dinero á préstamo, gravar ni enajenar inmuebles, ni comparecer
en juicio.
.Los menores de edad tienen á su favor un derecho (que re-
cuerda el beneficio de la restitución) de impugnar su reconoci-
miento de hijos naturales, y obtener la rescisión y nulidad de
determinados contratos, cuyo derecho, á modo del antiguo cua-
drienio legal, puede ejercerse hasta la edad de veintisiete arios. 160
Los mayores de edad tienen, capacidad completa; pero las
hijas de familia menores de veinticinco arios no pueden, por
regla general, dejar la casa paterna sin licencia del padre ó de la
madre en cuya compañía vivan. 151

[ me Matrimonio canónico: cap.'" 3 y 6, Decretales. De deeonsat.

impub. lib. IV tit. 2.— Matrimonio civil: n.° r •°, art. 83, CM. civ.]
[ i°7 Art. 320.]
[ 9se Art. 663.]
[ 1 " Art." 59, 16o, 318 y 323.]
[ 18° Art.'' 133, 1299 y 1301.]
[ I°` Art. 321.]
T. l . - 23. DERECHO ROMANO.
178 LIBRO I. TEORIA GENERAL § 9
En Cataluña separa el límite entre mayor y menor edad la
de veinticinco años • formalmente aceptada por el derecho del
país; 162 y por su procedencia romana se conservan la distinción
entre la edad púber y la impúber con todos los efectos que en
orden á la capacidad estableció el derecho romano. Conservan
igualmente los menores el beneficio de la restitución in inte-
grum. Los púberos alieni iuris ó los emancipados por razón de
matrimonio pueden contratar y enajenar renunciando, mediante
juramento, á los beneficios de la menor edad, á tenor de la au-
téntica Sacramenta puberum admitida en Cataluña. 163
Las reglas de dependencia del menor á sus padres, al tutor
y en ciertos casos á la autoridad para la validez de sus actos, se
determinan por el Código civil. Así también se aplican los efec-
tos que este Código atribuye á la edad de diez y ocho años en
orden á la emancipación para los dos sexos, y á la administra-
ción de sus bienes y los de su mujer para el marido. No es de
aplicar en cambio la regla del Código que establece la edad de
diez y ocho arios para la obtención de la venia, pues el derecho
romano tiene disposiciones propias acerca de la edad precisa
para obtener dicha concesión.]
DEL SEXO. —El derecho romano no reconoce más que varo-
nes y hembras: los hermafroditas pertenecen al sexo prevalecien-
te. Antiguamente la mujer, si no dependía del padre ó del ma-
rido, estaba sometida á tutela perpetua (§ 177). En el derecho
justinianeo en general rigen para ambos sexos los mismos prin-
cipios, y las disposiciones legales dictadas para los varones se
aplican también en lo dudoso á las hembras, aunque en algunos
casos existen reglas singulares para las mujeres, parte en su
favor y parte en perjuicio de las mismas. Así, por ejemplo, la
mujer no es admitida á la tutela más que en casos excepciona-
les, no tiene sobre los hijos la patria potestad, no es admitida
al ejercicio de los cargos públicos, no puede válidamente ser
fiadora de su marido (§ 150) y así en otros casos.
[También el Código civil español contiene algunas reglas
[ lea C. I.a, tit. De menors de vint y cinch anys, ti, lib. II, vol. i.°,
Const. de Cataluña.]
[1u Véase la nota anterior.]
§9 CONDICIONES NATURALES MODIFICATIVAS DEL ESTADO JURIDICO 179

especiales para la mujer. Así, por ejemplo, no pueden las mu-

jeres ser tutores, protutores, ni formar parte del consejo de
familia, excepto las ascendientes, las hermanas no casadas y la
mujer no separada legalmente llainadas por la ley al desempeño
de algunas tutelas. 161
La mujer casada, según el mismo Código, no puede, por
regla general, celebrar otros actos que los relativos ä cosas desti-
nadas por su naturaleza al consumo ordinario de la familia: para
los demás actos necesita la autorización y á veces hasta la repre-
sentación de su marido. 165
La condición de la mujer en Cataluña se regula por el dere-
cho romano, con algunas disposiciones especiales del derecho
común de la edad media 166 y otras propias del Principado rela-
tivas ä la mujer casada, 167 y las del Código civil relativas á tute-
las. Indebidamente aplican también los tribunales las disposi-
ciones citadas , relativas á la dependencia de la mujer casada
respecto del marido.]
SALUD FÍSICA Y MENTAL. — Las enfermedades pasajeras
(morbz) y los defectos permanentes (vitia), 16'4 pueden ejercer
gran influencia en derecho, ya unas veces autorizando excusas
para el ejercicio de cargos públicos, 169 ya privando otras de la
facultad de realizar ciertos actos de la vida civil. Así, por ejem-
plo, el mudo y el sordo no pueden ser testigos de los testamen-

Art.°' 211, 220, 227; n.° 7. 0 del 237 y 298.]

[ t " Art.°' 59, 6o, 61, 62, 63 y 1384.]
[' Auténtica Si qua raulier.]
['" Costum XXII de Pere Albert, tft. 3 0 , lib. IV, vol. I.°; cap. XI,
Rece. proc., tit. 13, lib. I, vol. 2.°, Const. de Cataluña.]
168 Fr. 101, § 2, D. de v. s. L, 16 (MonEsrows, libro nono diffe-
rentiarum): Yerum est morbum esse temporalem corporis imbecillitatem,
vitium vera perpetuum corporis impedimentum, ve/ui si talum [fregit
vel oculum] excussit: nam et luscus utique vitiosus est. Fr. 6o, D. de re
iud., XLII, 1 (JULIANUS, libro quinto digestorum): Morbus sonticus
existimandus est, qui cuiusque rei agenda impedimento est.
C. 1r, Cod. qui morbo, V, 67 [68]: Luminibus captus, aut
surdus, aut mutus, aut furiosus, aut perpetua valetudine tentus, tutela
seu cura excusationem habent. Véase c. 1-4, Cod. qui morbo, X, 50
 180 LIBRO I. TEOR(A GENERAL
§ 9
tos; 176 los castrados no pueden contraer matrimonio ni adop-
tar; 171 y los testamentos de los ciegos exigen mayores formali-
dades. 1/2
Mayor importancia tienen aún los defectos mentales. Los
enajenados (dementes, menti capte, furios:), á causa de estar priva-
dos del uso de la razón, son incapaces para realizar negocios
jurídicos de cualquier clase, 173 siendo también irresponsables de
los delitos que pudiesen cometer, razón por la cual están some-
tidos á un curador. 171 Durante sus lucidos intervalos ä los furio-
sos se les considera como personas de mente sana. 1/6
Desde ciertos puntos de vista se equipara á las personas
insanas de mente el prodigus cui bonis interdictum est: el
cual no puede disminuir su patrimonio, 1 16 ni otorgar testa-
§ 6, Inst. de testan:. ordin., II, lo neque surdus,neque mutus...
possunt in numero testium adhiberi.
ut ULPIANUS, fr. 39, g I, D. de iure dol., XXIII, 3; § 3, Inst.
de adopt•, I, ix. [Por derecho español la impotencia anterior al ma-
trimonio es también un impedimento para su celebración (Const.
Sixt. V, Cum frequenter, de 22 de Junio de 1587; n.° 3. 0, art. 83,
civ.); no establece el Código civil incapacidad física para la
adopción, pero la hay en Cataluña por razón de regir el derecho
romano.]
C. 8, Cod. qui test. fríe. poss., VI, 22. [Según el Código civri,
el ciego no puede otorgar testamento cerrado (art. 708), y el abierto
está sujeto ä solemnidades especiales (art. 698); el sordomudo que no
sabe leer ni escribir está sujeto á tutela (n.° 2. 0, art. 200) y tiene su
capacidad contractual y la de testamentifacción limitadas (art.°' 218,
697, 709, y n.° 2.° del 1263); y lo mismo que el sordo no puede testar
si no sabe escribir (art. 709). En Cataluña se observa el derecho ro-
mano.]
§ 8, Inst. de inutil. .teulat., III, 19 [20]: Furiosus nullum nego-
tium gerere potest, quia non intelligit quid agit. Véase fr. 5 y 4 0, D. de
reg. iur., L, 17; GAI, Inst. III, io6.
Fr. z2, D. ad leg. Corn. de sicar., XLVIII, 8 (MonEszmus,
libro octavo regularum): In/ans vel furiosus, si hominem occiderint,
lege Cornelia non tenentur, cum alterum innocentia consilii :Welter, alte-
rum fati infelicitas excusat. Véase fr. 9, § 2, D. de lege Pomp. de
parric., XLVIII, 9. Véase el vol. II, § 178.
JUSTINIANUS, C. 6, Cod. de cur. furiosi,V , 70 y C.9, C. qui test.
fae. pass., VI, 22. Véase también c. 2, C. de contr. empt. IV, 38.
'" Fr. iro, D. de curat. furios., XXVII, io (ULp ., lib. XVI, ad
§ 9 CONDICIONES NATURALES MODIFICATIVAS DEL ESTADO JURiDICO 181

mento, ni asistir como testigo al de otro y se le provee de cura-

dor. 177
[Según el Código civil espatiol , carecen de capacidad, el
mayor de edad y el menor emancipado que sufren habitual-
mente enfermedad mental. Se les sujeta ä tutela, previa declara-
ción de incapacidad, 178 no pueden contraer matrimonio, 179 otor-
gar testamento, 180 ni contratar. 181
Las personas contra las que se ha pronunciado declaración
de prodigalidad, se hallan también incapacitadas para la disposi-
ción y administración de sus bienes y sujetas á tutela; pero 1o.y1 '- -119'
limites de la incapacidad, así como las facultades del tutor, los
determina según el Código, por regla general, la sentencia decla-
ratoria de la prodigalidad. 182
En Catalufia rige el derecho romano para todo lo referente á
los efectos de la incapacidad del loco y del pródigo, mas en lo
que se refiere á la organización de las instituciones tutelares y al
procedimiento se observa el Código civil.]
CONDICIÓN Y PROFESIÓN. — Por regla general, la diversi -
dad de condiciones y de profesiones no ejerce influencia alguna
sobre los derechos privados. Hay, sin embargo, algunas reglas
especiales respecto á determinadas condiciones y profesiones
que sucesivamente se indicarán cuando tratemos de las mate-
rias á las que dichas reglas singulares se refieren. Observare-
mos ya desde ahora que los militares pueden otorgar testa-

Edict.): Julianus scribit eos, quibus per pratorem bonis interdictum est,
nihil Irans/erre passe ad aliquem, quia Iquasir7 in bonis non habeant,
cum eis derninutio sil inter&cta. Véase el vol. II, § 178.
vil Fr. 18, pr. D. qui test. fac. poss., XXVIII, i ( ULp ., lib. I, ad
Sabin.): Is sui lege bonis interdictum est testamentum J'acere non potest
et, si fecerit, ipso iure non valet... Medio ergo ner testis ad testamen-
tum adhiberi potent, cum neque testamenti factionem habeat. Véase el
§ 178.
[ " g Art. 213.]
['" Cap. 26, Decretales, De sponsalibus, lib. IV, tít. i.°; o.° a.°,
art. 83, Cód. civ.]
[ 18° N.° a°, art. 663.]
r e' N.° 2.°, art. 12631
[' u Art. 221 y siguientes.]

1 8 2 LIBRO I. TEORÍA GENERAL §9
mento válido sin la observancia de la solemnidades prescritas
para los testamentos de los que no lo son (pag-ani), que los clé-
rigos no pueden contraer matrimonio cuando les han sido confe-
ridas órdenes mayores, que los obispos y los monjes no pueden
ser tutores y otras varias.
RELIGIÓN.- En el derecho justinianeo la religión del Estado
es la cristiana, y sólo el cristiano-católico (fidelis) goza la ple-
nitud de los derechos civiles. La condición jurídica de los here-
jes y de los infieles es peor, toda vez que, por ejemplo, no
pueden deponer en juicio contra los católicos, la dote de sus
mujeres no goza de ciertas ventajas, no está admitido el matri-
monio entre judíos y cristianos, etc. Creemos inútil ocuparnos
aquí de las particularidades relativas á la condición jurídica de
los judíos, de los herejes y de los apóstatas, tanto más cuanto
[nuestro derecho] no tiene en cuenta para nada la diferencia
entre unas y otras religiones.
ORIGEN Y DOMICILIO. - El origen en derecho romano era
de doble especie, á saber: general y especial. El origen general
era Roma, patria común de todos los ciudadanos romanos; y el
origen especial era el lugar donde tenia el domicilio el padre en
el momento del nacimiento del hijo legitimo.
Domicilio de una persona es el lugar donde ésta tiene el
centro de su vida civil y social. El domicilio es, por regla gene-
ral, voluntario, aunque algunas personas le tienen necesario,
como sucede á los relegados respecto del lugar de su relega-
ción, á los militares del de guarnición, á los funcionarios públi-
cos del lugar de su cargo, á la mujer respecto del domi-
cilio de su marido, al pupilo del lugar elegido por su tutor, etc.
Una persona puede tener varios domicilios, como sucede en oca-
siones con los negociantes que tienen establecimientos en lugares
diversos, habitando alternativamente en dichos lugares y dirigen
sus negocios ya desde uno, ya desde otro, como centro de los
mismos. Por el contrario, hay personas sin domicilio á las que
se denomina vagabundas.
El domicilio de una persona produce efectos importantes
en su condición jurídica; así la ley del domicilio determina la
capacidad del hombre, regula sus adquisiciones y sus enajena-
§ 9 CONDICIONES NATURALES MODIFICATIVAS DEL ESTADO JURÍDICO 183
ciones, gobierna la forma externa de sus actos jurídicos y esta-
blece sus cargas personales y la competencia de sus jueces.
[En derecho español el domicilio voluntario se determina
por la residencia, pero existe, además, domicilio legal para las
mujeres casadas, los hijos varones constituidos en la patria po-
testad y las hijas menores de veinticinco años, los comerciantes,
y los empleados cuya determinación se ajusta, en general, á las
reglas referidas. 183
Por lo demás, en derecho español, apenas tiene importancia
el domicilio para otros efectos que el cumplimiento de las
obligaciones y la competencia judicial, toda vez que para los
propiamente internacionales el estado y la capacidad de las per-
sonas se regulan por la ley de la patria, 183 y para los inter-
regionales el Código establece una especie de ciudadanía inte-
rior. 185]

§ Ic)

Poderes de derecho privado ii los cuales pueden estar sujetas las personas

Por derecho romano, como hemos explicado, podía un

hombre no ser capaz de derecho (persona) y ser, por el con-
trario, como cualquier otra cosa corporal, objeto del derecho de
propiedad (domznium) de otro. Tal precisamente vemos ser la
condición del esclavo, el cual por eso no era ni siquiera dueño de
su propio cuerpo. Cualquier otro hombre no sujeto á tal dominio,
y por lo mismo á su vez sujeto de derecho (persona) era libre.
Si éste en sus relaciones de derecho privado no estaba some.
tido á otro, llamábase sui inris; mas si por cualquiera de las
razones que en breve expondremos no era dueño de su volun-
tad, sino que dependía de la ajena en el sentido de no poder
querer y obrar eficazmente por cuenta propia, sino sólo por
cuenta y en fuerza del derecho de la persona á quien estaba su—

[18$
Art.° 4 0 y 321, Cód. civ.; 64 y siguientes, Ley de Enj.° civil.]
[ a° Véase nota rol, pág. 158.]
["° Art. 15, 05d. civ.]
184 LIBRO I. TEORIA GENERAL § Io

jeto, á tal hombre llamaban alieni inris, en oposición al sui inris

antedicho.
De donde resulta que ins, en tales expresiones, viene á sig-
nificar un poder de derecho privado, ó sea una subordinación
de la voluntad de una persona libre á la voluntad de otro, lo
cual es algo substancialmente diverso del dominium.
Según el derecho romano más antiguo tal poder de derecho
privado podía ser de tres especies: patria 'atestas, manus y
mancipium. 186
PATRIA POTESTAS. — La patria potestad es el conjunto de
los derechos que el padre de familia tiene sobre sus propios hijos.
También los esclavos estaban sujetos á la potestad de su dueño
(dominica, heri lis potestas); pero estaban además sujetos al
dominio del mismo, de donde se les llamaba servi in potestate.
Los hijos de familia, por el contrario, aunque estaban sujetos
á la potestad del padre de familia (patria potestas), no lo esta-
ban al dominio, toda vez que eran personas libres, de donde que
fueran llamados libeni in potestate. De aquí procede que el voca-
blo libeni se emplea en latín sin otro aditamento para indicar ä
los hijos. El derecho de la patria potestad se conservó también
en el derecho justinianeo, y trataremos de él en el capítulo se-
gundo del libro cuarto (§§ 167-171).
MANUS. — La manus, relación análoga á la patria potestad,
es un poder eventual que el marido tiene sobre su mujer, y se
dice poder eventual, porque no todas las mujeres estaban sujetas
á la mano marital, pues, como veremos en el libro cuarto ( 160).
la manus no era necesaria para la existencia del matrimonio, el
cual podía perfectamente ser sine mann, sin perder nada de su
esencia.
Tres eran los modos por los cuales el marido podía adquirir
la manus sobre la mujer; la confarreatio, la coemtio y el usus.
La confarreación era una ceremonia religiosa en la cual los
esposos, en presencia del pontífice máximo y de diez testigos

"6 GAI, 1, 48, 49: Quedam persona sui iuris sunt, quea'am alieno
inri sunt subiecte 49. L'aman personarum, qua alieno inri subiecte
sunt, alia in potes tate, alie in manid, alia in mancipio sunt.
§ IO PODERES DE DERECHO PRIVADO 185

ofrecían á Jove una torta de trigo (farro), de donde el nombre

de confarreatio, y pronunciaban ciertas fórmulas solemnes y
sacramentales. 187 La confarreación era propia exclusivamente
de los patricios, y solamente los hijos nacidos de nupcias con-
farreadas tenían el derecho de aspirar á las más elevadas digni-
dades sacerdotales. El uso de la confarreación fué restringien-
dose cada vez más, y en tiempo de Gayo se hacía al exclusivo
efecto de habilitar los hijos para el sacerdocio.
Era la coemptio una venta simbólica hecha mediante la man-
cipado en presencia de cinco testigos y del libripens. 1€9
El uso era el tercer modo de adquirir la manus marital, el
cual ocurría cuando la mujer cohabitaba un año consecutivo
con su marido. Constituía una especie de usucapión (§ 66)
mediante la cual el marido adquiría la manus sobre su mujer;
pero ésta podía impedir que el marido adquiriese sobre ella
ese poder, para lo cual bastaba que se alejase durante tres
noches consecutivas de la casa del marido; ausencia con la
cual interrumpía la posesión é impedía que aquél adquiriese
sobre ella la ntanus ; 19° lo cual podía ser de gran importancia
para ella, toda vez que, á consecuencia de tal situación, con-
servaba la propiedad de sus bienes extradotales, mientras que,
sujetándose á la manus marital, se hacía como hija de su marido
( loco filice) y por consiguiente no podía tener patrimonio alguno,
ya que éste pasaba por titulo universal al marido.
MANCIPIUM. - Era éste el poder jurídico . privado que un
ciudadano romano podía tener sobre otro ciudadano (análoga-
mente á la potestad dominical del dueño sobre el esclavo), sin
que la persona sujeta ä aquel poder perdiese la libertad ni la
187 GAI, 1, 112; ULP., Reg. IX: Farreo convenitur in manum certis
verbis et testibus decem prasentibus et solemni sacrificio fado, in quo
panis quoque farreus adhibetur. Véase el vol. II, § i6o.
188 GAL I, 112.
1
8 9 GAL Camptione vera in manum conveniunt per mancipa-
I, 113:
tionem, id est, per quandam imaginariam venditionem; nam adhibitis
non minus quam quin que testibus civibus romanis puberibus, item libri-
pende, emit is mulierem, cuius in manum convenit. Véase el vol. II,
§ 16o.
I" GAI, I, III. Véase el vol. II, § x6o.
T. 1.-24. DERECHO ROMANO.
186 LIBRO I. TEORIA GENERAL § lo

ciudadanía. Nacía el mancipio de la mancipatio que el padre

de familia hacía á otro de un hijo de familia suyo, como también
de la mancipatio que el marido hacia de la mujer sobre la cual
tuviese la manus. 191 La nzancipatio del hijo de familia podía
ser fingida, ó verdadera y efectiva. La mancipado fingida no
tenía otro objeto que emancipar al hijo de familia de la patria
potestad ó darlo en adopción; mientras que la mancipación ver-
dadera y efectiva se hacía con el objeto de realizar una ganan-
cia (propter pecuniam), ó para indemnizar al que había sido per-
judicado por el delito de un hijo de familia (noxce deditio). En
el caso de verdadero y efectivo mancipio, el hijo mancipado,
aunque jurídicamente libre, debía prestar sus servicios al com-
prador como si hubiese sido esclavo (servi loco), no poseía
cosa alguna en propiedad, y todo lo que adquiría pertenecía
al comprador en cuyo mancipio se hallaba. 192
En el derecho justinianeo no existen ya el mancipium ni la
manus, quedando sólo la patria potestad; de donde se sigue que
en derecho justinianeo persona de derecho ajeno (alieni iuris) es
sinónimo de hijo de familia.

§ II

De las personas jurídicas

El hombre dotado de capacidad jurídica es una persona

física ó sea natural. Además de estas personas físicas 6 naturales
la ley reconoce sujetos de derecho que no son hombres. Estos
sujetos no humanos á quienes la ley otorga capacidad jurídica
se llaman personas jurídicas, es decir, personas que existen sola-
mente por creación jurídica y para fines jurídicos.
La capacidad artificial de las personas jurídicas no se ex -
tiende á los derechos familiares, porque éstos presuponen siem-
pre un individuo humano, como sujeto de los mismos, sino que
se aplica solamente á los derechos patrimoniales. He aquí

1" GAT, I, 116, 117 y 118. Véase también el vol. II, § 171.
I" GAI, II, 86, oo y.96.
 § II DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 187

por qué la persona jurídica se define muy oportunamente (por

lo que se refiere al derecho privado): un sujeto de derechos
patrimoniales creado artificialmente. Por lo demás, la capacidad
jurídica de estos sujetos artificiales puede ser más ó menos
extensa, según el objeto que se propongan y el tenor de la ley
que los ha creado ó reconocido. Lo que importa afirmar es que
cada persona jurídica supone para su existencia una ley general
ó especial que reconozca en ella la cualidad de persona.
En derecho romano se distinguen cuatro especies de perso-
nas jurídicas, cuales son: las corporaciones, en el más amplio sen-
tido de la palabra (universitates, civitates, municipia, colonia,
vici), las fundaciones (pia causa), el tesoro del Estado (fiscus) y,
según la opinión de los más, la herencia yacente. Las primeras,
ó sean las corporaciones ó universidades, forman la especie más
importante.
DE LAS CORPORACIONES (UNIVERSITATES). - Corporación
es toda asociación de varias personas que se unen para un
objeto determinado, y á la cual el Estado otorga los derechos
de persona. Examinando esta definición vemos ser tres las
condiciones constitutivas del concepto de corporación, á saber:
la pluralidad de personas físicas, la unión de las mismas para un
objeto determinado y la personificación por parte del Estado.
Pluralidad de personas físicas.—Para formar una corpora-
ción se requieren por lo menos tres personas físicas, lo cual se
entiende solamente para la formación de una corporación,
porque una vez constituida ésta puede continuar, aunque sea
con una sola persona. 193
Reunión para un objeto determinado.—Por regla general el
objeto para el cual se constituye una corporación es perpetuo;
pero este requisito no es necesario pudiendo el Estado otorgar
también los derechos corporativos á una asociación de personas
reunidas para un objeto pasajero. Lo que importa es que el
" 3 MARCELLUS, fr. 85, de verb. stgnif., L, 16: Neratius Priscus
tres facere existimat collegium: et hoc mugir sequendum est. ULPIANUS,
fr. 7, § 2, quod cuiuscunque universitatis, III, 4: ... si universitas ad
unum redit, magis admittitur posse eum convenire et conveniri, cum ius
otnnium in unum recidetit, et stet nomen universitatis.
 88 LIBRO I. TEORIA GENERAL §II

objeto sea determinado, porque la corporación es siempre una

persona relativa, es decir, persona dentro de los límites del
objeto para que se constituyó. Además, el Estado puede otorgar
la cualidad de persona jurídica á cualquier asociación y para
cualquier objeto, por ejemplo, asociaciones industriales, socie-
dades de comercio, cofradías, etc.
Personificación por parte del Estado. —El hombre, por el
solo hecho de su existencia material, tiene la capacidad de dere-
cho; y la esclavitud reconocida por los romanos y por los otros
pueblos de la antigüedad no era más que una excepción. Ante
el signo visible del nacimiento del hombre ya no necesita más
el juez para el conocimiento de los derechos que debe pro -
teger. Pero cuando la capacidad natural del hombre se ex-
tiende artificialmente á un ser ideal, falta ese signo visible y no
hay más que la voluntad del poder soberano que pueda suplirle
creando artificialmente sujetos de derecho. Queda, pues, sen-
tado que no puede haber asociación con derechos corporativos,
esto es, teniendo autoridad de persona, si esta cualidad no le ha
sido reconocida por el Estado, 194 ya sea mediante una ley gene.
ral, como sucede respecto á los municipios y las provincias, etc.,
ya sea mediante una disposición especial que confiera á una aso-
ciación determinada los derechos corporativos.
Por otra parte, los derechos de la corporación deben ser bien
distintos de los derechos de cada uno de los miembros que la
componen, porque la corporación es una persona jurídica com-
pletamente distinta de sus miembros, tiene por lo tanto un patri-
monio diferente del de cada uno de los asociados, y pueden éstos
tener deudas 6 créditos respecto á la corporación, sin que los de
ésta se puedan considerar como deudas ó créditos propios de
cada uno de los socios. 195 De donde resulta que un socio

'' Fr. 1, pr. quod cuiusc. unir'., III, 4 (Gmus, libro tertio ad edic-
tum provinciale): Neque soeietas, neque collegium, neque huius modi
corpus passim omnibus habere conceditur: nam et legibus et senatus con-
sultis el princilalibus constitutionibus ea res ceereetur.
"B ULPIANUS, fr. 7, § 1, qua cuiusc. univ., III, 4: Si quid univer-
sitat debelar, singulis non debe/uy: nee, quod debet universitas, singuli
debent.
 § II DE LAS PERSONAS JURfDICAS 189
no puede demandar en juicio á los deudores de la sociedad á
que pertenece, ni puede ser convenido por los débitos de ésta
por los acreedores de la misma; porque el verdadero sujeto de
derecho es siempre la corporación y no cada uno de los miem-
bros de ella.
Esto no excluye, sin embargo, que en ciertas corporacio -
nes (privadas) cada uno de los asociados tenga derecho á las
rentas y ganancias del patrimonio de la misma, y en caso de
disolución de ella sean partícipes del mismo patrimonio. En una
palabra, todo depende de la cualidad de la corporación: en
algunas, esto es en las públicas, los miembros no participan
directamente de las rentas ni de las ganancias, y en caso de
disolución de la corporación, el patrimonio de ésta no se divide
entre cada uno de sus miembros, sino que siempre y cuando la
corporación no hubiese válidamente dispuesto de él antes de su
disolución, es patrimonio vacante y pasa al Estado; mientras que
en otras (las privadas) tiene participación directa más ó menos
extensa cada uno de los asociados. Pero en todo caso la cor-
poración es siempre el verdadero sujeto de los derechos y de las
obligaciones, y no cada uno de los miembros que la componen.
El vocablo corporación es, como hemos dicho, término gené-
rico comprensivo de toda clase de asociaciones de personas físi-
cas, con tal que el derecho público y las leyes del Estado reco-
nozcan á las mismas el carácter de persona jurídica. Entre los
romanos, por ejemplo, eran también corporaciones, además de
los municipios y comunes, los collegia y sodalicia, los colora
publicanorum, ó sea los de los socii vectig-alium publicorum, sali-
narum, etc.
Es menester no confundir los cuerpos morales legalmente
reconocidos con las simples sociedades civiles, porque entre
unas y otras existen grandes diferencias: 1.0 En las sociedades
civiles el objeto común está totalmente subordinado á los fines
privados de cada uno de los socios; en los cuerpos morales, por
el contrario, predomina el fin común. 2.0 En las sociedades el
socio no se priva entera y definitivamente de los bienes por él
aportados á la sociedad; sino que de dueño exclusivo que antes era
de ellos, se convierte en copropietario de los mismos, ó sea, con-
90 LIBRO I. TEGRiA GENERAL § II

serva una parte alícuota de lo que era completamente suyo, y ä

su vez adquiere una parte alícuota de lo que antes pertenecía
por completo ä los demás socios y que ha pasado ä ser bien
común de todos los copartícipes, pudiéndose exigir la división de
este patrimonio común. Por el contrario, en los cuerpos morales
el individuo se despoja completamente de aquello con que con-
tribuye: cuanto entrega cada uno de los miembros y cuantas
adquisiciones se verifican pertenecen ä la corporación y forman
su patrimonio, el cual no pertenece ä cada uno de los miem-
bros ni en todo ni en parte; y como quiera que éstos no tienen
copropiedad del patrimonio de la corporación, tampoco pueden
exigir la división del mismo. 3.° Los cuerpos morales pue-
den ser instituidos herederos, pero las sociedades no. 4 • 0 La so-
ciedad termina por muerte de alguno de los socios, como tam-
bién por la voluntad expresa de uno ó varios de ellos de no
querer continuar la sociedad, 196 mientras que, por el contra-
rio, la corporación es independiente de la existencia de sus
miembros, y hasta en el caso en que todos hayan cambia-
do, la unidad continúa subsistiendo. 191 5.° Los cuerpos mo-
rales reconocidos, por existir legalmente como personas, pueden
convenir en juicio ä terceros, y ser de ellos convenidos; mien-
tras que la sociedad, como ente colectivo, no puede estar en
juicio, sino que deben comparecer en él los socios uti singuli, ó
como mandantes de las personas que están al frente de la
sociedad.
La corporación, como también se ha dicho, tiene capacidad
para tener derechos y obligaciones; mas para realizar actos jurí-
dicos y adquirir con ellos derechos y obligaciones se requiere la
capacidad de obrar. Y como la corporación es un ser ficticio
t96 Fr. 4, § u, D. pro socio, XVII, 2 (MouEsTirws, libro tertio re-
gularum): Dissociamur renuntiatione, morte , capitis minutione et eges-
tate.
'" Fr. 7, § 2, D. quod cuiuscumque univ., 1II, 4 (UunaNus, libro
decimo ad edictum): In decurionibus vel aliis universitatibus nihil
refert, utrutn omnes idem moneant an pars maneat vel ontnes immutati
sint. Sed et si universitas ad unum redil, magis achnittitur posse eum
convenire et conveniri, cum ins omnium in unum reciderit et stet nomen
universitatis.
§ I I DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 191
privado de voluntad, resulta que no puede emprender por sí
acto alguno de adquisición ni tener capacidad alguna de obrar.
Nada obsta, sin embargo, á que la corporación adquiera por
medio de sus representantes, según las disposiciones de su cons-
titución y de los propios estatutos. Además, si los estatutos no
confiriesen dicha facultad en órganos especiales, decide la mayo-
ría de los miembros que componen la corporación. En defecto
de reglas especiales, rige la máxima general de que todos los
miembros deben ser debidamente invitados á las reuniones, y
que las deliberaciones han de ser tomadas por mayoría absoluta
de votos, ó sea por la mitad más uno de los reunidos.
Los comunes, las provincias, y en general las asociaciones
que obtuvieron del Estado la cualidad de persona jurídica, se
llaman corporaciones (universitates); y las instituciones civiles y
eclesiásticas pertenecen á la segunda especie de personas jurí-
dicas, que son las fundaciones.
DE LAS FUNDACIONES. —Llámanse fundaciones á los institu-
tos civiles ó eclesiásticos encaminados á un objeto de utilidad pú-
blica, de beneficencia ó de culto. En las fuentes del derecho ro-
mano se mencionan especialmente como fundaciones con carácter
de persona jurídica, las iglesias, los monasterios, los hospicios,
los orfelinatos, los .hospitales, etc. 198 También se considera
como persona jurídica el mismo patrimonio de las fundaciones,
constituido por el conjunto de los bienes y derechos que sirven
de medio para obtener el objeto útil á que la fundación está
encaminada. También estas fundaciones tienen sus administra -
dores que las dirigen, pero no son estos administradores los
sujetos de los derechos y las obligaciones de la fundación, sino
solamente sus órganos, pues el verdadero sujeto de los dere-
chos y de las obligaciones es el patrimonio de la misma fun-
dación. En ocasiones la consecución del fin que se propone la
fundación se incorpora á un establecimiento público, y enton -
ces concurre con la personificación del patrimonio la del estable-
cimiento. Mas ya se personifique la fundación misma, ya se per.

198
BRUGI, Della prima forma che ebbero le pie fondasioni cristiane
nel diritto romano. Venecia, 1896.
¡92 LIBRO I. TEORIA GENERAL §II

sonifique el establecimiento, el concepto jurídico es idéntico, y

la diversidad no está más que en el objeto que se propone. El
verdadero sujeto es siempre el patrimonio que sirve de medio
para alcanzar el fin de utilidad general para el cual fué creada la
fundación.
DEL FISCO.— Se entiende por fisco el patrimonio del Es-
tado considerado como persona jurídica, ó por mejor decir, el
Estado mismo como sujeto de relaciones jurídicas patrimoniales.
En su origen el fiscus era el patrimonio particular del empe-
rador, distinto del tesoro público ( cerarium), al cual con la
monarquía absoluta acabó por absorber. El fisco es una sola
persona, y cada uno de los oficios fiscales ( astationes fisci),
aunque bajo ciertos aspectos sean considerados como corpora-
ciones independientes, no constituyen, empero, otras tantas per-
sonas jurídicas.
HERENCIA YACENTE. — La herencia de un difunto, mientras
no ha sido aceptada 6 adida por el instituido, es en realidad un
patrimonio sin dueño (hereditas iacens). En interés del futuro
heredero, este patrimonio hereditario está considerado por la ley
como en el tiempo en que vivía el testador; se considera la
herencia misma como la propietaria de dicho patrimonio, y se
finge que en ella continúa la personalidad del difunto. De este
modo la herencia yacente puede adquirir y perder derechos, se
considera en lugar y vez del difunto y se finge que continúa la
capacidad jurídica del mismo. 199 Mediante tal ficción la heren-
cia yacente es una especie de persona jurídica capaz de derechos
y de obligaciones, como explicaremos mejor en el libro quinto
de estas Instituciones. 200

1 " ULPIANUS, fr. 34, de acq. rer. dom., XLI, 1: Hereditas defuncti
personan; sustinet. En el fr. 31, § x, de her. inst. (XXVIII, 5), y en el
fr. 13, § 2, ad Leg. Aq. (IX, 2), ä la herencia yacente se la llama do-
mina.
"° La herencia yacente no está, sin embargo, completamente
equiparada á las otras personas jurídicas: así, por ejemplo, no podía
ser instituida heredera. Véase § x79. Y así tampoco el derecho roma-
no admitía furto en perjuicio de la hereditas iacens. Véase Dusi, La
ereditä giacente, Turin, 189 1.
§ II DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 193

[DERECHO ESPAÑOL. —La legislación española relativa á las

personas jurídicas es del presente siglo, y por consiguiente se
aplica sin distinción á todo el territorio de la Península. Sus dis-
posiciones son escasas y muy deficientes, en particular en todo
lo que afecta á las reglas generales orgánicas de la persona
jurídica ó social. En las regiones de derecho general pueden
adoptarse las romanas á título de principios de derecho; en Ca-
taluña pueden serlo como derecho supletorio.
Del Código civil se desprenden dos clasificaciones de las
personas jurídicas. Una en personas de interés público y de inte-
rés particular, y otra en corporaciones, asociaciones y fundacio-
nes: ni las líneas de separación distintivas de unos y otros
miembros, ni los efectos jurídicos de ambas clasificaciones apa-
recen bien definidos teórica ni prácticamente. 2°1
Combinadas las disposiciones de nuestro derecho positivo en
relación con dichas clasificaciones, puede trazarse en España el
siguiente cuadro de las personas jurídicas:
Personas de interés público: El Estado, las provincias, 202 los
municipios , 203 la Iglesia católica, 201 las comunidades religio-
sas, 205 las fundaciones de interés público, especialmente las de
beneficencia é instrucción, 2°5 y las asociaciones que realicen fines
-—
[ 1°' Art. 35.]
Art.°' 56 y 57 de la Ley para gobierno y administración de
las provincias de 23 de Septiembre de 1863 y Ley provincial de 2 9 de
Agosto de 1882.]
["' Ley municipal de 2 de Octubre de 1877.]
pe Concordato de 17 de Octubre de 1851 y Convenio adicional
de 25 de Agosto de 18591
[ a" Concordato y Convenio citados. Varias disposiciones dictadas
en períodos revolucionarios (Decreto-Leyes de 15 y 18 de Octubre
de 1868) decretaron la abolición de las comunidades religiosas, pero
posteriormente muchas congregaciones religiosas de ambos sexos han
obtenido expresa autorización del Gobierno, y de hecho hoy existen
todas las que quieran establecerse en nuestro territorio.]
['" Beneficencia: Ley de 20 de Junio de 1849, Reglamento de
14 de Mayo de z852, R. D. 6 Instrucción de 27 de Abril de 1875,
R. D. de 28 de Julio de 1881 y R. D. é Instrucción de 27 de Enero
de 1885.
Instrucción: Ley de 3 de Mayo de 1837.]
T. I. — 25. DERECHO ROMANO.
 LIBRO I. TEORIA GENERAL §II
1 94
religiosos, morales, instructivos 6 benéficos de carácter gene-
ral. 2°1
Personas de interés privado: las compañías mercantiles ó indus-
triales reguladas por el Código de comercio, 208 las asociaciones
de fines religiosos, morales, instructivos 6 benéficos, políticos y
recreativos, que por su índole no sean de carácter general, 209
las fundaciones de interés particular (entre las cuales acaso no
pueda señalarse otras que las familiares ) , y la herencia ya-
cente.
Nacimiento de las personas jurídicas. —Puede consignarse
que en nuestro derecho la ley no crea la persona jurídica, pues
se limita por lo general á sancionar su existencia y á condicionar
la forma de su constitución. Esta forma varía según la natura-
leza 6 especie de la persona jurídica. Las hay que no necesitan
formalidad alguna, tal es la herencia yacente; las hay que re-
quieren sólo autenticidad determinada en su constitución, por
ejemplo, las sociedades mercantiles 210 y las reguladas por la
ley de asociaciones de 3 0 de Junio de 1887; 211 otras la apro-
bación por la autoridad de las cláusulas 6 reglas de fundación,
por ejemplo, algunas fundaciones; 212 y otras, en fin, deben su
origen directamente á la autorización del poder, por ejemplo, las
provincias y los municipios. 218

[ 1" Tienen un carácter mixto las varias asociaciones que de hecho

funcionan y que, aparte de los bienes religiosos, morales, instructivos, be-
néficos y hasta puramente recreativos de sus socios, extienden los fines
de su instituto al bien de los demás, como por ejemplo, por el ejercicio
de la piedad, la difusión de la enseñanza, la práctica de la caridad, etc.]
["° ¿Las hay de esta clase de carácter civil? Suscitan esta duda
los artículos 1665 y siguientes hasta el z67o del Código civil.]
['" Ley de asociaciones de 3 0 de Junio de 1887.]
[ 1 " Art.°' 119 y siguientes del Código de comercio.]
[ 1 " Son las asociaciones para fines religiosos, políticos, científicos,
artísticos, benéficos y de recreo, •5 cualesquiera otras que .no tengan
por ünico y exclusivo objeto el lucro ó la ganancia, los gremios, las
sociedades de socorros mutuos, de previsión, de patronato y las coope-
rativas de producción, de crédito y de consumo (art. z.°).]
[ 1" Es práctica someter á la aprobación del Gobierno las funda-
ciones de enseñanza.]
0
[ 1's Art." 2.° y 3. de la Ley provincial de 29 de Agosto de 1882;
g II DE LAS PERSONAS JURIDICAS 195
Capacidad de las personas jurídicas.—Las personas jurídicas
tienen en general, según el Código, capacidad para adquirir y po-
seer bienes de todas clases, así como para contraer obligaciones
y ejercitar acciones civiles 6 criminales conforme á las leyes y
reglamentos de su constitución. 214 Es discutible si las personas
jurídicas son capaces de poseer bienes inmuebles, porque en rea-
lidad los principios económicos de la desvinculación y desamor-
tización que durante gran parte de este siglo han imperado
representan una tendencia hostil á la propiedad inmueble corpo-
rativa. Pero aparte de que algunas personas jurídicas tienen
abiertamente reconocida tal capacidad, 215 el principio general
de nuestro Código es el de la capacidad, no sólo para adquirir,
sino también para poseer bienes de todas ciases; y por consi-
guiente, bajo el supuesto de hallarse aún vigentes las leyes de
desvinculación y desamortización, entendemos que la libertad
de adquirir y poseer es hoy la regla general, y como, por otra
parte, la libertad de la propiedad es también una presunción,
sólo podrán conceptuarse ó calificarse de manos muertas,
sea incapaces de adquirir y poseer bienes inmuebles, aquellas
corporaciones 6 fundaciones que por razón de su naturaleza
ó de las cláusulas especiales de fundación supongan ó impongan
ineludiblemente la prohibición de enajenar los bienes inmue-
bles que á sus fines se destinen, regla á que por otra parte

art. 7. 0 de la municipal de 2. de Octubre de 1877. Véase, por lo que

respecta ä las congregaciones religiosas, la nota 205.]
[ I " Art. 38, CM. civ.]
U te Respecto del Estado y de la herencia yacente no se ofrece la
menor duda. Tampoco la ofrecen las provincias (art." 56 y 57 de la
Ley provincial), ni los municipios (art.°' 85 y 86 de la municipal). La
Iglesia la tiene reconocida por el § 2.°, art. 38 del Cód. civ. en rela-
ción con los art.''' 41 del Concordato y 3.° del Convenio de 1859 (en
el mismo sentido la res, de la D. G. de Registros de 16 de Febrero
de 1883). Reconocida también con algunas limitaciones á favor de
los establecimientos de beneficencia é instrucción y admitida la po-
sibilidad de otras excepciones al principio desamortizador (art. 2.° de
la Ley de 1. 0 de Mayo de 1855, Sent.a del T. S. de 28 de Febrero de
1862). Y varias disposiciones gubernativas especiales la han recono-
cido ä favor de determinadas congregaciones religiosas.]
/ 96 LIBRO I. TEORfA GENERAL § II

se inclinaba resueltamente la jurisprudencia anterior al Código

civil. 216
Extinción de las personas jurídicas. —Difícil se hace genera-
lizar las causas extintivas de la persona jurídica, pues dependen
de la naturaleza particular de esta persona. Hay dos personas
perpetuas por su naturaleza, cuales son la Iglesia y el Estado.
Las demás ó están destinadas á perecer, ó por lo menos el
derecho ha de preveer en ellas la ley de caducidad que acom-
paña á todas las obras humanas. Las causas generales de extin-
ción son las siguientes: la expiración del plazo durante el cual
funcionaban legalmente, la realización del fin para el cual se
constituyeron, la desaparición de su patrimonio, la voluntad de
los socios, y la resolución del poder judicial (por ejemplo, la
sentencia judicial de disolución para las asociaciones ilícitas, el
acuerdo de la diputación provincial ó la disposición de la ley
para el municipio), 21'7 etc. Las sociedades mercantiles tienen en
esta materia sus disposiciones especiales. 2:9 Las asociaciones de
la religión católica se regulan en esta materia por las disposicio-
nes del derecho canónico. 219
Extinguida la persona jurídica se distribuye el patrimonio en

rus Sent.as del T. S. de 20 de Diciembre de 186°, 29 de Septiem-

bre de 1865, 17 de Febrero de 1866, 24 de Diciembre de 1867, 15 de
Octubre de 188o, 29 de Diciembre de 1886 y 3 de Noviembre de 1890;
R. D.°s-sent.as de 16 de Noviembre de 1865 y 3 de Febrero de 1866;
Sent.a de la Sala de lo Contencioso del T. S. de 1.° de Abril de 1869.
Véase acerca de la vigencia de la ley de desamortización después del
Código civil: En sentido de la vigencia: MAURA, Propiedad de perso-
nas jurídicas, Discurso inaugural de la Real Academia de Jurispru-
dencia y Legislación, Madrid, 1897. En sentido de la derogación:
MANRESA, Comentarios al Código civil español, Madrid, 18:p (tomo I,
pág. 190). Apoya la doctrina que sostenemos en el texto la R. O. del
Ministerio de Ultramar relativa ä congregaciones religiosas de 4 de
Diciembre de 189o.]
[ m7 Art.°s 36 y 39 Cód. civ.; 198, Cód. penal; 15 de la Ley de 3 0
de Junio de 1887; 2.° y 3.° de la Ley provincial, y 7.° de la muni-
cipal.]
Art.03 218 y siguientes, Cód. de com.]
[ n ° Arg.° deducido de los art.° a 29 y 3 0 del Concordato; n.°
art.° 2.° de la ley de asociaciones; y art.° 38 del Cód. civ.]
 DE LAS PERSONAS JURIDICAS 197
§ II
la forma que ordenaren las leyes ó los estatutos ó las cláusulas
fundacionales de la entidad jurídica. Si nada se hubiese estable-
cido previamente, se aplicarán sus bienes á la realización de
fines análogos, en interés de la región, provincia ó municipio
que principalmente debieran recoger los beneficios de las insti-
tuciones extinguidas. 220 Esta regla no es de aplicación á las
asociaciones cuyo objeto primordial sea el lucro de los socios,
pues entre ellos se reparte el patrimonio sobrante de la sociedad
extinguida. 221]

CAPÍTULO III
DE LOS OBJETOS DEL DERECHO (5 TEORÍA GENERAL
DE LAS COSAS
Gt."39 4.A9litia°

VAI"
tl Concepto de cesa titr\,1
iv
GlIkaJ
En lenguaje -Ordinario se llama cosa á todo IDbjeto naterial
exterior al hombre7 Bajo el aspecto del derecho esta idea, á
semejanza de la de persona, es mas extensa por un lado y más
restringida por otro: es más extensa porque se comprenden en
ella varios entes inmateriales, como son los derechos; 1 y más
restringida por quedar excluidas de ella cosas que no pueden
ser objeto de derechos, como, por ejemplo, la luna, el uni-
ver, etc.
n lenguaje jurídico, pues, es cosa todo lo que puede cons-
tit el objeto de un derecho patrimonial. Rei appellatione et
causa' et jura continentur. 2
Comparando el concepto vulgar con el jurídico de cosa, apa-

['" Art. 39, 06d. civ.]

["' Art.°' 1708, CÓd. civ., y 232 y siguientes, CM. de com.]
I Véase la nota 4 siguiente. Entre los romanos eran también
cosas los esclavos.
I ih.purms, fr. 23, D. de verb. senil, L, 16.
¡98 LIBRO I. TEORIA GENERAL § 52

rece necesario distinguir las cosas corporales de las incorpo-

rales.
Cosas corporales é incorporales. —Las cosas que existen físi-
camente y caen bajo los sentidos, se llaman corporales; por el
contrario, las que no ocupan espacio, y sólo se conciben por
el entendimiento, se llaman incorporales. Pertenecen á las pri-
meras todos los objetos materiales, como un campo, un vestido,
un esclavo; 9 y ä las segundas los derechos considerados en sí
mismos, como la herencia, el usufructo, los créditos. 4
Dado ya el concepto de cosa, pasemos á exponer sus princi-
pales distinciones. En las fuentes hallamos varias teorías res-
pecto á las divisiones de las cosas.
La división fundamental más antigua es la de res divini iuris
y res humani iuris.) Las Instituciones presentan como principal

$ Pr. Inst. de reb. corp., II, 2: Quadam praterea res corporales

sunt, quadam incorporales. § z. Corporales sunt, qua sui natura tangi
possunt: veluti fundus, horno, ves/is, aurum, argentum et denique olla
res innumerabiles.
§ 2, Inst. eod.: Incorporales au/cm sunt, guce tangi non possunt.
Qualia sunt ea, qua in :tare consistunt , sicut hereditas , ususfructus , usus,
obliga/iones quoquo modo contracta. Nec ad rem pertinet quod in here-
dilate res corporales continentur: nam et fructus, qui ex fundo perci-
piuntur, corporales sunt, et id, quod ex aliqua obligatione nobis debetur,
plerunzque corporale est, veluti fundus, homo, pecunia; nana aPsurn ius
hereditatis et ipsum ins utendi fruendi et ipsum ins obligationis incor-
porale est. § 3. Eodem numero sunt jura pradiorum urbanorum et rusti-
corum, quce etiam servitutes vacan fur. Ateniéndonos ä esta definición,
todos los derechos serian cosas incorporales; pero los romanos hicieron
una excepción respecto al derecho de propiedad, al que consideraban
como cosa corporal, es decir, le identificaban con su objeto. La razón
de ello está en que el derecho de propiedad se confunde con la cosa
constitutiva de su objeto y la abraza por completo. De aquí pro-
viene que frecuentemente se oponga el derecho de propiedad
como cosa corporal ä los otros derechos, cosas incorporales (fr. 13,
§ z, D. de damno infecto, XXXIX, 2: sive corporis dominus, sive is qui
ius habet, ut puta servitutem. Véase fr. 8, pr. D. quib. mod. pign. solv.,
XX, 6; fr. 3, pr. D. de bon. pass., XXXVII, 1; Vatic. fragm. 92).
GAI, Inst. II, 2, y fr. r, D. de div. rer., I, 8: Summa rerum divi-
sio in duos articulos deducitur; nam aljez sunt divini inris, alice hm-
mani.
 12 CONCEPTO DE COSA 199
la distinción entre res quee in patrimonio sunt, vel extra nostrum
pattimonium habentur. 6 Esta división, tomada de las Institucio- ,
nes de Marciano, 7 combinadas con el texto de Gayo, está expli-
cada por Justiniano con cierta confusión de conceptos y de pala-
bras. La distinción fundamental es, sin embargo, la que se
deriva de la diversa aptitud de las cosas para la apropiación
humana (res in commercio y res cuius commercium non est).
Siguen después las variedades, derivadas de la diversa natu-
raleza de las cosas, y que, expuestas en diferentes lugares de las
fuentes, es mejor presentar aquí agrupadas.

§ 13

De las rosas que están en el comercio y de las que están

fuera de él

Las cosas están destinadas á la satisfacción de las necesida-

des del hombre y á la consecución de los fines humanos. Regu-
larmente estas cosas son tales que pueden hallarse en el exclu-
sivo dominio de uno 6 varios individuos determinados; pueden
ser adquiridas libremente por los particulares y ser enajenadas
y transmitidas de una á otra persona, ya por acto entre vivos,
ya por acto de última voluntad. Tales cosas que los particu-
lares pueden comprar y vender 6 de cualquier otro modo trans-
ferir, se llaman cosas qué están en el comercio de los hombres.
Hay, empero, algunas cosas que por su destino se hallan sus-
traídas al comercio de los particulares, es decir, que no está
permitido adquirir sobre ellas derechos según los principios
vigentes para las demás. De tales cosas se dice que se hallan
fuera del comercio de los hombres, y á ellas pertenecen las
cosas comunes, las cosas públicas y las cosas de derecho divino.
Hay que advertir, sin embargo, que cuando dejan de estar des-
tinadas al uso público 6 al culto divino, las cosas públicas y

Pr. Inst. de rer. div., II, i. Véase GAT, Inst. II, r.

7 MARCIANUS, fr. 2, D. de div. rer., I, 8.
•
 200 LIBRO I. TEORIA GENERAL §

divinas pueden reingresar en la esfera de las cosas destinadas

• al comercio.
COSAS COMUNES. — Son cosas comunes las que no se hallan
bajo el dominio de nadie, y su uso está concedido á todos.
Tales son el aire, el mar y el agua corriente. 8
COSAS PÚBLICAS. — Cosas públicas son las pertenecientes al
Estado ó á una comunidad determinada (universitas), si bien su
uso es común ä todos, por lo menos en el sentido de que están
destinadas á un servicio público (qua in usu publico habentur ).
Tales son las calles, los caminos, las plazas públicas, los lagos,
los ríos y estanques públicos, los templos, los teatros públi-
cos, etc. 9
• COSAS DE DERECHO DIVINO. — Pertenecen á esta clase las
7' \
cesas consagradas al culto divino (res sacra), 6 puestas bajo

8 El agua corriente (agua projluens) como tal no puede ser objeto

de derecho privado, porque es inaprensible, y bajo este aspecto la
Consideraron los romanos como res communis omniurn, como el aire y
el mar (§ a, Inst. de rer. div., II, i); pero el conjunto de un agua <S sea
un caudal de agua, puede perfectamente ser objeto de propiedad, ya
sea del Estado, ya de los particulares.
En cuanto al aire y al mar es superfluo advertir que de estas cosas
comunes es posible perfectamente separar partes Ó fracciones, y que
estas partes separadas cesan de ser cosa común mientras dura la sepa-
ración. Así, por ejemplo, se puede tener la propiedad del gas. El
pasaje citado de las Instituciones coloca también entre las cosas co-
munes las orillas del mar; pero, como dispone el fr. 3, pr. ne quid in
loco publ. (XLIII, 8), las orillas del mar forman parte del territorio del
Estado y el uso de las mismas se regula por las leyes de cada uno de
los Estados. [En España no puede edificarse en las costas, playas,
puertos y desembocaduras de los ríos sin permiso de la autoridad com-
petente, según la Ley de 7 de Mayo de 1880.] También entre los
romanos era necesario obtener el permiso de la autoridad para hacer
construcciones en las orillas del mar (fr. 5 0 , de acq. rer. dom., XLI, 2,
y el citado fr. 3, ne quid in loco publ.). PAMPALONI, Sulla condizio-
ne giuridica dale vive del mare (Bullettino dell' Ist. di dir. rom., IV,
fasc. 3-4). Acerca de las res communes, véase MANENTI, Conté/lo
della communio relativamente alle cose private, alle pubbliche cd aile
communes omnium, en el Filangieri, año XIX, parte I, págs. 321
Y 492.
9 POMPONIUS, fr. 6, pr. de contr. empt., XVIII, t.
§ 13 DE LAS COSAS QUE ESTÁN EN EL COMERCIO Y FUERA DE ÉL 201

la especial protección de la divinidad (res sandia), los cemen-

terios, los sepulcros y aun las cosas muebles unidas ä los cadá-
veres (res religiosa). En derecho romano las cosas de derecho
divino estaban completamente sustraídas ä la propiedad, pero
en derecho moderno pueden pertenecer ä una corporación
moral determinada y hasta ä un particular. 10
Todas las cosas que no son t comunes, ni de derecho
divino, ni públicas, son cosas de co ercio.
[El Código civil español omit al establecer las clasifica.
ciones de las cosas, la en cosas ue se hallan en el comer-
cio de los hombres, ó están fuera de 1, si bien menciona algunos
de sus miembros, al clasificarlas en enes de dominio público y
bienes de propiedad privada. En c mbio, la presupone cuando
al hablar de los contratos dice que en ser objeto de ellos
las cosas que no están fuera del co cio de los hombres."
Puede decirse de esta clasi aplicada al derecho actual
que, por una parte, resulta y rest ngida, ya que no menciona
entre las cosas excluidas contrata tón, las de patrimonio par.
ticular que por razo de morali ó de otro orden incurren
en la prohibición del' legislador. Po otra parte resulta sobrado
extensa, ya que por razón de su desti o religioso ó público, con-
siderl siempre excluidas de comercio las cosas públicas y las de
derecho divino, siendo así que, hablando con verdadera exacti-
tud, no puede decirse de unas ni de otras que se hallen en abso-
luto fuera del comercio humano, sino que para entrar en el
comercio han de sujetarse ä formalidades y autorizaciones no
exigibles respecto de las demás cosas, y en virtud de dichas
formalidades y autorizaciones dejan de ser cosas públicas ó de
derecho divino, y se convierten en cosas de propiedad particu-
lar, perfectamente enajenables.]
10
Por ejemplo, las capillas y sepulcros particulares, etc. Véase
FADDA, Diritto di sepolcro, 184; y PRANZATARO, II iiiritto di sepolcro
ne/la sua evoluzione storica, Turin, 1895.
[ 11 Art. 1271. V. art." 338 y sig.1

T. 1.- 26. DRRECRO ROMANO.

202 LIBRO I. TEORIA GENERAL § 14

§ 14
De las cosas que están en el patrimonio y fuera de él

Son cosas que están fuera del patrimonio las que actual-
mente no se hallan en el patrimonio de ningún particular, ya por-
que no puedan hallarse en él, como las cosas comunes y las
demás que están fuera de comercio, ya sea porque pudiendo ser
objeto de tal patrimonio, actualmente no se hallen en él, como las
res nullius. A las res nullius pertenecen: I.° Las cosas que jamás
fueron ocupadas por persona alguna, como por ejemplo, los ani-
males salvajes en su natural libertad, los corales en el mar, las
piedras preciosas que se hallan in litore maris, etc.; 2.° las cosas
derelictas, es decir, las que después de haber tenido dueño
fueron por éste abandonadas, sin que otro alguno se haya seño-
reado de ellas.

§ 15
De las cosas muebles é inmuebles

Esta división es de suma importancia, especialmente en de-

recho moderno. El concepto es fácil. Llámanse inmuebles las
cosas que no pueden ser transportadas de un lugar á otro sin
alterar la substancia ó la forma de las mismas, como los terrenos
y los edificios. Por el contrario, son muebles las cosas que se
pueden transportar sin que cambien de substancia ó muden de
forma.
COSAS INMUEBLES. - Los inmuebles se dividen en fundos ó
fincas rústicas y urbanas. Llámanse rústicas las destinadas al
cultivo, como los campos y los prados, siendo indiferente que
estén en la ciudad ó fuera de ella; mientras que fundos urbanos
son los edificios, sin consideración alguna á que se hallen dentro
ó fuera de la ciudad.
Algunas cosas que por su naturaleza serían muebles, pueden
hallarse en tal conjunción física con un inmueble, que formen
parte integrante del mismo y carezcan de existencia separada y
distinta de él, como por ejemplo, los árboles arraigados en el
§ 15

DE LAS COSAS MUEBLES t INMUEBLES 203

suelo 12 y los materiales de que se compone una casa; 13 y mien-

tras dura la conjunción física de estas cosas con los inmuebles
de que son una accesión, pueden ser consideradas también como
inmuebles por accesión. 14
[El Código civil español adopta en general el mismo criterio
que el derecho romano al enumerar como inmuebles, además de
las cosas que son propiamente tales por naturaleza, tan sólo las
que lo son por verdadera conjunción física con aquéllas, como por
ejemplo (siguiendo el contexto literal del Código), los árboles y
plantas y los frutos pendientes müntras estuviesen unidos á la
tierra 6 formasen parte integrante de un inmueble, todo lo que
esté unido á un inmueble de una manera fija, de suerte que no
pueda separarse de él sin quebrantamiento de la materia ó dete-
rioro del objeto, etc. 15 Pero se separa de el cuando, al igual que
el Código italiano, califica también de inmuebles simples perte-
nencias dedicadas al servicio del fundo, como las máquinas, va- .
sos, instrumentos ó utensilios destinados por el propietario de la
finca á la industria ó explotación que se realice en un edificio
heredad, y que directamente concurran á satisfacer las necesida-
des de la explotación misma, etc. 16]
Esta disposición, erróneamente atribuida al derecho romano,
proviene de una deplorable confusión entre la cualidad de perte-
nencia y la cualidad inmueble de una cosa. Las pertenencias de
una cosa ó de un fundo lo mismo pueden ser muebles que
inmuebles; y así, por ejemplo, las llaves de las puertas son per-
tenencias de la casa; 12 la paja, el heno y el estiércol son per-

" POMPONIUS, fr. 40 , D. de actionibus empti et vend., XIX, f: arbo-

rum, que in fundo continentur, non est separatum corpus a fundo, et
ideo ut dominus suas specialiter arbores vindicare emptor non poterit,
sed ex empto habet actionem.
" GAIUS, fr. 7, § io, D. de adquir. rer. dom., XLI, omne
quod inadificatur solo cedit. ULPIANUS, fr. so, D. ad legem Aquil., IX,
2: ...superficies ad dominum soli pertinet.
" Véase el § 19.
[" Art.° 334, n.°' T.°, 2.°, 3. 0 , 4.0, 6.° y 8.1
r" Art. 413 del C6d. civ. italiano, y n • °3 5.0, 7. 0 y 8.°; art.° 334
C od. civ. esp.]
" ULPIANUS, fr. 17, pr. D. de actionibus empti et venditi, XIX. 1.
204 LIBRO I. TEORIA GENERAL § 15
tenencias del fundo al cual están destinados; 18 y lo mismo
podemos decir de los rodrigones ó estacas de las vides qui
exempti sunt hac mente ut collocentur; 19 pero tales cosas no dejan
por eso de ser muebles, y de aquí que deban serles aplicados
todos los principios que regulan las cosas muebles, como por
ejemplo, el tiempo más breve para la usucapión, las reglas de la
prenda de cosas muebles, de la dote de cosas muebles, etc.
Bien es verdad que los jurisconsultos romanos dicen que tales
cosas fundi sunt, 20 pero estas palabras significan solamente que
cualquier disposición jurídica (venta, legado, etc.), relativa á la
cosa principal se entiende por regla general extendida también
á las pertenencias. 21
COSAS MUEBLES.— Entre las cosas muebles se comprenden
también las semovientes, ó sea las que se mueven por su propia
fuerza orgánica y animal, y son los esclavos y los brutos anima-
les. Estos tíltimos se distinguen además en salvajes, mansos y
domesticados. Salvajes son los que viven en su natural libertad,
como los osos, las liebres, los peces y hasta las abejas. Son
mansos los que viven con el hombre, como los perros, los gatos,
las gallinas, y en una palabra, todos los conocidos con el nombre
de animales domésticos. Llámanse domesticados los animales sal-
vajes por naturaleza, que amaestrados por el hombre se han aman-
sado como los animales domésticos, por ejemplo los ciervos.
DERECHOS MOBILIARIOS 2 INMOBILIARIOS.—[Las legislacio-
nes modernas se ocupan en determinar la naturaleza mueble cí
inmueble de los derechos. Ya la ley hipotecaria había en Espa-

18 Fr. 17, § 2, loc. cit.: Fundo vendé/o, vel legato, sterculinum et

stramenta, emptoris et legatarii sunt: ligna au/cm, venditoris vel heredis:
quia non sunt fundi, tametsi ad eam rem comparata sin!. In sterculino
au/cm distinctio Trebatii probanda est: ut, si quidem stercorandi agri
causa comparatum sil, emptorem sequatur: si vendentli, venditorem.
Fr. 17, § ii, /oc. cit.: .Pali, qui vinete causa parati sunt, ante -
quam collocentur, fundé non sunt; sed qui exempti sunt hac mente, ut
collocentur, fundi sunt.
l° ULPIANUS, fr. 13, § 31, y fr. 17, pr. §§ 2 y 7, loc. cit.
" ihrIANus, fr. 13, § 31, loc. cit.: dEdibus distractis vel legatis, ea
esse adium solemus dicere, qua quasi pars adium vel propia- cedes ha.
bentur, u/ puta utedia.
§ 15 DE LAS COSAS MUEBLES É INMUEBLES 205

ña sentado determinadas reglas sobre el particular. 22 El sistema

establecido por el Código civil nos permite generalizar en esta
materia, estableciendo como principio general que los derechos
tienen la consideración de cosas muebles, exceptuando las con-
cesiones administrativas de obras públicas y los derechos reales
recayentes sobre inmuebles, pues aquéllas y éstos, por disposi-
ción expresa del Código, tienen la consideración de inmuebles 231

§ 16
Cosas fungibles y no fungibles, consumibles y no consumibles

Cosas fungibles, son las sustituibles por cualesquiera otras

del mismo género; como los ejemplares de la mismo edición de
un libro 6 las monedas de determinada especie ó valor entre sf,
un saco de trigo que pueda ser exactamente sustituido por otro
saco. Si ä tales cosas se las considera en atención á la cantidad,
ó sea por el número, el peso 6 l a. medida, se llaman también
cosas cuantitativas, quantitates, 6 sea res quce, numero, pondere,
mensura consistunt. 24 Las demás cosas fungibles, consideradas
en el comercio por sus cualidades genéricas más que por su
específica individualidad, se conocen bajo el nombre de cosas
genéricas ó géneros. 25

[ u Art. 4.1
[ as N.° zo del art. 334 y art.°3 335 y 336. La doctrina por nos-
otros establecida en el texto deriva de la regla formulada por el ar-
ticulo 335 al definir como bienes muebles los susceptibles de apropiación
no comprendidos en el capitulo anterior, Ó sea el art. 334 que enumera
los inmuebles.]
" GAI, Inst. III, go; pr. Inst. quib. mod, re contr., III, 14; GAIUS,
fr. 35, § 5, D. de contr. empt., XVIII, 2; fr. 42, D. de jure dotium, XXIII,
3; fr. I, § 2, D. de oblig. et act., XLIV, 7; PAULUS, fr. 2, I, D. de
reb. cred., XII, i (véase la nota siguiente).
" PAuLus, fr. 2, § I, de reb. cred., XII, 2: Mutui da/jo consistit in
his rebus, quce pondere, numero, mensura consistunt; quoniam eorum da-
tione possumus in creeum ire, quia in genere suo functionem recipiunt
per solutionem magis quam vede. Véase también el fr. 29, de sol.,
XLVI, 3.
206 LIBRO I. TEORIA GENERAL § 16

Cosas no fungibles son aquellas que, fuera de su individuali -

dad, no tienen otra cosa que las represente exactamente, y por
la cual puedan ser subrogadas. Las cosas no fungibles, lejos de
ser consideradas en el comercio según los caracteres genéricos,
lo son en su individualidad, como, por ejemplo, el fundo Come-
liano, la madonna de Rafael, etc. La cosa no fungible, en una
palabra, es una cosa individualmente determinada, una cosa
considerada como cuerpo cierto, como especie determinada, de
donde el nombre de corpus ó de species."
La fungibilidad é infungibilidad de las cosas no es absoluta,
sino relativa. Y en efecto, si por un lado es verdad que ciertas
cosas suelen ser consideradas en el comercio como fungibles y
otras como infungibles, no es menos cierto también que los par-
ticulares en sus contrataciones pueden considerar como fungible
una cosa infungible y viceversa. Si, por ejemplo, uno entrega
en comodato un escudo con la obligación por parte del comoda-
tario de restituir el mismo escudo, la moneda en cuestión es
considerada en su individualidad (como corpus), y de aquí que
sea cosa no fungible, aun cundo por regla general el dinero sea
considerado como cosa fungible (como quantitas).
No deben ser confundidas con las cosas fungibles las cosas con-
sumibles, cuales son las que no presentan utilidad directa sino con-
sumiéndolas, 27 como, por ejemplo, el trigo, el vino, el dinero, etc.;
como tampoco debemos confundir las cosas no fungibles con las
inconsumibles ó sea con aquellas que presentan utilidad directa
sin necesidad de ser consumidas por el primero de sus usos

" El nombre de species (individualidad), en oposición á cosa fun-

gible, no solamente se usa en el pasaje referido en la nota precedente,
sino que también lo usa JULIANO en el ir. 54, pr,, y PAULO en el fr. 83,
§ 5, de verb. obl., XLV, r. [Nuestras leyes usan algunas veces] el
vocablo especie para indicar el género. También en derecho romano
se halla esta locución en el fr. 29, de solut., XLVI, 3 (de ULPIANO), y
de aqui que sea preferible el vocablo corpus, que vemos también usado
en algunos textos por el mismo ULPIANO, por ejemplo, en el fr. 30, pr.
y fr. 34, §§ 34, y por PAPINIANO en el fr. 51, de legatis, I (30).
11 Consumir se toma también en sentido económico. El dinero es
consumible porque no le podemos usar más que gastándole (aunque
conserve su naturaleza), etc.
§17 DE LAS COSAS DIVISIBLES E INDIVISIBLES 207

ordinarios, como por ejemplo, un caballo, una casa, un ca-

rruaje.
[El Código civil español confunde lastimosamente estas dos
divisiones de las cosas. 28

§ 17
De las cosas divisibles é indivisibles

Son cosas divisibles las que pueden ser fraccionadas en

varias partes sin notable perjuicio de su esencia y de su valor
económico; las demás son indivisibles.
El caballo, por ejemplo, es jurídicamente indivisible, porque
cada una de las partes en que por ventura fuese desmembrado
ya no sería çaballo. Así también es indivisible la piedra pre -
ciosa, porque cada uno de los fragmentos en que puede ser divi-
dida, no tiene ya el valor de la piedra, ni siquiera un valor pro-
porcionado á la fracción que de la misma constituyen. )29 Con la
división unas veces cesa la cohesión física de la cofa dividida
(separación), pero otras veces se conserva, como ocurre en la
división de los fundos (delimitación).
Además de la división material de que hemos hablado, se
conoce también la división en partes ideales, la cual se verifica
cuando, en vez de dividir el cuerpo, se divide su valor ó sea su
utilidad económica. Si, por ejemplo, cuatro hermanos son copro-
pietarios de un fundo, cada uno por una cuarta parte, y no se
divide el fundo entre los cuatro hermanos, ninguno de ellos
tiene derecho exclusivo sobre parte determinada del fundo, sino
que cada uno tiene derecho sobre la totalidad, pero sólo por su
parte alícuota, que es la cuarta.
Como se ve, no existe en este caso verdadera y efectiva

[is Art. 337.]

" Fr. 26, § 2, D. de legatis, I (Pomp omus, libro quinto ad Sabi-
num): In his lamen rebus partem dore heres coneeditur qua sine damno
dividi possunt: sin autent vel naturaliter indivisa sint vel sine damno
divido earum fieni non polest, astimatio ad herede omnitnodo pastan-
da est.
división del fundo correspondiente en comiln á los cuatro her-
manos, y por eso se dice que son copropietarios de una cosa
indivisa (communiopro indiviso). Si, por el contrario, esos cuatro
hermanos tuviesen que dividir el fundo en cuatro partes, entre-
gando á cada uno la suya determinada, no existiría ya verda-
dera copropiedad 6 comunión, sino que existirían cuatro fundos
separados y distintos, cada uno de los cuales pertenecería exclu-
sivamente á aquel de los hermanos á quien hubiese correspon-
dido. Mas como quiera que el fundo,.aunque dividido en cuatro
partes reales y distintas, conserva su cohesión física, tenemos
que, á pesar de la división efectuada, se continúa hablando de
partes de un todo. m

De las cosas simples y compuestas y de las universalidades de cosas

Son cosas simples las que forman por su propia naturaleza

un todo unido, ó sea un todo orgánico, como por ejemplo, un
caballo, una planta, una piedra; cosas compuestas las que for-
man un todo mecánico, como por ejemplo, una nave, una casa,
un reloj; y finalmente, son universalidades de cosas las que
sin estar unidas materialmente forman un todo ideal, como por
ejemplo, una grey, un rebafío 6 cualquier otro conjunto de seres
animados.

'@ Este sentido es precisamente el en que ULPIANO emplea la ex-

presión conimunio PRO DIVISO en el fr. 5, @ 16, D. de rebus eorum, qui
sub tutela, XXVII, 9: Contmuniaprredia acciperc dcbemus, sipro indi-
viso commtrnia sint: ccterum si pro d ivi so co m m u nia sint, cessantc
orationc decreto Iocus c d .
" Fr. 30, pr. D. de usurpat. et usuc., XLI,3 (POAIPONIVS, libro tri-
gesimo ad Sabinum): Tria arrtevn genera sunt corporunz, unum, quod
confineturunospirito ctgrece .ilvopbÓr (unitum) vocatur, ut hotno, t i p u m ,
lapis ct similia: alterum, quod ex confing-entibus, hoc cst pluribus intcr
se cohrerentibus constat, quod 5uqp$~.vcv id est, connexum vocatur: ut
alijfciunr, navis, armarium: fcrtium, quod ex distantibus consta/, u l
corpora plura non solutn, sed uni nomini subiecta, vcluti populus, Zcgio,
grcx. Vease MILONE, Le univ~rsitatesrerum, Nápoles, 1894.
§ 18 DE LAS COSAS SIMPLES Y COMPUESTAS 209

También el conjunto de derechos patrimoniales puede ser

considerado como un solo todo, ó sea como una universalidad de
derechos (universitas iuris). Estas universalidades de derecho
son la herencia, la dote, el peculio, etc. Pero, según los más re-
cientes estudios, tales conceptos carecen de aplicación práctica.

§ 19
Cosas principales y accesorias 32

Ordinariamente cuando dos cosas se hallan física ó jurídica-

mente unidas, una de ellas absorbe y domina á la otra. La cosa
dominante se llama principal y la subordinada accesoria.
La cosa accesoria puede hallarse subordinada á la principal
de dos modos á saber: en fuerza de una relación natural que
convierta la cosa accesoria en parte integrante de la cosa princi-
pal; ó por causa de una relación jurídica en virtud de la cual,
la cosa accesoria, sin formar parte integrante de la principal, se
destina al servicio de esta última y pertenece á ella.
Forman parte integrante de la cosa principal la hierba, los
árboles, los frutos y todas las cosas útiles que la tierra produ-
ce, los edificios y las , demás construcciones hechas en el suelo
y todo cuanto natural 6 artificialmente tiene conexión con el
suelo y con los edificios, de manera que no sea posible su sepa-
ración de uno y otros sin destruir ó cambiar su modo de ser, y
por eso se convierte en parte integrante de la cosa principal, á la
que se halla unido, como las tejas, los ladrillos, las vigas empo-
tradas y emparedadas en la casa, las puertas, las ventanas, etc.
Las demás cosas accesorias, muebles é inmuebles, que no for-
man parte integrante de la cosa principal á que pertenecen, se
llaman pertenencias. Son pertenencias las cosas que, aun con-

" Acerca de las cosas principales y accesorias y de las diferencias

entre partes integrantes y pertenencias, véanse mis Eletnenti di Diritto
Romano (Pavla, 1858), vol. II, § 69, págs. 53-6 0; UNGER, System. des
österr. trivatrechts, 1, §§ 53-55; WJECHTER, Pandekten, II, § 65, y por
lo que toca al Código civil italiano, GIANTURCO, Sistema di dir. dv. it.,
vol. I, § 38.
T. I. —27. DERECHO ROMANO.
210 LIBRO I. TEORÍA GENERAL § 19

servando su individual carácter y su existencia separada, se

hallan, no obstante, en tal relación con la cosa principal que se
las considera como pertenecientes á ella. Van agregadas á cosas
ya completas para conservarlas, defenderlas, embellecerlas, ó
hacer más provechoso su uso.
Entre unas y otras existen muchas diferencias.
Partes integrantes ó constitutivas ( accesiones ). —Las partes
integrantes siguen en general la condición jurídica de la cosa
principal (accessio cedit principali), de donde se deducen los
corolarios siguientes: I.° si la cosa principal es inmueble, se con-
sideran también inmuebles las partes integrantes de la misma; 33
2.° el poseedor de la cosa principal posee también sus partes
integrantes; 3. 0 el propietario de la cosa principal puede reivin-
dicar el todo del tercer poseedor; 4. 0 la venta y la hipoteca de
la cosa principal se extienden también á las cosas integrantes,
hasta en el caso en que éstas no hubiesen sido tales en el mo-
mento del contrato, y hubiesen sido añadidas luego. 34
De las pertenencias. —Las partes integrantes siguen siem-
pre la suerte de la cosa principal, mientras que las pertenencias
pueden regirse por principios completamente diversos. Así:
I.° si la pertenencia es cosa mueble no deja de ser tal aun
cuando esté destinada al servicio de una cosa inmueble; 35 2.° la
posesión de la cosa principal no lleva necesariamente aparejada

" Los árboles arraigados en el terreno son inmuebles.

" Fr. 44, § 1, D. de obl. et art., XLIV, 7 (Parzus, libro LXXIV
ad edictum prmtoris):... sic et in &tecleado si quis dixerit se so/um sine
superficie tradere, nihil proficit, quo minus et superficies transeat, que
e
natura solo coheeret. Fr. 26, D. de usurp. usuc , XLI, 3 (Uunanus,
libro XXIX ad Sabinum): Nunquam superficies sine solo capi longo
tempere potest. Fr. 21, D. de pignorat. act., XIII, 7 (PAuLus, libro sexto
brevium): Domo pignori data et arco eius tenebitur: est enim pars eius.
Et contra ius soli seguetur eedificium.F:r. 16, pr. D. de pignor., XX, r
(hlAnciAlrus, libro sing. ad formul. hyitth.): Si fundus hypotheece datus
sil, deinde alluvione maior factus est, lotus obligabitur. Véase además
á PAULO y LABEON en el fr. 29, § 2, y fr. 35 del mismo titulo, y fr. 18,
§ r D. de ping. act., XIII, 7. [Véase Cód. civ. esp., art.°3 883 y 1877,
y Ley hipotecaria, art." r to y III.]
35 Véase § 13, págs. 202 y 203.
 § 1 9 COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS 211
la de las pertenencias; 86 3. 0
Si una cosa se convierte en perte-
nencia de otra, no basta este hecho para . hacer al propietario de
la cosa principal, dueño también de la pertenencia, la cual con-
tinúa siendo de su antiguo dueño, quien conserva el derecho
de reivindicarla; 3'7 las disposiciones jurídicas sobre la cosa
principal (venta, hipoteca, legado), comprenden solamente las
pertenencias que eran tales en el momento del acto; 88 5.° el
poseedor condenado á la restitución de una cosa ajena debe
también restituir, junto con la cosa principal, sus partes inte-
grantes, pero no está obligado ä hacerlo respecto de las cosas
propias que hubiese unido á la cosa ajena como pertenen-
cias.
Para decidir si una cosa es ó no pertenencia, es preciso ante
todo tener en cuenta la intención de las partes y las circunstan-
cias especiales de cada uno de los casos, puesto que puede
ocurrir que la misma cosa sea 6 no sea pertenencia. 89
En general, para que á una cosa se pueda atribuir la cuali-
dad de pertenencia, se exigen tres condiciones: Primera, ser-
vir al interés de la cosa principal; 48 segunda, estar destinada al
servicio duradero de esta cosa; 41 y tercera, hallarse en tal rela-

" Ast puede uno póseer la casa como propia y tener alguna
pertenencia de la misma en nombre de otro, como puede tener una
posesión separada de la pertenencia (j'Im puro, fr. 7, § I, D. pro empto-
re, XLI, 4).
" Véase SERAFINI, Eiern., II, pág. 47; UNGER , I, pág. 443;
WECHTER, I, pág. 300; GIANTURCO, I, pág. 135.
" ULPIANUS, fr. z3, § 13, D. de act. empti. vend, XIX, x: ... non
tarnen si quid ex re venditoris.
39 Si, por ejemplo, entra uno en la tienda de un droguero y com-
pra una botella de vino, se entiende que la botella va comprendida en
la compra del liquido; pero si entra en una fonda y pide un frasco de
vino, no se le considera con derecho á llevarse el frasco después de
haber consumido aquél.
'°
fr. 13, § 31, y fr. 17, § 2, de act. empti vend., XIX, z
(véase § z5, págs. 202 y 203); PAPINIANUS, fr. 31, §§ 9, 5 y 6, de lega-
lis, 111 (32).
" Fr. 17, § 7, D. de oc!. e. v., XIX, z (ULp1ANus, libro trigesimo
secundo ad edictum): Lobeo generaliter scribit ea, qua perpetui usus
causa in adificiis sunt, adificii ese, qua vera ad prasens , non esse cedi-
2 1 2 LIBRO I. TEORÍA GENERAL § 19
ción con la cosa principal que sirva al interés duradero de la
misma. 42
A las cosas accesorias pertenecen también las impensas y
los frutos que vamos á estudiar á continuación.

§ 20

Impensas y frutos

IMPENSAS. 48 — Por impensas se entiende todo cuanto ha

sido desembolsado ó empleado en una cosa determinada ó por
razón de la misma. Se dividen en necesarias, útiles y voluptua-
rias 6 de lujo. Necesarias son las indispensables para la conser-
vación de la cosa; útiles las que sin ser de estricta necesidad
aumentan el rendimiento de la cosa, como los gastos de cultivo,
roturación, riego, etc.; y voluptuarias ó de lujo las que no au-
mentan el rendimiento de la cosa, sino únicamente el placer
el recreo de la misma, como los adornos, los dorados y otros
gastos. 14

ficii, ut puta fistula ternporis quidem causa posita non sunt adium,
verum tarnen si perpetuo fuerint posite, adium sunt. Véase JAVOLENUS,
fr. 26, § i, D. de instructo vel instrumento legato, XXXIII, 7.
" Pero, si hubiese sido separada provisionalmente, no perderla su
carácter de pertenencia. Fr. 1 7, § io, de act. empti vend. (ULPIArms,
libro trigesimo tertio ad edictum): Ea, qua ex edificio detracta sunt,
uf reponantur, adificii sunt, al que peralte sunt, uf imponantur, non
sunt adjficii. § i x. Pali, qui vine& causa parati sunt, antequam colla-
centur, fundi non sunt, sed qui exempti sunt hac mente uf collocentur,
fundi sunt.
" Acerca de las irnpensas véase ä RiccosoNo en el Arehivio Giu-
ridico, LVIII,
" ULPIAN., Reg. VI, 14: Impensarum species sunt tres: auf enim
necessarie dicuntur auf utiles auf voluptuosa. 15. Necessarice sunt im-
pensa, quibus non factis dos deterior futura est, velut si quis
ruinosas
cedes refecerit. 16. Utiles sunt, quibus non factis quidem deterior dos
fructuosior Jata est, veluti si vineta et oliveta
non fuerit, factis au fern
feeerit. 17. Voluptuosa sunt, quibus neque omissis deterior dos fieret
negué factis fructuosior efecto est; quod evenit in viridiariis et picturis
similibusque rebus. Véase el fr. 146, D. de impensis in res dot., XXV,
§ 2 O IMPENSAS Y FRUTOS 213

FRUTOS. — Entiéndense por frutos en el sentido propio de

la palabra, los productos de una cosa representativos del rendi-
miento normal de la misma, como las hierbas, granos, árboles,
los partos de los animales, la leche, la lana, la turba, los mine-
rales y otros semejantes. 45
Los frutos se dividen en pendientes, separados, percibidos,
existentes y consumidos. Llámanse pendientes los que están
aún adheridos á la cosa que los produjo; 46 separados los que
ya lo están de la cosa que los produjo, cualquiera que sea
la causa del desprendimiento, la madurez, el viento 6 la acción
del hombre; 41 percibidos los que después de su desprendimien-
to han sido tomados con intención de tenerlos como propios;
llámanse podidos percibir los que el poseedor de la cosa fructí-
fera debía recibir como buen padre de familia, y no percibió;
llámanse existentes (extantes) los que se hallan en su modo
de ser natural en poder del posesor de la cosa fructífera; 11ä-

[Consigna esta clasificación el Código civil espafiol en sus art.°' 433,

454 Y 455.]
Hay que advertir, no obstante, que, rigurosamente hablando, no
tienen la consideración de frutos más que las partes que se desprenden
de la cosa según su destino, y sin que se menoscabe la cosa misma.
Por consiguiente, no se consideran tales los partos de la esclava, por
no constituir el rédito normal de la misma (UmANus, fr. 27, pr. de
her. pet., V, 3), ni los árboles que según las reglas de la economía rural
no estaban destinados ä ser cortados (UL pfásus, fr. 7, § 12, sol. mat.,
XXIV, 3). Por el contrario, otros productos que no son orgáni -
cos se consideran frutos cuando constituyen el rédito normal, por
ejemplo, la caza (JumANus, fr. 26, de usur., XXII, i: « Venationem
fructus fatal negavit esse, nisi fructus fundi ex venatione tonstet.») Son
también frutos las piedras, la cal, la creta (KuLus, fr. 77, de verb.
sing., L, 16). No son frutos la carne, ni la piel de los animales, por-
que, en vez de ser un producto de la cosa, no son más que despojos
de la misma (Gmus, fr. 3 0 , quib mod. ususfr. am., VII, 4): Caro et co-
rium mor/ui pecoris in fructu non est. [Véase art. 499, 05d. civ. esp.]
Mientras los frutos están pendientes se consideran parte inte-
grante de la cosa que los ha producido y pertenecen al propietario de
ella (Gálus, fr. 44, de rei vid., VI, 1).
" Con la separación de los frutos nace una nueva cosa y con ella
una nueva propiedad ( 72). [Esta clasificación la supone el Cód. civ.
esp. (art.°' 45 1 , 45 2 , 455, 471-474).]
 214 LIBRO I. TEORÍA GENERAL § 20
manse consumidos los que no se hallan ya en poder del posee-
dor de la cosa fructífera, sea por haber éste usado de ellos,
6 por haberlos enajenado, 6 por haberlos especificado, esto es,
transformado en otro objeto.
En sentido lato se usa también el vocablo fruto para indicar
la renta que se obtiene de una cosa en virtud de un nego-
cio jurídico realizado con otra persona sobre la misma cosa,
por ejemplo, los intereses del dinero (más propiamente usuree),
los alquileres de las casas y los de los caballos y carruajes. 48
Los frutos en este sentido se llaman civiles para distinguirlos de
los frutos en sentido propio 6 sea naturales.

§ 21

Res manelpi y res nee mancipi 49

Los jurisconsultos romanos clasificaron entre las res ntancipi:

1.0 los fundos itálicos; 2.° las servidumbres rústicas; 3. 0 los es-
clavos; y 4. 0 los cuadrúpedos de tiro y de carga, con tal que
fueran indígenas y domésticos, como por ejemplo, los mulos, los
asnos, los bueyes y los caballos; todas las demás cosas son nec
manc:fti.

" ULPIANUS,. fr. 34 y 36, de usuris, XXII, 1; JavoLENus, fr. 49.

eodem; PAPINIANUS, fr. 62, pr. de rei vindicatione, VI, z. [Establece
esta clasificación el Cód. civ. esp. en los art.°' 354-337, pero á los fru-
tos civiles opone dos clases naturales é industriales, miembros com-
prendidos dentro de la antigua acepción de naturales.]
BONFANTE, Res mancipi e nec mancipi, Roma, 1889; BREZZO,
Manceatio, Turín, 1891; Lozszoo, en el Archivio Giuridico,vol. XXXVI,
págs. 307-322; MONTANARI, en el Archivio Giuridico, vol. X, págs.
35 x -378;Sourm,
Studio su/le res mancipi, Nápoles, 1885.
" ULPIAN., Reg. XIX, 1: Omnes res out mancipii sunt out nec
mancipii. Mancipii res sunt pro dio in italico solo, tam rustica, gualis
es/fundus, guam urbana, qualis domus: item jura prcediorum rustico-
rum, ve/ui via iter actus aqueductus: item servi et quadrupedes, quas
dorso col/ove domantur, velut boyes muli equi asini. Ceterce res nec man-
cipii sunt. Elefanti et cameli, quamvis colla dorsove domen tur, nec man-
aiýii sunt, quoniam bes/lamm numero sunt. Véase Gal, Inst. II, 15-22.

§21 RES MANCIPI Y RES NEC MANCIPI 21 5

No es fácil conocer con precisión el criterio que separaba

las res mancipi de las res nec mancipi; pero la explicación
más probable parece ser la siguiente. Las cosas mancipa-
bles debían ser declaradas en el censo, introducido por Servio
Tulio para calcular la riqueza de los ciudadanos y señalar á los
mismos la clase respectiva en que debían votar en los comi-
cios. Y no eran registradas en el censo más que las cosas
susodichas, porque la riqueza del pueblo romano consistía
especialmente en la agricultura. Los fundos situados en Italia,
eran, pues, la principal riqueza de la nación: pero los fundos
solos no bastaban, por lo cual se evaluaban también las cosas ä
los mismos inherentes y las pertenencias de ellos, y por consi-
guiente las servidumbres rústicas y los cuadrúpedos aptos para
la economía rural. Ahora bien, como quiera que las res mancipi
se inscribían en los registros censuarios, era propietario de las
mismas el que como tal aparecía en las listas, y de aquí que se
exigiera la transcripción en el censo cada vez que se tratara de
transferir á otros la propiedad de ellas. Pero esta transcripción
censuaria sólo adquiría verdadera eficacia con la lustración, la
cual se verificaba cada cinco arios. Las cosas enajenadas durante
este intervalo no .11egaban á ser propiedad efectiva del adqui-
rente hasta después de practicada la lustración. Para Obviar
este inconveniente se introdujo, en sustitución de la enajenación
-por censo, la mancipación, que era una venta simbólica hecha
con el testimonio del pueblo romano representado á lo menos
por cinco ciudadanos varones y púberes.

CAPÍTULO IV
ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE DERECHOS

§ 22
Adquisición de los derechos en general
Para la adquisición de un derecho se requiere el concurso de
cuatro condiciones, cuales son: un sujeto que verifica la adquisi-
ción, un objeto de la misma, un hecho creador de la relación ju-

216 LIBRO I. TEORfA GENERAL §22

rídica, y finalmente, la regla jurídica que une con aquel hecho el

efecto de la adquisición.
Estos hechos, en virtud de los cuales nacen las relaciones
de derecho, se llaman actos jurídicos, que ä su vez pueden ser
de tres especies. En primer lugar pueden consistir en un acto
voluntario del adquirente, como la ocupación de una res nullius;
en segundo lugar pueden consistir en una circunstancia completa-
mente ajena á la voluntad del que adquiere, cuya circunstancia á
su vez puede ser un hecho natural, 1 ó el acto voluntario de una
tercera persona; 2 en tercer lugar pueden consistir simultáneamen-
te en un acto voluntario del adquirente y en un hecho casual, ó
en un acto voluntario tanto del adquirente como de un tercero. 3
Cuando un derecho nace en virtud de un hecho completa-
mente casual, el derecho se adquiere inmediatamente con la rea-
lización del mismo hecho, sin necesidad de que el adquirente
ejecute acto alguno y aun sin que tenga conocimiento del hecho.
En tales casos se dice que existe adquisición inmediata de un
derecho (ipso iure).
La adquisición de los derechos se divide en originaria y deri-
vativa , según que los derechos se adquieran independientemente
del derecho ajeno 6 se transfieran de una persona á otra, de
mod6 que á ésta le deriven de aquélla, ya sea que el causante
transfiera todo su derecho, ya que sólo transfiera una facultad
comprendida en el mismo. Adquisición originaria es, por ejem-
plo, la de la propiedad de un objeto por ocupación, y tam-
bién por usucapión; y adquisición derivativa es la adquisición
de la propiedad por entrega que de la misma hubiera hecho el
precedente propietario, como también la constitución de un usu-
fructo por parte de éste.

Ejemplos de adquisición de derechos por causa de un aconteci-

miento natural son la adquisición del derecho de ciudadanía por naci-
miento, la adquisición de un legado por muerte del testador.
• Se adquiere, por ejemplo, un derecho por actos de un tercero,
cuando se construye un edificio sobre terreno nuestro.
• Tales serían, por ejemplo, la adquisición de una herencia me-
diante adición, la adquisición de propiedad mediante traditio, la
adquisición de un crédito mediante contrato.
§ 22 ADQUISICIÓN DE LOS DERECHOS EN GENERAL 217

La adquisición de los derechos se divide también en onerosa

y gratuita, según que se verifique ó no á cambio de equivalente.
Es onerosa, por ejemplo, la adquisición hecha mediante compra
permuta; gratuita, por el contrario, la adquisición de un dere-
cho por herencia ó por donación; la hecha por usucapión lo
mismo puede ser gratuita que onerosa. 4

§ 23

Sucesión en los derechos ajenos

El tránsito de los derechos de una persona á otra se llama

sucesión.
Toda sucesión jurídica exige las tres siguientes condicio-
nes: En primer lugar debe existir una relación jurídica de po-
sible sucesión; en segundo lugar esta relación debe perma-
necer la misma, ocurriendo cambio solamente en el sujeto; 5
y por último, el adquirente debe ocupar el lugar del titular pre-
cedente del derecho en virtud de una relación jurídica especial
existente entre ambos, esto es, entre el causante y el sucesor.
La sucesión implica un vínculo tan íntimo entre las dos rela-
ciones de derecho, que permite considerarlas como una sola
é idéntica relación jurídica transmitida de una persona á otra.
Y donde quiera que exista semejante vínculo, necesariamen-
te el derecho posterior se enlaza de un modo inmediato con el
anterior. 6

Es importante esta clasificación, especialmente en relación con

la teoría del concurso de causas lucrativas. Véase el vol. II, § 127.
El mero hecho de que dos personas hayan tenido en diversos
momentos la propiedad de la misma cosa no basta por sf mismo para
establecer una relación jurídica entre esas dos personas, como mejor
resultará de la nota siguiente.
Si, por ejemplo, un tercero ocupa una cosa abandonada por
su duetio, no hay sucesión; y lo mismo debemos decir del que ad-
quiere la propiedad por usucapión. Para que exista sucesión se re-
quiere absolutamente que la relación jurídica posterior se funde en la
relación anterior y se deduzca de ésta como una consecuencia; tene-
mos un ejemplo de ello en la adquisición del derecho de propiedad
T. I. —28. DERECHO ROMANO.
218 LIBRO I. TEORIA GENERAL § 23
La sucesión jurídica no puede ocurrir en las relaciones de
familia, sino solamente en las relaciones de derecho patrimonial.
La sucesión se divide en singular y universal. La su-
cesión singular, ó á título singular, recae sobre uno ó va-
rios derechos patrimoniales considerados aisladamente. La
sucesión universal, 6 á título universal, tiene por objeto los
bienes considerados como un conjunto ideal hecha abstracción
de su contenido especial, tanto respecto á su cantidad, como
á su calidad. Bien es verdad que la sucesión á título uni-
versal abraza implícitamente los derechos particulares conte-
nidos en el conjunto del patrimonio, pero esto no ocurre más
que indirectamente, á consecuencia de formar tales derechos
particulares parte integrante del conjunto, de modo que sólo
éste constituye propiamente el objeto de la sucesión univer-
sal. La nota característica de esta sucesión es la transmisión
inmediata de las deudas y créditos que componen el con-
junto, mientras que al sucesor singular los derechos sólo le
son transmitidos mediatamente. Y en esto estriba la gran
diferencia que separa la herencia (sucesión á título univer-
sal), del legado (sucesión á título singular). En cuanto el
heredero ade la herencia se convierte en propietario de todo
el patrimonio del difunto, y sucede directamente á éste en todos
sus débitos y créditos, sin necesidad de que le sean entrega-
dos los objetos hereditarios ni cedidas las acciones personales
de aquél; 7 al paso que el legatario, no tan sólo no sustituye
al difunto en sus obligaciones, sino que ni tampoco adquiere los
créditos que le han sido legados, sino por medio de la corres-
pondiente cesión. 8
por tradición, en la que el consignatario adquiere su derecho del tra-
dente ó transferente, no adquiriendo más ni menos de lo que éste
tenia.
7 Véanse los §§ 120, 179 y 200.
El legatario de un crédito no tiene acción directa contra el
deudor para exigir el pago del crédito que le ha sido legado, pero
puede obrar solamente ex testamento contra el heredero para obligarle
á la cesión de la acción contra el deudor (véase § 216); contra este
último no puede obrar sino como cesionario 6 mediante una actio
utilis tatnquam cessa (véase § z 2 z).
§ 2 3 SUCESIÓN EN LOS DERECHOS AJENOS 219

En el derecho moderno el único caso de sucesión universal

es la herencia; pero en el derecho antiguo existían, además, los
casos de la adrogatio, de la conventio in manunt y otros de que
hablaremos en lugar más oportuno.

§ 24
De los actos jaridicos como cansa eficiente de los derechos

Los actos jurídicos son los hechos ó acontecimientos, positi-

vos 6 negativos, mediante los que se producen la adquisición, la
pérdida ó la modificación de un derecho. Son variadísimos y no
pueden ser determinados con precisión sino aplicándolos especial-
mente á cada una de las relaciones de derecho. Particular mención
merecen los actos humanos, 6 sea las manifestaciones externas de
la voluntad. Los actos humanos, ya sean positivos ó negativos,
lícitos 6 ilícitos, pueden producir consecuencias jurídicas, que
desde este punto de vista pueden llamarse actos jurídicos en el
amplio sentido de la palabra. Entre los actos jurídicos son espe-
cialmente importantes los negocios jurídicos, ó actos jurídicos
en sentido estricto, denominación con la cual tratamos de desig-
nar las declaraciones de voluntad de un particular, jurídicamente
importantes en cuanto están destinadas á realizar la intención
declarada. 9
Todo acto jurídico en este sentido, requiere necesariamente
que el agente sea capaz de querer y que manifieste su vo-
luntad. Esta capacidad de querer falta por completo ä los niños
y á los que están totalmente privados del uso de la razón, como
los furiosos, los dementes y los mentecatos. Tales personas no
pueden emprender actos jurídicos sino por medio de sus repre-
sentantes ó sea de sus administradores, tutores ó curadores.

Véase LENEL en los Annali de Ihering, vol. XIX, págs. 154 y

siguientes. Decimos declaraciones de un particular para excluir las
sentencias de los magistrados, los decretos, reglamentos, etc.; y no de-
cimos que la declaración sea exclusivamente dirigida á un efecto jurí-
dico, porque no es necesario que las partes se propongan semejante
efecto, y aun ni siquiera que tengan conciencia de él.
220 LIBRO I. TEORIA GENERAL §

Para realizar un acto jurídico en el sentido indicado, se re-

quiere además, que la persona capaz de querer haya manifes-
tado su voluntad y que esta manifestación ó declaración ex-
terna de la voluntad corresponda efectivamente á la voluntad
misma, puesto que si lo declarado no es efectivamente que-
rido, no existe más que la apariencia de una declaración de
voluntad. 10 El que sostiene que la voluntad, tal cual ha sido
manifestada, no corresponde á cuanto el agente efectivamente
quiso, debe probarlo; y una vez probado, es natural que aquella
declaración de voluntad carezca de eficacia jurídica. Esta con-
tradicción entre la voluntad del agente y la declaración externa
de la misma, puede también depender perfectamente de error,
pero estaría muy lejos de lo cierto, quien creyese que el error
produce siempre el efecto de excluir la voluntad, y de hacer,
por tanto, jurídicamente ineficaz la declaración de la misma.
Lo propio diremos de la violencia y del dolo, que si bien pueden
viciar la determinación de la voluntad, ordinariamente no la ex-
cluyen. Y esto me lleva á tratar de la influencia que sobre la
determinación de la voluntad pueden ejercer la violencia, el error
y el dolo.
DE LA VIOLENCIA.— La violencia puede ser física (vis ab-
soluta), ó moral (vis compulsiva). La violencia física es una
imposición de la fuerza corporal que reduce á la víctima de
Ja violencia á un estado puramente pasivo. Tal violencia física

'° A veces es el mismo agente quien ha producido esa aparien-

cia, sabiendo que la produc ía, ó queriéndola adrede (simulación).
Respecto á los contratos simulados véase el vol. II, § 103. En caso
de simulación hay que distinguir las siguientes hipótesis: I .a la de que
las partes no entendieran hacer acto alguno jurídico (simulación abso-
luta), y entonces la declaración de voluntad no tiene eficacia alguna;
2. 2 la de que quisieran hacer un acto diverso del expresado, t5 en favor
de personas diversas de las nombradas (simulación relativa), y enton-
ces se aplica el principio general, (5 sea que debe seguirse la voluntad
verdadera de las partes, sin fijarse en su declaración simulada, con tal
que la ley no prohiba lo que han querido, toda vez que en esta última
hipótesis lo que han declarado querer queda sin efecto, porque en rea-
lidad no lo han querido, y lo que han querido es igualmente ineficaz
por ilícito. Véanse mis notas ä ARNDTS, Pandette, I, § 6o, nota 5,
pág. 187.
§ 24 DE LOS ACTOS JURIDICOS COMO CAUSA EFICIENTE 221

no entra en nuestro tema, porque excluye toda clase de voluntad,

sin la cual no puede subsistir acto jurídico alguno. Y en verdad
que si cojo por fuerza la mano de Ticio y trazo con ella una
escritura, no se puede decir que Ticio haya obrado y mucho
menos que haya querido. No sucede lo mismo con la violencia
moral, que consiste en la amenaza dirigida á uno para inducirle
á una resolución determinada. Esta violencia moral no excluye
totalmente la voluntad del amenazado, porque quien por miedo
se deja inducir á un acto, adopta una resolución, y para una re-
solución, cualquiera que sea, es necesaria la determinación de la
voluntad, ó como dice el jurisconsulto Paulo : 11 « quathvis, si
liberum esset, noluissem, tarnen coactus volui.» Y en efecto, si
Ticio amenaza con incendiarme la casa, si yo no verifico un acto
que aquél me quiere imponer, no estoy necesariamente obligado
á sucumbir á la voluntad de Ticio, porque de mí depende resistir
ä sus amenazas 6 soportar el mal objeto de ellas. 12
Precisamente en estos principios se funda el que los actos
jurídicos verificados bajo la presión de las amenazas ajenas no
sean declarados nulos. 12 Pero si los actos jurídicos verificados
" 5, guod metus causa, IV, 2.
PAULUS, fr. 2 1, §
En una palabra, para que tenga vida el negocio no se exige una
"
voluntad libre, sino solamente una voluntad. Puede ocurrir, sin embar-
go, que la violencia moral haga perder enteramente la voluntad. Un
caso práctico de este género refiere U LPIANO, en el fr. 6, § 7, de acg.
hered., XXIX, 2, que ha dado lugar á las más variadas intepretaciones
(véase ARNErrs-SERAFINI, .Pandette, I, § 61, nota 2). La explicación
intentada por LANDUCCI en el Commentario alle .Pandette di F. Glück,
libro IV, pág. 77, ha tenido escasa aceptación. Véase GANDOLFO en
la Antología jurídica, II, pág. 15 1.
13 Contra esta teorta se ha pronunciado SCHLIEMANN, Die Lehre
vom Avante (Rostock, 186 1), y contra la opinión de éste véase SCHLOSS-
MANN, Zur Lehre vom Zwange (Leipzig, 1874). SCHLIEMANN, además
de fundarse en el fr. 6, § 7, de acg. her., XXIX, 2, citado en la nota
precedente, se funda también en el famoso pasaje de PAULO (fr. 21,
§ 3, guod me/us causa, IV, 2), que SCHLO3SMANN, op. cit., pág. 3z, y
ENRIQUE SERAFINI, Revoca degli atti fraudolenti, vol. II, pág. 99, in-
terpretan ast: Si la promesa de dote fué arrancada con violen -
cia, el marido no tiene la obligación jurtdica de pedir su pago, y
por esto tampoco tiene la de restituirla, toda vez que, en realidad,
semejante promesa no produce una obligación verdadera y efec-
323 LIBRO I. TEORfA GENERAL § 24
por violencia no son radicalmente nulos, es sin embargo, faculta-
tivo de la persona ainenazada obtener la rescisión de los mismos.
Exige, en efecto, la equidad, la represión de la inmoralidad que
acompaña ä la violencia, y exige también que nadie pueda obte-
ner ventajas de un hecho ilicito. En consideración ä esta inmo-
ralidad, el pretor romano dió al amenazado diversos medios
legales para sustraerse ä las dañosas consecuencias que le cau-
sara la violencia ajena; y estos remedios legales pueden ser,
según los casos, la acción derivante del mismo contrato, con la
cual el violentado exige la rescisión del contrato 6 la indem-
nización de todos los daños; la actio quod tnetus causa, 14 la ex-
cepa° metus, y la restitución por entero propter metum.
[El Código civil español, al hablar de los contratos, distingue
la violencia de la intimidación, que parecen corresponder respec-
tivamente ä las ideas de vis absoluta y vis compulsiva, si bien no
mantiene este tecnicismo en las demás materias. 16 Por otra par-
te, la distinción carece de importancia, pues todos los casos de
violencia que mediante tales palabras se determinan, irrogan la
nulidad del acto.]
Hay que advertir, no obstante, que no basta una violencia
amenaza cualquiera para producir dichos efectos legales, sino
que es necesaria la concurrencia de los cuatro requisitos siguien-
tes: Primero, que la violencia sea injusta, ó bien que el autor
de la misma carezca de derecho para obrar en el sentido de
la amenaza; 16 segundo, que el mal con que se amenace sea
grave, esto es, que ponga en peligro la vida, la salud ó una

tiva por razón de la exceptio metus competente á la víctima de la

violencia. Para mas explicaciones véase GLÜCK-LANDUCCI, IV, pági-
na 80.
La aedo quod metas causa puede ejercitarse, no solamente contra
el autor de la violencia, mas también contra cualquiera que se haya
aprovechado de ella (véase el § 37). Igual carácter ofrece la excepio
'netos.
[ 18 Art.°' 1267 y 1268. Compárense con el n.° 2.°, art. tot, que al
hablar del matrimonio emplea las palabras coacción 6 miedo grave, y
con los 673, 674 y 756 que usan las de violencia 6 amenaza hablando
de sucesiones.]
ULPIANUS, fr. 3, § t, quod metus causa, IV, 2.
§ 2 4 DE LOS ACTOS JURIDICOS COMO CAUSA EFICIENTE 223

parte considerable del caudal; 17 tercero, que el temor infundido

con la violencia sea racional, esto es, que el mal con que se
amenace sea verosímil. Las amenazas, pues, deben ser diri-
gidas en tales circunstancias que puedan ser puestas en ejecu-
ción. Toca por tanto al prudente arbitrio del juez decidir si el
temor que han producido tiene ó no fundamento. 18 Por último,
el temor debe haber sido infundido deliberadamente 15 sea con
el propósito de determinar al amenazado á que ejecute el acto
en cuestión. 1 9
DEL ERROR.—E1 error es el falso concepto de la realidad.
La carencia absoluta de conocimiento de una cosa, ó sea la
ignorancia, está equiparada en derecho al error, el cual es de
dos especies: error de derecho y error de hecho. Consiste el
primero, en desconocer una regla jurídica 20 y el segundo en
desconocer una circunstancia cualquiera de hecho. 21 Esta distin-
ción es de gran importancia cuando se trata de adquirir dere-
chos ó de evitar consecuencias jurídicas perjudiciales. En efecto,
para que el error sirva para obtener una ventaja ó evitar una
17 PAULUS fr. 4, fr. 8 y fr. 22, quod tnetus causa, IV, 2; ULPIANUS,
fr. 5, fr. 7, § I, y fr. 23, §§ i y 2, eodem; fr. 3, ex quib. caus. majar.,
IV, 6. [Análogas circunstancias exige el art.° 1267 del Cód. civ. esp.,
que extiende el temor del mal á la persona ó bienes del cónyuge, des-
cendientes 6 ascendientes del autor del acto.]
18 GAIUS, fr. 6, quod t./1(i. causa, IV, 2; ULPIANUS, fr. 7, pr. y fr. 9,
eodem; fr. 3, ex quib. caus. maiores, IV, 6.
le ULPIANUS, fr. 9, § I, y fr. 14, § 3; PAULUS, fr. 21, pr. quod me-
tus causa, IV, 2. Fundándose algunos en el pr. del citado fr. 9, exi-
gen, además, que el mal sea presente; pero aquel pasaje dice sencilla-
mente que el temor debe existir en el momento del contrato, lo cual
es justo.
" Por ejemplo, si contrato con un menor de edad, creyendo erró-
neamente que por derecho [espatiog los menores son plenamente ca-
paces de contraer obligaciones.
" Por ejemplo, si contrato con un menor de edad creyéndole
erróneamente mayor.—La ignorancia de las leyes extranjeras se con-
sidera como ignorancia de hecho, porque nadie está obligado tt cono-
cer las leyes extranjeras. [Arg.° deducido de las sent." del T. S. de 13
de Enero de 1885, 26 de Marzo de 1887, 6 de Noviembre de 1894
(esta recaida en causa criminal), 9 de Julio de 1895 y 7 de Noviembre
de 1896.]
224 LIBRO I. TEORfA GENERAL § 24

pérdida, debe ser excusable. Ahora bien, por regla general, sólo
el error de hecho es excusable siempre que no dependa de
supina ignorancia, mientras que el error de derecho no merece
excusa, porque todo el que está dotado de capacidad ordinaria
debe conocer la ley. Mas si por circunstancias especiales, la
persona que fué víctima del error no hubiese tenido medios para
instruirse en aquel punto de derecho en el cual erró, se excusa
también el error de derecho. Por lo demás, los menores, las
mujeres, los soldados, las personas rústicas son tratados con más
indulgencia que las otras, en cuanto al error de derecho, por la
menor oportunidad que tienen de conocer la ley y por la menor
aptitud en que se hallan para entenderla. 22 Reservándonos
examinar en la parte especial la influencia que puede ejercer el
error en cada uno de los casos, ya sea para la adquisición de
ventajas, ya para evitar consecuencias jurídicas perjudiciales,
debemos limitarnos á tratar aquí de la 'influencia que el error
ejerce sobre la declaración de la voluntad en los actos jurí-
dicos.
Los motivos que inducen á una persona á la conclusión de un
acto jurídico, los datos de que partió, y las esperanzas que con-
cibió son actos psíquicos extraños al acto jurídico, el cual está
constituido por la voluntad y no por los motivos que la deter-
minaron. De aquí que el error respecto á los motivos no es
obstáculo para la existencia de la voluntad, y por eso el acto ju-
rídico realizado bajo la influencia de tal error nunca es nulo.

" PAULUS, fr. 9, pr. de iuris et facti ignor., XXII, 6: Regula est,
iuris quia'em ignorantiam cuique nocere, lacti vero ignora ntiam non
nocere:... tninoribus viginti quittque annis iris ignorare permissum est;
quod et in feminis in quibusdam causis propter sexus infirmitatem di-
citur.
" Fr. 3, § 7, de condict. causaldata causa non sec., XII, 4 (ULPIA-
rws, lib. XXVI, ad Edictum): ...quamquam constet, eum qui dedil ea
spe, quod se ab co, qui acceperit, remunerani existimaret, vel amiciorem
sibi esse eum futurum, repetere non posse opinione falsa deceptum.
Véase también á POMPONIO en el fr. 52 y á PAULO en el fr. 65, § 2, de
cond. id., XII, 6. El error acerca de los motivos Ó causas impulsivas
no debe ser confundido con el error acerca de la causa eficiente. PAU-
tus, fr. 5, g I, de act. empti vend., XIX, r.
 24 DE LOS ACTOS JURÍDICOS COMO CAUSA EFICIENTE 225

Esta regla rige para todos los actos jurídicos, ó sea tanto para
los inter vivos cuanto para las declaraciones de última voluntad.
Estas últimas, empero, pueden ser impugnadas como ineficaces
siempre y cuando se pruebe que el testador no hubiera dispues-
to, 6 por lo menos en el modo que lo hizo, si en el momento de
la disposición hubiese conocido el verdadero estado de las cosas.
En cuanto á las demás especies de error es preciso ver si
á pesar de él existe voluntad por parte del agente, ó si por
causa del error falta esta voluntad. Si el error es tal que á con-
secuencia de él falta la voluntad, el acto jurídico es nulo; mas si,
por el contrario, y á pesar del error, existe la voluntad, el acto
jurídico es válido. 24 En el primer caso el acto jurídico es nulo,
no ya porque el agente haya incurrido en error, sino porque á
cuanto f ué por aquél declarado no le corresponde verdadera y
efectiva voluntad. En otros términos, el error no es la causa de
la nulidad de la declaración, sino la causa de que no exista
voluntad. De lo dicho se infiere que en tales casos no puede
establecerse distinción alguna entre error excusable y no excu-
sable, error de derecho y error de hecho. Y en verdad, cuando
se pruebe la falta de voluntad ó consentimiento, supuesta como
requisito esencial del negocio jurídico la declaración de la volun-
tad del que obra, es evidente que no existe tal negocio jurídico;
y es por lo demás indiferente el que la falta de consentimiento ó
de voluntad, dependa de un error de derecho 6 de hecho.
Toda la cuestión se reduce, pues, á fijar los casos en los
cuales el error excluye la voluntad. A este objeto podemos decir
en tesis general que, «el error excluye la voluntad siempre y
cuando lo que el agente ha declarado querer no es lo querido
por él, bien sea en toda su extensión ó en algún elemento esen-
cial de la declaración; » regla que los intérpretes expresan en los
siguientes términos: «solamente el error esencial es causa de
nulidad.» Conviene, pues, saber cuáles sean los momentos esen-
ciales de la declaración de voluntad; 6 en otros términos,
cuándo existe error esencial.
" Si el error se produce por las maquinaciones del otro contra-
yente, puede dar lugar á la acción de rescisión del contrato, como se
dice al fin de este párrafo y en el vol. II, § 103.
T. 1.- 29. DERECHO ROMANO.
2 26 LIBRO I.' TEORIA GENERAL § 24
En primer lugar, es esencial el error acerca de la relación
jurídica que se trata de establecer. Si Ticio, por ejemplo, trata
de dar en arrendamiento el fundo, y Cayo cree comprarlo, hay
aquí error acerca de la naturaleza de la relación jurídica, y el
acto no ha llegado por tanto á existir por falta de acuerdo entre
las dos voluntades. 25
En segundo lugar, es esencial el error acerca de la identidad
de la persona, siempre que por error se haya indicado una per-
sona diversa de la que efectivamente se quería, 26 y la conside-
ración de la persona sea la causa principal del acto jurídico.
En tercer lugar, es esencial el error acerca de la identidad del
objeto (error in corpore). 27 Si el objeto de la declaración de
voluntad se indica cuantitativamente, la declaración es válida
hasta la cantidad que realmente quiso expresar el declarante. 28
Por último, es esencial el error recayente sobre las cualidades
substanciales del objeto. Llámanse substanciales ó esenciales las

" Fr. i8, de reb. cred., XII, i (ULPIANus, lib. VII Disputationum):
Si ego pecuniam tibi quasi donaturus dedero, lii quas ; mutuam accipias,
fulianus scribit, donationan non esse: sed an mutua sil, videndum. Et
puto,nec mutuam esse. Véase también el fr. 36, de acq. rer. dom , XLI, 1.
Fr. q, pr. de hered. inst., XXVIII, 5 (ULrfAxus, libro V, ad
Sabinum): Quotiens volens alium hereden: scribere alium seripserit in
corpore hominis errans, veluti «frater meus» «patronus meus,» placet,
negué eum hereden: esse qui scriptus est, quoniam voluntate deflcitur, ne.
que eum quem voluit, quoniam scriptus non et. No debe confundirse el
error acerca de la identidad de la persona con el error acerca de la
cualidad. Al error acerca de la cualidad de la persona pueden ser
aplicados por analogta los principios relativos al error acerca de la
cualidad del objeto.
" Fr. 9, § I, de &red. inst., XXVIII, 5 (ULHANus, libro V, ad Sa-
binum). § 23, Inst. de Mut. stip., III, 19: Si de alia re stipulator sensc-
rit, de alia promissor, perinde nulla contrahitur obeatio, ac si ad
interrogatum responsunz non esset: veluti si kominem Stichum a te sti-
pulatus quis fuerit, tu de Fam kilo senseris, quem Stickum vocari cre•
dia'eris.
Fr. 9, § 3, de &red. inst., XXVIII, 5 (ULp tANus, libro V, ad Sa-
binum): Sed si maiorem adscripserit testamentarius vel (quod
est probatione) ese 'estatal; uf pro quadrante scmissem, Proculus putat,
ex quadrante ¡ore heredan, quoniam inest quadrans in semisse: quatn
sententiam et Celsus probat. Fr. 52 locati, XIX, 2 (Pomporms,
 2 4 DE LOS ACTOS JURiDICOS COMO CAUSA EFICIENTE 221

cualidades de cuya existencia ó inexistencia, según las ideas acep-

tadas en el comercio, depende que el objeto sea 6 no incluido en
tal 6 cual especie determinada. Si el error recae sobre cualida-
des accidentales, esto es, sobre las que pueden agregarse mejo-
rando ó perjudicando al objeto, sin afectar, empero, á la esencia
del mismo, el error en tal caso no es esencial y por consiguiente
no excluye la voluntad; 29 puede á lo sumo atribuir derecho á
una disminución del precio 6 á otra pretensión semejante, como
explicaremos en la parte especial. 99
Examinados los casos de error esencial diremos que son
poco menos que secundarios en la declaración de voluntad las
cualidades accidentales y el nombre de la persona, el nombre y
las cualidades accidentales del objeto, sus partes accesorias, etc.
En los actos jurídicos bilaterales, esto es, en los contratos,
puede ocurrir que el error produzca en una de las partes una
declaración de voluntad que no esté en armonía con la declara-
ción de la otra parte, por entender una de ellas que la otra ha
manifestado una voluntad diversa de la que lo ha sido en efecto,
y crea así haber dado un consentimiento que en realidad es un
disenso. En tales casos existirá 6 no la nulidad del contrato, se-
gún que el disenso, se haya manifestado 'en un punto esencial 6
accidental, según los principios antes expuestos; mas tampoco
aquí, en todas las hipótesis que pueden ocurrir, es el error la
causa de nulidad, sino la falta del consentimiento entre las partes,
como explicaremos mejor en la teoría de los contratos.
[Los principios expuestos rigen en Cataluña y se hallan tam-
bién substancialmente aceptados en el Código civil español. 31]

bro XXXI, ad Quintum Mucium): ... Si ego minoris me ¡orare sensero,

pluris te conducere, utique non pluris erit conductio, quam quanti
ego putavi. Véase también el fr. i, § 4, de verb. obl., XLV, i, referido
en el vol. II, § 103.
19 Ejemplos de error acerca de las cualidades esenciales y acci-
dentales se hallan en los fr. 9, § 2; fr. ro, II, 14, 41, § r, de contr.
empt., XVIII, 1.
3 ° Véase BIANCHI, en la Rivista ital. per le sciense giuridiclie, XI,
pág. 321. Véase el vol. II, §§ 103 y 136 de la presente obra.
[ si Can. Quod autem, causw, XXIX, q. r.a , parte 2.a , Dec. de Grac.
— Art.°3 tor, 773, 1265 y 12661
228 LIBRO I. TEORfA GENERAL § 24

DEL DOLO. — Hasta ahora hemos tratado del error conside-

rado en si mismo, hecha abstracción de las causas que le pro-
duzcan. Fáltanos tratar ahora del error producido por la vo-
luntad maliciosa de un tercerp (dolus). Entiéndese por dolo, en
esta especial aplicación, el acto por el cual uno induce injusta-
mente á error á otro, aprovechándose de ello para que éste rea-
lice un acto jurídico. 23
Si el error producido por las maquinaciones ajenas es esen-
cial, según los principios expuestos, el acto jurídico es ya nulo
por defecto en la voluntad del agente y el dolo no se toma en
consideración sino para la acción de resarcimiento de los daños.
En la exposición de la teoría del dolo solamente se tiene en
consideración el error que deja subsistente la voluntad, 84 y más
especialmente el error acerca de los motivos.
Cuando el error se produce por el dolo ajeno éste cubre y
absorbe aquél; y por esto no se toma en cuenta propiamente el
error, sino la injusta operación del engatiante, contra la que
pretende ser defendido el engañado. El derecho, pues, socorre
á la víctima de las maquinaciones, no por haber errado, sino

" Como sinónimo de dolo se emplea frecuentemente la palabra

fraude.
ss ULPIANUS, fr. z, § 2. De dolo mala, IV, 3: Da/um malum Servius
quidem ita definit machinationem quandam alterius deciftiendi causa,
cum aliud simulatur et aliud agitur. Lobeo au/cm... sic defina da/um
malum esse omnem calliditatem, fa//adam, machinationem ad circumve-
niendum, fallendum, decipiendum alterum adhibitam. Labeonis definitia
vera est.
E' Por lo mismo que en el caso de dolo subsiste la voluntad, antes
de que el pretor arbitrara remedio, no habla modo en las leyes de sus-
traerse á sus perniciosas consecuencias: el acto era plenamente válido
Por eso las partes se hacían recíprocas promesas de pagar, en caso de
dolo, una suma determinada ó el importe del daño causado. Habla,
ademas, remedios especiales š favor de los menores en virtud de la
¡ex Platoria (PAuLus, fr. 7, § 1, de except., XLIV, z), y en el caso de
un falsus tutor ("amarais, fr. 7, pr. quod falso tutore, XXVII, 6). So-
lamente hacia el fin de la república fue concedida al engañado la odio
y la exceptio doli contra el maquinador (véase CICERÓN, de eiciis,
cap. 1 4); esta última no tenia lugar más que en los stricta iudicia,
puesto que en los de buena fe ipso iure inest. Véase § 38.
§ 2 4 DE LOS ACTOS JURÍDICOS COMO CAUSA EFICIENTE 229

por haber sido engañada ( ex capite doli). He aquí por qué el

error acerca de los motivos, que por sí mismo no ejerce influen-
cia alguna sobre la validez de los actos jurídicos, como hemos
visto antes, es, por el contrario, tenido en consideración cuando
lo ha producido el dolo ajeno.
Para que exista dolo, no es de necesidad que el engaña-
dor sirva ä su propio interés, y por eso obra también con dolo
el que á sabiendas da un consejo perjudicial, como por ejemplo,
el que engaña al heredero respecto al estado del caudal heredi-
tario para inducirle á la adición de la herencia, aunque aquél no
sea acreedor de ella. Para la existencia del dolo, que consiste en
aprovecharse injustamente del error ajeno, es preciso que medie
entre las partes una relación en virtud de la cual incumba á una
de ellas la obligación de ilustrar á la otra acerca del error en que
pueda incurrir. Ahora bien, tal relación existe siempre en los
contratos, puesto que en ellos cada contrayente tiene derecho á
pretender que el otro obre respecto á él con lealtad, no aprove-
chándose maliciosamente del error en que por ventura incurriese.
El dolo empleado por una de las partes, puede ser determi-
nante (causan: dans) ó incidental (incidens). El dolo es deter-
minante, cuando las maquinaciones empleadas por una de las
partes son tales que á no haberse empleado la otra parte no
hubiera realizado el negocio; y es incidental el dolo cuando el
acto jurídico se hubiera realizado aun sin la existencia de di-
chas maquinaciones. Son diversos los efectos jurídicos del dolo,
según sea determinante ó incidental, y según provenga de una
de las partes 6 de un tercero. Pueden aquéllos reducirse á la
siguiente proposición:
Si el dolo empleado por una de las partes es determinante,
la parte engañada tiene derecho á exigir la rescisión del acto
jurídico y el resarcimiento de los daños; y si es incidental, el
engañado no tiene derecho más que ä una proporcionada in-
demnización. Además, si el dolo proviene de un extraño, el acto
jurídico es plenamente válido, pero el engañado tiene la acción
de dolo contra el engañador para ser indemnizado. 85

" Véase el vol. II, § 103, texto y notas. Es superfluo repetir cuanto
 230 LIBRO!. TEORÍA GENERAL §24
[El Código civil acepta iguales principios, calificando de
grave el dolo en derecho romano llamado causante, y mante-
niendo su nombre al incidental; 86 en Cataluña rige también el
derecho romano.]

§ 25
Varias especies de actos jurídicos en sentido propio

Hemos dado en el párrafo precedente la noción de los actos

jurídicos en sentido propio, ó sea de los negocios jurídicos.
Tienen éstos por efecto la constitución, modificación ó extinción
de las relaciones de derecho. Las fuentes llaman á los actos
jurídicos negotia, nego/la iuris, y en ocasiones también actus ley.
tina*. Esta última expresión, empero, queda regularmente reser-
vada á los actos jurídicos que no admiten cláusulas accesorias. b7
Los actos jurídicos se dividen en unilaterales y bilaterales,
onerosos y gratuitos, en actos entre vivos y actos por causa de
muerte.
Los actos jurídicos unilaterales son aquellos en cuya consti-
tución interviene principalmente la voluntad de una sola per-
sona; como por ejemplo, la ocupación, el abandono, la especi-
ficación, el testamento, el codicilo, la adición de una herencia,
la gestión de los asuntos ajenos sin mandato. Los actos jurídicos
bilaterales, por el contrario, son aquellos para cuya constitución
se exige la actividad de dos ó más personas; como por ejemplo,
se ha dicho más arriba, á saber, que aquí sólo nos fijamos en el caso
en que el dolo ha provocado un error que por si no influye en lo más
mínimo en la validez del acto jurídico (como es precisamente el error
respecto á los motivos), puesto que en los casos de error esencial falta
la voluntad, y el acto jurídico es nulo sin consideración á que exista t•
no dolo y á que éste provenga de una de las partes <5 de un tercero.
[" Art." i269 y I27 0. Véase Aplicaciones especiales: ä los actos
de última voluntad, art." 673 y 674; á los contratos, art." izor, 1102
y 12651
" Véase el fr. 77, de reg. iur., L, 17, citado en el § 28, pág. 241,
nota 64.
§ 25 VARIAS EEPECIES DE ACTOS JURÍDICOS EN SENTIDO PROPIO 23!
la tradición, el matrimonio, la adopción y de un modo particu-
lar los contratos de toda clase. 88
Los actos jurídicos lucrativos son los que implican una libe-
ralidad, como, por ejemplo, el testamento, la donación, los con-
tratos de comodato, de depósito y de mandato. Los actos jurí-
dicos onerosos son aquellos mediante los cuales cada una de las
partes trata de obtener una compensación, como la compra-
venta, la locación, la permuta, la transacción y otros semejantes.

§ 26

Elementos constitutivos de los actos jurídicos

Los elementos constitutivos del acto jurídico son esenciales,

naturales 6 accidentales (essentüilia, natura/ja, accidentalia ne-
goa).
Los elementos esenciales son aquellos sin los cuales no exis-
tiría el acto jurídico: constituyen la esencia del acto. Así, por
ejemplo, el precio es un elemento esencial de la compra-venta,
puesto que sin precio no existe venta.
Los elementos naturales son los que existen, por regla gene-
ral en los actos jürídicos, aunque su existencia no sea necesaria
para que el acto se constituya, de donde la presunción de su exis-
tencia en el acto, siempre y cuando las partes contratantes no los
hayan excluido expresamente. Asf, por ejemplo, la obligación que
tiene el comprador de pagar el precio en el acto de la entrega
de. la cosa comprada es un elemento natural de la compra-venta.
Los elementos accidentales de un acto jurídico no derivan de
su misma naturaleza, y por tanto, depende su existencia de que
sean expresamente añadidos. Así por ejemplo, el comprador pue-
de reservarse el derecho de pagar el precio después de cierto
tiempo 89
" También los contratos unilaterales como el comodato y el de-
pósito, son actos jurídicos bilaterales (véase el vol. II, § ro6).
" En su desarrollo histórico un elemento puede cambiar de natu-
raleza; así la obligación de estar á evicción en la compra-venta era
232 LIBRO I. TEORÍA GENERAL § 26
Incumbe probar la existencia de los elementos esenciales del
acto jurídico al que funda un derecho en el referido acto: pero
una vez probados dichos elementos, se presume la existen-
cia de los naturales, debiendo quien sostenga lo contrario pro-
barlo; la de los elementos accidentales debe, ä su vez, ser
probada por el que funda en ellos su petición, porque no se
presumen.
Entre los elementos accidentales de un acto jurídico figu-
ran principalmente la condición, el término y el modo. [Los
principios de derecho romano que vamos ä exponer acerca de
estas tres modalidades tienen en general, aplicación al Princi-
pado de Cataluña, salvas las especialidades que en sus respecti-
vos lugares señalaremos.'

§ 27
De las condiciones 4°

Noció:—La condición, en sentido amplio de la palabra,

es el acontecimiento del cual se hace depender una relación
jurídica.
En un sentido más estricto y propio llámase condición al
acontecimiento futuro é incierto de cuya realización ó no reali-
zación se haCe depender una relación jurídica. 41 El acto jurídico
establecido bajo tal limitación se denomina negotium conditiona-
le, en oposición á los no sujetos ä ella, los cuales se denominan
negotia pura.
VARIAS ESPECIES.- Las condiciones son suspensivas ó reso-

originariamente un aceidentale negotii, que se convirtió luego en na-

turale (véase el vol. II, § 136).
" Véase ARNDTS-SERAFINI, Pandette, I, §§ 66-72; BORONA, Con-
tributo alla do/trina delle determinas. accessorie negd atti giurid., Ca-
gliari, 1891.
" De las condiciones en sentido propio quedan excluidas las con-
diciones necesarias, las imposibles, las tacitas y las que se refieren ti
un acontecimiento presente ó pasado. De estas condiciones en sentido
impropio hablaremos al fin del presente párrafo.
§ 27 DE LAS CONDICIONES 233

lutorias; afirmativas ö negativas; casuales, potestativas 6 mixtas;

lícitas ó ilícitas.
Es condición suspensiva aquella de la cual se hace depender
la existencia del acto jurídico, y resolutoria aquella de la cual se
hace depender la cesación del mismo.
Es afirmativa la condición cuando el acto jurídico se hace
depender de la realización de una circunstancia determinada de
hecho; y es negativa cuando el acto jurídico se hace depender
de la no realización de dicha circunstancia.
La condición es casual cuando su cumplimiento depende
enteramente del azar, ó de los hechos de un tercero; es potesta-
tiva cuando depende de la voluntad de la misma persona cuyo
derecho se subordina á la condición; y es finalmente mixta si
depende en parte de la voluntad de esta persona y en parte del
azar ó de los actos de un tercero.
Condición licita es la que guarda conformidad con las leyes
' y las buenas costumbres, é ilícita la que contiene algo prohibido
reprobado por el derecho y por la moral. i.:ast..condiciones
ilícitas producen los mismos efectos que las condicioSká impo-
sibles. 42
CUMPLIMIENTO DE LAS CONDICIONES. — Queda cumplida la
condición (conditio existit), cuando el suceso puesto por condi-
ción se ha realizado plenamente. Mientras esto no suceda, pero
existe la posibilidad de que se verifique, se dice que -la condición
pende (conditio pendet). Si es ya seguro que no se verificará
se dice que la condiciön falta (conditio deficit). Las condiciones
negativas se consideran cumplidas cuando es ya imposible que
ocurra el hecho negativo puesto por condición.
La condición se reputa cumplida, aun cuando el suceso de
que depende no haya sido de hecho realizado, si el que tiene
interés en que la condición no se verifique lo impide dolosa-
mente. 43
Es cuestión de interpretación, dependiente de la naturaleza
" Véase al fin de este párrafo, págs. 237 y 238.
48 UL p iAims, fr. 16r, de res. iur.,L, 17; [Cod. Chr. esp., § 2.° del
art. 798 y art. i119]; ULPIANO nos da algunos ejemplos prácticos en
el fr. 7 pr., y en el fr. so, de copar. empt., XVIII, I.
T. 1.-30 DERECHO ROMANO.
234 LIBRO I. TEORfA GENERAL § 27
del negocio, el resolver si practicadas inútilmente todas las ten-
tativas para cumplir la condición, la buena voluntad demostrada
equivale al cumplimiento real y verdadero. La resolución será
con más frecuencia afirmativa respecto á las disposiciones de
última voluntad que ä las entre vivos. 44
EFECTOS DE LAS CONDICIONES. — Para determinar con pre-
cisión los efectos de las condiciones puestas á los actos jurídicos,
es conveniente distinguir las condiciones suspensivas de las reso-
lutorias, tratando separadamente de unas y otras con respecto
ä los tres estados de condición pendiente, cumplida y deficiente.
Efectos de las condiciones suspensivas. — Mientras está pen-
diente la condición suspensiva, es incierto si el acto jurídico
llegará ó no á tener eficacia. El acto jurídico subsiste, pero está
condicionado; es decir, contiene la posiblidad de producir los
efectos jurídicos á que el acto según su naturaleza, va encami-
nado; pero no es realmente más que una posibilidad que puede
desvanecerse por completo. En cuanto el acto jurídico contiene
en si mismo la posibilidad de producir los efectos jurídicos que se
pretenden de su constitución, tiene ya desde luego importancia
jurídica y relativa eficacia, en el sentido de que la persona que
funda su derecho en aquel acto jurídico, por más que éste sea
eventual é incierto, no puede ser arbitrariamente despojada de
él. Es una esperanza legítima que forma parte de su patrimonio
y que transmite á sus herederos, si llega á morir pendiente la
condición. 45 La otra parte, en perjuicio de la cual se cumpliría

" ULPIANUS, fr. 5, § 5, D. guando dies, XXXVI, 2:... S ita mi/si

legatum sit, si Seiam uxorem duxero, nec ea velit nubere, dicendum erit
diem legati cedere, quod per me non sial, quominus pareaen conditioni,
sed per alium sial. Véase ARNDTS-SERAFINI, Pandette, I, § 69, nota 4.
45 ü
W' 4, Inst. de verb. obl., III, 15: ... Ex conditionali steulatione
tan/um yes est debitum iri, eamque ipsam spem in herede»: transmittimus,
si priusquam conditio existat, mors nobis contigerit. El acreedor bajo
condición puede en algunos casos obtener caución para hacer valer el
derecho futuro y conseguir otras garanttas (UL p tikrius, fr. 16, pr. de
hered. pet, «sr, 3; PAULUS, fr. 40, ad leg. Aquil., IX, 2; MARCIANUS,
fr. 13, § 5, de pignor., XX, 1; ULPIANUS, fr. r, §§ 3, 14 y 20; PAPI-
NIANUS, fr. 5, pr. y § 2; PomPomus, fr. so, ut legat., XXXVI, 3). En
caso de muerte del deudor, puede demandar contra los herederos la se-
§ 2 7 DE LAS CONDICIOÑES 235
la condición, no puede destruir aquella esperanza, ni impedir la
realización de los efectos jurídicos que el acto produciría en caso
de cumplimiento de aquélla; está obligada á esperar el éxito de
la condición, y bajo este aspecto puede reputársela con toda ver-
dad ligada ó vinculada. Y precisamente por razón de este vínculo,
una vez cumplida la condición, caen por su base todas las dis-
posiciones jurídicas que, mientras estuvo pendiente la condición,
hubiese adoptado contra el derecho eventual proveniente del
acto sujeto á dicha modalidad. Si, por ejemplo, Ticio hubiese
transferido á otro bajo condición la propiedad de un fundo suyo,
no podría, mientras estuviera pendiente la condición, transferir
aquella propiedad á un tercero ó gravarla con servidumbres ó
hipotecas; pues si lo hubiese hecho, una vez cumplida la condi-
ción se extinguirían de pleno derecho todas aquellas servidum-
bres é hipotecas, como se desvanecería también por sí mismo
el derecho de propiedad transferido al tercero.
, Si la condición suspensiva llega á faltar, el acto jurídico no
produce efecto alguno. 46
Por el contrario, al cumplirse la condición suspensiva, el acto
jurídico condicional adquiere pleno vigor y produce todos sus
efectos jurídicos, como si hubiese sido puro. 47

paración del patrimonio, lo mismo que los acreedores no sujetos ä con-

dición (PAPINIANUS, fr. 4, pr. de separationibus, XLII, 6). La relación
jurídica condicionada es un elemento patrimonial, y por consiguiente
pignorable y también valorable para la deducción de la cuarta ¡aleé-
dia. [También por derecho civil español el acreedor puede, antes del
cumplimiento de las condiciones, ejercitar las acciones procedentes
para la conservación de su derecho (art. 1121, Cód. civ.), y por la
misma razón pueden también ser inscritos en el Registro de la Pro-
piedad los títulos sujetos á condición suspensiva (art." 142 y 143 de
la ley hipotecaria).] Véase también GIORGI, Obbligazioni,1V , mime-
ros 333 y 370, y ARNDTS-SERAFINI, Pandette, I, § 7 0, nota 4.
" PAULUS, fr. 8, pr. de peric. et com., XVIII, 6:... si quidem dele-
cenit candi/jo, trulla est emptio sicut et seulatio. ULPIANUS, fr. 37,
de contr. empt., XVIII, 1; Juumms, fr. 19, de hered. vel ad. vend.,
XVIII, 4.
GAIUS, fr. ii, § I, qui paliares in Agrie., XX, 4; PAULUS, fr. 8,
pr. de per. et com., XVIII, 6; POMPONIUS, fr. 16, de solid., XLVI, 3;
1
Galos, fr. 69, § z, de legatis (XXX); PAuLus, fr. 78, pr. de verb. ob!.,
 236 LIBRO I. TEORfA GENERAL
§ 19
Efectos de las condiciones resolutorias. —Todo cuanto al hablar
de las condiciones suspensivas se ha dicho respecto al nacimiento
de la relación jurídica, se aplica á las resolutorias respecto al fin
de la misma. Para aclarar mejor esta regla examinaremos tam-
bién aquí las tres hipótesis de condición pendiente, deficiente y
cumplida.
Pendiente la condición resolutoria el acto jurídico produce
todos los efectos que por su naturaleza está destinado á producir,
con la posibilidad, empero, de que si la condición se cumple
resulte luego ineficaz. De aquí, el que se diga en tal caso que
existe un negotium perfectum, quod sub conditione resolvitur.
Si la condición resolutoria llega á faltar es ya cierto que el
acto jurídico, sujeto á la eventualidad de la resolución, no es ya
resoluble, y de aquí que valga como si jamás hubiese estado
sujeto á condición 48.
Al cumplirse la condición resolutoria, el acto jurídico al que
la misma había sido puesta se resuelve, y cesan por consiguiente
de pleno derecho todos sus efectos jurídicos como si no hubiese
existido. Y no se crea, que cumplida la condición resolutoria,
nazca solamente una acción personal para exigir la restitución de
las cosas á su pristino estado, pues, por el contrario, los efectos
jurídicos creados por el acto sometido á condición resolutoria se
extinguen directa y activamente, como si jamás hubiesen ocurri-
do. 49 En otros términos, la condición resolutoria cumplida tiene
efecto retroactivo.

XLV, ; Pomromus, fr. i8, de reg. jur., L, 17. De aquí la regla de

que la condición cumplida [se retrotrae al día del nacimiento de la
obligación (Cód. civ. esp., art. 1120)1 Esta regla sufre una excepción
cuando el cumplimiento de la condición consiste en un acto depen-
diente del arbitrio del deudor. (Aplicaciones de este principio se
hallan en el fr. 4, qua res pignora' , XX, 3, de PauLo). Respecto á
otras limitaciones véase A RNDTS-SERAFINI, Pandette, I, § 71, y á los
autores allí citados.
48 ULPIANUS, fr. 2, pr. de in diem addict., XVIII,
pura amplio,
sed sub conditione resolvitur.
ULPIANUS, fr. 4, § 3, de iPZ diem add., XVIII, 2;
fr. 3,
pien., XX, 6; fr. 41, de rei vid., VI, i; PAULUS, fr. 9,quib. rnod.
de afma,
XXXIX, 3; C. 4, Cod. de pactis inter eet. et vend., IV, 54; [Cód. civ.
§ 27 DE LAS CONDICIONES 237

DE LAS CONDICIONES IMPROPIAS.—Hay algunas condicio-

nes que en rigor no son verdadera y propiamente tales: como
son las condiciones necesarias, las imposibles, las tácitas y las
referentes á un suceso presente 6 pasado.
Condiciones necesarias. — Las condiciones necesarias son
aquellas que indefectiblemente han de cumplirse. Por ejemplo:
«Me obligo á pagarte mil escudos si Ticio muere.» La muerte
de Ticio es cierta, y lo único incierto que hay aquí es el tiempo
en que ocurrirá, de donde el que exista ya desde ahora cer-
tidumbre de que el suceso puesto por condición ocurrirá tarde ó
temprano. El acto jurídico realizado bajo semejante condición no
es condicional, sino puro (neg-otium purum); y en este caso soy
desde el principio deudor de la suma prometida, cuyo pago sólo
podrá ser diferido hasta el día de la muerte, si tal era la inten-
ción de los contrayentes. 50 Otro ejemplo de condición necesaria
sería el siguiente: «Te prometo mil escudos si durante todo este
mes no toca Ticio el cielo con el dedo.» También aquí, siendo
ya cierto desde ahora que Ticio no tocará el cielo con el dedo,
la condición de no tocar el cielo con el dedo está necesariamente
cumplida; y es lo mismo que si hubiese dicho: «Te daré mil
escudos si no ocurre lo que es imposible que ocurra,» y de aquí
que yo deba pagar inmediatamente los mil escudos como si los
hubiese prometido incondicionalmente. 51
Condiciones imposibles.—Llámanse imposibles las condiciones

esp., art. 1123.] No obsta la const. 3, Cod. IV, 54, [como tampoco el
articulo 36 de la ley hipotecaria española.] Véase ARNDTS-SERAFINI,
.Pandette, I, § 71, nota 7.
5° ULNANus, fr. 9, § I, de novat., XLVI, 2: «Qui sub conditione
stipulatur, qua omnimodo extitura est, pure videtur stipulari.» Véase
además PAP1NIANUS en el fr. 79, pr. de wad., XXXV, 1, y § i i, Inst.
III, 19.
" Fr. 8, de V. O., XLV, 1: Sed cum ro, qui ita promisit «SI INTRA
KALENDAS DIGITO CCELUM NON TETIGERIT» agi protinus potest. [Véase
también el Cód. civ. esp., § 2.° del art. 1116.] Algunos autores dan ä
estas condiciones necesarias negativas el nombre de condiciones ne-
gativas imposibles, pero esta denominación debe rechazarse, porque
los principios que rigen las condiciones imposibles son muy diversos
de los que rigen para las necesarias.
 238 LIBRO I. TEORÍA GENERAL § 27

cuando ya desde el principio es cierto que, según las leyes natu-

rales 6 jurídicas, el acontecimiento á que se refieren jamás po-
drá verificarse. Son, pues, natural ó jurídicamente imposibles.
Ejemplo de condición naturalmente imposible: « Te prometo
mil escudos si tocas el cielo con el dedo.» 52 Ejemplo de condi-
ción jurídicamente imposible: «Te prometo mil escudos si con-
traes matrimonio válido con tu hermana.» Una condición impo-
sible equivale á la negación completa de la voluntad del que se
obliga ó dispone bajo tal condición, y de aquí que deba producir
en todo caso la nulidad del acto. Esta nulidad está expresa-
mente pronunciada para los actos entre vivos; 53 pero en las
disposiciones de última voluntad, rige, por el contrario, la regla
de que las condiciones imposibles se tienen como no puestas. 54
Efectos iguales á las condiciones imposibles producen las
condiciones ilícitas (turpes), esto es, las que imprimen al acto en

•" § ir, Inst. de inutil. stipul., III, ic): Impossibilis conditio habetur,
cui natura impedimento est, quo minus exista!, veluti si quis ita dixerit:
si digito ccelum tetigeris dare spondes?
53 MARCIANUS, fr. 31, de oblig. et action., XLIV, 7: Non solum su-
pulo/iones impossibili conditioni aa'plicata nullius momenti sunt, sed
etiam ce/eni quoque contra chis, veluti emptiones loca/iones, impossibili
conditione interposita, ceque nullius mornenti sunt, quia in ea re, qua ex
duorum pluriumve consensu agitur, omnium voluntas spectetur, quorum
procul dubio in huiusmodi actu talis cogitatio est, ut nihil agi existiment
ateosita ea conditione, quam sciant esse impossibilem. GAI, Inst.111, 98;
Inst. de mut. stipul., III, 19. [Cód. civ. esp., § I.o, art. ti i6.]
" Gar, Inst. III, 98:... sed lega/um sub impossibili conditione relic-
tum nostri praceptores proinde debed putant oc si sine conditione relic-
tum esset: diversa schola auctores nihilo minus legatum inutlle
mant, quam stipulationem. Et sane vix idonea diversitat: ratio reddi
potes,. ULPIANUS, fr. 3, de candil. et demonstr., XXXV, i: Obtinuit
impossibiles conditiones testamento adscriptas pro nu/lis habendas. § lo,
Inst. de heredibus ms/it., II, 14: Impossibilis conditio in institutionibus
et legatis, nec non fideicommissis et libertatibus, pro non saeta habetur.
Acerca de este pasaje de las Instituciones véase BUONAMICI, en el Bul-
le/lino dell'Istituto di Din/lo Romano, VIII, 31. [También el 05d. civ.
esp. considera como no puestas las condiciones imposibles y las con-
trarias á las leyes impuestas al heredero 6 legatario, aun cuando el
testador disponga otra cosa (art. 792).] Véase el diligente estudio de
G. MAzzA en la Legge, 1894, I, 102, 136 y r73.
 27 DE LAS CONDICIONES 239

que intervienen un carácter tal que el negocio en su conjunto

sea reprobado por la ley moral 6 por la ley civil. 55 Para saber
si la condición es lícita 6 ilícita, no debe mirarse al hecho
puesto como condición, sino al objeto que se ha propuesto el
que impuso ésta. Nótese además que es perfectamente váli-
da la condición relativa al acto ilícito de un tercero, y aun al
acto ilícito de una de las partes, cuando la prestación no apa-
rezca como premio del acto ilícito ó como el único motivo por
el cual la parte se abstiene de él. 56
Condiciones tácitas.—Las condiciones tácitas, ó sea aquellas
ä las cuales la misma ley subordina la adquisición de un derecho
no hacen condicional el acto jurídico, sino que son una inútil
repetición de lo que está, ya sobreentendido por la naturaleza
misma del acto y solamente tienen la apariencia, mas no la
fuerza de verdaderas condiciones. 57
Condiciones que se refieren ä un suceso presente ó pasado.—
Tampoco éstas son condiciones más que en apariencia, pues en
realidad no hacen condicional el acto jurídico al que se añadie-
ron, toda vez que en ellas no hay nada incierto. La incerti-
dumbre no está más que en la mente de las partes, pero no en
la naturaleza de las cosas. Una simple comprobación de los
hechos bastará para decidir si el suceso se había 6 no verificado
ya desde que quedó contraído el acto jurídico: en el primer caso
el acto era puro y simple ya desde el principio: en el segundo
ni siquiera se formó. 58

PAPINIANUS, fr. 123, de V. O., XLV, 1: Si flagitii faciendi vel

fachi causa concepta sit stipulatio, ab initio non vale!. PAULUS, Sent.
4. B., § 2: Conditiones contra leges et decreta principum vel bonos mo-
res adscripta nullius sunt momenti: veluti SI UXOREM NON DUXERIS, SI
FIMOS NON SUSCEPERIS, SI HOMICIDIUM FECERIS, SI LARVALI HABITU
PROCESSERIS el his similia. [CM. civ. esp., art.03 792 y 1116.]
" PAponAllus, fr. 121, § I, de V. O., XLV, 1; ULPIANUS, fr. 7,
3, de pact., II, 14.
57 PROCULUS, fr. 69, de hered. ins/it., XXVIII, 5.
" Fr. 6, Inst. de verborum III, 15: Conditiones, qua ad
prateritum vel ad prasens tempus referuntur, aut statim infirmant
gationem, auf omnino non differunt: veluti SI TITIUS CONSUL FUIT, vel
SI MiEVIUS VIVIT, DARE SPONDES? nam si ea ita non sunt, nihil vale!
240 LIBRO I. TEORÍA GENERAL § 27

ADMISIBILIDAD DE LAS CONDICIONES.- Hay actos jurídicos

que no admiten condiciones de ninguna clase bajo pena de nuli-
dad, 59 otros hay que no admiten cierta especie de condiciones.
Así, por ejemplo, no se puede instituir un heredero bajo condi-
ción resolutoria, la cual se consideraría como no puesta. 60 Son
también inadmisibles las condiciones capciosas en las disposicio-
nes de última voluntad. 61

§ 28
Del término y del moda

TÉRMINO (DIES). —El término señalado á un acto jurídico

es el momento desde el cual el declarante quiere que empiece, ó
hasta el cual quiere que dure la relación jurídica á cuya consti-
tución va el acto encaminado. En el primer caso tenemos el
término primordial (dies a quo), y en el segundo el término final
(dies ad quem). El término puede ser determinado por modo
directo, con la indicación de un día preciso del calendario, ó de
un modo indirecto refiriéndose á un suceso futuro ó á la termi-

stipulatio; sin au/cm ita se habent, statinz valet. Que enim per rerum
naturan: certa sutil non morantur obligationem, licet apud nos incerta
sint.
" Véase el fr. 77, de reg. jur., citado en la nota 64, pág. 241.
[También el 05d. civ. esp. declara que la aceptación 6 repudiación
de la herencia no podrán hacerse ccndicionalmente (art. 99 0).] Acerca
del matrimonio contraído bajo condición ó á término, véase MANENTI.
Dell'inapponibilitä delle contlizioni ai negozi giuridiei cd in ispecie delle
conelizioni apposte al matrimonio, Siena, 1889 (en donde la materia se
trata ampliamente desde el punto de vista del derecho romano, del
canónico y del civil italiano), y POLACCO, Atti del R. Ist. Ven. di
scienze e le//ere, tomo VII, serie VII, 1895-1896. Véase también
ARNDTS-SERAFINI, Pandette, I, § 68, nota i ( 4.a edición, pág. 213).
lO
Garns, fr. 89 [88], de kered. inst., XXVIII, 5. Véase PAPINIANUS,
fr. 34, eodem, y § 9, Inst. eodem, II, 14. Véase el vol. II, § 187.
a' Una disposición capciosa seria, por ejemplo: «Ticio sea mi
heredero, si instituye heredero á Mevio.» Las condiciones capcio-
sas anulan la institución. PAPINIANUS, fr. 71 [70] de hered. ms/it.,
XXVIII, 5.
§ 28 DEL TÉRMINO Y DEL MODO 241

nación de un estado de cosas, por ejemplo, al tiempo de mi

muerte, ó cuando haya salido de tutela. En caso de determina-
ción indirecta del término puede ocurrir que sea incierto si el
acontecimiento se verificará ó no (dies incertus an); y en tal caso
no existe verdadero término sino una condición. 62
El término, á diferencia de la condición, no produce incerti-
dumbre en la relación jurídica (esto es, en su existencia ó en el
término de la misma), sino que, según sea el término primordial
ó final, se limita á retardar su ejecución ó impide la continuación
de ella. Si yo, por ejemplo, prometo mil escudos para el pri-
mero del año próximo, mi deuda existe desde el momento de la
promesa, y el término señalado no tiene otro efecto que el de
aplazar el instante de la ejecución de la misma. 63
No todos los negocios jurídicos admiten señalamiento de
termino. 64

" Por ejemplo: Me obligo á pagarte mil escudos en el día en que

llegue á la edad de noventa años. Aquí no hay más que la apariencia
de un término, porque lo que en realidad hay es una condición.
A veces, empero, la intención de las partes puede ser tal, que el mis-
mo término, aun siendo incierto, sea considerado como verdadero tér-
mino. Si, por ejemplo, he dejado el disfrute de un fundo á Ticio hasta
el día en que Sempronio haya cumplido la edad de veinticinco años,
se supone que he 'querido decir hasta el tiempo en que Sempronio
hubiese cumplido los veinticinco años si hubiese vivido. [También,
según el Cód. civ. esp., la incertidumbre consistente en si ha de llegar
no el día equivale á IR condición (§ 3.°, art. 1125)1
" § 2, Inst. de V. O., III, 15: ...id au/cm, quod in diem stipulamur,
statim quidem debetur, sed peti prius quam dies veniat non potest. PAU-
LUS, fr. 46, pr. de V. O., XLV, I, y fr. 21, pr. guando dies legatorum,
XXXVI, 2; ULPIANUS, fr. 213, pr. de V. S., L, 16. El principio de
que el derecho existe inmediatamente, pero queda en suspenso su eje-
cución y su exigibilidad, rige para los derechos de obligación, para el
derecho de prenda y para las servidumbres, pero no para el derecho
de propiedad. Un propietario á término no es aún propietario. En
cuanto al término final (dies ad quem) se discute si al cumplirse el tér-
mino cesa eso jure la propiedad concedida ad diem. Véase el § pre-
cedente, nota 49.
" PAPINIANUS, fr. 77, de reg. inris, L, 17: Actus legitimi, qui non
receiunt diem, vel condictionem, veluti emancipan°, acceptilatio, heredi-
tatis aditio, servi optio, da/jo tutoris, in 10/um vitiantur per temporis vel
T. I. —31. DERECHO ROMANO.
242 LIBRO I. TEORIA GENERAL § 28

MODO (MODUS).—E1 modo es una carga impuesta á la perso-

na á quien se otorga una liberalidad. Es frecuente en las donacio-
nes y disposiciones de última voluntad el obligar al beneficiado
(donatario, heredero ó legatario), á emplear todo ó parte de cuan-
to ha recibido en un objeto determinado, ó á cumplir cualquier
otro encargo. 66 Semejante obligación, que no tiene carácter de
correlatividad, sino solamente el de una disminución del beneficio
otorgado, difiere de la condición y del término en que no suspen-
de ni la existencia ni la exigibilidad del derecho, objeto de la
liberalidad. 66 El que recibe lo que le fué dejado sub modo está
obligado á cumplir el encargo que le ha sido impuesto 67 con
tal que éste no contenga nada imposible, ilegal é inmoral. 68
A este objeto se concede al que otorgó la liberalidad, 6 á
sus herederos, ó al tercero en cuyo favor fué establecida la
carga, una acción contra el beneficiado para obligarle al cumpli-
miento del gravamen impuesto. 69 Para garantía de tal cum-
plimiento es exigible por regla general una caución. 7° No hay
que confundir con el modus el simple consejo, el cual carece
de toda eficacia jurídica.

condietionis adiectionem. Véase el § 27, nota 59, y vol. II, § 187. [Tam-
poco puede, según el Cód. civ. esp., hacerse á término la aceptación
el repudio de la herencia (art. 99 0).]
" Por ejemplo: «Centum millia tibi lego ut monumentum lacias.»
El modus no quita el carácter gratuito del acto, aun cuando el bene-
ficiado debe emplear cuanto ha recibido en un objeto determinado.
Véase FADDA, en el Alangieri, año 1896, pág. 176.
66 SCIEVOLA, fr. 8o, de eond. et dem., XXXV, 2: ...nec enim parem
esse dicemus el4M, cui ita datum su' Si MONUMENTUM FECERIT, et eum,
cui dallan est UT MONUMENTUM FACIAT.
67 C. 9, Cod. de donat., VIII, 54 (53). Véase la nota siguiente.
18 PAULUS, fr. 37, de cond., XXXV, i; ULPIANUS, fr. 8, §§ 6 y 7,
de cond. inst., XXVIII, 7; POMPO NIUS, fr. 7, al fin, de annuis legal.,
XXXIII, 2.
JAvoLENus, fr. 40, § 5, de candil. demonstr., XXXV, ; PAPI-
NIANUS, fr. 7 1 , pr. y § i eodem; SCAVOLA, fr. 8o eodem.
7 ° VALENS, fr. 1 9, de legatis hP (32). Véase también la nota pre-
cedente; pero si el modus no puede ser cumplido, sin culpa del bene-
ficiado, y sólo por puro accidente, el negocio se considera como con-
venido sin el modus.
§ 29 REQUISITOS DE LOS ACTOS JURIDICOS EN SENTIDO PROPIO 243

§ 29

Requisitos de los setos jurídicos en sentido propio

Para la existencia de un acto ó negocio jurídico se requiere

un sujeto determinado, un objeto determinado y una debida
manifestación de la voluntad.
REQUISITOS SUBJETIVOS. - El sujeto que realiza el acto
debe tener la capacidad de obrar. 7t Esta capacidad, como
hemos dicho en otra parte, '22 falta totalmente á los infantes,
á los furiosos y á los mentecatos, los cuales no pueden, por con-
siguiente, realizar acto alguno jurídico; y hay, además, otras per-
sonas que tienen una incapacidad relativa, como por ejemplo,
los pupilos, que sin la auctoritas de sus tutores, pueden esti-
pular, mas no prometer. Los menores y las mujeres tienen
también, bajo ciertos aspectos, una capacidad de obrar limitada.
REQUISITOS OBJETIVOS. - El objeto del acto jurídico debe
ser posible y lícito; 13 por consiguiente, si el objeto está tan
vagamente indicado que no sea absolutamente posible deter-
minarlo, el acto carece de valor. Lo mismo ocurre cuando el
acto jurídico tiene por objeto una cosa que no existe 6 que está
fuera de comereio. Y si el acto jurídico tiene por objeto el
hecho de una persona, este hecho debe ser lícito y física y jurí-
dicamente posible.
DEBIDA MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD. - Regular-
mente basta que la voluntad se manifieste de cualquier modo,
á saber: de viva voz, por escrito, por signos, ó con otros actos
concluyentes. En ocasiones, sin embargo, es necesaria la obser-
vancia de ciertas solemnidades de forma, que consisten ya en el
uso de palabras determinadas, ya en la intervención de testigos,
ya en la reducción del acto á escritura, ó también en la asisten-
" Véase también el vol. II, §§ 102, 161, 174 y 183.
" Véase el § 9 [págs. Y 74 ä 183, donde se contiene la doctrina
del derecho romano y del español relativa ä las limitaciones impuestas
sí la capacidad de obrar.]
78 Véase también el vol. II, § 104.
 •

244 LIBRO I. TEORÍA GENERAL § 29

cia de funcionarios públicos. El cumplimiento de estas solemni-
dades, siempre que han sido prescritas por la ley, precisamente
para la validez del acto, y no solamente con un fin probatorio,
es esencial para la existencia jurídica del acto y su inobservan-
cia produce la invalidación del mismo. 74

§ 30

Invalidación de los actos jurídicos 15

La invalidación de los actos ó negocios jurídicos es de dos

especies, á saber: nulidad (inexistencia) y anulabilidad (rescin-
dibilidad).
NULO (INEXISTENTE) es aquel acto (.5 negocio jurídico, que
existe sólo en apariencia, ó sea de hecho, pero jurídicamente no
subsiste. La nulidad, pues, es la negación de la existencia jurí-
dica de un acto. Así será nulo el testamento en que fuese prete-
rido un hijo sujeto á la patria potestad, ó que no contuviese la
institución de heredero ó al que le faltase alguna solemnidad,
expresamente prescrita por la ley.
Cuando el acto es nulo (inexistente) no se requiere acción al-
guna para conseguir su nulidad; antes al contrario, el ejercicio de
tal acción es imposible, puesto que legalmente no existe acto ó
negocio alguno que haya de ser anulado. Por consiguiente, en el
caso propuesto, los herederos legítimos, en vez de exigir que el
testamento sea anulado, promoverán sin más la hereclitatis peti-
ha, y si por ventura les fuese opuesto el pretendido testamento
bastará que nieguen la existencia jurídica del mismo. En caso
de controversia, el juez deberá ciertamente resolver si el testa-
mento tiene ó no existencia jurídica; pero tan luego como lo
declare inexistente dará lugar sin más ä la sucesión intestada y
condenará al convenido á la restitución de las cosas hereditarias,
[" Véanse, por ejemplo, los art.° s 633, 694 y 128 0 del C&I. civ. esp.]
15 FERRARINI, Invalidiat degli atti giuridici, Mödena, 1892; Pura',
ZTullità degli atti giuridici, Nápoles, 188o; STERIO, Delle nullitie delle
obbligazioni, en el Arch. Giur., LVI, 179; BARSANTI, ibid., LVIII.
{} 30 INVALIDACIÓN DE LOS ACTOS JURfDICOS 245

por no existir el testamento en virtud del cual éste pretendía

poseerlas. En otros términos, la sentencia condenatoria se fun-
dará seguramente en la inexistencia del pretendido testamento,
mas no se puede decir que lo anule porque no se puede anular
lo que no existe. 16
ANULABLE (RESCINDIBLE) es el acto ó negocio jurídico que
si bien tiene existencia jurídica, puede ser impugnado por una de
las partes 6 por un tercero interesado que tenga derecho á ello;
á consecuencia de esta impugnación el acto jurídico puede ser de-
clarado ineficaz. Hasta tanto que el acto jurídico anulable no ha
sido impugnado por quien tenga derecho para ello, continúa sub-
sistiendo, y así, por ejemplo, un acto jurídico realizado por dolo ó
por violencia ajena, no es nulo, sino que tiene existencia jurí-
dica mientras el engañado ó el amenazado no ejerciten el dere-
cho de exigir su anulación. Si el engañado 6 el amenazado no
quieren usar de su derecho de impugnar el negocio jurídico
afectado del vicio de la violencia ó del dolo, la otra parte no
puede prevalerse de la anulabilidad del negocio, porque seria
una exceptio ex iure tertii. /I
La invalidación de un acto puede existir desde el principio
ó puede sobrevenir posteriormente. El acto es inválido desde el
principio cuando le falta un requisito esencial á su existencia, ó
cuando es contrario á una ley prohibitiva. Las causas por las
cuales un acto jurídico originariamente válido queda después
invalidado, son varias según la naturaleza del acto y no admiten
una clasificación general; mas por vía de ejemplo, podemos
citar el rompimiento del testamento por el nacimiento de un
postuntus suus preterido, ó por cambio de voluntad. 18
A veces el acto jurídico se invalida á consecuencia de una
prescripción legal que tuvo presente el que lo realizó, pero con-
tiene en sí todos los requisitos previstos por otra disposición
legal y puede, por tanto, ser válido bajo este aspecto. En nuestro
derecho una obligación cambial, por ejemplo, puede ser válida
como obligación civil, adoleciendo, no obstante, de la falta de
76 Véase ARNDTS-SERAFINI, Pandette, I, § 79, notas 2-4.
77 Véase el § 24, p. 221, 222 y 229, y el vol. II, §§ 102-103.
78 Véase el vol. II, § 195.
246 LIBRO I. TEORLY GENERAL § 30

algún requisito de esencia, que la impide valer como obligación

cambial. Puede también valer como donación un contrato de
venta en el que se haya pactado que no pueda exigirse pre-
cio.
Asimismo un acto inválido puede ser convalidado poste-
riormente. A este respecto preciso es distinguir el caso en que
cesa la causa de la invalidación, de aquel en que. el acto se
ratifica.
En cuanto al primer caso rige la regla general por la que el
acto jurídico nulo no se convalida por la cesación de la causa de
nulidad. 80 Solamente por vía de excepción la ley admite que
con posterioridad pueda añadirse válidamente al acto lo que
originariamente le faltaba para su validez, lo cual ocurre espe-
cialmente cuando la invalidación provenía de la falta de consen-
timiento de una tercera persona, posteriormente obtenido; como,
por ejemplo, en derecho romano, cuando el curador aprobaba
posteriormente la venta hecha por el menor, ó cuando el padre
aprobaba el mutuo de dinero hecho á su hijo de familia. 81
En cuanto al segundo caso hay que distinguir los actos nulos
de los actos anulables. Un acto jurídico nulo por defecto de for-
malidad ó por un motivo de orden público, no puede ser subsa-
nado, por acto alguno confirmativo; porque, en efecto, un acto
que no existe no puede ser susceptible de confirmación. Lo que
impropiamente se llama confirmación de actos nulos no es tal
" [Art. 1276, Cód. civ. esp.] Discútese entre los civilistas moder-
nos si la forma debe ser la exigida por el acto verdadero <S si basta
haber observado la prescrita para el acto simulado. Véase PACIFICI-
MAllONT, Istituzioni, II, D. 534 (3. a edic., pág. 227), y BIANCHI,
Princeii generali sulle leggi, núm. 04 pág. 425.
8 ° PAULUS, fr. 29, de reg. iuris, L, 17: Quod ab initio vitiosum est,
non potest Ira au temporis convalescere. Esta es la generalización de la
famosa regla Catoniana relativa á los legados (§ 218). Frecuentemente
al hablar de convalidación posterior de actos nulos se emplea esta
incorrecta expresión, en parte para indicar el nacimiento posterior de
un negocio válido de igual contenido y en parte para indicar la reali-
zación de un hecho decisivo para la validez del negocio hasta entonces
suspendida. Véase ARNDTS-SERAFINI, Pandette,I, §§ 78-79, y BERTO-
LINI, La ratificadegli atti giuridici, Roma, 1889-1891.
Const. 7, pr. ad Senatuscons. Macedonianum, IV, 28.

§ 30 INVALIDACIÓN DE LOS ACTOS JURfDICOS 247
confirmación, sino un acto nuevo, que reuniendo todas las con-
diciones impuestas por la ley, producirá todos sus efectos, mas
sin tener fuerza retroactiva. 82 Un acto jurídico anulable puede,
por el contrario, ser confirmado ó ratificado por quien tiene
derecho de impugnarlo; 83 y puede llegar á ser válido por pres-
cripción de las acciones de nulidad ó de rescisión.
La invalidación puede también ser parcial, ya respecto al
contenido del negocio, ya respecto á las personas. Un contrato
que obliga sólo ä una parte se llama negotium claudicans; como
sucede, por ejemplo, en la venta hecha por el pupilo sine tutoris
auctoritate, en la cual sólo se obliga el comprador. 84
[En el derecho español se distingue la nulidad de la rescisión.
El acto se llama nulo cuando se ha contraído (el texto legal dice
impropiamente ejecutado) faltando á lo dispuesp en la ley. El
acto se llama rescindible cuando en su origen es válido, pero por
causas legales determinadas puede ser invalidado. 85 Por regla
general el acto contrario á lo dispuesto en la ley es nulo, y sólo
será válido en los casos en que la ley disponga su validez: esta
regla, como consignada en el art. 4.° y por tanto en el título pre-
liminar del Código, debe ser de aplicación al territorio de Cata-
luña. 88
Legalmente el acto nulo no existe, y el rescindible, llegado
el caso de rescisión, se invalida desde su origen, retrotrayéndose
todas las consecuencias del acto; 87 pero esta distinción, en dere-
cho romano tan fecunda en resultados, prácticamente tiene en el

83 Véase ARNDTS-SERAFINI, Pandette,1, § 78, nota 15.

83 Ejemplos de ésta hallamos en el fr. 3, § I, de minoribus, IV, 4,
y en el fr. 7, § 16, de SC.to. Maced., XIV, 6 (entrambos de ULPIANO),
en el fr. 19 eodem (de Pom porno) y en las Const. 2 y 4, Cod. de his
qua vi, II, zo. Véanse también [los art." 1309 y siguientes del
C6d.
civ. esp.]
" ULPIANUS, fr. 13, § 29, de act. empti vend., XIX, r: Si quis a pu-
pillo sine tu/ans auctoritate emerit, ex uno la/ere constat contractus:
nam qui emit, obligatus est pupillo, pupillum sibi non obligat. Pr. Inst.
de anclen. tutor., 1, 21.
[ 83 Art.°3 4. 0 , 129 0 y 13 00 del Cód. civ.]
[" Véase pág. 121 de este mismo tomo.]
[ 87 Art. 1295, Cód. civ.]
248 LIBRO I. TEORiA GENERAL § 30

procedimiento español escasa importancia: porque ni la nulidad,

ni la rescisión constituyen un verdadero estado de derecho, sino
han sido previamente declaradas por sentencia judicial. Separa
ambas situaciones una diferencia más radical, 88 consistente en que
la rescisión no es posible (y en tal caso la sustituye una simple
indemnización) cuando las cosas objeto del acto rescindido,
cualesquiera que sea su naturaleza, se hallaren legalmente en
poder de terceras personas que no hubiesen procedido de mala
fe; 89 mientras que la acción de nulidad procede aun en este caso,
á menos que el objeto del acto nulo fuere un inmueble, lo hubie-
se adquirido el tercero á título oneroso, lo hubiese inscrito debi-
damente en el Registro de la Propiedad y no resultare del Re-
gistro la causa de nulidad del acto. 9°
Se extinguen las acciones de rescisión y nulidad por la refe-
rida causa de haber pasado la cosa objeto del acto á manos de
tercer poseedor, por la prescripción de la acción y por la confir-
mación del acto, palabra que el Código, al hablar de la nulidad
de los contratos, emplea con poca precisión técnica. 91]

De los actos ilícitos en general y de la culpa en particular 92

ACTOS ILÍCITOS EN GENERAL. — En los dominios del dere-

cho privado se llama acto ilícito á la acción ú omisión imputable
mediante la que se lesiona el derecho ajeno. Un acto puede ser
ilícito por sí, independientemente de toda relación obligatoria
entre el perjudicante y el perjudicado, ó en virtud de una rela-
ción especial obligatoria preexistente entre los mismos. En el
primer caso los actos ilícitos se llaman delitos, y en cuanto lesio-

[ 88 La consideramos existente en Cataluña ä titulo de derecho su-

pletorio.]
[" Art. 1295, CÓd. civ.]
[" Art. 34, ley hipotecaria.]
Art.° s 1299, 1301, 1309 y siguientes, C6d. civ.]
CHIRONI, La colpa. Colpa extra contrattuale (Aquiliana), Turín,
1886. Colpa contrattuale, 2 •a edic., Turin, 1897.
§ 31 DE LOS ACTOS ILÍCITOS EN GENERAL 249

nan derechos privados, se llaman más propiamente delicia pri-

vata. Estos delitos privados constituyen una causa ó fuente
especial de obligaciones (oblig-ationes ex delicia), de que habla-
remos en el libro tercero. En el segundo caso no producen más
que una modificación en la relación obligatoria ya existente.
Todo acto ilícito supone una lesión del derecho ajeno, y que
esta lesión sea imputable al autor de la misma. Tal imputabilidad
se llama culpa en el sentido lato de la palabra.
DE LA CULPA. - La culpa en sentido lato existe siempre y
cuando á uno le es imputable la lesión del derecho ajeno. La
culpa en esta lata significación, comprende tanto el dolo como
la culpa en sentido estricto. Existe dolo cuando se comete un
acto ilícito positivo ó negativo, con intención de causar daño,
esto es, de cometer una lesión del derecho ajeno. Existe culpa
en sentido estricto, cuando sin intención de lesionar el derecho
ajeno, no se usa la debida diligencia para evitar aquella lesión.
VARIAS ESPECIES DE CULPA EN SENTIDO ESTRICTO. —La
culpa propiamente dicha, se divide en culpa lata y en culpa
leve. La culpa lata ( culpa lata) consiste en una negligencia
excesiva, es decir, en no comprender lo que todos debieran
comprender; 93 y hay por tanto culpa lata cuando en los
negocios ajenos no se • usan todas las precauciones que se usan
en los negocios propios. 91 La culpa leve (culpa levis ) existe
cuando no se obra con la diligencia que debiera emplear un buen
padre de familia ( cliligens paterfamilias), esto es, un hombre
vigilante y cuidadoso. 95 Lo que ni siquiera constituye culpa leve
es caso fortuito.
La culpa se divide, además, en positiva (culpa in facienda) y
negativa ( culpa in non faciendo ), según que se incurra en ella
mediante un acto positivo ó una omisión.
Otra división de la culpa es también en culpa contractual y

" ULPIANUS, fr. 213, § 2, de verb. sign., L, 16: Lata culpa est ni-
mia negligentia, id est, non intelltgere quod omnes intelligunt.
CELSUS, fr. 32, depositi, XVI, 3.
95 ALFENUS, fr. 12 (II), de peric., XVIII, 6; POMPONIUS, fr. 65, pr.
de usufr., VII, I; PAULUS, fr. 31, ad leg. 4., IX, 2; ULPIANUS, fr. 13,
§ I, de pign. ad., XIII, 7; PAULUS, fr. 14, eodem.
T. 1. - 32. DERECHO ROMANO.
250 LIBRO I. TEORÍA GENERAL §

culpa extracontractual. La culpa contractual nace de la omisión

de la diligencia exigida por el vínculo obligatorio, en virtud
del cual el culpable se halla en relación con la persona lesionada.
Por ejemplo: el depositario que no custodia la cosa que le ha
sido dada en depósito, comete una culpa contractual, porque
ha faltado en la obligación que para él deriva del contrato de
depósito.
La culpa extracontractual (culpa legis Aquilia) existe cuan-
do se causa perjuicio á una persona con la cual no se está
ligado con vínculo alguno obligatorio, como, por ejemplo, cuando
alguno destruye ó estropea las cosas ajenas. La culpa extra-
contractual se conoce con el nombre de culpa aquiliana, por-
que la ley Aquilia trata del daño injustamente ocasionado á
las cosas ajenas. 96 La culpa aquiliana , ó extracontractual es
siempre una culpa positiva, culpa in faciendo, puesto que un
hombre no está jurídicamente obligado á prestar actos positi-
vos en relación con otro hombre, sino cuando voluntariamente
se ha obligado á ello. 97 La culpa contractual por el contrario
puede también ser negativa, ya que podemos perfectamente obli-
garnos á un non facere.
Grados de la culpa. — Para establecer en tesis general los
grados de responsabilidad conviene distinguir la culpa contrac-
tual de la extracontractual ó aquiliana. En los perjuicios que
caen bajo la sanción de la ley Aquilia no se admiten grados de
culpabilidad. Cualquier perjuicio, ya provenga de simple inad-
vertencia, ya de negligencia más ó menos grave, ya de dolo,
hace responsable al autor del daño: «in lege Aquilia a levissirna
culpa venit. 98 »
La culpa contractual, por el contrario, admite grados de res-
ponsabilidad según la diversidad de la relación obligatoria en
que se encuentra el culpable. En algunas relaciones obligatorias
no se responde más que de la culpa lata, y en otras también de
9" Acerca de la Lex Aquilia, véase CASTELLARI en el Archivio
Giuridico, vol. XXII, págs. 305-433, y NATALI en la Rivista universale
di giurisprudenza, 1895.
91 ULPIANUS, fr. 13, § 2, de usufr., VII,
98 ULPIANUS, fr. 44, ad leg. Aquil., IX, 2.
§ 3 1 DE LOS ACTOS DAMOS EN GENERAL 251
la leve. Respecto á este punto puede establecerse la siguiente
regla general: el que contrae un vinculo obligatorio para obte-
ner de él un provecho, debe prestar hasta la culpa leve; 99 pero
el que no tiene en consideración más que el provecho de la otra
parte presta sólo la culpa lata. 100 Así, por ejemplo, el depo-
sitario y el comodante prestan la culpa lata, pero no la leve,
porque el contrato se ha estipulado en exclusivo provecho de
la otra parte; y á su vez el deponente, el comodatario, el com-
prador, el vendedor, el locador y el conductor deben prestar
también la culpa leve. 191
Hay casos en los cuales podemos sustraernos á la responsa-
bilidad de la culpa leve, con tal que probemos haber puesto la
diligencia que se suele emplear en los negocios propios : casos
que pueden ser reducidos al siguiente principio común. Cuando
los negocios ajenos no pueden ser bien separados de los propios,
no se respone más que de la llamada diligencia en concreto.
Así, por ejemplo, el marido en la administración de los bienes
dotales, el socio en la de los bienes de la sociedad, el copropie-
tario en la de la cosa común, el tutor y curador en la adminis-
tración de los bienes de los pupilos y menores, no están obliga-

99 Una excepción á esta regla existe para el que recibe una cosa á
titulo precario, el cual no responde más que de la culpa lata aunque
obtenga un provecho. El motivo es puramente histórico y deriva de
que en su origen el precario no era un contrato, sino que se conside-
raba como simple relación de hecho.
I" Una excepción ä esta regla hay respecto al mandatario, el cual,
aunque se proponga tan sólo el interés del otro contrayente, respond e
también de la culpa leve (y lo mismo ocurre respecto al negotiorum
gestor) véase el vol. II, § 136. Es completamente inútil advertir que
del dolo se responde siempre.
Algunos autores distinguen tres grados de culpa (lata, levis,
levissima). Según ellos, aquella de las partes contrayentes que no ob-
tiene provecho alguno de la relación obligatoria responde solamente
de la culpa lata; si ambas partes tienen interés en la relación prestan
también entrambas la culpa leve, y si, por último, una sola de las
partes obtiene ventaja en la relación obligatoria, responde de la
culpa levisima, es decir, que debe usar una diligencia aún mayor
de la de un buen padre de familia. [Véase art." 1103 y i 1 c4, Cód.
civ. esp.]
252 LIBRO I. TEORIA GENERAL § 31

dos más que á la diligencia quam in rebus suis adhibere so

-lent.1"
Resarcimiento del daño causado por culpa. — Consecuencia
importantísima de la culpa es el resarcimiento del daño por ella
causado. El daño puede ser positivo (daño emergente), ó nega-
tivo (lucro cesante), según que disminuya efectivamente el patri-
monio ó impida el aumento del mismo. El daño se distingue
además en rei cestimatio y en id quod interest. La rd cestimatio
es el daño consecuencia inmediata de un acto; el id quod interest
es el interés indirecto, ó sea el interés que tenía ,el perjudicado
en que no hubiese ocurrido el hecho ( quanti eins interest hoc
vel alud factum non esse). 103
Comprende también por tanto el daño que no dimana direc-
tamente del hecho culpable, pero hiere al perjudicado sólo por
la concurrencia de otras circunstancias que lo mismo hubieran
podido no existir, con tal que se pueda demostrar çiertamente su
existencia. 101 que ocasiona á otro un daño por culpa propia es
responsable tanto por la cestimatio cuanto por el id quod interest.
La medida del resarcimiento por causa de dolo ó de culpa,
puede ser aumentada ó disminuída por común voluntad de las
partes; 105 pero es nulo, por inmoral, el pactum ne do/us prces-
tetur. 1°6

GAIUS, fr. 72, pro socio, XVII, 2; PAULUS, fr. 17, pr. de ¡tire
dot., XXIII, 3; ULPIANUS, fr. I, pr. de tut., XXVII, 3. Entiéndese,
empero, que en tales casos se mira siempre á una disminución de res-
ponsabilidad, y por tanto nunca á un aumento, mucho menos cuando
el marido, el socio, el condomino, el tutor ó el curador suelen usar
una diligencia más que ordinaria en sus propios negocios.
I" Ejemplos de esto hallamos en los fr. 21, § 2, fr. 23, pr. y § 4, ad
legem Aquil., IX, 2; fr. 18, pr. commodati, XIII, 6; fr. 6, § 4, y fr. 13,
pr. y § 2, de act. empti vend., XIX, 1; fr. io, § 1, locati, XIX, 2.
No deben, empero, ser comprendidos entre los danos de que
el deudor debe responder, los que no son sino consecuencia lejana del
dolo ó de la culpa del mismo y que pueden tener otras causas [CM.
civ. esp., art.' z io6 y 1107 ].
'" Pr. Inst. de empt. el vend.,III, 23; ULPIANUS, fr. 5, § 2, commo-
dati, XIII, 6, y fr. 23, de regul. inris, L, 17.
a" ULP1Arms, fr. 23, de reg. jur., L, 17; PAULUS, fr. 27, §§ 3-4, de
pact.,11, 14.
§ 32 EJERCICIO DE LOS DERECHOS 253

CAPÍTULO V
EJ.1)RCICIO Y TUTELA DE LOS DERECHOS 1

§ 32
Ejercicio de los derechos

El ejercicio de un derecho consiste en la manifestación del

poder que una persona ejerce sobre determinado objeto median-
te actos que el mismo derecho autoriza. El ejercicio de un dere-
cho está permitido aun en el caso de causar un daño á. otro, sin
ventaja alguna para el que lo ejerce: qui jure suo utitur nemini
facit iniuriam. 2 Si á la vez alguno se apropia indebidamente el
ejercicio de un derecho, ó lesiona el de otro, existe una violación
del derecho, contra la cual debe ser éste protegido. •
Efectivamente, la ley al atribuir derechos no concedería más
que ventajas precarias é ilusorias, si al mismo tiempo no propor-
cionara los medios para conservarlos y defenderlos. La vía regu-
lar para la defensa de nuestros derechos lesionados 6 contestados
. es la vía jurídica, esto es, el llamamiento á la autoridad judicial
para la restitución de lo quitado, la reparación del daño causado
ó la debida garantía contra daños futuros que nos amenazan.
Pero al mismo tiempo que la autoridad pública viene en auxilio
del que ha sido lesionado en sus derechos, debe también prohi-
birse á los particulares administrarse justicia por sí mismos, acu-
diendo á vías de hecho. Es este el principio sentado por el

ARNDTS-SERAFINI, Pandette, I, §§ 92-125, págs. 3 39 -553 ; Buo-

NAMIC1, Simia della procediera romana, Pisa, 1883; KELLER, La proce-
dura civile romana, trad. italiana por FILOMUSI GUELFI, Nápoles, 1872;
SAVIGNY, Sistema del derecho romano, vol. V, §§ 204 y siguientes;
vol. VI, §§ 256 y siguientes; SCIALOJA, Lezioni redactadas por los
doctores C. MAPEI y E. NANNINI, Roma, 1894.
2 GAIUS, fr. 55, de reg. jur., L, 17; PAULUS, fr. 151, eod.;ULPIANUS,
fr. o, de serv. prced. urb., VIII, 2, y fr. 26, de damno infecto, XXXIX,
2 POMPONIUS, fr. 21, de agua, XXXIX, 3.
3 Debe entenderse en el sentido que nadie puede procurarse di--
 3 54 LIBRO I. TEORLA GENERAL § 32
derecho romano, confirmado también por las leyes modernas. 4
Las vías de hecho están prohibidas de diferentes maneas.
Y prescindiendo de las penas criminales pronunciadas por la ley
Yulia de vi publica et privata y por las leyes penales, de las que
no tenemos que ocuparnos en el presente curso de derecho
civil, y limitándonos á la exposición de las penas privadas, ob.
servaremos que un decreto de Marco Aurelio declara decaído de
su derecho al acreedor que, para hacerse pago, se pone arbitra-
riamente en posesión de las cosas pertenecientes á su deudor: 5
y esta decisión recibió después una aplicación general. 6 Un res-
cripto de Valentiniano, Teodosio y Arcadio extendió el principio
del decreto de Marco Aurelio á los derechos reales, disponiendo
que si alguien se pone arbitrariamente en posesión de una cosa
que otro posee, pierde su derecho á favor del otro, y si no tiene
sobre ella derecho alguno, debe restituirla y además pagar su
valor. '7
Pero si la ley castiga el arbitrario ejercicio de los derechos
propios, permite, no obstante, de ordinario, que cada uno de-
fienda por sí el estado de cosas, ya existente, frente á los injus.
tos ataques de terceros (vim vi repeliere licet), con tal que la

rectamente por si mismo un estado de cosas correspondiente á su

derecho.
• PAuLus, fr. 176, pr. de reg. inris, L, 17: «Non est singulis con-
cedendum, quod per magistratum publice possit fieri, ne occasio sil maio-
ris tumultus faciendi.» Const. o, Cod. de obl. et art., IV, lo.
3 CALLISTRATUS, fr. 13, quod me/us causa, IV, 2, y fr. 7, ad legem
Juliam de vi priv., XLVIII, 7.
6 ULPIANUS, fr. 12, § 2, gteod tnetus causa, IV, 2; CALLISTRATUS,
fr. 13, eotlem; Novella LII, cap. z, y Nov. CXXXIV, cap. 7.
• Const. 7, une/e vi, VIII, 4. [No tienen similar estas disposiciones
en el Código civil español. La confirmación de los principios sobre
que descansan se encuentra mejor en el Código penal. El art. 51 0
castiga con las penas de arresto mayor y multa de 125 á. 1,250 pesetas
al que sin estar legttimamente autorizado impidiere á otro con violen-
cia hacer lo que la ley no prohibe, Ó le compeliere á efectuar lo que
no quiera, sea justo 6 injusto. El 5 11 castiga con las de arresto mayor
en su grado mínimo y multa, equivalente al valor de la cosa, pero que
en ningún caso bajará de 125 pesetas al que con violencia se apode-
rare de una cosa perteneciente al deudor para hacerse pago con ella.1
§ 32 EJERCICIO DE LOS DERECHOS 255

defensa se reduzca á sus justos limites (maderamen inculpata

tutela). 8
Existe en determinados casos el derecho de retención, en
virtud del cual podemos retener /as cosas ajenas, ó las nuestras
que tenemos obligación de transmitir á otros, hasta hallarnos co-
brados de nuestro crédito contra el propietario ó el acreedor de
aquéllas; por ejemplo, en razón de impensas necesarias ó útiles
de un daño que nos ha causado la misma cosa. No obstante,
para que proceda el derecho de retención, se requiere que exista
conexidad entre nuestro crédito y la cosa que pretendemos rete-
ner, y que nuestro poder sobre la cosa no haya empezado injus-
tamente. 9
Salvas las expresadas excepciones, se mantiene firme el prin-
cipio general según el que, todo aquel que pretende hacer valer
sus derechos contra las lesiones ó las impugnaciones ajenas,
debe acudir á la autoridad judicial del Estado, la cual decidirá
acerca de la existencia del derecho impugnado, y proveerá para
la ejecución de su propia sentencia. Este es precisamente el
objeto de la administración de justicia civil; mas para conseguir
la intervención de la autoridad judicial en las contiendas priva-
das, es necesario proponer la demanda Ante la autoridad compe-
tente, la que, de , ordinario, no puede entender en demanda algu-
na, sino después de oída ó debidamente citada la parte contra
quien se propone, á fin de que pueda ésta oponer sus excepcio-
nes, y por último, se profiere la sentencia. La exposición de
todo este procedimiento forma objeto de especiales estudios;

8 UmnAbius, fr. r, § 27, de vi, XLIII, 16: Vim vi repeliere licey-e

Cassius scribit, idque ius natura comparatur. PAULUS , fr. 45, § 4, ad
leg. Aquil., IX, 2:... vim cnim V defena'ere omnes leges omniaque jura
permittunt. Véase const. r, nade vi, VIII, 4. [El n.° 4. 0 , art. 8.° del
Código penal español señala como causa eximente de responsabilidad
criminal la defensa de la persona <S derechos propios y determina sus
limites; y los n. m 5. 0 y 6.° del mismo articulo extienden la exención ä
la defensa de la persona <S derechos de los parientes y ä la del extraño.]
9 PAULUS, fr. 14, § i, comm. div., X, 3; POMPONIUS, fr. 8, pr. de
ign. ad., XIII, 7. No es de necesidad que nuestro crédito sea liquido.
El fundamento de la retención es la bona fides; el medio adecuado
para sostenerla la exceptio doli.
256 LIBRO I. TEORLA GENERAL § 32
pero como sea que la posibilidad de ser discutidos los derechos
y la de recurrir acerca de ellos ante la autoridad judicial para
hacerlos valer y los procesos • civiles de aquí resultantes, tienen
grandísima influencia sobre los derechos mismos, así la teoría del
procedimiento entra en cierto modo dentro del estudio del dere-
cho civil. Además, como quiera que es imposible entender el
derecho civil romano sin conocer los elementos principales de
sus procedimientos, es necesaria siquiera la exposición de las
más indispensables nociones.

§ 33
Indicaciones preliminares sobre el procedimiento civil romano

El rasgo más saliente y característico de la organización y

mecanismo del procedimiento civil de los romanos, desde los
primeros tiempos hasta Diocleciano, es la división de las funcio-
nes judiciales entre el magistrado y el juez. De esta manera el
procedimiento se dividía en dos partes distintas y separadas, una
ante el magistrado (in iure) y otra ante el juez (in indicio).
El magistrado ins dicit, esto es, determina anticipadamente
las consecuencias jurídicas de los hechos alegados por los liti-
gantes; el juez iudicat, esto es, verifica los hechos aducidos por
las partes, aplica á los mismos los principios indicados por el
magistrado y pone fin al litigio mediante sentencia. El magis-
trado instruye la causa y fija los términos de la controversia, y
el juez la resuelve.
El oficio del jus-dicente, ó sea la jurisdicción, correspondía
particularmente á los magistrados mayores, esto es, en Roma á
los pretores, en Italia á los consulares y á los iuridici y en las
provincias á los procónsules y á los presidentes. Podían auxi-
liarse de un consilium (5 de assessores.
El oficio de juez correspondía á un tribunal permanente,

'° HITZIG, De magistratuum et iudicurn romanorum assessori-

bus, Berna, 1891, resumido en la &vista internazionale di scienze giuri-
diche por ENRIQUE SERAFINI, vol. I, cuad.
{} 33 INDICACIONES SOBRE EL PROCEDIMIENTO CIVIL ROMANO 257

como el de los decemviros ó centumviros, 11 ó á un colegio de

jueces particulares, 6 también á jueces especiales particulares
nombrados en cada caso por el magistrado jurisdicente. Durante
el Imperio, el tribunal de los centumviros no figuraba sino en
casos excepcionales, y especialmente en algunos litigios sobre
cuestiones hereditarias:I ordinariamente, si las partes no se po-
nían de acuerdo en el n&nbramiento del juez, éste era elegido
entre los inscriptos en el album iudicum selectorum. En algunos
casos que interesaban al orden público y en los cuales el ma-
gistrado ejercía actos de imperio más bien que de jurisdicción,
funcionaban como jueces los recuperatores. 12
En los pleitos en los cuales el juez tenía cierta latitud en el
modo de juzgar, como, por ejemplo, en los juicios de buena fe,
el juez era particularmente llamado árbitro.
El proceso, dividido en las dos fases de ius y iudicium, se
llama ordo iudiciomm privatorum, en contraposición l ordo iudi-
ciorum publicorum: el iudicium es público ó privado, no según el
carácter del juzgador, sino el de la materia sobre que recae. La.
separación del ius y el iudicium era la regla: existían, sin embar-
go, casos excepcionales en los que el magistrado, en vez de
nombrar un juez, examinaba y decidía por sf mismo extra ordi-
nem, y de aquí el .nombre de iudicium extraordinarium ó extra-
ordinaria cognitio. En tiempo de Diocleciano el ordo iudiciorum
privatorum desaparece, y todos los juicios pasaron á ser extra-
ordinarios en el sentida indicado.
Trataremos ante todo del procedimiento ordinario anterior
á Diocleciano (ordo iudiciorum privatorum) y después indicare-
mos las modificaciones principales introducidas por Diocleciano
y sus sucesores. En la exposición del ordo Mdiciorum privato-
rum es de advertir que mientras el procedimiento in iudicio no
experimentó cambios substanciales desde el tiempo de las
XII Tablas hasta Diocleciano, en el procedimiento in iure, en
cambio, ocurrió en los últimos tiempos de la República una mo-
dificación radical, y de aquí que, después de haber dado las no-

" Véase CHtNoN, Le tribunal des eentumvirs, París, 1881.

PADELLETTL I giudiei nel ',roe. rom. (Årch. Gitir., XV, 523).
T. 1. -33. DERECHO ROMANO.
258 LIBRO I. TEORIA GENERAL § 33
ciones generales sobre el modo de proceder ante el magistrado
(in iure), trataremos por separado del procedimiento de las
legis achimes y del per formulas.

§ 34
Del procedimiento «in jure» en el juicio ordinario

El procedimiento in iure no tenia otro objeto que la ordinatio

iudicii, esto es, la preparación del juicio para dejar después el
examen y la decisión del pleito al juez. Las partes comparecían
personalmente ante el magistrado jurisdicente, y exponían oral-
mente sus cuestiones. Correspondía naturalmente al actor cui-
dar de la comparecencia de su adversario ante el magistrado,
y á este acto se le llamaba in ius vocare. La in ius vocatio no
requería el 'ministerio de escribano y alguacil, como requiere en
el procedimiento moderno, sino que era un acto enteramente
privado. El actor intimaba á su adversario para que le siguiese
ante el magistrado jurisdicente, y en el caso de resistencia podía
emplear la fuerza, mediante la mama iniectio. 13 El convenido
no podía negarse á la inmediata comparecencia ante el magis-
trado, sino presentando persona idónea que asumiese la garan-
tía de ella (vindex).
Llegados ante el magistrado, el actor debía exponer inme-
diatamente su demanda (edere actionem). El convenido podía
pedir una prórroga para contestar, la que le era concedida me-
diante formal promesa, garantida por fiador (vades), de compa-
recer el día fijado por el magistrado: á esta promesa se la lla-
maba vadimonium. 14 La in ius vocatio fué progresivamente
sustituida por la litis denuntiatio, esto es, una notificación formal
de la demanda hecha por el actor al convenido en presencia de
testigos.
El procedimiento in iure debía conducir á la constitución del
" Ley de las XII Tablas, tab. I (BRUNS, Fontes, 6.» ed., pág. vi).
Más tarde el pretor sustituye la manas iniectio por una multa pecu-
niaria.
'4 GAI, Inst. IV, §§ 183-187.
§ 34 DEL PROCEDIMIENTO ( IN IURE» EN EL JUICIO ORDINARIO 259

juicio, es decir, debía presentar base suficiente para el ulterior

examen del pleito. A este objeto era necesario que la demanda
del actor y las posibles defensas del demandado se redujesen ä
una determinada forma externa que servía después de guía al
juez en el ulterior examen de la cuestión y en la decisión del
litigio. Esta forma externa fué distinta en el período de las legis
actiones y en el del procedimiento per formulas.

§ 35
De las legis sofiones

Legis actio es el procedimiento solemne entre dos litigantes,

que tiene lugar ante un magistrado jurisdicente, y por medio del
cual, empleando palabras solemnes y hasta ademanes simbólicos,
en presencia de testigos, se prepara el juicio, que recibirá luego
ante el juez su ulterior desarrollo.
En las legis actiones se procedía con tal solemnidad de forma
y con una precisión tan rigurosas, que la menor inexactitud lle-
vaba aparejada la pérdida del proceso. 15
Las legis actiones eran cinco, pero tan sólo tres miraban al
procedimiento de cognición, tales eran: la legis adío sacramento,
la iudicis postulatio y la coyzdictio; las otras dos, la manus iniectio
y la pignoris tapio, correspondían al procedimiento de ejecución.
LEGIS ACTIO SACRAMENTO. — Se llamaba Sacramentum á la
cantidad en dinero que los litigantes debían depositar en ma-
nos del pontífice ( in sacro deponebant). de modo que la can-
tidad del vencido cedía á beneficio del tesoro público. Poste-

" GAI IV, I i: Áctiones, quas in usu veteres habuerunt, legis ac-
tiones appellabantur, vel ideo quod legibus prodiga eran! (queje tu«
edicta pratoris, quibus complures actiones introducía sunt, nondum in
usu habebantur), vel ideo, quia ipsarum legum verbis accomodata eran!,
et ideo immutabiles proinde atgue lega observabantur. Unde eum qui de
vitibus succisis ita egisset, uf in actione viles nominare', responsum est
eum rem perdidisse, quia debuisset arbores nominare, co quod ¡ex XII
tabularum, ex qua de vitibus succisis odio conpeteret generaliter de
arboribus suceisis loqueretur. (Véase GAI, IV, 30).
260 LIBRO I. TEORfA GENERAL § 35
riormente fué sustituido el depósito efectivo de la cantidad por
la simple promesa hecha ante el magistrado jurisdicente y garan-
tizada por medio de fiadores (prades). La leg-is actio sacramento
tenia esencialmente la forma y el carácter de una apuesta, esto
es, los litigantes se obligaban, mediante el cambio de palabras
solemnes y sacramentales, á dejar á favor del erario la suma
por ellos depositada 6 prometida, en cuanto sus respectivas
aserciones no fuesen ciertas. A este fin, las partes que preten-
dían accionar per sacramentum debían exponer al magistrado, \
con palabras claras, precisas y solemnes, sus pretensiones, y se
provocaban recíprocamente á la constitución del depósito ó á la
promesa del sacramentum (provocatio sacramento). 16 Después
de esta recíproca provocación las partes se comprometían mu-
tuamente á presentarse á los treinta días ante el magistrado ad
iudicem capiendum, esto es, á recibir el juez encargado de deci-
dir cuál de los dos había constituido un depósito justo y había,
por consiguiente, ganado el pleito (utrius sacramentum iustum,
utrius iniustum sit). Nombrado el juez, las partes se intimaban
para comparecer ante el mismo á los tres días (comperendinum
diem denuntiabant). Aquí terminaba el procedimiento ante el
magistrado (in iure), y entraba la segunda faz, esto es, el proce-
dimiento ante el juez (in indicio). Empezaba este procedimiento
(in indicio) con una sucinta exposición que las partes debían
hacer al juez de cuanto había ocurrido ante el magistrado (brevis
cause coniectio), para que el juez supiese cuál era el verdadero
punto objeto de la cuestión; seguían luego las disputas, ó sea los
debates, y por último la sentencia, mediante la cual resolvía el juez
cuál de los dos litigantes había ganado la apuesta (sacramentum
iustum). Mas para decidir quién había ganado la apuesta, era

'° He aquí un ejemplo': Aulo Agerio sostiene ser acreedor por

diez mil ases de Numerio Negidio, y éste lo niega. El primero se
dirige al segundo con estas palabras: Alo TE MIHI DECEM MILLIA IERIS
DARE OPORTERE. Si éste contesta que no debe nada, Aulo Agerio dirá:
QUANDO NEGAS, TE SACRAMENTO QUINGENARIO PROVOCO, y Numerio
Negidio contestará á su vez: « QUANDO AIS NEQUE NEGAS TE SACRA-
MENTO QUINGENARIO PROVOCO.» (Véase GAI, ./11St.., IV, 13 y si-
guientes).

§ 35 DE LAS LEGIS ACTIONES 261

necesario saber de parte de quién estaba la razón; y así la sen-

tencia decidía indirecta é implícitamente acerca de la existencia
ó inexistencia del derecho alegado por el actor. Para obtener la
condena del que sucumbía (iudicatus), se requería un ulterior
procedimiento.
1 La legis actio sacramento era la forma general para hacer
valer en juicio los derechos propios, y se aplicaba á todos los
casos para los que no existiese una legis actio especial, es decir,
tanto en las cuestiones de propiedad como en las acciones per-
sonales. En las cuestiones de propiedad, el magistrado, antes
que la causa pasase al juez, decidía cuál de los litigantes debía,
durante el juicio, tener la posesión interina de la cosa litigiosa
(vindicias dicebat). De esta manera se determinaba también cuál
de las partes debía sostener la posición de actor y cuál la de
demandado.
LEGIS ACTIO PER IUDICIS ARBITRIVE POSTULATIONEM. —
Esta legis actio era, por decirlo así, el complemento del
procedimiento per sacramentum. Entre iudicis postulatio y sa-
cramentum existe, poco más ó menos, la misma relación que
entre arbitria y iudicia. En otros términos, el sacramentum se
aplicaba á las cuestiones, cuyo objeto era completamente deter-
minado, en términos que la decisión del juez se reducía á un si
<5 á un no; la postulado izedicis vel arbitri á su vez se aplicaba á
las controversias complicadas, cuya decisión requería en el juez
alguna latitud. Las partes, en vez de ser remitidas ante el tribu-
nal de los centumviros, obtenían un árbitro que disfrutaba un
poder de apreciación mucho más extenso y procedía mejor se-
gún los principios de la equidad que á tenor del derecho rigu-
roso. o

" La tesis adío per iudicis arbitrive postulationem se limitaba á

las acciones personales. Nada se sabe acerca de la fórmula de esta
legis adío porque la exposición de GAYO ä ella correspondiente
(IV, § 17 y siguientes) se ha perdido. Créese que de su ritual se
han conservado dos fórmulas en las Notas de Valerio Probo (nota 4).
T. P. R. I. A. V. P. U. D («TE PRATOR IUDICEM ARBITRUMVE POS-
TULO UTI DES») y Q. I. I. T. C. P. A. F. A (« QUANDO IN 1URE TE
CONSPICIO. POSTULO, ANNE FIAS AUCTOR »).
262 LIBRO I. TEORfA GENERAL § 35

LEGIS ACTIO PER CONDICTIONEM. — Esta es la más reciente

de las legis actiones y fué introducida por la ley Silia para los
créditos de cantidad cierta y determinada, y extendida después
por la ley Calpurnia á todas las acciones personales de omni certa
re. El nombre de condicho deriva de condicere, esto es, de la ínti-
ma que el actor hacía sin solemnidad especial al demandado para
que compareciese ante el magistrado ad iudicem capiendum. 18
La palabra condictio no tardó en ser empleada para designar
toda acción personal de estricto derecho. El procedimiento per
condictionem era más sumario que los precedentes, como lo
requería la misma naturaleza de la causa, y concurría electiva-
mente con la legis actio sacramento in personam. Y en efecto,
tratándose de créditos de una cantidad determinada de dinero
de otra cosa precisa, era conveniente que la ley concediese me-
dios más expeditos y menos complicados para hacer valer los
derechos, lo cual se obtiene permitiendo al actor la citación sin
solemnidad alguna al adversario para la comparecencia ante el
magistrado ad iudicem capiendum trzgesima die, descartando
todas las demás solemnidades requeridas para la legis actio sa-
cramento. 19
Las expresadas legis actiones pertenecían las tres al procedi-
miento de cognición. Correspondería ahora examinar las otras
dos, pertenecientes al procedimiento de ejecución, tales son: la
manus iniectio y la pignoris capio. La primera era un modo legal
de ejecución sobre la persona, y la segunda un modo de ejecu-
ción sobre los bienes del deudor. 20 Trataremos de ellas en el
§ 43.
18
Inst. IV, 17, 18: «Condicere autem denuntiare est prisca
lingua. Baque hac quidem actio pmprie condicho vocabatur: nam actor
adversario denuntiabat, uf ad iudicem capiendum die xxx adesset.» -
'9 GI, last. IV, 18-2 0 . A la provocatio sacramento sucedió la
sponsio tertice partis, que fué poco después sustituida por las condictio-
nes ex lege Calpurnia.
10
GAI, Inst. IV, 21.
 § 36 PROCEDIMIENTO FORMULARIO (PER FORMULAS) 263

§ 36
Procedimiento formulario (per formulas)

NOCIONES PRELIMINARES.— La extremada sutileza de las le-

gis actiones, su excesivo formalismo y hasta el peligro á que expo-
nían. á las partes contendientes, las hizo universalmente odiosas;
por cuyo motivo la ley Ebucia y las dos leyes Julias las abolie-
ron, introduciendo en su lugar el procedimiento per formulas. 21
Este nuevo sistema alcanzó larga duración, esto es, por toda la
edad gloriosa de la jurisprudencia romana, desde Cicerón á Dio-
cleciano. Todas las obras de los jurisconsultos clásicos se hallan
en tal relación con este procedimiento, que sin un exacto cono-
cimiento del mismo se hace poco menos que imposible el estu-
dio y la inteligencia de aquéllas: el que carezca de una idea
clara y precisa del procedimiento formulario, no puede absoluta-
mente comprender los textos más importantes de las Pandectas.
El nombre de procedimiento formulario derivaba de la for-
mula que el magistrado jurisdicente redactaba después de la
exposición y demanda de las partes, para que sirviese de guía y
de instrucción al juez encargado del examen y decisión de la
controversia. Y .era ésta la primera diferencia que distinguía el
procedimiento per formulas del legis actiones. Otra diferencia
del nuevo procedimiento consistía en que las partes contendien-
tes, en vez de realizandeterminados actos solemnes y simbólicos
y pronunciar determinadas palabras típicas y sacramentales, ex-
ponían al magistrado, en el lenguaje que creían más oportuno sus
demandas y las razones en que las apoyaban, y aquél después
concedía ó rehusaba la fórmula, según que, suponiendo cierta la
alegación del actor, podía 6 no resultar condena para el conve-
nido. He aquí el ejemplo textual de una fórmula: Aulo Agerio
•

GAI, Inst. IV, 3 0 : Sed ista omnes legis actiones paula/im in

odium venerunt. Namque ex nimia subtilitate veterum, qui tunc jura
condiderunt, co res perducta est, uf vel qui minimum errasset, litem per-
a'eret. Raque per le-em Aebutiam et duas Julia: sublata sunt isla legis
(m'iones; effectumque est uf per cancela verba, id est, per formulas liti-
ganta.
264 LIBRO I. TEORfA GENERAL § 36

vende á Numerio Negidio un esclavo por el precio de diez mil

sextercios. No queriendo N. Negidio pagar el precio de compra,
A. Agerio cita á N. Negidio ante el pretor, á quien exponen
la demanda. El pretor, oídas las explicaciones de Agerio y las
excepciones de Negidio, lo remite al juez Lucio Ticio bajo la
siguiente fórmula: « Lucio Ticio, tú serás juez. Puesto que Nu--
meno Negidio compró á Aulo Agerio un esclavo, en tanto
cuanto Numerio Negidio á consecuencia de este contrato debe,
según la buena fe, dar ó hacer á Aulo Agerio, condena á Nume-
rio Negidio á favor de Aulo Agerio; pero si te parece que nada
debe Numerio Negidio, absuélvele.» 22 COMO se ve, la fórmula
viene á ser un juicio hipotético, mediante el cual el pretor deter-
mina la cuestión que tocará decidir al juez, á quien confiere la
facultad de condenar ó de absolver, según que entienda, después
del conveniente examen de las circunstancias del hecho, que la
cuestión deba resolverse en sentido afirmativo ó negativo.
Se ha observado, con razón, que el pretor, mediante la fór-
mula, viene á ser, por decirlo así, árbitro del proceso por com-
pleto, y éste viene por tal manera á caer bajo la jurisdicción del
edicto. Desde este instante, pues, el derecho civil en tanto es
útil en el procedimiento, en cuanto el edicto del pretor consiente
su aplicación; y el juez de órgano del derecho civil se convierte
en órgano del derecho pretorio.
PARTES CONSTITUTIVAS DE LAS FÓRMULAS. —Por sencilla
que sea la controversia, la demanda del actor necesariamente ha
de contener: I.° la cuestión que ha de resolverse (á la cual podrá
ó no preceder la exposición del caso que da lugar á la cuestión),
y 2.° las conclusiones del actor. Así también las fórmulas del
magistrado jurisdicente constaban, además de la izedicis datio, á
lo menos de dos partes, la intentio y la condemnatio.
•
2* GAL Ast. IV, 40-43, Quon AULUS AGER1US NUMERO NEGIDIO
HOMINEM vENdibrr, QUINQUID OB EAM REM N. NEGIDIUM A. AGERIO
DARE FACERE OPORTET EX FIDE BONA, TANTI IUDEX N. NEGIDIUM
A. AGERIO CONDEMNA, SI NON PARET, ABSOLVITO. Aulo Agerio y Nu -
meno Negidio son nombres figurados usados en la fórmula en repre-
sentación de actor y convenido; deriva el primer6 de agere y el se-
gundo de negare.
§ 36 PROCEDIMIENTO FORMULARIO (143R FORMULAS) 265

A la zntentio en varios casos, en los 4ue no era por sf misma

suficientemente determinada, precedía la exposición del hecho
de que el actor derivaba su pretensión: esta parte era la de-
monstratio. 23
La intentio era la parte de la fórmula mediante la cual el ma-
gistrado reproduce la demanda del actor. 24
La condemnatio era aquella en la que el magistrado confiere
al juez nombrado la facultad de condenar ó de absolver, según
que la demanda del actor sea ó no fundada. 25 kr-
En las acciones divisorias se encuentra una cuar4a parte de
la fórmula, la adiudicatio. La adjudicación es aquella parte de la
fórmula mediante la cual el magistrado confiere al juez la facul-
tad de atribuir á las partes derechos reales de diversa naturaleza
y de imponer limitaciones . á la propiedad que se les atribuye. 26
En el prceiudicium no existe la afirmación de una pretensión
jurídica: aquí se pretende del juez que pronuncie respecto á la
constatación ó existencia de un hecho determinado. La fórmula,
pues (naturalmente, además de la iudicis dallo), sólo contiene la
intentio.

22 GAI, Inst. IV, 40: Demonstratio est ea pars formula, qua ideo
inseritur, ut demonstretur res de qua agitur: velut hac pars formulce
QUOD A. AGERIUS N. NEGIDIO HOMINEM VENDIDIT; item hac QUOD
A. AGERIUS APUD N. NEGIDIUM HOMINEM DEPOSUIT.
22 GAI, Inst. IV, 41: Intentio est ea pars formule qua actor deside-
rizan suum concha:* t , velut hac pars formule SI PARET N. NEGIDIUM
A. AGERIO SESTERTIUM X MILIA DARE OPORTERE; item hec: QUIDQUID
PARET N. NEGIDIUM A. AGERIO DARE FACERE OPORTERE; item hec: SI
PARET HOMINEM EX IURE QUIRITIUM A. AGERII ESSE.
GAI, Inst. IV, 43: Condemnatio est ea pars formule qua iudici
condemnandi absolvendive otestas permittitur, velut hec pars formule:
IUDEX N. NEGIDIUM A. AGERIO SESTERT1UM X MILLA CONDEMNA:
NON PARET, ABSOLVE.
26 GAI, Inst. IV, 42: Adjudicado est ea pare formule, qua permit-
titur iudici rem alicui ex litigatoribus adjudicare: velut si ínter cohere-
des familia erciscunde agatur, aut inter socios communi dividundo,
aut ínter viciaos finium regundorum. Nam illic ita est: QUANTUM ADN-
DICARI OPORTET, IUDEX TITIO ADIUDICATO. Véanse el § 65 y el 152.
17 Por ejemplo: PARETNE OCTAVIUM TITII LIBERTUM ESSE? Véase
TE6rn.o, IV, 6, 13. Véase FERRINI, Note critiche a Teofilo.
T. I. — 34. DERECHO ROMANO.

266 LIBRO I. TEORfA GENERAL § 37

§ 37

Varias especies de fórmulas 6 de acciones

Formula in ins concep to ; formula in factum concepta.—La

fórmula está concebida in ins, cuando la demanda del actor se
halla fundada en el derecho civil, 6, como dice Gayo, cuando la
intentio de la fórmula es inris civilis, por ejemplo: SI PARET REM
AULI AGERII ESSE EX IURE QUIRITIUM. 28 La fórmula está con-
cebida in factum, cuando la demanda, si bien considerada por el
pretor digna de tutela, no se funda en el derecho civil: aquí no
se hablaba de dore °pariere, el actor se limitaba á la exposi-
ción del hecho, comprobado el cual, quedaba el juez autorizado
para condenar al demandado, tomando por base aquel hecho.
De esta suerte la fórmula in factum concepta no contenía intentio
alguna explícita y expresa, sino tan sólo una demanda directa
implícitamente contenida en la exposición del hecho: 29 más
claro, la patena° se encontraba confundida en la demonstrati o, y
no se llamaba al juez para decidir una cuestión de derecho, sino
simplemente para inquirir la verdad de los hechos alegados por
el actor, y decidir en consecuencia. Por ejemplo: si un hijo de
familia hubiese depositado un objeto y demandase su restitución,
el pretor. no podrá concederla una fórmula con la intentio inris
civilis (porque los hijos de familia nada poseían en propiedad, y
no podían, en consecuencia, intentar una acción bajo una fór-
mula concebida in ius), sino sencillamente una fórmula con la
intentio in factum concepta.
" GAI, Inst. IV, 45: Sed eas quidem formulas, in quibus de itere
quaritur, in ius conceptas vocamus: quales sunt quibus intendimus
NOSTRUM ESSE ALIQUID EX IURE QUIRITIUM, aut NOBIS DARI OPOR-
TERE, aut PRO FURE DAMNUM DECIDI OPORTERE: in quibus inris civilis
intentio est.
" GAI, Inst. IV, 46: Ceteras ver° in factum cunetas vocamus, id
est, in quibus nulla talis intentio concepta est, sed initio formula nomi-
nato co quod factum est, adiciuntur ea verba per quo iudici damnandi
absolvena'ive potestas datur: qualis est formula gua utitur patronus
contra libertum qui eum contra edictum protoris in ius ~vil, etc.
§ 37 VARIAS ESPECIES DE FÓRMULAS 6 DE ACCIONES 267

El pretor podía también hacer reconocer relaciones jurídicas

fundadas sobre el derecho pretorio, y también sobre el derecho
civil, mediante formule ficticice. En éstas ó se suponía existente
un hecho cuya existencia era necesaria para la acción civil en
que se modelaba la acción pretoria, ó se fingía no existente un
hecho que hubiera constituido un obstáculo á la acción civil que
servía de modelo á la acción pretoria. Tal era, por ejemplo, la
fórmula en la acción publiciana. 3° Así también para hacer apli-
cable la fórmula á favor 6 en contra de los peregrinos, el pretor
fingía que el peregrino era ciudadano romano. 81
Formula in personam ; formula in rem. —Esta distinción se
funda en la división de las acciones en personales y reales. La
acción personal es la que el acreedor intenta contra el deudor
para conseguir el pago de su crédito. Esta acción no puede
ejercitarse más que contra determinada persona obligada, en
fuerza de contrato, de cuasi contrato, por causa de delito ó cuasi
delito, 6 por inmediata disposición de la ley. La acción real,
por el contrario, es la acción fundada en un derecho real, me-
diante la cual se reclama el reconocimiento de tal derecho con-
tra cualquiera que á él se opone, y sólo para conseguir la con-
dena de éste. Esta acción ya no compete sólo contra una persona
determinada, sino en general contra todos aquellos que lesionan
nuestro derecho. Las acciones reales se conceden en garantía
de los derechos de propiedad y de los derechos reales fracciona-
rios, tales son la servidumbre, la enfiteusis, la superficie y el de-
recho real de prenda ó de hipoteca.
En un sentido más amplio, la expresión actio in rem com-
prende todas las acciones impersonales, como por ejemplo, la
hereditatis pelillo (actio in rem universalis) y las acciones resul-
tantes de las relaciones de familia. Bajo este aspecto pueden
también ser calificadas de acciones in rem las prejudiciales 82.

" Véase más adelante, § 77.

3 ' GAI, Inst. IV, 32-38.
33 Véase más adelante, pág. 273 y nota 41, y también el § 41.
Existe también una clase de acciones personales, que guardan alguna
relación con las reales, en cuanto no son sólo ejercitables contra una
persona determinada, sino que pueden, ä semejanza de las acciones
268 LIBRO I. TEORIA GENERAL § 37
Ahora bien, según que la acción sea in personam 6 in rem,
así también la intentio de la fórmula está concebida in personam
ó in rem. Y así en las acciones personales, la intentio ha de con-
tener la expresa indicación de la persona del demandado, por
ejemplo: « SI PARET NUMERIUM NEGIDIUM AULO AGER10 CEN-
TUM DARE OPORTERE.» En las acciones reales, por el contrario, la
intentio, va directamente hacia la cosa, sin necesidad de nombrar
al convenido, por ejemplo: «SI PARET HOMINEM DE QUO AGITUR
EX 1URE QUIRITIUM AULI AGERII ESSE. »
Formula cenia, formula incerta. —Llámase certa la fórmula
cuando en la intentio se indica un objeto determinado y preciso,
esto es," una cosa individualmente determinada ó una cantidad
precisa de dinero: el fundo Corneliano, mil sextercios. Es incerta
cuando la intentio no determina el objeto con dicha precisión,
sino que deja al juez cierta latitud en la fijación de la cantidad
á que deberá ser condenado el demandado, por ejemplo: «QUID-
QUID OB EAM REM NUMERIUM NEGIDIUM AULO AGERIO DARE
N'ACERE OPORTET.»
Ya se comprende que todas las fórmulas in rem habían de
ser necesariamente certe; y que las formula incerte sólo podían
presentarse en las acciones personales. Pero éstas podían tam-
bién ser certa cuando la obligación importaba el pago de una
cantidad determinada ó la prestación de un objeto determinado.
Formule vulgares, formule concesse causa cognita. — Eran

reales, hacerse valer contra cualquier persona con la cual (por hallarse
en posesión de la cosa) se establece una relación de derecho, de la
que deriva la obligación que sirve de fundamento ä la acción. Así,
por ejemplo, la odio quod metus causa (§ 24) puede ejercitarse, no sólo
contra el autor de la violencia, sino contra todo el que se aprovecha
de ella. Lo mismo cabe decir de la actio ad exhibendum (§ I50) que
puede promoverse contra cualquier detentador de la cosa cuya exhi-
bición se solicita. Estas acciones personales, que por excepción se
pueden ejercitar contra terceras personas se llaman oc/iones in rem
scriptce (ULPiarrus, fr. 9, § 8, D. quod. me!. causa, IV, 2; fr. 3, § 3
y 15, D, ad exhib. X, 4). Véase ARNDTS-SERAFINI, l'andetta, § 97,
nota 6.
" Existe una excepción en la odio negatoria en la que, á pesar
de ser real, se nombra la persona del demandado.
§ 37 VARIAS ESPECIES DE FÓRMULAS ó DE ACCIONES 269

fórmulas vulgares las anticipadamente ya propuestas en el edicto,

por referirse ä relaciones jurídicas usuales y conocidas ya de
algún tiempo, como por ejemplo, cuando se trataba de acciones
resultantes de una compra-venta ó de otro cualquier contrato
nominado. En semejantes casos el pretor tenía ya su formulario
preparado y no debía hacer sino adaptarlo al caso concreto,
insertando los nombres de las partes é indicando el objeto. Las
fórmulas concebidas causa cognita eran las que, según los casos,
después de un examen de sus circunstancias, las profería el
magistrado, sea mediante nuevas concepciones de fórmulas, sea
mediante adaptación á las preexistentes.
Según que la fórmula sea in personan: 6. in rem, in ius ó in
factum concepta , vulg-aris ó no, certa 6 incerta, así la acción se
denominaba personal 6 real, concebida en derecho ó en hecho,
vulgar ó no, cierta 6 incierta.
Además de las expresadas, merecen también ser especial-
mente recordadas las acciones de buena fe y de estricto dere-
cho, las directas, útiles é in factum , las arbitrarias, las acciones
útiles y honorarias, las acciones prejudiciales, las acciones sim-
ples y dobles, las acciones privadas y populares, las acciones rei
persecutorit e , penales y mixtas.
Actiones bona fidei, strichi iuris. — Esta división sólo mira á
las acciones personales de fórmula concebida in ius, derivadas de
contratos ó relaciones análogas. Llamábanse de buena fe cuando
la intentio de la fórmula contenía el aditamento ex fide bona ú
otro análogo, 84 en virtud del cual el juez quedaba autorizado
para determinar ex aguo et bono, quantum actori prcestari debeat.
Llamábanse de estricto derecho cuando la intentio se dirigía
pura y sencillamente hacia un dare 6 dare facere eportere sin el
expresado aditamento. En el primer caso el juez quedaba obli-
gado, en el examen de los hechos, á fijarse, no sólo en los par-
ticulares nombrados y especialmente indicados en la fórmula,
sino también en todos aquellos que descubriese en el análisis de
" Por ejemplo, para la adío fiducke «UT INTER BONOS BENE
AGERE OPORTET ET SINE FRAUDATIONE » y para la adío rei lexorice
«QUANTUM /EQUIUS MELIUS EST.» (Véase LENEL, Ediet pelee., pági-
na 233).
270 LIBRO T. TEORIA GENERAL § 37
la cuestión y reputase adecuados á dar un nuevo aspecto al
hecho controvertido. Especialmente, se le imponía el deber,
antes de condenar al demandado, de ponderar, según justicia y
equidad, las recíprocas pretensiones de los contendientes deri-
vadas del mismo negocio, consideradas en él como inseparables,
compensar las unas con las otras, equilibrar los elementos de
reducción y hasta absorber toda la cantidad de la prestación pri-
mitiva. En el segundo caso, esto es, en las acciones de estricto
derecho, el juez debía atenerse estrictamente á la fórmula, y
decidir mediante un sencillo si ó no. Suponiendo, por ejemplo,
que Aulo Agerio fuese acreedor por noventa y nueve sextercios
respecto de Numerio Negidio, y hubiese dirigido su demanda
por ciento, la absolución ó la condena del deudor dependían de
la naturaleza de la fórmula. Si la intentio se dirigía á un sencillo
dare oportere (SI PARET N'u N'II A° A° CENTUM DARE OPORTERE),
el juez había de pronunciar la absolución de Numerio, toda
vez que éste no era deudor por ciento, sino tan sólo por noventa
y nueve. Si, por el contrario la intentio estuviese concebida en
términos más libres, como por ejemplo; QUIDQUID N Nrn A° A°
DARE FACERE OPORTET EX FIDE BONA, el juez condenaría al
demandado á pagar, en vez de los cien sextercios reclamados por
el actor, la cantidad efectivamente debida, de noventa y nueve
sextercios. 25 Corresponden á las acciones de buena fe las resul-
tantes de los contratos de compra-venta, locación-conducción,
mandato, gestión de ajenos negocios sin mandato, depósito,
comodato, sociedad, etc. A las acciones de estricto derecho
corresponde de un modo muy especial la resultante del contrato
de mutuo (condicho mutui). Las acciones de estricto derecho se
conocen más propiamente bajo el nombre de condictiones, deri-
vado de la circunstancia que antiguamente la forma de proceder
en dichas acciones era la legis actio per condictionem.
Acciones directas, útiles é in factum. —Son acciones directas
las que se limitan al caso para el cual desde un principio fueron
introducidas; son útiles las aplicadas ä casos análogos. He aquí
un ejemplo: la ley Aquilia faculta al propietario de una cosa, in-

38 GAI, VI, 61-63. Vase CICERÓN, pro Roscio Com., 4.

 VARIAS ESPECIES DE FÓRMULAS Ó DE ACCIONES 271
37
justamente damnificada, para reclamar el resarcimiento de da-
ños, mediante la actio legis Aquilia. Esta es una acción directa.
Pero por analogía se extendió á favor del usufructuario, el cual
puede reclamar el resarcimiento de los daños injustamente cau-
sados en . la cosa de que tiene el usufructo, mediante la actio legis
Agudice utilis. El uso de las acciones útiles se adecuaba al carác-
ter de los romanos, los cuales, poco inclinados á las reformas
radicales de sus leyes, se limitaban á extender por analogía las
instituciones existentes, á medida que las necesidades de los
tiempos descubrían lagunas en la legislación antigua. A tal obje-
to los pretores se servían ä veces de ficciones insertas en la fór-
mula, mediantes las cuales autorizaban al juez para aplicar una
disposición establecida en la ley, aunque en el caso concreto faltara
algún requisito, facultándole para juzgar como si dicho requisito
efectivamente existiese. Así, por ejemplo, si uno poseía con
buena fe y justo título una cosa, pero la usucapión no le había
aún convertido en propietario, por no haber aún transcurrido el
tiempo prescrito por la ley, y después perdía la posesión de di-
cha cosa, no hubiera tenido á su favor ninguna acción real con-
tra el tercero. El pretor Publicio introdujo para este caso la acción
publiciana, que es una actio in rem utilis, análoga á la que tiene
el propietario, empero fundada en la ficción de haberse ya cum-
plido la usucapión. 86 Estas acciones útiles fundadas en una fic-
ción, se conocen también bajo el nombre de actiones ficticia. 31
Otras acciones útiles se obtienen mediante el cambio de sujeto
en la fórmula, etc.
En las acciones útiles se conservaba la intentio de derecho
civil (a'are oportere, ex iure Quiritium esse). Cuando no era posi-
ble por el solo expediente de las acciones útiles adaptar la inten-
tio á un caso que merecía ser jurídicamente protegido, se crea-
ban al efecto acciones nuevas, llamadas in factum, para indicar
precisamente que se fundaban, no sobre una regla del 2.14S
le, sino sobre la equidad resultante del conjunto de los he-

" Véase otras, pág. 267, y mis adelante § 77.

" Otro ejemplo de la acción ficticia, expone GAYO, IV, 34, y se
refiere al bonorum possessor que acciona como si fuese heredero.
 27 2 LIBRO I. TEORÍA GENERAL
§ 37
chos. 88 En sentido lato la actio utilis comprende también la in
factum.
Actiones arbitrarice.—Es preciso no confundir esta especie de
acciones' con las de buena fe. Se revela en entrambas una cierta
analogía en el sentido de que también en aquéllas se concedía
mucha latitud al prudente arbitrio del juez: también en aquellas
«permittitur iudici ex bono et aguo, secundum cuius que rei, de
qua actum est, naturam astimare quemadmodum actori satisfieri
oporteat.» Pero tienen en primer lugar un campo de acción
mucho más vasto en cuanto no se limitan, como las actiones bo-
nce fidei, á las personales, pues comprenden, además de éstas, 89
las actiones in rem y todas las acciones pretorias. La diferencia
característica consiste en que en las acciones arbitrarias antes de
pasar á la condena, era deber del juez indicar al convenido
(merced á un pronunciamiento preliminar, arbitrium) el medio
de escapar á la condena mediante otra prestación, por ejemplo,
mediante restitución de la cosa. Esto era especialmente impor-
tante cuando, como ocurría en algunas acciones, á la condena
formal seguían muchas consecuencias perjudiciales al conde -
nado, por ejemplo, la infamia. En el procedimiento antiguo
romano las acciones arbitrarias encaminadas á la restitución de
la cosa, tenían una importancia especial, toda vez que en fuerza
de una máxima muy singular de dicho procedimiento, la con-
dena consistía siempre en una cantidad de dinero, y nunca en la
restitución de una cosa, lo que podía acarrear grave perjuicio al
actor, á quien de este modo se obligaba á recibir una cantidad
de dinero en lugar del objeto reclamado. A tal inconveniente se
obviaba por de pronto anteponiendo á la condena el consejo de
restituir la cosa en natura. Si el demandado se conformaba con
este adimento del juez (arbitratus) quedaba absuelto; en caso
contrario (nisi restituat, nisi exhibeat, nisi so/val) se procedía á

'8 Ä veces la acción in factum se extendía, ä su vez, por ana -

logia á casos semejantes, y entonces teníamos una acción utilis in
factum.
" No todas, sino solamente las que se refieren ä la restitución e>
exhibición de un objeto e, al restablecimiento de un cierto estado de
cosas (actio agua pluvice arcende, actio Fabiana, Calvisiana, etc.).
§ 37 VARIAS ESPECIES DE FÓRMULAS 6 DE ACCIONES 273

la condena, 40 el importe de la cual solía ser muy superior al va-

lor efectivo de la cosa, ya que en tal caso podía facultarse al ac-
tor para determinarlo él mismo mediante juramento estimatorio.
Acciones civiles y honorarias. —Las acciones civiles son las
derivadas del ins civile ; honorarias las que deben su origen á los
edictos de los magistrados. Entre estas últimas son las más
importantes las introducidas por el pretor, de donde viene que
las acciones honorarias sean muchas veces denominadas actiones
pratorice.; pero existen también acciones edilicias.
Acciones prejudiciales.— Se llaman prceindiciales las acciones
que no tienden á obtener directamente una condena contra un
adversario determinado, sino que tienen por objeto obtener del
juez la proclamación de la existencia de un derecho absoluto, de
una situación ó de una relación de derecho, para que después
el actor pueda invocar esta constatación judicial al objeto de
hacer valer las pretensiones derivadas del derecho de tal modo
reconocido. 41
Acciones simples y dobles.—Ordinariamente en toda controver-
sia existen dos partes, la de actor y la de demandado, cada una en
posición esencialmente opuesta y contraria á la otra: uno pretende
la satisfacción de su derecho mediante la condena del convenido;
y éste á su vez pide que sea rechazada la petición del actor.
En este caso se dice que la acción es unilateral ó simple (actio
simplex). A veces, empero, ambos litigantes se encuentran en
condiciones idénticas: cada uno sostiene la parte de actor y con-
venido á un tiempo,' uno y otro pueden ser indistintamente con-
denados, de suerte que la posición de actor, sólo aparentemente

" GAI, IV, 163; § 31; Inst. IV, 6, CICERÓN, in V e fr. II, C. 12.
En el citado lugar, la Instituta coloca erróneamente la tedio de co quod
cerio loco. Á. ésta se la llama arbitraria en un sentido muy diferente,
esto es, para indicar que en ella el juez puede determinar con toda li-
bertad, cuál sea, y á. cargo de quién corra, la diferencia económica
que surge, según que el pago tenga que realizarse en un lugar y se
haya realizado en otro.
§ 13, Inst, de act. IV, 6, Prceiudiciales actiones in rem esse vi-
dentur: quales sunt per quas quceritur, an aliquis libar vel an libertus
sil: vel de partu agnoscendo.
T. 1. —35. DISki8C110 140MANO.
 2 74 LIBRO I. TEORfA GENERAL § 37
es diversa de la de convenido. En tal caso la acción se llama
doble. Pertenecen á esta clase las tres acciones divisorias (actio
communi dividundo, familiœ erciscundce, finium regundorum) y
los interdictos retinendce possessionis.
Acciones privadas y populares.— Son acciones privadas las
que hace valer una persona para la conservación y defensa de sus
intereses particulares; pero como el derecho romano concedía á
veces á cualquier ciudadano el derecho de intentar la acción en
defensa de los intereses públicos, á éstas se las llamaba achimes
populares. Entre éstas algunas podía promoverlas cualquiera,
pero sólo en representación de la comunidad; mas en otras,
promoviéndolas también todo el que quisiera, el actor conseguía
en provecho propio la multa 6 una parte de ella. 13
Acciones rei persecutoria , penales y mixtas.— Las acciones
rei persecutorice tienden á la reparación de un dallo sufrido por
el actor en su patrimonio á consecuencia de una violación de su
derecho, de suerte que la sentencia le restituya simplemente en
la misma situación que hubiera ocupado si el derecho no hubiese
sufrido aquella violación. 41 Las acciones penales van dirigidas á
obtener contra el autor de la ofensa la condena á una pena, cuyo
efecto es el enriquecimiento del patrimonio del actor en determi-
nada cantidad y la disminución del patrimonio del convenido en
una cantidad igual. 45 Las acciones mixtas tienden á reunir á un
tiempo los dos mencionados objetos. 16

" ICLIANUS, fr. io, fih.. reg. X, r. Véase § 54 y § 65.

" Véase BRUNS, Le azioni popolari, traducido y anotado por
V. SCIALOJA en el Archivio Giuridico, vol. XXVIII y XXIX; CODACCI-
PisANELLI en el Archivio Giuridico, vol. XXXIII, págs. 317 371;
COSTA en la Rivista italiana, vol. XI, págs. 358 y siguientes; y FADDA,
L'azione popolore, vol. I, Turtn, 1894.
" § 17, Inst. de actionibus, IV, 6; Rd persequenda causa coma-
rata sunt in rem actiones. Earum vera actionum, qua in personam
sunt, ha quidem, qua ex contractu nascuntur, fere omnes rd perse-
quende causa comparata videntur: veluti quibus rnutuam pecuniam vel
in stipulatum deductam petit actor, item rommodati, deposito, mandati,
pro socio, ex empto venda°, /acato conducto. GAI, Inst. IV, 7.
"' § 18, Inst. eod.; GAI, IV, 8.
§ 19, Inst. eod.; GAI, IV, 9. Véase vol. II, §§ t'o y 153.
§ 37 VARIAS ESPECIES DE FÓRMULAS d5 DE ACCIONES 275
[DERECHO ESPAÑOL RELATIVO A ESTAS MATERIAS. — Las
clasificaciones de las acciones, que como se ve, en el derecho
romano derivaban muy especialmente de la forma particular
de la organización y funciones de los tribunales de justicia, de
las ritualidades del procedimiento y de las peculiares evoluciones
de aquel derecho, carecen casi por completo de importancia en
el actual derecho español. Diremos, no obstante, breves palabras
acerca de la actual aplicación de algunas de/estas clasificaciones.
Acciones reales, personales y mixtas. —,e'La clasificación de las
acciones en reales y personales existe, no puede desaparecer
por hallarse fundada en la naturaleza iísma de las cosas. Tiene
importancia en nuestro derecho esta c sificación porque la índole
real 6 personal de la acción sirve pa /a determinar la competencia
del juzgado. 47
Nuestro procedimiento admi e el miembro (jurídicamente
inadmisible) de la acción mixta. A8 No determina la ley cuál sea
esta acción, que por otra parte/tampoco tiene otra importancia
que la determinación de la cornpetencia del juzgado. 48
Acciones de buena fe y al estricto derecho.— Hoy día todas
las acciones han de reputarse ' de buena fe porque el tribunal debe
proceder ponderando todas,/ las razones alegadas por las partes,
é imponiendo, recíprocas cOndenas , y limitando, si lo cree justo,
sin rechazarlas en absolutd, las peticiones del actor. 9 Así, pues,
en todos los juicios podrá/ el demandado (salvas las reglas pro-
cesales relativas á la jurisdicción) provocar recíprocas peticiones
en forma de compt;nsaciones ó reconvenciones, y el juez habrá de
atenderlas. Empero la latitud del juez queda circunscrita por dos

[ 47 Art. 62 de la Ley de Enj.° civil.]

[ 4 ° Regla 4. a de dicho articulo.]
Se entienden comunmente por tales las acciones erróneamente
calificadas de mixtas por algunos comentadores del derecho romano.
Tales son: la petición de herencia y las de los tres juicios divisorios.
El Tribunal Supremo para los efectos de la competencia equipara á
las acciones mixtas las demandas en las que se ejercitan simultánea-
mente acciones reales y personales (Sent.a del T. S. de 2 de Diciem-
bre de 189o).]
[ 80 Sent." del T. S. de 9 de Mayo de 1883, 4 de Enero de 1887 y
3o de Diciembre de 1896.]
2 7 6 LIBRO I. TEORÍA GENERAL § 37
reglas que se imponen á su criterio particular, tales son: que no
puede conceder al actor más de lo que éste ha pedido al formu-
lar su demanda 51 y que ha de fallar, sujetándose á lo alegado y
probado por las partes. 52
Acciones arbitrarias.—Hoy todas las acciones lo son en el
sentido del derecho romano, pues pedida y probada por el actor
la justicia de la restitución de una cosa, el juez debe incluirla en
la condena, y ya se sobreentiende siempre que los medios pro-
cesales reparatorios son subsidiarios de los simplemente restitu-
torios. 53
Acciones prejudiciales.— También en el procedimiento espa-
ñol la constatación de una situación de hecho ó derecho determi-
nada puede servir de base á una acción civil. Esta constatación
puede tener lugar dentro del mismo juicio, en juicio civil separado,
bien ante jurisdicción distinta. Dentro del mismo juicio por-
que mediante un procedimiento preliminar, 5/ en incidente previo
de excepción dilatoria, 55- ó bien hasta en la misma sentencia,
cabe sentar postulados determinados que han de servir de base
para la resolución del asunto. En juicio civil separado, porque
puede un litigio recaer exclusivamente acerca de cuestiones de
estado, filiación y paternidad, cuyas reclamaciones pueden servir
después de base para ulteriores reclamaciones ventilables en otro
pleito : éstas son las afirmaciones prejudiciales que mayor ana-
logía guardan con el praiudicium romano. Y en fin, pueden
presentarse en vía separada y ante jurisdicción distinta porque
muchas veces la procedencia de la acción civil puede derivar del
orden administrativo ó de sentencia proferida en causa crimi-
nal, 'r; como recíprocamente puede ocurrir que una resolución

[°' Sent as del T. S. de i5 de Junio de 1887, 4 de Julio de 1896,

o de Octubre de 180, etc.]
[" Sent." del T. S. de 26 de Junio de 1871, 7 de Marzo de z872,
4 de Julio de 1896, 4 de Marzo de 1897, etc.]
[" Art.' 923 y 926, Ley de Enj.° civil.]
t" Art. 497, Ley de Enj.° civil.]
[" Art. 533, Ley de Enj.° civil.]
[" N.° 3. 0 , art. 483, Ley de Enj.° civil.]
[" Art." 3 62 , 5 1 4 Y n.° 7.0 , del art. 533, Ley de Enj.° civil.]
 § 37 VARIAS ESPECIES DE FORMULAS (5 DE ACCIONES 277

en la vía civil sirva de base ó antecedente para otras resolucio-

nes en la administrativa ó criminal: estas cuestiones determina-
tivas de la relación entre jurisdicciones son las especialmente
denominadas prejudiciales en el procedimiento español.
Acciones privadas y populares.— Por regla general, todas las
acciones son privadas en el procedimiento civil español, en su
más estricto sentido, es decir, en el de que el particular y sólo
el particular interesado es dominus litis y á él solo incumbe pro-
mover y sostener el litigio. Acción popular en el sentido que
los romanos daban á esta palabra, no la hay en nuestro procedi-
miento civil. Únicamente se conoce la intervención del ministe-
rio fiscal en asuntos pertenecientes al interés general (por ejem-
plo, en los pleitos sobre nulidad ó caducidad de patentes de
invención), sobre nulidad de matrimonio, etc., ó en los afectantes
d que puedan afectar á terceras personas deconocidas 6 sin de-
fensa (por ejemplo, en los procedimientos sobre reivindicación
de títulos al portador).1

§ 38
Partes extraordinarias de la fórmula.—Exeepeiones

Si el demandado se limitaba á negar las aserciones sobre las

que el actor fundaba la demanda, no era necesario añadir nada
á la fórmula. Y en efecto, si aquellas aserciones no resultaban
probadas, el juez debía absolver al demandado, sea que el actor
no hubiese jamás adquirido el pretendido derecho, sea que lo
hubiese perdido. Si el convenido reconocía corno bien fundada
en general la demanda, pero á su vez invocaba ciertas circuns -
tancias nuevas, ciertos hechos que, de ser exactos, harían
ineficaz en todo ó en parte la acción, al principio jurídicamente
fundada, y sustraerían al demandado á la condena, en tal caso
era preciso añadir algo á la fórmula, advirtiendo al juez que no
condenase al demandado, sino en el supuesto de no resultar
probados los hechos por él aducidos contra la demanda del
actor. Este aditamento se denominaba exceptio 1-le aquí un
ejemplo: Aulo Agerio reclama el pago de cien sextercios

278 LIBRO I. TEORfA GENERAL § 38
Numerio Negidio á título de locación. Numerio Negidio no
niega la deuda, pero opone que Aulo Agerio le prometió, me-
diante pacto especial, no reclamar el pago hasta después de dos
años aún no transcurridos. En tal caso el pretor hubiera añadido
al « SI PARET N. N. CENTUM DARE OPORTERE » la excepción
opuesta por Numerio Negidio «SI INTER A. A. ET N. N. NON
CONVENIT, NE EA PECUNIA INTRA BIENNIUM PETERETUR.» 58
Si del examen de las circunstancias resultaba la verdad del
hecho opuesto por el demandado, naturalmente debía recha-
zarse la demanda del actor. En las acciones de buena fe no era
necesaria la especifica inserción en la fórmula de la excepción
dirigida á negar la buena fe del actor. Semejantes excepciones
venían sobreentendidas, y el juez estaba obligado á tenerlas en
cuenta en las referidas acciones, lo cual expresaban los romanos
con esta frase: bonc fidei iudiciis doli exceptio inest.
El actor podía á su vez oponer nuevos hechos á los aducidos
por el convenido, y si eran éstos tales, que probada su existencia,
excluirían la excepción del convenido, se introducía en la excep-
ción un nuevo aditamento llamado replican°. A la replican° del
actor podía el convenido oponer una duplicado, á la cual podia
responderse en una triplican° y así sucesivamente. 59
Constituían una especie importante de excepciones las prces-
criptiones, así llamadas porque, en vez de colocarse después de
la entena° como las demás excepciones, se escribían al principio
de la fórmula. 89 Eran como una especie de preámbulo, mediante
el cual el magistrado ordenaba al juez el examen previo de la
prez' so- iptio. Ordinariamente las prcescriptiones, insertas en la
fórmula á favor del convenido, eran de naturaleza prejudicial,
como por ejemplo, la excepción del transcurso del tiempo
(excedo ó preescriptio temporis), con la cual se suspendía la
fórmula, toda vez que, si efectivamente resultaba que el actor
hubiese dejado transcurrir el tiempo útil para ejercitar su acción,
era ya inútil entrar en el examen ulterior de la causa.
Con el transcurso del tiempo cayó en desuso la práctica de
38 GAI, Inst., IV, 119.
89 ULPIANUS, fr. 2, § r, de exc., XLIV, 1. Inst de repl., IV, 14.
8 ° GAL, Inst. IV, 132.
 § 38 PARTES EXTRAORDINARIAS DE LA FÓRMULA 279
encabezar la fórmula con las prcescriptiones, y se insertaron
también después de la intentio, como las demás excepciones,
por cuyo motivo hubiera debido cesar también su denominación
especial. Existían, sin embargo, determinadas prcescriptiones,
dignas de mayor atención que otras, y éstas conservaron un
nombre especial, aun después de haber desaparecido toda dife-
rencia que las distinguiera de las demás excepciones. La más
importante de ellas es la prcescriptio lempo/ir, llamada por anto-
nomasia prescripción sin otro aditamento. Además existía en el
procedimiento formulario la importante categoría de las prces-
criptiones pro actore, dirigidas bien á limitar á favor de éste la
eficacia consuntiva de la contesta/jo litis, bien á facilitar una
intentio inris civilis (agere prcescriptis verbis).

§ 39
De la contestación del pleito

NOCIÓN. —La contestación del pleito constituye el acto final

del procedimiento in iure. En el antiguo procedimiento per legis
actiones la contestación del pleito consistía en una invocación
solemne de testigos, los cuales podían declarar acerca de lo ocu-
rrido ante el magistrado. Lo cual no era obstáculo á que desde
aquel momento el magistrado diera por escrito instrucciones y
advertencias al juez. .Con la introducción del procedimiento per
formulas quedó abolida dicha solemnidad, y establecida corno
obligatoria (excepción hecha de las causas decemvirales y cen-
tumvirales) la instrucción escrita (formula), que el magistrado
debía remitir al juez.
Pero el nombre de litis con/es/alio se conservó aún después
que ni siquiera como simple formalidad estuvo en uso la invoca-
ción de testigos, y se ha conservado hasta en el procedimiento
moderno. En el período de las fórmulas la expresión «litis con-
testado» no designa ya (en la mayor parte de las causas) la invo-
cación de testigos, sino el momento correspondiente á aquel
que, en el anterior sistema procesal, tenía efectivamente lugar la
solemne invocación. Se puede decir, pues, que la litis contestado,
2 8o LIBRO I. TEORIA GENERAL § 39

en el período formulario, es el momento de separación entre el

procedimiento in iure y el procedimiento in indicio. En cuanto
se ha designado el juez, la fórmula queda definitivamente cons-
tituida; desde este momento en adelante el iudicium es accep-
. him, la lis es contestata, y entre las partes contendientes existe
una relación cuasi contractual que les obliga á someterse á la
decisión del juez.
EFECTOS DE LA CONTESTACIÓN DEL PLEITO EN EL PERÍODO
DE LAS «LEGIS ACTIONES» Y EN EL DE LAS FÓRMULAS. — El
más importante de los efectos de la contestación del pleito es la
especie de novación que opera en las relaciones de los litigantes,
consistente en un vínculo cuasi-contractual, en virtud del cual
quedan las partes obligadas á continuar el iudicium, bajo la base
de los actos, demandas, deducciones y contradicciones por aqué-
llas planteadas hasta aquel momento. Este vínculo cuasi-con-
tractual destruye la relación jurídica anterior existente entre las.
partes de la cual precisamente derivaba la acción, y queda sus-
tituida por aquél en el sentido de que el actor no puede ya fun-
darse en la acción primitiva para accionar segunda vez contra el
convenido. En otros términos, una vez que la acción ha sido de-
ducida in iudicium, queda consumida mediante la contestación
del pleito (actio consunzitur) y no puede ya ejercitarse de nuevo
por razón del principio fundamental del procedimiento romano,
según el cual bis de eadem re ag-i non potest. Principio que, cuan-
do no obraba Oso iure, como ocurría en el procedimiento leg-is
actiones, 61 el en los legitima iudicia in personam, 62 se hacía valer
por medio de una excepción (exceptio rei in iudicium deducta).
Respecto al procedimiento en curso la litis contestado produce
entre sus principales efectos el principalísimo de fijar definitiva

" GAI, Inst. IV. 108.

it GA1, Ast. IV, 107.
" GA!, Inst.IV , 106; ILI, i; PAULUS, fr. 19, § r, de hez-. pet.,V , 3;
ULPIANUS, fr. 7, § 5, de exc. rd iud., XLIV, 2. LENEL, Das Edictum,
pág. 403, ha sido el primero en sostener que esta excepción rei
in j'id. ded no era la misma excepción que la exc. rei iud., opinión que
después siguieron Sonia y DERNBURG, y ha combatido con buenas ra-
zones MANENTI en el Bull. dell'Ist. di Dir. Rom., III, fasc. 1-3.

§ 39 DE LA CONTESTACIÓN DEL PLEITO 281

é invariablemente los puntos y términos de la cuestión sobre

los que-ha de pronunciar el juez su sentencia. 64

§ 40
Del procedimiento «in indicio»

El procedimiento in indicio tiene por objeto poner al juez en

el caso de pronunciar sentencia, la cual será condenatoria ó ab-
solutoria, según que el juez quede legalmente convencido ó no
de la existencia de determinados hechos, sobre los que se fun-
dan las pretensiones de las partes. Por esta razón están las
partes obligadas á procurar al juez semejante convicción, pro-
porcionándole las pruebas de sus respectivas aserciones, porque
lo que no se prueba legalmente no existe para el juez, ante quien
carecen de valor las gratuitas aseveraciones aducidas por uno
ó impugnadas por el otro. Es, por tanto, del mayor interés
para el éxito de un litigio saber sobre cuál de las partes recae
la obligación de la prueba y cuáles son los medios probato-
rios. 65
A QUIEN INCUMBE LA PRUEBA (onza probandi).— Es un
principio general. que cualquiera de las partes, actor ó deman-
dado, que alega una circunstancia determinada para deducir de
ella un derecho ó cualquier otra consecuencia que le favorezca,
debe probar aquella circunstancia. Así el actor debe probar los

14 GAI, Inst. III, r8o-181; IV, 106-107; fr. 4 0 , pr. de her. pet., V, 3.
[También en el procedimiento español los efectos de la contesta-
ción á la demanda (cuyo momento no se fija con la misma precisión
que en derecho romano) son: 1.° la imposibilidad de repetir la cues-
tión, imposibilidad que se hace efectiva por la excepción dilatoria de
litis-pendencia (n.° 5. 0 del art.° 533, Ley de Enj.° civil), y 2.° la fijación
definitiva de la controversia (notas 51 y.52, pag. 276). Se extinguen
ambos efectos por la caducidad de la instancia (nota 86, pag. 286).]
[ " En el Derecho español regula estas materias el Código civil,
con notable falta de método, al hablar de las obligaciones (De la
prueba de las obligaciones, cap. V, tít. I, lib. IV) La Ley de Enjuicia-
miento civil se ocupa también en ellas, pero desde el punto de vista
meramente procesal.]
T. I. -36. DERECHO ROMANO.
 282 LIBRO I. lEORIA GENERAL § 40
hechos en que apoya su acción, y el convenido los en que funda
su excepción. 66 Si, por ejemplo, Aulo Agerio pretende de Nu -
meno Negidio cien sextercios que dice le son debidos á título
de compra 6 por otra cualquier causa, debe probar esta aserción.
Si en contra Numerio Negidio sostiene que el crédito de su ad-
versario se ha extinguido por compensación, ó bien opone otra
acción semejante, debe á su vez probar el fundamento de
ellas. 67
No es necesaria la prueba de los hechos aducidos por las
partes, cuando tales hechos, en vez de ser controvertidos, son
confirmados por el adversario, ó cuando por su naturaleza no
requieren ‚prueba especial. Ocurre esta última hipótesis respecto
de aquellos hechos presumidos por la ley, de suerte, que se repu-
tan verdaderos y probados, mientras el adversario no pruebe lo
contrario (ftreesumptiones iuris). [Así, por ejemplo, la ley presume
legítimos los hijos nacidos después de los 18o días siguientes al
de la celebración del matrimonio, y antes de los 3 00 siguientes
á su disolución ó á la separación de los cónyuges.] El que se
funda en una presunción de la ley queda dispensado de prueba y
toca al que la impugna la prueba del hecho contrario. 68
MEDIOS DE PRUEBA.—Los principales medios de prueba son:
testigos, documentos y juramento.
PRUEBA TESTIFICAL. — Las partes designaban los testigos.
Estos prestaban sus declaraciones oral y públicamente, á presen-
cia de las partes, pudiendo ser preguntados por éstas ó por los
abogados de las mismas. No existía regla que determinase de
una manera formal el grado de credibilidad de las declaraciones
testificales, pero era principio general que el juez, más bien que
contar las testificaciones, debía pesarlas y decidir según la im-

6° PAuLus, fr. 2, de traed., XXII, 3; C. 4, de ed., II, 1; C. 22,

IV, 19.
[" Estas reglas tienen perfecta aplicación al Derecho español
(art. 1214, Cód. civ.).]
" A veces hasta esta prohibida la prueba contraria, y tenemos en
este caso las prasumptiones iuris et de jure. Sobre las presunciones
véa se RAMPONI, La teoria generale delle presunzioni, Turín, 1899. Vda.
se FERatrit en la Riv. per le m'ene giur., 1893, pág. 25.


§ 40 DEL PROCEDIMIENTO (IN IUDICIO» 283

presión que hablan producido en su ánimo. La máxima testis

unza testis nullus al principio no pasaba de ser un consejo, hasta
que Constantino la convirtió en disposición imperativa. 611
[La ley española de Enjuiciamiento civil determina las
formas externas de proposición y recibimiento de la prueba tes-
tifical substancialmente iguales á las mencionadas. 1°
Tampoco precisa la ley el grado de credibilidad: el juzgador
debe apreciar el valor de las declaraciones según las reglas de la
sana crítica, teniendo en consideración la razón de ciencia que
hubieren dado los testigos y las circunstancias que en ellos con-
curran. 71
El Código civil, sin embargo, indirectamente y por modo
negativo se ha separado de este criterio de libre apreciación al
establecer inhabilidades ó verdaderas incapacidades para la tes-
tificación de las obligaciones. 72]
Prueba por escrito. — La prueba por escrito resulta de docu-
mentos públicos ó de escritura privada. La escritura privada sólo
produce prueba contra la persona de quien emana el escrito: los
documentos públicos producen prueba contra todos. [Pero según
el Código civil español, la prueba contra terceros se reduce al
hecho que motiva el otorgamiento y á la fecha de éste, no así á
las declaraciones de los contratantes, cuyo valor se limita á éstos
y á sus herederos. 13]
Prueba por juramento. —La parte puede, para probar los
hechos por ella alegados, remitirse á la conciencia de la otra
parte, defiriéndole el juramento sobre la verdad de aquellos
hechos (juramento decisorio). La parte á quien se ha diferido el
juramento sucumbe en la demanda ó en la excepción, si se niega
á prestarlo ó no lo refiere á su adversario: y de igual modo

C. 9, Cod. de testibus, 1V, 20.

[70
638 y siguientes, Ley de Enj.° civil, y 1248, Cód. civ.]
[" Art. 659, Ley de Enj.° civil. La misma Ley concede medios al
juez y á los litigantes para evidenciar los datos de, razón de ciencia y
circunstancias personales necesarias para la ponderación de la prueba
(art.`" 648, 649, 66o y siguientes).]
[" Art.' 1246 y 12471
[7 ' Art. 1218.]
28 4 LIBRO I. TEORIA GENERAL § 40
sucumbe el adversario si rehusa prestar el juramento que ä su vez
le ha sido referido. 74
Cuando los hechos aducidos por alguna de las partes no han
sido plenamente probados, el juez puede imponer á una de ellas
el juramento para completar la prueba (juramento supletorio). 15
A veces se permite al actor determinar, mediante juramento,
la cantidad que en concepto de indemnización de daños ha de
prestar el adversario (juramento estimatorio).
[En el derecho civil español esta prueba se llama de confe-
sión en juicio y es la más importante de las pruebas, porque
obtenida de una parte la confesión de un hecho que la perjudica
se obtiene prueba plena sobre el mismo, 77 ä menos que por la
confesión pudiera eludirse el cumplimiento de la ley. 18
La confesión se hace bajo juramento, y éste puede ser deci-
sorio é ina'ecisorio. Por el primero, al igual que en derecho roma-
no, el litigante se sujeta por completo á la conciencia de su
adversario: el segundo sólo produce prueba contra el confesan-
te. 76. El Código ha establecido para el decisorio reglas análogas
á las del derecho romano. 86
No tiene importancia alguna para el procedimiento que la
prueba de confesión la solicite un litigante ó el juez; y no se
conoce en nuestro procedimiento el juramento estimatorio. 81

§41
Sentencia y otros medios de terminar el pleito
El procedimiento in indicio, termina regularmente por medio
de la sentencia. Con ella el juez, según la alternativa inserta en
la fórmula, condena 6 absuelve al demandado.
PAULUS, fr. 2, de iurei., XII, 2; ULPIANUS, fr. 3, pr. eod.; BERTO-
LINI, Ii giuram. nel dir. rom., Roma, 1886.
" C. 3 y 12, de reb. cred. et iurei., IV, 1.
PAULUS, fr. 2, § I, de in lit. iur., XII, 3; MARCIANUS, fr. 5, eod.
[" Art. 1232, Cód. civ.; art. 58 0 , Ley de Enj ° civil.]
[7' Art. 1232, CÓd. civ.]
[7 ° Art. 58o, Ley de Enj.° civil.]
[ li Art. 1236, CM. civ.]
[8' Art." 928-93 0 , Ley de Enj.° civil.]
§ 4 1 SENTENCIA Y OTROS MEDIOS DE TERMINAR EL PLEITO 285

En las acciones prejudiciales (mediante las cuales el actor no

demanda la condena del adversario, sino sencillamente la veri-
ficación judicial de una cualidad ó de un hecho) el juez, en vez
de dar una sentencia de absolución 6 de condena, reconoce e/
derecho del actor mediante una pronuntiatio, que regularmente
precede á un juicio regular, de donde el nombre de prceiudiciunt,
formula praiudicialis, adío praiudicialis. 82
Proferida la sentencia, cesa ya la autoridad del juez. La cosa
deducida in iudicio se convierte ya en cosa juzgada (res iudi-
cata), la cual constituye una verdad formal entre las partes, y
cuando la decisión recae sobre un hecho objetivo (señala -
damente en las causas sobre el estado de la persona) la cons-
tituye también ínter onmes: la cuestión queda ya resuelta para
siempre independientemente del hecho de que la resolución se
halle más ó menos conforme á verdad y justicia, lo que ex-
presaban los romanos diciendo res iudicata pro veritate habetur.
El demandado tiene á su favor la excepción de la cosa juz-
gada, por la que puede rechazar cualquier pretensión que el
actor intentara deducir apoyado en la relación jurídica ya juz-
gada (salvo, ya se entiende, el procedimiento de ejecución);
si la sentencia es condenatoria, proporciona al actor la actio
iudicati, mediante la cual puede demandar la ejecución de la
sentencia.
Pero en el derecho nuevo, introducida la apelación (appella-
tio), la sentencia no produce los efectos de la cosa juzgada, sino
después que ha pasado á ser inapelable.
No deben confundirse con la sentencia propiamente dicha
que ponía fin al litigio (sentencia definitiva) las decisiones que
podía el juez proferir en el decurso del procedimiento para
preparar la sentencia (interlocutiones, iussus, mandata). 83

Gat, IV, 44. También en las actiones arbitraria in rem, la sen-

tencia podía ser precedida de una pronuntiatio, esto es, del arbitratus
indicis (véase § 3 7, pág. 272).
[ 8$ Son también en general aplicables al derecho español las re-
glas expuestas de derecho romano. Sobre la autoridad de la cosa juz-
gada: art.°' 1251 y 1252 del Cód. civ., y en Cataluña las referidas re-
glas. Sobre la influencia de la interposición de recursos en dicha auto-
286 LIBRO I. TEORIA GENERAL § 41
Durante el período procesal de que estamos hablando, el
pleito podía terminar, además de la sentencia, también por la
confessio in jure, que tenía igual fuerza que aquélla. El deman-
dado que ante el magistrado (in iure) confiesa la proceden-
cia de la demanda del actor se condena á sí mismo, y ya no
hay necesidad de la sentencia. 81 Abolido el ordo iudiciorum pri-
vatorum desaparece también necesariamente la co,?fessio in jure.
La confesión prestada ante el juez dispensa es verdad de la
prueba, mas mi así de la sentencia. 86
Otros medios extraordinarios de poner fin al pleito son la
renuncia y la perención de instancia. 86

§ 42
Extraordinaria «eognitio» 6 «interdicta» 87

Durante el período de las legis actiones y el del procedi-

miento Ar formulas ocurría á veces que el magistrado, en lugar
de remitir la causa al juez, la retenía y pronunciaba él mismo
sobre el fondo de la cuestión (extra ordinem). La demanda en
este caso se llamaba persecutio, y la decisión del magistrado de-
cretum.
Los casos en los que el magistrado pronunciaba por sí mis-
ridad, y sobre las clases de resoluciones judiciales: art.° 3 369, 383,
384 y 1786 de la Ley de Enj.° civil.]
86 PAULUS, fr. i, de confessis, XLII, 2: Confessus pro iudicato est,
qui quodammodo sua sententia damnatur.
[ 85 Lo mismo ocurre en el procedimiento español.]
88 Los iudicia legitima debían ser terminados dentro diez y ocho
meses, y los procedimientos de los iudicia qua imperio continentur no
podtan exceder del año de la magistratura en que comenzaron (Gai,
IV, 103-105). Posteriormente se ordenó que la duración de los pleitos
no excediese de tres años (Const. 13, § t, de iudiciis, III, [En el
procedimiento español no se conoce la perención, pero st la caducidad
de instancia, modo de terminar el litigio transcurrido cierto tiempo sin
que las partes insten su prosecución (art. 411 , Ley de Enj.° civil.]
" DORE, Sugli interdetti romani, Florencia, 1892; GLÜCK, Comm.
alle Fand., lib. XLIII (de A. UBBELOHDE), trad. por V. POUCHAIN,
Milán, 1 897.
 § 4 2 EXTRAORDINARIA COGNITIO» t «INTERDICTA» 287

MO, extra ordinem, se referían particularmente á los actos de

jurisdicción voluntaria, y también á determinadas materias de la
contenciosa, como fideicomisos, restituciones in integrum y al-
gunas otras.
El magistrado desde un principio pronunciaba extra ordi-
nem, mediante decreto, aun en los casos á los cuales posterior-
mente se extendió el procedimiento especial de los interdictos.
Existían entre los antiguos romanos relaciones é intereses, los
cuales, aunque muy importantes, no resultaban garantizados ni
provistos de acciones del ius civile. Entre estas relaciones figu -
raban en primer lugar la posesión y el uso de las cosas públicas-
En estos y otros casos análogos, los particulares se hubieran
visto precisados, á falta de un remedio legal, á recurrir á la
fuerza privada para defenderse contra los que les perturbaban
en dichos uso y posesión, si el pretor no hubiese interpuesto su
autoridad, pronunciando un decreto en virtud de su imperium.
Ocurrió que, multiplicándose cada vez los negocios, el pretor
ya no pudo con el tiempo tomar por sí mismo conocimiento de
la causa. Por otra parte, no existiendo acción civil para aquel
caso, el pretor no pocha sin más ni más remitir las partes á un
iudex, sin ofender la máxima inveterada, según la cual prator
iza /acere non potest. Era, pues, preciso encontrar un expediente
para adaptar el derecho á las necesidades prácticas, y fué el
siguiente:
El pretor, en lugar de resolver por sí mismo extra ordinem
mediante un decreto, lo cual le hubiera obligado á perder mucho
tiempo en el examen del caso, á la primera comparecencia de
las partes contendientes, intervenía entre ellas dando una orden
llamada interdictum, así llamada de interdicere, prohibir, por
antonomasia, porque el caso más importante y frecuente era
aquel en que el pretor prohibe! aliquidfieri. 88 De esta manera
el pretor, desde luego, intimaba á las dos partes 6 á una de
ellas á abstenerse de algún acto, ó restituir ó exhibir algún ob-
jeto (interdicta prohibitoria, exhibitoria, restitutoria). El inter-
dicto era un precepto hipotético y condicional, por el que el

GAI, AS/. IV, 139.140.

288 LIBRO I. TEORÍA GENERAL § 42
pretor intimaba á las partes la obediencia á la orden que les
daba, siempre que fuesen verdaderas las condiciones ó circuns-
tancias que habían inducido al pretor á pronunciarlas. De esta
manera se ponía ä la parte ä quien se había el interdicto dirigi-
do, en el caso de reflexionar si efectivamente subsistían las con-
diciones, en cuyo supuesto el interdicto se apoyaba, y si, por
tanto, se hallaba en el caso de obedecerlo. Si obedecía, quedaba
el negocio concluido; si no obedecía y resultaba después la ver-
dad de las expresadas condiciones, se hacia culpable de desobe-
diencia ä las órdenes del magistrado, y por este motivo que-
daba responsable frente ä su adversario.
Para poner en claro si efectivamente subsistían las condicio-
nes base del interdicto, la parte que lo había impetrado hacía
citar ä su adversario ante el pretor, el cual bajo la amenaza de
una multa le obligaba ä una sponsio pcenalis, esto es, ä la prome-
sa de una suma pecuniaria para el supuest p de resultar ciertas las
condiciones en que se basaba el interdicto ä que había desobede-
cido. Otro tanto prometía el provocador para el caso contrario
(restipulatio). De tales sponsio y reseulatio nacían obligaciones
civilmente reconocidas, y las partes podían en consecuencia
reclamar la cantidad por medio de una leg-is actio.
Introducido el procedimiento formulario, el pretor había po-
dido con facilidad auxiliarse de la facultad importantísima de
conceder la acción que por aquel procedimiento le correspondía,
y sin destruir el camino indirecto del interdicto y de las stipula-
tiones dobles, ordenar un iudicium en los casos no previstos por
el J.:4S ; pero esto repugnaba al genio romano, refractario ä
las innovaciones repentinas, y el pretor se limitó, por algún
tiempo, ä conceder sólo acciones nuevas en aquellos casos, para
los cuales podía apoyarse en fuertes analogías del ius civile. Esta
circunstancia, por una parte, y por otra las ventajas derivadas de
la sponsio pernalis, que inducían al litigante de mala fe á reflexio-
nar seriamente sobre las consecuencias de su desobediencia,
hicieron que el procedimiento de los interdictos se mantuviese
por algún tiempo incólume, aun bajo el imperio del procedi-
miento formulario. Pero cuando más adelante el pretor extendió
el ejercicio de su autoridad, introduciendo innovaciones indepen-
§ 4 2 EXTRAORDINARIA «COGNITIO» E «INTERDICTA» 289
dientes del ius civi le, también el procedimiento de los interdictos,
experimentó algunas modificaciones. En primer lugar desapare -
ció la segunda estipulación (restipulatio), y en los interdictos
exhibitorios y restitutorios se concedió al convenido facultad de
evitar la sponsio impetrando el nombramiento de un árbitro
autorizado, mediante una formula arbitraria in factum con-
eepta , para investigar si, á tenor de los principios contenidos
en el interdicto, incumbía al demandado la obligación de exhibir
ó de restituir el objeto, en cual caso le ordenaba la restitución, y
si no obedecía le condenaba al pago de todos los daños (quanti
actoris interest). Más tarde desaparecieron también las sponsiones
en los interdictos prohibitorios. Cesadas las sponsiones pcenales,
los interdictos perdieron su carácter propio y se aproximaron al
procedimiento ordinario.
Los interdictos se distinguen en varias categorías. Además
de la ya expresada de interdictos prohibitorios, exhibitorios y
restitutorios, tiene gran importancia la numerosa categoría de los
interdictos de naturaleza privada patrimonial, entre los cuales
descuellan los interdictos posesorios.

§ 43
Procedimiento de ejecución

Los modos de ejecución del derecho civil romano eran la

tnanus inieetio y la pig-noris capi o; el derecho pretorio introdujo
la <1.22rutzt
oi uonditio; la cual no tardó en sufrir modificaciones 6
al menos temperamentos, mediante la cessio bonorum y la bonorum
distraen°.
MANUS IN1ECTIO. - La manus iniectio era un modo legal de
ejecución sobre la persona del deudor, y requería un crédito
fundado en una sentencia, 6 en una confesión in iure, equiparada
ä la sentencia. Si el deudor no cumplía la sentencia dentro de
treinta días, el acreedor podía echar mano sobre él (manum
iniiciebat), conducirle ante el magistrado y, justificado su proce-

89 § 8, Inst. de interdictis, IV, 15.

T. I - 37. DERECHO ROMANO.
290 LIBRO I. TEORIA GENERAL § 43
der, pedir la adjudicación del deudor (aa'dictio). El deudor sos-
pechoso, por su resistencia en cumplir su obligación, ya no
tenía derecho á defenderse por sí mismo, y no podía contestar á
la demanda de su adversario sino mediante tercera persona que
asegurase los efectos del proceso (vindex). L114---dvft.,..te.--de un
viudez, el deudor era adjudicado al acreedor, qüieñ podí oh-
ducirlo á su propia casa, tenerlo en prisión y venderlo en el
caso que no pagase su deuda dentro del término de sesenta días.
No tardó en sufrir algunos temperamentos esta ejecución perso-
nal. El deudor podía sí ser conducido preso á casa de su acree-
dor y debía servirle hasta la total liberación de la deuda como si
fuese esclavo, pero no podía ser vendido, y satisfecha la deuda
recobraba su plena libertad.
PIGNORIS CAPTO.—Ésta era una forma de ejecución sobre los
bienes del deudor, el cual no podía recobrar la cosa dada en
prenda si no daba plena satisfacción zi su acreedor. La pignoris
capio sólo podía tener lugar en muy contados casos establecidos
por la ley ó por la costumbre.
BONORUM VENDITIO — El derecho pretorio conservó la eje-
cución personal, pero introdujo, al lado de ella, la bonorum ven
modo de ejecución sobre los bienes del deudor muy pare--dí/jo,
cido al establecido en nuestras leyes sobre concursos y quiebras.
El acreedor que había obtenido la condena del deudor se dirigía
ä un magistrado, quien, examinada la demanda, le autorizaba
por medio de decreto para ponerse en posesión reí servandce
causa de todos los bienes del deudor, los cuales eran después
vendidos mediante la observancia de determinadas formalidades.
Se publicaban los anuncios de venta en los sitios más frecuenta-
dos de la localidad, y después de un plazo, que variaba según
los casos, se convocaba á todos los acreedores para el nombra-
miento de un síndico (magister) encargado de la venta. Trans-
currido un término igual al primero, después que el síndico
había formado un estado de los bienes y de los acreedores, se
adjudicaban los bienes en masa al mejor postor (b~),
el cual adquiría la propiedad de ellos á título universal. Los
acreedores que habían tomado parte en el concurso se dirigían
después contra el comprador para ser pagados de sus créditos
 § 43 PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN 291
hasta donde alcanzase la proporción por él ofrecida; pero en tal
caso perdían su acción contra el deudor. 90 Los que tenían un
derecho de hipoteca sobre los bienes del deudor podían recla-
mar la cosa hipotecada, salvo el derecho del bonorum emptor á
retenerla pagando íntegramente el crédito.
CESSIO BONORUM. - El beneficio de la cesión de bienes fué
introducido por una ley Julia, y consiste en que, el deudor
insolvente, que no estuviese en culpa, podía evitar la infamia
aparejada á la venditio bonoy-um, y procurarse el beneficio de
conservar lo estrictamente necesario para su subsistencia, aban-
donando voluntariamente todo su patrimonio á sus acreedores;
mas para llegar á la venta era de todos modos siempre ne-
cesaria la missio in bona.
BONORUM DISTRACTIO.- Era una venta al detall de los bienes
del deudor, la cual producía consecuencias menos dañosas que
la venta en masa ( bonorum venditio ), y fué introducida poste-
riormente en tiempo de Diocleciano en lugar de ésta.

§ 44
Abolición del «ordo indicioram privatornm»

Como ya se ha dicho (§§ 33 y q 2), aun en los períodos de

las leg-is actiones y de! procedimiento formulario, algunas veces
el pretor reunía las funciones de magistrado y de juez; mas
estos eran casos raros y excepcionales, y por esto se decía que
el magistrado pronunciaba extra ordinem, de donde el nombre
de iudicia extraordinaria. Bajo el Imperio fueron establecidos
varios magistrados imperiales, á quienes se encomendaban di-
versas categorías de pleitos (fideicomisos, alimentos, tutelas, etc.)
que resolvían administrativamente ó extra-ordinem. Ante los
magistrados de las provincias imperiales (que no eran magistratus
populi romani, sino delegados del príncipe) las causas se tra-

" VENuLms, fr. 25, § 7, qua in frota (red., XLII, 8. Sobre el

pasaje de GATO, Inst. II, 155, que parece contrario, véase E. SERAF1M,
Revoca degii atti fraud., JE, 71 y 181.
 292 LIBRO I. TEORIA GENERAL § 44
mitaban siempre mediante dicho procedimiento. El ejemplo se
extendió pronto á las provincias senatoriales; y así en tiempo de
Septimio Severo ya no quedó distinción alguna acerca de este
punto entre las diferentes provincias. En cambio ante el pretor
urbano se conservó siempre en uso el ordo iudiciorum privatorum.
Parece, pues, muy probable (contra lo que generalmente se
sostiene) que no fué Diocleciano quien abolió dicho ordo. Éste
desapareció naturalmente por sí mismo, desde el instante que
Diocleciano quitó al pretor urbano la jurisdicción en los asuntos
civiles.
Este cambio trajo también consigo importantes modificacio•
nes en la marcha del procedimiento. Según el sistema antigao,
el actor citaba á su adversario ante el pretor mediante la in ins
vocatio, allí exponía su demanda (actionem edebat ), y se con-
cedía un término al demandado para preparar sus medios de
defensa, con tal que prometiese comparecer dentro un día deter-
minado (vadimonium). Pero ya en tiempo de Marco Aurelio la
in ins vocatio, la editio actionis, el vadimonium y la doble com
parecencia que hacían sobrado lento el procedimiento, se podían
evitar mediante la denuntiatio actionis. Consistía en dar el actor
á conocer á su adversario la demanda que intentaba deducir y
en convenir con éste en el día de la comparecencia. Esta de-
nuncia de la acción vino á ser con el tiempo el método ordinario.
Hasta Constantino fuá un acto puramente privado; este empe-
rador lo convirtió en acto público ordenando que la citación se
verificase verbalmente por un oficial público. Después fué susti-
tuido por un sencillo acto escrito (libellus conventionis) que se re-
mitía al juez, quien lo hacía notificar, mediante alguacil, como en
nuestros días. Este libelo de convención ó acto de citación con-
tenía una sumaria exposición de los hechos, de la petición y de
los medios de prueba. El reo ó demandado contra quien se diri-
gía el libelo, debía entregar al alguacil recibo del acto de cita-
ción y prestar caución de comparecer ante el tribunal (cautio in
indicio sisti), y si no podía prestar dicha caución, quedaba puesto
en custodia del alguacil, ó tenido en prisión hasta el día de la
comparecencia. Venía obligado á responder con un libelo de
contestación (libe//us responsionis ó contradictionis ). En el día
§ 44 ABOLICIÓN DEL «ORDO IUDICIORUM PRIVATORUM» 293

fijado las partes comparecían ante el magistrado: éste exami-

naba la procedencia de la acción, oía después las declaraciones
de los testigos y las discusiones de las partes, y finalmente pro -
nunciaba la sentencia.
La antigua contestación del pleito, que en el sistema de las
iegis actiones era una invocación solemne de testigos, y en el
procedimiento formulario constituía el punto de separación entre
ins y iudicium, no podía ya naturalmente tener lugar, toda vez
que tampoco existían los dos estados del proceso ins y iudicium;
sin embargo, se conservó el nombre al acto destinado á fijar las
respectivas pretensiones de las partes. Según el derecho justinia-
'neo la contestatio litis, viene post narrationem propositam et con-
traa'ictionem obiectam.
También la institución de la apelación recibió en esta época
su natural desarrollo.
El medio ordinario de ejecución de la sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada es la pik-noris capio. La antigua immi-
Sión en posesión de los bienes del deudor (missio in bona) ya no
tiene lugar sino en casos excepcionales, esto es, cuando el
deudor se ha dejado condenar en rebeldía, y cuando se ha decla-
rado en estado de quiebra. No se admite la ejecución personal
sino cuando la real no produce efecto.

§ 45
Extinción de las acciones

Las acciones se extinguen por la muerte de una de las partes,

por prescripción y por concurso de varias acciones.
MUERTE. — Por regla general no se extingue la acción por
la muerte ni de una ni de otra de las partes, porque actiones hure-
di et in heredem competunt. 91 Sin embargo, no se transmiten á
los herederos las acciones de injuria ni las acciones populares; así
muriendo el actor no pasan á los herederos las actiones vindictam
spirantes; muriendo el demandado, tampoco se transmiten con-

"' Inst. IV, 12.- ARNDTS-SERAFINI, Pandette,1, § 104.

 294 LIBRO I. TEORÍA GENERAL
§ 45
tra sus herederos las acciones del delito tendentes á la pena, y
aun las tendentes al resarcimiento de los daños, no se transmi-
ten contra el heredero, sino en cuanto éste se ha enriquecido.
PRESCRIPCIÓN. - Antes de Teodosio II, las acciones civiles,
salvo muy pocas excepciones, no se extinguían por el transcurso
del tiempo, sino que eran perpetuas en el verdadero sentido de
la palabra. Empero, las acciones honorarias, tanto las pretorias,
como las edilicias, debían entablarse dentro de un ario, y aun
dentro más breves términos. De aquí el nombre de oc/iones tem-
porales, en oposición á las oc/iones perpetua.
En cuanto á las acciones reales resultantes del derecho de
propiedad ó de derechos reales fraccionarios, regía el principio
según el cual el poseedor de la cosa con justo título y buena fe
por largo tiempo, esto es, diez arios entre presentes y veinte
entre ausentes, podía oponer á la reivindicación la preescriptio
longi temporis; pero esta prescriptio 6 exceptio longi temporis,
la cual como ya se ha dicho, requería justo título y buena fe
de parte del poseedor, se fundió más tarde con el instituto de la
usucapión.
El emperador Teodosio II, en una constitución del ario 424
erigió la excepción en regla y estableció que todas las acciones
que no estuviesen ya limitadas por un término más breve, de-
bían ejercitarse á lo menos dentro del plazo de treinta años,
transcurridos los cuales quedaban rechazadas por la prcescriptio
triginta anzzorum. Esta disposición de Teodosio pasó con esca-
sas modificaciones al derecho justinianeo. 92 Para determina-
das acciones el término de treinta arios se extendió hasta cua-
renta, por lo que, en el derecho justinianeo, todas las acciones se
extinguen 6 por prescripción de treinta ó cuarenta años ó por
un plazo más breve. Las dos primeras mantuvieron el nombre
de oc/iones perpetua, éstas se llamaron temporales 6 tempo-
raria.
La prescripción extintiva de las acciones corre hasta á favor
de los que se hallan en mala fe y carecen de justo título. Empieza
la prescripción el día en que la acción nace; la acción real dícese

" C. 3, ele prescr.30 vel o ann., VIL. 3).

§ 45 EXTINCIÓN DE LAS ACCIONES 295
nacida, cuando el adversario da origen á la acción mediante la
lesión de nuestro derecho; la acción personal en el momento
desde el que la obligación existe de tal manera, que sin más obs-
táculo nos sea ya posible ejercitar aquélla para obtener el cumpli-
miento de la obligación contra el deudor que rehusa satisfacerla
(guando dies venit).
La prescripción extintiva de las acciones reales extingue
solamente la acción, mas no así el derecho; 93 la de las acciones
personales, extingue también el crédito y no deja subsistente ni
tan siquiera una obligación natural. 91
[Según el Código civil español hay que distinguir las accio-
nes reales de las personales.
En cuanto á las primeras, las recayentes sobre muebles, pres-
criben á los seis años, y las recayentes sobre inmuebles á los
treinta años. No obstante, si el poseedor de la cosa contra la
que se dirige la acción, ha ganado ya por prescripción el do-
minio de dicha cosa por razón de la buena le, siendo mueble
dicha cosa, y por razón de la buena fe y del justo título, si es
inmueble, en ambas hipótesis el dominio adquirido por el posee-
dor destruye la acción del antiguo propietario, y la acción real
de éste viene por tanto á ser destruida por una prescripción
más breve (que.es de tres años en las cosas muebles, y de diez
y veinte años en las inmuebles), en razón á las condiciones espe-
ciales en que el poSeedor se encuentra. 95 Por vía de excepción
la acción hipotecaria prescribe á los veinte años. 96
Las acciones personales prescriben á los quince. 97
En Cataluña, á tenor del importante usaje Omnes causa, 93
las acciones, así reales, como personales, prescriben á los treinta
años, excepción hecha de la hipotecaria que se regula por las
leyes generales del Reino.

" C. 8, § 1, de prosa-. 3 0 vel 4o aun., VII, 39.

" Es un punto muy controvertido. ARNDTS-SERAFINI, Fand., II,
§ 277.
[ S° Art.'s 1955, 1957, 1959, 1962 y 1963.]
[ 96 Art. 1964.]
['I Art. 1964.]
[" 2.°, tit. 2.°, De prescriptions, lib. VII, vol. r.°, Const. de Cat.]

296 LIBRO I. TEORÍA GENERAL § 45
En una y otra legislación existen plazos especiales para de-
terminadas acciones.
La prescripción empieza á correr desde que la acción nace
como en derecho romano, y su efecto, á diferencia de lo que en
éste ocurre, es matar definitivamente el derecho cuya acción
prescribe. 91
CONCURSO DE VARIAS ACCIONES. N° — Cuando varias accio-
nes van dirigidas al mismo fin, esto es, á la consecución de la mis-
ma pretensión, y se ha conseguido ya este fin mediante el ejercicio
de una de ellas, quedan extinguidas las demás, no pudiendo re-
clamarse ejercitando una nueva acción lo conseguido ya mediante
otra: bona fides non patitur, ut bis idem exigatur. 101 Así, por
ejemplo, el propietario tiene al mismo tiempo la rei vindicatio,
la condictio furtiva, y eventualmente algunas acciones contractua-
les para reclamar la restitución de la cosa que le ha sido hur-
tada. Así también concurren la actio locati y la rei vindicatio
para la restitución de la cosa arrendada. En estos y semejantes
casos, cuando el actor ha conseguido hacer valer su derecho por
medio de una de las expresadas acciones, ya no puede intentar
las demás, las cuales vienen á quedar de esta manera absorbidas
y muertas. 102
Puede suceder que de las dos acciones, si bien tendentes en
general al mismo fin práctico, sea una de ellas más ventajosa
que la otra, como, por ejemplo, en el concurso de la adío com.
modati directa y de la actio legis Agudice, por razón del daño
causado por el comodatario en la cosa objeto del comodato. En
tal caso, según el derecho justinianeo, la elección de la acción
más ventajosa absorbe y extingue la otra, y por el contrario, si

[" Ad. 1932, Cód. civ. Usaje Omnes causce.]

"° ALIBRANDI, Sulle azioni concorrenti (Opere, vol 1), 1896.
GA1US, fr. 57, de R. 1, L, 17. —ULPIANus, fr. 43, § i, eodem:
Quotiens concurrunt plures actiones eiusdem rei nomine, una quis expe-
riri debet.
i" JAVOLENUS, fr. 72 (7t), de furtis, XLVII, 2: Si is, cui commo.
data res eral, fur/um Osius admisit, agi cum ea et furti et commodati
polest: et, si furti actum est, commodati actio extinguitur, si commodati,
actioni furti excedo obicitur.

§ 45 EXTINCIÓN DE LAS ACCIONES 297
el actor empezó por la acción más ventajosa, podrá en cualquier
tiempo promover la otra en demanda de lo no obtenido por la
primera. 103 Este concepto fué introducido, por medio de una
interpolación, en los fragmentos de los jurisconsultos clásicos.
Importa tener bien presente que el concurso de las acciones
no consiste ni en la identidad de causa, ni en la de nombre, ni
en la de personas, sino en la identidad del objeto jurídico, del
fin que se proponen. Cuando el fin no es exactamente el mismo
no existe verdadero concurso, y cada acción puede ser ejercitada
independientemente de la otra; como en el caso de hurto la
rei vindicatio ó la condicho furtiva de una parte y la actio furti
de otra.

§ 46
De la restitución por entero IN

Entre los remedios legales de origen pretorio la restitución

por entero es uno de los más importantes. Mediante ella el pre-
tor, fundado en razones de equidad, tenía por no ocurridos de-
terminados hechos ó actos jurídicos, á los cuales el derecho
estricto atribuía ciertas consecuencias, y ponía á las partes en la
misma situación en que se hubieran encontrado, de no haber
ocurrido aquellos hechos ó actos.
Pero la restitución in integrum era un remedio extraordinario,
un extraorclinarium auxilium, y no se concedía cuando el dere-
cho atribuía una acción ó excepción al que intentaba valerse de
aquel remedio. Eran, además, necesarias otras condiciones. En
primer lugar, era preciso que el que la imploraba hubiese sin
culpa suya sufrido una lesión, esto es, un daño producido por la
aplicación del derecho estricto; y en segundo lugar, requeríase

"3 13Atzus, fr. 41, § 1, de oblig. et act., XLIV, 7: Si ex eodetn

facto duce competant actiones postea iudicis potius partes esse, ut quo
plus sil in reliqua actione, id actor feral, si tandundem aut minus, id
consequatur. (Sobre este pasaje véase ARNDTS-SERAFINI, Fand., I,
§ ros, pág. 443, nota 4). Véase ULPIANUS, fr. 47, pr. pro socio, XVII,
y rr. 43, eodem.
GLÜCK, Comm. alle Fand., lib. IV, trad. por LANoucci, 1890.
T. I. - 38. DERECHO ROMANO.
298 LIBRO I. TEORfA GENERAL § 46

un justo motivo de equidad en apoyo de aquel remedio extra-

ordinario, una justa causa restitutionis.
Las justas causas de restitución establecidas por el pretor por
razón de actos positivos son: la menor edad, la violencia, el dolo,
el error y la capitis-deminutio , y por razón de omisiones, la
ausencia y otras causas legítimas.
Menor edad. — Teniendo los púberes por el derecho romano
capacidad para obligarse, la ley Platoria de circumscriptione aclo-
lescentium, plebiscito del sexto siglo de Roma, pronunció penas
contra aquellos que hubiesen engañado á un púber menor de
veinticinco años. El pretor llegó más lejos, y concedió á los
púberes menores la restitución por entero contra las consecuen-
cias jurídicas perjudiciales que les irrogara la falta de experien-
cia ó de madurez de raciocinio. Perdía el menor todo derecho
á la restitución, cuando por su parte concurriera alguna inmora-
lidad en el acto de referencia, especialmente si al celebrarlo se
hubiese hecho pasar dolosamente por mayor de edad. 105
Violencia, dolo y error. --Los mayores de edad lesionados
por un acto jurídico celebrado bajo la presión del temor ó del
dolo, tienen á su favor acciones ó excepciones especiales, que
en la mayor parte de los casos hacen superfluo el remedio de la
restitución por entero; pero cabe que en algún caso no basten
dichas acciones ó excepciones (como por ejemplo, en el que una
persona inducida por las amenazas de otra acepte una herencia
gravosa ó repudie una herencia ventajosa), y entonces puede
resultar oportuna la in integ-rum restitutio propter tue/um et
dolum. 100 La restitución por error, salvo uno, afecta tan sólo á
casos de procedimiento.
Omisiones.— Si una persona se ve impedida pera cumplir
cualquier acto por causa legítima, cual sería, por ejemplo, la
ausencia por razón de un servicio público, reipublica causa.
puede obtener la restitución por entero.

‚° fr. 9, §§ 2 y 5, de minoribus, IV, 4. Const. 1-4, si

minar se maiorem dixerit, II, 43 [42].
O6
fr. 21, § 5, guod me/us causa, 1V, 2; PAPINIANUS, fr. 85,
de adguir. vel omitt. hereditate, XXIX, 2.
§ 46 DE LA RESTITUCIÓN POR ENTERO 299

[En el derecho del Código civil español no quedan otros ves-

tigios de la restitutio in integrum que las siguientes:
1. 0 La rescisión de algunos contratos válidos mediante con -
currencia de las siguientes condiciones: I • a que la persona que
la pida haya experimentado en la conclusión del contrato una
lesión en más de la cuarta parte del valor de las cosas objeto de
él; 2 • a que el perjudicado carezca de todo otro recurso legal
para obtener la reparación del perjuicio; 3." que exista • justa
causa de restitución siendo tales la incapacidad 6 la ausencia del
perjudicadó, y aun por razón de la primera sólo pueden rescin-
dirse los contratos que el tutor puede celebrar sin autorización
del consejo de familia; y 4." que la rescisión se pida dentro de
los cuatro años, contados desde que hubiese cesado la incapaci-
dad 6 fuere conocido el domicilio del ausente. 101
2.° La impugnación que puede interponer el reconocido con-
tra el reconocimiento que se hubiere hecho de su cualidad de
hijo natural. Puede interponerse este recurso dentro los cuatro
arios siguientes á la mayor edad. 108
En Cataluña, excepción hecha de lo meramente procesal,
se conserva la teoría romana sobre la restitutio in integrum, y
por esta razón sólo tiene verdadera importancia práctica la de
los menores, la' que, además de los casos expresados en el dere-
cho romano, según la aut. Sacramenta puberum (véase pági-
na 178), cesa también para el que, siendo púber alieni iuris ó
emancipado por razón de matrimonio, renuncia á ella mediante
juramento.]
[ 107 N.° $ t.° y 2.°, art.°' 1291, 1294 y 1299.]
[ l 's Art.
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§ 47

Nociones preliminares

Los derechos reales son aquellos que tienen por objeto

inmediato una cosa, la cual viene á estar directamente sujeta á
nuestro poder jurídico. Y porque tienen por objeto inmediato
una cosa, y no el hecho de un tercero, por esto existen indepen-
dientemente de cualquier obligación especial de otra persona
determinada, y se pueden, por tanto, hacer valer por medio de
una acción real contra cualquiera que los lesione.
El poder jurídico que se tiene sobre una cosa puede com-
prenderla en su totalidad, en la universalidad de sus relaciones.
A esta clase pertenece el derecho de propiedad (dommium ),
que es precisamente el conjunto de todos los derechos que una
persona puede tener sobre una cosa. Pero el citado poder jurí-
dico puede sufrir limitaciones por virtud de derechos parciales
que competan á otras personas sobre la misma cosa que es
objeto de aquél. Los derechos parciales ó fraccionarios que
pl,?den tenerse sobre las cosas de otro ( iura in re aliena j, tienen
también por objeto inmediato la misma cosa que el derecho de
propiedad, el cual, por este motivo, queda limitado. Aquellos
son cuatro, á saber: la servidumbre, la enfiteusis, la superficie y
la prenda ó hipoteca; y junto cón el derecho de propiedad cons-
tituyen los llamados derechos reales.
Atribuyéndonos los derechos reales un poder jurídico total 6
302 LIBRO II. DERECHOS REALES § 47
parcial sobre una cosa, bajo este aspecto difieren esencialmente
de la simple posesión, la cual consiste en un poder físico sobre
una cosa. Empero, como éste constituye, en cierto modo, por
las consecuencias jurídicas que se le atribuyen, una relación jurí-
dica sobre una cosa, creemos oportuno anteponer un capitulo
sobre el mismo, reservando los cinco capítulos siguientes á los
derechos reales.

CAPITULO PRIMERO
DE LA POSESIÓN 1

§ 48
Noridn y naturaleza de la posesión

Poseer una cosa significa tenerla bajo el propio poder físico. 2

Este poder es puramente material, y no depende en poco ni en
mucho de que el poseedor tenga ó no realmente el derecho de
ejercitado. La posesión es de hecho lo que la propiedad es
de derecho; la posesión constituye solamente un poder físico,
material, mientras que la propiedad implica un poder jurídi-
co, legal; el propietario tiene el derecho de poseer, el posee-
dor ejercita de hecho aquel derecho del propietario. Las más de
las veces el que es propietario de una cosa, es también posee-

1 SAVIGNY, Das Recht des Besitzes, trad. ital. de P. CONTICINI,

Florencia, 1839; 7 • a edición, trad. al franc. por STZEDILER, París, 1886;
ALIBRANDI, Teoria del possesso (Opere, vol. I), Roma, 1896; RUGGIERI,
possesso, Florencia, 1880; SALEILLES, Alude sur les dements constitu-
tifs de la possession, Dij6n, 1894; SCILLAMÄ, Sistema genera& del pos-
sesso, vol. I, Génova, ib94; RICCOBONO, La feo, ia del possesso nel
Dfritto romano (Archivio giuridico, vol. L, pág. 227); VERMOND, Thlo-
rie générale de la possession, París, 1895.
1 PAULUS, fr. 1, pr. de adquir. vel amitt. possessione, XLI, 2: POP'
sessio appellata est, ut et Lobeo ad, a sedibus, quasi ositio, quia natu
l ten lene/uf ab co, qui ei insistit. -ra
3 ULPIANUS, fr. 1 2, § 1, eodetn: Nihil con:mune habet possessio eiern
proprietate. Véase la nota siguiente.

§ 48 NOCIÓN Y NATURALEZA DE LA POSESIÓN 303

dor de la misma; pero puede darse muy bien el caso de que u no

sea propietario de una cosa y otro la posea. 4 I --

La posesión se divide en :1. 121_,Aí ka y al4 La posesión

jurídica es la posibilidad física de disponer de tina cosa con
exclusión de los demás, con la intención de estar en relación
inmediata é independiente con la misma. Si falta esta intención,
la posesión es simplemente natural, y se llama también detenta-
ción ó tenencia.
La palabra «posesión» sin otro aditamento equivale á pose -
sión jurídica, y nosotros la adoptaremos desde luego en este su
significado propio.
La posesión no es un derecho, sino un simple hecho (res
factz): empero, produce consecuencias jurídicas, toda vez que está
garantido y protegido con acciones adecuadas contra las pertur-
baciones arbitrarias. Y he aquí el efecto jurídico del simple
hecho de la posesión. De esta manera el poseedor, como á tal,
tiene derechos (ius possessionis) que derivan per se del hecho de
la posesión, y son del todo independientes del derecho á la
posesion (iuspossidendit, el cual puede pertenecer á otra per-
sona. Importa, pues, distinguir entre el ins possidendi y el ins
possessionis: el primero es el derecho de poseer la cosa; el
segundo es el conjunto de ventajas que resultan del hecho de la
posesión. El propietario tiene el derecho de poseer la cosa que
le pertenece, aun cuando no la posea de hecho: el poseedor
tiene derechos por el solo hecho de poseerla, aun cuando no
tenga derecho para ello. El ladrón, por ejemplo, no tiene
derecho alguno sobre la cosa robada que posee, no tiene dere-
cho de poseerla (inspossidendi); sin embargo, tiene el ius pos -
sessionis, es poseedor jurídico de la cosa, y como á tal está pro-
tegido con acciones adecuadas contra las perturbaciones arbitra-
rias de un tercero.
El motivo, pues, por el cual se concede esta tutela á la pose-

ULPIANUS, fr. i, § 2, uti possidetis, XLIII, 17: ... separata esse

debet possessio a propicia/e: fieni enim potes!, ut alter possesor sil, do-
minus non sil, alta dominus guidem sil, possessor yero non sil: fieni
potes!, ut et possessor idem et dominus
304 LIBRO II. DERECHOS REALES § 48

sión, aun cuando no sea un derecho, sino un simple hecho, es

que la sociedad no puede permitir una perturbación arbitraria
del estado actual de las cosas. La posesión es un hecho, que no
puede ser arbitrariamente modificado, ni aun por el mismo
que tiene derecho sobre la cosa poseída por otro, sin usurpa-
ción de los derechos del Estado é infracción del orden social
jurídico. Si alguno quiere privar al poseedor de su posesión,
debe invocar el auxilio de la autoridad constituída en el Estado
para proteger el orden establecido. El que, por el contrario,
quiere imponer por sí mismo su voluntad á otro, comete una
injusticia, que la sociedad, guardadora del orden, tiene el dere-
cho y la obligación de reprimir. 5
El efecto jurídico característico de la posesión es, pues, el
derecho de obtener protección contra las perturbaciones arbitra-
rias. Para producir este efecto basta la posesión por sí misma,
sin que concurran otros requisitos. Puede, empero, cuando con-
curran otras causas, dar lugar á ulteriores consecuencias jurídi-
cas de importancia suma, entre las que sobresale la de la adqui-
sición de la propiedad por usucapión.

§ 49
Clases de posesión y terminología romana

Las fuentes del derecho romano hacen, á propósito de la

posesión, las siguientes distinciones:
Possessio civilis y naturalis.—La simple detentación ó tenen-
cia de una cosa sin la intención de retenerla para sí, no consti-
tuye una verdadera posesión. Los romanos usaban las expre-
siones detentio, detinere, in possesione esse 6 también possessio
naturalis. Así, por ejemplo, el conductor 6 arrendatario y el
comodatario son detentadores, pero no verdadera y propia-
mente poseedores.
- - -
5 Sobre las diferentes opiniones acerca de la tutela de la pose-
sión, véanse las obras citadas en la nota ; JHERING, Sui fondamento
della tutela del possesso; BUONAMICI, en el Archivio Giuridico, IX, 40;
y CAPONE, ibid., L, 3, 132, 3 06, 528.
§ 49 CLASES DE POSESIÓN Y TERMINOLOGÍA ROMANA 305
Para que exista posesión en sentido propio, esto es, pose-
sión jurídica ó civil, se requiere la intención de estar en relación
directa é inmediata con la cosa. Los romanos expresaban la
posesión jurídica con las palabras possessio, possessio civilis.
Esta posesión jurídica ó civil está garantida por medio de
acciones posesorias (interdicta), aun cuando el poseedor sea
de mala fe y posea sin justo título. Cuando la posesión es de
buena fe y va acompañada de justo título, puede conducir á la
usucapión. Hay, pues, dos clases de posesión jurídica, á saber:
posesión ad interdicta, y posesión ad usucapionem. Esta última
se llama civilis por excelencia, mientras que la locución natura–
lis possessio se emplea en las fuentes para indicar ya la posesión
ad interdicta, ya la simple detentación.
Possessio justa ó iniusta.—Esta distinción se refiere al origen
de la posesión. Llámase justa á la posesión, cuando ha empezado
nec vi, nec clam, nec precario. Es injusta ó viciosa cuando, en el
momento de empezar, está afectada por alguno de aquellos tres
vicios. Existe el de la fuerza, cuando el poseedor hace violencia
en el cuerpo ó en la voluntad del poseedor anterior para despo-
jarle de la posesión. Existe la clandestinidad, cuando se ocultó el
acto de adquirir al anterior poseedor para evitar su resistencia.
Existe finalmente el vicio del precario, cuando alguno empieza á
poseer porque el anterior poseedor se lo ha concedido con la ex-
presa facultad de reintegrarse á su arbitrio en la misma posesión.
No puede, en general, oponerse la posesión injusta á aquel
contra quien se posee injustamente; pero produce efectos jurí-
dicos frente á terceros. Así, por ejemplo, el ladrón que, por ser
poseedor injusto, no deja de tener la posesión jurídica, puede
defenderse con las acciones posesorias contra las perturbaciones
arbitrarias de cualquier tercero que no sea la persona robada,
aa'versus extraneos vi liosa possessio prodesse solet. 6 Precisamente
por esto, en la teoría de la posesión importa poco que ésta sea
justa ó injusta: in summa possessionis non ntultum interest, iuste
quis, an iniuste possideat.

6 VENULEIUS, fr. 53, de adquir. vel amitt. pass., XLI, 2.

7 PAULUS, fr. 3, § 5, de adq. v. am. ,oss., XLI, 2.
T. I. — 39. DERECHO ROMANO.
306 LIBRO II. DERECHOS REALES § 49
Possessio bona fidei y malee fidei.—La buena fe es la con-
vicción que se tiene de que al apropiarse la cosa no se obra con-
tra el derecho, no se perjudica á nadie. Suele manifestarse por
el convencimiento de haber adquirido la propiedad (opinio domi-
ni); mas este convencimiento no siempre es necesario ni siempre
suficiente para constituir la buena fe. Si el que se apropia una
cosa sabe, ó debería saber, que comete una injusticia, es posee-
dor de mala fe.
La buena fe debe fundarse en un error excusable. Ordina-
riamente el error de derecho no es excusable. 9 Por lo demás,
la posesión de buena ó mala fe no debe confundirse con la pos-
sessio iusta 6 injusta. Se puede ser poseedor de buena fe y po-
seer injustamente, por ejemplo, cuando alguno se apodera á viva
fuerza de una cosa que cree pertenecerle; y, por el contrario, se
puede poseer justamente y ser poseedor de mala fe, por ejemplo,
cuando se adquiere una cosa de alguno que se sabe que no es el
propietario ni tiene facultad de disponer de aquélla

§ 5°
Condiciones objetivas y subjetivas de la posesión

La posesión, por lo dicho, puede definirse un poder físico

sobre una cosa con la intención de estar en relación directa é inde-
pendiente con la misma. Requiere dos condiciones, á saber: t.° el
poder físico sobre una cosa (corpus), y 2.° la intención de estar
en relación inmediata é independiente con la misma (animus pos-
sidendi).
Corpus. —Es necesario tener la posibilidad física de dis-
poner de la cosa con exclusión de cualquier otra persona. De
aquí resulta que muchas personas no pueden poseer simultánea-
mente la misma cosa' por entero y del mismo modo. l ° Esto,

8 Véase ms adelante, § 67.

9 Véase más arriba, § 24, págs. 223 y 224.
i ° PAULUS, fr. 3, § 5, de adq. poss., XLI, 2: Plures eandem rem in
solidum possidere non possunt: contra natura: quippe est, ut, cum ego
aliquid teneam, tu quo que id tenere videaris. Véase fr. 5, § 15, commo-
 § 50 CONDICIONES OBJETIVAS Y SUBJETIVAS DE LA POSESIÓN
307
empero, no quita que muchas personas puedan tener juntamente
la coposesión de una misma cosa; porque en este caso no es la
voluntad de cada una de ellas, sino la voluntad común, la que
dispone de la cosa; los coposeedores, según su voluntad, gozan
en común las ventajas derivadas de la posesión. 1 t
De que la posesión sea un poder físico sobre la cosa, se de-
duce que no es posible la posesión de cosas incorporales. 12 Aná-
logamente, no puede admitirse, por razones naturales, la posesión
de partes reales no divididas de una cosa mueble, por ejemplo,
de la cabeza ó de las piernas de un caballo. 13 Se admite, en cam-
bio, la posesión de una parte real de un fundo, ya que de hecho
esta parte subsiste por sí misma. Así se admite también la pose-
sión de partes ideales ó intelectuales de cosas muebles, y de
cosas inmuebles, siempre que, por supuesto, la intención del co-
poseedor se refiera directamente á una parte intelectual determi-
nada, por ejemplo, á una tercera parte, á una cuarta parte, ä
una mitad, etc. u
Por motivos jurídicos no cabe la posesión de las cosas cuya
propiedad no puede adquirirse, 15 y de aquellas que, forman-
do parte integrante de un todo, han perdido su existencia in-
dividual. 16
Animus. — tl segundo requisito para la existencia de la po-

dati, XIII, 6.— Teniendo presente que la imposibilidad de que plures

eandem rem in solidum possideant se refiere siempre d. la simultaneidad
de las mismas relaciones, se comprenderi cómo puedan poseer ä la
vez el acreedor pignoraticio y el deudor que ha dado la cosa en pren-
da, el precarista y el que concedió la cosa en precario, etc. Unos tie.
nen la posesión de la cosa; los otros la de la propiedad. Véase el § 51
al fin.
" Véase SEGRÉ, Sulla natura del compossesso di dir. rom., Roma,
1889.
" Acerca de la llamada cuasi-posesión de derechos véase el § 56.
" PAULUS, fr. 8, de rei vid., VI, 1.
" PAULUS, fr. 3, § 2, de adq. v. am. pos:., XLI, 2: Incertam partem
rei possidere nemo potest, veluti si hac mente sis, ut quidquid Titius pos-
sidet, tu quoque velis possidere. Véase POMPONIO, fr. 26, eodem.
15 PAULUS, fr. 30, § i, h. t., XLI, 2.- [Art. 437, 03d. civ. esp.]
15 Fr. 23, pr., fr. 3 0, § I, de usurp., XLI, 3. Véase el § 19.
308 LIBRO II. DERECHOS REALES § 50

sesión es la intención de estar en relación directa é independiente

con la cosa (animus possidendi).
Los absolutamente incapaces de voluntad, deberían ser tam-
bién incapaces para poseer. Sin embargo, se admite la posesión
á favor de las personas, que, si bien privadas del ejercicio de la
voluntad, son, empero, capaces de tener propiedad, como las
personas jurídicas, los infantes, los imbéciles y los locos. Estas
personas adquieren la posesión por medio de sus represen-
tantes. 18
Los absolutamente incapaces de tener propiedad, como en
derecho antiguo los hijos de familia, son también incapaces de
poseer. 19

§ SI

Adquisición de la posesión

La posesión se adquiere mediante la actuación de sus dos

elementos constitutivos, esto es, la posibilidad física de disponer
de la cosa (corpus) y la intención de poseerla (animus). 29
Posibilidad física de disponer de la cosa (corpus, adprehensio).
— Para lograr este poder físico sobre la cosa no es necesario el
contacto con la misma, ni éste, por otra parte, es siempre bas-
n

" La opinión común, de que el animus possidendi era el signo dis-

tintivo entre la posesión jurídica y la detentación, fué enérgicamente
combatida por JHERING, Der Besitzwille, Jena, 1889. Sostiene que la
referida distinción se funda, según los jurisconsultos romanos, excep-
ción hecha de Paulo, no ya en la existencia 6 la falta del animus pos-
sidendi, sino en necesidades prácticas, en exigencias del comercio:
admitían aquéllos la posesión donde aparecía la necesidad de la
protección posesoria, y, por el contrario, la simple detentación donde
no existiese aquella necesidad. En oposición ä la teoría de JHERING,
véase RiccosoNo en nuestro Archivio Giuridico, vol. L, págs. 227-280.
19 Fr. 1, §§ 9 y 22, fr. 2 y fr. 18, § t, de adq. pos:. XLI, 2. C. 26,
de donat. VIII, 54.
19 Fr. 49, § t, de adq. poss., XLI, 2. Fr. 93, de reg. iuris,L, 17.
2 ° PAULUS, fr. 3, § i, de adq. pass., XLI, 2. «Adipiscimurpossessio-
nem corpore et animo, neque per se animo, auf per se colore.»
§ 5 1 ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN 309

tante para aquel objeto; es preciso que la cosa esté puesta en

tal relación con la persona, que ésta se halle en la posibilidad
actual é inmediata de tener la cosa en su poder.
Las fuentes nos presentan ejemplos numerosos y detallados
relativos á este requisito de la adprehensio, en cuanto á la pose-
sión de fundos, 21 ä la de cosas muebles, 22 y á la de un animal
herido al que se está persiguiendo. 23
Si la cosa se halla poseída por un tercero, el poder físico
sobre la misma puede adquirirse con ó sin el consentimiento del
poseedor. En la primera hipótesis, existe la entrega ó tradición,
porque el anterior poseedor entrega 6 transfiere por sí mismo
el poder que tenía sobre la cosa al nuevo poseedor. En la se-
gunda hipótesis, existe la disposición especial de la ley, por la
que la ocupación clandestina de un fundo no basta para adqui-
rir la posesión. 24
Intención de poseer. —Esta intención puede ser declarada
expresamente, ó resultar de otros actos; puede existir en el
momento mismo de adquirir el poder físico sobre la cosa 6
sobrevenir después. 25 Si la determinación de poseer para sí
una cosa que ya se detentaba, se toma con el consentimiento de
aquél, en cuyo nombre se ejercía el poder físico, existe la llama-
da traditio órevi .manu. 26 Si, por el contrario, dicha determina-
ción se toma contra la voluntad de aquel en nombre de quien
se ejercita el poder físico, aquélla no basta por sí sola para dar
la posesión, sino que es necesario un acto externo que demues-

" ULPIANUS, fr. 77, de rei vid., VI, i fr. 3, § I, de ak.

vel amitt. pass., XLI, 2; CELSUS, fr. 18, § 2, eodem.
22 PAULUS, fr. i, § 21, y fr. 3, § 3, h. t., XLI, 2; PAPINIANUS, fr. 3r,
§ 1, de donat., XXXIX; 5; fr. 74, de contr. empt., XVIII, I, y fr. 44,
h. t., XLI, 2; JAVOLENUS, fr. 5', h. t., XLI, 2, y fr. 79, de solut., XLVI,
3; CELSUS, fr. 18, § 2, h. t., XLI, 2; ULPIANUS, fr. 9, § 3, de iure do-
tium, XXIII, 3; GAIUS, fr. 9, 6, de adq. rer. dom., XLI, 1. •
" Gmus, fr. 5, § i, de adq. rer. dom., XLI, 1.
" Véase el § 53, pág. 314.
28 PAULUS, fr. 3, § 3, de adq. vel amitt. poss., XLI, 2.
" La cosa se considera entregada (res pro tradita est). CELSUS,
fr. 62, pr. de evict., XXI, 2; ULPIANUS, fr. 9, § I, de publ. act., VI, 2.
310 LIBRO II. DERECHOS REALES § 51
tre de un modo ostensible el cambio de voluntad, especialmente
en relación con el anterior poseedor. 27
Basta la voluntad de estar en relación directa é indepen-
diente con la cosa, sin necesidad de relación directa con otra
persona, que nos establezca aquella relación. Puede existir, por
tanto, la posesión jurídica aun sin la voluntad de retener la cosa
como propia. El caso más importante es el del acreedor pigno-
raticio, el cual adquiere la posesión jurídica de las cosas que se
le han entregado en prenda, aun cuando no tenga intención de
obrar como propietario. 28 Así se reconoce la posesión jurídica al
que disfrutando una cosa á título de precario, ha pedido y obte-
nido aquella posesión. 29 Y por último, se reconoce también
como poseedor al secuestrador, ä quien las partes han confiado la
posesión. 30 Debe también incluirse entre los anteriores al que,
encontrando una cosa perdida, la recoge con el fin de entre-
garla á quien demuestre ser su dueño. 21
Es cuestión muy discutida la de si el enfiteuta y el super-
ficiario son también poseedores jurídicos del fundo ó solamente
cuasi poseedores del derecho de enfiteusis y de superficie. 22
Rige finalmente en derecho romano el principio de que el
pupilo infante pueda adquirir la posesión tutore auctore, mien-
tras que el infantia major puede adquirirla aun sine tutoris auc-
toritate.23
--
22 PAULUS, fr. 3, § 18, de adq. vel amitt. Ass., XLI, 2.
" El deudor que ha dado la cosa en prenda conserva, empero, la
ventaja de la usucapión, que redunda también en beneficio del acree-
dor pignoraticio.
ULPIANUS, fr. 4, § 1, de precario, XLIII, 26, y fr. lo, § r, h. t.
3 ° IULIANUS, fr. 39, h. t., XLI, 2; FLORENTINUS, fr. 17, § i, dep.,
XVI, 3.
3' Véase DERNBURG, Pandette, vol. I, § 173, al fin.
" Véase SEGRÉ, Commentario alle .Pana'ette del Glück,lib. VI,
§ 603.
" l'Autos, fr. 32, § 2, de adg. vel amitt. poss., XLI, 2.
§ 52 ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN POR MEDIO DE REPRESENTANrE 311

§ 52

Adquisición de la posesión por medio de representante

La posesión puede también adquirirse por medio de un

representante. Para que esto suceda se requiere, en general, que
concurra la voluntad del adquirente. Existen, empero, algunos
casos excepcionales en los que la posesión se adquiere aun sin
dicha voluntad. Examinemos por separado ambas hipótesis.
CASO DE CONCURRIR LA VOLUNTAD DEL ADQUIRENTE.-
Podemos adquirir la posesión por medio de un tercero que nos
supla en la adprehensio de la cosa. 31 En tal caso poseemos aún
aquellas cosas que un tercero tiene en su poder físico, siempre
que tenga la intención de retener la cosa para nosotros, y nos-
otros tengamos la voluntad de poseer por medio de él.
Primer requisito. —El primer requisito para adquirir la pose-
sión por medio de representante consiste en que éste tenga la
intención de retener la cosa para nosotros. Sin este requisito no
adquirimos la posesión; 2 5 es, por tanto, absolutamente impo-
sible adquirirla por medio de una persona incapaz del ejerci-
cio de su voluntad. 36 Empero, el determinar si existe ó no
la voluntad en el representante de poseer para nosotros, es
una cuestión de hecho que hay que decidir en cada caso con-
creto. Debe advertirse á este propósito que al adquirir el re-
presentante por encargo nuestro el poder físico sobre una
cosa, no es absolutamente necesario que tenga la intención de
adquirir la posesión inmediatamente para nosotros, sino que
basta que adquiera para sí, con tal que tenga la intención de
convertirse á seguida en poseedor. Tal acontece, por ejemplo,
en el caso de adquirir la posesión por medio de comisionistas. 21

" PAULUS, Sent. V, 2, § : Possessionem adquirimus animo et cor-

pare; animo utique nos/ro, corpore vel nos/ro vel alieno. Véase fr. 3,
§ 12, h. t.
" PAULUS, fr. 1, §§ 19-29, h. t., XLI, 2.
" PAULUS, fr. 1, §§ 9-1o, h. t., XLI, 2.
" Así se explica la aparente contradicción entre los siguientes
 312 LIBRO II. DERECHOS REALES § 52

En el caso de que una cosa sea entregada para nosotros á

nuestro representante, basta que éste la reciba sin manifestar
una intención diferente, para que nosotros adquiramos la pose-
sión. Y, efectivamente, habiendo aceptado la cosa según la
manifestación del que la entrega, hace con ello propia esta
manifestación, de modo que una declaración posterior de haber-
la recibido para sí, y no para la persona indicada por el que la
entregó, no sería atendible en derecho. 38
La intención de poseer una cosa por otro, puede existir
desde el principio, ó puede manifestarse después, desde el ins-
tante que la persona que hasta aquel momento la poseía para sí,
toma la resolución de querer retenerla para nosotros. Este caso
se conoce con el nombre de constitutum possessorium. 39
Segundo requisito.—E1 segundo requisito para adquirir la
posesión por medio de un representante, consiste en nuestra
voluntad de poseer la cosa que el representante retiene en
nuestro nombre. La manera más frecuente é importante de
manifestar esta voluntad consiste en el encargo cometido á
nuestro representante de adquirir para nosotros la posesión de
la cosa. Este encargo puede consistir en un mandato especial
respecto de una cosa determinada, ó puede venir implícitamente
comprendido en el mandato general de administrar nuestros
negocios. 49
ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN POR MEDIO DE REPRESEN-

textos de las Pandectas: NERATIUS, fr. 13, pr. de adq. rer. dom., XLI,
i; ULPIANUS, fr. 2C, § 2, ,od.; CALLISTRATUS, fr..59, eod.; ULPIANUS,
fr. 42, § r, h. t. . XLI, 2 ; SCIEVOLA, fr. 135, § 2, de verb. obl., XLV, 1.
" ULPIANUS, fr. 13, de donat., XXXIX, 5. No es Óbice á lo dicho
el fr. 37, § 6, de adq. rer. dom., XLI, i (de JULIANO). ARNDTS-SERAFINI,
Pandette, § 140, nota 5.
El constitutum _Oossessoriunz es precisamente la antítesis de la
traditio brevi mami, de que hemos hablado en el § 5 1, pág. 309. La
traditio brevi mann convierte al detentador en poseedor jurídico, al
paso que el constitutum possessorium convierte al poseedor en detenta-
dor. Fr. 18, pr. h. t., XLI, 2.
4 ° En este sentido se lee en las fuentes que «per procuratorem
etiam ienoranti adquiritur possessio» (§ 5, Inst. II, 9; fr. 49, § 2, de
adq. pass., XLI, 2 ; fr. 47, de USUPP., XLI, 3).
 §52 ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN POR MEDIO DE REPRESENTANTE 313

TANTE SIN LA VOLUNTAD DEL ADQUIRENTE. — Como hemos

observado, la regla según la cual para la adquisición de la pose-
sión por medio de representante se requiere el concurso de la
voluntad del adquirente, sufre algunas excepciones. Son éstas
las siguientes: Las personas jurídicas adquieren de pleno dere-
cho la posesión por medio de sus representantes, aun cuando las
mismas, por su cualidad de personas ficticias, estén privadas de
voluntad é incapaces, por lo tanto, de consentir en la adquisición
de la posesión. 41 Entiéndase lo mismo respecto de los pupilos
quienes adquieren la posesión por medio de sus tutores. 42 Pue-
den, finalmente, servir de medio para su adquisición, los mismos
esclavos y los hijos de familia, cuando toman posesión de una
cosa con motivo de la administración del peculio que les ha
confiado el padre de familia. 43

§ 53

Peirdida de la posesión

La posesión se pierde por cesar uno ú otro de los dos ele-

mentos que la constituyen. 44 Sin embargo, no basta que el
poder físico söbre la cosa ó la intención de poseerla hayan sufri-
do una momentánea interrupción, para considerar destruidos
estos dos elementos, sino que debe ocurrir un hecho con-
trario 45 que, 6 nos ponga en la imposibilidad positiva de ejer-

PAULUS, fr. I, § 22, h. t.; ULPIANUS, fr. 2, h. t., y fr. 7, § 3, ad

exh., X, 4.
" NERAT1US, fr. 13, § i, de aa'q. rer. dom., XLI, 1; PAULUS, fr. I,
§ 20, h. t.
43 PAULUS, fr. I, § 5, y fr. 3, § 12, h. t., XLI, 2; ULPIANUS, fr. 4,
eod.; JAVOLENUS, fr. 24, eod.; PAPINIANUS fr. 44, § I, eod.
" PAPINIANUS, fr. 44, § 2, h. t., XLI, 2: possessionem ami/li vel
animo vel etiam corpore. PAULUS, fr. 3, § 6, eod.: In ami//cada quoque
possessione affectio eins, qui possidet, ja/tienda est. ¡la que si in fundo
sis, et lamen nolis eum possidere, protinus ami/les possessionem. Igitur
ami/II et animo solo polest, quamvis adquiri non polest.
" PAuLus, fr. 153, de reg. jur., L, 17: Fere quibuscun que modis
obligamur, iisdem in contrarium actis liberamur, cum quibus modis ad-
T. I. —40. DERECHO ROMANO.
314 LIBRO II. DERECHOS REALES
§ 53
citar aquel poder físico sobre la cosa 46, ó demuestre nuestra
intención de no querer poseer más. 47
En cuanto á la posesión de un fundo rige la regla especial
según la que si la imposibilidad de ejercitar nuestro poder sobre
el mismo se debe á la ocupación de un tercero, no perdemos la
posesión, sino en el caso en que, teniendo conocimiento de la
ocupación, 45 bien intentamos inútilmente mantenernos en la
posesión y nos vemos forzados á desistir de este propósito, 45
bien renunciamos al mismo manifestando de este modo perder
aquélla voluntariamente. 48
Se considera también abandonada la posesión cuando el
poseedor tiene descuidada la cosa por largo tiempo ó la retiene
en situación claramente incompatible con la voluntad de rete-
nerla como propia. 49
La posesión ejercida por medio de representante se pierde:

quirimus,iisdem in contrariunz actis amittimus. UI igitur nulla possessio

adquiri, nisi animo et colore potes!, ita nulla amittitur, nisi in qua
utrumque in contrarium actum est. Fr. 8, h. t., XLI, 2 : Quemadmodum
nulla possessio adquiri, nisi animo et colore polest, ita trulla amittitur,
nisi in qua utrumque in contrarium actum est.
" Así el poseedor de un fundo pierde su posesión si está prisionero
en él, por ejemplo, encadenado, y en tal coyuntura no puede disponer
libremente; ó si por temor de una coacción futura se ve obligado
abandonarlo; 6 si se le expulsa violentamente de él.' ULPIANUS, fr.
§ 47, de vi, XLIII, 16, y fr. 13, pr. A. t., XLI, 2 ; PAULUS, fr. 4, § 2, de
usurp., XLI, 3; GAIUS, fr. 15, h. t., XLI, 2; POMPONIUS, fr. 25, § 2, eod.
47 ULPIANUS, fr. 17, § I, A. t.; PAULUS, fr. 3 0, § 4, h. t. (Véanse
también los textos citados en la nota 44). Únicamente pierde la pose-
sión solo animo el que tiene capacidad de querer y de obrar. PROCU-
LUS, fr. 27, A. t., XLI, 2: Si is, qui animo possessionem sal/us retineret,
furere arpisset, non potest, dum fureret, eins sal/us possessionem ami//e
furiosus non potest desinere animo possidere. Véase el § 29, eod.-re,quia
Si el poseedor renuncia á la posesión con el único fin de transferirla ä
un tercero, la transmisión queda sujeta á la condición de que adquiera
este último. Fr. 34, pr. XLI, 2 (ULPIANUS). Acerca de la aparente
contradicción entre este texto de Ulpiano y el fr. 18, § r, eod., de
CELSO, véase ARNDTS-SERAFINI, Pandette, I, § 143, nota 4.
48 Fr. 6, § z; fr. 7; fr. 18, § 3; fr. 25, § 2, y fr. 46, h. t., XLI, 2.
" Gmus, fr. 37, § i, de usurpat., XLI, 3. C. 8 y ii, Cod. de agro
deserto, XI, 59. Véase fr. 4 0 y 47, A. t., XLI, 2.
§ 53 PERDIDA DE LA POSESIÓN 315

f.° cuando tomamos la resolución de no querer poseer más;

y 2.° cuando nuestro representante se ve colocado en la im-
posibilidad de ejercitar su poder físico sobre la cosa, ó cuando
manifiesta su intención de no querer poseer más para nos-
otros. 5°

§ 54
De las acciones posesorias 51

Llámanse acciones posesorias las que tienen por objeto pro-

teger la posesión contra los ataques que la perturben ó destruyan.
El pretor introdujo dos clases distintas de acciones posesorias
contra aquellas dos especies de ataques arbitrarios, á saber: los
interdicta rctinendw possessionis y los interdicta recuperando pos-
Hállanse combinados con éstos en la Instituta 52 los in-
terdicta adipiscendca possessionis; pero como no sirven para pro.
teger la posesión, sino para adquirir la que nunca se ha tenido,
no puede decirse que pertenezcan verdadera y propiamente á la
clase de acciones posesorias.
INTERDICTA RETINENDM POSSESSIONIS. - Estos interdictos
se conceden al poseedor cuya posesión se perturba. Dícese que
se perturba la . posesión , cuando la voluntad de un tercero se
opone á la voluntad del poseedor, sea que el tercero ejercite él
mismo el poder sobre la cosa, 53 sea que impida al poseedor
ejercitar el suyo. 51 'De estas perturbaciones nace en el poseedor

" ULPIANUS, fr. I, § 22, de vi, XLIII, 16; PAULUS, fr. 3, § 18, 4. t.
Si nuestro representante muere, •5 se incapacita para el ejercicio de su
voluntad, Õ cesa de detentar, no perdemos la posesión; sino que se
requiere la manifestación mediante un acto exterior de no querer ya
poseer más por nosotros. C. 12, h. t.
" GiÁkx, Comm. alle Pana'. (continuado por A. UBBELOHDE),
libro XLIII, traducido por V. Pouctitkor, Milán, 1897.
42 § 2, Inst. de interdietis, IV, 15; GAIUS, IV, 143.
" Por ejemplo: si uno abre una zanja en un fundo que yo poseo,
siembra en éste, 6 edifica sobre él, Ó echa sobre él el lodo de su ca-
mino, 6 pasa por el mismo, etc.
" Por ejemplo: uno me impide edificar sobre el fundo que poseo,
6 repararlo, 6 disponer de las plantas que crecen en el mismo, etc.
316 LIBRO II. DERECHOS REALES § 54
el derecho de pedir la cesación de las mismas, ó sea la conser-
vación de la posesión, y la reparación de los daños sufridos á
consecuencia de la lesión ya realizada. 55
En el derecho antiguo los interdictos refinen& e possessionis
eran dos, á saber: el interdictum possidetis para las cosas
inmuebles, y el interdictum utrubi para las cosas muebles. Su
respectivo nombre corresponde á las primeras palabras del inter-
dicto. En el uti possia'etis salía vencedor el que en el momento
de pronunciar el interdicto (interdicto reddito ) poseía nec vi, nec
clam, nec precario frente de su adversario. En el utrubi, en cam-
bio, no se tenía en cuenta la posesión actual, sino que la victoria
se concedía al que había poseído por mayor tiempo durante el
año anterior al interdicto, siempre que, en este caso, la posesión
no fuere viciosa frente del adversario. 56 En el derecho justinia-
neo desaparecen todas las diferencias entre estos dos interdictos,
ambos vienen regulados por los mismos principios, y tanto en
el uno como en el otro sale vencedor el que en el momento de la
litis contestación posee por modo no vicioso enfrente del adver-
sario. 51
El que intenta valerse de los interdictos retinendc possessio-
nis debe probar que en el momento de verse atacado se hallaba
en posesión de la cosa, y que el demandado le ha perturbado ó
le perturba en dicha posesión.
En cuanto al primer requisito no basta que el actor simple-
mente detente la cosa, pues el simple detentador (como por
ejemplo el conductor, el depositario, el comodatario) debe diri-
girse á aquél, en cuyo nombre detente, á fin de que este último
promueva en su lugar la aCción posesoria. 58 No es, pues, nece-
sario que su posesión sea justa, con tal que lo vicioso de su
posesión no exista enfrente de su contrario. Si el vicio de la
violencia, de la clandestinidad ó del precario existe enfrente del

88 ULPIANUS, fr. 3, §§ 9 y ii, uti Ábossidetis, XLIII, /7.

58 GAIUS, IV, I5 0 y 152; PAUL., Sent. V, 6, § I; VAT., Fragm. 293.
57 § 4, Inst. de int., IV, 15, y fr. un. utrubi, XLIII, 31.
" Fr. 3, § 8, uti pass., XLIII, 17, combinado con el fr. 20, de vi,
XLIII, z6.
§ 54 DE LAS ACCIONES POSESORIAS 317
demandado, éste puede defenderse con una excepción contra la
demanda del actor. 59
En cuanto al segundo requisito no es necesario que la violen-
cia se haya cometido contra la persona del poseedor, sino que
es suficiente que el demandado haya obrado contra su voluntad,
esto es, sin su consentimiento. 60 Es objeto de discusión si debe
considerarse requisito esencial que el autor de la perturbación se
oponga á la posesión del actor y pretenda ser él el verdadero
poseedor. De todos modos, no puede negarse que esto ocurre
en la _mayor parte de los casos, especialmente cuando se trata
de la posesión de un predio. Entonces el demandado opone que
la pretendida perturbación de la posesión del actor no es más
que el ejercicio de su propia posesión, y por consiguiente se
convierte á su vez en actor; y pide, como á tal, no sólo su abso-
lución, sino también la condena de su contrario. 61 La victoria
es de aquel que consigue probar la posesión
La mayoría de las veces, los interdictos retinenda possessio-
nis sirven de introducción preliminar al juicio petitorio, esto es,
al juicio sobre la propiedad. 62 Y en efecto, en las cuestiones de
propiedad la acción reivindicatoria se promueve por el propieta-
rio no poseedor contra el poseedor no propietario. Es, por lo
tanto, muy impórtante saber quién sea el poseedor y como á tal

• Fr. 1, pr. uti pass.. XLIII, 17, y § 4„ Inst. de int., IV, 15

" Fr. ii, de vi, XLIII, 16, combinado con el fr. 8, § 5, Si serv.,
VIII, 5.
• El interdicho,: en estos casos se llama duplex (GAms, 1V, i6o;
i,
§ 7, Inst. de int., IV, 15; fr. 3, § uti pass., XLIII, 17). En la fór-
mula del interdicto la prohibición se dirigía á las dos partes, puesto
que el pretor había proveído para la generalidad de los casos (fr. r,
pr. uti poss., XLIII, 17). Véase el § 37.
" Esta función preparatoria de los interdictos retinenda possessio-
nis es de tal importancia, que en el cuerpo del derecho civil justinia-
neo se habla exclusivamente de ella (§ 4, Inst. de int., IV, 15, combi-
nado con el fr. I, §§ 2 y 3, uti pass., XLIII, 17), lo que indujo ä algu-
nos autores ä no considerar los interdictos retinenda possessionis mas
que desde este solo punto de vista. La teoría dominante considera
esta función de los interdictos retinende possessionis, especialmente
del uti possidetis, como la primitiva y fundamental.
318 LIBRO II. DERECHOS REALES § 54
le corresponda sostener la parte mucho más fácil de demandado,
y quién, en cambio, deba asumir la parte mucho más dificultosa
de actor, puesto que éste, para vencer, debe probar su derecho
de propiedad, lo que resulta casi siempre en extremo difícil.
Por fin hemos de advertir que los interdictos retinend2 pos-
sessionis deben utilizarse dentro del ario en que se ha experi-
mentado la perturbación. 63 Sin embargo, la acción para recla-
mar la restitución del lucro indebido, en tanto cuanto el autor de
la lesión se haya enriquecido en daño del poseedor, subsiste por
el espacio ordinario de treinta arios. 64
Los interdictos retinenda possessionis tienen también una
función recuperatoria. Esto resulta evidente en el inte 5dicto
utz-ubi, que se concedía también al no poseedor. Pero aun el
interdicto uti possidetis tiene aquella eficacia, cuando el posee-
dor lo es injusto respecto á su contrario; éste, actualmente no
poseedor, viene de esta manera á recobrar la posesión. 65
INTERDICTA RECUPERAND/E POSSESSIONIS.- Estos interdic-
tos se conceden á quien ha sido,despojado por violencia, ó por
la injusta resistencia á restituir la cosa por parte de quien la
tenía á título de precario. Estos interdictos son dos, á saber:
interdictum de vi é interdictum de precario.
Interdictunz de vi. — El interdicto de vi se concede al que ha
sido violentamente despojado de la posesión de un inmueble. 66
No es, sin embargo, necesario que la violencia se haya ejercido
á mano armada, ó consista en hechos más ó menos graves;
basta sea tal que el poseedor no haya podido resistirla y haya
sido privado, bajo la presión de la fuerza, de continuar en su

63 ULPIANUS, fr. I, pr. utiposs., XLIII, 17.

64 PAULUS, fr. 4, de interd., XLIII, I.
65 GAIUS, 1V, 166 y siguientes; ULPIANUS, fr. 1, § o, y fr. 3, pr.
ut possid., XLIII, 17; VENULEIUS, fr. 53, de adq. pass., XLI, 2.
" El interdicto de vi queda limitado a. los inmuebles sid poder
extenderse á las cosas muebles (fr. I, §§ 3-8, deM, XLIII, 16). La
const. 7, Cod. unde vi, VIII, 4, citada por algunos para probar que el
interdicto de vi se aplica también á las cosas muebles, contiene sola-
mente la prohibición de hacerse justicia por si mismo. Para recobrar
la posesión de las cosas muebles, servía en el derecho antiguo el inter-
dicturn utrubi. En el derecho justinianeo existen otros medios legales.
§ 54 DE LAS ACCIONES POSESORIAS 319
posesión. Tampoco importa que la violencia se haya cometido
por el mismo espoliador, ó por medio de otros; ni que el espo-
liador haya obrado en nombre propio ó en nombre ajeno. 67
El interdicto de vi tiene por objeto obtener la restitución de
la posesión y la reparación de todos los daños. 69 No puede ser
actor más que aquel que tenia la posesión jurídica, 69 y deman-
dado el deiciens, conserve ó no la posesión. lo Transcurrido un
año desde el momento de la expoliación, el autor de la misma
no es responsable más que de co, quod ad eum pervenerit. 71 Sus
herederos en ningún caso responden más que de este lucro,
aunque sean demandados dentro del ario; y lo mismo cabe decir
de aquel en cuyo nombre se ha cometido la expulsión, siempre
que no la haya ordenado ó ratificado. 72 Prescindiendo de este
caso, el interdicto de de vi no procede contra el tercer posee-
dor. 73 Contra este interdicto no cabe admitir la excepción de
que el actor posee viciosamente enfrente del demandado. 74
interdictum de precario. — El interdicto de precario tiene por
objeto obtener la restitución de una cosa cedida á otro con la
condición de poderla recobrar á voluntad del que la cede. Si el
cesionario rehusa restituir la cosa, el cedente puede exigirla por
medio de interdicto de precario en apoyo de su anterior pose-
sión, sin necesidad de fundarse, como podría hacerlo, en la rela-
ción contractual mediada entre él y el precarista.15

ULPIAN., fr. r, §§ 12-15, y fr. 3, §§ 10-12, de vi, XLIII, 16.

ULPIAN., fr. x, §§ 31-41, y PAUL., fr. 6, de vi, XLIII, 16.
69 ULPIAN., fr. 1, §§ 9, u), 23-26, de vi, XLIII, 16; C. x, Cod.
VIII, 6.
7 ° ULPIAN., fr. r, § 42, de vi, XLIII, 16.
" ULPIAN., fr. x, pr. de vi, XLIII, 16.
72 ULPIAN., fr. i, §§ 15 y 19, de vi, XLIII, 16.
73 PAUL., fr. 7, de vi, XLIII, 16; ULPIAN , fr. 3, § to, uti possid,
XLIII, 17.
" § 6, Inst. de interd., IV, 15.
" ULPIAN., fr. 2,.de prec., XLIII, 26. En el derecho antiguo no
nacía del precario acción contractual, y precisamente por esto se in-
trodujo el interdicto de precario (PAUL., fr. 14, loc. cit.). En el derecho
clásico el precarium es considerado también como relación obligato-
ria (ULpfArf., fr. 2, § 2, y JULIAN., fr. 19, § 2, de precario, XLIII, 26).
 y.

320 LIBRO II. DERECHOS REALES § 54

En el derecho antiguo existía también el interdictum de clan-
destina possessione, el cual, respecto á las usurpaciones clandes-
tinas de inmuebles, producía los mismos efectos que el inter-
dicto de vi en el caso de expulsión violenta; mas una vez
establecido el principio de que la posesión de un inmueble no
se pierde sin conocimiento del poseedor, tal interdicto resulta
superfluo.
Además de las acciones posesorias la ley concede otros
medios para obtener la restitución de la posesión de la que
hemos sido injustamente despojados, y son las acciones ordi-
narias (condictiones). Fúndanse éstas en el principio de que
nadie puede enriquecerse sin justa causa con perjuicio de un ter-
cero; 76 y competen á cualquiera que haya sido arbitrariamente
despojado de su posesión, sin distinguir entre las cosas muebles
é inmuebles. Dichas acciones tienen especial importancia en el
caso de que el poseedor haya sido violentamente despojado de
la posesión de una cosa mueble, puesto que respecto de éstas no
tiene lugar el interdicto de vi; lo propio cabe decir en el caso
de despojo clandestino de la posesión; y finalmente, en el caso
de que un comodatario, depositario 6 conductor rehuse resti-
tuir la cosa. 77

§ 55
[De la posesión por derecho español

CÓDIGO CIVIL. — Las ideas del Código son en general las

romanas, pero no son sus disposiciones tan completas como en
estas leyes. Separa el sistema de nuestra legislación del romano
la protección que aquélla atribuye á la simple tenencia, de con-
formidad con la tradición establecida desde la edad media al
influjo de las ideas canónicas.

i,
" ULPIAN., fr. § 3, de cond. sine causa, XII, 7: Constat id de-
mum posse condici alicui, guod non ex justa causa ad cul po pervenit, vet
redil ad non iustam causam.
77 JULIAN., fr. 19, § 2, de prec., XLIII, 26; PAUL., fr. 13, § I, de°.
XVI, 3, y fr. 3, de cond. furt., XIII, i; ULPIAN., fr. 7, § 2, fr. 8,
pr. § I, y fr. u), pr. eod.
§ 55 DE LA POSESIÓN POR DERECHO ESPAÑOL 321
Clasificaciones de la posesión. —Son aceptables dentro del
Código las romanas de posesión natural y civil, 78 y subdivisión
de ésta en posesión para los efectos de la prescripción y pose-
sión sólo para los interdictos 13 (pero en la inteligencia de que
los interdictos protegen también la posesión natural); 80 posesión
justa é injusta, 81 de buena y de mala fe. 82
Condiciones para la existencia de la posesión.—La tenencia
supone tan solamente el poder físico sin intención.
La posesión civil según el Código supone como en derecho
romano el elemento objetivo ( empus) y el subjetivo ( animus), á
que llama el Código intención de haber la cosa ó derecho como
propios. 83 Tenemos por inexacto lo por algunos supuesto de
que el legislador ha expresado aquí mal su concepto habiendo
empleado la palabra intención en vez de creencia; al razonar así
se olvida que la protección posesoria descansa en el hecho, sin
inquirir su origen puro ó vicioso, se olvida también el prece-
dente romano inspirador de nuestro Código, y tampoco se
atiende á que, de interpretar el animus por creencia se confun-
diría la posesión en general con la posesión de buena fe ó se
excluiría del concepto posesorio á la de mala fe.
La necesidad del coeus ó aprehensión material supone tam-
bién la imposibilidad, por regla general, de la posesión de varios
individuos sobre una misma cosa, salvo el caso de indivisión, 8i
y la del ejercicio de la posesión sobre cosas no susceptibles de
apropiación verdadera. 85
La necesidad del animus ó intención tampoco implica impo-
sibilidad de posesión por parte de los incapacitados ni de las per-
sonas jurídicas, ya que la voluntad deficiente de estas personas
se suple por la de sus respectivos representantes. 83
73 Art. 430.
9 Art.' 44 6, Y 447.
e ° Art. 1654 Ley de Enj.° civil.
81
Art.(' 441 Y 444, C6d. civ.
85 A os
zIrt. 433, 434 Y 435, C6d. civ.
83 Art. 430.
84 Art. 445.
85 Art. 447.
88
Art.°3 38 Y 443.
T. 1. - 41. DERECHO ROMANO.
32 2 LIBRO II. DERECHOS REALES § 55
Adquisición de la posesión.—La posesión natural (3 tenencia
se adquiere simplemente corpus, es decir, por la exterioridad de
la ocupación. 87 La civil requiere el concurso de las dos referidas
condiciones: corpus y animus. 88 La exterioridad de la ocupación
se determina de diferentes maneras, aplicándose prácticamente
las formas reconocidas por el derecho romano. Para darle mayor
autenticidad la entrega de la posesión se verifica á veces por
medio de la autoridad judicial. Esta formalidad se recomienda
en todos los casos en los que, por razón de la incertidumbre
actual ó anterior del derecho, podría de hecho ser desatendida
la posesión por parte de los que especialmente han de respetarla
(por ejemplo, los inquilinos), ó podría ser confundida su adqui-
sición con la violencia privada: de esta suerte, acudiendo á la
autoridad judicial, la posesión tiene en su apoyo una orden del
juez, y negar la posesión es entonces rebelarse contra dicha
orden. 89 Mas para que la adquisición de la posesión, sea judicial
ó extrajudicial, produzca efectos en cuanto á terceras personas
que tengan un derecho inscripto en el registro, es necesario que
también sea objeto de igual inscripción. 98
Adquisición de la posesión por medio de representantes. —
También se realiza ó mediante concurso de la voluntad del ad-
quirente ó sin la existencia de esta voluntad.
Tiene lugar lo primero cuando la posesión se adquiere por
mandatario ó por un tercero sin mandato; pero en este último
caso no se entenderá adquirida la posesión hasta que la persona
en cuyo nombre se adquirió el acto posesorio lo ratifique. 91
Tiene lugar lo segundo en los casos ya mencionados del
incapacitado y de la persona jurídica.
Pérdida de la posesión.—Tiene también lugar, lo mismo que
en derecho romano, por la desaparición de alguno de sus dos

"7 Art. 438.

88 Art. 430.
Véanse aplicaciones especiales de estas reglas en los art.° 3 926,
1515, 1638 y siguientes, y titulo XIV, lib. III, de la Ley de Enj.°
civil.
90
Art.' 462, CÓd. civ., y 35 y 403, Ley hipotecaria.
91
Art. 439, Cód. civ.
 § 55 DE LA POSESIÓN POR DERECHO ESPAÑOL 323
elementos constitutivos, el corpus y el animus, lo que especifica
el Código enumerando los siguientes casos de pérdida: I.° aban-
dono de la cosa, 2.° cesión á otro, 3. 0 destrucción ó pérdida
total de la cosa poseída, 4. 0 conversión de esta cosa á la condi-
ción de cosa fuera del comercio, 5.° posesión de otro, aun
contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión
hubiese durado más de un ario. 92
Protección posesoria.— Toda violación en la posesión civil ó
en la simple tenencia tiene en su favor la protección de los tri-
bunales en la vía del juicio plenario correspondiente: en esta vía
puede empero el perturbador defender las razones que legitimen
su acto y oponer reconvenciones á la petición del perturbado,
por lo que aquella protección no puede considerarse como
genuina protección posesoria, es decir, protección encaminada á
mantener el simple estado de hecho creado por la tenencia ó la
posesión civil.
Esta protección se encuentra mejor en el procedimiento su-
mario de interdicto. Estos interdictos son dos: el de retener y el
de recobrar. 93
Sus rasgos comunes son los siguientes: 1.° el procedimiento
y las consecuencias procesales son iguales en ambos interdictos;
2.° protegen la posesión civil y la simple tenencia; 3.0 proceden
contra el autor material de la perturbación ó del despojo, aunque
de los actos perturbadores resulte beneficiado un tercero; 94
4. 0 protegen la posesión ó tenencia de los muebles, de los inmue-
bles y de los derechos patrimoniales de toda clase; 5. 0 consecuen-
te á la regla de que la posesión se pierde transcurrido el ario
desde el que se ha consolidado la posesión contraria, los inter-
dictos posesorios prescriben al año de ocurrida la perturbación.

" Art. 460. Después de estas reglas da el Código determinadas

aplicaciones relativas á los muebles (art. 461) y especialmente á los
animales (art. 465). Respecto de los inmuebles la pérdida de la pose-
sión ha de constar también en el registro de la propiedad para que
produzca eféctos en cuanto á tercero que tenga inscrito su derecho
(art. 462 y nota 88, pág. 322).
" Art.°' i6r y siguientes, Ley de Enj.° civil.
" Sent.a del T. S. de ii de Octubre de 1898.
324 LIBRO II. DERECHOS REALES § 55

Las diferencias que separan ambos interdictos se reducen á

dos: I.° por su propia naturaleza el de retener se dirige contra
el perturbador, mientras que el de recobrar puede dirigirse contra
tercero que de buena ó de mala fe se encuentre en la posesión
de la cosa objeto del interdicto; 95 2.° la conclusión del inter-
dicto de retener se reduce á un simple mantenimiento de la
posesión bajo los oportunos requerimientos al perturbador,
mientras que en el de recobrar se hace preciso reintegrar la
posesión, es decir, destruir por la autoridad de la sentencia judi-
cial el estado de hecho creado á consecuencia de la expoliación,
y restablecer en cambio el estado de hecho anterior á ella.
Además de la protección posesoria judicial existe en nues -
tras leyes la protección posesoria administrativa por la que la
Administración protege su propia posesión y la creada á favor
de particulares por la misma Administración contra perturbacio-
nes que no se hayan consolidado por el decurso de ano y día.
DERECHO CATALÁN.—La teoría posesoria se formó en Cata-
luña como en otros países europeos, añadiendo á la teoría
romana los principios del derecho canónico que extendieron la
protección de la ley desarrollando en parte el principio romano,
y en parte desnaturalizándolo, extensión sintetizada en la regla:
Spoliatus ante omnia restituatur, 97 que diö lugar á varias dificul-
tades prácticas. 99

" Esta cuestión, que se agitaba ya bajo el imperio del derecho

canónico, se resolvía en los términos que el texto, por la misma razón
que en él, esto es, porque el interdicto de recobrar supone la reposi-
ción de la cosa en la posesión del promovedor del interdicto (art. 1658,
Ley de Enj.° civil), y como nadie puede ser despojado de su posesión sin
haber sido oído ni vencido en juicio (Sent.a del T. S. de 19 de Octubre
de 1898), necesariamente para llegar al expresado efecto del interdicto
restitutorio se hace preciso oir al tercer poseedor de la cosa.
as Existe en el particular nutrida jurisprudencia gubernativa, con-
tencioso-administrativa y judicial que es ocioso puntualizar.
Cap. VII, Decretales De rest. spoliatorum, lib. II, tít. 13. Véase
BROCA Y AMELL, Instituciones, lib. III, cap. II; SAVIGNY, Traité de la
possession, parte VI.
" Nota anterior, véase también CANCER, Var. Res., parte III,
cap. XIV, números 33 y siguientes.
§ 55 DE LA POSESIÓN POR DERECHO ESPAÑOL 325

Inspirada la Ley de Enjuiciamiento civil (de indudable

vigencia en Cataluña) en el referido sistema, apenas tienen otro
valor que el meramente histórico las disposiciones canónicas. 99
Éstas y las romanas constituyen la base del sistema catalán,
con el cual coexisten las disposiciones de la Ley hipotecaria, las
del Código que á éstas hacen referencia y todas las relativas á
los interdictos contenidas en la Ley de Enjuiciamiento civil.]

§ 56

Posesión de los derechos 100

En los párrafos anteriores hemos considerado la posesión

como un poder físico sobre una cosa. Al lado de este poder
físico puede concebirse un poder más limitado, un estado de
hecho, correspondiente al contenido de un determinado derecho,
y atribnirle ciertas consecuencias jurídicas. Esto se dice espe-
cialmente de los derechos reales sobre cosas ajenas (jura in re
aliena) . 101 Y esto es lo que hicieron los romanos, respecto á
ciertos derechos sobre las cosas que admiten un ejercicio conti-
nuado, 192 como son desde luego las servidumbres, y, según

" Son principalmente las contenidas en los títulos 12 y 13 res-

pectivamente del lib. II de las Decretales De causa possessionis et pro-
prietatis y De restitutione spoliatorum.
1 " Véase BRIN!, Possesso delle cose e dei din/ti, Roma, 1888.
"' En la propiedad, que abarca la cosa toda entera, el ejercicio
material del derecho se nos presenta como una posesión de la misma
cosa (possessio corporis) y es, por tanto, natural que de aquí se desen-
volviera por completo la teoría de la posesión; mas no acontece lo
propio en los demás derechos reales, pues en éstos aparece como ob-
jeto de la posesión solamente el mismo derecho tomado en abstracto
(juris Quasi-possessio). Por ello se distingue la posesión de las cosas
correspondiente á la propiedad (posesión corporal), de la posesión de
los derechos reales de disfrute (cuasi posesión de los derechos). Véase
A RNDTS, Pandette,1, § 229.
1" Queda excluido el derecho de hipoteca, precisamente porque
no admite un ejercicio continuado. Y en efecto, el acreedor hipoteca.
rio puede vender la cosa; pero éste es un acto que no puede repetirse.
Se objetará que puede entrar en la posesión de la cosa para llegar á la
326 LIBRO II. DERECHOS REALES § 56
muchos autores, la enfiteusis y la superficie. 1°3 El ejercicio de
estos derechos reales parciales produce consecuencias jurídicas
análogas á las que van anejas al poder físico, y recibe también
el nombre de posesión, á saber, posesión de derechos, 6 sea
iuris quasi possessio.
El derecho canónico y la práctica del foro extendieron la
cuasi posesión á los derechos episcopales, á los diezmos, á los
derechos aduaneros y á otros derechos públicos.
Para la adquisición y la pérdida de la posesión de los dere-
chos, rigen los mismos principios que para la posesión corporal.
De la protección otorgada á esta posesión de los derechos,
ó sea de las acciones cuasi posesorias, trataremos en la exposi-
ción de cada uno de los derechos á que se refieren (§§ 8 5 , 87,
90 y 98).
[Los principios de derecho español expuestos en el párrafo
anterior relativos á la posesión de las cosas, tienen aplicación
también á la cuasi posesión.]

CAPÍTULO II
DE LA PROPIEDAD

Noción y objeto
At___x___§ 57 de la propiedad

La propiedad (dominiunt, proprietas) es un derecho real, en

virtud del que una persona (donzinus, proprietarius) tiene sobre
una cosa corporal un poder inmediato é independiente, limitado
tan sólo en sentido negativo; en el sentido de que el propietario
puede disponer material y jurídicamente de la cosa en cuanto no

venta de la misma; pero éste es un acto completamente transitorio, El

acreedor pignoraticio es considerado como poseedor corporal.
"a Mucho se discute acerca de si el enfiteuta y el superficiario
tienen solamente la cuasi posesión del derecho de enfiteusis y de su-
perficie (iuris quasi-possessio) 6 la posesión jurídica de la cosa (arpo -
ris possessio).
§ 57 NOCIÓN Y OBJETO DE LA PROPIEDAD 327
se oponga un derecho parcial de otro sobre la misma, ó una dis -
posición de la ley (limitaciones legales). Por esto puede decirse
que la propiedad es un poder inmediato de una persona sobre
una cosa (corporal), poder, por lo menos virtualmente, universal.
Y en efecto, mientras el propietario tiene la posibilidad jurídica
de disponer de la cosa propia como mejor le plazca é impedir
que otro disponga de la misma, puede ocurrir perfectamente que
sobre la misma cosa competan derechos (jura in re aliena) á
terceros sin que por ello se destruya el concepto de propiedad.
Y tampoco se opone á este concepto, el hecho de que la ley
imponga restricciones al ejercicio del derecho de propiedad, de
la misma manera que no destruyen el concepto de la libertad,
ni el deber de cumplir las obligaciones correlativas á los dere-
chos de otras personas, ni la sujeción de nuestros actos á las
prescripciones generales de la ley. Lo esencial es que, ce-
sando la limitación, la propiedad vuelva ipso iure á su extensión
primitiva.
Son objeto de la propiedad las cosas corporales y en cierto
sentido la universalidad de cosas. Las cosas incorporales, como,
por ejemplo, los créditos, no son susceptibles de propiedad.
Ni siquiera el derecho del autor sobre las producciones de su
ingenio cae bajo 'el concepto de propiedad. 1
[En Cataluña rige acerca del derecho de propiedad sobre las
cosas corporales en gran parte. el derecho romano, modificado
por las escasas disposiciones del derecho propio que en sus
respectivos lugares mencionaremos, y por las leyes especiales
del presente siglo, como la hipotecaria y algunas otras. El Có-
digo civil tiene en esta materia escasa vigencia en el Principado.

[i No participamos en este punto de la opinión del autor, pues

creemos, siguiendo la opinión general, que salvo el carácter de perpe-
tuidad inherente á la propiedad de las cosas corporales, tienen todos
los caracteres de una propiedad verdadera los derechos llamados
de propiedad intelectual y de propiedad industrial, regulados en España
el primero por los art.°' 428 y 429 del Cod. civ. y ley de io de Enero
de 1879, y el segundo por la ley de 3 0 de Julio de 1878 y varias dis-
posiciones administrativas relativas ä marcas de fábrica, nombres co-
merciales, modelos industriales, etc., etc.]

328 LIBRO H. DERECHOS REALES § 58

§ 58
Restricciones legales al ejercicio del derecho de propiedad 2

La ley impone al ejercicio del derecho de propiedad algunas

restricciones, por las que el propietario está obligado á no hacer
ó á sufrir alguna cosa. Las principales son las siguientes;
Curso de las aguas. — El propietario del predio inferior debe
sufrir que las aguas del superior discurran por el suyo al caer en él
naturalmente, aunque le causen perjuicios; y viceversa, el propie-
tario del predio superior no puede hacer obra alguna por la que
se cambie el curso de las aguas en perjuicio del predio inferior. 3
Acceso forzoso. —En general el propietario debe permitir
que otro penetre en su predio en todos los casos de reconocida
necesidad, sea para reparar un muro tí otra obra, sea para reco-
ger lo que en él le hubiese caído, salvo, empero, al mismo pro-
pietario el derecho de retención sobre los objetos caídos, por el
daño que le hubiesen causado." En cuanto á los frutos el pro-
pietario del predio debe permitir al vecino que recoja cada tres
días, ó sea en días alternos, los frutos que del árbol de éste
• cayeren en el predio de aquél; y cuando dicho propietario se

opusiere, el vecino, para recoger sus frutos, podrá invocar el

interdictum de glande legenda. 5
Paso forzoso.—E1 propietario está obligado á permitir el paso
por su predio al que de otro modo no tendría acceso al suyo. 6

Véase ARNDTS-SERAFINI, Pandette, § 131. Para el Código civil

[italiano), BIANCHI, Delle servitú legali, ',anciano, 1888, y CIMBALI, en
el Arehivio Giuridieo, XXIV, 151.
3 ULPIANUS, fr. r, y PAULUS, fr. 2, D. de agua et agua pluv. are.,
XXXIX, 3, combinado con el fr. 8, § 5, si serv. vindie., VIII, 5 (ULp1A-
rfus). [Contiene disposiciones análogas el art. 552 del Cód. civ, esp.,
y se hallan más desarrolladas en los art.°° 7. 0 y sigui( ntes y 69 y si-
guientes de la Ley de aguas de 13 de Junio de 1879.]
4 ULpfANus, fr. 7, §§ r y 2, y fr. 9, § 2, de damno inf., XXXIX,
2, fr. 9, § 1, ad exhib.,X, 4.
ULPIANUS, fr. un pr. de glande legenda, XLIII, 28.
Esta proposición general fué una extensión hecha por la juris-
§ 58 RESTRICCIONES LEGALES DEL DERECHO DE PROPIEDAD 329
Excavaciones. — El propietario debe permitirlas al primero
que descubrió metales, piedras ó cosas semejantes, con tal que
las excavaciones no perjudiquen la superficie, y le corresponde
la décima parte de la ganancia. 1
Relaciones de vecindad. — El propietario de un fundo debe
dejar entre éste y el del vecino un espacio de dos pies y medio
entre edificios, 8 y de cinco pies entre fundos rústicos. 9
No pueden plantarse árboles junto al límite del vecino á
menor distaiicia de la que señalan las leyes. 10
El propietario de un edificio sobre el que se extiende un
árbol de otro, puede exigir que aquel á quien el árbol perte-

prudencia, de una regla, que para un caso especial se encuentra en el

derecho romano, esto es, para el caso en que faltare paso para el se-
pulcro (Uunarrus, fr. 12, pr. de relig., XI, 7). Sobre el paso necesario
véase BRUGI, en el Archivio Giuridico, vol. XXV, pág. 321; XXVII,
pzig. 165; XXIX, pág. 521, y vol. XXXIX, págs. 433-442. .Dat/ritze
giur. degli agrim. rom., Padua, 1897, C. XI. [Art." 564 y siguientes,
Cód. civ. esp.]
7 Const. 3 y 6, Cod. de metal., XI, 6. [No reconoce la legislación
española semejante derecho (art.°' 35 0 y 426 del Cód. civ.), pues para
et efecto de la explotación de las minas el subsuelo se califica propie-
dad del Estado (art, 6.°, Decreto-Ley de 26 de Diciembre de i868) y
las leyes reglamentan esta explotación (Ley de 6 de Julio de 1859 y
dicho Decreto-Ley).]
9 BRUGI, L'ambitus (Rivista ital, per le sciense giur., IV, 161 y
363). [No rigen estas disposiciones en España. Consentidas las edi-
ficaciones contiguas, la pared que separa una edificación de otra puede
ser, ó de la exclusiva propiedad de uno de los dueños ó común; y ésta
puede ser común pro indiviso ó común era diviso, llamada también
medianera y en Cataluña mera. Cuando la pared es común, cual-
quiera que sea su clase, surgen varias limitaciones prácticas al de-
recho de propiedad. Regulan esta materia los art.°' 571 y siguientes
del CM. civ., y en Cataluña las Ordinaciones I. a, 2. a, 3.a, 6. a , 8.a, 13,
19, 21, 5 0 y 55 d'en Sanctacilia, parte r • a (De servituts, tít. II, lib. IV,
vol. 2.°, Const. de Cat.), y los capítulos LIX y LXV del Recognove-
runt proceres (De las consuetuts de Barcelona, tit. XIII, lib. I, vol. 2.°,
id., id.).]
a PAPIRIUS jUSTUS, fr. 14, de serv. prod. urb., VIII, 2; GAIUS, fr. 13,
fin. reg., X, /.
I ° GAIUS, fr. 23, fin. reg., X, i;
[CM. civ. esp., art. 591, y Ordi-
naciones 28 y 36 de la 1.a parte, y 1.a, 2.a y 3° de la 2.a.]
T. 1. —42. DERECHO ROMANO.
33 0 LIBRO II. DERECHOS REALES § 58
nece, lo corte; en otro caso puede cortarlo por si mismo rete-
niéndose los leños. Si el árbol se extiende sobre el fundo rús-
tico de otro, el propietario del árbol está obligado á cortar las
ramas hasta la altura de quince pies de tierra, y si no lo hace
puede el propietario del fundo sobre el que se extiende cor-
tarlo por sí mismo y retener los leños. 11 El propietario no está
obligado á sufrir en su fundo las raíces de los árboles del ve-
cino, ni los árboles mismos que el viento hubiese derribado. 12
El propietario del predio debe tolerar una molestia mode-
rada á consecuencia de humo, vapor, polvo, destilación de agua,
ruido, etc., en el fundo ó en el espacio sobrante, en cuanto
aquélla sea conforme á la naturaleza del predio vecino. 13
Expropiación poi- motivo de utilidad pública.-- El particular
puede ser obligado á ceder su propiedad por causa de utilidad
pública legalmente reconocida y declarada, y previo el pago de
una justa indemnización. 14

al ULPIANUS, fr. t, §§ 7, 8 y 9, de arb. cted, XLIII, 27; PAULUS,

Sentent., V, 6, 13; [El CM. civ. esp. en su art. 592 consigna sólo el
derecho de reclamar que se corten los árboles en cuanto se extiendan
sobre su propiedad. En Cataluña rige el derecho romano combinado
con algunas disposiciones contenidas en las Ordinaciones 32, 34 y 53
de la La parte.]
II PomPortius, fr. 6, § 2, arbor. fur/im casar., XLVII, 7, y fr. 2, de
arb. cted., XLIII, 27. [Según el art. 592, Cód. civ. esp., pueden cor-
tarse estas raíces.]
" ULPIANUS, fr. 8, §§ 5-6, si servit. vid., VIII, 5. Véase también
para arg. PAULUS, fr. 19, pr. de serv. prad. u,&, VIII, 2, y ALFENUS,
fr. 17, § 2, vi serv. vincl, VIII, 5. [Art. 59 0, Cód. civ. esp.]
" P1CCINELLI, Della espropr. per causa de pubbl. util. nel dir. rom.
Florencia, 1882. [Ley general española de expropiación forzosa de
10 de Enero de 1879.—Reglamento de 13 de Junio de 1879.—Regla-
mento especial relativo al ramo de Guerra en tiempo de paz de lo de
Marzo de 1881.— Para las expropiaciones forzosas con motivo de en-
sanches de población de Madrid y Barcelona, ley de 26 de Julio
de z892.]
§ 59 CONDOMINIO Y COPROPIEDAD (commurno) 331

§ 59

Condominio y copropiedad (commnnio) 15

Hemos dicho que el propietario puede disponer de la cosa

como mejor le plazca, é impedir que otro disponga de la misma.
De aquí se deduce que dos ó más personas no pueden tener,
cada una, la plena propiedad de la misma cosa. 16 Ésta puede,
sin embargo, pertenecer en común á dos sz5 más personas por
partes intelectuales (res plurium communis pro partibus indivi-
sis). 11 En tal caso, todos los copropietarios (socii) juntamente
son dueños de la cosa: ninguno es dueño exclusivo 18 de la cosa
entera, como ninguno es dueño de una parte materialmente de-
terminada de la misma cosa. Por consiguiente, ninguno puede
disponer de la cosa común ó de una parte real de la misma sin
el consentimiento de los demás copropietarios. 19 Cada uno
puede, sin embargo, disponer de su cuota parte de copropiedad,
enajenarla, cederla, hipotecarla; como cada uno puede también

' 5 Véase SEGRÉ, en la Rivista italiana di stienze giuridiche, vol. VI,

pág. 353, y vol. VIII, y PEROZZI, en el Filangieri, vol. XIV.
le ULPIANUS, fr. 5,.§ 15, comm ; XIII, 6: ... (Celsus) aut duorum in
solidum donzinium vel possessionem esse non passe, nec quemquam pa/-lis
corporis dominum esse: sediotius corporis pro indiviso pro parte domi-
nium habere.
ULPIANUS, fr. 5, de stip. ser y., XLV, 3: Servus communis sic om-
nium est, non quasi sing,ulorum totus, sed pro partibus utique in divisis,
uf intellectu magis partes habeant, quam corpore.
25 Cada condueño tiene ciertamente derecho de propiedad en
toda la cosa, pero el derecho de cada uno está limitado en su ejercicio
por la existencia de los derechos de los demás. Véase § 17.
' 9 PAPINIANUS, fr. 28, comm. div., X, 3: «Sabinus ait in re com-
munin eminem dominorum iure ¡acere quidquam invito altero posse.
Unde manifestum est, prohibendi ins esse: in re enim pari potiorem
causan: esse prohiben/is constat.» Es, empero, facultativo en cada
uno proveer á la conservación de la cosa común, aun sin el con-
sentimiento de los demás condueños (fr. 4, § 3, loc. cit.) [Art." 394
y 397, C6d. civ. esp.]
33 2 LIBRO II. DERECHOS REALES § 59
exigir la división de la cosa común, mediante la acción communi
dividiendo. 20

§ 60
Historia del dominio entre los romanos

Los romanos no conocían al principio más que una sola clase

de dominio, esto es, el dominio civil ó quiritario (dominium ex
iure Quiritium). El que tenía una cosa como suya, sin tener el
dominio quiritario era un simple poseedor. 21 Pero bajo la repú-
blica surgió la necesidad de admitir una segunda clase de domi-
nio, el dominio pretorio (in bonis esse), conocido con el nombre
de dominio bonitario. 22 De esta manera, podían ocurrir las
tres siguientes combinaciones: se podía tener el pleno dominio
sobre una cosa, esto es, tanto el dominio civil como el pretorio
(plenum ius ex iure Quiritium); se podía tener el nudo dominio
civil sin tener el pretorio (nudum ius Quiritium); y finalmente,
se podía tener tan sólo el in bonis, esto es, el dominio pretorio ó
bonitario. 22 Hay que distinguir de éstas, dos especies de domi-
nio, la propiedad de los peregrinos 24y- la propiedad sobre los

" Const. 5, Cod. comm. div., III, 37: In communione vel societat
nemo compellitur invitus definen/. [Art. 399, Cód. civ. esp.]
" GAL II, 40: Sequitur uf admoneamus, apud peregrinos quidem
unum esse dominium; ita auf &miaus quisque est, auf dominus non in-
tellegitur. Quo jure etiam popo/os Romanos olim utebatur: auf enim
ex iure Quiritium unusquisque dominus eral, auf non intellegebatur do-
minus.
" GAL ibid.: Sed pos/ea divisionem accepit dominium,ut alius possit
esse ex iure Quiritium dominus, alius in bonis habere.
" GAI, I, 54: Ceterum cum apud cives Romanos duplex sil domi-
nium: nam vel in bonis, vel ex iure Quiritium,vel ex utroque iure cuites-
que servus esse intellegitur, ita demum servum in otestare, etc.
" La propiedad de los peregrinos era quizás reconocida y ampa-
rada por el derecho romano mediante una utilis rei vindicado óehiIio,
fundada en la ficción de que el peregrino era ciudadano romano.
GAL IV, 37. Item civitas Romana peregrino fingitur, si ea nomine agat
auf cum co agatur, quo nomine nostris legibus actio constituta est, si
modo iustum sil, eam actionem diem: ad peregrinum extendi.
§ 6o HISTORIA. DEL DOMINIO ENTRE LOS ROMANOS • 333
fundos provinciales de las que, según el derecho público de los
romanos, pertenecía el dominio al Estado, y tan sólo la pose-
sión y el usufructo á los particulares. 25
PLENUM DOMINIUM EX IURE QUIRITIUM. - El que tenía
tanto el dominio civil como el pretorio sobre una cosa, tenía
el pleno disfrute de todos los derechos de propiedad y, sobre
todo, para proteger su derecho, una acción real, ejercible contra
cualquier detentador, llamada rei vindicatio, cuya conclusión
principal (intentio) era: HANC REM MEAM ESSE AIO EX IURE
QUIRITIUM. Mds para que una cosa pudiera ser propiamente
dicha ex iure Quiritium, era necesaria la reunión de tres con-
diciones, á saber: capacidad de la persona, idoneidad de la cosa
y legitimidad del modo de adquirir.
Capacidad de la persona.— Eran capaces de tener el domi-
nio civil las personas que gozaban del commerciunz iuris civilis,
á saber, los ciudadanos romanos y los latinos, y aquellos pere-
grinos que hubiesen obtenido el commercium por excepción y
por gracia especial.
Idoneidad de la cosa. — Solamente podían ser objeto de do-
minio quiritario las cosas sujetas al comercio del derecho civil,
esto es, las cosas muebles y los fundos itálicos, mas no los fun-
dos provinciales.' 26
Legitimidad del modo de adquirir.— Para adquirir legítima -

25 GAI, II, 7. La propiedad de los fundos provinciales debió tam-

bién ser reconocida y amparada por el derecho romano, y su corres-
pondiente fórmula petitoria debía encontrarse en el edicto provincial.
No tenemos datos seguros, pero es muy probable que la intentio de
esta última fuese in ins concepto y denotase la possessio y el ususfruc-
tus correspondientes ä dichos fundos.
" Los fundos provinciales estaban sujetos á un impuesto territo-
rial, tributo 45 estipendio, según los casos; de aquí el nombre de pra-
dia tributaria y stOendiaria (GA1, II, 21). El suelo público no podía
jamás convertirse en privado por ocupación; sin embargo, llegó á rea-
lizarse el hecho antijurídico de que la ocupación abusiva por personas
privadas fuese legitimada después de un largo transcurso de tiempo.
Demuestra claramente la existencia de este hecho BRUGI, La occupa-
done abusiva del suolo "ubblico (en el Archivio Giuria'ico, vol. XLII,
págs. 287-302). Dottr. giur., c. VI.
 334 LIBRO II. DERECHOS REALES § 6o
mente el dominio civil, era necesario un modo de adquirir reco-
nocido como eficaz á este fin por las leyes civiles. Los modos
legítimos de adquisición de las res mancipi eran principalmente
la mancipatio, la in iure cessio y la usucapio: de las res nec man-
cipi, la in iure cessio y la tradición ó entrega (traditio) acompa -
fiada de una justa causa.
IN BONIS ESSE, IN BONIS HABERE (dominio bonitario).—Se
tenía en cambio el dominio bonitario, cuando existían las dos
primeras condiciones del dominio quiritario (commercium en la
persona é idoneidad en la cosa); pero faltaba la tercera, un modo
legítimo de adquirir. La propiedad adquirida por modos natu-
rales ó pretorios, no reconocidos en ciertos casos 27 como hábiles
para adquirir el dominio quiritario, á pesar de faltar aquella con-
dición era protegida con acciones especiales: de aquí la posibi-
lidad de un doble dominio. Así, si alguno adquiría una res man-
cipi sin las formas solemnes de la mancipatio ó de la in iure
cessio, sino con la simple entrega, traditio, no adquiría el domi-
nio civil, sino tan sólo el bonitario. Este podia, es verdad, con-
vertirse mediante la usucapión en dominio civil; pero mientras
ésta no se consumaba, el transferente conservaba el nudum ius
Quiritium, 28 y conservándolo podía valerse de todas las acciones
inherentes al mismo, especialmente de la rei vindicatio. Empero,
si la hubiese intentado contra el adquirente, éste hubiera podido
oponerle una exceptio doli (rei vendita et traditce). 29 Y no sólo

" Por ejemplo, en la traditio de una res mancOi.

18 GAT, II, 41: Nam si tibi rem mancipi neque mancipavero, seque
in iure cessero, sed tantum tradidero, in bonis quidenz tuis ea 'res efici-
tur, ex iure Quiritium vera mea permanebit, donec tu eam possidendo
usucapias.
" En su origen esta excepción no podía oponerse más que contra
la persona del transmitente y sus sucesores á titulo universal', mas
luego se usó también contra los sucesores de aquél á titulo singular,
como afirma ERMOGENIANO en el fr. 3, de exc. rei vencí. et trad., XXI,
3: Exceptio rei vendita et traditce non tantum ei, cuí res tradita est,
sed successoribus etiant eins et enotori secundo, etsi res ei non fuerit
Ira dita, prodetit; interest enim emptoris primi, secundo rem non evinci.
§ 1. Pari ratione venditoris etiam successoribus nocebit, sine in univer-
sum ins, sine in eam dumtaxat rem successerint.
§ 6o HISTORIA DEL DOMINIO ENTRE LOS ROMANOS 335
podía el adquirente defenderse, mediante esta excepción, contra
la reivindicación del enajenante y de sus sucesores universales
y singulares, sino que además tenía una acción real, una • utilis
rei vindicado (Publiciana actio), para reclamar la cosa de cual-
quier tercer detentador. 30 De este modo el dominio boni-
tario proporcionaba todas las ventajas materiales derivadas
de la propiedad, 81 y los derechos del dueño bonitario que-
daban restringidos y limitados solamente bajo ciertos aspec-
tos. 32
NUDUM IUS QUIRITIUM.— Cuando una cosa estaba in bonis
de alguno, al enajenante, que la tenía en su dominio civil, no
le quedaba más que el nuchan ius Quiritium. Empero, como las
ventajas materiales derivadas de la propiedad correspondían por
entero al dueño bonitario, podía decirse que el nudum ius Qui—
nimm se reducía á un dominio de mera forma. Sin embargo,
sabemos que no quedó privado de toda eficacia civil. En efecto,
como hemos observado, el que tenía el nudum ins Quiritium
podía reivindicar la cosa de cualquier detentador que no fuese
el dueño bonitario 6 un sucesor del mismo; podía enajenar su
derecho y transmitirlo á sus herederos; podía mediante la itera-
tio hacer ciudadano romano al que no lo era más que latino; y
finalmente, tenia la tutela legítima sobre la esclava que por ma-

a ° PAULUS, fr. 23, pr. de rei vid, VI, r. El adquirente podía uti-
lizar esta acción real aun en el caso en que la cosa que había adquirido
fuere poseída por el transmitente; y si éste se defendía con la excedo
iusti dominii, el primero podía ä su vez oponer la replica& doli (rei
verditce et &adate).
" El dueño bonitario tenia el plenísimo derecho de disfrutar de la
cosa (ius utendi fruendi), de enajenarla y de adquirir el pleno dominio
civil de la misma por medio de la usucapión (Gm, Il., 41 y 204). Sólo
él tenía la potes/as dominica sobre los esclavos (Gat, I, 54), y, por lo
tanto, le pertenecían las adquisiciones que hicieran estos últimos (GA1,
II, 88; III, 166; ULPIANUS, XIX, 20).
" Así, por ejemplo, el dueño bonitario no podía valerse de la rei
vindicatio, ni utilizar ninguno de los modos civiles de transmitir el do-
minio, como son la manceatio,la in jure cessio y el legatum per vindi-
eationem, ni constituir servidumbres civiles sobre las cosas sujetas ä su
dominio bonitario; y los esclavos que él manumitiera no se hacían
ciudadanos romanos, sino solamente latinos.
'336 LIBRO II. DERECHOS REALES § 6o
numisión no había obtenido más que la libertad latina. 33 No
puede, sin embargo, negarse que el nudum ius Quiritium era un
derecho transitorio, el cual sólo duraba hasta tanto que el pa-
trono bonitario hubiese adquirido el dominio quiritario por usu-
capión. 81
EL DOMINIO SEGIVZ EL DERECHO JUSTINIANEO. - En la
época de Justiniano allí las pocas diferencias reales entre el do-
minio quiritario y el bonitario habían desaparecido hacía ya
mucho tiempo, puesto que no tenía ya significación alguna la dis.
tinción entre res mancipi y nec mancipi, y hasta la latina libertas
había sido abolida. Justiniano pudo hacer desaparecer, aun en
la forma, las antiguas distinciones que no tenían ya entonces
ninguna importancia práctica. 33 Por lo demás, este proceso de
simplicación no se había verificado solamente respecto del domi-
nio romano; pues desde que se concedió la ciudadanía á todos
los súbditos del imperio y se equipararon los fundos provinciales
á los itálicos, la tercera especie de propiedad de los no ciudada-
nos y sobre fundos provinciales vino también á desaparecer. De
este modo en el derecho justinianeo el dominio volvió á su pri-
mitiva unidad. A partir de este momento, todas las cosas no
excluidas enteramente del comercio, pueden ser objeto de pro-
piedad; la entrega (traditio) produce los mismos efectos que
producían la mancipatio y la in jure cessio; la usucapión se aplica
á los fundos provinciales lo mismo que á los itálicos; en una pa-
labra, la nueva propiedad, con los requisitos del dominio boni-
tario, produce todos los efectos civiles del pleno dominio guiri-
tario.
[El derecho español, respondiendo á las ideas modernas, no
reconoce sino una propiedad definida por el Código : « derecho
de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las
establecidas en las leyes.» 36] 1/.

" GA1, I, 168.

II, 41 y 204.
GAI,
" C. un., de nudo itere Quirit. toll., VII, 25; C. un., de usuta!.
transt, VII, 31. Véase BRUGIu Dottr. (ir., cit., c. V y VI.
[ 14 Art. 348.]

§ 6i MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD 337

§ 61
Modos de adquirir la propiedad

Los modos de adquirir la propiedad se dividen en origina-

rios y derivativos; á titulo singular y á título universal; civiles
y naturales, según que procedan del ius civile ó del ius gen -
tium. 37 A los modos civiles pertenecen la mancipado, la in iure
cessio, la adjudicado, la ¡ex, la emptio sub corona, la bonorum
sectio y la usucapio; á los modos naturales la ocupación, la tradi.
ción, la accesión, la especificación, la percepción y separación de
los frutos, la confusión y la conmixtión.
La adjudicación y la usucapión se han conservado en el
derecho nuevo y las explicaremos en los párrafos siguientes
junto con los modos naturales de adquirir; aquí nos limitaremos
á tratar brevemente de los modos de adquisición del derecho
civil, anticuados ya en el derecho justinianeo.
MANCIPATIO. 38 — La mancipado era una venta simbólica
hecha á presencia por lo menos de cinco testigos, ciudadanos
romanos, púberes, y de otro ciudadano, llamado /ibn'pens, que
tenía una balanza. El adquirente, pronunciando una fórmula por
la que afirmaba la existencia actual en su persona del derecho
que pretendía adquirir, golpeaba la balanza con una moneda de
cobre que entregaba al enajenante, y éste la recibía á modo de
precio (quasi predi loco). 89 La maneado se aplicaba solamente

87 Sostienen algunos autores que los modos naturales de adquisi-

ción no servían para adquirir el dominio civil, sino solamente el boni-
tario. Esta opinión es inadmisible, pues (como dice GAYO, II, 66) la
ocupación, modo natural de adquirir, era el medio más apto y eficaz
para adquirir la propiedad; y si la traditio, modo también natural, no
se consideraba bastante para la adquisición del dominio quiritario
de una res mancipi, era, empero, suficiente para transmitir la propie•
dad civil de las cosas nec mancipi (ULPIANUS, XIX, 7).
" Véase Lotwo, La mancipado, Florencia, i886; BRUZO, La
maneipatio, Turín, 1890; y BONFANTE, Res manapi, Roma, 1889.
s9 GAI, I, no: a Est autem maneada imaginaria querdam vendi-
tio; eaque res ita agitur: adhibitis non minus quam quingue testibus
T. 1. — 43. DEBSCHO ROMANO..
 33 8 LIBRO II. DERECHOS REALES 6x
§
á las res mancipi. 40 Las cosas muebles debían estar presentes,
y ser tomadas y mancipadas una á una; los inmuebles, en cam-
bio, podían manciparse desde lejos, y una sola mancipado era
suficiente, aunque se quisieran enajenar varios inmuebles junta-
mente, y estuvieran situados en distintos lugares; solamente se
exigía que se precisaran bien sus fundos. 41 Al precisar la cosa,
que formaba el objeto de la mancipado, podían pactarse deter-
minadas cualidades, comprender 6 excluir partes accesorias, per-
tenencias y derechos. 42 Las partes podían, además, añadir á la
mancipado convenciones verbales que tenían fuerza obligatoria
entre aquéllas, según el principio consignado en la ley de las
doce tablas: cum nexum faciet mancipiumque, uti ling-ua nuncu-
passit, ita ius esto. 43 La mancipado se utilizaba, no sólo para
transmitir la propiedad, sino también para la constitución de
servidumbres rústicas, incluídas entre las res mancipi, 94 y por
fin para dar vida á ciertas relaciones 6 poderes de derecho fami-

civibus Romanis puberibus et praterea alio eiustlem conditionis, qui

libram anean: teneat, qui appellatur libripens ; is qui manceio accipit,
tes tenens ita dicit HUNC EGO HOMINEM EX IURE QUIRITIUM MEUM ESSE
AIO ISQUE MIHL Em p-rus ESTO HOC 'ERE ANEAQUE LIBRA;
deinde are per-
mili libram idque as dat ei a quo manceio acceit quasi predi loco.»
Véase ULPIAN., XX, 2. Como sostienen los autores más distinguidos,
él carácter primitivo que tuvo la mancipado en el derecho clásico no
fué el de una vendido simbolita, sino que fué sin duda el de una ver-
dadera y efectiva compra-venta.
44 ULP.,.XIX, 3 y 7; GAI, II, 2 2 .
41 GAI, I, z2r; ULP., XIX, 6; ISID., Orig., V, 25-6. Aquí debe
observarse que la maneado no importaba necesariamente la toma de
posesión, puesto que la transmisión de la posesión era un acto sepa-
rado y distinto de la mancipación. Cuu, II, 204; Vat. fragm., § 3z3,
IV, 131, a; Donatio Syntrophi (Buurrs, Fontes, núm. 104, pág. 297).
Cuando iba acompañada de la transmisión de la posesión, uvia tam-
bién para la traslación de la propiedad de las res nec mantel:
41 He aquí algunos ejemplos: fundas uti etimus maximus (BRIS-
SONIO, De fortnulis, IV, 35); cum instrumento, cum
doliis, cum pecte'lo
(ibid., 41, y VI, 12); detracto usufructu (Frag. Vat., 47, 5 0, 8o); re-
ceta servitute, receptis rutis casis (ibid., VI, 27).
43 FESTUS, v. Nuncupata. Véase BRISSOHIO, 1. C.
" GAI, II, 17 y 29. Véase el § 83 de esta obra.


§ 6s MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD 339

liar, como la manus y el mancipium, é indirectamente también
para crear ó extinguir la patria potestad. 45 Se encuentra, en fin,
como acto completamente simbólico en el antiguo testamento
per ces et libran:. 46
IN IURE CESSI0. 4"/ - Así como la mancipatio era la transmi-
sión de la propiedad bajo la garantía del pueblo romano, en
cambio, la in jure cessio se hacía bajo la del magistrado del
pueblo romano: la primera era una venta simbólica, la segunda
una reivindicación simbólica. El adquirente y el enajenante
comparecían ante el pretor: aquél sostenía que la cosa era suya,
pronunciando la fórmula de la reivindicación (hanc ego rem
meam esse ajo ex jure Quiritium); el segundo no se oponía, sino
que ó callaba, ó consentía expresamente, y el pretor adjudicaba
la cosa al reivindicante. 44 La in jure cessio era aplicable tam-
bién á las res nec mancipi y á las cosas incorporales. 49
SECTIO, VENDITIO SUR HASTA, EMPTIO SUB CORONA. - Los
bienes sujetos al dominio del Estado por condena criminal, por
conquista ó por haber quedado vacantes, se vendían pública-
mente al mejor postor. Al principio esos bienes se vendían en
conjunto, como universitas, dejando luego la división de los
mismos al cuidado del comprador que precisamente por esto
se llama sector. 50 Esta venta pública se llamaba bonorum sectio,
ó también sub . hasta venditio, por la lanza (hasta), símbolo del
dominio civil, que se levantaba en el lugar en que se realizaba
la venta; 51 y como se hacía al mejor postor, por eso se llamó
auctio. La venta pública de los prisioneros de guerra se conocía
también con el nombre de emptio sub corona, probablemente
porque los prisioneros expuestos públicamente á la venta lleva-

45 GAI, I, 117, 118, 123, 132, 134 y 135. Véase el tomo II, § 171.
'° II, 103-108. En el derecho romano mis antiguo el testa-
mentum per as et libram era una verdadera mancipado familia (GAI,
II, x02).
47 BoRoNA, Le origini dell'in jure cessio, Cagliari, 1896.
GAI, II, 24. ULPIANUS, XIX, 9 y
49 GAI, II, 28-30. ULPIANUS, XIX, 9.
" GAI, IV, 146. Secad viene de secare (dividir).
51 FESTUS, y. Hasta; Frag. Vat., § 37; Cod. Theod., X, 17.
340 LIBRO II. DERECHOS REALES § 6z
ban una corona en la cabeza. 52 En la época imperial, los bienes
del Estado no se vendían ya en conjunto, como una universitas,
sino objeto por objeto al detall, por lo cual desapareció el nom-
bre de sectio bonorum, y empezó á usarse el de subhastatio, 58
nombre que se ha conservado en los códigos modernos.
LEX. — Ulpiano cita, finalmente, la ley como otro de los
modos de adquirir el dominio. 51 Con este nombre comprende
todos los casas en que la propiedad pasa de un individuo á
otro en virtud de una disposición legislativa, sin necesidad de
un acto especial de adquisición (como por ejemplo, en algunas
especies de legados). 55

§ öz
Adquioición del dominio por ocupación

La ocupación es la toma de posesión de una cosa que está

en el comercio de los hombres y que no tiene dueño. 56 Son

5 GELL., VII, 4; FESTUS, V. sub corona.

" C. 16, Cod. IV, 44; C. 4, Cod. X, 3; Cod. Theod., X, i7.
84 ULP., XIX, 2.
Hállanse ejemplos en ULP., XIX, i7: ec Lege nobis adquiritur
vdut caducum vel ereptorium ex lege Pafia Poema, item legatum ex
lege XII tabularum, sive mantel res sint sive nec mancipi.) (Respecto
de la transmisión directa de la propiedad de las cosas legadas sin ne-
cesidad de un acto especial de adquisición, véase el tomo II, § 21o).
En cuanto á otros casos de transmisión inmediata de la propiedad,
véase fr. i t, § a, y fr. 14, de public., XXXIX, 4. Ast, por ejemplo, el
propietario pierde á favor del que tiene derecho al gravamen, aquellas
cosas por las que no ha satisfecho la prestación (commissa); del mismo
modo el copropietario de una casa, si no reembolsa la parte que le
corresponde en los gastos necesarios para la conservació de ella,
la pierde á favor del otro copropietario que los ha satisfecho. El
binubo pierde á favor de sus hijos del primer matrimonio el do-
Minio de ciertas cosas, sobre las que no conserva mis que el utu-
fructo.
GAIUS, fr. 3, pr. de adq. rer. dom., XLI, t: Quod enim nullius est,
id ratione naturali occupanti conceditut ; Pautus fr. i, § 1, de adq.
pass., XLI, 2.
§ 62 ADQUISICIÓN DEL DOMINIO POR OCUPACIÓN 341
tres los requisitos para adquirir la propiedad de una cosa sin
duefio, ä saber: 1.° que la cosa sea capaz de dominio; 2.° que
no pertenezca á nadie (res nullius); 3.° que se tome posesión
con intención de apropiársela. Res nullius, ó consideradas como
tales, son en el derecho romano los animales salvajes, los pro-
ductos del mar y de sus costas, las islas nacidas ó desapare-
cidas en el mar, las cosas abandonadas, los tesoros y las res
hostium. Las res omnium communes pueden ocuparse parcial-
mente; el dominio dura tanto como la separación de la parte
ocupada.
OCUPACIÓN DE LOS ANIMALES SALVAJES. — Comprende la
caza (venatio, aucupium) y la pesca. Los animales salvajes que
nunca se han encontrado ó no se encuentran ya en la posesión
de una persona, son cosas de nadie, y como tales pertenecen al
primer ocupante. 57 No importa que el animal se encuentre en
nuestro fundo ó en el ajeno; sin embargo, no es licito introdu-
cirse en el fundo ajeno para el ejercicio de la caza, contra la
prohibición del poseedor. 58 No se admite la ocupación de los
animales domesticados, á no ser que habiendo perdido el hä-

" GAIUS, fr. I, § I, de adj. rer. dom., XLI, Omnia igitur ani-
malla, qua terra, man, calo capiuntur, id est, ferie bestia, et volucres,
pis ce s , capientium ifunt. La ocupación no se considera completa hasta
que el animal ha sido cogido (11 muerto. Discutfase antiguamente si
bastaba haber herido al animal; pero prevaleció la opinión contraria.
§ 13, Inst. de rer. div., II, 1.
68
fr. 3, § i, eod.: Nec interest, quod ad feras bestias et yo -
lucres, utrum in suo fundo quisque tapial, an in aliene. Plan, qui in
alienum fundum ingreditur venandi aucupandive gratia, potest a domi-
no, si is providerit, jure prohiberi, ne ingrederetur. Si se infringe la
prohibiçión, el propietario tiene contra el infractor la actio iniuriarum.
ULPIANUS, fr. 13, § 7, de iniur., XLVII, zo. Véase LANDUCCI, en el
Arch. Giur., XXIX, 3 0 6. [Los art.°9 8.° y 9. 0 de la ley de caza de z o
de Enero de z879 declaran libre el derecho de caza á todo el que
tenga licencia de uso de escopeta y de caza en terrenos del Estado y
de los pueblos, no vedados; mas en los de propiedad particular sólo
podrán cazar el duefio y las personas á quienes autorice por escrito.
Sobre el derecho de penetrar en fundo ajeno para coger la pieza heri-
da s5 muerta, véase art. 161
34 2 LIBRO II. DERECHOS REALES § 62
bito de ir y volver, se hayan convertido nuevamente en res
nullius. 59
INVENCIÓN <5 HALLAZGO.— Por invención ó hallazgo se en-
tiende la ocupación de cosas inanimadas que nunca han tenido
dueño, 6 que han sido abandonadas por éste con la intención de
no quererlas más para sí. Por este medio se adquieren los bri-
llantes, las piedras preciosas, los corales y otros objetos seme-
jantes encontrados en la orilla 6 en el fondo del mar, las islas
que en el mismo se forman, en suma, todas las cosas que actual-
mente no son, pero pueden ser, propiedad de alguien. 60 Las
cosas perdidas y las arrojadas al mar con el único fin de aligerar
la nave que está en peligro, no son objeto de ocupación, porque
tienen todavía un dueño. 61
Entre las cosas que no pertenecen á nadie, se encuentra el

" § 15, Inst. de rer. div., II, 1. [Art.°3 612, Cód. civ. esp., y 4,
Ley de caza.]
" §§ 18 y 22, Inst. de rer. div., II, i. [En esta materia se obser-
van en España principios muy diferentes de los romanos. El principio
general de nuestro derecho atribuye al Estado la propiedad de los ob-
jetos que no tienen dueño conocido (n.° 1 . 0 del art. i.°, ley de 9-16 de
Mayo de 1835, conocida por ley de mostrencos), cuyo principio confir-
man, inspirándose en el mismo criterio, el Decreto-Ley de minas, al
sentar la regla de que el subsuelo se halla bajo el dominio del Estado
(nota 7 de este capítulo, pág. 329), y la ley de puertos de 7 de Mayo
de 188o, atribuyendo al Estado la disposición y arreglo de los aprove-
chamientos en la zona marítima (n.° 2.°, art. r.°) y la propiedad de
todo cuanto el mar arroje á la orilla y no tenga dueño conocido (ar-
ticulo 5.°).]
" El que se apropia una cosa perdida, comete un hurto (ULPIA-
NUS, fr. 43, §§ 4-9, de furtis, XLVII, 2). [Consigna este mismo prin-
cipio el art. 615 del CM. civ. esp., que obliga al que encontrare una
cosa mueble que no sea tesoro, á restituirla á su anterior poseedor, y
si éste no fuere conocido deberá consignarla al alcalde. Si Asados dos
años no se presenta el dueño, se adjudicará la cosa encontrada 6 su
valor al que la hubiere hallado. Esta disposición (que reputamos apli-
cable ä Cataluña) modifica algunas disposiciones de la ley de mostien-
cos, y ha de suscitar en la práctica dificultades en su relación con
dicha ley.] Para la echazón de mercancías véase § 48, Inst. de ver.
div., II, i, fr. 8, de lege Rhodia, XIV, 2, [y n.° 2.°, art.m 811 y 815,
Cód. de com. esp.]
§ 62 ADQUISICIÓN DEL DOMINIO POR OCUPACIÓN 343

tesoro, el cual puede definirse: un objeto mueble de valor escon-

dido ó enterrado desde tanto tiempo que nadie puede probar ser
su dueño. 62 El que encuentra un tesoro en su propio fundo es
dueño absoluto del mismo: si el tesoro se encuentra en fundo
ajeno, y ha sido hallado por mera casualidad, pertenece por
mitad al propietario del fundo en que fué encontrado y al que
lo halló; si el tesoro ha sido encontrado en virtud de trabajos
hechos adrede pertenece por completo al propietario del fundo
en que fué hallado. 63 Las mismas reglas se aplican al caso en
que el tesoro se haya encontrado en una cosa mueble.
OCUPACIÓN POR CAUSA DE GUERRA. — Los romanos consi -
deraban al enemigo como extraño al derecho, como privado de
capacidad jurídica; de aquí la regla de que el enemigo y sus
cosas eran objeto de ocupación. 6i Los inmuebles tomados al
enemigo eran de propiedad del Estado; 65 las cosas muebles per-
tenecían al primer ocupante, excepto en el caso que las hubiese
tomado al enemigo en beneficio del Estado. 66 Por derecho de
reciprocidad, los romanos, admitían que el enemigo se apropiase
las cosas que ocupase pertenecientes á aquéllos. 6'7 En cambio,
según los principios del derecho internacional moderno, las pro -
piedades privadas de los ciudadanos de las naciones beligeran-
tes, no son objeto de ocupación.

• humus, en el fr. 31, § r, de adq. rer. dom., XLI, x, define el

tesoro en esta forma: vetus quadam depositio pecunia cuius non ex/al
memoria, ut iam dominum non habeat.» Véase PAMPALONI, 11 eoncetto
giur. del tesoro, Roma, 1888, y PEROZZI, en el Monitore dei 7'ribunali,
vol. XXXI, pág. 705 (año 1890).
" § 39, Inst. de rer. div., II, t. [Las mismas disposiciones consig-
nan los art.°' 351 y 352 del 05d. civ. esp.]
GAI, Inst. II, 69, IV, i6, al fin, y fr. 5, § 7, de adq. rer. dom.,
XLI,
• POMPONIUS, fr. 20, § i, de captivis, XLIX, 15.
• CELSUS, fr. 51, § r, A. t., XLI, ; TRYPHONINUS, fr. 12, pr.
XLIX, z5.
POMPONIUS, fr. 5, § 2, de captivis, XLIX, 15.
[Is No se respetan, por lo general, la propiedad privada naviera
bajo pabellón beligerante ni las mercancías privadas, de origen y bajo
pabellón beligerante.]
344 LIBRO II. DERECHOS REALES § 63

§ 63

De la especilleacián 69

La especificación es la transformación substancial de una

cosa. Por ella se da á la materia una nueva forma, de modo
que aparece como un objeto nuevo. La especificación conside-
rada como modo de adquirir la propiedad, no tiene importancia
jurídica más que cuando el especificador haya transformado una
materia ajena. Y en efecto, importa en este caso decidir si el
objeto transformado pertenece al propietario de la materia 6 al
especificador. Los sabinianos opinaban que la forma debía ceder
á la materia, y por consiguiente, que el propietario de ésta debía
considerarse como propietario del nuevo objeto. Los proculeya-
nos , en cambio, daban más importancia á la forma, pues creían
que la materia antigua había desaparecido con la creación del
nuevo objeto, y por lo tanto, sostenían que la propiedad de éste
pertenecía siempre al artífice. Otros jurisconsultos hacían una
distinción, y según que el nuevo objeto pudiera ó no reducirse á
su primera forma, daban la preferencia al propietario de la mate-
ria 6 al especificador. 1 ° Justiniano adoptó esta opinión inter-
media, estableciendo las siguientes reglas: Si el nuevo objeto
puede restablecerse á su primitiva forma, pertenece al dueño de la
materia; 71 en caso contrario, al especificador; 12 cuando, empero,
éste haya empleado en parte materia propia y en parte ajena,

69 FERRINI Sulla dottrina della specificasione (en el Bullettino

dell' Istituto di diritto romano, vol. II, pag. 182). •
7° GAI, Inst. II, 79, y fr. 7, § 7, de adq. rer. dom., XLI, x.
" El vaso de bronce, por ejemplo, como puede reducirse por me-
dio de la fusión ä una masa de bronce, pertenece al propietario del
metal (§ 25, Inst. de ter. div., II, 1; PAULUS, fr. 24, de adq. rer. dom.,
XLI, 1).
7$ El vino hecho con uvas ajenas, el aceite hecho con aceituna,. de
un tercero, el vaso de mármol y otras cosas semejantes, que no pueden
recobrar su antigua forma, pertenecen al especificador (§ 25, Inst. de
rer. div., II, i; ULP., fr. 5, § I, de rd vid., VI, x; GATUS, fr. 7, § 7,
XLI, z).

§ 63 DE LA ESPECIFICACIÓN 345
queda propietario del nuevo objeto, aun en el caso en que éste
pueda recobrar su primitiva forma. " De todos modos, para
que el especificador adquiera la propiedad del nuevo objeto, se
requiere siempre ( por derecho justinianeo ) que haya obrado
con buena fe. /4 El especificador que adquiera la propiedad del
nuevo objeto, tiene siempre la obligación de indemnizar al pro-
pietario de la materia á tenor de los principios del lucro inde-
bido. 75 , , e
Lis-n,-(f .1. - - /
[Según el Código civil español hay qúe distinguir también
la especificación de buena ó de mala fe.
En el primer caso es diferente el destino de la nueva especie
según el valor de ésta en relación con la materia empleada.
Si la nueva especie es de valor igual 6 inferior á la materia el
artifice hace suya la materia, indemnizando su valor al dueño de
ella. Si la materia es de mayor valor 6 más preciosa que la
nueva especie, el dueño de ella podrá á su elección quedarse con
la nueva especie, previa indemnización del valor de la obra, ó
pedir la indemnización de la materia.
Si se hizo la especificación con mala fe el dueño de la mate-
ria tiene derecho á quedarse con la obra sin pagar nada al autor,
de exigir de éste que le indemnice el valor de la materia y los
perjuicios que se. le hayan ocasionado. 16]

§64
De la tradición (traditio)
La entrega ó tradición es el acto de transmitir una persona á
otra la posesión de una cosa. "14 Es el más importante de los

" § 25, Inst. de rer. div., II, 1; THEOPHILUS, ad

74 PAULUS, fr. 4, § 20, de usurp., XLI, 3, y fr. 13, de cond. furt.,
XIII, ; JULIANUS, fr. 14, eod.; ULPIANUS, fr. 52, § 14, de furtis,
XLVII, 2.
73 Arg. PAUL., fr. 23, §§ 4 y 5, de rei vid., VI, r; GAI, II, 79;
Inst. Il, i, § 26; THEOPHIL., ad h. I.
[" Art. 3831
" Véase PEROZZI, Della tradizione, Perusa, 1887.
" GAIUS, fr. 9, § 3, de adg. rer. dom., XLI, 1: Ha guogue res, gua
. -- 44. DKRISCHO ROMANO.
346 LIBRO u. DERECHOS REALES § 64
modos de adquirir á titulo singular, puesto que es principio de
derecho romano el de que la sola voluntad de las partes contra-
tantes no basta para transmitir la propiedad de una cosa, sino
que se requiere además la tradición de esta última 6 sea la trans-
misión de la posesión. 19 Para que la tradición transmita la pro-
piedad se requieren las siguientes condiciones:
Que el transferente sea propietario.— El que no es propie-
tario no puede transmitir á otro la propiedad de que él mis-
mo carece. 80 Esta regla sufre algunas excepciones. La falta
de dominio del transmitente puede suplirse con el consenti-
miento anterior e, posterior del propietario; 81 el acreedor pigno-
raticio transfiere la propiedad vendiendo la cosa pignorada; 82
por último, es principio especialísimo del derecho romano el de
que las enajenaciones hechas por el fisco, por el emperador
por la emperatriz (Augusta transmiten siempre la propiedad
al adquirente, salva empero al antiguo propietario una acción
personal contra el enajenante dentro el plazo de cuatro años. 83
Si el no propietario adquiere después la propiedad de la cosa
transmitida á un tercero, éste no por ello se convierte en propie-
tario, pero puede defenderse contra la reivindicación del primero

traditione nostra fiunt, iure gentium nobis adquiruntur: nihil enim fam
conveniens est naturali cequitati quam voluntatem domini volentis rem
suam in alium transferre ratam haben.
" Const. 20, de pactis, II, 3: Traditionibus et usucapionibus domi-
nia rerum, non nudis pactis transferuntur. Véase CALLISTRATUS, fr. 5o,
pr. de rei vid., VI, r.
Uusiarrus, fr. zo, pr. de adq. rer. dom., XLI,
SO
Traditio
amplius transferre deba' vel polest ad eum, qui accipit, quam est apud
eum, qui tradit. Si igitur quis dominium in fundo habuit, id tradendo
transfert; si non habuit, ad eum, qui accipit, nihil transfert.
81 GAIUS, fr. 9, § 4, de ae. rer. dom., XLI, r; ALFENUS, fr. 38, §
de don. int. v. et ux.,XXIV , i. Huelga casi el advertir que la entrega
hecha por un legitimo representante, equivale á la entrega hecha por
el mismo propietario (§§ 42 y 43, de rer. div., II, I; ULPIANUS, fr. 4r,
de rei vid., VI,
a * Fr. 46, de adq. rer. dom., XLI, r. Non est novum, uf, qui domi-
nium non habeat, alii dominium prcebeat. Nam et creditor pignus ven-
dendo causam domini i prestat, quam ipse non habuit.
' U C. 2 y 3, Cod. de quadr. prascr., VII, 37.
§ 64 DE LA TRADICIÓN (tRADITIO) 347
con la excepción rd vendita et tradita ; 84 y cuando hubiese
adquirido la cosa de buena fe, puede dirigirse contra cualquier
tercer detentador y aun contra el mismo transmitente y sus suce-
sores ä título universal y singular. Este mismo principio se
aplica al caso en que el propietario resulte heredero de quien ha
enajenado la cosa sin ser su dueño. 85 Finalmente hay que
advertir que no todos los propietarios tienen capacidad de ena-
jenar, y, por consiguiente, de transmitir la propiedad por medio
de la tradición. En general, no tienen aquella capacidad los
impúberes, los locos y los pródigos; los menores tienen señala-
das ciertas limitaciones en cuanto á dicha facultad se refiere. 86
Aprehensión de la posesión. —No basta la sola intención de las
partes de transmitir y de adquirir respectivamente el dominio,
sino que es necesario además que la intención se manifieste
exteriormente por medio de la aprehensión efectiva de la cosa en
nombre propio. Se realiza ésta por todos los modos por los que
se adquiere la posesión. Si el adquirente poseía ya en nombre
propio, basta el reconocimiento de este estado de cosas; 87 si
poseía á nombre del transmitente, basta que éste le permita
poseer para sí (traditio brevi manu ). El dueño de una cosa
que quiere transmitir su propiedad ä un tercero, reteniéndola á
nombre de éste, puede realizar esta traslación de propiedad me-
diante convención, sin necesidad de entregarla y recibirla luego:
basta que declare que retiene la posesión á favor del adquirente
(constitutum possessorium).
Intención de las Partes de transmitir y de adquirir respectiva-
mente la propiedad de la cosa. —La simple entrega de la cosa,
no acompañada de la intención de transmitir la propiedad, rea-

" ULPIANUS, fr. 1, pr. de exc. rei vend. et trad., XXI, 3; POMPO-
NIUS, fr. 2, eod.; HERMOGENIANUS, fr. 3, eod ; ULPIANUS, fr. 72, de rei
vid., VI, i,y fr. 4, § 32, de doli exc., XLIV, 4.
85 Palmos, fr. 73, de evict., XXI, 2; ULPIANUS, fr. i, § 1, de ext.
rei vend., XXI, 3; c. 14, de rei vid., III, 32.
" Véanse los §§ 9 y 29, y el vol. II, § 102.
" POMPONIUS, fr. 21, § 1, de adg. rer. dom., XLI, 1: Si rem meam
possideas, et eam velim tuam esse, fiel tua, guamvis possessio apud me
non fuerit.
348 LIBRO II. DERECHOS REALES § 64
liza la traslación de la posesión ó de la detentación, pero no la
de la propiedad: para que se realice también ésta, es necesaria
la concorde voluntad de las partes de transmitir y de adquirir
respectivamente aquélla. 88 En cuanto á esta voluntad uniforme
de las partes hay que notar lo siguiente :
r.° La voluntad de ambas debe dirigirse precisamente á la
cosa que se entrega. Si erróneamente se entregara una cosa
distinta de la que una ú otra de las partes entendían respecti-
vamente enajenar 6 adquirir, no habría transmisión de propie-
dad. 89 En este caso, existe lo que se llama error in corpore •
Discuten los intérpretes si el error sobre la propiedad es tam-
bién un obstáculo para la transmisión de la misma. A nuestro
parecer pueden establecerse respecto á este punto los siguientes
principios. Para la transmisión de la propiedad no es necesario
que el enajenante conozca su derecho de propiedad; como tam -
poco es necesario que conozca este derecho el adquirente; 9"
pero si el tradente, creyendo erróneamente que pertenece á un
tercero, la entregase con la intención de transmitir el dominio
de este supuesto propietario, esta traslación de dominio no sería
válida. 91 El mismo principio se aplica al caso contrario, en el
que el verdadero propietario de una cosa, que ignora serlo, en-
carga al presunto propietario la transmisión del dominio. Tam-
poco en este caso pasa la propiedad al adquirente, porque el
mandante, ignorando que sea propietario, no tiene la intención
de transmitir su dominio, y el mandatario no es propietario. 92

" Esta cuestión, empero, es muy discutida. Véase FERRIN!, in-

tenzione ed effetto negli giuridici Milan, 1888.
89 PALLUS, fr. 2, § 6, pro ~t'ore, XLI, 4; Uun3Nus, fr. 34, pr.
de adq. poss., XLI, 2; JULIANUS, fr. 36, de adq. rer. dom., XLI,
PAULUS, fr. o, § 4, de jur. et fachi ignor., XXII, 6; JULIANUS,
fr. 4, § 1, de manumiss. vid., XL, 2; § II, Inst. de 1egat., •11, 20.
91 ULPIANUS, fr, 35, de adq. dom., XLI, I: Si procurator meus vel
tutor pupilli rem suam, quasi meam vel pupilli, alii tradiderint, non re-
cepit ab jis dominium, et nulla est alienado, quia nema errans rem siam
ami//it.
" A este caso se refiere PAULO en el fr. 15, § 2, de contr. empt.,
XVIII, Si rem meam mihi ignoranti vendideris, et iussu meo alii tra-
dideris, non pie/al Pomponius, dominium meum Iransire, quoniarn non
§ 64 DE LA TRADICIÓN (TRADITIO) 349
2.° No es necesario que la voluntad del transmitente se
dirija á una persona determinada, 93 pero si se dirige á una
persona distinta de la que tiene la voluntad de adquirir, la tra-
dición no realiza la traslación de la propiedad. 94 Mas si el
adquirente no muestra la intención de adquirir la cosa para una
persona distinta de la que indica el transmitente, se entiende
que hace propia la declaración de este último.
3. 0 La tradición debe tener por fundamento un motivo
jurídico ( causa traditionis), es decir, la intención de donar, de
cumplir una obligación, ó de constituirla; 95 no es, sin embargo,
necesario, como han supuesto algunos comentadores, que exista
una causa justa y legal de transmitir y de adquirir la propie•
dad, 96 como tampoco es necesario que las partes estén con-
testes en el motivo por el que la una quiere transmitirla y la

hoc 'niki propositum fuit, sed quasi tuum dominium ad eum transire; et
ideo etiamsi donaturus mihi rem meam iussu meo alii tradls, idem di-
cendum crit. No es óbice lo que dice MARCELO en el fr. mandat.,
XVII, r, pues aquí se establece solamente que cuando el propietario
está obligado á transmitir la propiedad a quien la cosa fué consignada
por el mandatario, no tiene derecho para reclamarla. Véase JHERING,
Jahrbilcher fitr die Dogmatik, II, 155, y BRINI, In/arno al secando capo
del fr. 49 mandati vel contra, Bolonia, I 86.
11 Así se explica cómo por el iactus missilium, que es una traditio
in incertam personam col/acato, adquiera la propiedad el que recoge las
cosas echadas (GAuis, fr. 9, § 7, de ad?. rer. dom., XLI, t). § 46, Inst.
de rer. div., II, : Hoc,amplius interdum et in incertam personan: colla-
cata va/untas domini transfert rei proprietatem: ut ecce orcetores vel
consules, qui missilia iactant n vulgus, ignorant, quid eorum quisque
excepturus sil, et tarnen quia volant quod quisque exceperit eius esse, sta-
tim eum dominum eciunt. Así no importa para la transmisión de la
propiedad la circunstancia de que el que la transmite no sepa si el que
recibe la cosa quiere adquirir la propiedad para st 6 para un tercero.
91. ULPIANUS, fr. 13, de donat., XXXIX, 5, y fr. 43, § i, de/anis,
XLVII, 2; JULIANUS, fr. 37, § 6, de adq. rer. dom., XLI,
M/ECIANUS, fr. 65, § 4, ad Sc. Trebell., XXXVI, r.
" Véase á este propósito todo el titulo de condiaione indebiti, XII,
6, y PAPINIANO, en el fr. 5, § 1, de cond. sine causa, XII, 7. El que en .
trega á otro una cosa que cree deberle, pero que en realidad no le
debe, transmite la propiedad de aquélla al que la recibe, y éste sólo
tiene la obligación personal de restituir lo que indebidamente retiene.
35 0 LIBRO IL DERECHOS REALES § 64
otra adquirirla, cuando en general están conformes en dichas
transmisión y adquisición. Vi
4 •0 Esta voluntad puede someterse á una condición: en tal
caso, ä pesar de la tradición ya realizada, la propiedad no se
transmite hasta después de cumplirse la condición. 98
Por último, advertiremos que la transmisión de la propiedad
puede ser nula, por oponerse á ella una prohibición legal. 99
Réstanos ahora solamente tratar de los efectos de la tradi-
ción. Cuando la tradición reune los requisitos antes señalados,
produce el efecto de transmitir al adquirente la propiedad de ,la
cosa entregada; pero como nadie puede transmitir más de lo que
tiene, el dominio pasa al adquirente en las mismas condiciones
en que lo tenía el transmitente. De donde, si estaba limitado
por servidumbres, hipotecas ó algún otro derecho real, pasa con
estas limitaciones; pero, por otra parte, si existían servidumbres
activas y otros derechos reales á favor de la cosa transmitida,
estos derechos competen también al nuevo propietario. 199 Hay
que advertir que sólo pasan al adquirente los derechos y los
gravámenes inherentes á la cosa ( jura in re), pero no las obliga-
ciones y los derechos personales del transmitente. De aquí se
deduce que si el que ha arrendado un fundo lo vende, antes de
que haya espirado el plazo de la locación, y lo entrega al com-
prador, éste no viene obligado á respetar la locación, puesto que
el derecho del arrendatario no es un derecho real, sino un dere-
cho de crédito que puede hacer valer contra el arrendador. 101

97 JULIANUS, fr. 36, de adq. rer. dom., XLI, r. El fr. 18, pr. de rebus
creditis, XII, i (de ULPIANO), que parece oponerse á esta máxima, dice
solamente que no se transmite la propiedad cuando el adquirente no
tenia intención de adquirirla, sino que recibió la cosa con otro propó-
sito, por ejemplo, á titulo de depósito Ó de comodato (véase la mono-
grafía del autor en el Arch. Giur., I, 51).
" JuLmbius, fr. 38, § i, de adq. pass., XLI, 2; ULPIANUS, fr. 7, § 3,
y fr. 9, pr. y § I, de iure dotium, XXIII, 3.
" Inst. quib. al. lic., II, 8; Cod. IV, 5i; VIII, 36; Dig XXIIT, 5.
899 ULPIANUS, fr. 20, § I, de adq rer. dom., XLI, r.
991 GAIUS, fr. 25, § r, locati, XIX, 2; JULIANUS, fr. 32, eod. [Como
en España los arrendamientos son en ciertos casos inscribibles en el
registro de la propiedad (n.° 5 0, art. 2.° de la Ley hipotecaria), y el
 64 DE LA TRADICIÓN (TRADITIO) 351

[DERECHO ESPAÑOL. — El Código español, separándose del

erróneo precedente de los francés é italiano y del proyecto del
año 1851, vuelve ä la teirfa romana y considera á la tradición
consecuencia del contrato como necesaria para la transmisión del
dominio, 102 distinguiendo en términos bien precisos el derecho
real constituido necesariamente por la tradición, de los otros
efectos inherentes á la simple relación obligatoria. 13
Sus disposiciones son empero muy deficientes, y en la
práctica han de restablecer ä titulo de principios generales
del derecho, la mayor parte de los consignados por el ro -
mano. 104
En esta materia, como en todas las relativas ä la propiedad
y ä los demás derechos reales, importa recordar que las adquisi -
ciones de bienes inmuebles, carecen en general de eficacia res-
pecto de terceras personas si no se inscriben debidamente en
el registro de la propiedad; 105 en tales términos que inscripto ó
anotado un titulo en dicho registro, ya no puede ser inscripto ni
anotado otro título de fecha anterior por el que se transmita la
propiedad del mismo inmueble. 106 Pero esta preferencia, este
derecho ä prevalerse de la falta de inscripción para desconocer
la eficacia de un título anterior, sólo puede invocarla quien haya
cuidado de inscribir el suyo, pues cuando ni uno ni otro tienen
su título inscripto, prevalece la regla que atribuye la propiedad
al primero que de buena fe adquirió la posesión; y faltando ésta,

efecto de la inscripción es obligar al tercer posccdor de la finca á, res-

petar el derecho inscripto (art.°3 23, 24 y 25 de dicha ley), de ahi re-
sulta prácticamente atribuida al arrendamiento inscripto toda la eficacia
de un verdadero derecho real. Discútese si esta circunstancia le con-
vierte efectivamente en tal derecho —Lo niega SERAFINI en el texto
de este párrafo y cita por nota Archivio Giuridico, IV, 31; V, 245;
PESCATORE, Dottrine giuridiche, pág. 138, y Giurier. torinese, X, pá-
ginas 251-253.]
[1°' Pár. 2.° del art. 609.]
[1" Art. 30951
[' " Art." 1462 á 3466, Cód. civ.]
Art.°° 6o6, Cód. civ,, y 23, 24 y 25, Ley hip.]
["° Art. 17, Ley hip. Excepciones á esta regla, art. 37 de la misma
ley.]
35 2 LIBRO II. DERECHOS REALES § 64

á quien presente título de fecha más antigua, siempre que haya

buena fe. 10
En Cataluña se observan el derecho romano, las disposicio-
nes de la ley hipotecaria y las del Código civil que aclaran ó
completan las de esta ley.]

§ 65
De la adjudicación

La adjudicación es la sentencia por la que, en los juicios divi-

sorios, se entrega á cada uno de los copropietarios la propiedad
exclusiva de una parte material de la cosa, en sustitución de la
parte intelectual que les pertenecía en la misma. Los juicios
divisorios, en los que precisamente puede tener lugar la adjudi-
cación, son los de división de una herencia (actio familia ercis•
cunda), de rectificación de lindes (finium regundorum) y de
división de una cosa común entre varios condueños (communi
dividundo). La adjudicación es un modo especial de adquirir el
dominio, por el que cada uno de los partícipes adquiere la cosa
ó la parte material que se le adjudica sin necesidad de tradición,
siempre que la cosa perteneciese verdaderamente á los copartí-
cipes. 1°8
La adjudicación puede también tener lugar en el caso de que
no se presente comprador para la prenda puesta en venta (impe-
trado dominit), 108 y en el caso de la missio in possessionem
damni infecti nomine, de que trataremos en la teoría de los
daños.
No debe confundirse con la adjudicación la sentencia por la
que el juez, en los juicios sobre la propiedad, reconoce en el
actor el derecho litigioso, puesto que tal sentencla se limita ä
reconocer el dominio ya existente. 110
Pe' Art. 1473, COci. civ.]
108 §§ 5-7, Inst. de off. md., IV, 17; MARCELL, fr. 17, de usuc.,
XLI, 3.
'u Véase § 95 al fin.
I• ° ULPIANUS, fr. 8, § 4, Si serv. vind., VIII, 5-
§ 65
DE LA ADJUDICACIÓN 353
[Esta doctrina es en general aplicable al derecho español, en
el que son casos de adjudicación los de los tres juicios divi-
sorios y adjudicación de una cosa al acreedor en pago de su
crédito. 111]

§ 66
De la noncapión. Noción 6 historia

La usucapión es un modo de adquirir el dominio de una

cosa mediante la posesión de la misma por durante el tiempo y
las condiciones prescritas por la ley. 112 Es una institución exi-
gida por el bienestar público, pues sin ella los dominios serían
siempre inciertos: y por otra parte, se deja un plazo conveniente
al propietario, contra el que aquélla transcurre, para proteger y
hacer valer su derecho. 118
USUCAPIÓN EN EL DERECHO CIVIL ANTIGUO. — Antiquísimo
es el origen de la usucapión, pues ya en la ley de las doce tablas
se encuentra prescrito que la propiedad de un fundo se adquiere
por la posesión de dos años, y la de las otras cosas por la de un
año. 114 La usucapión se aplicaba especialmente á los siguientes

y siguientes á 1067, Cód. civ.

[" División de herencia: Art.°s 1031
—Rectificación de limites: art.° s 384 y siguientes ä 387, Cód. civ.—
División de cosa común: art.° s 400 y siguientes ä 406, Cód. civ.—Ad-
judicación al acreedor: Art. 1505 y 1508, Ley de Enj.° civil.]
"3 MODESTINUS, fr. 3, de usurp., XLI, 3: Usucapio est adiectio do-
mini i per continuationem possessionis temeoris lege definid.
"3 GAIUS, fr. i, eral: Bono publico usucapio introdueta est, ne
quarundam rerum diu, et /ere semper incerta dominio essend cum
sujiceret dominis ad inquirendas res suas statuti temporis spatium.
GAI, II, 42: Mobilium quidenz rerum anno completar usucapio,
fundi vera et adium biennio: et ita lege XII tab. cautum est. En reali-
dad, las doce tablas no hablaban de los edificios, sino solamente de
los predios; pero muy pronto se equipararon aquéllos ä éstos. Cic.,
Top. 4, 23: quoniam usas auctoritas fundi biennium est, sic etiam
cedium: al in lege cedes non appellantur et sunt ceterarum omnium, qua-
rum annus est usas. Ctc., pro Cecina, 19: Lex usan: et auctoritatem
fundi jubel esse biennium: at utimur eodem iure in adibus que in lege
non appellantur. Y ULPIANO (XIX, 8) define así la usucapión: est do-
T. I. —45. DERECHO ROMANO.
 354 LIBRO II. DERECHOS REALES § 66
casos: 1.0 para transformar el dominio bonitario en dominio
quiritario; 115 2.° cuando la traslación del dominio estaba viciada
por falta de derecho en el enajenante, por ejemplo, cuando
éste no era propietario. 116 Para la usucapión se requerían las
siguientes condiciones: el commercium en el sujeto y en el ob-
jeto, y la posesión jurídica empezada con justa causa y buena
fe y continuada durante el tiempo establecido por la ley.
Commercizem en el sujeto.—Los peregrinos no podían usucapir
por falta del ius commercii. 117 Si un peregrino poseía una cosa
perteneciente á un ciudadano romano, éste podía siempre reivin-
dicarla, puesto que nunca se perdía la propiedad en beneficio de
los peregrinos. 119
Commey-cium en el objeto.--Frente de la usucapión no tenía
valor alguno la distinción entre res mancipi y nec mancipi. Sola-
mente las cosas que eran capaces de propiedad civil podían ser
usucapidas. Por lo tanto no eran susceptibles de ello las cosas
que en general están fuera del comercio de los particulares, y
aun los fundos provinciales. 119 En particular, no podían ser ma-
teria de usucapión las cosas hurtadas (lex Atinia,', mientras no
se hubiesen devuelto al poder del propietario, 120 las res vi pos-
sessee (lex Plautia), 121 las res mancipi de la mujer sujeta á la

nzinii adeptio per continuationem possessionis anni vel biennii: rerunz

mobilium anni, immobilium biennii.
"8 GAI, II, 4I. Véase el § 6o, pág. 334.
GAI, II, 43. Ceterum etiam earum rerum usucapio nobis campe-
tit, que non a domino nobis tractite fuerint, sive mancipi sitzt ece res,
sive nec mancipi, si modo cas bona fide acceperimus. Véase Inst. pr. de
usuc., II, 6.
iti GAI, II, 65: nam mancipationis, in iure cessionis, et usucapionis
ius proprium est Romanorum. Véase Inst. pr. de u.suc., II, 6.
118 XII TAB. Adversus hostem
eterna auctoritas. Algunos
autores interpretan esta ley en el sentido de que los romanos no po-
dian usucapir las cosas de los peregrinos.
"8 GAI, II, 46. Véase el § 6o, pág. 333.
GAI, II, 45; GELL., XVII, 7: Quod sobreptum ert, ejes rei
eterna auctoritas. Véase JULIANUS, en el fr. 33, pr. de usurp., XLI, 3,
§ 2, Inst. de usuc., II, 6, y TEÓFILo sobre este pasaje.
121 Véase la nota anterior y TRYPHONINUS, en el fr. 86, de furt.,
XLVII, 2.
§ 66 DE LA USUCAPH5N. NOCIÓN Ó HISTORIA 355
tutela de los agnados que hubiesen sido enajenadas sin la auc-
toritas del tutor, 122 el espacio de cinco pies que separaba los
fundos que tenían un límite oficial (agri limitatt), 123 las cosas
incorporales 124 y las que no podían ser enajenadas por prohi-
bición de la ley. 125
Posesión. —Para la usucapión se requiere la posesión jurídica;
ésta debe ser continua, tener—uu-4;irokou-iaiiiiton (buena fe y justo
título), y haber durado todo el tiempo establecido por la ley.
Explicaremos más adelante estos requisitos. Aquí nos bastará
examinar dos casos excepcionales, en los que no era necesario
en la posesión el justo principio; y son: la usucapio lucrativa
pro herede y la ususreceptio.
LA DSUCAPIO PRO HEREDE. — En el tiempo que mediaba, no
sólo entre la muerte de una persona y la adición por el herede-
ro, sino también hasta la toma de posesión de la herencia, cual-
quiera podía, en los primeros tiempos del derecho romano,
tomar posesión de las cosas hereditarias, y, cuando las hubiese
poseído por un año entero, adquiría por usucapión las cosas sin-
gulares y aun el mismo derecho de herencia. 126 Para esta usuca-
pión no se requerían las condiciones ordinarias de justo título y
buena fe, ni se admitía la posibilidad de un hurto de cosas no
poseídas todavía por el heredero. 127 Se indica como fin de tan
irregular adquisición del derecho hereditario el constreñir al ver-
dadero heredero, sobre todo en interés de los acreedores y de
los sacra, á4 adir prontamente la herencia. 128

GAI, II, 47. Véase, empero, VATICANA FRAGM., § I.

na CICERG, de legib., I, 21.
226 GAIUS, fr. 9, de ustap., XLI, 3; PAULUS, fr. 4, § 27, epa'.
PAULUS, fr. 28, de verborum significatione, L, 16.
"6 GAL II, 52-56.
1" PAUL., Sent., II, 31, § ti: Rei hereditaria, antequam ab herede
possideatur, furtum fieni non »test. GAT, III, 201 (véase la nota 13o).
Véase ULPIANUS, fr. t, § 15, si is qui test. lib., XLVII, 4; JULIA-
NUS, fr. 40, de noxal. act., IX, 4, y PauLus, fr. 6, expil. hered.,
XLVII, 19.
• "8 GAL II, 55 quod voluerunt veteres maturius hereditates adiri,
uf essent fui sacra facerent, quorum illis temporibus summa observatio
fuit et ut creditores haberent, a quo iris suum consequerentur.
356 LIBRO II. DERECHOS REALES § 66
Poco á poco, sin embargo, esta usucapión fué perdiendo su
Importancia práctica. Se empezó por admitirla solamente como
modo de adquirir cada uno de los objetos particulares heredita-
rios, pero no el derecho mismo de sucesión: 129 se hizo valer
contra los herederos extraños, pero no contra el necessarius
heres, 180 ni contra los sui heredes. 131 Más tarde el pretor por la
bonorum possessio, estableció un modo más regular y seguro de
obtener con rapidez un sucesor, por lo menos provisionalmente.
El interdictum quorwn bonorwn estableció la obligación de res-
tituir á favor del bonorum possessor, aun las cosas ya usucapidas,
y finalmente, un senadoconsulto del tiempo de Adriano concedió
la misma fuerza á la hereditatis pelillo del heredero civil. 132
Desde el momento en que la usucapio pro herede perdió su
primitivo objeto, se la tuvo como moralmente reprobable; y de
aquí los nombres de lucrativa é improba, y de prado para el
poseedor. 133 Sin embargo, subsistió, con los requisitos antes
señalados, hasta Justiniano, 131 siendo de observar, por lo que
respecta á la exclusión del hurto, que hasta la edad clásica no se
introdujo un crimen extraordinarium expilata hereditatis y aun
en lugar de la actio furti, toda vez que esta acción continuaba
considerándose inaplicable á las cosas hereditarias no poseídas
todavía por el heredero. 135
LA USUSRECEPTIO. — El derecho romano más antiguo admi-
tía una usucapión irregular en otros dos casos, á saber, en el de

'9 GAI, II, 54. Cic., ad Attic., I, 5. SENECA, de ben., VI, 5.

II, 58: Necessario tomen herede ex/ante nihil ipso jure pro
' 3° GAI,
herede usucapi potest. GAI, III, 201: Rursus ex diverso interclunz alie-
nas tes °aupare et usucapere concessum est, nec creditur furtum fieri,
veluti res hereditarias, quarum heres non est nactus possessionem, nisi
necessarius heres esset, nam necessario herede extante placuit nihil pro
herede usucapi posse. 4
'' Const. 2, Cod. pro herede, VII, 29: Nihil pro herede posse usu-
capi, suis heredibus existentibus, magis obtinuit.
133 GAI, II, 57. ULPIANUS, fr. 20, § 6, de her. pet., V, 3. •
239 GAI, II, 53. ULPIANUS, fr. t, § 9, y fr. 2, § I, si quis OM.
XXIX, 4.
Const. tin., § 3, Cod. de usucap. transitaren., VII, 31.
Tít. Dig., XLVII, 19, expil. hereditatis.
 66 DE LA USUCAPIÓN. NOCIÓN fi HISTORIA 357
una cosa mancipada fiducia causa, ó de fundos pignorados al
Estado y vendidos por éste (ex pradiatura). 136
Ususreceptio fiducia.— Cuando alguno había mancipado
cedido in jure á otro una cosa, con pacto de remanciparla luego
(fiducia causa), sea como prenda de una obligación, sea como
depósito, adquiría de nuevo la propiedad de aquélla mediante la
posesión de un año (aun para los fundos) como si la cosa hubie-
se sido nuevamente mancipada. 137 Esta ususreceptio no carecía
de título, cuando el usucapiente hubiera podido en todo caso
exigir la remancipación; pero le faltaba el título y se convertía
por tanto en una lucrativa usucapio, cuando el acreedor .no obte-
nía compensación. 138
Ususreceptio ex prcediatura. — Cuando el Estado vendía
algún fundo que le había sido dado en prenda, el adquirente
Ilamábase preediator. 133 Si por dos años continuos el citado
pradiator no usaba de su derecho y dejaba en posesión al pro-
pietario anterior, éste adquiría de nuevo el dominio del fundo
por usucapián.
La diferencia de términos en estas dos distintas especies de
ususreceptio se explica porque en el primer caso se consideraba
como objeto de la usucapión la .fiducia misma, que pertenecía á
las ceterce res de las XII tablas, mientras que en el segundo lo
era el mismo fundo, para el que sólo era posible la usucapión
de dos años.
LONGI TEMPORIS PRZESCRIPTIO. - La usucapión, tal como
hasta aquí la hemos descrito, sólo era aplicable á las cosas que
podían ser objeto de propiedad civil. Mas la necesidad de fijar

GAr, II, 59-61.

1" Gai, II, 59: nam qui rem alicuifidacitz causa mancipio dederit
vel j jure cesserit, si eandem ipse possederit, potest usu capere, anno
scilicet, etiam soll si sil. Qua species usucapionis dic/lar ususreceptio,
quia id, quod aliquando habuimus, recipimus per usucapionem.
"8 GAI, II, 6o.
t" GAL II, 61. Item si rem obliga/am sibi populus vendiderit, eam-
que dominus possederit, concessa est usus receptio; sed hoc casu pradium
biennio usa reeitur. Et hoc est qua vulgo dicitur, ex prcediatura
possessionem usa recipi: nam qui mercatur a populo, pradiator tippe-
¡talar.
 358 LIBRO II. DERECHOS REALES § 66
definitivamente muchas relaciones jurídicas inciertas, se debió
sentir también respecto á las cosas que no eran capaces de
aquella propiedad, y, sobre todo, respecto á los fundos provin-
ciales. Para satisfacer esta necesidad, e pretor introdujo una
institución análoga á la de la usucapión, á saber, la longi tempo-
ris prcescriptio, llamada también longi temporis exceptio. Al prin-
cipio esta lon,gi temporis prcescriptio. como su nombre lo indica,
no era otra cosa que una excepción que el poseedor podía
oponer á la reivindicación del propietario. El que poseía desde
largo tiempo una cosa adquirida con buena fe y justo titulo,
podía mantenerse en la posesión de la misma y defenderse
contra la acción reivindicativa, por medio de la exceptio
prcescetio lonzi temporis. , Muy pronto, empero, esta excepción
'äumentó su eficacia y empezó indirectamente haciendo las veces
de una verdadera usucapión. Y en efecto, si el que había po-
seído una cosa con justo titulo y buena fe perdía su posesión,
podía accionar por medio de una reivindicación útil para adqui-
rir nuevamente la cosa; y si el demandado oponía la ex_catio_
iusti dominii aquél podía oponer la zplicíztirionliteztoris:.
De este modo la prasctiptio longi temporis se asemejó muchí-
simo á la usucapio, de tal suerte que elevados todos los habitan-
tes del imperio á la categoría de ciudadanos romanos, é iguala-
dos en sus condiciones jurídicas el suelo itálico y el suelo provin-
cial, ambas instituciones, que prácticamente no se diferenciaban
más que en la duración de la posesión, pudieron ser fácilmente
refundidas; y Justiniano realizó esta fusión reduciéndolas á una
sola. A este fin declaró ante todo y de una manera expresa que
la longi temporis prcescriptio era efectivamente un modo de ad-
quirir la propiedad; 140 y luego abolió la antigua usucapión de
dos años para los fundos itálicos, estableciendo que todos los
inmuebles, sin distinguir entre fundos itálicos y ¡provinciales,

Const. 8, pr. de priescr. XXX ann., VII, 39: «Si quis emptionis
vel donationis vel alterius clliuscumque contrac/us titulo rem aiiquam
bona fide per decem vel vt:{rinti annos possedtrit... posteaque fortuito casu
possessionem eius rei perdiderit, posse eum etiam actionem ad vindican-
dam rem eandem hab ere sancimus; hoc enim et veteres leges, si quis cas
recte inspexerit, sanciebant.»
§ 66 DE LA USUCAPIÓN. NOCIÓN 6 HISTORIA 359
pudieran adquirirse por la posesión de diez ó ysi.o.te años; am-
pliando hasta tres años la usucapión de los muebles. 141

§ 67
Usneaphin ordinaria del derecho jastinianeo

La usucapión ordinaria, como hemos dicho en el párrafo

anterior, es una fusión ele la antigua usucapio y de la longi tem-
poris prascriptio. Por este medio el que con buena fe y justo"
título posee una cosa susceptible de ser usucapida, por tres arios
continuos si es mueble, (5 por diez (6 veinte) si es inmueble,
adquiere la propiedad de aquélla. Examinemos separadamente
cada uno de estos requisitos. „ • :('%'-'-A}A;')
I ;
Posesión. —El primer requisito de la usuoapion bs la pcse-
sión en el sentido propio de la palabra, esto es, la posesión jurí-
dica. El que detenta una cosa en nombre de otro, como el
arrendatario, el depositario y el comodatario, no puede usucapir
la cosa que detenta. Así, pues, no pueden usucapirse las cosas
que no pueden ser poseídas, corno las incorporales y las que,
formando parte integrante de un todo, han perdido su exis-
tencia individual. Sin embargo, la usucapión ya empezada de
una cosa no se interrumpe por el hecho de que el poseedor
la una á otra cosa que él mismo posea, porque con esta unión
aquél no ha perdido la posesión. Para perder la posesión de una
cosa es preciso que ocurra un hecho contrario que nos ponga en
la positiva imposibilidad de ejercitar nuestro poder sobre aquella
cosa, 6 demuestre nuestra intención de no querer poseerla más.
El que, poseyendo una cosa, la une á otra que el mismo posee,
no pierde con ello el poder físico sobre la primera, ni demuestra
la intención de no querer poseerla más; no pierde, por lo tanto,
la posesión.
Si las partes unidas se separan después de cumplido el plazo
de la usucapión, el que resulta ser propietario por usucapión del
todo, no es también por este solo hecho, propietario de cada

"* Const. un. de usuc. transform., VII, 31.

360 LIBRO II. DERECHOS REALES § 67

una de las partes, á no ser que las haya poseído antes de su

unión; por lo tanto, el propietario de aquellas partes ya separa-
das, podrá reivindicarlas. Por ejemplo: Ticio construye una casa
sobre un fundo propio con materiales de Cayo, y luego la casa
pasa á ser poseída por Sempronio, el cual queda propietario de
la misma por usucapión. Si transcurrido el plazo de la usuca-
pión de la casa se separan de la misma los materiales de
Cayo éste podrá reivindicarlos. Y en efecto, con la usuca-
pión de la casa no han sido usucapidos 'cada uno de los mate-
riales. Sempronio no ha tenido un momento siquiera la pose-
sión separada de cada uno de los mismos, y por lo tanto, no ha
resultado ser su propietario. 142
En cambio si es el mismo propietario de los materiales quien
los une á su casa, y ésta pasa luego á ser propiedad de un ter-
cero por usucapión , en tal caso ya no puede aquél reivindicar
los materiales si después se separan del edificio, porque habien-
do él mismo unido las partes al todo, ha renunciado ä la pro-
piedad separada de cada una de ellas y no ha conservado más
que la propiedad del todo, 6 sea de la casa: y si esta casa la
usucape un tercero, aquél pierde el derecho de reivindicar las
partes, aun cuando después se separen.
Buena fe. — Se entiende por buena fe el convencimiento de
no cometer una injusticia al apropiarse una cosa. En general, el
que quiere valerse de la usucapión debe tener el convencimiento
de adquirir la propiedad al tomar posesión de la cosa; pero este
convencimiento no siempre es necesario, puesto que si alguno
se cree erróneamente incapaz de adquirir propiedad, no tiene
ciertamente aquella convicción, y sin embargo, si adquiere la
cosa con justo título de uno á quien consideraba propietario, es
poseedor de buena fe y puede usucapir. 112 Así, pues, si i a mu-

i" PAULUS, fr. 23, § 7, de rei vid., VI, 1: Item si quis ex alienis
ccementis in solo suo adificaverit, domum quidem vindicare pot nrit, ce-
menta au/cm resoluta prior dominus vindicabit, etiam si post tempus
usucapionis dissolutum sil adificium, postquam a bona fidei emptore
possessum sil : nec mim singula cementa usucapiuntur, si domus per
temporis spatium nostra fiat.
'u PAPINIANUS, fr. 44, § 4, de usurp., XLI, 3: Filius familias emplor
§ 67 USUCAPIÓN ORDINARIA DEL DERECHO JUSTINIANEO 36 1

jer dona al marido una cosa ajena, el marido que acepta la do-
nación creyendo erróneamente que la cosa pertenecía á la mujer,
puede adquirir su propiedad por usucapión, aun cuando sepa que
la mujer no podía transferirle el dominio por causa de la nulidad
de las donaciones entre cónyuges. 144
Por otra parte, el convencimiento de adquirir la propiedad
de la cosa sobre la que se toma posesión, no siempre es su-
ficiente para constituir la buena fe. 145
La buena fe debe existir en el momento de adquirir la pose-
sión, pero no es precisa su continuación por todo el tiempo pos-
terior. 146 Cuando la posesión de la cosa se adquiere en virtud de
un contrato de compra-venta, la buena fe debe existir no sólo
en el acto de la entrega, sino también en el momento del con-
trato. 147 En el caso en que se adquiera la posesión por medio
de un representante, no se tiene en cuenta la buena fe de éste,
sino la del representado, la cual debe existir en el momento en
que el representado tiene noticia de la aprehensión, pues la usu -

aliente rei, cum patrem familias se factum ignoret, «epit rem sibi tradi-
tam possidere: cur non capiat usu, cum bona fides initio possesionis adsit,
quamvis eunz se per errorem esse arbitretur, qui rem ex causa peculiari
quasitam nec possiere possit?
1" POMPONIUS, fr. 3, pro donato, XLI, 6. El mismo POMPONIO en
el fr. 5, pr. pro derelict., XLI, 7, propone el siguiente caso: Yo compro
una cosa á Ticio, constándome que le ha sido donada por su mujer:
aun cuando sepa que él no era propietario de aquélla (por ser nulas
las donaciones entre los cónyuges) y que, por lo tanto, no podía con-
vertirme en propietario; sin embargo, como yo sé que él estaba en
posesión y disponía de la cosa por expresa voluntad de la mujer, no
cometo injusticia alguna al apropiarme la cosa que me vende, y, por lo
tanto, debo ser considerado como poseedor de buena fe y puedo llegar
á ser propietario de aquélla por usucapión. Otros ejemplos se encuen-
tran en el fr. 28, de ~al. net., IX, 4, en el fr. 19, pr. y en el fr. 25,
de donat. in/er vir. et uxor., XXIV, I.
"IS PAULUS, fr. 48, de usurp., XLI, 3. JULIANUS, fr. 7, § 6, pro empt.,
XLI, 4. POMPONIUS, fr. 3, pro suo, XLI,
16 PAULUS, fr. 48, § z, de adq. rer. dom.; XLI, i. Const un. Cod.
de usucap. transform., VII, 31.
"7 PAULUS, fr. 2, pr. y § 13, pro tel., XLI, 4, y fr. 48, de usurp.,
XLI, 3.
T. I. — 46. DERECHO ROMANO.
362 LIBRO II. DERECHOS REMIS § 67
capión empieza precisamente en dicho instante. 148 La regla de
que no se tiene en cuenta la buena 6 mala fe del representante,
no es aplicable á los casos excepcionales, en los que se ad-
quiere la posesión sin el concurso de la propia voluntad, pues
entonces se requiere aquélla. Aun en estos casos, el adquirente
no podría usucapir, si en el momento de tomar posesión estu-
viese en mala fe. 149
La buena fe se deduce de las circunstancias que acompaña-
ron al acto de adquisición. Cuando el usucapiente produce la
prueba de las circunstancias acreditativas de su buena fe, corres-
ponde al adversario probar que aquél conocía la injusticia -de
la adquisición ó que el error en que estaba era inexcusable;
siendo de advertir que en general sólo es excusable el error de
hecho.
Justo título.—La posesión debe ser adquirida del modo y bajo
un título (z'usta causa) por el que, en general, podría haberse ad-
quirido la propiedad, bien que en aquel caso determinado la ad-
quisición de la posesión por sí sola no pueda por algún obstáculo
conducir á la adquisición de la propiedad. El que pretende haber
usucapido la propiedad, en caso de contradicción, debe aducir
la prueba de haber adquirido la posesión en aquella forma; en
otros términos, debe probar el título de la usucapión, un iustus
titulus possessionis. El título es justo, cuando existe un hecho ó
motivo jurídico que en abstracto es válido para atribuir la pro-
piedad, aunque en concreto exista un obstáculo que lo impida.
En general, este obstáculo provicne de que el tradente no era
propietario ó no tenía el derecho de enajenar; pero puede tam-
bién provenir de otros motivos. De todos modos, el que realiza
el acto adquisitivo debe ignorar la existencia del obstáculo que
vicia su adquisición, pues de otro modo procedería con mala fe.
Los títulos justos son tantos cuantos son los actos atributivos
de la propiedad. Encontramos especialmente mencionados en
348 PAULUS, fr. 47, h. t., XLI, 3, y fr. 2, § 12, pro empt., XLI, 4.
PAPINIANUS, fr. 49, § 2, de adg. pass, XLI, 2. Const. r, de a. p.,
VII, 32.
I" PAULUS, fr. 2, §§ IO 13, pro empt., XLI, 4. PAPINIANUS, fr. 43,
§ r, h. t., XLI, 3.
 USUCAPIÓN ORDINARIA DEL DERECHO JUSTINIANEO 363
§ 67

las fuentes los siguientes: pro explore, cuando el poseedor com-

pró la cosa de quien no era propietario ó de quien no tenia la
facultad de enajenarla; pro clonato, cuando al poseedor le fué
donada por quien no era su propietario ó por quien no podía
donársela; pro leg-ato, cuando la recibió á título de legado de
quien no le podía transmitir la propiedad, ó cuando estaba
viciada la disposición por la que la recibió; pro dote, cuando le
fué dada en dote una cosa ajena; pro solido, cuando se le dió en
pago una cosa perteneciente á un tercero; pro herede, cuando
posee un objeto hereditario en la errónea creencia de que es
efectivamente heredero; pro derelicto, cuando se apodera de una
cosa que erróneamente cree no tener dueño. 15°
Para la usucapión no basta, en general, la simple creencia
en el poseedor de tener un título justo, sino que se requiere
la efectiva existencia de este título. Hay, sin embargo, algunos
casos excepcionales en los que la errónea creencia de tener un
título se justifica por circunstancias tales, que la hacen excusable.
En estos casos se admite, por excepción, que la creencia supla
la realidad. Esto ocurre, en general, cuando el poseedor, por un
error excusable fundado en razones objetivas, cree de buena fe
en la existencia de un justo título. Se dice en esta hipótesis que
existe un titulo putativo. El jurisconsulto AFRICANO propone el
caso del que, habiendo recibido el encargo de comprar una cosa
determinada, se la procura ilícitamente y la entrega al mandan-
te, diciéndole que la ha comprado. En este caso, el título pro
emptore es putativo y justifica la posesión del mandante, aunque
en realidad la cosa no haya sido comprada. 151

"° Estos títulos están citados en el Digesto XLI, 4-10. Indícase

allí el título pro suo; pero éste no es en realidad un titulo especial,
sino una calificación que se da á todos los titulos por los que el posee-
dor cree haberse convertido en propietario; por lo tanto, comprende
todos los que hemos citado: aquella calificación, sin embargo, se usa
más en particular para indicar los títulos que no tienen un nombre
especial, como, por ejemplo, cuando se posee una cosa en virtud de
una disposición judicial tá de una división extrajudicial.
ust AFRICANUS, fr. I', pro empt., XLI, 4... nam Si quis procurator,
cui emendam rem mandasset,persuaserit ei, se e/ni:se, atque ita tradide-
rit: /nazis esse, uf usucapio sequatur. Véase, ademas, PAULUS, fr. 2,
364 LIBRO H. DERECHOS REALES § 67
Continuación de la posesión durante el tiempo establecido por
la ley. — Para las cosas muebles este plazo es de tres arios, y
para las inmuebles de diez ó veinte arios, según que los intere-
sados residan 6 no en la misma provincia (inter presentes, inter
absentes). 12 Dicho plazo se computa civilmente, esto es, no por
momentos, sino por días; y el último día comenzado se consi-
dera completo. 153 Durante el indicado plazo, la posesión debe
ser continua, es decir, no interrumpida, pues la interrupción de la
posesión interrumpe también el curso de la usucapión, y de la
misma manera que la posesión reanudada no puede unirse á la
que se tenía antes de la interrupción, así también debe empezar
una nueva usucapión á contar del día en que se reanudó. 154 Ade.
más de la interrupción natural de la posesión hay otra civil, que
tiene lugar cuando el propietario intenta la acción reivindicativa
contra el poseedor. En el derecho antiguo la litis contestado no
interrumpía la antigua usucapio; pero la sentencia favorable al
propietario reivindicante dejaba sin efecto alguno jurídico la
usucapión completada en el tiempo intermedio, porque el juez al
dictar aquélla tenía en cuenta el momento de la contestación de
la litis, y en este instante, la usucapión no estaba todavía con-
sumada. 155 La longi temporis prascriptio, en cambio, quedaba
interrumpida en el derecho justinianeo, desde el comienzo del
proceso; 156 y luego cuando, en la legislación de Justiniano, las
dos instituciones se refundieron en una sola, subsistió el principio
de que la contestación de la /itis interrumpe la usucapión. 157

§§ 15-16, eod. HERMOGENIANUS, fr. 9, pro legato, XLI, 8. POMPONIUS,

fr. 4, § 2, pro suo, XLI, 'o. NERATIUS, fr. 5, § 1, eod.
'" Const. un., de usue. trans., VII, 31. Const. 12, de praser. long.
temp., VII. 33.
iös VENULEIUS, fr. 15, pr. de div. temp., XLIV, 3. 14PIANUS, fr. 6.7,
de usurp. el usue. XLI, 3.
GA1US, fr. 5, h. t., XLI, 3. PAUI.US, fr. 15, pr. y § 2, eod. JULIA-
NUS, fr. 7, § 4, pro empt., XLI, 4. SCAVOLA, fr. 5, pro don., XII, 6.
GA1US, fr. 18 y 20, de rd vid., VI, t. PAULUS, fr. 21, eod.
1" Const. 2, ubi in rem., III, to. Const. 26, de rd vid., III, 32.
Const. I, 2 y lo, de preeser., long. temp., VII, 33. Const. 4, quib. non
¿'bit., VII, 35.
"7 C. t, 2 y lo, de preeser. long. temp., VII, 33. C. 2, ubi in rem
§ 67 USUCAPIÓN ORDINARIA DEL DERECHO JUSTINIANEO 365

El poseedor puede computar en su posesión la de su cau-

sante (accessio possessionis), siempre que, como es natural, la
posesión haya pasado de uno á otro sin interrupción y tanto la
posesión del causante como la del sucesor (á titulo singular)
reunan todos los requisitos exigidos para la usucapión. 158 Mas el
sucesor á título universal, como quiera que sucede en la situación
jurídica del difunto, continúa también, respecto á la usucapión,
la relación jurídica de éste: por lo tanto, debe tenerse en cuenta
la buena ó mala fe del difunto, no la del heredero (llamada por
este motivo successio possessionis). En otros términos, si el di-
funto obró de buena fe, el heredero ganará la usucapión aunque
sea de mala fe; y al contrario, si el difunto obró de mala fe, el
heredero, aunque sea de buena fe, no puede usucapir. 159

§ 68

De las Mas excluidas de la usucapióneordinaria

Estaban excluidas de la usucapión ordinaria : I.° las cosas

extra commercium; 2.° la cosas sustraídas furtiva ó violenta-
mente al propietario, y las vendidas por el poseedor de mala
fe ignorándolo el propietario; 160 3. 0 las dádivas recibidas por

esa., III, 19. Es de advertir que mientras la interrupción natural inte-

rrumpe la usucapión contra cualquiera, la civil no la interrumpe más que
frente al propietario reivindicante (c. I, 3, de ann. prescr., VII, 40).
He Si el causante obraba de mala fe, el sucesor á titulo singular
no puede computar con la suya la posesión de aquél; pero si el suce-
sor es de buena fe, puede comenzar una posesión ex novo, desde el
momento de la adquisición, aun cuando su causante (vendedor, do-
nante, etc.) hubiese obrado de mala fe (ir. 5, pr. y fr. 15, §§ 1 . 6, de
div. temp. pr., LXIV, 3). No es necesario para la llamada successio pos-
sessionis que el heredero haya entrado en la posesión real de la cosa.
"9 NERATIUS, fr. 40, de farde. et usuc., XLI, 3. PAPINIANUS, fr. 43,
pr. eod. PAULUS, fr. 2, § 13, pro ref., XLI, 4; fr. 3 0, pr. ex que. caus.
major., IV, 6; § 12, Inst. de usuc., II, 6.
1" Las doce tablas habían eliminado de la usucapión la res furti-
va; la ley Atinia, algo anterior á Mucio Scevola, confirmó aque-
lla prohibición é introdujo el principio de la purgación del vicio de
hurto por la reversio ad dominum; las leyes Julia y Plautia introdu-
366 LIBRO II. DERECHOS REALES § 68

un magistrado contra el deber de su cargo y contra la pro-

hibición de la ley; 161 4. 0 las cosas pertenecientes al Estado (res
iscales) y al Príncipe y los bienes raíces de las iglesias, de
f
las fundaciones piadosas y las de los menores durante la menor
edad; 162 5. 0 las cosas cuya enajenación es nula por la ley. 163
Por fin, en los juicios sobre rectificación de lindes las partes no
pueden fundar en la usucapión ordinaria la propiedad del terreno
objeto de discusión 164

§ 69
De la usucapión extraordinaria (prreseriptio longissimi tampons)

Hasta los tiempos de Teodosio II, rigió el principio de

que la acción reivindicativa debía utilizarse dentro del término

jeron la purgación por las res vi possesse. El vicio del hurto y de la

violencia se purgan devolviendo la cosa á la libre disposición de su
propietario (PauLus,etr. 4, § 6, de usurp., LXI, 3; § 8, Inst. de usuc.,
II, 6). Véase GANDOLFO, en el Archivio Giuridico, XXXV, 161-238.
En cuanto al fu: lum usus y al furtum possessionis cometidos por el
mismo propietario en sus cosas propias, véase PAULUS , fr. 4, § 2 I , de
usurpat., XLI, 3, fr. 20, § i, de furtis, XLVII, 2; Mormsrms, fr. 5,
pro emptore, XLI, 4. Acerca de estos textos, que parecen opuestos al
fr. 49, de usurp., XLI, 3 (de L A BEON), y á la Const. 6, Cod. de usucap.
pro empt., VII, 2 6, véase ENRIQUE SERAFINI, en la Antologia giuridica,
vol. IV, págs. 349-365.
' 41 PAULUS, fr. 8, de lege Jul. repet., LXVII,
"" C. 3, guib. non obiic., VII, 35; c- 5, in quib. caus. in int., II, 41.
I" PAULUS, fr. 28, de verb. sign., L, 16: «Alienationis verbum e//am
usucapionem contiret ; vix est enon, ut non videatur alienare, qui pati-
tur usucapi.» Bajo este aspecto están excluidos de la usucapiön ordi-
naria: los fundos dotales (fr. 16, de fundo dot., XXIII, 5); las cosas
legadas que el heredero, aunque conocedor de la existevia del legado,
ha enajenado (c. 3, § 3, comm. de leg., VI, 43); las cosas integrantes del
peculio adventicio de los hijos de familia durante la patria potestad
(c. i, de bonis mat., VI, 6o, y C. 4, de bonis qua lib., VI, 6i); lrs cosas
del que está sujeto á tutela só curatela, las cuales no pueden enajenarse
sin autorización del juez (c. 3, § 5. de reb. eor., XXVII, 9), y las cosas
litigiosas, salvo que el actor hubiese renunciado al juicio (c. i, de
presa.. longi temp., VII, 33).
1.4 COnSt. 6, de fin. reg., III, 39.
§ 69 DE LA USUCAPION EXTRAORDINARIA 367
de treinta años, transcurridos los cuales, era rechazada por la
prascrOtio triginta annorum, conocida con el nombre de pras-
criptio longissimi temporis. Esta prascriptio no era un medio de
adquirir la propiedad, sino una simple excepción que el poseedor
podía oponer ä la acción de reivindicación del propietario: el
poseedor podía valerse de ella, aunque fuese de mala fe y ca-
reciese de justo título.
Justiniano estableció que la posesión de treinta años, cuando
hubiese comenzado con buena fe, no sólo pudiera servir para
rechazar la acción del reivindicante, sino también para atribuir
la propiedad, aunque faltaren títulos al poseedor. 165 De este
modo se estableció una nueva especie de usucapión, la lla-
mada usucapión extraordinaria. Se distingue de la ordinaria en
que mientras por una parte exige un término más largo, ó sea,
de treinta años y en algunos casos excepcionales cuarenta, por
otra no requiere el justo título, y corre aún respecto de aquellas
cosas excluidas de la usucapión ordinaria, siempre que estén en
el comercio de los hombres.
Cuando el poseedor de treinta años sea de mala fe, puede
ciertamente valerse de la prascriptio longissimi temporis para
rechazar la acción del que pretenda reivindicar la cosa que posee,
pero no adquiere la propiedad ä pesar de tener bien precisada
su posesión, y por consiguiente, si perdiese ésta, no tendría
derecho de reivindicar la cosa poseída, puesto que no ha llegado
á ser propietario de ella.

§ 70
[De la prescripción según el derecho español 166

CÓDIGO CIVIL. —Son distintos los requisitos según se trate

de la prescripción de los inmuebles ó de los muebles, y una y
otra pueden ser ordinaria y extraordinaria.
'" Const. 8, de praser. jo vel o aun., VII, 39.
"I Como el Código civil trata, reunidas en un mismo titulo (XVIII,
lib. 1V), las dos prescripciones, la adquisitiva y la extintiva, im-
porta advertir que la segunda queda ya tratada (§ 45, pág. 295), y

368 LIBRO II. DERECHOS.REALES § 70
La prescripción ordinaria de los inmuebles supone los
mismos requisitos del derecho romano, á saber: posesión, buena
fe, justo título, tiempo y aptitud de la cosa para la prescripción.
Las doctrinas del Código son en substancia las romanas, resul-
tando en su conjunto mucho más precisas y completas las dispo-
siciones contenidas en éstas que en las del Código. 167 Respecto
de algunos de los requisitos existen disposiciones que merecen
ser especialmente mencionadas.
En cuanto al título, el Código excluye, á nuestro juicio, el
putativo al requerir en aquél que sea verdadero y válido. 168
Tiempo. —Se computa también como en derecho romano y
se requiere asimismo diez arios entre presentes y veinte entre
ausentes, mas para los efectos de la prescripción sólo se reputa
ausente al que reside en el extranjero ó en Ultramar, 169 y mien-
tras que en aquel derecho el plazo se computa por días, en el
Código el día en que comienza á contarse el tiempo se tiene por
entero, pero el último debe cumplirse en su totalidad. 116
El tiempo de posesión debe también ser continuo, y la inte-
rrupción puede ser natural ó civil. 11 Para que la primera se
produzca, el ejercicio de la posesión debe cesar por más de un
año. 172 La interrupción civil ocurre en los siguientes casos:
I.° citación judicial hecha al poseedor, aunque sea por mandato

que en este párrafo nos ocupamos tan sólo de la adquisitiva de do-

minio.
Tratan de la posesión los art." 447, 449, 1 93 1 , 1 933, 1 94 1 Y
1942, siendo notable la disposición del art. 1933, según la cual la po-
sesión ganada por un co-propietario ó comunero aprovecha á Los de-
más. De la buena fe, los 433, 195 0 y ig5 i.
Art. 1953. Es también la opinión de SÁNCHEZ ROBAN (Estudios
de Derecho civil, parte especial, lib. I, cap. X, art. t' i n.° 57). Tratan
también del titulo los art." 447, 1 95 2 Y 1954.
169 Art.°s 1957 y 1958. El aprovechamiento de las aguas públicas
prescribe ä los veinte años (art. 409).
"° N.° 3. 0 del art. 196 0 .
s" Art. 1943. No menciona el Código la distinción de derecho
romano, según la que la interrupción natural afecta á todos, y la civil
sólo al reivindicante.
Hl Art. 1944.
§ 70 DE LA PRESCRIPCIÓN SEGÚN EL DERECHO ESPAÑOL 369

de juez incompetente; 113 2.° acto de conciliación, siempre que

dentro de dos meses de celebrado se presente ante el juez la
demanda sobre la posesión ó dominio de la cosa cuestionada; n/
cualquier reconocimiento expreso ó tácito que el poseedor hiciere
del derecho del dueño. 115 La interrupción en la posesión del
todo ó parte de una cosa poseída en común, perjudicará por
igual á todos. 176 La recuperación, conforme á derecho, de la
posesión indebidamente perdida, deja sin efecto la interrupción
de hecho realizada 111
Aptitud de la cosa.— El Código excluye de la prescripción
las cosas que se hallan fuera del comercio de los hombres. n8
Lejos de pronunciar la imposibilidad de la prescripción respecto
de las cosas de las personas jurídicas, de los menores, etc., de-
clara que la prescripción corre contra toda clase de personas,
quedando á las impedidas de administrar sus bienes el derecho
para reclamar contra sus representantes legítimos, cuya negli-
gencia hubiera sido causa de la prescripción. nJ
Renuncia de la prescripción.— Puede renunciarse la prescrip-
ción ganada, pero no el derecho de prescribir para lo suce-
sivo. 180
La prescripción extraordinaria de los inmuebles es la que
se realiza por el transcurso de treinta años sin distinción entre

'" Art. 1945. No obstante, se considerará no hecha y dejará de

producir interrupción la citación judicial: r.° si fuere nula por falta de
solemnidades legales; i.° si el actor desistiere de la demanda ó dejare
caducar la instancia; 3. 0 si el poseedor fuere absuelto de la demanda
(art. 1946).
17`. Art. 1947, Cód. civ., y 479, Ley de Enj.° civil.
Art. 1948, Cód. civ.
6 Pár. 2.°, art. 45 0 .
17

11 1 Art. 466. La accesio possessionis se establece sin ninguna de

las distinciones que hemos visto en derecho romano en la regla L a del
art. 1960.
8 Art. 1936. No hay necesidad de señalar como inhábiles para
11

la prescripción ordinaria las cosas inmuebles violentamente ocupadas

ú obtenidas por soborno, pues en estos casos resulta imposible la pres-
cripción, no por defecto en la cosa, sino por falta de titulo.
19 Art. 1932.
180 Art.°s 1935 y 1937.
T. 1. —47. DERECHO ROMANO.

370 LIBRO II. DERECHOS REALES § 70
presentes ni ausentes, pero sin necesidad de título ni de
buena fe. 181
La doctrina hasta aquí expuesta se aplica tocante á las rela-
ciones del prescribente de la cosa inmueble con el antiguo pro-
pietario de ésta. Mas para que la prescripción resulte convali-
dada frente á terceros que en el Registro de la propiedad hayan
inscripto algún derecho sobre el mismo inmueble, es necesario
que la prescripción resulte del Registro. Esto se verifica res-
pecto de la ordinaria cuando constan inscriptos en el Registro
la posesión y el titulo, y respecto de la extraordinaria la pose-
sión. 182
La prescripción ordinaria de las cosas muebles requiere las
condiciones referidas para los inmuebles, menos el titulo, ya que
la buena fe en la posesión de aquellas cosas equivale al título: el
tiempo requerido es el de tres años sin distinción de presentes ó
ausentes. 183
Existen varias prescripciones sobre muebles de. carácter ex-
traordinario:
1a La privilegiada á favor de los que han adquirido una
cosa en venta pública y de los Montes de Piedad establecidos
con autorización del Gobierno. Esta prescripción, en cierto
modo se convalida en el acto de la posesión. Dichos adquiren-
tes no pueden ser desposeídos de la cosa mueble, sin que á los
primeros les abone el antiguo propietario el precio de la venta

1 8 ' Art. 1959. Para comprender el alcance de esta prescripción sin

titulo, importa tener presente que sólo puede dar la prescripción la po-
sesión animo domini (art. 1941), y por consiguiente ni el arrendatario,
ni el comodatario, ni el precarista, ni el acreedor pignoraticio; pueden
adquirir por prescripción la cosa respectiva, porque poseen á nombre
y en representación del propietario. Vale en este ¡tinto el antiguo
principio nema sibi ipse causam possessionis mutare potest, y puede
invocarse la jurisprudencia anterior al Código civil (Sent." del T. S. de
28 de Abril de 1865, 29 de Noviembre de 1877, 4 de Noviembre de
1881, 1.° de Diciembre de 1888 y 24 de Abril de 1893). Véanse pági-
nas 309 y 310 y nota 27.
188 Art.°8 35 y 403 de la Ley hipotecaria.
185 Art.08 464 y 1955, Cod. civ. Sobre la innecesidad de titulo,
véase nota 181 de este párrafo.
§ 7 0 DE LA PRESCRIPCIÓN SEGÚN EL DERECHO ESPAÑOL 371
y á los segundos la cantidad del empeño y los intereses ven-
cidos. 184
2. a La posesión de mala fe de las cosas muebles, la cual
requiere un lapso de seis arios igualmente sin distinción de pre-
sentes y ausentes. 185
3 • a La prescripción especial de las cosas muebles hurtadas
ó robadas, á favor de los autores, cómplices ó encubridores
del delito ó falta. Estas personas no pueden prescribir la cosa
mueble objeto de su acto punible, hasta tanto que han prescrito
las responsabilidades criminal y civil nacientes de aquel acto. 188
4a Hay otras varias prescripciones privilegiadas, es decir,
favorecidas por menor tiempo que el ordinario de tres arios en
las leyes civiles y en el Código de comercio. 18-1
DERECHO CATALÁN. — La disposición capital en esta mate-
ria es del Usaje Ontnes causa. 188 Pero, como se acepta en la
práctica la opinión de CANCER fundada en la autoridad de otros
jurisconsultos catalanes, según la que la prescripción regulada
en dicho Usaje sustituyó á la común de diez ó veinte años,
dejando las menores y mayores de dichos plazos; 188 hay que
distinguir entre prescripciones sobre inmuebles y sobre muebles,
ordinarias y extraordinarias.
La prescripción ordinaria de los inmuebles no necesita ni
justo título, ni buena fe. 188 Las reglas relativas á la posesión,
como otro de los requisitos de la prescripción, son en general
las del derecho romano.

' 88 Art. 464. Ya se comprende que transcurridos los tres arios el

antiguo propietario pierde todo recurso.
186 Art.' 1955 y 1962.
186 Art." 1956 y 1964, Cód. civ,, y 132 y 135, Cód. penal.
' 8' Sobre las cosas perdidas, véase nota 61 del § 62, pág. 342.
Art. 5 0, Ley de aguas, y art.°8 85 y 324, C6d. de com., etc.
188 2.° De prescriptions, lib. VII, vol 1.°
1 " Var. Res., parte r.a, cap. 15, n.' 1 y 3.
''" Sentí" del T. S. de 29 Abril de 1864, 9 de Mayo de 1865,
26 de Enero de 1876 y 14 de Octubre de 1882. Es de opinión con-
traria en el sentido de sostener la necesidad del titulo FALGUERA,
Compendio de la prescripción catalana (en la Teoría del Arte de no-
taria de GIBERT, Barcelona, 1875). Acerca de la inteligencia de la
37 2 LIBRO H. DERECHOS REALES § 70

Transcurso de tiene. -Este tiempo es el de treinta años.

Se suspende el curso de este tiempo: I.° en los casos de inhabi-
lidad de la cosa en que después nos ocuparemos, 2. 0 en tiempo
de guerra (tempore hostilitatis non currit prcescetio). 191
La interrupción natural se regula por el derecho romano. La
civil por el Código civil. 192 Son admisibles en Cataluña las reglas
de este Código relativas á interrupción de la prescripción de cosa
común y recuperación de la posesión indebidamente perdida.
Aptitud de la cosa.—Están excluidas de la prescripción, de
conformidad con el derecho romano, las cosas que se hallan
fuera del comercio, las de los impúberes por todo el tiempo de
la impubertad, 123 y las cosas cuya enajenación es nula por la
ley (§ 68, pág. 366).
Son admisibles en Cataluña las reglas del Código relativas á
la renuncia de la prescripción y tienen plena observancia las de
la ley hipotecaria.
La prescripción ordinaria de las cosas muebles es la del

innecesidad del titulo, véase nota 181 de este párrafo, y cap. 7, De-
cretales, De prascrip., lib. II, tit. 26, (qui alieno nomine possidet, non
prascribit).
1" Cap. 10, Decretales, De prcescript., lib. II, tit. 26. En la práctica
se ha dado desmedida generalización ä la regla non valen/em agere,
prascriptio non currit. Ha de restringirse á los casos taxativamente ad-
mitidos en el derecho romano, que es nuestro derecho supletorio: para
los demás queda á las personas impedidas de administrar sus bienes de-
recho contra sus representantes (art. 1932, C6d. civ.) Véase pág. 369.
Sent." del T. S. de 16 de Enero de 1897. Puede caber alguna
duda acerca del carácter interruptor de los actos de reconocimiento no
hechos con intervención .5 acuerdo del propietario.
" Contra los menores púberes corre la prescripción, pero podrán
ampararse en el beneficio de la restitución in integrulz. Esta distinción
entre la impubertad y la pubertad para los efectos de la prescripción
se deduce de la const. 3.a, Cod. de prascretione 30 vel 40 ann,
VII, 39, en relación con el Usaje Omnes causa,. La admiten CAN-
CER, Var. Res., parte 1, cap. 15, n.° 68; FALGUERA, Compendio de
la prescripción catalana; DURÁN, Memoria acerca de las Instituciones
del Derecho civil de Cataluña (Barcelona, 1883), parte 7.a. La moder-
na jurisprudencia del T. S. es contradictoria (véase BROCÁ y AMELL,
Instituciones, n.° 30).
§ 7 0 DE LA PRESCRIPCIÓN SEGÚN EL DERECHO ESPAÑOL 373
derecho romano con las siguientes modificaciones: 1 •° La nece-
sidad de la buena fe no al iniciarse la posesión sino por todo el
decurso de los tres años, regla de derecho canónico modificativa
de las romanas relativas á la successio possessionis. 191 2. a La
doctrina. del Código relativa á la interrupción civil, á la inte-
rrupción de la posesión de la cosa habida en condominio, á la
recuperación de la posesión y á la renuncia de la posesión
(págs. 368 y 369).
Entre las prescripciones extraordinarias las hay comunes á
las cosas inmuebles y á las muebles, y propias de unas ú otras.
Pertenece á la primera clase la de ochenta arios contra los bienes
del Real Patrimonio. 195 Peculiares á los inmuebles la de cua-
renta arios contra las iglesias inferiores, y de cien contra la Igle-
sia romana. 196 Peculiares á los muebles la treintenaria del dere-
cho romano (§ 69) y las privilegiadas establecidas por el Código
sobre las cosas adquiridas en venta pública, las empeñadas en
Montes de Piedad y las abandonadas, las de la ley de aguas y
las del Código de comercio (págs. 37 0 y 371).]

(2. 7

Unión de la cosa propia á la ajena (accesión)

Si una cosa se adhiere y une á otra hasta formar un todo

inseparable, el propietario de la cosa principal, extendiendo su
derecho sobre el objeto entero, adquiere la propiedad de la cosa
adherida, según el principio accessio cedit principali. I"
Los principales casos son los siguientes:

Cap. 20, Decretales, De prsescript., lib. II, tit. 26.

Const. 2 •°, De prescriptions, tit. 2.° lib. VII, vol. r.°.
196 Cap. 4 • 0 , 60, 13, 14 y 17, Dzcretales, De prcescript., lib. II,
tít. 26; cap. 2.°, Sexto h. t., lib. IL, tít. 13. MASCHAT, Institutionis juris
civilis et canonici, n.° 8, tít. 26, lib. II; CANCER, Var. Res., parte 1a
cap. 15, n.° 2.
191 ULPIANUS, fr. ro, e 13 de astro, argento, XXX[V, 2. Poco im-
porta, para la adquisición de la propiedad, que la accesión() unión
sea debida ä un caso fortuito ó al trabajo del hombre; esta circunstan-
374 usao II. DERECHOS REALES § 71
ALuvIÓN. — El aluvión es aquella porción de tierra que se
forma junto á las riberas de los ríos 6 torrentes, cuando éstos,
por razón de lentas é imperceptibles desecaciones, van retirán-
dose de una de las orillas'. La adquisición recae propiamente
sobre el lecho, que poco á poco queda descubierto, aunque com-
prende también las partículas depositadas, en cuanto forman
parte del lecho adquirido. 199
AVULSIO.- Si el ímpetu del río arranca de una vez un trozo
de terreno y lo transporta á nuestra ribera, adquirimos su pro-
piedad en cuanto queda enclavado en nuestro fundo; lo que
acontece ordinariamente cuando los árboles del terreno arran-
cado extienden sus raíces en el nuestro. 199
.ALVEUS DERELICTUS. "O - Si un río ó torrente abandona

cia influirá solamente en la cuestión de indemnización. Véase sobre

este particular SEGRÉ, Infamo all'acquisto per accessione, en el Foro
italiano, XVI, pág. 349.
19
2 0 , Inst. de rer. div., II, i. [Según el C6d. civ. esp. tiene
lugar el aluvión en las heredades confinantes con las riberas de los
ríos, no con las de los estanques Ó lagunas (art.°' 366 y 367): rige en
Cataluña esta regla como modificativa del art. 47 de la Ley de aguas.]
Véase PAMPALONI, en la Rivista critica della scienze giuridiche, I, pá-
gina 46, y BRUGI, C. XVI.
t99
21, Inst. de rer. div., II, f. GATOS, fr. 7, § 2, de adq. rer. dom.,
XLI, 1.— Según PampaLorit (Archivio Giuridico, XXXII, págs. 167 y
siguientes, y Sopra l'isola formata per avulsione, Prato, 1885), es indi-
ferente que la consolidación 6 la inmixión de las raíces se verifique
penetrando tan solamente en la tierra que por virtud del avulsio se
hace subsuelo de éste (es decir, lo que era antes lecho del río, y ahora
accesión del fundo), 6 bien en tierra de la ribera. Véase sobre esta
materia LANDUCC1, en el Archivio Giuridico, XXXI, pág. 57. (Véase
SCHNEIDER, en la Krit. Vierteljahresschrift, año 1885, pág. 8f, y
año 1886, pág. 2 1); SERRAGLI, en el Archivio Giuridico, XLI, pági-
nas 477-492; PAmPALom, en los Studi senesi, III,ágs. 241 y 258, y
PASQUALI, en el Digesto italiano, palabra Ailuvione. [No tiene lugar el
avulsio, según el art. 44 de la Ley de aguas y el 368 del CM. civ, esp.,
cuando es conocida la procedencia de la tierra segregada, 7-Jues el an-
tiguo dueño conserva su propiedad: nada dice acerca de los requisitos
de existencia del avulsio cuando se trata de tierra de ignorada proce-
dencia.]
u° Véase SERRAGLI, 1. c., pág. 456, y CAPORAL', en el Legge, 1886,
Pág. 575.
§ 7 1 UNIÓN DE LA COSA PROPIA Á. LA AJENA (ACCESIÓN) 375
por completo su cauce primitivo, éste pertenece á los propieta-
rios limítrofes de ambas orillas : se lo dividen entre sí, partiendo
del centro del mismo cauce en proporción á la extensión de ri-
bera que abarcaba el predio de cada uno de ellos. 2°1
ISLA SURGIDA EN UN RÍO PÚBLICO. 202 — Cuando una isla
surge de las aguas de un río público, se considera como una ac-
cesión de los predios situados á lo largo de ambas orillas, propor-
cionalmente á la parte de ribera que aquéllos comprenden. Si la
isla ha nacido en medio del río, los propietarios de los predios
ribereños situados frente á la misma, tienen derecho á dividírse-
la: á este fin se supone trazada una línea que divida el lecho
del río en dos partes iguales (línea media): la parte de la isla
correspondiente á la derecha de esta línea imaginaria pertenece
á los dueños de la orilla derecha, y la correspondiente á la
izquierda á los de la orilla izquierda. Mas si la isla queda
por entero á una parte de esa línea imaginaria, pertenece total-
mente á los propietarios del propio lado. 203 Si el río, divi-
diéndose en dos brazos, convierte en isla los predios de un

'" § 23, Inst. de rer. div., II, r. [Art." 41 de la Ley de aguas y

37e del Cód. civ. esp.]
Véase SERRAGLI, 10C. Cit., pág. 471.
l° 3 § 22, Inst. de rer. div., II, r. GAL II, 72. GA1, fr. 7, §§ 3 y 4; Pom-
PONIUS, fr. 30, pr. y § 2; LABEO, fr. 65, § 2, de adq. rer. dom., XLI, 1.
[Según el art. 46 de la Ley de aguas y el 373 del Cód. civ. esp., la linea
media sólo parte entre tos dueños colindantes la propiedad de las islas
equidistantes de las márgenes: las demás pertenecen al dueño de la
orilla más próxima.] En derecho romano no se distinguía entre ríos
navegables y no navegables; las islas nacidas en los ríos públicos per-
tenecían siempre á los propietarios adyacentes. No obsta lo que dice
LABEON en el fr. 65, § 4, de adq. rer. dom., XLI, I, pues este juriscon-
sulto trata de probar con sus palabras que : no todo lo que se construye
nace en un río público, es público, pues de otro modo resultaría la con-
secuencia errónea de que la isla formada en cirio fuese pública. Y que
Labeon era del parecer de los demás jurisconsultos, es decir, que la
isla deba pertenecer ä los propietarios limítrofes, resulta claramente
del § 2 del propio fr. 65, donde se lee: «si qua ínsula in flumine pu-
blico proxima tuo fundo nata sit, ea tua est.» Sobre el citado texto de
Labeon, véase BRUGI, en el Archivio Giuridico, XLII, 334, y Ricco-
Borro, en el Bull. dell' Ist. di d. r., VIII, 284.
376 LIBRO II. DERECH6S REALES §7

particular, éstos continúan siendo propiedad de su antiguo

dueño. "4
Las adquisiciones por accesión, citadas hasta aquí, no son
aplicables á los agri limitad, es decir, á los predios que habían
sido incluidos en alguna división oficial del suelo. 205
ACCESIÓN DE UNA COSA MUEBLE Ä UNA INMUEBLE: PLAN-
TATIO, SEMINATIO, INEDIFICATIO. — La unión de una cosa
mueble con una inmueble puede verificarse orgánica 6 mecáni-
camente. La unión orgánica tiene lugar en los casos de planta-
ción y siembra.
Plantado y sembrado. —Lo que se planta ó siembra en un
fundo, pertenece al propietario de éste, en cuanto ha echado
raíces ó empezado á germinar. 205 Antes de que el árbol haya
arraigado 6 de que la semilla haya germinado, el propietario de
dichos árbol y semilla puede reivindicar su propiedad; pero
desde que aquellos hechos se verifican pierde para siempre su
derecho; y, si el árbol muere, no puede pedir la madera, ni los
frutos de la semilla después de su separación del fundo. 20 Un

§ 22, Inst. de ver. div., II, 1. GAIUS, fr. 7, § 4, de adq. rer. dom.,
XLI, 1. POMPONIUS, fr. 3 0, § 2, eod. [En el mismo sentido el art. 45
de la Ley de aguas y el 374 del Cód. civ. esp.]
'" FLORENTINUS, fr. 16, de ad g. rer. dom., XLI, I. ULPIANUS, fr. 1,
§§ 6 y 7, de flum., XLIII, 12. Para estos casos de accesión véase
BRUGI, Delle alluvioni secondo i Iitri dei gromatici veteres (Catania,
5885). BRUGI (págs. 46 y siguientes) observa que los agrimensores
sostienen el principio de que el cauce del rio en los agri limitad es
cosa pública, por lo tanto que no puede pasar al dominio particular
(véase el propio BRUGI en el Arch. Giur., XLII, 316), mientras que,
según ULPIANO, el cauce de tales ríos es del primer ocupante (fr. I,
§ 8, de XLIII, 12); y explica la contradicción por la transforma-
ción que sufrió el ager ¡imita/u:, cual condicitn de publicus fué bo-
rrándose poco á poco.
'°6 §§ 31 y 32, Inst. de rer. div., II, 1. GAIUS, fr. 7, § 53, y fr. 9,
pr. de adq. rer. dom., XLI, r. PAULUS, fr. 26, § 2, eod.
20
1 Desde que los árboles y las semillas se han unido al fundo, en
el que han arraigado ó germinado, pertenecen al propietario del fundo
por formar parte integrante de él (PomPornus, fr. 4 0, de act. empt.
vend., XIX, 1: arborum, qua in fundo continentur, non est separa/um
colus a fundo); y cuando los árboles y sus frutos fueren derribados, (5
§ 7 1 UNIÓN DE LA COSA PROPIA Ä LA AJENA (ACCESIÓN) 377
árbol crecido en la linde de los predios, y cuyas raíces se intro-
ducen en ambos fundos, es de propiedad común á los dueños de
aquéllos. 202 En cambio, si el árbol del fundo donde ha crecido
extiende sus raíces solamente hacia el predio vecino, pertenece
por entero al dueño del fundo donde ha crecido. 209
Incedificatio. —Réstanos hablar de la unión mecánica de una
cosa mueble con una inmueble. Lo que se construye de una
manera estable en un fundo pertenece, mientras dura la unión,
al propietario de este último, del que la cosa unida se ha
convertido en parte integrante; 210 pero si el edificio se arruina
se le derriba voluntariamente, los materiales separados pertene-
cen nuevamente á su antiguo dueño, 211 á no ser que él mismo
haya hecho aquella unión con la intención de desprenderse de la
propiedad de cada uno de los materiales. 212 Una terminante dis-
posición de la ley de las doce tablas prohibe al propietario de
los materiales empleados en un edificio de un tercero, demandar
por medio de la actio ad exhibendum la separación de aquellos
para reivindicarlos; pero en compensación le da la acción de
11g-no iuncto, con la que obtiene el doble de su valor, ä no ser
que la unión se hubiese realizado por su voluntad. 213

recogidos los frutos de las semillas, esos arboles y esos frutos no pene-
necen al antiguo propietario del árbol y de la semilla porque ya no
son lo que antes (KuLus, fr. 26, § 2, de adq. rer. dom , XLI, r: nam
credibile est alio terne, alimento aliant factam).
"a § 31, Inst. de rer. div., II, r. GAIUS, fr. 7, § 13, de adq. rer.
dom., XLI, I. MARCIANUS, fr. 8, eod.
"9 El vecino, sin embargo, no estará obligado á soportar las raí-
ces en su predio (Pom por.ous, fr. 6, § 2, arb. furt. eres., XLVII, 7).
" a § 29, Inst. de rer. div., II, s. GAIUS, fr. 7, § ro, de adq. rer.
dom., XLI, : omite quod ituedificatur solo cedit.
" De hecho los materiales separados vuelven á ser lo que eran
antes, y bajo este aspecto puede decirse que la propiedad de los mis-
mos no se ha perdido definitivamente, sino tan sólo que ha quedado
en suspenso (Gmus, fr. 7, § so, de atlq. rer. dom., XLI, nec lamen
ideo is, qui materia dominus Juli, desiit eius dominas esse).
Mi C. 2, de rei vid., 11I, 32; ULPIANUS, fr. 39, pr. de rei vid.,
VI, 1.
I " § 2 9, Inst. de rer. &v.,' II, s. PAULUS, fr. 23, § 6, de rei vid.,
VI, I, y fr. 6, pr. ad exhibend., X, 4. GAIUS, fr. 7, § ico, de adq. rer.
T. L - 48. DERECHO ROMANO.
37 8 LIBRO II. DERECHOS REALES § 71
[Estas accesiones de mueble á inmueble se regulan en el
Código civil español de la siguiente manera: 214
L er caso. Suelo propio y materiales ajenos.—Si el propieta-
rio del suelo procede con buena fe se limita su obligación al abono
del valor de los materiales ajenos. Si de mala fe, estará, además,
obligado al resarcimiento de los daños y perjuicios. No existirá
accesión si el propietario de los materiales opta por llevarse
éstos, lo cual podrá hacer cuanda no ocasione menoscabo en
la obra Ó en las plantaciones.
2.° caso. Suelo ajeno y materiales propios.— Si el dueño de
éstos procedió con buena fe, el propietario del terreno puede
optar por quedarse la obra, siembra ó plantación, previa indem-
nización, ó bien en el caso de edificación y plantación por obli-
gar al que edificó ó plantó ä pagarle el precio del terreno, y en
el caso de siembra la renta correspondiente. Si procedió con
mala fe, el dueño del terreno puede optar por quedarse lo plan-
tado, sembrado ó edificado sin indemnización, ó bien por exigir
la demolición de la obra 6 arranque de lo plantado ó sembrado,
reponiendo las cosas á su ser y estado primitivos. Si ambos
proceden con mala fe, se regularán las relaciones como si ambos
estuvieran en buena fe.
3. er caso. Suelo ajeno y materiales ajenos. — Las relaciones
entre el. propietario del terreno y el edificante, plantador ó sem-

dom., XLI, r; FESTUS, y. lignum (BRUNS, Fontes, ed. 6. a , II, pág. 44).
Véase PAMPALONI, en el Archivs.o Giuridico, XXX, 253, y XXXIV,
pág. 153. Sobre el caso de unión por voluntad del dueño de los
materiales, véase PAULUS, fr. 63, de don. int. vir. et ux., XXIV, z
quia decemviros non est credibile de his sensisse, quorum voluntate res
eorum in alienum adificium coniuncta essent. (Acerca de este fragmento
PAHPALONI, en el Archivio Giuridico, XXXVIII, 15 -, 165, y Riccono-
No, ibid., LIII, 521, y LIV, 265). Es natural que en el caso en que el
propietario de los materiales haya obtenido el doble de su valor, éstos
permanezcan en la plena y absoluta propiedad del pos,:edor (§ 29,
Inst., loc. cit.), á no ser que éste los hubiese usado con mala fe (UL-
PIANUS, fr. 2, de tigno iuncto, XLVII, 3). Los mismos principios se han
aplicado á los materiales de madera que se emplean en las viñas (UL-
PIANUS, fr. r, pr. y § r, de tigno iuncto, XLVII, 3).
[ " 4 Art.c's 358 y siguientes á. 365.]
§ UNIÓN DE LA COSA PROPIA it LA AJENA (ACCESIÓN) 37 9
brador, se regulan como en las tres hipótesis del caso segundo.
En cuanto al tercero dueño de los materiales si procedió con
buena fe, el propietario del terreno está subsidiariamente obliga-
do al pago de los materiales en el caso de que el que los empleó
carezca de bienes con que pagar; pero puede liberarse de esta
obligación si exige la demolición de la obra ó arranque de lo
plantado ó sembrado. Si procedió con mala fe, el propietario del
terreno no contrae frente de él ninguna obligación.
En Cataluña rige el derecho romano, del que se aparta algo
el Usaje Si guis in alieno en la hipótesis de edificación con mate-
riales propios en suelo de otro. 215 Si el edificante obra de buena
fe, creyendo que el solar es suyo, tiene derecho á indemnización,
en garantía de la cual puede ejercer un ius retentionis: si edifica
sabiendo que lo hace en suelo ajeno, se presume quiso hacer
donación de ellos al propietario.]
ACCESIÓN DE UNA COSA MUEBLE Á. OTRA MUEBLE (ADIUNC-

no).— Cuando una cosa se une á otra de modo que pierda su

existencia separada y no pueda reducirse nuevamente á su pri-
mitivo estado, no puede ya ser objeto de propiedad separada y
distinta, sino que constituye una parte integrante del todo, el
cual pertenece' al propietario de la cosa reputada como princi-
pal. 216 Mas si las cosas unidas (de modo que sólo durante la
unión la cosa accesoria pierda su existencia individual) pueden
ser separadas, el pröpietario de la cosa principal lo es tambia del
todo durante la unión, y por lo tanto se le considera implícita-
mente propietario de la cosa accesoria; pero en cuanto se veri-
fique la separación (y ésta puede pedirse por la actio ad exhi-
bendum) renace la propiedad primitiva. 217
1
Único, De adquirir senyoria de las cosas, tit. 1.°, lib. VII,
vol. 1.°]
ne PAuLus, fr. 23, § 5 ,de rei vid., VI, i. Se considera principal la
que da al todo nombre y esencia, y la ä que se unió la otra para su uso,
adorno ó complemento (PAuLus, fr. 26, § 1, de adg. rer. dom., XLI, r).
Cuando ninguna de las cosas unidas sea principal, se aplican las re-
glas de la mezcla, es decir, el todo es de propiedad común de los due-
ños de las materias que la componen (UL pIANus, fr. 3, § 2, de rei vid.,
VI, z).
" PAutus, fr. 23, §§ 2 y 5, de rei vid., VI, 1. Si ninguna de las

380 LIBRO II. DERECHOS REALES § 7'
Los casos particulares de accesión de cosas muebles (adiunc-
tío) son la inclusio, la ferruminatio, 218 la textura, la scriptura y
la pictura.
Finalmente, es de advertir que el que adquiere por accesión
la propiedad de una cosa ajena está obligado á indemnizar al
propietario de esta última, á tenor de los principios siguientes:
Si la accesión fué ocasionada por el prppietario de la cosa princi-
pal, debe indemnizar al otro el valor de la cosa accesoria; 219 Si
empero fué debida al propietario de esta última, y obró con
buena fe, puede ampararse en el ius retentionis, para obtener
aquella parte de valor que la cosa principal ha ganado mediante
la unión; 220 pero si no tiene la posesión de la cosa, carece de
acción para pedir la indemnización. 221
[Según los principios del Código civil español, hay que dis-
tinguir la adjunción de buena ó de mala fe.
En el primer caso se verifica la accesión previa indemniza-
ción al dueño de la cosa accesoria, salvo que la separación
pueda hacerse sin detrimento de ambas cosas y aunque sea con
algún detrimento de la principal cuando la accesoria sea mu-
cho más preciosa.
En el segundo, si es el dueño de la cosa accesoria el autor de
la adjunción, pierde dicha cosa y además está obligado á la in-
demnización de perjuicios á favor del dueño de la cosa princi-
pal. Si es éste el autor de la ddjunción , el dueño de lo accesorio
podrá optar entre el valor de la cosa ó su separación aunque
sea con destrucción de lo principal, y además, en uno y otro
caso, tendrá derecho á la indemnización de perjuicios. 222]
CONFUSIO Y COMMIXTIO. - En íntima relación con la acce-

cosas es accesoria de la otra, deben aplicarse las reglas de la mezcla

(véase el fin de este párrafo).
" 8 PAMPALONI, Sopra il-significato delle arole ftrrurninare e ad-
plumbare (Archivio Giuridico, vol. XXIII, págs. 223 y si&uientes).
PAULUS, fr. 23, § 5, de rei vid., VI, r.
"° PAULUS, fr. 23, § 4, de rei vid., VI, r.
2" JULIANUS, fr. 33, de cond. id., XII, 6; PAULUS, fr. 14, de exc.
doli., XLIV, 4, y fr. 14, § r, comm.
u div., X, 3.
252
[Art.°s 375 y siguientes ä 38 0 .]
§ 7 1 UNIÓN DE LA COSA PROPIA Ä LA AJENA (ACCESIÓN) 381

sión de cosas muebles se halla la conmixtión, que puede ser de

cosas liquidas (confusio) ó sólidas (commixtio), é interesa al juris-
consulto cuando tales cosas pertenezcan á distintas personas.
Los casos en que se adquiere la propiedad por la mezcla son
muy raros, pues en los de mezcla la adquisición de la propie-
dad procede, la mayoría de las veces, de tradición 223 ó de espe-
cificación. 224
Para que pueda decirse que real y verdaderamente se ad-
quiere la propiedad por medio de una mezcla, se requiere que
no se haya formado una especie nueva, ó que aquélla, de la que
resultó la nueva especie, fuese debida al acaso. Si de la mezcla
hecha por uno de los propietarios ó debida al acaso, no ha resul-
tado una especie nueva, y las cosas mezcladas pueden separarse,
no se realiza modificación alguna en la propiedad, y cada uno
de los propietarios puede reivindicar las cosas que le pertene-
cen; 225 pero si las cosas mezcladas no pueden separarse, hay
que distinguir entre si son líquidas ó sólidas. En la primera
hipótesis, la mezcla queda de propiedad coman á los dueños de
las materias que la componen, y cada uno de éstos tiene en
aquélla una parte intelectual de propiedad, proporcionada á la
cantidad de materia propia que ha entrado en la mezcla. 226 En
la segunda hipótesis precisa subdistinguir, entre si las cosas se
han mezclado de modo que con certeza pueda decirse que cada
una de las partículas pertenecientes ä los antiguos propietarios
se hallan en determinado lugar, como por ejemplo, si se mezclan
los granos de dos substancias haciendo un solo montón, ó si en

Tiene lugar cuando la mezcla se verifica por el unánime con-

sentimiento de los propietarios de las cosas mezcladas. Véanse los
§§ 27 y 28, Inst. de rer. div., II, 1. ULPIANUS, fr. 5, pr. de rei vid.,
VI, x. GAIUS, fr. 7, § 8, de adq. rer. dom., XLI, 1. CALLISTRATUS,
fr. 25, eod.
Tiene lugar cuando la mezcla la realizó uno solo de los pro-
pietarios, pero resultó de ella una especie nueva.
"5 ULPIANUS, fr. 5, pr. y § i, de rei vmd., VI, i. CALLISU'RATUS,
fr. 12, § I, de ddq. rer. dom., XLI, 1. POMPONIUS, fr. 27, § 2, eod.
" 6 ULPIANUS, fr. 3; § 2, y fr. 5, § I, de rei vid., VI, T. PAULUS,
fr. 4, eod. GAIUS, fr. 7, § 9, de adq. rer. dom., XLI, 1. § 27, Inst. de
rer. div., II,
382 LIBRO II. DERECHOS REALES § 71
cambio la mezcla es de tal naturaleza que sea imposible, no sólo
distinguir cada una de las partes pertenecientes á cada propie-
tario, sino también saber dónde se hallan. En el primer caso,
naturalmente no hay modificación alguna de la propiedad, mas,
para separar los objetos propios de uno de los del otro, corres-
ponde á cada uno una reivindicación por el tanto que de su
propiedad hay en la mezcla; 221 en el segundo caso la propiedad
de las cosas mezcladas pertenece al que las mezcló. 229 Este
último caso ocurre frecuentemente en la mezcla de dinero. 229
Si de la mezcla debida al acaso resulta una especie nueva,
ésta pertenece en común á los dueños de las cosas mezcladas. 29"
[ Según el Código civil español, si la mezcla ó confusión, sea
de sólidos ó de líquidos, se hizo de acuerdo, por casualidad ó con
buena fe sin acuerdo, y las cosas no son separables sin detri-
mento, cada propietario adquiere un derecho proporcionado á la
parte que le corresponde en el valor de las cosas mezcladas
confundidas. Si el que hizo la mezcla ó confusión obró con
mala fe, pierde la cosa de su propiedad y está, además, obligado
á indemnización de perjuicios. "1]

ULPIANUS, fr. 5, pr. de rei vmd., VI, 1; § 28, Inst. de rer. div.,
II, 1.
• JAVOLENUS, fr.78, de solutionibus, XLVI, 3.
• Véase Ascou, en la Riv. ital., IV, 43, y en oposición al mismo
SEGRE, en el Filangieri, XIII, pág. '16, y BARSANTI, en el Arehivio
Giuridico, XLVIII, 201. La adquisición de la propiedad en el caso de
mezcla de dinero ofrece muy fácil explicación, teniendo presente la
naturaleza especial de este objeto, esencialmente destinado ä la circu-
lación, para la que precisa ante todo apartar los obstáculos jurídicos
que se opongan ä la libertad de ésta.
GAIUS, fr. 7, § 9, de adq. rer. dom., XLI, 1; § 27, Inst. de rer.
div., II, z.
r" Art." 381 y 382.]
§ 7 2 ADQUISICIÓN DE LOS FRUTOS "383

§ 72
Adquisición de los frutos 232

Los frutos, mientras están adheridos á la cosa que los ha

producido, forman parte integrante de la misma y no son objeto
de propiedad distinta; 233 pero desde que se separan de aquélla
son objeto de diversa propiedad. El dueño de la cosa que pro-
duce los frutos adquiere inmediatamente su propiedad sin nece-
sidad de acto alguno especial de adquisición; 23/ pero este dere-
cho del propietario puede ser destruido en algunos casos por el
derecho competente á otra persona sobre los mismos frutos;
vamos á ocuparnos ahora de estos casos.
El derecho á los frutos de una cosa ajena, se funda unas
veces en un ius in re aliena (como en el caso del enfiteuta y del
usufructuario); otras veces en una obligación personal, del pro-
pietario (como sucede con el arréndatario y el comprador de
frutos pendientes): tiene también un derecho de propiedad sobre
los frutos separados el poseedor de buena fe de la cosa que los
produce.
El enfiteuta y el poseedor de buena fe adquieren la propie-
dad de los frUtos desde que han sido separados; 235 el usufruc-
tuario, en cambio, solamente desde que los percibe. 236
En los casos en que el derecho á los frutos de una cosa
ajena no se funda en un ins in re, ni en la borne fidei possessio,
sino en una obligación personal del propietario, sólo se adquie-

182 MANCALEONI, Studi sull'acquisto dei fruid, Sassari, 1896; GLOCK,

Comm. alle Pand. (continuado por G. CzymAnz), lib. XLI, §§ 1731 y
siguientes.
333 GAIUS, fr. 44, de rei vid.,VI, 1: fructus pendentes .pars fundi
videntur.
134 ULPIANUS, fr. 5, § 2, ele rd m'ad., VI, I. JULIANUS, fr. 25, § t,
de usur., XXII, t.
235 JULIANUS, fr. 25, § i, de usuris et fruct., XXII, 1.
336 ULPIANUS, fr. 12, § 5, de usufr., VII, t. PAULUS, fr. 13, quib.
mod. ususfr. am., VII, 4. JULIANUS, fr. 25, § i, de usur., XXII, t.
GAIUS, fr. 28, pr. eod. Véase GLücx-Czynuinz, 1. c.

LIBRO II. DERECHOS REALES §72
384
ren aquéllos mediante percepción con autorización del dueño, es
decir, mediante tradición. 281
En cuanto al caso en que alguno posea de buena fe una cosa
ajena, observaremos qug el propietario, que reivindica la cosa de
manos del poseedor de buena fe, tiene derecho á exigir junta-
mente con la cosa los frutos pendientes. 288 Los frutos que el
poseedor de buena fe haya consumido no son objeto de repeti-
ción. 239

§73
Adquisición de la propiedad ä título universal

Se adquiere á título universal cuando se sucede en el patri-

monio ajeno, considerado como un todo ideal. El que sucede á
otra persona per universitatem , la sustituye inmediatamente en
sus relaciones patrimoniales. 21°
Toda adquisición á título universal presupone dos condicio-
nes. En primer lugar, es necesario que la persona, en cuyos
bienes se sucede, se haya incapacitado jurídicamente para con-
servar ella misma dichos bienes. En segundo lugar se requiere
un acontecimiento después del cual otra persona sea llamada

ULPIANUS, fr. 6, de don, XXXIX, 5. POMPONIUS, fr. 16, de

prcescr. verb., XIX, 5. AFRICANUS, fr. 62 [64 § 8, de furt., XLVII, 2.
28 § 35, Inst. II, 1; § 2, IV, 17; const. 22, de r. V., III, 32.
" 9 PAULUS, fr. 48, pr. de adq. rer. dom., XLI, Bona fidei emptor
non dubie percipiendo fy uctus etiam ex aliena re suos facit. AFRICANUS,
fr. 4 0, loc. cit.: fructus consumptos suos facit. PAULUS, fr. 4, § 29, de
usurp., XLI, 3: « eins fiunt si consumpti sunt.» Véase § 35, Inst. de rer,
div., II, t, y JULIANUS, fr. 25, § t, de usuris, XXII, t. Véase Rossi,
Ii din/lo
Ii diritto del poss. di b. f. sui frutti, Siena, i887; ANDREANI,
del b. f possessor sui frutti (Archivio Giuridico, XLI); MANCALEONI,
1. D., n. 2; GLÜCK CZYHLARZ, 1. C., § 1732. [Según el art. 451 del Cód.
civ. esp., hace suyos los frutos percibidos.]
"° El heredero, por ejemplo, desde que ha adido la herencia, que-
da inmediatamente propietario de todos los bienes del difunto, ad-
quiere sus créditos y deudas (véase § 23 y el vol. II, § 2 0 0). [Art.°° 657,
661 y 989, Cód. civ. esp.].
§ 73 ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD A TfTULO UNIVERSAL 385
por la ley ä representar jurídicamente aquélla y ä recoger el
pateonio vacante como sucesor jurídico de la misma (per
universitatem successor).
En el derecho antiguo eran muchos los casos de sucesión
universal. Así cuando alguno sufría la maxima capitis deminu-
do, y por este motivo quedaba incapaz de todo derecho, su pa-
trimonio pasaba á título universal á la persona que adquiría
sobre él la potestad de dueíto. Si la maxima capitis deminutio
era consecuencia de una pena capital, los bienes del condenado
se transmitían, en virtud de la confiscación, al Estado. La confis-
cación tenía lugar también en ciertos casos de media capitis de-
minutio, es decir, cuando ésta era la consecuencia de una pena
capital. Aún la minima capitis deminutio podía dar lugar á una
sucesión universal. En efecto, cuando una persona mi inris se
hacía alieni inris, por ejemplo, per arrogación 6 por conventio in
manum, todo su patrimonio pasaba á título universal á poder
del que adquiría el ins sobre la misma. La sucesión universal
tenía también lugar en el caso de la bonorum vendido hecha por
medio del magister bonorum (§ 43). El caso más importante de
sucesión universal es el de la herencia, en que nos ocuparemos
en el libro quinto.

§ 74
Pdrdida de la propiedad

La propiedad se pierde en primer lugar por acontecimientos

que se refieren directamente al objeto de la misma, sea que des-
truyan físicamente la cosa, sea que la hagan perder jurídicamente
la cualidad de ser susceptible de propiedad poniéndola fuera del
comercio. Por análogos motivos se pierde la propiedad de los
animales salvajes que recobren su natural libertad, y de los ani-
males domesticados que pierdan el hábito de ir y volver. En se-
gundo lugar, se pierde la propiedad por acontecimientos que se
refieren directamente al sujeto, privándole de la capacidad de ser
propietario en general, ó de la propiedad de alguna cosa deter-
minada (confiscación) etc. Finalmente, se pierde la propiedad
T. I. - 49. DERECHO ROMANO.
386 LIBRO It. DERECHOS REALES § 74
de una cosa por la adquisición que de la misma haga un tercero
con 6 sin la voluntad del propietario anterior, y por el abandono
ó la renuncia por parte del propietario.

§ 75
Tutela de la propiedad. Reivindicación

Entre las acciones que la ley concede para proteger el dere-

cho de propiedad ocupa un lugar preferente la reivindicación
(rei vindicado). Es ésta, aquella acción real, por la que el pro-
pietario demanda, frente del poseedor ó del detentador de la
cosa, el reconocimiento de su derecho de propiedad sobre la
misma, y en su consecuencia la restitución de dicha cosa don
todos sus aumentos.
OBJETO DE LA ACCIÓN REIVINDICATIVA.- Pueden reivin-
dicarse todas las cosas que son objeto de propiedad; á saber,
todas las cosas corporales que están en el comercio de los
hombres, tanto muebles como inmuebles, animadas é inani-
madas, fungibles y no fungibles, simples y compuestas, y aun
las universitates rerum, como, por ejemplo, un rebaño. 241
A FAVOR Y CONTRA QUIÉNES COMPETE LA ACCIÓN REIVIN-
DICATIVA. - La acción reivindicativa compete al propietario no
poseedor contra cualquiera tercer detentador de la cosa. El actor,
pues, en caso de litigio, debe probar ante todo su derecho de
propiedad sobre la cosa que reivindica. Cuando tenga la cosa
por haberla adquirido de un tercero, no basta que pruebe el títu-
lo de su propia adquisición sino que debe también probar la pro-
piedad de su causante. 242 En segundo lugar, incumbe al actor la
prueba de que el demandado está en posesión de la cosa que es

Fr. i, §§ 1 y 3, de rei vind., VI, r. Respecto al lignum iundum

véase el § 71. [Art. 348, Cód. civ. esp. La única excepción á esta
regla en el derecho moderno es la irreivindicación de los títulos al
portador cuando el poseedor los ha adquirido en Bolsa con interven-
ción de agente colegiado, y, donde no la hubiere, con intervención de
notario público <S corredor de comercio (art. 545, Cód. de com. esp.)]
"I Fr. 23, pr. de rei vind., VI, r; fr. 20, pr. de adq. rer. dom., XLI,
§ 75 TUTELA DE LA PROPIEDAD. REIVINDICACIÓN 387
objeto de reivindicación. El propietario en posesión de una cosa
propia no puede servirse de esta acción con el pretexto de que
un tercero le dispute su derecho de propiedad sobre aquélla. 243
Si el actor es simplemente un copropietario, debe indicar la
parte indivisa que reivindica; 244 y si le es imposible saber cuál
sea la parte que le pertenece, se le concede por vía de excep-
ción, una incerta partis vindicado. 9A5
La acción de reivindicación puede dirigirse contra cualquier
tercer deteiitador, es decir, no sólo contra el poseedor jurídico
sino también contra el poseedor natural, esto es, contra todo el
que se encuentre en la posibilidad de restituir la cosa. 246 Sin em-
bargo, el poseedor natural, contra el que se intente la reivindi-
cación, puede evitar el litigio designando, como es su deber, á
aquel en nombre de quien detenta la cosa (laudado ó nominatio
auctoris). 241 Finalmente, el poseedor que negare su posesión,
como pena de su mentira, la pierde á favor del reivindicante, sin
que éste quede obligado á probar su derecho de propiedad. 2I 4

Sería ridículo pedir lo que ya se tiene, y tampoco podría el

demandado restituir lo que no tiene. ULPIANUS, fr. r, § 6, uti possiddis,
XLIII, 17: aedo enim numquam ultra possessori datur, quia suifint ei
quod possideat. Véase, sin embargo, el § 2, Inst. de act., IV, 6. Res-
pecto ä este unes casus véase ENRIQUE SERAFINI (L'unus casas del § 2
Inst, de actionibus), el cual, después de resumir y refutar las diversas
interpretaciones que del mismo se han dado, sostiene que se trata del
caso en que el propietario, mediante un contrato de depósito, locación
45 comodato, adquirió la posesión de la cosa de uno que se creta
ser el propietario.
" I Fr. 6, de rei vid., VI, r (PAUL.): Si in rem aliquis agat, debet
designare rem, et utrum lo/am, an partem et quotam petat. Véanse tam-
bién fr. 8; fr. 35, § 3; fr. 76, § i, de rei vid., VI, r.
" Fr. 76, § r, de rei vid., VI, z (GA1): «Incerta partis vindicado
datar, si justa causa interveniat.» Véase GAI, IV, 54. El mismo Gayo
nos da un ejemplo en el fr. 76, § r, ya citado. Véase Gtilcx, Commen-
tario alle Pandette (Milán, 1892), lib. VI, pág. 132.
"6 ULPIANUS, fr. 9, de rd vid., VI, I.
Const. 2, ubi in rem tic/jo exert. deb., III, 19.
"8 FURIUS ANTHIANUS, fr. 8o, h. t., VI, i. En este caso los papeles
se truecan, y el demandado, si quiere adquirir nuevamente la cosa, está
obligado ä probar que es el propietario de la misma.
388 LIBRO II. DERECHOS REALES § 75
Encontramos una excepción á la regla de que la demanda debe
dirigirse contra el poseedor, en los dos casos de la ficta possessio,
es decir, cuando aquél ha cesado en la posesión de la cosa dolo-
samente (dolo desiit posidere) 6 cuando alguno ha simulado la
posesión para engañar al actor y dar ocasión, por ejemplo, á
que un tercero pueda usucapir la cosa (liti se obtulit). En estos
dos casos dolus pro possessione est, y el fictus possessor es deman-
dado como si realmente poseyera, sin que el propietario quede
perjudicado en el derecho de promover su acción d e. reivindica-
ción contra el verdadero poseedor 6 detentador. 249
FIN Y EFECTOS DE LA REIVINDICACIÓN.-E1 fin de la acción
reivindicativa es el reconocimiento del derecho de propiedad del
actor, y en su consecuencia la condena del demandado á resti-
tuir á aquél la cosa con los frutos y todos sus aqmentos (cum
onzni causa). 2"
Si el demandado ,no puede, por un motivo que le sea impu-
table, restituir la cosa, está obligado para con el actor al resarci-
miento de todos los daños (id quod cites interest). Sin embargo,
respecto á la imputabilidad de aquel motivo, importa distinguir
entre el poseedor de buena fe y el de mala fe. El primero sólo
está obligado á responder de la culpa cometida después de la
litis contestatio:"1 el segundo responde aún de la culpa come-
tida antes de dicho acto, 252 y después de éste responde también
del caso fortuito, á no ser que probare que aun cuando hubiese
restituido luego la cosa al propietario, éste no hubiera tenido la
149 Fr. 7; fr. 17; fr. 22; fr. 25-27, § 3; fr. 47; fr. 57-58, y fr. 68-69,
de rei vid., VI, x. Fr. 13, §§ 13-14; fr. 41, fr. 45, y fr. 57, de hered.
petit., V, 3. Fr. 39, de dolo malo, IV, 3, y fr. 131, de reg. jur., L, 17.
[En Cataluña, cap. 36: Sexto De reg. jur., V, 13: pro possessore habetur
•qui dolo deszit possidere.]
111 ULviArms, fr. 17, § i, de rei vid., VI, f. GAIUS, fr. 20, eod.
151 El demandado es siempre responsable del dolo. PAULUS, fr. 27,
§ 3, de rei vind., VI, r, y fr. 131, de reg. jur., L, 17. ULPIANUS, fr. 157,
§ i, eod.
I" Si el poseedor de mala fe adquirió la posesión mediante hurto
•Õ violencia, responde también del caso fortuito. ULPIANUS, fr. 8, § f,
de cond. flirt., XIII, I. TRYPHONINUS, fr. 20, eod., y fr. 19, de vi,
XLIII, 16.
§ 75 TUTELA DE LA PROPIEDAD. REIVINDICACIÓN 389

cosa ni su respectivo valor. 252 Los mismos principios se aplican

al caso en que la cosa que ha de restituirse esté deteriorada "I.
El demandado, como hemos dicho, debe restituir la cosa con
los frutos y todos sus aumentos. El poseedor de mala fe debe al
propietario reivindicante todos los frutos, tanto percibidos como
por percibir; el poseedor de buena fe no está obligado ä resarcir
el valor de los frutos consumidos antes de la contestación ä la
demanda, pero desde este momento responde hasta de los frutos
que por su culpa no ha percibido. 255
EXCEPCIONES DEL DEMANDADO. — E1 demandado tiene en pri-
mer lugar una exceptio c/o/i por razón de los gastos invertidos por
él en la cosa ajena. A este propósito hay que distinguir la natura-
leza de los gastos y la de la posesión. Cualquier poseedor puede
pedir el reembolso de los gastos indispensables para la conserva-
ción de la cosa (impensa necessaria). 256 En cuanto ä los gastos
hechos para aumentar la utilidad de la cosa (impensa utiles), el
poseedor de buena fe puede exigir su reembolso, mas en la me-
dida de la verdadera utilidad que hayan reportado al fundo
habiendo en cuenta la especialidad del caso y las condiciones
del propietario: 257 el poseedor de mala fe sólo tiene el derecho

"3 Fr. 15, § 3; fr. 16, pr.; fr. 17, § 1; fr. 62, pr. de rei vind., VI, 1;
fr. 20, § 21, y fr. 40, pr. de hered. pet., V, 3; fr. 82, § i. de verb. obl.,
XLV, i. Si el demandado ha obrado con dolo() culpa grave, se per-
mite al propietario fijar bajo juramento estimatoria la cantidad á que
ascienden los danos (fr. 68, de rei vid., VI, 1). [No se conoce este ju.
ramento en el derecho español (§ 4 0, pág. 284 y nota Si de este tomo).]
"3 ULPIANUS, fr. 13, fr. 15, pr., fr. 45, de rei vid., VI, I, y fr. 31.
de her. jet., V, 3. PAnms, fr. 14, de rei vid., VI, I.
§ 2, Inst. de of. iud., IV, 17; § 35, Inst. de rer. div., II,
PAULUS, fr. 33, de rei vid., VI, I. PAPINIANUS, fr. 62, eod. [Establecen
principios muy semejantes los art. °' 451 y 452, del Cód. dv. esp.]
Excepto el verdadero y propiamente dicho fur. C. i, Cod. de
inf. expos., VIII, 52 [5 ; PAULUS, fr. 13, de cond. furt., XIII, z. PAPI-
NIANUS, fr. 65, pr. de rd vid., VI, I. RICCOBONO, en el Archivio Giu-
ridico, LVIII, 61 y siguientes.
331 §§ 30, 32 y 33, Inst. de rer. div., II, 1. GAIUS, fr. 7, § 12; fr. go
pr. y § I, de adq. rer. dom., XLI, 1. Citisus, fr. 38, h. t., VI, 1. C.
y 16, Cód. h. t., III, 32.
390 LIBRO II. DERECHOS REALES § 75

de retirar las mejoras practicadas, con tal que así no perjudique

la cosa (ius tollendi). 288 El poseedor de buena fe tiene también
únicamente este derecho en el caso de que los gastos no hayan
reportado utilidad alguna (impensa voluptuaria). 259 Hay que
observar además que el demandado tiene el derecho de detraer
los gastos hechos para la percepción de los frutos, del importe
de los mismos frutos que se han de restituir; y que por otra
parte, debe compensar con los frutos percibidos los gastos cuyo
reembolso pudiera pedir. 26°
Oträ excepción que puede oponer el demandado, es la lla-
mada excedo rei venditee et tradita, comprendida quizás tam-
bién bajo el nombre genérico de exceptio doli. Tiene lugar en
todos aquellos casos en los que el actor es propietario de la
cosa, pero debe abandonarla al demandado. Esto sucede princi-
palmente cuando alguno ha enajenado una cosa de la que no
era propietario, y, después de aquella enajenación, adquiere la
propiedad de la misma; 261 cuando el propietario de la cosa
viene á ser sucesor universal del que la enajenó; 262 cuando el
propietario de la cosa la ha enajenado bajo una condición sus-
pensiva, mientras ésta se halla pendiente; 268 y en otros casos
semejantes. Si el propietario, en todos estos casos, quisiera
reivindicar la cosa, se pondría en contradicción con la declara-

15
8 ULPIANUS, fr. 37, h. t., VI, t, y las leyes citadas en la nota an-
terior.
259 PAULUS, fr. 27, § 5, y CELSUS, fr. 38, h. t., VI, t. ULPIANUS,
fr. 9, de impens., XXV, r. [El CÓd. civ. esp. establece sobre derecho
al abono de impensas Ó mejoras principios análogos ä los romanos
(art." 452 á 455)1
262 ULPIANUS, fr. 3, § r, y NERATIUS, fr. 16, de impens., XXVI, I.
ULPIANUS, fr. 46, de usur., XXII t. C. 1, de fruct., VII, 51.
ULPIANUS, fr. I, de exc. rei vend., XXI, 3; fr. 4, § 32. de doli
exc., XLIV, 4; fr. 72, de rd vid., VI, r, y fr. 77, de evict., XXI, 2.
POMPONIUS, fr. 2, de exc. rei vend , XXI, 3.
262 ULPIANUS, fr. r, § i, de exc. rei vend., XXI, 3. PAULUS, fr . 73,
de evict., XXI, 2. C. z4, de rei vid., III, 32. C. 14, de evict., VIII,
44 [e].
262 ULPIANUS, fr. 7, § 3, de iure dot., XXIII, 3. NERATIUS, fr. 8, de
cand. caus. data c. n. s., XII, 4.
 § 75 TUTELA DE LA PROPIEDAD. REIVINDICACIÓN 391

ción de voluntad que él mismo ha hecho, 6 que ha aceptado

como propia; y el demandado podrá oponerle válidamente la
exceptio doli (en estos casos la exceptio rei vendite et fradite),
acerca de la cual hay que observar que pasa, no sólo á los suce-
sores universales, sino también á cualquier sucesor singular,
tanto activa como pasivamente. 264
CESIÓN DE LA ACCIÓN REIVINDICATIVA. — El propietario
*puede ceder la rei vindicatio á un tercero, el cual podrá utilizar
la acción como representante del cedente, pero en beneficio
propio, 6 sea como procurator in rem suam. Encontramos en
las fuentes los siguientes casos de cesión de la acción reivindi-
cativa: a) en favor del que no pudiendo restituir la cosa está
obligado al resarcimiento de los daños; 266 b) en favor del que
tendría derecho á obtener la cosa, pero no puede obtenerla
porque el que estaría obligado á dársela ya no la tiene sin culpa
suya; 266 c) compra-venta de la actio in rem. 261

§ 76

/lesión negatoria

Además 5:le la acción reivindicativa, de que acabamos de

tratar, cuyo fin esencial es conseguir que el propietario no posee-
dor recobre la cosa propia, y por esto va dirigida ordinariamente
contra el poseedor 6 detentador de ella, el propietario tiene otra
acción para defenderse de cualquier ataque que, no estando diri-
gido á privarle de la posesión de la cosa, causa el efecto de im-
pedir ó restringir el ejercicio de su derecho de propiedad. Esta

2" HERMOGENIANUS, fr. 3, de exc, rd vend., XXI, 3. ULPIANUS,

fr. 72, de rei vid., VI, I, y fr. 4, § 32, de doli except., XLIV, 4.
PAPINIANUS, fr. 63, de tei vid., VI, t. GAIUS, fr. 25, § 8, locati,
k.LA ncELLus, fr. 12, de re iud., XLII, t.
XIX, 2. ...
1" § 3, Inst. de empt. et vend, III, 23. PAULUS, fr. 21, de rei vid.,
•
VI, i. GAIUS, fr. 35, § 4, de contr. empt. XVIII, t. ULPIANUS, fr. 14,
pr. de furt.. XLVII, 2. JULIANUS, fr. 39, de donat. int. vir. et ux.,
XXIV,
1" C. 9, Cod. de her. vel act. vend., IV, 39.
 392 LIBRÓ II. DERECHOS REALES § 76

acción, como se ve, importa por parte del que la utiliza, no

sólo la afirmación de su derecho de propiedad, que es lo que
ante todo presupone tal acción, sino también, y muy especialmen-
te, la negación de todo derecho del demandado para disponer
de la cosa en aquella forma determinada. Por ello los mismos
jurisconsultos romanos llamaron á ésta acción negatoria. 2(18
Estas lesiones parciales del derecho de propiedad pueden ser
de naturaleza positiva ó negativa, según que se obre en la cosa.
ajena contra la voluntad del dueño, ó se impida á éste la libre
disposición de aquélla. 269
El fundamento de la acción negatoria es el derecho de pro-
piedad. El actor sostiene que es propietario y que el deman-
dado ha perturbado el libre ejercicio de su derecho. Para cum-
plir con los requisitos exigidos por la acción, debe probar su
propiedad y la lesión por parte del adversario. A su vez el

' 68 ULPIANUS, fr. 2, pr. si serv. vid., VIII, 5. En efecto, la mayo-

ría de las veces esta lesión parcial del derecho de propiedad del actor
•
procede de la pretensión del demandado de que tiene un derecho real
sobre la cosa, y especialmente un derecho de servidumbre, que el actor
(propietario) impugna (neto ius tibi esse, etc.). Por esto muchos intér-
pretes consideran la acción negatoria como dirigida exclusivamente á
hacer cesar el ejercicio de un pretendido derecho de servidumbre des-
tituido de fundamento. Que á semejante caso se refiera el citado fr. 2,
pr. si serv. vid., se debe tan sólo al hecho de ser de ordinario
el más frecuente, para el cual quizás fue introducida en un prin-
cipio esta acción y para el que, de todos modos, era más necesaria
una defensa especial para el propietario. Sin embargo, no cabe duda
de que esta acción es aplicable á otros casos de lesiones parciales del
derecho de propiedad, semejantes al citado; lo que resulta con eviden-
cia de los textos siguientes: MARCELLUS, fr. r PROCULUS, fr. 13;
POMPONIUS, fr. 14, § 1, y ALFENUS, fr. 17, § I, si Un,. Vittd, VIII, 5.
1" En las fuentes se encuentran multitud de ejemplos: § 2, Inst.
de m'ion., IV, 6. ULPIANUS, fr. 8, § 5, si serv. vid., VIII, 5. PAULUS,
fr. 9, pr. eod. MARCELLUS, fr. ii, eod . PROCULUS, fr. 13, eod. POMPO-
NIUS, fr. 14, § 1, eod. ALFENUS, fr. 17, pr. y § 2, eod. PAPINIANUS,
fr. 36, de serv. pea. urb., VIII, 2. ULPIANUS, fr. 4, § 7, si serv.
y fr. 29, § r, ad leg. Aq., IX, 2. POMPONIUS, fr. 2, de arb. cced., XLIII,
27, y fr. 6, § 2, arb. furt. eres., XLVII, 7. AFRICANUS, fr. 15, de op.
nov., nunc., XXXIX, r.
§ 76 ACCIÓN NEGATORIA 393
demandado que, oponiéndose á la acción negatoria, sostiene
su derecho á practicar aquellos actos, de los que el actor se
queja, debe necesariamente aducir las pruebas de su preten-
dido derecho, pues de no establecerse así, se seguiría la obliga-
ción para el actor de probar la no existencia de un derecho
ajeno, prueba, en la mayoría de los casos, imposible de aducir.
Demostrada la propiedad por parte del actor, se sigue de ella
lógicamente la consecuencia de que el demandado debe abste-
nerse de todo acto ó pretensión sobre la misma cosa, ä no
probar por vía de excepción su derecho á ello.
Por lo demás, la sentencia, en el caso de que el demandado
afirme su derecho sobre la cosa y no aduzca pruebas, se limita
á declarar que no existe el derecho que el demandado pretende.
La opinión por algunos sostenida de que el actor debe probar,
no sólo su propiedad, sino también la no existencia del derecho
del demandado, está en directa oposición con las fuentes y con
la naturaleza jurídica de la acción negatoria, la cual, como hemos
dicho, tiene por fundamento el derecho de propiedad.
El fin á que tiende la acción negatoria , es ante todo
hacer cesar el estado de cosas, originario de la lesión par-
cial del derecho de propiedad; 270 luego obtener la reparación
de los daños que el autor de la lesión haya causado por su
culpa al propietario; y, según las circunstancias, una caución
contra el peligro de ulteriores perturbaciones. 27L Proceden la ac-
ción negatoria 6 la de reivindicación contra el que tiene la cuasi
posesión de una servidumbre personal y por ello detenta la cosa.
Al lado de la acción negatoria existía en derecho romano
una acción (formula prohibitoria) por la que el actor, al paso
que negaba el pretendido derecho del demandado, afirmaba el
suyo á prohibir las perturbaciones. 212

'7° POMPONIUS, fr. 14, pr., y ALFRENUS, fr. 17, § 2, si serv. vid.,
VIII, 5.
' 77 ULPIANUS, fr. 4, § 2. PAULUS, fr. 7. JAVOLENUS, fr. 12,
y Pom-
PONIUS, fr. 14, si serv. vid., VIII, 5. ULPIANUS, fr. 5, § 6, si
ususfr.
pet., VII, 6.
172 ULPIANUS, fr. 5, pr. si ususfr. pet., VII, 6. Véase FERRINI, Studi
giur. pubbl. per ¡'o/lavo centenario dell' Universitä di Bologna, pág. 83.
T. I. - 50. DERECHO ROMANO.

LIBRO H. DERECHOS REALES §77
394

§ 77

Acción publicista 212

El que habiendo adquirido con buena fe y justo título una

cosa, y antes empero de haber cumplido á su favor la usuca-
pión, pierde la posesión de ella, no puede valerse de la acción
reivindicativa, porque todavía no puede llamarse propietario;
pero tiene, sin embargo, una acción análoga denominada publi-
ciana in rem actio, por medio de la cual puede dirigirse contra
cualquier detentador de dicha cosa con título inferior al suyo.
El pretor Publicio, de quien tomó nombre la acción, introdujo
por medio de ella una ficción jurídica, consistente en tratar al
poseedor que tan sólo había dado principio á la usucapión, como
si realmente la hubiese ya cumplido. 211
El fin y los efectos de la acción reivindicativa y de la publi-
ciana son poco menos que idénticos; 215 pero difieren esencial-
mente en que el promovedor de la primera debe probar la pro-
piedad, mientras que el de la segunda cumple con la prueba de
haber adquirido una posesión hábil para la usucapión. Y como
quiera que la acción publiciana se apoya en la ficción de tener

"3 CARUSI, L'azione publiciana diritto romano, Roma, z889;

APPLETON, Histoire de la propridé prdorienne et de radian publiden-
ne, París, 1889 (véase sobre esta obra BUONAMICI, Archivio Giuridico,
vol. XLIII, pág. 207, y BREZZO, en el mismo volumen del Archivio
Giuridico, pág. 267); SERRAGLI, De Publiciana in rem actione, Floren-
cia, 1890; BONFANTE, en el Commentario delle .Pandette de F. GLÜCK,
lib. VI, págs. 248 y siguientes, págs. 260-296; PEROZZI, L'editto publi-
ciano en el Bollettino dell' Ist. di dir. rom , VII, 45.
GA1, IV, 36: Datar autem &cc adío ei qui ex justa causa tradi-
tam sibi rem nondum usucepit conque amissa posses.lone petit; nam
quia non potest ex iure Quiritium suam esse intendere,:fingitur rem usu-
cepisse (véase también Ik pirtsus, fr. t, de pubi. in rem ad., VI, 2, y
§ 4, Inst. de action., IV, 6).
"5 ULPIANUS, fr. 7, § 8, h. t., VI, 2.
 77 ACCIÓN PUBLICIANA 395
usucapida la cosa, quien sólo se halla en condiciones para usu-
•apirla, es natural que no se aplique dicha acción á las cosas
sustraídas á la usucapión 216 y que requiera todas las demás
condiciones exigidas para la usucapión ordinaria, esto es, la
buena fe y el justo título. 2" Existe otra diferencia respecto á la
persona del demandado: en efecto, mientras la reivindicación
puede ejercitarse contra cualquier detentador, la acción publicia-
na sólo puede ser dirigida con éxito contra el detentador de la
cosa sin titulo ó con título infeitior al del demandante. Si el con-
venido tiene sobre la cosa un derecho más fuerte ó igual al del
actor, puede mediante una excepción rechazar la acción publicia-
na. Derecho más fuerte es el del propietario; 218 tiene en cambio
derecho igual el que adquirió también la cosa con buena fe y
justo título. En este último caso es necesario empero distinguir
si las partes adquirieron la cosa del mismo ó de distintos cau
santes : en la segunda hipótesis es mejor la condición del actual

276 ULPIANUS, fr. 9, § 5, y PAULUS, fr. 12, § 4, h. t., VI, 2. El § 2

de esta última ley se refiere ä la usucapión del ius vectigale.
in ULPIANUS, fr. 7, §§ 1 1-17, h. t., VII, 2. Por lo que respecta ä
la posesión, opinan muchos que en los casos en los que la propiedad
se adquiere de pleno derecho sin necesidad de tradición, como por
ejemplo, en el legado y en el fideicomiso universal, la acción publiciana
puede ya ejercitarse aun antes de la efectiva posesión de la cosa (fr. r,
§ 2; fr. Ir, § 2; fr, 12, § 1, y fr. r5, de publ. in rem ad., VI, 2). En
contra de esta opinión véase BONFANTE, en el Commentario alle Pan-
delle del Glück, lib. VI, § 597, pág. 33 0 , nota 1. Véase también APPLE-
TON, 10C. Cit., vol. I, cap. 8, y 13. VANGEROW, Pandekten, I, § 335,
exige que ä lo menos el causante estuviese en posesión de la cosa;
DERNBURG, .Pandekten, I, 228, nota 8, introduce algunas excepciones
ä dicha opinión. WINDSCHEID, la sostiene en toda su extensión (Pan
dekten, I, 199).
27
8 El verdadero propietario debe naturalmente prevalecer contra
el que tiene tan sólo la consideración de tal, y por consiguiente puede
oponer ä la acción publiciana la exceptio dominii (fr. i6 y 7, h. t., 2);
pero esta excepción puede á su vez ser paralizada con la replicatio
vendita et tradita y con la exceptio rei iudicata. ULPIANUS, fr. 14, h. t.,
VI, 2 ; fr. 72, 1c rei vid., VI, r, y fr. 4, § 32, de doli mal. except.,
XLIV, 4. PomIóNius, fr. 2, de except. rei vend , XXI, 3. JULIANUS,
fr. 4, de except. tel iud., XLIV, 2.
396 LIBRO II. DERECHOS REALES § 77

poseedor; en la primera, por el contrario, vence el que antes

obtuvo la tradición de la cosa, aun cuando de presente carezca
de la posesión. 2"

CAPÍTULO III
DE LAS SERVIDUMBRES 1

§ 78

Noción y naturaleza de las servidumbres

La servidumbre es un derecho real sobre una cosa ajena,

constituido en beneficio exclusivo de una persona 6 de un fundo
determinados, y consistente en la facultad de usar de cierta
manera, distinta según los casos, de la misma cosa.
El examen de los elementos de esta definición, nos aclarará
más el concepto de esta especie de jura in re aliena.
El antiguo iza civile no conocía más jura in re aliena que
las servitutes. La enfiteusis, la superficie, el derecho de prenda,

" 9 ULPIANUS, fr. 9, § 4, h. t., VI, 2: «Si duobus quis separatim

vendiderit bona fide ementibus, videamus, quis magis Publiciana uti pos-
utrum is cui priori res tradita est, an is, qui tantum emit. Et JULIA-
NUS, libro septimo Digestorum scripsit: uf, si quia'em ab eodem non do-
mino ernennt, eotior sil, tui priori res tradita est; quod si a diversis
non dominis, melior causa sil possulentis, quam petentis. Qua sententia
vera est.» La opinión de JULIANO, aprobada por ULPIANO y por PAULO
(fr. 14, qui paliares, XX, 4), parece contradicha por NERACIO en el
fr. 31, § 2, de act. emp. et vend, XIX, i): e Uterque nostrum eandem
rem ernit a non domino, cum emptio venditioque sine dolo malo fieret, tra-
ditaque est: sive ab eodem enzima, sive ab alio atque alio, is ex nobis
tuendus est, qui prior ius eius apprehendit, hoc est cut primum tradita
est.» Sobre las varias explicaciones de este pasaje véa.;e GLÜCK, Com-
mentario alle Pandette, lib. VI, pág. 385.
I Véase Gilicx, Commentado alle .Pandette, libro VII (traducido
por Felipe SERAFINO, y libro VIII (traducido por B. Bituoi) y %mol,
Sulla do/trina romana delle servil?' en el Archivio Giuridico, vol. XXV
y XXVII, y PEROZZI, Sulla struttura delle servil'', Macerata, 1888.
§ 78 NOCIÓN Y NATURALEZA DE LAS SERVIDUMBRES 397

como derechos reales, fueron creados por el derecho pretorio.

Por ello es que estos nuevos jura in re aliena recibieron nom-
bres especiales; el nombre de servitus, tan propio para signi-
ficar la condición de una cosa que sirve á persona distinta de su
propietario, quedó reservado únicamente para los más antiguos.
Hemos dicho que la servidumbre es un derecho real. Tiene,
por lo tanto, por objeto inmediato una cosa, nunca un acto de
otra persona, de donde se sigue el principio de que servitus in
facündo consisüre nequit. 2
La servidumbre es un derecho sobre una cosa ajena. Por
consiguiente, el propietario no puede tener un derecho de servi-
dumbre sobre una cosa propia: nemini res sua servit. 3
Las servidumbres se constituyen exclusivamente á favor de
una persona ó de un fundo. De aquí se deduce que no puede
constituirse una servidumbre sobre otra servidumbre: « servitus
servitutis esse non potest.» 4
La servidumbre se constituye exclusivamente á favor de una
persona ó de un predio determinados. Por lo tanto, las servi-
dumbres, como tales, no pueden cederse: son inalienables. 5
La servidumbre es una facultad de usar de un modo determi-
nado, no de cualquier manera, de una cosa ajena; de otra suerte,
este derecho. no podría coexistir, sobre aquella misma cosa, con
el derecho de propiedad, que, según se ha dicho, sólo queda
limitado en sentido negativo; es decir, importa la facultad de
usar y disponer de la cosa en cuanto no se oponga á una dis-
posición especial de la ley ó á un determinado derecho de otra
persona.
La servidumbre debe proporcionar una ventaja al sujeto en

• POMPONIUS, fr. 25, § 2, de servil., VIII, 1: « Servitutum non ea

natura est, ut aliquid facial quis... sed ut aliquid patiatur aut non fa-
cial.» Teniendo sólo en cuenta este elemento (común, por otra parte,
á todos los iura in re), suele definirse la servidumbre: « un derecho
real sobre una cosa ajena, en virtud del cual el propietario de ésta
debe permitir ó no hacer algún acto en favor de otro.»
3 PAULUS, fr. 26 [27], de servil. prted. urb., VIII, 2.
4 PAULUS, fr. i, de usu et usufr. leg., XXXIII, 2.
• Véase mis adelante, págs. 403 y 404.
398 LIBRO II. DERECHOS REALES § 78
cuyo beneficio se instituyó: en otros términos, es preciso que
permita á una persona usar 6 disfrutar de una cosa ajena, ó que
mejore las condiciones de un predio, haciendo más agradable ó
más provechoso su uso. 6 Si no se causa alguno de estos efectos,
no existirá la servidumbre; porque no cabe admitir limitaciones
en el ejercicio de la propiedad, que no reporten alguna utilidad
á los demás.
Los derechos que puede tener el sujeto de una servidumbre
se reducen á derechos de uso en la más amplia acepción de esta
palabra, y este uso varia según los casos. Esto es lo que marcada-
mente distingue la servidumbre de los demás jura in re aliena.
Y en efecto, mientras que el contenido de éstos se halla determi-
nado con anterioridad (de tal modo que basta pronunciar las
palabras enfiteusis, superficie, prenda ó hipoteca, para saber
cuáles sean los derechos esencialmente competentes al enfiteuta,
al superficiario, al acreedor pignoraticio ó al hipotecario), los
derechos competentes al titular de una servidumbre no pueden
de antemano precisarse, sino que solamente se determinan en
cada caso particular, según la clase especial de la servidumbre
constituida. En otros términos, para saber qué derechos com-
peten al titular de una servidumbre es necesario especificarla; y
solamente después de haber indicado la determinada especie de
servidumbre de que se trata (es decir, si la de sacar agua, de
pastos, de paso, de usufructo, etc.), se conocerán los derechos
nacientes de la misma. 7

6 POMPONIUS, fr. 15, pr. de servit., VIII, 1: Quotiens nec hominum

nec ,rediorum servitutes sunt, quia nihil vicinorum iteres!, non vale!:
veluti ne per fundum tuum cas, aut ibi consistas: et ideo si mihi concedas
ins tibi non esse fundo tue' uti frui, nihil agitur.
7 Explica muy claramente este concepto, el jurisconsulto PAULO
en el fr. 7, comm. "red., VIII, 4: In tradendis unir edibus ab co, qui
binas habet, sibecies servitutis exprimenda est: ne, si ge uraliter servire
die/um aut nihil valeat, quia incertum sil, que servitus excepta
est, aut omnis servitus bnponi debeat. Por lo demás, aunque los dere-
chos que nacen de una servidumbre varíen según los casos, quedan
siempre reducidos á la facultad de mar de un modo más 6 menos limi-
tado de una cosa ajena.

§79 DISTINTAS ESPECIES DE SERVIDUMBRE 399

§ 79
Distintas especies de servidumbre

Las servidumbres se dividen en personales y prediales,

según que estén constituidas á favor de una persona ó de un
predio determinados. 8 Las servidumbres prediales se subdividen
en urbanas y rústicas: las primeras no pueden existir sin un edi-
ficio (tales son, por ejemplo, las servidumbres oneris ferendi,
hg-ni immittendi, proiiciendi, stillicidie); las segundas pueden
existir sin necesidad de edificio (tales son, por ejemplo, las
servidumbres de paso, de sacar agua, de cortar leña, de extraer
arena, de cocer cal). 9
Se dividen también las servidumbres en positivas y negati-

8 MARCIANUS, fr. I, de servit., VIII, 1: Servitutes aut personarum

sunt, ut usus et usus fructus, auf rerum, uf servitutes rusticorum pra-
diorum et urbanorum. [Nuestro Código civil, ä semejanza del francés
y del italiano, no incluye entre las servidumbres las que el derecho
romano califica de personales. No admite otras servidumbres que las
prediales: los derechos de usufructo, uso y habitación los agrupa en el
tit. VI del lib. II como derechos distintos de las servidumbres, las cua-
les forman el .VII del mismo libro.]
° En general, las servidumbres urbanas se constituyen á favor
de un edificio, y las rústicas ä favor de un predio rústico; pero no
siempre sucede así. La servidumbre de paso, por ejemplo, puede cons-
tituirse á favor de uh predio urbano ó de un predio rústico, pero es siem-
pre una servidumbre rústica: porque, considerada en si misma, no exige
como condición esencial un predio urbano, sino que también puede
subsistir entre dos predios rústicos. El jurisconsulto ARN6 (Distinzione
Ira servitii rustiche cd urbane, Turin, 1895), admite la opinión de que
para saber si una servidumbre es rústica ó urbana, precisa ver si pue-
de ó no constituirse sin un edificio; pero entendiendo que son también
urbanas las servidumbres que existen por causa de la idea de edificio,
aun cuando ésta se presente tan sólo bajo forma negativa, por ejem-
plo, servitus ne prospectui officiatur. Véanse las notas del autor la
obra de Griloc, Pand., lib. VII, pág. zo, nota p. [El Código no esta-
blece esta clasificación, pero es perfectamente admisible, lo propio
que en Cataluña, donde estas materias se rigen en gran parte por el
derecho romano.]
4 00 LIBRO II. DERECHOS REALES § 79
vas, según que el propietario de la cosa sujeta á servidumbre
deba permitir que un tercero haga algún acto determinado (ser-
vitutes qua in patiendo consistunt), ó deba abstenerse de obrar
(qua in non faciendo consistunt). 13
Los intérpretes dividen, además, las servidumbres en con-
tinuas y discontinuas, aparentes y no aparentes. Llámanse
continuas las que pueden ejercitarse con independencia del
acto del hombre, como por ejemplo, las de acueducto, las
stillicidii, las de vista: y otras semejantes; discontinuas las que,
para ser ejercitadas, requieren un hecho actual del hombre,
como por ejemplo, la servidumbre de paso, la de sacar agua, la
de conducir los animales á los pastos, y otras parecidas. 11 Se
denominan
.. aparentes las que se manifiestan con signos exterio-
como por ejemplo, la servidumbre de acueducto, y no apa-
rentes las que no tienen signos visibles de su existencia, como
la de no poder levantar un edificio más allá de una determinada
altura. 12

§ 8o
De las servidumbres prediales 13

C.,
I. Las servidumbres prediales están constituidas sobre un
predio á favor de otro. Presuponen, pues, siempre dos predios,

[ 1 0 Art. 533, Cód. civ. esp.]

[" Art. 532, CM. civ. esp.] Las servidumbres continuas del Código
civil, corresponden á las urbanas de derecho romano, y las disconti-
nuas á las rústicas. [Esta afirmación que haçe SERAFINI con respecto
al Código civil italiano, es aplicable al espafiol, excepción hecha del
acueducto, que nuestro Código considera servidumbre continua y apa-
rente (art. 561.)] Véase la obra de ARNÓ, pág. 230.
U' Art. 532, 06d. civ. esp. Además de estas clasificaciones, el Có-
digo civil establece la en servidumbres legales y voluntarias, según que
se hallen establecidas por la ley e• por la voluntad de los propietarios
(art. 536): se han indicado las principales entre las primeras en el
§ 58 (págs. 328-330) como restricciones legales al derecho de pro-
piedad.]
ts GLÜCK, Commentario alle Pandette, libro VIII. Milán, 1897.
§ 8o DE LAS SERVIDUMBRES PREDIALES 401

es decir, el predio sirviente, sobre el que se impone la servidum-

bre y el predio dominante, á favor del cual la servidumbre se
constituye.2 4 Las servidumbres prediales son inherentes al
predio y o á la persona que las ejercita; en otros términos,
el propietario del predio dominante goza y ejercita el derecho
de servidumbre, no como inherente á su propia persona, sino á
la cualidad de propietario del predio dominante; y el propieta-
rio del predio sirviente sufre aquel ejercicio, no en virtud de una
obligación suya personal de abstenerse dt hacer ó de sufrir
alguna cosa, sino por ser propietario del predio sirviente. Para el
predio dominante las servidumbres son como una extensión de
la propiedad: 15 para el sirviente son una limitación de la misma... f.
De este concepto jurídico de las servidumbres prediales se deduy::
cen las consecuencias siguientes:
VP -
Las servidumbres prediales deben proporcionar un beneficio
al mismo predio, no solamente á la persona del propietario. 16

§ 3, Inst. de servit., II, 3: Ideo au/cm ha servitutes pradiorum

appellantur, guoniam sine 'radas consti/ui non possunt: nemo enim po-
test servitutem adquirere urbani vel rustici predi i nisi qui habet pra-
dium ; nec quisquam debere, nisi qui habet preedium. ULPIANUS, fr.
§ i, y fr. 6, commun. prad., VIII, 4. PAULUS, fr. 12, Mi., y fr. 23,
§§ 2-3, de serm prad. rust., VIII, 3. Si se concediese ä favor de una
persona determinada algún derecho de disfrute sobre un fundo, cual
derecho constituiría una servidumbre predial si se hubiese concedido
ä favor de otro predia, tendríamos una llamada servidumbre personal
irregular. PAPINIANUS, fr. 4, de servit. prad. rus!., VIII, 3. PAULUS,
fr. 6 y fr. 37, eod. POMPONIUS, fr. 32, de usufr., VII, 1. Sobre la apa-
rente contradicción entre lo dicho y el fr. 14, § 3, de alimentis vel cib.
legat., XXXIV, i, véase la memoria del autor en el Arthivio Giuri-
dita, vol. XVIII, pág. 5. Véase PEROZZI, en el Filangieri, 1887; Sclik-
LOJA, en la Rivista italiana, V, pág. 38; COVIELLO, en el Archivie
Giuridico, XLI, pág. 285; y las notas del autor á la obra de GLiicx,
Pandette, lib. VII, págs. 15-2 0 .
" CELSUS, fr. 86, de V. S.: Quid aliter sunt iura pradiorum, quam
'radia qualiter se habentia, ut bonitas, salubritas, amplitudes'
Acerca del requisito de la utilidad en las servidumbres predia-
les, véase el importante trabajo de BRUGI, en el Archivie Giuridico,
XXXIII, 237-316, y sus Apéndices á. GLücx, Commentario alle Pan
lib. VIII, págs. 8o-1o°. [Art. 534, Cód. civ. esp.] -de/t,
T. 1.- 51. DERECHO ROMANO.
402 LIBRO II. DERECHOS REALES § 8o
No basta, pues, que el actual propietario, por un motivo excep-
cional, pueda obtener de la servidumbre una utilidad cualquiera,
en razón de un arte 6 de una profesión suya particular, sino que
se requiere que la servidumbre beneficie al predio mismo, y
preste, por lo tanto, alguna utilidad general al propietario de
éste. 17 El beneficio, empero, no debe exceder las necesidades
del predio. 18 Por lo demás, el mismo placer es una utilidad ó
un beneficio, pues todo lo que hace más agradable y ameno el
uso del predio dominante, puede ser objeto de servidumbre. 19
Las servidumbres prediales deben tener una causa perpetua;
es decir, deben satisfacer un interés permanente del predio
dominante, y descansar en una utilidad que pueda constante-
mente prestar el predio sirviente. "

87 Lo dicho no es óbice para que pueda darse, por excepción, el

caso de que el actual propietario del fundo no reporte, por razones
especiales, ventaja alguna de la constitución de la servidumbre. LA-
BEON, fr. 19, de servit., VIII, 1.
" ULPIANUS, fr. 5, § I, de serv. prted. rust., VIII, 3:... sed ese
dicit, ut maxime calcis coquendce et creta eximendte servitus constitui
possit, non ultra posse, quam quatenus ad cum ipsum fundum opus sil.
PAULUS, fr. 6, pr. y § 1, eod. POMPONIUS, fr. 24, eod. De aquí resulta
que no puede cederse á otra persona el ejercicio de una servidumbre
predial. Las servidumbres deben ser ejercitadas civiliter, es decir, del
modo menos gravoso para el propietario. CELSUS, fr. 9, de servit.,
VIII, 1. POMPONIUS, fr. 20, § I, de serv. prad. rus!., VIII, 3. [Artícu-
los 542 y 545, 05d. civ. esp. y sent.a del T. S. de 4 de Noviembre
de 1897.] Acerca del locus qui servit, véase BRUGI, en el Bull. dell'
Ist. di dir. rom., II, 16.
87 POMPONIUS, fr. 3, pr. de agua quot., XLIII, 20: Hoc iure utimur,
ut etiam non ad irrigandum, sed pecoris causa vel amcenitatis agua
duci possit. ULPIANUS, fr. 8, § 1, si serv. vid., VIII, 5; fr. 3 y 15, de
serv. prad. urb., VIII, 2. PAULUS, fr. 16, eod.
" Véase PICCINELLI, en el Archivio Giuridico, XXXIII, 372. PAU-
Lus, fr. 28, de serv, prted. urb., VIII, 2: Foramen in imo paree con-
clavis vel triclinii, quod esset proluendi pavimenti causa, id neque Amen
esse, neque tempore adquiri placuit. Hoc ita verum , si in eum locum
nihil ex cielo agua venial (negué enim perpetuam causan: habet, quod
manu fit): al quod ex cedo cadit, etsi non assidue fit, ex naturali tomen
causa fit, et ideo perpetuo fieni existimatur. Omites autem servitutes
prediorum perpetuas causas habere deben!, et ideo negué ex lacu, negué
§ 8o DE LAS SERVIDUMBRES PREDIALES 403
Las servidumbres prediales presuponen una relación local
entre dos predios, de tal modo que el predio sirviente preste un
beneficio al dominante; y por esto se lee en los textos que los
predios deben ser vecinos. 21 Esta vecindad no supone nece-
sariamente continuidad, sino más bien la inexistencia entre
ambos predios de obstáculo permanente al ejercicio de la ser-
vidumbre. 12
Las servidumbres prediales siguen siempre la suerte de los
predios á que van adheridas; no pueden por consiguiente ser
enajenadas, pignoradas, 22 ni arrendadas separadamente de

ex stagno concedi aque ductus potes!. Stillicidii quogue immittendi na-

turalis et perpetua causa esse deba*. Véase fr. 23, § r, de serv. prod.
rus!., VIII, 3, y ULPIANUS, fr. r, § 5, de agua quot., XLIII, 20, y fr. z,
§ 4, de fon/e, XLIII, 22. El principio riguroso de la perpetuidad de la
causa en las servidumbres se ha suavizado en la práctica, apoyándose
también en lo que enseñan PAULO, fr. 9, de serv. pred. rust., VIII, 3,
y ULPIANO, fr. 2, comm. pred., VIII, 4, respecto á las servidumbres de
tomar agua y acueducto, las cuales por derecho nuevo pueden consti-
tuirse sobre aguas no vivas, ni constantes. PEROZZI niega el requisito de
la causa perpetua. Véase FERRINI, en el Archivio Giuridico, L, 388, y
BRUGI, Apéndices al libro VIII de GLOCK. Commentario delle Pandette.
" Fr. 5, § de serv. 'red. rus!., VIII, 3. Fr. 12, de pign., XX, 1.
22 PAULUS, fr. 38 y 39, de serv. pr. urb., VIII, 2; fr. 23, § 3; fr. 38,
de serv. pr. rus!., VIII, 3; y fr. 7, pr. communia prod., VIII, 4. ULPIA-
Nus, fr. 6, pr. eod.
" Que las servidumbres urbanas no pueden pignorarse, lo dice
explícitamente MARCIANO, en el fr. ii, § 3, de pignor., XX, 1: «Juro
prediorum urbanorúrn penad dani non possunt: igitur nec convenite
possunt, ut hypothece sin!.» En cuanto ä las servidumbres rústicas,
ofrece algún inconveniente el fr. 12, eod. (de PAULO). Sobre sus dis-
tintas interpretaciones véase ARNDTS-SERAFINI, Pandette, II, § 367,
nota 3, letra e, pág. 465, y PICCINELLI, Ii pegno di servitir prediali,
Florencia, 1884. Según KELLER, Ann. del Bekker, II, 217, el fr.
12 citado debe entenderse respecto de una venta eventual de la
servidumbre, hecha por el deudor al acreedor. El error de los intér-
pretes consiste en creer que el vecino, de que habla el referido fr. 12,
sea un tercero, siendo asi que es el mismo acreedor, qui vicinum fun-
dum habet. El deudor concede al acreedor, que posee un predio ve-
cino, el ejercicio de la servidumbre hasta que le haya pagado la deuda
(guamdiu pecunia soluta non si!, jis servitutibus creditor utatur, scilicet
si vicinum fundum habeat) y constituye desde aquel momento á favor
404 LIBRO II. DERECHOS REALES § 8o
aquéllos, ni trasladadas de un predio á otro, y nótese que esta
inseparabilidad de las servidumbres prediales del predio ä que
sirven dice relación, no sólo al derecho, sino también al ejercicio
del derecho de servidumbre. 24
II. Las servidumbres prediales son indivisibles, 25 es decir,
no pueden adquirirse ni perderse parcialmente. 28 De este prin-
cipio de la indivisibilidad de las servidumbres prediales, combi-
nado con el que sirve de fundamento á las relaciones de condo-
minio, resulta que, si el predio pertenece á diferentes propieta-
rios, la constitución de una servidumbre por parte de uno de los
copropietarios del predio sirviente es nula, como también lo es
la adquisición de una servidumbre por parte de uno de los co-

de dicho vecino la servidumbre bajo la condición suspensiva negativa,

de que dentro del plazo establecido, el deudor no pague su deuda;
es en otros términos, el deudor se obliga desde ahora ä constituir en
favor de su acreedor la servidumbre para el caso de que no satisfaga
su obligación (et si intra diem certum pecunia soluta non sil, vendere cas
vicino liceat). [En el mismo sentido, art. 534, Cód. civ. esp., y n.° 6,
art. 1o8, Ley hip. Este texto admite la posibilidad de hipoteca de la
servidumbre de aguas, y el 9. 0 del mismo articulo la de las minas cuya
concesión se ha obtenido. Pero ni aguas, ni minas son verdaderas
servidumbres prediales en el sentido clásico, y ya el Código civil las
menciona como propiedades especiales (caps. I.° y 2.°, tit. IV, lib. 21
24 POMPONIUS, fr. 24, de serv. r. rust., VIII, 3. PAULUS, fr. 36,
eod. ULPIANUS, fr. 44, locati, XIX, 2. Véase, además, la nota ante-
rior.
18 SEXTI POMPONII, Regula: Et servitutes dividi non possunt; nam
earum usus ita connexus est, uf qui eum partiatur naturam eius cor-
rumpat. Véase LoNco, La indivisibilitä delle servitie, Palermo, 1891.
[Art 535, Cód. CiV. esp.]
" AFRICANUS, fr. 32, de serv. pr. rust., VIII, 3: «per partes nec
adquiri nec imponi servitutes passe.» PAULUS, fr. 8, § I, de servil., VIII,
z: «per partes servil:es retinetur licet ab initio per partes adquiri non
poterat.» Esto no quita que actos sucesivos de los condón-linos dirigi-
dos á la constitución de una servidumbre predial puedan completarse
entre ellos en diversos tiempos, de modo que la eficacia del primer
acto dependa enteramente del segundo, siempre que en el intervalo
no haya sucedido algún hecho destructor de la eficacia del anterior
acto. CELSUS, fr. x I, de sen'. pr. rus!., VIII, 3. PAULUS, fr. 18, commun.
;Wad., VIII, 4. ULPIANus, fr. 'o, pr. y § z, de agua, XXXIX, 3.
§ 8o DE LAS SERVIDUMBRES PREDIALES 405

propietarios del predio dominante: 27 lo propio debe decirse de

la obligación asumida por uno de los condóminos de constituir
una servidumbre sobre el predio común, y de la estipulación
por parte de uno de los copropietarios del predio dominante. 28
Siguese, además, del principio de la indivisibilidad que, si el
predio dominante se divide en varias partes reales, la servidum-
bre compete á cada una de ellas (servitus omnes partes sequi-
tur); 29 que mediante el ejercicio, aunque sea parcial, del derecho
de servidumbre, se conserva íntegramente esta última; 39 que la
renuncia de la servidumbre hecha por uno de los copropietarios
del predio dominante es enteramente ineficaz; 81 y que la servi-
dumbre no se extingue si el propietario del predio dominante
pasa á ser condómino del predio sirviente, ó viceversa. 82

27 ULPIANUS, fr. 2, de servit., VIII, z : Unus ex dominis commu-

nium cedium servitutem inzponere non potest. CELSUS, fr. !I, y AFRICA-
NUS, fr. 32, de serv. pr. rust., VIII, 3. JAVOLENUS, fr. 5; ULPIANUS, fr. 6;
§ z, y PAULUS, fr. 18, commun. prad., VIII, 4. ULPIANUS, fr. 4, § 3, si
serv. vid., VIII, 5. MARcELLus, fr. 3, de servil. leg., XXXIII, 3. [Es-
tablece esta consecuencia respecto del predio sirviente el art. 597 del
Cód. civ. esp.; pero no declara la nulidad de la servidumbre consti-
tuida, sino tan sólo la suspensión de la concesión hasta que la confir-
men todos los. participes (11 comuneros.]
19 MODESTINUS, fr. i i, de servit., VIII, t. Pom pomus, fr. 17, toa:
PAULUS, fr. 19, de serv. pr. rust., VIII, 3; fr. 2, § I, fr. 40 y fr. 136,
§ i, de verb. obl , XLV, I. ULP1ANUS, fr. 72, pr. eod.
29 PAULUS, fr. 23, § 3, de serv. pr. rust., VIII, 3: QUCECIIIItque servi-
tus fundo debetur, omnibus eius partibus debetur: et ideo quamvis parti-
culatim venierit, omnes partes servitus sequitur et ita, ut singuli recte
agant ins sibi esse fundi. [Art. 535, Cód. civ. esp.]
22 PAULUS, fr. 2, fr. 5 y fr. 8, § i, quemadmodum serv. am., VIII, 6.
PROCULUS, fr. 16, eod. MODEST1NUS, fr. II, in f., de serv., VIII, 1.
$1 ULPIANUS, fr. 13, de acceptilat., XLVI, 4.
27 PAULUS, fr. 8, § i, de servit., VIII, i, y fr. 140, de verb. obl.,
XLV, i.
406 LIBRO II. DERECHOS . REALES § 81

§ 81
De las distintas especies de servidumbres prediales

Pueden existir tantas especies de servidumbres prediales,

cuantas sean las utilidades que un fundo puede prestar á otro,
siéndoles aplicables las reglas expuestas en los párrafos ante-
riores respecto á las servidumbres en general, y á las servi-
dumbres prediales en particular. Siguiendo la clasificación roma-
na de servitutes pradiorum urbanorum y servitutes pradiorum
rusticorum, nos fijaremos primero en las principales servidum-
bres urbanas, y luego en las más importantes servidumbres rús-
ticas.
SERVIDUMBRES URBANAS. — Las más importantes son las
siguientes:
Servitus tigni immittendi. —Es el derecho de introducir
una viga ú otro material de construcción en el muro del ve-
cino. 83
Servitus oneris ferendi. —Es el derecho de apoyar una
construcción nuestra en la del vecino, por ejemplo, sobre una
pared, sobre una columna. Esta servidumbre difiere de la ante-
rior en que el propietario de la cosa sirviente, si no prefiere
abandonarla, está obligado á mantener aquella pared ó aquella
columna en buen estado, repararla y restaurarla. 84
Servitus proiiciendi vel protegendi.—La servitus proiiciendi es

" Gmus, fr. 2 y 6, de serv. pr. urb., VIII, 2, y fr. 62, de verb. sign.,
L, 16. ULPIANUS, fr. 8, §§ 1-2, y POMPONIUS, fr. 14, pr. si serv. vid.,
VIII, 5.
84 ULPIANUS, fr. 6, § 2, y fr. 8, pr. § 2, si serv. vid., VIII, 5. El
propietario del predio sirviente debe reparar la pared, no como una
obligación especial, sino en virtud de la misma servidumbre, pues
de otro modo con sus actos vendría ä destruir el objeto de ésta.
Véase SCIALOJA, en el Archivio Giuridito , XXVII, 145, y BUR-
ZIO, ibid., LIV, 314 y 526. Para las relaciones entre una paries
eommunis y una paries oneris lerendo, véase Bayo', Riv. it. se. giur.,
IV, i6i.
§ 81 DIC LAS DISTINTAS ESPECIES DE SERVIDUMBRES PREDIALES 407

el derecho de adelantar una parte de nuestro edificio, como una

terraza, un balcón, sobre el área del vecino, no descansando en
la misma, sino apoyándose en nuestro edificio. 35 Una especie
particular de este género de servidumbre es la servitus protegen-
di, 6 sea el derecho de adelantar la extremidad del tejado sobre
el área del vecino, para resguardar las paredes de las lluvias,
hielos y vientos. 86
Servitus stillicidii, fiuminis recipiendi. —Es el derecho de
verter en el predio ajeno gota ä gota (guttim, stillatim) 6 por
medio de un conducto (Amen) las aguas de lluvia. 91 Esta ser-
vidumbre puede también constituirse negativamente como ser-
ritus stillicidii óJiuminis non recipiendi , para librarse de aqué-
llas, en los lugares en que las ordenanzas municipales impusieran,
en interés de los particulares, la obligación de sufrir una ú otra
de dichas servidumbres.
Servitus altius non tollendi — Consiste en el derecho de im-
pedir que el vecino levante su edificio más allá de una deter-
minada altura. 38 Las fuentes hablan también de una servitus
altius tollendi, que es el derecho de levantar el edificio mis allá
de la altura establecida en interés *de los particulares, por las
ordenanzas de la localidad. 39
Servitus ne luminibus officiatur. —Es el derecho de impedir
al propietariò vecino la construcción de cualquier obra que dis-
minuya la luz. o Las fuentes mencionan una servitus luminum
consistente en el derecho de abrir ventanas en la pared del

JAVOLENUS, fr. 242, § t, de verb. sign., L, 16. ULPIANUS, fr. 29.

§ z, ad leg. Agua., IX, 2. § 2, Inst. de act., IV, 6.
PAULUS, fr. z, pr. y GAIUS, fr. 2, de serv. pr. urb., VIII, 2. Véase
la nota anterior.
37 GAIUS, fr. 2; ULPIANUS, fr. 17, § 3; PAULUS, fr. 20, §§ 2-6, y
fr. 28, de serv. pr. urb., VIII, 2; y fr. 8,pr. quemadm. serv. am , VIII, 6
38 GAIUS, fr. 2; PAULUS, fr. 4; JAVOLENUS, fr. 12; P obnus, fr. 21,
y JULIANUS, fr. 32, de serw. pr. urb., VIII, 2.
39 GAI, inst. II, 3 1; IV, 3; PAULUS, fr. I, pr. de serv. pr. urb.,
VIII, 2, y fr. 7, § z, commun. prad., VIII, 4; C. II, §§ z y 4, de cedif.
ftriv., VIII, to.
4° Fr. 3, 4, 12, 15, 16, 17, 22, 23 pr. y 31, de serv. pr. urb., VIII, 2.
4 08 LIBRO II. DERECHOS REALES §8

vecino 6 en la pared común (Ui vicinus lumina nostra exci-

.friat.) 41
Servitus ne prospectui officiatur s. prospiciendi.— Consiste en
el derecho de impedir al propietario del predio sirviente levantar
construcciones, ó plantar árboles ú otros objetos, que priven al
predio dominante la vista. 42
Deben también ser mencionadas: la servitus cloacce mittenda,
6 sea el derecho de conducir la cloaca propia por el predio
ajeno; 43 la servitus sterculinii, 6 el derecho de abrir un foso
para el estiércol, junto al muro del vecino ; 44 y la servitus fumi
immittendi, 6 sea el derecho de dar salida al humo por el predio
del vecino. 45
Como ya hemos observado, algunas de las servidumbres
citadas pueden constituirse en sentido opuesto, como Por ejem-
plo, la servitus altius tollendi, la s. oficiendi luminibus vicini,
la s. stillicidii non avertendi, la s. fluminis non recipiendi, etc.
Tales servidumbres deben considerarse como una derogación
hecha por los particulares, ä las restricciones de la propiedad
impuestas por los usos locales.
SERVIDUMBRES RÚSTICA. — Son más antiguas que las urba-
nas. En las fuentes se hace especial mención de las siguientes:
Servitus itineris.—Es el derecho de pasar á pie por el
predio ajeno. El señor dominante en la servitus itineris, puede
hacerse llevar en litera 6 pasar á caballo por el predio ajeno, á,
menos que se hubiere convenido expresamente lo contrario, 6 el
paso fuese tan estrecho que no permita aquellos medios de loco-
moción sin daño de las plantas 46

41 PAULUS, fr. 4 0, de serv. pr. urb., VIII, 2, CARNAllA, en la Antol.

Giur., V, 241.
• T
JAVOLENUS, fr. 1 2; ULPIANUS, fr. 1 5; PAULUS, fr. 16, de serv.pr.urb.
45 PAULUS, fr. 7, de servil., VIII, ; UtanArlus, fr. I, pr. XLIII, 23.
• ALFENUS, fr. 17, § 2, si ser. vind., VIII, 5.
45 ULPIANUS, fr. 8, §§ 5, 6 y 7, si serv. vino:, VIII, 5.
'° ULHArrus, fr. i, de serv. pr. rust., VIII, 3; PAULUS, fr. 7, eod.
Según BRUGI, que ha estudiado detenidamente la materia (Archivio
Giuridico, XXV, págs. 321-81; XXVII, págs. 165-268; XXIX, pági-
nas 521-527; XXXIV, págs. 14 1 -15 2 ; XXXIX, págs. 433-442 ), la ser-
§ tir DE LAS DISTINTAS ESPECIES DE SERVIDUMBRES PREDIALES 409

Servitus actus. —Consiste en el derecho de conducir el ga-

nado y de pasar en coche 6 en carro por el predio ajeno. Com-
prende, además, el derecho de pasar á pie con cualquier objeto,
no haberse convenido lo contrario. 47
Servitus viæ. — Consiste en el derecho de pasar en el modo.
mas amplio posible, por el predio del vecino. El titular de la
servitus viæ, además de gozar del m'es y del iter. puede pasar
con toda clase de carros y transportar á rastra vigas, piedras y
otros materiales de construcción. 48
Servitus aqueductus.— Es el derecho de conducir el agua
del predio, ó por el predio ajeno al nuestro. Esta servidumbre
implica el derecho de colocar y conservar los conductos necesa-
rios en el predio sirviente. 49
Servitus aquehaustus. —Es el derecho de sacar agua del
pozo ó de la fuente del vecino : comprende implícitamente el

vidumbre de paso, en su carácter primitivo y normal, no surgió de

la necesidad de asegurar el acceso á un predio, sino del deseo de
procurar un acceso mas fácil, más corto, menos costoso. Demuestra,
además, cómo subsistió este concepto en los antiguos manuales jurídi-
cos de Oriente y Occidente; en los cuales la antigua división del suelo
en Roma, cuyas huellas han conservado los agrimensores romanos,
evidencia que , para cada predio existía un paso, y que por esto la
servidumbre de que tratamos nació respecto de predios ya provistos
de aquél; es decir, el paso necesario estaba asegurado independiente-
mente de la servidumbre de paso.
" PAULUS, fr. 7,.cle serv. pr. tust., VIII, 3; fr. 2, quenzadm. s. am.,
VIII, 6; fr. r, de ad. leg., XXXIV, 4; ULPIANUS, fr. 4, § 1, si serv.
vid., VIII, 5; fr. 1, de serv. pr. tust., VIII, 3; MODESTINUS, fr. 12,
eod. Véase ScutwA, en el Bull. dell'Ist. di dir. rom., II, 165.
" Pr. Inst. de serv., II, 3: Via est ius eundi et agendi et ambulan-
di ; nam et iter et actunz in se confine' via. PAULUS, fr. 7, pr. h.
t., VIII, 3:... qui viam habent, culi& agendique ius habent: pleri -
que et trahendi quo que et rectam hastam referendi, si modo fructus
non laedat. GAIUS, fr. 8, eod.: Vice latitud° ex lege duodecim tabularunz
in porrectum ocio pedes habet, in amfractunz, id est ubi flexum est,
sedecim.
49 PAULUS, fr. 17, § I, de aq. pluv., XXXIX, 3, y fr. 21, h. t., VIII,
3. ULP1ANUS, fr. I, pr. y POMPONIUS, fr. 15, h. t. JULIANOS, fr. 4, de
aq. quot., XLIII, zo. Véase BRUGI, Scopo e forme delta serv. aguad.,
en el Arthivio Giuria;(co, XXXII, 187.
T. i. — 52. DERRCNO ROMANO.
4 10 LIBRO II. DERECHOS REALES § 8i
iter. 50 Esta servidumbre, si está constituída á favor de una per-
sona al propio tiempo que de un predio, se llama usus aguo. 51
Servitus aguce educenda.— Es el derecho de hacer pasar al
predio del vecino el agua que sale del propio, á consecuencia de
trabajos de desecación, emprendidos en el mismo. 52
Servitus pecoris ad aquam appellendi. — Es el derecho de
abrevar el ganado en el agua ajena: comprende implícitamente el
actus necesario para el ejercicio de esta servidumbre. 53
Servitus pecoris pascendi —Es el derecho de apacentar el
ganado en el predio ajeno. 5/
Pueden constituirse, como servidumbres, otros derechos: las
fuentes mencionan la servitus calcis coquendce, arenæ fodienda,
cretre eximenda, lapidis eximendi y otras menos importantes.
[Muy deficiente y defectuosa resultan la legislación del Código
y la común anterior en la enumeración de las servidumbres reales.
Confundiéndose constantemente las reglas de coexistencia de
propiedades vecinas y las limitaciones legales al derecho de pro-
piedad inmueble con las servidumbres propiamente dichas, se
clasifica á éstas en forzosas y voluntarias; y así como son proli-
jas nuestras fuentes en la enumeración de las primeras, son muy
escasas las disposiciones pertinentes á las segundas. En Cata-
luña andan combinadas en estas materias la legislación moderna
común y la del Código, las Ordinacions d'en Sancta alia, los pri-
vilegios del Recognoverunt proceres de Barcelona y los de algu-
nas otras localidades, y la legislación romana.
Entre las servidumbres urbanas señala el Código como lega-
les las principales reglas, ora de coexistencia entre propiedades
vecinas, ora de limitaciones de orden 1:a plico ó privado. Tam-
bién la mayoría de las reglas contenidas en la 1a parte de las

" ULPIANUS, fr. Y, § I, fr. 3, § 3; PAULUS, fr. 9; POMPONIUS, fr. 20

§ 3, de serv. pr. rust., VIII, 3.
tit MODESTINUS, fr. 21, de usu et habit., VII, 8.
" PAULUS, fr. 29, de serv. 'red. rust., VIII, 3.
1$3. ULPIANUS, fr. I, § I, fr. 3, § 3; PAPINIANUS, fr. 4; PAULUS, fr. 6,
§ I, y fr. 9; POMPONIUS, fr. 20, § 3, de serv. pr. rus.., VIII, 3.
" § 2, Inst. de serv., II, 3. Véase, además, la nota anterior.
" Fr. I, § x; fr. 5, § 1; fr. 6, § i, de serv. ftr. rust., VIII, 3.
§ 8r DE LAS DISTINTAS ESPECIES DE SERVIDUMBRES PREDIALES
411

Ordinacions d'en Sancta Ci lia y las equivalentes del Recognove-

runt proceres son reglas de coexistencia entre los propietarios de
los edificios más bien que verdaderas servidumbres. Entre las
voluntarias son importantes en una y otra legislación las de luces
y vistas. 56
Entre las servidumbres rústicas las hay varias de las impro-
piamente denominadas legales en el Código, en las leyes de
aguas, de minas, de puertos, carreteras, montes, etc., etc., la
mayoría de las cuales están vigentes en Cataluña. Entre ellas,
da el Código especial importancia á las que llama servidumbres
legales en materia de aguas. 57

[56 El Código civil considera anejo al dominio el derecho de abrir

huecos ó ventanas en pared no medianera para recibir luces á deter-
minada altura y enrejadas; pero reconoce también al propietario ve-
cino el derecho de cerrar tales ventanas ó agujeros por medio de sus
edificaciones (art. 581): de manera que la luz adquirida en estas con-
diciones que el Código señala, no atribuye servidumbre alguna. Otra
cosa es la vista directa que un propietario abra en su pared, ya miran-
do á la propiedad vecina <S dentro de su propio fundo, pero no obser-
vando la distancia legal establecida respectivamente para la vista
directa et) la oblicua (art.' 582 y siguientes). Mis radical el sistema
catalán, no permite en general abrir huecos, sea de luces, sea de vista,
en pared Encante con la del vecino, y por consiguiente, el hecho de
tenerlos en las condiciones de la ley, determina una verdadera servi-
dumbre que impediría al propietario vecino obstruir la luz Ó la vista
y le impondría la obligación de respetar la distancia legal ei androna
(Ordinacións 1.a, 3.a, II, 14, 15 y 20 d' en Sancta Cilio, de servituts,
tit. II, lib. IV, vol. 2.°; y cap.' 58, 6o y 63 del Recognoverunt pro ceras,
de las Consuetuts de Barcelona,dt. XIII, lib. I, vol. i.°, Const. de Cal.).
Ni una ni otra legislación permiten abrir ventana ó hueco en pared
común pro indiviso, ni pro diviso te medianera.]
[u Art.°' 552 y siguientes, Céd. civ. En estos artículos ha repro-
ducido con ligeras modificaciones algunas de las disposiciones de la
ley de aguas, de modo que hoy tenemos esta materia en parte regu-
lada por esta ley, en parte por el Código, y esta última parte, en la
mayoría de sus disposiciones, conforme con aquella ley, y en algunas
otras modificada.]
412 LIBRO II. DERECHOS REALES §

§ 82
De las servidumbres personales 58

Las servidumbres personales de tal modo son inherentes ä

la persona, en favor de la que están constituídas, que no pueden
separarse de ella por enajenación, y se extinguen con la muerte
de la misma. Puede ser objeto de servidumbres personales todo
cuanto produzca ventajas á la persona. Las servidumbres perso-
nales expresamente mencionadas en las fuentes son: el usu-
fructo, el uso, la habitacion y los trabajos de los esclavos
. . y de
_
TšIrnes eno pero no son- éstas lis únicas, pues las facul-
ii-ajs-íntes citadas, que constituyen la esencia de las servidum-
bres prediales, según la opinión que nos parece más probable,
pueden también concederse como servidumbres personales, ó
sea como un uso ó un usufructo que tiene un objeto contenido y
más limitado, sin estar unidos á la propiedad de un predio: asi,
por ejemplo, las servidumbres de pasto, de tomar agua, etc.,
pueden ser personales. 59
DEI. USUFRUCTO. — El usufructo es el derecho de usar y
disfrutar de las cosas ajenas, salva su substancia. 60 La persona
ä quien compete el derecho de usufructo, llámase fructuarius 6
usufructuarius; la propiedad, de la que se ha deducido el dere-
cho de usufructo, nuda proprietas, y el propietario de la cosa

48 GLÜCK, Comm. alle Pandette, lib. VII, trad. y anot. por F. SE-
RAFINI. [Las servidumbres personales se regulan en Cataluña por el de-
recho romano y algunas muy escasas disposiciones del derecho canó-
nico que no lo modifican, sin otra ingerencia de la legislación común
del Reino que la hipotecaria y la relativa á. determinados usufructos
legales. El T. S., en sent a de io de Marzo de 1893, declara inapli-
cable el Código civil en una cuestión relativa á usufructo.]
" Cuestión muy discutible. Véase . el § 8o, pág. 404 nota 14.
" Pr. Inst. de usufr., II, 4: Ususfructus est ius alienis rebus utendi
fruendi, salva rerum substantia. [El 05d. civ. esp. af .ade á esta defini-
ción: d no ser que el titulo de su constitución 6 la ley autoricen otra cosa
(art. 467).]
 82 DE LAS SERVIDUMBRES PERSONALES 413
sujeta al usufructo, dominus proprietatis 6 proprietarius. El usu-
fructo es un derecho divisible, es decir, puede constituirse sobre
una cosa por una parte intelectual de la misma; en este caso, la
parte restante puede estar consolidada con la propiedad, ó puede
pertenecer á otro usufructuario. 61
Derechos del usufructuario. — El usufructo, como hemos
dicho, consta de dos elementos, esto es, del derecho á los frutos
de la cosa y del derecho de servirse de la misma de cualquier
modo que no perjudique su substancia. El usufructuario, pues,
tiene derecho á apropiarse todos los frutos naturales y civiles
que produzca la cosa cuyo usufructo tiene. 62 Para adquirir la
propiedad de los frutos naturales necesita percibirlos, de tal
modo, que todos aquellos que al acabar el usufructo no ha per-
cibido todavía 68 no pertenecen á sus herederos, sino al propie-
tario de la cosa sujeta al usufructo. 6-1 El bosque tallar puede
ser cortado según las reglas del arte por el usufructuario, en las

61 POMPONIUS, fr. 49; PAULUS, fr. 5o, h. t., VII, 1, de usufr. et

qucem.; ULPIANUS, fr. 5, § 2, si ususfr. pa., VII, 6.
" PAULUS, fr. 59, § 1, h. t., VII, 1: Quidquid in fundo nascitur, ves
quidquid inde percipitur, ad fructuarium pertinet. [Art. 471, ad. civi
" La razón por la que, en derecho romano no basta la simple se-
paración, sind que se requiere la percepción, está en que el usufruc-
tuario tiene la cuasi-posesión de su derecho, pero no es poseedor de la
cosa, y por tanto tampoco de los frutos que forman parte de ella: y así
como lo que conduce a. la propiedad es la posesión, así para ad-
quirir los frutos; debe tomar posesión de ellos. [El Código civil espa-
ñol no mantiene una distinción tan precisa como el derecho romano
entre frutos separados y percibidos (art.°' 451 y 472)1
" Entiéndase lo mismo respecto á los frutos separados por un
ladrón, derribados por el viento, 45 caídos por sí mismos, que no haya
percibido el usufructuario. He aquí cómo se expresa sobre este punto
ULPIANO en el fr. 12, § 5, de usufr., VII, 1: «Iulianus libro trigesimo
quinto Destorum tractac: si fur decerpserit vel desecuerit fructus ma-
turos pendentes, cui condictione teneatur: domino fundi an fructuario?
Et pu/al, quoniam fructus non fiunt fructuarii, nisi ab eo percipian-
tur, licet ab alio a terra separentur, magis proprietario condictionem
competere: fructuario au/cm furti attionem, quoniam in/er/nit eins, fue-
tus non esse oblatos.» Véase fr. 13, quib. mod. usufr., VII, 4; fr. 25,
§ 1, de usuris, XXII, z, y en esta obra § 72, pág. 383.
4 1 4 LIBRO II. DERECHOS REALES § 82

épocas acostumbradas, mientras que de los otros bosques y

árboles no puede extraer madera más que para los rodrigones ó
estacas de las viñas, para las reparaciones necesarias á los edi-
ficios comprendidos en el usufructo 6 para combustible de su
uso particular. También hace suya la leña procedente de las
cortas necesarias, pero debe emplearse con preferencia en los
usos indicados. Los árboles derribados por el viento pertenecen
al propietario, pero puede el usufructuario tomar de ellos cuanto
sea preciso para las necesidades del fundo sobre que recae el
usufructo y para su consumo personal. Los árboles que mueren
son de propiedad del usufructuario, pero tiene la obligación de
sustituirlos por otros nuevos. 65 Disfruta además de las minas
y excavaciones que estuvieren en explotación al comenzar el
usufructo. 66 Los frutos civiles, como son los alquileres y las
pensiones obtenidas de la locación de las cosas usufructuadas,
se adquieren de día en día y pertenecen al usufructuario en pro-
porción á la duración del usufructo. 67

66 Sobre esta materia véase fr. 9, § 7; fr. ro; fr. 12, pr.; fr. 18;
fr. 48, § i; fr. 59, § 2, h. t., VII, i, [y acerca su interpretación por lo
que al derecho catalán se refiere, sent. a del 1'. S. de ro de Marzo de
1893. El CM. civ. esp. contiene sobre estos particulares disposiciones
semejantes ä las del derecho romano (art." 483-485)1
46 ULPIANUS, fr. 9, §§ 2-3, y fr. 13, §§ 5-6, h. t VII, t. Por dere-
cho romano, puede el usufructuario abrir nuevas excavaciones y minas
en una parte del predio usufructuado, en cuanto no cambie el destino
6 la forma del predio y no cause daño al cultivo (fr. 9, § 3, y fr. 13,
§ 5, citados). [El Cód. civ. esp. por regla general no concede tal dere-
cho al usufructuario (art." 476-478).]
417 ULPIANUS, fr. 25, § 2, XII; SC/EVOLA, fr. 58; PAULUS, fr. 26 y
fr. 59, § 2, h. t., VII, i. [Cód. civ. esp., art." 473-475.] Según el de-
recho romano, el contrato de locación no pasa del propietario al usu-
fructuario, ni del usufructuario al propietario: ninguno de ellos tiene
derechos y obligaciones mis que respecto de su propio arrendatario
en proporción al goce obtenido (véanse los textos citados). Por tanto,
si el usufructuario, por haberse obligado expresamente á ello, C• por
otras razones, respeta la locación hecha por el propietario, es él, y no
este último, quien concede el uso y disfrute al arrendatario, por mien-
tras dure el usufructo; y, viceversa, si acabado el usufructo el propie-
tario respeta la locación hecha por el usufructuario, sólo él desde este
§ 82 • DE LAS SERVIDUMBRES PERSONALES 415/
El usufructuario, además del derecho de percibir los frutos,
tiene el de usar de la cosa en toda la extensión como si fuese
propietario, con tal que deje á salvo la substancia y use d
aquélla como buen padre de familia, en la forma que la natura-
leza y el destino de la misma permitan (salva rei substantia et
secundum conditionem suam). Así, pues, no sólo debe observar,
en el uso de la cosa, las reglas de buena economía, 68 sino además
debe servirse de aquélla segün el destino que le ha dado el pro-
pietario, 69 pero no puede hacer modificaciones que alteren
substancialmente la forma. 713
El usufructuario puede disponer, en cierto sentido, de su
derecho como más le plazca, cediendo ä un tercero en todo ó en
parte su ejercicio, sea á título oneroso, sea á título gratuito, por
un cierto tiempo 6 por toda la duración del usufructo, de forma
que el cesionario pueda, en interés propio, hacer valer el usu-
fructo contra terceros mediante las acciones reales competentes
al cedente. Empero el usufructuario no puede, rigurosamente
hablando, transmitir á un tercero su derecho de tal suerte que
éste se ponga en su lugar, ni se convierta en verdadero usufruc-
tuario, ni se regule la duración del usufructo por la duración
de la vida de dicho tercero. 11 El usufructuario no puede consti-

momento tiene derecho ä percibir los cánones y pensiones. [Los mis-

mos principios imperan en el derecho español, si bien por excepción
el art. 480, 05d. civ., dispone la permanencia del arriendo de fincas
rústicas, después de la extinción del usufructo por durante el año
agrícola.]
68 ULPIANUS, fr. 9, § 2; fr. 13, §§ 4, 6 y 8; fr. 15, § 4, h. t., VII, r.
[Art." 467 y 487, 05d. civ. esp.]
49 ULpiAllus, fr. 13, § 8, y fr. 15, § I, h. t., VII, r.
" ULPIANUS, fr. 7, § 3; fr. 8; fr. 13, § 7; NERATIUS, fr. 44 y 61,
h. t. [Véase nota 68 de este capítulo.]
" PAULUS, fr. 15, pr. famil. ercisc., X, e:— nec enim (usus fructus)
a personis discedere sine znteritu sui polest. POMPONIUS, fr. 66, de jure
dot., XXIII, 3:... quonianz diximus; usumfructum a fructuario cedi non
posse nisi domino proprietatis, et, si ex franco cedatur, id est, ei qui pro-
prietatem non habeat, nihil ad eutn transire, sed ad dominum proprie-
latir reversurum usumfructum. Quidam ergo retnedii loco recte puta-
verunt introducendum , ut vel locet hunc usumfructum mulieri maritus
 416 DERECHOS REALES § 82

tuir sobre la cosa usufructuada derechos reales que restrinjan la

propiedad, como serían servidumbres, enfiteusis, etc. 12 Por otra
parte, el propietario tiene la facultad de enajenar su nuda pro-
piedad, pero no puede, sin el consentimiento del usufructuario,
constituir servidumbres, ni disponer de otro modo de la cosa de
tal suerte que lesione el derecho de este último.
Obligaciones del usufructuario. — El usufructuario debe
servirse de la cosa como bueno y diligente padre de familia, y
es responsable de todo deterioro que aquélla pudiese sufrir por
su culpa; 14 debe conservar la cosa en buen estado y hacer
todos los gastos necesarios para la conservación de la misma,
como son las reparaciones ordinarias de los edificios, el cultivo
de los predios, el mantenimiento de los animales, la sustitución
por nuevas plantas de las que mueren por vejez, la renovación

vel vendat nummo uno, ut :sum quidem ius remaneat penes man/um,
perceptio vera fructuum ad mulierem pertineat. § 3, Inst. de usufr. II, 4:
nam cedendo ex/ronco (usumfructum) nihil agitur. De todos estos tex-
tos resulta evidentemente que las expresiones «vendere, tocare, donare,
usumfructum» no indican que el derecho pase al comprador, al arren-
datario, al donatario, sino el ejercicio del derecho. Lo mismo debe de-
cirse de la pignoración del usufructo; no es el objeto de la prenda el
derecho de usufructo, sino el ejercicio del mismo, de modo que si, por
muerte del usufructuario Ó por otra causa, cesa el usufructo, cesa tam-
bién inmediatamente el derecho de prenda del acreedor. (MARCIANUS,
fr. 8, pr. quib. mod., XX, 6: «usufructu extincto pignus hypothecave pe-
ño» [Al contrario, según el art. 48 0 del Cód. civ. esp., puede el usu-
fructuario enajenar su derecho de usufructo; pero esta cesión se resuelve
al terminar éste. La Ley hipotecaria no permitía más que la hipoteca
del derecho de percibir los frutos (n.° 2, art. 10 7)]
" El usufructuario puede dar en prenda el usufructo, pero el ob-
jeto de la prenda no es la cosa usufructuada, ni el derecho de usufruc-
to, sino el ejercicio de este derecho (véase el § 63).
73 ULPIANUS, fr. 15, § 7, y fr. 17, pr.; PAULUS, fr. 16, h. t., VII, r.
En el antiguó ius civile el propietario no podía constituir servidum-
bres sobre la res fructuaria, ni aun con el consentimiento del que tenía
el usufructo, pero ese principio anticuado no tiene aplicación en el
derecho justinianeo (véase ARNDTS-SERAFINI, .Pandette,§ 179, nota 9).
[Art. 489, Cód. civ. esp.; n.° 3. 0 , art. 107, Ley hip.]
7‘ ULPIANUS, fr. i, § 3, usufructuarius quemadm. can., VII, 9.
[Art." 496 y 497, Cód. civ. esp.]
 f 82 DE LAS SERVIDUMBRES PERSONALES 417
en los corrales y rebaños, de los animales que hayan pere-
cido, etc. 15 Debe finalmente soportar todas las cargas inhe-
rentes á la cosa, como, por ejemplo, los impuestos, las contribu-
ciones de guerra, los gastos de seguro.16
51,7 ~ele el usufructo, debe restituir la cosa, con los frutos no
j F percibidos todavía, en el estado en que la recibió, pero no es
J." responsable de los perjuicios sufridos sin culpa suya. 17 Si abu-
sare de la cosa usufructuada, el propietario podrá exigirle la
restitución aún antes de terminar el usufructo."
El usufructuario aceptaba estas obligaciones mediante una
cautio ó promesa en forma de stipu/atio, á la cual el pretor le
obligaba indirectamente, subordinando á la misma la concesión
de la acción para conseguir el usufructo. Andando el tiempo se
concedió al propietario la facultad de exigir la prestación de
la cautio, aun cuando hubiese entregado espontáneamente la
cosa. 19
Están exentos de la obligación de prestar caución: el padre
respecto al usufructo del peculio adventicio del hijo; el donante
que se reserva el usufructo de la cosa donada; el cónyuge que
pasando á segundas nupcias conserva el usufructo sobre los lu-

75 Fr. 7, §§ 2 y 3; fr. 9, § 6; fr. 13, § 2 ; fr. r5, §§ 2 y 7; fr. 18;

fr. 45; fr. 59; fr. 64, fr. 68 y 70, pr. de usufr., VII, r. [Art.° s 483,
499 . 503, Cód. civ. esp.]
" Fr. 7, § 2; fr. 27, § 3; fr. 52, h. t. [Art." 504 y siguientes hasta
512, CÓd. civ. esp.]
77 Fr. 7, § 2; fr. 15, § 7; fr. 65, § r, h. t., VII, t. [Art. 472, Cód.
civ. esp.]
78 ULPIANUS, fr. r, § 5, usufr. quemaba. caz'., VII, 9. [El Código
civil español no concede este derecho, pero si el de reclamar la en-
trega de la cosa usufructuada, cuidar de la administración y cobrar un
premio por ella con la obligación de pagar anualmente al usufructua-
rio el producto liquido (art. 52 0).] No hay que advertir que cuando
el usufructuario malogre la cosa usufructuada, puede quedar obligado
por la acción de daños y de injurias como otra cualquier persona
que perjudique una cosa ajena (fr. 13, § 2; fr. 15, § 3, y fr. 66, de
usufr., VII, 1).
79 ULPIANUS, fr. 13, pr. h. t., VII, 1; fr. 7, pr., y fr. ¡2, usufr.
quemados , VII, 9. [Art. 491, Cód. civ. esp. En Cataluña el cap. 8 de
Decretales, de pignoribus,111, zo, y el derecho romano.]
T. I. — 53. DERECHO ROMANO.
4 18 LIBRO II. DERECHOS REALES § 8a
cros dotales; el marido respecto al usufructo que se le ha dado
en dote, y finalmente, el usufructuario en quien debe recaer, pa-
sado cierto tiempo, la propiedad de la cosa usufructuada. 80
El usufructuario puede, renunciando á su derecho, sustraerse
para lo futuro ä sus respectivas obligaciones; pero responde na-
turalmente de todos los daños causados por su culpa antes de la
renuncia. 81
Del cuasi-usufructo.— Siendo el usufructo el derecho de usar
y disfrutar de una cosa, salva la substancia de la misma, no puede
constituirse sobre las cosas que se consumen con el uso. Pero
un senadoconsulto de los primeros tiempos del Imperio esta-
bleció que pudiera constituirse por legado el usufructo de todas
las cosas que componen el patrimonio de una persona, de donde
surgió la consecuencia de que podía legarse el usufructo añil de
las cosas consumibles. 82 De este modo se constituyó una rela-
ción jurídica análoga al usufructo, y recibió el nombre de cuasi-
usufructo. 83 Una vez admitido aquel principio, debió extenderse
á las res incorporales, y se admitió el cuasi-usufructo de dere-
chos, y principalmente de derechos de crédito. 8/ Puede también
constituirse el usufructo sóbre un patrimonio entero, en cual

[ 88 Según el art. 492 del Cód. civ. esp., están dispensados de cau-
ción: I.° el vendedor ó donante que se hubiesen reservado el usufructo
respecto de los bienes vendidos 6 donados; 2.° los padres usufructua-
rios de los bienes de los hijos; 3.° el cónyuge respecto de la cuota
hereditaria; pero tanto los padres como el cónyuge estarán obligados
á la caución si contrajeren segundas nupcias. La disposición referente
á los padres rige en Cataluña como modificativa de la ley de matri-
monio civil y del reglamento de la hipotecaria.]
81 ULPIANUS, fr. 64, y POMPONIUS, fr. 65, h. t., VII,
82 ULPIANUS, fr. 1, de usufr. ear. rer. qua us. cons., VII, 5: Sena-
tus censuit: ut omnium rerum, quas in cuius que patrimonio esse consta-
re!, ususfructus legad possit: quo Senatusconsulto inductum videtur,
ut earum rerum, qua usu tolluntur vel minuuntur, possit ususfructus
legad.
5: Quo Senatusconsulto non id efec-
83 GAIUS, fr. 2, § I, 1. C., VII,
tum est, uf pecunia ususfructus proprie esset; nec enim natura& ratio
auctoritate Senatus commutari potuit; sed remedio introducid ccepit
quasi ususfruaus habed.
ULetAlms, fr. 3, y PAULUS, fr. 4, 1. c., VII, 5.
§ 82 DE LAS SERVIDUMBRES PERSONALES 419
caso, existirá un verdadero usufructo relativamente á las cosas
no consumibles, y un cuasi-usufructo respecto de las consumi-
bles. 85
El cuasi-usufructo confiere al que lo disfruta la propiedad
de las cosas, dándole además el derecho de consumirlas, me-
diante la obligación de restituir igual cantidad y calidad de las
mismas, ó su valor estimado en dinero. Esta obligación de
restituir está garantizada por medio de una caución, que el cuasi-
usufructuario debe prestar á aquel á quien deba hacerse la res-
titución. 88
Respecto á las cosas que no se destruyen con el uso, pero
pierden su valor, como por ejemplo, los vestidos, puede consti-
tuirse un verdadero usufructo 6 un cuasi-usufructo: lo que decide
es la intención del constituyente. 87 Puede constituirse un verda-
dero usufructo sobre los derechos de crédito, si se concede sola-
mente el derecho de exigir ó disfrutar los intereses: pero si,
como hay que suponerlo en caso de duda, se ha concedido tam-
bién el derecho de exigir el objeto del crédito, existirá un ver-
dadero usufructo ó un cuasi-usufructo, según la naturaleza del
objeto: si se trata del derecho de exigir un capital, se tiene un
cuasi-usufructo, puesto que el dinero metálico pertenece á las
cosas consumibles:
DEL us0. — El usufructo se compone de dos elementos: el
derecho de usar y el derecho de disfrutar de la cosa. Si el pri-
mero de estos dos derechos constituye una servidumbre sepa-
rada, existe el nudus usus sine fructu ó sea la servidumbre de
uso (usus). El usus puede definirse: el derecho de usar de una
cosa ajena según su naturaleza y destino, sin el derecho de perci-

" ULPIANUS, fr. 3,1. c., VII, 5.

" Fr. 2, 4, 6, 7, 9, Io y u, VII, 5. [Art. 482, CM. civ. esp.]
87 Así se concilian los fr. 15, §§ 4 y 5, de usufr., VII, 1, y fr. 9,
§ 3, usufr. quemad/1z., VII, 9 (de ULPIANO), con el § 2, Inst. de usufr.,
11,4. Si se trata del usufructo de un patrimonio entero, del que for -
man parte cosas que se deterioran con el uso, es dudoso que se haya
dejado el cuasi-usufructo de estas cosas: si, en cambio, se consti-
tuyó el usufructo sobre las cosas que se deterioran, como á tales, debe
considerarse constitutdo un verdadero y propio usufructo.
4 20 , LIBRO II. DERECHOS REALES § 83
bir los frutos. 83 El usuario, pues, puede servirse de la cosa para
todos los usos á que está destinada, pero no puede tomar fruto
producto alguno, sea en especie sea en dinero. De aqui
resulta que el usuario no sólo no puede ceder su derecho, sino
tampoco el ejercicio del mismo. 89 Sin embargo, sucede algunas
veces que el constituyente de la servidumbre de uso ha tenido
intención de conceder más de lo que las palabras expresan,
como, por ejemplo, si alguno hubiese dejado el derecho de uso
de una suma de dinero, de un monte tallar, ó de otras cosas,
que, con el simple uso, no proporcionan ventaja alguna. En
estos casos, es licito suponer que el constituyente tuvo inten-
ción de conceder, además del simple uso, un derecho más
menos extenso de disfrutar de la cosa. Las fuentes nos mues-
tran los siguientes ejemplos: Si á uno le fue legado el uso de
una casa, tiene no tan sólo el derecho de habitarla él mismo,
sino el de hacerlo con su familia y las personas allegadas á ésta,
y recibir en ella á un huésped, y si la casa fuese demasia-
do grande para el usuario y su familia, se le permite arrendar
la estancia que le sobre. 90 Aquel á 'quien se ha dejado el uso de
un predio rústico, tiene, además del derecho de estar y pasear
por el mismo, el de percibir los frutos necesarios para su con-
sumo y el de su familia. 91 Al que le fué dejado el uso de un

ULPIANUS, fr. 2, pr. de usu, VII, 8: Cui usas relictus est, uti po-
test, frui non potest; Gmus, fr. I, § i, eod.: Constituitur etiam nudus
usus, i. e. sine fructu. Según una opinión algún tiempo dominante, el
usas no se distingue del ususfructus por la clase de disfrute á que da
derecho sobre la cosa, sino por la medida de tal disfrute, y ast el usas
vendría á ser, según esta opinión, un fruc/us limitado, reducido á las
necesidades personales de aquel á cuyo favor se constituyó. [El con-
cepto que del uso da el Código civil español, recuerda esta opinión
antigua, si bien extiende el derecho del usuario á sus necesidades y d
las de su familia, aunque ésta se aumente (art. 524).]
" ULPIANUS, fr. 8, pr.; GAIUS, fr. ir, h. t., VII, 8.
9 ° ULPIANUS, fr. 2, § i; fr. 4,6 y 8, § ; PAULUS, fr. 3 y 5; Pom-
PONIUS, fr. 7, de usa et hab., VII, 8. [Según el Código civil español no
se puede arrendar ni traspasar por ninguna clase de título (art. 525).]
" ULPIANUS, fr. 1c, § 4, hasta fr. 12, § i; PAULUS, fr. 15, h. t.,
VII, 8.
 82 DE LAS SERVIDUMBRES PERSONALES 421

rebaño le está permitido tomar un poco de leche para su con-

sumo personal. 92 Finalmente, el legado de uso de un monte
tallar, se considera como un legado de usufructo; 93 y el de uso
de cosas consumibles se equipara al cuasi-usufructo. 9/
Las obligaciones del usuario son, en general, iguales á las
del usufructuario, particularmente por lo que respecta á la resti-
tución de la cosa y á la caución. 96 Sin embargo, no está obli-
gado ä sufragar los gastos y las cargas más que en proporción á
los frutos que de la cosa perciba. 96
El uso, á diferencia del usufructo y á semejanza de las ser-
vidumbres prediales, es indivisible. 91
DE LA HABITACIÓN. - La habitación es una servidumbre
personal en virtud de la cual se puede habitar una casa ajena,
arrendarla, respetando el destino de la misma. Discutían los
jurisconsultos romanos si la servidumbre de habitación debía
considerarse como servidumbre de uso ó de usufructo. Justiniano
le atribuyó un carácter especial reconociéndole algunas faculta-
des inherentes al usufructo y negándole algunas otras. De aquí
resultó un derecho real sui generis más extenso que el uso,
pero más limitado que el usufructo. Y efectivamente, el que
tiene la servidumbre de habitación no puede cederla gratui-
tamente á un tercero, pero en cambio puede arrendarla; 98

" ULPIANUS, fr. 12, § 2, h. t., VII, 8.

98 POMPONIUS, fr. 22, pr. h. t., VII, 8.
" ULPIANUS, fr. 5, § 2, y fr. ro, § r, de usufr. car. rer., VII, 5.
95 ULPIANUS, fr. 5, § t, y PAPINIANUS, fr. ir, usufr. quemadm. cav.,
VII, 9.
96 PAULUS, fr. 18, h. t., VII, 8. [Art." 527 y 528, Cód. civ. esp.]
" PAuLus, fr. 19, h. t., VII, 8: Usas pars legad non potest: nom
frui quidem pro parte possumus, uti pro parte non possumus.
98 § 5, Inst. de usu et hab., II, 5: Sed si cui habitatio legata, sive
aliquo modo constituta sil, neque usas vide/ir, neque usas fructus, sed
quasi proprium aliquod ius. Quam habitationem habentibus, propter
rerum utilitatem, secundam Marcelli sententiam, nostra decisione pro-
mulgata, pertnisimus non solum in ea degere, sed etiam aliis tocare. C. 13,
Cod. de usufr., III, 33. ULPIANUS , fr. 3o, pr. §§ 2 y 3, de USIi et hab.,
VII, 8. [El art. 525 del Cód. civ. esp. no permite arrendar, ni tras-
pasar por ninguna clase de titulo este derecho.] JHERING sostiene que
422 LIBRO II. DERECHOS REALES § 82

y, á diferencia de la servidumbre de uso, no se extingue por

el no uso ni por la capitis deminutio " toda vez que el habi-
tator recobra el derecho cuantas veces reanuda su ejercicio. 100
En lo demás, se rige por las mismas reglas que la servidurnbre
de uso. III
TRABAJOS DE LOS ESCLAVOS Y DE LOS ANIMALES. — La ser-
vitus operarum es el derecho de percibir todas las utilidades de
las obras de los esclavos ó de los animales ajenos. Esta servi-
dumbre guarda gran analogía con el usufructo: obliga también
á prestar caución; 102 pero difiere de aquél en que es indivisi-
ble, y no se extingue por el no uso ni por la capitis demi-
nutio. IM

§83

Constitución de las servidumbres

En el derecho civil antiguo, las servidumbres se constituían

mediante la in iure cessio, que en este caso era un simulacro de
la acción confesoria, del mismo modo que para las cosas corpo-
rales consistía en una reivindicación simbólica. Las servidumbres
rústicas por hallarse incluidas entre las res mancipi, podían tam-
bién adquirirse por medio de una mancipado. 101 Este segundo

por derecho romano no es posible el arrendamiento de la habitación.

Véase el Archivio Giuridico, XIII, 501.
ei ULPIANUS, fr. lo, pr. h. t., VII, 8; MODESTINUS, fr. zo, de cap.
min., IV, 5.
1" Lo propio ocurre en el ususfructus repetitus (BuoNamim, en el
Archivio Giuridico, XXI, 279).
I" ULPIANUS, fr. 5, § 3, usufruct. quemadm., VII, 9. [Art." 527
y 528, Cód. civ. esp.]
91 ULPIANUS fr. 5, § 3, usufruct. quemadm., VII, 9.
us ULPIANUS, fr. 2, de operis servor.. VII, 7.
194 GAI, Inst. II, 28. Res incorporales traditionem non recipere ma-
nifestum est. 29. Sed iura pradiorum urbanorum in jure cedi tantum
possunt ; rusticorum vera etiam mancipani possunt.
§ 8 3 CONSTITUCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES 423
modo solemne de adquisición servía además para constituir
cualquier servidumbre, cuando se mancipaba la misma cosa,
reservando en el mismo acto una servidumbre ä favor del que
transmitía el dominio, deducta servitute. 105
Las servidumbres civiles sólo podían constituirse por la
mancipado y la in iure cessio (servitus iure constituta). Se daban,
empero, algunos casos, en los que un vicio subjetivo 4 objetivo
impedía el nacimiento de la servidumbre civil, pero la relación
jurídica estaba garantida y protegida por el pretor (servitus
tuitione pratoris constituta). Y así mientras los edictos del pretor
peregrino y los provinciales debieron proteger las servidumbres
entre los peregrinos, bastó para adquirir una servidumbre sobre
un predio provincial una simple convención (pactio) á la que
solía añadirse una estipulación solemne, mediante la cual el cons-
tituyente de la servidumbre se obligaba por sí y por sus herederos
ä permitir el ejercicio de ella. 106 En un principio dicha estipu-
lación no bastaba para crear una verdadera servidumbre; pero
obligaba al que la constituía al resarcimiento de todos los daños
y al pago de la pena para el caso de que él ó alguno de sus
herederos pusiese obstáculo al ejercicio de la servidumbre.
Andando el tiempo, el pretor concedió una acción real, una utilis
confessoria actio. La misma protección, concedida á las servi-
dumbres constituidas sobre un predio provincial, competía tam-
bién, siempre por derecho pretorio, al que no fuese más que
simple dueño bonitario. de la cosa, lo propio que al que hubiese
adquirido la servidumbre del enfiteuta ó del superficiario. 107
Cuando el acto era vicioso en la forma y faltaba el donzinium
auctoris, tampoco existía servidumbre civil; mas también en este
caso el pretor empezó concediendo cierto valor á la simple tradi-
ción y ä la posesión subsiguiente. En efecto, el ejercicio de las
servidumbres personales, dependía de la detentación de la cosa;

GAI, inst. II, 33; FRAGm. VATIC., § 47.

" I GA1, Inst. II, 31. Véase PEROZZI, en la Riv. ital. di seienz.
giurid., vol. XXIII, pág. 3.
97 FRAGM. VAT., § 6 i; ULPIANUS, fr. I, pr. guib. nra. :asir.
am/It., VII, 4, y fr. I, § 6 y 9, de superf., XLIII, 18.
424 LIBRO II. DERECHOS REALES §83.
y para las servidumbres prediales, por lo menos para las afirma-
tivas, se consideró como tradición el ejercicio por una parte y la
tolerancia (ýatientia) por la otra. 128 Para proteger la cuasi
posesión de la servidumbre, naciente de esta especie de tra-
dición, el pretor concedió los interdictos y la acción publi-
ciana.
El der,echo justinianeo no reconoce otros modos de consti-
tución de las servidumbres, que los siguientes: la convención,
la disposición de última voluntad, la ley, la adjudicación y el
largo uso.
CONVENCIÓN. — Abolidas las formas de la in jure cessio y
de la mancipatio, se extendió naturalmente la disposición antes
tan sólo referente á los fundos provinciales, y se consideró bas-
tante la convención, esto es, el consentimiento del propietario
que sujeta la cosa á la servidumbre, y el del que pretende
adquirirla.
Discuten los autores si para constituir una servidumbre basta
la convención ó se requiere además la cuasi tradición del dere-
cho. La opinión predominante es la de que no se requiere la
quasi traditio por las siguientes razones. Las fuentes dicen
expresamente que las pachones y las slip/al:in:es sirven para
constituir una servidumbre: 109 si algunos textos hablan de tra-
dición no la declaran absolutamente necesaria: y finalmente, no
debe ofrecer dificultad el principio (expuesto en el § 64) según
el cual un simple pacto no sirve para transmitir el dominio, sino
que debe seguirle la entrega de la cosa; porque este princi-
pio no se extiende á los jura in re aliena, que son cosas
incorporales, y así de la misma manera los derechos reales de

08 ULPIANUS, fr. I', § I, de publ. act., VI, 2; fr. x, § a, de serv.

prad. rus!., VIII, 3, y fr. i, § 9, de super!., XLIII, 18.
a" GAI, Inst. II, 3i : Sed &re seilicet in italicis pradiis ita sunt,
a
quia et esa pradia manceationem in iure cessionem receiunt. Alio-
quin in provincialibus pradiis sive qui: usumfructum sive ins eundi,
agendi, aquamve ducendi, vel altius tollendi ade: aut non tollendi, ne
luminfbus vicini oficiatur, ceteraque simiha jura constituere velit, pac-
tionibus et stipulationibus id rfficere potes!; quia ne esa quidem pradia
manceationan aut in iure cessionem receiunt.
§ 83 CONSTITUCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES 425
enfiteusis, superficie é hipoteca nacen de la simple conven-
dón. 110
Pueden constituir una servidumbre, además del propietario,

La opinión contraria, sostenida por Vangerow, Lenel, Brinz y

otros ilustres autores, se apoya principalmente en el fr. 3, pr, de obZ,
XLIV, 7 (de PAULO), y en la const. zo, de pactis, II, 3. Véase MANEN-
TI, Contributo critico alio teoria generala dei pacta, Siena, 1891, pá-
ginas 130 y siguientes. Dicho autor, partiendo del principio que
constituye la base fundamental de su trabajo, de que en derecho
romano desde la época más antigua (y ya en el texto de la ley de
las XII Tablas) hasta una fecha quizás no muy anterior ä Justinia-
no, pactum (pocho) significaba propiamente la convención por la que
una. de las partes renunciaba á favor de la otra el ejercicio de un de-
terminado derecho de acción in actu (es decir, empezado ya el proce-
dimiento) •5 in potentia, que la primera tenía en contra de la segunda,
con el fin de crear á favor de la misma una excedo (pacti conventi), y
que ä esta convención se le reconocía siempre por el derecho aquella
eficacia, independientemente de la observancia de toda forma en la
manifestación del consentimiento (nudum pactum, nudo 'aedo); expli-
ca el tan discutido texto de GAIO (II, 31) citado por nosotros en la
nota anterior, de un modo ciertamente tan nuevo, que creemos opor-
tuno resumirlo aquí. Así como, dice en resumen, no podía tenerse
sobre los predios provinciales (de los que precisamente GAIO trata en
este lugar), un verdadero derecho de propiedad (Gafo, II, 7: in provin-
ciali solo dominzim poPuli Romani est vel Casan:, nos au/am possessionem
tan/um et usumfructum haba e videmur), así tampoco podía concebirse
la constitución de un verdadero derecho de servidumbre sobre los
mismos. Por tanto, para obtener en lo posible los efectos que hubiera
causado el correspondiente derecho de servidumbre, el concedente,
mediante pachones, renunciaba tí favor del concesionario las acciones
con las que hubiera podido impedirle usar y disponer del fundo en el
modo convenido. Si el concedente faltaba á sus promesas promovien-
do acciones contra el concesionario para impedirle aquel uso del pre-
dio, el segundo podía oponerle la exceptio pacti conventi. De esta suerte,
la facultad de disponer del modo convenido otorgada al concesiona-
rio, resultaba, en cuanto á los efectos prácticos negativos, es decir, en
cuanto al efecto de paralizar cualquier acción mediante la que preten-
diese él otorgante impedir aquel ejercicio, algo muy semejante á un
derechb real, y especialmente una relación que tenía con el verda-
dero derecho de servidumbre la misma analogía que con la propiedad
el derecho que sobre el propio fundo (provincial) tenía el concedente,
y sobre el cual se fundaba la concesión. Pero así como aquellas poc-
T. i.- 54. DERECHO ROMANO.

426 LIBRO IL DERECHOS REALES 83

el enfiteuta y el superficiario, por mientras dure su derecho, 111

y bajo condición, término 112 ó modo. 118 Finalmente, por el
tienes no privaban al concedente (que por los mctivos aducidos por
GAIO ni era ni podía llamarse propietario), del derecho de disponer
del fundo hasta el punto de hacer imposible al otro, á lo menos de
hecho, servirse del fundo del modo convenido; así también por medio
de stipulationes el mismo concedente se obligaba por sí y por sus
sucesores á favor del concesionario y los suyos á no poner obs-
táculo al ejercicio de aquella especie de servidumbre que se había
querido constituir. Como se ve, aquel efecto real que se obtenía por
medio de las pachones y que jamás se hubiera podido obtener por
efecto de una convención, aun en su forma solemne de stipulatio,
quedaba en cierto modo completado añadiendo las steulationes, que
su vez producían efectos que las pachones jamás hubieran podido
causar, porque de éstas no podía nacer mis que una exceptio. De aquí,
según el citado autor, la necesidad de combinar éstas con aquéllas,
combinación que los intérpretes del derecho romano, en general, en-
cuentran imposible (por lo difícil) de explicar. Puede verse un ejemplo
de ello en DERNBURG, Pandekten (II edic.), § 251, vol. I, pág. 6 0 3.
Véase FERRIN!, en el Filangieri, ¡ha, pág. 65.
ULPIANUS, fr. i, § 9, de superf., XLIII, z8.
Las servidumbres personales podían constituirse, aun por el de-
recho clásico, bajo condición y á término. FRAGM. VAT , 48-52; UL-
PIANUS, fr. 16, § 2, fam. ere., X, 2; const. 5 y 12, de usufr., III, 33.
Las servidumbres prediales, en cambio, no podían constituirse bajo
condición ni ä término, probablemente por la naturaleza de los mo-
dos, entonces en uso (mancipatio, in jure cessio, adiudicatio), que no
admitían condiciones ni términos. PAPINIANUS, fr. 4, de servil, VIII, x:
Servitutes eso quidem jure neque ex tempore, neque ad tempus, ne que
sub eonditione, neque ad certam eonditionem (verbi gratia quamdiu yo-
lam) constitui possunt. Sed lamen, si Acec adiiciantur, pacti vel per doll
exeeptionem occurretur contra placita servitutem vindicanti. Idque et
Sabinum reeondisse Cassius refuta et sibi ',lacere. Por disposición de
última voluntad (legatum) podían constituirse bajo condición las ser-
vidumbres prediales (MAncELLus, fr. 3, de servit. legata, XXXIII, 3).
Por lo demás, aun tratándose de servidumbres constituidas pos actos
entrevivos (manceatio, in iure cessio), el mismo Papiniano advierte
que el poner una condición só un término, si no valía eso jure, daba,
empero, lugar á una excepción personal contra el que hubiese querido
ejercitar la servidumbre de un modo contrario ä la cláusula por él mis-
mo admitida. En el derecho moderno se admite sin obstáculo que las
servidumbres pueden constituirse bajo condición, término ó modo.
118 PAPINIANUS, fr. 4, § i, de servil., VIII,
 § 8 3 CONSTITUCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES 427
derecho justinianeo está permitido constituir una servidumbre
por medio de reserva en el acto de transmitir el dominio. 114 Las
servidumbres personales pueden adquirirse por cualquier perso-
na física 6 jurídica; las prediales tan sólo por el propietario del
fundo á cuyo favor se adquieren, 115 y por analogía, también
por el enfiteuta y el superficiario.
ACTO DE ÚLTIMA VOLUNTAD. - Todas las servidumbres
pueden constituirse por un acto de última voluntad; imig las
personales son las que más frecuentemente se constituyen de
dicho modo.
LEY.- Por simple disposición de la ley no existe sino la
servidumbre personal de usufructo, como por ejemplo, el usu-
fructo legal que compete al padre sobre el peculio adventicio de
los descendientes sometidos á su potestad. 116
ADJUDICACIÓN. - El juez puede constituir servidumbres en
un juicio de división de herencia, por ejemplo, concediendo
la propiedad de un objeto á una persona, y el usufructo del
mismo á otra; ó también en el de división de un predio, supo-
niendo la necesidad de conceder á uno de los condóminos un
derecho de paso sobre la fracción correspondiente á otro de
ellos. 117
LARGO USO. - Las servidumbres, como el derecho de pro-
piedad, pueden constituirse mediante una posesión continuada
por un tiempo más 6 menos largo. 118 Los requisitos, que el

Fr. 32, 36, § r, y fr. 54, de US., VII, 1; fr. 34, de s. p. u., VIII,
2; fr. 3 0 , de s. p. r., VIII, 3; fr. 3, 5, 6, pr.; fr. 7, 8 y lo, com. pr.,
VIII. 4.
ULPIANUS, fr. I, § i, commun. prod., VIII, 4: Ideo autem ha
servitutes pradiorum appellantur, quoniam sine pradiis constitui non
possunt; nemo enim potest servitutem adquirere vel urbani, vel rustici
pradii; nisi qui habet pradium. Véase fr. 6, pr., y fr. 8, eod., y fr. 6,
§ 5, de act. empt. vend., XIX, 1. Si existen varios copropietarios, la
servidumbre es común ä todos ellos (véase el § 8o).
Const. 6, de bon. q. lib., VI, 61.
'" GAIUS, fr. 6, § I, de usufr., VII, i; ULPIANUS, fr. 16, § z, fam.
erc., X, 2, y fr. 7 § 1, comm. div., X, 3.
La posesión consiste en el ejercicio del derecho de servidum-
bre (iuris quasi possessio: véase el § 56, págs. 325 y 326). En derecho

428 LIBRO II. DERECHOS REALES § 83
derecho justinianeo exige para esta posesión, son los siguientes:
Debe ser continua sin interrupción; el que ejercita el derecho no
debe perder el ejercicio del mismo, lo que puede, por ejemplo,
ocurrir en las servidumbres discontinuas, á consecuencia de una
larga interrupción de sus actos constitutivos. No debe tampoco
ser perturbado, lo que acontece mediante la litis contestación. 119
La posesión ha de ser jurídica, esto es, debe existir la intención
de ejercitar un derecho de servidumbre (animus ius siói ha-
bendi.) 120 Dicha posesión no ha de estar viciada por la clandes-
tinidad, la violencia 6 el precario; 121 pero, según la opinión más
admitida, no se exigen la buena fe, ni el justo título. 122 Final-
mente, debe continuar por diez años entre presentes y veinte
entre ausentes. 123
[ DERECHO ESPAÑOL. — Muy deficiente aparece la materia
de constitución de servidumbres en el Código civil. Distingue
éste la adquisición por titulo de la adquisición por prescripción,
y aparte la imperfección técnica que estas palabras revelan, ape-

antiguo existía una mucapio servitutium, abolida por una ley Scribonia
(PAuLus, fr. 4, § 28 [29 ], de usurp., XLI, 3. y fr. 14, de serv., VIII, 1).
Pero frente á la regla de que las servidumbres no pueden ser objeto
de usucapión, se estableció poco ä poco el principio de que podtan
adquirirse por un direturnus usus, por una longa quasi possessio (UL-
PIANUS, fr. xo, pr. si serv. vind., VIII, 5; fr. i, § últ., de agua et aq. pl.
art., XXXIX, 3, y fr. 5, § 3, de ihn., XLIII, 19), y en atención á este
largo uso se concedió una utilis confessoria arIjo. Véase PICCINELLI,
en los Studi Senesi, II, 273-303 (y sobre este autor, PAMPALONI, en el
Archivio Giuridico, XXXV, 147-157), y Ascom, La usucapione delle
servitie in dir. rom. (en el Archivio Giuridico, XXXVIII, 51 y 198).
Para el derecho italiano véase L. CoviELLo, Dell'usucapione delle ser-
vitzi pred., en la Riv. it. di Scienze giur., 1891.
' I° Arg. Const. 2, Cod. de aun. except., VII, 40.
120
PAuLus, fr. 25, quemadm. serv. amitt., VIII, 6; ULPIANUS, fr. r,
§ 6, y CELSUS, fr. 7, de itinere art, pr., XLIII, 19.
in ULPIANUS, fr. lo, pr. si serv., VIII, 5, y fr. x, § 23, de agua, et
aq. pluv. are. XXXIX, 3.
"‘ De opuesto parecer es Ascom, en el Arch. Giur., XXXVIII,
pág. 51.
ita PAULUS, Sent. V, 5, a, § 8. Const. 2, de serv., III, 34. Const. 12,
VII, 33.
§ 83 CONSTITUCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES 429
nas nada dice el Código acerca del titulo, ó con más propiedad,
de los modos de adquirir la servidumbre distintos de la pres-
cripción.
No puede caber la menor duda acerca de la admisión del
contrato y de la última voluntad; en cambio creemos no ser
admisible en nuestro derecho la adjudicación.
Ley.— Este modo de adquirir existe para las servidumbres
prediales y para las personales. En las primeras se crea la servi-
dumbre por ministerio de la ley cuando, existiendo signos de
esta especie de derecho real entre dos fincas pertenecientes á un
mismo propietario, al enajenarse una de ellas no se destruye
aquel signo ó no se renuncia expresamente á la servidumbre: en
ambas hipótesis la ley da por constituída la servidumbre expre-
sada ó revelada por medio de aquel signo. 124 En las personales
se crea por ministerio de la ley el usufructo, conforme veremos
en sus respectivos lugares.
Prescripción. — Se gobierna esta prescripción adquisitiva por
las mismas reglas establecidas para el derecho de propiedad
(§ 70, págs. 367 y siguientes). La posesión adquisitiva en las
servidumbres prediales afirmativas empieza desde el día en que
el dueño del predio dominante, ó el que haya aprovechado la
servidumbre, hubiera empezado á ejercerla sobre el predio sir-
viente; y en las negativas desde el en que el dueño del predio
dominante hubiera prohibido por un acto formal, al del sirviente,
la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre. 125 No
se adquieren por prescripción ni las servidumbres no aparentes,
ni las discontinuas. 126
Según los principios de la ley hipotecaria, para que la servi-
dumbre surta sus efectos contra tercer poseedor del inmueble
sirviente, deben constar en el Registro de la Propiedad el título

[ 1" Art. 541, Sent. a del T. S. de 7 de Febrero de 1896.] Véase

StmoNcELLI, La destin. del padr. di fam. come ~no constit. di serv.
pred. in d. r. (Nápoles, 1886), SALA CONTARINL La destinas., etc.
(Girgenti, 1895), y RICCOBONO, en la Riv. ital. di sc. giur., vol. 21,
pág. 380.
[ I " Art. 538.]
fis Art. 539.]
430 LIBRO II. DERECHOS REALES 83

constitutivo del derecho real 6 la cuasi posesión del mismo. 1"

Esto no obstante, cuando los signos de la servidumbre son osten-
sibles, su apariencia exterior les atribuye una publicidad equi-
valente á la inscripción, y por tanto surten efecto contra el tercer
adquisidor de la finca sirviente, aunque no consten inscriptos
ni el título, ni la posesión en el Registro. 1"
En Cataluña rigen los principios del derecho romano relativos
á la constitución de las servidumbres, salvo algunas especialida-
des en las que impera el derecho general del Reino ó el propio
especial del Principado de Cataluña.
El general del Reino en las disposiciones relativas á la adqui-
sición de las servidumbres reales por ministerio de la ley, las de
la hipotecaria, y su respectiva jurisprudencia.
El propio del Principado en materia de prescripción, la
cual se regula por el Usaje Omnes causa, 129 confirmado por
las Ordinacilms d'en Sanctacilia y por el Recog-noverunt pro-
ceres. 1991

[t
a7 N. a 2, art. 2,, y art." 23 y 35, Ley hip.]
[ 1 " Sent." del T. S. de 26 de Junio de 1893, II de Enero de
1895, 7 de Febrero de 1896 y otras.]
r 89 Véase § 7 0, págs. 371-373. Como las especialidades del Usaje
en relación con el derecho romano se reducen al lapso del tiempo y
ä la innecesidad del justo titulo y de la buena fe, se observan en lo
demás las disposiciones del derecho romano compartidas con las del
Código que en dicho lugar hemos reputado vigentes en Cataluña:
Pueden, por consiguiente, adquirirse por prescripción, según aquel de-
recho, tanto las servidumbres continuas como las discontinuas (Senten-
cia del 'I'. S. de 1.° de Junio de 1866.]
[ 1 " Ordinacións I.a, 2. a , ID, 14, 32, 34, 62 y 63 de la I •a parte
(De servituts, tít. II, lib. IV, vol. 2.°, Const. de Cat.); cap. 58, Recog.
proc. (De las consuetuts de Barcelona, tit. XIII, lib. I, vol. 1.°, Const.
de Cat.). Determinadas servidumbres no pueden adquirirse por pres-
cripción como las ventanas en pared de tapia, las aberturas de paso
en tapias, paredes de ladrillo st) de madera, ciertas aberturas insigni-
ficantes en la pared lindante con el fundo vecino y otras.]
§84 EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

431

§ 84

Extinción de las servidumbres

Las servidumbres se extinguen por confusión, destrucción de

la cosa sirviente, destrucción de su sujeto, renuncia, prescripción
y, finalmente, por verificarse la condición resolutoria ó expirar
el término.
Confusión (6 consolidación). 131 - La servidumbre se extin-
gue por confusión, cuando el derecho de propiedad y el de ser-
vidumbre se reunen en una misma persona. 132 La servidumbre
extinguida en esta forma no renace por el solo hecho de que los
dos derechos tornen de nuevo á separarse; 133 pero puede en
algunos casos ser restablecida por disposición del juez, ó en vir-
tud de obligación especial. 131
Destrucción de la cosa sirviente. Si la cosa sujeta á servi-
dumbre queda enteramente destruida ó separada del comercio
de los hombres, la servidumbre se extingue por falta de ob-
jeto. 135 Las servidumbres personales no solamente se extin-
guen por la destrucción total de la cosa sirviente, sino también

18 ' SUPINO, en el Archivio Giuridico, XV, 79; LORU, ibid., XXVI,

203.
'82 GAIUS, fr. t, quemadm. serv., VIII, 6: Servitutes preediorunt con.
funduntur, si idem utriusque pradii dominas esse caperit. [N.° 3, ar-
ticulo 513, y n.° i, art. 546, Cód. civ. esp.] La confusión toma el
nombre especial de consolidación, cuando tiene lugar en la servidum-
bre de usufructo: finita,- _ususfructus, si usufructuarias proprietatem rei
acquisierit, que res consolidatio appellatur (§ 3, Inst. de usufr., II, 4).
"S PAULUS, fr. 30, pr. de serv. prad. urb., VIII, 2.
'82 PAULUS, fr. 18, de serv., VIII, x; Pompomus, fr. 9, comm. prad.,
VIII, 4; FLORENTINUS, fr. 116, § 4, de legatis,P (30); PAPINIANUS,
fr. 57, pr. de usufr., VII, 4. [En el derecho español puede ocurrir el
restablecimiento si al separarse las fincas se conservan los signos exte-
riores de servidumbre predial (§ 83, pág. 428).]
"5 Pr. Inst. de usufr., II, 4; CELSUS, fr. eod., VII, 2; POMPONIUS,
fr. 23, y JAVOLENUS, fr. 24, quib. mod. ususfr., VII,4.
43 2 LIBRO II. DERECHOS REALES § 84
á consecuencia de una transformación de esta cosa, por la que
no se preste más al uso especial que hasta entonces haya tenido.
Así, por ejemplo, el usufructo de una casa, se extingue si la
misma se arruina, y el usufructuario no tiene derecho alguno ni
sobre los materiales ni sobre el área: 138 el usufructo de un de-
terminado tiro de caballos, se extingue si perece uno de los ca-
ballos que lo componen. 187
Destrucción del sujeto. — Las servidumbres prediales se
extinguen por la destrucción del respectivo predio dominante; 138
las personales cesan con la muerte 6 la magna tapias a'emmutio
de la persona, á cuyo favor se constituyen. 189 Las servidumbres

13. PAUL., Sent. III, 6, § 31; ULPIANUS, fr. 5, § 2, quib. mod. ususfr.,
VII, 4. [El Código civil español admite también la extinción de las
servidumbres por destrucción (.> pérdida de la cosa, pero exige que la
destrucción sea total (n.° 5, art. 513, art. 514 y n.° 3, art. 546). La ser-
vidumbre predial se restablece, si después de la destrucción el estado
de los predios vuelve ä permitir el uso de aquélla. El usufructo de un
edificio no se extingue á pesar de la destrucción de aquél, pues el
usufructuario tendrá derecho á disfrutar del suelo y de los materiales:
cuando el usufructo estuviere constituido solamente sobre un edificio,
si éste pereciere y el nudo propietario quisiere construir otro edificio
podrá hacerlo ocupando el solar y empleando materiales, pero pagan-
do al usufructuario los intereses de las sumas correspondientes al valor
de uno y otros (art. 517). Contiene también reglas especiales en caso
de seguro sobre el edificio destruido y en el de expropiación forzosa,
que consideramos vigentes en Cataluña (art.° 3 518 y 519).]
131 ULPIANUS, fr. 70, § 8, quib. mod. ususfr., VII, 4.
'38 PAULUS, fr. 20, § 2, de serv. leca. urb., VIII, 2. [N.° 3, art. 546
del C6d. civ. esp.] Según algunos autores, la servidumbre se extingue
cuando el predio sirviente se hace res nullius. Sobre esta cuestión
véase FADDA, en los Studi giuridici per il XXXV anno d'insegnamento
diJilppo Serafini, Florencia, 1892, págs. 67-74; BRUGI, append. cit. ä
GLÜCK, y el mismo FADDA, Fllangieri, 1897.
'" § 3, Inst. de usufr., II, 4, pr. de usu et hab., II, 5; ULPIANUS,
fr. 3, § 3, quib. motl. ususfr. am., VII, 4 ; Const. 12, pr. de usufr., III,
33 ( JUSTINIANO ): « ... ad posteritatem usumfructum transmitti non
est possibile, quum morte usumfructum penitus extingui, inris indu-
bitati sit.» Fr. 38, § io, de verb. obl., XLV, r (ULPIAN.): «Si quis ita
stipulatus fuerit, uti frui sibi licere, ad heredem isla stulatio non ter-
und.» Siendo licito, empero, estipular ä favor de los propios herede-
§ 84 EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES 433
personales constituidas á favor de una persona jurídica no pue-
den en ningún caso exceder de la duracicn de cien arios. te
Renuncia. —El que tiene un derecho de servidumbre puede
renunciarlo mediante contrato ó por disposición de última volun-
tad. El derecho civil antiguo exigía para la extinción de la ser-
vidumbre mediante actos entre vivos la in iure cessio, esto es,
una simbólica vindicado libertatis rei ó la remancipatio. 141 El
simple contrato, sin la solemnidad de la j iure cessio 6 de la
remancipatio, no concedía al propietario más que una excepción
para oponerse al ulterior ejercicio de la servidumbre renunciada.
En el derecho justinianeo basta el simple contrato, el cual puede
perfeccionarse tácitamente, como sucede en el caso en que el
usufructuario consienta sin reserva alguna la venta de la cosa
usufructuada. Para la renuncia de una servidumbre predial, en
el caso de existir condominio, se requiere el consentimiento
de todos los copropietarios del predio dominante y del sir-
viente. 142
Prescripción. -- Las servidumbres se extinguen por prescrip-

ros, en este caso la estipulación UTI FRUÍ LICERE SIBI HEREDIQUE SUO
tiene por objeto dos usufructos distintos (fructus diversi, como dice
ULPIANO) prometidos uno al estipulante, y otro ä su heredero. El de
éste es un usufructo nuevo, adquirido, no por virtud de la sucesión
hereditaria, sino por derecho propio, después de la muerte del estipu-
lante fr. 33, § 12, de verb. obl., XLV, r). La Const. 14, de usufr.,
III, 33, autoriza el principio de que la estipulación UT1 FRUÍ LICERE
HEREDI es válida para el heredero inmediato, pero no para los herede-
ros del heredero. [También, según el C6d. civ. esp., se extinguen las
servidumbres personales por la muerte del que las disfruta (n.° t, ar-
ticulo 5(3); pero si se han constitutdo en provecho de varias personas
vivas al tiempo de su constitución, no se extingue hasta la muerte de
la última que sobreviviere (art. 521)1
Gatos, fr. 56, de usufr., VII, 1. [El Cód. civ. esp. reduce el
término ä treinta años, y hasta prohibe la constitución de la servidum-
bre por mayor tiempo (art. 515)1
'"' GAL Inst. II, 30; PAUL., Sent. III, 6, § 32.
"I ULPIANUS, fr. 4, § 12, de doli exc., XLIV, 4; PAULUS, fr. 8, pr.
quemadm. serv. am., VIII, 6; ULPIANUS, fr. 64, de usufr.,VII, z. [Tam-
bién se extingue la servidumbre por renuncia, según el CM. civ. esp.
(n.° 4, art. 513, y n.° 5, art. 546).]
T. 1.-55. DERECHO ROMANO.
434 LIBRO II. DERECHOS REALES § 84

ción, cuando dejan de ejercitarse por diez ó veinte arios. 143 Para
la extinción de las servidumbres personales y de las prediales
rústicas, basta el no uso de diez ó veinte arios; I41 pero para la
extinción de las servidumbres urbanas, que son susceptibles de
un ejercicio continuo, se requiere además la usucapio libertatis;
es decir, es preciso que el propietario de la cosa sirviente haya
obrado en oposición á la servidumbre, que el propietario del
predio dominante no se haya opuesto á ello, que el acto no esté
afectado de clandestinidad ó precario, y que el estado de cosas
producido por el mismo haya durado diez 6 veinte años. 115

Const. 16, § 1, de usufr., III, 33; Const. 13, de serv., III, 34.
En el antiguo derecho las servidumbres prediales se extinguían
por el no uso de dos años; las personales por el no uso de uno •5 dos
años, según que estuvieran constituidas sobre una cosa mueble 6 sobre
una inmueble.
i" GAIUS, fr. 6, de serv. prad. urb., VIII, 2: Hac au fern jura
uf rusticorum quo que pradiorum, certo tempore non utendo pe-
reunt; nisi quod hac dissimilitudo est, quod non omnimodo pereunt non
utendo, sed ita si vicinus simul libertatem usucapiat, veluti si edes fue
edibus meis serviant, ne altius tollantur, ne luminibus mearum, adium
officiatur, et ego per statu/um tempus Jenes tras meas prefixas habuero
vel obstruxero: ita demum ius meum ornato, si tu per hoc tempus edes
tuas altius sublatas habueris; alio quin si nihil novi feceris, retineo ser -
vitutem. Item si tigni immissi cedes tue servitutem debent et ego exem(ro
lignum, ita demum amitto ius meum, si tu foramen, unde exemptum est
lignum, obturaveris et per constitutum tempus ita habueris; alio qui
nihil novi feceris, integrum ius tuum (meum)permanet. Véase JULIA -
NUS, fr. 32, eod., y PAULUS, fr. 4, § 2, de usurp., XLI, 3. Antes de
Justiniano el término de la liberta/is usucapio era de un bienio, lo mis-
mo que para el non usus (véase la nota 157). [Las servidumbres reales
según el CM. civ. esp. se extinguen por el no uso durante veinte años,
los que empiezan á contarse en las discontinuas desde que deja de
usarse la servidumbre, y en las continuas desde que haya tenido lugar
un acto contrario ä la servidumbre (n.° 2, art. 546): las personales re-
gulan esta prescripción extintiva por los principios generales (n.° 7,
art. 513, 1940, 1955, 1957, 2959, 1961-1963. Véase § 7 , pági- 0
nas 367 y siguientes). En Cataluña rigen para unas y otras servidum-
bres los principios generales, 6 sea el Usaje Omnes causa, combinado
con el derecho romano y algunas disposiciones del Código civil en la
0
forma expuesta en el § 7 , págs. 371-373)1
§ 8 4 EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES 435
Finalmente, hay que advertir que las servidumbres persona-
les se extinguen de pleno derecho por verificarse la condición
resolutoria ó por expirar el término convenido. 146 Las servi-
dumbres prediales, en cambio, no se extinguen ipso iure por
aquellos dos modos, sino solamente ope exceptionis.141

§ 85
Acciones que protegen ä las servidumbres

La ley concede para amparar el derecho de servidumbre,

una acción real especial, coefessoria in rem actio; que puede
también intentarse como quasi publiciana actio; y además con -
cede acciones posesorias dirigidas á proteger la cuasi posesión
de la servidumbre.
Acción confesoria. —Llámase confesoria la acción que sirve
para hacer valer y proteger un derecho de servidumbre. La
acción confesoria es para la servidumbre lo que para el derecho
de propiedad es la reivindicación; de aquí el nombre de vindica-
tia servitutis. 148

146 ULPIANUS, fr. 15, quib. mod. ususf, VII, 4. [N.° 2, art. 513, y
ii.° 4, art. 546, Cód: Chr . esp.]
1 " PAPINIANUS, fr. 4, pr. de serv., VIII, z. Véase el § 83. [Se ex-
tinguen también las servidumbres por la resolución del derecho del
constituyente y por redención previamente convenida (n.° 6, art. 513,
y n.° 6, art. 546, art. 546, Cód. civ. esp.), modos extintivos á nuestro
juicio aplicables á toda clase de servidumbres, si bien el Código sólo
menciona el primero á propósito de las personales, y el segundo de
las reales. Hay, ademas, modos peculiares ä determinadas servidum-
bres, como por ejemplo, el abuso grave respecto del uso y de la habi-
tación (art. 529, Cód. civ.); y en Cataluña se pierden por el solo hecho
de hacer desaparecer el señor dominante el signo de servidumbre las
stillicidii y Aminis (Ordinació 42 d' en S'ancla Cilia, na parte, De
servituts, tit. II, lib. IV, vol. 2.°, Const. de Cat.), y la de claraboya,
pero ésta sólo en el caso de haber sido adquirida por prescripción
(Ordinacibns 51 y 54, t.a parte, y cap. 46 del Recog. proc., De las
consuetuts de Barcelona, M. XIII, lib. I, vol. a.°, Const. de Cat.).]
El procedimiento de la actio confessoria ha sido siempre aná-
logo al de la rei vindicatio.
436 LIBRO II. DERECHOS REALES § 85
La acción confesoria compete al que tiene un derecho de
servidumbre contra cualquiera que se lo dispute ó turbe su ejer-
cicio. El actor debe probar la existencia de su derecho, y en
las servidumbres prediales, debe probar además su cualidad de
propietario del predio dominante, 149 prescindiendo de si tiene ó
no su posesión. '51 Se concede utiliter la acción confesoria á los
que están directamente interesados en la existencia de la ser-
vidumbre por causa de un derecho de enfiteusis, de superficie
ó de prenda, y á los que adquirieron la servidumbre de un
enfiteuta ó de un superficiario. /91

09 AFRICANOS, fr. 16, de excep , XLIV, 1: Rundum Titianum pos-

sides, de cuius proprietate in/er me et te controversia est; et dice prfflte-
rea viam ad eum per fundum Sempronianum, quenz tuum esse constat,
debed: si viam petam, excePtionem: QIJOD PRZEIUDICIUM PRJEDIO NON
FIAT, utilenz tibi fore putavit; videlicet, quod non aliter viam mihi de.
ben probaturus sim, quam prius probaverim, fundum Titianum meum
esse. Si el predio dominante es de diversos propietarios, siendo las
servidumbres prediales indivisibles, la acción con fesoria compete in
solidum á cada uno de los copropietarios (UL piAblus, fr. 4, § 3, y fr. 6,
§ 4, si serv. vind.,.VIII, 5). Véase el § 80.
"» ULPIANIJS, fr. 6, § i, y fr. 8, § 3, si serv. vid., VIII, 5.
191 ULPIANLJS, fr. 3, § 3, y GAIUS, fr. 9, de op. nov. nunt., XXXIX, I.

JULIANO, en el fr. r, § 4, de remiss., XLIII, 25, concede la actio con-

fessoria utilis al usufructuario, que ha visto perturbado el ejercicio
de una servidumbre predial constituida á favor del fundo usufructua-
do; pero según la opinión contraria de Ulpiano, apoyada en la auto-
ridad de Labeón, Nerva, Marcelo y Neracio, el usufructuario no puede -
utilizar la actio confessoria utilis para hacer valer la servidumbre esta-
blecida á favor del predio que usufructúa, sino que debe intentar la
vindicatio ususfructus (PAutus, fr. 1, pr. si ususfr. petat., VII, 6, y
fr. 2, §§ a y 2, si serv. vid., VIII, 5): opinión que nos parece más ra-
cional, pues si el usufructuario no es propietario del predio dominante,
tampoco le pertenece la servidumbre, y uservitutem neme vindicare pa-
fest, quam is, qui dominium in fundo vicino habet, cui servitutem dicit
deben.» Si puede ejercitarla es en virtud de su titulo de usufructuario
y porque este titulo le faculta para aprovecharse de todas las ventajas
del predio, y por consiguiente de las servidumbres activas. Si halla
obstáculos en el ejercicio de una de éstas, para apartarlo debe invocar
el titulo que le faculta para ejercitar la servidumbre, y este titulo es su
derecho de usufructo. Véase GLÜCK, Commentario alle Pandette,
libro VII (traducido por FELIPE SERAFINI), Ht. I, §„, 626, pág. 71.
§ 8 5 i
ACCIONES QUE PROTEGEN j LAS SERVIDUMBRES 437
Va dirigida la acción confesoria contra cualquiera que impida
el ejercicio del derecho de servidumbre, ó que dispute este de-
recho. 152'
El fin de la acción confesoria es obtener el reconocimiento
del derecho de servidumbre, y, por consiguiente, obtener que
cesen las perturbaciones dirigidas por el demandado contra el
ejercicio de aquél. Accesoriamente sirve para que el actor se in-
demnice de los daños causados por las perturbaciones, y, en
caso necesario, obtenga una caución de non amplius turbando. 151
Acción (confessoria) publiciana. —La acción confesoria se
concede como publiciana al que tiene la posesión de buena fe
del predio en cuyo favor está constituida la servidumbre; al que
no ha consumado todavía la adquisición de la servidumbre por
largo uso; al que ha adquirido de buena fe la servidumbre de
quien no era propietario, ó de un propietario mediante una cons-
titución irregular; y finalmente, puede competir al que, si bien ha
adquirido el derecho de servidumbre, prefiere no obstante la
prueba, más fácil siempre, de la acción publiciana. 15 1
Acciones posesorias. —Para proteger la posesión de las ser
vidumbres personales, cuyo ejercicio va unido á la detentación
de la cosa, se aplican por analogía los interdictos posesorios que
sirven para amparar la posesión de las cosas corporales, es decir,
los interdictos uti possidetis, unde vi y de precario. 155
Para algunas servidumbres prediales existen determinados
interdictos, ä saber: el interdicto de itinere actu que privato, al
que ha ejercitado la servidumbre de paso de un modo no vicioso
por lo menos durante treinta días del año anterior á la perturba-

WINDSCIIEID, Pandekten, I, § 217, nota 6, acepta la contraria opinión

de Juliano. Por lo demás, el resultado práctico de estas dos acciones
es enteramente idéntico (PAmus, fr. r, pr., y ULPIANUS fr. 5, § r, Si
rusfr. pet., VII, 6).
14 ULPIANUS, fr. 4, § 5, y fr. ro, § z, si serv. vid., VIII, 5.
155 ULPIANUS, fr. 4, §§ 2-3, y fr. 6, § 6, y PAULUS, fr. 7, eod.
ULPIANUS, fr. ii, § 1, de publ., VI, 2, y fr. I, § 2, de serv.
rust., VIII, 3.
155 Fr. 4, ut i poss., XLIII, 17; fr. 3, §§ 13-17; fr. 9, § ; fr. lo, de
vi, XLIII, 16; fr. 12, § 2, de usufr., VII, t, y fr. 2, de prec., XLIII, 26.
43 8 LIBRO II. DERECHOS REALES § 85
•

ción; 156 los interdictos de agua quotidiana et cestiva, concedidos

al que ha adquirido de buena fe y justamente (nec vi, nec claree,
nec precario), el uso de servirse de las aguas de otro, todo el
año ó durante el verano; 157 el interdicto de rivis, para mantener
la posesión y poder reparar y restaurar los conductos de agua; 15-4
el interdicto de fonte, para amparar el ejercicio del derecho de
sacar agua de la fuente de otro, et de fonte reficiendo para repa-
rar la fuente; 159 y el interdicto de cloacis (privatis), para lim-
piar el albañal. 160
La posesión de las servidumbres prediales cuyo ejercicio
consiste en disfrutar de un cierto estado de cosas, como es, en
general, la posesión de las servidumbres urbanas afirmativas,
está protegida por el interdicto uti possidetis. 161
El derecho común, siguiendo los principios de las leyes canó-
nicas, concedía acciones posesorias para garantir la posesión de
toda clase de servidumbres.
[Aunque no los determinan nuestras leyes con la precisión
que las romanas, podemos en el derecho español considerar
admisibles los tres indicädos medios de protección judicial, esto
es, la acción confesoria, la confesión publiciana, 162 y los interdic-
tos posesorios, pero en vez de las variadas especies conocidas
en el derecho romano, nuestro procedimiento los reduce á le
dos formas generales de retener y recobrar (véase § 55, página
323).]

' 66 Tít. Dig., de ihn. ad. priv., XLIII, ic.

' 61 Tít. Dig., de agua guot. et astiva, XLIII, z o
' 58 Tít. Dig., de rivis, XLIII, 21.
i59 Tít. Dig., de fon/e, XLIII, 22.
Tít. Dig., de cloacis, XLIII, 23.
Fr. 8, § 5, si serv. vid., VIII, 5; fr. 3, §§ 5-7, uti poss.,
XLIII, 17.
[ I " Art. 446, C6d. civ. esp.]
 439
§ 86 ENFITEUSIS Y SUPERFICIE

CAPÍTULO IV
ENFITEUSIS Y SUPERFICIE [ROMANAS. — CENSOS ESPAÑOLES 1 1

[INTRODUCCIÓN

Dentro del sistema del Código civil español pueden clasi-

ficarse los censos en tres grupos:
Enfiteusis y derechos reales similares ä éste. 2
Censo consignativo, consistente en la imposición del censo
sobre el inmueble en equivalencia de un capital recibido en
dinero. 3
Censo reservativo, consistente en la imposición del censo
derivado de la reserva que de él hizo á su favor el antiguo pro.
pietario del inmueble al transmitir el dominio de éste. 4
No tienen gran aplicación en Cataluña estos dos últimos
censos. No obstante, en el Principado existe una combinación
de hecho muy semejante en sus efectos al censo consignativo, si
bien es diferente de él en su naturaleza jurídica. Tal es el

[' Completamente alterado en el derecho español el antiguo con -

cepto de la enfiteusis y de la superficie, los tratadistas hablan gend •
ricamente de un derecho real de censo, que según el Código civil es el
derecho de percibir un canon e.) rédito anual sobre determinados bie-
nes inmuebles en retribución de un capital que ha recibido el propieta-
rio de éstos <S del dominio pleno ó menos pleno transmitido (art.° 1604).
La diferencia característica entre este concepto y el romano, estriba en
que, conforme veremos, en Roma el ius in re aliena consistía en el
uso y disfrute de la finca, por los que se pagaba la pensión, y el ver-
dadero dominus era el perceptor del censo; mientras que en el concepto
moderno, se reputa dueño al que usa y disfruta el inmueble, y el pago
de la pensión se considera como una carga real limitadora de este domi-
nio, y en el lenguaje vulgar y hasta en el legal, se califica á los censos
de cargas intrínsecas afectantes al dominio del inmueble (V. por ejem-
plo n.° i.°, art.° 3 1489 y 1512, Ley de Enj.° civil).]
[ 1 Art.°s 16o5, 1655 y z656.]
[ s Art. 16o6.]
[6 Art. 16o7.1
440 L113R0 II. DERECHOS REALES § 86
censal, pensión anual, equivalente á un capital recibido : la re-
cepción de esta cantidad crea una relación puramente contrac-
tual, por la que el deudor puede optar entre el pago de la pen-
sión Ó la devolución del capital. Si el deudor asegura con
hipoteca sobre un inmueble esta obligación alternativa, se pro-
duce para el propietario de la finca hipotecada una situación
muy semejante á la del censo consig-nativo, con la que la han
confundido algunos tratadistas no catalanes, pero jurídicamente
son distintos, pues el derecho real añadido al contrato de
censal es una hipoteca, y el censal en sí es, como antes hemos
dicho, un lazo meramente contractual.
El Código civil establece reglas comunes á los tres grupos
de censos, 5 en las que nos ocuparemos al hablar de la enfiteu-
sis. Aquí nos limitamos á consignar que si bien tales reglas
podrán en Cataluña aplicarse á los censos consignativos ó reser-
vativos, no son en igual grado aplicables á la enfiteusis.]

§ 86
Antecedentes históricos sobre la enfiteusis antes de Justiniano 6

La enfiteusis, tal como se nos ofrece en el derecho justinia-

neo, difiere, por su origen y por su esencia, de las relaciones

[" Estas reglas se reducen ä las siguientes: Relativas ä las obliga-

ciones del censatario: pago de la pensión, expedición de resguardo
que lo acredite, y prohibición de dividir la finca. Relativas á los de-
rechos del censatario: facultad de redimir el censo. A las causas de
extinción: destrucción del inmueble y expropiación forzosa. (Artícu-
los 1608-1627).]
Véase el esmeradtsimo trabajo del profesor ELIA LATI'ES, Studii
storici sopa il contralto di enfiteusi nelle suc relasioni col colonato,
Turín, 1868. Sigue en esta materia la opinión común, que es la conti-
nuada en el texto. Es notable el paralelo que establece entre el des-
envolvimiento histórico de la enfiteusis, de los agri ved:goles y del
colonato (contrato de perpetua locación, contrato de cultivo perpetuo).
Su opinión es en gran parte verdadera. Véase también sobre los puntos
de contacto y de diferencia entre ambas instituciones, SEGRE, Studio
sul colonato romano (Archivio Giuridico, vol. XLII, 467; XLIII, 15 0;
XLIV, 36). Es importante el trabajo económico jurídico de SIMONCE-
§ 86 ANTECEDENTES HISTÓRICOS SOBRE LA ENFITEUSIS 441

jurídicas análogas que encontramos en la edad clásica: ni aun el

derecho que de aquéllas nace tuvo siempre la consideración de
derecho real.
La primera forma de aquella relación jurídica fué la locación
de los agri vectig-ales, que eran en general las tierras sujetas á
una pensión (vectigal) pagadera al Estado, á la provincia 6 á
una corporación religiosa. Contábanse entre aquellas tierras: los
agri vcceales de las ciudades, los fundos pertenecientes á los
colegios de los sacerdotes y de las virgines vestales, dados en
arrendamiento perpetuo á particulares, y el ager publicus populi
romani , algún tiempo concedido en posesión á los ciudada-
nos mediante el pago de cierta cantidad (decuma , scrip-
tura).
Los poseedores de los agri vectzgales eran protegidos en su
posesión con un interdicto prohibitorio, 8 y la relación jurídica,
nacida de la locación de los mismos, se regulaba por la acción
contractual. Pero el uso cada vez más admitido de constituir
locaciones perpetuas con derecho de enajenar y transmitir los
fundos por sucesión universal, indujo al pretor á conceder á
dichos poseedores, mientras cumplieran sus obligaciones, una
protección más eficaz, esto es, una utilis in rem acto (según
todas las probabilidades in factum concepta), llamada también
actio vectigalis. 9

LLI (Archivio Giuridico, vol. XL, pág. 285). El propio SIMONCELLI ha

publicado otro trabajo muy importante sobre la construcción jurídica
de la enfiteusis, en el Archivio Giuridico, XL, 429 y XLI, 3. Véase
también DE PIRRO, L'enfiteusi, Lanciano, 1892, y SEGRÉ en el Commen-
tarjo alle Pandette de GLücK, libro VI, tít. 3, págs. 402 y siguientes.
FESTUS, S. v. Vectizal y scripturarius ager. Fr. r, pr. Si ager
vectig. VI, 3.
8 ULPIANUS, fr. I, de loco publ. fruend., XLIII, u.
Fr. 1, §.1; fr. 2 y 3, si ag. vea., VI, 3. Desde este momento se
empezó á considerar al ius in agro vectigali como un ius in re: y de
aquí surgió la cuestión de si, habiéndose extendido hasta tal punto el
derecho del arrendatario, resultaba mejor una venta que una locación.
GAIUS, III, 745; fr. r, § r, si ag. ved., VI, 3; fr. 7 z, §§ 5 y 6, de lega-
lis I° (3 0 ). La cita mas moderna de los agri vectigales se encuentra
en la Const. 13, de prad. et al. reb. min., V, 7z.
T. 1. —56. DRIMIC110 ROMANO.
44 2 LIBRO II. DERECHOS REALES §. 86

Al lado de las locaciones de los agri vecteales é inde-

pendientemente de ellas, surgió en los dominios del Erario y
del Príncipe la institución de la enfiteusis, cuyo nombre (que
pasó después á ser general), nos revela su nacimiento en las pro-
vincias de idioma griego. 1° La enfiteusis no f Lié quizás al princi-
pio más que la simple concesión del derecho de cultivar y plan-
tar en las tierras fiscales incultas. 11 Bien pronto, sin embargo,
se convirtió en una verdadera locación, análoga á la de los agri
vectt:g-ales , de tierras no ya incultas, sino poco cultivadas,
mediante el pago de una determinada cantidad (llamada or-
dinariamente canon 6 pensio), pero su fin económico no fué
tanto la conservación de las tierras, cual sucedía en las locacio-
nes ordinarias, como el mejoramiento de las mismas. De las
tierras del fisco se extendió á las de los municipios, de los cole-
gios sagrados, de particulares, y aun los enfiteutas gozaron el
derecho de transmitirlas libremente por sucesión y parece que
también por donación, salva lege fisci. 12 Finalmente, en la legis-
lación reguladora de la relación jurídica nacida de la enfiteusis
(ins emphyteuticum), hay que notar la constitución de Zenón,
que resolvió la cuestión siempre discutida entre los jurisconsul-
tos, sobre la naturaleza del derecho enfiteuticario. 13
En el derecho justinianeo no existe más que la enfiteusis, á
la que se aplicaron, hasta donde lo permitía su especial natura -

LATTES, op. cit., pág . 45.

" Véase el ins implantandi del fr, 3, § 4, de reb. eor. fui sub. tut.,
XXVII, 9 (de ULPIANO). Este texto es el primero que habla de un ins
ip.foutymóv y de un ins ip.Pcerstrtutóv; el segundo texto en orden cronoló-
gico, es la Const. 13, de prad. et al. reb. mm , V, 71, de Diocleciano,
la misma que contiene la última cita de los agri vectigales.
" LATTES, op. cit., págs. 5o y siguientes. La enfiteusis, como
locación para el cultivo directo, empezó á extenderse en los siglos in
y iv, al abandonarse el sistema de adjudicaciones.
" C. I, de iure emphyt., IV, 66; § 3, Inst. de local, et cond., III, 24.
Discuttase sobre la naturaleza de la relación, y unos la consideraban
como loca/lo de los a,gri vectigales, otros como una vendido. El em-
perador Zenón, en la constitución citada, estableció que tuviese
una forma jurídica propia (conceptionem definitionem que habere pro.
priam).
g 86 ANTECEbENTES HISTÓRICOS SOBRE LA ENFITEUSIS 443
leza, los principios vigentes para la institución, de que acabamos
de tratar, de los ag-ri vecttkrales. 14

§ 87

De la enfiteusis en el derecho Justiniano°

Noción.— La enfiteusis es aquel derecho real, enajenable y

transmisible á los herederos sobre una cosa inmueble de otro,
en virtud del cual se tiene su pleno disfrute consistente en la
facultad de gozar en el modo más amplio posible de la cosa,
con la obligación de no deteriorarla y de pagar un canon anual
al propietario de la misma. El que tiene este derecho llámase
enfiteuta (emphyteuta, emphyteuticarius), el propietario se deno-
mina dominus empkyteuseos, y la cosa :fundus emphyteuticus
emphyteuticarius. 45
Derechos y acciones del enfiteuta.—E1 enfiteuta tiene el dere.
cho de usar y disfrutar de la cosa y sus accesiones en el modo
más amplio posible sin ninguna de las limitaciones impuestas al
usufructuario; 16 puede, por tanto, hacer en la cosa cuantos cam-
Por esto los dos primeros fragmentos que se encuentran en el
Digesto, relativos en su origen á los agri vectigales, fueron interpola-
dos por los compiladores: son aquéllos el fr. 15, § i, qui satisd. cog.,
II, 8 (MA cm): «... sed et qui veetigalem, id est emphyteuticum agrura
possidet,» y la rúbrica del libro VI, tít. 3, si ager vectigalis, id est, em
phyteuticarius, petatur. Eú los pasajes sucesivos la alteración del texto
se consideró inútil.
[ 1' Según el Código civil español, viene á ser derecho real de en-
fiteusis el dominio directo y el derecho á percibir una pensión anual
en reconocimiento del dominio útil transmitido sobre un inmueble
(art." 1604 y 1605). En el tecnicismo español el perceptor del censo
se llama censo/isla, señor cv dueño directo, y el pagador de él censatario,
enfiteuta, señor ó dueño útil •5 simplemente propietario. (Véanse ejem-
plos de este tecnicismo en los art." 1605, 1636, 1638, 1640 y otros,
Cód. civ., y res , de la Dir, gral. de Reg. de 28 de Agosto de 1883).]
'1 § 3, Inst. de loc. cond., III, 24; PAULUS, fr. t, t, si ager
ved. pet., VI, 3. [Art. 1632, CM. civ. esp. Este articulo concede al
enfiteuta los mismos derechos que el propietario en los tesoros y minas
que se descubran en la finca enfitéutica], mientras que por derecho

444 LIBRO It. DERECHOS REALES § 87
bios considere útiles ó necesarios, con tal que no la deteriore; 11
y adquiere la propiedad de los frutos naturales, por la simple
separación. 18 Puede enajenar su derecho; transmitirlo por actos
de última voluntad, pignorarlo y sujetar la cosa á servidumbre
por mientras dure la enfiteusis. 19 Su derecho está protegido
romano, el enfiteuta, como tal, no tiene derecho alguno sobre el tesoro,
y sólo podrá adquirir una mitad como inventor (ULPIANus, fr. r, de
loco publ. fruendo, XLIII, 9; § 39, Inst. de rer. div., II, r).
18 Nov. 7 (c. 3, § 2) y nov. 120 (c. 6).
18 JULIANUS, fr. 25, § r, de Unir., XXII, I. Véase el § 72.
§ 3, Inst. de local., III, 24; ULPIANUS, fr. 71, §§ 5-6, y fr. 39,
§ 5, de legatis lo (30). PAULUS, fr. 16, § 2, de pign. act., XIII, 7; MAR-
CIANUS, fr. 13, § 3 y SC/EVOLA, fr. 31, de pign., XX, 1. [Art.°3 1617
y 1633, Cód. civ. esp.] Pero transmitiendo el enfiteuta su derecho,
transmite también al sucesor singular la carga del canon junto con la
obligación del pago de los atrasos. [Véase la limitación de este dere-
cho en la legislación española, nota 25 y art.°' r4 y 117, Ley hip.]
Fr. 7, pr. de publ. et vectig., XXXIX, 4 (PAPIRius JUSTUS): Impe -
rotores Antoninus et Verus rescreserunt, in vectigalibus esa prcedia,
non personas conveniri , et ideo possessores etiam prceteriti temporis
vectigal solvere debere, coque exemplo actionem, si ignoraverint, habi-
furor. Véase Cocuoto, Archivio Giuridico, volumen XXXIX, pa-
gina 443. No es óbice el fr. 39, § 5, de legatis . JO (3 0 ), que
ciertamente habla del vectigal enfitéutico, pero no niega que sea el
legatario el obligado a. pagar al acreedor, si bien dice que el heredero
debe de todos modos resarcirle. Mucho menos se opone á lo dicho la
Const. 2, § 2, de fund. r. priv.,XL, 65, que se refiere á enajenaciones
hechas por el fisco, no por el enfiteuta. En contrario sentido escribió
SEMERARO dos comentarios en el Foro it., XII, 807, y XIII, 351. [El
derecho de libre disposición de la finca, atributdo por la ley al enfiteu-
ta está sujeto por el Código civil español a. dos limitaciones especiales:
La no puede el enfiteuta dividir la finca entre diferentes personas, ni
aun en caso de coherencia (art." 1618 y 1619); 2.4 si la pensión con-
siste en una parte alícuota . de los frutos de la finca enfitéutica, no po-
drá. imponerse servidumbre, ni otra carga que disminuya los productos
sin consentimiento expreso del dueño directo (art. 1634).
Además de estos derechos, el Código civil español reconoce al en-
fiteuta otros dos que no le concedta el derecho romano. Tales son:
1.° El de tanteo y el de retracto siempre que el señor directo venda •:5
dé en pago su respectivo dominio sobre la finca enfiteutica (art. 1636):
consignado este derecho como común al dueño directo y al útil, son
iguales para uno y otro las reglas de su ejercicio (véase nota 27).


§ 87 DE LA ENFITEUSIS EN EL DERECHO JUSTINIANEO 445
por una acción real, análoga á la que compete al propietario
(utilis rei petitio, llamada también actio vectrgalis) contra cual-
quiera que le prive de la posesión de la cosa. 20 Tiene también
la actio negatoria utilis contra el que se arrogare una servidum-
bre ó otro cualquier derecho real sobre la cosa, y la actio emites-
soria utilis para hacer valer las servidumbres constituidas á favor
del fundo enfitéutico. 2: El que adquirió de buena fe la enfiteu-
sis de quien no era propietario, puede valerse de la acción publi-
ciana. 22 El enfiteuta tiene, además, las acciones posesorias para
proteger su posesión. 23
Obe,:aciones del enfilada. — El enfiteuta está obligado á
mantener el fundo enfitéutico en buen estado, á satisfacer los
impuestos y cualquier otra carga afectante al mismo, 24 y

2.° El de redimir el censo á su voluntad: contra este derecho no se

admiten otros pactos que la prohibición de redención durante la vida
del censalista (5 de una persona determinada 6 durante un plazo que
no puede exceder de sesenta años (art. 16o8). El ejercicio del'derecho
de redención está condicionado por las siguientes reglas: 1a el censa-
tario debe avisar con un año de anticipación ó pagar una pensión
anual anticipada; 2. a debe hallarse corriente de pago de las demás
pensiones; 3.a debe la redención ser total (véase acerca la inteligen-
cia de esta regla, la Senta del 1'. S. de 7 de Mayo de 1896); 4.a con-
siste la redención en la entrega del capital fijado como valor de la
finca al tiempo de constituirse el censo; 5. 11 los gastos de redención
corren á cargo del enfiteuta (art.° s 1609-1612, 1628 y 1651): estas
reglas son aplicables también al censo consignativo y al reservativo.
En cambio carece del derecho de subenfiteuticar la finca, pues el
Código civil prohibe la subenfiteusis (art. 1654)1
‚° fr. r, § f, y ULPIANUS, fr. 2, si ager ved., VI, 3, y fr. 15,
§ 26, de dama. inf., XXXIX, 2; PAPINIANUS, fr. 66, pr. de eviet , XXI, 2.
" JuLiarfus, fr. 16, de serv., VIII, f. Puede, además, adquirir ser-
vidumbres á favor del fundo enfitétitico, y constituirlas sobre éste
favor de otro fundo, dentro de los limites de su propio derecho.
" PAULUS, fr 12, § 2, de pub/. ad., VI, 2. Véase GLücx, Commen-
tarjo alle Pandette, libro VI, págs. 256 y siguientes y 327 y siguientes.
" PAULUS, fr. 23, § I, de aq. plum, XXXIX, 3, y fr. 5, § 3, arb.
furt. eres., XLVII, 7. [En España puede el enfiteuta hacer uso de
todos los remedios procesales que la:: leyes conceden al propietario é•
poseedor perturbados en su derecho ote en su posesión.]
" Const. 2, de iure emph., IV, 66. Nov. 7, cap. 3, § 2. Nov. 120,

446 LIBRO II. DERECHOS REALES § 87

pagar al propietario el canon anual, sin que pueda exigir una

disminución del mismo por malas cosechas 6 por deterioro par-
cial del fundo enfitéutico. 25 El mencionado canon puede con-
sistir en dinero ó en especie, es decir, en una cantidad de frutos
naturales del fundo. 26 El enfiteuta, que pretende enajenar
su derecho de enfiteusis, necesita el permiso del propietario,
quien tiene derecho preferente sobre cualquier otro compra-
( b or ; por esta razón el enfiteuta debe notificarle su voluntad
de vender y las respectivas condiciones de venta, y puede
aquél usar de su derecho de preferencia durante dos meses.
Si transcurrido este tiempo el propietario no se resuelve á com-
prar, ni aprobar la enajenación propuesta por el enfiteuta, éste
puede realizarla sin su concurso. Al enajenar su derecho, el
enfiteuta queda obligado á pagar al propietario la quincuagé-
sima parte (laudemio), 27 6 sea el 2 por ioo del precio del valor

cap. 8. Por derecho romano el enfiteuta no puede exigir abono por las
mejoras hechas, cuando se vea privado de la enfiteusis á título de pena;
[mas el Código civil español le concede tal derecho (art. 1652).]
" Const. r, de iure emph., IV, 66; § 3, Inst. de loc., III, 24. [Lo
mismo establece el Código civil español (art.' 1614 y 1624); pero
concede al enfiteuta el derecho de descontar de la pensión la parte de
impuestos correspondiente al censalista (art. 1622.)1 Nótese que para
el cobro de las pensiones atrasadas, el propietario tiene preferencia
sobre el acreedor á quien se hubiese dado en prenda por el enfiteuta
el predio enfitéutico. (PAuLus, fr. 16, § 2, MARCIANUS, fr. 17, de pign.
act., XIII, 7; humus, fr. 15, qui potior. in pign., XX, 4); [pero, según
la Ley hipotecaria española, no podrá el señor directo repetir contra la
finca acensuada en perjuicio de tercero que tenga su derecho inscrip-
to, sino por el importe de las dos últimas anualidades y prorrata de la
corriente (art.°' 114 y 7).]
Const. 21, de loc., IV, 65. [Art. 1613, CM. civ. esp.]
" Const. 3, de iure IV, 66. [Según hemos indicado ya, este
derecho de tanteo y de retracto, según el Código civil español, es reci-
proco. Consiste el de tanteo en quedarse con el derecho enajenado
por el mismo precio en que el dueño directo of) útil trataba de enaje-
narlo ä un tercero, para lo que debe el enajenante avisar á
su con-
dueño, quien podrá usar el derecho dentro de los veinte días siguien-
t e s al aviso (art. 1 637). El retracto es el de quedarse con el derecho
después de consumada su enajenación por el precio en que se enajenó:
se ejercita este derecho dentro del término de nueve días útiles si-
§ 87 DE LA ENFITEUSIS EN EL DERECHO JUSTINIANEO 447
de la enfiteusis. 28 Los derechos y las obligaciones del enfiteuta
pueden ser modificados, esto es, extendidos ó limitados según
los casos, pero el pago de un canon 'es requisito esencial para la
existencia del derecho dc enfiteusis. Considerando la extensión
é importancia de los derechos competentes al en fiteuta, quien,
como hemos visto, goza del fundo enfitéutico en el modo más
amplio posible, y tiene una vindicatio utilis, análoga á la rei vin-
dicatio correspondiente al propietario, los glosadores y luego
todos los prácticos en general, han considerado á la enfiteusis
como una especie de dominio, al cual han dado el nombre de
dominio útil, en contraposición al dominio directo del propietario.
Sin embargo, tanto la nomenclatura como el concepto son contra-
rios á la esencia del derecho de propiedad y extraños al dere-
cho romano, que en la enfiteusis reconoció constantemente un
ins in re aliena. 29 Según la opinión de un docto escritor, las
meliorationes (mejoras hechas en el predio) revisten en la en-

guientes al del otorgamiento de la escritura de venta, y si ésta se

ocultare, se contará el término desde la inscripción en el registro de
la propiedad (art. 1638): el plazo de retracto es de un año á contar
desde la inscripción, cuando el enajenante no dió el previo aviso para
el tanteo (art. 1639) Ni uno ni otro derecho pueden ejercitarse contra
el adquirente que tenga con respecto al inmueble relación de condo-
minio 6 de enfiteusis (Sent a del T. S. de 4 de Diciembre de 1896).
Aunque es muy discutible la vigencia después del Código de la dispc-
sición de la Ley de Enjuiciamiento civil (art. 1618) que al ejercitar el
derecho de retracto impone al retrayente el compromiso de no sepa-
rar ambos dominios dentro un plazo de seis arios, el T. S. la declara
vigente (Sent.' de 13 de Noviembre de 1894 relativa al retracto de co-
muneros).]
[ 18 Así como en derecho romano el laudemio era natural en la
enfiteusis, según el Código civil español sólo existe en un caso de
pacto expreso (art. 1644). A no mediar pacto en contrario, su tipo es
también un 2 por roo del precio de la venta, y su pago corresponde
no al enfiteuta, sino al adiuirente (art.° s 1644 y 1645).]
" ULPIANUS, fr. 71, §§ 5 y 6, de legatis 1.° (30), y fr. 29, pr. quib.
mod. ususfr., VII, 4; PAuLus, fr. r, § 1, si ager ved., VI, 3. [ Remos
indicado ya cómo este concepto se ha desnaturalizado en la legisla-
ción moderna (nota r, § 86, pág..439), y cómo ha sido admitido el
tecnicismo de los glosadores (nota 15 de este §, pág. 443)1
44 8 LIBRO II. DERECHOS REALES § 87

fiteusis justinianea un aspecto especial. Justiniano no las trató

como un simple caso de accesión; reconoció en ellas todo el
contenido de un dominio de hecho, correspondiente al enfiteuta,
en contraste con el dominio meramente formal y de derecho
correspondiente al dominus fun i emphyteutici en fuerza del prin-
cipio estricto de la accesión. 3°
[El Código civil español nsigna á favor del señor directo
el derecho de exigir actos de reconocimiento de su derecho por
el señor útil. Estos actos son de dos clases: unos constante;
é indirectos y otros periódicos pero directos. Consisten los pri-
meros en resguardos acreditativos de haberse hecho el pago,
que el censalista puede reclamar del censatario al tiempo de
entregarle el recibo de cualquier pensión. 81 Consisten los se-
gundos en los reconocimientos de su derecho que, á costas
del enfiteuta, puede cada veintinueve años exigir el dueño di-
recto. 32
DERECHO CATALÁN. - Noción. — La enfiteusis en Cataluña
tiene por base el derecho romano, combinado con algunas muy
importantes innovaciones establecidas por el derecho propio
escrito y consuetudinario y con otras de la legislación general.
Desde luego contamos ya en este número, sin necesidad de
mencionarlas especialmente, todas las establecidas por la Ley
hipotecaria ó deducidas de su sistema.
La enfiteusis, una de las instituciones más generalizadas en
Cataluña, ha presentado diversas formas siendo las más genera-
les las siguientes:
Por razón de la existencia ó inexistencia de laudemio se
llaman respectivamente con dominio 6 á nuda percepcion.
Por razón de su naturaleza jurídica se distinguían las enfiteu-

8 0 Desarrolla muy bien este concepto SIMONCELLI en el Archisdo

Giuridico, vol. XL, pág. 429. Contra estd autor se ha declarado SEGRE
en el Comentario alle Pandette, de GLticK, lib. VI, tft. 3, § 602,
nota I.
[" Art. 1616. 1
[ 82 Art. 1647.]
[ u No debe confundirse con el censo llamado sin dominio, equiva-
lente al reservativo castellano, de escaso uso en Catalufia.]
§ 8 7 DE LA ENFITEUSIS EN EL DERECHO JUSTINIANEO 449
sis con entrada y las que carecían de ella. La entrada, ó sea
la prestación percibida por el propietario en dinero ó en espe-
cie al constituirse la enfiteusis, se consideraba en cierto modo
como un precio 6 un equivalente en cambio, y atribuía por
ende á la enfiteusis un carácter de enajenación ó venta que
no tenía la enfiteusis sin entrada. Hoy carece de importancia
esta distinción, á causa de la jurisprudencia del Tribunal Su-
premo que atribuye la naturaleza de enajenación á toda en-
fiteusis. "
Por razón de su origen se distinguen de las demás enfiteusis
los denominados revessejats. Se da este nombre á las enfiteusis
constituidas, contra lo que ordinariamente ocurre, por un pro-
pietario que impone sobre su finca la enfiteusis transmitiendo á
otra persona los derechos dominicales, convirtiéndose él, en
cambio, en simple enfiteuta. Una vez constituida, no difiere esta
enfiteusis de las demás.
El tecnicismo empleado en Cataluña es el observado ya en
la legislación general (nota 15 de este §, pág. 443), salvas
algunas modificaciones. Así á la enfiteusis se le llama en la
práctica establecimiento, por tener este nombre el título de
su constitución. En Barcelona y en las demás comarcas á
ella equiparadas, en virtud de las subenfiteusis 6 subestable-
cimientos, puede 'de hecho el llamado dominio directo ha-
llarse subdividido en varias categorías, hasta cuatro, las que
se reparten el laudemio y disfrutan los demás derechos do-
minicales; en este caso, 'se reserva el nombre de dueño, dómino,
señor directo, 6 señor alodial para el más antiguo, es decir,
para el propietario originario (llamado superior) y reciben el
de señores medianos los tres siguientes: éstos se denominan
primero, segundo y tercero por su orden, desde el enfiteuta al
señor directo.
Derechos y acciones del enfiteuta. —Son, en general, sus
derechos los que señala la legislación romana, y sus acciones
también las generales de nuestro derecho procesal. Importa, no
obstante, observar algunas diferencias por las que el derecho

[" Sent." de 26 de Febrero de 1887 y 30 de Octubre de i888.]

T. I. - 57. DERECHO ROMANO.

450 ' LIBRO II. DERECHOS REALES § 87
catalán, al definir los derechos del enfiteuta, se aparta de la
legislación romana y de la general del Reino.
La legislación general catalana consigna á favor del enfiteuta
los siguientes derechos: t.° dar la finca á censo á nuda percep-
ción; 85 2.° dimitir la finca, pagando empero todas las pensiones
vencidas, hasta la corriente, y entregando el titulo al dómino,
salvo siempre el derecho de éste por razón de deterioros en el
inmueble 86 ; 3. 0 exigir del señor directo el reconocimiento de
su derecho (en el caso de haber perdido el título originario) por
medio del otorgamiento de otro que se llama carta precaria
ó titulo precario. 81 La práctica le concede el de dividir la
finca enfitéutica, en cual caso, todas y cada una de las fraccio-
nes responden de la totalidad de la pensión, pudiendo el señor
directo dirigirse contra cualquiera de los copartícipes, sin per-
juicio del derecho del pagador á repetir después contra los de-
más. 88
La legislación especial de Barcelona, de las poblaciones
inmediatas denominadas huerto y viñedo (Gracia, San Martín de
Provensals, Sarriá y Sans) y demás localidades que disfrutan sus
privilegios, concede al enfiteuta el derecho de subestablecer,
convirtiéndose en señor mediano, derecho que pueden utilizar
también el enfiteuta inmediato y el siguiente. 89
La legislación general del Reino le atribuye los siguientes
derechos: 1. 0 los de tanteo y retracto, y 2.° el de redención, los
cuales se regularán por el Código civil (notas 19 y 27 de éste §,
págs. 444-446). 4° Pero no disfrutan el derecho de redención

[" Const. 5.a Del dret emphiteeltic, nt. XXXI, lib. IV, vol. 1,,
Const. de Cat.]
[$6 Cap. 66, Recog. proc., De las consuetuts de Barcelona, ti t. XIII,
lib. I, vol. 2. 0 ; cap. 7, Const. 2.' De homens propris, tít. XIII, lib. IV,
vol. 2.°, Const. de Cat.]
[" Tos, Tratado de la cabrevación, cap. VIII; BROCA Y AMELL,
Instituciones, § 303]
[ 38 RIPOLL, Variar. Resol. n.° 14 de iure emphyt.]
[$9 Sent.a arbitral, Const. La, Del dret einphitebtic, tít. XII, lib IV,
vol. 2.°, Const. de Cat.]
[" Deriva esta aplicación de la circunstancia de haber considerado
§ 87 DE LA ENFITEUSIS EN EL DERECHO JUSTINIANEO 451

los enfiteutas de Barcelona y demás localidades en donde el do-

minio se divide entre el dueño directo y los medianos, ya exis-
tentes al publicarse el Código civil , pues en estas enfiteusis el
principio de redención debe ser objeto de una ley especial no
publicada todavía. 41
Obligaciones del enfiteuta y derechos del dueño directo. —
A). Legislación general del Principado.—Las obligaciones del
enfiteuta se regulan en general por el derecho romano. 42 La
pensión que el enfiteuta satisface sufre un aumento equivalente
al laudemio que el dueño directo deja de percibir cuando la
finca pasa al poder de una mano muerta. Este aumento recibe
el nombre de amortización. 43 Las leyes catalanas han consig-
nado disposiciones especiales y muy apremiantes para obligar al

el T. S. vigente en Cataluña la legalidad anterior al Código civil con-

tenida en la Real Cédula de i 7 de Enero de 18o5 y ley de señoríos
de 3 de Mayo de 1823 (Sent." de 13 de Diciembre de 186i, 25 de
Junio de 1887 y 3 de Febrero de 189 6), cuestión muy debatida en
Cataluña. Véase en sentido contrario ä la vigencia de dicha legalidad:
BROCA Y AMELL, Instituciones, § 402. En sentido favorable: GALLAR-
DO, Condición jurídica de la actual enfiteusis catalana (Barcelona, 1890).
El principio de la redención tal como la establece el Código civil
español (articulo 161 i) capitalizando la pensión, es una verdadera ex-
poliación en Cataluña, donde existen enfiteusis de pensiones ilusorias
nominales (por ejemplo, un vaso de agua, algunos dineros, etc., etc.),
cuya verdadera riqueza para el dueño directo consiste en el laude-
mio.]
[" Pár. tercero, art. rñr r, 05d. civ., y Sent.a del 't. S. de 3 de Fe-
brero de 1896.]
[" Al pagar la pensión puede descontar la parte proporcional co-
rrespondiente á los impuestos (art. 1622, Cód. civ. vigente en Cataluña,
por ser una reproducción de lo establecido en la ley de presupuestos
y R. D. de 23 de Mayo de 1845).
Es costumbre pactar la obligación de mejorar el predio y hasta
fijarse la minima cantidad que ha de invertirse en la mejora; pero
cuando no se pacta la obligación se reduce ä no destruir, según lo
establecido en el derecho romano. (Véase SIMONCELLI, Arch. Giur.,
XL, 429)1
['a Reconocida en R. O. de ro de Abril de 1783, mandada obser-
var por la de 2! de Septiembre de 1828 y a contrario sensu recono-
cida también por la Sent.a del T. S. de 9 de Noviembre de 1898.]
45 2 LIBRO II. DERECHOS REALES § 87
enfiteuta á cumplir la obligación de dar cuenta al señor directo
de la enajenación de su derecho. 44
Los derechos del señor directo son los correlativos á las
obligaciones expuestas del enfiteuta, y además los siguientes:
I • ° Los de fadiga, tanteo y retracto en la forma antes dicha,
establecida por la legislación general del Reino.
2.° El de aprobar las escrituras de enajenación del inmue-
ble (firma de domini).
3. 0 El de percibir laudemio, 45 consistente también en el
2 por ioo del precio de la finca 46 satisfecho por el adqui-
rente. 47 Se paga tan sólo por las enajenaciones á título one-
roso. 45 Si bien era opinión unánimemente recibida en Cata-
luña que las enajenaciones necesarias no devengan laudemio por
lo mismo que en ellas no existe aprobación por parte del señor
directo, el Tribunal Supremo las sujeta también á dicho pago. 2
Cuando la enajenación se anula ó se rescinde procede la restitu-
ción del laudemio, pero es necesario que á ello se avenga el

[" Tales son, por ejemplo, la llamada Constitución de Monzón

(2. a Del dret emphitedtic, tft. XII, lib. IV, vol. 2.°, reiterada en la
•
4•a Del dret emphittátic, tit. XXXI, lib. IV, vol. 2 0 , Const. de Ca t.),
que prohibe al notario la expedición de la escritura de enajenación
si no consta la firma de dominio (disposición que se salva práctica-
mente manifestándose en la escritura no hacerse el contrato en frau-
de de dicha constitución); y la 3. a Del dret emphitebtic, tit. XXXI,
lib. IV, vol. que impone pena de laudemio doble al que toma po-
sesión de la finca antes de haberse firmado la enajenación por el
dueño directo (caída hoy en desuso: Sent. a del T. S. de 9 de Noviem-
bre de 1898).]
[" No consignamos este derecho como una secuela de la firma de
domini, porque el Tribunal Supremo sienta que hoy no tiene este
carácter, sino el de una participación en el valor de la finca al ser ena-
jenada (Sent.' de 9 de Noviembre de 1898)1
[" Sent." del T. S. de 30 de Diciembre de 1862 y 18 de Junio
de 1875).]
[" Const. 2.a Del dret emphiteötic, tit. XXXI, lib. IV, vol. t.°,
Const. de Cat.).]
[" Véanse indicadas diferentes aplicaciones en Baoci y AmELL,
Instituciones, §§ 319 á 348).]
[ 4. Sent.a de 9 de Noviembre de 1898. Véase nota 45).]
§ 87 DE LA ENFITEUSIS EN EL DERECHO JUSTINIANEO 453
dueño directo, 6 por lo menos que sea parte en el juicio en
méritos del cual se declaren la nulidad 6 la rescisión. 58
4. 0 El de exigir el reconocimiento de su derecho, sea por
medio de la forma indirecta del resguardo establecido por el
Código Civil, 51 sea mediante el título de cabrevación, establecido
por la costumbre y unánimemente aceptado por los jurisconsul-
tos catalanes. 52
B). Legislación especial de Barcelona, huerto y vi/ledo y lo-
calidades que disfrutan sus privilegios. — Sus especialidades más
importantes se refieren á la cuota de laudemio, á la obligación
de su pago, y á la forma de repartirse el laudemio entre los
señores directos y medianos. 58
La cuota es distinta según se trate de dueños laicos 6 ecle-
siásticos, y de fincas radicadas en Barcelona 6 en el huerto y
viñedo. Si el dueño es laico cobra el io por zoo del precio de
la venta, 6 de la entrada del subestablecimiento. 51 Si es ecle-
siástico cobra á razón de una séptima parte del precio 6 de la
entrada en las fincas radicadas en Barcelona y de una quinta si
en el huerto 6 viñedo. En la práctica suelen hacerse importantes
rebajas sobre estos tipos.
Satisface el laudemio no el adquirente, sino el enajenante,
sin perjuicio de la acción real correspondiente contra el primero
como poseedor de la cosa, 55 y salvo también pacto en con-
trario.

[ 3 ° Sent.a del T. S. de to de Diciembre de 1897).]

[" Véase pág. 448).]
[51 Tos, Tratado de la cabrevación; CANCER, Var. Res. Parte ter-
cera, cap. 13, n." 93 y 94, etc. (Véase BROCei y AMELL, Insti-
tuciones, §b 360-362). Difiere del reconocimiento establecido por
el Código civil español (pág. 448) en que puede el señor directo exi-
gir la cabrevación siempre que lo estime conveniente, pero ä sus
costas.]
[ 5' Se halla contenida esta legislación en la sentencia arbitral,
Const. I.' Del dret emphiteátic, tit. XII, lib. IV, vol. 2.°, Const. de
Cat.]
[ Confirmado por el T. S. en Sent." de 3 0 de Noviembre de i868
y 15 de Febrero de 1 877.]
[ 8' Sent.' del T. S. de i5 de Junio de 1892.]
454 LIBRO II. DERECHOS REALES § 87
Para la división del laudemio puede darse como regla pre-
cisa, cuando todos los señores son laicos, que el laudemio se
divide en cuatro partes de las cuales toma cada señor una, y si
los señores son menos de cuatro toma una cuarta parte cada
uno de los superiores quedando el resto para el señor primero 6
sea el inmediato al enfiteuta. 56 Cuando el alodial 6 superior es
eclesiástico percibe un tercio del laudemio en las ventas y un
cuarto en los subestablecimientos: 57 el resto del laudemio se
divide en distintas fracciones, según se trate de medianos laicos
ó eclesiásticos, según su número y según que la enajenación sea
venta 6 establecimiento. 58

§ 88

Constitución de la enfiteusis

La enfiteusis puede constituirse por coRyención, por disposi-

ción de última voluntad, por usucapión, y, finalmente, por dis-
posición de la autoridad judicial.
Convención. —La convención, por la que se constituye la
enfiteusis, llámase contrato enfiteuticario, el cual no es una
venta ni una locación, sino un contrato regulado por reglas es-
peciales, como decidió el emperador Zenón en la constitución
antes citada. 59 El contrato enfiteuticario no necesita ulterior
tradición para que surja el derecho. Del contrato nace desde
luego una acción personal ä favor de ambos contratantes, y
después una acción real (vectig-alis in rem actio) á favor del en-

[' Cap.' 9.°, 17 y 26 de la sentencia arbitral.]

Cap.' i.°, 2.°, 3. 0, 4.0, Ir, 14, 22 y 24 de la sentencia arbi
[ 57

[" Los autores catalanes suelen valerse de unas tablas de distribu-

ción formadas por GJBERT y por COMES; hoy tienen escasa aplicación,
porque de ordinario se utiliza el sistema más sencillo y racional de
distribución entre directo y medianos laicos.]
" Const. i, de jure emphyt., IV, 66; § 3, Inst. de local., III, 24.


§ 88 CONSTITUCIÓN DE LA ENFITEUSIS 455

fiteuta. 60 La constitución de las enfiteusis eclesiásticas requiere
escritura. 61
Disposición de última voluntad.— El propietario puede dejar
á título de legado una enfiteusis sobre un fundo propio, sin que
se requiera un contrato entre el heredero y el legatario. 82
Usucapión. —Puede adquirirse por usucapión la enfiteusis,
sea por no existir todavía sobre la cosa, sea adquiriendo por el
referido medio el derecho de enfiteusis ya existente sobre la
cosa, á favor de un tercero. Acontece lo primero, por ejemplo,
cuando uno adquiere de otro que no es propietario, y por tanto
no válidamente, pero con buena fe, el derecho de enfiteusis, y
de hecho lo ejercita por el tiempo necesario para la usuca-
pión. 68 Sucedería lo segundo cuando, habiendo uno empezado
á ejercitar de hecho, con buena fe, el derecho de enfiteusis que
sobre aquel determinado fundo había sido constituido á favor
de un tercero, continuara disfrutando la cosa y portándose res-
pecto al propietario ó concedente, como enfiteuta, por el tiempo
necesario para la usucapión.
En el primer caso la adquisición por usucapión se perfec-
ciona, por así decirlo, en perjuicio del propietario del fundo, en

‚° fr. i, § I, si ager ved., VI, 3: Qui in perpetuum fun-

dan: fruendunt conduxerunt a municiptbus, quamvis non ejiciantur do-
mini, tarnen placuit competere jis in rem actionem adversus quemvis
possessorem; sed et adversus ipsos municipes. Es inútil advertir que el
propietario conserva la rei vindicatio contra los terceros.
" Nov. 120, cap. 6, § 2. No se requiere escritura, en las otras en-
fiteusis, más que para aquellos pactos que derogan las reglas generales
de la relación enfiteuticaria (Const. r, de iur. emphyt., IV, 66). [En
España es siempre necesaria la escritura pública (art. 1628, Cód. civ.,
y respecto á Cataluña, sent." del T. S. de 9 de Noviembre de 1898); y
generalizado ä Cataluña el principio de la redención, es también de
rigor en el Principado la fijación de una cantidad como valor de la
finca (art." 1629 y z651). El contrato de enfiteusis se llama en Cata-
luña establecimiento.]
[81 El Código civil español no ha previsto este caso que puede en
la práctica presentarse.]
[" Existe también en la legislación general y en la del Principado
de Cataluña, regulándose por las respectivas reglas de la prescripción
adquisitiva.]

456 LIBRO II. DERECHOS REALES § 88
el segundo en perjuicio del enfiteuta anterior, sin que, empero,
pueda decirse, como lo han pretendido algunos autores, que
exista una translación de enfiteusis por prescripción; puesto que
el derecho del segundo enfiteuta surge tan sólo en cuanto se
extingue el del primero, como sucede en la adquisición de la
propiedad por usucapión. Por esto en ambos casos la enfiteusis,
de cuya adquisición se trata, nace igualmente ex novo, indepen-
dientemente de que preexista ó no una relación jurídica igual;
aunque en el segundo caso suele acontecer, por razones fácil-
mente comprensibles, que la nueva relación jurídica, el derecho
de enfiteusis que se adquiere, sea igual al precedente. t"
Disposición del juez. —Es ciertamente difícil, por no decir
imposible, que el juez se vea obligado á adjudicar á una de las
partes un derecho de enfiteusis, en un juicio divisorio; pero
puede perfectamente acontecer el caso de que el juez, después
de reconocer en la sentencia la existencia de la obligación del
demandado de constituir una enfiteusis, dé ejecución á la misma
sentencia y declare constituida la enfiteusis que el demandado se
resistió á constituir. En este caso la enfiteusis se constituye por
sentencia del juez. 65
Advertiremos, en fin, que una enfiteusis ya existente puede

" Muchos autores niegan la posibilidad de la usucapiön de la en-

fiteusis, y algunos admiten la usucapién extraordinaria de treinta 6
cuarenta años, pero no la ordinaria de diez años, fundándose en
el fr. 12, § 2, de publ., VI, a; pero este texto no habla del ius vectigale
(6 sea enfitéutico), sino del prcedium vectigale , y enuncia una regla
muy conocida, toda vez que la exclusión de la usucapio para los fun-
dos del Estado se conservó mucho tiempo como persistente vestigio
del dominio del pueblo romano. Por lo demás, se admitió la usuca-
pión no sólo para la propiedad, sino también para las servidumbres
(aunque la ley Scribonia había abolido la antigua usucapio servitutium),
y por tanto no se comprende por qué no debla admitirse para la en-
fiteusis, institución jurídica intermedia entre la propiedad y la servi-
dumbre, muy análoga al usufructo. Véase también la Const. 14, de
fund. pair., XI, 62.
I" En esta hipótesis también es admisible en España la constitu-
ción de la enfiteusis, pero no es propiamente por adjudicación, sino
porque el juez otorga la escritura en lugar del litigante condenado
(véase por analogía, art. 1514, Ley de Enj.° civil.)]
§ 88. CONSTITUCIÓN DE LA ENFITEUSIS 457
ser transmitida á un tercero, sea por voluntad del enfiteuta mar-
lis causa 66 é in/er vivos, 67 sea por sentencia del juez. 66

§ 89
Extinción de la enfiteusis

La enfiteusis se extingue, en primer lugar, por todos los

modos por los que terminan los demás jura in re aliena, ó sea,
por la total destrucción del fundo, 99 por confusión ó consolida.
ción, por el cumplimiento de la condición resolutoria, por la
espiración del término, 76 y por el mutuo consentimiento del
enfiteuta y del propietario. 71 Son modos especiales de extin.

ULPIANus, fr. 71, § 6, de legatis I° (30).

67 Discuten los autores sobre si es necesaria la tradición para la
transmisión de la enfiteusis por actos in/er vivos. La opinión más ad-
mitida se . resuelve por la afirmativa, fundándose en el fr. 12, § 2, de
publ. art., VI, 2, que la exige para ejercitar la Publiciana; en el fr. 1,
§ 7, de superfic., XLIII, 18 («sed et tradi posse, intelligendum est»); y
en la analogía de cuanto se ha establecido para la transmisión de la
propiedad. Es también de esta opinión WnsascHEtn, Pandekten , I,
§ 221, aunque considera suficiente el contrato cuando se trata de
constituir la enfiteusis. Entre los que sostienen la necesidad de la
tradición, no sólo para transmitir, sino también para constituir la en-
fiteusis, citaremos a. los siguientes: Vormo, ad § 3, Inst. de local., III,
24; GLüCK, Commentario alle Pandette, libro VI, tít. 3, § 6o8 (pagi-
na 5o6 de la edición italiana); MüHLENBRUCH, Pandecta,II, § 297;
DERNBURG, Pandekten, I, § 260, nota 5.
66 Fr. 7, pr. comm. div., X, 3; fr. to, fam. erc., X, 2; fr. 15, § 26,
de damno infecto, XXXIX, 2. [Respecto del derecho español, véase la
nota 65 de este §.]
" Const. I, in fine, de iure emphyt., IV, 66. [ Art. 1625, Cód. civ.
esp.]
PAULES, fr. 3, si ager ved., VI, 3.
Const. 3, de iure emphyt., IV, 66, combinada con la Const. 5,
de oblig. et act., IV, lo. De ordinario no basta la simple renuncia del
enfiteuta, en razón á la naturaleza bilateral del contrato enfiteutico
(Const. 3, de fund. patrim., XI, 62 [60; pero muchísimos sostienen la
opinión contraria. Véase GLÜCK, Commentario alle l'andette, libro 'VI,
tít. 3, § 616, y los autores allí citados.
T. I. -58. DRRECII0 ROMANO.
458 LIBRO II. DERECHOS REALES § 89

guirse la enfiteusis la prescripción, la caducidad y la muerte del

enfiteuta sin sucesión.
Prescripción.—Para que la enfiteusis se extinga por prescrip-
ción no basta el simple no uso por parte del enfiteuta, sino que
es necesaria la usucapio libertatis. El propietario debe poseer,
por el tiempo ordinario, el fundo como libre del derecho de
enfiteusis. Asimismo es conforme á los principios ya expuestos
que la enfiteusis se extinga por el transcurso del tiempo, cuando
el mismo enfiteuta 6 poseedor adquieran por usucapión la pro-
piedad del fundo sujeto á la enfiteusis; 12 y lo propio ocurre
cuando un extraño, transcurrido el tiempo prescrito por la ley,
adquiere por usucapián el predio contra el propietario y contra
el enfiteuta.
Caducidad.—El enfiteuta queda privado de su derecho á
titulo de pena, en los casos siguientes: si deteriora el fundo; 13
cuando sea moroso por tres años en el pago del canon ó de los
impuestos públicos, y por dos años en las enfiteusis eclesiásti-

[" Art. 162 0, Cód. civ. esp. En Cataluña ha sido cuestión moder-
namente muy discutida. La opinión general es contraria ä la pres-
cripción por el simple lapso del tiempo de treinta años, porque el en-
fiteuta no tiene possessio ad usucapionem. Su posesión es la de derecho
enfitéutico, no la de dominio, y por consiguiente, le falta el animus con
arreglo a. los principios nema ipse sibi causam possessionis mutare po-
test; qui alieno nomine possidet, non preescribit (véanse notas 181 y 190,
págs. 370-371): para que la prescripción se produjese sería necesario
un acto ostensible de cambio de voluntad frente al dueño directo
(págs. 309 y 310); con este cambio nacería la nueva posesión y á par-
tir de ella el plazo necesario para prescribir. A despecho de tan ra-
cional doctrina, nuestros tribunales admiten fácilmente la prescripción
extintiva, como lo ha hecho también el T. S. (Sent. a de 2 0 de Febrero
de 1877). Véase tratada extensamente esta cuestión: FALGUERA, Com-
pendio de la prescripción catalana (apéndice á GIBERT, Arte de Nota-
ria).—BROCÁ Y AMELL, Instituciones, § 401.1
" Nov. 120, cap. 8. Esta ley habla solamente de las enfiteusis
eclesiásticas; pero, por analogía con las reglas de la locación, el dete-
rioro debería también ser causa de extinción en las enfiteusis laicas
(C. 3, de beato et cond., IV, 65). Naturalmente, los deterioros de
una parte del fundo se compensan con las mejoras hechas en otras
partes.
#49 EXTINCIÓN DE LA ENFITEUSIS 459
cas; 74 y, finalmente, cuando al enajenar su derecho no cumpla
las obligaciones arriba referidas.
En estos casos el enfiteuta ipso iure decae de su derecho;
pero el propietario puede renunciar á utilizar el suyo á que
se declare la caducidad, y desde entonces se entiende que la
enfiteusis ya no cesará nunca. 74
Hay que advertir, finalmente, que la enfiteusis se extingue
cuando el enfiteuta muere sin sucesión, y sin haber dispuesto de
otro modo de su derecho. 77
[En el derecho español son además casos de extinción la
redención del enfiteusis (nota 19, págs. 444 Y 445) Y la expro-
piación forzosa de la finca enfitéutica. 18 En Cataluña también la
dimisión ó abandono de la finca por el enfiteuta (pág. 450).]

§ 90
Del derecho de superficie 79 [y de los censos de derecho español
similares al enfiteusis]

ANTECEDENTES HISTÓRICOS SOBRE EL DERECHO DE SUPER-

FICIE. - Tampoco el derecho de superficie, á semejanza del de
'‚ C. 2, de iure eMphyt., IV, 66. Nov. 7, c. 3, § 2. Nov. 120, c. 8.
75 C. 3, de iure emphyt., IV., 66.
76 Véase SEGRB, Dell'azione di raducita promossa contra l'enfiteuta
en los Studi giuridici per ii XXXV anuo d'insegnamento di Filippo Se-
rafini, Florencia, 18g2, pág. 3 05. [El comiso tiene lugar, según el
art. 1648 del C6d. civ. esp.: 1.° por falta de pago de la pensión du-
rante tres años consecutivos; 2.° si el enfiteuta no cumple la condición
estipulada en el contrato <5 deteriora gravemente la finca. En Cataluña,
excepción hecha de Tortosa, no se aplica el comiso ni por falta de
pago de las pensiones, ni por incumplimiento de las obligaciones que
la ley impone al enfiteuta en caso de enajenación.]
[" Según el art. 1653 del Cód. civ. esp., ocurre este caso á falta de
herederos testamentarios, descendientes, ascendientes, cónyuge su-
pérstite y parientes dentro del sexto grado del enfiteuta, si éste no dis-
puso de su derecho en otra forma.]
Art.05 1627 y 1631, Cód. civ. esp.; Sent.° del '1'. S. de 9 de No-
viembre de 1898.]
" DEGENKOLB, Platzrecht und Miethe, Berlín, 1867; WAECHTER,
460 LIBRO II. DERECHOS • REALES § 90

enfiteusis, fue considerado al principio como un derecho real.

Debe buscarse su origen, en las concesiones hechas por el Estado
á determinados ciudadanos, para construir en el suelo público;
como también en el desenvolvimiento que adquirió la ciudad de
Roma al finalizar la república del cual provino la necesidad de
numerosas y vastas habitaciones. Muy probablemente, los pocos
propietarios del suelo de la ciudad de Roma (Estado, colegios
sagrados, particulares ricos), concedieron á especuladores el
permiso de edificar, mediante el pago de un canon anual (sola-
rium) algunas casas denominadas insul ce, que luego arrendaban
á los particulares. De las primeras concesiones que hemos cita-
do, poseemos dos monumentos relativos á la construcción de
edificios sobre el suelo público. 88
Por lo demás, los modos de adquirir un derecho de super-
ficie eran muchos y variados. Se adquiría sea mediante la
obtención de una concesión para construir en el terreno de otro,
sea mediante una compra limitada á la construcción (superficies)
sin el suelo, sea finalmente mediante la conducción á largo plazo
ó á perpetuidad, de un edificio ó tan sólo de una parte de él.
Pero ni aun en los dos primeros casos obtenían ni el adquirente,
ni el concesionario la propiedad del edificio, porque ésta se
consideraba inseparable de la del terreno. 81 Por esto, se conce-
día, el derecho de superficie mediante el pago de un solarium, 82
y por derecho civil, aquellas relaciones jurídicas tan sólo produ-
cían un derecho de obligación. El pretor, empero, concedió,
para proteger aquel derecho, un interdictum de superficie análogo
al uti possidetis, y luego una utilis in rem actio (in factum con-

Superficiar oder Platzrecht, Leipzig, 1868. (Véase Archivio Giur., II,

pág. 415; COVIELLO, en el Archivio Giuridico, XLIX, pág. 3; Luccr,
ibid., LII, pág. 251).
81 BRUNS, Fontes, 6 • a ed. pág. 303:-. ei permissum si! (edificare
pecunia sua, prcestaturus solarium, sicut ceded.
81 fr. 2, de super! XLIII, 18: Superficiarias xtles appella-
mus, qua in conducto solo Asila sunt, quarum propicias, et civili et
naturali iure eius est, cuius et solum.
81 PAULUS, fr. 15, qui pot. XX, 4; ULPIANUS, fr. 2, § 17, ne quid in
loc. publ. XLIII, 8: solarium ex co, quod pro solo pendatur.
§ 90 DEL DERECHO DE SUPERFICIE 461
cepta), análoga á la acción de propiedad, la que, sin embargo,
el pretor se reservaba conceder causa cognita. 83 Desde este
momento en adelante, el derecho de superficie fué considerado
como un derecho real, alienable y transmisible á los herederos.
De los antecedentes históricos apuntados, se deduce el ver-
dadero concepto del derecho de superficie, el cual puede definir-
set un derecho real, enajenable y transmisible á los herederos,
e lgdoecle cpulaelnsoe ét i ielnie i átapdeor pdeet utioddaad
en virtud
plazo, ,ódp o inaednaospaártlaergdoe
6 eoter rlm
la superficie de un inmueble ajeno.t
DERECHOS Y ACCIONES DEL SUPERFICIARIO. — El super-
ficiario tiene derecho á disfrutar plenamente del edificio; 84 puede
transmitir su derecho á sus propios herederos testamentarios 6
legítimos; dejarlo á título de legado; disponer por actos entre
vivos, enajenándolo con ó sin equivalente en cambio y aun hipo-
tecarlo ó someterlo á otras cargas, las cuales duran tanto como
el derecho de superficie. 85 Para proteger su derecho, el super-
ficiario tiene una utilis rei vindicado, como también la neg-atoria
y la confessoria in rem actio, y respectivamente la acción publi-
ciana; para la protección simplemente posesoria de su derecho
tiene, además • de los interdictos recuperatorios, el interdictum
de superficiebus, introducido por analogía con el interdicto uti
possidetis.88
OBLIGACIONES DEL SUPERFICIARIO. — El superficiario tiene

88 ULPIANUS, fr. I, pr. y § 3, de superfr., XLIII, 18.

" Puede disponer también de la substancia de la cosa (sin las limi-
taciones impuestas al enfiteuta), especialmente cuando ha edificado en
la superficie con materiales propios, de ha pagado su precio, ó la super-
ficie le ha sido legada ó dada sin limitación alguna. Puede también
en tales casos imponérsele limitaciones derivadas de las condiciones
particulares y de la cualidad misma de la cosa, como, por ejemplo,
cuando el derecho de superficie se limita al llano, planta baja de
una casa ó á un sótano; y otras limitaciones pueden derivar del acto
de constitución.
ULPIANUS, fr. r, §§ 6-9, h. t., XLIII, 18 y fr. ¡0, /am. ere., X, 2;
PAULUS, fr. x6, § 2, depign. act., XIII, 7 y fr. 15, qui. pat., XX, 4.
41 ULPIANUS, fr. x, pr. §§ 1-6, h. t., V. fr. 73-75, VI, i y fr. 12,
§ 3, VI, 2.
462 LIBRO II. DERECHOS REALES § 90
la obligación de pagar todos los impuestos que graven la super -
ficie, y una retribución anual (solarium, pensio), siempre que
haya sido establecida. 87
El concedente, además de las acciones personales contra el
superficiario, tiene la rei vindicado, y demás acciones inherentes
al dominio: pero si se dirige por medio de reivindicación contra
el mismo superficiario, éste podrá oponerle la excedo suber-
ficiei.@8
CONSTITUCIÓN DE LA SUPERFICIE. — El derecho de super-
ficie se constituye por contrato, por legado, por donación, por
disposición del juez, y finalmente, por usucapión.
Entre los modos de constituirse el derecho de superficie
sobresale el contrato. En la mayoría de los casos la concesión
tiene lugar mediante el pago de un canon anual; pero no es ente-
ramente necesario este requisito, pudiendo también constituirse
el derecho de superficie mediante un contrato de compra--venta
pagándose una Iiiñíáfija y sin ulterior obligación del pago de la
pensión anual. 89 Para constituir el derecho real de superficie
basta el simple contrato, y no se requiere la cuasi-tradición. 99
En cuanto á la usucapión del derecho de superficie ténganse
por repetidas las observaciones hechas para la de la enfiteusis. 91

47 PAULUS, fr. 74, de r. y., VI, i, y fr. 15, qui pot., XX, 4.
88 ULPIANUS, fr. i, § 4, h. t., XLIII, 18, y fr. 3, § 7, uti poss.,
XLIII, i7.
81 ULPIANUS, fr. r, § i, h. t., XLIII, 18; POMPONIUS, fr. 32, de jur.
dot., XXIII, 3.
8 ° ULPIANUS, fr. i, § 3, h. t., XLIII, 18, donde se dice que el pre-
tor concede la actio de super ficie, al que non ad modicum tempus super-
ficiem conduxit. No es óbice el fr. i, § 7, de superf. XLIII, 18 (Sed et
tradi passe intelligendum est, ut et legani et donani possit), puesto que,
prescindiendo de que aqui se trata de tradición de un derecho ya
constituido, es innegable que aquellas palabras hablan solamente de
la posibilidad de una tradición, pero no suponen que ésta sea absolu-
tamente necesaria.
9' Véase el § 88, pág. 455. El fr. 26, de usurp., XLI, 3, excluye 'a
posibilidad de usucapir la propiedad de un edificio sin el terreno,
sobre el que éste se ha construido; pero no el derecho de superficie
(véase fr. 23, pr. de usurp., XLI, 3).
§ 90 DEL DERECHO DE SUPERFICIE 463
EXTINCIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE.— El derecho de
superficie se extingue por las mismas causas por las que se extin-
gue la enfiteusis, excepto los casos de privación á título de pena,
que no le son aplicables. Cuando el edificio se arruine por caso
fortuito, ó sea legalmente destruido, en todo 6 en parte, por el
superficiario, los materiales pertenecen á dicho superficiario
siempre que no se haya limitado el derecho de disponer de la
substancia, y especialmente cuando el edificio ha sido cons-
truido por aquél con materiales propios. 92 Arruinándose el edi-
ficio, puede suceder que, según lo convenido en el acto de
constitución de la superficie, el superficiario tenga derecho ä
reedificarlo.
El derecho de superficie es una institución jurídica análoga
ä la enfiteusis: pero se distingue principalmente de ella en que
aquél recae no ya sobre el terreno, sino sobre la superficie; 93 en
que no es condición esencial, como en la enfiteusis, el pago de
un canon anual: y finalmente, en que no se extingue por todas
las causas que extinguen la enfiteusis. Difiere de las servidum-
bres en que éstas se conceden siempre en beneficio exclusivo de
una persona <5 de fundo determinados; mientras que el derecho
de superficie es enajenable por actos entre vivos y transmisible
en caso de muerte, y confiere otros derechos más extensos.
[DERECHO ESPAÑOL.— El derecho real de supetficie es en
nuestro país my poco conocido, y el Código civil ni siquiera
hace más que me cionarlo. 94
En algunas co r.cas regid por el Código civil (principal-
mente Galicia, Asturia y Leó , se conserva el foro, muy seme-
jante á la enfiteusis co ún„ de la cual difería por su carácter
temporal, pero aun esta d rencia de hecho ha desaparecido, ya
que prácticamente invocánd)e las reales provisiones de i i de
Mayo de 1763 y 28 de Junio"e 1768 se desechaban las deman-
das de despojo, hoy caídas completamente en desuso. 95 En cam-
" C. 2, § I, de rei vid., 111, 32 (véase la pág. 461, nota 84).
" Para la opinión contraria, véase SEGRÉ en el Foro :Val., XVI,
págs. 367-369.
E" Art.° 26221
[" Se discute la existencia de los derechos de comiso y laudemio.}
464 LIBRO II. DERECHOS REALES §

bio hoy difiere de la enfiteusis del Código civil, en atribuir al

señor útil 6 forera el derecho de sub-aforar.
En Cataluña tiene gran importancia la rabassa-morta, 6 es-
tablecimiento á primeras cepas, elevado ä institución general por
el Código civil. 93 Es el derecho de disfrutar una pieza de tierra
con obligación de cultivarla de viña pagando al propietario
determinada pensión, por el tiempo establecido por la ley ó por
la voluntad de las partes. La diferencia más característica que le
separa de la enfiteusis es la temporalidad. 91
Los derechos del rabasser son en general los del enfiteuta,
pero como van condicionados á la obligación de cultivar viñas y
ä la duración de las primeras cepas, se consignan como derechos
especiales, el de renovar las cepas (colgats ó capficats), mientras
dura el plazo de persistencia del derecho, 93 y el de plantar algu-
nos árboles mientras el objeto principal de la plantación sea el
viñedo. 93 Las obligaciones son también en general las del en-
fiteuta. 199
También los derechos del cedente se regulan por los prin -
cipios de la enfiteusis, salvo la inexistencia de laudemio.
Lo propio debe decirse de la constitución y de la extin-

[ 96 Art.° 1656. Este articulo contiene lo reglas que resumen el

estado de jurisprudencia anterior al Código.]
r Hoy se discute si el derecho del enfiteuta, rabasser 6 rabassaire,
es un verdadero derecho real, cuestión que el Código civil tampoco
resuelve. La opinión general catalana le considera derecho real (Tos,
Vivas, DURÁN, BROCÁ y MIELA.); y el T. S. deja la cuestión bastante
indecisa (las sent.a° de 9 de Julio de 1884 y 3 0 de Diciembre de ago
lo califican de arrendamiento, pero la primera le llama también esta-
blecimiento, y la de 3 de Noviembre de 1896 dice que difiere esencial-
mente de la enfiteusis)]
[ 98 Tos, (Tratado de la eabrevación, cap. X), quien cita varias sen-
tencias de la antigua Audiencia de Cataluña en este sentido; regla 3.a,
art.° 1656, Cód. civ.]
[98 BROCÁ y AMELL, Instituciones, § 412; sent a del T. S. de 23 de
Marzo de i 882; regla 4. a, art.° 1656, Cód. civ. Carece el rabassaire
del derecho de redención.]
[ 100 Reglas 5.°, 6.° y 7.'1, art.° 1656, Cód. civ. La pensión consiste
ordinariamente en una parte altcuota de frutos.]


§ 90 DEL DERECHO DE SUPERFICIE 465
ción; 101 pero hay dos modos peculiares de extinción, que son el
transcurso del plazo estipulado y en defecto de estipulación el
de 50 años, 1 ° 1 y antes de este plazo, la destrucción de dos terce-
ras partes de las cepas. 103
La cuestión de abono de mejoras á favor del rabassaire al
extinguirse la rabassa, la ha resuelto el Código, negándole en
general tal derecho y concediéndolo tan sólo en cuanto á las
mejoras útiles hechas por el rabassaire espontáneamente (no por
obligación del contrato mismo), y mediante consentimiento escri-
to del dueño del terreno. 101
También ha confirmado la jurisprudencia anterior atribu-
yendo al propietario del terreno la acción de desahucio para
expeler al rabassaire una vez extinguida la rabassa.1011

[ 101 No se constituye necesariamente por escritura pública. La sen-

tencia del T. S. de 9 de Mayo de 1859 admite la extinción de la
rabassa por la prescripción del dominio á favor del rabassaire.]
r tot Tos, quien cita también sentencias de la antigua Audiencia;

VIVES, Constituciones de Cataluña, nota 4. a al tít. XXX, lib. IV, vol. i.°;
DURÁN, Memoria, parte 4. a cap. 2.°; sentencias del T. S. de 5 de
Diciembre de 1863, 9 de Mayo de 1865, ro de Noviembre de 1868,
23 de Marzo de 1982, 5 de Enero de 1883, 9 de Julio de 1884 y 9 de
Marzo de 1886; regla i. del art.° 1656, Cód. civ. Si pasados los
5 0 años continúa pór tácita prórroga el aprovechamiento (Iel rabassai-
re, no podrá éste ser desahuciado, sino mediante aviso con un afro de
anticipación (regla ro, • del art.° 1656, Cód. civ.).]
[ 103 DURÁN, lugar citado en la nota anterior; BROCi. y AmELL, Ins-
tituciones, § 485; regla 2 • a del art .° 1656, Cód. civ. La jurisprudencia
del Tribunal Supremo establecía con poca precisión esta causa extin-
tiva. La senta de ro de Noviembre de 1868 consideraba extinguiea
una rabassa no por la destrucción de dos tercios, sino por quedar las
cepas reducidas a dos tercios por haberse así pactado en el contrato de
autos. La de 9 de Julio de 1884 por haberse perdido la mayor parte de
las cepas.]
['°' 8. a , art.° 1656.]
['°' del T. S. de 9 de Julio de 1884 y 3 0 de Diciembre
de 1890; regla 9 • a, art.° 1656, Código civil.]

T. 1. —59. DERECHO ROMANO.


466 LIBRO II. DERECHOS REALES §

CAPÍTULO V
DERECHO DE PRENDA Y DE HIPOTECA

§ 91
Antecedentes históricos acerca del derecho de prenda 1

La institución de la prenda antes de llegar á la forma defini-

tiva con que se nos presenta en el derecho justinianeo, sufrió
algunas vicisitudes que es conveniente conocer. Las tres formas
por las cuales ha pasado en los diversos períodos del derecho
romano son: la fiducja, el pignus y la hypotheca.
FIDUCIA. — Los medios que originariamente parecieron más
aptos para asegurar con garantía real una relación puramente
obligatoria, fueron la mancipado y la in iure cessio de la cosa
destinada á servir de garantía al acreedor, bien que contrayendo
éste la obligación de la remancipatio, para cuando á su debido
tiempo le hubiese sido satisfecha su obligación. Esta convención
(que por otra parte se usaba también para otros fines, como por
ejemplo, para asegurar mejor un depósito), se llamaba en este
caso fiducia, fiduciam contrahere: 2 y de aquí el nombre de fidu-
cia, dado al contrato y al mismo objeto de la prenda. 3 Al acree-
dor correspondía, pues, el derecho de vender el objeto si no
se cumplía la obligación, y ni siquiera tenía valor alguno
pacto contrario ut fiduciam sibi vendere non liceat. 1 El deudor

' Ascom, Le origini delNoteca e notarial° Salviano, Livorno,

1887. CHIRONI, Trattato dei privilegi delle ipoteche e del pegno, vol. I,
Turín, 1891.
GAI, //1.d. II, 6o; III, 201.
3 PAUL., Sentent., II, 13. El uso de mancipar también para este
objeto ä los hijos que estaban en la patria potestad del padre (lib. II,
24) había ya cesado en tiempo de los jurisconsultos clásicos
Sentent., V, i;
Const. I, de patrib. qui fil., IV, 43; véase Nov. 134,
c. 7).
PAUL., Sentent., II, 13, 5; ULHANus, fr. 4, de pign. ad., XIII, 7.
§ 91 ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DERECHO DE PRENDA 467

tenía por su parte la actio fiducia, mediante la cual podía exi-

gir, mientras la cosa no estuviese vendida, la remancipación de
ella ofreciendo el pago, y después de la venta, el remanente del
precio que el acreedor hubiese obtenido. 5 La actio fiducice, por lo
demás, se extinguía antes de la venta en el caso de una lex com-
misoria, esto es, cuando se hubiese convenido en que el acreedor
no satisfecho dentro de cierto tiempo se quedase con la cosa man-
cipada en satisfacción de su crédito. 6 La fiducia daba una sólida
garantía al acreedor transfiriéndole la propiedad quintana de la
cosa destinada á garantir su crédito, y asegurándole contra cual-
quier concurso de otros acreedores; mas era excesivamente gravo-
sa para el deudor, quien perdía el disfrute de la cosa 7 y tampoco
quedaba bastante asegurado con la actio fiducite (acción perso-
nal) contra la enajenación posible, por parte del acreedor; g y
finalmente, sólo era aplicable á las cosas capaces de ser cedidas
in iure 6 mancipadas.
PIGNUS. - Mientras la fiducia, daba al acreedor un poder
jurídico sobre la cosa cedida en garantía del crédito, el pignus
no le concedía más que un poder de hecho sobre ella. El
acreedor, á quien se pignorase una cosa del deudor, adquiría
solamente la posesión de la misma, y esta relación surgía, no ya
de un acto solemne, como la ntancipatio dila in jure cessio, sino de
un simple contrato inris g-entium, que se perfeccionaba mediante
la entrega de la cosa y fundaba la actio pignoraticia. El pignus
no pudo, pues, aparecer sino después que se hubo desarrollado la

• TI Sent., II, 13, t.

▪ pro Flacc., 21; FRAOM. VAT., 9. Este pacto, que estaba
CICER.,
muy en uso, fué abolido por Constantino. Cod. Theod., III, 2. Cod.
Just., VIII, 35. Respecto á la usureceptio fiducite causa, véase Gato, II,
39-60, y más arriba, § 66.
Tratóse de remediar este inconveniente dejando al deudor la
cosa mancipada como precarium y en arrendamiento mediante una
loeatio nummo uno (GAL, Inst. II, 6 0 ).
8 Cuando la aetio Aluda se dirigía á obtener el residuo del valor
de la venta hecha por el acreedor, no pasaba á los herederos del deu-
dor, si éste no la había incoado en vida (Consult. vet. iurise., VI, 8;
PAUL., II, 17, 13). Bien es verdad que el acreedor convenido, incurría
en infamia si sucumbía (Gai, IV, 182).
468 LIBRO II. DERECHOS REALES § 91
protección posesoria, sobre la cual descansa la garantía del acree-
dor; y probablemente se introdujo en las relaciones voluntarias
de los particulares, á imitación de la prenda judicial y pretoria.
La prenda contraída de este modo era mucho más sencilla
que la fiducia en cuanto al modo y á la forma de su constitu-
ción, pero lejos de remediar todos los inconvenientes antedichos,
aún provocaba otros nuevos, por lo cual en algunos casos resul-
taba mucho más defectuosa. Y en efecto, el acreedor quedaba
asegurado contra la enajenación de las cosas muebles por parte
del deudor, mas no así contra la de los inmuebles, que podían
también ser mancipados por el que no los tuviese en posesión:
además, la cosa y su uso quedaban sustraídos al deudor. 9 Asi-
mismo, aun cuando existiese la convención de pignore distra-
hendo, entre el acreedor y el deudor, aquél no podía transferir al
adquirente más que la posesión y la posibilidad de la usucapión,
inconveniente más tarde remediado con la introducción de la
Publiciana in rem adío. Finalmente, el prgnus, que se extendía á
los peregrinos y á los fundos provinciales, no se aplicaba más
que á cosas corporales. Todos estos inconvenientes se reme-
diaron cuando el derecho romano adoptó la institución extran-
jera de la hypoikeca.
HIPOTECA. — Pertenece á un período más adelantado, du-
rante el cual se había abandonado ya el principio del antiguo
derecho de que los bienes no respondían de las obligaciones de
la persona, al mismo tiempo que había crecido la importancia
económica del crédito. Se apoya efectivamente en el concepto de
que los bienes del deudor pueden emplearse en servir de garan-
tía al acreedor mediante una simple convención y sin necesidad
de pasar al dominio ni á la posesión de éste, en términos que
permaneciendo los mismos bienes en poder del deudor, podían
á pesar de ello utilizarse como medio de crédito respecto á varias
personas. El primer origen de esta relación jurídica se halla en

También aqui soltase dejar la cosa al 'deudor como precarium

(1.h.plANus, fr. 6, § 4, de pret., XLIII, 26), pero en el caso de una
enajenación el acreedor no tenia interdicto alguno contra el adqui-
rente.
§ 91 ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DERECHO DE PRENDA 469
la locación de los fundos rústicos y en la necesidad de ofrecer
una garantía al locador para el cumplimiento de las obligaciones
del conductor sin privar á éste de los instrumentos indispensa-
bles para el cultivo (inyecta et il/ata). Con este objeto un pretor,
Salvio, introdujo un interdictum adipiscendce possessionis, me-
diante el cual concedió al acreedor sin posesión el mismo dere-
cho que tenía con ella el acreedor pignoraticio; y de su nombre
tomó el de interdictum Salvianum. 1(` Otro pretor, Servio, con-
cedió al locador una in rem actio, como si los inyecta et il/ata le
hubiesen sido entregados á título de fiducia, acción que del
nombre del pretor que la introdujo, es conocida con el título de
Serviana actio. 11 Es imposible precisar cuando la prenda hipote-
caria fué extendida de la locación de los fundos rústicos á cual-
quier otra relación obligatoria; mas lo cierto es que bien pronto
la Serviana adquirió general importancia bajo el nombre de
quasi Serviana actio, Serviana utilis, hypothecaria actio.
Una vez extendida de esta suerte la acción Serviana perdie-
ron naturalmente toda su importancia las antiguas instituciones
de la fiducia y del pignus, no quedando en vigor más que el
pactum hypotheca y el contractus pignoraticius, del cual nacía
también la acción real hipotecaria. 13
Si la posesión. de la cosa pignorada no es necesaria, no es
tampoco incompatible con el derecho de prenda ó de hipoteca.

" GAI, IV, 47: « Interdicturn quoque, quod appellalter Salvi anum,
adipiscendee possessionis compara/um est, coque utitur dominus fundi de
rebus coloni, quasi pro mercedibus fundi pignori futuras pepigisset.»
Véase Dig. XLIII, 33. de Salv. interd.; Cod. VIII, 9, de pret. et .Salv.
interd. (véase mas adelante, § 98).
" § 7, Inst. de act., IV, 6; fr. t, § t, y fr. 2, de Salv. interd.,
XLIII, 33.
" § 7, Inst, de act., IV, 6 (véase la nota siguiente). Se la llama
también pigneraticia (in rem) techo, por ejemplo, en los fr. 3, § 3, ad
exhib., X, 4, y fr. 3 0 , § 1, de exc. rei iud., XLIV, 2.
" § 7, Inst. de act., IV, 6: hem Serviana et quasi Seryiana, qua
etiam hypothecaria vocatur, ex iftsius pratoris iurisclictione substantiam
capit. Serviana au/ein experitur quis de rebus coloni, quce pignoris jure
pro mercedibus ei tenentur; quasi Serviana au/em (gua] creditores pi-
gnora hypothecasque persequuntur.
470 LIBRO II. DERECHOS REALES § 91
Es preciso advertir desde luego que después de la introducción
de la hipoteca, los nombres de hypotheca y de pirita fueron
equivalentes; pero se tomaron también en un sentido especial
más limitado, sirviendo precisamente la posesión de criterio dis-
tintivo. En efecto, ya desde el principio los romanos solían de-
signar con el nombre de pignus la pignoración de una cosa
(especialmente mueble) unida á la posesión de la misma, y con
el nombre de hypotheca la pignoración de una cosa, para la
cual no se puso en práctica la tradición. 14
[DERECHO ESPAÑOL. - El Código civil español señala tres
instituciones de garantía real, la prenda, la hipoteca y la anticre-
sis, institución esta última por el derecho romano considerada
con mejor acuerdo como modalidad 6 pacto especial de la prenda
y de la hipoteca. 15 Apartándose el Código de los buenos prin-
cipios, señala como objeto de prenda los bienes muebles, y como
objeto de hipoteca los inmuebles. 16
§ 7, Inst. IV, 6:... Inter pignus au/cm et hypothecerm, quantum
ad actionem hypothecariam attinet, nihil interest; nan: de qua re in/er
creditcrem et debitorem convenerit, uf sil pro debito ob//gata, utraque
hac appellatione continetur. Sed in aliis differentia est. Nam pignoris
appellatione ea: proprie rem con finen dicimus, qua simul e//am tradi-
tur creaitori, maxtme si mobilis sil; al eam, qua sine traditione nuda
conventione tenetur, proprie hypotheca appellatione con finen dicimus.
Véase fr. 9, § 2, de pita. act., XIII, 7; fr. 5, § I, de pignor., XX, z.
[ 15 El Código no menciona estas instituciones como derechos rea-
les, sino como contratos.]
pl Art." 1861 y 1874. No obstante, á despecho de este criterio, la
ley ha reconocido la hipoteca sobre la nave, y el legislador ha que-
dado sin duda satisfecho y convencido de no haber alterado aquel
criterio calificando á la nave de cosa inmueble para el solo efecto de la
hipoteca (art. Ley de 21 de Agosto de 1893). A este paso se po-
dría decir con mayor propiedad, no que la hipoteca sea tal por recaer
sobre inmueble, sino que una cosa es inmueble por ser susceptible de
hipoteca. Nosotros creemos que el derecho no puede prohibir ni el
pacto de hipoteca sobre muebles, ni la garantía pignoraticia sobre
fincas, y acaso la invención de la anticresis como garantía especial,
sea también la fórmula encontrada por el legislador para salvar sus
prejuicios. El sistema de derecho español sobre las que denominamos
prendas é hipotecas judiciales es también contrario al criterio del 05d.
(§ 93, págs. 485 y 486).]
•
 9 E ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DERECHO DE PRENDA
471
Esta última se regula especialmente por la ley hipotecaria, la
cual apoya todo su sistema en los dos principios de publicidad
y especialidad. Por razón del primero sólo pueden afectar á
terceros las hipotecas debidamente inscriptas en el Registro de la
propiedad, y por razón del segundo la responsabilidad hipoteca-
ria afecta á cada finca, debe constar por modo bien preciso y
determinado: conforme veremos, ambos principios separan de
una manera notable el sistema español del romano, singular-
mente en cuanto por el español quedan proscritas las antiguas
hipotecas tácitas y generales. 17
La base del sistema catalán sobre prenda é hipoteca afectan-
tes á las cosas muebles es la romana, y por tanto opinamos que
pueden indistintamente estas cosas ser objeto de aquellos dere-
chos. Pero todo lo afectante á la forma externa de constitución,
objeto y efectos de la hipoteca sobre inmuebles se regula tam-
bién por la Ley hipotecaria. Asimismo se regulan por la legisla-
ción general las garantías pignoraticias de naturaleza judicial,
que han venido á sustituir en nuestro procedimiento á las anti-
guas prendas é hipotecas judiciales.]

§ 92
Noción y requisitos del derecho de prenda y de hipoteca
De las nociones hiztóricas anteriormente expuestas resulta
que el derecho de prenda ó de hipoteca, tal como nos lo presen-
ta en su última forma el derecho justinianeo, es el derecho real
sobre cosa ajena, por virtud del cual el acreedor, en cuya garan-
tía fué constituida aquélla, tiene la facultad de tomar posesión de
la misma, y venderla satisfaciéndose con el precio cuando el deu-
dor no cumpla su obligación.
El derecho de prenda ó de hipoteca se distingue de todos

[ 17 El Código trata de aplicar en cierto modo el principio de la

publicidad ä la prenda cuando declara que ésta no surtird efecto con-
tra tercero si no consta por instrumento público la certeza de la fecha
(art. 1865).]
47 2 LIBRO II DERECHOS REALES § 92
los demás jura in re aliena principalmente Por la relación de
dependencia en que se coloca respecto de una relación obligato-
ria de la cual puede considerarse como accesión.
Los requisitos para su validez son dos: ä saber, la existencia
de un crédito, y una cosa idónea para convertirse en objeto de
prenda ó de hipoteca.
En cuanto á la existencia de un crédito (obeatio), garantido
por dicho ins in re aliena, hay que observar, en primer lugar, que
la obligación puede ser civil ó natural, presente ó futura, pura ó
condicional, propia de quien constituye la prenda ó de otra per-
sona; 18 y en segundo lugar, que el derecho de prenda ó de hipo-
teca sigue la suerte de la obligación, en relación con la cual no es
más que un derecho accesorio. Así á su vez está sujeto á condi-
ción ó término, si de ellos depende la obligación, y constituido en
garantía de una obligación futura no se hace ordinariamente
efectivo, sino en cuanto se hace ésta efectiva. 19 Del mismo
modo, si el crédito aumenta, sea por razón de intereses, gastos
necesarios á la cosa, ó gastos judiciales, la prenda se extiende
también á dichos aumentos.
En cuanto á los intereses hay que observar particularmente
que las partes pueden limitar expresamente la prenda sólo al
capital ó á parte de él, ó bien sólo á las usuras ó á parte de las
mismas. 2 ° A su vez, si el crédito experimenta una disminución,

19 MARCIANOS, fr. 5, pr. de pign., XX, : Res hypothece dari posse

sciendum est pro quacun que obligatione... sitie pura est obligatio, vel in
diem, vel sub conditione, et sive in presenti contractu, sitie etiam prece-
dat: sed et futurce oblig-ationis nomine dad possunt: sed et non solvende
omnis eecunice causa, verum etiam de parte eius: et vel pro civili obliga-
tione, vel honoraria, vel tan/um naturali. Sed et in conditionali obli-
gatione non alias obligantur, nisi cantil/lo exstiterit.
19 MARCIANOS, fr. 13, § 5, de pign., XX, r. Véase también el § 96.
" POMPONIUS, fr. 8, pr. y § 5, de pign. ach., XIII, 7; ULPIANUS,
fr. r § 3, cod. [En España la hipoteca no asegura en perjuicio de
tercero otros intereses que las dos últimas anualidades y prorrata de la
corriente; pero al transcurrir los tres años desde que la deuda empez6
ä devengar interés, el acreedor podrá exigir ampliación de hipoteca
por los intereses vencidos y no satisfechos correspondientes al primero
de dichos tres años. Mas si durante este tiempo un tercero constituya
 92 NOCIÓN Y REQUISITOS DEL DERECHO DE PRENDA 473
el derecho de prenda ó de hipoteca continúa sin alteración en
garantía del resto. 21 El derecho de prenda ó de hipoteca es
además indivisible en el sentido de continuar para cada una
de las obligaciones en que haya sido dividida por sucesión la
obligación originaria. 22

§93
Objeto del derecho de prenda 6 de hipoteca

Pueden constituir objeto del derecho de prenda ó de hipo -

teca todas las cosas en comercio que tengan un valor en venta
ó sean enajenables, tanto muebles como inmuebles, fungibles
no fungibles, consumibles ó no consumibles. 23 Semejante dere-
cho no se limita á las cosas singulares, sino que puede también
recaer sobre una universalidad de cosas y hasta un patrimonio
entero, sin especial indicación de cada una de las cosas que lo
constituyen. 24
Tratándose de cosas singulares, ó sea individualmente deter-
minadas, el derecho de prenda ó de hipoteca se extiende tam-
bién á todas sus accesiones, como por ejemplo, á los aluviones y

hipoteca, la ampliación no podrá perjudicar á este segundo acreedor

(art.01 114 y 115, Ley hip.).] MARCIANUS, fr. 13, § 6, de ptgn., XX, r,
y fr. 5, § 1, in quib. caus., XX, 2.
21 ULPIANUS, fr. 19, d e pign., XX, x; PAULUS, fr. 85, § 6, de verb.,
obl., XLV, 1.
" POMPONIUS, fr. 8, § 2, de pign. act., XIII, 7. [C6d. civ. esp.,
art. 186o, y 122 y 124, Ley hip. Sin embargo, cuando son varias las
cosas dadas en prenda ó hipoteca, y cada una garantiza una porción
determinada del crédito, el deudor tiene derecho á que se extinga la
garantía á medida que satisfaga la parte de deuda correspondiente
cada cosa.]
23 GAIUS, fr. 9, § r, de piga., XX, 1: Quod emptionem venditionent-
que rectpit, etiam pignerationem recipere potest.
[ 14 El derecho hipotecario español, basado en los dos principios de
publicidad y especialidad, exige, cuando se hipotequen ä la vez varias
fincas en garantía de un solo crédito, la determinación de la cantidad
6 parte de gravamen de que cada una deba responder (art. zr9, Ley
hipotecaria).]
T. 1.- 60. DERECHO ROMANO.
474 LIBRO II. DERECHOS REALES § 93
ä los edificios que se edifican sobre el terreno hipotecado. 25 Los
frutos de la cosa, además de poder ser empeñados singular-
mente como cosas futuras, se hallan implícitamente gravados
por la prenda de la cosa principal, excepto, por supuesto, en el
caso en que mediante separación hayan entrado á formar parte
del patrimonio de una persona distinta de la que constituyó la
prenda ó de sus herederos. 26
La prenda de una universalidad de cosas, por ejemplo, de un
rebaño, comprende por lo regular todas y cada una de las cosas
dentro de aquélla incluidas, como si hubiesen sido especialmente
empeñadas, y se extiende aun á las que posteriormente entran á
formar parte de ella, mientras no resulte lo contrario de la natu-
raleza especial de la universitas 6 de la intención de las partes
contratantes.
Si por ejemplo se hipoteca un rebaño, vienen comprendidas
en la hipoteca las nuevas cabezas compradas para completarlo,
ó las nacidas de hembras incluidas en él. 27 En caso de enajena-.
ción de cada uno de los cuerpos de que se compone la univer-
sitas, la intención de las partes puede ser la de que pasen al
comprador gravados por el vínculo hipotecario; del mismo modo
pueden establecer lo contrario ya expresa, ya tácitamente,
como, por ejemplo, en el caso en que la hipoteca recaiga en un
almacén de géneros abierto al público, lo cual presupone por
necesidad continuas operaciones comerciales de compra y venta

25 MARCIANUS, fr. 16, pr., y LABEO, fr. 35, de pign., XX, 1; PAU-
tus, fr. 29, § 2, eod., fr. 18, § t, y fr. 21, de ptgn. act.,XIII, 7. [Cód.
civ. esp., art. 1877, y Ley hip., art.'" 'ro y iii. A consecuencia de
estos principios, estos textos extienden la hipoteca á las indemniza-
ciones provenientes de seguros, y á las de expropiación forzosa. En
cambio, no se extiende á las agregaciones artificiales de terrenos, ni á
las nuevas construcciones de edificios donde antes no los hubiere.]
PAPINIANUS, fr. 1, § 2; MODESTINUS, fr. 26, § 2, y PAULUS, fr. 29,
§ t, pign., XX, t. C. 3, in quib. caus. pign., VIII, r 5 [14]. En sen-
tido contrario, PAUL., Senf., II, 5, § 2. Véase GLÜCK, Comm. alle Fand.,
lib. XX, § 1083, pág. 118.
" MARCIANUS, fr. 13, pr., de pign., XX, Grege p ignori obliga/o,
quce pos/ea nascuntur, tenentur, sed et si prioribus capitibus decedenti-
bus lotus grex fuerit renovatus, pignori tenebitur.
§ 93 OBJETO DEL DERECHO DE PRENDA 6 DE HIPOTECA 475
y continuos cambios: el que acepte una hipoteca sobre seme-
jante universitas, sabe ó debe saber, que las cosas comprendidas
en la misma están destinadas á continuos cambios, y se presume
por tanto en él la intención de limitar su derecho á las mercade-
rías existentes en el almacén, el día en que proceda á la ejecu-
ción sobre los bienes hipotecados. 28
La prenda 6 la hipoteca de todo el patrimonio se extiende
no solamente á los bienes que de presente componen el del
deudor, mas también á los futuros. 29 El derecho de prenda ó de
hipoteca gravitante sobre las cosas que componen el patrimonio
no cesa por el solo motivo de que dichas cosas pasen por enaje-
nación á terceras manos, puesto que es un derecho real que per •
sigue á la cosa en poder de quien quiera que se halle. 39 Ciertas
cosas, empero, no se entienden comprendidas en la hipoteca total
del patrimonio, como por ejemplo, los vestidos, los utensilios y
menaje propios del oficio del deudor y los muebles y enseres
indispensables á la vida y de uso cuotidiano. 31 Del mismo
modo está permitida la libre manumisión de los esclavos que
forman parte del patrimonio hipotecado, pero no pueden ser
manumitidos los jure pignaris specialiter obligati. 32
Finalmente, se consideren también como susceptibles de
prenda ó de hipoteca las cosas incorporales, ó sea los derechos
y más particularmente los créditos, los derechos de enfiteusis y
de superficie, el ejercicio de la servidumbre de usufructo y de
habitación y hasta el mismo derecho de prenda (pig-nus pignori
datutn).

29 SCIEVOLA, fr. 34, pr., de pignor.,XX, 1.

29 C. 9, qUffl res pign.,VIII, 17 [I15]; GAIUS, fr. 13, § r, y SCIEVO-
LA, fr. 32 y fr. 34, § 2, de pign., XX, 1.
" C. 6, § 2, y c. 8, § 4, de sec. nupt., V, 9. C. 17, de distr. pign.,
VIII, 28 [27]; PAULUS, fr. 47, pr. de jure fisci, XLIX, 14.
st Fr. 6, 7, 8 y 9, pr. de pign., XX, 1; Const. i, que res pign.,
VIII, 27.
" Const. 2 y 3, const. de servo pign. dato manum., VII, 8.
47 6 LIBRO II. DERECHOS REALES 94

§ 94
Constitución del derecho de prenda 6 de hipoteca

El derecho de prenda ó de hipoteca puede constituirse por

negocio jurídico, por disposición inmediata de la ley, ó por
disposición de la autoridad judicial.
NEGOCIO JURÍDICO. —Se puede conceder á un acreedor el
derecho de prenda ó de hipoteca por acto de última voluntad
(prenda testamentaria). :2 En tal caso el derecho se adquiere
desde el instante en que el legado se hace exigible (guando dies
legati venit), siempre que exista en dicho instante una obliga-
ción principal y una cosa idónea.
Del mismo modo puede constituirse un derecho de prenda
de hipoteca mediante convención, independientemente de toda
solemnidad y sin necesidad de tradición (pactum hipothecce). 34
" ULPIANUS, fr. 26, pr. de pien. act., XIII, 7; Const. r, comm. de
legal., VI, 43. [El Código civil español no menciona la prenda testa-
mentaria, pero tampoco la prohibe. Las hipotecas testamentarias re-
sultan perfectamente autorizadas, según iel art. 138 de la Ley hipoteca-
ria. SERAFINI en este lugar sigue también esta opinión con respecto á
Italia, y cita en su apoyo jurisprudencia de su paf s, y PACIFICI-MAllO-
NI; Priv. cd iot., I, 120. En sentido contrario otra jurisprudencia, y
POCHINTESTA, Tratt. delle :Poi., I, 322; MELUCCI, sist. VII,
núm. 3, pág. 45; Riccr, Dir. civ., X, núm. 198.]
ULPIANUS, fr. r, de pign. act., XIII, 7; GAIUS, fr. 4, de pigno-
ribus, XX, x; SCiEVOLA, fr. 34, § r, eod. El consentimiento puede ser
también dado tácitamente; ULPIANUS, fr. 20, eod , y puede perfeccio-
narse aún entre ausentes (MouEsTiNus, fr. 23, § r, eod.: Pignoris obli-
galio etiam inter absentes [consistit, quoniam absens] recte cx contracta
obligatur. Véase el libro del Autor Il telegrafo in relaz. alla giurispr.
1862), cap. V. [Según el Código civil español la prenda supone
dos condiciones: I • a que la cosa se ponga en poder del acreedor Õ de
un tercero (art. 1863); 2. a para que surta efecto en cuanto á tercero es
preciso que conste por instrumento público la certeza de la fecha
(art. 1865). La hipoteca, según el Código civil, ha de constar inscrita
en el Registro de la propiedad, y por tanto ha de estar necesaria-
mente constitufda en documento público (art. 1875, Cód. civ., y 3. 0 ,
Ley hipotecaria).]
§ 94 CONSTITUCIÓN DEL DERECHO DE PRENDA Ó DE HIPOTECA
477

Si tiene lugar la tradición sólo da al acreedor una mayor seguri-

dad de hecho, por transferirle la posesión de la cosa pignorada;
pero en derecho el acreedor pignoraticio á quien se transfiere la
• posesión de la cosa se halla en la misma condición del acreedor
hipotecario. 35
Por lo demás son requisitos ordinarios para la válida consti-
tución de un derecho de prenda y de hipoteca que el objeto se
halle en el patrimonio (in bonis) del pignorante, y que éste tenga
la facultad de enajenarlo. 33 De aquí, por regla general, que sólo
el propietario de una cosa pueda empeñarla válidamente. 37
Empero si el propietario la consiente de un modo expreso ó
tácito, ó ratifica la pignoración hecha por otra, tal pignoración
es válida. También es válida cuando el que no es propietario de
una cosa la empeña bajo pacto expreso ó tácito para el caso
de llegar á ser propietario de ella, en cuyo caso el derecho de
prenda ó de hipoteca comienza ä existir en cuanto el pignorante
de la cosa adquiere su propiedad. 3 ' Si empeña la cosa ajena
corno propia y adquiere posteriormente la propiedad de la
misma, no nace de aquí el derecho de prenda, pero el acreedor
tiene una excepción contra el deudor y sus sucesores, y hasta
una acción útil en el caso de buena fe. " Lo mismo debemos
decir del caso en que el propietario de la cosa empeñada llegue

85 MARCIANUS, fr. 5, § t, de pign., XX, 1: Inter pignus au/cm et

hypothecam tan/um nominis sonus differt. Véase § 91, nota 56.
" MARCIANUS, fr. 23, de prob., XXII, 3, y fr. I, pr. que res pign.,
XX, 3.
al Const. 6, si aliena res piga., VIII, 16.
55 MARCIANUS, fr. 16, § 7, de pign., XX, ): Aliene res utiliter potest
obligad sub conditione, si debitoris Jacta fuerit. Véase fr. r, pr., y
fr. i5, § 1, eod.; fr. 3, § 1; fr. 7, § I, qui pot., XX, 4.
89 Const. 5, si al. res, VIII, 15 [16]: Quum res, que nett/um
bonis debitoris est, pignori data ab co, pos/ea in bonis eius esse incipiat,
ordinariam quidem actionem super pignore non competeré nzanifestum
est, sed lamen cequitatenz j'acere, uf Jadie utilis persecutio exemplo
gneratitia detur. PAPINIANUS, fr. r, pr. de piga., XX, i: ...in apeciem
au/cm aliene rd collata conventione, si non fuit ei, qui pignus dabat,
debita pastee debitod dominio queesito, decilius creditori, qui non igno-
ravit alienum, utilis actio datur, sed facilior erit possidenti re/en/jo.
47 8 LIBRO II. DERECHOS REALES § 94
á ser heredero del que la emperió sin ser propietario de la
misma 10 Y finalmente, la prenda constituida por el poseedor de
buena fe produce á favor del acreedor una acción hipotecaria
correspondiente á la Publiciana que compete al pignorante. 41
Un derecho de prenda ó de hipoteca se constituye asi-
mismo ,por convención cuando se reserva en un acto de trasla-
ción de dominio. 42
DISPOSICIÓN DE LA LEY. - En ciertos casos la ley concede
inmediatamente al acreedor un derecho de prenda ó de hipo-
teca, sin exigir la constitución del mismo. En tales casos decían
los romanos que el derecho de prenda ó de hipoteca se esta-
blece tácitamente (pignora tacite contracta), y los modernos los
designan con los nombres de prendas ó hipotecas legales. 43
Las prendas legales se clasifican en cuanto unas tienen por objeto
cosas singulares, y otras se constituyen sobre todo el patrimonio
presente y futuro del deudor: las primeras se llaman prendas ó
hipotecas legales especiales, y las segundas prendas ó hipotecas
legales generales.
Prenda ó hipoteca legal especial. —Las prendas legales cons-
tituidas sobre las cosas singulares del deudor son las del locador

Fr. 22, de pign., XX, r (MonEsTiNus): Si Titio, qui rem meam

ignorante me creditori suo pignori obligaverit, &res extitero, ex post -
Jacto pignus directo piden: non convalescit sed utilis pigneratitia
dabitur creditori. La opinión contraria de PAULO (fr. 41, de pign. act.,
XIII, 7), es rechazada por la mayoría de los intérpretes (véase ARNDTS-
SERAFINI, Pandette, II, § 371, nota i, págs. 475-477).
" l'AuLus, fr. 18, de pign., XX, i: Si ab co, qui Publiciana uti
potuit, quia dominium non habuit, pignori accepi, sic tuetur me per Ser-
vianam Preciar, quemadmodurn debitorem per .Publicianam. Véase
fr. 21, § I, eoa'., y fr. 14, guipot., XX, 4, comb. con el fr. 49, de verb.
sign., L, 16.
44 ULPIANUS, fr z, § 4, y PAULUS, fr. 2, de reb. eor., XXVII, 9.
43 Llámanse prendas tácitas porque existen independientemente
de toda convención expresa de las partes y algunas veces se apoyan
en la voluntad presunta de las mismas (fr. 3 y 4, pr.; fr. 6 y 7, pr. in
quib. taus. pign , XX, 2; Const. 3 y 7, in quib. caus. pign. tacite con-
trahitur, VIII, 15); se llaman prendas ó hipotecas legales porque nacen
en fuerza de la ley al instante mismo del nacimiento de la obligación
principal.
§ 94 CONSTITUCIÓN DEL DERECHO DE PRENDA o5 DE HIPOTECA 479
de un fundo urbano ó de un solar sobre cuanto el conductor
haya introducido en ellos permanentemente (inyecta et il/ata); 44
del locador de un fundo rústico sobre los frutos percibidos por
el conductor ó por el subconductor; 15 del que proporciona
dinero para la reconstrucción de un edificio sobre el edificio
reconstruido; 43 del pupilo sobre la cosa comprada con su
dinero y en su nombre; 4.7 finalmente, de los legatarios y fidei-
comisarios singulares sobre los bienes que la persona gravada
ha adquirido del testador. 48
Prenda ó hipoteca general.-- Las prendas legales constituidas
sobre todo el patrimonio competen al fisco en garantía de todos
sus créditos, excepción hecha de las multas; 49 á los pupilos, me-
nores y furiosos sobre los bienes de los tutores y curadores; 50 ä
los hijos cuyo patrimonio esté bajo la administración del padre,
sobre los bienes de éste para seguridad de lo que aquéllos han
adquirido directamente de la madre ó de los ascendientes mater-
nos 5 1 y además sobre los bienes del padre casado en segundas
nupcias en garantía de los lucros nupciales; 52 á la mujer sobre
los bienes del marido por los créditos resultantes de la dote, 53
de la administración de los parafernales confiada al marido, 54 y

" Fr. 32, de pign., XX, 1; fr. 2, 3, 4, 6 y 7, § 1, in quib. caus.

pkn. XX, 2. Son támbién objeto de esta hipoteca las cosas del sub-
arrendatario (fr. 5, pr. in quib. caus. pign., XX, 2; fr. Ii, § 5, de pign.
act., XIII, 7.
45 PAULUS, fr. 24, § .1, locati, XIX, 2; POMPONIUS, fr. 7, pr. in
quib. caus. pign., XX, 2.
• PAPINIANUS, fr. 1, in quib. caus. 151,0., XX, 2.
47 ULPIANUS, fr. 7, pr. qui pot., XX, 4. C. 6, de serv. pign. d.,
VII, 8. C. 1 7, de pign., VIII, 13 [I4]; Gcticx, Comm. alle Fand., lib. XX,
tit. 2, § 1087 h, pág. 21 0.
48 C. I y 2, Cod. comm. de leg., VI, 43. Nov. Ic,8, cap. 2.
49 Fr. 17, 37 y 46, § 3, de iure fisci, XLIX, 14. C. un. de pan.
fisci, X, 7.
" C. 20, de adm. tut., V, 37. C. 7, §§ 5 y 6, de curat. fur., V, 70.
• C. 6, §§ 2 y 4, de bon. qua lib., VI, 61. C. 8, § 5 [4], de sec.
nupt., V, 9.
C. 6, § 2. C. 8, § 4 [e], de sec. au/lt., V, 9. Nov. 98, c. r.
5' C. 30, de jur. dot., V, 12. C. un., § r, de rei ux. act., V. 13.
5• C. ii, de pact. cono., \r , 14.
480 LIBRO II. DERECHOS REALES § 94
de la donatio propter nuptias; 55 al marido sobre los bienes del
que le prometió una dote; 56 al que tiene el derecho de repe-
tir de un cónyuge viudo un legado que le tué hecho á favor
de éste bajo condición de no contraer segundas nupcias, sobre
los bienes del Mismo para el caso de que el legatario falte á
dicha condición; 57 y á las iglesias sobre los bienes de sus
enfiteutas por los créditos resultantes de deterioros en los fundos
enfitéuticos. 118
[Existen en el derecho español garantías pignoraticias lega-
les sobre cosas muebles cuya naturaleza jurídica, á pesar del cri-
terio del Código civil, se aproxima más á la hipoteca que á la
prenda. Consisten estas garantías en la retención de determinados
muebles (dinero ó valores fiduciarios) del deudor en seguridad de
determinadas obligaciones, pero esta retención consiste ordinaria-
mente en un depósito en establecimiento público de los bienes
pignorados sin privar al deudor de las rentas de dichos bienes.
Las más importantes entre estas pignoraciones legales son:
la del menor ó incapacitado sobre bienes de su tutor á los mismos
efectos que la hipoteca en que después nos ocuparemos, 59 y las
correspondientes al Estado, provincia y municipio sobre los
bienes de los que manejan sus fondos, ó los de determinados
empleados, funcionarios ú obtentores de ciertos cargos públi-
cos en garantía de sus respectivas responsabilidades. 6i)
En Cataluña se observan también corno provenientes del
derecho romano las disposiciones relativas á las hipotecas lega-
les sobre cosas muebles.

55 C. 12, § 2, qUiP0i., VIII, 18 [17]. NOV. 109, cap. 1.

" C. un., § r, de rei ux. ad., V, 13.
Nov. 22, cap. 44, §§ 2 , 3 Y 9.
55 Nov. 7, cap. 3 , § 2.
[" Art.°s 252-260, Cód. civ., vigentes en Cataluña por considerarse
tal el régimen de tutela.]
[6 ' Por ejemplo, en cuanto á los procuradores, n.° 3, art. 881, Ley
org. del pod. jud. de 15 de Septiembre de 1870; á los notarios, art. 14,
Ley del notariado de 28 de Mayo de 1862, y 15 y 16 del Reglamento
de 9 de Noviembre de 1874; á los agentes de cambio y Bolsa, corredo-
res de comercio é intérpretes de novio, n.° 5, art. 94, CM. de com., y
art." 61, 6 5 y 66, del Reglamento de 31 de Diciembre de 1885, etc.]
§ 94 CONSTITUCIÓN DEL DERECHO DE PRENDA 45 DE HIPOTECA 48!
Pero tampoco el Código ha podido separarse de este prece-
dente, pues á pesar de haber excluido de la hipoteca los mue-
bles, al clasificar los créditos enumera algunos como de prefe-
rente cobro sobre determinados bienes del deudor; y en tanto
atribuye á esta preferencia el carácter de derecho real, que con-
cede al acreedor privilegiado acción para reclamar contra tercero
poseedor los muebles sobre que la preferencia recae. 61 Estas
hipotecas legales (bien podemos llamarlas así) tienen mayor
parecido con las romanas que las antes mencionadas consisten-
tes en dinero ó valores retenidos, porque en éstas el derecho
atribuído por la ley es el de exigir la constitución del depósito
retención, constituyéndose así una garantía pignorativa expresa;
mientras que en aquéllas, por ministerio de la ley, por el solo
hecho del nacimiento de la relación jurídica privilegiada, queda
ya constituida la garantía hipotecaria de un modo tácito.
El sistema de hipotecas legales sobre inmuebles es el de la
Ley hipotecaria. Siendo públicas según este sistema todas las
hipotecas, el privilegio de la ley consiste ordinariamente en el
derecho atribuído á las personas favorecidas de exigir el otorga-
miento é inscripción del documento en que haya de formalizarse
la hipoteca. Se exceptúan tan sólo de esta regla las hipotecas á
favor del Estado, las provincias y los pueblos, por el importe de
la última anualidad de los impuestos gravitantes sobre el inmueble,
y á favor de los aseguradores por los premios del seguro de dos
años, y si fuere el seguro mutuo por los dos últimos dividen-
dos, las cuales tienen asegurada su preferencia sin necesidad de

[ 61 Son estos créditos: i.° los derivados de construcción, repara-

ción, conservación ó precio de venta de bienes muebles que estén en
poder del deudor; 2.° por transporte, sobre los efectos transportados,
por el precio del mismo, gastos y derechos de conducción y conserva-
ción, hasta la entrega y durante treinta días después de ésta; 3. 0 los
de hospedaje, sobre los muebles del deudor existentes en la posada;
4 •0 por semillas y gastos de cultivo y recolección anticipados al deudor,
sobre los frutos de la cosecha para que sirvieron; 5. 0 por alquileres y
rentas de un ano, sobre los bienes muebles del arrendatario existen-
tes en la finca arrendada y sobre los frutos de la misma (art. 1922,
Cód. civ.).]
T. 1.-61. DERECHO ROMANO.
482 LIBRO II. DERECHOS REALES § 94
especial constitución. 62. Conforme hemos advertido, son también
especiales todas las hipotecas legales. 68
Las hipotecas legales unas se hallan especificadas en la ley
como verdaderas hipotecas, y otras simplemente como anotacio-
nes preventivas. 64
Pertenecen á la 'primera clase: I • a La de la mujer casada
sobre los bienes de su marido en seguridad de la dote, de los
bienes parafemales, y de cualesquiera otra clase de bienes, que
bajo cualquier concepto con arreglo á fueros 6 costumbres locales,
por causa de matrimonio entregue la mujer á su marido bajo fe
de notario; así como también los que en concepto de dona-
ciones esponsalicias, escreix, ú otros semejantes, el marido haya
prometido á la mujer (hipoteca dotal).
2. a La de los hijos sobre los bienes de sus padres en segu-
ridad de los que éstos deban reservarles por haber contraído
segundo matrimonio (hipoteca por bienes reservables). 66
3 • a La de los hijos también sobre los bienes de sus padres
en seguridad de los de su peculio sobre que tengan aquéllos el
usufructo, y si se trata de padres por virtud de reconocimiento ó
adopción, en garantía también de los bienes que tan sólo admi-
nistren (hipoteca por razón de peculio). 67

[ 61 Art.°' 1875, Cód. civ.; 158, 159, 218 .22T, Ley hip.; 18, Instr. de
9 de Noviembre de 1874 sobre redacción de instrumentos públicos.]
[ 1" Art." 160 y 162, Ley hip.]
[" Esta distinción, que en el terreno de los principios no se justi-
fica, en la práctica es de muy dudosa utilidad.]
[ 15 Art. 1327, C6d. civ.; n.° I.°, art. 168, y art. i8i, Ley hip.]
[ 5' N.° 2.°, art. 168, Ley hip.]
[17 Art." 163 y 166, Cód. civ.; n.° 2.°, art. 168, y n.° 2.°, art. 202,
Ley hip. El padre <S madre que ejercen la patria potestad por virtud de
reconocimiento sobre sus hijos naturales, ó por virtud de adopción, están
obligados en todo caso á constituir hipoteca por los bienes que de sus
referidos hijos administren. Pero los que la ejercen sobre hijos legfti-
mos y naturales (comprendiendo también como tales los legitimados
por subsiguiente matrimonio) sólo están obligados á constituir hipoteca
en el caso de contraer segundas nupcias. Esta interpretación resulta
de los art." 163 y 122 del Cód. civ., en relación con el 492 del mismo
Ofid., y con los citados textos de la Ley hip., completados é interpretados
§ 94 CONSTITUCIÓN DEL DERECHO DE PRENDA Ó DE HIPOTECA 483
•
4 a En favor de los menores ó incapacitados, sobre los
bienes de sus tutores, por los muebles que éstos hayan recibido
de ellos, y por el producto de las rentas de un ario de los inmue-
bles, ó de la empresa industrial ó mercantil perteneciente á los
mismos (hipoteca por razón de tutela). 68
5.a La perteneciente al Estado, á la provincia 6 al munici-
pio sobre los bienes de los que manejan sus fondos, ó desempe-
ñan cargos sujetos á fianza en los casos y en la forma que pres-
criban las disposiciones legales respectivas. 69
6 • a La perteneciente á las mismas entidades sobre el in-
mueble del contribuyente por razón de los impuestos, la cual en
cuanto á la última anualidad existe de oficio en la forma antes
dicha, pero en cuanto á las anteriores que hubieren quedado
pendientes de cobro ha de constituirse en la forma que determi-
nen los reglamentos administrativos 1°
7.a En favor de los aseguradores sobre el inmueble asegu-
rado, la cual en cuanto á las dos últimas primas anuales ó á los
dos últimos dividendos también existe de oficio como ya se ha
dicho, pero en cuanto á los anteriores ha de constituirse como
todas las demás hipotecas. 11

por el art. 143 del Reglamento para la ejecución de dicha Ley. Con-
formes con esta interpretación, SÁNCHEZ Roba/4, Estudios de Derecho
civil (Madrid, 1890-1898), parte especial, lib. I, sección 7. a, n.° 54; GA-
LINDO Y ESCOSURA, Comentarios d la legislación hipotecaria (Madrid,
1890-1895), Com. á los are" 202 al 2°6, § I.°. En cuanto a, la madre
sólo puede referirse al caso, de que su difunto marido la hubiese auto-
rizado en testamento para la continuación en el ejercicio de la patria
potestad ä perar de ulterior matrimonio (art. 168, Cód. civ.)]
['a Art. 254, Cód. civ., y n.° 4. 0 , art. 168, Ley hip. Debe advertirse
que la seguridad de los bienes inmuebles propios de las personas que
disfrutan el derecho de hipoteca legal, no necesita esta garantla, en
lugar de la cual existe la inscripción en el Registro de la propiedad
de los aludidos inmuebles como propios de la mujer, de los hijos, del
menor 6 incapacitado, etc. Asi, pues, la hipoteca sólo asegura la
propiedad de los muebles, y tratándose de la hipoteca por razón de
tutela, asegura, además, las rentas.]
[ 69 N.° 5.°, art. 168, y art. 217, Ley hip.]
[ 10 N.° 5.0, art. 168, y art. 218, Ley hip.]
[ 7i N.° 6.°, art. 168, y art." 219-221, Ley hip. La hipoteca á favor
484 LIBRO II. DERECHOS REALES § 94
Constan en forma de anotaciones preventivas : I. a La del
legatario que según las leyes no tenga derecho á promover
juicio de testamentaria en seguridad del pago de su legado,
sobre el inmueble especialmente legado ó especialmente asig-
nado por el testador ó sobre cualquier otro inmueble de la
herencia. 12 Esta garantía es temporal, pues la anotación pre-
ventiva caduca al año de su fecha, y si el legado no fuese exigi-
ble á los diez meses, la anotación continuará subsistente hasta
dos meses después del vencimiento del legado. 13 Se exceptúan
de estas reglas los legados de prestaciones periódicas, en los cua-
les no tan sólo no caduca la anotación preventiva por simple
transcurso, sino que atribuyen al legatario derecho á la constitu-
ción de verdadera hipoteca. 14
2 • a La del acreedor refaccionario en garantía de las canti-
dades que anticipare para la realización de obras . sobre la finca
objeto de ellas. Duran los efectos de la garantía mientras las
obras se realizan y sesenta días después de realizadas; pero si al
espirar este término no estuviere satisfecho podrá el acreedor
convertir la anotación en verdadera hipoteca. 15]
DISPOSICIÓN DE LA AUTORIDAD JUDICIAL—El juez puede
crear un derecho de prenda ó de hipoteca de varias maneras, á
del hijo por razón de bienes por la madre reservables, sobre fincas
del padrastro, mencionada en el n.° 3. 0 , art. 168, y art." 200 y
205 de la Ley hip., se considera hoy derogada á tenor del art. 534 del
Reglamento. Este artículo está en contradicción con el 537 del Regla-
mento, y con el 52 de la Instrucción sobre redacción de instrumentos
públicos de 9 de Noviembre de 1874. El art. 208 de la Ley hip.
de Filipinas, concordante con el 205 de la Península, no menciona
al segundo marido, omisión que no deja de ser un argumento en favor
de nuestra opinión. En el mismo sentido, GALINDO Y ESCOSURA,
Comentarios (com. ä los art." 194-201, § 5.91
[" N.° 6, art. 42, y art." 45-58, Ley hip. Para la inteligencia de
estas disposiciones, debe advertirse que los legatarios facultados para
promover el juicio de testamentaria son los de parte alícuota del cau-
dal,, y por tanto este legado no puede obtener á su favor la garantía
hipotecaria (n.° 4 • 0, art. 5038, Ley de Enj.° civ.).]
[' s Art. 86, Ley hip.]
Art." 88-91, Ley hip.; n." 6.° y 8.°, art. 74, Reglamento.]
[11 N.° 7.0, art. 42, y art." 59, 92-94, Ley hip.]
§ 94 CONSTITUCIÓN DEL DERECHO DE PRENDA 6 DE HIPOTECA 485
saber, por via de adjudicación, de ejecución de una sentencia y
de inmisión en posesión. Puede, en efecto, en un juicio divisorio
condenar ä uno de los codividentes ä una prestación en favor de
otro de ellos adjudicando ä éste un derecho de prenda sobre la
cosa asignada al primero. Al ejecutar la sentencia, el magistrado
toma posesión ex officio de cada una de las cosas del deudor
insolvente para venderlas en subasta transcurrido el término de
dos meses, y con su importe hacer pago al actor (pignus in causa
iudicati cap/um. 76 Por este medio las cosas pignoradas quedan
sustraídas ä las consecuencias de cualquier acto de ulterior dis-
posición por parte del deudor, pero el actor no adquiere derecho
especial ä venderlas por sí mismo. 71 Nace, en fin, un derecho
de prenda cuando el magistrado pone ä unos en posesión de
una cosa singular 6 de todo un patrimonio (pignus prato-
rium). 78 Para que se produzca es preciso que la inmisión tenga
por objeto garantizar la satisfacción de un derecho, y que realmen-
te se haya obtenido la posesión por el missus in possessionem.
Éste se halla especialmente protegido en la posesión obtenida 79
18 ULPIANUS, fr. 15, § 2, y CALLISTRATUS, fr. 31, de re iud., XLII, r.
Parece que esta medida de ejecución fué especialmente introducida
por Antonino Pío: His, qui fatebuntur debere auf ex re iudicata ne-
cesse habebunt reddere, tempus ad solvendum detur, quod sufficere pro
facultate cuiusque videbitur: eorum, qui infra diem vel ab initio datum
vel ex ea causa pos/ea prorogatum sibi non reddiderint, pignora capi:
eaque, si intra duos menses non solverint, vendantur: si quid ex pretiis
supersit, reddatur ei, cuius pignora vendita erant.
" Const. 2, si in catira iud., VIII, 22 [23]: Quum in causa iudicati
aliqua res pignori capitur, per oficium eius, qui ita decrevit, venumdari
solet, non per eum, qui iudicatum fieni postulavit. Véase ULPIANUS,
fr. 5 0, y HERMOGENIANUS, fr. 74, § I, de evict., XXI, 2.
18 ULPIANUS, fr. 26, pr. de pigner. act., XIII, 7: Non est mirum, si
ex quacun que causa magistratus in possessionem aliquem miserit, pignus
constitui; guum testamento quoque pignus constitui posse, Imperator
nos/en cum pa/re sapissime rescripsit. ID., fr. 3, § 1, de reb. con.,
XXVII, 9.
" El derecho antejustinianeo sólo concedía una acción personal al
que había sido lesionado en la posesión. ULPIANUS, fr. I, pr., fr. 4, pr.
§§ 2 Y 4, ne vis fiat ei, XLIII, 4, y fr. 15, § 36, de damno inf., XXXIX,
2. Justiniano le concedió un oc/jo in rem contra cualquier posesor
(Const. 2, de pat. pign., VIII, 22 [22].
 4 86 LIBRO II. DERECHOS REALES § 94

y el propietario no puede disponer de la cosa. 8° Empero, el

derecho de venderla no corresponde al missus sino en el caso
de una missio rei servanda causa, contra un deudor ya conde-
nado ó considerado como tal. 81 En el caso especial de la missio
legatorum servandorum causa, constituida á consecuencia de la
demora del heredero en satisfacer el legado, el derecho de
prenda atribuye á los legatarios y fideicomisarios la facultad
de percibir los frutos de la cosa sobre que recae. 82
[En el derecho español existen también garantías procesa-
les, cuya verdadera naturaleza jurídica es la de prendas é hipo-
tecas judiciales. Las hay unas tendentes á la ejecución de una
sentencia pronunciada 83 y otros al aseguramiento de los resulta-
dos de una cuestión litigiosa. 8 1 Las primeras conducen á la ena-

" Const. 3, ut in osses. leg., VI. 54; const. 2, gui pot., VIII, r8.
81 Const. 1, si in causa iud., VIII, 22 [23].
81 ULP1ANUS, fr. 5, §§ 16 y 2 I , UI in pass., XXXVI, 4. Los demac
casos de la missio in'ossessionem son los legatorum servandorum cau-
sa, cuando el heredero rehusó prestar la debida caución damni infecti
nomine, ven tris nomine. IDEM, fr. 1, guib. ex caus., XLII, 4. Por lo
demás, á este tercer modo de constitución de una prenda ó hipoteca
por disposición del magistrado se da muy impropiamente tal nombre,
toda vez que sirve para garantir un derecho, pero no atribuye todas
las facultades inherentes á la prenda ordinaria. Asi, por ejemplo, dice
el mismo ULPIANO en el citado fr. 5, § 21, ut in poss : sed pignora
guidem veis et distrahere polest, hic autem frui tantum ei constitutio
permisit, ut festinetur ad sententiam.
[ 8s Pertenecen á esta clase los embargos que se traban sobre bienes
del deudor para la ejecución de una sentencia recaída en juicio civil
de cualquier clase que sea, y aun en causa criminal (articulo 922,
Ley de Enj.° civ., y arg.°, art. 996, Ley de Enj.° crim.).]
[ 8' Pertenecen á esta clase los embargos preventivos, los decretados
en juicio ejecutivo al dictar auto despachando ejecución ó después,
pero antes de que sea firme la sentencia de remate; las fianzas y em-
bargos decretados en causa criminal durante el periodo instructor ()
después, pero antes de que sea firme la sentencia (art.°' 140 0, 1401
Y 1440, Ley de Enj.° civ.; art." 591-603, Ley de Enj.° crim.; y 42,
Reglam.° de la Ley hip.), y las varias anotaciones preventivas de de-
manda establecidas por la Ley hip. (n. 05 1.0, 4. 0 y 5.0, art. 42). Damos
por repetida la observación que respecto al derecho romano hace
SERAFINI en la nota 82 de este párrafo.]
 CONSTITUCIÓN DEL DERECHO DE PRENDA 6 DE HIPOTECA 487
§ 94
jenación de la cosa pignorada ó hipotecada, las segundas, como
no tienen otro objeto que asegurar al éxito del litigio, pueden
conducir ó no ä dicho resultado según que la sentencia en defini-
tiva importe ó no semejante medio de ejecución; pero en todo
caso la enajenación no puede llevarse á cabo por el acreedor
victorioso, sino por autoridad judicial. Cuando estas garantías
recaen sobre inmuebles, se constituyen en el Registro de la pro-
piedad en forma de anotaciones preventivas. Cuando facultan al
acreedor para privar al deudor del goce y de la posesión de la
cosa, toman el nombre de embargo: su naturaleza jurídica es,
por tanto, la de verdadera prenda, aunque recaigan sobre inmue-
bles, bien que las cosas embargadas no se ponen en la adminis-
tración ni tenencia directa del acreedor, sino en la de un admi-
nistrador ó depositario nombrados por el juez. 851

§ 95
Efectos del derecho de prenda 6 de hipoteea

Derechos conservados al deudor. — Como veremos más ade-

lante, el acreedor pignoraticio é hipotecario tiene una acción real,
mediante la cual puede obtener la posesión de la cosa hipote-
cada con el fin de venderla y hacerse pago con su precio. Esta
venta trae consigo necesariamente la pérdida del derecho de
propiedad que competía al deudor; el cual, sin embargo, lo con-
serva hasta que se haya realizado la venta, y tiene por tanto el
derecho de poseer y usar la cosa hipotecada y servirse de ella.
En el pignus propiamente dicho la posesión ad interdicta pasa
como necesaria garantía al acreedor pignoraticio, quedándole
siempre al deudor la ventaja de la usucapión. El deudor puede,
además, gravar la cosa pignorada ó hipotecada con servidumbres
é hipotecas, mientras no perjudiquen el derecho de los acreedo-
res pignoraticios. 86 Conserva también el derecho de enajenar la

[ SS Art." 1450 y 1 454, Ley de Enj.° civ., 1601, Ley de Enj.° crim.]
8 ° POMPONIUS, fr. 205, de re. giur., L, 17. C. 15, de pign., VIII, 14.
488 LIBRO II. DERECHOS REALES § 95
cosa hipotecada, 87 á menos que se trate de cosas muebles grava-
das con prenda especial, en cuyo caso la enajenación hecha sin
conocimiento y contra la voluntad del acreedor se considera
como un hurto, porque hace más difícil el ejercicio de la acción
hipotecaria, ya que el acreedor puede ignorar á qué manos han
pasado los muebles. 88 Por lo demás, el deudor puede renunciar
al derecho de enajenar la cosa. 89
El deudor concede á veces al acreedor el derecho de usar ó
de percibir en su propio interés los frutos de la cosa empeñada.
Esta convención se llama anticresis y es lícita siempre que no
encubra préstamo usurario. 99 La anticresis se verifica también,
sin necesidad de pacto expreso, cuando la prenda se constituye
sobre cosa fructífera, en garantía de un préstamo sin interés.
En este caso el acreedor tiene derecho á percibir por su propia
cuenta los frutos en lugar y hasta la cuantía de los intereses
legales del capital mutuado, con la obligación, empero, de com-
putar el exceso en el capital ó restituirlo al deudor. 91
La cosa hipotecada continúa corriendo á cuenta y riesgo del

• Fr. 205, cit. Ocioso parece advertir que la cosa hipotecada,

enajenada sin el consentimiento del acreedor, pasa al comprador gra-
vada con la hipoteca (Const. 12, de distract. pign., VIII, 27 [ 28];
Const. io, de rerniss. pign., VIII, 25 [26]; COBSt 15, de 'en., VIII, 14.
[Cód. civ. esp., art.°3 1876 y 1879. Antes de requerir de pago al tercer
poseedor del inmueble hipotecado, debe requerirse al deudor principal
(art. 133, Ley hip.).]
88 § 14, be. de obl. gua ex del., IV, ; ULPIANUS, fr. 22, pr. de
pign. act., XIII, 7, y fr. x9, § 6, de furt., XLVII, 2; PAULUS, fr. 66, pr.
eod.
8. MARCIANUS, fr. 7, § 2, de distr. 'en., XX, 5.
9 ° COnSt. 14 y 17, de usur., IV, 32; MARCIANUS, fr. 33, de pign.
XIII, 7, y fr. f § f,depign., XX, i. [Los frutos, según el CM.
civ. esp., se aplican al pago de intereses, si se debieren, y después al
del capital (art. 188z, Cód.); pero los contratantes pueden libremente
estipular que se compensen los intereses de la deuda con los frutos de
la finca (art. 1885, id.): disposiciones que consideramos vigentes en
Cataluña como derivadas de la libertad de estipulación de intereses
consignada en la ley de 14 de Marzo de 1856.]
" PAULUS, fr. 8, in quib. caus. pign., XX, 2; Const. z, 2, 3 y 12,
de pign. act., IV, 24; 111NALDI, en el Arch. Giur., XXI, 298.
 95 EFECTOS DEL DERECHO DE PRENDA 6 DE HIPOTECA 489

deudor, en el sentido de que la pérdida de la misma no extingue

su obligación: ceden en cambio á su favor todos los aumentos
en el valor de la cosa. 92
Derechos del acreedor. —Prescindiendo del caso en que el
deudor transfiera al acreedor la posesión de la cosa (pignus
propiamente dicho), el acreedor hipotecario no tiene ni la pose-
sión ni la tenencia de ella; pero cuando llegado el vencimiento,
no consigue la satisfacción de la deuda, puede obtener la pose-
sión mediante la acción resultante de su derecho real. Y sea
que haya tenido la posesión desde el principio, ó que la haya
obtenido mediante la acción hipotecaria, no está obligado á
restituir la cosa al deudor hasta hallarse plenamente satisfecho
de todo su crédito. Es más, una disposición especial llega á
conceder al acreedor el derecho de retener la cosa aún des-
pués de la extinción de la deuda asegurada por la hipoteca,
si se halla ser todavía acreedor de otra suma no garantida hipo-
tecariamente. 93
El más importante de los derechos atribuidos al acreedor es
el de vender la cosa hipotecada, haciéndose pago con el precio
obtenido por la venta. " Este derecho de vender la cosa (ius
distrahendi) es de esencia en la prenda y en la hipoteca, de tal
modo que el acreedor no puede ser privado de él ni siquiera por
un pacto en contrario (pacturn ne pignus distrahatur). Seme-
jante pacto no producirla otro efecto que obligar al acreedor á
dirigir al deudor tres intimaciones de pago, antes de realizar
la venta, mientras que en los casos ordinarios basta una sola
intimación. 95 También está prohibido el pacto que, á falta
de pago, autoriza al acreedor para quedarse con la cosa em -

22 Utp iANus, fr. 21, § 2, de pign., XX, I. C. 9, de „ten. act.,

IV, 24.
" C. un. etiam ob chirogr., VIII, 27 [26].
" C. i y 2, debit. vend. pign. imp. non passe, VIII, 28 [29]. C. 2,
3, 4 y 8, de di sir. pign., VIII, 27 [28].
93 ULPIANUS, fr. 4, y POMPONIUS, fr. 5, de pign. act., XIII, 7. [Se-
gún el art. 1858, 06d. civ. esp., es de esencia en el contrato el derecho
de enajenación; no siempre sucede lo mismo en las prendas é hipote-
cas judiciales (§ 94, pág. 486).]
T. i.- 62. DERECHO ROMANO.
49 0 LIBRO II. DERECHOS REALES
§ 95
peñada en equivalencia del crédito. Esta convención, antigua-
mente permitida, llamábase ¡ex commissoria, porque en méritos
de ella el deudor incurría en la decadencia de su derecho (com-
missum); pero fué prohibida por Constantino, porque podía
resultar en alto grado perjudicial al deudor, cuando la cosa
empeñada tuviese un valor muy superior al total importe de la
deuda en seguridad de la cual fué la hipoteca constituida. 96 Lí-
cito es, sin embargo, pactar que el acreedor pueda conservar la
cosa abonando el importe de ella según valoración practicable
al vencimiento de la deuda, ya que en esta hipótesis no existe
más que una especie de venta condicional. 97
Para que el acreedor pueda proceder á la venta, es preciso
que, llegado el vencimiento de la deuda, ésta no haya sido sa-
tisfecha. 98 En cuanto á los términos y á las formas, por las
que ha de regirse la venta, hay que atenerse á lo estipulado
por las partes. A falta de pacto en contrario, el acreedor tiene
derecho á vender por sí mismo la cosa sin autorización judi-
cial, 99 pero solamente después de dos años de haber intimado
inútilmente al deudor para que pagara su deuda, ó de haber
obtenido contra él sentencia condenatoria. lo En la venta el
acreedor debe obrar de buena fe, y consultando no sólo su

" C. 3, de pact. pign., VIII, 35 [34]. [Igualmente, según el articu-

lo 1884, Cód. civ. esp., en cuanto á inmuebles.]
97 MARCIANOS, fr. 16, § o, de pign., XX, r. C. 13, de pen.,VIII,
1 4 [13].
98 PAPINIANUS, fr. 4, de distr. pen., XX, 5. C.
6, 7, 8 y 14, de
distr. pew., VIII, 28 [27]; MARCIANOS, fr. 5, § 1, quib. tnod. pign.,
XX, 6.
Const. 4 y o, de distr. pign., VIII, 28 [27]. Las hipotecas del
fisco y la prenda judicial deben ser vendidas en pública subasta
(Const. 16, de resc. vend., IV, 44; Const. 2, si in causa id., VIII,
23 [22]. [Por nuestras leyes, en general se necesita autorización del
juez para la enajenación de las cosas pignoradas é, hipotecadas (Sec-
ción 2. a , tit. 15, lib. II, Ley de Enj.° civ.). Exceptúanse de esta regla
general, según el Código civil, las prendas convencionales sobre mue-
bles, las que pueden ser enajenadas directamente por el mismo acree-
dor mediante formalidades especiales (art." 1872 y 1873).]
"° C. 3, § i, de iur. dom. impetr., VIII, 34 [331.
§ 95 EFECTOS DEL DERECHO DE PRENDA 6 DE HIPOTECA 491
propio interés sino también el del deudor, ante quien es respon-
sable de los daños que le haya ocasionado por culpa propia. 101
En virtud del mismo derecho de prenda 6 de hipoteca el acreedor
transfiere al comprador la propiedad de la cosa vendida, an-
tes correspondiente al pignorante, 1 02 libre de toda hipoteca
que tal vez la gravare con posterioridad á la que ha moti-
vado la venta. 14)3 Los efectos de esta venta son la extin-
ción del derecho de prenda ó de hipoteca del acreedor y la
pérdida de la propiedad antes correspondiente al deudor. El
acreedor se paga con el precio obtenido por la venta; y
aunque el precio no baste para extinguir la deuda, el derecho
de prenda queda extinguido completamente, no quedando más
que la obligación personal del deudor. 104 Pero si el precio ex-
cede á la suma del crédito, el exceso debe restituirse al deudor
pagarse á los demás acreedores hipotecarios según su respec-
tivo grado (hyperocha). 105
Si el acreedor no halla comprador, puede, después de una
nueva intimación al deudor, dirigirse al príncipe y obtener que le
sea adjudicada la propiedad de la cosa hipotecada, según valora-
ción judicial; pero en tal caso el deudor conserva durante dos

'°' C. 4 y 6, de distr. ptgn., VIII, 28 [27 ] ; ULPIANUS, fr. 13, § z, y

fr. 2 2, § 4, de pign. act., XIII, 7; PAULUS, fr. 14, eod. C. 4, si vend..
pign., VIII, 3 0 [29].
ULPIANUS, fr. 4, de pr,gn. act., XIII, 7. C. 15, de distr. pign.,
VIII, 28 [27 ]. Si el deudor no era propietario de la cosa dada en
prenda transmite al comprador la posesión ad usucapionem. El adqui-
rente sujeto ä evicción total 6 parcial, puede dirigir su acción de ga-
rantía contra el expropiado, no contra el ejecutante. Puede, mediante
la condicho indebiti, repetir contra el acreedor por el precio satisfecho.
C. I, si ant. cred., VIII, 20 [19]. C. 6-7, de obl. et ach., IV, lo;
PAPINIANUS, fr. 3, pr. de distr. pign., XX, 5. [ Según la Ley de
Enjuiciamiento civil española, se entrega al comprador la finca vendi-
da, libre de toda clase de hipotecas, así anteriores como poste-
riores, ä la que motivó la ejecución, quedando el importe de ellas con-
signado en el juzgado (art." 1516-152 0).]
PAuLus, fr. rg, § r, 1. c., XX, 5. C. 3, h. t., VIII, 28 [27].
1011 ULPIANUS, fr. 24, § 2; PAPINIANUS, fr. 42, de pign. ad., XIII, 7;
MARCIANUS, fr. 12, § 5, qui pot., XX, 4. [Art. 1516, Ley de Enj.° civ.
esp.]
492 LIBRO II. DERECHOS REALES § 95

años la facultad de readquirir su cosa restituyendo el precio pa-

gado por el acreedor. 108

§ 96
Coexistencia y colisión de varios derechos de prenda y de hipoteca

Cuando se constituyen varios derechos de prenda ó de hipo-

teca sobre un mismo objeto, puede resultar bien la responsabi-
lidad simultánea de la cosa pignorada ó hipotecada á favor de la
pluralidad de acreedores, in solidum, 107 bien por partes intelec-
tuales, ya expresamente determinadas, como por ejemplo, en la
mitad, en el tercio, etc., ó ya establecidas según la cuantía de
los créditos. los Pero puede ocurrir también que cada derecho
de prenda ó de hipoteca se halle constituido sobre el valor total
del objeto de aquel derecho. En este caso, mientras el importe
total de los créditos asegurados na exceda del valor de la cosa,
no se presenta colisión ó conflicto entre los acreedores intere-
sados. La colisión comienza en la hipótesis contraria, ó sea
cuando vendido el objeto no alcanza su importe á satisfacer á
todos los acreedores, en cuyo caso adquiere gran importancia la
teoría del grado y del mejor derecho de las diversas prendas ó
hipotecas. Cuando no existen motivos especiales de preferencia
de un crédito sobre otro se decide á favor de la posesión (melior

l" C. 3, de jur. dom. impet., VIII, 34 [33]; TRYPHONINUS, fr. 63,

§ 4, de adq. rer. dom., XLI, t. [En el derecho español la cosa pigno-
rada ó hipotecada adjudicada al acreedor en pago de su crédito le
queda constituida en definitiva propiedad (art. 1872, Cód. civ., y ar-
tículos 1304, 1303 y 13o8, Ley de Enj.° civ.).]
001 Es necesaria, empero, una disposición expresa de las partes
para dar vida á una obligación solidaria de la cosa: en la duda debe
admitirse una obligación de la cosa para cada una de las partes.
ULPIANUS, fr. tu, de piga, XX, : Si debitor res suas duobus simia'
penad obligaverit, ita ut utrique in solidum obligata essent, singuli in
solidum adversus extraneos Serviana utentur.
i °8 PAULUS, fr. 20, § I, de pign. act., XIII, 7; ULPIANUS, fr. 10 y
MARcIANus, fr. 16, § 8, de pign., XX, t.
 COEXISTENCIA Y COLISIÓN DE VARIOS DERECHOS DE PRENDA 493
§ 96
est conditio possidentis), 109 ä menos que entre los acreedores
exista relación de comunidad ó relación obligatoria, por la cual
puedan exigir la división del precio de la cosa, como ocurre
cuando el acreedor pignoraticio deja varios herederos. 110
Cuando, por el contrario, el grado de los diversos derechos
sea distinto, hay que atenerse á la regla según la que no puede
hacerse pago al acreedor posterior con el valor de la cosa hipo-
tecada antes de que haya quedado satisfecho ó desaparezca el
acreedor anterior. 111 Por consiguiente, si el acreedor anterior
hace vender el objeto de la prenda, el acreedor posterior no
puede exigir más que el sobrante; 112 y si este último procede á
la venta de la cosa hipotecada, la venta es en cierto modo in-
eficaz, ya que el acreedor anterior puede en virtud de su acción
real repetirla del comprador. 113 Puede, por lo demás, ponerse
cuando quiera en lugar del acreedor anterior satisfaciéndole su
crédito (ius offerendi). 114
La prelación entre derechos de prenda ó de hipoteca se
determina por la prioridad del tiempo de su constitución, por la
publicidad del instrumento y por el privilegio concedido á ciertas
especies de créditos.
Prioridad de tiempo. — La primera y la más ordinaria de las
causas de preferencia entre varios derechos de prenda ó de

ULPIANUS, fr. io, de .pign., XX, i y PAULUS, fr. 14, qui pat.,
XX, 4.
H ° C. 1, si unus ex plur., VIII, 31 [32].
GAIUS, fr. 15, § 2, de pign., XX, 1. C. i, qui pot., VIII, i8.
lis MARC1ANUS, fr. 12, § 5, qui pot., XX, 4. C. 8, qui pot., VIII,
18 [ 1 7]; Diversis temporibus eadem re duobus iure pignoris obliga/a,
cum qui prior data mutua pecunia pignus accepit, potiorem haben,
certi
oc manifesti juris est, nec alias secundum distrahendi potestatem huius
pignoris consequi, nisi superiori creditori debita fuerit soluta quantitas.
No por eso el derecho del acreedor posterior ha de ser considerado
menos perfecto, 6, como algunos suponen, condicional; porque sólo se
ve limitado por el mejor derecho del acreedor precedente.
i,
I" PAPINIANUS, fr. de distr. pign , XX, 5.
MARCIANUS, fr. 12, §§ 6 y 9, qui pot., XX, 4: PAULUS, fr. 16 y
TRYPHONINUS, fr. 20 eod. PAULUS, fr. 3, gua res psgn , XX, 3 . C. 4, de
his qui in prior. cred. I. s., VIII, 19.
 494 LIBRO H. DERECHOS REALES § 96
hipoteca constituidos sobre un mismo objeto es el tiempo de su
constitución (prior tempore, potior iure). 115 Hay que observar á.
este propósito que tales derechos pueden tomar grado á partir
de un tiempo durante el cual no podían aún verdadera y propia-
mente hacerse efectivos. Así, debe graduarse desde el momento
de su constitución el derecho de prenda 6 de hipoteca, sujeto ä
término ó á condición, como también .el constituido en garantía
de una obligación á la cual hayan sido impuestas las mismas
modalidades. 116. Por el contrario, el mismo derecho constituido
en garantía de una obligación futura no se gradúa sino desde el
momento en que nace la obligación, precisamente porque el
derecho de prenda ó de hipoteca supone siempre la existencia
de aquélla. 117. Asimismo la no existencia actual del objeto de
la prenda y de la hipoteca en el patrimonio del deudor, ó el
defecto de propiedad en el mismo, no impiden que la prenda y
la hipoteca se gradúen, á partir del momento de su constitución:
la misma regla se observa respecto á la hipoteca de cosas futu-
ras, 118 y á lq llamada prenda general de un patrimonio que se
extiende á las adquisiciones futuras. Estos principios rigen, no
sólo para las prendas y para las hipotecas convencionales, sino
también para las constituidas por acto de última voluntad ó por
disposición de la autoridad judicial. El momento que determina
el grado es para las primeras la muerte del testador y para las
segundas la sentencia de división, la pignoración, ó la verdadera
inmisión en la posesión.
Los derechos legales de prenda 6 de hipoteca nacen con la
causa de que derivan, y no á consecuencia del verdadero y propio
nacimiento de la obligación que están llamados á garantir. Así,
por ejemplo, el derecho de prenda sobre el patrimonio del tutor
nace con el principio de la tutela, no al realizarse el perjuicio

C. 4, qui pot., VIII, 18:-. sieut prior est tempore,ita prior est jure.
II. MARCIANUS, fr. 1 2, § 2; AFRICANUS, fr. 9, pr. §§ 1 .2; GAIUS,
fr. ii, § i y SCIEVOLA, fr. 18, qui pot., XX, 4; ARNDTS-SERAFINI,
Fand., II, § 384.
117 GAIUS, fr. it, pr. y § I, qui pot., XX, 4; PAULUS, fr. 4, qua res
pign., XX, 3. Es punto controvertido; ARNDTS-SERAFINI, II, § 385.
118 GAIUS, fr. ir, §§ 2-4, qui poi., XX, 4.
§ 96 COEXISTENCIA Y COLISIÓN DE VARIOS DERECHOS DE PRENDA 495
en el patrimonio pupilar, ni cuando, llegado el término de la tu-
tela, el tutor está obligado á la restitución del patrimonio. 119
Publicidad del instrumento.— Una constitución del empera-
dor León, del año 469, determinó que los derechos de prenda
de hipoteca de cualquiera especie, constituidos mediante instru-
mento público ó mediante instrumento privado suscrito por tres
testigos respetables, tuviesen prelación sobre los resultantes de
simple escritura privada. 120
Privilegios.—La ley asegura, por último, una prelación á de-
terminadas prendas 6 hipotecas por el orden y el grado siguien-
tes: 1 .0 el derecho de prenda ó hipoteca del fisco por los im-
puestos atrasados; 121 2.° el de la mujer casada por sus créditos
dotales; In 3.° el del que ha hecho gastos para la adquisición,
conservación ó reconstrucción de la cosa del deudor; 123 4.° el
del fisco por contratos con particulares sobre los bienes adqui-
ridos posteriormente por el deudor. 124
Todos estos derechos privilegiados de prenda ó de hipoteca
son, pues, por su singular naturaleza, preferidos á cualquier otra
hipoteca, aunque de fecha anterior. Si concurren varios privile-

C. 6, § 4, de bon. q. lib., VI, 61. C. 6, § 2, de sec. nup., V, 9.

[En España las hipotecas legales ó judiciales sólo pueden contarse para
sus efectos respecto ä tercero desde la fecha de su inscripción en el
Registro de la propiedad (art." 24-26, Ley hip.)].
Const. ir, qui pot., VIII, 18 [I7]: Si au/cm ius pignoris vel
hypothecee ex huiusmodi instrumentis vindicare quis sibi ton/enden!,
eum, qui instrumentis pu/dice confectis nititur preeponi decernimus,
etiamsi posterior is contineatur, nisi forte probatee atque integra opinio-
nirtrium vel amplius virorum subscretiones eisdenz idiochiris con/mean-
tun; tunc mim quasi publice confecta accipiuntur. Véase ARNDTS-
SERAFINI, Pandette, II, § 386. •
" t C. 1, si propt. pub/. peas., IV, 46.
" § 29, Inst. de act., IV, 6. C. 12, qui pot., VIII, 18 [i7]. Este pri-
vilegio pasa ä los descendientes, pero no á los demás á quienes venga
á corresponder el derecho dotal (c. 12, § r, qui pot.; Nov. 9r, c. r) y
no se extiende ä los aumentos de la dote si no consisten en fundos
(Nov. 97, C. 2).
PAPINIANUS, fr. 3, § i; ULPIANUS, fr. 5, 6 y 7, pr. qui pat., XX,
4. C. 7, qui poi., VIII, 18 [17]. Nov. 97, C. 3.
1" ULPIANUS, fr. 28, def., XLIX, 14. C. 2, de ni jor v.. f., VII, 73.
496 LIBRO II. DERECHOS REALES §

gios hipotecarios de la misma clase, el grado se decide según su

prioridad de tiempo ó según la publicidad del instrumento: de
otro modo concurren pro rata.
Hay que observar, no obstante, que las hipotecas privilegia-
das no lo son respecto á las constitufdas por el propietario pre-
cedente, excepto el caso del que ha hecho gastos para el man-
tenimiento ó restitución de la cosa hipotecada. 125
[Cuando existe concurrencia ó concurso de créditos contra
el patrimonio del deudor, el Código civil español declara prefe-
rentes á determinados créditos, y esta preferencia mira, á la
relación del crédito sobre bienes determinados del deudor, ó
sobre la totalidad del patrimonio. Esta distinción es de gran
importancia, porque con el importe de aquellos bienes determi-
nados, se cubren con preferencia los créditos por la ley favore-
cidos ó privilegiados, en virtud de esta relación particular. Si el
importe de esta cosa no cubre la totalidad del crédito ó créditos
privilegiados, éstos han de cubrirse en lo que reste, como
los demás créditos (según su clase respectiva) sobre los demás
bienes del deudor; y si, por el contrario, pagados los privilegia-
dos quedare remanente del precio de la cosa ó cosas sobre que
recae el privilegio, este remanente, se engloba en la totalidad
del patrimonio para hacer pago á los demás acreedores. 123 Re-
sultan de ahí tres grupos de acreedores cuyo orden de prelación
es el siguiente: 1. 0 acreedores de pago privilegiado sobre cosa
determinada; 2.° acreedores de pago privilegiado sobre la tota-
lidad del patrimonio; 3. 0 acreedores comunes. 121
I " ULPIANUS, fr. 7, pr. qui poi., XX, 4
[ 1 ' 6 Art.° 1926 y 1928, Cód. civ.]
ply El arto 13 de la ley de contabilidad de 25 de Junio de 187 0,
atribuye ä la Hacienda prelación para el cobro de sus créditos liquida-
dos. Esta prelación ha sido declarada vigente después del CM. civ.
por la sent.a del '1'. S. de 7 de Diciembre de 1898. Pero consideramos
muy expuesta ä dificultades tal vigencia, porque se trata de una prela-
ción privilegiada, así respecto ä los acreedores privilegiados sobre cosa
determinada, com.() ä los que lo son por la totalidad del patrimonio;
pero en cambio, postergada ä la mujer por su crédito dotal, prelación
que hoy no reconoce el Código sino en caso de hipoteca sobre inmue-
ble especial y públicamente constituida.]
§ 96 COEXISTENCIA Y COLISIÓN DE VARIOS DERECHOS DE PRENDA 497

1." grupo.—Pago privilegiado sobre cosas determinadas. Es

distinta la prelación según se trate de muebles (5 de inmue-
bles.
Sobre la cosa mueble determinan la prelación en el pago, ya
el derecho real de garantía sobre la cosa, ya la naturaleza del
crédito. Se hallan en el primer caso los créditos garantidos me-
diante prenda ó fianza, y en el segundo los que señalamos como
hipotecarios legales sobre muebles (§ 94, nota 61, pág. 481). 128
Dentro de este grupo tienen preferencia los créditos garantidos
mediante prenda, y entre los demás se observa como regla ge-
neral (salvo alguna excepción) el prorrateo.
Sobre la cosa inmueble, á tenor de la doctrina de la Ley
hipotecaria aceptada por el Código civil, la preferencia la deter-
mina la prioridad de fecha de las inscripciones, salvas las . excep-
ciones siguientes: I • a La hipoteca á favor del Estado, las provin-
cias y los municipios, por el importe de la última anualidad de
los impuestos gravitantes sobre el inmueble, y la constituida á
favor de los aseguradores por los premios del seguro de dos
años, y si fuere el seguro mutuo por los dos últimos dividendos;
pues estas hipotecas, conforme ya tenemos dicho, no necesitan
inscripción (pág. 481), y tienen preferencia sobre todas las demás
por el orden con que las acabamos de mencionar. 2 • a Los lega-
tarios, que no lo sean de especie, que hubiesen obtenido, sobre una
misma finca, anotación preventiva de su legado dentro del plazo
de 18o días siguientes á la muerte del testador, no tienen prefe

Art.°3 1922 y 1926. Nótese que el Código declara privilegiados

los créditos garantidos con fianza de efectos O valores, constituida en
establecimiento público (5 mercantil. No menciona los créditos asegura-
dos mediante embargo judicial, ni mediante otra clase de fianzas que
la señalada. No comprendemos la razón de esta omisión, sobre todo
si tenemos en cuenta que el embargo sobre bienes inmuebles concede
tal preferencia sobre los créditos posteriores ä la fecha de la anotación
preventiva. Es más, en la práctica se considera preferente el crédito
sobre muebles embargados ä todo otro crédito de fecha posterior al
embargo, y esta práctica, que nos parece más conforme con la natura-
leza y fin del embargo, la podemos considerar como doctrina verda-
dera en este punto, mientras lo contrario no resuelva la jurisprudencia
de los tribunales.]
T. t.- 63. DERECHO ROMANO.
498 LIBRO II DERECHOS REALES § 96

rencia entre sf, á pesar del orden de sus fechas. 129 3.11 Las anota-
ciones preventivas judiciales, las cuales, á pesar de constar en el
Registro, sólo dan preferencia respecto de los créditos posterio-
res á la anotación, mas no respecto á los anteriores, de confor-
midad con el principio hipotecario, según el cual dichas anota-
ciones no alteran la naturaleza jurídica del crédito en relación
con los acreedores existentes. 188 4. a Agotados los acreedores
hipotecarios inscriptos ó los de anotación preventiva, siguen los
refaccionarios no anotados ni inscriptos, por orden inverso al
de su antigüedad. 181
2. 0 grupo. — Pago privilegiado sobre la totalidad del patri-
monio. Forman los siguientes grupos y prelación :
1. 0 Créditos privilegiados por razón del sujeto acreedor y
de la naturaleza del titulo: á favor de la provincia y del munici-
pio por los impuestos de la última anualidad, vencida y no
pagada, que carecen de carácter hipotecario 132 En caso de
concurso entre acreedores de esta clase, la base es el pro-
rrateo.
2. 0 Créditos privilegiados por la naturaleza del titulo, por
ejemplo, gastos de justicia y administración del concurso, fune-
rales, última enfermedad durante el alío anterior al fallecimiento,
jornales y salarios del último año, comestibles, etc., etc. Tam-
bién en caso de concurso la base es el prorrateo. 133
3.0 Créditos privilegiados por razón de la autenticidad del
titulo. Tales son los resultantes de escritura pública y de senten-
cia firme recaída en juicio declarativo ó ejecutivo: la base de
prelación en caso de concurso es la antigüedad de fechas. 181
3• er Grupo.—Créditos comunes. Son los no comprendidos en

[ 1" Pár. segundo, art. 51, Ley hip.]

[ 130 N.° 4. 0 ; art. 1923, C6d. Civ.; art. 44, Ley hip.; Sent.as del
T. S. de 13 y 16 de Diciembre de 1892, 7 de Marzo de 146, 25 de
Enero de 1899 y otras.1
[ 1" N.° 5.°, art. 1923; regla 3. a , par. segundo, 1927, Cód. civ.]
[ I" N.° r.', art. 1924, y art. 1929, CÓd. civ.]
[ 133 N.° 2.°, art. 1924, y art. 1929, C6d. civ.]
re' N.° 3. 0, art. 1924; art. 1929, Cod. civ.; Sent. as del T. S. de 12
de Octubre, 22 y 23 de Diciembre de 18971
§ 96 COEXISTENCIA Y COLISIÓN DE VARIOS DERECHOS DE PRENDA 499
los casos anteriores, y la base de prelación entre ellos en caso de
concurso es el prorrateo. 136
Muy difícil se hace establecer la prelación de créditos en el
derecho vigente catalán. La relativa á inmueble determinado se
regula por la legislación general que acabamos de exponer como
natural desarrollo de la doctrina establecida por la Ley hipote-
caria. En la prelación sobre cosas muebles determinadas y'sobre
la totalidad del patrimonio del deudor andan combinados el
derecho romano y disposiciones de la legislación general. 136
Así, pues, obtendrán preferencia ante todo los acreedores
pignoraticios y los hipotecarios (incluyendo entre ellos en el
grado correspondiente como acreedores amparados en instru-
mento público á los que han obtenido á su favor embargo de
bienes), por el orden del derecho romano, sin otras variantes que
la prelación á favor de la Hacienda por créditos liquidadds esta-
blecida en la ley de contabilidad y las consignadas en las varias
disposiciones relativas á las fianzas de los que manejan fondos
del Estado, provincia ó municipio, ú obtentores de empleos ó
cargos públicos. Agotado el orden de estos acreedores siguen
los de pago privilegiado sobre la totalidad del patrimonio y los
comunes en la forma regulada por el Código.]

§ 97
De la subrogación hipotecaria y de la subprenda

De la subrogación hipotecaria.— El acreedor, primero en el

orden de las diversas hipotecas, es el único que tiene el derecho
Art.° s 1925 y 1929, Cód. civ.]
[ 1" Reconocemos que en el terreno de la práctica puede constituir
un argumento contra nuestra opinión la tendencia de los tribunales ä
extender el imperio del Código como sucesor de la legislación general
á instituciones que sólo incidentalmente C• por modo adjetivo fueron
tocadas por esta legislación. Con arreglo ä. este criterio, algo invasor,
podria discurrirse en la materia que nos ocupa partiendo del hecho de
haber establecido algunas reglas de prelación, la ley de contabilidad al
señalar el privilegio de la Hacienda por créditos liquidados, y la de
Enjuiciamiento civil al regular el concurso de acreedores.]
500 LIBRO II. DERECHOS REALES § 97
de vender con plena eficacia la cosa, en el sentido de que la
venta realizada por los acreedores posteriores no sería obstáculo
al ejercicio de su acción hipotecaria. Por otra parte, los acreedo-
res posteriores no pueden oponerse á las ventas que el primero
pretenda realizar, aunque esto ocurra en un momento intempes-
tivo, como tampoco pueden obligarle á vender, por favorables
que sean las condiciones que para la venta se presenten. Para
reparar el daño que podía redundar de esto á los acreedores
posteriores, se les concedió la facultad de hacerse subrogar en
los derechos del acreedor anterior, ofreciéndole el pago de todo
su crédito y de sus accesorios (ius offerendi et succedendi). Seme-
jante subrogación se verifica mediante el pago de la cantidad, 6,
si el acreedor rehusara aceptarla, mediante el depósito de ella
en poder de la autoridad judicial. 137 La subrogación ocurre
también en los siguientes casos: 1. 0 El deudor que toma á prés-
tamo una cantidad de dinero para pagar una deuda hipotecaria,
puede subrogar al nuevo acreedot: en los derechos del antiguo,
'sin que éste intervenga en el acto, y sin que los demás acreedo-
res puedan oponerse á ello; 123 2.° el comprador de una cosa
hipotecada que invierte el precio de compra en pagar á uno ó
•varios acreedores en favor de tos cuales estaba hipotecada la
cosa, se subroga en los derechos de aquellos á quienes paga; 139

I " C. r, qui pot., VIII, 18 [Pi]: En derecho romano, el ius offe-

rendi y el de hacerse subrogar competían solamente á los acreedores
pignoraticios c5 hipotecarios; pero según el Código civil [español, com-
pete á cualquiera, sea (5 no acreedor, mediante que el deudor tenga
conocimiento del pago (art. 1139). Por lo demás, carece este acto de
la importancia práctica que en Roma se le atribuía, porque hoy cual—.
quiera de los acreedores puede realizar la enajenación dedicando ante
todo el importe de ella al pago de los créditos preferentes (art.°' 1516
y 1536, Ley de Enj.° civil).]
238 PAULUS, fr. 3, gua res peu., XX, 3; MARCIANUS, fr. 12, § 8,
quipot., XX, 4: C. r, de his qui in prior., VIII, ro [i8].
13° Un tal comprador adquiere, por ficción legal, un derecho de
prenda, porque, rigurosamente hablando, seria imposible un derecho
de prenda sobre la cosa propia, por ser el derecho de prenda Õ de
hipoteca un ius in re aliena. El objeto de tal ficción es garantizarles
la quieta y pacífica posesión de la cosa comprada, ya para impedir á los
acreedores posteriores que la vendan nuevamente, ya para procurarles
§ 97 DE LA SUBROGACIÓN HIPOTECARIA Y DE LA SUBPRENDA 501

3.0 el deudor y el acreedor que sustituyen el crédito hipotecario

por otro crédito nuevo pueden convenir (con el consentimiento
del propietario de la cosa hipotecada), en que el nuevo crédito
sustituya al antiguo en todos sus efectos, y así también por tanto
respecto á la prioridad del derecho de prenda ó de hipoteca,
pero solamente hasta la equivalencia de la antigua deuda; 110
4. 0 el acreedor hipotecario que cede su crédito á titulo oneroso ó
gratuito á un tercero puede también subrogarle en su hipoteca, 141
y esta cesión y subrogación respectiva pueden pretenderlas el
fidelussor y el legítimo poseedor de la cosa hipotecada que
satisfacen al acreedor hipotecario. 142
El acreedor hipotecario sólo en parte satisfecho y el tercero
que le hizo el pago parcial, concurren haciendo valer sus dere-
chos en la proporción que respectivamente acreditan.
DE LA SUBPRENDA. - Réstanos finalmente hablar d e . la sub-
prenda (pignus pig-nori datum), que en último término se reduce
á una cesión del derecho de prenda. El acreedor no puede em-
peñar una cosa sobre la que no tiene más que un derecho,,elk.7-¡>,,,,,
prenda ó de hipoteca, pero puede ceder ä un tercero el der‘fie,', :"^
de ejercitar en su nombre las facultades inherentes al
Cuando esta cesión se hace al objeto de asegurar al cesionarié.Z._._
el pago de un crédito, tenemos el pig-nus pignori datum. Si, por
ejemplo, tengo un derecho de prenda ó de hipoteca sobre el
fundo de Ticio, y soy •á mi vez deudor de Sempronio, puedo
conceder á este último una hipoteca sobre mi hipoteca, lo cual

el reembolso de la suma pagada, si hacen uso del ius oferendi y suc-

cedendi ; PAULUS, fr. 17, qui pot., XX, 4; PAPINIANUS, fr. 3, § r, de
distr. pign., XX, 5. C. 3, de his qui in prior., VIII, 9 [a].
141 PAPINIANUS, fr. 3, pr.; MARCIANUS, fr. 12, § 5, y SC/EVOLA, fr. 2!,
pr. qui pot., XX, 4; ULPIANUS, fr. ir, § 1, de pign. act., XIII, 7; Const.
un., etiam ob chirogr., VIII, 27 [26]. Si el nuevo crédito es superior
al antiguo, se puede constituir por la suma excedente una nueva hipo-
teca, que se colocará después de todos los demás acreedores hipoteca-
rios ya existentes.
I" PAULUS, fr. 6, de her. v. a. vend., XVIII, 4. [CM. civ. esp.,
art. 15281
141 C. 2, de Jidei., VIII, 41 [40] ; SC/EVOLA, fr. 19, qui pot., XX, 4,
[CM. civ. esp., art. 1839.]
502 LIBRO II. DERECHOS REALES 97 §

produce el efecto de privarme del derecho de vender el fundo

de Ticio mientras sea deudor de Sempronio. El derecho de ven-
der aquel fundo compete únicamente á Sempronio, quien puede
hacerlo valer mediante una acción hipotecaria útil, con tal que
la deuda de Ticio sea exigible. Valiéndose mi acreedor (Sem-
pronio) de este derecho de vender el fundo de Ticio, puede
hacerse pago con el precio de la venta hasta el importe de
cuanto tTle. debe Ticio, precisamente porque obra como cesio-
nario mío y no ejercita más que el derecho de prenda que Ticio
me había otorgado á mí y que yo le cedo á él. 143

§ 98
Acciones resultantes del derecho de prenda 15 de hipoteca

Los recursos legales competentes al acreedor pignoraticio ó

hipotecario son: la acción hipotecaria, el interdicto salviano, y
las acciones posesorias.
Acción hipotecaria.—Al hablar de las vicisitudes históricas
del derecho de prenda ó de hipoteca hicimos notar cómo origi-
nariamente esta acción real se introdujo solamente en favor del
locador de un fundo rústico sobre los inyecta et il/ata, hipoteca-
dos en garantía del alquiler, y que en esta su primitiva forma se
llamó actio Serviana; como más tarde y por analogía fué conce-
dida, como acrío Serviana utilis 6 quasi Seryiana, á todos los
acreedores pignoraticios 6 hipotecarios y que en esta extensión
tomó el nombre de actio hipotecaria. Se la llama también pig-
noraticia (in rem) actio; nombre que no es conveniente usar para
no confundir la acción real con la acción personal, que compete
al pignorante (actio pz:g-noratitia in personam), de la cual habla-
remos al tratar del contrato de prenda.
143 MARCIANOS, fr. 13, § 2, de pign., XX, 1. C. r y 2, si pign.,
VIII, 24. Véase ARNDTS SERAFINI, Pandette, II, § 382. [Creemos que
no hay obstáculo alguno en la hipoteca Õ prenda de los derechos de
esta clase recayentes sobre muebles, ya que el Código civil
espatiol no
la prohibe. La Ley hipotecaria permite la hipoteca del derecho de
hipoteca voluntaria, no así la legal (n.° 8, art. un.]
§ 98 ACCIONES RESULTANTES DEL DERECHO DE PRENDA 503

Mediante la acción hipotecaria, el acreedor pignoraticio 6

hipotecario ejercita su derecho real de prenda 6 de hipoteca
sobre la cosa pignorada. El objeto directo de esta acción es
obligar al reconocimiento de la existencia del mismo derecho.
Obtenido este reconocimiento el actor consigue implícitamente
los medios necesarios para hacerlo valer: medios que, por ser
varios según las circunstancias, se dejan á la apreciación del juez.
La inmisión en posesión es ordinariamente necesaria para que el
acreedor que quiera vender la cosa pignorada pueda hacer en-
trega de la misma al comprador.
La acción hipotecaria se dirige contra cualquier detentador de
la cosa pignorada (el mismo deudor 6 un tercero), y contra quien
dolosamente dejó de poseerla; 144 mas no puede intentarse eficaz-
mente contra un acreedor hipotecario anterior y sus causahabien-
tes. 145
Tocante á pruebas incumbe al actor en primer término jus-
tificar que la cosa le fué debidamente empeñada por su legí-
timo dueño, en garantía de una deuda existente. Si el actor
prueba su demanda, y el convenido ni abandona voluntaria-
mente la cosa, ni opone excepción alguna válida, queda con-
denado á la restitución de la cosa con todos los accesorios, y
en su defecto al pago de los daños. Estos no pueden exceder
del importe de la deuda si la acción se dirige contra el mismo
deudor; pero los terceros poseedores pueden también ser conde-
nados á una suma mayor, puesto que si el valor de la cosa supe-
ra al importe de la deuda; el acreedor debe restituir el exceso al
deudor. 146 En cuanto á los frutos no puede el convenido ser
condenado á restituirlos sino cuando la cosa principal sea insu-
ficiente á satisfacer al acreedor, y aun en esta hipótesis no está

1" Mmtmortrs, fr. x6, § 3 ilepen., XX, ; PAULUS, fr. 18, § 2, de

pign. act., XIII, 7. C. 15, de pign VIII, 14. Si el deudor que dio la
cosa en prenda no era más que poseedor de buena fe, la acción hipo-
tecaria no podrá ejercitarse sino en la misma extensión, dentro de la
cual competía al deudor la acción publiciana. (PAtzus, fr. 18, de
pign., XX, I).
1" MARCIANUS, fr. 12, pr., y § 7, gui pat., XX, 4.
1411 ULPIANUS, fr. 21, § 3, de pign., XX, t.
5 04 LIBRO II. DERECHOS REALES § 98
obligado á la restitución ele los percibidos antes de la contes-
tación á la demanda, á menos que existan todavía en su estado
natural. 147
El convenido por su parte puede hacer valer diversas excep-
ciones, entre las cuales merecen especial mención las siguientes:
. a Puede evitar la condena, satisfaciendo el crédito del actor y al
mismo tiempo exigir, siempre que haya obtenido legalmente la
posesión de la cosa, la cesión del crédito en garantía del cual fué
constituída la hipoteca. 148 2. a Puede obligar al actor á que haga
excusión contra el deudor principal y contra su fiador antes de
perseguir la cosa hipotecada. 149 3• a En caso de coexistencia de
una hipoteca general y otra hipoteca especial puede exigir del actor
excusión previa de la cosa gravada con la especial. 159 4 • 1 Puede
rechazar la acción siempre que pruebe tener á su favor una
hipoteca anterior á la del demandante; 151 5. a Puede rechazar la
restitución de la cosa empeñada mientras no se le resarza de
las impensas necesarias y útiles hechas sobre la misma cosa. 152
6. a Puede finalmente oponer la prescripción de la acción hipote-
caria. Esta acción, como en general todas las acciones, prescribe
por el término ordinario de 30 arios contra los terceros poseed°.
res, pero frente al deudor y ä sus herederos y frente á los acree-
dores posteriores no prescribe sino á los 4 0 arios. 153 Y he aquí
cómo prescribiendo á los 3 0 arios el crédito garantido con la

147 MARCIANUS, fr. 16, § 4, de pign., XX, 2.

48 PAULUS, fr. 22, § I, qUib. mod. pign., XX, 6; MARCIANUS, fr. x6,
§ 3, dejen., XX, 2; GAIUS, fr. 22, § 4, y SC/EVOLA, fr. 29, qui poi.,
XX, 4.
" 9 Esta excepción, introducida por Justiniano en la Nov. 4, C. 2,
se conoce ordinariamente con el nombre de exceptio excussionis per-
sonalis.
Const. 2, de pign., VIII, 14 [13 ] : exceptio excussionis realis.
Véase ARNDTS-SERAFINI, Pandette, § 378.
181 MARCIANUS, fr. 12, pr., y § 7, qui pot., XX, 4.
181 PAULUS, fr. 29, § 2, de pign., XX, 2; AFRICANUS, fr. 44) § 2, de
damn. inf., XXXIX, 2. Ya se entiende que el derecho al reembolso
de las impensas corresponde solamente al tercer poseedor de la cosa
empeñada; nunca puede corresponder al deudor.
1113 Const. 7, pr., §§ 1 y 2, de prascr. triginta ann., VII, 39.
§ 9 8 ACCIONES RESULTANTES DEL DERECHO DE PRENDA 505
hipoteca, ocurre la anomalía de que la acción hipotecaria sobre-
viva io años ä la obligación principal. 154
Interdicto Salviano.—Este interdicto, que históricamente pre-
cedió á la acción Serviana, después de la introducción de esta
más eficaz tutela del derecho de prenda, perdió mucho de su
valor sin que por eso fuese abrogado. También estuvo origi-
nariamente limitado, como dicha acción, al caso de la hipoteca
sobre los inyecta ei illata en el fundo rústico alquilado. 155 Es
muy dudoso, empero, si se extendió como la referida acción á
otras relaciones jurídicas diversas de la primera. 256 La diferen-
cia principal entre la Serviana y el Salviano, consiste en la
prueba, porque en este último no es necesaria la de la propiedad
del pignorante sobre las cosas pignoradas, bastando solamente
la de la pignoración. 151 Parece que el interdicto Salviano,
originariamente sólo ejercible contra el mismo deudor 'y sus
herederos, 158 fué luego concedido (ex causa locationis) también
contra los terceros poseedores. 156 Su efecto se redujo tal vez á

"4 Los romanos decían que en este caso remanet obligatio natura-
lis probter pignus (fr. 59, pr. ad Sc. Treb., XXXVI, r), es decir, que
por razón de la prenda viene en cierto modo inducida la necesidad de
una obligación natural (véase IRNERIO, IV, pág. 290). Por otra parte,
la acción hipotecaria ptiede extinguirse antes de la prescripción de la
acción personal, lo cual ocurria siempre y cuando un tercer poseedor
de buena fe usucapiera la libertad de la cosa pignorada (véase el § si-
guiente).
"5 GAI, IV, 147, § 3. Inü de interd., IV, 15. Dig., de Salv. interd.
'u Los que extienden el interdicto Salviano á relaciones distintas
de la locación, se fundan principalmente en los siguientes textos:
PAUL., Sentent., V, 6, i6; Const. r, de pret. et Salv. int., VIII, 9. Véase
PAULUS, fr. 2, § 3, de interd., XLIII, 1.
GAI, IV, 147. § 3, Inst. cit.; fr. I, y 2, de Salv. int , XLIII, 33.
n'a C i, de pret. et Salv. int., VIII, o: Si te non remittente pignus,
debitor tuus ea, qute tibi obnoxia sunt, venumdedit, internen tibi
est ea persequi, non interdicto Salviano (id enim tantummodo adversus
cona'uctorem debitoremve compete?) sed Serviana actione vel quo are'
exemfrlum eins instituitur, utili adversus emptorein exercenda.
"5 Fr. 1-2, de Salv. int., XLIII, 33; THEOPH., IV, I5, § 3. Acerca
de la antinomia entre estos textos y la C. i, Cod. de prec. et Salv. int.
(citada en la nota precedente), véase Ascou, Le orig. dell'ipot. e
T. 1.-64. DERECHO ROMANO.
506 LIBRO H. DERECHOS REALES § 98
procurar una mera garantía de hecho al actor atribuyéndole la
posesión de la cosa. 160
Acciones posesorias.— Competen al acreedor pignoraticio que
recibió la posesión de la cosa pignorada. En este caso, aun cuando
faltaba evidentemente al acreedor la voluntad de retener la cosa
como propia, le fueron concedidos los interdictos retinenda et
recuperando possessionis, mientras que el propietario conservaba
la posesión ad usucapionem. Lo mismo debe decirse del acreedor
puramente hipotecario, tan luego como ha obtenido la posesión
de la cosa, ya sea mediante el interdicto Salviano, ya mediante
la acción Serviana.
Otras acciones.—Al acreedor pignoraticio ó hipotecario se
le conceden además por analogía (utiliter) algunas acciones
competentes directamente al propietario, y en particular la
negatoria , y la confesoria actio, la actio finium regundorum, la
actio legis Agudice y la condicho furtiva.

§ 99
Extinción del derecho de prenda ó de hipoteca

El derecho de prenda ó de hipoteca tiene algunas causas de

extinción comunes á los demás derechos reales, y otras especia-
les al mismo.
Las primeras son: I . a la renuncia del acreedor (remissio pis-
noris), que puede ser manifestada tanto en actos de última vo-
luntad, cuanto por actos entre vivos, 161 y puede también ser

l'interd. Salviano, pág. 153, y BERTOLINI, en el Arch. Giur., volu-

men XXXIX, págs. 3 y siguientes.
1" Respecto á este punto, véase especialmente á Ascou (op. cit.,
cap.s V y VIII), quien, sin embargo, niega que el interdicto Salviano
fuese anterior á la acción Serviana y sostiene que aquél era una acción
posesoria creada en defensa de la prenda sobre los inyecta et illata
en los fundos rústicos mucho tiempo después de la introducción de la
acción Serviana.
le' Para que la renuncia manifestada por medio de acto ínter vivos
sea obligatoria es necesaria la aceptación (ULHANus, fr. 0, § 3, de pign.
§ 99 EXTINCIÓN DEL DERECHO DE PRENDA 6 DE HIPOTECA 507
tácita. Puede deducirse esta última de la restitución de la cosa
empeñada ó de los títulos de la prenda, 162 del permiso de ena-
jenarla sin reserva del propio derecho de prenda, 169 del permiso
de empeñada á otro, excepto cuando se trata sencillamente de
otorgar la prioridad al nuevo deretho de prenda. 164 2. a La des-
trucción completa de la cosa empeñada. 166 Si la destrucción no
es completa continúa el derecho sobre el resto: así el derecho
de prenda ó de hipoteca sobre la casa continúa sobre el solar
cuando aquélla se incendia. 166 En el caso de especificación sólo
se extingue el derecho de prenda, cuando la cosa no pueda ser
reducida á su primitivo estado. 16'7 El transcurso del término
al cual fué limitado el derecho y el cumplimiento de la condi-
ción resolutoria que le fué impuesta. 169 4.a la prescripción; mas
para que el derecho de prenda se extinga por prescripción no
basta el simple no uso por parte del acreedor, 169 ni la usucapión

act., XIII, 7; GAIUS, fr. 7, § 2, y MARczArzus, fr. 8, §§ 1-5, guib. mod.,

XX, 6. C. 2, de remis:. pign., VIII, 26).
1.1 C. 7, de remis:. "en., VIII, 26 [25].
ULPIANUS, fr. 4, § r, y MARCIANUS, fr. 8, §§ 6-z5, guib. nra.,
XX, 6. Con arreglo al Código civil, no puede en tesis general decirse
que el acreedor pierde la hipoteca, aunque no haya reserva expresa de
ella, á menos que de las circunstancias resulte efectivamente la renun-
cia, como por ejemplo; si interviniendo en el acto de la venta con-
siente en la declaración del deudor de vender la finca libre de toda
carga hipoteca. [Reputamos aplicable al Derecho general español
esta observación de SERAFINI.]
66 MODESTINUS, fr. 9, § i, y PAULUS, fr. ir y 12, pr., 1. c., XX, 6.
'" MARC1ANUS, fr. 8, pr., guib. mod., XX, 6.
su PAULUS, fr. 21, de Ingn. ad., XIII, 7, y fr. 29, § 2, de ,pign.,
XX,'.
"1 PAULUS, fr. z8, § 3, de pign. ad., XIII, 7. [Consideramos apli-
cable al Derecho general español esta causa extintiva (n.° r, art. 79,
Ley hip.); pero teniendo en cuenta que viniendo naturalmente exten-
dida la hipoteca á la indemnización por seguro y á la de expropiación
por causa de pública utilidad, destruida la finca por el siniestro ó des-
truido el derecho de propiedad por expropiación, el acreedor puede
reclamar el importe de las indemnizaciones (n.° 5, art. i ii, Ley hip.j
ULPIANUS, fr. 6, pr., guib. mod., XX, 6. [No puede descono-
cerse su aplicación al derecho general español.]
I " El non usus extingue solamente la acción hipotecaria.
508 LIBRO II. DERECHOS REALES
§ 99
de la propiedad de la cosa, sino que se exige la usucapia liberta-
lis de la misma. Para realizar esta usucapión de la libertad de la
cosa sujeta á gravamen hipotecario, se requiere la buena fe res-
pecto al derecho de prenda 6 de hipoteca; esto es, que el poseedor
ignore la existencia de esta carga sobre la cosa. 17° La usucapión
de la libertad no puede correr jamás en favor del mismo deudor
ni de sus herederos; sino sólo en favor de los terceros adquiren-
tes de la cosa sujeta á prenda ó hipoteca. 171 5.' La confusión ó
sea la reunión en la misma persona de la cualidad de propie-
tario de la cosa gravada y de acreedor pignoraticio ó hipoteca-
rio, toda vez que sólo los bienes de un deudor ó de un tercero
pueden asegurar la satisfacción del crédito. 112 Sin embargo,
cuando existen varias hipotecas sobre la misma cosa, el que
habiendo adquirido ésta paga hasta el importe del precio de la
adquisición á uno ó dos acreedores, asegurados con hipoteca
sobre dicha cosa, queda subrogado en el derecho de aquellos á
quienes pagó (salvo el caso de renuncia): y desde este punto de
vista puede decirse que aun sobre cosa propia cabe tener dere-
cho de prenda. 173

17° Si yo, por ejemplo, poseo de buena fe durante diez años la casa
de Ticio, sobre la cual sé que existe una hipoteca en favor de Cayo,
me convierto en propietario de la casa por usucapión, pero no puedo
usucapir la libertad, precisamente porque conocienio la existen-
cia de la hipoteca me faltaba el requisito de la buena fe; pero si yo
ignoraba la existencia de aquel vínculo hipotecario, usucapio la casa
libre de la hipoteca. (ULPIANUS, fr. 5, § I, y PAULUS, fr. 12, de div.
temp. prcescr., XLIV, 3. C. 7 y z4, de obl. et act., IV, lo).
17 ' C. 1 y 2, Si adv. cred., VII, 36. [En España la acción hipote-
caria sobre inmuebles prescribe á los veinte años (art. 134, Ley hip.).
El derecho de reclamar contra tercer detentador los bienes muebles
sobre los que recae prelación de cosa determinada (que hemos cali-
ficado de verdadera hipoteca, pág. 481), prescribe, según el Código
civil, á los treinta días (pár. último, art. 1922).]
'" JuLiartus, fr. 29, de piga. act., 3CTIT 7, y fr. 33, § 5, de usurp.,
XLI, 3; PAULUS, fr. 3 0, § 1, in fi., de exc. rei iud., XLIV, 2. ULPIA-
NUS, fr. 45, de reg. iuris, L, 7.
"a Véase mas arriba, § 97, nota 139. [Esta doctrina romana es de
tan buen sentido, que la reputamos aplicable al derecho general espa-
ñol, aunque no la mencionen sus textos positivos.]
§ 99 EXTINCIÓN DEL DERECHO DE PRENDA 6 DE HIPOTECA 509

Los modos de extinción propios del derecho de prenda ó de

hipoteca son los siguientes: extinción de la obligación en garan -
tía de la cual fué constituido aquel derecho, toda vez que res-
pecto de ella tiene aquella obligación la condición de cosa prin-
cipal; 174 la venta de la cosa empeñada hecha por el acreedor
autorizado para ello, pues mediante esta venta el derecho de
prenda 6 de hipoteca llega á su objeto final. Con la venta se
extingue por derecho romano no tan sólo el derecho de prenda
del enajenante, mas también el de todos los acreedores poste-
riores 175

' 74 ULPIANUS, fr. 43, de solutionibus, XLVI, 3; fr. 9, § 3, y fr. i i,

§§ I y 5, de pign. act., XIII, 7, y fr. 6, pr., quib. mod. piga. solv., XX,
6; POMPONIUS, fr. 4, qui pot., XX; 4; [n.° 2.°, art. 67, Reglamento de
la Ley hip. El cumplimiento parcial de la obligación no extingue el
derecho de hipoteca, pero lo reduce (n.° 2.°, art. 7 0, Reglamento de la
Ley hip.).]
175 C. I, si antiq. cred., VIII, 20 [10]. C. 6-7, de obl. et ad., IV, io.
[Lo mismo ocurre en derecho español (art.°' 1516, 1518 y 1519, Ley
de Enj.° civil; regla 2.a, art. 2.°, del R. D. de 20 de Mayo de 188o).]
r.,
 Indice alfabético-analítico

(Loe números indican las páginas)

les, 273; simples y dobles, 273;

privadas y populares, 274; rei
persecutorias, penales y mixtas,
Abandono, 202, 314, 339, 342. 274.
Abolición del ordo iudiciorum pri- Acciones: extinción (de las), 293.
vatorum, 257, 291. — prescripción (de las), 293.
Aborto, 134. — possessorie, 315; interdicta, re-
Accessio possessionn, 365. tinende possessionis, 315; recu-
Accesión: aluvión, 374;—avulsión, perande possessionis, 318; con-
374;— álveo abandonado, 374; dictiones, 320; acciones pose-
— isla nacida en el rio, 375 ;— sorias según las leyes españolas,
plantación y sementera, 376;— 320.
inedificación , 377; — unión, — negatoria , 391 ; — publiciana,
379;— confusión y conmixtión, 335, 394-
380;— adquisición de los fru- — confessoria, — publiciana , —
tos, 383. acciones posesorias para la tu-
Acceso forzado, 328. tela de las servidumbres, 382.
Accesorios : cosas accesorias, zog. — hipotecaria, — posesorias para
Accidentalia negotii, 231. la tutela del derecho de prenda
Acciones : in ius é in factum con- y de hipoteca, 428.
ceptie , 226; in personam ë in — temporales y perpetuas, 294.
rem, cene é incerte, 267, 268; Accolti, Francisco,
vulgares et causa cognita con- Accursio, 85, 98.
cesse, 268; bone fidei y strictis Adquisición de los derechos en
iuris, 269; directas y útiles, 270; general, 215 ; — originarios y
fictitie , 27, ; arbitrarle , 272; derivativos, onerosos y gratui-
civiles y honorarias ó pretorias, tos, 216, 217.
273; edilicias, 273; prejudicia- Adquisición de la posesión, 308;
512 INDICE ALF.ABETICO•ANALITICO

por medio de representantes, Actos jurídicos), 230, 241, nota

3". 64.
- de la propiedad, 337; manci- - servitus actus, 409.
patio, 337; in iure cessio, 339; Addictio en la manus in iectio,
venditio sub hasta, 339; lex, 340; 290.
ocupación, 340; especificación, lidiNdiCatiO, 265, 352.
344; traditio, 345; adjudicación, Adiunctio, 379.
352; usucapión , 353; accesión, Adprehensio, 308.
373; á titulo universal, 384. Adrogado, 219.
- de los frutos, 383. Adsertor in libertatem, 144.
- de las servidumbres, 372. Aelianum ius, 33.
- de la enfiteusis, 392. Aelius Marcianus, 59.
- de la superficie, 398. Aelius Fatus, 33.
- del derecho de prenda y de Aemilius Papinianus, 59, 63, 67.
hipoteca, 409. Aerarium Saturn!, 39.
Actio (véase también Acciones), Aestimatio rei, 252.
266; ad exhibendum, 268. Afirmativas (Condiciones), 233.
- COMM11111 dividundo, 332, 352. Afinidad, 167.
- de tigno iuncto, 377. Adjudicación de la propiedad,
- familiee erciscunde, 352. 352; de las servidumbres, 427.
- fiducie, 401. Agnación en el derecho de fami-
- finium regundorum, 352. lia, 163.
- hypothecaria, 469, 502. Agri limitati, 376; vectigales, 386.
- in rem negatoria, 391. Aguas (Curso de las), 328.
- iudicati, 285. Alarico (Breviario de), 68.
pigneraticia, 502. Alberico de porta Ravennate, 96.
- publiciana, 335. Album iudicum selectorum, 257.
- quod metus causa, 222. Alciato Andrés, 102.
- serviana, 469. Alieni et sui iuris, 183, 184.
- spolii, 324. Altius non tollendi (servitus), 359.
- vectigalis, 44i, 445. Aluvión: 374.
Actionem edere, 258. ,ilveo abandonado, 374.
Actiones (legis), 259; legis actio Ambitus, 329, nota 8.
sacramento, 25g; per iudicis ar- Amortización, 451•
bitrive postulationem, 261; per Anatoliana (Summa), 88.
condictionem, 262. Animales salvajes, mansos y do-
Actiones (véase Acciones), perpe- mesticados, 204; de los adqui-
tue, temporales, 294. ridos por ocupación, 341; pér-
Actos jurídicos como causa efi- dida, 385; trabajos (de los), 422.
ciente de los derechos, 219; Animus possidendi, 307.
violencia, 220; error, 223. Anulabilidad de los actos jurídi-
Actus legítimos (véase también cos, 245.
 ÍNDICE ALFABETICO-ANALÍTICO 513
Absolutos (Derechos), 126.
Actos ilícitos, 248.
Actos jurídicos, 219; en sentido
propio, 23 0 ; lucrativos y onero- Baldo de Ubaldi, roo.
sos, 23r; sus elementos esencia- Balduino, 104.
les, naturales, accidentales, 231; Bárbaros (Colecciones de leyes
sus requisitos, 243; su invalida- romanas de los), 68.
ción, 244. Bartolo de Sassoferrato, 200.
Adprehensio, 308, 347. Basílicas, 88.
Amenaza, 220. Bassiano, Juan, 96.
Anotaciones preventivas, 482, 484, Beneficios de ley, 13 0 .
486. Berilo (Escuela de), go.
Anticresis, 488. Bilaterales: actos juridicos, 230.
Antistius Labeo, 56. Bizantino (Derecho), 87.
Aparentes y no aparentes (servi- Bolonia (Escuela de), 92.
dumbres), 400. Bona (bienes), 197.
Apparatus, 85. Bonitario (Dominio), 332-333.
Appeilatie, 285. Bonorum cessio, 29 1 .
Appio , Claudio el Ciego, 32. - distractio, 291.
Aprehensión, 3 0 8, 347. emptor, 291.
Aquezductus, aquxhaustus, aqwe - venditio, 289.
aducendx (servitus), 409, 410. Breviario de Alarico, 69.
Aquilia (lex), 34. Buena fe en la ocupación, 36 0 ,
Aquilius Gallus, 55. 373; en la posesión, 383; en la
Arsa (Terentillus), 3 0 , nota 24. usucapión, 36 0 .
Asesores, 256. Bulgaro, 95.
Ateites Capito, 55. Burgundio, 97.
Atinia lex, 354, 365, nota r6o. Burgundiorum (lex romana), 69.
Auctio (en la bonorum sectio):
339.
Auctoris laudatio, 387.
Auctoritas patrum, zo Calpurnia (lex), 35, 262.
Auctipium, 341. Cambio de la causa de la posesión,
Aulus Ofilius, 55. 367.
Ausencia, 169. Campus MartillS, 22.
- presunción, 169. Canon 6 pensio, en la enfiteusis,
- declaración, 17 0 . 44 2 , 443, 446.
Authenticutn, 79. Capacidad jurídica del hombre,
Avulsio, 374. 136; de obrar, 243.
Ayala, io6. Capia (Pignoris), 289.
Auto'', 97. Capitis deminutiones, 17 2.
Capito (C. Ateius), 55.
T. - 65. DERECHO ROMANO.
5 1 4 f ND10E ALFASiTICO•ANALITICO

Caput, 137. Códices Constitutionum, 48.

Carlo di Tocco, 98. Código Gregoriano y Hermoge-
Carta precaria, 45 0 (Véase Pre- niano, 49.
cario). - de Justiniano, 5 0 , 71, 78.
Casius Longinus, 57. - de Teodosio, 49.
Castrense (Pablo de Castro), Ion - de Taleleo é Isidoro, 88.
Casual (Condición), 233. Coemptio, 185.
Caución (del usufructuario), 417. Coexistencia de varios derechos
Causa de la posesión, 367. de prenda s5 de hipoteca, 492.
- perpetua ä las servidumbres, Cognación, 16 r .
402. Cognitio extraordinaria, 286.
- traditionis, 349. Colecciones de derecho bizantino,
Cautio fructuaria, 417. 87.
- in iuditio sisti, 292. - de leyes romanas de los bár-
Caza, 34 • baros, 68.
Celsus (P. Juventius), 57. Colisión de varios derechos de
Censales, 44 0. prenda Cv de hipoteca, 492.
Censo (manumissio per censum). Coloniarii (latini), 15 z , nota 74.
Transcripción censuaria, 146. Colono, 153.
- consignativo, 439. Collado legum Mosaicarum et
- enfitétitico, 443 y sigs. Romanarum, 66.
reservativo, 439. Cohecho librorum iuris anteiusti-
Censos, 439 y sigs. niani, 68.
Centurias, 2 I . Comentario de Gaio, Pomponio,
Cepo/la (Bartolomé), ioi. Paulo, etc., 43, 44.
Cervidius &mida, 59. Comentaristas y dialécticos, 99.
Cesión de la acción de la reivin- Comercio (Cosas fuera del), 199.
dicación, 391. Comicios: curados, 19; centuria-
- del derecho de prenda, son dos, 21; y por tribus, 23.
Cessio bonorurn i 29 1 . Comitiatus maximus, 23.
- in iure para la propiedad, 339. Comitium, 27.
- in iure para las servidumbres, Commercii 111S, 154.
482. Commissoria ¡ex, 49 0 .
Cino da Pistoia, Ioo Commissum, 490.
Citación (Método de) de las fuen- Commixtio, 38 0 .
tes, 74, 7 8, 79. Communi dividundo (actio), 332.
Citas (Ley de), 63. Communio, 331.
Ciudadanía (Estado de), 154; se- Compuestas (Cosas), 208.
gún las leyes de España, 157. Comunión pro indiviso y pro divi-
Claudicans (negotium), 247. so, 33!.
Cloaca mittendm servitus, 408. Concilia plebis, 23.
Codex repetitm prmlectionis, 5r. Concurso,de varias acciones, 296,

INDICE ALFA EtTIC(>1INACTICO 515
Condena en la fórmula, 265. Constitutio principum, 45.
Condiciones, 232. Diversas espe- Constitutiones principum, 45.
cies de condiciones : afirmati- Constitutum possessorium, 312.
vas, casuales, mixtas, lícitas, Consulta/jo veteris iurisconsulti,
ilícitas, resolutorias, impropias, 66.
necesarias, imposibles, tácitas, Consumabilidad de las cosas, 206.
relativas ä sucesos presentes 6 Consumas* (1-rlICtIlS), 213.
pasados, 232; cumplimiento, Contestación á la demanda, 279;
233; efectos, 234; admisibili- sus efectos, 280.
dad, 240. Continuas y discontinuas (servi-
- naturales que modifican el es- dumbres), 400.
tado jurídico de las personas : Contractas pignoraticius, 469.
edad - sexo -- salud - con- Contrato enfiteuticario, 454.
dición y profesión - religión Convalidación de los actos, 244,
- origen y domicilio, 174. 245.
- personales, 181. Coposesión, 306 y nota ro.
Condietionem (legis actio per), 262. Copropiedad, 33 1 .
C:ondictiones, 320. Cornelia (lex), 41, 141. •
Conditio deficit, 233. Corona (emptio sub), 339.
- existit, 233. Corporaciones, 187.
- pendet, 233. - morales, 189.
Condominio, 33 r . Corpus, 206.
Confarreatio, 184. - en la posesión, 3 06.
Confesarla in rem (actio), 435. - iuris civilis 6 justinianei, 84.
- utilis, 445. Cosa juzgada, 285.
Confessio in iure, 286. • Cosas corporales é incorporales,
Confusio, 380. 198; en comercio y fuera de él,
Confusión en las servidumbres, 199; comunes, 200 ; públicas,
431; en la prenda y en la .hipo- zoo; de derecho divino, 200;
teca, 5o8. del patrimonio y fuera del pa-
Coniectio brevis causw, 260. trimonio, 202 ; muebles é in-
Connubii ius, 154. muebles, 202; fungibles y no
Consanguíneos, uterinos y germa- fungibles - consumibles é in-
nos (hermanos), 163. consumibles, 205; divisibles é
Consolidación, 431. indivisibles, 207; simples, com-
Constantino, Monomaco, 90. puestas, universidad de cosas,
Constitución de las servidumbres, 208; principales y accesorias,
422; de la enfiteusis, 454; de la 209; res mancipi y nec man-
superficie, 462; <le la prenda y cipi, 214.
de la hipoteca, 476. Cuasi-usufructo, 418, 419.
Constituciones de los príncipes - Cuerpo del derecho civil justinia-
su desarrollo histórico, 45. neo, 84.

516 ÍNDICE ALFABETICO -ANALÍTICO

Culpa, 249; sus especies, 249; le- Derecho común, 16; público y pri-
gis Aquilix, 250; grados, 25 0 . vado, x7.
- in faciendo, in non faciendo; - divino (Cosas de), 200.
lata, levis, legis Aquiliæ, 249. - honorario, 44.
Curator ventris, 133. - pretorio, 42.
Curados (comicios). 19. - romano: definición - perio-
Curia, 19. dos, 15; público y privado, 17;
Curso de las aguas, 328. escrito y consuetudinario, 17;
Cuyacio, 102. tralaticio, pretorio y honorario,
42; en Oriente, 87; en Occiden-
te, 90.
Derecho (sujetos de) 15 personas,
Daño, 2 84. 131 y sigs.; objetos Ó cosas,
Date (leges), 47. 197 y siguientes.
De aqua quotidiana et oestiva - en sentido objetivo, 125.
438. - en sentido subjetivo, 125.
- clandestina possessione, 320. - absolutos y relativos, 126.
- cloacis, 438. -- de familia, patrimoniales, rea-
- fonte et de fonte reficiendo les y de obligación, 127-128;
438. derechos normales ( iura ) y
- glande legenda, 328. anormales (privilegia) y bene-
- itinere actuque privato, 438. ficios, 129; derechos civiles y
- precario, 319. políticos, según las leyes de
- rivis reficiendis, 438. España, 157 y sigs.
- tigno iuncto (actio), 377. - de autor, 327.
- V, 318. - su adquisición y pérdida, 215.
Decadencia de la enfiteusis, 458. - su ejercicio y tutela, 253.
- de la ciencia del derecho, - real, 301; de propiedad, 326
62. y sigs.; de servidumbre, 396 y
Decemvirat (Ley), 29. siguientes; de enfiteusis, 439;
Decemviros, 3 0 . de superficie, 459; de prenda só
Decisorio juramento, 284. de hipoteca, 466. •
Decreta, 47. Derecho civil español (Fuentes del),
Deere/um, 47. 11[8.
Delitos, 248. Derelictio, 202.
De Luca, 109. Derelicto (titulo pro), 363.
Deminutiones, capitis, 172. Derivativa (Adquisición), 216.
Demonstratio en la fórmula, 265. Destrucción de la cosa sirviente y
Denuntiatio, actionis, 292; 1.111s, dominante lien las servidumbres,
258. 431.
Deportación, 173. Detención, 302-303.
Derecho (en sentido objetivo), 16. Dialécticos y comentaristas, 99.

iNDICE ALFABtTICO-ANALiTICO 527
Dies á quo y ad quem, 240. Ediciones del corpus iuris, 85.
Digesta, 16; digesto nuevo y an- - y de sus varias partes, 74, 77,
tiguo, 84, 85. 79, 8o•
Diligentia, 249. - glosadas y no glosadas, 85.
Directo y útil (Dominio), 447. - de la paráfrasis de Teófilo, 87.
Distractio bonorum, - del Proquiro, Epanagoge, Epi•
Distrahendi ius, 489. tome, 88.
Divisibles é indivisibles (Cosas), - de las Basílicas, 88.
207. Edicta, 47.
Doce tablas (Ley de las), 29. Edicto de Teodorico, 69.
Documentos, 283. - perpetuo, 42.
Dolo, 228. Edictos de los magistrados -
Domicilio, 182 edicto perpetuo - tralaticio,
Dominio, 326; noción y objeto, pretorio ú honorario - de Sal.
326; restricción, 328; condomi- vioJuliano, 42; Comentarios de
nio, 33!; historia del, 332; Gayo, Pomponio, Ulpiano, Pau-
dominio quiritario y bonitario, lo, etc., 44.
332; en el derecho justinianeo, Edictum perpetuum, 41:
336; en el Código Civil, 336; - Theodorici, 69.
modos de adquirirle, 337 y sigs.; - tralatititun, 42.
pérdida, 385; acciones que le Edificación, 377.
tutelan, 386. Ejecución (Procedimiento de): ma-
Dominio, Enfiteusis (con domi- nus iniectio - pignoris capio
nio en Cataluña), 448. - bonorum venditio - cessio
Dominium (directum), 447- bonorum, 289.
Domitius (Ulpianus), 59. Ejercicio de los derechos; via de
Donato (Antonio), 112. hecho ó de derecho, 253; pro-
Donato (título pro), 363. cedimiento civil romano, 256;
Donello (Hugo), 103. legis actiones, 259; formulx et
Doroteo (el Comisionado), 88. actiones, 263; procedimiento
Dosithei (fragmentum), 67. in iuditio, 258; in iure, 258;
Dote (título pro), 363. procedimiento de ejecución,
Duareno, 203. 289.
Duodecim tabularum lex, 29. - del usufructo (cesión), 415.
Elementos esenciales, naturales y
accidentales de los actos jurídi-
cos, 23I.
Edad -infantes- impúberos - Elio, Peto, 33, nota.
púberos menores y mayores, &Olio sub corona, 339.
174 s'olor bonorum, 290.
Edere actionem, 258. Emptore (título pro), 363.
Edicendi ius, 42. Enfiteusis; 439: antecedentes his-
528 INDICE ALFABÉTICO ANALITICO

bóricos, 440; en el derecho jus- Exceptio doli, 390-391.

tinianeo, 443; constitución, 445; - metus, 222.
extinción, 457. - rei venditm et traditx. 390-391.
Enfiteusis en el derecho catalán, - escussionis personalis, 504,
448. - Legislación especial de nota 149.
Barcelona, huerto y viñedo y - rei iudicatm, 285.
localidades que disfrutan sus - superficiei, 461.
privilegios, 45 0 y 453. - temporis (prmscriptio), 278.
Entrada en la enfiteusis catalana, Exceptiones, 277.
449, 453. Existencia del hombre, 132.
Entrega (traditio), 345. Expropiación por causa de utili-
Epanagoge, 88. dad pública, 33 0.
Epistula, 40. Extantes (fructus), 213.
Epitome (de los bizantinos), 88. Extinción de la persona física por
Epitome, Juliani, 79. muerte, 268; por perdida de
Equites, 21-22. los estados civiles, 172.
Error, 223. - de las acciones, 293.
Esclavitud: 137; su origen, 239; - de las servidumbres, 431.
extinción, 143. - de la enfiteusis, 457.
Esclavos, 136-137 ; postliminio, - de la superficie, 463.
141; manumisión, 144. - del derecho de prenda y de
- trabajos (de los), 422. hipoteca, 506.
Escreix, 482. Extraordinaria cognitio, 286.
Escrito y no escrito (Derecho), 17. Extra ordinem, 286.
Escuela de Berito, 90; de Bolonia,
92; de Constantinopla, 9o; fran-
cesa, 202; holandesa, 205; ale-
mana, 206. Faber, 104.
- de los Sabinianos y de los Fabrotus, 205.
Proculeyanos, 53. Falcidia (lex), 34.
Especies, 2 06. Familia - derecho de familia,
Especificación, 344. 227; estado de familia, 262; fa-
Essentialia negotii, 231. milia entre los romanos, 265.
Establecimiento en la enfiteusis Familia erciscundm (actio), 352.
catalana, 449, 455. Ferruminatio, 380.
Estado de libertad, 137; de ciu- Ficta possessio, 388.
dadanía, 254; de familia, 161. Fiducia, 466.
Esteban, 88. Fiducia usureceptio, 356.
Estimación civil, 256. Fisci (fragmentum de iure), 68.
Estimatorio juramento, 284. Fisco, 392.
Excavaciones, 329. Flavianum (ius civile), 32, nota
Excepciones, 277. 28.
 iNDICE ALFABtTICO*ANALITICO 519

Flavio (Gneo), 32, nota 35. Gentes, 166.

Fluminis ( avertendi recipiendi Gentili (Alberico y Escipión),
servitus), 407- Ib.
Forma de los actos, 243. Gentilidad, 166.
Fórmula prohibitoria, 393. Germanas (hermanos) consanguí-
Formula - procedimiento for- neos y uterinos, 263.
mulario, 263; partes constituti- Glosa magna, 98; ordinaria, 85.
vas de la fórmula, 264; formulx Glosadores, 94-
in ius et in factum conceptx - Glosas, 85.
fictitix - in personam et in Glück, 108.
rem - certm et incertm - Gothofredus (Dionisio y Jacobo),
vulgares et causa cognita con- 204.
cesm, 266 y sigs. Grado en la prenda y en la hipo-
Foros, 463. teca, 493.
Fragmenta de iure fisci, 68. Grados de parentesco, 16r ; de
- responsorum Papiniani, 67. culpa, 25 0.
- Ulpiani, 65. Graduación de créditos en el de-
- Vaticana, 67. recho español, 496.
Fragmentum regularum incerti Gratuita (Adquisición), 217.
auctoris interpretamentis Do- Gregoriano (Código) y Hermoge-
sithei insertum, 67. niano, 49.
Frutos, 212; SU adquisición, 383. Grotius (Hugo), 105.
Fuentes del derecho civil español,
118.
- del derecho escrito, 18.
Fulgosio (Rafael), i oi. Habitación, 421.
Fumi immittendi servitus, 408. Hasta (venditio sub), 339.
Fundaciones, 29!. Hecho (vía de), 253.
Fundos rústicos y urbanos, 24. He/y, 106, nota 6.
Fungibles y no fungibles (Cosas), Beracleensis tabula, 35.
205. Hereditas iacens, 192.
Herencia yacente, 292.
Herennius Modestinus, 6o.
Hermanos germanos, consanguí-
Gaii Institutionum libri quattuor, neos, uterinos, 163.
64. Hermogeniano (Código Gregoria-
Galvani, ii i. no Y), 49-
Gallus (C. Aquilius), 55. Hermogenianus (Codex Gregoria-
Gastos voluptuaxios, 212. nus et), 49.
Gayo - Comentarios al edicto , Hinojosa, 106, nota 6.
perpetuo, 44 - Instituciones, Hipoteca: antecedentes históricos,
58- ; 466; noción, 47x ; objeto, 473;
5 20 INDICE ALFABETICO-ANALITICO

constitución, 476; efectos, co- Ilícitos (Actos), 248; condiciones

existencia y colisión de varios ilícitas, 233.
derechos de hipoteca, 492; sub- Impensa, 212.
rogación hipotecaria, 499; ac- Imperfecta (lex), 27.
ciones hipotecarias, 502; extin- Impetratio dominii, 352.
ción del derecho de prenda /110db/ros, 175.
de hipoteca, 506. Incedificatio, 377.
Hipoteca dotal, 482. Inclusio, 380.
- por razón de bienes reserva- Inconsumibles (Cosas), 206.
bles, 482. Indivisibilidad de las servidum-
- por razón de peculio, 482. bres, 404; del derecho de pren-
- por razón de tutela, 483. da y de hipoteca, 473.
Hipotecas á favor del Estado, las Indivisibles (Cosas), 207.
provincias y los pueblos, 481, Inexistencia de los actos jurídicos,
483. 244.
- por razón de seguros, 481, 483. Infamia, 157.
Historia literaria del Derecho Infantes, 175.
Romano, 93. Infortiatum (Inforciado), 84.
- del dominio según los roma- Infungibles (Cosas), 206.
nos, 332. Ingenuos, 137.
Homines sui et alieni iuris, 183 y Inkctio manus, 289.
siguientes. In integrum restitutio, 297.
Honorarium (ius), 44. In iure cessio para la propiedad,
Honorum (ius), 154. 339; para las servidumbres, 422.
Hortensia (lex), 24. In ius vocatio, 258.
Hotomannus, 104. Inmuebles y muebles (Cosas), zoz.
Huberus, 106. Instituciones de Gayo, 64; de
Huerto y viñedo, 450. Justiniano, 70.
Hugo, 105. Institutiones, ;6, 65, 7 0.
Humanistas, ínsula in flumine nata, 375.
Hurto de las cosas perdidas, 342, Intención (Dolo), 228.
nota 6r. Intentio en la fórmula, 265.
HYIerocha, 491. Interdicho agua et igni, 173.
Hypotheca (Véase Hipoteca). Interdictos (interdicta), 287.
Hypothecaria (actio), 502. Interdictum e interdicta, 287.
- tutela de las servidumbres, 437.
- adipiscende possessionis, 315.
- de agua quotidiana et estiva,
Iactus (missilium), 349, nota 93. 438-
Id quod interest, 252. - de cloacis, 438.
Investiduras (Cuestión de las), 95, - de fonte, 438.
nota 2. - de fonte reficiendo, 438.
 INDICE ALFABETICC>ANALITICO 52
Interdictum de glande legenda, Jura in re aliena, 325, 396.
328. luris quasi possessiop 325 y si-
- de itinere actuque privato, 437. guientes.
- de superficie, 45 0. lus xlianum, 33, nota 28.
- de vi, de precario et de clan- - commercii, 154.
destina possessione, 318, 319, - connubii, 154.
320. - distrahendi, 489.
- recuperandm possessionis, 318. - edicendi, 41.
- retinendm possessionis, 3 15. - et dominium, 184.
Salvianurn, 469, 505. - Flavianum, 33, nota 28.
interditio (prodigus), 180. - honorarium, 44.
lnterlocutiones, 235. - honorum, 154.
Interpolaciones, 80. - offerendi, 493, 500; offerendi
interpretación de la compilación et succedendi, 500.
justinianea, 83. - Papirianum, 28.
interieretatio, 32. - possidendi et possessionis, 303.
Interrupción de la usucapión y de - pretorium, 42.
la prescripción, 364; derecho - publice respondendi,"52.
español, 368; derecho catalán, - scriptum, 17.
372. - sufragii et honorum, connubii
Invalidación de los actos jurídi- et commerci, 154.
cos , 244. - tollendi, 390.
¡m'uta et illata, 469.
Invención, 342. 3.
¡merla, 94.
Isla nacida en el río, 37.5. lambo, 95.
Itineris servitus, 408. - Baldovino, 97.
ludida extraordinaria, 291. - d'Ardizzon, 97.
ludido (Procedimiento in), 281. Jactas (missilium ), 349, nota
Iudiciorum privatorum ordo,. 257 93.
y siguientes; su abolición, 257, J'asó,: del Mayno,
291. javolenus (Priscus), 58.
Judicis postulatio, 261. Juan de Imola, ron
ludicium acceptum, 280. Juliano (Edicto perpetuo de Sal-
- divisoriuM, 352. vio), 42.
- extraordinarium, 291. Julianas (Salvius), 58.
Julia (lex) de maritandis ordini- Julius (Paulus), 6o.
bus, 35. Jimia Norbana, 150.
- (lex) municipalis, 35. Juniani (Latini), 155.
- de vi publica et privata, 254. Juramento, 283.
- et Papia Poppma, 35. Jurisconsulti (Consultatio veteris),
Jura et privilegia, 129. 66.
T. 1. - 66. DERECHO ROMANO.
512 INDICE ALFABÉTICO -ANALITICO

Jurisconsultos (Respuestas de los), Ley (Formación de la), 26.

51; Consultatio veteris iuriscon- - Acilia repetundarum, 36.
sulti, 66. - Alia Sentia,
Justinianei (Corpus iuris), 70, 84. - agraria, 37.
Justiniano (Sumario histórico de Aquilia, 34, 250.
la legislación de), 7 0 - Corpus - Atinia, 354, 365, nota t6o.
iuris civilis, 7 0 , 84 --Institutio- - Calpurnia, 35, 262.
Des, 7 2, 74 -Pandectas, 72, 75 - colonia2 genitivm Julim, 37.
-Código, 72, 78- Novelas, commissoria, 49 0 .
73, 79. (V. Interpolaeiones). - como modo de adquirir la pro-
Justo titulo en la usucapión, 362. piedad, 34 0 ; las servidumbres,
Juventius (Celsus), 57. 42 7; la prenda y la hipoteca, 478.
- Cornelia, 41, 1 4 1. •
- decemviral (XII Tablas), 2g. /
- de citas, 63.
Lateo (Antistio), 53. - Dei, 66.
Lanfraneo, 97. - de vi publica et privata, 254-
Latini coloniari y iuniari, 155. - duodecim Tabularum, 29.
Laudatio auctoris, 387. - Falcidia, 34.
Laudemio: derecho romano, 446; Fufia Caninia, 152.
Código civil español, 448; le- - Hortensia, 34.
gislación general catalana, 452; - Julia municipal, 35.
especial de Barcelona, 453-454. - Julia et Papia et Poppa2a, 35.
Lee/jo senatus, 39. - Junia Norbana, 250.
Legato (titulo pro), 363. • - Malacitana, 37.
Legem, abrogare, derogare, obro- - Ogulnia, 21.
gare, rogare, subrogare, 27. - Ovinia, 39.
Lege:. (Véase Leyes). - Papiria, 28.
- datre, 47. - Plmtoria de circumscriptione
- generales, 47. minorum, 298.
regiae, 28. - Plautia, 354.
saturm, 27. - Publilia Philonis, 23.
Legis actiones: legis actis sacra- - Romana Burgundiorum, 69.
mento, 257; per iudicis arbitri. - Romana Visigothorum, 68.
ve postulationem, 261; per con-, - Rubria de Gallia Cisalpina, 57.
dictionem, 262. - Sacrata, 23.
Legislación (decemviral), 29. - Salpensana, 37.
- justinianea, 7 0 . - Silia et Calpurnia, 34, 262.
León (Constitución de), 88. - Valeria Horatia, z9, 24.
Lex. (V. Ley). - Visigothorutn, 68.
- perfecta, minus quam perfecta, - Voconia, 34.
imperfecta, 27. Leyes del pueblo romano y plebit.
 INDICE ALFABETICO-ANALITICO 523

citos , ; regias, 28; de las Mancei et nec mancipi, 214.

XII Tablas, 29; de citas, 63. Mancipium, 185.
Leyes romanas de los bárbaros, 68; Manda/a, 47.
collatio legum Mosaicarum et Manifestación de la voluntad, 243.
Romanarum, 66; formación de Mansos y amansados (Animales),
las leyes, 26. 204.
Libellus conventionis, 292. Mantica, 1 10.
- responsionis 6 contradictionis, Manumisión para la adquisición
22. de la libertad, 144; para la ciu-
Liber authenthicorum, 79. dadanía, 155.
- singularis Ulpiani, 65. Manus del marido sobre la mu-
Libertad (Estado de), 137. jer, 184.
- (Pérdida de), 142. - iniectio, 289.
Libertas directa, 147. Manuscritos de las varias partes
- fideicommissaria, 147. del Corpus iuris, 73, 76, 78.
Liberta/is usutaftio , en la prenda, Manuzio Aldo, 11 2.
508; en la enfiteusis, 458; en la MarCeill4S Ulpius, 59.
servidumbre, 434. Marcianus Ælius, 59.
Libertinos, 137. Martín Gosia, 95.
libertos y patronos, 153. Massurius Sabinas, 56.
Libreens, 337. Mayores, 175.
Licita (Condición), 233. - de edad, x76.
Linea recta y colateral, 161. Medianera (Pared), 329, nota 8.
Litis denuntiatio, 258; contesta. Medianil. ( y. Medianera).
tio, 279. Meliorationes, 447.
Littera pisana y vulgata., 76. Menchaca, to6.
Locos. (V. Salud física y mental). Menochio (Jacobo), 1,0.
Longi temporis prmscriptio, 357. Menores, 176.
Longinus Cassius, 57. Mercada,
Longissimi temporis prmscriptio, Mates, 220-221.
366. Mezcla, 381.
Lucrativos (Actos) ó gratuitos, Missilium iactus, 349, nota 93.
230, 231. Missio in bona, 291.
- rei servandi causa, 486.
- legatorum servandorum causa,
486.
Macedoniano, 40. Mi,/era. (V. Medianera).
Magistrados (Edictos de los), 41. Mixta condición, 233.
Malombra (Ricardo), lot. Moderamen inculpatm tutelm, 255.
Mancipa& para la adquisición de Modestinus Herennius, 6o.
la propiedad, 337; de las servi- Modo, 242.
dumbres, 422. Modus, 242.
 524 INDICE ALFABÉTICO •ANALITICO

Molinaus, 103. Novelliv, 73, 79.

Monomaco (Constantino), 90. Ruda percepción (enfiteusis) (A),
Moles maiorum, 18. 448-
Mes italicus, gallicus, too. Arad= ius Quiritium, 335.
Mosaicarum et komanarum (Co- Nulidad de los actos jurídicos, 244.
llatio legum), 66. Nys, t o6.
Mostrencos (Ley de), 342, nota 6o.
Motivos (Error en los), 224.
Mucius, Scevoia, 54.
o
Muebles d inmuebles (Cosas), 202. Objetos de los derechos, 197.
Muerte, 168; derecho español, 17 ; Occidente (Derecho romano en),
como extinción de las acciones, 90.
293. Ocupación como modo de adqui-
Mujeres. (V. Sexo). rir la propiedad, 34 0 .
Municipalis (lex), 35. • - bélica, 343.
O ferendi ius, 493, 500.
- et succedendi ius, 500.
Ofilius (Aulus), 55.
Natura/la negotii, 231. Ogulnia (lex), 21.
Ne luminibus officiatur (Servitus), Omisión causa de la restitución
407. integrum, 298.
- prospectui officiatur (Servitus), Oneris ferendi (Servitus), 406.
408- Onerosa (Adquisición), 217.
Necesarios (Gastos), 212. Onerosos (Actos), 231.
Negativa (Condición), 233. Onus provocationis, 28k.
Negatoria (Acción), 391. Oral/o, 40.
- actio, 39 1 . °reinas libertus, £48.
Negocios jurídicos, 259, 230, 243, Ordinacións d'en Sancta Cilia,
244. 410.
Negotia iuris, 23 0 ; requisitos, 243; Ordinatio iudicii, 259.
invalidación, 244. Ordo iudiciorum privatorum, 257;
Negotium conditionale, 232. legis actiones, 259; procedi-
purum, 232. miento per fórmulas, 263; pro-
- perfectum (quod sub conditio- cedimiento in iudicio, 285;
ne resolvitur), 236. abolición del ordo iudiciorum
- claudicans, 247. privatorum, 257, 291.
Neratius Priscus, 58. Orficiano ( Sena doconsulto ), 4 z .
Neroniano (Senadoconsulto), 40. Oriente y domicilio (Derecho roma-
No consumibles (Cosas), 206 no en), 87.
No fungibles (Cosas), 206. Origen, 582; de la esclavitud,
Nominatio auctoris, 387. 139.
Nota, z57, nota 98. Originaria (Adquisición), 216,

LNDICE ALFABÉTICO•ANALLTICO 525
Ostrogodos (Ley romana de los), Patees (Sextus 54 •
69. Pauli (Julii) sententiarum quin -
016n, 97. que, 66.
Ovinia (lex), 39. Paulo (Comentario ä Gayo) sen-
tentim, 6o, 66.
Paulus (Julius), 6o.
PeCOMS ad aquam apellandi, pas-
cendi (servitus), 410.
Pablo de Castro, ror. Pedarrii Senatorii, 39.
Pace julio, 11 0. Pegasiano (Senadoconsulto), 4 z .
Pactos (pacta) de hipoteca, 476; Pendentis, (fruct US), 213.
anticrético, 488; ne pignus dis- Pensio <S canon, 442.
trahatur, 489. Percepti (fructus), 213.
Pactum hypothece, 476; ne pig- Percipiendi (fructus), 213.
nus distrahatur, 489; ne dolus Pérdida de la ciudadanía, ¡72;
prestetur, 252. de la posesión, 3,3; de la pro-
Pandectas de Justiniano, 7 0, 75, piedad, 385.
80. Peregrinos, 154.
Papia Poppea (lex): (Véase Zulia Perención de la causa, 286.
et Papia Poppea). Pafecta len, 27.
Papiniani (responsorum fragmen- Perpetua causa en la servidumbre,
ta), 67. 402.
Papinianus, 69. Persecutio, 286.
Papinianus (Amilius), 59, 63. Persona r31; requisitos de la per-
Papiria (lex), 28. sonalidad física, 132; extinción,
Papirianas (Colecciones), 28. z68; capitis deminutiones, 172;
Papirianum lUS, 28. condiciones que modifican el
Pap ida, 2 S . estado jurídico de la persona-
Parerasis de Te6filo, 87. . edad - sexo - salud - con-
Parentela, 16 r. dición y profesión - religión
Parte integrante, 210. - origen y domicilio, 174; Po-
Parto abortivo, 134. deres de derecho privado ä los
Pascal, 1°6. cuales está sujeta la persona;
Paso forzoso, 328. homines sui et alieni iuris -
- necesario, 328. patria protestas - manus -
Palien/ja, 424. mancipium, 183. .
Patres conscripti, 39. Persona jurídico; corporaciones,
Patria potestas, 184. 186; fundaciones, 191; fisco,
Patrimonio (Cosas en y fuera de), 192; herencia yacente, 192.-
2c2; derechos patrimoniales, Derecho español, 593.
127. Personales (Servidumbres) de usu-
Patronos, 153. fructo, 412; uso, 419; habita-
 526 INDICE ALFABETICO•ANALITICO

ción, 421; trabajos de los escla- posesión, 3 I3 ; acciones poseso-

vos y de los animales, 422. rias: interdicta, 3 1 5; condicio-
Pertinencia, 2 10. nes, 320; Iuris quasi possessio,
Petitorio (Juicio), 315, 318. 326; posesión en la usucapión,
Pite causa, 19 r. 359.- Derecho español, 32 0 ;
Pignorabilidad de las servidum- catalán, 324.
bres prediales, 403. Posesorias (Acciones) para las
Pignoratitia, in rem actio, 502. servidumbres, 437; para el de-
- in personam, 502. recho de prenda y de hipoteca,
Pignoris capio, 259, 289. 273.
- remissio, 506. Possessio (Véase Posesión).
Pignus , 467; in causa iudicati - ficta 388.
captum, 485; praetorium, 485. ¡4.
pignori datum, 475. Postulationem (Legis actio per iu-
Pililo, 97. dicem arbitrive), 26r.
Pintura, 380. Potestativas (Condicicnes), 233.
Pisana littera, 76. Prtzdiator, 357.
Placentino, 96. Prcediatura (Usureceptio ex), 357.
Platoria (lex), 298. Praiudicium, en la fórmula, 265.
Rancian° (Senadoconsulto), 4 0. Prterogativa centuria, 22.
Plantado, 376. Prascriptio, 278. Longi temporis,
Plan/la (lex), 354. 357; longissirni temporis, 366;
Plebiscitos, 59, 23. Código civil, 367. - Derecho
Plenum dominium ex iure quir., catalán, 37r.-De las acciones,
23, 333. 294 - De las servidumbres,
Pocioridad de la prenda y de la 433 -De la enfiteusis, 458.-
hipoteca, 493. De la prenda y de la hipote-
Poderes del derecho privado sobre ca, 27.
las personas: homines sui et - en la ley, 507.
alieni iuris - patria potestas - Prasumptiones, 286.
manus - mancipio, 183. Pragmatica sanctio, 91.
Pa/us (Sextus 2Elius), 54. Pragmatica sanctiones, 48.
Pomponius (Sextus), 57. Preámbulo en la ley, 3 9 .
Popa/citas, 19. Precario, 45 0 . (Véase Carta pre-
Posesión: noción é índole, 302; caria).
posesión civil y natural, justa é Prediales (Servidumbres), 400.
injusta, 304; ad interdicta, ad - urbanas - rústicas, 406, 408.
usucapionem , 305 ; legitima , Prejudiciales (Acciones), 273; de-
305; condiciones subjetivas y recho español, 276.
objetivas de la posesión: corpus Prelación en la enfiteusis, en la
et animus, 3 0 6; adquisición de prenda y en la hipoteca, 454, y
la posesión, 308; pérdida de la sigs., 493.
 INDICE ALFABETICO-ANALITICO 527

Prenda (Derecho de) hipoteca: Productos orgánicos, 13 y nota

antecedentes históricos, 466; 45-
noción y requisitos, 47 1 ; objeto, Profesión, 182.
473; constitución, 476; efectos, Pro herede usucapio, 363.
487; anticresis, 488; coexisten- Prohibitoria fórmula, 393.
cia y colisión de varios dere- Proiiciendi servitus, 399,406.
chos, 492; subprenda, 499; ac- Promulgación de la ley, 26.
ciones, 502; extinción, 506. Pronuntiatio en las acciones pre -
Prescripción. (V. Preescriptio). judiciales, 285 .
Presunción, 286. Propiedad: noción y objeto, 326;
Presunción de muerte, 169; dere- restricciones á su ejercicio, 323;
cho español, 27 1 . copropiedad, 33r; historia, 333;
Pretor en las manumisiones, 1 5o. modos de adquirirla, 337 y ci-
Princeps senatus, 39. guientes; pérdida, 385; accio-
Principales y accesorias (Cosas), nes que la tutelan, 386.
209. - intelectual, - industrial, 327,
Príncipes (Constituciones de los), nota t.
45- .Proquiro, 88.
Prioridad de tiempo en el dere- Prospiciendi servitus, 408.
cho de prenda y de hipoteca, Protegendt servitus, 406.
493- Prudentes (Respuestas de los), 51.
Priscus Javolenus, 58. Prueba, 282 y sigs..
- Neratius, 58. Publiciana (Acción) para la pro-
Prisioneros de guerra, 140. piedad, 335, 394; para las ser-
Privilegios, 1 3o; en la prenda y vidumbres, 437.
en la hipoteca, 495. Publica Philonis (lex), 23.
Pro (Titulo) emptore, legato, do- Publicio prmtor, 394-
nato, dote, soluto, herede, dere-
licto, suo, 363.
Procedimientos civiles de los ro-
manos, 256; legis actiones, 259; Quantitates, 205.
per fórmulas, 263; in iudicio, Quasi possessio (iuris), 326.
28!; de ejecución - manus - publiciana actio, 469.
iniectio - pignoris capio - - serviana actio, 469.
bonorum venditio - cessio bo- -- usufructo, 428.
norum, 289. Quiritario (Dominio), 332.
- ordo iudiciorum privatorum , Quod metus causa (actio), 222.
257-
Proculeyanos, 54.
Premias, 57.
Producciones del ingenio, 327 y Rabassa morta, 464-465.
nota r. Reales (Derechos), 127, 302 y sigs.
5 28 INDICE A LFABETICO •ANALITICO

Recognoverunt proceres, 410. Responsio Celsina, 57.

Recopilación papiriana, 28. Respuestas de los prudentes, 51.
Recuperanda possessionis inter- Restipulatio, 288.
dicta, 318. Restitutio in integrun, 297.
Redención de censos, 440, 444, - natalium, 153.
nota 19, 450. Restricciones legales al derecho
Regia (leges), 28. de propiedad, 328.
Regula agendi, 16, 125. Retención (Véase Retentio).
Rei mstimatio, 252. Retentio, 255.
- vindicado, 368. Retinenda possessionis (interdic-
- venditm (exceptio), 39 0. ta), 315.
Reivindicación de la propiedad, Retracto en la enfiteusis, 446; de-
386. recho catalán, 450.
Relaciones de vecindad, 329, Reversio ad dominum, 365, nota
Relatio en la ley, 39. s6o.
Religión, 182. Revessejats, 449.
Remancipatio, 466. Rodrigones (de las vides), 37o.
Remissio.pignoris, 5o6. Roffredo d'Epifanio, 98.
Renuncia de la posesión, 314; de Rogatio, 20, 26.
la servidumbre, 433; de la en- Rogerio, 96.
fiteusis, 457; de la prescripción Romanarum (collatio legum Mo-
poi derecho español, 369, 372. saicarum et), 66.
Renuntiatio en la ley, 27. Rubria (lex) de Gallia Cisalpina,
Representantes (Adquisición de la 35.
propiedad por medio de), 3 11. Rufus Servius Sulpicius, 55.
Requisitos de los actos juridicos, Rústicas (Servidumbres), 4 08 .
243. Rústicos (Fundos), 202.
Res (Véase Cosas), 197.
- fiscales, 366.
- furtivw, 365.
S
- hostium, 341. Sabinianos, 53.
- iudicata, 285. Sabinus (Massurius), 56. '\
- mancipi y nec mancipi, 214. Sacramenta puberum (auténtica).
- nullius y derelictm, 34 1. 178.
- vi possessm, 354. Sacramenti (legis actio), 259.
Resarcimiento de daños produci- Sacramentum, 259.
dos por la culpa, 252. Sacrata (lex), 23.
Rescindibilidad de los actos jurt- &avala Cervidius, 59; Mucius,
dicos, 245. 54.
Rescripta, 47. Saliceto (Bartolomé), zoo.
Resolutorias (Condiciones), 232. Salud física y mental, 179.
Respectus parentelm, 162. Salvajes (Animales), 204.

INDICE ALFABETICO-ANALITICO 529
Salviano (interdicto), 469, 505. 431; acciones que las tutelan,
Salvio Juliano, 58; Edicto per- 435.
petuo, 42. Servidumbres legales, 328.
Salvius Julianus, 58. Servio Tulio, 21.
Sanetacilia (Ordinacions d' en), Servius Sulpicius Rufus, 55.
329, 4 10, 430- Servus pcenm, 143.
Sandio (en la ley), 27. Sexo, 178.
- pragmatica, Sexto 2Elio Peto, 54.
Sane/iones pragmaticm, 48. Sex/eis Pomponino, 57.
Satura leges, 27. &gordo, 11 2.
Savigny, 107. Si/ja (lex), 34, 262.
Schultingius, 106. Simples (Cosas), compuestas y uni-
Stolii, 89. versalidad de cosas, 208.
Scriptum 1US, 17. Sociedades 186; derecho español,
Sectio, 339. 193.
Seguro (Gastos de), 417. Socino (Bartolomé), ron
Seminación, 376. Solarium, 460.
Senado, 37. Solemnidad de forma, 243.
Senadoconsulto, 38. Soluto (Titulo pro), 363.
- Macedoniano, 40. Soto, 105, nota 6.
- Neroniano, 40. Spolü (actio), 324.
- Orficiano, 41. Sponsio pcenalis, 288.
- Pegasiano, Sta/iones, 53.
- Planciano, 40. Statuliber, 138.
- Silaniano, 143-144. Sterculini (servitus), 408.
- Tertuliano, 40. Stillicidii (servitus), 407.
- Trebeliano, 41. Sudrez, 105, nota 6.
- Veleyano, 4r. Sub hasta (venditio), 339.
Senadores, 39. - corona (emptio), 339.
Sentencias, 284. Subhastatio, 339.
Senten/ice de Paulo, a. Subingreso en la prenda y en ld
Separati (fructus), 213. hipoteca, 499.
Serviana actio, 469. Subprenda, 501.
Servidumbres: noción, 396; espe- Subrogación hipotecaria, 499.
cies, 399; prediales, 400, 411; Succedentli et offerendi ( ius )
urbanas, 406; rústicas, 408; per- 500.
sonales, 412; usufructo, 412; Succesio possessionis, 365.
quasi usufructo, 418; USO, 419; Sucesión en la posesión, 365.
habitación, 421; trabajos de - en los derechcs de otros, 217.
los esclavos y de los anima- - universales como manera (1,-
les, 422; constitución de las adquirir la propiedad, 2
servidumbres, 422; extinción, Sulfragii (111S), 134.
T. I. - 67. DIME:CHO ROMANO.

. INDICE ALFABÉTICO..ANALITICO
530
Sui et alieni iuris (homines), 183. Trabajo de los esclavos y de los
Sujetos de los derechos, 13 1. animales, 422.
Stiekila Rufus, 55. Traditio, 345; derecho espaiiol,
Sumas de Cirilo y de Anónimo, 351; traditio brevi manu, 309.
88. Tralaticio (Edicto), 42.
Summa Anatoliana, 88. Trebeliano (Senadoconsulto), 41.
Superficie, 459, 463. Tribus, 21.
Supletorio (Juramento), 284. - (Comicios por), 23.
Suspensivas (Condiciones), 232. Trinundinum, 26.
Tripartita, 54.
Turpitudo, 157, nota 98.
Tutela de la propiedad, 386.
Tablas (Ley de las doce), 29. - de las servidumbres, 435.
Tabula Heracleensis, 35. - de los derechos, 453.
Taleteo é Isidoro, 83.
Tannucci, 112.
Tanteo (Véase Retracto).
Teodorico (Edicto de), 69. Ugolino del Prete, 97.
Teodosio (Código de), 49. Ulpianus (Domitius), 59; Ulpiani
Teó filo (Paráfrasis de), 87. liber singularis regularum, 65.
Terentillo Arsa, 3 0 nota 24. Ulpius Marcellus, 59.
Términos, 240. Unde V, 437.
Tertuliano (Senadoconsulto), 4 0 . Unilaterales (Actos jurídicos), 230.
Tesoro, 343. Unión, 376.
Testamentum (Manumissio per), Universidad, i8; de cosas, 20 9.
147. Universitas, 209.
Testimonios, 282. Uptiversitates, 187,
Textura, 38 0 . Unus casus en la acción de reivin-
Thibaut, 107. dicación, 387; nota 243.
Tiempo en la usucapión, 364. Urbanas (Servidumbres), 406; de-
- (prioridad de) en la prenda y recho esliafiol, 410.
en la hipoteca 493. Urbanos fundos, zoz.
7'igni immittendi (servitus), 406. Uso, 419.
Tignum iunctum, 377 Usucapio libertatis, 434, 458, 508.
Timare (metus), 220 221. - pro herede, 355.
Titulo de la usucapión (iustus ti- Usucapión, noción e historia, 353;
tulus possessionis), 362. usureceptio, 356; longi temporis
Títulos al portador, 37 1 . prmscriptio, 357; cosas excluidas
-- de la posesión (diversas espe- de la usucapión ordinaria, 365;
cies), 362. prmscriptio longissimi tempo-
- robados ó extraviados, 37 1 . ris, 366; derecho espafiol, 367.
Tollendi (ius), 39 0 . - de la enfiteusis, t55.
 iND10E ALFA BÉTICO-ANAIATICO 531
Usucapión de las servidumbres, Versio Vulgata, 79.
368. Vertedero de las aguas pluviales,
- ordinaria del derecho justinia- 328.
neo, 359. Vestidos (Usufructo de los ),
Usufructo, 412; Cuasi usufructo, 419.
418. Ve/cris iurisconsulti consultatio ,
Usura, 214. 66.
Usureceptk, 356. Via de hecho y via de derecho,
Usus para la adquisición de la 253.
manus, 1 84. Fice servitus, 409.
Uterinos (Hijos), 161. Vico, II2
Uli possidetis, 316. Victoria io5, nota, 6.
Útil y directo ( Dominio), 447. Vindex, 290.
Útiles (expensas), 212. Vinclicatio rei, 386.
Utedad(expropiación forzosa por - servitutis, 435.
causa de utilidad pública), 33 0 . Vindicta (manumissio per vindic-
Utilis in rem actio para el dere- tam), 144.
cho de enfiteusis, 445; y de su- Vinnius, 105.
perficie, 461; rei petitio, 445; Violencia, 220.
actio negatoria y confessoria,- Vis absoluta y compulsiva, 220.
vindicatio, 445, 447. Vistgothorum (lex romana), 68.
Utrubi (interdictum), 316. Vitalidad, 134.
Vocatio in ius, 258.
V Voconia (lex), 34.
Vat, io 6.
Vacario, 97. Voluntad, 219; sus manifestacio-
Vades, 258. nes, 243.
Vadimonium, 258, 292. Voluptuarias (Expensas), 212.
Vaticana fragmenta, 67. Votación en los comicios curados,
Vecindad (Obligaciones nacidas 20; centuriados, 22; por tribus,
de las relaciones de), 329. 23; en el Senado, 29.
Vectigal, 441. Vulgata littera, 76.
Vectigalis in rem actio, 44 1 , 445. - versio, 7o.
Veleyano (Senadoconsulto), 41.
Venatio, 341•
Vendido bonorum, 39 0 ; sub hasta,
339. Westlake, 105, nota, 6.
 .

\
 ÍNDICE
Pag.

PRÓLOGO DEL TRADUCTOR. V

PRÓLOGO DE LA SEGUNDA EDICIÓN 9

PRÓLOGO DE LA SEXTA EDICIÓN 13

INTRODUCCIÓN
I. Significación del derecho romano en general, y de las Institucio-
nes en particular 5
II. Noción del derecho, y su clasificación en derecho pUblico y pri-
vado, escrito y no escrito. 16
III. Leyes del pueblo romano. 19
IV. Senadoconsultos 37
V. Edictos de los magistrados. 41
VI. Constituciones de los príncipes. 45
VII. Respuestas de los jurisconsultos. 51
VIII. Colecciones de las leyes romanas de los bárbaros 68
IX. Sumario histórico de la legislación de Justiniano 70
X. Examen de cada una de las compilaciones de la legislación justi-
nianea. División, manuscritos, ediciones, modo de citación é
interpretación de las mismas. 73
XI. Del .,Corpus iuris civilis› en su conjunto. 84
XII. Vicisitudes del derecho romano en Oriente 87
XIII. Vicisitudes del derecho romano en Occidente. 90
XIV. Historia literaria del dereeho romano. 93
XV. Bibliografía del estudiante 514
[XVI. APÜNDICE. — De las fuentes del derecho civil español ] s8

LIBRO PRIMERO

Teoría general

CAPÍTULO I.—De los derechos en reneral

s. Concepto y división de los derechos 125
2. Derecho normal y derecho anormal. — Privilegios en sentido es-
tricto. 129

534 ÍNDICE

CAPÍTULO II.—De los sujetos de los derechos, 6 tea de las personas

•
§ 3. Concepto de persona. 131
§ 4. Requisitos de la personalidad física. 532
§ 5. Del estado de libertad. 137
§ 6. Del estado de ciudadanía. 154
§ 7. Estado de familia 161
§ 8. Extinción de la persona física. 168
§ 19. Condiciones naturales modificativas del estado jurídico de las per-
sonas 174
§ jo. Poderes de de:echo privado á los cuales pueden estar sujetas las
personas 183
§ i t. De las personas jurídicas. i 86
CAPÍTULO III. —De los objetos del derecho ó teoría general de las cosas
§ 12. Concepto de cosa 197
§ 13. De las cosas que están en el comercio y de las que están fuera
de el 199
§ 14. De las cosas que están en el patrimonio y fuera de el 202
§ 15. De las cosas muebles e inmuebles id.
§ 16. Cosas fungibles y no fungibles, consumibles y no consumibles.. 20 5
§ 17. De las cosas divisibles é indivisibles 207
§ 18. De las cosas simples y compuestas y de las universalidades de
cosas 208
§ 29. Cosas principales y accesorias 209
§ 20. Impensas y frutos 212
§ 21. (Res mancipi) y «res nec mancipi., 214

CAPÍTULO IV. —Adquisición y pérdida de derechos

§ 22. Adquisición de los derechos en general 255
§ 23. Sucesión en los derechos ajenos. 217
24. De los actos jurídicos como causa eficiente de los derechos.
15, 219
§ 25. Varias especies de actos jurídicos en sentido propio. 230
§ 26. Elementos constitutivos de los actos jurídicos. 231
§ 27. De las condiciones. 232
§ 28. Del término y del modo 240
§ 29. Requisitos de los actos jurídicos en sentido propio. 243
§ 30, Invalidación de los actos jurídicos. 244
§ 31. De los actos ilícitos en general y de la culpa en particular. . 248

CAPÍTULO V. —Ljercieio y tutela de los derechos

32. Ejercicio de los derechos. 253
§ 33. Indicaciones preliminares sobre el procedimiento civil romano. 256

ÍNDICE 535
§ 34 Del procedimiento «in jure> en el juicio ordinario 258
§ 35. De las «legis actiones 259
. § 36. Procedimiento formulario (per formulas ) . 263
;177 § 37. Varias especies de fórmulas de acciones.
§ 38. Partes extraordinarias de la fórmula -Excepciones.
266
277
§ 39. De la contestación del pleito. 279
§ 40. Del procedimiento «in iudicio, 281
§ 41. Sentencia y otros medios de terminar el pleito 284
§ 42. «Extraordinaria cognitio é «interdicta. 286
§ 43 Procedimiento de ejecución 289
§ 44. Abolición del «ordo iudiciorum privatorum›. 291
§ 45. Extinción de las acciones. 293
§ 46. De la restitución por entero. 297

LIBRO SEGUNDO

Derechos reales
§ 47. Nociones preliminares. 3 01

CAPÍTULO I.-De la posesión

§ 48. Noción y naturaleza de la posesión. 302
§ 49. Clases de posesión y terminología romana. 304
§ 5o. Condiciones objetivas y subjetivas de la posesión. 306
§ 51. Adquisición de la posesión 308
§ 52. Adquisición de la posesión por medio de representante. 311
§ 53. Perdida de la posesión. 313
§ 54. De las acciones posesorias. 3 15
§ 55. [De la posesión por derecho español 3 320
§ 56. Posesión de los derechos. 325

CAPÍTULO 1I.-De la propiedad

§ 57. Noción y objeto de la propiedad 326
328
§ 58. Restricciones legales al ejercicio del derecho de propiedad..
§ 59. Condominio y copropiedad (communio) 331
332
§ 6o. Historia del dominio entre los romanos
§ 6z. Modos de adquirir la propiedad.
337
§ 62. Adquisición del dominio por ocupacie 340
§ 63. De la especificación. 344

§ 64. De la tradición (traditio) 345

§ 65. De la adjudicación. 352

§ 66. De la usucapi6n. Noción é historia. 353
§ 67. Usucapi6n ordinaria del derecho justinianeo. 359
536 ÍNDICE

§ 68. De las cosas excluidas de la usucapión ordinaria. 365

§ 69. De la usucapión extraordinaria (prscriptio longissimi temporis). 366
§ 70 [De la prescripción según el derecho espatiol.] 367
§ 71. Unión de la cosa propia á la ajena (accesión) 373
§ 72. Adquisición de los frutos. 383
§ 73. Adquisición de la propiedad 6. titulo universal. 384
11 74. Pérdida de la propiedad 385
§ 75. Tutela de la propiedad.-Reivindicación. 386
§ 76. Acción negatoria 391
§ 77. Acción publiciana. 394

CAPITULO III.-De las servidumbres

§ 78. Noción y naturaleza de las servidumbres 396

§ 79. Distintas especies de servidumbres. 399

§ So. De las servidumbres prediales 400
§ 8s. De las distintas especies de servidumbres prediales.
406
§ 82. De las servidumbres personales. 412

§ 83. Constitución de las servidumbres 422

§,84. Extinción de las servidumbres
431
§ 85. Acciones que protegen á las servidumbres. 435

CAPÍTULO IV.-Enfiteusis y superficie fromanas.-Censos españoles]

1INTRODUCCIÓN.]

439
§ 86. Antecedentes históricos sobre la enfiteusis antes de Justiniano.. 440

n.; 87. De la enfiteusis en el derecho justinianeo.
443
§ 88. Constitución de la enfiteusis. 454

§ 89. Extinción de la enfiteusis. 457
§ 90. Del derecho de superficie
[y de los censos de derecho español
similares al enfiteusis . ] 459

CAPITULO V.-Derecho de prenda y de hipoteca

§ 91. Antecedentes históricos acerca del derecho de prenda 466
§ 92. Noción y requisitos del derecho de prenda y de hipóteca. 471
§ 93. Objeto del derecho de prenda .5 de hipoteca. 473
§ 94. Constitución del derecho de prenda 6 de hipoteca 476
§ 95. Efectos del derecho de prenda 6 de hipoteca. 487
§ 96. Coexistencia y colisión de varios derechos de prenda y de hipo-
teca 492
97. De la subrogación hipotecaria y de la subprenda. 499
§ 98. Acciones resultantes del derecho de prenda 6 de hipoteca. . 502
§ 99. Extinción del derecho de prenda ó de hipoteca. 506

ÍNDICE ALFABÉTICO-ANA LÍTICO

••