REGIMEN FISCAL DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES – Regulación

constitucional y legal / REGIMEN FISCAL DE LAS ENTIDADES

TERRITORIALES - Principios básicos
CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: ENRIQUE LOW MURTRA

Bogotá, cuatro (04) de julio (07) de mil novecientos ochenta (1980)

Radicación No 5764

Actor: VICENTE ARTURO SOLARTE SOLARTE

Demandado:

Referencia: Apelación de la sentencia del Tribunal de Nariño sobre nulidad de la

Resolución No. 459 del 3 de agosto de 1977.

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte impugnadora, contra

la sentencia de fecha 26 de septiembre de 1978, por medio de la cual el Tribunal
Administrativo de Nariño denegó las súplicas de la demanda sobre nulidad de la
Resolución No. 459 del 3 de agosto de 1977, dictada por la Junta de Hacienda
Municipal de Pasto sobre aforo y reaforo del impuesto de industria y comercio para
el Molino San Nicolás de propiedad del señor Vicente Arturo Solarte Solarte.

ANTECEDENTES

En cumplimiento de las atribuciones legales conferidas en forma especial en el

literal d) del artículo 225 del libro 3o. del código fiscal, la Junta de Hacienda
Municipal de Pasto profirió la Resolución No. 459 del 3 de agosto de 1977 en la
cual se practicó el nuevo aforo y reaforo del establecimiento "Molinos San Nicolás"
tomando como base el capital de $2.372.931.85 para un impuesto mensual de
industria y comercio de $4.805.84, bomberos de $100.oo y aseo de $100.oo un
total del impuesto de $5.005.84.

Por medio de apoderado especial el señor Vicente Arturo Solarte Solarte,

propietario de "Molinos San Nicolás", interpuso recurso de reposición oportuno y
acreditando el pago de $55.064.24, contra la citada Resolución del 4 de octubre
de 1977, solicitando la exoneración del impuesto de industria y comercio con
fundamento en las Leyes 4a. y 97 de 1913, 20 de 1946 y 29 de 1963. La Junta de
Hacienda Municipal de Pasto decidió en forma negativa el recurso de reposición
por considerar al Molino San Nicolás como una industria de transformación,
mediante proceso mecánico industrial que persigue un fin estrictamente lucrativo y
lo que se grava con el impuesto de industria y comercio no es producción primaria
sino el proceso de transformación de materias primas, según providencia No. 123
del 3 de marzo de 1978 notificada personalmente el 29 de marzo del mismo año, y
que agotó la vía gubernativa.

Por estos motivos el apoderado demandó con fundamento en los artículos 65, 66 y
67 del Código Contencioso Administrativo ante el Tribunal Administrativo de
Nariño para que se declarara nula la Resolución No. 459 de agosto 3 de 1977
expedida por la Junta de Hacienda Municipal de Pasto.

Expresó que el acto acusado es violatorio de los artículos 64 t 65,66,71,225, 228,

229 y 230 del Código Fiscal del Municipio de Pasto; el Acuerdo número 4 del 13
de mayo de 1965 del Concejo Municipal por haberse omitido el envío de los
formularios para la declaración juramentada de industria y comercio, la
presentación de los proyectos de resoluciones para los aforos y reaforos de cada
año por parte de la Junta y de la Jefatura de impuestos, extender el correspon -
diente acto de cada sesión de la Junta de Hacienda, la falta de reparto de los
expedientes a los miembros de la Junta y la prescindencia de factores y elementos
de orden económico básicos para su liquidación.

El Tribunal en fallo del 26 de septiembre de 1978, no accedió a las súplicas de la

demanda teniendo como fundamento las siguientes consideraciones:

"Primera. El Consejo de Estado, en forma reiterada en relación con el Art. 278 del
C. C. Administrativo, que cursa dentro del capítulo especial de los juicios sobre
"Impuestos" ha dicho:

"Si según el Art. 278 del C.C.A., en los juicios sobre impuestos solo pueden
estimarse las pruebas aducidas en la actuación gubernativa y aquellas que tengan
por objeto completarlas o mejorarlas, los hechos que sirven de fundamento a la
acción contenciosa de revisión deben ser los mismos que se alegaron en la vía
gubernativa y que fueron objeto de las pruebas aducidas entonces. En
consecuencia, los hechos no alegados en la reclamación gubernativa no pueden
servir de fundamento a la acción contenciosa de revisión, dada la imposibilidad
legal de apreciar las pruebas que se aduzcan en el juicio para acreditarlas" (Sent.
22 marzo 1962, T. LXIV, nume. 397-398, p. 333)".

"La Sala, consecuente con la norma del artículo 278 y con la doctrina antes
transcrita, se ocupará únicamente de lo controvertido en la vía gubernativa
propiamente dicha, pues en esta etapa jurisdiccional, es improcedente ocuparse
de las normas del C. Fiscal del Municipio de Pasto, que según el contexto de la
demanda, se consideran transgredidas por la Resolución No. 459 del 3 de agosto
de 1977, emitida por la Junta de Hacienda Municipal, cuya nulidad se impetra. Con
más precisión, los hechos que sobre este aspecto alega el actor, no fueron
materia de debate ante la misma administración y en consecuencia, respecto de
ellos, no se agotó la vía gubernativa, requisito indispensable para que la justicia
contencioso administrativa decida sobre su legalidad. Vale decir, que al
contribuyente no le bastaba simplemente solicitar ante la mencionada Junta, que
se dé aplicación a los artículos 229 y 230 del C. Fiscal del Municipio, sino
demostrar que tales normas fueron violadas por la administración en desarrollo del
trámite administrativo que culminó con la imposición del gravamen, mediante el
acto administrativo acusado.

"No obstante lo dicho, sin en gracia de discusión se admite que la parte actora
alegó en la vía gubernativa la violación de las normas del C. Fiscal del Municipio
de Pasto, invocadas en el escrito de demanda ante esta jurisdicción, habría que
aceptar los argumentos que sobre este aspecto expone el Sr. Fiscal, con ligeras
acotaciones de la Sala, que no es del caso precisar, en orden a despachar
desfavorablemente sus pretenciones.
"Segunda. En relación con los argumentos expuestos en el escrito de reposición
que cursa en los antecedentes administrativos (Folios 27 a 29), la Sala entra en el
siguiente análisis:

"El impuesto de Industria y Comercio, en estricta técnica impositiva, se refiere a

gravar el ejercicio de una actividad industrial o comercial. Las actividades que de
conformidad al C. de Comercio no se consideran como mercantiles, no son objeto
o sujeto pasivo de tal gravamen; por ejemplo: "Las enajenaciones que hagan
directamente los agricultores o ganaderos de los frutos de sus cosechas o ganado,
en su estado natural". Esto es lo que se denomina para los efectos impositivos
Producción Primaria Agrícola y Ganadera." Tampoco son mercantiles las
actividades de transformación de tales productos que efectúen los agricultores y
ganaderos, siempre y cuando que dicha transformación no constituya por sí
mismo una empresa (Art. 23 numeral 4 del C. de C.) (lo subrayado es de la Sala).

"En orden a aclarar la disposición del Art. 23 del código citado, el Art. 25 dice: "Se
entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción,
transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la
prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más
establecimientos de comercio".

"Según las normas transcritas, es indiscutible que el demandante Sr. Arturo

Solarte Solarte, transforma un artículo de producción primaria (Trigo) en "Harina",
mediante un sistema técnico o racional, que configura una Empresa y que en el
supuesto caso de ser su propietario Gerente Agricultor, por virtud de la excepción,
su actividad sería Mercantil, así transformare, elabore o produzca un artículo de
primera necesidad. Mas para los efectos de este fallo es necesario dilucidar, si su
actividad calificada de "Mercantil", puede o no ser grabada con el impuesto de
Industria y Comercio. Al efecto la

Sala se remite a la doctrina expuesta por el Consejo de Estado en sentencia del

20 de marzo de 1970, aprobada en sesión del 18 del mismo mes y año, aplicable
al caso sub judice, que dice:

"... el artículo 1o. de la Ley 20 de 1946 expresó:

"Artículo lo. Prohíbese a los Departamentos y Municipios imponer o cobrar

gravámenes de cualquier clase o denominación a la producción y tránsito de los
artículos alimenticios de primera necesidad que determine el Ministerio de la
Economía Nacional, tales como papa, arroz, frutas, legumbres, plátanos, lentejas,
garbanzo, arveja, azúcar, panela, leche y sus derivados, fríjoles, maíz, etc. así
como a los establecimientos, actividades y elementos destinados a su
producción".

"Y posteriormente el artículo 3o. de la Ley 29 de 1963 dijo:

"Artículo 3o. Los impuestos de industria y comercio, creados por las leyes 97 de
1913 y 84 de 1915 como impuestos municipales, no podrán ser materia de
exención o exoneración por ninguna entidad distinta de los Municipios y del
Distrito Especial de Bogotá, pero subsistirán las prohibiciones que consagran las
Leyes 26 de 1904 y 20 de 1946 sobre gravámenes a la producción primaria
agrícola y ganadera y al tránsito de productos alimenticios".

"Una comparación cuidadosa de los textos transcritos deja ver sin dificultad que la
nueva ley restringió los alcances de la antigua, pues solo mantuvo la prohibición
de establecer gravámenes departamentales o municipales sobre la producción
primaria agrícola o ganadera y al tránsito de productos alimenticios. Dejó pues
libre la posibilidad de gravar con impuestos de industria y comercio las actividades
distintas de la agropecuaria, así se trate de la elaboración industrial de mercancías
de primera necesidad como las pastas alimenticias, por ejemplo. Esta
determinación del Parlamento obedece no solo al ánimo de robustecer los fiscos
departamentales y municipales, afectados por crónica pobreza que estanca el
desarrollo regional en perjuicio de la salud y bienestar de sus habitantes, sino
también en la necesidad de continuar protegiendo las tareas agrícolas y
ganaderas, para fomentar la productividad agraria como factor básico del progreso
nacional". (Anales del Consejo de Estado — Año XLVI — Tomo LXXVIII —
Números 425 y 426 Páginas 262, 263).

"Acorde con la sentencia del Consejo de Estado, la Sala concluye, que la actividad
de la Empresa Molinos San Nicolás, puede ser gravada con el impuesto de
industria y comercio, como al efecto lo hizo la Junta de Hacienda Municipal, por
virtud de la Resolución Nro. 459 del 3 de agosto de 1977, por la cual ordenó al
nuevo aforo y renforo del mencionado establecimiento industrial, con un capital
declarado ante la Cámara de Comercio de Pasto, de $ 2.372.931.85, para un
impuesto mensual de $ 5.005.84, incluida en esta suma el impuesto de bomberos
$ lOO.oo y aseo $ lOO.oo; estos últimos no discutidos por el demandante.

"Finalmente, es necesario advertir, que el impuesto de Industria y Comercio, por

excepción legal, no se puede trasladar a los consumidores, como sucede con la
producción, transformación y circulación de los bienes o artículos con destino al
consumo doméstico o al uso del adquirente, calificados de Primera Necesidad;
porque su precio está determinado por las autoridades competentes y su
modificación por encima del mínimo, está sancionada como contravención dentro
del sistema represivo del Estado, mediante el ejercicio del poder de policía".

Apeló el actor insistiendo en sus argumentaciones iniciales y haciendo énfasis de

que el Molino San Nicolás se encontraba bajo la denominación de producción
primaria contemplada en forma independiente por la Ley 29 de 1963, hecho
ratificado por concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio el
7 de enero de 1970 donde expresó: "2o. Que la Ley 29 de 1963 y el Decreto
número 84 de 1964, de conformidad con la Ley 20 de 1946 prohibe imponer
gravámenes de ninguna clase o denominación a la producción primaria, agrícola o
ganadera, ni a los establecimientos, actividades o elementos determinados a la
misma... 3o. Que los Molinos de trigo por ser establecimientos destinados a
actividades relacionadas con la producción primaria de trigo, están exentos de
impuestos de Industria y Comercio y ningún Municipio debe gravarlos...".

El doctor Floresmiro Hernández Larzundy, fiscal sexto del Consejo de Estado,

conceptuó:

"En base a las facultades previstas en la ley, concedidas a la Junta Municipal de

Pasto, teniendo en cuenta el Acuerdo No. 006 de diciembre 10 de 1974, emanado
del H. Concejo Municipal de Pasto, procedió a reformar el impuesto
correspondiente por Industria y Comercio, en cabeza de "Molinos San Nicolás".

"El artículo 43 de la Constitución Nacional, dice:

"En tiempo de paz solamente el Congreso, las Asambleas Departamentales y los

Concejos Municipales podrán imponer contribuciones" (Artículo 6o. del Acto
Legislativo No. 3 de 1910).
"La lectura de este artículo y su presentación, da en apariencia la idea de que las
tres corporaciones a saber: El Congreso, las Asambleas Departamentales y los
Concejos Municipales tienen autonomía impositiva, pero tal idea no tiene
verdadera sustentación Constitucional si, aparte de estas disposiciones, se
analizan otras de la misma carta fundamental que con ella se relacionan
directamente y hasta cierto punto la explican y concretan en una forma más clara.

"Así por ejemplo, el artículo 197 de la Constitución Nacional, preceptúa:

"Son atribuciones de los consejos, que ejercerán conforme a la ley, las siguientes:
"1o. ... 2o. Votar, en conformidad con la Constitución, la ley y las ordenanzas, las
contribuciones y gastos locales".

"Como es bien sabido, las Asambleas y los Concejos son Corporaciones

netamente administrativas a quienes corresponde dirigir dentro de su órbita y de
acuerdo a las facultades que la ley les ha concedido, la acción administrativa
departamental y municipal, de ahí porque aunque no es frecuente la denominación
que el vulgo les da de cuerpos legislativos departamentales y municipales, no por
ello es menos inexacta e injurídica tal expresión porque es un hecho que la
Constitución ha radicado en el Congreso, de acuerdo con los artículos 43 y 76, la
exclusiva función Legislativa.

"Siendo entonces los Concejos Municipales corporaciones administrativas, dada la

facultad exclusiva que la Constitución otorga al Congreso para ejercer la función
legislativa y en última también la impositiva, es un hecho evidente que ambas
Corporaciones están subordinadas, sujetas, atadas a lo que la ley autorice en
materia de creación de impuestos, dentro de los límites de la misma.

"El argumento de la parte actora, basado en el artículo lo. de la Ley 20 de 1946, el

cual dice que: "Prohíbese a los Departamentos y Municipios imponer o cobrar
gravámenes de cualquier clase o denominación a la producción y tránsito de los
artículos alimenticios de primera necesidad que determine el Ministerio de
Economía Nacional, tales como papa, arroz, frutas, leche y sus derivados, fríjoles,
maíz, etc. así como los establecimientos, actividades y elementos destinados a su
producción" (Lo subrayado es de la Fiscalía).

"Agrega además que el Decreto 84 de 23 de enero de 1964, reitera la prohibición

a los Municipios, para imponer gravámenes a ninguna clase o denominación de
productos primarios ni a los establecimientos destinados a la misma.

"Tergiversa el demandante el objetivo inmediato dado por la Junta de Hacienda

Municipal cual era de gravar impositivamente la actividad comercial o industrial de
un establecimiento, ceñida estrictamente a la Constitución, no ostentando
violación de la misma, criterio que no se aparta de la organización estatal con fines
de orden local, sin alterar lo pretendido en el Acuerdo que estableció la obligación
de pagar el gravamen.

"Es evidente, que la ley creadora del impuesto determinó el sistema que debía
adoptar para implantarlo, limitándose además, sobre qué bienes y
establecimientos podía organizarse y es por ello que ciertamente hay bastante
confusión en cuanto a los sistemas que los Municipios han escogido para
determinar la forma de hacer efectivo el impuesto; unos lo hacen teniendo en
cuenta el valor de los establecimientos, su movimiento comercial, la capacidad
instalada de las fábricas, el volumen de las ventas, etc. el impuesto recae sobre
las actividades comerciales que se ejerzan por personas naturales o jurídicas.

"Es indudable que ninguna Corporación o funcionario público pueden pretender

que las actividades jurídicas que realicen, traspasen los límites del lugar o espacio
territorial que tanto la Constitución como las leyes les han señalado para su
ejercicio.

"No solo desde el punto de vista de la legalidad, es donde debe enfocarse esta
materia impositiva municipal, sino desde el ángulo Constitucional, sus organismos
integrantes como son los Departamentos y los Municipios, no gozan de absoluta
autonomía tributaria, de ahí, que la Resolución No. 459 de 3 de agosto de 1977,
proferida por la Junta Municipal de Hacienda de Pasto, no pudo gravar sino la
actividad comercial o industrial que se realice dentro del límite del territorio,
significando lo anterior que la orientación encaminada por el Tribunal
Administrativo de Nariño, está ajustada a la norma.

"En mérito de las razones expuestas, conceptúa esta Fiscalía que debe
confirmarse el fallo emitido por el a-quo, negando las súplicas de la demanda".

Para resolver se considera:

Conviene en primer lugar hacer unas breves anotaciones previas relativas al

régimen fiscal de las entidades territoriales de la República.

La Constitución Nacional establece entre los principios básicos que regulan las
finanzas públicas de las entidades territoriales, el principio de la legalidad,
consagrado por el artículo 43 en concordancia con los artículos 191 y 197, según
el cual la facultad de asambleas y concejos municipales de crear tributos debe
ceñirse a las disposiciones de la ley. Las Asambleas y Concejos crean tributos en
el ámbito de su jurisdicción dentro de los límites que fije la ley.

El código de Régimen Político y Municipal reitera, en numerosas disposiciones de

carácter legal estos mismos paramentos: El artículo 97 consagra como facultad de
las asambleas la de fijar los impuestos, "con arreglo al sistema tributario nacional"
y el artículo 169 enumera entre las atribuciones de los concejos la de fijar "las
contribuciones para el servicio municipal, dentro de los límites señalados por la ley
y las ordenanzas y reglamentar su recaudación e inversión".

Las anteriores normas consagran principios que regulan la autonomía de los

departamentos y municipios pero que a su vez lo limitan al marco de la ley. No
puede haber impuesto departamental o municipal sino dentro de los límites que fija
la ley. En materia de gasto público existe una mayor autonomía de cada entidad
territorial.

Entre las leyes que desarrollan este principio existe la que establece el impuesto
de industria y comercio, con tasa flexible y base variable. Su marco Legal que lo
establece hace que, en muchos casos, el impuesto sea cobrado con base en las
ventas brutas, al paso que otras veces, se cobre con base en los activos brutos.

Existen finalmente normas legales que prohiben el establecimiento de impuestos

de carácter municipal o departamental sobre ciertas actividades. Tal es el caso de
las prohibiciones a que se refiere el artículo lo. de la Ley 20 de 1946 y 3o. de la
Ley 29 de 1963. La ley puede, desde luego, precluir la creación de cualquier
tributo de carácter territorial.
No obstante, estas prohibiciones legales cubren la producción primaria, como bien
lo considera el señor fiscal y no pueden aplicarse a un molino de harina en el cual
hay elaboración, procesamiento industrial y donde las materias primas se
modifican.

Por lo expuesto el Concejo de Estado por medio de la sección cuarta de su sala

de lo contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia
y por autoridad de la ley

FALLA

Confirmase la sentencia apelada. Revalídese el papel común.

Cópiese, publíquese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

ENRIQUE LOW MURTRA, ALFONSO ANGEL DE LA TORRE, BERNARDO

ORTIZ AMAYA, JORGE DAVILA HERNANDEZ