LAS ABREVIATURAS MÁS FRECUENTEMENTE USADAS EN ESTA OBRA

Art. artículo

C. Código

C.C. Código Civil1

C.A. Corte de Apelaciones

C.O.T. Código Orgánico de Tribunales

C. Co. Código de Comercio

C.P. Código Penal

C.P.C. Código de Procedimiento Civil

C.P.P. Código de Procedimiento Penal

C. Procesal P. Código Procesal Penal 2

C.S. Corte Suprema

C. del T. Código del Trabajo

D.F.L. Decreto con Fuerza de Ley

D.L. Decreto Ley

D.S. Decreto Supremo

F.M. Fallos del Mes

G.J. Gaceta Jurídica

G.T. Gaceta de los Tribunales3

L. && S. o L. S. Leyes y Sentencias. Revista de Legislación y Jurisprudencia

M.P. o M. de P. Memoria de Prueba (tesis de licenciado)

Ob. cit. Obra citada

Pág. Página

RDJ Revista de Derecho y jurisprudencia 4

Rep. o Repertorio Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas 5

Sec. Sección

Sem. Semestre

Sigte(s). Siguiente (s)

T. Tomo

Vol. Volumen
 BREVE PRÓLOGO A LA SEXTA EDICIÓN*6

Lanzo esta sexta edición con la convicción de que es la última que yo modifico; queda ella
completamente al día (s.e.u.o.).

Debo destacar y me llena de orgullo que habiéndose escrito la primera edición en otras
circunstancias para el país, y para el mundo, la parte esencial y tradicional de las obligaciones,
puesta al día en 1970, prácticamente tiene pocos cambios, entre ellos un enfoque
contemporáneo en esa época, y que en general, se mantiene en la actualidad, claro que con
muchas agregaciones.

En esta última edición son éstas curiosamente las que tienen cambio por nueva legislación,
lo que demuestra lo improvisada que es ésta, obligando a los tribunales a un esfuerzo extremo
para resolver los conflictos.

Tengo que agradecer una vez más la colaboración del profesor Alex Zúñiga Tejos, de mi
secretaria Viviana Atensio Gómez, y de muchos otros que me facilitaron la tarea, especialmente
la Universidad Andrés Bello por el aliento y apoyo que me ha dado a estas alturas de mi vida.

Santiago, agosto de 2013.

 PRÓLOGO A LA QUINTA EDICIÓN

Esta obra está próxima a cumplir 40 años, y hay numerosas partes de ella que están tal como
eran en la primera edición, y muchas en todo caso como lo fueron en la cuarta edición del año
2001. En otras, en cambio, optamos por introducir varias novedades, principalmente por dos
tipos de razones:

La primera es que, a partir de las transformaciones políticas, económicas y sociales

experimentadas en el país entre 1970 y ahora, especialmente por la vigencia de la nueva
Constitución Política de la República, hay un cambio notorio en la concepción jurídica con
especial repercusión en materia del derecho de las obligaciones, incluida una cierta
"Constitucionalización del Derecho Civil".7

Lo segundo es que también hay variaciones de tendencia en la legislación en varios capítulos,

ya que se acentúa un intento de moralizar las relaciones jurídicas patrimoniales, que ya se
destacaba en la primera edición, pero que ha adquirido especial relevancia con teorías como la
del "acto propio" o del "levantamiento del velo". Se constata que expuestas en la cuarta edición
como "acápites" desligados del texto, hoy se les incorpora a él, pues ya están adquiriendo,
como quien dice, carta de ciudadanía.

Igual ocurre con otras preocupaciones jurídicas derivadas de la nueva realidad económica de
la llamada globalización mundial. Allí se destacan todo lo que se refiere al medio ambiente, la
defensa del consumidor, el resguardo de la vida privada, pero muy principalmente en materia
de responsabilidad civil.

Ahí hay que hacer un gran esfuerzo y evitar la tentación de imitar modelos extranjeros que no
se avienen con nuestra realidad.

Hemos puesto un gran acento en las nuevas teorías y jurisprudencia, para que se llegue a un
equilibrio razonable entre las necesidades de indemnizar a las víctimas al mismo tiempo que
evitar que se vaya más allá de la reparación, transformándola, como desgraciadamente ocurre
en algunas de las fuentes a que recurrimos en nuestro país, en un negocio más.

Incluso he introducido tres apéndices con un desarrollo mayor para otras tantas materias en
que existe mucha confusión, especialmente en la jurisprudencia: la aceleración del plazo por
incumplimiento de una obligación; el daño moral, y la prescriptibilidad o imprescriptibilidad de la
acción de nulidad de derecho público.
 Todo ello ha llevado a que el libro hoy sea una mezcla de lo que fue en su origen: una obra
sobre una materia tan clásica como el Derecho de las Obligaciones, pero al mismo tiempo con
agregados que atienden a las nuevas inquietudes jurídicas en la materia.

Santiago, julio de 2007.

 PRÓLOGO A LA CUARTA EDICIÓN

Este libro es editado por cuarta vez al cumplir 30 años desde que lo escribí. Ello hacía
procedente realizarle una revisión total, puesto que las tres décadas finales del siglo XX han
sido de transformaciones impresionantes en lo político, social, económico y cultural.

El derecho no podía quedarse al margen de este proceso. Sin embargo, con profunda
satisfacción hemos podido comprobar que, en términos generales, la obra mantiene su plena
vigencia, sin perjuicio de lo cual resultó de interés agregar algunas materias y poner al día otras,
por los cambios de legislación, de jurisprudencia y de doctrina, y también porque el proceso de
globalización repercute en la influencia de un derecho que nos es tan diferente y al cual
estábamos tan ajenos, como el anglosajón.

Por eso, conservando la estructura general de la obra, se le han agregado todas aquellas
materias en que existen novedades que pueden ser de interés. Ello lleva a acentuar la tendencia
general en el mundo actual del reforzamiento del principio de la autonomía de la voluntad, del
derecho de propiedad y de la libre competencia, al mismo tiempo que se establecen normas de
protección al consumidor afectando a los contratos de adhesión y otras estipulaciones de las
partes.

En materia de responsabilidad por los daños existe una nueva ampliación de ella, con otros
tipos de daños, como el ambiental, el de la información, etc.

Las novedades legislativas también obligan a referirse a ellas, como por ejemplo, la de
sociedades anónimas en relación con la responsabilidad de quienes las integran.

Igualmente se dicen algunas ideas generales sobre teorías que a veces son antiguas, como
la del acto propio, pero que han adquirido importancia en el afán moralizador del derecho de las
obligaciones que se ha vivido en el siglo XX.

La influencia del derecho anglosajón se hace sentir en materia de responsabilidad por los
daños, aunque hay que tener mucho cuidado con sus excesos, y en el uso frecuente de fórmulas
jurídicas comunes en ese derecho y de poca difusión anterior entre nosotros, como son la
opción, las tarjetas de crédito, el leasing y otras figuras, o la teoría que perfora la coraza de la
personalidad jurídica y que se ha llamado en España de "levantamiento del velo".

En fin, son muchas las nuevas ideas, instituciones y datos de jurisprudencia y legislación que
se incorporan al texto, mediante actualizaciones y veintiún acápites nuevos, pero en los mismos
términos en que éste fue concebido: permitir que se forme una idea de la institución o del caso,
para luego, si ello es necesario, profundizarlo en textos especializados, pero al mismo tiempo
con el sentido práctico que nos dan los largos años de ejercicio profesional.

No sería pequeña ambición que la obra así remozada sirviera otros 30 años.

Julio de 2001.
 INTRODUCCIÓN

E sta obra pretende servir tanto a los estudiantes como a los abogados, comprendiendo en
síntesis no exageradamente apretada toda la compleja materia del derecho de las obligaciones
y la teoría general de sus fuentes. Confiamos en su utilidad para los primeros, por nuestra propia
experiencia que nos enseñó a preferir para el estudio este tipo medio de libro: no tan
condensado hasta poco menos que transformarse en un índice explicado, pero tampoco tan
minucioso que el fárrago de los detalles haga naufragar los conceptos esenciales.

Aspira igualmente a ser útil a los profesionales que requieran una actualización, nunca de
más, de materias algo olvidadas por falta de uso, que les sirva al mismo tiempo de guía para
un estudio más profundo, si él resulta necesario.

A nuestro Derecho Civil, tan impregnado de la doctrina francesa, por razones de la similitud
de algunos textos legales y de formación intelectual, ha estado llegando la influencia de los
nuevos autores de habla principalmente alemana e italiana, que trabajan en torno a los Códigos
que en el siglo XX se dieron Alemania, Suiza e Italia; especialmente interesante es el
movimiento doctrinario que dio nacimiento al Código de este último país del año 1942, y que
ahora se concentra en el Comentario de este magnífico cuerpo de leyes.

La administración entre nosotros de sus doctrinas debe ser muy cuidadosa, por la notoria
diferencia de textos legales; no han dejado, sin embargo, de señalarse estas nuevas
tendencias, cada vez que lo hemos sentido conveniente, más que nada como una contribución
a la reforma global que ya nuestro Código requiere. Sobre este punto advertimos que no
estamos de acuerdo con quienes propugnan su total reemplazo por uno nuevo; ello significaría
malbaratar cien años de maduración en la doctrina, jurisprudencia y ejercicio profesional. Hay
aspectos del Código a los que basta un simple retoque, pero los hay también que requieren una
reforma radical. Somos de parecer que todo esto debe hacerse en una sola modificación
general, y no en forma parcial, como se ha venido haciendo hasta ahora, con lo que se destroza
la armonía que debe presidir todo cuerpo de leyes; una empresa de esta envergadura debe ser
precedida, como ocurrió con el citado Código italiano, y guardando la natural modestia en la
comparación, de un movimiento doctrinario que edifique los cimientos de ella. A tal objeto
pretende también contribuir en algo esta obra.

La materia que estudiamos está reglamentada en el Libro IV del Código Civil, intitulado "De
las obligaciones en general y de los contratos". Dividida en dos tomos, esta obra abarca, pues,
como lo indica su designación, dos partes bien diferenciadas: la primera trata lo que se ha dado
en llamar la teoría de las obligaciones, esto es, su concepto, nacimiento, clasificación, efectos
y extinción. La segunda se refiere al estudio particular de las principales fuentes de las
obligaciones, o sea, los más frecuentes contratos y cuasicontratos reglamentados en el Código.

Esta obra sólo incluye la primera de estas partes, y, en consecuencia, no abarca los contratos
y cuasicontratos en particular.

En su tratamiento nos hemos permitido introducir algunas innovaciones con respecto a lo que
por tradición se ha hecho entre nosotros en cuanto al ordenamiento de las materias, en que
hemos seguido, aunque no integralmente, el Programa aprobado en el año 1967 para la
Escuela de Derecho de la Universidad de Chile; en cada caso se explican las razones que
abonan la ubicación que se ha dado al tema tratado. En el mismo sentido hemos dado a
materias de cierta novedad y a otras que han adquirido gran aplicación práctica, como la dación
en pago, responsabilidad extracontractual, contrato de promesa, cesión de deudas, etc., un
desarrollo mayor al usual.

No hemos creído, en cambio, del caso el tratamiento de la prueba en las obligaciones, como
lo hacen el propio Código y no pocos autores, porque si cierto es que la prueba tiene gran
trascendencia en esta materia, va más allá de los créditos y del mismo Derecho Civil, pues
realmente pertenece a la teoría general del derecho, con las excepciones y particularidades que
para cada disciplina señalan las leyes respectivas. 8
 LAS OBLIGACIONES

1. División. Como decíamos en la Introducción, la presente obra trata de la teoría de las

obligaciones, es decir, de ellas en general, cualquiera que sea la fuente específica de que
emanen.Hemos escogido su división en seis partes por razones de método, ya que se trata de
una materia muy entrelazada, a saber:

TOMO I

1º. CONCEPTO Y NOCIONES FUNDAMENTALES

Donde se estudia la definición, evolución, elementos integrantes, características y tendencias

actuales.

2º. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Que se examinan en general, esto es, la teoría del contrato, cuasicontrato, hechos ilícitos y
demás fenómenos jurídicos que dan origen a las obligaciones.

3º. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

En la cual se trata de las distintas categorías de obligaciones.

TOMO II

4º. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

Es la parte, sin duda, más voluminosa, y de ahí que la hayamos tenido que subdividir, a su
vez, en tres subpartes (Nº 576).

5º. MODIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Parte en la cual se habla de todas aquellas instituciones que importan una transformación de
la obligación, y

6º. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Con lo que termina esta obra analizando los modos que hacen perecer las obligaciones. 9
 PRIMERA PARTE CONCEPTO Y NOCIONES FUNDAMENTALES

2. Pauta. En esta primera parte pretendemos ubicar el derecho de las obligaciones en el ámbito
jurídico en general, y a grandes rasgos la evolución que él ha experimentado, a lo que
destinaremos un primer capítulo.

En un segundo capítulo fijaremos el concepto y definición de la obligación, sus elementos

constitutivos y características principales.

CAPÍTULO I EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES Y SU EVOLUCIÓN

3. El patrimonio en su concepción clásica. La doctrina clásica, cuyos más destacados

expositores son los autores franceses Aubry et Rau, considera al patrimonio como un atributo
de la personalidad y lo define como una universalidad jurídica compuesta por todos los derechos
y obligaciones apreciables en dinero que tienen por titular a una misma persona.

Según esta concepción del patrimonio sus características principales son las siguientes:

1º. Es una universalidad jurídica, es decir, algo distinto de los bienes, derechos y obligaciones
que lo forman; de ahí que sus elementos son intercambiables, y así los bienes pueden
enajenarse, las obligaciones extinguirse, pero siempre el patrimonio será el mismo, pues unos
y otros se van reemplazando por nuevos derechos y obligaciones, según el mecanismo de la
subrogación real. Como se verá más adelante (Nº 722), ésta consiste precisamente en el
reemplazo de una cosa por otra que pasa a ocupar la misma situación jurídica de la primera.

Este carácter de universalidad jurídica del patrimonio es el fundamento del derecho de

garantía general (mal llamado de prenda general: Nº 643) que los acreedores tienen sobre los
bienes del deudor. Éste responde con todos ellos a sus obligaciones, pero sin que esto le impida
desprenderse de los mismos. La garantía general de los acreedores no les confiere derecho a
perseguir los bienes del deudor en mano de terceras personas ni impedir las enajenaciones que
aquél efectúe, salvo el caso de fraude (Nº 845). Todo esto es posible porque en virtud del
mecanismo de la subrogación real los nuevos bienes y derechos adquiridos por el deudor pasan
a responder de sus obligaciones.

2º. La doctrina clásica estima también que el patrimonio sólo comprende aquellos derechos y
obligaciones de valor pecuniario, es decir, que son avaluables en dinero. 10
 Así considerado, el patrimonio tiene un activo y un pasivo; el primero comprende los bienes y
derechos de la persona de carácter pecuniario; el pasivo, sus obligaciones. Y por la
universalidad jurídica que es el patrimonio, su activo responde por el pasivo.

3º. El patrimonio como atributo de la personalidad que es, está ligado a una persona que es
su titular.

De esta discutida característica del patrimonio la doctrina clásica deriva una triple
consecuencia:

A. Sólo las personas tienen patrimonio, puesto que únicamente ellas pueden ser titulares de
derechos y deudoras de obligaciones;

B. Toda persona tiene un patrimonio. Aun cuando carezca totalmente de bienes, o el balance
del activo y pasivo sea negativo, toda persona tiene un patrimonio, y por ello las legislaciones
prohíben su transferencia como tal; es lícito enajenar todos los bienes y derechos de que es
titular una persona, pero siempre que se los detalle uno por uno. No por ello la persona dejará
de tener patrimonio; sólo por causa de muerte se transmite el patrimonio o una cuota de él a los
herederos, y

C. Una persona no tiene más que un patrimonio, dado que éste es el conjunto de elementos
jurídicos que tienen un mismo titular. Es éste, como lo veremos en el número siguiente, el punto
más débil de la doctrina clásica, y en el que precisamente ha hecho crisis.

4. Críticas a la doctrina clásica del patrimonio. Nuevas teorías. Como dejamos señalado, la
crítica más severa a la doctrina clásica se refiere a que es perfectamente posible en la práctica
y en las legislaciones que una persona tenga más de un patrimonio, o cuando menos dentro de
éste aparecen ciertas divisiones sujetas a un tratamiento jurídico especial: son los patrimonios
separados o reservados.

Así, desde antiguo existen en materia sucesoria dos instituciones que impiden la confusión
del patrimonio del causante con el del heredero, de manera que éste resulta siendo titular del
suyo propio y del que perteneció al causante. Son ellas, el beneficio de separación (Nº 857), en
cuya virtud los acreedores del difunto evitan que la herencia se confunda con los bienes propios
del heredero, a fin de cobrarse en ella preferentemente de sus créditos, y el beneficio de
inventario, en que, a la inversa, es el heredero quien limita su responsabilidad a lo que recibe
por herencia11 (Nº 734).

Igualmente, en la sociedad conyugal que es, entre nosotros, el régimen normal matrimonial,
se distingue por un lado el patrimonio de la comunidad, el propio de cada uno de los cónyuges,
y aun el reservado de la mujer que ejerce una profesión, industria u oficio separado del de su
marido, según el Art. 150 del Código.

Los ejemplos pueden multiplicarse, como ser en el Código de Comercio, el caso del naviero
que tiene dos patrimonios: la fortuna de mar y la fortuna de tierra; la empresa individual de
responsabilidad limitada, establecida por la Ley Nº 19.857, de 11 de febrero de 2003,12 etc.
 La principal importancia de la pluralidad de patrimonios estriba en que el uno no responde de
las obligaciones que corresponden al otro, o sea, el derecho de garantía general de los
acreedores queda limitado al patrimonio en que se contrajo la obligación.

Por estas y otras razones se ha abandonado prácticamente la noción del patrimonio atributo
de la personalidad,13 y se ha abierto camino la doctrina alemana del patrimonio de afectación o
finalidad o destino, en que él se concibe como un conjunto de derechos y obligaciones de valor
pecuniario unidos por su afectación a la realización de un fin común, a una misma destinación.
En esta teoría se acepta que existan patrimonios sin personalidad; ésta no es sino la aptitud
para adquirir y ejercitar derechos y obligaciones. El patrimonio está unido a una persona, porque
está afectado a ella: es el medio de su actividad. En esta doctrina no hay inconveniente alguno
para que una persona tenga más de un patrimonio.

Sin entrar a esta discusión que aún divide a la doctrina, lo que sí es evidente es que hoy en
día no puede ya aceptarse la noción de que una persona sólo puede tener un patrimonio
intraspasable e indivisible.

5. Derechos patrimoniales y extrapatrimoniales. Tradicionalmente los derechos privados se

clasifican en patrimoniales y extrapatrimoniales; los primeros son directamente avaluables en
dinero, tienen valor pecuniario y forman parte del patrimonio de la persona, de acuerdo a lo
antes expuesto.

Los derechos extrapatrimoniales miran a la persona como individuo (derechos de la

personalidad), o como miembro de una familia (derechos de familia), y no representan en sí
mismos un valor en dinero.

Sin embargo, tanto los derechos de la personalidad como de familia pueden producir efectos
pecuniarios; cuando los primeros son violados dan derecho a una indemnización en dinero, lo
que no impide considerar que siempre en ellos el aspecto principal es moral. En todo caso es
indudable que los derechos pecuniarios a que pueden dar origen, se incorporan al patrimonio.

Entre los derechos de familia los hay algunos netamente económicos, como ocurre con el
derecho y su obligación correlativa de alimentos, el usufructo del padre o madre que tiene la
patria potestad sobre los bienes del hijo, etc. Por eso suele hacerse una distinción entre
derechos de familia patrimoniales y extrapatrimoniales; aquéllos tienen traducción pecuniaria, y
los segundos un valor puramente de afección, como ocurre en los derechos y obligaciones entre
padres e hijos para el cuidado de éstos.

Con todo, los derechos de familia con efectos pecuniarios difieren fundamentalmente de los
propiamente patrimoniales, porque en general están sujetos a una reglamentación imperativa y
obligatoria por el legislador, mientras que respecto de los últimos, habitualmente éste sólo da
normas supletorias de la voluntad de las partes, quienes son libres para crearlos ilimitadamente
(Nºs. 107 y siguientes). Sin embargo, en el Derecho Patrimonial la intervención actual del
legislador limitando la soberanía de los sujetos para la contratación, los ha acercado a los
patrimoniales de familia, y es así como hay muchas convenciones sujetas hoy en día a una
reglamentación de orden público análoga al Derecho de Familia.
 A la inversa, también en el Derecho de Familia hoy se permite una mayor libertad de las
personas para resolver sus conflictos y regular sus relaciones.

Por ello algunos autores consideran que todos los derechos y obligaciones tienen un solo fin:
permitir a la persona el desarrollo de sus actividades de todo orden, no sólo económicas; la
distinción estribaría solamente en que algunos —los tradicionalmente llamados patrimoniales—
son única y directamente pecuniarios con neta primacía de lo económico; en los otros, existe
un valor moral, social o afectivo, pero también pueden producir efectos económicos, como
aquéllos generar consecuencias morales (Nº 26).

6. Derechos reales y personales. Los derechos patrimoniales se clasifican, también

tradicionalmente, en reales y personales o de crédito, siendo estos últimos el objeto del presente
estudio.

Esta clasificación atiende a la forma en que el ser humano aprovecha las cosas materiales,
de las cuales obtiene utilidad de dos maneras: directa la una, indirecta la otra.

El beneficio de la cosa se logra directamente ejercitando un derecho real, que de acuerdo al

Art. 577 del Código, "es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona".
Así definido, en el derecho real existe una relación directa entre el titular del derecho y la cosa
en que se ejerce, y por ello los romanos hablaban de "jure in re", derechos en la cosa.

Pero al hombre civilizado no le basta el ejercicio de los derechos reales para la satisfacción
de todas sus necesidades, y debe recurrir entonces a una utilización indirecta de las cosas,
obteniéndola por intermedio de otra persona, a la cual coloca en la obligación de dar una cosa,
de hacer algo o de abstenerse de hacer algo. En tal caso, nos encontramos ante los derechos
personales o de crédito —ambas denominaciones son sinónimas— que el Art. 578 define
precisamente como "los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho
suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas". El derecho
personal se caracteriza, pues, fundamentalmente porque en él no existe una relación directa
entre el titular del derecho y la cosa, sino un vínculo jurídico entre personas: acreedor y deudor;
en consecuencia, el titular del crédito tiene una relación indirecta con la cosa, y por ello los
romanos hablaban de "jure ad rem", derecho a la cosa.

Esta clasificación ha sido criticada por parte de la doctrina, representada principalmente por
el tratadista francés Planiol, quien sostiene que no existen relaciones jurídicas entre el ser
humano y las cosas, sino únicamente entre personas; en el derecho real esta relación se
presentaría entre su titular y todo el resto de la humanidad, obligada a respetar y no turbar el
ejercicio del derecho por parte de aquél. La distinción, pues, entre derecho real y personal, se
reduciría a que en éste hay una relación entre sujetos determinados, y en el derecho real, con
todas las demás personas. Esta doctrina no ha prosperado porque esta obligación negativa y
vaga no es propiamente una obligación, y desde luego no figura en el pasivo de nadie. La
obligación, como lo veremos en el Nº 23 es, en cambio, un vínculo entre personas
determinadas.
7. Principales diferencias entre derechos reales y personales. 14 Según lo expuesto, y no
obstante la crítica señalada y otros alcances que efectuaremos al final de este número, se sigue
sosteniendo que la diferencia fundamental de la cual todas las restantes derivan, consiste en
que en el derecho personal hay una relación entre personas, y en el real, entre la persona y la
cosa.

De ahí que se señale que el derecho real es absoluto, en el sentido de que puede hacerse
valer contra cualquier persona: aquella que vulnere el derecho o perturbe su ejercicio, mientras
que los créditos son relativos, pues sólo pueden hacerse efectivos en la o las personas que han
contraído la obligación correlativa.

Por igual razón, el derecho real otorga a su titular la facultad de perseguir la cosa en que está
ejerciendo su derecho, en manos de quien se encuentre; en otros términos, da nacimiento a
una acción real que se ejerce contra quien perturbe el ejercicio del derecho real. El derecho
personal únicamente da acción contra el deudor, o sea, origina una acción también personal,
en que se encuentra predeterminada la persona contra la cual se dirigirá.

También, en el derecho real existen dos elementos: el sujeto, titular del derecho, y la cosa;
mientras que en el derecho personal hay tres: sujeto activo o acreedor, pasivo o deudor y la
prestación debida, la cual, a diferencia del derecho real en que siempre se trata de una cosa,
puede recaer en una cosa, en hacer algo o en una abstención (Nº 373). Además, en el derecho
real la cosa debe ser una especie o cuerpo cierto, mientras que en la obligación puede
determinarse en forma genérica (Nº 381).

Los derechos reales se encuentran enumerados y establecidos específicamente en la ley,

mientras que las partes son soberanas para crear entre ellas toda clase de vínculos jurídicos,
en virtud del principio de la autonomía de la voluntad (Nº 107). De ahí que sea imposible
enumerar todos los derechos personales.

Finalmente, y para no extendernos más, los derechos reales de garantía otorgan una
preferencia para el pago a su titular (prenda e hipoteca). Los derechos personales de garantía
no otorgan privilegio sino en los casos en que el legislador expresamente se los ha concedido
(Nºs. 1059 y sigtes.), etc.

No obstante las marcadas diferencias antes señaladas, existe un cierto campo de confusión
en que los derechos reales y personales se aproximan.

Por ejemplo, el arrendatario es un mero tenedor de la cosa arrendada; no tiene derecho real
sino uno personal contra el propietario arrendador sobre la cosa. Sin embargo, su derecho se
asemeja al del usufructuario que es real, máxime hoy en día en que el legislador impone al
arrendador la obligación de mantener al arrendatario en la propiedad más allá de su propia
voluntad; el arrendamiento toma así cada vez más caracteres de carga real.

Por otra parte, hay derechos reales como los citados de garantía, prenda e hipoteca, que
acceden a un crédito y se extinguen con él, y también casos en que una persona responde
de una obligación sólo en cuanto es dueña, poseedora o titular de otro derecho real en una cosa
y hasta el valor de ella, y no más allá, como ocurre con el tercer poseedor de una finca
hipotecada (Nº 336).

8. Derecho personal y obligación. La noción de obligación va estrechamente unida al

concepto del derecho personal; constituyen como las dos caras de una misma moneda. Desde
el punto de vista del acreedor, éste tiene un crédito o derecho personal; el deudor tiene una
obligación para con su acreedor. Por ello muchos autores llaman obligación activa al primero y
obligación pasiva a la que en sentido estricto constituye la obligación.

Porque tradicionalmente se habla del derecho de las obligaciones para individualizar la rama
del Derecho Privado relativa a los derechos personales, usando así la palabra obligación en un
sentido extensivo que comprende toda la relación jurídica en su aspecto activo y pasivo; aunque
no sea científicamente correcto, está ya consagrado por el uso, de manera que debe tenerse
presente que el examen de las obligaciones constituye al mismo tiempo el de los créditos.

9. El derecho de las obligaciones. Sus características. El estudio de las obligaciones es una

materia compleja y abstracta, como quedará de manifiesto en el curso de esta obra.

Por el momento queremos destacar las siguientes características importantes que presenta:

1º. La ya señalada de su alta perfección técnica, en que como en pocas manifestaciones

jurídicas se ha llegado a una tan acabada elaboración de una teoría general de la institución,
haciendo abstracción de los casos particulares; el derecho de las obligaciones se expresa en
fórmulas escuetas de amplia generalización. Así se verá en este estudio;

2º. Su gran aplicación práctica;

3º. Su permanencia, ya que, como veremos, la teoría de las obligaciones es la que menos ha
variado en el tiempo desde que fue elaborada por los juristas romanos, lo cual, naturalmente,
no implica que no haya evolucionado, como se dirá a continuación, y

4º. El universalismo del derecho de las obligaciones.

Estos tres últimos puntos los examinaremos con más detenimiento en los números siguientes.

10. I. Importancia del derecho de las obligaciones. Hasta cierto punto resulta innecesario
insistir en la importancia que tiene esta rama del Derecho Privado y en su vasto campo de
aplicación.

Desde luego, en la vida diaria por nuestra voluntad contraemos, cumplimos y nos cumplen
toda clase de obligaciones. La actividad económica se desenvuelve a través de las obligaciones
que nos deben o adeudamos; y así, al subirnos a un vehículo de locomoción colectiva, estamos
celebrando un contrato de transporte en que, principalmente, a cambio del pasaje que pagamos,
la empresa debe conducirnos a nuestro destino; compramos y vendemos a cada instante
infinidad de cosas, etc. Igualmente expuestos estamos a ser sujetos activos o pasivos de un
hecho que genera responsabilidad civil, como un accidente, etc.
 Y si bien tiene su primera aplicación en el Derecho Civil, la teoría de las obligaciones es
legislación general y supletoria, a falta de disposición especial, en todo el campo del Derecho,
no sólo Privado (Comercial, Industrial, Minas, etc.), sino que Internacional en sus dos categorías
de Público y Privado, e invade incluso el terreno del Derecho Interno principalmente en el
Derecho Administrativo, Derecho Económico y Social, etc.

Por otra parte, el estudio de las obligaciones, por las características señaladas en el número
anterior, es una disciplina fundamental para la formación jurídica.

11. II. Permanencia del derecho de las obligaciones. Su evolución. Como se dirá en el
número siguiente, la teoría de las obligaciones es en gran parte obra de los juristas romanos;
es precisamente en esta materia donde conserva mayormente su vigencia el Derecho Romano,
y por ello se ha dicho que es su obra más perfecta, como un monumento jurídico legado a la
posteridad.

Naturalmente que esta permanencia del derecho de los créditos no significa que, como se
verá también a continuación, él no haya evolucionado en Roma misma y después de ella, pero
las instituciones romanas subsisten más en esta rama que en otras del Derecho. La razón es
doble.

Por un lado la misma ya señalada perfección técnica alcanzada por la teoría de las
obligaciones en Roma. Y en seguida, porque tratándose de una materia esencialmente
económica privada que afecta fundamentalmente el interés particular de los individuos, se ha
permitido en gran medida a éstos crear su propio derecho de acuerdo al principio de la
autonomía de la voluntad que, con altibajos, domina todo el derecho clásico de las obligaciones
(Nº 111); la generalidad de las normas legales en materia de obligaciones es supletoria de la
voluntad de las partes, quienes pueden alterarlas libremente.

Y cuando las necesidades sociales y económicas, y el mayor desarrollo alcanzado por

determinadas actividades han querido cambios, ellos se han realizado a través de la aparición
de ramas especiales del derecho, desgajadas del tronco común del Derecho General Privado,
al cual retoman una vez que alcanzan también su propia estabilidad. De normas de excepción
pasan a incorporarse a la teoría general (Nº 15, Nº 2).

La evolución que ha experimentado el derecho de las obligaciones la estudiaremos dividida

en los siguientes aspectos:

1º. La obligación en Roma;

2º. Influencia de los canonistas;

3º. Influencia de las ideas liberales;

4º. Tendencias actuales en el Derecho de las Obligaciones.

12. A. La obligación en el Derecho Romano. Se cree que en Roma, como en otras
civilizaciones, el concepto de obligación nació en las sociedades primitivas como consecuencia
de la eliminación de la venganza privada y su reemplazo por una composición económica, esto
es, como un derivado de los hechos ilícitos. Se celebraba entonces un acuerdo entre ofensor y
ofendido, impregnado de formalismo y religiosidad, en que el primero pasaba a tener la
categoría de obligado a la reparación.

El desarrollo económico de los pueblos y su mayor cultura fueron ampliando cada vez más el
número de los negocios jurídicos, pero en el primitivo Derecho Romano el concepto de
obligación estuvo dominado por el origen de ésta; la obligación nacía de un acto formal, de
carácter religioso y marcado de subjetivismo.

En virtud de semejante pacto, el deudor quedaba atado en su persona al acreedor, quien

incluso adquiría derechos en la persona física de aquél (manus injectio). Un último rastro de
semejante concepción se mantuvo hasta hace muy poco tiempo: la prisión por deudas (Nº 642).

La obligación evolucionó en el Derecho Romano, pero nunca logró desprenderse

integralmente de su marcado subjetivismo y formalismo. La definición más clásica de los juristas
romanos de la obligación la concibe como un vínculo jurídico que nos fuerza a una prestación
para con el acreedor.

Como puede apreciarse, destacaron el aspecto pasivo de la obligación y no el elemento activo

que ella contiene: el del crédito correlativo. No pudieron, como es lógico, prever el desarrollo
que el mercantilismo y capitalismo darían a los valores mobiliarios (Nº 14).

La tradición romana fue recogida por los glosadores medievales, y adicionada con la influencia
canónica y de los precursores del Derecho Moderno francés, principalmente Pothier y Domat;
se refundió en el Código francés, irradiándose por todo Occidente con la difusión alcanzada por
este Código.

13. B. Influencia de los canonistas. El Derecho Canónico se caracteriza por su afán de

moralizar las relaciones jurídicas; su influencia en este aspecto, detenida en la era liberal, ha
marcado también la tendencia actual en el Derecho de las Obligaciones, según se verá en el
Nº 15.

Sus intentos medievales por cambiar este Derecho no fueron acogidos por los juristas de la
época, respetuosos como queda dicho de la tradición romana, pero influyeron, en cambio, en
los mencionados precursores del Derecho francés y a través de ellos en este Código.

La aportación que más merece destacarse es doble:

1º. Desarrollo de la responsabilidad extracontractual.

En Roma se enumeraban los casos en que los delitos y cuasidelitos producían obligación de
indemnizar; por así decirlo, eran casos de responsabilidad extracontractual nominados. Los
canonistas propugnaron la idea de que habiendo culpa, y siempre que concurran los demás
requisitos legales, la víctima debe ser indemnizada. Ello amplió el campo de la reparación
extracontractual, cuya expansión no ha cesado (Nº 215).

2º. Cumplimiento de la obligación y consensualismo.

En Roma existían pactos nudos, sin acción; los canonistas defendieron el principio de que
todo compromiso debe cumplirse, "pacta sunt servanda". Y ello independientemente del
formulismo, de modo que todo pacto debe dar acción al acreedor para exigir su cumplimiento.
Con ello abrieron camino al consensualismo que, a su turno, permitió el posterior desarrollo de
la libre contratación (Nº 68).

14. C. La influencia de las ideas liberales. Las ideas liberales que alcanzaron su mayor
predominio en el siglo XIX y en las legislaciones dictadas en su transcurso, impregnaron el
derecho de las obligaciones de un marcado individualismo, especialmente en el contrato,
gobernado por el principio de la autonomía de la voluntad o de la libre contratación, en cuya
virtud se otorga a las partes el poder de crear soberanamente toda clase de obligaciones y
regularlas como mejor estimen conveniente, sin que el legislador intervenga sino para
establecer normas supletorias de su voluntad, libremente derogables por los interesados, y
algunas pocas restricciones para limitar los desbordes exagerados de esa voluntad.

Por otra parte, el desarrollo de los negocios y la industria dio en el curso del siglo XIX un gran
auge a la fortuna mueble, desplazando el tradicional valor de los bienes raíces que los Códigos
de la época heredaron de Roma. Alcanzó así una gran difusión la circulación de los valores
mobiliarios, representativos de créditos o derechos personales. Adquirió relevancia el aspecto
activo de la obligación, un tanto apagado hasta entonces por la concepción de ella como
elemento del pasivo del patrimonio del deudor.

Finalmente, en este rápido vistazo, recibieron su plena aceptación y desarrollo instituciones

que no la habían alcanzado por influencia romana. Este derecho jamás logró desprenderse
íntegramente de la noción de la obligación como una relación personal entre acreedor y deudor,
y de ahí su resistencia a aceptar la representación, ya que siendo la obligación un vínculo entre
personas, les parecía extraño que la contraída por una persona produjera sus efectos en otra,
y la cesión de derechos, pues igualmente ilógico les parecía que esta relación entre personas
que para ellos era la obligación, pudiera pasar a otra persona (Nº 1211).

Hoy todas las legislaciones dan plena acogida a estas instituciones, y aun han llegado algunas
a aceptar la cesión de deudas.15

15. D. Tendencias actuales en el derecho de las obligaciones. Podemos señalar como las
principales tendencias contemporáneas en materia de obligaciones las siguientes:

1º. Perfeccionamiento de la teoría de la obligación.

El concepto mismo de obligación, sus elementos estructurales, ha sido objeto de una revisión
a fondo por autores modernos, y sin que sus tesis encuentren plena acogida, han pulido la teoría
de la obligación v han permitido una mayor abstracción y perfeccionamiento técnico,
formulándose por los comentaristas y los Códigos de este siglo, como el alemán, italiano, etc.,
una común para todas ellas cualquiera que sea su fuente, mientras el francés y sus seguidores
normalmente la desarrollaban en relación al contrato.

Un fruto de ello es la despersonificación de la obligación (Nº 22), que ha permitido el

aparecimiento de la institución de la cesión o traspaso de deudas (Nº 1237), lo que era
inconcebible en la teoría clásica de ella.

2º. Tendencia a la unificación del Derecho Privado Obligacional.

Hay una tentativa, de que es buen ejemplo el Código italiano, a refundir las instituciones del
Derecho Privado, especialmente Civil y Comercial, formulándose así una teoría única
obligacional, sin perjuicio de señalarse normas de excepción según la actividad económica de
que se trate.16

3º. Restricción de la autonomía de la voluntad.

Múltiples fenómenos sociales, políticos y económicos, como ser la difusión de las ideas
socialistas, el intervencionismo estatal y otros cuyo análisis naturalmente no nos corresponde,
han conducido a una marcada atenuación del principio señalado, yéndose al reemplazo en
muchos contratos de las normas supletorias por otras imperativas y prohibitivas, como lo
diremos justamente al tratar la teoría del contrato (Nº 111).

Los acontecimientos políticos de fines de siglo repercutieron también en este fenómeno. Por
un lado, la globalización ha difundido por el mundo fórmulas comerciales diversas, muchas de
ellas fundadas en el Derecho Anglosajón.

Por el otro lado, el intervencionismo estatal ha tenido un retroceso en gran parte del mundo
en las fórmulas tradicionales de regulación, y participación del Estado. Pero no ha significado
una vuelta total a la autonomía de la voluntad, por cuanto han aparecido nuevas fórmulas de
protección al consumidor, al medio ambiente, etc., que han hecho que se regulen de todos
modos los contratos, y que estos conflictos de nuevo tipo se lleven a los tribunales.

Por otro lado, los adelantos tecnológicos repercuten igualmente en el derecho abriendo
nuevos campos en materia de obligaciones a la forma de otorgar los instrumentos respectivos,
a través de medios electrónicos, lo que ha llevado en nuestro país, incluso, a la existencia de la
firma electrónica establecida en la Ley Nº 19.799, de 12 de abril de 2002, sobre "Documentos
electrónicos, firma electrónica y servicio de certificación de dicha firma", modificada por la Ley
Nº 20.323 de 29 de enero de 2009.

Todo ello nos llevó, al publicar la cuarta edición de esta obra, a agregar algunas de esas
nuevas instituciones a través de acápites para no romper el esquema tradicional de esta obra.
 4º. Espiritualización y moralización del derecho de las obligaciones.

Es ésta una tendencia que desde Roma a nuestros días no se ha detenido, sino que antes
por el contrario se ha acentuado; son numerosas las instituciones que han alcanzado su pleno
desarrollo, y algunas su total aceptación, y que examinaremos en esta obra, como ser la teoría
del abuso del derecho (Nº 241), del enriquecimiento sin causa (Nº 200), la ampliación de la
responsabilidad extracontractual (Nº 215), la imprevisión (Nº 923), la lesión, la causa ilícita, etc.,
todas las cuales tienden a moralizar el Derecho y a la búsqueda de soluciones de mayor
equidad.

En el mismo sentido señalado anteriormente han aparecido también una serie de instituciones
y cambios que tienen el mismo objetivo, como son las que hemos señalado de protección del
consumidor, de la teoría llamada "del levantamiento del velo", etc., que se habían agregado a
esta obra mediante los acápites señalados en el párrafo anterior, y que en la actual se
incorporan plenamente a ella.

5º. Atenuación de la responsabilidad del deudor.

Desde luego se ha eliminado en forma total, prácticamente, la responsabilidad del deudor con
su persona a la obligación (Nº 641), y aun, la misma responsabilidad patrimonial se ha atenuado
con un aumento de las inembargabilidades (Nº 873), y

Por otra parte, la explosiva ampliación que hemos citado de la responsabilidad

extracontractual ha significado cambios notorios en el derecho con un incremento de los juicios,
por ejemplo, por responsabilidad médica y de otros profesionales, como lo diremos también en
los mencionados números agregados a esta obra.

6º. El formalismo moderno.

Por último, y para no seguir enumerando, el principio del consensualismo extremo ha venido
a menos, y se tiende hoy a un formalismo muy distinto naturalmente del primitivo, sin fórmulas
sacramentales, pero que defienda los intereses de las partes, facilite la prueba y la publicidad
de los actos y contratos a fin de proteger a los terceros (Nº 68).

Como decíamos en alguno de los numerandos anteriores, las últimas décadas del siglo XX,
y el inicio del XXI, están cambiando el derecho. Ello entre nosotros como un reflejo tardío de lo
que ha ocurrido en el mundo se ha reflejado fundamentalmente en una renovación del Derecho
de Familia y de las personas, que han tenido cambios de gran magnitud, como ser, en materia
de filiación, matrimonio, violencia intrafamiliar, protección de menores, delitos sexuales, etc. En
el Derecho de las Obligaciones ellas son más puntuales, pero además tienen una característica
que es interesante tener presente, porque, en general, las nuevas instituciones, si bien alteran
la solución jurídica, operan en los mismos términos con que el derecho en esta parte ha resuelto
los conflictos desde tiempos inmemoriales, mientras que en el Derecho de Familia la revolución
es total, porque es la familia misma la que ha cambiado en la actual civilización.
16. III. Universalismo del derecho de las obligaciones. Si con ligeras variantes se mantiene
incólume la concepción romana del derecho de las obligaciones y la evolución posterior es más
o menos semejante en el mundo entero, las obligaciones, a diferencia de otras instituciones,
presentan un carácter universal, y de ahí que se haya pensado en una unificación internacional
de la legislación en esta parte.

Semejante tentativa choca en otras materias como filiación, matrimonio, sucesiones, etc., con
las distintas tradiciones, costumbres y concepciones de los pueblos; en cambio, como la
economía mundial es cada vez más solidaria y relacionada, las instituciones jurídicas que la
gobiernan, por la necesidad misma del cambio, y la ya señalada razón del igual origen y
parecida evolución, tienden a uniformarse para así cumplir mejor su labor de herramienta del
desarrollo conjunto de las naciones; las actuales tentativas de agrupar a éstas o grupos de ellas
bajo sistemas de Zona de Libre Comercio y Mercado Común, hacen más imperiosa aun la
necesidad de contar con legislaciones unificadas.

Sin embargo, salvo algunos intentos en este sentido, como el Proyecto de Código de las
Obligaciones y Contratos de 1927, común a Francia e Italia; el Proyecto de 1937 del Instituto
Americano de Derecho y Legislación Comparado, etc., no se ha llegado a nada concreto. No
obstante, parece evidente que las exigencias económicas se impondrán finalmente,
unificándose la legislación mundial en este aspecto.

17. El derecho de las obligaciones en el Código Civil chileno. Nuestro Código pertenece a
la familia de los que reconocen su inspiración en el de Napoleón, y don Andrés Bello dejó
constancia precisamente en el Mensaje con que el Código fue enviado al Congreso, de que en
la materia que nos preocupa es mayormente tributario de su modelo más habitual.

Como quedó dicho ya, destinó a "las obligaciones" y "los contratos", su Libro IV, dividido en
42 títulos, Arts. 1437 a 2524.

Se inspira en los mismos principios del Código francés, comunes por lo demás a todas las
legislaciones del siglo pasado, y en su vigencia más que centenaria es la parte que menos
modificaciones ha sufrido: las más importantes se refieren al pago por consignación (Nº 699) y
al acortamiento de todos los plazos de prescripción (Nº 1.328).17

Sin duda se encuentra atrasado con respecto a las actuales tendencias, pero ello se ha
obviado en parte con una reglamentación en leyes especiales de algunas materias; desde
luego, todo lo relativo al contrato de trabajo ha pasado a regirse por el Código respectivo y sus
leyes anexas, y en materia de arriendos, si bien el Código no ha sido prácticamente tocado, una
frondosa legislación marginal ha restado mucha aplicación y vigencia a sus normas.

El Código ha sido objeto de críticas en esta parte, no obstante que por ser sabidos a la fecha
corrigió algunos de los defectos de su modelo francés, pero por razones obvias no estableció
una teoría general de la obligación, cualquiera que sea su fuente, sino que más bien reglamentó
las contractuales; en todo el Libro IV se nota esta asimilación, como que se tratan confundidos
los efectos del contrato con los de la obligación (Nº 105); incluyó, además, materias como las
de los regímenes matrimoniales y la prescripción adquisitiva (Nº 1.306) que nada tienen que
hacer en él.

Aun en la misma materia de obligaciones se le ha criticado la ubicación dada a algunos títulos,

como por ejemplo a la cesión de créditos, que es la transferencia de los derechos personales,
y que figura entre los contratos (Nº 1.132), y a los hechos ilícitos, que siendo una fuente de
obligaciones, hoy en día de mucha aplicación, también se reglamentan con los contratos, y se
le han señalado también algunos errores de términos jurídicos, como confundir contrato y
convención (Nº 42), rescisión y resolución, etc.

No obstante todo lo anterior, creemos que a esta parte del Código le basta un remozamiento
que incorpore las nuevas instituciones que se echan de menos en él, reordene las materias,
pero deje intacto lo mucho de bueno que en él hay, especialmente su lenguaje, en que nuestro
Código es inigualable.
 CAPÍTULO II CONCEPTO, ELEMENTOS Y CARACTERÍSTICAS DE LA OBLIGACIÓN

18. Definición . Etimológicamente, la palabra obligación deriva del latín "ob-ligare", "ob-ligatus",
cuya idea central es atadura, ligadura, y refleja exactamente la situación del deudor en el
derecho primitivo.

Tanto en el derecho como en el uso corriente la palabra obligación tiene diversos significados,
diferentes del que técnicamente corresponde en la rama que estudiamos.

Así, corrientemente se habla de obligación cuando una persona se encuentra en la necesidad

de actuar en determinada forma por razones de convivencia social u otro motivo. Siempre la
obligación encierra la misma idea, pero va estrechando su significación hasta llegar al concepto
preciso y jurídico, pasando antes por la moral, el derecho no patrimonial, hasta llegar al que nos
interesa, según las distinciones que señalaremos en el número siguiente.

Desde otro aspecto, se habla de obligación para referirse a los documentos o instrumentos
que dan cuenta de una deuda, especialmente que asumen en ciertos casos las sociedades
anónimas.

Son numerosas las definiciones que se han dado de la obligación: algunas de ellas destacan,
como lo hacían los romanos, su aspecto pasivo, usando la palabra en su significado más
estricto; otras, en cambio, comprenden también su aspecto activo, dando un sentido más amplio
a la institución.

La definición más corriente entre nosotros es la que considera la obligación como un vínculo
jurídico entre personas determinadas, en virtud del cual una de ellas se coloca en la necesidad
de efectuar a la otra una prestación que puede consistir en dar una cosa, hacer o no hacer algo.

19. Deber moral, deber de conducta, deber jurídico y obligación. Para precisar el concepto
de obligación es conveniente diferenciarla de otras normas de conducta que también imponen
a una persona la necesidad de una determinada actuación o abstención.

Ya dijimos que suele hablarse de obligaciones morales, aunque más propio resulta hablar de
deberes morales o éticos, que se diferencian fundamentalmente de los jurídicos, y por ende de
las obligaciones, en que no son amparados coactivamente por el legislador, y además, en que
no requieren una determinación en los sujetos de los mismos, que es una característica en las
obligaciones propiamente tales, salvo contadas excepciones.

Aunque existe bastante confusión entre los autores para precisar la obligación en el sentido
que corresponde a esta obra, creemos que debe distinguirse el deber jurídico de la obligación,
siendo el primero el género y la segunda una especie. 18El deber jurídico es una norma de
conducta impuesta coactivamente por el legislador, en el sentido de que se sanciona su
inobservancia. Dentro de los deberes jurídicos podríamos distinguir primordialmente tres
categorías: los deberes generales de conducta, los deberes específicos de conducta, y las
obligaciones en su sentido técnico estricto.

Es deber general de conducta actuar conforme a derecho, cumpliendo sus prescripciones

imperativas, y absteniéndose de lo prohibido. De tal se califica así lo que impropiamente se ha
querido designar como obligación en los derechos reales (Nº 6), y que consiste en el deber de
respetar el derecho del titular; su infracción se traduce en la indemnización de los perjuicios.
Igualmente, es deber general de conducta abstenerse de cometer actos ilícitos, so pena de
indemnizar los daños ocasionados (Nº 221), o de ser sancionado penalmente si se cae en
alguna de las figuras castigadas criminalmente. Este deber general de conducta puede
reducirse a que hay que actuar conforme lo prescribe el ordenamiento jurídico, estando
sancionada cualquier infracción al mismo (Nº 222).

Fuera de este deber general, el legislador establece también deberes específicos que él
mismo suele calificar de obligaciones, aunque no lo son técnicamente; por ello creemos que es
preferible conservarles la designación de deberes específicos, a falta de otra denominación
mejor. Tales son la mayor parte de los deberes de familia que rigen las relaciones no pecuniarias
entre padres e hijos, cónyuges entre sí, etc. Se diferencian fundamentalmente de las
obligaciones propiamente tales, en que por el contenido moral y afectivo que suponen, no son
susceptibles ni de ejecución forzada ni de indemnización de perjuicios en caso de infracción. 19

20. Los elementos de la obligación. De acuerdo a la definición expuesta en el Nº 18 y que

corresponde con ligeras variantes a las que normalmente se dan de la institución, en ella se
reconocen fundamentalmente tres elementos, sin cuya presencia no hay obligación:

1º. Los sujetos de la obligación: acreedor y deudor;

2º. Un elemento objetivo: la prestación, y

3º. Un vínculo jurídico.

Los analizaremos sucesivamente en los números siguientes.

21. I. Los sujetos de la obligación. El Art. 578, al definir el derecho personal o de crédito,
señaló que sólo puede exigirse "de ciertas personas", destacando el carácter personal de la
obligación, que diferencia precisamente el derecho personal del real.

Estas personas, que pueden ser naturales o jurídicas, deben ser como mínimo dos, pero
pueden ser más en las obligaciones con pluralidad de sujetos, en que concurren varios
acreedores, varios deudores, o son más de uno, tanto los primeros como los segundos. En otros
casos, junto al deudor principal, existe otro que debe asumir la deuda en caso de
incumplimiento: es el fiador o deudor subsidiario.
 El acreedor es el sujeto activo de la obligación, el beneficiario de ella y quien puede exigir su
cumplimiento; el deudor es el sujeto pasivo de la obligación que queda sujeto a la necesidad
jurídica de otorgar la prestación, y de no hacerlo así, a la responsabilidad derivada de su
incumplimiento.

Hemos dicho ya que no obstante su calidad de vínculo personal, la obligación ha ido

perdiendo su carácter estrictamente subjetivo. Sobre el particular insistiremos en los números
siguientes en dos aspectos:

1º. La obligación como relación entre patrimonios, y

2º. La posible indeterminación de los sujetos.

22. A. La obligación como relación entre patrimonios. Concebida originalmente como una
relación en que la persona del deudor quedaba sujeta a su acreedor, la obligación actualmente
se ha objetivado, aunque no todas las corrientes doctrinarias coinciden.

Así, para algunos, la relación existe entre el acreedor y el patrimonio del deudor, ya que con
éste responde hoy en día el obligado al cumplimiento, en virtud del ya citado derecho de
garantía general que tienen los acreedores, y no con su persona. Extremando las cosas, se
dice incluso que el crédito no sería sino un derecho real, pues se ejercería directamente sobre
una cosa, con la única diferencia que el objeto no sería un bien singular, sino una universalidad:
el patrimonio.

Desde un punto de vista activo, también algunos autores han llegado a sostener la exclusiva
patrimonialidad del derecho personal, lo que se comprobaría con la posibilidad de su
indeterminación, según veremos en el número siguiente. De tal manera, la obligación vendría a
constituir una relación entre patrimonios, independiente de la personalidad de los sujetos de
ella.

Estas doctrinas no han tenido una acogida plena, y la mayor parte de los autores y
legislaciones conservan el concepto clásico de la obligación, cuya relación es entre los
patrimonios, pero a través de las personas de sus titulares. Sin embargo, ellas han influido en
numerosas instituciones, omitiendo en algunas legislaciones la existencia de obligaciones sin
persona, sino con un patrimonio responsable, lo que en nuestra legislación, según lo expresado
anteriormente, no es posible, la aceptación de deudas con indeterminación de sus sujetos, que
veremos en el número siguiente, y el desarrollo de algunos negocios jurídicos, que han alcan-
zado una gran difusión, como la estipulación a favor de otro (Nº 131), la declaración unilateral
de voluntad (Nº 181), y de todos aquellos que importan un traspaso de la obligación, activa o
pasivamente.

Estos últimos los desarrollaremos más latamente en la parte quinta de este volumen
(Nº 1.218), pero como ya lo destacamos, la objetivación de la obligación ha permitido cada vez
con mayor facilidad el reemplazo del sujeto activo o pasivo de ella; primero se lo aceptó en
ambos sentidos por sucesión por causa de muerte. Los herederos adquirían en la misma calidad
de acreedor o deudor que tenía el causante, conjuntamente con el patrimonio de éste. De tal
manera se producía un cambio de sujetos en la obligación, salvo en las que se declararon
intransmisibles (Nº 1.125).

Por acto entre vivos no se aceptaba la sustitución de las partes en la relación obligacional,
sino que para hacerlo era preciso extinguir previamente la antigua obligación y reemplazarla
por una nueva por medio de la novación (Nº 1.188).

Como ya lo señalamos, primeramente se impuso el traspaso del aspecto activo de la

obligación, a través de la cesión de créditos, principalmente (Nº 1.132), institución hoy
plenamente aceptada.

En cambio, existe una general resistencia en el estado actual de las legislaciones para el
traspaso del aspecto pasivo de la obligación por pacto entre vivos, en razón precisamente de
una de las fallas de las teorías objetivas: que nunca dará lo mismo como deudor una persona
honrada, solvente y que siempre ha cumplido sus obligaciones, que otra cuyas dotes
comerciales no son tan relevantes o conocidas. Por ello, contadas legislaciones, y con grandes
limitaciones, aceptan la cesión de deuda (Nº 1.238).

23. B. Indeterminación de los sujetos. Como veíamos, nuestro Código concibe el crédito
como una relación entre personas "determinadas".

Las teorías objetivas han destacado en defensa de sus posiciones todos aquellos casos en
que los sujetos no quedan determinados, pero se trata de situaciones excepcionales en que el
sujeto activo o pasivo es determinable en el momento de exigirse el cumplimiento.

Desde el punto de vista pasivo, el caso se presenta en las llamadas obligaciones

ambulatorias, o propter rem (Nº 336, 7º), en que resulta obligado a satisfacer la deuda quien
tenga la calidad de dueño o poseedor de la cosa al tiempo de exigirse su cumplimiento. En ellas
el deudor no es tal personalmente, sino en cuanto tiene derechos sobre la cosa, de manera que
si cesa su relación con ella, deja de estar obligado. Por ejemplo, así ocurre con las expensas
comunes en la propiedad horizontal: el dueño del piso o departamento responde aun de las
anteriores a su adquisición del dominio, de manera que estará obligado sólo mientras sea dueño
(Nº 1.115).

El sujeto activo estará indeterminado en todos aquellos casos que se consideran como de
declaración unilateral de voluntad (Nº 184), como por ejemplo en los títulos al portador, en que
de antemano se sabe quién es el deudor, pero el acreedor se determinará por la posesión del
título. Otro caso lo encontramos en la promesa de recompensa, una de cuyas posibilidades
reglamenta el Art. 632 respecto de las especies perdidas. Si el dueño ha ofrecido un premio a
quien la encuentre, el denunciador elegirá entre el premio de salvamento y la recompensa
ofrecida. Si hace esto último, adquiere en ese momento la calidad de acreedor, que
anteriormente estaba indeterminada. 20

24. II. La prestación. La prestación es el elemento objetivo de la obligación: es lo que se debe,

la conducta que se exige al deudor, y que puede consistir según la definición dada, y que el
Código destaca al intentar un concepto del contrato en el Art. 1438, en dar alguna cosa, hacer
algo o abstenerse de ejecutar un hecho. Estas distintas categorías de la prestación conducen
a una clasificación de las obligaciones en de dar, hacer y no hacer, y al hablar de ésta,
volveremos sobre este concepto (Nº 373).

La prestación es el elemento objetivo de la obligación, pero ella a su vez tiene su objeto; ello
nos lleva a examinar:

1º. Objeto de la obligación y de la prestación;

2º. Carácter patrimonial de la prestación, y

3º. La causa de la obligación.

25. A. Objeto de la obligación y de la prestación. La prestación es, como decíamos, el objeto

de la obligación; pero a su vez la prestación recae sobre un objeto, que puede ser una cosa, un
hecho o una abstención.

Por ello hay autores que distinguen en la obligación un objeto "inmediato", que es la
prestación, y uno "mediato", que sería el hecho, abstención o cosa en que ésta consiste.21

Además de la ya señalada, las obligaciones según su objeto admiten otras clasificaciones,

que veremos en su oportunidad, y de las cuales la más importante atiende al número de objetos
debidos (Nº 408).

El objeto debe reunir los requisitos comunes a todos los actos jurídicos, y cuyo estudio
corresponde a la teoría general de éstos. 22

Si la obligación es dar una cosa, ésta:

1º. Debe existir, o por lo menos esperarse que exista (Art. 1461).

Si la cosa existía pero ha perecido antes de la obligación, ésta es nula absolutamente, pues
falta el objeto, y por ello el Art. 1814 en la compraventa dispone: "La venta de una cosa que al
tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno".

2º. Debe ser comerciable.

Así lo señala el mismo Art. 1461; sólo por excepción las cosas son incomerciables, como las
comunes, los bienes nacionales de uso público, sin perjuicio de los actos que pueden realizarse
a su respecto, como la concesión a un particular, y aquellas que la ley coloca al margen del
comercio jurídico, como ocurre con los estupefacientes, etc.

3º. Debe estar determinada o ser determinable.

En este último caso el propio acto o contrato debe contener los datos o fijar las reglas que
sirven para determinarlo (Art. 1461). La determinación puede ser en especie o cuerpo cierto,
que es la máxima, y también en género, lo que da lugar a una clasificación de las obligaciones
que veremos en el lugar correspondiente (Nº 381). En todo caso en la obligación genérica debe
estar determinada la cantidad. Por ejemplo, tantos quintales de trigo, y

4º. Debe ser lícito.

Cuando se trata de un hecho o una abstención, el objeto debe ser determinado

o determinable, y física y moralmente posible (inc. final del Art. 1461). Y el mismo precepto
aclara que es físicamente imposible el contrario a las leyes de la naturaleza, y moralmente
imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público.

26. B. La patrimonialidad de la prestación. La obligación en su sentido estricto es una noción

eminentemente pecuniaria, avaluable en dinero; en el patrimonio del deudor figura en su activo,
y en el del deudor, en su pasivo.

Si bien no se desconoce este carácter esencialmente patrimonial de la obligación, se ha

discutido, en cambio, si es requisito de ella, o si puede ser objeto de la obligación un hecho no
pecuniario, no avaluable en dinero. Al respecto, pueden señalarse someramente23 tres
corrientes:

1º. Para la doctrina clásica, inspirada en Roma, y cuyos más destacados expositores son
Pothier, Aubry et Rau, Georgi, Laurent, Baudry Lacantinerie, etc., la obligación debe tener
siempre un contenido estrictamente económico, y sólo puede no tenerlo por excepción si es
condición o modo de una obligación pecuniaria, o va acompañada de una pena para el caso de
infracción; como ejemplo de lo primero, señala Pothier el de la promesa de pagarle una suma
a una persona si estudia Derecho durante un año en Orleans, y de lo segundo, la promesa de
una persona de no dedicarse nunca más a los juegos de azar, sujetándose a una multa para el
caso de infracción.

El argumento principal de esta doctrina es que si no concurren las circunstancias de excepción

anotadas, en caso de incumplimiento de la obligación no habría protección jurídica para el
acreedor, pues no procedería ni la ejecución forzada ni la indemnización de perjuicios, que son,
según veremos, los principales derechos del acreedor si el deudor no cumple (Nº 868).

2º. Contra la concepción anterior reaccionó principalmente el célebre jurista alemán Ihering
en su obra Del interés en los contratos y de la supuesta necesidad del valor patrimonial de las
prestaciones obligatorias, yendo justamente al otro extremo: para que exista obligación basta
un interés del acreedor, aunque no sea de carácter patrimonial, porque el Derecho no ampara
sólo los intereses materiales, sino también los morales de la persona. De los ejemplos que
señala este autor citaremos el siguiente: una persona enferma da en arrendamiento una de las
piezas de su casa a otra imponiéndole la obligación de no hacer ruidos. Señala Ihering que
indirectamente aun esta obligación tiene su nota pecuniaria, porque semejante condición ha
debido influir en la renta del arriendo fijada por las partes.

Finalmente, en cuanto a la sanción por incumplimiento, esta doctrina lleva necesariamente a

la indemnización del daño moral (Nº 964).
 3º. A la concepción de Ihering se le señala el gravísimo inconveniente de que abre el campo
de las obligaciones a una serie de situaciones en que las personas no han tenido intención
alguna de comprometerse. El mismo autor señala algunas limitaciones: las relaciones de
carácter meramente mundano, de amistad, etc., pero de todos modos prácticamente todo el
Derecho queda reducido a obligaciones.

Por ello han surgido doctrinas intermedias, de las cuales citaremos la de los tratadistas
italianos Sciojola y Ruggiero, porque ha inspirado el Código italiano, uno de los pocos que se
pronuncia directamente sobre el problema en su Art. 1174: " la prestación que constituye objeto
de la obligación debe ser susceptible de valorización económica y debe corresponder a un
interés, aun cuando no sea patrimonial del acreedor". O sea, esta doctrina distingue entre la
prestación misma, que siempre debe ser patrimonial, y el interés del acreedor, que bien puede
ser meramente afectivo, moral, estético, etc. El ejemplo clásico que se señala es el de una
persona que por el deseo de poseerlo encarga un cuadro a un pintor famoso. El interés del
acreedor es meramente estético, pero la prestación tiene valor económico, ya que el cuadro
terminado lo tendrá, y en consecuencia, es posible si no la ejecución forzada, al menos la
indemnización de perjuicios.

Los demás Códigos normalmente no se pronuncian sobre el punto; así ocurre con el francés
y el nuestro, el alemán, etc., por lo que la doctrina ha podido sostener que no es requisito
indispensable de la obligación su carácter pecuniario. Volveremos a encontrar el problema al
tratar de la indemnización del daño moral en materia contractual (Nº 964).

27. C. La causa de la obligación. No es la oportunidad para introducirse en el controvertido

tema de la causa,24 sino que diremos breves palabras a modo de resumen.

De acuerdo al Art. 1467, no puede haber obligación sin una causa real y lícita, pero no es
necesario expresarla, y la causa es el motivo que induce a celebrar el acto o contrato.

La expresión causa se usa en el Derecho en tres sentidos principales. Uno es el de causa

suficiente, que es la fuente generadora de la obligación (Nº 31): contrato, cuasicontrato, ley, etc.
En otro sentido, es el motivo que induce a una persona a otorgar un acto o contrato, en que
más bien se está refiriendo a la causa del acto o contrato mismo y no de la obligación; es una
causa psicológica que depende del contratante. Finalmente, existe la llamada causa final, que
es la causa propiamente de la obligación: es la razón por la cual el deudor contrae su obligación,
y que es igual y pareja para todas las obligaciones de la misma especie.

Concentrando el problema en las obligaciones contractuales, ya que en las demás no puede

haber más causa que la propia ley que las establece o el hecho que las origina, la doctrina
clásica de Domat distingue tres clases de obligaciones:

1º. Las derivadas de los contratos bilaterales (Nº 59), en que la causa de la obligación de una
de las partes es la que asume la contraparte; así en la compraventa, el vendedor se obliga a
entregar la cosa, porque a su vez el comprador se compromete a pagar el precio;
 2º. En los contratos reales, que son aquellos que se perfeccionan por la entrega de la cosa
(Nº 70), la obligación que contrae el que recibe la cosa, único obligado, es causada
precisamente por la entrega que ha recibido, 25 y

3º. Finalmente, en los contratos gratuitos, la causa de la obligación es el mero espíritu de

liberalidad (Art. 1467, parte final del inc. 1º).

No obstante las dudas y críticas en torno a la doctrina de la causa, ella aún conserva
importancia:

1º. Porque realmente en los contratos bilaterales hay una íntima relación, una
interdependencia de las obligaciones de las partes (Nº 61);

2º. Porque en su concurrencia o no, se funda una clasificación de las obligaciones en

causadas y abstractas (Nº 339) o formales, y

3º. Porque la causa del contrato, o sea, el motivo psicológico que induce a una persona a
otorgar un contrato, ha sido utilizada por los autores y jurisprudencia, franceses principalmente,
para moralizar las relaciones jurídicas (Nº 266).

28. III. El vínculo jurídico. Como ya lo dijimos al señalar la etimología del término "obligación",
ésta liga al deudor con el acreedor; el primero pierde parte de su libertad económica, ya que
compromete su patrimonio al cumplimiento de la obligación, en virtud del derecho de garantía
general que el legislador concede al segundo.

El vínculo es jurídico, en lo cual la obligación difiere de los deberes morales y sociales, pues
el ordenamiento jurídico otorga al acreedor medios para forzar al deudor al cumplimiento. Al
estudiar los efectos de la obligación (Cuarta Parte) veremos que estos derechos del acreedor
son principalmente tres: si es ello posible, con el auxilio de la autoridad obligar al deudor a
cumplir (Nº 870) (e indemnizar el atraso en el cumplimiento, lo que se llama indemnización
moratoria: Nº 891); en subsidio, si no es ya posible el cumplimiento de la obligación misma, que
se le indemnicen los perjuicios (Nº 888), y finalmente, el acreedor goza de los llamados
derechos auxiliares para mantener la integridad del patrimonio del deudor, que le está
respondiendo del cumplimiento de la obligación (Nº 820).

Esto no ocurre justamente en las obligaciones naturales, que no dan derecho a exigir su
cumplimiento, pero autorizan a retener lo dado o pagado por ellas (Nº 393) y de ahí que se les
considere como un intermedio entre la obligación y el deber moral.

En cuanto a la naturaleza del vínculo que une al acreedor o deudor, ya hemos mencionado
las principales doctrinas que lo consideran como una relación entre personas, o una relación
objetiva entre patrimonios, y la posición intermedia que lo concibe como una ligazón entre
patrimonios a través de las personas de sus titulares, y en el número siguiente veremos otras
teorías que tratan de explicar la relación obligacional.
 Queremos, finalmente, destacar dos caracteres del vínculo obligacional: su excepcionalidad
y temporalidad.

Lo primero, porque no es normal que dos personas estén ligadas por vínculos jurídicos, dado
que el radio económico de acción del individuo es por esencia limitado.

De ahí que la obligación sea excepcional y que corresponda probarla al que la alega (Art.
1698), disposición plenamente justificada, pues quien afirma que otra persona le está obligada,
invoca una situación de excepción en el Derecho y debe acreditarla. Por esta razón es que
como señalábamos, el consensualismo en el derecho de las obligaciones ha tenido que ceder
ante las necesidades de prueba, generalizándose la escrituración de los actos y contratos.

Y en seguida, el vínculo es temporal, pues la obligación se contrae para cumplirse, esto es,
para extinguirse. Hay en ello una diferencia más con el derecho real, que es por lo general
permanente y no transitorio; la obligación dura lo que tarde en ser cumplida o en extinguirse por
otro de los modos que establece la ley (Nº 1.258).

Si al acreedor corresponde probar la existencia de la obligación, al deudor le toca acreditar

su extinción, su liberación (mismo Art. 1698).

29. Otras doctrinas para explicar la obligación. La antes expuesta es la concepción más
aceptada de la obligación y en la que, con diferencias de detalle, se fundan todos los Códigos
vigentes.

Algunos autores han extremado el análisis de ciertos aspectos de la obligación,

especialmente de los efectos que ella produce para el acreedor y deudor, de las cuales
mencionaremos las más difundidas.

La más conocida es la doctrina alemana, aceptada por algunos autores italianos, 26 de la

dualidad de la relación obligacional. Como veíamos antes, habitualmente se ha considerado
que la obligación coloca al deudor en la necesidad jurídica de cumplir, y el acreedor tiene la
legítima expectativa, el derecho a la prestación; y en caso de incumplimiento, nace para él el
poder amparado por la autoridad de obtenerlo forzadamente o por equivalencia.

Para la doctrina que comentamos hay en la obligación dos elementos de distinta naturaleza
e independientes:

Uno es la deuda o débito, que impone al deudor el deber jurídico de cumplir. Es el primer
momento de la obligación, y crea una relación personal entre acreedor y deudor. Para el primero
hay nada más que una expectativa legítima del cumplimiento.

En el segundo momento, o segundo elemento, existe la responsabilidad del deudor en caso

de incumplimiento, en que el acreedor tiene un derecho de coacción contra el patrimonio del
deudor, un derecho de agresión sobre sus bienes, amparado por la autoridad, y que el deudor
debe tolerar. Esta sería una relación meramente patrimonial.
 En alemán ambos elementos reciben el nombre de schuld (débito o deuda)
y haftung (coacción o responsabilidad).

La independencia de ambos elementos se destaca por la existencia de ellos separadamente

en numerosas situaciones jurídicas, y así hay obligaciones con deuda, pero sin responsabilidad,
y a la inversa, casos de coacción sin deuda.

De las primeras, el ejemplo más característico y quizás único es la obligación natural, cuya
nota fundamental es precisamente carecer de coacción.

En el aspecto inverso, los ejemplos son más numerosos; se cita el del fiador que por estar
respondiendo de una deuda ajena, sólo tiene responsabilidad pero no débito; igual cosa ocurre
con quien da en prenda o hipoteca un bien propio para garantizar una deuda ajena: el que
constituyó uno de dichos derechos reales tiene responsabilidad, la que por otro lado queda
limitada a la cosa, pero no deuda. Finalmente, el tercer poseedor de la finca hipotecada tampoco
tiene deuda y sí responsabilidad también limitada a la cosa, como si yo compro una propiedad
que se encuentra hipotecada. La propiedad sigue respondiendo de su deuda, pero yo no estoy
obligado y si abandono, o a mi vez enajeno la propiedad, igualmente elimino mi responsabilidad.

Desde otro punto de vista, una persona puede tener su responsabilidad limitada no obstante
ser la deuda mayor, como ocurre en el ya citado beneficio de inventario, en que el heredero
sólo responde por el valor de los bienes que recibe, pero esta situación no es en absoluto
referente a la que se presenta cuando el patrimonio del deudor es insuficiente para cubrir todas
las deudas.

Por la índole de esta obra no seguiremos profundizando estas doctrinas 27y sus
ramificaciones, sino únicamente diremos que no obstante su interesante aportación al análisis
de la estructura de la obligación, la distinción parece no tener otro interés que el señalado, en
que se trata de situaciones evidentemente anómalas, de excepción. Ello no quita que lo normal
en la obligación es que la responsabilidad y el débito vayan unidos, y sean sólo aspectos de la
misma relación: ella crea al deudor la necesidad de cumplir, y la inmensa mayoría de las
obligaciones contraídas se cumplen normalmente; sólo en el incumplimiento adquiere
relevancia la responsabilidad que ha existido siempre, y será también un factor que empuje al
deudor a cumplir, a fin de evitar justamente la coacción.
 SEGUNDA PARTE TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

30. Enunciación. El estudio de la teoría de las fuentes de las obligaciones en general, 28 esto
es, sin entrar al examen particular de cada una de las figuras específicas que pueden
presentarse, lo haremos dividido en los siguientes capítulos: el primero lo destinaremos a dar
el concepto, a enumerar y clasificar las distintas fuentes de las obligaciones, y en los siguientes,
analizaremos la teoría de cada una de ellas: contrato, declaración unilateral de voluntad,
cuasicontratos y enriquecimiento sin causa, y hechos ilícitos. A las obligaciones legales stricto
sensu nos referiremos brevemente en el primer capítulo.

CAPÍTULO I CONCEPTO, ENUMERACIÓN Y CLASIFICACIÓN

31. Concepto. Fuente de la obligación es el hecho jurídico que le da nacimiento, que origina o
genera la obligación. 29Los romanos designaban las fuentes de las obligaciones como causas
de ellas, y aún muchos autores las llaman causa eficiente de la obligación.

La expresión "causa" no está usada aquí en el sentido que ya analizamos (Nº 27), al hablar
de los elementos de la obligación, sino en su significación lógica, aristotélica: la fuente es la
causa de la obligación porque es la razón jurídica, el antecedente de derecho del cual emanan
las obligaciones, estableciéndose así una relación de causa a efecto. La fuente es la causa, la
obligación su resultado.

Pero por la significación propia que hoy tiene la expresión "causa" en el Derecho, resulta
preferible hablar de fuente de la obligación, como lo hacen actualmente todos los autores.

32. Clasificación. La agrupación de las fuentes de las obligaciones en categorías es uno de

los puntos que más dividen a la doctrina, especialmente por la existencia de ciertas figuras
jurídicas de difícil clasificación. El estudio de esta materia lo dividiremos en los siguientes
aspectos, que nos permitirán igualmente enumerarlas:

1º. La clasificación clásica de las fuentes;

2º. La clasificación de las fuentes en nuestro Código, y

3º. Críticas a la clasificación clásica y doctrinas modernas.

33. I. Clasificación clásica de las fuentes de las obligaciones. Los glosadores medievales
fueron quienes establecieron la división clásica de las fuentes de los créditos, enumerando el
contrato, el cuasicontrato, el delito y cuasidelito, clasificación a la cual posteriormente se agregó
la ley.

Los autores actuales consideran que ésta no fue la clasificación romana y que se basaría en
una interpretación demasiado literal de los textos de Justiniano, especialmente del Digesto, que
a su vez recoge opiniones del jurista romano Gayo. Al parecer, los romanos distinguían de un
lado los contratos y los delitos, y algunas otras figuras —las "variae causarum figurae"— que
eran fundamentalmente de creación pretoriana; de ellas arrancarían, según veremos, su origen
los cuasicontratos y cuasidelitos de que hablaban los glosadores.

La teoría clásica era la vigente a la dictación del Código francés, distinguiéndose, de acuerdo
a lo dicho, cinco fuentes de las obligaciones, en que quedaban incluidos y agrupados todos los
hechos jurídicos susceptibles de generarlas:

1º. El contrato, la más fecunda de todas ellas, y que habitualmente se define como la
convención generadora de obligaciones, esto es, un acuerdo de voluntades entre acreedor y
deudor que da nacimiento a la obligación (Nº 42);

2º. El cuasicontrato, una de las figuras más discutidas hoy en día, y que se describe
normalmente como el hecho voluntario, lícito y no convencional que genera obligaciones
(Nº 189);

3º. El delito civil, esto es, el acto doloso o intencional que causa daño (Nº 230);

4º. El cuasidelito civil, que es el acto culpable que causa daño (Nº 231).

Como puede apreciarse, la diferencia entre delito y cuasidelito civiles estriba en que en el
primero hay dolo de parte del autor, o sea, intención de causar daño, y en el segundo, una
culpa, negligencia o imprudencia, que produce el mismo efecto: un daño a la víctima. La
obligación que generan ambos es la misma, de indemnizar los perjuicios causados, y como no
tienen otra diferencia que la distinta actitud del autor, se les refunde actualmente en una sola
fuente de obligación: la responsabilidad civil extracontractual, o actos o hechos ilícitos, como se
hace también en este libro, y

5º. La ley que suele ser fuente mediata, directa, de las obligaciones, sin que de parte del
acreedor o del obligado se haya efectuado acto alguno que provoque el nacimiento de la
obligación (Nº 39); así ocurre en la obligación alimenticia.

34. II. El Código Civil chileno acoge la doctrina clásica. Siguiendo la tendencia predominante
en su época y a su modelo más habitual, el Código de Napoleón, el nuestro recogió la
enumeración señalada en el número anterior. Así lo dijo en dos preceptos: el Art. 1437, primero
del Libro IV de las obligaciones, y el Art. 2284, al comenzar a hablar de los cuasicontratos.

La primera disposición es del siguiente tenor: "Las obligaciones nacen, ya del concurso real
de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones;30 ya de un
hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado
y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a
otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los
padres y los hijos sujetos a patria potestad". 31

Por su parte, el Art. 2284 dispone: "Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen
o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en
ella.

Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.

Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito.

Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito".

La enumeración que efectúa el Código es evidentemente taxativa, y por ello se ha fallado que
en nuestra legislación no existen otras fuentes de las obligaciones que las enunciadas, 32de
manera que cualquiera figura jurídica que las genere hay que encuadrarla forzosamente en
alguna de dichas categorías.

35. III. Críticas a la clasificación clásica de las fuentes de las obligaciones.

Enunciación. La enumeración antes comentada ha sido criticada y analizada desde diversos
ángulos, enunciándose otras que tampoco se consideran totalmente satisfactorias.

A modo de enunciación podemos agrupar estas doctrinas en tres categorías:

1º. Las que sintetizan la enumeración;

2º. Las que consideran que ella no es completa, y

3º. Las que clasifican las fuentes según si en su generación ha habido por parte del deudor
voluntad de obligarse o no.

36. A. Síntesis de la clasificación: contrato y ley. Ley solamente. Para algunos tratadistas
debe distinguirse únicamente entre el contrato, por un lado, y la ley por el otro. En el primero,
existe la voluntad de obligarse; en todos los demás casos, es la ley la que establece que el
deudor ha quedado obligado.

Esto último es lo que ocurre en los delitos y cuasidelitos: es la ley la que señala cuándo una
persona está obligada a indemnizar los perjuicios ocasionados a otra. En los cuasicontratos, de
los cuales los más característicos son el pago de lo no debido (Nº 750), y la agencia
oficiosa, 33es igualmente el legislador el que establece que quien ha recibido el pago de una
obligación que no se le debe, resulta obligado a restituir y en cuáles circunstancias y
condiciones, o cuándo el gerente o agente oficioso, y el dueño del negocio, resultan obligados.

De acuerdo a esto, las obligaciones nacerían, pues, o de un acuerdo de voluntades entre

acreedor y deudor, o por la sola disposición de la ley.
 Algo de esto da a entender nuestro propio Código cuando define el derecho personal en la
forma vista en el Nº 6, como el que se tiene contra una persona que "por un hecho suyo o la
sola disposición de la ley ha contraído la obligación correlativa". Claro está que el precepto al
hablar del hecho, agrupa por un lado los actos voluntarios, con o sin intención de obligarse, y
del otro, la ley, como lo confirma el inciso 1º del Art. 2284, que en la forma antes transcrita
distingue la convención, la ley y el hecho voluntario.

Hay quienes han ido aun más allá y han dicho que la fuente única de toda obligación es la
ley, ya que cuando los interesados, por medio del contrato, dan nacimiento a una obligación, es
porque el legislador expresamente los ha facultado para hacerlo; las partes no podrían obligarse
si la ley prohibiera un determinado contrato que quieren celebrar.

Nos haremos cargo más adelante de este argumento que pretende refundir en la ley la mayor
parte o todas las fuentes de las obligaciones.

37. B. Otras fuentes de las obligaciones: el enriquecimiento sin causa y la declaración

unilateral de voluntad. Otros autores han destacado los vacíos de la enumeración clásica de
las fuentes que omite algunas que también dan nacimiento a obligaciones. Se mencionan
especialmente las señaladas en el epígrafe: el enriquecimiento sin causa (Nº 200), y la
declaración unilateral de voluntad (Nº 181).

La teoría del enriquecimiento sin causa rechaza el acrecentamiento injusto de un patrimonio

a costa de otro, y se considera que lo hay cuando carece de causa jurídica. La ley acepta que
una persona se enriquezca aun en perjuicio de otra, pues en todo contrato oneroso se busca
una ganancia, pero a condición de que el enriquecimiento tenga algún antecedente jurídico que
lo justifique. Si no lo tiene, nace la obligación del enriquecido de restituir todo aquello que se ha
obtenido sin causa. Cuando estudiemos esta institución, señalaremos sus relaciones con el
cuasicontrato (Nº 202) y su aplicación en nuestra legislación (Nº 203).

La teoría de que el acto unilateral emanado del deudor es suficiente para obligar a éste, fue
formulada a fines del siglo pasado por el jurista austríaco Siegel. En torno a sus ideas se ha
edificado doctrina de la declaración unilateral de voluntad como fuente de obligaciones, que
algunas legislaciones aceptan restringidamente.

38. C. Fuentes voluntarias y no voluntarias de la obligación. Sintetizando lo anteriormente

dicho, una corriente de doctrina a la cual adherimos, reconoce tres categorías en las fuentes de
las obligaciones. Esta clasificación atiende a la intención del deudor de obligarse, y desde este
punto de vista señala que hay fuentes voluntarias, no voluntarias y aquellas en que para nada
participa el deudor, pues nacen de la sola ley. 34

1º. Las fuentes voluntarias son aquellas en que el deudor consiente en obligarse; la deuda
nace de un acto voluntario suyo efectuado con la intención de obligarse, ya sea por un acuerdo
con el acreedor, que constituye el contrato, ya sea por su sola voluntad si se acepta la decla-
ración unilateral como fuente de obligaciones;
 2º. Tratándose de las fuentes no voluntarias, el deudor no tiene la intención de obligarse, pero
resulta obligado al margen de su voluntad, por alguno de los siguientes motivos:

A. Por haber cometido un hecho ilícito, sea intencional (delito) o no intencional pero culpable
(cuasidelito), y que impone al autor la obligación de indemnizar el perjuicio, y

B. Por haber realizado un acto lícito sin intención de obligarse, como ocurre en todas las
situaciones agrupadas en los cuasicontratos, en el enriquecimiento sin causa, y

3º. Finalmente, la obligación puede nacer sin la voluntad del deudor, y sin que éste haya
realizado acto alguno, lícito o ilícito, para obligarse. Es la ley la que ha creado directamente la
obligación.

Esta clasificación ha sido criticada también por la preponderancia que da a la voluntad de las
partes que, se señala, ha perdido incluso su importancia en muchos contratos, como los
dirigidos (Nº 80), de adhesión (Nº 78), etc. No existiría, en consecuencia, razón para distinguir
tan tajantemente las obligaciones contractuales y extracontractuales, que es lo que en el fondo
hace esta clasificación. Pero la verdad es que según insistiremos al hablar de esas clases de
contratos, siempre en ellos la voluntad juega un papel, ya que la persona puede escabullir la
obligación negándose a contratar, mientras que, por ejemplo, no hay forma de librarse de una
obligación de indemnizar el hecho ilícito.

39. La ley como fuente de obligaciones. Ya hemos señalado que en un sentido amplio toda
obligación encuentra su razón de ser en el ordenamiento jurídico, y en tal sentido tienen su
parte de verdad las doctrinas que pretenden que la ley es la fuente única de las obligaciones.

Pero la verdad es también que la obligación nace muy distintamente de la ley en las
obligaciones legales "stricto sensu", en que no hay hecho alguno del deudor para dar nacimiento
a la obligación, sino la sola voluntad del legislador, que en las demás fuentes de obligaciones.
Y así en el contrato, la obligación nace porque el deudor lo quiere, y si en las extracontractuales
falta esta intención, hay un hecho del deudor que fundamenta la obligación.

Las obligaciones legales propiamente tales son, pues, aquellas en que la ley es la fuente
directa e inmediata de las obligaciones, y no existe un hecho del deudor en que la obligación
tenga su fundamento.

Este tipo de obligaciones no son frecuentes en la parte que estudiamos, y en el Derecho Civil
se dan mayormente en el Derecho de Familia. Su ejemplo más cabal es la obligación
alimenticia, en que la ley determina cuándo nace ella, las personas del deudor y acreedor, y la
forma de satisfacerla.

El Art. 1437 citó como otro caso el de las obligaciones entre padres e hijos sujetos a patria
potestad, pero entre ellas la verdad es que la mayor parte no caben en el concepto que de
obligación hemos dado y sobre el cual discurre el Libro IV del Código en comento. Más bien se
trata de deberes jurídicos que de obligaciones en sentido estricto (Nº 19).
 También se suelen citar como obligación legal los impuestos y contribuciones que establece
el Estado, pero justamente por el elemento de Derecho Público y de autoridad también escapan
de la noción de obligación que habitualmente se da.

En todo caso, el legislador establece una obligación por motivos muy poderosos de
convivencia social, y por ello estas obligaciones se reglamentan en una forma netamente
imperativa, de orden público, en que se niega a las partes intervención en su nacimiento,
extinción, etc. Tienen un cierto carácter personalísimo e incomerciable, como lo prueban
respecto de los alimentos los Arts. 334 y 335, que prohíben la transmisión, cesión, renuncia,
compensación, etc., de la obligación alimenticia.

Las particularidades de las obligaciones estrictamente legales se señalan al estudiar cada

una de ellas en especial.

40. Modos de adquirir los créditos y obligaciones. Los créditos y su aspecto pasivo: las
obligaciones, pueden adquirirse originariamente o en forma derivada, usando los términos
propios de los derechos reales, aunque la situación es un tanto diferente.

En efecto, podemos decir que el crédito se adquiere originariamente en cuanto nace por
primera vez en favor de su titular, sin tener existencia anterior.

Ello ocurre en todos los casos de fuentes de obligaciones antes enumerados.

Los modos derivativos suponen que la obligación ya existe, aunque con otro titular activo o
pasivo. Tratándose del acreedor, éste puede variar en el derecho personal por sucesión por
causa de muerte (Nº 1.125), por tradición o cesión de créditos (Nº 1.132), y por subrogación
personal (Nº 723). Aunque en la práctica se haya usado con tal objeto, no ocurre lo mismo en
la novación por cambio de acreedor, porque ella supone la extinción de la obligación anterior
(Nº 1.219).

El titular pasivo puede reemplazarse únicamente por causa de muerte (Nº 1.125), en las
legislaciones que no toleran la cesión de deuda (Nº 1.237). Lo dicho anteriormente respecto de
la novación por cambio de acreedor, vale en cuanto ella se efectúe por reemplazo del deudor
(Nº 1.223).

En los capítulos que siguen se estudian únicamente las fuentes de las obligaciones; en la
Parte V hemos agrupado todas las instituciones antes mencionadas y que importan una
variación subjetiva en la obligación.
 CAPÍTULO II EL CONTRATO

41. Pauta. El contrato es, sin duda, la más importante de todas las fuentes de obligaciones,
tanto, que el propio epígrafe del Libro IV del Código es "De las obligaciones en general y de los
contratos", y que toda la teoría de los derechos personales la haya tratado don Andrés Bello a
propósito de ellos.

Para el estudio de esta materia destinaremos una sección a la definición y elementos, otra a
la clasificación, la tercera a la interpretación, las siguientes a los efectos y la última a la
disolución del contrato.

Sección Primera Concepto y elementos del contrato

42. Definición. De acuerdo al Art. 1438 "Contrato o convención es un acto por el cual una parte
se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas
personas".

Se ha criticado esta definición legal desde dos ángulos: primero porque incurre en el mismo
error del precepto anterior, al enumerar la fuentes de las obligaciones, de confundir el contrato
con la convención. Los hace términos sinónimos.

Entre nosotros, siguiendo a los autores franceses, se considera que la convención es el acto
jurídico bilateral, o sea, todo acto jurídico en que existe acuerdo de voluntades destinado a
producir efectos jurídicos. Estos efectos pueden consistir en crear, modificar o extinguir
obligaciones. Cuando la convención tiene por objeto crear obligaciones, pasa a llamarse
contrato: aquélla es el género, el contrato, la especie. Todo contrato es convención, ya que
supone el acuerdo de voluntades para producir efectos jurídicos; pero, a la inversa, no toda
convención es contrato, ya que si el acuerdo de voluntades no tiene por objeto crear una
obligación, sino modificarla o extinguirla, es una convención, pero no un contrato. Y así, por
ejemplo, el pago, la remisión, la tradición son convenciones, pero no contratos, pues no generan
obligaciones.35

Valga, sin embargo, en defensa del autor de nuestro Código, que la opinión anterior no es
universalmente compartida, y para muchos tratadistas, contrato y convención son también
términos sinónimos.

La segunda crítica es más seria: siguiendo al Código francés que a su vez se inspiró en
Pothier, el precepto, al definir el contrato, más bien da un concepto de obligación, aludiendo a
su máxima clasificación en de dar, hacer o no hacer.
 Por ello es que comúnmente se define el contrato como la convención generadora de
derechos y obligaciones, o prescindiendo en la forma ya clásica del aspecto activo de los
créditos, como la convención que da nacimiento a obligaciones. 36

43. Elementos del contrato. Clasificación. En lo que se refiere a los elementos, o requisitos
constitutivos del contrato, hay que distinguir aquellos que son comunes a todos los contratos en
cuanto ellos son actos jurídicos y los elementos propios de cada uno en particular.

Algunos autores modernos pretenden establecer otros requisitos, que eliminarían de la

categoría de contratos algunos de los que tradicionalmente se califican de tales.

Veremos en los números siguientes en forma sucesiva estas tres materias, advirtiendo, eso
sí, que nos detendremos de manera somera en los requisitos generales del contrato, porque su
estudio no corresponde aquí, sino en la teoría general del acto jurídico.

44. I. Requisitos de todo contrato. De acuerdo a la definición antes dada, dos son los
requisitos para que se forme un contrato:

1º. El acuerdo de voluntades de dos o más personas, y

2º. Que este acuerdo tenga la intención de crear obligaciones.

Ahora bien, este acuerdo de voluntades está a su vez sometido a requisitos legales que
enuncia el Art. 1445, inc. 1º. "Para que una persona se obligue a otra por un acto de declaración
de voluntad, es necesario: 1º que sea legalmente capaz; 2º que consienta en dicho acto o
declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3º que recaiga sobre un objeto lícito; 4º
que tenga una causa lícita".

La doctrina más comúnmente aceptada entre nosotros clasifica estos elementos del acto
jurídico en requisitos de existencia y validez, mientras otros autores rechazan como arbitraria
semejante distinción en legislaciones que no establecen la inexistencia como sanción.37

De acuerdo a esto, los requisitos de existencia son: a) el consentimiento; b) el objeto; c) la

causa, y d) las solemnidades; y los de validez: a) la ausencia de vicios en el consentimiento; b)
la capacidad; c) el objeto lícito, y d) la causa lícita. Enunciados en general son: a) el
consentimiento exento de vicios; b) la capacidad; c) el objeto, d) la causa y e) las solemnidades.

Muy someramente nos referiremos a ellos en los números siguientes.

45. A. Consentimiento exento de vicios. La voluntad en los actos jurídicos bilaterales toma el
nombre de consentimiento.

Su formación no fue reglamentada por el Código Civil, omisión salvada por el de Comercio en
sus Arts. 97 a 108, preceptos que la doctrina y jurisprudencia38 reconocen como aplicables a
los contratos civiles.
 Consta de dos etapas: la oferta que hace una persona a otra para celebrar un contrato, y la
aceptación de la otra parte.

El legislador reglamenta el derecho del oferente a retirar la oferta y la extinción de ella; ésta
se produce por la retractación del oferente antes de la aceptación, quedando obligado a
indemnizar los daños sufridos por la persona a quien fue dirigida la oferta (Art. 100, C. Co.), y
por la caducidad en caso de muerte o incapacidad legal del proponente (Art. 101, C. Co.).

Si el oferente se hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del

contrato ofrecido sino después de desechada la oferta o transcurrido un término, no puede
retractarse de la oferta, y si se produce la aceptación, el consentimiento se forma de todas
maneras (Art. 99, C. Co.). Es ésta una disposición de mucho interés, porque se sostiene que
es un caso en que el deudor se obliga por su propia y sola voluntad, o sea, por declaración
unilateral (Nº 185).

Respecto de la aceptación, el Código distingue según si la oferta ha sido verbal o escrita; en

el primer caso, debe darse en el acto de ser conocida por la persona a quien va dirigida (Art.
97, C. Co.); la oferta por escrito debe ser aceptada o rechazada dentro de 24 horas si la persona
que la recibe estuviere en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de correo, si estuviere
en otro diverso (Art. 98, C. Co).

En cuanto al lugar y momento en que se entiende formado el consentimiento, el Código

distingue entre presentes y entre ausentes; en el primer caso, se forma en el momento y lugar
en que se da la aceptación (Art. 97, C. Co.), y entre ausentes, nuestro legislador optó por la
teoría de la aceptación, o sea, el consentimiento se forma cuando y en el lugar en que el
aceptante da su conformidad, aunque no sea conocida por el oferente (Arts. 101 y 104, C. Co.).
Por excepción, para la donación el Art. 1412 del Código Civil acoge la doctrina del conocimiento:
"mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptación al donante,
podrá éste revocarla a su arbitrio".

Para la validez del contrato, el consentimiento debe estar exento de vicios. Los vicios que
pueden afectarlo son: el error, la fuerza, el dolo y la lesión en los casos expresos en que el
legislador la establece, y que son: compraventa, y por ende, permuta, cláusula penal,
aceptación de una herencia o legado, partición, mutuo y anticresis.

El error vicia el consentimiento en los casos de los Arts. 1453 a 1455: si recae sobre la especie
del contrato de que se trata, o sobre la identidad específica de la cosa, o en la sustancia o
cualidad esencial de ella, o en una accidental, si ésta ha sido determinante para la celebración
del contrato para alguna de las partes, y ello es sabido por la otra, o finalmente, si recae en la
persona, cuando la consideración de ésta ha sido la causa principal del contrato
(contratos intuito personae ).

La fuerza es vicio del consentimiento si es ilegítima, grave y determinante en la celebración

del contrato (Arts. 1456 y 1457), y el dolo, si es obra de una de las partes y determinante (Art.
1458).
46. B. Capacidad, causa, objeto y solemnidades. Referencias. La capacidad puede ser de
goce y de ejercicio; de la primera existen en los contratos en particular algunos casos de
incapacidades de goce especiales, ya que actualmente no las hay generales.

Las incapacidades de ejercicio pueden ser absolutas, en los casos del demente, impúber y
sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente, y relativas, tratándose del
menor adulto y del disipador interdicto. 39

Respecto del objeto del contrato y su causa, nos remitimos a lo dicho al hablar de los mismos
en la obligación (Nºs. 25 y 27).

Finalmente, en cuanto a las formalidades, diremos algunas palabras sobre ellas al tratar los
contratos solemnes (Nº 69).

47. C. La intención de obligarse. El segundo requisito para que haya contrato es que el
acuerdo de voluntades, además de cumplir las exigencias ya señaladas, se produzca con la
intención de dar nacimiento a una obligación, lo que se expresa también de otro modo diciendo
que el consentimiento debe ser serio. O sea, con ánimo de producir efectos jurídicos.

Por tal razón, no hay obligación ni contrato en los que se contraen en broma, o en la oferta
de premio que hace el padre a su hijo si sale bien en algún examen, y en el llamado transporte
benévolo, esto es, cuando el con ductor de un vehículo acepta llevar a una persona
gratuitamente, figura esta última muy elaborada en Francia, como lo veremos al tratar de la
responsabilidad extracontractual (Nº 930, 1º), y a la que también se refiere nuestra
jurisprudencia. 40

48. II. Los elementos propios de cada contrato. Clasificación. El Art. 1444 hace una
clasificación, inspirada en Pothier, de los elementos que constituyen cada tipo de contrato,
diciendo que "se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de
su naturaleza, y las puramente accidentales".

Los elementos que constituyen requisitos del contrato son los esenciales, pues sin ellos el
contrato no produce efecto alguno o degenera en otro diferente. El mismo precepto señala un
ejemplo: la cosa y el precio en la compraventa, y así, si no hay precio, habrá donación, si
concurren los elementos esenciales propios de este último contrato.

Las cosas de la naturaleza y accidentales, o sea que no son esenciales en el contrato, pueden
faltar en él sin que por ello se vea afectado éste en su validez y eficacia.

Las cosas de la naturaleza, según la disposición, son las que no siendo esenciales en el
contrato se entienden pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial, como por ejemplo
la obligación que tiene el vendedor de sanear la evicción en la compraventa. Las partes pueden
modificar esta obligación, pero si nada dicen, rigen las normas supletorias dadas por el
legislador para establecerlas.
 Finalmente, son elementos accidentales en un contrato los que ni esencial ni naturalmente le
pertenecen, y que se agregan por medio de cláusulas especiales. Esto es, requieren una
manifestación expresa de voluntad, como por ejemplo ocurre por regla general en las
modalidades (Nº 490): condición, plazo, etc.

Si falta un elemento de la naturaleza del contrato, rige ante el silencio de las partes la norma
legal supletoria. Debe tenerse presente, además, que de acuerdo al inc. 2º del Art. 1563: "las
cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen". La ausencia de cláusulas
accidentales significará que el contrato producirá sus efectos normales, sin variación de ninguna
especie.

49. III. Otros elementos del contrato y exclusión de algunas figuras de la categoría de
tales. Fuera de los requisitos anteriormente expuestos y que corresponden a los señalados por
la doctrina clásica, algunos autores, cuyas opiniones recogen Códigos modernos, como el
italiano, han establecido otras condiciones para que un acuerdo de voluntades constituya
contrato. En su mayoría estas doctrinas provienen del Derecho Público. Estos requisitos
implicarían la exclusión de la teoría del contrato de una serie de los que habitualmente se han
considerado tales. 41Nos referiremos a ellos en el siguiente orden:

1º. Existencia de intereses contrapuestos;

2º. El contrato sólo rige situaciones transitorias de orden patrimonial;

3º. Para que exista contrato, las partes deben estar en situación de igualdad, lo que nos llevará
a decir algunas palabras respecto de los:

4º. Contratos de Derecho Público, y

5º. Contratos leyes.

50. A. Existencia de intereses contrapuestos. Para algunas opiniones no hay contrato sino
cuando existen intereses contrapuestos entre las partes.

El principal de los contratos excluidos por este requisito es el de sociedad, ya que las partes
tienen un mismo objetivo: la obtención de utilidades. Igualmente resulta afectada la sociedad
por el requisito señalado en el número que sigue, pues, lejos de establecerse una situación
transitoria, se da nacimiento a una persona jurídica, llamada a una existencia más o menos
prolongada y reglamentada por las mismas partes o la ley.

Todo ello es indudable: el funcionamiento de la sociedad escapa, en general, a la teoría del

contrato, pero su nacimiento es evidentemente un acto con tractual, en que hay intereses
contrapuestos y nacen claramente obligaciones para las partes, como la de enterar los aportes.

51. B. El contrato sólo rige situaciones transitorias de orden patrimonial. Nosotros hemos
señalado precisamente que son características de la obligación su transitoriedad (Nº 28), y su
carácter, por regla general patrimonial (Nº 26).
 De allí que se excluya del campo del contrato a aquellos que dan origen a una situación
permanente, como ocurre con la ya citada sociedad, el matrimonio, la adopción, el contrato de
trabajo, etc. Esta tesis está muy unida a la teoría de la institución, pero aun aceptándola no
puede negarse que es el contrato el que coloca a las partes dentro de la institución, pues hay
un acuerdo de voluntades que origina obligaciones.

Mucho de cierto tiene, en cambio, la tesis de que los actos de familia que no tienen un objeto
directamente patrimonial no son contratos, como ocurre con los citados del matrimonio y la
adopción; es indiscutible en todo caso que sí lo son las convenciones que puedan recaer sobre
las consecuencias pecuniarias de los actos de familia, como ocurre con las convenciones
matrimoniales en cuanto creen obligaciones. Nuestro Código concibe el matrimonio como
contrato (Art. 102); la Ley de Adopción Nº 7.613, de 21 de octubre de 1943, más moderna, lo
definió como "acto jurídico" y no como contrato, pero fue derogada por la actual Ley de Adopción
Nº 19.620, de 5 de agosto de 1999. 42Aunque en la actual adopción hay voluntad en los
adoptantes, ella no tiene nada de contractual.

52. C. La igualdad de las partes. Si el contrato es un acuerdo de voluntades, no puede haberlo

cuando una de las partes se impone a la otra, o sea, cuando el convenio no deriva de la libre
discusión de los contratantes, sino de la imposición unilateral de una de ellas o de la autoridad,
de manera que a la otra no le quedan sino dos alternativas: someterse a las condiciones que
se le imponen o abstenerse. Esta doctrina niega el carácter de contratos a los llamados de
adhesión y dirigidos que estudiaremos al hablar de la clasificación de los contratos y del principio
de la autonomía de la voluntad (Nºs. 78, 80 y 111).

Esto está íntimamente relacionado con los contratos de derecho público que pasamos a ver
en el número que sigue, muy brevemente.

53. D. Los contratos de Derecho Público. La tesis examinada en el número anterior en cuanto
a la igualdad entre las partes, lleva a numerosos autores a negar la categoría de contratos a los
que celebra el Estado con los particulares.

La doctrina clásica en materia de relaciones del Estado con los particulares, hoy abandonada
en el extranjero, pero que entre nosotros sigue aún utilizándose, 43 hace una distinción
fundamental entre actos de autoridad o poder, y de gestión que tiene importancia no sólo en
esta parte, sino que volveremos a encontrar a propósito de la responsabilidad extracontractual
del Estado (Nº 277).

En los actos de autoridad, el Estado actúa premunido de una personalidad de Derecho

Público, e investido del poder que le otorga la soberanía; en virtud de su poder el Estado se
impone a los particulares, mediante leyes, decretos, resoluciones, etc. Por tal razón, la
expropiación es un acto de autoridad y no un contrato. 44

Esta teoría supone que, además de la personalidad de Derecho Público, el Estado tiene otra
de Derecho Privado para efectuar actos comunes en las mismas condiciones que cualquier
particular; a estos actos se les llama de gestión para diferenciarlos de los de autoridad. Y así —
se dice—, si el Estado vende un bien suyo, compra cosas, arrienda una propiedad para
destinarla a escuela, estaría contratando como cualquier particular y estaría sometido al
Derecho Común.

La doctrina de la doble personalidad del Estado no es aceptada actualmente por los

tratadistas del ramo, quienes sostienen que ella es una sola, siempre de Derecho Público, sin
perjuicio de que, por así decirlo, la rebaje para colocarse en igualdad con los particulares a fin
de contratar con ellos. Aquí cabrían los contratos privados del Estado, como los ejemplos
citados anteriormente, y que no deben confundirse con los administrativos, como ser,
verbigracia, el que encarga a un particular la construcción de una obra pública, la concesión,
etc. En el acápite siguiente veremos algunos de los contratos administrativos y su situación en
la legislación actual. Varios de ellos tienen una reglamentación legal o reglamentaria y una
nutrida jurisprudencia de la Contraloría General de la República.

Sin embargo, debe reconocerse que no se ha logrado edificar una doctrina sólida y
generalmente aceptada en la materia, y el punto se confunde aún más con las otras personas
jurídicas de Derecho Público, en que el concepto de autoridad y soberanía se va diluyendo
hasta llegar a las empresas fiscales, en que nadie puede discutir que celebran contratos de
Derecho Común, sujetas a las limitaciones propias de su funcionamiento, tal como una persona
jurídica de Derecho Privado.

En general, en el otorgamiento del contrato de Derecho Público hay dos etapas, una
exclusivamente administrativa, y en la que se cumple con la propia reglamentación interna para
que la autoridad a quien corresponda pueda otorgar posteriormente el contrato administrativo
mismo. Esto se traducirá en una resolución, decreto, etc., pero en todo caso es un acto interno
de la autoridad pública, y posteriormente se procede a otorgar algún instrumento en que se deja
constancia con el particular u otra entidad participante de las condiciones en que se ejecutará
lo acordado.

Ello ha llevado a sostener a autores alemanes e italianos que en los llamados contratos de
Derecho Público no hay contrato sino un acto unilateral del Estado, al cual se adhiere por otro
acto unilateral el particular, y sólo reconocen, sin embargo, el carácter de contrato cuando
ambas partes son entidades públicas.45

El punto resulta sumamente discutible y un poco artificioso, pero no hay duda que esta doble
situación que se produce crea la complejidad de determinar hasta dónde hay acto de Derecho
Público y hasta dónde, acuerdo de voluntades.

Por ello, existe una complicación adicional en estos contratos, a los cuales se les aplicará la
legislación general y particular de Derecho Público que corresponda, y se discutirá si se les
aplican las normas generales del Derecho Común, modificadas en cuanto ellas choquen con
los principios que rigen aquél. Esto se ha controvertido en torno a la protección de los derechos
de quien contrató con el ente público, cuya situación actual veremos en el acápite siguiente.

54. Los contratos administrativos ante la Constitución de 1980. La concesión. Como

decíamos, en nuestro país hasta hace pocas décadas no se había alcanzado una suficiente
diferenciación entre los actos administrativos y los actos de Derecho Privado. Hoy está
claramente establecido que el contrato administrativo es un contrato de Derecho Público y, en
consecuencia, regido por otros principios y otras normas que los contratos privados.

Sin embargo, no está claro ni existe uniformidad en la doctrina y jurisprudencia respecto a

qué caracteriza a un contrato y determina calificarle como administrativo. Ello se ha discutido
especialmente respecto a la protección que puede dar a su convención el contratante particular
ante el organismo público que realiza el acto. Sin embargo, tengamos presente que esto último
se ha atenuado enormemente, y ha perdido bastante importancia frente a las disposiciones de
la Constitución de 1980, y la interpretación que ha hecho de ella la jurisprudencia,
especialmente en el ejercicio del recurso de protección.

En efecto, de acuerdo al Nº 24 del Art. 19 de la Constitución, ésta asegura a todas las

personas "el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes
corporales o incorporales".

La jurisprudencia ha estimado que los derechos que una parte tiene en virtud de un contrato
son bienes incorporales y por lo tanto protegidos por la Constitución.46

En consecuencia, también en los derechos emanados del contrato administrativo la

contraparte privada tiene un derecho protegido por la Constitución. Ello corresponde, por lo
demás, a la tendencia de dicha Constitución, que además es mundial, de reforzamiento del
derecho de propiedad en los finales del siglo XX e inicios del XXI.

Sin embargo, sigue teniendo importancia para muchos efectos distinguir si estamos ante un
contrato administrativo o de Derecho Privado. El contrato administrativo es un acuerdo de
voluntades en que participa el Estado o algunos de los entes jurídicos que lo integran en el
ejercicio de su función administrativa con otro ente también estatal o particular y destinado a
producir los efectos jurídicos que se convienen en él y regulado en la legislación respectiva.

Desde luego lo que distingue a un contrato administrativo es la intervención de un ente estatal,

pero no toda intervención de un organismo público determina que el contrato sea administrativo.

La Corte Suprema declaró que el contrato administrativo o público se caracteriza por ser su
objeto inmediato el servicio o necesidad pública, en el que la Administración se halla, por
razones de interés colectivo, en un plano superior respecto a los administrados. Pero aun en
estos contratos, el particular no puede experimentar un menoscabo de su patrimonio, si se
demuestra que por la actividad de la Administración sufre aquél ese perjuicio económico. 47

Dentro de los actos administrativos, uno de los más frecuentes y que genera mayores
conflictos es el de la concesión, que se define como "un acto de Derecho Público mediante el
cual un organismo público entrega a un particular la explotación de un bien de su propiedad o
la explotación de un servicio público".

Normalmente la concesión se otorga por una resolución de la autoridad sujeta a un riguroso

trámite administrativo, pero posteriormente entre las partes se firma un instrumento en que el
particular se somete a las normas determinadas en dicha resolución.
 Se discute su naturaleza jurídica, lo que ha llegado a nuestros tribunales, que han resuelto
que la concesión no es contrato, sino que es un acto de Derecho Público o Administrativo. 48

La Corte Suprema, en fallo de 29 de enero de 1991, examinó los elementos que concurren
en una concesión:

Las concesiones de servicio público, como las de la telefonía, se constituyen por actos que
tienen un doble carácter: en primer lugar, por una actuación de la autoridad administrativa que,
facultada legalmente, otorga la concesión del servicio público correspondiente mediante la
dictación del respectivo decreto; y luego, por la relación que surge entre el Estado y el
beneficiario, como consecuencia de la celebración del contrato administrativo que se origina de
la reducción a escritura pública del derecho de concesión.

El mismo fallo consideró amparados los derechos personales del concesionario por la citada
disposición constitucional. 49

Otro fallo también destaca el carácter mixto de la concesión como acto de poder público y
contrato administrativo,50 y otros han impedido la modificación unilateral del contrato
administrativo y de la concesión, aplicando el Art. 1545 del Código Civil. 51

Jurisprudencia posterior sigue precisando los términos de la concesión. Así en sentencia de

4 de agosto de 2005, la Corte Suprema hace una distinción entre la concesión y el contrato de
ejecución de servicios: "Lo propio de la concesión de servicio público o concesión de obras o
bienes, es que la gestión de un servicio público se entrega al particular quien lo administra bajo
determinadas condiciones, y en algunos casos, lo construye o habilita, como es el caso de
concesiones de obras, haciéndose responsable de su mantención y funcionamiento óptimo por
un tiempo o período determinado, asumiendo los riesgos de su explotación y cobrando a los
usuarios una tarifa por el uso o utilización de dicho servicio, lo que constituye el precio por la
prestación de éste. La principal característica de la concesión es la fijación de una tarifa en
beneficio del concesionario, y que es cancelada por el propio usuario". 52

Un informe de Contraloría de 4 de febrero de 2004, 53 establece que no puede sin ley expresa
una empresa pública otorgar una concesión a una Municipalidad. Un fallo de la Corte Suprema
de 10 de abril de 2000, acoge una protección por negativa arbitraria a un concesionario para
reemplazar bienes incorporados a una concesión: 54

La concesión ha alcanzado un gran auge en el último tiempo por la tendencia general de

encargar la ejecución de determinadas actuaciones públicas a particulares. Un caso que en
Chile ha adquirido importancia es justamente el de la concesión para la ejecución de obras
públicas.

En el contrato de obras públicas el Ministerio de Obras Públicas llama a una propuesta y la

adjudica de acuerdo a la reglamentación correspondiente, procediendo a otorgar el respectivo
contrato para la ejecución de la obra pública por alguno de los sistemas establecidos en la ley.
 Existe un reglamento del contrato de obras públicas contenido en el decreto Nº 15 del
Ministerio de Obras Públicas, de 16 de enero de 1992, publicado en el Diario Oficial del 6 de
abril del mismo año, que "Aprueba reglamento para contratos de obras públicas". Pero en la
década del 90 se ha comenzado a utilizar otro sistema en que la obra misma la construye y
explota un particular durante un cierto período mediante el cobro de peaje u otra remuneración,
pasando después a pertenecer al Fisco. Ello está reglamentado en el D.F.L. del Ministerio de
Obras Públicas Nº 164, del año 1991, cuyo texto refundido se contiene en el D.S. Nº 900, de 31
de octubre de 1996, publicado en el Diario Oficial de 18 de diciembre del mismo año y que
contiene la Ley de Concesiones Públicas.

Igualmente en el Ministerio de Vivienda y Urbanismo las construcciones de viviendas no las

realiza siempre la autoridad pública, sino que mediante el otorgamiento de un subsidio y un
financiamiento privado a través de los bancos, principalmente el del Estado. Cada uno de estos
contratos tiene su propia reglamentación.

La modalidad se va extendiendo a otros servicios públicos en que cada vez en mayor medida
determinadas actividades son subcontratadas con particulares, pero incluso en otras
oportunidades la prestación misma del servicio público es concesionada a privados. Incluso, se
ha experimentado en Estados Unidos en la administración de establecimientos de detención y
carcelarios, lo que también se está poniendo en práctica con ciertas limitaciones entre nosotros.

Todo ello lleva cada vez más a la necesidad de determinar una reglamentación general para
este tipo de actos.

Ello se cumple en parte para un gran número de actos administrativos en la Ley Nº 19.880,
de 29 de mayo de 2003, que "Establece Bases de Procedimientos Administrativos que rigen los
actos, de los órganos de administración del estado". Su Título IV se refiere a la Revisión de los
actos administrativos, que reglamenta varios recursos para los afectados.

Igualmente, se dictó la Ley Nº 19.886, de "Bases sobre contratos administrativos de

suministros y prestación de servicios", publicada en el Diario Oficial del 30 de julio de 2003, que
incluso establece normas para la contratación por medios electrónicos, y un tribunal de contra-
tación pública.

Hoy por hoy existe una clara protección jurídica para el particular que contrata con el Estado.

55. E. Los contratos leyes. Para terminar esta parte, diremos algunas palabras sobre lo que
se ha dado en llamar contratos leyes, concepto sumamente discutido y discutible, en que van
envueltos no sólo criterios jurídicos, sino problemas políticos y económicos; entre nosotros es
una construcción netamente jurisprudencial.

Derivaron de la alta inestabilidad legislativa que existió en nuestro país, en que habitualmente
se derogaban, modificaban, dictaban y alteraban las leyes que establecen las condiciones en
que desenvuelven sus actividades los particulares. Por otro lado, el Estado puede estar
interesado en el desarrollo de una determinada actividad y atraer hacia ella la inversión privada,
pero se encuentra con la desconfianza general hacia las franquicias otorgadas mediante la ley,
por la razón antes apuntada. En tales circunstancias, asegura el Estado la mantención de las
franquicias mediante un acuerdo con el particular, que somete a aprobación legislativa, o que
cuenta con ella en forma general.

Por ello se les ha definido como los acuerdos, convenios o convenciones legales que tienen
por objeto garantizar por el Estado el otorgamiento de franquicias a terceros con los cuales
conviene en la ejecución de actos de interés general.

Pero posteriormente el Estado cambia de opinión y pretende derogar unilateralmente las

franquicias concedidas. Frente a esta tentativa, la Corte Suprema, bajo la vigencia de la
Constitución de 1925, construyó la tesis de la existencia de los contratos leyes que otorgarían
al particular un derecho adquirido, de propiedad, y, en consecuencia, la revocación unilateral
por ley de las franquicias concedidas habría importado una violación del Art. 10, Nº 10 de dicha
Constitución (Nº 114).55

Esta concepción ha recibido consagración legislativa; un caso muy representativo es el Art.

18 del D.F.L. Nº 2, del año 1959 (vulgarmente llamado "Plan Habitacional"), cuyo texto definitivo
se contiene en el D.S. de Obras Públicas Nº 1.101, publicado en el Diario Oficial de 18 de julio
de 1960. Según dicho precepto, el permiso de edificación de "vivienda económica" acogida a
las disposiciones de dicho D.F.L., será reducido a escritura pública que firmarán el Tesorero
Comunal respectivo en representación del Estado y el interesado, y esta escritura tendrá el
carácter de un "contrato", en cuya virtud las franquicias, exenciones y beneficios que concede
la ley no se pierden "no obstante cualquier modificación posterior que puedan sufrir parcial o
totalmente las disposiciones referidas".

Don Eduardo Novoa Monreal, en comentario a una de las sentencias citadas,56 criticó esta
concepción en base a dos argumentos principales:

1º. Consideró con justa razón que se ha asimilado al Derecho Privado y resuelto conforme a
sus principios una materia en que por ir involucrada la soberanía y autoridad del Estado para
legislar, imponer tributos, etc., pertenece totalmente al Derecho Público; no puede, pues, en su
opinión, asimilarse a un contrato bilateral de Derecho Común y, en cambio, debe encararse
conforme a los principios de aquel Derecho en que el interés general prima sobre el individual.

2º. En Derecho Público puede hacerse únicamente aquello que está expresamente
autorizado. Pues bien, la Constitución de 1925 en parte alguna aceptaba que, ni aun por vía
legislativa, el Estado pudiera autolimitar sus prerrogativas constitucionales para imponer
tributos, modificar y derogar leyes, etcétera.

Y cuando estos contratos leyes son de plazo indefinido o por largos términos, importan una
verdadera enajenación de la soberanía.

Tiene toda la razón el profesor Novoa de que esta materia debe resolverse en conformidad al
Derecho Público. Sin embargo, el primer argumento es relativo, porque más bien constituye una
crítica a los gobiernos que otorgaron dichas franquicias, especialmente si ellas son sin limitación
en el tiempo. Y en cuanto al segundo argumento, tampoco la Constitución original de
1925, 57permitía la delegación de facultades del Congreso al Presidente de la República para
dictar D.F.L., y sin embargo ellos eran muy frecuentes, y aceptados unánimemente.

El punto era, pues, muy discutible.

La Ley Nº 17.450, de 16 de junio de 1971 (que nacionalizó la Gran Minería), introdujo dos
incisos finales al Art. 10 Nº 10 de la Constitución de 1925, recogiendo las ideas del profesor
Novoa: "En los casos que el Estado o sus organismos hayan celebrado o celebren con la debida
autorización o aprobación de la ley, contratos o convenciones de cualquier clase en que se
comprometan a mantener en favor de particulares determinados regímenes legales de
excepción o tratamientos administrativos especiales, éstos podrán ser modificados o
extinguidos por la ley cuando lo exija el interés nacional".

"En casos calificados, cuando se produzca como consecuencia de la aplicación del inciso
anterior, un perjuicio directo, actual y efectivo, la ley podrá disponer una compensación a los
afectados".

La Constitución actual no mantuvo esta disposición, y bajo su vigencia no ha habido discusión

sobre los contratos leyes. Los cambios en la reglamentación del derecho de propiedad (Art. 19,
Nº 24) y el recurso de protección le han restado la importancia que llegaron a tener. Sin
embargo, la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 15 de septiembre de 2003, ha
declarado que el contrato de inversión extranjera que el Estado de Chile celebra con
inversionistas extranjeros al amparo del D.L. Nº 600, de 1974, constituye un contrato ley. 58

Sección Segunda Clasificación de los Contratos

56. Enunciación. La clasificación de los contratos no se hace con un fin meramente

pedagógico, sino que tiene gran importancia, pues según la categoría de contrato de que se
trate, distintas son las normas que se le aplican. Algunas de las clasificaciones las recogen las
legislaciones, otras corresponden a distinciones doctrinarias.

Nuestro Código señala las siguientes clasificaciones:

1º. Atendiendo a las partes que se obligan: uni y bilaterales;

2º. A las partes que obtienen utilidad del contrato: gratuitos y onerosos, y estos últimos, a su
vez, en conmutativos y aleatorios;

3º. A la forma en que se perfeccionan: consensuales, reales y solemnes, y

4º. A la forma en que existen: principales y accesorios.

A cada una de estas categorías destinaremos un párrafo, y el último de esta sección quedará
para las clasificaciones doctrinarias:
 5º. Contratos preparatorios o preliminares, y definitivos;

6º. De libre discusión y de adhesión;

7º. Individuales y colectivos;

8º. De ejecución instantánea y sucesiva;

9º. Nominados e innominados, y

10º. Otras categorías de contratos.

Párrafo 1º Contratos uni y bilaterales

57. Concepto. Esta clasificación de los contratos atiende a su contenido, o sea, a los derechos
y obligaciones que generan. Si resulta obligada una sola de las partes, el contrato es unilateral;
si ambas, es bilateral. 59

Así lo señala el Art. 1439: "El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para
con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan
recíprocamente".

Respecto de esta clasificación conviene tener presentes tres cosas:

1º. Que no debe confundirse con la clasificación del acto jurídico en uni y bilateral; en el acto
unilateral interviene una sola voluntad; el contrato uni o bilateral, como contrato que es, es
siempre convención o acto jurídico bilateral, pues supone acuerdo de voluntades;

2º. Que la clasificación no atiende al número de obligaciones que nacen, sino a las partes que
resultan obligadas. Y así en el mutuo con interés nacen dos obligaciones: una, la principal,
restituir la cantidad recibida en mutuo, y la otra, accesoria, de pagar los intereses, pero ambas
a cargo de una misma parte: el mutuario, que es el único deudor, y

3º. Que tampoco tiene importancia el número de personas que resultan obligadas, sino si
quedan obligadas ambas partes o una de ellas. En efecto, no olvidemos que de acuerdo al Art.
1438, en el contrato "cada parte puede ser una o muchas personas", y así si se da en mutuo
una cierta suma a tres personas conjuntamente, las tres quedan obligadas por el contrato, pero
éste sigue siendo unilateral, pues las tres representan una misma parte: el mutuario.

Examinaremos sucesivamente la noción de contrato unilateral, del bilateral y del llamado

sinalagmático imperfecto, para enseguida destacar la importancia de la clasificación,
terminando con algunas nociones sobre el llamado contrato plurilateral.

58. I. El contrato unilateral. Como queda dicho en el contrato unilateral, para una sola de las
partes nace obligación; uno de los contratantes es acreedor y el otro deudor. Así ocurre en la
donación (por regla general), mutuo, depósito, prenda, comodato, etc. Ya dijimos en el número
anterior que en el mutuo el único obligado es el mutuario, que debe restituir la suma recibida y
sus intereses, si estos últimos se han estipulado.

Veremos en el párrafo subsiguiente (Nº 70) que esta clasificación resulta muy ligada con la
noción de los contratos reales, que se perfeccionan por la entrega de la cosa, y que esta
concepción se encuentra en retroceso, tendiéndose a su transformación en consensuales o
solemnes y bilaterales. En tal caso la división que estudiamos perdería toda su importancia,
quedando prácticamente como único contrato unilateral importante la donación. 60

59. II. El contrato bilateral o sinalagmático. En el contrato bilateral, o sinalagmático, como

también se le llama, ambas partes contraen obligaciones; tal ocurre en la compraventa,
permuta, arrendamiento, etc.

En ellos no hay una sola parte acreedora y una deudora, sino que ambas lo son
recíprocamente, asumiendo los dos papeles al mismo tiempo. Y así, en la compraventa nacen
principalmente dos obligaciones: para el vendedor, la de entregar la cosa vendida, y para el
comprador, la de pagar su precio. Aquél es acreedor de la obligación del pago del precio y
deudor de la de entregar la cosa vendida, y a su vez el comprador es acreedor en esta última,
y deudor de la de pagar el precio.

60. III. Los contratos sinalagmáticos imperfectos. Llámanse así aquellos que en su
nacimiento son unilaterales, pues al celebrarse una sola de las partes contrae obligaciones,
pero en el curso del mismo pueden surgir obligaciones para la otra parte.

Así, por ejemplo, el comodato o préstamo de uso es un contrato unilateral, porque sólo da
lugar a la obligación del comodatario de restituir la cosa recibida en comodato. Pero la tenencia
de la cosa puede ocasionarle al comodatario perjuicios, que deben serle indemnizados por el
comodante y, en consecuencia, durante la vigencia del contrato ha nacido una obligación para
éste.

Pero esta obligación no es de la esencia del contrato, ya que no siempre se presenta y por
ello el contrato es unilateral. La conclusión es que para clasificar un contrato en uni o bilateral
hay que atender exclusivamente a si en el momento de generarse el contrato resulta obligada
una sola de las partes, o ambas.

61. IV. Importancia de la clasificación. Esta división de los contratos es de gran

trascendencia, como se verá a continuación.

Para la teoría clásica de la causa, según decíamos en el Nº 27, en los contratos bilaterales la
obligación de una de las partes es la causa de que la otra se obligue a su vez. Sea cual fuere
la opinión que se tenga al respecto, en todo caso una cosa es evidente: hay una marcada
interdependencia en las obligaciones de las partes, lo cual no ocurre en los contratos
unilaterales, en que hay deuda para una sola de ellas. La subsistencia y exigibilidad de la
obligación de uno de los contratantes está muy ligada a la suerte que corra la obligación de su
contraparte.
 Esto se refleja fundamentalmente en tres aspectos:

1º. La condición resolutoria tácita.

En todo contrato bilateral va envuelta la condición resolutoria tácita de no cumplirse por la otra
parte lo pactado (Art. 1489), y en tal caso el acreedor de la obligación no cumplida puede
solicitar o el cumplimiento de ella o la resolución del contrato, esto es, dicho en términos muy
generales, que se le deje sin efecto, y en ambos casos con indemnización de perjuicios
(Nº 581);

2º. La excepción del contrato no cumplido.

También puede ocurrir que la contraparte no haya cumplido su obligación; por ejemplo, el
comprador no ha pagado el precio en tiempo oportuno; en tal caso el acreedor de esta
obligación puede negarse a cumplir la suya; en el caso propuesto, el vendedor puede negarse
a entregar la cosa vendida (Nº 1021), y

3º. La teoría de los riesgos.

Puede ocurrir que la obligación de una de las partes se extinga por caso fortuito, como si,
para seguir con la compraventa, se debe un vehículo vendido y éste se destroza por accidente
sin culpa del vendedor. La obligación de éste queda extinguida por la pérdida fortuita de la cosa
debida (Nº 1103); la teoría de los riesgos tiende a determinar qué ocurre en el caso propuesto
con la obligación de la contraparte, en el ejemplo, del comprador de pagar el precio. En principio,
por la interdependencia que existe entre las obligaciones de las partes, el acreedor de la
obligación que se ha vuelto imposible, quedará igualmente liberado de la suya (Nº 1294).

Hay, pues, toda una gama de situaciones en que el acreedor no cumple su propia obligación,
si a su vez no recibe el pago de la suya. Ninguna de estas instituciones tiene cabida en los
contratos unilaterales.

62. V. Los contratos plurilaterales. Breve noción. La doctrina moderna ha elaborado el

concepto del contrato plurilateral, en que al igual que en el bilateral resultan todas las partes
obligadas, pero no en la forma en que ocurre en este último, la una en beneficio de la otra, sino
contrayendo todas ellas obligaciones análogas y con una finalidad común. El ejemplo más típico
que podemos dar es el de la sociedad, en que todos los socios contraen la misma obligación:
efectuar sus aportes.

La importancia que tiene distinguirlos de los bilaterales, es que si la obligación de alguna de

las partes no se cumple, ello no afecta a la relación contractual entre las demás, salvo que la
intervención de aquélla sea esencial. Y así en el Código italiano, que se refiere a esta figura, la
nulidad, resolución e imposibilidad en el cumplimiento de la obligación de una de las partes, no
pone fin al contrato, que continúa con las demás, salvo que aquélla sea esencial (Arts. 1420,
1446, 1459 y 1466).
 Y en verdad resulta lógico concluir que si la sociedad, por ejemplo, puede subsistir sin el
aporte que no se va a recibir, los socios que han enterado el suyo estén facultados para excluir
al moroso, dejando subsistente la sociedad entre ellos. 61

Párrafo 2º Contratos gratuitos y onerosos

63. Concepto. De acuerdo al Art. 1440: "el contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo
tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando
tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro".

Al igual que la anterior, esta clasificación atiende al contenido del contrato, a los derechos y
obligaciones que de él emanan; en este sentido se relaciona con ella.

Pero no pueden confundirse ambas clasificaciones, ya que en esta última se atiende al

número de partes obligadas; en cambio, para distinguir si un contrato es gratuito u oneroso, se
mira la utilidad del negocio. Si la hay para ambas partes, es oneroso, y si sólo procura beneficio
a una sola de ellas, es gratuito, de beneficencia o de mera liberalidad.

De ahí que el contrato bilateral es siempre oneroso, y es el unilateral el que puede ser gratuito
y oneroso. En efecto, en el primero hay obligaciones recíprocas, ambas partes resultan
obligadas, y el contrato, en consecuencia, yendo en beneficio de todas ellas, es oneroso.

En cambio, el contrato unilateral puede ser gratuito u oneroso; y así, el mutuo puede tener
uno y otro carácter según si se han estipulado intereses. Si no los hay, el mutuo es unilateral y
gratuito; lo primero, porque sólo se obliga el mutuario, y gratuito porque éste es el único que
obtiene utilidad, pues dispone de la cosa dada en mutuo, generalmente dinero, sin dar nada en
cambio. El mutuo con interés sigue siendo unilateral, pues al igual que en el caso anterior, el
único obligado es el mutuario, sólo que tiene dos obligaciones en la forma antes señalada:
restituir la cantidad prestada y pagar los intereses, y pasa a ser oneroso, porque va en utilidad
de ambas partes, del mutuario que utiliza el dinero prestado, y del mutuante que obtiene un
interés por su dinero.

De ahí que hay contratos que son siempre onerosos, y otros que son siempre gratuitos, pero
existen algunos como el citado mutuo y otros que luego veremos que pueden serlo o no, según
las estipulaciones del mismo. Puede resultar difícil por esta razón en ciertos casos resolver si
el contrato es gratuito u oneroso.

El más típico de los contratos gratuitos, la donación, puede ser con carga o gravamen, como
si el donante da un inmueble a una persona por valor de $ 100.000 con la obligación de entregar
$ 10.000 a un tercero; tal donación sigue siendo un contrato gratuito en cuanto la carga no
alcance al beneficio que se recibe.

La distinción estriba, pues, en el espíritu de mera liberalidad de los contratos gratuitos; en el

contrato oneroso hay ventajas recíprocas, que en los bilaterales derivan de la existencia de
obligaciones también recíprocas.
 Muchas discrepancias existen también respecto a la hipoteca, prenda y fianza.

La prenda y la hipoteca pueden constituirla el propio deudor o un tercero; en el primer caso,

se las considera generalmente como onerosas, pues ambos contratantes obtienen utilidad: el
acreedor, la seguridad de su crédito, y el deudor, porque a no mediar la garantía de la caución
otorgada, no habría obtenido su crédito. Pero si se constituyen con posterioridad al nacimiento
de la obligación, pasan a ser gratuitas, en exclusivo beneficio del acreedor a quien se le
cauciona su crédito.

Ahora bien, la hipoteca y la prenda pueden ser constituidas por un tercero, en cuyo caso, al
igual que la fianza, que siempre la otorga alguien ajeno a la obligación principal, podrán ser
gratuitas y onerosas: si el tercero constituye la hipoteca, la prenda o fianza con el único objeto
de que el deudor principal obtenga su crédito, el contrato es gratuito, pues hay una mera
liberalidad del constituyente o fiador, pero si se obliga porque se le ofrece una remuneración,
pasan a ser onerosas, pues benefician al deudor principal, que obtiene su crédito y al
constituyente y fiador, cuya utilidad es la recompensa ofrecida.

Veremos en los números siguientes sucesivamente los contratos gratuitos y sus divisiones,
los onerosos y sus subclasificaciones, y la importancia que tiene distinguir un contrato como
oneroso o gratuito.

64. I. Contratos gratuitos: donación y contratos desinteresados. En el contrato gratuito,

según lo visto, una sola de las partes obtiene ventajas; pero debe tenerse cuidado, porque la
utilidad, según veíamos al hablar del carácter patrimonial de la obligación (Nº 26), puede no ser
avaluable en dinero, y siempre la parte se habrá gravado en beneficio de la otra. La ventaja de
la contraparte puede ser meramente moral, no tener valor material o pecuniario, pero siempre
el contrato será oneroso y no gratuito. Y así, por ejemplo, el contrato entre una empresa teatral
y el espectador que adquiere su entrada para el espectáculo es oneroso, pues hay una utilidad
pecuniaria para el empresario, lo que recibe por la entrada, y una moral para el espectador, que
obtiene una satisfacción espiritual.

Ejemplos de contratos gratuitos son la donación, ya citada, y el más típico de todos, el

comodato o préstamo de uso, el mutuo o préstamo de consumo si no se han convenido
intereses, el depósito, el mandato no remunerado, etc.

Pero en ellos debe hacerse una distinción entre la donación por un lado, que es siempre
esencialmente gratuita, aun cuando lleve carga o gravamen, y los demás contratos gratuitos
que se suelen llamar más bien desinteresados.

La diferencia fundamental entre la donación y estos contratos desinteresados es que en virtud

de lo dispuesto por los Arts. 1395 y 1398 es presupuesto indispensable de aquélla el
empobrecimiento del patrimonio del donante y el recíproco enriquecimiento del donatario, esto
es, un desplazamiento de bienes o valores de uno a otro patrimonio, que no existe en los
contratos desinteresados.
 La donación se asemeja más a los actos gratuitos por causa de muerte: herencias y legados,
con los cuales, sin embargo, como es natural, tiene diferencias, la principal de las cuales, amén
de que la donación es un acto entre vivos y las asignaciones sucesorias suponen el fallecimiento
del causante, consiste en que estas últimas pueden tener su fuente en la ley o en un acto jurídico
unilateral del asignante, el testamento, mientras que siendo siempre contrato, la donación
supone acuerdo de voluntades. Pero salvadas estas diferencias, la donación es más vecina de
la sucesión por causa de muerte que de las convenciones y por ello el Código la trató en el Libro
III que reglamenta las herencias y legados, y allí se estudia. 62

65. II. Contratos onerosos: conmutativos y aleatorios. El contrato oneroso puede ser
conmutativo o aleatorio; así lo dice el Art. 1441, y señala que existe el primero "cuando una de
las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte
debe dar o hacer a su vez". Y, según el mismo precepto, el contrato oneroso "se llama aleatorio,
si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida".

La separación entre una y otra subclase de contrato oneroso es entonces que, obteniendo
siempre ambas partes utilidad del negocio, en el conmutativo hay equivalencia en las
prestaciones recíprocas de ellas, la que no existe en el aleatorio.

Y así, si se vende un inmueble en $ 100.000, se consideran como equivalentes el inmueble y

el precio pagado por él. Y decimos que se miran como equivalentes, porque la ley no exige una
igualdad al ciento por ciento, ya que en todo contrato oneroso ambas partes buscan su propia
utilidad y si la obtienen, las prestaciones no resultarán totalmente equilibradas. El legislador
sólo interviene cuando la balanza se ha inclinado fuertemente hacia uno de los contratantes,
rompiendo la equivalencia de las obligaciones, mediante la institución de la lesión enorme; y
así, si el inmueble valía realmente $ 210.000 en el ejemplo propuesto, existe una lesión enorme
que sanciona la ley.

El equilibrio existente a la época de la celebración del contrato, puede romperse

posteriormente por causas sobrevinientes, y entonces nos encontramos frente a la imprevisión
o excesiva onerosidad sobreviniente en la prestación que las legislaciones modernas tienden a
aceptar (Nº 923).

En el contrato aleatorio no concurre esta supuesta igualdad en las prestaciones, sino que por
el contrario existe una contingencia, un azar, del cual dependerá en definitiva la utilidad que las
partes obtienen del contrato. Porque la definición del Código parece dar a entender que el
contrato es aleatorio para una sola de las partes al decir "y si el equivalente es una contingencia
incierta de ganancia o pérdida", pero la verdad es que la probabilidad existe para ambas partes;
el contrato es aleatorio para todas ellas: si una gana, la otra pierde y viceversa. Así se verá al
señalar algunos casos de contratos aleatorios.

Hay contratos que siempre presentan este último carácter, y existen otros que pueden ser
conmutativos o aleatorios, según la forma en que se presenten. Pertenecen a la primera
categoría, por ejemplo, el seguro, la renta vitalicia, la cesión de derechos litigiosos, y los más
típicos de todos: la apuesta y el juego.
 La contingencia del seguro deriva de la ocurrencia o no del siniestro cuyo riesgo se ha
contratado. Y así si se asegura un inmueble contra incendio en $ 100.000 y se paga una prima
de $ 10.000, si se incendia la propiedad, la compañía de seguros pierde, porque habiendo
recibido sólo $ 10.000, debe pagar $ 100.000, y gana el asegurado que con una inversión de
$ 10.000 ha salido indemne del siniestro. A la inversa, si no ocurre el siniestro, la compañía ha
ganado la prima.63

Lo mismo ocurre en la renta vitalicia, en que una persona se obliga a pagar a otra, a título
oneroso, una renta o pensión periódica, durante la vida natural de cualquiera de estas dos
personas o de un tercero (Art. 2264), como, si por ejemplo, una de ellas entrega a la otra
$ 200.000 para que le pague durante la vida del constituyente una renta mensual de $ 200. Si
éste fallece al corto tiempo, ha habido un buen negocio para el que se obligó a pagar la renta,
y malo para el constituyente, pero si éste vive por largo tiempo, es a la inversa. Lo mismo ocurre
en la cesión de derechos litigiosos en que el objeto directo de la cesión es el evento incierto del
pleito, del que no se hace responsable el cedente (Art. 1911) (Nº 1173); si el cesionario gana el
pleito hará buen negocio, y pésimo si lo pierde.

Un caso típico de contrato que puede presentarse como conmutativo o aleatorio, según la
estipulación de las partes, es la venta a futuro a que se refiere el Art. 1813. De acuerdo a este
precepto, por regla general esta forma de compraventa es conmutativa, pues las prestaciones
se consideran equivalentes, y condicional, sujeta a la condición de que exista la cosa futura. A
menos, agrega la disposición, que aparezca que se compró a la suerte, porque entonces el
contrato es puro y simple y aleatorio. Un ejemplo clásico, que viene desde Pothier, explica el
porqué: la persona que compra a un pescador todo lo que salga en la red, celebra un contrato
aleatorio, porque deberá pagar el precio sea lo que fuere lo pescado; pero si le compra tal pez
específico, como, adecuando el ejemplo a nuestro país, el congrio colorado que obtenga en la
pesca, celebra un contrato conmutativo, y sujeto a la condición de que se pesque congrio
colorado.

Se puede apreciar entonces lo que decíamos al comienzo: el contrato aleatorio lo es siempre

para ambas partes.

La importancia de la subclasificación de los contratos onerosos conmutativos y aleatorios es

menor que las otras, y se refiere a dos aspectos.

El primero ya quedó señalado: la lesión y la imprevisión pueden tener cabida en los contratos
conmutativos, pero nunca en los aleatorios, en que de partida se sabe que no hay equivalencia
en las prestaciones; de ahí que las legislaciones que las aplican en términos generales, no las
aceptan en estos contratos.

Y lo segundo es que el legislador mira con malos ojos algunos contratos aleatorios,
especialmente los más típicos de ellos: el juego y la apuesta, y también la citada cesión de
derechos litigiosos (Nº 1170).
66. III. Importancia de la clasificación de los contratos en onerosos y gratuitos. En cambio,
la distinción entre contratos onerosos y gratuitos adquiere gran importancia desde varios
aspectos, de los cuales destacaremos los más importantes:

1º. Restricciones a las liberalidades.

El legislador es más estricto con ellas, pues pueden llegar a dañar seriamente el patrimonio
de quien las efectúa, aunque estas limitaciones atañen principalmente a la donación y no tanto
a los contratos desinteresados; y así, para aquélla se exige plena capacidad de disposición,
puede quedar sujeta a reducción por la formación del acervo imaginario en las sucesiones,
requiere autorización judicial cuando excede de cierta cuantía, etc.

2º. El error en la persona.

Hemos dicho que según el Art. 1455 esta clase de error no vicia el consentimiento a menos
que la consideración de esta persona haya sido la causa determinante para la celebración del
contrato. Esto no ocurre normalmente en los contratos onerosos que no se celebran en
consideración a la contraparte, pero sí en los gratuitos, en los que, generalmente, el error en la
persona acarrea la nulidad del contrato.

3º. La responsabilidad del deudor.

De acuerdo al Art. 1547, en el contrato establecido en utilidad de ambas partes, o sea, en el

oneroso, el deudor responde de la culpa leve; en los gratuitos hay que distinguir, según si ha
sido otorgado en beneficio del propio deudor o del acreedor. En el primer caso, el obligado
responde de la culpa levísima, y en el segundo únicamente de la grave (Nº 904).

4º. Acción contra terceros en la acción pauliana y pago de lo no debido.

La acción pauliana tiene por objeto dejar sin efecto los actos efectuados por el deudor en
fraude de sus acreedores, y el pago de lo no debido da acción para exigir la restitución de lo
cancelado indebidamente. En ambos casos, para que estas acciones afecten a terceros que
han contratado con el deudor, el legislador distingue según si estos actos se han otorgado a
título gratuito u oneroso. (Arts. 2468 y 2303, respectivamente. Ver Nºs. 857 y 767).

5º. Obligación de garantía.

Como lo veremos en el Nº 343, en los contratos onerosos, por ejemplo, compraventa (Art.
1838), donde se la reglamenta fundamentalmente, arrendamiento (Art. 1930), sociedad (Art.
2085), etc., existe la obligación de garantizar a la contraparte la evicción. Está definida por el
Art. 1838 en la compraventa: "hay evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es
privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial", y esta obligación lleva envuelta la de
defender al comprador en el pleito, e indemnizarlo ampliamente si es privado de la cosa
comprada.
 Definida y tratada en la compraventa, esta obligación es común a todo contrato oneroso; en
los que siempre que una persona adquiere una cosa y se ve privada de ella o no puede obtener
de la misma la utilidad que deriva del contrato celebrado, tiene derecho a la garantía de la
evicción, porque a cambio de la cosa adquirida el que sufre la evicción se ha gravado a su turno
en beneficio de la otra parte.

Esta obligación no existe en los contratos gratuitos y así lo dice el Art. 1442 para la donación;
la solución es equitativa por cuanto el donatario no ha desembolsado nada y nada pierde, en
consecuencia, con la evicción. Pero en las donaciones con gravamen, como el donatario ha
experimentado una carga, existe una evicción limitada.

Párrafo 3º Contratos consensuales, reales y solemnes

67. Concepto. El Art. 1443 del Código define: "el contrato es real cuando, para que sea
perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne, cuando está sujeto
a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún
efecto civil; y es consensual, cuando se perfecciona por el solo consentimiento".

Esta clasificación atiende a la forma en que se perfecciona el contrato, y no como pudiera

pensarse a la mayor o menor importancia del consentimiento. Todo contrato lo necesita, según
ya quedó suficientemente demostrado, pero en algunos de ellos, y por eso se llaman
consensuales, basta el consentimiento para su existencia, y en otros en cambio, la ley exige,
además, alguna formalidad; si la formalidad exigida por la ley para que se perfeccione el
contrato es la entrega de una cosa, nos encontramos ante un contrato real.

El estudio de esta materia lo haremos a través de los siguientes aspectos: desarrollo del
consensualismo y formalismo; los contratos solemnes, los contratos reales y la decadencia de
este tipo de contratos, e importancia de la clasificación.

68. I. Consensualismo y formalismo. Como quedó señalado en la Primera Parte, en su origen,

los contratos, como todos los actos jurídicos, fueron estrictamente formales, siendo muchas de
las solemnidades de orden religioso. Posteriormente apareció el contrato real en que la
formalidad es la entrega de la cosa; el crecimiento económico y el desarrollo intelectual de los
pueblos que les permite formular abstracciones, espiritualizó el Derecho, alentó el
consensualismo, reafirmado —después de la regresión que importó en Europa el triunfo de los
bárbaros sobre Roma— por los canonistas y acogido integralmente por las legislaciones
inspiradas en el principio de la autonomía de la voluntad de que hablaremos en la sección
destinada a los efectos del contrato.

Como este principio se funda en la idea de que la voluntad de las partes es soberana para
crear y regular toda clase de relaciones jurídicas, lo lógico es que baste esa voluntad para
formar el contrato sin necesidad de otros requisitos o formalidades.

Dado que nuestro Código se inspira en esta doctrina, la regla general es que todo contrato
sea consensual, a menos que una disposición especial lo deje sujeto a formalidad; a falta de
ella, el contrato es consensual. De ahí que los más frecuentes e importantes contratos lo sean:
compraventa de cosas muebles, arrendamiento, fianza, transacción, sociedad civil, mandato,
etc.

Además de los factores señalados, ayudaron a la difusión del consensualismo las

necesidades del comercio, que requiere de gran rapid ez y fluidez, para lo cual constituyen un
obstáculo los rigorismos formales.

Sin embargo, el consensualismo no deja de tener inconvenientes, ya que el consentimiento

puede prestarse en forma precipitada, los terceros suelen ser perjudicados por su ignorancia
del contrato que se ha celebrado, y las mismas partes pueden encontrar inconvenientes para
probar su existencia y sus estipulaciones. De acuerdo a los Arts. 1708 y 1709, no pueden
probarse por testigos los actos y contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa
que valga más de dos unidades tributarias (antes 20 centavos, cantidad que si tuvo importancia
al dictarse el Código Civil, la había perdido totalmente), salvo que exista un principio de prueba
por escrito y haya sido imposible obtener prueba escrita (Art. 1711).

Por último, razones de fiscalización tributaria han aumentado la exigencia de escrituración,

barrenando desde este campo también el principio consensual.

De ahí que se haya vuelto un poco atrás en la materia, siendo la tendencia actual de las
legislaciones el retorno al formalismo, pero naturalmente las solemnidades presentes no se
fundan en fórmulas sacramentales, sino que en general basta la escrituración privada y, otras
veces, se exige también la inscripción en algún registro.

69. II. Contratos solemnes. De acuerdo al citado Art. 1443, el contrato es solemne cuando
está sujeto a la observancia de ciertas solemnidades especiales, de manera que sin ellas no
produce efecto civil, esto es, es absolutamente nulo.

Ejemplos de contratos solemnes en el Código son la compraventa de bienes raíces y la

hipoteca, que deben constar por escritura pública; el contrato de promesa, que debe hacerlo
por escrito, etc. Los actos de familia son por regla general solemnes.

Para determinar cuándo un contrato es solemne, hay que atender a la formalidad a que está
afecto, ya que ellas pueden ser de varias clases. En efecto, se distinguen las siguientes
categorías:

1º. La solemnidad objetiva.

Es la que se exige en relación al acto en sí mismo, y es igual para todos los contratos de la
misma naturaleza, como ocurre, por ejemplo, en el citado caso de la compraventa de bienes
raíces, en que la formalidad es el otorgamiento de la escritura pública.

Estas solemnidades pueden ser de varias clases: instrumentos públicos o privados,

concurrencia de algún funcionario público y de testigos, como ocurre en el matrimonio, etc.
 Es la exigencia de este tipo de solemnidades la que da a un contrato el carácter de solemne;
su inobservancia priva al contrato de efectos civiles por la vía de la nulidad absoluta, según lo
dispuesto en el Art. 1682: "la nulidad producida por la omisión de alguna formalidad que la ley
prescribe para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, es
absoluta". En doctrina incluso habría inexistencia del acto; éste no nacería a la vida jurídica.

En el contrato solemne, éste sólo queda perfecto cuando se otorga la solemnidad. Ello se ha
discutido en torno a la escritura pública, y el problema es determinar cuándo queda ésta
perfeccionada, porque desde ese momento el contrato está otorgado y las partes no podrán
revocarlo. No nos corresponde naturalmente ahondar el punto que ha sido objeto de una
abundante y contradictoria jurisprudencia,64 pero en nuestro concepto, la escritura, y por ende
el contrato, quedan a firme una vez que contienen todas sus estipulaciones y la firma de todos
los concurrentes, aun cuando falte la exhibición de los documentos que la ley exige para que el
notario pueda autorizarla, especialmente los que se refieren a pago de impuestos que gravan
el contrato; todos ellos pueden suplirse después, autorizándose en tal oportunidad la escritura.
El Art. 406, inciso final del C.O.T. solucionó buena parte del problema, al disponer tras la reforma
de la Ley Nº 18.181, de 26 de noviembre de 1982: "Carecerá de valor el retiro unilateral de la
firma estampada en el instrumento, si éste ya lo hubiere suscrito otro de los otorgantes".

2º. La formalidad habilitante.

Es la que se exige para la realización de ciertos actos de los incapaces, como ser, la
autorización judicial para la enajenación de los bienes raíces del hijo (Art. 254).65 La sanción
por su inobservancia es la nulidad relativa.

La sola exigencia de estas formalidades no transforma al acto en solemne; obtenida la

autorización judicial o cualquier otra formalidad de que se trate, el contrato puede ser
consensual, a menos que la ley exija para éste alguna formalidad. Así ocurrirá normalmente,
como en el ejemplo antes citado, en que se requiere la escritura pública, porque el legislador
impone solemnidades para los actos que considera importantes, y para los mismos, por
consecuencia, exige que los representantes legales se sometan a determinados requisitos para
su otorgamiento.

3º. Las formalidades ad probationem.

Si no se cumple con estas formalidades no hay nulidad de ninguna especie ni otra sanción,
sino que las partes quedan limitadas en cuanto a sus medios de prueba. Según lo expresado
en el número anterior, no puede probarse por testigos ningún acto o contrato superior a cierto
valor, y, en consecuencia, las partes deberán precaverse de algún medio de prueba para
acreditar la obligación. Pero el acto en ningún caso pasa a ser solemne, y siempre podrá
probarse por otro medio: un principio de prueba por escrito unido a otra prueba, la confesión,
presunciones, etc.
 4º. Las formalidades de publicidad.

Estas se exigen en resguardo de los intereses de terceros en los casos que pueden verse
afectados, y su inobservancia no acarrea la nulidad del acto, sino que su inoponibilidad a
terceros (Nº 160). El contrato no es solemne por la existencia de alguna de estas formalidades,
ya que siempre valdrá entre las partes, pero evidentemente perderá mucho de su eficacia al no
poderse oponer a terceros, y

5º. Las formalidades convencionales.

De acuerdo al principio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden acordar que un

determinado contrato que van a celebrar no quede perfecto sin el otorgamiento de alguna
formalidad, que puede consistir en el otorgamiento de algún documento. 66

El legislador acepta esta convención; por ejemplo, en el Art. 1802 para la compraventa, y en
el Art. 1921 para el arrendamiento. Pero el contrato no pasa por ello a ser solemne, sino que
las partes pueden retractarse mientras no se otorgue el instrumento acordado.

6º. La firma electrónica: En este campo de las modificaciones que experimentan las
formalidades, una de enorme trascendencia ha sido la introducción entre nosotros de la firma
electrónica, por la Ley Nº 19.799, de 12 de abril de 2002, intitulada "sobre documentos
electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma", modificada por la Ley
Nº 20.217 de 12 de noviembre de 2007.

Su Art. 1º fija el marco de aplicación en los siguientes términos:

"La presente ley regula los documentos electrónicos, y sus efectos legales, la utilización en
ellos de firma electrónica, la prestación de servicios de certificación de estas firmas y el
procedimiento de acreditación al que podrán sujetarse los prestadores de dicho servicio de
certificación, con el objeto de garantizar la seguridad en su uso".

El Art. 2º define los conceptos, y el 3º determina que los actos y contratos otorgados o
celebrados por personas naturales o jurídicas, escritos por medio de firma electrónica, serán
válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos que los celebrados por escrito y
en soporte de papel, y se reputarán como escritos en los casos en que la ley exija que los
mismos consten de ese modo, y en todos aquellos casos en que la ley prevea consecuencias
jurídicas cuando consta igualmente por escrito, y la firma misma se considera firma manuscrita
para todos los efectos legales con las excepciones previstas en los Arts. 4º y 5º. No se aplica
en los tres casos señalados en el Art. 3º, que son:

a. Aquellos en que la ley exige una solemnidad que no sea susceptible de cumplirse mediante
documentos electrónicos;

b. Aquellos en que la ley requiera la concurrencia personal de alguna de las partes, y

c. Aquellos relativos al derecho de familia.

 El Título II de la ley reglamenta una de las materias más delicadas, la de los prestadores de
servicios de certificación, que es un elemento clave de esta modernización.

Estos organismos deben otorgar los certificados de firma electrónica que reglamenta el Título
IV de la ley, y que el Art. 2º letra b) define como la certificación electrónica que da fe del vínculo
entre el firmante o titular del certificado y los datos de creación de la firma electrónica, esto es,
la manera de acreditar que la firma electrónica corresponde efectivamente a la persona de que
se trate.

De más está decir que estamos en pleno desenvolvimiento de esta nueva tecnología que
corresponde a la revolución electrónica, que algunos llegan a comparar con el invento de la
escritura.

La Ley Nº 20.217, de 12 de noviembre de 2007, modificó el Art. 342 y agregó un Art. 348 bis
nuevo al C.P.C. para reglamentar la prueba en juicio de un documento electrónico.

70. III. Los contratos reales. Decadencia actual. Según el Art. 1443, el contrato real es el que
se perfecciona por la tradición de la cosa a que se refiere.

En realidad, el precepto comete una impropiedad en el uso de los términos, pues la tradición
es un modo de adquirir el dominio, y no en todos los contratos reales hay transferencia de él.
Antes por el contrario, ello sólo ocurre por excepción, pues la regla general en los contratos
reales es que quien recibe la cosa quede como mero tenedor de ella, con la obligación de
restituirla, y no como dueño ni poseedor. Así, el depositario, el comodatario, el acreedor
prendario, etc., son meros tenedores, pues reconocen el dominio ajeno, y por excepción, en el
mutuo sí que hay tradición, porque el mutuario se hace dueño de las cosas recibidas en mutuo,
con cargo de restituir otras de igual género, cantidad y calidad.

Por ello es más propio definir el contrato real como el que se perfecciona por la entrega de la
cosa.

Los contratos reales son todos unilaterales, pues sólo nace la obligación del que recibe la
cosa de restituirla, pero pueden derivar en sinalagmáticos imperfectos, según vimos en el Nº 60.

La noción de contrato real se encuentra en franca decadencia, y es muy posible que llegue a
desaparecer.67

La aparición del contrato real puede considerarse un adelanto jurídico, ya que eliminó las
exigencias primitivas de fórmulas o palabras sacramentales, bastando la simple entrega de las
cosas; fue, en consecuencia, un paso hacia la simplificación y el consensualismo. Pero su
mantención posterior resulta sorprendente, pues no tienen justificación jurídica. Pretendiendo
darle alguna, Pothier sostenía que para que haya obligación de restituir se requiere previamente
la entrega de la cosa que será necesario devolver, pero tal argumento se desvanece si se
considera que existen numerosos contratos en que existe obligación de restituir, y desde luego
uno tan importante y frecuente como el arrendamiento, sin que por ello sean reales.
 ¿Dónde está entonces la diferencia en cuanto a su perfeccionamiento entre el arrendamiento
y el comodato o préstamo de uso? En el arriendo, por ejemplo, de un automóvil, la entrega de
éste es el cumplimiento de la obligación contraída, y en cambio, en el comodato la misma en-
trega no es el cumplimiento de una obligación del comodante, sino que perfecciona el contrato.
De éste nace una sola obligación: la del comodatario de restituir el vehículo a la expiración del
comodato. La especie que se entrega debe estar físicamente presente en ese momento, lo que
es un inconveniente más en estos contratos.

Para paliar este tropiezo puede recurrirse a la figura jurídica de una promesa de comodato;
entonces el futuro comodante, por la promesa habrá adquirido la obligación de otorgar el
contrato prometido, y como la forma de hacerlo en el comodato es la entrega de la especie
prometida en préstamo, en definitiva, por la promesa el prometiente comodante adquiere la
obligación de entregar, igual que en el arriendo. Entregada la especie, queda cumplido el
contrato de promesa y otorgado el de comodato.

Todos estos subterfugios e inconvenientes se obviarían transformando estos contratos en

consensuales o solemnes, y bilaterales o sinalagmáticos. Así, en el caso propuesto el
comodante por el contrato de comodato se comprometería a entregar el automóvil, y el
comodatario a restituirlo en la época convenida. El contrato sería consensual, o solemne si así
lo exigiera la ley, y bilateral, porque nacerían dos obligaciones, una para cada parte. Y lo que
hemos expuesto respecto del comodato vale para todos los contratos reales.

De ahí la decadencia de la institución en las legislaciones modernas. El Código alemán sólo

les conserva claramente el carácter de reales al mutuo y la prenda; en los Códigos suizo, turco
y polaco sólo lo mantiene este último. Sin embargo, otros Códigos, como el de Perú, y el italiano,
mantienen en su pleno vigor la noción de contrato real. En la doctrina, la mayor parte de los
autores se inclinan por la tendencia a otorgarles el carácter de consensuales, o solemnes y
bilaterales.

71. IV. Importancia de la clasificación de los contratos en consensuales, solemnes y

reales. Ha quedado prácticamente señalada en los números anteriores la importancia de esta
clasificación de los contratos: ella reside en la determinación del momento en que se
perfeccionan; para su validez, ya que la falta de solemnidad exigida por la ley acarrea la nulidad
absoluta del contrato, según dijimos, y finalmente, para la prueba, conforme al adagio de que el
acto solemne se prueba por sí solo. Incluso, la exigencia es de un instrumento público como
formalidad, su falta no puede suplirse por otra prueba (Art. 1701), prueba que no tendría ningún
objeto, por lo demás, puesto que el contrato es nulo.

Párrafo 4º Contratos principales y accesorios

72. Concepto. Esta clasificación está enunciada por el Código en su Art. 1442 en los siguientes
términos: "El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra
convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación
principal, de manera que no pueda subsistir sin ella".
 O sea, que esta clasificación atiende a la manera como existen los contratos: los principales
no necesitan de otros para subsistir, y los accesorios, como tienen por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligación principal, no existen si no hay otra obligación a la cual acceder.

En consecuencia, los contratos accesorios son los de garantía, que tienen por objeto dar una
seguridad al crédito al cual acceden, o de caución, como también se les llama. El Art. 46 del
Código declara que "caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para
la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y
la prenda".

Si bien requiere siempre de una obligación de la cual es accesoria la que se contrae por el
contrato accesorio, no es fuerza que exista otro contrato, porque la obligación principal que se
garantiza puede tener su origen no sólo en aquél, sino en cualquier otra fuente de las obli-
gaciones, y así se puede caucionar el cumplimiento de una obligación extracontractual,
emanada de la sola ley, de un cuasicontrato, de un hecho ilícito, por medio de un contrato
accesorio.

73. Caución y garantía. Sabemos que el deudor responde de su obligación con todo su
patrimonio embargable (Nº 643); es la seguridad que cualquier crédito da al acreedor, pero ella
puede resultar insuficiente frente a un deudor contumaz o insolvente. Por ello adquiere una
importancia fundamental para el acreedor contar con una garantía de cumplimiento.

No es lo mismo garantía que caución; la primera es el género, la segunda, la especie. La

garantía es cualquier seguridad que se le otorga a un crédito, y de la cual no todos ellos gozan;
toda garantía es un accesorio del crédito, pero no tiene vida propia, mientras que la caución es
una obligación accesoria; supone, según lo expresado, un contrato en que las partes
constituyen esta seguridad para un crédito.

Y así constituyen una garantía pero no una caución, la condición resolutoria tácita, porque si
el deudor no cumple, le permite al acreedor obtener la restitución de lo dado o pagado o inhibirse
de cumplir su propia obligación; la excepción del contrato no cumplido y el derecho legal de
retención (Nº 1027), porque también permiten al acreedor obtener el cumplimiento presionando
al deudor con el propio incumplimiento: los privilegios y preferencias para el pago (Nº 1059), ya
que permitirán al acreedor pagarse antes que los demás acreedores, etc. Y no son cauciones
por la señalada razón de que no son obligaciones accesorias contraídas para la seguridad del
crédito.

Sin embargo, suele usarse la expresión garantía como sinónimo de caución, o sea, se le da
un sentido restringido.
68
Las cauciones pueden ser personales y reales.

Las primeras garantizan al acreedor, porque va a haber más de un patrimonio respondiendo

de la obligación. Así ocurre en la fianza, solidaridad pasiva y cláusula penal, constituida por un
tercero, que son especies de cauciones personales. 69Como el acreedor tiene el derecho de
garantía (prenda) general sobre todos los bienes del deudor de acuerdo al Art. 2465, si hay un
fiador o un codeudor solidario, el acreedor gozará de este derecho sobre un número mayor de
patrimonios, por lo que se hace más difícil que la insolvencia del deudor le impida cobrar su
crédito, pues en tal caso lo hará efectivo en el patrimonio del codeudor solidario o fiador. Tiene
una defensa en caso de insolvencia del deudor, que no existiría sin caución.

En la caución real hay una mayor garantía aún, pues consiste en afectar un bien determinado,
mueble o inmueble, al cumplimiento de la obligación. Son casos de ella la hipoteca, la prenda y
la anticresis, esta última de mucho menor importancia. Reduciéndonos a la prenda e hipoteca,
son la máxima seguridad de pago, porque constituyen derechos reales, y otorgan al acreedor
facultad para perseguirlos en manos de quien se encuentre la cosa dada en prenda o
hipotecada, y sacarla a remate para pagarse con el producto de la subasta.

74. Importancia de la clasificación de los contratos en principales y accesorios. Ella

radica, de acuerdo al antiguo aforismo, en que el contrato accesorio sigue la suerte del
principal, 70y así extinguida la obligación principal, por cualquiera de los modos que
estudiaremos en la parte final de este volumen, igualmente se extingue la accesoria que la
garantiza. También, traspasado por acto entre vivos o por causa de muerte el crédito a que
acceden, se traspasan con él sus cauciones.

A la misma regla se someten todos los demás accesorios del crédito: privilegios, intereses,
etc.

75. Los contratos dependientes. La doctrina ha agrupado algunos contratos parecidos a los
accesorios bajo la denominación de contratos dependientes. Son ellos los que necesitan
también de otro acto jurídico para su existencia, en lo que se asemejan a los accesorios, pero
no aseguran el cumplimiento de una obligación, en lo que se diferencian precisamente de ellos.

Un ejemplo típico es la novación que no puede nacer a la vida jurídica si no existe una
obligación primitiva a la cual extingue para dar nacimiento a una nueva (Nº 1192).

Otro ejemplo son las capitulaciones matrimoniales que el Art. 1715 define como las
convenciones de carácter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio
o en el acto de su celebración. Son dependientes, pues no pueden existir sin la celebración del
matrimonio.

Párrafo 5º Clasificaciones doctrinarias de los contratos

76. Enunciación. Las anteriormente estudiadas son las clasificaciones de los contratos que
establece el Código; a ellas, la doctrina agrega otras divisiones de menor importancia, que ya
hemos enunciado y que examinaremos en este párrafo: preparatorios y definitivos; de libre dis-
cusión y de adhesión; colectivos e individuales; de ejecución instantánea y sucesiva, y
nominados e innominados. Terminaremos señalando otras categorías de contratos.

77. I. Contratos preparatorios o preliminares y definitivos. En términos bastante generales,

contrato preparatorio o preliminar es el que tiene por objeto la celebración en el futuro de otro
contrato: el definitivo.
 La teoría del contrato preparatorio es muy reciente y se encuentra en plena elaboración, y
prácticamente en la doctrina no hay acuerdo alguno respecto de ellos ni tampoco cuáles quedan
incluidos en tal categoría. El caso sin duda más típico es el de la promesa de celebrar un
contrato que se denomina precisamente contrato de promesa, y a que se refiere el Art. 1554
del Código.71

78. II. Contratos de libre discusión y de adhesión. En el contrato de mutuo acuerdo o de libre
discusión, que los franceses llaman gré agré, las partes, de común acuerdo, establecen
libremente las estipulaciones del convenio: hay ofertas y contraofertas, conversaciones y
finalmente el contrato es una forma de transacción de los intereses de las partes.

En cambio, el contrato de adhesión se caracteriza porque la oferta la hace una de las partes
conteniendo todas las estipulaciones del mismo, sobre las cuales no acepta discusión ni regateo
alguno; la contraparte o acepta el contrato tal como se le ofrece o se abstiene de contratar; no
existe otra alternativa para ella: lo toma o lo deja, según el decir popular. La tónica de estos
contratos es el desequilibrio económico entre la parte que impone el contenido del acuerdo,
generalmente una empresa monopólica, y el otro contratante.

Nuestros tribunales han recogido esta clasificación de los contratos, dándole esta calidad al
de cuenta corriente bancaria.72

Ejemplos típicos son el de seguro, el de transporte con una empresa, los servicios de utilidad
pública, etc. El asegurado no tiene elección posible: o contrata en los términos de la póliza o no
toma el seguro; igual ocurre con quien desea viajar en avión, tren o barco: debe someterse a
las condiciones de la empresa, etc.

Esta falta de igualdad ha permitido que se niegue a estos contratos la calidad de tales (Nº 52),
pues no habría acuerdo de voluntades, sino la imposición de una de ellas, y yendo más lejos,
se ha pretendido, por lo que se verá en los números siguientes, asimilarlos al Derecho Público.
Pero la verdad es que el interesado siempre tiene la relativa libertad de tratar o no y además en
cualquier contrato puede presentarse la misma situación en que una de las partes, por la
necesidad en que se encuentra la otra, fuerce a su favor las estipulaciones del mismo.

No hay, pues, tal falta de consentimiento, pero sí el evidente peligro de que la parte débil del
contrato se vea obligada a suscribirlo en términos leoninos. Por ello, el Estado interviene en
estos contratos, lo que nos llevará a hablar en los números siguientes de los llamados contratos
dirigidos y forzosos.

El Código italiano, en su Art. 1341, establece algunas restricciones para los contratos en que
las condiciones generales son establecidas por uno de los contratantes: sólo son eficaces si la
contraparte las ha conocido o debido conocer, y hay algunas, como las limitaciones de
responsabilidad, que deben ser específicamente aprobadas por escrito. Las mismas soluciones
da en general la doctrina para estos problemas.

Finalmente, y antes de pasar a tratar los contratos dirigidos y forzosos, digamos que los
contratos de adhesión no deben ser confundidos con la adhesión a un contrato celebrado por
otras personas. En efecto, hay ciertas convenciones, llamadas "abiertas", en que pueden
incorporarse terceros al régimen estipulado; un ejemplo típico es la sociedad anónima, en que
los que van entrando a la sociedad otorgan una escritura en que aceptan el contrato social (Art.
22 de la Ley Nº 18.046, de 22 de octubre de 1981).

79. Protección del consumidor y limitaciones a las cláusulas llamadas abusivas. Hay toda
una tendencia en la legislación universal, que incide principal, pero no únicamente, en los
contratos de adhesión, a proteger a la persona económicamente más débil en la contratación.
El principio de la autonomía de la voluntad se basa en el supuesto de la igualdad de las partes
que contratan, y de ahí que se les permita convenir libremente sus estipulaciones, pero hoy en
día, más que antes, ello ha dejado de ser verdad, porque no hay duda que existe una gran
diferencia cuando un simple particular contrata con esos verdaderos gigantes de la economía
que son las empresas multinacionales, hoy difundidas por todo el planeta en el proceso llamado
de globalización. De ahí deriva una defensa jurídica de los menos poderosos, y que restringe la
libertad de contratar.

Han contribuido en el mismo sentido los cambios tecnológicos, la política mundial y desde
luego las crisis económicas más graves, como la del año 1929, y la de 2007, que lleva a los
Estados a proteger a las personas de menores recursos.

Una vía son los procesos antimonopólicos, entre nosotros desde hace tiempo en la entonces
llamada "Ley Antimonopolios" o de "Defensa de la Libre Competencia", D.L. Nº 211, del año
1973, cuyo texto refundido estuvo contenido en el D.S. Nº 511, del Ministerio de Economía,
Fomento y Reconstrucción, de 17 de septiembre de 1980, y actualmente en el D.F.L. Nº 1 del
Ministerio, Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción que "Fija el texto refundido,
coordinado y sistematizado de dicho Decreto Ley Nº 21". La Ley Nº 19.911, de 14 de noviembre
de 2003, junto con modificar dicho D.L. Nº 211, creó el actual Tribunal de la Libre Competencia.

La otra vertiente protectora directa está contenida en la Ley de Protección del Consumidor
Nº 19.496, de 7 de marzo de 1997, tiene amplios antecedentes desde la década del 30, en que
se creó un organismo regulador en beneficio del consumidor, que ha tomado distintos nombres:
Comisariato de Subsistencia y Precios, Dirección de Industrias y Comercio (Dirinco), y hoy
Servicio Nacional del Consumidor (Sernac).

En un afán de liberalización económica, en la década del 80 se dictó la Ley Nº 18.223, de

Protección al Consumidor, que derogó el D.L. Nº 280 de 1974, y el D.S. Nº 1.379, de 21 de
octubre de 1966, del mismo Ministerio ya citado y que contenía las últimas normas que regla-
mentaban directamente las medidas de protección del público frente a su proveedor. Dicha ley
sancionaba diversas actividades y los procedimientos a que daban lugar estas infracciones
fueron de competencia de los Juzgados de Policía Local. Esta ley incipiente no se introdujo
directamente en los contratos, lo que sí hizo la actualmente vigente, Nº 19.496, que derogó a la
anterior. Esta ley interviene en los contratos mismos, recogiendo la tendencia universal del
legislador, de la doctrina y de la jurisprudencia contemporáneas en torno a la materia.

Como decía, hoy la protección del consumidor está contenida principalmente en la citada Ley
de Protección del Consumidor que ha sido modificada por las leyes Nº 19.955 de 14 de julio de
2001; Nº 20.543 de 21 de octubre de 2011, que estableció las demandas colectivas en este
campo, y Nº 20.555 de 5 de diciembre de 2011, que estableció lo que se ha llamado el "Sernac
Financiero". 73

No corresponde un estudio a fondo de esta legislación en la presente edición de esta obra,

sino que destacaremos los más importantes. 74

También ha producido una vasta jurisprudencia. 75

Esta ley establece los derechos y deberes del consumidor o usuario y del proveedor, la
intervención del organismo público citado, Sernac, y de las organizaciones privadas para la
defensa de los derechos de los consumidores o usuarios, una acción o procedimiento especial
cuando se ve afectado el interés colectivo o difuso de los consumidores (con un efecto muy
especial de que la sentencia ejecutoriada que declare la responsabilidad del o de los
demandados produce efectos erga omnes, y por eso se habla de "demandas colectivas"), etc.
Esta última materia fue modificada por la Ley Nº 20.543 de 21 de octubre de 2011, y ya ha
provocado grandes conflictos judiciales 76. Esta materia, muy novedosa entre nosotros, tiene un
fallo en un caso que afecta al Banco del Estado, y una importante transacción en materia de
intereses. 77

Es en su párrafo 4º del Título I, donde se consignan las limitaciones a los contratos de

adhesión establecidas en los Arts. 16, 16A, 16B y 17 de la ley. La Ley Nº 20.555 ya citada
agregó a este último las disposiciones del Art. 17 C, a la L, inclusive para referirse al caso
financiero. Igualmente la ley fija la competencia y procedimiento ante la justicia de policía local
para los conflictos que ella reglamenta.

La ley comienza por fijar su campo de aplicación, para lo cual define el contrato de adhesión
como "aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el
consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido" (Art. 1º Nº 6), y también define quiénes
son consumidores o usuarios y proveedores en los Nºs. 1 y 2 del Art. 1º, que son del siguiente
tenor:

"1. Consumidores o usuarios: las personas naturales o jurídicas que, en virtud de cualquier
acto jurídico oneroso, adquieren, utilizan o disfrutan, como destinatarios finales, bienes o
servicios.

"En ningún caso podrán ser considerados consumidores los que de acuerdo al número
siguiente deban entenderse como proveedores (la última frase fue agregada por la citada Ley
Nº 19.955).

"2. Proveedores: las personas naturales o jurídicas, de carácter público o privado, que
habitualmente desarrollen actividades de producción, fabricación, importación, construcción,
distribución o comercialización de bienes o de prestación de servicios a consumidores, por las
que se cobre precio o tarifa.
 "No se considerarán proveedores a las personas que posean un título profesional y ejerzan
su actividad en forma independiente (esta redacción también se debe a la citada Ley
Nº 19.955)".

Estas legislaciones tienen un grave riesgo, puesto que en su positivo afán de proteger al más
débil en la contratación, pueden transformarse en un elemento de amparo del contratante
incumplidor. Por ello es importante el Art. 2º, que estableció que sólo se aplica a los actos
jurídicos que sean mercantiles para el proveedor y civiles para el consumidor, lo que fue
posteriormente ampliado por la Ley Nº 19.955, a otros contratos específicos.

En consecuencia, no se aplica a los contratos ocasionales en que el vendedor no tenga el

carácter de proveedor habitual. Tampoco se aplica a los actos que estén regulados por leyes
especiales, como ocurre, por ejemplo, con los servicios públicos de energía, sanitarios, etc.,
"salvo (como dice la ley) en las materias en que estas últimas no prevean", y otras
contraexcepciones agregadas por la citada ley modificatoria.

Uno de estos casos de legislación especial más importante proviene de la Ley Nº 19.472, de
16 de septiembre de 1996, que "modifica el D.F.L. Nº 458, de 1975, Ley General de Urbanismo
y Construcciones, estableciendo normas relativas a la calidad de la construcción" (véase
Nº 307). La letra e) actual del artículo 2º, modificado por la Ley Nº 19.955, mantuvo esta
excepción expresamente.

Las restricciones a los contratos, como decíamos, estaban contempladas en los Arts. 16 y 17,
y la Ley Nº 19.955 modificó el artículo 16, y agregó dos artículos: 16A y 16B, todos los cuales
tienden a dejar sin efecto aquellas cláusulas que el legislador considera peligrosas.

Principalmente, se trata de evitar lo que en el lenguaje comercial y jurídico se ha llamado "la

letra chica", o sea, todas esas estipulaciones que alteran las reglas normales de la contratación
y que dejen en la indefensión al otro contratante, o aquellas consideradas "abusivas", esto es,
un exceso del contratante poderoso, que por esta última calidad, las impone a su contraparte.

El Art. 17 es el que establece que los contratos de adhesión relativos a las actividades regidas
por la Ley Nº 19.496, deberán estar escritos de modo legible y en idioma castellano, salvo las
palabras de otro idioma que el uso haya incorporado al léxico y salvo que el consumidor lo
acepte expresamente con los requisitos que el precepto establece. Éste agrega que en los
contratos impresos en formularios prevalecerán las cláusulas que se agreguen por sobre las
del formulario cuando sean incompatibles entre sí. Es esta una regla de interpretación
complementaria a la del Código Civil.

El Art. 16 letra d) sanciona aquellas cláusulas que inviertan la carga de la prueba en perjuicio
del consumidor (véase Nº 935, 4º) y en su letra e) aquellos que contengan limitaciones
absolutas de responsabilidad frente al consumidor que puedan privar a éste de su derecho a
resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o
servicio, o letra c), pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o
errores administrativos, cuando ellos no le sean imputables.
 En general, la sanción a la infracción del Art. 17 es que las cláusulas que infringen sus
disposiciones son inoponibles al consumidor, mientras que en el Art. 16 no producirán efecto
alguno las cláusulas sobre estipulaciones que infrinjan sus prohibiciones.

Como en nuestra legislación no se aplica la inexistencia, concluíamos, con la sola Ley

Nº 19.496, que la sanción es la nulidad absoluta por infringir prohibiciones legales, pero
únicamente de la cláusula, salvo en el caso de la letra f), que se refiere a los contratos que
"incluyan espacios en blanco, que no hayan sido llenados o inutilizados antes de que se
suscriba el contrato", en que afectará a todo éste. Así lo confirmó la modificación de la Ley
Nº 19.955, agregando otras razones que pueden llevar a anular el contrato.

El inciso penúltimo del Art. 16 señala que si en el contrato de adhesión hay árbitro o árbitros
designados, el consumidor podrá recusarlos sin expresar causa y solicitar que se nombre otro
por el juez letrado competente, todo ello, dice la ley, conforme a las reglas del C .O.T., lo cual
deberá ser informado al consumidor o usuario.

Dado que interviene la justicia ordinaria y sus procedimientos, la disposición sólo podrá operar
en contratos de importancia y difícilmente en los que la tengan menor, porque además la norma
origina bastantes dudas de redacción. El actual artículo 168 aplica el mismo procedimiento del
Título IV de la Ley del Consumidor.

80. A. El contrato dirigido. Como decíamos, el Estado interviene en los contratos en que existe
desigualdad económica de las partes, fijando todas o algunas estipulaciones de los mismos:
tarifas a las empresas de servicios, etc.

En los contratos de seguros, a través de un organismo especializado, la Superintendencia de

Valores y Seguros (que reemplazó a la Superintendencia de Compañías de Seguros, Bolsas de
Comercio y Sociedades Anónimas), fiscaliza la actuación de las compañías dedicadas al ramo,
e incluso en ciertos tipos de seguros estableció pólizas únicas iguales para todas ellas: es lo
que se llama contrato formulario o tipo. El mismo servicio había transformado prácticamente a
las sociedades anónimas también en un contrato dirigido, cada vez más cercano al contrato
tipo. La legislación actual limitó su control a las sociedades anónimas abiertas. La Ley Nº 20.677
de 9 de mayo de 2013 modificó el C. Co. para reforzar este contrato en los Arts. 512 y siguientes
de dicho Código.

Un caso de contrato tipo encontramos para los condominios de viviendas sociales, regidas
por el Título IV de la Ley sobre Copropiedad Inmobiliaria Nº 19.537, de 16 de diciembre de 1997,
y cuyo Art. 43 faculta al Ministerio de Vivienda y Urbanismo a dictar un Reglamento de
Copropiedad tipo para los condominios de viviendas sociales (ver Nº 84.III).

Este reglamento tipo fue aprobado por Resolución Nº 230 de dicho Ministerio, de 7 de abril
de 1998, publicada en el Diario Oficial de 17 de junio del mismo año. Los interesados pueden,
eso sí, "adaptar sus disposiciones a sus necesidades".

81. B. El contrato forzoso. En el contrato de adhesión, cuando al menos teóricamente, a la

contraparte le queda la posibilidad de la abstención; en el contrato forzoso las partes están
obligadas a ligarse jurídicamente entre sí por disposición de la autoridad, aun cuando pueden
libremente acordar algunas o todas las condiciones de la convención. Así ocurre, por ejemplo,
cuando el legislador exige a ciertas empresas o personas naturales asegurar los riesgos que
provocan a terceros.

Pero cuando las partes están obligadas a una relación jurídica y ella se encuentra imperativa
e íntegramente reglamentada por el legislador, creemos que es erróneo hablar de contrato
forzoso, pues en verdad aquí sí que no hay contrato, sino obligaciones legales. Es el caso, entre
nosotros, por ejemplo, de las leyes sobre arrendamiento, que permiten al arrendatario continuar
la ocupación de la propiedad arrendada no obstante haberse extinguido el arriendo (Nº 1.254),
hoy bastante atenuadas por reformas efectuadas en las últimas décadas.

82. III. Contratos individuales y colectivos. El contrato individual no es sólo la regla general,
sino el único que conoció el C.C. Es aquel en que todos los que se obligan han concurrido a
otorgar su consentimiento y el contrato, en consecuencia, afecta únicamente a quienes han
intervenido en su celebración.

El contrato colectivo obliga, en cambio, a personas que no han concurrido con su

consentimiento al perfeccionamiento del convenio. Es un producto de la evolución social y
económica del Derecho. El legislador, a los individuos que se encuentran en una misma
situación determinada por la ley, los considera como un grupo o colectividad con un interés
homogéneo, y sin perjuicio de los contrapuestos que pueden haber entre ellos; dadas ciertas
condiciones, como ser mayorías preestablecidas, o la intervención de ciertos órganos que en
un sentido representen a todos los interesados, quedan todos ellos obligados aun cuando no
hayan concurrido al acto con su voluntad. Semejantes contratos constituyen también un
marcado alcance al principio del efecto relativo del acto jurídico, y por ende del contrato: éste
afecta normalmente sólo a las partes que lo han celebrado (Nº 118). Aquí, a quienes no han
intervenido.

Un contrato en que concurren muchas personas, no por ese solo hecho pasa a ser colectivo;
si el consentimiento de todos los interesados es necesario, el contrato sigue siendo individual.
Igualmente, no basta con que intervenga alguna colectividad, y así, si una persona jurídica
contrata con otra, no hay contrato colectivo, ya que la característica de éste es que afecta a
todas las personas, naturales o jurídicas, que se encuentren en la situación prevista por la ley
aun cuando no presten su propio y personal consentimiento.

En nuestra legislación podemos citar los siguientes casos bien caracterizados de

convenciones colectivas:

1º. El convenio de acreedores.

Ya el C.C. previó la existencia de un convenio colectivo, puesto que en el Art. 1622, a

propósito de la cesión de bienes (Nº 1048), declaró que el convenio de acreedores celebrado
con las mayorías que fije el "Código de Enjuiciamiento", es obligatorio para todos los acreedores
citados en la forma debida.
 Pero actualmente no es el C.P.C. el que reglamenta la materia, sino el Art. 190 de la Ley de
Quiebras: el convenio de acreedores se entiende aprobado con el voto favorable de los dos
tercios de los concurrentes, a condición que representen a lo menos las tres cuartas partes del
pasivo, determinado en la forma que indica el propio precepto. Aprobado con esta mayoría, el
convenio obliga a los acreedores de la minoría disidente o no concurrente (véase Nº 1044).

2º. El contrato colectivo de trabajo.

Con mucha más claridad los Arts. 17 y 124 del antiguo C. del T. consagraban un caso
clarísimo de contrato colectivo. El D.L. Nº 2.758 de 29 de junio de 1979 lo atenuó bastante, pero
de todos modos el contrato colectivo de trabajo obligaba a todos los trabajadores que concurrían
a su otorgamiento, y se imponía a los contratos individuales de los trabajadores involucrados.
(Arts. 122 y 124 de la Ley Nº 19.069, de 30 de julio de 1991).

Hoy se refiere a la materia el C. del T. en el Título III del Libro 4º, Arts. 344 y sigtes., y sus
estipulaciones reemplazan a la de los contratos individuales (Art. 348).

3º. Copropiedad Inmobiliaria.

La Ley Nº 6.071, de 16 de agosto de 1937, estableció entre nosotros la venta de los diversos
pisos de un edificio y los departamentos en que se divide cada piso.

Su texto definitivo fue fijado en el Capítulo V del D.S. Nº 880 del Ministerio de Obras Públicas
y Transportes el 18 de abril de 1963, publicado en el Diario Oficial de 16 de agosto del mismo
año.

En su Art. 15, que pasó a ser 58, en el texto refundido, establecía un caso interesante de
convención colectiva.

Para resolver los problemas de administración y conservación del edificio, los interesados
podían otorgar un Reglamento de Copropiedad con normas obligatorias para los que lo
celebraban y sus sucesores en el dominio del piso o departamento. A falta de Reglamento, el
mencionado precepto disponía que en las Asambleas de Copropietarios citadas en conformidad
a la ley, podían tomarse acuerdos por la mayoría de los concurrentes, que representaran, a lo
menos, las dos terceras partes del valor del edificio. Tales acuerdos obligaban a todos los
copropietarios, aun cuando no hubieran concurrido o votado en contra.

La Ley Nº 19.537, de 16 de diciembre de 1997, sobre Copropiedad Inmobiliaria, en su Art. 48,

derogó la Ley Nº 6.071, pero de acuerdo al Art. 49, las comunidades de copropietarios acogidos
a esta ley se continúan rigiendo por sus Reglamentos de Copropiedad, salvo acuerdo unánime
en contrario.

La nueva ley es más amplia, ya que de acuerdo al inciso 1º del Art. 1º "La presente ley regula
un régimen especial de propiedad inmobiliaria, con el objeto de establecer condominios
integrados por inmuebles divididos en unidades sobre las cuales se pueda constituir dominio
exclusivo a favor de distintos propietarios, manteniendo uno o más bienes en el dominio común
de todos ellos".

Su Reglamento está contenido en el D.S. Nº 46, de 31 de marzo de 1998, del Ministerio de

Vivienda y Urbanismo, publicado en el Diario Oficial de 17 de junio del mismo año.

Los Arts. 28 y siguientes de la ley se refieren al Reglamento de Copropiedad, pero a diferencia

de la ley anterior, su otorgamiento es obligatorio. Los acuerdos adoptados en las
correspondientes asambleas con los quorum respectivos afectan a todo propietario, aunque no
haya concurrido a su adopción, con lo cual mantiene su carácter de contrato colectivo. 78

Otro síntoma de este mismo fenómeno de extender los efectos de una actuación jurídica se
da en las llamadas acciones colectivas de la Ley del Consumidor a que se refiere el Nº 79. Aquí
son efectos del contrato los que terminan extendiéndose a otros contratantes sin su
intervención.

83. IV. Contratos de ejecución instantánea y sucesiva. Esta clasificación atiende a la forma
en que se cumplen las obligaciones emanadas del contrato.

Este puede generar, desde el punto de vista señalado, tres tipos de obligaciones:

1º. De ejecución única e instantánea.

Estas obligaciones se ejecutan de una sola vez, extinguiéndose ellas y el contrato mismo; por
ejemplo, en la compraventa, la obligación del vendedor se cumple entregando la cosa, con lo
cual se extingue, y la del comprador, pagando el precio, con lo cual queda extinguida igualmen-
te. Por lo general, el contrato no producirá otro efecto, aunque puede generarlo, como ser la
obligación de saneamiento del vendedor.

2º. De ejecución única pero postergada o fraccionada.

Es el mismo caso anterior, con la única diferencia que alguna o todas las obligaciones se
cumplen en épocas prefijadas o por parcialidades, como ocurre comúnmente en la propia
compraventa, con la de pagar el precio; así, puede estipularse que el precio se pague en 10
cuotas mensuales consecutivas iguales, o la cosa genérica vendida se entregue también por
parcialidades.

El contrato en este último caso, con las diferencias propias de la modalidad introducida, se
rige por las mismas reglas anteriores, y

3º. De ejecución sucesiva o de tracto sucesivo.

Se caracteriza este tipo de contrato porque las obligaciones van naciendo y extinguiéndose
sucesiva y periódicamente mientras dure la vigencia de ellos, de manera que cumplida una de
las obligaciones, nace otra de la misma naturaleza y extinguida ésta, la próxima, y así
sucesivamente.
 El ejemplo más típico de contrato de tracto sucesivo es el arrendamiento, en que el arrendador
está cumpliendo constantemente su obligación de proporcionar al arrendatario el goce tranquilo
y pacífico de la cosa arrendada, y éste de pagarle periódicamente la renta estipulada hasta la
extinción del arriendo. Igual ocurre en el contrato de trabajo, en el suministro de mercaderías,
etc.

Equivocadamente la Corte de Apelaciones de Santiago señaló que un contrato cuyo precio

se paga en cuotas es un contrato de tracto sucesivo; 79 éste es un caso del número anterior,
esto es, de ejecución postergada o fraccionada.

Esta clasificación tiene gran importancia porque todas las características especiales que
señalamos en el Nº 61 para los contratos bilaterales se dan en forma distinta en los contratos
de tracto sucesivo, pues la extinción de ellos, por cualquier causal legal, no afecta normalmente
a las obligaciones ya cumplidas, y así:

1º. La resolución por incumplimiento.

Como dijimos, en todo contrato bilateral va envuelta la condición de no cumplirse por la otra
parte lo pactado; si en definitiva hay incumplimiento, puede solicitarse la resolución del contrato,
la que, declarada, opera con cierto efecto retroactivo (Nº 556), y así, en la compraventa, el
vendedor que no entrega la cosa debe restituir el precio recibido.

En los contratos de tracto sucesivo la resolución toma el nombre de terminación y opera

únicamente hacia el futuro; las obligaciones cumplidas quedan a firme, pues, por ejemplo, sería
imposible que el arrendatario restituyera el goce que ha ejercido en la cosa, y por lo mismo el
arrendador no está obligado a devolver las rentas recibidas.

2º. El riesgo.

Si la obligación de una de las partes en el contrato de tracto sucesivo se hace imposible por
caso fortuito, se extingue y se pone fin al contrato, pero tampoco esta finalización afecta a las
obligaciones ya cumplidas (Nº 1299).

También tiene importancia en otros aspectos:

3º. Extinción unilateral del contrato.

Por regla general los contratos no pueden quedar sin efecto por la sola voluntad de una de
las partes; en los de tracto sucesivo suele aceptarse la revocación unilateral si no hay plazo
prefijado, verbigracia, por el desahucio en el arrendamiento y contrato de trabajo, y

4º. La imprevisión.

Según se ha dicho y lo veremos más adelante (Nº 926), esta teoría pretende alterar el contrato
estipulado cuando su cumplimiento se ha vuelto muy gravoso para una de las partes; ni aun en
doctrina ella podría afectar a los contratos de ejecución única e instantánea.
84. V. Contratos nominados e innominados. Antes que todo, debemos advertir que esta
clasificación es diferente a la que hacían los romanos con la misma designación; en el Derecho
Romano los contratos nominados otorgaban acción y los innominados eran los pactos carentes
de ella.

El criterio actual para determinar si un contrato es nominado o innominado es únicamente si

se encuentra reglamentado por el legislador o no. Los primeros están expresamente
establecidos en los textos legales y son, desde luego, los de más frecuente aplicación:
compraventa, arrendamiento, permuta, sociedad, mandato, mutuo, etc.

Los contratos innominados tienen naturalmente un nombre, pero no están reglamentados por
el legislador y son incontables, ya que en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, las
partes pueden unirse entre sí con todos aquellos vínculos jurídicos que sean capaces de
imaginar, mientras no vayan contra la ley, el orden público o las buenas costumbres. 80

Contratos innominados más o menos frecuentes son: el de talaje, 81 edición,82 representación

teatral, etc. Fallos de nuestros tribunales han señalado tal carácter a la enajenación de derecho
de llave,83 enfiteusis,84 postergación,85 y a estos dos casos que citamos especialmente porque
permiten una cabal comprensión de lo que es el contrato innominado y las reglas que lo
gobiernan, por ejemplo: una tía pidió a su sobrina que la acompañara a vivir en Europa,
prometiéndole una recompensa; a la muerte de su tía, la sobrina demandó a los herederos
cobrando dicha recompensa, y la Corte Suprema acogió la pretensión declarando que no se
trataba de un arrendamiento de servicios, sino de un contrato innominado.86

Se ha calificado también de innominado el arriendo de un box o estacionamiento para guardar

automóviles, con características de arrendamiento de cosas y de depósito, esto último por el
cuidado que debe otorgarse al vehículo, lo que tiene especial importancia por la responsabilidad
que impone al arrendador.87

En la práctica, el mayor número de casos de contratos innominados resulta de la combinación

de elementos de contratos nominados, lo que tiene importancia para la interpretación de los
mismos.

En efecto, el problema que plantean los contratos no reglamentados es doble: el primero, de

su eficacia que ya hemos visto es universalmente aceptada, 88 y luego de determinar las reglas
que los regirán.

En el contrato nominado, como veremos en la siguiente sección, para interpretarlo deberá

antes que todo calificársele, esto es, determinar de qué contrato se trata: compraventa,
permuta, arrendamiento, etc., y hecho esto, se aplicarán, a falta de estipulación de las partes,
las normas supletorias dadas por el legislador para el contrato de que se trate (Nº 101).

En el innominado, a lo primero que debe atenerse es a la estipulación de las partes en cuanto

no infrinjan una disposición legal, del orden público o las buenas costumbres. A falta de
estipulación, debería aplicarse las reglas generales de los contratos, y por último, las de los
contratos nominados que más se asemejan a ellos. 89
 Al final de esta sección en los Nºs. 89 y siguientes daremos una breve visión de los contratos
innominados que se han ido introduciendo en nuestra legislación, de procedencia extranjera,
especialmente anglosajona, y en los que se da fuertemente la característica señalada de
combinar fórmulas clásicas de contratos o contener variantes de ellos.

85. VI. Otras categorías de contratos. Enunciación. Finalmente, para completar este
panorama general de los contratos, estudiaremos en los números siguientes algunas categorías
particulares de ellos, a saber:

1º. Contratos traslaticios de dominio y derechos reales;

2º. Contrato a favor de tercero y promesa de hecho ajeno;

3º. El autocontrato;

4º. El contrato por persona a nombrar, y

5º. Los contratos de procedencia extranjera.

86. A. Contratos traslaticios de dominio y derechos reales. Estos contratos son los que en
nuestra legislación, dada la distinción entre título y modo de adquirir el dominio, constituyen
títulos traslaticios de dominio y demás derechos reales, tales como la compraventa, permuta,
aporte en dominio a una sociedad, etc. Ellos, unidos a la tradición, traspasan el dominio y demás
derechos reales.

Se les separa de los restantes no sólo por este importante efecto, sino porque, por la misma
razón, el legislador los somete a mayores exigencias, especialmente si versan sobre bienes
raíces, en que son siempre solemnes y sujetos a formalidades habilitantes.

Requieren también facultad de disposición, concepto más amplio que el de capacidad de

disposición que habitualmente se emplea. La facultad de disposición supone:

1º. Desde luego, la capacidad de ejercicio;

2º. El otorgamiento del contrato traslaticio por el titular del derecho o su representante legal o
contractual. Si así no ocurre, no se traspasará el dominio u otro derecho real de que se trate,
aun cuando opere el modo de adquirir correspondiente. Pero debemos advertir que en nuestra
legislación el contrato sobre cosa ajena no es nulo, sino que inoponible al verdadero dueño
(Nº 165), y

3º. Que la disposición no se encuentre prohibida o suspendida, como ocurre con las
prohibiciones legales o judiciales (Nº 675), el embargo (Nº 873), etcétera.

87. B. El contrato a favor de terceros y la promesa de hecho ajeno. Referencia. Estas

especies de contratos las estudiaremos a propósito de los efectos de éstos, en los números 131
y siguientes, y 146 a 150, respectivamente. Nos remitimos a ellos.
88. C. El autocontrato o acto jurídico consigo mismo. 90 Esta figura se presenta cuando una
misma persona interviene en un negocio jurídico invistiendo dos o más calidades jurídicas
diversas.

Puede darse en dos casos:

1º. El contratante actúa por sí mismo y a la vez como representante legal o contractual de
otra persona, y

2º. El contratante concurre en el mismo acto como representante legal o convencional de dos
o más personas naturales o jurídicas.

Esta distinción tiene especial importancia, porque se reconoce que en este último caso es
menos marcada la contraposición de intereses.

Porque evidentemente es el peligro de este tipo de intervención de una misma persona

representando dos posiciones en el contrato, y por ello los autores y legisladores (la legislación
alemana la prohíbe generalmente) son más bien contrarios al mismo.

Tiende a admitírsele con dos condiciones:

1º. Que no esté legalmente prohibido.

Es evidente que no podrá otorgarse un autocontrato si la ley lo ha excluido expresamente,

como ocurre entre nosotros en el Art. 423, que prohíbe a los guardadores celebrar contratos en
que tengan interés ellos o ciertos parientes suyos; en el Art. 1800, en relación con el 2144 para
los mandatarios, albaceas y síndicos para la venta de cosas que hayan de pasar por sus manos;
en los Arts. 57 y 58 del C. Co., para los corredores; en el Art. 257 del mismo Código para los
comisionistas, etc.

2º. Que haya sido autorizado expresamente, o no exista conflicto de intereses.

Ejemplo de lo primero en nuestra legislación son los Arts. 2144 y 2145 del Código Civil para
el mandato, en que por regla general el mandatario no puede comprar para sí lo que el
mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo lo que éste le ha ordenado comprar, ni
encargado de tomar dinero prestado, hacerlo del suyo o facultado para colocar dinero a interés,
tomarlo prestado para sí, sin aprobación del mandante.

De aquí deriva que en nuestra legislación, en virtud de la libertad contractual, es posible la

autocontratación si el representado la ha autorizado, aunque no haya una disposición general
que lo permita, como ocurre con el Art. 1395 del Código italiano. Pero como en Derecho Privado
puede hacerse todo aquello que no está prohibido específicamente, es preciso inclinarse por la
licitud de la convención.

Más discutible es la legitimidad de la autocontratación en el caso de que no esté ni

expresamente prohibida ni autorizada, pero no haya contraposición de intereses en la gestión
del representante, como si por ejemplo un padre vende una propiedad que le pertenece
conjuntamente con sus hijos menores, y actúa en representación de éstos. Podría sostenerse
que las prohibiciones legales citadas son manifestaciones de una regla general para negarles
validez a semejantes actos, pero nos inclinamos por reconocerla porque las prohibiciones son
de derecho estricto y las existentes se fundan precisamente en la contraposición de intereses.
Si no la hay, carece de fundamento ampliar su aplicación.

Se ha discutido la naturaleza jurídica de la autocontratación, pues hay quienes niegan que

sea realmente un contrato, sino un acto jurídico unilateral, ya que concurre una sola voluntad.
Opinamos que no es así, concurren realmente dos o más voluntades, únicamente que
representadas por una sola persona.

89. D. El contrato por persona a nombrar. Es ésta una figura hasta cierto punto novedosa,
que se ha preocupado de reglamentar el Código italiano en los Arts. 1301 a 1405, y que es de
gran aplicación práctica. En dicho contrato una de las partes se reserva la facultad de designar
más adelante el nombre de la persona o personas por quienes contrata, a la o las cuales
corresponderán los derechos y obligaciones emanados de él.

Es muy cercana a los casos del mandatario que actúa a su propio nombre, sin señalar el
poder, y a que se refiere el Art. 2151 del Código.91 El mandante, por diferentes motivos, puede
desear que su nombre sea ignorado, como si por ejemplo necesita adquirir una propiedad
colindante a la suya y teme que si la compra directamente, el vecino, sabedor de su necesidad,
le cobre un mayor precio; el mandatario entonces adquiere a su propio nombre, y
posteriormente declara su representación y traspasa sus derechos al mandante.

El contrato por persona a nombrar puede ser más amplio, ya que no supone necesariamente
ni un mandato ni una agencia oficiosa; por ejemplo, una persona desea efectuar un negocio,
para lo cual no cuenta con capitales suficientes y necesita interesar a otros sujetos que se lo
aporten; mediante esta figura puede realizarlo, dejando el contrato abierto para que los
capitalistas posteriormente ingresen a él.

Creemos que no hay inconveniente, en principio, para aceptarlo en nuestra legislación, en

virtud de la libertad contractual, y en la práctica se le ha utilizado en contratos de promesas,
pero con ciertas limitaciones. En primer lugar, debe contener un plazo en que se haga la
determinación, y en todo caso una fórmula que permita efectuarla, pues si bien se acepta la
indeterminación de alguna de las partes en el contrato, ello es a condición de que sea
determinable; la fórmula, por ejemplo, en el mencionado contrato de promesa, sería que al
efectuarse la escritura definitiva, el prometiente declarara la o las personas para quienes ha
contratado, y si así no lo hiciere, se entenderá que lo hace para sí. En seguida, no es posible
en toda clase de contratos, como por ejemplo, en la sociedad comercial, ya que el legislador
exige en el pacto social la individualización de todos los socios fundadores (Art. 426, C. Co.).

90. A. Contratos de procedencia extranjera, especialmente anglosajona, y de difusión

reciente. La globalización está dando origen a nuevas figuras contractuales o la difusión de
otras, que nos limitaremos por razones obvias a conceptuar. En todo caso, como se verá al
describirlas, todas ellas son factibles y lícitas por los principios de la autonomía de la voluntad
y su consecuencia en orden a la existencia de contratos innominados. Pero las soluciones
jurídicas al respecto se pueden establecer igualmente en nuestro derecho conforme a los
principios generales de las obligaciones y convenciones y los particulares de los contratos, a
los cuales, como veremos, se asimilan o combinan dos o más de ellos.

En un breve vistazo podemos mencionar las siguientes, que analizaremos a continuación:

1. La difusión del contrato de opción;

2. El joint venture;

3. El contrato de leasing;

4. El contrato de factoring;

5. Los contratos de tecnología;

6. La tarjeta de crédito.

91. B. La difusión del contrato de opción. La opción no es un contrato de origen anglosajón,

pero sí con mucha aplicación en Estados Unidos y en otros países.

"Por el contrato de opción una persona se obliga para con otra a otorgarle una determinada
prestación, quedándole a ésta la facultad de aceptarla o rechazarla".92

Dice al respecto el Art. 1331 del Código italiano:

"Opción. Cuando las partes convinieren que una de ellas quede vinculada a su declaración y
la otra tenga facultad de aceptarla o no, la declaración de la primera se considerará como
propuesta irrevocable a los efectos previstos por el Art. 1329. Si no se hubiere fijado un término
para la aceptación, éste podrá ser establecido por el juez".

La complicación que ha tenido entre nosotros la opción es que se la ha asimilado a la promesa

unilateral, que don Arturo Alessandri Rodríguez estimaba nula. Y aunque se ha estado usando,
pasa necesariamente por su reglamentación legal, ya que es sumamente práctica y útil y un
excelente sustituto de la promesa cuando uno de los contratantes así lo requiere.

En la opción puede haber un premio para el que la otorga o ser enteramente gratuita, en cuyo
caso el optatario, o sea, la contraparte, sólo busca la posibilidad de concretar un negocio dando
para estos efectos un plazo para que el optante tome su decisión.

Donde la opción ha operado sin mayores dificultades es en el contrato de leasing a que nos
referiremos luego, y en el Derecho de Minería (Art. 169 del Código de Minería).
92. C. El joint venture. 93 Lo que caracteriza al joint venture es que se trata de una asociación
con fines empresariales, en que las partes se comprometen a una cierta colaboración que puede
concretarse a través de numerosos contratos para llevar a cabo los fines que se proponen.

"Un joint venture es una asociación de personas físicas o jurídicas que acuerdan participar en
un proyecto común, generalmente específico (ad hoc), para una utilidad común, combinando
sus respectivos recursos, sin formar ni crear una corporación o el status de una partnership en
sentido legal, el cual acuerdo también establece una comunidad de intereses y un mutuo
derecho de representación dentro del ámbito del proyecto, sobre el cual cada venture ejercerá
algún grado de control. Esta distinción entre joint venture y partnership es de interés". 94El part-
nership importa una sociedad legalmente constituida.

La validez de este tipo de contratos y las normas que los rigen han sido debatidas entre
nosotros en juicios arbitrales, como por ejemplo la sentencia dictada por don Juan Colombo
Campbell en el juicio "Inversiones Socoroma S.A. y Carter Holt Harvey International Limited y
Otro".

Quienes aceptan su validez y aplicación en Chile lo hacen de acuerdo al principio de la

autonomía de la voluntad y la disposición del Art. 1545 del Código Civil, sin perjuicio de que los
actos que se ejecuten en cumplimiento del joint venture deban examinarse conforme a las
disposiciones que los rigen. También se señala que es fundamental para la ejecución de este
contrato la buena fe, lo que implica un deber de lealtad y cooperación entre los interesados.

93 . El contrato de leasing. 95 El contrato de leasing es uno de los que ha adquirido mayor

difusión entre nosotros, porque ha habido interés de la autoridad para su fomento, tanto del
punto de vista tributario96 como de las instituciones de fomento y control (Corfo y
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras) para incentivarlo.

Incluso se ha dictado una ley para su aplicación en materia inmobiliaria, aunque esta última
no utiliza la expresión leasing, sino que habla del "arrendamiento de vivienda con promesa de
compraventa". Esta ley es la Nº 19.281, de 27 de diciembre de 1993, modificada por la
Nº 19.401, de 28 de agosto de 1995 y la Nº 20.190, de 5 de junio de 2007 (Art. 12), y
reglamentada por el D.S. Nº 120 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, de 12 de septiembre
de 1995, publicado en el Diario Oficial el 15 del mismo mes y año.

El leasing (cuya traducción es "arrendamiento") se define como un contrato en virtud del cual
una de las partes, denominada "empresa de leasing", adquiere a solicitud de la otra,
denominada "arrendatario", bienes de capital para el uso de este último, a cambio de pagos que
recibirá, por un plazo determinado, pudiendo el arrendatario ejercer al fin del período una opción
de compra. 97

Adviértase que en esta concepción del leasing, hay dos operaciones: una, en que la empresa
de leasing compra al proveedor un determinado bien escogido por el usuario, y otra, un contrato
entre la empresa de leasing y el usuario, quien paga cuotas periódicas por el uso del bien
teniendo la opción, al final, de hacer suyo el bien a su sola voluntad o devolverlo a la empresa.
 El mecanismo económico del leasing es que la empresa prefiere explotar un bien determinado
pagando por él una suma periódica y ahorra, por ende, desembolsar todo el capital o
comprometer su crédito por igual suma, teniendo la posibilidad de adquirir finalmente el bien.
Sin embargo aunque ésta es la concepción de este contrato, nada impide que él se celebre
entre particulares, ya que en ambos casos es posible dentro del mismo principio de la autonomía
de la voluntad.

Por cierto que se ha discutido la naturaleza jurídica del leasing, ya que tiene mucho de
arrendamiento unido a una opción o promesa unilateral de compraventa. Puede advertirse que
en materia inmobiliaria el legislador prefirió no entrar en esa discusión y resolvió hablar lisa y
llanamente de arrendamiento con promesa de compraventa.

En todo caso, siendo un contrato innominado, los problemas que se presenten deberán
solucionarse conforme a las reglas generales de los contratos y aplicando las soluciones de los
que componen la operación: arrendamiento y opción o promesa de compraventa.

94. El contrato de factoring. 98 Es una expresión del idioma inglés derivada de facture, que
significa factura y que no tiene una expresión castellana adecuada.

El factoring se puede definir muy simplemente como una operación de descuento de una
factura. En vez de descontar un documento negociable de comercio, como pagaré o letra de
cambio, la sociedad obtiene financiamiento dando en cobro o transfiriendo facturas de sus
propios deudores. En el fondo quien necesita financiamiento, cede sus créditos comerciales.

Su principal inconveniente en nuestro país es que la factura da cuenta de un crédito

nominativo y no a la orden, por lo cual, como lo veremos al hablar de cesión de créditos, requiere
ser aceptada o notificada al deudor y con los requisitos que establece la ley. Esto ha sido
atenuado en gran medida por la dictación de la Ley Nº 19.983 de 15 de diciembre de 2004, que
"Regula la transferencia y otorga mérito ejecutivo a copia de factura" (Nºs. 1141 a 1146).99

También se discute su naturaleza jurídica, por lo cual la solución a los problemas que
presente, debe enfrentarse en la misma forma señalada para el leasing, o sea, con las normas
de la factura y de la cesión de créditos nominativos.

95. Los contratos de tecnología. Podemos mencionar al respecto los contratos

de franchising (franquicias), el know how (literalmente, saber cómo) y engineering (no tiene
equivalente en idioma español), que se caracterizan porque la parte importante consiste en un
asesoramiento o permiso para utilizar tecnologías o conocimientos que una de las partes posee
y facilita a la otra.

En el contrato de franchising se produce un acuerdo entre una empresa que posee un

intangible para proporcionar bienes o servicios y otra empresa a la cual aquélla le otorga el
derecho y la asesoría para utilizar elementos que le pertenecen a cambio de un pago.

Se le puede definir como un contrato por el cual un empresario otorga a otro el derecho a
explotar o comercializar un determinado producto, servicio o tecnología, asistiéndolo para el
éxito de su negocio a cambio del pago de un precio. Este contrato participa o se asemeja a
varios otros, por ejemplo, el derecho a usar una marca o una propiedad industrial, tiene algo
del know-how, al que luego nos referiremos, y también del aprovisionamiento y suministro. Pero
si bien la franquicia puede tener todos estos elementos, lo que la caracteriza fundamentalmente
es la asesoría tecnológica para la mejor realización del negocio.

Entre nosotros se ha difundido este contrato y su único problema se presenta en cuanto pueda
topar con las reglas de protección de la libre competencia.

Una variante de la franquicia es el contrato de engineering, pero este último se refiere a la

ejecución de una obra.

En el fondo en ambos contratos hay algo semejante a la concesión del derecho administrativo,
pero más que referida a bienes, pues la clave en estos contratos está en la tecnología. Por ello
también es semejante el contrato llamado de know-how y que se suele definir como "un con-
junto de invenciones, procesos, fórmulas o diseños no patentadas o no patentables que incluyen
experiencia y habilidad técnica acumulada, la que puede ser transmitida preferentemente o
exclusivamente, a través de servicios personales". 100

Por el contrato de engineering una empresa proporciona o efectúa determinados estudios

técnicos para la ejecución de un proyecto o de una instalación, a veces incluyendo la misma
ejecución, pero en que la parte más importante es triba justamente en el aporte tecnológico o
de conocimiento que se efectúa.

Como decíamos, lo que caracteriza fundamentalmente desde el punto de vista económico

estos contratos es la innovación tecnológica, por cierto derivada de avances en la ciencia, que
producen un mejoramiento en la producción o transporte o comercialización de bienes servicios,
cuya tecnología o conocimiento para generar un mejor resultado se lo proporciona un
empresario a otro a cambio de una retribución en dinero.

96. La tarjeta de crédito. La tarjeta de crédito más que un mero contrato es un cambio
económico que ha revolucionado desde el siglo XX la utilización del crédito y del dinero.

Fundamentalmente la persona compra un determinado bien o paga un servicio mediante la

tarjeta y a quien provee el bien o servicio le responde el emisor de la tarjeta, el cual a su turno
se recupera periódicamente del beneficiario de la tarjeta, ya sea mediante pago a crédito. Por
ende, envuelve varios contratos y todo un sistema para su operación, porque hay de por medio
una apertura de crédito del emisor de la tarjeta al usuario, y en la tarjeta de utilización múltiple,
un contrato entre el emisor y quien suministre productos y bienes para que acepten el pago por
medio de la tarjeta, el cual experimenta un descuento a favor de la institución emisora y
administradora de la tarjeta. No hay inconvenientes para que el contrato sea directo entre una
casa comercial y sus clientes.

La Ley Nº 18.840, Orgánica Constitucional del Banco Central de Chile, de 10 de octubre de

1989, en el Nº 7º del Art. 35 señala que es atribución del Banco Central "dictar las normas a
que deberán sujetarse las empresas cuyo giro consista en la emisión u operación de tarjetas de
crédito o de cualquier otro sistema similar y que se encuentren bajo la fiscalización de la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras".

Como el precepto se refiere a organismos que estén bajo la fiscalización de la mencionada

Superintendencia, ello no se aplicaba a las tarjetas de crédito de las tiendas comerciales con
sus propios clientes, sin perjuicio de otras normas que regulan el crédito que éstas pueden
otorgar. La normativa del Banco Central estaba contenida en sus "Normas para los bancos y
sociedades financieras y empresas que emitan tarjetas de crédito u operen sistemas de tarjetas
de crédito" impuestas por ci rculares que son verdaderos reglamentos del Banco Central.

Posteriormente las casas comerciales difundieron el uso de sus tarjetas de crédito a otras
entidades mercantiles, por lo cual el Banco Central procedió a modificar el sistema, para lo que
adoptó un nuevo acuerdo en su Sesión Nº 1250E, de 27 de febrero de 2006, en que reemplazó
el Capítulo III 3.1 del "Compendio de Normas Financieras", el que se publicó en el Diario Oficial
del 1 de marzo de 2006.

Define en su Nº I.2. la "Tarjeta de Crédito como cualquier instrumento que permita a su titular
o usuario disponer de un crédito otorgado por su emisor y que será utilizado por dicho titular o
usuario en la adquisición de bienes o en el pago de servicios vendidos o prestados por las
entidades afiliadas con el correspondiente emisor u operador, en virtud de convenios colectivos
celebrados con éstas que importen aceptar el citado instrumento como medio de pago, y asume
la responsabilidad de pagar las adquisiciones de bienes o servicios que efectúen sus titulares
o usuarios en las entidades afiliadas".

El Nº II enumera quienes pueden emitir u operar tarjetas de crédito: las empresas bancarias
y sociedades financieras establecidas en el país, las cooperativas de ahorro y crédito
fiscalizadas por dicha Superintendencia, y que cuenten con un patrimonio pagado igual o
superior a 400.000 UF, y las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, constituidas
en el país, que cumplan los requisitos establecidos en el acuerdo. El Nº V reglamenta la
utilización de las tarjetas internacionales.

La Superintendencia emitió una Circular sobre tarjetas de crédito, con fecha 28 de abril de
2006, que tiene gran interés.

Se han producido fallos en materia de tarjetas de crédito, y es así que se rechazó el reclamo
de un usuario que dio aviso tardío de extravío de su tarjeta. 101

En otro caso se declaró que no hay perjuicios para el dueño de una tarjeta, si ella fue
bloqueada.102

Un análisis de los contratos envueltos en la operación para finalmente aplicarles a las

empresas proveedoras la Ley del Consumidor, en fallo de la C.A. de Santiago de 14 de octubre
de 2005. Se trataba de una tarjeta robada, y que fue aceptada por el vendedor y cobrada por la
emisora de la tarjeta con negligencia. 103
 Ya hemos citado el fallo de la C.S. de 24 de abril de 2013, que acogió una demanda colectiva
en el juicio del SERNAC, sancionándose al emisor por cobrar y percibir un alza de comisión sin
la voluntad expresa del titular de la tarjeta.

Sección Tercera Interpretación del Contrato

97. Concepto y reglamentación. El Código se refiere a la interpretación del contrato en el Título

XIII del Libro IV, Arts. 1560 a 1566, inclusive.

Es una materia de enorme importancia práctica, como lo confirma la nutrida jurisprudencia

existente al respecto.104

Porque puede ocurrir que las cláusulas del contrato se redacten en forma ambigua o poco
clara, o no contemplen determinadas situaciones que se presenten, y, en general, que las partes
discrepen en cuanto al sentido que debe dárseles.

En todos estos casos será preciso interpretar el contrato, o sea, fijar el alcance exacto de sus
diferentes estipulaciones, y complementarlo con disposiciones legales que le corresponden.

Para estudiar esta materia la dividiremos en los siguientes aspectos:

1º. Los sistemas de interpretación en las legislaciones; 2º. El sistema de la ley chilena; 3º.
Operaciones que comprende la interpretación, y 4º. La interpretación del contrato y el recurso
de casación en el fondo.

98. I. Sistemas de interpretación en las legislaciones. Para la interpretación de los contratos

existen fundamentalmente dos sistemas diversos, diferencia que a su vez es consecuencia de
distintas concepciones respecto a la voluntad en los actos jurídicos. Lo que al respecto se
resuelva det erminará si se da preferencia en la interpretación del contrato a la voluntad real o
a la declarada por las partes, que son las doctrinas en referencia.

El Código francés, seguido por todos los influenciados por él, y por el Código italiano, adopta
un sistema totalmente subjetivo, que da preeminencia a la voluntad real de las partes sobre la
declarada por ellas.

A la inversa, el Código alemán y los que él ha inspirado, dan primacía a la voluntad declarada,
manifestada por las partes sobre la real, la querida por ellas.

Estas dos doctrinas, según decíamos, repercuten necesariamente en la interpretación del

contrato, porque si la que prima es la voluntad real, ella es la que debe buscarse en él. En
cambio, en el sistema de la voluntad declarada hay que estarse a la letra misma de la
convención.

Aplicando el primer criterio, la intención de las partes, una vez averiguada, se impone a la
letra de lo estipulado. Con el segundo, esto es lo único que vale, tal como ocurre en la
interpretación de la ley, en que si "el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal
a pretexto de consultar su espíritu" (Art. 19, C.C.).

A favor de este último sistema se señala que buscar la intención de las partes puede resultar
una verdadera adivinanza; en cambio, aplicando la letra del contrato se obtiene una mayor
seguridad para éste. Pero, se replica, la ley la redactan personas entendidas y, en cambio, los
contratos pueden hacerlos las partes sin intervención de un profesional que las asesore, por lo
cual su intención puede ser traicionada por las expresiones que usen. Además, el problema de
interpretación se presentará generalmente cuando el contrato no sea claro, y entonces no
habría otro sistema que investigar cuál fue el deseo de los contratantes.

Por ello, si expresadas como se hizo anteriormente ambas doctrinas resultan totalmente
antagónicas, en la práctica se atenúan considerablemente sus diferencias, como se verá en el
número siguiente.105

99. II. Sistema de interpretación de la ley chilena. Primacía de la intención de las

partes. De las doctrinas señaladas en el número anterior, nuestro Código recoge la
francesa,106 como lo revela claramente el Art. 1560: "conocida claramente la intención de los
contratantes, debe estarse a ella, más que a lo literal de las palabras". Es la misma solución
para la interpretación de los testamentos (Art. 1069), y justamente la inversa, según decíamos,
a la de la ley (Art. 19).

En consecuencia, en caso de conflicto, debe preferirse la intención de las partes a la letra

misma de las estipulaciones. Al respecto pueden presentarse dos situaciones:

1º. La redacción del contrato es ambigua, poco clara o contradictoria; en tal caso, no hay duda
de que deberá investigarse la intención de las partes como una única forma de averiguar lo que
dice aquél;

2º . La letra del contrato es totalmente clara, no hay doble interpretación posible ni

contradicción ni ambigüedad.

En tal caso no puede en principio desconocerse la letra de las estipulaciones, so pretexto de

interpretarlas. Y así, si se dice que el interés a pagarse es anual, no va a concluir el intérprete
que la intención de las partes fue fijarlo mensual. Pero si aparece claramente probada la
intención de las partes distinta a lo estipulado, entonces podrá dársele preferencia. Dicha
intención debe ser probada fehacientemente, pues el Art. 1560 habla de "conocida claramente
la intención de los contratantes...", etc. Así se ha resuelto por nuestros tribunales. 107

100. III. Operaciones que comprende la interpretación del contrato. Para interpretar el
contrato debe, en primer lugar, como queda dicho anteriormente, atenderse a la intención de
las partes. En seguida, será preciso calificar el contrato, determinar su naturaleza para saber
las normas legales que le son aplicables. Y regirán las restantes normas de interpretación de
los Arts. 1561 a 1566. Veremos en los números siguientes estas situaciones.
101. A. Calificación del contrato. Calificar un contrato es determinar su naturaleza jurídica,
esto es, decidir si es compraventa, permuta, innominado, etc.

Tiene enorme trascendencia esta operación, porque ella permitirá establecer las disposiciones
que lo rigen, y así aplicar las prohibiciones legales y las normas supletorias que gobiernan lo
que las partes no consideraron en sus estipulaciones. Así se verá cuando estudiemos en el
Nº 103 la procedencia de la casación en el fondo en relación a la interpretación del contrato.

Al respecto, hay una norma de calificación que conviene tener presente: la que hayan hecho
las partes o el notario del contrato no obliga al intérprete, y así, es perfectamente lícito, aunque
se haya calificado el contrato de compraventa, por ejemplo, que, de acuerdo a su contenido, se
establezca que no lo es, sino permuta, u otro. Así lo han resuelto nuestros tribunales
generalmente.108

102. B. Complementación del contrato. Calificado el contrato, quedan determinadas las

normas legales que le son aplicables, según lo expresado.

Incluso, como lo veremos al tratar de los efectos del contrato, hay disposiciones de la ley que
se imponen a lo estipulado por las partes, como ser las que fijan rentas de arrendamiento,
precios, etc. (Nº 110).

Igualmente, el contrato comprende todo aquello que por su naturaleza le pertenece o que le
corresponde de acuerdo a la costumbre; hemos visto cómo, según el Art. 1444 (Nº 48), las
cosas de la naturaleza del contrato son las que se entienden pertenecerle sin necesidad de una
cláusula especial. Por su parte, el Art. 1546 dispone que "los contratos deben ejecutarse de
buena fe y, por consiguiente, obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas
que emanan precisamente de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella".
Finalmente, en armonía con esto, el Art. 1563 declara: "en aquellos casos en que no apareciere
voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del
contrato. Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen". 109

103. C. Las restantes reglas de interpretación. La regla del artículo 1560 es fundamental en
materia de interpretación del contrato; las restantes disposiciones, Arts. 1561 a 1566, contienen
normas particulares, algunas aplicaciones del principio general del Art. 1560 y otras de doctrinas
consagradas por la práctica en la determinación del contenido del contrato.

Se ha pretendido por autores y fallos de tribunales franceses, opinión recogida por algunos
entre nosotros, que estas normas constituirían meras sugerencias o consejos del legislador al
intérprete, quien podría prescindir de ellas.

Nos parece exagerada esta opinión; es evidente que el Art. 1560 prima sobre ellas, porque
es la regla soberana, y en consecuencia, si conocida claramente la intención de los
contratantes, ella es contraria a las restantes disposiciones, el juez debe dar primacía a la
voluntad de las partes. Igualmente, si hay clara disposición de éstas en contrario de ellas, el
juez no podría eludir su aplicación, asilándose en alguna de las reglas de los Arts. 1561 y
siguientes. 110
 Nuestra Corte Suprema ha sido vacilante al respecto, pero jamás ha llegado a decir que se
trate de meros consejos, sino que a lo más las ha considerado facultativas para el intérprete,
de acuerdo a lo expuesto, 111pero en otras ocasiones ha aceptado recursos de casación en el
fondo basados en su infracción. 112

Podemos agrupar así estas reglas:

1º. Extensión del contrato.

De acuerdo al Art. 1561: "por generales que sean los términos del contrato, sólo se aplicarán
a la materia sobre que se ha contratado".113

Pero el hecho de colocar un ejemplo en un contrato no importa limitarlo únicamente al caso

previsto. Así lo señala el Art. 1565: Cuando en un contrato se ha expresado un caso para
explicar la obligación, no se entenderá por sólo eso haberse querido restringir a convención a
ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda".

2º. Interpretación con los elementos del contrato.

Sin salirse el intérprete del contrato mismo, tiene dos herramientas en los Arts. 1562 y 1564,
inc. 2º.

Según el primero, "el sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá
preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno". 114La Corte Suprema declaró
en una ocasión que este precepto no permite buscar una interpretación válida del contrato, si él
es nulo, lo que mereció una justificada crítica al profesor Raúl Varela, ya que precisamente es
un caso en que se interpreta la cláusula en el sentido de que produzca efecto. 115

Y el Art. 1564, por su parte, señala que "las cláusulas de un contrato se interpretarán unas
por otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad".

3º. Interpretación con elementos ajenos al contrato mismo.

La establece el Art. 1564 en sus dos incisos finales: el intérprete puede recurrir a otros
contratos celebrados entre las mismas partes y sobre la misma materia, o a la aplicación
práctica que hayan hecho del contrato ambas partes, o una de ellas con la aprobación de la
otra. En consecuencia, no tiene ningún valor la aplicación efectuada por una sola de ellas, si no
ha sido aprobada por la otra.116

4º. Cláusulas ambiguas.

De acuerdo al Art. 1566, se resuelven de acuerdo a las reglas anteriores; a falta de ellas, da
a su vez dos soluciones: a) las que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea
acreedora o deudora, se interpretarán en su contra, siempre que la ambigüedad provenga de
la falta de una explicación que haya debido darse por ella. Por eso se ha resuelto que la cláusula
ambigua redactada por el abogado del comprador se interpreta en contra de éste; 117y b) a falta
aun de la regla anterior, la cláusula ambigua se interpretará a favor del deudor, aplicación en
nuestro Código del principio pro debitoris.

104. IV. Interpretación del contrato y casación en el fondo. Un problema muy controvertido
y con nutrida jurisprudencia es determinar si corresponde a los jueces del fondo soberanamente
interpretar el contrato, o si lo resuelto por ellos es susceptible de ser revisado por nuestro más
alto tribunal conociendo de un recurso de casación en el fondo.

Y el punto es muy discutible, primero, porque chocan dos principios igualmente poderosos, y
en seguida porque se hace muy difícil sentar reglas generales que abarquen todas las
situaciones posibles.

Los principios en pugna son el de la fuerza obligatoria del contrato, el cual, según el Art. 1545,
es una ley para las partes contratantes, y el consagrado en el Art. 1560, que determina que la
intención de las partes es lo fundamental en materia de interpretación. Averiguar esta intención
es cuestión de hecho, indiscutiblemente, y escapa, por tanto, al control de la casación, pero por
otra parte, si bien es evidente que la expresión del Art. 1545 no otorga al contrato materialmente
el valor de ley, si la interpretación infringe el contrato, igualmente resulta vulnerada la ley, esto
es, el Art. 1545 (Nº 115). 118

Hecha esta salvedad que explica las vacilaciones tanto de nuestra jurisprudencia y doctrina
como de la francesa, creemos posible sintetizar las reglas imperantes al respecto en las
siguientes:

1º. Por regla general, interpretar el contrato es cuestión de hecho, y escapa al control del
Tribunal Supremo, por la razón ya señalada de que consiste fundamentalmente en determinar
la voluntad real de las partes.119

2º. Sin embargo, este principio establecido en términos tan generales es muy amplio y
peligroso; además la Corte Suprema no ha querido desprenderse tan totalmente de sus
facultades revisoras, ni por el otro lado abrir demasiado la vía del recurso extraordinario de
casación en el fondo en esta materia. Se ha colocado en una posición bastante cómoda, que le
permite, cuando así lo estima, rechazarlo o acogerlo, lo que se justifica, por lo demás, por las
razones ya señaladas. Ello no quita que dentro de la relatividad consiguiente es posible señalar
algunos principios, a saber:

A. En nuestro concepto y fundamentalmente debe recordarse que el recurso de casación

procede por infracción del derecho; en consecuencia, cada vez que los jueces del fondo violen
un texto legal, aun cuando sea a pretexto de interpretar el contrato, habrá lugar a la casación
en el fondo; y así, si se vulneran las leyes supletorias que gobiernan el contrato de que se trate,
o se les aplica las que no le corresponden, debe acogerse la revisión solicitada. Incluso en el
terreno de la especulación el mismo Art. 1560 puede ser invocado como fundamento de la
casación, y así, si los jueces de la instancia declaran que la intención de las partes claramente
establecida fue tal, y prescinden de ella en su decisión, se ha infringido este precepto y es
procedente la casación.
 Es éste el principio que inspira la regla siguiente:

B. Calificar el contrato es cuestión de derecho (Nº 101).

Es ésta una jurisprudencia que prácticamente se ha uniformado, y apenas tiene excepciones;

no obstante, existen opiniones aisladas que sostienen que calificar no es distinto de interpretar,
forma parte de ella.120

Con la modificación de la Ley Nº 19.374, de 18 de febrero de 1995, al C.P.C. en el Art. 767

se mantuvo la expresión "infracción de ley" como requisito para que proceda la casación en el
fondo, pero el Art. 772, sólo exige ahora que al deducir el recurso debe señalarse "el o los
errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida", y cómo esos "errores de derecho"
influyen sustancialmente en lo dispositivo del fallo".

Por ello, se ha estimado que hoy es más amplio el concepto del recurso de casación en el
fondo.

En nuestro concepto no debe perderse de vista lo que señalamos en la letra A.

Evidentemente, en principio, calificar el contrato es cuestión de derecho, pero siempre que la
ley señale los elementos que fijan la naturaleza jurídica de un contrato, ya que en tal caso lo
violado será dicha disposición. Por ejemplo, los jueces del fondo señalan que en un traspaso
recíproco de bienes entre dos contratantes el precio pagado por la diferencia entre ellos es la
parte menor, y sin embargo, califican el contrato de compraventa: se ha vulnerado el Art. 1794
que dispone que en tal caso hay permuta, y procede la casación. En cambio, no es posible que
exista infracción de ley en la calificación de un contrato innominado.

C. Finalmente, se ha declarado que también procede la casación en el fondo cuando los

jueces de la instancia desfiguran o desnaturalizan el contrato, esto es, calificado correctamente,
lo hacen producir otros efectos y alcances que los señalados por las partes, o que por la ley le
corresponden. 121Así ocurriría, por ejemplo, si los jueces sentenciadores han determinado que
se trata de una compraventa, pero le aplican normas del arrendamiento. Este y otros ejemplos
que podrían señalarse son evidentemente muy burdos, porque resulta difícil determinar a priori
cuándo se ha desfigurado o desnaturalizado el contrato.

De acuerdo con dos sentencias de nuestro más alto tribunal, puede sintetizarse su criterio
diciendo que la casación procederá siempre que se altere o modifique la naturaleza jurídica del
contrato, o se le haga producir otros efectos que los asignados por la ley y cuando se
quebranten las leyes que reglan la interpretación. 122

No debe finalmente olvidarse que la Corte Suprema ha declarado reiteradamente que si los
hechos están establecidos por los jueces del fondo, vulnerando las leyes reguladoras de la
prueba, por ejemplo, las que establecen el peso de la prueba, procede el recurso de casación
en el fondo.
 Sección Cuarta Enunciación de los Efectos del Contrato

105. Concepto. Efectos del contrato y de la obligación. El Código trata de los efectos del
contrato confundidos con los de la obligación en el Título XII del Libro IV, Arts. 1545 y siguientes
y bajo el epígrafe precisamente "Del efecto de las obligaciones", materia a la cual se refieren la
mayor parte de los preceptos de dicho título, aunque limitados a las obligaciones contractuales.

Jurídicamente importa no confundir los efectos del contrato con los de la obligación, pues son
cosas diversas.

Los efectos del contrato son justamente el conjunto de derechos y obligaciones que de él
emanan; desde el punto de vista del acreedor, los efectos de la obligación son el conjunto de
derechos de que goza para obtener su cumplimiento, y desde el punto de vista del deudor, la
necesidad jurídica de cumplirla en que se encuentra (Nºs 635 y sigtes.).

El error del Código tiene explicación histórica, pues proviene del francés, que incurrió en igual
equivocación por seguir a Pothier.

106. Enunciación de los efectos del contrato. Dos son fundamentalmente los preceptos
referentes a los efectos del contrato en el Título XII: los Arts. 1545 y 1546.

Este último lo vimos al hablar de la interpretación del contrato (Nº 103), y establece que los
contratos obligan no sólo a lo que ellos expresan, sino a las cosas que le pertenecen por su
naturaleza, la ley o la costumbre, y todo ello como derivado del principio de que los contratos
deben ejecutarse de buena fe. Es un principio que señalan la mayor parte de los Códigos, pero
sin fijar su significación ni la sanción a su infracción.

El Art. 1545, por su parte, dispone: "todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales".
El precepto recoge su inspiración en el Art. 1134 del Código francés, que no asimila el contrato
a la ley, pero le da la "fuerza de ley entre aquellos que lo han hecho".

Ya señalábamos que el contrato no es ley ni en el sentido formal de la definición del Art. 1º

del Código ni aun en su sentido material, ya que el propio precepto señala el efecto relativo del
contrato (Nº 118). Lo que ha querido decir nuestro Código es lo mismo que el francés: el contrato
tiene tanta fuerza obligatoria como la ley, y en consecuencia debe cumplirse tal como ella debe
acatarse.

El precepto citado consagra, en unión de otras disposiciones, el principio de la libre

contratación o autonomía de la voluntad, que estudiaremos en la sección siguiente. Luego en
otra, hablaremos de la ya señalada fuerza obligatoria del contrato. La sección séptima estará
destinada al efecto relativo del contrato.

La extinción del contrato a que también se refiere el precepto, se verá en la última sección de
este capítulo.
 Antes de pasar al examen de los efectos del contrato, haremos dos advertencias: la una, que
en nuestro país no produce por sí solo el contrato efectos reales, esto es, no sirve para transferir
el dominio ni otros derechos reales, si no media además un modo de adquirir (Nº 86), y la otra,
que los contratos bilaterales tienen efectos propios muy especiales, que irán apareciendo a lo
largo de esta obra (Nº 61).

Sección Quinta Autonomía de la Voluntad

107. Autonomía de la voluntad y libre contratación. Estas dos expresiones suelen usarse
indistintamente, aunque la última da la impresión de restringir el principio a los contratos, en
circunstancias que rige en todo el derecho patrimonial, y así las partes, de común acuerdo,
podrán regular a su arbitrio y al margen de las normas legales la responsabilidad proveniente
de un hecho ilícito, e incluso pueden disponer de ciertas normas del proceso.

Naturalmente que donde campea mejor por sus fueros y es más rica en consecuencias
jurídicas esta doctrina es en los contratos y demás convenciones.

Tengamos presente en todo caso la advertencia.

108. Origen y desarrollo. Aun cuando en Roma no alcanzó un desarrollo tan marcado como
en el siglo XIX, ya el principio que comentamos presidió en gran medida el derecho patrimonial
romano, trabado por el formalismo y la carencia de acción de ciertos pactos, barreras que al ser
derribadas por los canonistas, permitieron, al unirse con las ideas racionalistas del siglo XVIII,
el auge de la autonomía de la voluntad como idea rectora en la contratación.

En efecto, de acuerdo a las doctrinas racionalistas, la voluntad humana es la fuente de todo

el derecho, ya sea directamente a través del contrato, ya sea indirectamente por intermedio de
la ley, expresión de la voluntad general. Si la voluntad es la generadora de todo derecho, debe
permitírsele libremente su creación. En apoyo de la tesis se agregaba que siendo todos los
seres humanos libres e iguales por naturaleza, lo que ellos acuerden es lo más conveniente
para las partes y para la sociedad, pues permite el libre despliegue de las facultades
individuales, y al mismo tiempo lo más equitativo, pues será el resultado de la composición de
sus propios intereses.

Favorecedora de la celeridad de los negocios, esta doctrina coincidió con los intereses
económicos en surgimiento, y de ahí que fuera ampliamente acogida por las legislaciones del
siglo pasado, entre ellas la nuestra.

109. La autonomía de la voluntad en nuestra legislación. Como decíamos, los C.C. y de

Comercio, dictados en pleno auge internacional del principio que comentamos, lo recogen
integralmente.

Varias disposiciones constituyen una aplicación directa de él, pero, aun más allá de los
preceptos, todo el sistema de ambas legislaciones se inspira en la libertad de los individuos
para regular sus propias relaciones jurídicas sin la intervención del legislador.
 La norma fundamental es el ya citado Art. 1545 que otorga fuerza de ley a los contratos; en
el mismo sentido van encaminados los Arts. 1444 y 1546, también ya referidos, que consagran
la existencia de leyes supletorias que reglamentan los contratos sólo a falta de estipulación de
las partes y la facultad de éstas de modificar los efectos normales del acto jurídico. También el
Art. 12, ya que permite libremente a las partes renunciar los derechos que se les confieren,
siempre que miren a su solo interés y no esté prohibida la renuncia; el mismo Art. 1560 que da
primacía a la voluntad de los contratantes en la interpretación de la convención; el Art. 22 de la
Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes de 1861, que sujeta los contratos a la ley vigente al
tiempo de su celebración (Nº 114); el Art. 1567, que permite a las partes extinguir —y por ende
modificar— de común acuerdo toda clase de obligaciones, etc.

110. Alcance de la autonomía de la voluntad. Tal como lo dijimos en el número anterior, la

autonomía de la voluntad se traduce en términos generales en un solo postulado: los individuos
son libres para regular sus relaciones jurídicas sin la intervención del legislador, sin otra
limitación que no pueden ir contra ley imperativa o prohibitiva, el orden público y las buenas
costumbres. 123

Estos últimos son los límites de la autonomía de la voluntad, pero advirtamos que en materia
patrimonial las leyes imperativas y prohibitivas constituían la excepción; por regla general, ellas
eran meramente supletorias de la intención de las partes. Las buenas costumbres y el orden
público son conceptos elásticos que permiten a los tribunales controlar los desbordes de una
libertad exagerada.

La autonomía de la voluntad invade también, aunque sólo parcialmente, la porción patrimonial

del Derecho de Familia, quedando al margen lo no pecuniario que, en general, se gobierna por
leyes imperativas e inderogables por las partes, aunque, según veremos en el número siguiente,
la tendencia actual en las legislaciones, y también en la nuestra, es permitir a los afectados
resolver algunos temas familiares.

Aun en Derecho Procesal, aunque en forma muy imprecisa, se aceptó la libertad de las partes
para regular sus procesos; desde luego, se admite que la mayoría de los asuntos sean
substraídos al conocimiento de los tribunales y compuestos por las partes mediante una
transacción o a través de árbitros. En cuanto a los procesos mismos, sólo la doctrina moderna
ha distinguido claramente qué porción es en ellos disponible por las partes, y cuándo no lo es.
Sin embargo, siempre se reconocieron limitaciones, como por ejemplo en los procesos en que
hay intereses sociales comprometidos, como de nulidad de matrimonio, divorcio, etc.
Igualmente, es la ley la que establece los títulos ejecutivos, y por ello se ha resuelto que las
partes no pueden otorgar tal calidad.124

El principio de la autonomía de la voluntad puede a su vez desglosarse en varios postulados,

de los cuales los principales son:

1º. Las partes pueden crear libremente todas las relaciones jurídicas entre ellas que estimen
pertinentes, de donde arrancan su origen los contratos innominados (Nº 84);
 2º. Nadie puede ser obligado a contratar contra su voluntad; no hay obligación de ofrecer y
quien recibe una oferta puede a su arbitrio aceptarla o rechazarla, y si opta por este último
camino, ello no le acarrea responsabilidad de ninguna especie;

3º. Las partes son libres para atribuir a los contratos celebrados los efectos que estimen
pertinentes, ya que las reglas del legislador son, en general, meramente supletorias de su
voluntad y pueden los contratantes derogarlas a su arbitrio; 125

4º. Los interesados pueden modificar de común acuerdo los contratos celebrados y sus
efectos y dejarlos sin efecto, como lo declara el propio Art. 1545; a la inversa, por regla general,
la voluntad unilateral de una de las partes no puede alterar ni extinguir lo pactado (Nº 174);

5º. La voluntad de las partes es lo que determina el contenido del contrato, de manera que en
su interpretación se atiende fundamentalmente a su intención: Art. 1560 (Nº 99);

6º. Lo convenido por las partes es intangible, y en principio no puede ser alterado por la vía
legal ni judicial (Nºs. 114 y 115).

111. Declinación de la autonomía de la voluntad y situación actual. Como decíamos, los

aspectos extremos del principio que estudiamos nunca lograron imponerse, y siempre existió
un control del mismo, lo que no impidió, sin embargo, totalmente sus abusos.

Por ello fue atacado por las ideas socialistas del siglo XIX. Desde luego se rechazó el
postulado de que la voluntad fuere la fuente generadora de todo el derecho, sino más bien el
instrumento con que los individuos actúan en la vida jurídica. La práctica demostró que lejos de
realizar la equidad y la justicia, permite la ventaja del poderoso sobre el débil.

Las crisis económicas y bélicas y su derivado, el intervencionismo estatal, influyeron en el

siglo XX igualmente en la limitación de la autonomía de la voluntad, como se dirá a continuación.
Pero debemos advertir que restringida y todo siguió siendo el principio rector en la contratación,
sólo que se le aumentaron sus excepciones, de manera que allí donde no había expresamente
el legislador estrechado su alcance, máxime en legislaciones como la nuestra en que
permanecen intocados sus postulados básicos, deba aplicárselo en todo su vigor.

También el intervencionismo en los contratos ha sido criticado, pues la exagerada

reglamentación limita la iniciativa individual, complica los negocios y no ha sido siempre feliz
protegiendo al más débil sino al que tiene más medios de presión política y electoral. Por ello,
autores como Josserand propugnaron el retorno a la libre contratación.

Por otra parte, la segunda posguerra asistió al desarrollo del comunismo desde la ex Unión
Soviética a numerosos otros países en un sistema de economía centralmente planificada, en
que la autonomía de la voluntad o era casi inexistente o quedaba limitada a determinados
aspectos de la economía.

Mientras tanto en el resto de los países existía un cierto equilibrio entre las dos posiciones
antes señaladas; en general, se reconocía la validez del principio de la autonomía de la voluntad
con limitaciones de orden general y exceptuando una serie de contratos en que militan factores
sociales, económicos, familiares, etc., para su restricción.

Hoy se ha producido el colapso de las economías centralizadas y un renacimiento de las

teorías liberales con un acentuado desarrollo de la globalización, lo que ha llevado a un nuevo
fortalecimiento del principio de la autonomía de la voluntad, sin perjuicio de mantenerse algunas
de las limitaciones que pasamos a señalar.

Estas limitaciones irán apareciendo en nuestro estudio, y volveremos sobre ellas en la sección
siguiente; señalemos sí que inciden fundamentalmente en los siguientes aspectos:

1º. Mayor ampliación del concepto de orden público; en muchos contratos como el contrato
de trabajo, arrendamiento, etc., se establece la irrenunciabilidad de los derechos conferidos por
las leyes.

Nuestra Corte Suprema ha tenido oportunidad de destacar esta concepción ampliada del
orden público en materias económicas, especialmente con referencia a las leyes
monetarias,126 y que limita la voluntad de las partes tanto en el otorgamiento como en el
cumplimiento de los contratos;

2º. Paralelamente se desarrollan instituciones destinadas a controlar el equilibrio económico

de los contratos, mediante la lesión referida no como en nuestra legislación a contados actos,
sino que en general a todo contrato conmutativo, y a la imprevisión (Nº 852), y a moralizarlos;

3º. Se reconoce la posibilidad de que una persona resulte obligada contractualmente, a pesar
de su voluntad y obligada a contratar en contra de ella, como ocurre en los contratos colectivos
(Nº 82) y forzosos (Nº 80).127

4º. La reglamentación imperativa de diferentes aspectos de numerosos contratos, fijándose

precios, rentas, terminación y otras condiciones de ellos, lo que afectó principalmente al contrato
de trabajo, a la compraventa de productos de primera necesidad o consumo habitual, al
arrendamiento de predios urbanos y rústicos, etcétera, pero la tendencia actual es a una
flexibilización en esta materia, incluida la propia legislación laboral.

El intervencionismo directo ha sido reemplazado mediante la protección del consumidor a

través de la llamada "Ley del Consumidor" que, según hemos visto en el Nº 79, trata de evitar
las llamadas "letra chica" y "cláusulas abusivas" y pone restricciones especialmente al contrato
de adhesión. También se protege al adquirente de viviendas nuevas (285-1C).

5º. El principio de la autonomía de la voluntad requiere para su plenitud la vigencia de otro

principio, que es el de la libre circulación de los bienes, eliminando, dentro de lo posible, la
mayor parte de las trabas existentes.

Ha existido como contrapartida una serie de medidas protectoras, todas las cuales, en
definitiva, se traducen en mayores restricciones a la libre movilidad de los bienes.
 Podemos citar en tal sentido, entre nosotros, la Ley Nº 19.335, de 23 de septiembre de 1994,
que establece la institución de los bienes familiares en los Arts. 141 a 149 del Código Civil; la
necesidad de que los cónyuges se otorguen el consentimiento para una serie de actos, aun en
el régimen de participación de gananciales, introducido entre nosotros por la misma ley; la Ley
Nº 19.610, de 19 de mayo de 1999, que sanciona las conductas monopólicas y los atentados
contra la libre competencia; la Ley de Mercado de Valores Nº 18.045, de 22 de octubre de 1981,
con normas protectoras de los accionistas minoritarios de las sociedades anónimas, etc.

En cambio, como decíamos, se ha producido en el mundo entero, y lo recogieron nuestra Ley

de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1999, de Matrimonio Civil Nº 19.947, de 17 de mayo
de 2004, y Nº 19.968, de Tribunales de Familia, de 30 de agosto de 2004, una incorporación de
elementos de autonomía de la voluntad en la legislación de familia, que era muy reticente en tal
sentido. Y así, por ejemplo, hoy por hoy los cónyuges tienen un abanico de opciones para el
régimen de bienes a que se acogen, entre la antigua sociedad conyugal, el de separación de
bienes y el de participación de gananciales;128 pueden resolver convencionalmente el tema del
cuidado de los hijos, de los alimentos (con aprobación judicial), de la patria potestad, llegar a
acuerdos en casos de ruptura matrimonial (Art. 21 y otros de la Ley de Matrimonio Civil), etc.

Sección Sexta La Fuerza Obligatoria del Contrato

112. Concepto. Al señalar el concepto de obligación, destacamos la fuerza obligatoria del

vínculo, que por ser jurídico se encuentra amparado por la autoridad, y que protege al acreedor
si exige el cumplimiento.

Un fallo de la C.S. de 27 de diciembre de 2001, declaró que el recurso de protección no es la

vía idónea para resolver conflictos de carácter contractual. 129

Él adquiere un mayor vigor aún en el contrato, pues el deudor ha consentido en obligarse,

pero tengamos presente que todo cuanto se diga en esta sección vale, con las mutaciones
correspondientes, para toda obligación.

Tal es la importancia que el legislador asigna a la fuerza obligatoria del contrato que declaró,
según hemos dicho, su categoría de ley para las partes, lo cual, aun cuando no esté dicho, vale
para toda convención.

Con esto se significa que el deudor no puede eximirse del cumplimiento literal de la obligación,
sino por mutuo acuerdo con el acreedor, o por causales legales previstas y existentes al tiempo
de la contratación, como por ejemplo una de nulidad.

Es lo que se llama el principio de la seguridad del contrato; si las partes no tuvieren la

convicción de que los contratos se cumplirán en todos los eventos posibles y supieran, en
cambio, que lo convenido está expuesto a toda clase de alternativas legales y judiciales, se
abstendrían de contratar, con las consecuencias imaginables, o convertirían la negociación
jurídica en un juego especulativo. Moralmente el principio que comentamos, heredero de la
autonomía de la voluntad, encuentra su justificación en el aforismo "pacta sunt seruanda", la
palabra debe cumplirse.
 Como consecuencia de lo expuesto, quien no cumpla su obligación puede ser
compulsivamente obligado a ello, y no puede excusar el cumplimiento sino por las causales
taxativamente enumeradas por la ley.

La seguridad en la contratación ha venido a menos con la intervención del legislador en el

régimen de las convenciones de que hablábamos en la sección anterior.

En los números siguientes estudiaremos las limitaciones a la seguridad contractual, por las
partes, la ley y la justicia.

113. I. Modificación y disolución unilateral del contrato. Referencia. La seguridad en la

contratación ha tenido siempre limitaciones, pues si bien el principio general es que toda
modificación y disolución voluntaria del contrato deben contar con el asentimiento unánime de
quienes en él intervinieron, existen desde antiguo en el Derecho excepciones a tal principio.

Y así, importa una modificación del contrato la cesión de crédito, porque aun contra la voluntad
del deudor se le puede cambiar el acreedor en la relación obligacional. 130

Y en ciertos contratos, la voluntad unilateral de una de las partes les puede poner término,
como lo veremos al tratar la disolución del contrato (Nº 174); así ocurre en los de duración
indeterminada, de trabajo y arrendamiento, por la vía del desahucio, derechos que las leyes
recientes han limitado respecto del patrón o empleador y el arrendador, y en ciertos
contratos intuito personae: mandato, sociedad, etcétera. Pero, fuera de estos casos, el Art.
1945 impide a una sola de las partes modificar el contrato. 131

114. II. Modificaciones legales. En principio la ley modificatoria del régimen contractual no
afecta a las convenciones celebradas con anterioridad, de acuerdo al Art. 22 de la Ley de Efecto
Retroactivo de las Leyes, ya citado.

Según el precepto, en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo
de su celebración, con dos excepciones: la primera referente al modo de reclamar en juicio los
derechos que resultaren de ellos, excepción plenamente justificada porque las leyes procesales
rigen in actum (Art. 24 de la misma ley), y las que señalen penas para el caso de infracción de
lo estipulado en los contratos, pues el incumplimiento será castigado con arreglo a la ley bajo
la cual se hubiere cometido. 132

En consecuencia, ninguna ley posterior puede afectar, con las salvedades señaladas, la
fuerza obligatoria del contrato, y para que lo hiciere se requeriría que la ley nueva expresamente
diera efecto retroactivo a sus disposiciones.

Aun así, porque la Corte Suprema ha erigido una valla contra algunas de estas leyes
retroactivas a que tan aficionado es el legislador contemporáneo. De acuerdo a la tesis de
nuestro más alto tribunal sobre los créditos, según el Art. 583, hay una especie de propiedad
que queda, en consecuencia, protegida por la garantía del Art. 19, Nº 24 de la Constitución
Política de la República (antes Art. 10 Nº 10 de la Constitución de 1925), de manera que si la
ley con efecto retroactivo llega a privar a alguna de las partes de su derecho patrimonial, de
crédito, infringiría el mencionado precepto constitucional y habría lugar a declararla
inaplicable. 133Es lo mismo que ha sostenido la Corte frente a los contratos leyes (Nº 55).

Sin embargo, la misma Corte ha atenuado este principio cuando considera que está de por
medio el llamado orden público económico (Nº 111); de no ser así, para ser consecuente
consigo misma, habría debido declarar inaplicables todas las leyes restrictivas de rentas de
arrendamiento en cuanto pretendan afectar contratos vigentes a su dictación. En cambio, ha
rechazado las inaplicabilidades en estos casos. 134

115. III. Modificación judicial. Si el contrato se encuentra en cierto sentido protegido frente al
propio legislador, con mayor razón se rechaza que el juez pueda entrar a revisarlo por otras
causales que las previstas por la legislación al tiempo de su celebración.

En contra de la intervención judicial se hacen militar todas las razones que, según hemos
visto, defienden la seguridad contractual como esencial para el buen desenvolvimiento de los
negocios jurídicos.

Hay, sin embargo, una tendencia moderna a permitir la revisión de la economía del contrato
por la vía judicial, lo cual está muy ligado con la teoría de la imprevisión, que analizaremos en
el incumplimiento (Nº 923).

Se ha sostenido por algunos autores la posibilidad de la revisión judicial en nuestro país, por
aplicación del Art. 1546, ya que los contratos deben ejecutarse de buena fe; se dice que
correspondería al juez ajustar el cumplimiento a la buena fe y la equidad para dar ejecución a
dicho precepto; pero la verdad es que éste tiene su origen histórico en el Art. 1134 del Código
francés: con esta declaración se pretendió principalmente descartar la distinción romana entre
contratos de derecho estricto y de buena fe. 135 Volveremos sobre este precepto en el número
siguiente.

Aún más, en el mismo Código francés existe un caso de modificación judicial del contrato: la
facultad que da al juez el Art. 1244, inc. 2º, para otorgar un plazo de gracia al deudor para el
cumplimiento, que nuestro Código no recogió (Nº 500).

Nada tiene, pues, de extraño que nuestros tribunales hayan reconocido que no tienen facultad
para modificar los contratos.136

Otro problema que ya hemos señalado anteriormente en relación con este punto es si procede
el recurso de casación en el fondo cuando los jueces de la instancia violan la llamada ley del
contrato.137

En nuestro concepto, es evidente que el recurso no procede porque se haya violado una ley,
dado que así califica al contrato el Art. 1545, sino que al privar a éste de su fuerza obligatoria
fuera de las causales legales, el vulnerado es el propio Art. 1545 que otorga dicho vigor y
obligatoriedad. Lo que complica el problema es si la modificación del contrato se ha producido
por la vía de la interpretación, que es, en principio, cuestión de hecho de la causa (Nº 104).138
116. La buena fe en el cumplimiento del contrato. (La teoría del acto propio ). Ya hemos
citado el Art. 1546 del Código Civil, en el cual el legisl ador, después de establecer la fuerza
obligatoria del contrato, asimilándola a la de la ley, agrega que los contratos deben ejecutarse
de buena fe y que obligan, por ende, no sólo a lo que en ello se diga expresamente, sino que
en todas aquellas cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por
la ley o la costumbre pertenecen a ella. 139

La ejecución de los contratos de buena fe es uno de los mecanismos que utiliza el derecho
moderno para moralizar las relaciones jurídicas.

Como lo destacan los autores, el principio de la buena fe está presente en numerosas

instituciones del derecho, como, por ejemplo, el matrimonio putativo, la posesión regular de un
inmueble para adquirirlo por prescripción, etc.

En otros casos, sin mencionarse expresamente el principio de la buena fe, ésta inspira
numerosas soluciones legislativas, como ser, por ejemplo, la obligación de garantía, la
interdependencia entre las prestaciones principales del contrato bilateral, etc.

Lo opuesto al cumplimiento de la buena fe es la mala fe, que va incluida aun en situaciones

más extremas, como son el dolo y el fraude.

Un aspecto del comportamiento jurídico de la buena fe que abarca todo el derecho, pero que
tiene mucha importancia en el cumplimiento y ejecución de los contratos, corresponde a un
principio que viene del derecho romano y se le conoce como "teoría del acto propio".

Se expresa en la forma latina venire cumfactum propium non valet, lo que implica que no es
lícito hacer valer un derecho o una pretensión en contradicción con la anterior conducta de la
misma persona, y siempre que este cambio de conducta o comportamiento importe un perjuicio
en contra de otro o sea contrario a la ley, las buenas costumbres o la buena fe.

Fueyo es quien más se ha preocupado del tema entre nosotros y lo define en los siguientes
términos:

"La doctrina de los actos propios es un principio general de derecho, fundado en la buena fe,
que impone un deber jurídico de respeto y sometimiento a una situación jurídica creada
anteriormente por la conducta del mismo sujeto, evitando así la agresión a un interés ajeno y el
daño consiguiente".140

Ha tenido mucho desarrollo, aunque no necesariamente con el mismo nombre, en las

doctrinas anglosajona, alemana y española.

Si bien tiene su mayor aplicación práctica en los contratos, la verdad es que ella se inspira en
un principio que impregna todo lo jurídico y que se traduce en que se debe mantener en el
derecho una conducta leal y honesta. Desde luego se traduce en la regla de que nadie se puede
aprovechar de su propio dolo o fraude; inspira la disposición del Art. 1683 del Código Civil, que
impide solicitar la nulidad absoluta al "que ha ejecutado el acto o celebrado un contrato,
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba". Fundamenta igualmente el inciso 2º del
Art. 1481 (Nº 553), en cuya virtud si el deudor se vale de medios ilícitos para que la condición
no pueda cumplirse, o para que la otra persona de cuya voluntad depende en parte su
cumplimiento no coopere a él, se tendrá por cumplida.

En todo caso en materia contractual encuentra su base legal en el Art. 1546 y el principio de
la buena fe en relación con los contratos, pero su desarrollo actual corresponde a la tendencia
que ya señalamos a moralizar el derecho, quitándole la rigidez de las soluciones que puedan
derivar de la estricta aplicación de la ley.

Se señalan los siguientes requisitos para que sea procedente la aplicación de este principio:

1. Una conducta anterior que revela una determinada posición jurídica de parte de la persona
a quien se le trata de aplicar este principio;

2. Una conducta posterior de parte del mismo sujeto contradictoria con la anterior. La
contradicción entre las conductas de la persona en quien incide el acto propio es lo que
caracteriza a la institución, y

3. Que el derecho o pretensión que hace valer la persona en quien incide el acto propio
perjudique a la contraparte jurídica.

Se habla de pretensión por cuanto lo normal es que el cambio de conducta se exprese en

juicios, pero no necesariamente tiene que ser judicial.

El efecto que produce la teoría del acto propio es fundamentalmente que una persona no
pueda sostener posteriormente por motivos de propia conveniencia una posición distinta a la
que tuvo durante el otorgamiento y ejecución del acto por haberle cambiado las circunstancias,
y que si en definitiva así lo hace, primarán las consecuencias jurídicas de la primera actitud y
se rechazará la pretensión que se invoca y que implica el cambio de conducta que se rechaza.

En el derecho anglosajón una expresión semejante es la doctrina del estoper, en cuya virtud
se impide en un procedimiento judicial la afirmación de lo que es contrario a los actos y
admisiones hechos previamente. También una manifestación del mismo principio de honestidad
y lealtad con que se debe actuar en el mundo del derecho ha sido desarrollada por los
comercialistas en la doctrina de la apariencia, en cuya virtud si una persona ha permitido que
se cree fundadamente la convicción de su contraparte en orden a que participa en una
negociación, es responsable en caso de imposibilidad de obtenerse posteriormente el
cumplimiento.

Es muy frecuente que en una negociación intervenga un personero de una empresa

importante y manifieste claramente que ella respalda v participa en el otorgamiento de un
determinado contrato o negociación, pero a la hora de ser requerido, se asila en ser ajeno al
acto o contrato por no haberlo suscrito. Especialmente en el extranjero, se le ha solido negar el
derecho a marginarse en virtud de esta teoría, y aplicando las normas de la responsabilidad
extracontractual.
 Pero la teoría del acto propio no está expresada en los términos señalados por las
legislaciones, ni tampoco en la chilena, pero al igual que el abuso del derecho, el
enriquecimiento sin causa y otros principios semejantes, inspira numerosas soluciones
legales.141 Por las mismas razones de las otras teorías señaladas, perfectamente puede
extenderse su aplicación basándose en el Art. 1546 en la ejecución de la buena fe de los
contratos. Igualmente debe aplicarse con estrictez para evitar los abusos que pueden
cometerse.

Al redactar la presente sexta edición he podido verificar que los tribunales han estado
recogiendo con gran amplitud este principio que sanea la aplicación de la justicia.

Así, se ha resuelto un caso laboral muy frecuente en los tribunales, en que una persona que
aparece prestando servicios profesionales reclama que debió hacerse vía contrato de trabajo:
la C.A. de Santiago, en sentencia de 10 de julio de 2003, aplicando los principios de la buena
fe y el acto propio rechazó el reclamo. 142

En otra ocasión se aplicó en el caso de una servidumbre voluntaria por sentencia de la C.A.
de 12 de mayo de 2005. 143

Se ha fallado también que el cambio de autoridad no faculta al actual titular para actuar contra
los actos propios en el ejercicio de su cargo. 144

La Corte Suprema lo invocó contra un deudor que pidió la nulidad de todo lo obrado, dejando
así sin efecto la aceleración judicial incluida en los actos procesales anulados, considerando
que al oponerla no actuaba de buena fe. 145
146
Finalmente, la C.S., en fallo de 5 de octubre de 2006, estableció la doctrina de la institución.

Sección Séptima Efectos Relativos y Oponibilidad del Contrato

117. Enunciación. Hablar de los efectos relativos del contrato, es tanto como decir el contrato
y los terceros, entendiendo por tales a quienes no han intervenido en su celebración.

Es ésta una materia de las complejas, si las hay, por la dificultad en la formulación de reglas
generales abarcadoras de todas las situaciones posibles, y porque suele confundirse el efecto
relativo del contrato con la oponibilidad de sus efectos a terceros, como se verá a continuación.

Para su desarrollo hemos optado por dividirlo en los siguientes párrafos:

Uno primero, destinado a los conceptos, y a señalar los alcances de la relatividad.

En sucesivos párrafos analizaremos las instituciones que se relacionan con la materia y cuyo
estudio aprovechamos de efectuar: contrato o estipulación a favor de otro, promesa del hecho
ajeno, simulación y contraescrituras.
 Un quinto párrafo será dedicado a la oponibilidad del contrato, y la contrapartida, la
inoponibilidad del mismo, y en el último, efectuaremos una síntesis a modo de conclusión.

Párrafo 1º El efecto relativo del contrato

118. Concepto. El Art. 1165 del Código francés señaló expresamente que las convenciones no
surten efectos sino entre las partes contratantes. No hay declaración exactamente igual en
nuestro Código, pero el Art. 1545 lo señala de paso al decir que el contrato es una ley "para los
contratantes". Por lo demás, es éste un principio básico y fundamental del derecho y constituye
un axioma jurídico indiscutible: res ínter alio acta, aliis neque nacere, neque prodesse
potest (que podríamos verter: las cosas hechas por unos, no perjudican ni aprovechan a los
demás). Así se ha fallado reiteradamente.

No es tampoco un principio limitado a los contratos, ni siquiera a las convenciones, sino a

todos los actos jurídicos, y aun a ciertos actos de autoridad como son las sentencias (Art. 3º):
el efecto de cosa juzgada se refiere únicamente a las partes que han intervenido en el pleito.
Sólo la ley y otros actos de autoridad expresamente autorizados por el ordenamiento jurídico:
decreto, reglamento, etc., pueden ser de efectos generales.

El efecto relativo del contrato consiste, pues, en que él afecta únicamente a las partes
contratantes y no a aquellos que no han intervenido en su celebración.

119. Efectos del contrato y existencia de tales efectos. Conviene precisar exactamente qué
significa que el contrato produzca efectos relativos.

Quiere ello decir que los efectos del contrato, esto es, los derechos y obligaciones emanados
de él sólo pertenecen a las partes; únicamente ellas adquieren la calidad de acreedor y deudor,
y en consecuencia pueden exigir el cumplimiento y están obligadas a él, respectivamente.

En tal sentido el contrato produce efectos relativos, pero es muy distinta la situación en cuanto
a la existencia misma del contrato y de sus efectos, esto es, de los derechos y obligaciones
generados por él. El contrato crea un status jurídico, la mayor parte de las veces de carácter
económico, con un desplazamiento de bienes de un patrimonio a otro. Este estado jurídico no
puede ser, por regla general, desconocido por los terceros ajenos a él; éstos no pueden negar
la existencia del contrato ni sus efectos, y en tal sentido les afectan (Nº 159).

Planiol y Ripert efectúan un distingo entre efectos relativos y absolutos del contrato. Este es,
por regla general, de efectos relativos, según decíamos, en cuanto a otorgar la calidad de
acreedor y deudor, pero produce efectos absolutos respecto a la situación jurídica creada por
él.

Más o menos lo mismo se expresa por otros autores, efectuando la distinción entre el vínculo
jurídico creado por el contrato y su oponibilidad. El contrato, como todas las demás obligaciones
y créditos, no vincula sino a las partes, ya que generalmente los terceros ni pueden exigir el
cumplimiento ni están obligados a hacerlo; es lo mismo que expresan Planiol y Ripert: el
contrato no otorga la calidad de acreedor y deudor sino a las partes. Pero frente a los terceros,
el contrato es oponible, por regla general, al igual que los derechos reales: nadie puede
desconocer la existencia del crédito y obligación a que dan lugar, lo que es más o menos lo
mismo que decir que en este sentido el contrato produce efectos absolutos.

120. Partes y terceros. Si en cuanto al otorgamiento de los derechos y obligaciones que genera
el contrato, sólo afecta, por regla general, a las partes y no a los terceros, interesa precisar
quiénes invisten en él una y otra categoría.

Son partes en un contrato quienes han concurrido a su celebración, personalmente o por

intermedio de un representante legal o convencional. Todas las demás personas son terceros,
definición negativa inevitable, pues no hay otra forma de involucrarlos.

Sin embargo, la situación no es igual para todos los terceros, y para precisarlos es necesario
distinguir los siguientes casos:

1º. Del sucesor o causahabiente a título universal;

2º. Del causahabiente a título singular;

3º. Del contrato colectivo;

4º. De los acreedores de las partes;

5º. De los terceros a cuyo favor se establece un derecho en el contrato (estipulación a favor
de otro);

6º. De los terceros por cuya cuenta se promete una obligación (promesa del hecho ajeno);

7º. Del tercero sobre cuyo patrimonio se ha celebrado un contrato, y

8º. Del tercero en cuyo perjuicio se ha celebrado un contrato.

En los números siguientes analizaremos todas estas situaciones, aun cuando, como queda
dicho, algunas de ellas las dejaremos para los párrafos siguientes; de todos modos, con las
debidas referencias quedará el cuadro completo de los casos en que el tercero se ve afectado
o tiene interés en un contrato ajeno.

Estos terceros reciben el nombre de relativos, por oposición a los absolutos, a quienes en
nada afecta el contrato ni sus estipulaciones.

121. I. Sucesores o causahabientes a título universal. El contrato afecta en todos sentidos

a los herederos del causante, quienes, en nuestro derecho, son sus únicos sucesores o
causahabientes a título universal.
 En nuestro Código no puede decirse que los herederos sean terceros extraños al contrato,
pues está inspirado en la doctrina clásica de que ellos son los continuadores de la persona del
difunto. Como lo cree el Código francés, el que contrata para sí, contrata también para sus
herederos (Art. 1122). Sin utilizar las mismas expresiones, dispone igual nuestro Art. 1097: los
asignatarios a título universal (herederos) "representan la persona del testador para sucederle
en todos sus derechos y obligaciones transmisibles".

Como lo destaca el precepto, el principio tiene una excepción: si bien, por regla general, a los
herederos se transmite la calidad de acreedor o deudor que tenía el causante en cualquier
relación obligacional, el contrato no se traspasa a los asignatarios a título universal si los
derechos y obligaciones emanados de él son intransmisibles (Nº 1126), lo que ocurre
generalmente en los contratos intuito personae, verbigracia, mandato que, normalmente, se
extingue por la muerte de cualquiera de las partes.

122. II. Sucesores o causahabientes a título singular. Son sucesores o causahabientes a

título singular de una persona, aquellos que hayan adquirido de ésta un bien o una relación
jurídica determinados, como por ejemplo, el legatario que sucede al causante en el bien legado,
o donatario respecto al objeto donado, el comprador en cuanto a la cosa comprada, etc.

Se presenta sí aquí el problema de precisar si a estos terceros afectan los contratos

celebrados por su causante, pues es difícil resumir en reglas generales las múltiples situaciones
que pueden darse. Creemos que son bastante exactas en todo caso las siguientes cuatro
reglas:

1º. El causahabiente a título singular no se ve nunca afectado por los actos ejecutados y los
contratos celebrados por el causante respecto de otros bienes de su patrimonio; sólo puede ser
eventualmente alcanzado por los celebrados en relación al bien o relación jurídica determinados
de que se trata;

2º. En cuanto a éstos, la regla general es igualmente que no afectan al sucesor a título
singular;

3º. Sin embargo, le empecerán en los casos en que la ley expresamente lo determine así,
según diremos en el número siguiente, y

4º. A falta de ley que resuelva positiva o negativamente el punto, aparece en toda su
intensidad la ya señalada dificultad para establecer reglas generales. Hay quienes pretenden
fijarla diciendo que el tercero se beneficia de los derechos adquiridos por el causante sobre la
cosa; otros expresan más o menos lo mismo, aseverando que en todo cuanto lo beneficie, el
tercero adquirente a título singular tiene facultad para apropiarse de los contratos del causante
sobre la cosa, y viceversa, no le afectan en la parte en que lo perjudiquen. También se ha
formulado esta regla general sosteniendo que el causahabiente a título singular se ve afectado
por los contratos del causante que dicen relación con el fin económico a que normalmente está
destinada la cosa y atendiendo al cual es indispensable que este tercero adquiera la calidad de
acreedor o deudor.
 El problema ha de resolverse en cada caso particular de acuerdo a uno de los criterios
señalados.

En los números siguientes citaremos por vía ejemplar algunas situaciones previstas por la ley,
y señalaremos el vacío grave de nuestra legislación en materia de traspaso de universalidades
de hecho.

123. A. Contratos que por disposición de ley afectan al sucesor a título singular. Como
dejamos establecido, citaremos algunos ejemplos de disposición legal que hacen cargar al
sucesor a título singular con contratos de su causante, para permitir establecer el criterio que
se sigue en la materia:

1º. Arrendamientos.

Si se transfiere una cosa que se encuentra arrendada a un tercero, hay casos en que el
adquirente debe respetar los arriendos celebrados por el anterior propietario; ello ocurre, dicho
en términos muy generales, cuando el arrendamiento constaba por escritura pública (Art. 1962).
El sucesor a título singular se ve afectado por los contratos de su causante, pues pasa a ser
acreedor de la renta de arrendamiento y demás obligaciones del arrendatario y deudor de la
obligación de mantener a éste en el goce pacífico de la cosa arrendada, y demás deberes del
arrendador.

Igualmente, según el Art. 792, el usufructuario está obligado a respetar los arriendos de la
cosa fructuaria, contratados por el propietario antes de la constitución del usufructo.

También, según veremos en el Nº 500, producida la resolución, verbigracia, de una

compraventa por no pago del precio, queda sin efecto el contrato y la cosa vendida vuelve a
poder del vendedor, quien, sin embargo, está obligado a respetar los actos de administración
efectuados por el comprador, y entre ellos los arriendos por éste celebrados.

Finalmente, la legislación impone también obligaciones al adquirente de inmuebles de

respetar los arriendos existentes en ellos, cuando menos por ciertos plazos bastante extensos
(véase número 1254).

En cambio, si, por ejemplo, se compra un inmueble y el vendedor adeuda a un contratista

alguna suma por reparaciones en él efectuadas, esta deuda no afectará al adquirente, quien no
pasa a ser deudor del contratista.

2º. Seguros.

De acuerdo a los Arts. 530 y 531 del C.Co., por regla general el adquirente a título universal
o singular de la cosa asegurada, se beneficia de los seguros contratados a favor de ella, y, en
consecuencia, pasa a ser deudor de la obligación de pagar la prima y acreedor de la
indemnización, si hubiera lugar a ella.
 Estos preceptos fueron reemplazados por la Ley Nº 20.667 de 9 de mayo de 2013, por los
Arts. 559 y 560 actuales del mencionado Código.

Dichos Arts. 559 y 560 disponen, respectivamente:

Art. 559:

"Transmisión del seguro. Transmitida la propiedad de la cosa asegurada por título universal
o singular, el seguro correrá en provecho del causahabiente desde el momento en que los
riesgos le correspondan, a menos que el seguro hubiere sido consentido por el asegurador
en consideración a la persona del causante. Terminado el seguro por esta causa, se aplicará
lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 520".

Art. 560:

"Transferencia del seguro. Si el objeto del seguro o el interés asegurable fueren transferidos,
cesará el seguro de pleno derecho al expirar el término de quince días, contado desde la
transferencia, a menos que el asegurador acepte que éste continúe por cuenta del adquirente
o que la póliza sea a la orden.

"Sin embargo, si el asegurado conservare algún interés en el objeto del seguro, éste
continuará a su favor hasta concurrencia de su interés".

124. B. Traspaso de universalidades. Nuestra legislación, muy influenciada por la teoría del
patrimonio atributo de la personalidad (Nº 3), reconoce únicamente esta universalidad jurídica,
intransferible por acto entre vivos y que sólo puede ser adquirida a título universal por herencia.
En tal evento la regla general es que el asignatario a título universal pase a ocupar el lugar
jurídico del causante y se le transmitan todos sus derechos y obligaciones. A su vez, el heredero
puede ceder su derecho de herencia y en tal caso traspasa también una universalidad jurídica,
formada por toda la herencia o una cuota de ella. Nada de extraño tiene entonces que pasen al
cesionario todas las relaciones jurídicas comprendidas en la sucesión, pues reemplaza
jurídicamente al heredero cedente (Nº 1167).

Nada semejante ocurre, en cambio, con las llamadas universalidades de hecho, dando lugar
a serios problemas en la enajenación de establecimientos comerciales, industriales, mineros,
etc. Para esta enajenación no existe en nuestro Derecho una reglamentación específica, y, en
consecuencia, cada uno de los elementos comprendidos en ella siguen desempeñando su
mismo rol jurídico, y su transferencia, sujeta a las reglas que le son propias; los créditos deberán
traspasarse al adquirente por la vía de la cesión de derechos, y las obligaciones, por los medios
imperfectos que establece la legislación.

La tendencia actual en éstas, en cambio, es darle el tratamiento que merecen a los traspasos
de universalidades, según volveremos a insistir en la parte destinada a las modificaciones
subjetivas de créditos y obligaciones (Nº 1246). 147
125. III. El contrato colectivo. Referencia. El contrato colectivo (Nº 80) es una marcada
excepción al efecto relativo del contrato, pues otorga derechos y establece obligaciones para
quienes no concurrieron con su voluntad a su otorgamiento siempre, naturalmente, que se
hayan reunido las mayorías o representación exigidas por la ley.

126. IV. Los acreedores de las partes. Los acreedores de los contratantes se ven
indudablemente afectados por las convenciones efectuadas por ellos: los acreedores del
deudor, porque deberán soportar la concurrencia del nuevo acreedor en los bienes del obligado,
en virtud del derecho de garantía general que todos ellos tienen; incluso éste puede imponerse
a los restantes en virtud de una preferencia legal (Nº 1056).

Interesan, igualmente, a los acreedores del acreedor los créditos que éste adquiera, pues a
ellos pasa a extenderse su derecho de garantía general.

No por ello los acreedores del deudor o del acreedor del contrato celebrado, pasan a tener
dichas calidades respecto de éste; es éste típicamente un problema de oponibilidad del contrato
(Nº 148).

Veremos también en su oportunidad que los acreedores del deudor pueden impugnar los
actos y contratos celebrados por éste en fraude de sus derechos mediante el ejercicio de la
acción pauliana o revocatoria (Nº 845).

Y, a la inversa, en algunas legislaciones —y se discute si en la nuestra— los acreedores del

acreedor pueden ejercer en lugar de éste las acciones y derechos suyos, cuando hay
negligencia de su parte en invocarlos. Es la llamada acción oblicua o subrogatoria (Nº 829).

127. V. Terceros a cuyo favor se establece un derecho en un contrato. Referencia. Esta

situación se presenta en la estipulación a favor de otro, que analizaremos en el párrafo que a
éste sigue.

128. VI. Terceros por cuya cuenta se promete una obligación. Referencia. Nos referimos
en este caso a la promesa de hecho ajeno, que trataremos en el párrafo 3º de esta sección.

129. VII. Terceros sobre cuyo patrimonio se ha celebrado un contrato. Referencia. Un

tercero puede estar involucrado en un contrato si las partes han convenido respecto de un bien
de su dominio.

Ya hemos dicho que en nuestra legislación el contrato sobre cosa ajena es válido, y así
pueden venderse, arrendarse, darse en comodato, donarse, legarse, etc., los objetos de otro.
Lo que ocurre sí, es que tales actos no afectarán al verdadero dueño, le son inoponibles, y por
ello volveremos sobre el punto al tratar esta institución (Nº 165).

130. VIII. Terceros perjudicados por el contrato celebrado. Hay muchos casos en que el
contrato perjudicará a terceros, como señalábamos en el Nº 126 respecto de los acreedores del
nuevo deudor. Pero ello no empece a la legitimidad de tales actos mientras no medie fraude, o
sea, intención de perjudicarlos.
 Este daño también se presenta en ciertos casos de contratos simulados, y en tal caso el
tercero tendrá derecho a impugnarlos por la acción de simulación, según veremos en el Párrafo
4º de esta Sección.

Párrafo 2º La estipulación en favor de otro

131. Concepto. La estipulación en favor de otro, o contrato a favor de terceros, está establecida
en el Art. 1449 del Código. Dice el precepto "Cualquiera puede estipular a favor de una tercera
persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá
demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable
el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él".

Con estos elementos podemos definir la institución diciendo que consiste en que un contrato
celebrado entre dos partes que reciben el nombre de estipulante y promitente haga nacer un
derecho a favor de un tercero ajeno a él, llamado beneficiario.

De acuerdo a estas definiciones, el contrato interesa a tres categorías de personas diferentes:

1º. El estipulante, que es quien contrata a favor del tercero;

2º. El promitente, quien se compromete a favor del tercero en la calidad de deudor de éste, y

3º. El beneficiario, que es el acreedor de la estipulación efectuada en su favor.

132. Aplicación: los casos más frecuentes. Como pudo apreciarse con la sola lectura del Art.
1449, la estipulación a favor de otro es una institución de amplia aceptación en nuestra
legislación, lo cual fue una anticipación de nuestro Código a su época, pues la misma es la
tendencia actual del Derecho Comparado.

En cambio, en el Derecho Romano y en el francés se la aceptaba con muchas limitaciones;

en general, únicamente en dos situaciones: si es una cláusula en un contrato que también
interesa al estipulante, y cuando va acompañada de una donación con carga. Pero dada la gran
utilidad de ella, la jurisprudencia francesa, con su habitual despreocupación por el texto de la
ley, ha soslayado las limitaciones y permite una aplicación muy liberal de la estipulación a favor
de otro.

Pero si bien ésta puede tener lugar en cualquier clase de contratos, los casos más notorios
son los siguientes:

1º. El contrato de seguro.

Por ejemplo, el marido contrata una póliza de seguro de vida a favor de su cónyuge; es típica
estipulación a favor de otro, pues el contrato lo celebran el marido y la compañía de seguros, y
el beneficio es para un tercero ajeno al contrato, la mujer.
 2º. Donación con carga.

Por ejemplo, una persona dona a otra una suma de dinero, y le impone la obligación de
comprarle un vehículo a un tercero; el contrato de donación es entre donante y donatario, pero
él origina un beneficio a otra persona.

3º. Contrato de transporte.

Y así, si envío una encomienda a otra persona, el contrato lo celebro yo con la empresa de
transportes, y el derecho lo adquiere el consignatario de la encomienda, ajeno a la convención.

Sin embargo, puede servir muchos objetivos distintos, pues inclusive por su intermedio es
posible efectuar traspaso de deudas, como lo veremos en su oportunidad (Nºs. 1235 y 1242).

Una sentencia de nuestros tribunales le ha impuesto sí la limitación de que debe versar sobre
contratos patrimoniales.148

133. La estipulación a favor de otro constituye excepción al efecto relativo del

contrato. La institución que comentamos —y por ello la tratamos en esta Sección— constituye
una marcada excepción al principio de que el contrato, por regla general, sólo otorga derechos
y obligaciones a las partes contratantes.

Aquí, el contrato se celebra entre estipulante y promitente, pero el derecho, o sea, la calidad
de acreedor, nace a favor del beneficiario, ajeno al contrato. Y si bien, según veremos, éste
debe aceptar la estipulación, su derecho no nace con su aceptación, sino con aquélla (Nº 143).

134. En la estipulación a favor de otro no hay representación. Cuando en un contrato actúa

un representante legal o convencional, no hay estipulación a favor de otro porque su efecto no
se produce para un tercero extraño al acto: se entiende que el representado ha actuado
justamente por medio de su representante.

En la estipulación a favor de otro no hay representación; así lo señala expresamente el Art.

1449: "Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho
para representarla". Además, el precepto sigue justamente al 1448, que trata de la
representación. Así también se ha resuelto. 149

Esto tiene importancia porque la institución puede fácilmente confundirse con otras, y este
elemento de la ausencia de representación permite la distinción (Nº 145).

135. Requisitos de la estipulación a favor de otro. Para estudiar los requisitos de la

institución, es preciso examinarlos desde el punto de vista de las partes que intervienen,
estipulante, promitente y beneficiario, y del acto celebrado.

136. I. Requisitos del estipulante, promitente y del acto. No existe ninguna disposición ni
puede formularse regla general alguna para precisar los requisitos de la estipulación a favor de
otro en cuanto al contrato y las partes que lo celebran, ya que ellos dependerán de la convención
de que se trate. Y es así como si se estipula a favor de un tercero en una donación, deberán
cumplirse las condiciones de ésta.

En consecuencia, lo único que podemos decir es que tanto estipulante como promitente
deben tener la capacidad suficiente para celebrar el acto de que se trate. Respecto de éste, no
existe en nuestra legislación un requisito general como en la francesa, en que se exige su
accesoriedad a una obligación principal; por tanto sólo deberá cumplir los requisitos propios del
contrato que se celebra.

137. II. Requisitos del beneficiario. El beneficiario está en una situación muy especial, porque
es totalmente extraño al contrato; en su celebración no interviene su voluntad para nada.

Doctrinariamente se señala que deben concurrir, no obstante lo expresado, dos requisitos en

la persona del beneficiario:

1º. Debe tener capacidad de goce para adquirir los derechos que se establecen en su favor.

No se le exige capacidad de ejercicio por la señalada razón de que no interviene en el

contrato; la requerirá conforme a las reglas generales para la aceptación. Pero sí que debe estar
en situación jurídica de adquirir el derecho establecido a su favor.

Ello tiene importancia en relación con las prohibiciones que establece la ley para ciertas
personas de celebrar determinados actos y contratos que podrían eludirse a través de una
estipulación a favor de otro. Ante nuestros tribunales se ventiló el siguiente caso: de acuerdo al
Art. 1796 es nula la compraventa entre el padre y el hijo colocado bajo la patria potestad. Un
padre vendió una propiedad a un hijo mayor de edad, por lo cual a éste no afectaba la
prohibición señalada, pero este hijo mayor había comprado para sí y sus hermanos menores
de edad y sujetos a la patria potestad del vendedor. Nuestro más alto tribunal declaró nulo el
contrato. 150

2º. Debe ser persona determinada, o determinable.

La doctrina clásica exigía que el tercer beneficiario fuese siempre persona determinada y no
aceptaba que fuere una persona futura que no existía, o indeterminada. En una oportunidad,
nuestra Corte Suprema declaró nula la estipulación a favor de una persona indeterminada. 151

Pero la tendencia actual en la propia legislación, en especial en materia de seguros, es a

permitir que el beneficiario sea persona futura e indeterminada, con tal que pueda determinarse
al momento de hacerse exigible el derecho, como ocurre, por ejemplo, en el seguro de vida a
favor de los herederos que tenga el estipulante al tiempo de su fallecimiento: el seguro beneficia
a todos los herederos, y no únicamente a los que existían al tiempo del contrato.

138. Efectos de la estipulación a favor de otro. Enunciación. Para establecer los efectos
que produce la estipulación a favor de tercero, es preciso distinguir tres situaciones que veremos
en los números siguientes:
 1º. Los que se producen entre los contratantes: estipulante y promitente;

2º. Efectos entre promitente y beneficiario, y

3º. Efectos entre estipulante y beneficiario.

139. Efectos entre los contratantes. Los efectos que la estipulación produce entre estipulante
y promitente los podemos a su vez desglosar en tres fundamentales:

1º. Sólo el beneficiario puede exigir el cumplimiento;

2º. Los que produce la cláusula penal accesoria a la estipulación, y

3º. Revocación de la estipulación.

Los examinaremos en los números siguientes.

140. A. Sólo el beneficiario puede exigir lo estipulado. El contrato celebrado producirá sus
efectos normales entre las partes, y así, el estipulante de un seguro deberá pagar las primas.

Pero lo excepcional de la institución es que el efecto principal de todo contrato, el derecho a

exigir el cumplimiento, incluso forzado de la obligación, no cede a favor de uno de los
contratantes, sino del tercero beneficiario. En ello está precisamente la anormalidad de la
estipulación en utilidad de otro: sólo éste puede solicitar el cumplimiento, y no tiene facultad
para hacerlo el estipulante, a menos, como lo veremos en el número siguiente, que se
establezca una cláusula penal.

Se ha reconocido al beneficiario el derecho a ejercer la acción de nulidad del contrato. 152

141. B. La estipulación a favor de otro y la cláusula penal. Como decíamos, existe una forma
indirecta con que el estipulante puede compeler al promitente a que cumpla su obligación:
agregar a la estipulación para otro una cláusula penal que se hará efectiva si el promitente no
cumple lo convenido. La cláusula penal consiste en que una de las partes se sujete a una pena,
consistente en dar o hacer algo, si no cumple oportunamente su obligación (Nº 977).

No hay inconveniente alguno en que el promitente se sujete a una pena a favor del estipulante
si no cumple oportunamente lo convenido en utilidad del beneficiario; la propia ley lo reconoce
así, como se verá a continuación, y en Francia, la cláusula penal en la estipulación a favor de
tercero tiene especial importancia, pues, según lo decíamos, el Código de ese país acepta esta
institución en algunos casos, uno de los cuales es que el estipulante tenga algún interés en el
contrato. Al mediar una cláusula penal a su favor, éste pasa a tenerlo.

Cuando estudiemos la cláusula penal, veremos que, por el carácter accesorio que ella tiene,
la nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal (Art. 1536), pero la que afecte
a ésta no trae consigo la de la obligación principal. El precepto citado en sus dos siguientes
incisos señala dos casos de excepción aparente al principio señalado: el segundo se refiere a
la cláusula penal en la promesa de hecho ajeno (Nº 150), y el tercero, en la estipulación para
otro.153

En síntesis, esta disposición establece que valdrá la pena, aunque la obligación principal no
tenga efecto, si la persona con quien se esti pula se sujeta a una pena para el caso de no
cumplirse lo prometido. Lo excepcional del caso es que el estipulante no está facultado para
exigir el cumplimiento de la obligación principal, pero por no haberse pagado ésta al beneficiario,
nace su derecho a cobrar la pena. El estipulante que normalmente no tiene derecho alguno,
pasa a tenerlo en el evento de incumplimiento. Pero no es que haya nulidad de la obligación
principal, porque ella es válida, pero no exigible por el titular de la pena.

El precepto tendría mayor trascendencia en el Código francés, donde curiosamente no está

expresamente establecido, porque en dicho Código la estipulación es nula si el estipulante
carece de interés en ella, y la pena se lo otorga; en él sí que la estipulación a favor de tercero
es una excepción al principio de que la nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula
penal, porque, a la inversa, es ésta la que está validando la obligación principal. Pothier lo decía
expresamente, y nuestra legislación se dejó guiar por él, sin recordar la distinta concepción de
la institución en el Código chileno.

Por la misma razón se ha llegado a sostener que en el caso no hay cláusula penal
propiamente porque ella es accesoria a una obligación principal que en este caso no existe: el
estipulante no tiene derecho contra el promitente, sino en el incumplimiento, o sea, sería una
obligación principal, pero condicional, sujeta a la condición suspensiva del incumplimiento. La
verdad es que la cláusula penal es siempre condicional (Nº 910, 2º), únicamente que aquí lo es
en relación a un derecho creado por su titular a favor de un tercero.

142. C. Revocación de la estipulación. De acuerdo al ya citado Art. 1449 en estudio: "mientras

no intervenga la aceptación expresa o tácita del tercero beneficiario es revocable el contrato por
la sola voluntad de las partes que concurrieron a él".

Aunque a primera vista este derecho de los contratantes pudiera parecer extraño, en realidad
no es sino una aplicación de los principios generales; al tratar de la extinción de los contratos,
veremos que la misma voluntad que los generó puede ponerles término, de acuerdo al aforismo
de que en derecho las cosas se deshacen como se hacen. En consecuencia, si estipulante y
promitente establecieron el contrato a favor de tercero, los mismos pueden dejarlo sin efecto,
mientras no haya mediado la aceptación del tercero beneficiario. 154 En todo caso, la revocación
debe ser unánime de los contratantes, y no unilateral por alguno de ellos. 155

Se trata de un derecho absoluto y, en consecuencia, no cabe aplicar en su ejercicio la doctrina

del abuso del derecho (Nº 241); las partes pueden revocar la estipulación sin expresar causa y
nada puede reclamar el tercero beneficiario a menos que haya mediado su aceptación.

143. II. Efectos de la estipulación entre promitente y beneficiario. Estos efectos se

producen en virtud de la aceptación del beneficiario, pero debe tenerse presente lo ya dicho: no
es esta aceptación la que hace nacer su derecho, no es ella la que le otorga la calidad de
acreedor. El derecho del beneficiario existe desde la celebración del contrato y la aceptación no
tiene otro objeto que poner término a la facultad de estipulante y promitente de dejar sin efecto
la estipulación en la forma vista en el número anterior, y se funda, además, en el principio de
que nadie puede adquirir derechos contra su voluntad. De ahí que si el beneficiario fallece antes
de dar su aceptación, sus herederos podrán hacerlo; y así se ha resuelto. 156

De acuerdo a la regla general, la aceptación puede ser expresa o tácita, como lo destaca el
Art. 1449, y su inciso 2º determina cuándo existe esta última: "constituyen aceptación tácita los
actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato". 157

La jurisprudencia ha establecido sí una limitación a este principio: si se ha adquirido un bien

raíz para un tercero, la aceptación debe otorgarse por escritura pública. 158

Con la aceptación, el beneficiario queda en situación de exigir cuando corresponda el

cumplimiento, de acuerdo a las reglas generales de éste.

144. III. Efectos entre estipulante y tercero beneficiario. En principio no se produce relación
jurídica alguna entre estipulante y tercero beneficiario, puesto que el derecho nace directamente
para éste; el derecho no existe en momento alguno en el patrimonio del estipulante y, en
consecuencia, no está sujeto a la garantía general de sus acreedores, sin perjuicio del derecho
de éstos a impugnar la estipulación en caso de fraude, por la vía de la acción pauliana (Nº 845).

145. Naturaleza jurídica de la estipulación a favor de otro. Se han elaborado numerosas

teorías en el afán de explicar esta institución, pero la verdad es que ninguna resulta totalmente
satisfactoria. Las principales son la doctrina de la oferta, de la agencia oficiosa, de la declaración
unilateral de voluntad y de la creación directa a favor del beneficiario, que examinaremos
someramente.

1º. Teoría de la oferta.

Fue la predominante en el siglo pasado; se decía que en virtud del contrato los efectos de
éste se radicarían en la forma normal en el patrimonio del estipulante, quien luego efectuaría
una oferta de su derecho al tercero beneficiario: la aceptación de éste daría lugar a la formación
de una segunda convención.

Esta doctrina fue rápidamente abandonada porque no corresponde a la naturaleza de la

institución y es sumamente peligrosa para el tercero beneficiario. En efecto, si el derecho se
radicara primero en el patrimonio del estipulante, los acreedores de éste, haciendo valer su
derecho de garantía general, podrían embargarlo mientras no mellara la aceptación del
beneficiario. Hemos señalado, en cambio, en el Nº 143, que este peligro no existe precisamente
porque el derecho nace directamente a favor del tercero. Además, la oferta de un contrato
caduca entre otras causales por la muerte del oferente (Nº 45), y en consecuencia, si el
estipulante falleciera antes de la aceptación del beneficiario, la oferta efectuada a éste
caducaría y ya no podría adquirir su derecho. Ello no ocurre, por ejemplo, en el seguro de vida
en que el derecho del tercero se hace efectivo precisamente al fallecimiento del estipulante.

2º. Teoría de la gestión de negocios.

 Aparecida en el siglo XIX, ha tenido su principal propugnador en el tratadista francés Planiol.
Para éste, el estipulante no sería sino un agente oficioso, un gestor de negocios ajenos que
actúa sin mandato; la aceptación del tercero equivale a la ratificación en la gestión de negocios
ajenos.

La verdad es que ambas instituciones son muy semejantes; este cuasicontrato consiste
precisamente en administrar un negocio sin mandato de su dueño. En realidad, fuera de los
casos típicos de una y otra institución, pueden presentarse múltiples situaciones en que resulte
difícil para el intérprete determinar si se trata de estipulación para tercero o gestión de un
negocio de éste, y tiene importancia precisarlo porque producen distintos efectos.

Desde luego, como lo señala el propio Art. 2286, el dueño del negocio gestionado puede
quedar obligado respecto al gestor, mientras que el tercero beneficiario no adquiere
obligaciones, sino derechos; en seguida, el propio gestor está obligado a terminar su gestión,
mientras que el estipulante, con el consentimiento del promitente, puede, incluso, revocar el
acto.

Aun en el plano doctrinario, hay diferencias entre ellas, puesto que siempre la gestión lleva
implícita la idea de representación, de actuación por cuenta de un tercero y si éste ratifica lo
obrado por el gestor oficioso, ha habido lisa y llanamente un mandato: la estipulación a favor de
otro es ajena a toda idea de representación (Nº 134): el estipulante actúa a su propio nombre.

Por otro lado, si la estipulación a favor de otro no fuere sino una agencia oficiosa, no se
justificaría que el legislador reglamentara independientemente ambas instituciones, y habría
bastado establecer una sola de ellas. Al no hacerlo así, el Código revela que en su concepto
son actos distintos.

En todo caso esta doctrina elimina todos los inconvenientes de la teoría de la oferta.

3º. Teoría de la declaración unilateral de voluntad.

La ha sostenido principalmente el tratadista francés Capitant, diciendo que el promitente se

obliga para con el tercero beneficiario por su propia voluntad, por una declaración unilateral de
ella. Pero esto no es efectivo, por cuanto se ha obligado por un contrato con el estipulante.

4º. Teoría de la creación directa en favor del beneficiario.

Para esta doctrina, el derecho nacido de la estipulación se radica directamente en el

patrimonio del beneficiario, y de ahí que se la llame de creación directa del derecho en favor de
éste.

Ha tenido el mérito de remarcar este efecto tan particular de la institución, pero no lo explica,
y por ello algunas opiniones la complementan con la anterior; sin embargo, se olvida la
intervención determinante del estipulante y que éste, con acuerdo del promitente, puede revocar
el contrato.
 Se ha sostenido que esta doctrina es la aceptada en nuestra legislación, argumentando con
lo dispuesto entonces en el Art. 12 del D.F.L. Nº 251, del año 1931, sobre Compañías de
Seguros: "el monto de las indemnizaciones de los seguros sobre la vida cede exclusivamente
en favor del o los beneficiarios", 159 pero ya hemos dicho que se trata de un efecto común y
esencial de toda estipulación a favor de terceros.

La conclusión es que no hay explicación totalmente satisfactoria de la institución y ello es

natural, porque la estipulación en beneficio de otro es una excepción a las reglas generales, a
los efectos relativos del contrato y será difícil encuadrarla plenamente en otra institución.

En fallo de la C.S. de 26 de abril de 2007, se efectúa un paralelo entre la estipulación a favor

de otro, y el contrato de donación.160

Párrafo 3º La promesa de hecho ajeno

146. Concepto. A esta institución se refiere el Art. 1450 en los siguientes términos: "siempre
que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es
legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona
no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si no ratifica, el otro
contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa".

De esta disposición se desprende claramente que la promesa del hecho ajeno no altera en
absoluto las reglas generales de los contratos; no es una excepción al efecto relativo de éstos,
como ocurre con la estipulación a favor de otro, porque en ésta el tercero beneficiario ajeno al
contrato adquiere un derecho. En la promesa del hecho ajeno, en cambio, el tercero no contrae
obligación alguna, y así lo destaca el precepto transcrito. Es lógico que así sea, ya que el tercero
no tiene por qué quedar obligado por el contrato celebrado y al cual no ha incurrido con su
consentimiento.

El tercero sólo se obliga, como lo señala el precepto, en virtud de ratificación; sólo entonces
nace su obligación, y ella deriva de su propia voluntad.

Por la promesa de hecho ajeno sólo contrae obligación el que se comprometió a que el tercero
haría, no haría o daría una cosa, y su obligación es de hacer que el tercero ratifique, esto es,
consienta en una obligación que se ha prometido por él.

En consecuencia, esta institución no es sino una modalidad especial de la prestación en la

obligación de hacer, en que el objeto de ella es que el tercero acepte.

Como en la estipulación a favor de otro intervienen tres personas: el promitente, quien contrae
la obligación de hacer señalada; el prometido o acreedor, y el tercero que será el obligado una
vez que ratifique. Y también al igual que en el contrato para tercero, es requisito indispensable
para que estemos frente a una promesa de hecho ajeno que no medie representación, pues en
tal caso hay lisa y llanamente obligación para el representado que no ha sido ajeno al contrato.
Así lo señala el Art. 1450, al decir: "de quien no es legítimo representante", y se ha fallado por
los tribunales. 161
147. Aplicación. La promesa de hecho ajeno es de aplicación general; no hay limitaciones al
respecto, pero puede tener interés especial en múltiples situaciones, de las cuales citaremos
algunas por vía ejemplar y a fin de redondear el concepto de la institución.

Un dueño de un teatro tiene gran interés en la actuación de un determinado artista, y un

empresario se compromete con él a obtener que el artista actúe en su teatro; nadie podrá obligar
a éste a hacerlo si no quiere, pero si se niega a dar la función, el empresario deberá indemnizar
los perjuicios al dueño del teatro.

Una persona está litigando contra otras dos en un mismo pleito, y celebra con una de ellas
una transacción para terminar el litigio, comprometiéndose ésta a que el colitigante ratificará la
transacción. Si no ocurre así, el promitente deberá indemnizar los perjuicios a su contrincante
con quien otorgó la transacción.

Un fallo de nuestros tribunales incidió en otro caso de promesa de hecho ajeno: un contrato
entre dos socios en que uno se comprometió a obtener la disolución anticipada de la
sociedad. 162

En otro caso de contrato de promesa se había pactado la inscripción de un vehículo por un

tercero en el Registro correspondiente. 163

148. Paralelo con otras instituciones. La promesa de hecho ajeno se asemeja a otras
instituciones, y al igual que en la estipulación a favor de otro será difícil en determinadas
circunstancias distinguirla.

1º. Gestión de negocios.

También en este caso se está actuando por un tercero, sin tener mandato de él, como ocurre
en la gestión de negocios ajenos, y en verdad pareciere que la promesa del hecho de otro no
fuere sino una forma particular de la agencia oficiosa, pero ajena a toda idea de representación.

2º. La fianza.

Promesa de hecho ajeno y fianza se aproximan porque en el fondo lo que está haciendo el
promitente es garantizar con su propia responsabilidad la ratificación del tercero; por ello los
franceses la llaman cláusula porte forte, esto es, salir garante. Pero existe una diferencia entre
ellas que es fundamental: en la fianza se garantiza justamente el cumplimiento de una
obligación ya existente; aquí, que existirá la obligación, o sea, que el tercero ratificará.

Sin embargo de lo cual no hay inconveniente alguno en que el promitente se comprometa no

sólo a la ratificación, sino que garantice, además, el cumplimiento de la obligación, una vez que
haya sido ratificada.

3º. Promesa de contrato.

 Importa no confundir la promesa de hecho ajeno y el contrato de promesa a que se refiere el
artículo 1554 del Código, y que ya hemos definido como la promesa de celebrar un contrato en
el futuro; en ésta, los contratantes se comprometen personalmente a otorgar en el futuro un
contrato claramente especificado.

Ambas clases de contratos imponen una obligación de hacer, pero en el contrato de promesa
es otorgar el contrato prometido, y en la promesa del hecho ajeno, el deudor se compromete a
obtener que un tercero dé una cosa, ejecute algo o se abstenga de hacerlo. Un ejemplo aclarará
la idea: si me comprometo con una persona a venderle mi casa el 1º de mayo próximo, es una
promesa de venta, y estoy obligado en esa fecha a otorgar la escritura de compraventa. Pero
si a la misma persona le prometo que un tercero le venderá su casa en igual fecha, hay una
promesa de hecho ajeno, y estoy obligado a obtener la ratificación del tercero bajo pena de
indemnizar los perjuicios.

Y la diferencia resulta de capital importancia, porque en el contrato de promesa si yo no

cumplo se me puede exigir incluso forzadamente el otorgamiento de la venta definitiva, mientras
que en el otro caso si el tercero no ratifica, mi cocontratante no le puede exigir nada, sino
únicamente tiene acción en mi contra por mi incumplimiento de no obtener su ratificación, y
estaré obligado a indemnizarle los perjuicios. Así se ha resuelto.164 Además, el contrato de
promesa es siempre solemne y muy estricto en sus requisitos, lo que no ocurre, según veremos,
en la promesa de hecho ajeno.

149. Requisitos de la promesa de hecho ajeno. También hay que separarlos en referencia al
contrato entre promitente y acreedor, y a la ratificación del tercero.

No es posible tampoco sentar reglas generales, por cuanto dependerán los requisitos del
contrato de la especie de que se trate. Desde luego, como se ha fallado, es consensual, por
cuanto el legislador no lo somete a ninguna solemnidad en especial. 165

Respecto del tercero, deberá cumplir las exigencias necesarias para efectuar la ratificación;
como la ley no ha definido en qué consiste ésta, se ha fallado que debe ser entendida en su
sentido natural y obvio,166 y la constituirán todos los actos del tercero que importen atribuirse la
calidad de deudor que se le ha otorgado. La única limitación que han impuesto nuestros
tribunales es que si la obligación versa sobre bienes raíces o derechos reales constituidos en
ellos, la ratificación debe otorgarse por escritura pública. 167

150. Efectos de la promesa de hecho ajeno. Hay que distinguirlos también entre las diferentes
partes que intervienen, tal como lo hicimos en la estipulación a favor de otro.

Pero en realidad entre promitente y tercero no resulta ningún efecto, salvo lo que ellos hayan
convenido para que este último otorgue la ratificación.

Las relaciones entre el acreedor y el tercero sólo tendrán lugar cuando éste ratifique y
entonces dependerán de la clase de obligación prometida. Como lo destaca el propio Art. 1450,
ella puede ser de dar, hacer o no hacer alguna cosa. Otorgada la ratificación, el deudor queda
ya obligado como cualquier otro, y procederá en su contra la ejecución forzada y la
indemnización de perjuicios si no cumple.

Lo que nunca faltará en la promesa del hecho ajeno es la responsabilidad del promitente. Ya
hemos dicho que éste contrae una obligación de hacer: obtener la ratificación. Este es el "hecho"
prometido que da nombre a la institución.

Naturalmente, si el promitente fracasa en su intento, el acreedor no podrá (como por lo demás

ocurre en muchas obligaciones de hacer: Nº 979) obtener el cumplimiento forzado de la deuda,
pues no habrá forma de obligar al tercero a ratificar. Por ello es que el Art. 1450 da acción al
acreedor para obtener que el promitente le indemnice los perjuicios del incumplimiento; es su
único derecho.168

Sin embargo, es posible que al respecto se presente una situación dudosa: que la obligación
prometida pueda cumplirse por el propio promitente u otro tercero distinto del ofrecido en el
contrato. En tal caso, ¿ estará el acreedor obligado a aceptar esa forma de cumplimiento? No
será lo frecuente, pues generalmente se recurre a la promesa del hecho ajeno teniendo en mira
alguna cualidad especial del tercero, pero creemos que no obstante la mala fe que podría existir
en la actitud del acreedor, no sería posible obligarlo a aceptar otra forma de cumplimiento. Se
opondría a ello el Art. 1450, que es categórico al señalar el efecto de la no ratificación, y el
principio de la identidad del pago que consagra el Art. 1569 (Nº 685): el acreedor no puede ser
obligado a recibir otra cosa que la debida, y el pago debe hacerse "bajo todos respectos" en
conformidad al tenor de la obligación.

Finalmente, los perjuicios que debe indemnizar el promitente en caso de no obtener la

ratificación del tercero, pueden ser prefijados en el contrato en que se prometió el hecho ajeno
mediante una cláusula penal, que no es sino una evaluación anticipada y convencional de los
daños para el caso de incumplimiento. No hay inconveniente alguno que en la promesa del
hecho de tercero, las partes fijen de antemano por medio de la cláusula penal el monto de la
indemnización que pagará el promitente al acreedor si aquél no ratifica; y tanto es así, que
según lo vimos en el Art. 1536, tras sentar el principio de que la nulidad de la obligación principal
acarrea la de la pena, agrega en su inc. 2º:

"Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponiéndose una pena para el caso de no
cumplirse por ésta lo prometido, valdrá la pena, aunque la obligación principal no tenga efecto
por falta de consentimiento de dicha persona".

Este precepto ha dado lugar a problemas de interpretación, porque se le ha solido conectar

directamente con el Art. 1450 y se ha topado con el inconveniente de que ambas redacciones
no coinciden. En nuestro concepto, existen dos situaciones bien diferentes:

1º. El promitente se ha sujetado a una pena para el caso de que el tercero no ratifique la
obligación prometida por él. Semejante cláusula penal es perfectamente válida y nada tiene de
anormal, porque está accediendo a una obligación principal existente: la de obtener la
ratificación, que es la que el Art. 1450 impone al promitente, y cuyo incumplimiento lo obliga a
la pena. El Art. 1536 no tenía por qué referirse a esta situación que es igual a la de cualquiera
otra cláusula penal.

2º. El caso previsto por el precepto es diferente: la pena ha sido impuesta al promitente para
el caso de no cumplirse por el tercero la obligación prometida. El promitente está garantizando
más que la ratificación, el cumplimiento de la obligación misma. Y entonces es evidente que si
el tercero no ratifica, no habrá ya cumplimiento posible, el promitente debe la pena. En tal caso,
sí que la situación ya no es normal, porque la obligación principal no existe, pues habría nacido
sólo con la ratificación, pero el Código no es muy preciso al determinar que ella hace excepción
al inciso primero, ya que éste habla de nulidad. En el evento propuesto no hay nulidad, sino que
la obligación no alcanzó a nacer.

En esta cláusula penal pueden, pues, ocurrir dos cosas: el tercero ratifica y no cumple; se
deberá la pena y nada hay de anormal porque la obligación principal existe. Y si el tercero no
ratifica, se deberá la pena, en la forma antedicha, y la situación es excepcional porque la
obligación no existe. La expresión "aunque" que utiliza el precepto, confirma esta interpretación:
aun si no hay ratificación, se debe la pena. Con mayor razón se la deberá si ratificada la
obligación, no se la cumple.169

Por ello es que en el caso de que se esté respondiendo por el cumplimiento y no haya
ratificación, se ha sostenido que propiamente no hay cláusula penal, al igual que en la
estipulación a favor de otro (Nº 141), sino obligación condicional, opinión que no compartimos
por las razones dadas en dicho número.

Párrafo 4º La simulación de contrato y las contraescrituras170

151. Advertencia. Tanto la simulación como la contraescritura pertenecen a la teoría general

del acto jurídico, sin embargo, no podemos dejar de referirnos a ellas en esta parte por la
importancia que adquieren en materia de contratos y sus efectos.

Por otro lado, el tratamiento conjunto de ambas materias se justifica por las íntimas relaciones
que hay entre ellas, según veremos en el Nº 153, y porque no habiendo texto legal en nuestro
país para la simulación, pero sí para la contraescritura, se ha aplicado éste a la primera.

152. La simulación. Concepto y clases. La simulación forma parte de un tema más amplio: la
divergencia entre la voluntad real de las partes y la declarada por ellas.

La simulación se caracteriza porque las partes, de común acuerdo, crean una situación
jurídica aparente que difiere de la real; en ella existen dos acuerdos de voluntad: uno, el real, y
el otro que está destinado a crear una situación aparente, ficticia y distinta de la verdadera que
permanece secreta entre las partes.171 Por ello una sentencia de nuestros tribunales la ha
definido como la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y
de acuerdo entre las partes para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio
jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo. 172
 El acuerdo de simulación alterará uno u otro aspecto del acuerdo real, y puede tener múltiples
finalidades, y de ahí una primera clasificación de ella en lícita e ilícita.

La simulación lícita no tiene por objeto perjudicar a terceros, no tiene un fin fraudulento, sino
por múltiples razones dejar oculta alguna parte de la declaración real de voluntad. Es el caso
de una persona que por razones comerciales no desea que nadie se entere de una negociación
por ella celebrada, o quiere efectuar un acto de beneficencia, sin que lo sepa la persona
favorecida, etc. Esta especie de simulación es perfectamente lícita, y así se ha fallado. 173

La simulación ilícita tiene, en cambio, por objeto engañar a terceros o el fraude a la ley, en los
varios casos que señalaremos. Se ha dicho que para su configuración se dan cuatro elementos:
a) la disconformidad entre la voluntad interna y la declarada; b) esta disconformidad debe ser
consciente y deliberada, pues en caso contrario nos encontraremos frente a un error; c) por
acuerdo de las partes, con lo que quedan al margen los casos de fuerza y de reserva mental.
En ésta una de las partes ignora que existe diferencia entre la voluntad declarada por la
contraparte y la real de ella, mientras que en la simulación las dos partes quieren una cosa
distinta a la que declaran, y d) la intención de perjudicar a terceros. 174

La misma sentencia que glosamos ha declarado que el fin principal de la simulación ilícita es
producir una disminución ficticia del patrimonio o un aumento aparente del mismo para de este
modo frustrar la garantía de los acreedores e impedirles su satisfacción; 175tal sería el caso en
que una persona simule traspasar alguno de sus bienes a un tercero para dejarlo al margen de
la ejecución de sus acreedores. En este caso especial, los acreedores podrán asilarse no sólo
en la acción de simulación, a que nos referiremos luego, sino también en la acción pauliana en
razón del fraude existente (Nº 845).

Pero está lejos de ser la única finalidad de la simulación; ella puede también tener por objeto
eludir una prohibición legal, como ocurre, por ejemplo, con la que señala el Art. 1796 para la
compraventa entre cónyuges no divorciados: el acto se disfraza de otra convención o se efectúa
por interposición de personas. Otra fuente fecunda de actos simulados es el deseo de las partes
de escapar a los impuestos que gravan ciertos actos. Por razones de evasión tributaria, o
disfrazan el acto, como si la donación la hacen aparecer como compraventa, o alteran algunos
de sus elementos principalmente la cuantía, a fin de pagar impuestos menores. La frecuencia
de este tipo de simulación es considerable.

La simulación ilícita está penada criminalmente en el Art. 471. Nº 2º del Código Penal, que
sanciona al "que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado". 176

Desde otro punto de vista, la simulación se clasifica en absoluta, relativa y por interposición
de personas.177

En la primera, las partes celebran un acto totalmente ficticio que sólo existe aparentemente;
no hay más acto que el simulado, como si el deudor para ocultar sus bienes simula traspasarlos
a un tercero, con quien celebra una compraventa que no existe realmente. Esta simulación
absoluta ha sido reconocida reiteradamente por nuestros tribunales. 178
 En la relativa, el acto que aparece al exterior existe, pero hay un acuerdo entre las partes que
lo modifica y que queda oculto, como si se le da la apariencia de una compraventa a una
donación en el ejemplo antes dado. Mientras en la absoluta hay dos acuerdos, uno el aparente
y el otro que elimina totalmente a éste, en la relativa el acto oculto modifica al aparente.

Un fallo de la C.A. de Santiago de 14 de julio de 2000, declaró la nulidad absoluta de una

compraventa por infracción al Art. 1682, pues se usó la compraventa cuando de lo que se
trataba era de dar una garantía al acreedor. 179

Finalmente, cuando hay interposición de personas, el contrato se celebra aparentemente con

una persona para que ésta a su vez lo traspase a otra; es muy frecuente para eludir una
prohibición legal, como en el ya señalado caso de la que existe para la compraventa entre
cónyuges no divorciados perpetuamente. Esta interpósita persona recibe los nombres más
curiosos, testaferro, cabeza de turco, prestanombre, palo blanco, etc. 180

El Código se refiere a esta clase de simulación, por ejemplo, en el Art. 966 , que declara nula
toda disposición testamentaria a favor de un incapaz para suceder "aunque se disfrace de un
contrato oneroso o por interposición de persona", y en el Art. 2144 que prohíbe al mandatario,
por sí o por interpósita persona ejecutar determinados actos sin autorización del mandante.

Se ha fallado que la interposición de personas es ilícita cuando la intención del adquirente

fingido es transferir lo adquirido y lícita si tuvo la intención de actuar para sí. 181

153. Las contraescrituras y sus efectos. La expresión contraescritura tiene significaciones

diversas. En un sentido se habla de contraescrituras para designar a los instrumentos otorgados
por las partes para modificar y dejar sin efecto las estipulaciones de otra escritura. Con
semejante significado la contraescritura puede importar o no simulación: la implicará si el acto
modificatorio alterando sustancialmente lo estipulado está destinado a permanecer secreto; y a
la inversa, no siempre la simulación importará una contraescritura: ello dependerá de si el
acuerdo real de voluntad se deja por escrito o no. Por ejemplo, cuando en la compraventa se
hace figurar un menor precio, no habrá contraescritura si no se deja constancia en un
documento de la diferencia.

En cambio, para otros autores y es la opinión que predomina entre nosotros, 182y en la
jurisprudencia, 174 sólo hay contraescritura cuando el documento da constancia de un acto
simulado; en consecuencia, si no existe simulación, hay una modificación o revocación de lo
pactado, pero no contraescritura.175 183 -184

El Código se refiere a ellas en el Art. 1707, ubicado en el Título XXI del Libro 4º, "De la prueba
de las obligaciones". Dice el precepto: "Las escrituras privadas hechas por los contratantes para
alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros. Tampoco lo
producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al
margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado
en cuya virtud ha obrado el tercero".
 Se ha criticado con justa razón la ubicación del precepto, pues no está destinado a fijar el
valor probatorio, sino el efecto de las contraescrituras, su oponibilidad; repitió así nuestro
Código el error del francés.

De acuerdo al precepto, hay que distinguir el efecto de la contraescritura entre las partes y
los terceros.

Entre las primeras no hay duda de que vale la contraescritura en virtud del principio de la ley
del contrato. Así se ha resuelto sin otra limitación que el instrumento privado alterador o
revocatorio debe ser reconocido o mandado tener por reconocido de acuerdo a las reglas
generales, y que no tendría validez si por su contenido, con arreglo a disposición legal, debe
otorgarse también por escritura pública. 185 Por nuestra parte debemos entender a todos
aquellos que tienen la calidad de tales, según lo dicho en el Nº 120, y, en consecuencia, a los
herederos de ellas también afecta la contraescritura.

En cuanto a los terceros, preciso es subdistinguir: la contraescritura privada de una escritura

pública no los afecta en caso alguno. Les es inoponible, cualquiera que sea el conocimiento
que de ella tengan.

Y la contraescritura pública de una escritura también pública sólo afecta a terceros si se

cumplen copulativamente los dos requisitos señalados por el precepto: que se tome razón de
su contenido al margen de la escritura matriz, y también en la copia en cuya virtud obre el
tercero. Cumplidos estos requisitos, el Art. 1707, a contrario sensu, determina que la
contraescritura produce efectos respecto de terceros.

Pero, ¿qué efectos produce la contraescritura respecto de terceros? Porque ya hemos

señalado que la regla general es que los contratos no afectan a terceros sino en los casos de
excepción ya citados. En consecuencia, lo que ocurre realmente respecto de terceros es que la
contraescritura pública que cumple los requisitos señalados les es oponible, no la pueden
desconocer y si no los llena, les es inoponible.

Por ejemplo, se otorga una compraventa por escritura pública y se queda adeudando un saldo
de precio, pero el vendedor renuncia expresamente a la acción resolutoria (Nº 610); por
escritura pública posterior que no cumple los requisitos del inc. 2º del Art. 1707, se deja sin
efecto dicha renuncia; semejante contraescritura y la convención de que ella da cuenta, no
podría oponerse a terceros; por ejemplo, a un nuevo comprador de la cosa.

Los terceros a que se refiere el Art. 1707 son todos los que hemos señalado como tales, ya
sean causahabientes a título singular, acreedores de las partes 186y los que son totalmente
extraños a la convención.

Es frecuente que al suscribir determinados documentos se dejen instrucciones para ser

cumplidas por el notario. Por ejemplo, en una compraventa queda retenido el precio para ser
entregado al vendedor una vez inscrita la transferencia en el Conservador de Bienes Raíces.
 Al respecto se ha fallado que si no alteran lo pactado en la compraventa, las instrucciones no
son contraescrituras y no se les aplica el Art. 1707.

A contrario sensu, si lo alteran, son contraescrituras y se les aplica el Art. 1707.187

154. Efectos de la simulación. Si se piensa como nosotros que el Art. 1707 se refiere a toda
clase de contraescrituras, simuladas o no, o a la inversa, que sólo comprende a las primeras,
de todos modos el problema de los efectos de la simulación debe ser resuelto en Chile de
acuerdo a los principios señalados por este precepto, y teniendo en cuenta la clasificación de
los actos simulados efectuada en el Nº 152. En ello existe unanimidad en los autores y
jurisprudencia.188

En consecuencia, en primer lugar, para la simulación absoluta, esto es, cuando se ha

otorgado un acto solamente aparente que carece de toda existencia real, la sanción será la
nulidad absoluta, porque falta el consentimiento real y serio de las partes, con intención de
obligarse. Así se ha fallado.189

Igualmente, si ha habido simulación para eludir una prohibición legal —caso de la

compraventa entre cónyuges no divorciados perpetuamente— probada la ficción, la sanción
será igualmente la nulidad absoluta. El criterio del legislador está manifiesto en el Art. 966 ya
citado, pues declara la nulidad de la asignación a favor del incapaz para suceder aunque se
disfrace de contrato oneroso o se efectúe por interposición de persona.

En los demás casos de simulación, lícita o ilícita, es necesario efectuar algunos distingos. En
primer lugar, entre las partes y respecto de terceros, según el criterio fijado por el Art. 1707.

Entre las partes, en principio, prima el acto que refleja la voluntad real de ellas, 190y respecto
de los terceros, les será inoponible el acto simulado; es el distingo claramente expuesto en
dicho precepto respecto de los contraescritos.

Pero debe tenerse presente que la validez entre las partes no operará siempre, 191porque si
el acto contenido en el contrato simulado, ejemplo, requiere como solemnidad instrumento
auténtico y se ha otorgado por documento privado, será nulo por defecto de forma. Igualmente,
si el mandatario infringe la prohibición del Art. 2144 y ejecuta simuladamente los actos a que
ella se extiende, nadie está facultado para desconocerlos, sino el mandante, ya que éste podrá
ratificarlos haciéndolos plenamente eficaces.

Fuera de estas salvedades, la solución general es la señalada: primacía entre las partes del
acto real, inoponibilidad del mismo a terceros.

155. La inoponibilidad en las contraescrituras y en la simulación está establecida en

beneficio de los terceros. De acuerdo a todo lo expuesto, los contra documentos, con la sola
excepción de los públicos que cumplen los requisitos del inc. 2º del Art. 1707, y los actos
simulados, no son oponibles a terceros, no producen efectos, no pueden invocarse en contra
de ellos.
 Pero como toda inoponibilidad, éste es un derecho de los terceros, no los obliga, de manera
que perfectamente podrían renunciarlo y asilarse, si así más les conviene, en el acto simulado
o en la contraescritura, con tal, naturalmente, que logren establecer la existencia de uno u otra.

Semejante renuncia es voluntaria; los terceros no pueden ser privados de su derecho y, en

consecuencia, en caso de conflicto entre terceros, algunos de los cuales quieran ampararse en
el acto aparente o en la escritura y otros que pretendan invocar el acto simulado o el
contradocumento, deben ser preferidos los primeros; en tal situación, el acto aparente se
impone al real.

156. La acción de simulación. Respecto de las partes, como entre ellas en principio prima el
acto real, y también en cuanto a los terceros que pretendan hacer valer éste, por ejemplo,
porque es nulo absolutamente y quieran que se establezca la nulidad, puede existir interés en
que se declare la existencia del acto simulado; para hacerlo invocarán la acción de simulación
o de declaración de simulación, a la cual irá unida la acción de nulidad si el acto real adolece
de algún vicio que lo haga merecedor a ella. Se ha resuelto que, como toda nulidad, la que
deriva de la simulación debe ser declarada judicialmente. 192
193
También se ha resuelto que se somete al procedimiento de juicio ordinario.

Para invocar la acción de simulación, se ha exigido que quien la ejerza tenga interés en ella
y se ha declarado que lo tiene aquel titular de un derecho subjetivo amenazado por la simulación
de un daño cierto.194

Para la declaración de simulación se topará con el problema de su prueba, pues si las partes
han pretendido mantener oculto el acto real, habrán tomado las precauciones debidas para ello.

La opinión más generalizada es que respecto de ella se aplicarán las reglas generales,195 y
en consecuencia, tendrán lugar las limitaciones a la prueba testimonial, si procedieren. Pero
como para los terceros se trata de probar un hecho, para el cual, además, generalmente estarán
en la imposibilidad de obtener una prueba por escrito preconstituida y muchas veces llevará
envuelto un fraude, se les reconoce una amplia libertad de prueba. 196

157. Excepciones que la simulación y las contraescrituras introducen a los efectos

normales del contrato. Según lo que se ha expuesto anteriormente, de la simulación y de los
contradocumentos pueden resultar dos órdenes de alteraciones a las reglas generales de los
efectos de contrato:

1º. Entre las partes, porque el acto aparente puede ser privado de fuerza entre ellas, dándole,
con las limitaciones señaladas, vigor al acto disfrazado, y

2º. En cuanto a los terceros, porque por regla general el acto simulado y la contraescritura les
son inoponibles, tema a que nos referimos en el párrafo siguiente.

158. El contrato fiduciario e indirecto. Parientes cercanos a la simulación, aunque no la

implican necesariamente y suelen ser difíciles de distinguir de ella y entre sí, son los llamados
contratos fiduciarios e indirectos, de antigua prosapia, pero que la doctrina moderna ha
pretendido elaborar científicamente para hacerlos formar categorías particulares de
contratos. 197

La voz fiducia implica confianza, y en tal sentido se refiere generalmente a los contratos intuito
personae, en que la fe en el otro contratante es el motivo que decide a la parte a contratar,
como en el mandato.

En el contrato fiduciario e indirecto existe también una confianza, pero en otro sentido; lo que
ocurre en ellos es que se utiliza una determinada figura jurídica para obtener otros efectos que
los propios de ella, quedando a la sola fe del otro contratante reducirla posteriormente a los
realmente buscados por las partes. Por ejemplo, en vez de darle en prenda un objeto al
acreedor en garantía del crédito, se le traspasa el dominio del mismo, obligándose el acreedor
a restituirlo una vez pagada la deuda.

Pueden estas figuras llevar envuelta simulación y fraude a terceros o a la ley, y en tales casos
quedan expuestas a la sanción propia de estos casos.

Párrafo 5º Oponibilidad e inoponibilidad del contrato

159. Oponibilidad del contrato. Cuando señalamos los deslindes del efecto relativo del
contrato, hicimos presente una distinción que evita equívocos en cuanto a la existencia misma
del contrato y sus efectos y a los derechos y obligaciones que él genera (Nº 119).

La situación jurídica nueva que crea el contrato no puede normalmente ser negada por nadie;
produce efectos erga omnes. Salvo los casos de excepción, estamos todos obligados a
reconocer la existencia del contrato y la calidad de acreedor y deudor que de él puede emanar
para las partes, y los derechos y obligaciones creados por él. En tal sentido el contrato tiene
eficacia aun respecto de terceros.

Estas situaciones jurídicas pueden ser de índoles variadas:

1º. Pueden generar un derecho real.

Si bien ya hemos señalado que en nuestra legislación el solo contrato no es capaz de

transferir el dominio u otros derechos reales, pues requiere, además, que opere uno de los
modos de adquirir, tan pronto como ha ocurrido esto último, se ha traspasado o constituido un
derecho real que como tal es absoluto en cuanto puede oponerse erga omnes. Nadie puede
discutir la adquisición de este derecho, y así, por ejemplo, vendido un inmueble arrendado, e
inscrita la transferencia en el Registro Conservatorio competente, se extinguen normalmente
los arrendamientos existentes en el predio, pues ha cesado el derecho de quien los otorgó (Art.
1950, Nº 3º); no podría el arrendatario desconocer este hecho alegando que se ha originado en
un contrato que no le empece. Ni podría un interesado desconocer la hipótesis inscrita,
afirmando que ha nacido del contrato hipotecario que no le afecta, etc.

2º. Puede dar nacimiento a una persona jurídica.

 Así ocurre con el contrato de sociedad que da origen a una persona jurídica de acuerdo al
Art. 2053, inc. 2º. Esta persona jurídica existe respecto de todo el mundo, y no podría mañana
desconocérsela sosteniendo que el contrato que le dio origen no afecta a terceros, y

3º. Finalmente, sin pretender agotar el tema, el contrato puede limitarse a conferir derechos
personales y establecer obligaciones.

Pues bien, nadie podrá negar la existencia del crédito y la deuda, la calidad de acreedor del
titular del primero, y de deudor del obligado. Todas estas calidades son oponibles, por regla
general, a terceros quienes no pueden desconocerlas. Y así, en la quiebra concurren todos los
acreedores verificando sus créditos, esto es, haciendo valer los que tengan en contra del fallido.
Los demás acreedores no podrán negarle al verificante su calidad de acreedor diciendo que el
contrato que le otorgó tal calidad no les afecta, porque es oponible a ellos.

160. La inoponibilidad. Concepto. 198 La oponibilidad del contrato y sus efectos a terceros
tiene sus peligros, por cuanto ellos pueden estar en legítima ignorancia de los actos celebrados
por las partes, o las convenciones pueden ser efectuadas con el exclusivo objeto de engañarlos
o perjudicarlos.

Pero la inoponibilidad va más allá de esto, por cuanto incluso hay muchos casos en que
determinadas situaciones jurídicas van a verse privadas de eficacia, por nulidad, revocación,
etc., y esta pérdida de vigencia puede afectar los derechos válidamente adquiridos por terceros
mientras aquélla estuvo produciendo sus efectos normales y mantenía su apariencia de
aplicación.

El legislador, por razones de equidad y de la buena fe del tercero, interviene en ciertas y

determinadas circunstancias, negando eficacia frente a terceros al acto o contrato.

Si la oponibilidad de éste consiste en que los terceros no pueden negarle su existencia y la

de sus efectos, la inoponibilidad es justamente la sanción de ineficacia jurídica respecto de los
terceros ajenos al acto o contrato, y en cuya virtud se les permite desconocer los derechos
emanados de ellos.

El legislador, normalmente, como ocurre en nuestro Código, no establece una teoría general
de la inoponibilidad, como lo hace con la nulidad; pero ella está establecida en numerosos
preceptos, y su existencia está reconocida por todos los autores y la jurisprudencia.

La inoponibilidad es sanción o, en todo caso, contraria a los principios generales, por lo cual,
no obstante su amplia aplicación, es de interpretación restrictiva. Es la ley la que priva de
eficacia a un acto.

161. Inoponibilidad y nulidad. La diferencia fundamental entre inoponibilidad y nulidad, es que

ésta supone un vicio en el nacimiento del acto jurídico, una falla en sus elementos constitutivos,
mientras que en la primera la generación del acto o contrato es irreprochable; pero, por
determinadas circunstancias, pierde su eficacia frente a terceros.
 En la inoponibilidad hay que distinguir entre el acto o contrato y sus efectos, pues son éstos
los comprometidos. El contrato es perfectamente válido y las partes siguen obligadas por él;
son los terceros quienes quedan liberados de sufrir la oponibilidad del contrato. En la nulidad,
cuando ella ha sido declarada, desaparece el acto o contrato, tanto respecto de las partes como
de terceros, salvo los casos de excepción en que ella no puede oponerse a éstos.

De esta circunstancia derivan las demás diferencias entre ambas órdenes de sanción; en la
nulidad hay un interés público comprometido, y de ahí que se limite su renuncia, pueda en
ciertos casos ser declarada de oficio, y se permita invocarla, cuando es absoluta, a todo el que
tenga interés en ello. Como se verá en este estudio, son diversos los efectos de la
inoponibilidad.

162. Clasificación de la inoponibilidad. Como ha quedado señalado, son variadas las

causales que mueven al legislador a privar de eficacia ante terceros al acto o contrato, o a su
revocación o nulidad.

Por ello se efectúa una primera distinción entre inoponibilidades por causa de forma y por
causa de fondo. A esto hay que agregar una tercera categoría, bastante excepcional, de
inoponibilidades derivadas de la pérdida de eficacia de un acto o contrato.

163. I. Inoponibilidades de forma. Al hablar de los contratos solemnes (Nº 69), mencionamos
las formalidades de publicidad, esto es, de aquellas que justamente tienden a permitir a los
terceros enterarse de la existencia del acto o contrato que puede afectarlos; si no se cumplen,
el legislador defiende al tercero estableciendo en su favor la inoponibilidad del acto o contrato
mientras no se cumplan las formalidades omitidas.

Estas inoponibilidades son numerosas; en el Libro IV del Código podemos enunciar las
siguientes:

1º. Las contraescrituras.

Como vimos recién (Nº 153), el Art. 1707, inc. 2º, exige, para que las contraescrituras públicas
de escrituras públicas afecten a terceros, que se tome razón de ellas al margen de la escritura
original y de la copia con la cual está obrando el tercero.

2º. Prescripción adquisitiva.

La sentencia judicial que declara la prescripción adquisitiva del dominio o derechos reales
sobre inmuebles "no valdrá contra terceros sin la competente inscripción" (Art. 2513).

3º. Cesión de créditos.

Al estudiarla, veremos que se perfecciona entre las partes por la entrega del título, y respecto
del deudor y terceros, por la notificación o aceptación del deudor (Arts. 1901 y 1902) (Nº 1141).
Mientras la notificación no se efectúe o el deudor acepte la cesión, ésta es válida entre cedente
y cesionario, quien pasa a ocupar la calidad del acreedor, pero no puede oponerla ni al deudor
ni a terceros, y uno de éstos, acreedor del cedente, podría válidamente embargar el crédito, ya
que la cesión no le empece.

4º. Enajenación de cosas embargadas.

Según el Art. 1464, hay objeto ilícito, y por ende, nulidad absoluta, en la enajenación de las
cosas embargadas, a menos que el juez o el acreedor la autoricen, pero de acuerdo al Art. 453
del C.P.C., si el embargo recae en bienes raíces o derechos reales en ellos constituidos, no
producirá efecto legal alguno respecto de terceros, sino desde la fecha en que se inscriba en el
Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Raíces
respectivo; mientras ella no se efectúe, el embargo es inoponible a terceros, y así no podría
invocarse la nulidad contra el tercero adquirente si la inscripción no se ha efectuado antes de la
enajenación.

En el Derecho de Familia hay numerosos casos de inoponibilidad.

De inoponibilidad por falta de certeza respecto de terceros, podemos calificar la situación

contemplada en el Art. 1703, que niega fecha cierta respecto de ellos a los documentos privados
mientras no haya ocurrido alguna de las circunstancias previstas en dicho precepto; y todo valor
a los contraescritos privados de escrituras públicas en el caso ya citado del Art. 707, inc. 1º
(Nº 153). Lo que pasa en estas disposiciones es que el legislador prevé el posible fraude de las
partes en perjuicio de terceros, pero éstos no están obligados a probarlo, ni los contratantes
podrán invocarlo en su contra, aun acreditando que no lo hubo.

164. II. Inoponibilidades de fondo. Por causa del fondo del acto o contrato, las
inoponibilidades pueden presentarse en varias circunstancias. Las más frecuentes derivan de
la falta de concurrencia, y del fraude.

165. A. Inoponibilidades por falta de concurrencia. Estas inoponibilidades se presentan

cuando una persona no concurre con su consentimiento al otorgamiento de un acto o contrato
que lo requería para producir sus plenos efectos.

Podemos citar dos casos muy representativos.

1º. La venta de cosa ajena.

Como decíamos en otra oportunidad, en nuestra legislación, a diferencia de lo que ocurre en

otras, la venta de cosa ajena (como en general todos los actos sobre bienes ajenos) no es nula,
sin perjuicio de los derechos del dueño sobre la cosa vendida, mientras no se extingan por el
espacio de tiempo (Art. 1815).Y así, si A vende a B un inmueble que pertenece a C, la venta es
válida y la tradición transforma al comprador en poseedor de la propiedad, posesión que, unida
a los demás requisitos legales, le permitirá adquirir el dominio por prescripción adquisitiva. Pero
esta venta no es oponible a C, el verdadero dueño, quien puede reivindicar el inmueble mientras
su acción no se extinga por la prescripción adquisitiva a favor de B (Nº 1336).199
 2º. Mandato.

El mandatario actúa como tal mientras se mantenga en los límites del poder que ha recibido;
si los excede, no hay representación, es como si actuara un tercero ajeno al mandante, y, en
consecuencia, éste no queda obligado por los actos ejecutados por el mandatario excedido (Art.
2169). Y así, si A otorga mandato a B para administrar un inmueble, y éste lo enajena, la
enajenación es inoponible al mandante A, pero éste puede ratificarla. 200

Porque esta es la importancia que tiene reconocer que hay inoponibilidad por falta de
concurrencia en los casos señalados, pues en buena doctrina cabría sostener la nulidad por
falta de consentimiento. Semejante nulidad sería la absoluta, pues faltaría un elemento esencial
del contrato, y si así fuera, no podría validarse por la ratificación de aquél cuyo consentimiento
se ha omitido.

Se aprecia a simple vista que la nulidad absoluta es sanción muy drástica, pues sólo está
comprometido el interés de este último, y es lógico que se le permita determinar si acepta o no
el acto ejecutado mediante su ratificación, la que no procedería si la sanción fuere la primera.
Por esta razón el legislador sólo sanciona la falta de concurrencia con la inoponibilidad y en
ambos preceptos citados acepta la ratificación por el interesado.

1 66. B. Inoponibilidad por fraude: simulación y acción pauliana. Otro de los peligros que,
según decíamos, hay para los terceros en el efecto oponible del contrato, es que las partes se
pongan de acuerdo para perjudicarlos; esto es, que lo otorguen con fines fraudulentos.

Ya vimos lo que ocurre en la simulación: el tercero no está obligado a reconocer sino el acto
aparente; el oculto no le es oponible, pero nada obsta, si el tercero así lo prefiere, a que se
acoja a él (Nº 154).

Otro caso de inoponibilidad por fraude —aunque no todos piensan así, según lo diremos al
tratar de ella en el Nº 776— se presenta en la acción pauliana o revocatoria, que es justamente
el derecho de los acreedores a dejar sin efecto los actos o contratos ejecutados en fraude de
sus derechos. Porque, según hemos dicho, éstos tienen una garantía general respecto del
patrimonio embargable del deudor, de modo que les afectan todos los actos ejecutados por éste
que lo disminuyan o aumenten el número de sus acreedores; los terceros no pueden oponerse
a estos actos, porque el deudor conserva la administración y libre disposición de su patrimonio,
sino cuando prueben que se han ejecutado con el objeto de burlar sus derechos.

167. III. Inoponibilidades derivadas de la nulidad o revocación. Determinadas situaciones

jurídicas pueden afectar a terceros, y ser posteriormente dejadas sin efecto, con grave daño a
sus intereses.

Así ocurre con la nulidad que, judicialmente declarada, opera con efecto retroactivo, y da
derechos contra terceros. En casos muy excepcionales el legislador, sin embargo, no permite
que la nulidad pueda ser invocada en contra de ellos, no obstante su declaración judicial.
Podemos citar dos casos bien característicos:
 1º. El matrimonio putativo.

Es el matrimonio nulo celebrado ante oficial del Registro Civil con justa causa de error y buena
fe; este matrimonio produce respecto del cónyuge que lo contrajo de buena fe y con justa causa
de error, los mismos efectos que el válido (Art. 122). Si el matrimonio es nulo putativo e incluso
simplemente nulo en los casos que menciona el inciso 2º del precepto, no se ve afectada ni se
pierde la filiación matrimonial de los hijos de este matrimonio.

2º. Sociedad.

De acuerdo al Art. 2058, la nulidad del contrato de sociedad no perjudica las acciones que
corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las
operaciones de la sociedad.201

Existen otros casos, también excepcionales, en que no obstante dejarse sin efecto una
determinada situación jurídica, ello no empece los derechos comprometidos de terceros. Así
ocurre, por ejemplo:

2A. Revocación del decreto de posesión definitiva de los bienes del ausente.

De acuerdo al Art. 94, ella no afecta las enajenaciones, hipotecas y demás derechos reales
constituidos legalmente en los bienes del ausente.

2B. Restablecimiento de la sociedad conyugal.

En ciertos casos de separación de bienes judicial y legal, puede restablecerse la sociedad

conyugal, lo que restituye las cosas al estado anterior "como si la separación de bienes no
hubiese existido. Pero valdrán todos los actos ejecutados legítimamente por la mujer, durante
la separación de bienes, como si los hubiese autorizado la justicia" (Art. 165).

168. Efectos de la inoponibilidad. Como ha quedado dicho, la inoponibilidad obliga a distinguir

los efectos entre las partes y en cuanto a los terceros a quienes puede afectar el acto o contrato.

Entre las partes; el acto o contrato es perfectamente válido y produce sus plenos efectos.
Pero respecto de terceros el acto no obstante su perfecta validez no les afecta, no están
obligados a reconocerlo.

Sin embargo, cuando se le niega efectos al contrato es justamente en los casos en que existe
interés por oponerlo a terceros, de manera que al privarlo de este poder, no hay duda de que
ello repercute en las relaciones de los contratantes. Y así, en el caso de la venta de cosa ajena,
si el verdadero dueño reivindica y el comprador es privado de la cosa comprada, puede hacer
efectiva la obligación de garantía contra el vendedor, para que éste lo defienda en el pleito y le
indemnice la evicción.
 La inoponibilidad es un derecho del tercero; éste si quiere la invoca, pero si no tiene interés
en ella, puede renunciarla, pues está establecida en su particular protección y beneficio. No
puede normalmente ser declarada de oficio.

169. Cómo se invoca la inoponibilidad. La inoponibilidad se puede hacer valer como acción
o excepción.

Como acción, reclamando del acto inoponible, como por ejemplo en la venta de cosa ajena si
el verdadero dueño ejerce la acción reivindicatoria; en la simulación, por la acción de simulación
(Nº 156). La acción pauliana, si se acepta que es inoponibilidad, también se ejerce por esta vía
(Nº 845).

El tercero interpondrá la inoponibilidad por la vía de la excepción cuando se invoque en su

contra el acto afecto a esta sanción; así ocurrirá normalmente en la inobservancia de una
medida de publicidad; por ejemplo, si se enajena un bien raíz embargado, pero cuyo embargo
no se ha inscrito en el Conservador de Bienes Raíces y el ejecutante demanda la nulidad de la
enajenación, el adquirente le opondrá como excepción la inoponibilidad.

En cuanto a las partes legitimadas para invocar la inoponibilidad, ello depende de los casos
que se presenten porque a veces ella está establecida en beneficio de todos los terceros, y
entonces aquel en cuya contra se invoque el contrato inoponible podrá negarle eficacia. Pero
hay otras inoponibilidades que están establecidas en beneficio exclusivo de ciertos terceros,
como, por ejemplo, las del mandatario excedido a favor del mandante, quien es el único que
puede invocarla.

Y en cuanto a las personas contra quienes se interpondrá, serán todos aquellos, partes o
terceros, que pretendan asilarse en el acto inoponible, como el comprador en la venta de cosa
ajena y sus sucesores en la posesión de la cosa vendida; el que contrató con el mandatario
excedido, etc.

170. Extinción de la inoponibilidad. Tampoco es posible establecer reglas generales que

abarquen todas las situaciones en que la inoponibilidad se presenta, para determinar las
causales de extinción de ellas.

Las inoponibilidades por falta de publicidad se sanean por el cumplimiento de las formalidades
omitidas.

Toda inoponibilidad termina por la renuncia a ella; semejante renuncia como es natural afecta
sólo a quien la efectúa, y en consecuencia, otros terceros podrían siempre invocarla. Por cierto
que en la inoponibilidad por falta de concurrencia, como ella corresponde exclusivamente a
aquel cuyo consentimiento fue omitido, él es el único que puede invocarla, y su renuncia, que
toma el nombre especial de ratificación, sanea totalmente el acto.

Finalmente, puede extinguirse la inoponibilidad por prescripción cuando ella se haga valer
como acción. Y así, como la acción de simulación no tiene plazo especial, prescribe en 5 años;
la revocatoria tiene plazo especial (Nº 854, 4º), y la reivindicatoria se extinguirá cuando el
poseedor adquiera la cosa por prescripción adquisitiva (Nº 1336).

Normalmente, el acto inoponible no dejará de serlo por prescripción para los efectos de
oponerla como excepción, salvo que ella hubiera podido invocarse como acción. Por ejemplo,
en la venta de cosa ajena, si el poseedor ha adquirido por prescripción adquisitiva el dominio, y
el que era el verdadero dueño es demandado por cualquier causa, no podría excepcionarse con
la inoponibilidad.

Párrafo 6º Conclusión

171. Síntesis de los efectos del contrato. Podemos resumir lo que hemos dicho sobre los
efectos del contrato en los siguientes enunciados:

1º. El contrato crea un vínculo obligatorio entre las partes, que ellas están obligadas a
respetar, salvo las excepciones legales;

2º. Este vínculo les otorga la calidad de acreedor y deudor la una de la otra, y en tal sentido
sólo afecta a las partes, que comprenden al representado y al causahabiente a título universal.

Por excepción afecta a otros aun para otorgarles la calidad de acreedor y deudor:

2A. En los contratos colectivos;

2B. Al causahabiente a título singular en ciertos y contados casos;

2C. En la estipulación a favor de otro.

3º. Altera los efectos normales del contrato, la simulación, pues las partes resultan obligadas
por el acto real y no por el aparente;

4º. La promesa de hecho ajeno no altera los efectos normales del contrato, porque el tercero
sólo se obliga por su ratificación, y

5º. El vínculo jurídico que une a las partes es oponible a terceros, quienes no pueden
desconocer a las partes sus respectivas calidades de acreedor y deudor sino en los casos de
inoponibilidad.

Estas reglas, guardando las debidas diferencias, son comunes a todo vínculo obligacional.

Sección Octava Terminación del Contrato

172. Enunciación. De acuerdo al Art. 1545, el contrato no puede ser invalidado, sino por
consentimiento mutuo de las partes o por las causales legales. La expresión invalidado está
utilizada en el precepto no por referencia a la nulidad, sino queriendo significar "dejado sin
efecto".

El contrato puede terminar de dos maneras: por su extinción natural pues se han cumplido
todas las obligaciones y ya no da lugar a otra entre las partes, y por la llamada disolución, en
que el contrato deja de producir sus efectos normales sin que hayan tenido lugar todos ellos.

En el primer caso, ha operado algún modo de extinguir las obligaciones, que normalmente
será el pago o cumplimiento, o alguno de los que le equivalen, como dación en pago,
compensación, etc. (Nº 1260). Por ejemplo, en un mutuo, el mutuario restituye el capital y paga
los intereses. El contrato se ha extinguido, pues ya produjo todos sus efectos, no hay otros que
puedan suceder.

Cuando se habla de disolución, se está refiriendo justamente a los casos en que las
obligaciones se extinguen por modos que no equivalen al pago, o sea, ya no se cumplen
íntegramente las obligaciones contraídas, o dejan de generarse para el futuro nuevos efectos.

Entre los modos de dejar sin efecto un contrato el precepto citado distingue por un lado el
consentimiento mutuo, o sea, la voluntad común de las partes, y las causas legales.

Desde otro punto de vista, se distinguen las causales de disolución que operan siempre hacia
el futuro, dejando a firme los efectos ya producidos (ex nunc) y las que operan aun para el
pasado, con efecto retroactivo (ex tunc) y en que, en consecuencia, los efectos ya producidos
también desaparecen, dando lugar a las restituciones correspondientes.

La mayor parte de las causales de disolución del contrato se estudian en la parte sexta,
relativa a los modos de extinguir las obligaciones, a que naturalmente si el contrato queda sin
efecto, los derechos y obligaciones por él establecidos perecen con él. De manera que daremos
una breve noción de las mismas en los números siguientes, en este orden:

1º. El acuerdo de las partes;

2º. La voluntad unilateral de una de ellas;

3º. La resolución y terminación;

4º. La imposibilidad en la ejecución y la teoría de los riesgos;

5º. La muerte de una de las partes;

6º. El término extintivo, y

7º. La nulidad y la rescisión.

173. I. El acuerdo de las partes. Dos principios: el de la autonomía de la voluntad y que en
derecho las cosas se deshacen como se hacen, influyen para justificar que la voluntad común
que generó el contrato pueda también disolverlo.

Pero al respecto, forzoso es efectuar un distingo, según si las partes acuerdan dejar sin efecto
el contrato antes de haber cumplido las obligaciones emanadas de él, o después de cumplidas.

En el primer caso, nos encontramos ante un modo de extinguir las obligaciones: el mutuo
consentimiento a que se refiere el inc. 1º del Art. 1567 (Nº 1262); por ejemplo, una persona
vende a otra un vehículo en $ 50.000, pero ni el vendedor ha entregado el vehículo ni el
comprador pagado el precio, acordando ambos dejar sin efecto la venta; se extinguen ambas
obligaciones y el contrato.

Pero si en el mismo ejemplo, el vehículo ha sido entregado y el precio pagado, las partes
todavía pueden dejar sin efecto el contrato, aun cuando éste haya sido íntegramente cumplido,
pero en verdad lo que ha ocurrido es que han celebrado un nuevo contrato, por el cual el
comprador se obliga a restituir el vehículo y el vendedor el precio recibido.

El mutuo acuerdo opera siempre hacia el futuro y no puede perjudicar a los terceros ajenos a
él.202

174. II. Voluntad unilateral de una de las partes. Hemos ya dicho que los contratos sólo
pueden dejarse sin efecto por el mutuo acuerdo de las partes, pero por excepción hay algunos
que pierden eficacia ante la voluntad unilateral de alguna de ellas. Así ocurre, por ejemplo, en
el mandato, al que se puede poner término por la revocación del mandante y por la renuncia
del mandatario (Art. 2163); la sociedad, que puede ser dejada sin efecto por la renuncia de los
socios (Art. 2108); el arrendamiento, cuando no está sujeto a plazo, puede quedar sin efecto
por la voluntad unilateral de cualquiera de las partes, por medio del desahucio (Art. 1951), etc.

La revocación unilateral del contrato puede ser establecida en el mismo, como un derecho
para una de las partes para desligarse del vínculo, cumplido algún evento determinado, o por
su sola voluntad, o previo pago de una indemnización prefijada, etc.

En todos estos casos la terminación del contrato opera únicamente hacia el futuro.

175. III. Resolución y terminación. Referencia. La condición resolutoria cumplida pone

término a las obligaciones del contrato, y en consecuencia a éste, operando con cierto efecto
retroactivo (Nº 558). La principal es la condición resolutoria tácita que tiene lugar cuando una
de las partes deja de cumplir una obligación en un contrato bilateral. Declarada la resolución,
se extinguen las obligaciones de las partes, y el incumpliente debe indemnizar los perjuicios
(Nº 266); el efecto retroactivo de la condición cumplida puede afectar a los terceros en ciertos
casos (Nºs. 622 y sigtes).

Referida a los contratos de tracto sucesivo, recibe el nombre de terminación, y opera siempre
para el futuro (Nº 589).
176. IV. Imposibilidad en la ejecución y teoría del riesgo. Referencias. La imposibilidad en
el cumplimiento, por caso fortuito o fuerza mayor, extingue la obligación sin ulteriores
consecuencias para el deudor. Se diferencia por tanto de la resolución y terminación en que en
éstas hay cumplimiento culpable o doloso, mientras que fortuito en aquélla. Si por aplicación de
la teoría del riesgo en el contrato bilateral, la opción de la contraparte tampoco se cumple, el
contrato queda extinguido pero sin efecto retroactivo (Nº 1299).

177. V. Muerte de alguna de las partes. La muerte de alguno de los contratantes no es un

modo normal de extinguir los contratos, pues la regla general es que sus efectos pasen a sus
herederos, como lo vimos en el Nº 121. También dijimos en tal oportunidad que no se traspasan
a ellos los derechos y obligaciones personalísimos; en consecuencia, la muerte pondrá término
a los contratos intuito personae, como ocurre, por ejemplo, en el mandato y ciertas clases de
sociedades.

178. VI. El término extintivo. Referencia. El contrato se va a extinguir para el futuro cuando
ha sido celebrado sujeto a un término extintivo, esto es, a un plazo cuyo cumplimiento pondrá
fin al contrato (Nº 506).

Así, por ejemplo, el arrendamiento puede ser celebrado por 3 años, cumplidos los cuales se
extinguirá; la sociedad puede estipularse por 5 años u otro plazo, pasados los cuales se
disuelve, etc.

179. VII. Nulidad y rescisión. Si el contrato adolece de un vicio de nulidad absoluta o relativa,
y ellas son declaradas judicialmente, el contrato se extingue con pleno efecto retroactivo y
afectando a los terceros.
 CAPÍTULO III LA DECLARACIÓN UNILATERAL DE VOLUNTAD

180. El acto jurídico unilateral. La clasificación fundamental de los actos jurídicos es en uni y
bilaterales, según si para su formación basta la voluntad de una sola parte o requieren el
acuerdo de voluntades de dos o más partes.

En el acto jurídico unilateral pueden intervenir una o más personas —excepción: el testamento
que es siempre un acto de una sola persona (Art. 1003, inc. 1º)—, como una renuncia colectiva
de varios titulares de un derecho, un reconocimiento de hijo natural otorgado en el mismo acto
por el padre y la madre, etc., pero bien pueden cada uno de los concurrentes otorgarlo por su
propia cuenta, y siempre el acto se forma.

La voluntad unilateral de una persona es pródiga en consecuencias jurídicas: el testamento

da lugar a la sucesión testamentaria; puede crear el dominio cuando éste se adquiere por
ocupación; es posible que ponga término a una relación jurídica en la renuncia de un derecho,
y también, según vimos recién, puede extinguir las obligaciones y contratos. En este capítulo
veremos justamente si ella es capaz de generar obligaciones.

181. La teoría de la declaración unilateral de voluntad. A la teoría de la declaración unilateral

de voluntad como fuente de obligaciones, se la denomina también promesa unilateral, expresión
que preferimos no usar pues puede inducir a confusión con el contrato de promesa, que como
tal siempre supone acuerdo de voluntades, aunque obligue únicamente a una de las partes.

Esta doctrina sostiene que una persona puede por su sola voluntad transformarse en deudor,
sin que intervenga la voluntad de otra. Porque si el acreedor toma parte en la generación de la
obligación habría contrato, mientras que en la declaración unilateral la mera voluntad del deudor
lo coloca en la categoría de tal. Es de todos modos necesaria la intervención del acreedor que
acepte su derecho, ya que nadie puede ser obligado a adquirir éstos contra su voluntad, pero
la obligación no nace cuando el acreedor acepta o ejerce su derecho, sino desde el momento
en que ha sido creada por la voluntad unilateral de quien se obliga.

Y por la misma razón de que la obligación ya ha nacido, no puede normalmente ser revocada
en forma unilateral por el deudor. No hay confusión posible con el contrato unilateral, en que
también hay un solo obligado, pero con la concurrencia del acreedor, ya que como convención
que es, requiere acuerdo de voluntades.

182. Origen y desarrollo. Ni el Derecho Romano, ni el Código francés, ni los basados en éste,
aceptaron la idea de que una persona pudiera obligarse por su propia y sola voluntad.
 Como hemos dicho, a fines del siglo pasado el jurista austriaco Siegel formuló la doctrina que
exponemos, y desde entonces se discute su eficacia.

Podemos distinguir claramente tres corrientes de opinión:

1º. La que pretende consagrar la declaración unilateral como fuente de las obligaciones en
términos amplios;

2º. La que la acepta para explicar ciertas y determinadas obligaciones, o sea para casos
particulares, y

3º. La que mantiene la doctrina romana de que nadie puede obligarse por su sola voluntad.
Los autores franceses mantienen aún resistencia a aceptar esta teoría, aferrándose a la doctrina
tradicional que considera que la obligación nace de la oferta, seguida por su aceptación que
hace irrevocable a la primera. También se afirma que es peligrosa para el deudor, y de difícil
prueba. Las situaciones que se pretenden fundar en la voluntad unilateral, y que veremos luego,
las explican de distintas maneras.

Sin embargo, la declaración unilateral de voluntad va lentamente imponiéndose en las

legislaciones del presente siglo, pero en forma restringida; esto es, los Códigos modernos se
inclinan por la segunda posición de las señaladas, acogiéndola en ciertos y específicos casos.

Así ocurre en el Código alemán (Art. 305), en los Códigos suizo, de Polonia, de Italia (Art.
1987), y en los Códigos latinoamericanos modernos: el de Brasil, de 1916, le dedica un título
especial (Arts. 1505 y siguientes); el de Perú de 1936 (Arts. 1802 y siguientes), y el de México
(Arts. 1860 y siguientes); también se la contempla en el proyecto franco-italiano de las
obligaciones y contratos.

183. La declaración unilateral en nuestro Código. Nada de extraño puede tener que nuestro
Código, inspirado en el francés y como todos los clásicos, ignore absolutamente esta institución.
En consecuencia, es obvio, ya que los Arts. 1437 y 2284 enumeran las fuentes de las
obligaciones, concluir, como lo ha hecho la jurisprudencia 203 , que no existen otras fuentes de
las obligaciones que las consignadas en dichos preceptos y, por tanto, no puede aceptarse la
doctrina en estudio como tal en términos generales.

Los casos en que el deudor resulta obligado por su sola voluntad serían de obligaciones
legales; habría que reducir a la ley la deuda y sólo para explicar la razón por la cual el declarante
queda obligado, puede recurrirse a la doctrina de la declaración unilateral de voluntad. Así lo
veremos en los casos más socorridos de declaración unilateral que pasamos a examinar en el
número siguiente.

184. Los casos específicos de declaración unilateral. Enunciación. LOS casos más
comunes y conocidos que se suelen citar como de aplicación de la doctrina de la declaración
unilateral de voluntad, y que contemplan los Códigos que la consagran, son los siguientes, dicho
a modo de enunciación:
 1º. La oferta sujeta a plazo;

2º. La promesa de recompensa;

3º. Los títulos al portador;

4º. La estipulación para otro, según lo vimos en el Nº 145, al cual nos remitimos, y

5º. La fundación.

185. I. La oferta sujeta a un plazo. En el Nº 45 hablamos de la formación del consentimiento

y dijimos que por regla general el proponente puede arrepentirse entre el envío de la propuesta
y la aceptación, "salvo —dice el Art. 99 del Código de Comercio— que al hacerla se hubiere
comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de
desechado o transcurrido un determinado plazo".

Si el proponente se compromete a no disponer de la cosa ofrecida mientras no reciba

respuesta o por un plazo que prefija, resulta obligado por la sola oferta, que es un acto unilateral
emanado de una sola voluntad: obligado a esperar respuesta o a no disponer del objeto
mientras llega aquélla o transcurre el plazo que él mismo señaló.

Para quienes no aceptan la doctrina de declaración unilateral, se trataría de un precontrato,

integrado por la oferta a plazo, y la aceptación tácita del que la recibe y utiliza el plazo para
reflexionar y no rechaza de inmediato; 204 la explicación resulta un poco forzada, y parece
preferible reconocer que realmente es un caso típico de acto unilateral que obliga.

186. II. Promesa de recompensa. Los Códigos que se refieren a la promesa unilateral
reglamentan, a veces con cierto detalle,205 esta institución: es el caso en que una persona ofrece
una recompensa al que le encuentre un objeto perdido, para el que le proporcione vivienda, u
otro servicio.

Nuestro Código se refiere de pasada a ella en la ocupación, al tratar de las especies al parecer
perdidas, y establece un caso: "si el dueño hubiere ofrecido recompensa por el hallazgo, el
denunciador elegirá entre el premio de salvamento y la recompensa ofrecida" (Art. 632, inc. 2 o ).

Para los partidarios de la declaración unilateral vinculante la obligación queda formada en el

momento en que se formula públicamente la promesa de recompensa; para sus contrarios, hay
contrato formado por una oferta a persona indeterminada y la aceptación tácita del que busca
el objeto, o ejecuta la acción en que consiste la promesa, etc.

187. III. Emisión de títulos al portador. La reglamentan, por ejemplo, los Códigos de Brasil,
Perú, Italia, etc. Un ejemplo es la emisión de este tipo de títulos que efectúan las instituciones
hipotecarias, y por la cual contraen la obligación de amordazarlos y pagar los intereses
correspondientes a quienquiera que los presente. Se dice que por la sola emisión, o sea un acto
unilateral del emisor, éste se ha obligado a servir los bonos.
 Para otros, el emisor sólo contrae su obligación cuando los bonos son adquiridos, y el primer
adquirente traspasa sus derechos por la cesión de créditos, que por tratarse de títulos al
portador se efectúa por la sola entrega de ellos (Nº 1133).

El Código italiano ha ido más allá aún y reglamenta como legislación general los títulos de
créditos que, dicho en términos muy generales, se caracterizan porque su legítimo tenedor
puede cobrarlos a quienes han asumido la obligación de pagarlos. Y esta obligación se asume
por un acto unilateral del deudor, 206que generalmente es su sola firma. Estos títulos de crédito,
como están hechos para la circulación, normalmente son formales y abstractos (Nº 339), y la
persona obligada no puede oponer a quien le cobre el documento la relación jurídica que dio
origen a su obligación. 207

De aquí que, en consecuencia, las obligaciones del aceptante, endosantes y demás obligados
al pago de una letra de cambio u otro documento semejante, procederían de una declaración
unilateral de voluntad, problema muy controvertido y que escapa a los márgenes de este
estudio.

188. IV. La fundación. La fundación es una persona jurídica, caracterizada por ser una
organización para la realización de determinados fines sobre la base de un patrimonio destinado
a ella, y con la autorización del Estado.

Siempre se ha prestado a controversias el hecho de que la asignación de un capital a la

fundación se formula a un ente que carece a la sazón de personalidad jurídica y no la tendrá
mientras la autoridad no se la otorgue. Por ello, en el Derecho alemán se ha justificado la
fundación diciendo que por un acto unilateral el fundador se obliga a dotar a la fundación una
vez que obtenga personalidad jurídica.

Nuestro legislador dio una solución original al problema; de acuerdo al Art. 963, inc. 2º, la
asignación testamentaria que tiene por objeto la fundación de una nueva corporación o
establecimiento, valdrá si se obtiene la aprobación legal, y lo mismo ocurre en la donación:
ambas asignación por causa de muerte y donación, quedan sujetas a la condición suspensiva
—aunque otros prefieran hablar de un derecho eventual— de que se obtenga la aprobación.
 CAPÍTULO IV LOS CUASICONTRATOS

189. Concepto y características. Con los conceptos que dan los Arts. 1437 y 2284 del Código,
que se refieren expresamente a los cuasicontratos como fuentes de obligaciones, se les define
habitualmente como el acto lícito, voluntario y no convencional que genera obligaciones.

La verdad es que semejante definición nada dice y es meramente excluyente, señalando las
características que diferencian a los cuasicontratos de las demás fuentes de las obligaciones.

Y así, al decir que es un acto voluntario se le distingue de las obligaciones legales stricto
sensu, pero el elemento no es siempre efectivo, porque en los cuasicontratos o mejor dicho en
los que de tales son calificados, resulta obligada una persona sin que su voluntad haya
intervenido para nada, o se haya incluso manifestado en contrario. Y así en la agencia oficiosa
puede resultar obligado el dueño del negocio, aun cuando haya prohibido la actuación del
gestor, si la agencia le ha sido efectivamente útil (Art. 2291). Tan poco papel juega en realidad
la voluntad, que la capacidad se toma mucho menos en cuenta en los cuasicontratos que en
otras situaciones.

Al decir que el acto es lícito se pretende diferenciar el cuasicontrato de los delitos y

cuasidelitos en que existe acto voluntario del deudor, pero culpable o doloso. En tal sentido,
evidentemente que el cuasicontrato es lícito, pero esta expresión da la idea de legitimidad, en
circunstancias que no es muy plausible, por cierto, la actitud del que ha recibido un pago no
debido a sabiendas.

Finalmente, con la expresión "no convencional" termina esta definición para separar los
cuasicontratos de los contratos, a los cuales se les estimó tan parecidos, que se les denominó
así. Sólo les faltaría el acuerdo de las voluntades para ser contrato; como no lo hubo, es casi
un contrato, poco menos que éste. La verdad es que no es así, porque el cuasicontrato más se
parece a las obligaciones legales que al contrato, según se verá.

190. Origen, crítica y decadencia del cuasicontrato. Ya hemos señalado que la noción del
cuasicontrato nació de una interpretación de los glosadores de los textos latinos. Los romanos
hablaban de las varias figurae causae para referirse a una serie de relaciones jurídicas que no
cabían en la obligación de contrato y delito. Justiniano señalaba que ciertas obligaciones que
no nacen del contrato, presentan analogías con las contractuales (quasi ex contractu
nascuntur); de ahí los intérpretes extrajeron la teoría del cuasicontrato como fuente de las
obligaciones, asimilando varias instituciones jurídicas carentes de otra ubicación.

El Código francés, siguiendo a Pothier, les dio su aceptación, y con él los Códigos que le
siguieron; pero la doctrina moderna la ha sometido a crítica revisión, llegándose a sostener que
es una noción históricamente falsa, irracional e inútil, y ninguno de los Códigos de este siglo la
mantiene.

Verdaderamente ha sido como un cajón de sastre, en que cada uno ha pretendido echar los
actos generadores de obligaciones que no le cabían en otra parte, y por ello la definición es
meramente excluyente, como se vio en el número anterior, pues es imposible dar otra, y además
errónea en muchas situaciones.

De ahí que a los casos calificados habitualmente de cuasicontratos se les haya buscado otro
acomodo; la tendencia más habitual es a reconocer en la mayoría de ellos una obligación legal.
Es la ley la que determina cuándo una persona con su actuación se obliga y puede obligar a
otra, pero si se acepta, como nosotros, que la obligación legal queda reservada al caso en que
no hay acción alguna de una persona que permita atribuirle la obligación, es preciso reconocer
que existen dos figuras, que constituían para la doctrina clásica los más típicos cuasicontratos:
el pago de lo no debido y la agencia oficiosa, a los cuales difícilmente puede dárseles otra
clasificación.

191. Explicación jurídica del cuasicontrato. Se han formulado numerosas teorías para
fundamentar la discutida noción del cuasicontrato, algunas para negar su existencia, otras para
afirmarla; ello sin contar, como decíamos, las que terminan por confundirlos con las obligaciones
legales, pero no explican por qué la ley permite crear o establecer directamente la obligación.

Podemos mencionar las siguientes doctrinas principales:

1º. Voluntad tácita o presunta.

Para algunos habría de parte de la persona que resulta obligada una voluntad tácita, pero
esta doctrina es inaceptable, porque si la hubiera, se formaría lisa y llanamente el contrato, pues
en la integración de éste la voluntad por regla general puede ser expresa o tácita.

A fin de esquivar este inconveniente, hay quienes hablan de voluntad presunta, pero aun así
toda explicación que pretenda fundarse en la voluntad choca con la realidad de que ciertas
obligaciones cuasicontractuales nacen contra la intención del que resulta obligado, como
decíamos recién.

2º. La equidad.

No hay duda alguna de que el legislador establece las obligaciones emanadas del
cuasicontrato por razones de equidad, pero en definitiva se supone que siempre la ley busca o
debe buscar establecer la equidad.

3º. El enriquecimiento sin causa.

En el capítulo que sigue, destinado a esta institución, veremos las estrechas relaciones que
existen entre ella y los cuasicontratos, pero advirtamos que no alcanza a explicar todas las
obligaciones cuasicontractuales, pero sí la mayor parte (Nº 202).
 4º. Fuentes autónomas de obligación.

En la imposibilidad de establecer una explicación común a todas las obligaciones

cuasicontractuales, parte de la doctrina ha optado por reconocer que el pago de lo no debido y
la agencia oficiosa, únicos que, según lo expresado, no tienen otra cabida, constituyen fuentes
autónomas de obligación. Por ejemplo, el Código italiano reconoce el contrato, el hecho ilícito y
cualquier otro hecho idóneo para producirlas como fuentes de la obligación (Art. 1173), y destina
títulos separados para el pago de lo no debido (7º del Libro 4º), gestión oficiosa (6º del mismo
Libro) y enriquecimiento sin causa (8º del Libro 4º), dándoles así a cada una de ellas la categoría
de fuente autónoma incluida en la expresión general del precepto citado.

192. Los cuasicontratos en nuestro Código. Nuestro Código les destinó el Título 36 del Libro
4º a los cuasicontratos, y en el Art. 2285 declaró:

"Hay tres principales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la

comunidad".

Siendo tan imprecisa la noción del cuasicontrato, como ya ha quedado de manifiesto, el

legislador vaciló enormemente al establecer la enumeración antedicha y, así, los primeros
proyectos del Código contemplaban únicamente los más típicos, según lo tantas veces dicho,
pago indebido y agencia oficiosa; el Proyecto de 1853 agregó a ellos la comunidad y la
vecindad.

El definitivo contempló la forma enunciativa ya señalada, pues dice que los enumerados son
los principales cuasicontratos, lo cual revela que en la legislación hay otros, lo que ha permitido
asignarles tal carácter a varias instituciones jurídicas.

Según esto, nos referiremos brevemente a las siguientes figuras:

1º. Pago indebido y agencia oficiosa;

2º. Comunidad;

3º. Depósito necesario en manos de un incapaz;

4º. Desagüe de la mina vecina;

5º. Aceptación de herencia o legado;

6º. Litiscontestatio, y

7º. Cuasicontratos innominados.

193. I. Pago indebido y agencia oficiosa. Referencia. Como ya quedó dicho, son los más
típicos cuasicontratos y los que han debido ser reconocidos como instituciones autónomas, no
obstante los esfuerzos para incorporarlos a otras.
 Al pago indebido se refieren los Arts. 2295 y siguientes; está enumerado como cuasicontrato
por el ya citado Art. 2285; consiste en que quien ha recibido un pago que no se le debía, queda
obligado a su restitución, y lo veremos al tratar del pago (Nºs. 749 y siguientes).

También la agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos está definida como cuasicontrato
en nuestro Código por el Art. 2285; la reglamentan los Arts. 2286 y siguientes, y consiste, según
ya se dijo, en que una persona sin mandato de otra gestione intereses de ésta, resultando
obligada respecto de ella y quedando obligada a veces la persona dueña del negocio.
Justamente atenta al carácter voluntario que se le asigna al cuasicontrato esta última
circunstancia, que el dueño del negocio quede obligado, según dijimos anteriormente.

194. II. Comunidad. Referencia. Aun en la doctrina clásica resulta muy discutible el carácter
de cuasicontrato que el legislador asigna a la comunidad al enumerarla en el Art. 2285 y
reglamentarla en el párrafo 3o del Título a ellos destinado, Arts. 2304 y siguientes.

El Código francés no la considera como tal, y según vimos, don Andrés Bello la incorporó a
la teoría de los cuasicontratos junto con la vecindad, eliminando posteriormente a ésta. Se trata
en ambos casos de situaciones de hecho, por lo general, que generan múltiples relaciones
jurídicas. El más conspicuo caso de comunidad lo genera la sucesión por causa de muerte, y
en tal lugar se la estudia más extensamente, pero también se presenta por hechos o contratos
entre vivos.

195. III. Depósito necesario en manos de un incapaz. Depósito necesario es el que se

efectúa en una situación de emergencia no estando el depositante, por tanto, en condiciones
de elegir la persona a quien se le hace el encargo; cuando recae en manos de un incapaz,
constituye de acuerdo al Art. 2238, un cuasicontrato "que obliga al depositario sin la autorización
de su representante legal".

El Código recurre a la noción del cuasicontrato, porque como contrato sería nulo por la
incapacidad del depositario; pero verdaderamente es un caso de obligación legal, en
consideración a las circunstancias muy especiales en que está el depositante.

196. IV. Desagüe de la mina vecina. Se refiere a esta materia el Art. 137 del Código de Minería,
Ley Nº 18.248, de 14 de octubre de 1983; dicho en términos muy generales, consiste en que si
un minero efectúa obras que llevan consigo el desagüe de una o más pertenencias ajenas, tiene
derecho a una remuneración de los dueños de las que resulten beneficiadas. En tal caso, se
habla de cuasicontrato, pues resulta obligado el vecino que no concurrió a las obras, 208 pero
más propiamente parece haber aplicación del enriquecimiento sin causa.

197. V. Aceptación de herencia o legado. Hay quienes pretenden que en nuestra legislación
es un cuasicontrato, fundados en el Art. 1437, según el cual las obligaciones nacen "ya de un
hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de la herencia o legado y
en todos los cuasicontratos". De semejante cuasicontrato se derivarían las responsabilidades
que, especialmente para el heredero, puede acarrear la asignación por causa de muerte.

Pero ni en la letra de la ley ni mucho menos doctrinariamente es sostenible semejante opinión.

 Lo primero, porque el Código no equipara la aceptación a los cuasicontratos; antes por el
contrario, la distingue de ellos. Si la considerara como tal no la mencionaría separadamente,
pues estaría incluida en la expresión "todos los cuasicontratos", o hubiera dicho "y en todos los
demás cuasicontratos" u otra expresión equivalente.

Y, además, porque la herencia o legado se adquieren directamente por la ley o el testamento

al fallecimiento del causante; sólo porque nadie puede adquirir derechos contra su voluntad y
para prevenir un eventual perjuicio por las cargas de la herencia, el legislador exige la
aceptación. Pero la responsabilidad deriva de la calidad de heredero, a quien nuestro derecho
considera como el continuador de la persona del difunto. 209

198. VI. Litiscontestatio. En la doctrina clásica se hablaba de ella como de un cuasicontrato

que se formaría por la notificación y contestación de la demanda, y que sujetaría a las partes a
la jurisdicción del tribunal que conoce del proceso y a las obligaciones y cargas de éste. Son
incontables las sentencias, antiguas eso sí, que utilizan esta expresión.

Las más modernas la han abandonado, como lo ha hecho toda la doctrina actual del Derecho
Procesal, que ve en el proceso una institución autónoma, regida por sus propias reglas, y el
vínculo jurídico que liga a las partes y el tribunal como una relación o situación jurídica
complejas, aunque esté muy lejos aún de haber acuerdo entre los autores.

199. VII. Cuasicontratos innominados. La nomenclatura de contratos y cuasicontratos es tan

vecina que ciertos comentadores y fallos, así como hay convenciones innominadas, han
pretendido establecer los cuasicontratos innominados.

Pero si vaga e imprecisa es la noción del cuasicontrato nominado, al menos las instituciones
que en él se hacen caber existen, pero ya esto de cuasicontrato innominado resulta francamente
imposible de justificar.

La Corte Suprema recurrió a esta figura en sentencia de 18 de agosto de 1920: se trataba de

un problema de concubinato en que a la separación, la mujer que había explotado un comercio
en común con su conviviente reclamó el pago de sus servicios; en otros casos semejantes, la
demanda de la concubina se ha fundado en la existencia de una comunidad, o de una sociedad
de hecho, 210pero como se reclamaba el pago de los servicios, nuestro más alto Tribunal lo
justificó diciendo que entre los concubinos había existido un cuasicontrato innominado surgido
de la colaboración prestada por la mujer. 211

No entendemos la necesidad que tenía la Corte de recurrir a una noción jurídicamente tan
extraña, cuando el caso así planteado era típico de aplicación del enriquecimiento sin causa,
como lo veremos en el capítulo siguiente.
 CAPÍTULO V TEORÍA DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

200. Concepto: enriquecimiento a expensa ajena, injusto y sin causa. El contrato es una
noción predominantemente económica, ya que los patrimoniales son los más comunes; el
contrato supone siempre un desplazamiento de valores apreciables en dinero de un patrimonio
a otro. Es más bien difícil en la práctica, aún en el más conmutativo de los contratos, que resulte
una equivalencia absoluta en las prestaciones; antes por el contrario, cada parte busca una
ganancia o utilidad. Desde luego los actos gratuitos siempre importan un enriquecimiento por
adquisición o economía de su beneficiario.

En consecuencia, en la vida comercial y jurídica hay un constante enriquecimiento de los

patrimonios a costa de otros, pero no por ello el legislador está obligado a intervenir; si lo hiciera
se haría imposible la vida jurídica y todos los actos jurídicos podrían ser atacados por no
haberse obtenido exacta equivalencia entre lo que unos y otros reciben.

De ahí que si el enriquecimiento del sujeto tiene justificación jurídica, aun cuando moralmente
pueda ser objetable, el Derecho no interviene; por ello el enriquecimiento del comerciante o
industrial que vende sus mercaderías, del donatario en la donación, la indemnización que recibe
la víctima de un hecho ilícito, son todos plenamente aceptados, porque hay un antecedente
jurídico que los legitima.

Pero, en cambio, el legislador no acepta que se obtenga un enriquecimiento sin causa jurídica,
lo que da origen a la teoría del enriquecimiento sin causa que ha alcanzado un gran desarrollo,
y tiene por objeto precisamente evitar que una persona se enriquezca a costa de otra si no
puede justificar jurídicamente este enriquecimiento.

Se suele hablar indistintamente de enriquecimiento sin causa o injusto, pero esta expresión
no es recomendable, pues es un concepto moral de difícil precisión (véase Nº 222), y así, el
que obtiene una persona que vende muy caro un artículo de escaso valor, no carece de causa;
lo justifica la compraventa, pero puede considerarse injusto, no obstante lo cual el legislador
sólo interviene en caso de lesión o estafa.

201. Origen y desarrollo. Veremos pronto que el principio de que nadie debe enriquecerse a
costa ajena sin causa, informa íntegramente el Derecho, y en tal sentido ha sido destacado por
los juristas de todos los tiempos y ha inspirado numerosas disposiciones en las legislaciones.
Ya en Roma se concedía en ciertos casos la acción de in rem verso, que como se dirá es la
emanada del enriquecimiento sin causa para obtener la indemnización correspondiente.
 Pero la teoría que comentamos va más allá, pues pretende imponer su aplicación como regla
general en los casos en que nada ha dicho el legislador, y en tal sentido llega a erigirse en una
fuente autónoma de las obligaciones.

Esta concepción pertenece a la segunda mitad del siglo pasado y corresponde a la tendencia
general a moralizar las relaciones jurídicas (Nº 15), en el mismo alineamiento de la causa ilícita,
el abuso del derecho (Nº 241), la imprevisión (Nº 923) y la obligación natural en la noción
francesa de ella (Nº 346), la teoría del acto propio (Nº 116), etc. Su justificación, pues, es de
orden moral, social y jurídico.

Sin embargo, tuvo sus detractores, porque aplicada con exagerada amplitud puede ser
peligrosa y hacer tambalear la seguridad en las relaciones jurídicas; de ahí que la jurisprudencia
francesa se haya resistido en un comienzo a aceptarla, para terminar haciéndolo pero sujeta a
la concurrencia de una serie de requisitos que veremos en el Nº 204, y que eliminan su
peligrosidad posible.

Es conforme a esta construcción, fundamentalmente francesa, que la doctrina se ha abierto

campo en las legislaciones modernas que la consagran expresamente; así ocurre en los
Códigos alemán, suizo, polaco, italiano, etc.

El Art. 62 del Código suizo dispone concisamente: "El que sin causa legítima, se enriquece a
expensas de otro, está obligado a la restitución". y el Art. 2041 del italiano: "Quien, sin una justa
causa, se ha enriquecido en daño de otra persona está obligado, dentro de los límites del
enriquecimiento, a indemnizar a esta última de la correlativa disminución patrimonial".

202. Explicación jurídica. Enriquecimiento sin causa y cuasicontrato . En un comienzo de

la elaboración de la teoría del enriquecimiento sin causa, mucho se discutió sobre su naturaleza
jurídica, especialmente en relación con el cuasicontrato.

En su desarrollo inicial se la consideró un cuasicontrato, porque normalmente se produce por

un acto voluntario, lícito (en el sentido de que no constituye delito ni cuasidelito civil) y no
convencional, llegándose incluso a equipararla con la gestión de negocios con la sola diferencia
de que quien sufre el empobrecimiento no tenía la intención de administrar un negocio. En otros
casos se consideró el enriquecimiento sin causa como un pago de lo no debido.

En una etapa posterior, opinión que aún se mantiene, se invirtió la situación y se sostuvo que
a la inversa la noción del enriquecimiento sin causa es más amplia que el cuasicontrato, y éstos
encuentran precisamente su explicación en el principio señalado. La verdad es que la mayor
parte de las obligaciones cuasicontractuales encuentran su inspiración en el principio del
enriquecimiento sin causa, pero no todas ellas. Y así, si el dueño del negocio resulta obligado
con el gestor es por esta causa, pero la obligación de éste de continuar la gestión hasta que el
interesado pueda tomarla o encargarla a otro, nada tiene que ver con el enriquecimiento sin
causa; tampoco justifica las diferencias que en el pago de lo no debido se hacen entre quien
recibió el pago de buena o mala fe.
 Por ello es que la tendencia actual es a eliminar la nomenclatura y noción de cuasicontrato
(Nº 191) para establecer como fuentes autónomas de la obligación el pago de lo no debido,
agencia oficiosa y enriquecimiento sin causa, reconociéndose la íntima relación de esta
institución con las dos primeras, pero no su total equiparamiento. Así ocurre en las legislaciones
citadas en el número anterior.

Y el legislador las establece en razón de un acto de una persona con repercusión en el

patrimonio ajeno, que obliga a las partes en las circunstancias que la misma ley señala; en el
enriquecimiento sin causa, cumplidos los presupuestos que luego señalaremos, da origen a la
obligación de restituir lo adquirido ilegítimamente, o, más precisamente, a indemnizar el
empobrecimiento ajeno.

203. El enriquecimiento sin causa en nuestra legislación. El Código Civil chileno, por la
época de su dictación y su inspiración, no reglamentó el enriquecimiento sin causa; no hay
disposición específica como en los Códigos extranjeros citados que lo contemple como regla
general o lo mencione.

Ello no quita que existan numerosas instituciones y soluciones legislativas que están
inspiradas en él. El problema es precisar qué ocurre en los casos no legislados y que pueden
presentarse; si es posible aplicar para resolverlos la teoría en estudio o no.

Veremos algunos de los casos de aplicación legislativa, para luego enfrentar el problema
señalado. Podemos citar como ejemplos:

1º. Las prestaciones mutuas.

Toda esta institución, reglamentada en los Arts. 908 y siguientes, está encaminada
principalmente a evitar el enriquecimiento injustificado, y tanto es así, que el reivindicante debe
pagar las mejoras necesarias aun al poseedor de mala fe. La razón es que el objeto reivindicado
hubiere estado en el patrimonio del vencedor, éste, para evitar su destrucción, de todos modos
habría debido efectuar dichas mejoras. Si no las indemnizare, obtendría un enriquecimiento sin
causa.

2º. Accesión.

Por ejemplo, el dueño del suelo en que se construye, siembra o planta con bienes ajenos,
debe indemnizar al dueño de éstos (Arts. 668 y 669), pues en caso contrario obtendría un
enriquecimiento injustificado.

3º. Responsabilidad extracontractual por el hecho ajeno.

Veremos en el capítulo siguiente (Nº 277), que hay personas que deben responder por los
hechos ilícitos de quienes están a su cuidado, como el padre o madre por los hijos menores
que habiten en su casa (Art. 2320, inc. 2º), pero tienen derecho a repetir contra el autor del daño
(Art. 2325), pues de no ser así, éste obtendría un enriquecimiento injusto: la economía de pagar
la indemnización.
 4º. Nulidad de los actos de un incapaz.

De acuerdo al Art. 1687, la nulidad judicialmente declarada opera retroactivamente, pero: "si
se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley
exige, el que contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso de lo que gastó o pagó
en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona
incapaz" (Art. 1688, inc. 1º). El inc. 2º aclara cuando ocurre esto último: si las cosas pagadas o
las adquiridas por medio de ellas hubieren sido necesarias para el incapaz o subsistan y se
quiera retenerlas. Si en tal caso no se restituyera, habría de parte del incapaz un
enriquecimiento injustificado, y para no seguir enumerando.

5º. Teoría de las recompensas en la sociedad conyugal.

Según hemos señalado, en el régimen normal de matrimonio se distinguen el patrimonio de

la sociedad conyugal y el particular de cada uno de los cónyuges; mediante la institución de las
recompensas, la ley evita que uno de ellos se enriquezca injustificadamente a costa del otro.
Por ejemplo, se vende un bien propio de la mujer en $ 100.000; este dinero pasa a pertenecer
a la sociedad conyugal (si no se efectúa una subrogación real), pero ésta le queda debiendo a
la mujer igual suma, y a la liquidación de la sociedad deberá pagársela, porque si no habría
obtenido un enriquecimiento a costa de ella sin causa; a la inversa, si se efectúan en otro
inmueble de la mujer reparaciones por $ 20.000 con dineros sociales, es la mujer la que los
adeudará a la sociedad, por la misma razón, compensándose y pagándose todas ellas a la
liquidación de la sociedad.

Según esto, el principio en estudio penetra ampliamente en todo el Código, y de ahí la

tendencia predominante hoy en día a reconocer que los casos expresamente legislados no son
sino aplicación específica de una regla general no establecida en términos formales, pero
implícita en la ley. También la jurisprudencia se inclina a darle una aplicación amplia a la doctrina
que comentamos, haciendo innecesaria su introducción por la vía de la reforma legislativa. 212

Aquel caso en que la Corte Suprema habló de contrato innominado, había lisa y llanamente
un enriquecimiento injustificado para el concubino al apropiarse sin retribución del trabajo de su
conviviente, pues de no contar con ella, habría debido pagar un empleado, y un
empobrecimiento para ésta, pues al trabajar junto con aquél, no pudo desarrollar otra actividad
remunerada (Nº 199).

204. La acción de in rem verso. Concepto y enunciación de sus presupuestos. Como

hemos dicho, la acción de in rem verso o de repetición, es la que corresponde a quien ha
experimentado un empobrecimiento injustificado para obtener una indemnización de aquel que
se ha enriquecido a su costa sin causa.

Esta acción es personal, pues procederá contra el obligado a la indemnización, esto es, la
persona que ha obtenido el enriquecimiento.

Es netamente patrimonial, pues persigue una indemnización, que normalmente será la

restitución de lo que ha recibido el enriquecido.
 Como tal, es una acción perfectamente renunciable, cedible y transmisible, tanto en su
legitimación activa como pasiva, y prescriptible. No habiéndosele señalado plazo especial,
prescribe en 5 años.213

Si bien lo normal será que se intente como acción, no hay inconveniente para oponerla como
excepción si el actor pretende con el proceso obtener un enriquecimiento injustificado.

Para que prospere la pretensión del empobrecido, la doctrina exige la concurrencia de cinco
requisitos:

1º. Que una persona experimente un empobrecimiento;

2º. Que otra obtenga un enriquecimiento;

3º. Una relación de causalidad entre ambos.

Estos tres requisitos los refundiremos en uno solo: el enriquecimiento y empobrecimiento

recíprocos.

4º. Carencia de causa, y

5º. La acción de in rem verso es subsidiaria.

205. I, II y III. Enriquecimiento y empobrecimiento recíprocos. Para que proceda la acción

en estudio es preciso que una persona haya sufrido un empobrecimiento en su patrimonio, la
otra un enriquecimiento y que éste sea consecuencia del primero, esto es, que el uno provoque
al otro.

Tanto el enriquecimiento como el empobrecimiento se aprecian con amplitud. Lo normal será

un aumento en el patrimonio de orden material en el enriquecido y la pérdida correspondiente
en el otro, como si ha versado sobre una cosa que se ha traspasado de éste a aquél, o en el
ejemplo ya señalado de las mejoras efectuadas en un bien de uno de los cónyuges con dineros
sociales. Pero no hay inconveniente alguno para que consistan en la economía de un gasto por
un lado, y la pérdida de un ingreso cierto o de un desembolso efectuado para la contraparte.
Tales son los casos, por ejemplo, de las mejoras necesarias efectuadas por el poseedor vencido
y el fallado por nuestros tribunales respecto al concubino. El reivindicante y el concubino habían
evitado el uno hacer las reparaciones y el otro pagar un empleado. Tal economía es suficiente
enriquecimiento, y el empobrecimiento recíproco ha consistido en un gasto del poseedor
vencido, o de ciertos bienes, en la accesión o en la pérdida del trabajo o esfuerzo desarrollado
en el otro ejemplo propuesto: la concubina podría haber obtenido una remuneración o utilidad
en otro trabajo.

La conclusión es obvia: no es necesario el desplazamiento de bienes de un patrimonio a otro;

lo único que se exige es que el enriquecimiento se haya generado a costa del empobrecimiento
de la contraparte.
 Incluso la jurisprudencia francesa ha aceptado un enriquecimiento meramente moral en el
caso de un profesor que dio clases sin contrato a un alumno incapaz. Como estamos no en el
terreno contractual, sino extracontractual, no rigen las normas sobre capacidad dadas para las
convenciones.

206. IV. Carencia de causa. Ya señalamos que enriquecimientos y empobrecimientos de

patrimonios se presentan frecuentemente en el Derecho, pero para que tenga lugar la acción
de in rem verso, debe faltar la causa, expresión que en este caso está usada en el sentido de
antecedente jurídico que justifique el beneficio obtenido y el perjuicio sufrido.

En consecuencia, no habrá lugar a aplicar la teoría del enriquecimiento injustificado si existe

entre las partes una relación patrimonial, ya sea derivada de un contrato, de un hecho ilícito, o
de la mera ley. De ahí que no puede prosperar la acción de in rem verso contra texto legal
expreso, por muy injusto que pueda ser el enriquecimiento, pues la ley lo justifica.

207. V. La acción de in rem verso sólo puede intentarse a falta de otra. Para evitar el uso
abusivo de una acción tan amplia como puede resultar la de in rem verso, la doctrina ha
establecido el requisito de que no es posible recurrir a ella sino a falta de toda otra acción que
permita obtener la reparación. Si la ley ha otorgado en el caso en cuestión otra acción al
empobrecido, debe éste sujetarse a ella que está prevista expresamente para esa situación, y
no a la de repetición que, por lo menos en la legislación francesa y en la nuestra, deriva
únicamente de las reglas generales. Es, pues, una acción subsidiaria.

Y ello aunque le resultare más beneficiosa la acción de in rem verso, por ejemplo, por haber
prescrito la acción que le corresponde o faltar algún requisito legal para intentarla. De otra
manera el enriquecimiento sin causa abriría el camino para eludir la prescripción o dichas
exigencias, barrenando numerosas disposiciones legales. Y así, por ejemplo, si no procede la
acción del pago indebido por cualquier motivo, no podría obtenerse la recuperación de lo
pagado sin causa, invocando el enriquecimiento que ha experimentado el accipiens.

208. Prueba del enriquecimiento sin causa. Al actor que pretende que su demandado está
obligado a restituir o indemnizar, le corresponde probar la existencia de la obligación (Art. 1698),
para lo cual deberá acreditar la concurrencia de los requisitos antes señalados. Su prueba es
libre, ya que se trata de establecer hechos: el enriquecimiento, el empobrecimiento y la falta de
causa.

209. Efectos del enriquecimiento sin causa. Obtenida la acción de in rem verso, el
enriquecido debe indemnizar al empobrecido el perjuicio sufrido por éste.

Cuando el objeto en que consiste el enriquecimiento es una cosa, nace la obligación de

restituirla, aplicándose a falta de disposiciones legales las ya referidas normas de las
prestaciones mutuas, que constituyen la regla general en nuestro derecho. 214

En los demás casos deberá indemnizarse al empobrecido; a falta de reglamentación se ha

discutido cómo se determina ella, pero en definitiva parece la más aceptable la opinión que la
somete a una doble limitación: de un lado, el monto del enriquecimiento, pues no existiría
justificación alguna para hacer pagar más de la utilidad obtenida; y por el otro lado, el monto del
empobrecimiento, ya que tampoco sería lógico que el empobrecido obtuviera a su turno un
enriquecimiento con esta acción que sólo tiende a evitar el primero.

Otro problema discutible es en qué momento se determinan el empobrecimiento y

enriquecimiento: si cuando se producen o a la época de intentarse la acción, ya que en el
intertanto pueden haber variado, como si, por ejemplo, durante el pleito se destruye por caso
fortuito la cosa en que se habían hecho mejoras o en que consiste el enriquecimiento
injustificado. Éste ha desaparecido, y en consecuencia parece lógico concluir que nada se debe.

Si, en cambio, la cosa se ha enajenado, se deberá su valor, aunque el enriquecido no

conserve el producto de la enajenación.
 CAPÍTULO VI LOS HECHOS ILÍCITOS215

210. Reglamentación. Tras reglamentar los cuasicontratos, el Título 36 del Libro 4º, Arts. 2314
a 2334, inclusive, trata "De los delitos y cuasidelitos".

Es esta quizás una materia en que existe una de las mayores evoluciones en la legislación
moderna.

Ello era patente al escribirse la primera edición de este libro, por lo cual la evolución posterior
tiene que destacarse.

Sin embargo, aunque ha habido lógicamente cambios en la legislación, principalmente en

materias como el tránsito y la salud, y otros, la estructura del Código se mantiene.

Dictado en el siglo pasado y con modelo de comienzos del mismo, el Código nuestro ha
quedado totalmente al margen del amplio vuelo alcanzado por la materia en la doctrina y
legislaciones comparadas (Nº 215); la legislación complementaria es inconexa y sigue
reconociendo como principios rectores los preceptos señalados, y no hemos contado con una
jurisprudencia tan audaz como la francesa para con una total prescindencia de los textos legales
(que no justificamos en modo alguno, pues llega a romper el principio del equilibrio de los
poderes constitucionales) intentar el objetivo fundamental en este capítulo: procurar a la víctima
la reparación íntegra y rápida del daño sufrido, pero sin los excesos de alguna jurisprudencia
extranjera.

Pero en la presente edición debo destacar desde ya que el cambio ocurrido en nuestro
derecho en esta materia es considerable, pero aún estamos lejos de alcanzar una situación
jurídica conforme al derecho moderno, ágil y que no caiga en algunos casos, como
desgraciadamente ha ocurrido, en excesos y copias de modelos extranjeros, ajenos a nuestra
realidad.

Para evitarlo es cada vez más preciso una revisión legislativa (que en parte se ha llevado a
cabo), y disculparnos que nos hayamos apartado del sistema de esta obra, ahondando en el
análisis crítico de las disposiciones legales.

211. Pauta. En una primera sección, veremos los principios rectores; en la segunda, se
estudiarán los requisitos; luego, en secciones sucesivas analizaremos distintas clases de
responsabilidad, para concluir con la acción de indemnización y la reparación del daño, esto es,
el efecto del hecho ilícito.
212. La teoría de las responsabilidades jurídicas. En el derecho han ido plasmando cambios
teóricos, algunos de los cuales hemos examinado, que permiten un mejor estudio y desarrollo
de las instituciones jurídicas.

Entre ellos, se menciona una clasificación jurídica de las responsabilidades a que pueden
quedar sujetas las personas naturales y jurídicas por sus actuaciones u omisiones.

En efecto, la voz "responsabilidad" tiene en derecho varias significaciones, y en términos

generales representa la necesidad en que se encuentra una persona al actuar o dejar de hacerlo
y no actuar infringiendo el derecho.

La responsabilidad jurídica se encuentra clasificada en 4 categorías:

Una sería la responsabilidad política (Nº 216) de las autoridades, cuya infracción puede llevar
incluso a perder el cargo que se ejerce, aunque a veces no hay otra en la democracia que la
decisión del electorado. Un ejemplo clarísimo de ella es la acusación constitucional que
contemplan desde antiguo las constituciones chilenas, y también la actual, pero con un
gravísimo defecto. 216

La segunda responsabilidad es la penal, que sanciona los delitos, cuasidelitos y faltas penales
que cometa una persona, ahora natural o jurídica: Ley Nº 20.393 de 2 de diciembre de 2009
(Nº 310).

La tercera es la administrativa en que se puede incurrir por los funcionarios públicos en sus
actuaciones, y en otras situaciones, y que tiene una reglamentación de derecho público más
enérgica que la civil, por lo que incluso puede llegar a confundirse con la penal (Nº 311).

Finalmente, en cuarto lugar la que aquí nos interesa, que es la responsabilidad civil, a la que
estamos entrando a estudiar, y que es la necesidad jurídica en que se encuentra una persona
de satisfacer su obligación (Nº 883).

Por otra parte volveremos al tema en el Nº 216, donde destaca la diferenciación cada vez
mayor entre responsabilidad penal y civil.

Obviamente tenemos que dejar constancia que ella está dividida en dos grandes secciones,
y a ello nos vamos a referir con más detalle en el Nº 998 y siguientes, una vez estudiadas
ambas. Por el momento sólo digamos que la segunda es la
responsabilidad contractual (Nº 882).

Sección Primera De los hechos ilícitos en general

213. Denominaciones. En una materia con tan franca evolución en los últimos tiempos, ni la
denominación ha quedado incólume.
 Íntimamente ligada al Derecho Penal, la denominación de nuestro Código: delitos y
cuasidelitos, fue la predominante en su época; hoy la distinción entre unos y otros tiende a
perder trascendencia (Nº 214), y de ahí que prácticamente no se utiliza.

La primera tendencia fue a reemplazarla por responsabilidad civil extracontractual; la voz

responsabilidad tiene en derecho varias significaciones, y en términos generales representa,
como decíamos, la necesidad jurídica en que se encuentra una persona de satisfacer su
obligación.

Pero al hablar de responsabilidad civil se la utiliza en un sentido más específico: la obligación

que tiene una persona de indemnizar los daños ocasionados a otra. Y el apellido
extracontractual se le asigna para diferenciarla de la que proviene del incumplimiento de una
obligación.

Tiende a imponerse otra denominación, la de actos o hechos ilícitos: estimamos más precisa
esta última que utiliza, por ejemplo, el Código italiano.217 Hecho, en cuanto existe una conducta
del obligado, por acción u omisión (Nº 233), e ilícito, ya que por ser contraria al derecho, lo
obliga a la indemnización.

En todo caso, cualquiera que sea la denominación que se utilice, siempre se estará
significando lo mismo: el civilmente responsable de un hecho ilícito, delito o cuasidelito, está
obligado a indemnizar los perjuicios ocasionados.

214. Fuente de obligaciones. El Código otorga a los delitos y cuasidelitos civiles la categoría
de fuente de obligaciones en los Arts. 1437 y 2284, y el Art. 2314 que encabeza el título
respectivo, explica por qué: " el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a
otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el
delito o cuasidelito".

El hecho ilícito es fuente de obligaciones, porque da origen a una que antes de él no existía:
indemnizar los perjuicios causados. La responsabilidad nace al margen de la voluntad del
acreedor o deudor; aunque se haya actuado con dolo (delito civil), o sea, con la
intención de causar daño (Nº 230), el autor no ha querido adquirir una obligación: "ha querido
el daño, no ha querido convertirse en deudor de la reparación". 218 Si sólo hay culpa (cuasidelito
civil), o sea, negligencia o imprudencia (Nº 231), no hay intención de perjudicar y mucho
menos de asumir una obligación.

Ésta nace por la sola comisión del hecho ilícito, y en consecuencia po rque la ley la establece,
pero ella no lo hace directamente, sino en cuanto concurran los presupuestos de la
responsabilidad extracontractual que se detallan en la siguiente sección.

215. Desarrollo e importancia actual de la teoría del hecho ilícito. Dijimos que es posible
que la noción misma de obligación haya nacido en las sociedades primitivas al reemplazarse la
venganza privada por la composición pecuniaria.
 En Roma la responsabilidad extracontractual no obtuvo su pleno desarrollo, pues no maduró
el concepto de que toda culpa dañosa obliga a reparar el perjuicio causado. Existían delitos
civiles que eran los contemplados por la ley, al igual que los contratos, como decir, delitos
nominados y estrechamente unidos al concepto penal de ellos.

Surgieron posteriormente otras figuras no contempladas por la ley y a las víctimas de las
cuales el pretor concedió acción para reclamar los perjuicios sufridos; por parecerse a los delitos
se las llamó cuasi ex delitos, tal como ocurrió con los cuasicontratos (Nº 190), y de ahí los
glosadores efectuaron la distinción entre delito y cuasidelito, según si el hechor actuaba con
dolo o culpa.

Los canonistas sentaron el principio de que toda culpa obliga a reparar el daño causado, lo
que abrió el camino al establecimiento de la responsabilidad civil extracontractual en términos
generales, sin perjuicio de las normas especiales para algunas figuras que las merecen.

Así recogieron y reglamentaron esta materia el Código francés, el nuestro y demás derivados
de él.

Como lo advertimos en el Nº 210, ha sido desde fines del siglo ante pasado que la
responsabilidad extracontractual ha adquirido una importancia que antes no tuvo, debido al
desarrollo desde aquella época a nuestros días del maquinismo, la empresa y los medios de
transporte. El número de accidentes es cada vez más frecuente, razón por la cual se han
multiplicado los procesos relacionados con la obligación de indemnizar; el riesgo que crean los
instrumentos y artefactos creados por el hombre y el intenso tránsito y aglomeraciones de las
ciudades modernas, la velocidad que pueden alcanzar los vehículos, su constante uso y
adelantos, han desplazado la tranquila vida anterior en que el hecho ilícito dañoso resultaba
más bien excepcional.

Individuos y empresas quedan expuestos así a la posibilidad de pagar fuertes

indemnizaciones; esto los lleva a la contratación de seguros para cubrir estos riesgos. El seguro
puede originar, a su vez, un descuido en la conducta de los individuos al sentirse a salvo de las
consecuencias dañinas de sus actos, lo cual puede ser origen de nuevos accidentes, etc.

Todas estas causas han obligado a intervenir al legislador, orgánicamente en los países con
Códigos de la época, en forma muy desordenada en el caso nuestro. En el Nº 223 señalaremos
las principales tendencias en el derecho contemporáneo, luego de indicar los fundamentos
civiles de la responsabilidad extracontractual.

El desarrollo de la responsabilidad extracontractual ha estado tensionado desde un lado por

un afán de favorecer a la víctima, y por el otro, de evitar los excesos y abusos en que se ha
solido caer en algunos países. Por ello debe tenerse mucho cuidado de copiar conclusiones
que son ajenas a nuestro sistema legal, especialmente las de Estados Unidos, ya que en ese
país, además de las amplias facultades de los tribunales y del sistema de jurados, la
indemnización de perjuicios no tiende solamente a la reparación de la víctima, como es entre
nosotros, sino que además es punitiva. 219
216. Responsabilidad moral, penal y civil. Otras responsabilidades. Para demarcar
correctamente la noción de responsabilidad civil, conviene distinguir claramente estas tres
especies de responsabilidad.

La responsabilidad moral es una noción netamente subjetiva, dependiente de los conceptos

generales dominantes y de la conciencia y religiosidad del propio sujeto. No implica
necesariamente un perjuicio ajeno, bastando la mera intención, y de producirlo, no da lugar a
reparación exigible coactivamente.

En la responsabilidad civil se precisa una exteriorización, acto o abstención, que causa un

perjuicio imputable a su autor. La obligación de reparación es jurídica y como tal exigible
coactivamente. Sin embargo, no significa esto que la moral no influya en la responsabilidad civil.
La ética exige la plena satisfacción del daño causado, y fundamenta la obligación de reparar en
cuanto haya culpa del autor. También exige que se pague el daño real, y no que sea una fuente
más de ingresos.

Responsabilidad civil y penal se han entrelazado siempre estrechamente, perjudicando en

muchos sentidos el desarrollo de la primera, porque la segunda es obviamente más restringida.

Sus principales diferencias derivan:

1º. La noción de delito penal es más circunscrita que la civil: lo constituyen toda acción u
omisión voluntaria penada por el legislador, de manera que para la responsabilidad penal se
requiere una disposición legal que específicamente sancione el acto o abstención cometidos.

La responsabilidad civil nace, en cambio, por acciones u omisiones que encuadren dentro de
los requisitos señalados en forma general por la ley. Por así decirlo, en el Derecho Penal los
delitos son nominados: robo, hurto, viola ción, estafa, lesiones, homicidio; en materia civil, ya lo
vimos, no hay delitos nominados reglamentados por el legislador a la manera de los principales
contratos. La reglamentación es genérica, sin perjuicio de normas especiales para ciertos
casos.

Precisamente en el Derecho Romano, por no haberse alcanzado a deslindar claramente

ambas clases de responsabilidad, no se llegó a una teoría general del hecho ilícito civil.

2º. En materia de responsabilidad civil, se atiende exclusivamente al perjuicio ocasionado a

una o más personas determinadas; se sanciona el factor económico o moral, pero
fundamentalmente el primero que se ha perturbado y se obliga a indemnizar el daño. En tal
sentido la responsabilidad penal se acerca más a la moral, porque no es necesario el daño
específico; se sanciona al responsable por la gravedad del acto, por el atentado que éste
implica, sanción que la diferencia naturalmente de la moral, y que en forma normal es de mayor
gravedad que la de indemnizar los perjuicios. 220

3º. Por último, en el delito penal está comprometido el interés general y no solamente el
particular de la víctima, el legislador justamente eleva un acto a la categoría de delito penal
cuando considera que se ha vulnerado algún valor de entidad social. La responsabilidad civil
mira casi exclusivamente a la reparación del daño causado. 221

Ello no obsta a que normalmente coincidirán los tres órdenes de responsabilidad, en especial
la civil y la penal; existiendo delito penal, también lo habrá normalmente civil, como ocurre en
los delitos contra las personas y la propiedad: lesiones, homicidio, robo, hurto, estafa, etc.

Por eso es que el Art. 2314, tras señalar que el autor del hecho ilícito debe indemnizar
perjuicio, agrega que es sin perjuicio de la pena que las leyes le imponen, y que el Art. 10 del
C.P.P. declare que del delito nace siempre una acción para el castigo del culpable y puede
nacer una civil para la indemnización de los daños si los ha habido. Por su parte, el nuevo
Código Procesal Penal, aunque no repite esa norma, se refiere a la acción civil en el Párrafo 2º
del Título 3º del Libro 1º, Arts. 59 y siguientes. Volveremos sobre el punto al tratar la acción de
indemnización, su competencia (Nº 330) y los efectos de la sentencia penal en materia civil
(Nº 331).

La coincidencia no es total, pues hay tanto delitos civiles que no son penales, como viceversa,
penales que no son civiles.

Si los que sanciona el Derecho Penal no han dañado a una persona determinada, no habrá
delito civil, como ocurre con los delitos contra la seguridad interior y exterior del Estado, etc.

A la inversa, por ejemplo, el Art. 1768 castiga en la disolución de la sociedad conyugal el delito
civil de ocultación de bienes comunes, que no está tipificado por la ley penal. También se ha
calificado de delito civil y no penal la omisión del curador de confeccionar inventario antes de
entrar a ejercer la guarda. 222Por estas razones se ha fallado que si un hecho no constituye
delito penal, no por ese solo motivo resulta excluida la posibilidad de que lo sea civil. 223

Decíamos que un maridaje tan estrecho como el que aún establecen las legislaciones, ha
perjudicado la ampliación de la responsabilidad civil en cuanto a que su objetivo es la pronta y
total reparación del daño. Por la mayor gravedad sancionadora, la calificación del delito penal
debe ser más estricta, no así en la civil, en que llega a aceptarse la reparación sin culpa
(Nº 319).

Finalmente, existen otras responsabilidades en el ámbito del Derecho Público, como son las
políticas y la administrativa (Nº 212). Ellas pueden coexistir con la penal y civil, o presentarse
sin involucrar a una de éstas o ambas.

El funcionario que comete una falta administrativa, fuera de la sanción que le cabe, y que le
puede hasta acarrear la destitución, tendrá que responder civilmente ante el Estado por los
perjuicios que pudiera haberle ocasionado y también penalmente si hay además una sanción
penal para su infracción.

La responsabilidad política tiene un doble aspecto. En algunos casos está reglamentada y

puede hacerse efectiva incluso con la pérdida del cargo electivo o de designación por la
autoridad política que ejerce.
 En otros casos queda meramente entregada al electorado, pero en algunas legislaciones
existe la posibilidad de revocación popular.

217. División de la responsabilidad civil en contractual y extracontractual. Si se habla

de responsabilidad civil extracontractual, es porque la hay contractual. Aparece así el tema de
la responsabilidad civil dividido en dos categorías: la contractual, que es la obligación del deudor
de indemnizar al acreedor los perjuicios que le ha originado el incumplimiento o cumplimiento
tardío o imperfecto de la obligación, y la extracontractual, que se suele también llamar delictual
o aquiliana, y a que nos venimos refiriendo. Esta última denominación, que se transmite a la
culpa extracontractual, deriva de la Ley Aquilia que reglamentó la materia en la Roma antigua.
Consiste en la obligación en que se encuentra el autor de indemnizar los perjuicios que su hecho
ilícito ha ocasionado a la víctima.

Los múltiples problemas a que da lugar la existencia de estos dos órdenes de responsabilidad,
requieren previamente a su estudio el análisis de las normas que rigen la contractual, lo que se
hace al tratar de los efectos de la obligación en general. 224En dicha parte destinaremos un
capítulo especial a dilucidar cuándo concurre una u otra, especialmente por los casos de duda
que se presentan (Nºs. 1000 y siguientes), la importancia de distinguirlas (Nº 999), el llamado
problema del cúmulo de responsabilidades (Nº 1015) y la teoría de la unidad de la
responsabilidad civil (Nºs. 1016 a 1019).

Aquí diremos sólo dos palabras sobre esta última y las principales diferencias que se señalan
entre ellas, y que son fundamentalmente dos: en la responsabilidad contractual existe un vínculo
jurídico previo; la extracontractual da origen al vínculo, y en la primera, la culpa por el
incumplimiento o cumplimiento tardío se presume, no así por regla general en la aquiliana.

No obstante estas diferencias y otras de menor trascendencia, una corriente doctrinaria

moderna tiende a equipararlas en lo que se llama la teoría unitaria de la responsabilidad civil.
Para estos autores la responsabilidad civil es una sola, fuente siempre de la obligación de
reparación, y sus diferencias son de mero detalle (1016).

218. Fundamentos de la responsabilidad extracontractual. Dos tendencias existen

principalmente para fundamentar la responsabilidad por el hecho ilícito: la clásica de la
responsabilidad subjetiva o por culpa, y una moderna de la responsabilidad objetiva o sin culpa.

Las trataremos en los números siguientes, analizando también la posible existencia de una
infracción de una obligación de conducta, y la teoría de lo injusto, para rematar esta parte con
un vistazo a las tendencias actuales en materia de responsabilidad extracontractual.

219. I. La responsabilidad subjetiva. La doctrina clásica señala como fundamento de la

obligación que la ley impone de indemnizar el daño causado, la culpabilidad del agente, esto
es, la actitud reprochable del autor del delito o cuasidelito, que puede recorrer una cierta gradua-
ción desde el dolo a la más leve negligencia, pero que le impone la necesidad de responder de
su conducta. Para esta doctrina, dos son los requisitos fundamentales de la responsabilidad
extracontractual: el daño y que él haya sido originado por la culpa o dolo de quien lo ha
provocado.
 Precisamente se la llama subjetiva o por culpa, porque la razón de existir de la obligación
indemnizatoria es la actuación ilícita del agente del daño.

Aunque el punto ha sido discutido por algunos autores franceses, es indudablemente la

doctrina del Código Civil francés y del nuestro y demás seguidores de aquél.

Ya hemos señalado que el desarrollo de la técnica y la ciencia en los últimos dos siglos dejó
al desnudo la pobreza de una reglamentación hecha para otros tiempos. Se comenzó a advertir
que raramente la víctima obtenía reparación, y sin mucho estudio fue fácil concluir que la razón
principal estribaba en sus dificultades para probar la culpa. Nadie podía discutir que si ésta es
requisito de la responsabilidad extracontractual, debe acreditarla quien alega, pues de ello
depende que exista obligación de indemnizar y la obligación debe establecerla quien pretenda
cobrarla (Art. 1698).

Pues bien, los partidarios de ampliar y facilitar la indemnización a la víctima, aun con sacrificio
de principios provenientes de muy antiguo, concentraron sus críticas en el requisito de la culpa,
el más difícil de probar por su subjetivismo.

En primer lugar, se señaló que exigir culpa en la responsabilidad civil es confundirla con la
moral y penal, en que justamente se sanciona una actitud culpable del agente; en la primera,
en cambio, lo único que importa es el daño ocasionado.

Luego se la criticó por motivos de justicia social. En efecto, el problema adquirió caracteres
más dramáticos en los accidentes del trabajo, en que los obreros quedaban prácticamente
desamparados para luchar en pleitos largos y engorrosos con las empresas. Generalmente la
víctima es de menos recursos que el autor del daño, y el legislador debe protegerla. Por ello se
criticó a la doctrina subjetiva que mira más a la actuación del autor del daño que hacia la
situación de la víctima, que evidentemente merece mayor protección.

220. II. La responsabilidad objetiva. Fruto de estas críticas y de la realidad social y económica
que las inspiraba, fue la aparición de la doc trina de la responsabilidad objetiva o del riesgo,
como también se la llama, porque ella no atiende como lo anterior a la conducta del agente, a
su culpabilidad, sino meramente al resultado material que de ella ha derivado: el daño. La
obligación de indemnizar exige fundamentalmente la existencia de un perjuicio ocasionado a
otro por la conducta del autor del mismo.

Se la ha llamado del riesgo, porque a falta de culpa, la obligación de indemnizar se funda en

la idea de que toda persona que desarrolla una actividad, crea un riesgo de daño a los demás.
Si ese riesgo se concreta perjudicando a otro, resulta lógico que quien lo creó deba indemnizar
a la persona dañada, sea o no culpable del accidente. Este se ha originado por el riesgo creado
y no por el acto específico que lo provoca.

De ahí en adelante, en el desarrollo de la doctrina los autores se separan para limitar la noción
anterior que resulta excesivamente amplia: algunos distinguen entre los actos normales y
anormales, siendo estos últimos los que obligan a indemnizar. Otros hablan del riesgo-beneficio,
o sea, el autor que explota una actividad económica en su propia utilidad, responde como
contrapartida al beneficio que de ella obtiene, de los daños que a los demás causa.

Un ejemplo permitirá aclarar las dos diferentes concepciones de la responsabilidad, basado

en la conducción de vehículos motorizados, una de las fuentes hoy en día más nutrida de
responsabilidad extracontractual. Una persona atropella a otra que atraviesa un cruce teniendo
a su favor la luz verde del semáforo; el conductor responde por culpa, pues ha infringido la ley
respectiva (Nº 240). En cambio, en el mismo ejemplo, el conductor tenía a su favor la
señalización y ha respetado en todas sus partes la mencionada ley, manejaba con prudencia
sin que nada pueda reprochársele. En la responsabilidad subjetiva no tiene obligación de
indemnizar, pues no tiene culpa. En la objetiva, sí, porque el solo hecho de manejar un vehículo
crea un riesgo de accidente.

La doctrina objetiva, especialmente cuando se lleva a un extremo como el señalado, ha

recibido severas críticas, que importan otras tantas defensas de la doctrina clásica.

Se destaca, en primer lugar, que es peligrosa: si ampara a una víctima frente al daño que se
le ha ocasionado facilitándole el cobro de la indemnización, por otro lado fomenta la existencia
de nuevas víctimas porque si de todos modos habrá que reparar, puede introducirse en la
conciencia general la idea de que ante el Derecho da igual actuar con diligencia o sin ella, ya
que siempre se responderá del daño que pueda llegarse a ocasionar. Para defenderse de esta
posibilidad se contratarán seguros de riesgos a terceros, todo lo cual puede conducir a un
aumento de los hechos ilícitos.

En seguida, se señala que el subjetivismo informa todo el Derecho Civil, que no puede dejar
de considerar a las personas para adoptar un criterio meramente material del efecto producido.
Ya hemos señalado numerosas instituciones de desarrollo reciente impregnadas del mayor
subjetivismo: abuso del derecho, causa ilícita, etc.

Finalmente, referido al problema de la víctima y del autor, se señala que no es lo equitativo

que siempre la primera resulte indemne, pues debe mirarse a ambas partes y no sancionar a
quien nada ha puesto de su parte para que el accidente ocurra. 225Luego de examinar otras
doctrinas en materia de responsabilidad extracontractual al dar un vistazo al Derecho
Comparado actual, volveremos sobre el punto (Nº 223).

221. III. El hecho ilícito como violación de una obligación preexistente. Son los autores que
propugnan la unidad de la responsabilidad civil (Nº 1016) quienes principalmente han sostenido
que en el hecho ilícito existe la infracción de una obligación preexistente, tal como ocurre en la
responsabilidad contractual, que nace por el incumplimiento o cumplimiento imperfecto de las
obligaciones emanadas de1 contrato. Planiol y Ripert son los más destacados sustentadores
de esta tesis. 226

Esta obligación es la que impone el sistema jurídico imperante de no lesionar los derechos y
bienes ajenos, esto es, de no causar daño a otro. O lo que es lo mismo, el individuo debe
observar un comportamiento jurídico precavido que le permita no cometer injuria a los intereses
de otro. Es esta una obligación estrictamente legal, y su violación, al igual que el incumplimiento
en materia contractual, da nacimiento a la obligación de indemnizar los perjuicios.

Esta concepción no ha tenido plena aceptación, porque semejante obligación no tiene los
caracteres de tal, pues es indeterminada y más bien podemos decir que se trata de un deber
general de conducta (Nº 19). Sin embargo, tiene la virtud de llamar la atención a la existencia
de este deber de conducta como presupuesto del hecho ilícito, lo que también es analizado
desde otro punto de vista por la teoría de lo injusto a que nos referiremos en seguida.

222. IV. La teoría de lo injusto. De procedencia penal, 227la teoría de lo injusto (Nº 186)
también entronca en cierto sentido ambas responsabilidades, la contractual y la
extracontractual, dándoles un contenido objetivo, como actos contrarios al Derecho Objetivo,
una violación de las normas jurídicas reprimida por aquél por la vía sancionadora.

Lo injusto o antijurídico se presentará cada vez que se quebrante u na norma jurídica, aunque
ella no esté expresada primariamente, sino a través de la sanción.

El sistema jurídico reacciona de diversos modos frente a la violación de las normas de

derecho, según su gravedad, y la sanciona criminalmente cuando es ella mayor y llega a ser
atentatoria a la convivencia social, y exclusivamente por la vía civil si no alcanza tal grado de
conmoción. Pero ello no quita que en todo quebrantamiento jurídico, aun cuando sólo provoque
un daño a un particular, exista comprometido un interés general, cual es el respeto que se debe
al ordenamiento de derecho.

Volveremos sobre el punto al tratar del incumplimiento de la obligación contractual, que por
esta teoría es también considerado como un acto injusto (Nº 869); por el momento destaquemos
su gran virtud de síntesis jurídica, y que no es aceptada totalmente pues muchos mantienen la
clásica opinión de que en el hecho ilícito existe un derecho subjetivo o un interés
comprometido. 228

223. V. Tendencias actuales en el derecho comparado. Podemos decir a modo de síntesis

que las legislaciones actuales se caracterizan por un criterio pragmático en la materia.

Predomina la idea de la defensa de la víctima, y de procurarle que en todo caso obtenga un

resarcimiento eficaz y oportuno del daño que ha sufrido; se reconoce la existencia de un deber
social y de justicia en este punto, pero no se acepta integralmente la responsabilidad objetiva,
sino para ciertos casos y efectos, buscándose otras alternativas para la consecución del fin
señalado y evitar los inconvenientes de la responsabilidad subjetiva.

Veremos, en primer lugar, la situación de la responsabilidad objetiva, en seguida las otras

tendencias, desarrollaremos el concepto de riesgo-beneficio empresarial, y el tema del seguro
de responsabilidad.

224. A. Aceptación para ciertos efectos de la responsabilidad objetiva. Si bien se observa,

los sistemas jurídicos siempre han conocido casos de obligación de indemnización en que para
nada se considera la actitud del sujeto, y se asimilan en cierto sentido a la moderna teoría del
riesgo en cuanto a que establecen el deber de plena reparación cuando se ejercita un derecho
legítimamente, pero con violación del derecho principalmente real, ajeno.

Típico es el Art. 847 del Código Civil: "Si un predio se halla destituido de toda comunicación
con el camino público por la interposición de otros predios, el dueño del primero tendrá derecho
para imponer a los otros la servidumbre de tránsito, en cuanto fuere indispensable para el uso
y beneficio de su predio, pagando el valor del terreno necesario para la servidumbre y
resarciendo todo otro perjuicio". Se cita también el Derecho de Minería, en que ya el antiguo
Código en su Art. 25, letra g) y el actual en sus Arts. 14 y 16, Nº 3, declaran indemnizables
todos los perjuicios que ocasione una persona al catar y cavar en busca de minerales en terreno
ajeno.229

Las presunciones de derecho de responsabilidad, como las del Art. 2341 (Nº 297), y 2327
(Nº 303) del Código están muy cercanas también a la responsabilidad objetiva, pues el autor no
obtiene nada con probar que no hubo culpa de su parte; la ley niega derecho a esa prueba.

En nada se afecta el sistema general con una mayor difusión de los casos en que se
responderá sin culpa, y esa es la tendencia general en las legislaciones; veremos los casos en
la nuestra en la sección siguiente (Nº 237).

Dadas sus ventajas para la víctima, ante los tribunales se ha exagerado en esta materia, y
algunas sentencias de los tribunales han acogido esta teoría, invocando responsabilidad
objetiva donde no la había, como por ejemplo, entonces en la responsabilidad por daño
ambiental.

Veremos que otra vía para ahorrarse los engorros de la prueba es la invocación del daño
moral, creyendo que el juez puede fijarlo a su arbitrio.

Creemos que ello se corrige bastante con el requisito de la causalidad a que nos referimos
en los Nºs. 271 y siguientes.

Finalmente, hay aspectos en que no cabe otra justificación de la responsabilidad que

precisamente la teoría objetiva (Nºs. 311 y 312).

225. B. Otros medios de ampliar y asegurar la obtención de indemnización. Señalamos

anteriormente los inconvenientes de la responsabilidad subjetiva y de la objetiva (Nºs. 198 y
199). Para paliar unos y otros las legislaciones han efectuado las siguientes evoluciones:

1º. Traspaso a la seguridad social de los riesgos más comunes.

Los accidentes del trabajo y los provocados por empresas de transporte influyeron
mayormente en el nacimiento de la responsabilidad por riesgo creado; hay ahora una tendencia
a desplazarlos hacia la seguridad social, mediante la obligatoriedad del seguro a favor de
terceros, o la creación de fondos por aportes de las empresas a fin de afrontar las
indemnizaciones sin necesidad de juicio declarativo previo. Nuestra legislación ha recogido esta
inclinación en materia de accidentes del trabajo, y con un seguro de pasajeros (Nº 238);
 2º. Presunciones de culpa.

Si el inconveniente más grave de la responsabilidad subjetiva es la dificultad para establecer

en juicio la culpa del autor del daño, se ha reaccionado mediante el establecimiento en la ley de
presunciones de culpa en ciertos casos, que obligan al hechor a probar su ausencia de
responsabilidad.

La situación es diferente a la responsabilidad objetiva; en ésta, el autor del daño nada obtiene
con probar su falta de culpa, pues de todos modos responde. Si hay una presunción de
responsabilidad, puede exonerarse de ella probando que no tuvo culpa, pero le corresponde a
él la prueba y no a la víctima.

Veremos algunas de estas presunciones en nuestra legislación (Nº 236).

3º. Desplazamiento de algunos casos hacia la responsabilidad contractual.

Si en ésta la culpa se presume, la víctima se encuentra en mejor situación para cobrar la

indemnización, pues sólo debe probar los perjuicios, y al autor del daño le corresponde acreditar
la ausencia de responsabilidad; por ello la jurisprudencia y doctrina, principalmente francesas,
han procurado traspasar una serie de situaciones de una a otra clase de responsabilidad,
especialmente mediante la elaboración de una teoría de la obligación de seguridad que
establecen en una serie de contratos con riesgos para las personas (Nº 1005).

4º. Finalmente, para no seguir enumerando, se ha ampliado la noción de responsabilidad

incluyendo en ella actos que la doctrina clásica consideraba generalmente irreprochables. El
caso más típico es el de la doctrina del abuso del derecho (Nº 241), de manera que una persona
puede responder extracontractualmente por el mero ejercicio de un derecho que le pertenece
si se le considera abusivo.

226. bis C. El riesgo-beneficio de las empresas. Como hemos dicho, existe una tendencia
en las legislaciones y jurisprudencias extranjeras a desplazar la responsabilidad desde la culpa
y el dolo al riesgo que origina la actividad económica tan compleja y tecnificada como es la
actual. Especialmente porque en el juicio indemnizatorio se van a enfrentar la víctima, o a veces
un colectivo de víctimas, frente a estos gigantes empresariales que pueden superar a muchas
naciones.

Igualmente la utilización cada vez mayor de productos que pueden afectar masivamente a la
población ha hecho nacer una corriente doctrinaria y que tiene a su favor algunos casos
jurisprudenciales, especialmente en Estados Unidos, en que la responsabilidad es una
consecuencia de beneficio de participar en el mercado. O sea, se permite que en forma libre las
empresas coloquen sus productos en el mercado, pero deben reparar el daño que se ocasione,
a veces incluso sin entrar a identificar cuál fue la que elaboró el producto que específicamente
provocó el daño; en otras ocasiones, han tenido que retirar del mercado toda una producción
para mantener su prestigio comercial.
 Procesos célebres al respecto han sido los juicios por la talidomida, y en Francia la
indemnización en proporción a su utilización a que fueron condenadas las empresas aéreas
que operaban en el aeropuerto de Orly respecto de sus vecinos.

Está en curso en Estados Unidos otro proceso por los daños que provoca a la salud el tabaco,
etc.

En esta teoría se ha hecho una aplicación evidentemente más radical de la teoría del riesgo,
porque ya ni siquiera se toma en cuenta el requisito de la causalidad entre el acto del que debe
indemnizar y el daño sufrido por la víctima.

Se señala que en la empresa hay tres clases de daños:

1. El que sufren quienes la integran: sus trabajadores, los accionistas de una sociedad
anónima, etc.

En el caso de los trabajadores por los accidentes del trabajo, la responsabilidad es objetiva y
corresponde a la disciplina del Derecho del Trabajo.

Respecto de las responsabilidades en las sociedades anónimas, las estudiaremos después

de analizar la responsabilidad contractual.

2. El daño al público consumidor de los productos o servicios de las empresas, y allí aparece
la responsabilidad frecuente de las clínicas y hospitales por los errores del médico, aunque éste
no sea su dependiente.

Tratamos la protección del consumidor y la responsabilidad por los daños en el Nº 79, y el

caso de las clínicas y hospitales a propósito del daño profesional, al hablar de la responsabilidad
contractual (Nº 1007).

3. Dicho en términos generales, el daño al medio ambiente, donde se incluyen daños

nucleares, como fue el de Chernobyl, y otros que también han preocupado a nuestro legislador
(Nº 321). 230

227. ter D. El seguro de responsabilidad civil. 231 Decíamos que en la actualidad la

responsabilidad por daños, tanto contractuales como extracontractuales, ha tenido un desarrollo
explosivo. El aumento de los riesgos de daños en la vida moderna, el crecimiento de la
población y demás factores que hemos mencionado, han llevado a las legislaciones, doctrina y
jurisprudencia a buscar el mejor modo de que la víctima resulte indemnizada, lo que
especialmente en algunos países ha dado además origen a grandes excesos y absurdos de la
jurisprudencia. Todo esto además ha llevado a las personas a protegerse de la necesidad en
que se pueden encontrar, en un momento dado, de enfrentar indemnizaciones que tienden
también a hacerse cada vez más subidas. Esto ha traído a su turno el desarrollo de los seguros
de responsabilidad en un verdadero círculo de una carrera que todavía no tiene visos de
detenerse.
 Como dice muy bien Hernán Corral:

"Es indudable que la actividad aseguradora ha sido fuertemente afectada por el crecimiento
y desarrollo de los sistemas jurídicos de responsabilidad por daño; tanto que incluso determinó
la aparición de un nuevo tipo de seguros, que hoy proliferan por libre determinación de los
particulares y también por normas imperativas impuestas por el legislador.

Pero no puede negarse que, en la otra cara de la medalla, el mecanismo asegurativo ha

influido también, y de un modo muy intenso, en el desarrollo del mismo sistema de
responsabilidad. En realidad, se trata de una suerte de doble influencia que se ha potenciado
recíprocamente. El seguro no habría tenido la posibilidad de crecer del modo como lo ha hecho,
si no hubiera sido por la reformulación de los criterios de la responsabilidad, que tienden a la
objetivación y a la reparación completa de los daños causados a las víctimas. Pero, por otro
lado, la responsabilidad no habría podido evolucionar como lo ha hecho, si no fuera por la
existencia y la posibilidad de distribuir socialmente los riesgos mediante el pago de primas de
seguros. Así lo sostiene Jourdain, para el cual si el seguro es consecuencia de la
responsabilidad, su expansión acompaña, favorece y condiciona la de la responsabilidad, ya
que es a la vez efecto y causa del impulso espectacular de la responsabilidad, cada una de
estas dos instituciones actuando sobre la otra. Señala, por ejemplo, que en ausencia de seguro
los tribunales vacilarán en condenar a una persona que no ha causado el daño por su culpa. Si
se pone hoy más atención en la reparación debida a las víctimas, en gran parte se debe a que
en casi todos los casos el responsable tenía la posibilidad o incluso la obligación de
asegurarse".232

Lo que define este seguro es que el asegurador se obliga a indemnizar al asegurado a causa
de la responsabilidad civil que éste debe asumir ante un tercero.

En los países desarrollados este tipo de contrato de seguro ha adquirido una enorme difusión
y prácticamente la actividad empresarial, y aun la particular, como por ejemplo el manejo de
vehículos, casi no sería posible sin él. Pero en las legislaciones clásicas como la nuestra hasta
resulta discutible, ya que se aparta de la teoría clásica que supone asegurarse contra los hechos
de la naturaleza, pero no en aquellos en que hay responsabilidad del propio asegurado.

Sin embargo, había esbozos de lo que es un seguro de este tipo en el caso del incendio (Art.
580 del C. Co.). Él ha sido reemplazado en una legislación que reemplazó íntegramente todo el
título (y la que se mencionaba en anteriores ediciones), que cambió íntegramente el Título 8 del
Libro 2 de dicho Código a través de la Ley Nº 20.667 de 9 de mayo de 2013. Se habla de los
edificios colindantes en el Art. 567 del C.C. En todo caso de todos modos la Superintendencia
de Seguros suplía perfectamente el atraso legislativo.

En el Nº 238 veremos el traspaso de la responsabilidad civil a la seguridad social, uno de

cuyos más representativos ejemplos es el de la Ley de Accidentes del Trabajo, pero que
también protege a los estudiantes de establecimientos fiscales o particulares por los accidentes
que sufren con ocasión de sus estudios o en la realización de su práctica profesional, esto último
reglamentado por el Decreto Supremo Nº 313, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social,
publicado en el Diario Oficial de 12 de mayo de 1973.
 El mismo Código de Comercio, pero en virtud de la modificación al Libro III sobre "La
Navegación y el Comercio Marítimo", en sus Arts. 1200 a 1202, reglamenta "el seguro de
responsabilidad" en el transporte por mar.

También relacionado con el transporte, la Ley Nº 18.490, de 4 de enero de 1986, "establece

un seguro obligatorio de accidentes personales causados por circulación de vehículos
motorizados", modificada por diferentes leyes (Nºs. 18.679, de 31 de diciembre de 1987;
18.681, de 31 de diciembre de 1987; 18.899, de 30 de diciembre de 1989; 19.050 de 22 de
marzo de 1991; y 19.887, de 18 de agosto de 2003 y 20.227 de 15 de noviembre de 2007).

Como su nombre lo dice, el seguro es obligatorio para poder circular en algún vehículo y tanto
para responder al daño a las personas como a los vehículos, aunque este último fue derogado
por una de las leyes citadas.

Otro caso de legislación especial está establecido en la Ley Nº 18.302, de 2 de mayo de 1984,
que "Fija la Ley sobre Seguridad Nuclear", modificada por las leyes Nº 19.825, de 1 de octubre
de 2002, y 20.402, de 3 de diciembre de 2009, y que establecen la obligatoriedad de contratar
seguros para caucionar esa responsabilidad, con un límite máximo (Art. 62).

Las características principales de estos contratos de seguro, además de las ya señaladas,

son que el riesgo asegurado es el daño que experimente en definitiva el asegurado al tener que
indemnizar a un tercero, ya sea contractual o extracontractualmente. Esto es, el perjuicio
patrimonial que sufre el asegurado por tener que pagar una indemnización por su
responsabilidad en los daños que sufre un tercero en su persona o en sus bienes.

En lo demás, la ejecución de estos seguros es muy semejante a la de todos los otros,

adecuándose a sus peculiaridades propias y con algunos reforzamientos a la legislación común
a favor de las víctimas y los asegurados.

228. Concepto del hecho ilícito. Sus principales clasificaciones. Según lo anteriormente
expuesto, es ilícito todo hecho culpable o doloso que causa daño a otro, e impone al autor la
obligación de reparar el daño causado.

Semejante obligación puede derivar de la intención del agente, de su negligencia o

imprudencia o meramente de la ley, en los casos de responsabilidad objetiva.

De esto deriva una distinción entre el delito civil, el cuasidelito civil y la responsabilidad sin
culpa; pero advertimos de antemano que si diferentes en cuanto al elemento constitutivo, todos
ellos tienen el mismo resultado, la obligación de indemnizar, que no es ni mayor ni menor en un
caso u otro, pues no depende de la actitud del sujeto, sino de la gravedad del perjuicio.

Desde otro punto de vista, la responsabilidad extracontractual se ha clasificado en simple y

compleja. La primera corresponde por el hecho propio, y la segunda por el hecho ajeno y el de
las cosas. En consecuencia, hay tres categorías de ella: por el hecho propio, el ajeno y el de
las cosas, distinción que también se presenta aun cuando con una trascendencia menor en
materia contractual (Nº 922).
 A la primera clasificación nos referiremos a propósito de la imputabilidad como requisito de la
responsabilidad contractual en la sección que sigue, y a la segunda, en las secciones
subsiguientes.

Sección segunda Requisitos de la Responsabilidad Extracontractual

229. Enumeración. Para que haya lugar a la responsabilidad extracontractual, dos son los
requisitos fundamentales: la actuación ilícita, culpable o dolosa, y el daño a la víctima que ella
ocasiona. A esto se agrega la capacidad del agente y que no concurra alguna causal de
exención de responsabilidad.

Desglosándolos, tenemos, en consecuencia:

1º. Una acción u omisión del agente;

2º. La culpa o dolo de su parte, que se estudia conjuntamente con el anterior;

3º. La no concurrencia de una causal de exención de responsabilidad;

4º. La capacidad del autor del hecho ilícito;

5º. El daño a la víctima, y

6º. La relación de causalidad entre la acción u omisión culpable o dolosa y el daño producido.

En su oportunidad se verá que los requisitos son más o menos los mismos de la
responsabilidad contractual (Nº 892), equivaliendo la acción u omisión ilícitas al incumplimiento
o cumplimiento tardío o imperfecto de esta última. El elemento que concurre únicamente en la
responsabilidad contractual y no en la aquiliana es la mora del deudor, así se ha resuelto por
nuestros tribunales.233

En párrafos sucesivos pasamos a examinar los requisitos enumerados.

Párrafo 1º La acción u omisión culpable o dolosa del agente

230. Dolo y delito civil. La clasificación tradicional entre delitos y cuasidelitos civiles ha
descansado en la diferente actitud del agente; todos sus demás elementos son comunes, pero
en el delito hay dolo del autor del daño y culpa en el cuasidelito civil. Salvada esta separación,
no hay otras entre éste y aquél, y no es mayor la responsabilidad en el caso de dolo que en el
de la culpa, pues su intensidad se mide por el daño y no por la actuación del agente.

De ahí que las legislaciones de este siglo hayan abandonado la distinción entre delito y
cuasidelito civil; así ocurre en los Códigos alemán, suizo, italiano, brasileño, peruano, etc.
 "El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro"
(Art. 44, inc. final). Definido en el Título Preliminar, el dolo se presenta en varias circunstancias
en el Derecho Civil, principalmente como vicio del consentimiento, como agravante de la
responsabilidad contractual y como elemento del delito civil, pero siempre, según la teoría
unitaria del dolo (Nº 897) es uno mismo: la intención del agente de causar daño a otro.

El dolo se aprecia "in concreto" según las circunstancias del actor, ya que incluye un elemento
psicológico: la intención, el deseo de causar el daño, cuya prueba corresponderá siempre al
demandante, ya que el dolo no se presume (Nº 898).

De ahí que el dolo concurrirá normalmente cuando al mismo tiempo se haya cometido un
delito penal; si no, bastará la prueba de la culpa que es menos difícil que la del dolo, como se
verá luego (Nº 234). Es raro encontrar casos de delito civil puro; podemos citar el siguiente, que
se ventiló ante nuestros tribunales: una persona compró un automóvil que no resultó de buena
calidad. En vez de arreglar amistosa o judicialmente la cuestión, optó por desacreditar
públicamente la marca, siendo demandado por la casa importadora y condenado a reparar los
perjuicios.234

231. Culpa y cuasidelito civil. La culpa aquiliana es de mayor trascendencia que el dolo y da
origen, según la distinción antes señalada, al cuasidelito civil.

Éste existirá con mucha mayor frecuencia independientemente del penal, sobre todo porque
en esta última materia sólo excepcionalmente existen cuasidelitos contra las cosas; por regla
general, sólo los hay contra las personas. Y así, en un choque de vehículos en que no haya
personas lesionadas, hay cuasidelito civil, y el conductor culpable deberá indemnizar al otro los
daños ocasionados, pero no penal, y sólo una posible contravención a la Ley de Tránsito,
sancionada con multa. Pero si, a consecuencia del mismo choque, fallece o sufre lesiones una
persona, puede haber cuasidelito civil y penal. 235

Ni el Código francés ni el nuestro definieron la culpa, pero el Art. 44, en el Título Preliminar,
señaló una triple distinción, en grave, leve y levísima y dio los conceptos de cada una, y aunque
esta diferenciación no se aplica en materia extracontractual (Nº 233), permite dar la noción de
la culpa en nuestra legislación.

Se la ha definido habitualmente como la falta de diligencia o cuidado en la ejecución de un

hecho o en el cumplimiento de una obligación. En el primer caso, la culpa es extracontractual,
delictual o aquiliana, y en el segundo es contractual. Se señala igualmente una clara distinción
en nuestra legislación entre ambas clases de culpa fundada principalmente en que la primera
da origen al vínculo, mientras la segunda lo supone; ésta admite grados, según decíamos, y la
aquiliana no; y, finalmente, la extracontractual no se presume, mientras la contractual sí.
Volveremos sobre el punto al efectuar un paralelo entre las dos clases de responsabilidad
(Nº 999).

Lo referente a la culpa extracontractual lo examinaremos a través de los siguientes aspectos:

1º. Formas de apreciarla;

 2º. Graduación de la culpa;

3º. Prueba de la culpa;

4º. Responsabilidad sin culpa;

5º. Traspaso a la seguridad social;

6º. Los casos de culpa, y

7º. Determinación de la culpa.

232. I. Formas de apreciar la culpa: objetiva y subjetiva. Para apreciar la culpa existen en
doctrina dos concepciones que reciben, respectivamente, las denominaciones de culpa objetiva
o en abstracto, y de culpa subjetiva o en concreto. La primera designación no es aconsejable,
pues puede inducir a error en relación a la responsabilidad objetiva y subjetiva, distinción que
se funda en la concurrencia de culpa como requisito de la indemnización.

En la culpa en abstracto, se compara la actitud del agente a la que habría tenido en el caso
que ocasiona daño una persona prudente expuesta a la misma situación; o sea, se adopta un
tipo ideal y se determina cómo habría éste reaccionado.

En la responsabilidad in concreto o subjetiva, se procede, al igual que en el dolo, a determinar

la situación personal del sujeto al tiempo del accidente.

En nuestra legislación es indudable que se adopta el primer criterio, y el sujeto ideal de

comparación es el buen padre de familia, según el concepto del Art. 47. 236

233. II. Graduación de la culpa. Decíamos anteriormente al señalar las diferencias entre culpa
aquiliana y contractual, que la distinción del Art. 47 entre culpa grave, leve y levísima no tiene
la misma aplicación en la primera que en la segunda; es más propia de ésta.

El principio en la materia es que la culpa por más leve que sea da lugar a la responsabilidad
extracontractual. 237Sin embargo de ello, se concluye que es aplicable en esta parte la regla de
que la culpa grave civilmente equivale al dolo (Nº 906), lo que no tiene mayor relevancia, según
lo ya expresado de que no hay diferencias en sus efectos entre deli to y cuasidelito civiles.

La conclusión es que queda al criterio del juez determinar si en la actitud del hechor ha existido
descuido suficiente para constituir culpa.

234. III. Prueba de la culpa. Por regla general la culpa extracontractual deberá probarla la
víctima.

En materia contractual, el Art. 1547, inc. 3º, dispone que "la prueba de la diligencia o cuidado
incumbe al que ha debido emplearlo", lo que equivale a decir que dicha clase de culpa se
presume, pues el deudor debe probar que no ha incurrido en ella.
 No existe norma semejante en materia extracontractual, por lo cual corresponde aplicar las
reglas generales en materia de prueba; de acuerdo al Art. 1698, toca acreditar la existencia de
la obligación a quien la alega. La víctima que cobra indemnización sostiene que ha existido de
parte del demandado un acto u omisión doloso o culpable que le causa daño, por lo cual está
obligado a la reparación, o sea, afirma la existencia de una obligación, para lo cual deberá
acreditar que concurren los requisitos legales para que ella tenga lugar, sus elementos
constitutivos, uno de los cuales es la culpa o el dolo.

Es uno de los puntos, como decíamos, que hacen dificultoso para la víctima obtener su
reparación.

La prueba no tiene restricciones, como que se trata de establecer hechos, y puede recurrirse
a las presunciones,238 testigos, confesión, peritajes, etc., sin limitación alguna.

En relación con esta materia nos detendremos en los siguientes puntos de interés en los
números que siguen a éste:

1º. Teoría de las obligaciones de prudencia y resultado, y

2º. Presunciones de culpa.

235. A. Teoría de las obligaciones de prudencia y de resultado. La doctrina y jurisprudencia

francesas han establecido una distinción entre las llamadas obligaciones determinadas o de
resultado, y obligaciones generales de prudencia y diligencia o de medios.

En las primeras, la obligación es concreta: el deudor debe obtener un resultado determinado,

y así el vendedor ha de entregar la cosa vendida en la época convenida. En otros casos, en
cambio, el deudor se obliga a poner de su parte la diligencia necesaria, a conducirse con
prudencia para obtener el resultado deseado, pero no a conseguir éste. El ejemplo más
corriente es el de ciertos profesionales, como el médico, quien no se obliga a mejorar al
enfermo, sino a prestar toda su diligencia para conseguirlo; como el abogado, para ganar el
pleito que se le ha encomendado, etc.

Como consecuencia de esto, en el primer caso el deudor ha incurrido en incumplimiento si no

se ha producido el resultado prometido, en el ejemplo, entregar lo vendido en el día señalado,
y en el segundo, si no ha prestado los cuidados prudentes y diligentes para obtener el resultado
buscado. Puede que éste no se produzca, pero no por ello está incumplida la obligación siempre
que se haya puesto toda la diligencia para conseguirlo.

La importancia de la clasificación estriba precisamente en materia de prueba, porque en las

obligaciones de resultado el acreedor nada debe probar, pues al deudor de ellas le corresponde
acreditar que se obtuvo el resultado prometido, y si él no ha tenido lugar, que no hubo culpa
suya en este hecho. En cambio, en las obligaciones de medios no basta establecer que no se
obtuvo el resultado, o sea, en los ejemplos, se murió el paciente, se perdió el pleito, sino que el
deudor no se ha comportado con la diligencia o prudencia necesarias, y esta prueba
corresponde al acreedor.
 En relación con la materia que estudiamos, las obligaciones contractuales son generalmente
de resultado; sin embargo, como veremos más adelante, la responsabilidad profesional es
normalmente contractual (Nº 1007), pero la culpa, según la doctrina en examen, corresponde
probarla al acreedor.

En materia extracontractual, se ha establecido, a la inversa, la existencia de obligaciones de

resultado en relación a la responsabilidad por el hecho de las cosas (Nº 300). El guardián de
ellas está obligado a impedir que la cosa produzca daño a terceros y si de hecho los produce,
a él le corresponde probar que no fue por culpa suya.

La importancia estriba, pues, en que la presunción de culpa no opera, únicamente y siempre

en materia contractual, sino que en una y otra responsabilidad es preciso distinguir según si la
obligación infringida es de medios, en que el peso de la prueba corresponde al acreedor, o de
resultado, en que el deudor deberá probar su ausencia de culpa. 239

Entre nosotros la distinción encuentra dificultades en su aplicación, 240pues la disposición del

Art. 1547 presume la culpa contractual sin hacer diferencias y no es posible sostener la
existencia de obligaciones de resultados extracontractuales, pero es digna de tomarse en
cuenta en una futura modificación del Código, pues, como lo veremos más adelante, contiene
una gran parte de razón desde un punto de vista teórico. Sin embargo, es tan obvia la diferencia
entre ambas clases de conductas que en la práctica se la aplica incluso en fallos de los
tribunales. 241

236. B. Presunciones de culpa. Si la prueba de la culpa es uno de los elementos que dificultan
la obtención de la reparación, el legislador ha tratado de paliarla estableciendo presunciones de
culpabilidad para ciertos y determinados casos.

Cuando veamos la responsabilidad por el hecho ajeno y de las cosas, destacaremos que ella
constituye una presunción de culpa (Nºs. 277 y 300). También en materia de accidentes
causados por vehículos existen algunas presunciones de culpa, que veremos al referirnos
brevemente a ellos (Nº 320).

En relación con esta materia se ha discutido el alcance del Art. 2329. El precepto en su inc.
1º dispone que "por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de
otra persona, debe ser reparado por ésta". Y agrega a continuación: "son especialmente
obligados a esta reparación", enumerando tres casos que veremos al tratar los hechos ilícitos
en particular (Nº 310).

Para muchos, hay una mera reiteración en el inc. 1º del artículo citado de la norma del Art.
2314, que impone al que ha cometido un delito o cuasidelito la obligación de repararlo, 242 pero
el señor Alessandri 243 ha sostenido que hay una presunción de responsabilidad por el hecho
propio "cuando el daño proviene de un hecho que, por su naturaleza o por las circunstancias
en que se realizó, es susceptible de atribuirse a culpa o dolo del agente". Se funda este autor:

1º. En la ubicación del precepto, a continuación de las presunciones de responsabilidad por

el hecho ajeno y de las cosas;
 2º. La redacción de la disposición, pues habla del daño que "pueda" imputarse y no que "sea"
imputable, esto es, basta que sea racional y lógico entender que ha habido culpa, y

3º. Los casos del precepto, que sostiene son por vía ejemplar y suponen por sí solos la
demostración de culpa.

Con toda la autoridad de la opinión antes señalada, discrepamos de ella, 244pues nada hay
en el precepto realmente que permita sostener una presunción de culpa, cuyos exactos
alcances no se pueden precisar en la ley.

Existen también algunas presunciones de derecho de culpabilidad; podemos citar en el

Código, el Art. 2327, para el daño causado por animal fiero de que no se reporta utilidad para
la guarda o servicio de un predio (Nº 303), y el Art. 2321, referente a la responsabilidad de los
padres por los hechos ilícitos de sus hijos menores si reconocidamente provienen de mala
educación o hábitos viciosos que les han dejado adquirir (Nº 297).

Finalmente, advirtamos que no es lo mismo presunción de culpa que responsabilidad objetiva,

pues en el primer caso el autor del daño puede eximirse probando su falta de culpa, mientras
que como ésta no es elemento de la responsabilidad objetiva, semejante prueba no lo libera de
ella. En cambio, la presunción de derecho es equivalente en sus efectos a la responsabilidad
objetiva, pues precisamente no se admite la prueba de falta de culpa.

237. IV. Responsabilidad sin culpa en nuestra legislación. En los Nºs. 220 y 203 precisamos
su concepto y la tendencia actual en las legislaciones a aceptar en ciertos casos la doctrina del
riesgo.

Al estudiar el requisito de la culpa nos corresponde analizar los casos en que él no es

necesario, esto es, en que nuestra legislación acepta la responsabilidad objetiva.

Digamos, desde luego, que ella no existe en el Código Civil, sino únicamente en legislaciones
especiales y para ciertos y contados casos, de modo que a ésos se limita exclusivamente su
aplicación entre nosotros. 245

Los más notorios son los siguientes:

1º. Accidentes del trabajo.

El Art. 255 del antiguo Código del Trabajo —hoy derogado por la Ley Nº 16.744 de 1º de
febrero de 1968— recogía claramente la doctrina que señalamos, pues establecía la
responsabilidad del patrón o empleador por los accidentes del trabajo sufridos por sus obreros
y empleados, y sólo les permitía eximirse de ella probando la fuerza mayor extraña y sin relación
alguna con el trabajo o el dolo del trabajador. Actualmente el problema ha sido traspasado en
gran parte a la seguridad social, según lo veremos en el número siguiente.
 2º. Constitución Política de la República.

El Art. 20 de la anterior Constitución dispuso que "todo individuo en favor de quien se dictare
sentencia absolutoria o se sobreseyere definitivamente, tendrá derecho a indemnización en la
forma que determine la ley, por los perjuicios efectivos o meramente morales, que hubiere
sufrido injustamente". Por desgracia la disposición quedó como meramente programática, por
no haberse dictado la ley a que ella se refería. 246Por eso la actual Constitución en la letra i) del
Nº 7º del Art. 19 dispone: "una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el
que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la
Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá
derecho a ser ind emnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya
sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y
en él la prueba se apreciará en conciencia".

3º. Art. 16 de la Ley de Seguridad del Estado.

Esta ley es la Nº 12.927 de 6 de agosto de 1958, cuyo texto actualizado se contiene en el

Decreto Supremo Nº 890 de 3 de julio de 1975, del Ministerio del Interior, publicado en el Diario
Oficial de 26 de agosto de 1975. Dicho art. 16 permite en ciertos casos suspender publicaciones
de diarios, revistas o transmisiones radiales.

4 º. Código Aeronáutico.

El D.F.L. Nº 221 de 15 de mayo de 1931, publicado en el Diario Oficial del 30 del mismo mes
y año, en su Art. 65 castigaba penalmente al culpable de un accidente causado por una
aeronave en la superficie a las personas, salvo que hubiera procedido por fuerza mayor, "pero
en todo caso, se debe indemnizar los daños", señalaba el precepto.

Hoy la materia la reglamenta el Código Aeronáutico, Ley Nº 18.916, de 8 de febrero de 1990,

cuyo Título IX trata "De la Responsabilidad Aeronáutica", distinguiendo entre la responsabilidad
del transporte aéreo, que corresponde al transportador, de la responsabilidad por daños a
terceros en la superficie, que es del explotador, esto es, de quien maneja el avión en tierra, y
también por abordaje, que es la colisión entre dos o más aeronaves en vuelo.

En general, la responsabilidad tiene límites (Arts. 144, 147 a 150, 158) y, en tal caso, se
establecen las causales únicas por las cuales se exime el transportador o explotador de
responsabilidad (Arts. 146, 151, 156, etc.), y finalmente podrán cobrarse otros perjuicios si se
"probare dolo o culpa del transportador, del explotador o de sus dependientes cuando éstos
actuaren en el ejercicio de sus funciones". Además se prohíben las cláusulas limitativas de
responsabilidad inferiores ( Art. 162, inciso 1º) a la que establece el Código (Art. 162, inciso
2 o ).

Todo ello permite concluir que dentro de los límites del Código Aeronáutico la responsabilidad
es objetiva, pero más allá de esto, es subjetiva.
 5º. Fumigaciones.

Las reglamenta la Ley Nº 15.703 de 1º de octubre de 1964, y en su Art. 6º establece la

responsabilidad solidaria de quien las ejecuta y la persona que las haya contratado, quienes
deben indemnizar los perjuicios a terceros, etc.

6º. Responsabilidad por falta o falla del servicio público.

Hay quienes consideran que en este caso la responsabilidad sería objetiva, tesis que no
compartimos.

Veremos el punto al tratar el tema de la responsabilidad del Estado (312 IV).

7º. Responsabilidad civil por daños nucleares.

La establece la citada Ley Nº 18.302, de 1 de octubre de 2002 (Nº 227).

238. V. Traspaso de la responsabilidad extracontractual a la seguridad social. Como

decíamos en el Nº 225, en los accidentes más frecuentes existe la tendencia a que el Estado
se haga cargo de la indemnización por medio de organismos especializados, o estableciendo
la obligatoriedad de los seguros a favor de terceros. Ello ha sido recogido por nuestra legislación
en materia de accidentes del trabajo y de accidentes a pasajeros de la movilización colectiva; a
esto último nos referiremos al hablar de los accidentes del tránsito (Nº 317), y por ahora diremos
dos palabras respecto de los primeros.

Como vimos, el Código del Trabajo estableció la responsabilidad objetiva del patrón, y en sus
Arts. 294 y siguientes le permitían salvarla asegurando a su personal en instituciones
legalmente autorizadas; la Ley Nº 16.744, de 1º de febrero de 1968, intitulada Seguro Social
Contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, modificada por
diversas leyes, entre ellas la Nº 19.345 de 7 de noviembre de 1994, y la Nº 20.545, de 17 de
octubre de 2011, que la aplica a ciertos trabajadores del sector público, y cuyo Reglamento fue
aprobado por D.S. Nº 101 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, publicado en el Diario
Oficial el 7 de junio de 1968, estableció el seguro obligatorio de accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales, financiado con una cotización pareja del 0,9% de las
remuneraciones imponibles de cargo del empleador, y una flexible también de cuenta de éste
con un máximo del 3,4%, de acuerdo al riesgo de la actividad respectiva (Art. 15). La ley,
además de esto, para prevenir el grave peligro de estos sistemas de que la persona se descuide
por saberse asegurada, contempla un mecanismo de premios y agravamientos de la cotización
(Art. 16).

Naturalmente que el tema excede de nuestras preocupaciones, pero como interesa al

desarrollo futuro de la institución, queremos referirnos únicamente a las relaciones que se
producen entre el organismo encargado de administrar el seguro y el patrón o empleador y el
accidentado en caso de producirse algún accidente. La seguridad social absorbe la
indemnización a través de su sistema de prestaciones reglamentadas estrictamente, y la víctima
no tendrá normalmente derecho a cobrar reparación a la empresa. Ello sufre excepción en dos
casos:

1º. Cuando el patrón o empleador no ha cumplido su obligación de afiliar al obrero o empleado

al sistema, en que la administración efectúa de todos modos la prestación, pero repite por su
costo total contra el primero (Art. 56), sin considerar para nada su culpa o dolo en el accidente.

2 o . Si el accidente se debe a culpa o dolo del empresario o de un tercero, en cuyo caso el

organismo administrador repite contra el responsable por el valor total de las prestaciones
otorgadas y, además, la víctima y demás personas a quienes el accidente o enfermedad cause
daño, pueden reclamar contra el responsable las otras indemnizaciones a que tenga derecho
con arreglo a las prescripciones del Derecho Común, e incluso el daño moral (Art. 69). O sea,
para esta repetición y cobro de las demás indemnizaciones se vuelve al Derecho Común.

La ley no ha señalado expresamente si el trabajador puede demandar directamente al

empleador, pero ello deriva claramente de las disposiciones tanto del Código del Trabajo, como
de la Ley Nº 16.744, de 1 de febrero de 1968.

Respecto del primero, las demandas se asilan en el Art. 184 del Código del Trabajo, que
obliga al empleador a "tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y
salud de los trabajadores". Pero de acuerdo al Art. 69 de la Ley Nº 16.744, en tal evento se
reclaman con arreglo a las prescripciones del Derecho Común.

Como hemos dicho, en este caso estamos en las normas comunes de la responsabilidad,
como lo dice expresamente el Art. 69 citado.

239. VI. Los casos de culpa. La noción de culpa es relativa, y depende de las condiciones del
hecho; es difícil determinar en una sola fórmula cuando la hay, y dependerá mucho de la
apreciación del juez. Sin embargo, pueden señalarse algunos casos generales, y otros
especiales se verán al estudiar las situaciones más frecuentes de responsabilidad
extracontractual.

Dentro de los primeros, nos referiremos en esta parte a los siguientes:

1º. Infracción de ley, reglamento y mero descuido;

2º. Abuso del derecho;

3º. Relaciones de vecindad, y

4º. Culpa por omisión.

240. A. Infracción de ley, reglamento, mero descuido. Si el hecho ilícito recibe tal
denominación por ser contrario a derecho, habrá culpa cada vez que se viole la ley, el
reglamento, etc., esto es, se actúe contra sus preceptos, pues el primer deber del individuo es
respetar el derecho objetivo.
 Estas disposiciones legales y reglamentarias se dictan muchas veces para prevenir
accidentes, y si por no haberlas respetado éste se produce, habrá culpa del autor del hecho.
Por ejemplo, si a las locomotoras a vapor se les exige llevar parrilla para evitar que lancen
chispas, y por no tenerla se in cendia una sementera; 247si a los tranvías se les exige llevar
salvavidas en la parte delantera y no cumplen esta disposición, 248etc. 249

Los casos más frecuentes de infracción de disposiciones legales y reglamentarias se debaten

en materia de tránsito. Se regula por la Ley de Tránsito Nº 18.290, de 7 de febrero de 1984, que
reemplazó al D.S. Nº 3.068, de 27 de octubre de 1964, publicado en los Diarios Oficiales
de 31 de octubre y 3 de noviembre de 1964, 250 y cuyas últimas modificaciones son de las
Leyes Nº 20.078 de 10 de diciembre de 2005, y Nº 20.388 del 17 de noviembre de 2009.

Esto es, tuvo un origen meramente municipal bajo el nombre de Ordenanza General del
Tránsito, pero dada su trascendencia, hoy su reglamentación es legal.

Pero ello no significa que no exista culpa, sino en caso de infracción de ley o reglamento;
basta la negligencia o descuido del agente, 251 como si se arroja por distracción una colilla de
cigarrillo donde existen materias inflamables y se provoca un incendio.

241. B. El abuso del derecho. Por regla general, cuando una persona actúa en virtud de un
derecho, aunque ocasione daño a otro, no tiene responsabilidad, y así, el importante crítico
teatral que califica mal una obra, por lo cual ésta constituye un fracaso económico, ha
ocasionado un perjuicio, pero sin culpabilidad de su parte, pues ha ejercitado legítimamente su
derecho.

Pero el mismo ejercicio puede acarrear responsabilidad a su titular si lo hace en forma

abusiva; es la teoría del abuso del derecho, con raigambres romanistas, pero que ha adquirido
su máximo desarrollo del siglo XIX a esta parte.

Constituye una reacción contra el criterio exageradamente individualista de los Códigos

clásicos que habían erigido en verdaderos santuarios los derechos subjetivos, de manera que
su titular podía disponer de ellos a su antojo y con prescindencia total del interés
ajeno. Como actualmente se ha impuesto el principio de que los derechos subjetivos no existen
para la mera satisfacción egoísta, y se da mayor preeminencia al contenido social de los
mismos, la teoría que comentamos sostiene que si el titular hace uso excesivo de los derechos
que le corresponden y concurren los demás requisitos legales de la responsabilidad
extracontractual, puede verse obligado a indemnizar los perjuicios que ocasione.

Desarrollado por la doctrina y jurisprudencia francesas, este principio, inspirado en el afán ya

señalado de moralizar las relaciones jurídicas, ha sido acogido ampliamente por los Códigos
modernos, como se señalará a continuación.

Veremos, sucesivamente, los requisitos que se fijan para su aplicación; la situación en la ley
chilena, los efectos que produce y los casos más típicos y frecuentes de aplicación, y el abuso
del derecho por medio de una persona jurídica.
242. B1. Requisitos del abuso del derecho. Como toda doctrina en elaboración, no hay pleno
acuerdo cuándo procede su aplicación; sin embargo, podemos señalar los siguientes como los
más aceptados presupuestos de ella:

1º. Existencia de un derecho.

Si se actúa sin que exista un derecho, evidentemente que estamos frente a los casos
generales de responsabilidad.

2º. El derecho debe ser de ejercicio relativo.

Es lo mismo que decir que la ley no haya excluido expresamente su aplicación.

La regla general es que los derechos sean de ejercicio relativo, pero hay algunos a los cuales
la ley no les señala limitaciones o les otorga expresamente el carácter de absolutos. En ellos
no cabe invocar la doctrina en estudio; por ejemplo, en caso de incumplimiento del contrato
bilateral, el contratante diligente puede a su arbitrio exigir el cumplimiento o la resolución. Si
puede hacerlo "a su arbitrio", el deudor no puede oponerse a la acción alegando el mero ánimo
de perjudicarlo del acreedor (Nº 605). En el curso de este estudio veremos otros casos.

3º. Que el ejercicio sea abusivo.

Aquí sí que las doctrinas y legislaciones se dividen, pues es difícil realmente precisar cuándo
el ejercicio de un derecho es abusivo. Incluso se ha criticado la denominación, diciéndose que
no puede abusarse de un derecho, sino que hay un exceso en su ejercicio; 252 sin embargo de
lo cual la denominación se ha arraigado definitivamente.

Pueden señalarse varias corrientes de opinión.

Para algunos, como es el caso del Código alemán y algunos inspirados en él, "el ejercicio de
un derecho no está permitido cuando no puede tener otro fin que causar daño a otro" (Art. 226).
Prácticamente equivale al dolo, o sea, habría abuso del derecho si éste se ejercita en el solo
afán de causar perjuicios, y sin utilidad alguna para su titular.

Para otros, debe atenderse al fin económico y social para el cual existe o se ha otorgado el
derecho. Extrema en esta posición era la legislación soviética, que exigía que los derechos se
ejercitaran conforme "a su destino económico y social".

Otra fórmula semejante es la del Proyecto Franco-Italiano de las Obligaciones que impone un
ejercicio de los derechos de buena fe y que no exceda los límites del objeto en vista del cual
ese derecho le ha sido conferido a su titular.

Códigos como el suizo se limitan a sancionar el abuso del derecho, pero han preferido no
definirlo, dejando en consecuencia al criterio del juez su calificación.
 El Código italiano, por su parte, optó por no establecer una regla general sino casos
particulares de abuso del derecho en relación con el ejercicio de algunos de ellos.

Finalmente, y es la posición que parece más adecuada y sustentan, entre otros, Mazeaud,
Colin y Capitant, Demogue y Alessandri, entre nosotros, 253el abuso del derecho no difiere de
cualquier otro caso de responsabilidad extracontractual, y por lo tanto habrá lugar a él siempre
que concurran los requisitos de la misma: una actuación dolosa o culpable que cause daño, con
la particularidad únicamente de que la actuación corresponda al ejercicio de un derecho.

243. B2. El abuso del derecho en la legislación chilena. Nuestra legislación, al igual que la
francesa, no contiene disposición expresa relativa a la institución que comentamos; hay casos
como el ya señalado del Art. 1489, en que la rechaza y otros en que la aplica, pero la doctrina
y jurisprudencia no tienen reparos en aceptarla con amplitud en las situaciones no legisladas.

Un caso típico de aceptación de esta doctrina en nuestro Código era el del Art. 945, hoy
trasladado con ciertas modificaciones al Art. 56, inc. 1º del Código de Aguas, y que permite a
cualquiera cavar en suelo propio un pozo (hoy únicamente para la bebida y usos domésticos),
aunque de ello resultare menoscabarse el agua de que se alimenta otro pozo; "pero si de ello
no reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno será
obligado a cegarlo". Otros casos conspicuos son el Art. 2110, que prohíbe la renuncia de mala
fe o intempestiva a la sociedad; y en general, los que sancionan con indemnización el ejercicio
de acciones judiciales temerarias (Arts. 45, inc. 3º de la Ley de Quiebras; 280 del C.P.C. para
las medidas prejudiciales precautorias; 467 del mismo Código en el juicio ejecutivo y C.P.P.
para las acciones criminales, que veremos en el Nº 281).

Nuestros tribunales han acogido la doctrina en estudio generalmente en relación con el

ejercicio abusivo de acciones criminales; la sentencia más llamativa es de la Corte de Santiago,
de 27 de julio de 1943, juicio Ocaranza con Caja de Seguro Obrero Obligatorio; se trataba de
una querella por estafa y falsificación, y se condenó al actor por haber procedido a sabiendas o
al menos con negligencia culpable de que el querellado era inocente; la Corte declaró que "el
ejercicio de un derecho, si de él deriva un daño, mediando culpa o dolo, se transforma en la
comisión de un delito o cuasidelito civil". 254 Como puede apreciarse la Corte acogió el criterio
que señalamos en el número anterior de la culpa o dolo como fundamento del abuso del
derecho.

Enrique Barros Bourie en su Tratado de Responsabilidad Extracontractual hace un profundo

estudio de la institución y menciona los casos más típicos del abuso del derecho, enumerando
el abuso de acciones judiciales, la teoría de los actos propios, la desviación del fin de un derecho
potestativo, o con el solo propósito de causar daño y la extrema desproporción entre el beneficio
del titular del derecho, y el perjuicio de la víctima. 255

244. B3. Efectos del abuso del derecho. Si se reúnen los requisitos ya estudiados del abuso
del derecho y los generales de la responsabilidad extracontractual, se condenará al que ha
hecho un uso excesivo de sus facultades a indemnizar los perjuicios causados.
 Lo que cabe destacar es que en numerosos casos del abuso del derecho, procederán ciertas
formas de reparación en especie, que no son frecuentes en la responsabilidad extracontractual
(Nº 332), como ser, por ejemplo, el citado caso del pozo, en que se obliga a cegarlo, la
publicación de sentencias absolutorias, etcétera.

245. B4. Algunos casos frecuentes de abuso del derecho. Un derecho en cuyo ejercicio se
presentan numerosos casos de abuso del derecho es el de dominio, especialmente en las
relaciones de vecindad a que nos referimos en el número que sigue.

Otro ya señalado y muy frecuente es el del ejercicio abusivo de acciones judiciales a que nos
referiremos en el Nº 320.

En nuestro país, la Ley Nº 11.622 de 25 de septiembre de 1964 que legislaba sobre arriendos,
contemplaba el derecho del arrendatario a oponerse al desahucio alegando la falta de motivos
plausibles para solicitarlo (Art. 14). Como quedó claro en su redacción, el legislador no quiso
contemplar el abuso del derecho. La actual Ley Nº 18.101 de 29 de enero de 1982 no contiene
la excepción señalada. La Ley Nº 16.455 de 6 de abril de 1966 estableció la inamovilidad de los
trabajadores, fundada más en la noción de propiedad en el empleo que en el abuso del derecho,
aunque la solución era la misma, pues sólo aceptaba el despido por las causales que la propia
ley señalaba, esto es, cuando existía motivo legítimo. La materia actualmente está
reglamentada por el Código del Trabajo, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado lo
contiene el D.F.L. Nº 1 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 7 de enero de 1994,
publicado en el Diario Oficial de 24 de enero de 1994, Arts. 159 y siguientes.

Una sentencia reciente aplicó con bastante audacia la teoría del abuso del derecho al que
pretendía pagar con moneda desvalorizada una deuda que no había cumplido oportunamente.
Cierto que la resolución fue de una Corte del Trabajo, a la que se permitía un mayor arbitrio
judicial, pero cabe hacer notar que la Corte Suprema rechazó el recurso de queja deducido
contra ella.256

246. bis B5. El abuso del derecho por medio de una persona jurídica. Teoría del
levantamiento del velo. Internacionalmente se ha desarrollado la teoría del abuso del derecho
por medio de la persona jurídica. Ocurre que de acuerdo a lo dispuesto en nuestra legislación
por el Art. 2053 inciso 2º d el Código Civil, "la sociedad forma una persona jurídica distinta de
los socios individualmente considerados".

Suele ocurrir que a fin de eludir las indemnizaciones de perjuicios, o con otros objetivos, se
encargue, por ejemplo, de un producto o de un trabajo riesgoso una sociedad que después no
está en condiciones de responder a las indemnizaciones que pudieran obtenerse judicialmente,
o se constituya con otros objetivos igualmente fraudulentos o abusivos.

El legislador tradicional tiene mecanismos para enfrentar algunos de estos problemas, como
son, la acción de simulación, la acción pauliana, el enriquecimiento sin causa, etc. Todos tienen
por objeto poner finalmente ante el Derecho la situación real o de fondo que está detrás de esta
formalidad aparente.
 Como se comprenderá, ello está muy relacionado con la teoría de fraude como institución
general, de la cual serían las señaladas meras manifestaciones.

El profesor de la Universidad de Heilderberg Rodolf Serick ha desarrollado la teoría de que si

se prueba que la sociedad se ha constituido sólo con el objetivo de que no asuman sus
responsabilidades quienes están realmente detrás del hecho ilícito, ésta es una aplicación del
abuso del derecho, lo que permitiría desestimar la persona jurídica para ir en contra del
verdadero responsable que está detrás de ella.

En el derecho de origen anglosajón se ha edificado también la teoría del desconocimiento o

prescindencia del ente legal, que también ha pasado a la doctrina y jurisprudencia española con
el nombre de "doctrina del levantamiento del velo". Por una u otra vía se procura que responda
de los daños no el ente ficticio creado como barrera de contención, sino los "individuos reales
que constituyen la persona jurídica y hacerles valer su responsabilidad". La posibilidad de
introducir esta teoría entre nosotros tiene los mismos obstáculos que en el exterior: el concepto
de que la persona jurídica no se confunde para nada con quienes la integran, lo que es
mayormente real en esos tremendos conglomerados que son las grandes empresas
multinacionales.257

Sin embargo, utilizando los principios de la buena fe y la teoría general del fraude y también
el instrumento del abuso del derecho se puede, sin vulnerar dicho principio, llegar a establecer
una responsabilidad extracontractual de quien no celebró el contrato, pero que se pruebe que
obtiene provecho y está detrás del perjuicio que sufre el tercero.

En este sentido esta doctrina se entronca con la tendencia general de moralización del
derecho a que nos hemos referido, pero también obedece a la necesidad de proteger a las
víctimas de los hechos ilícitos, dado el volumen, trascendencia y universalidad que ellos han
ido adquiriendo, y también la extensión de la legitimación pasiva en la responsabilidad
extracontractual en los casos de daños masivos y que afecten a numerosas personas (Nº 226
C.).

Una sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena de 29 de marzo de 2006, aplicó esta

nueva teoría en materia laboral.258

247. C. Responsabilidad por los actos de vecindad. Una de las limitaciones que se señalan
al derecho de dominio es la que imponen las relaciones de vecindad, por elementales razones
de convivencia social.

Normalmente la obligación de indemnizar los daños ocasionados a los vecinos se ha fundado

en el abuso del derecho de dominio; en Francia hubo casos famosos que mucho ayudaron al
desarrollo de esta doctrina, como el de un propietario que construyó una chimenea superflua
con el único objeto de privar de luz y vista a un vecino, y el de otro que elevó un cerco divisorio
para perjudicar a una cancha de aterrizaje colindante y obligarles a comprar su terreno, etc.

Existe una tendencia a exceder los meros límites del abuso del derecho, respecto de los
perjuicios que pueden sufrir los vecinos y que van más allá de la medida que ellos están en la
necesidad de sufrir por las obligaciones ordinarias de vecindad. Es el caso, por ejemplo, de la
industria que perturba al barrio con sus ruidos u olores, no obstante tomar las precauciones
exigidas por reglamentos y ordenanzas. Si no se cumplen éstas, hay culpa común y corriente,
pero aunque se respeten, hay opiniones para aceptar la procedencia de la indemnización,
objetivamente considerada para unos y fundada la responsabilidad para otros por la intromisión
en el derecho del vecino, pero siempre que los perjuicios sean de consideración. 259

Famoso es el caso del Aeropuerto de Orly, en París, al que nos referimos en el Nº 226 C.

Otro caso en que los roces entre vecinos pueden ser muy frecuentes y se exige un respeto
mayor al derecho ajeno, se presenta en la copropiedad inmobiliaria;260 de ahí que los
Reglamentos de Copropiedad contienen prohibiciones muy minuciosas para prevenir molestias
a los cohabitantes del edificio, y sancionadas privadamente en ellos, sin perjuicio de la
procedencia de la indemnización al perjudicado, de acuerdo a las reglas generales.

En estos hechos ilícitos, la reparación puede ser de distinta índole: demoler la chimenea o
muralla inútil, hacer las transformaciones destinadas a evitar los ruidos u olores, o sea, se
acepta la reparación en especie, si ella es posible. Caso contrario, habrá que recurrir a la
indemnización, según las reglas generales.

248. D. Culpa por omisión. La culpa puede ser de acción (in commitendo) , esto es, por obrar
no debiendo hacerlo, o por omisión o abstención (in ommitendo), esto es, por dejar de actuar.

Lo normal será, sin embargo, que la omisión se produzca en el ejercicio de una actividad,
o sea, consiste en no tomar una precaución que debió adoptarse, en no prever lo que debió
preverse, como por ejemplo, si un automovilista vira sin señalizar previamente su intención de
hacerlo. Esta culpa es lo que algunos llaman negligencia, proposición a la imprudencia, que
sería la culpa por acción.261

Hasta aquí no hay discrepancia alguna; todas estas culpas dan lugar a responsabilidad, pero
una corriente de opinión que compartimos sostiene que también la hay en la mera abstención,
esto es, cuando el agente no desarrolla ninguna actividad en circunstancias que debió hacerlo.
Es el caso de una persona que pudiendo salvar a otra sin riesgo grave para sí misma no lo hace
o del médico que sin razón de peso se niega a atender a un herido, etc. 262

249. VII. Determinación de la culpa. Conforme a la doctrina de la apreciación de la culpa in

abstracto, el juez, para determinar si la hubo, deberá comparar la actuación del hechor, tal como
ha quedado establecida en el pleito, con la forma normal de reaccionar de los seres humanos
colocados en la misma situación. Es, pues, en mucho sentido, una función de criterio, en la que
influyen poderosamente el sentir general y la propia opinión del sentenciador, quien debe un
poco ponerse en la situación del autor del hecho para determinar cómo habría actuado él mismo
en tales circunstancias.263

Ello explica las vacilaciones de la Corte Suprema para resolver si es cuestión de hecho o de
derecho la determinación de la culpa. Es indiscutible que precisar los hechos que pueden
constituir la culpa, por ejemplo, si hubo choque o no, si existía disco "Pare", la velocidad del
conductor, etc., corresponde a los jueces del fondo, salvo que los hayan dado por establecidos
con infracción de las leyes reguladoras de la prueba. 264Pero calificarlos, esto es, si ellos cons-
tituyen dolo, culpa, caso fortuito, es cuestión de derecho y susceptible de revisión por la
casación en el fondo, puesto que se trata de conceptos establecidos en la ley.

Sin embargo, la jurisprudencia es, como decíamos, vacilante, y a veces reconoce la doctrina
señalada, y en otras no.265

Párrafo 2º Hechos que alteran o eximen de responsabilidad

250. Enunciación. Hay hechos que excluyen la existencia de culpa o dolo y otros en que no
obstante haber una y otro, no se responde civilmente, o se modifica la responsabilidad. Todas
estas situaciones las podemos agrupar así:

1º. Ausencia de culpa y caso fortuito;

2º. Estado de necesidad;

3º. El hecho del tercero;

4º. La culpa de la víctima;

5º. Eximentes de responsabilidad, en especial en relación con las de orden penal, y

6º. Convenciones sobre responsabilidad.

Las examinaremos en los números siguientes, en el orden indicado.

251. I. Caso fortuito y ausencia de culpa. Referencia. Según el Art. 45 del Código, "se llama
fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un
terremoto, un apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario
público, etc.".

Si hay caso fortuito o fuerza mayor, no hay culpa del autor del daño y queda exento de
responsabilidad; ello ocurre tanto en materia contractual como extracontractual, pero tiene
mayor importancia en la primera, pues se presume la responsabilidad del deudor, y allí lo
examinaremos (Nºs. 909 y siguientes).

Sin embargo, en materia extracontractual interesará al demandado probar el caso fortuito, ya

sea para reforzar su defensa, o porque la ley presume su culpa. Nos remitimos para dichos
efectos a los números señalados.

Diferente al caso fortuito es la ausencia de culpa; aquél supone un hecho imprevisto e

irresistible; para probar ésta, basta acreditar que se ha actuado con la debida diligencia y
cuidado, siendo totalmente accidental el daño producido.
 Al demandado le basta probar esta última; no hay necesidad que pruebe el caso fortuito para
quedar exento de responsabilidad.266

252. II. Estado de necesidad. El estado de necesidad es aquel en que una persona se ve
obligada a ocasionar un daño a otra para evitar uno mayor a sí misma o a un tercero.

Por ejemplo, se produjo un incendio en un puerto, y la autoridad para evitar su propagación,

se vio obligada a echar al mar unos barriles de aguardiente. Por considerar que se había
actuado para evitar un daño mayor, se negó lugar a la responsabilidad del Estado.267

El estado de necesidad se diferencia del caso fortuito en que si bien hay un hecho imprevisto,
él no es irresistible; puede resistirse pero a costa de un daño propio. Al igual que la fuerza
mayor, puede presentarse también en la responsabilidad contractual (Nº 921).

Nuestra legislación no contempla para efectos civiles esta institución, 268por lo que para
acogerla debe asimilarse a alguna otra situación reglamentada, como la ausencia de culpa, el
caso fortuito, la fuerza mayor, etc. 269

El estado de necesidad supone un conflicto de intereses en que es difícil decidir cuál es el

más legítimo; si bien es comprensible la actitud del que por evitarse un daño mayor opta por
causarlo a un tercero ajeno al hecho, y hasta cierto punto la situación en que se encuentra lo
inhibe a él, como a cualquier persona colocada en igual emergencia, de actuar en otra forma,
no lo es menos que quien recibe el daño no ha tenido parte alguna en el suceso, y de aceptarse
que el estado de necesidad sea eximente de responsabilidad, sufrirá íntegro el daño. Semejante
desproporción excede los límites de la solidaridad social.

Ello explica las vacilaciones de la doctrina y legislaciones que contemplan la institución. En

los Códigos alemán y suizo se reconoce la facultad del que está expuesto al daño a perjudicar
a otro, y la obligación de éste de tolerar la violación de su derecho, pero puede cobrar la
indemnización correspondiente. El Art. 2045 del Código italiano, en cambio, deja al criterio del
juez la fijación de la indemnización. 270

253. III. El hecho del tercero. Respecto del hecho del tercero, es forzoso efectuar algunos
distingos. En primer lugar, si el hecho del tercero es o no la única causa del daño.

1º. El hecho del tercero es la única causa del daño.

En tal caso es necesario un nuevo distingo: si el hecho del tercero no es culpable ni doloso,
no existe responsabilidad ni para éste ni para el autor del daño.

Pero si es culpable o doloso, el autor no responderá sino en los casos en que la ley lo hace
responsable del hecho ajeno (Nº 277); en caso contrario, para él constituye un caso fortuito, y
deberá la indemnización el tercero culpable.

2º. El hecho del tercero concurre al daño.

 En tal caso, fuerza es distinguir nuevamente si en el autor del daño y en el tercero que
concurre a él se dan los requisitos de la responsabilidad extracontractual, esto es, si ambos son
culpables, responden solidariamente de los daños ocasionados (Art. 2317, Nº 329). En cambio,
si la actuación del tercero no es ni culpable ni dolosa, el autor del daño responderá de todos los
perjuicios, a menos que el hecho del tercero constituya para él un caso fortuito.

Por ejemplo, si un automovilista pasa un cruce con señalización a su favor y por la otra vía
atraviesa otro vehículo infringiendo aquélla, por lo cual el primero, a fin de esquivar el choque,
atropella a un peatón, este conductor es el autor del daño, pero responde el único culpable que
fue el del vehículo que infringió la señalización. Pero si ésta no existe y ambos vehículos cruzan
a velocidad excesiva, generándose el mismo accidente, hay responsabilidad común y solidaria.

254. IV. La culpa de la víctima. Al respecto, cabe efectuar el mismo distingo anterior: la culpa
de la víctima ha sido la única causa del daño; en tal caso es evidente que no hay responsabilidad
para el autor del mismo, porque no hay culpa suya, como si un peatón cruza de improviso la
calzada a mitad de cuadra y es atropellado por un vehículo que transita respetando las
exigencias reglamentarias.271

Pero puede existir también concurso de culpas, esto es, tanto del que causa los daños como
de la víctima. Tal situación se encuentra prevista en el Art. 2330: "La apreciación del daño está
sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente". O sea, procede una
rebaja de la indemnización, que los tribunales determinarán soberanamente.272

Lo anteriormente expuesto no cambia en el caso de aceptación del riesgo por la víctima, o

sea, cuando ésta aceptó voluntariamente exponerse al daño, como en un duelo.

La culpa de la víctima sólo afecta la indemnización, pero no la responsabilidad penal. 273

255. V. Eximentes de responsabilidad. En materia penal existen circunstancias que eximen

de responsabilidad penal (Art. 10 del C.P.), que la atenúan (Art. 11), la agravan (Art. 12) o la
extinguen (Art. 93). Estas disposiciones no se aplican en materia civil, como lo prueba el hecho
de que la sentencia absolutoria en lo criminal no produce cosa juzgada en lo civil si se ha
fundado en la existencia de circunstancias eximentes de responsabilidad criminal (Art. 179,
Nº 1º del Código de Procedimiento Civil).

El Código Procesal Penal por su parte dispone en su Art. 67 bajo el epígrafe de

"Independencia de la acción civil respecto de la acción penal":

"La circunstancia de dictarse sentencia absolutoria en materia penal no impedirá que se dé

lugar a la acción civil, si fuere legalmente procedente".

El Art. 68 dispone la suerte de acción civil en situaciones especiales, como la aplicación del
procedimiento penal abreviado, suspensión o terminación y sobreseimiento del proceso penal.

Sin embargo, han comenzado a preocupar a la doctrina y legislaciones, como en el caso ya

citado del estado de necesidad, y en la legítima defensa. Por ejemplo, el Art. 2044 del Código
italiano dispone: "No es responsable quien ocasiona el daño para legítima defensa de sí mismo
o de otro".

A falta de legislación, se deberá resolver el problema de cada una de ellas en particular, según
los principios generales de la legislación, y así en la legítima defensa es evidente que no se
responde si reúne las condiciones para ello, porque falta la culpa.

Tampoco se responderá si se ha actuado por fuerza física o moral, y cuando la ley

expresamente ha rechazado la responsabilidad, como ocurre con los parlamentarios que son
inviolables por las opiniones que viertan en el desempeño de sus funciones (Art. 58 de la
Constitución Política).

Nuestros tribunales han declarado reiteradamente que la amnistía de que es objeto el autor
de un delito no extingue la responsabilidad civil, por lo cual el proceso criminal continúa, aunque
limitado a esta última.274 Ello se confirma con el inciso final del Art. 68 del Código Procesal Penal
ya citado.

256. VI. Convenciones sobre responsabilidad. Es punto que mucho se ha discutido, tanto en
materia contractual como extracontractual, la validez de las estipulaciones destinadas a suprimir
o modificar la responsabilidad del autor del daño; lógicamente tienen más aplicación en la
primera, donde las estudiamos con más detención (Nºs. 933 y siguientes), pero pueden
presentarse también en relación a los hechos ilícitos, como por ejemplo si antes de un evento
deportivo —una carrera automovilística, verbigracia— se establece entre los participantes la
recíproca irresponsabilidad por los accidentes que puedan ocurrir, o si entre vecinos se
conviene ella por los daños que posiblemente ocurran, etcétera.

Se distinguen dos clases de convenciones sobre responsabilidad: las unas eximen a la

persona de toda obligación de indemnizar; las otras la limitan en cierta forma; por ejemplo, a
una determinada suma de dinero.

No deben confundirse con las causas eximentes de responsabilidad, pues éstas impiden la
existencia del hecho ilícito, mientras que aquí existe, pero no se indemniza total o parcialmente;
ni tampoco con los seguros a favor de terceros, ya que en éstos únicamente cambia la persona
del indemnizador, mientras las convenciones de irresponsabilidad hacen desaparecer la
obligación de indemnizar.

La existencia de una estipulación sobre responsabilidad no hace derivar ésta en contractual,

porque ella supone una obligación previa que no se ha cumplido (Nº 892).

Contractualmente, aunque con limitaciones, se han aceptado las estipulaciones que alteran
las reglas legales sobre responsabilidad; en cambio, respecto de los hechos ilícitos se sostenía
en forma casi invariable su ilicitud, por estimar que se trata de normas de orden público
inderogables por las partes, pues a la sociedad interesa que no se cometan delitos o
cuasidelitos, agregándose que la existencia de una exención de responsabilidad puede debilitar
el cuidado de quien se siente protegido por ella. Sin embargo de esto, nunca se discutió que a
posteriori la víctima pueda renunciar, transigir, etc., respecto de la indemnización que le
corresponde.

Hay actualmente una tendencia en la doctrina, legislación y jurisprudencia, aunque no en

forma unánime,275 a discutir la posición antes expuesta, porque el interés social está
representado por la represión penal del hecho ilícito, pero la indemnización es un problema
particular de la víctima, que si la puede renunciar cuando el daño se ha producido, no se divisa
razón para que no le sea posible hacerlo de antemano, con algunas limitaciones. Hay ciertas
responsabilidades que no quedan liberadas de indemnización:

1º. Si la ley lo ha expresamente dispuesto, como ocurre en materia del trabajo, en que los
derechos del obrero o empleado son irrenunciables;

2º. En caso de dolo o culpa grave.

Según el Art. 1465, la condonación del dolo futuro no vale, y como en materias civiles, la culpa
grave le equivale (Art. 44), se concluye tanto en materia contractual como extracontractual
(Nº 937) que las convenciones de irresponsabilidad no cubren las indemnizaciones que se
deban por actos dolosos o de culpa grave. Si de hecho se pactan, adolecen de nulidad absoluta.

3º. El daño a las personas.

Tampoco se libera el autor de un hecho ilícito de indemnizar el daño a las personas porque
se estima que éstas se encuentran al margen del comercio jurídico y, en consecuencia, no se
podría estipular la exención de responsabilidad por los daños que ellas sufran. En el ejemplo
propuesto de la carrera automovilística, la convención de irresponsabilidad cubriría el daño a
los vehículos, pero no a los participantes.

Todo lo cual no es óbice, como queda dicho, para que una vez producido el hecho ilícito la
víctima renuncie a la indemnización, la componga directamente con el responsable, transe con
él, etc., porque en tales casos no se condona el dolo futuro sino el ya ocurrido, ni se comercia
con la personalidad humana, sino con un efecto pecuniario: la indemnización, que es netamente
patrimonial.

Párrafo 3º La capacidad extracontractual

257. Generalidades. En nuestra legislación, como en la mayoría de ellas, la capacidad en

materia de delitos y cuasidelitos está sujeta a reglas especiales.

Erróneamente se suele denominar este requisito de la responsabilidad extracontractual como

"imputabilidad", expresión que usan entre otros los Arts. 2328 y 2329 del Código Civil, Art. 70
de la Ley 15.231, etc. La imputabilidad supone que el hecho ilícito ha sido cometido por una
persona, esto es, hay una acción u omisión culpable o dolosa de ella. Si no hay capacidad,
desaparece la responsabilidad.
 Este requisito, incluso, es objeto de discusiones en la doctrina y la tendencia actual en las
legislaciones es a procurar la reparación de la víctima, aun en estos casos. Sin llegar tan lejos
como el Código mexicano, que lo eliminó totalmente, la mayoría de los Códigos modernos,
como el alemán, suizo, italiano, etc., permiten a los tribunales, a falta de responsabilidad del
guardián del incapaz (Nº 260), condenar a éste a la reparación, atendidas las circunstancias y
los medios de fortuna de ambas partes.

258. Las incapacidades delictuales en nuestra legislación. La regla general en materia

extracontractual, más ampliamente aún que en otros campos, es la capacidad para responder
de los daños ocasionados por un hecho ilícito.

En efecto, de acuerdo al Art. 2319, sólo hay tres categorías de incapaces:276

1º. Los infantes, esto es, los menores de 7 años;

2º. Los dementes.

Respecto a ellos, se ha considerado que es responsable si ha actuado en un intervalo lúcido,

a diferencia de lo que ocurre en materia contractual, en que si se ha declarado la interdicción
no se acepta dicha excepción (Art. 465).

3º. Los mayores de 7 años y menores de 16 años, que pueden ser o no capaces, según el
inciso 2º del precepto.

"Queda a la prudencia del juez —dice la disposición— determinar si el menor de 16 años ha

cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento"; es decir, el juez decide, y si declara que
obraron sin discernimiento los mayores de 7 años y menores de 16 años, serán también
incapaces.

En consecuencia, la plena capacidad para los hechos ilícitos se adquiere a los 16 años, pero
puede extenderse en el caso señalado hasta los 7 años.

Distinta es la situación en materia contractual y penal; en la primera, amén de que existen

otras incapacidades, la mayoría de edad se alcanza sin distinciones como la señalada, a los 18
años, porque se considera que es más fácil entender la ilicitud de un hecho que la responsabili-
dad que significa obligarse. En materia penal, la mayoría de edad es también a los 18 años, y
se rige por la Ley Nº 20.084, de 7 de diciembre de 2005, la que fue modificada por la Ley
Nº 20.110, de 1 de junio de 2006, y modificada nuevamente por la Ley Nº 20.526 de 13 de
agosto de 2011.

Dice hoy en día el Art. 3º de la ley:

"Límites de edad a la responsabilidad. La presente ley se aplicará a quienes al momento en

que se hubiere dado principio de ejecución del delito sean mayores de catorce y menores de
dieciocho años, los que, para los efectos de esta ley, se consideran adolescentes.
 "En el caso que el delito tenga su inicio entre los catorce y los dieciocho años del imputado y
su consumación se prolongue en el tiempo más allá de los dieciocho años de edad, la
legislación aplicable será la que rija para los imputados mayores de edad.

"La edad del imputado deberá ser determinada por el juez competente en cualquiera de las
formas establecidas en el Título XVII del Libro I del Código Civil".

259. Responsabilidad del ebrio. Nuestro Código se preocupa en el Art. 2318 de establecer la
responsabilidad del ebrio por los actos ilícitos que cometa: "el ebrio es responsable del daño
causado por su delito o cuasidelito".

Su responsabilidad se funda en su culpabilidad por haberse colocado en tal estado; por ello,
no obstante la amplitud del precepto, la doctrina concluye que no estaría obligado por su hecho
ilícito si ha sido colocado en este estado por obra de un tercero y contra su voluntad, lo que se
extiende igualmente a cualquier otra intoxicación, como por estupefacientes. En tal caso, el
intoxicado o ebrio no tiene culpa, y ella correspondería a quien lo colocó en tal situación.

260. Responsabilidad del guardián del incapaz. En materia de res ponsabilidades este
término de "guardián" se usa para designar a la persona que tiene a su cargo a otra o a una
cosa y debe vigilarla; si no cumple este deber es responsable de los daños que ocasione esa
persona o cosa, y su culpa consiste precisamente en haber faltado a dicha obligación.

Así ocurre con los incapaces; responde de los daños por ellos causados quien debe vigilarlos.
Así lo señala el inc. 1º del Art. 2319 en su parte final: "pero serán responsables de los daños
causados por ellos (los incapaces), las personas a cuyo cargo estén si pudiere imputárseles
negligencia".

Esto es, la víctima debe probar la negligencia del guardián. En la siguiente sección
estudiaremos la responsabilidad por el hecho ajeno, como la del padre, y a falta de éste, de la
madre, por los hechos ilícitos del hijo menor, etc., que difiere fundamentalmente de la que
establece el Art. 2319 en un doble sentido; en ésta no hay hecho ilícito del incapaz, pues falta
este requisito: la capacidad; lo hay del guardián por su negligencia. Éste responde del hecho
propio, mientras en la responsabilidad indirecta se responde del hecho ilícito de otra persona
capaz, que también es responsable.

Y en seguida, en la responsabilidad indirecta se presume la culpa del responsable por el

hecho ajeno, y a él corresponderá probar su ausencia de culpa (Nº 297), mientras que
tratándose de un incapaz, la víctima debe probar la negligencia del guardián. A primera vista
podría pensarse que la distinción es injusta y odiosa, y tanto es así, que el Art. 2047 del Código
italiano obliga a ésta probar su falta de responsabilidad; pero la verdad es que hay una
diferencia fundamental entre un caso y otro.

Tratándose de un incapaz, el guardián soporta definitivamente la indemnización; no puede

repetir contra aquél, pues éste no ha cometido hecho ilícito. En cambio, en la responsabilidad
indirecta hay derecho a cobrar la indemnización pagada al autor del daño (Nº 299).
261. Responsabilidad de las personas jurídicas. Referencia. Las personas jurídicas son
plenamente responsables en materia extracontractual; su capacidad no es discutida entre
nosotros. Preferimos sí tratarla en los casos de hechos ilícitos particulares (Nº 311), donde
también se hablará de la responsabilidad del Estado (Nº 312).

Párrafo 4º El daño o perjuicio

262. Concepto. El daño que sufre la víctima es un requisito indispensable de la responsabilidad

civil, que no persigue, como la penal, castigar, sino reparar el perjuicio sufrido.

Es posible que concurran los demás requisitos, dolo o culpa, capacidad y que exista
responsabilidad penal, pero si no hay daño no habrá delito o cuasidelito civil.277 De ahí que el
delito frustrado no provoque responsabilidad civil. A la inversa, en los casos de responsabilidad
objetiva, hay obligación de indemnizar el daño aunque no haya culpa ni dolo.

En nuestra legislación, daño y perjuicio son términos sinónimos y se usan indistintamente,

mientras que en otras legislaciones se reserva la primera expresión para el daño emergente y
la segunda para el lucro cesante (Nº 874). En Francia se habla también de daños e intereses
para efectuar el mismo distingo.278

El concepto más difundido de daño o perjuicio es el que lo considera como todo detrimento o
menoscabo que sufra una persona en su patrimonio o en su persona física o moral. 279

262 bis. Requisitos del daño para ser indemnizable. Enunciación. Para que el daño dé lugar
a reparación, debe reunir las siguientes características, que examinaremos en los números que
continúan a éste:

1º. Ser cierto;

2º. No haber sido ya indemnizado, y

3º. Lesionar un derecho o interés legítimos.

263. I. Certidumbre del daño. Perjuicio eventual y futuro. Que el daño sea cierto, quiere
significar que debe ser real, efectivo, tener existencia.280

Con esto se rechaza la indemnización del daño eventual, meramente hipotético, que no se
sabe si existirá o no,281 como ocurre con una persona que es ayudada por mera benevolencia
por otra y ésta fallece a causa de un hecho ilícito; el primero no puede cobrar indemnización
pues no existe seguridad de que el occiso continuara con su ayuda. Distinta es la situación en
el derecho de alimentos, pues hay obligación de proporcionarlos (Nº 382).

Sin embargo, en Francia se está aceptando una cierta categoría de daño eventual: la pérdida
de una probabilidad cierta como ocurre en el caso, por ejemplo, de que por negligencia un
procurador judicial deje transcurrir un término sin deducir un recurso legal; como no hay forma
de determinar si el tribunal superior habría acogido el recurso, el daño es en cierta forma
hipotético.

Sería una pérdida de una posibilidad con un grado de certidumbre, o esta pérdida con mucha
posibilidad o "pérdida de una chance", lo que ha aceptado en dos casos la C.S. mediante la
indemnización del daño moral.282

Pero que el daño sea cierto no elimina la indemnización del daño futuro, que no ha sucedido
aún, con tal que sea cierto, esto es, que no quepa duda de que va a ocurrir. En el fondo el lucro
cesante es siempre un daño futuro (Nº 965). Por ello no se discute la indemnización del daño
futuro cierto.283

Pero por la razón señalada el daño futuro no es indemnizable, puesto que aún no se ha
producido, si no es cierta su sobreviniencia.

264. El daño que fundamentadamente se teme. Sin embargo, cabe preguntarse si la posible
víctima puede accionar para impedir el daño que fundadamente teme. Ello existe en situaciones
puntuales. Por ejemplo, en la denuncia de obra ruinosa que reglamenta el Código en los Arts.
932 y sigtes., se faculta al "que tema que la ruina de un edificio vecino le depare perjuicios",
para pedirle al juez que se mande al dueño de tal edificio derribarlo o repararlo.

También se ha fallado que las normas que regulan la libre competencia tienen por objeto
precaver el buen funcionamiento de ésta en el sistema económico, por tanto, no sólo deben
sancionar las conductas que hayan sido efectivamente atentatorias contra dicha libre
competencia, sino también evitar que se ejecuten. La producción anticipada de daño no es un
presupuesto previo para su actuación, ya que se puede reaccionar contra actos que signifiquen
un inminente riesgo del ilícito. 284

En todo caso, creemos que situaciones como éstas recogen un principio más general del
derecho. Si bien no será una acción indemnizatoria, creemos que cualquier persona puede
recurrir al juez solicitándole que tome medidas de prevención cuando exista un daño que
fundadamente se tema. Obviamente que no puede ser una mera especulación, sino que un
hecho tan evidente como el que contempla el Art. 932, en relación con la amenaza de ruina de
algún edificio.

En todo caso, una forma en que una persona puede protegerse del daño futuro es mediante
el recurso de protección, siempre que esté amenazado algún derecho de los que autorizan a
deducir este recurso, ya que éste procede a favor del que por causa de actos u omisiones
arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los
derechos y garantías que el precepto enumera específicamente.

Agrega el precepto que la "Corte de Apelaciones respectiva adoptará de inmediato las

providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la
autoridad o los tribunales correspondientes".
 Puede apreciarse que el recurso de protección procede ante la amenaza de privación o
perturbación de un derecho de aquellos que están garantizados por la Constitución, y en los
que el precepto transcrito establece la proceden cia del recurso. Y los tribunales deben tomar
las medidas que impidan que la amenaza se consume. 285

265. II. El daño no debe estar indemnizado. Improcedencia del cúmulo de

indemnizaciones. En principio no puede exigirse la indemnización de un perjuicio ya reparado.
Y así veremos más adelante que hay casos en que la víctima tiene acción en contra de varias
personas para demandar los daños (Nº 329); por ejemplo, si los autores del hecho ilícito son
varios, por ser solidaria la acción (Art. 2317), la víctima puede cobrar el total a cualquiera de
ellos, pero indemnizada por el demandado no es permitido volver a cobrar los daños a otro.

Igualmente en la responsabilidad por el hecho ajeno, como en el ya citado caso del padre de
familia por sus hijos menores, la víctima puede demandar al hechor o a aquél, pero no puede
exigir a ambos que cada uno pague el total de la indemnización (Nº 298).

Se presenta en este punto el problema del llamado cúmulo de indemnizaciones, esto es, que
la víctima haya obtenido de un tercero ajeno a hecho ilícito una reparación total o parcial del
daño sufrido. Este tercero podrá ser una compañía aseguradora o un organismo de la seguridad
social, etc. La solución más aceptada, aunque se ha discutido, pues el hechor se aprovecha
para disminuir su responsabilidad liberándose de todo o parte de la indemnización, de un acto
jurídico que le es totalmente ajeno, es que si tales beneficios tienden a reparar el daño, éste se
extingue, ya no existe, y no puede exigirse nuevamente su reparación.

El que ha pagado ésta, por regla general no podrá repetir contra el hechor, a menos que se
le cedan las acciones correspondientes, o la ley se las otorgue, como vimos en el caso de los
accidentes del trabajo debidos a culpa o dolo del patrón o de un tercero (Nº 216).286

Tras estudiar la responsabilidad contractual, veremos también el problema de si es posible

acumular la indemnización de este orden y la extracontractual (Nº 1065).

266. III. El daño debe lesionar un derecho o interés legítimo. Lo normal es que resulte
lesionado por el hecho ilícito un derecho subjetivo, ya sea patrimonial como el de dominio, o
extrapatrimonial, como el honor de la persona.

Ahora bien, en el daño a las personas se pueden presentar casos dudosos si la víctima fallece;
desde luego queda al margen la situación en cualquier clase de daños si el afectado perece con
posterioridad al acto ilícito, pero sin haber cobrado la indemnización. Esta es perfectamente
transmisible.

Nos estamos refiriendo al caso en que muere a consecuencia del hecho ilícito; si le sobrevive,
aunque fallezca posteriormente la situación es igual a la anterior, pero si la muerte es
instantánea, nada transmite a sus herederos, porque nada ha alcanzado a adquirir. 287

Sin embargo, los que son herederos de la víctima pueden tener un perjuicio personal a
consecuencia del fallecimiento de ésta, y en tal caso, concurriendo los requisitos legales, habrá
derecho a indemnización, pero no la cobran como herederos, sino por el daño personal que
experimentan.

En esto se encuentran en igual situación que cualquier otra persona que no sea heredera de
la víctima, y a la que el fallecimiento de ésta lesiona un derecho, y por ello se ha concedido
indemnización a un hermano del occiso, a quien éste proporcionaba alimentos. 288El hermano
no es heredero forzoso, de modo que si no es llamado por testamento, sólo puede tener derecho
de herencia si no es excluido por otros herederos abintestato de mejor derecho, como
descendientes y ascendientes legítimos. En el caso fallado no tenía derecho a la herencia, no
era heredero, pero el hecho ilícito había vulnerado un derecho suyo: el de alimentos. 289

Pero no sólo hay lugar a la indemnización cuando se vulnera un derecho, sino también un
interés legítimo; así se aceptó en el siguiente caso: el padre ilegítimo, si no es llamado por
testamento, que no era el caso, ni es heredero ni tiene derecho a alimentos del hijo ilegítimo.
Éste falleció atropellado por un tren, pero como vivía a expensas del hijo, el padre demandó la
indemnización y le fue otorgada.290

Se exige sin embargo que el interés sea legítimo, lícito, y por ello la doctrina rechaza en
general que los concubinos puedan cobrar indemnización por los daños personales que les
produzca el fallecimiento de su conviviente a causa de un hecho ilícito. 291

267. Clasificación de los daños. Los perjuicios admiten diversas clasificaciones, las cuales no
tienen tanta trascendencia en materia extracontractual, porque el principio imperante en ellas
es que todos ellos se indemnizan, a la inversa de la contractual en que existen algunas
limitaciones.

La única excepción es la del daño indirecto que nunca se indemniza en materia

extracontractual, pues le falta el requisito de la causalidad entre el hecho ilícito y el daño
(Nº 272).

Nos referiremos brevemente a las demás clasificaciones, pues nos remitimos a lo que más
detalladamente se dirá en la responsabilidad contractual; sólo el daño moral trataremos con
más extensión en esta parte, pues en general sólo se acepta su indemnización en materia
extracontractual, pero no en la contractual aunque esto ha estado cambiando últimamente
(Nº 964).

1º. Daño emergente y lucro cesante.

El primero es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio de una persona, y el

lucro cesante, la utilidad que deja de percibirse (Nº 965). No dice el Código expresamente en el
Título XXXV que ambos son indemnizables, como lo hace el Art. 1556 en materia contractual,
pero tanto la doctrina como la jurisprudencia 292 en forma unánime igual lo entienden así, dada
la amplitud de los preceptos que establecen la indemnización delictual. En efecto, el Art. 2314
al contemplar la obligación del autor del hecho ilícito a la indemnización, tabla de "daño" sin
distinguir, y el Art. 2329 por su parte dispone que "todo daño" imputable a una persona obliga
a ésta a la reparación. Finalmente el Art. 2331 menciona en forma expresa para un caso
especial —injurias— ambas clases de daños (Nº 324).

2º. Previstos e imprevistos.

Esta sí que es una clasificación más propia de los contratos, pues sólo se responde por regla
general de los previstos al tiempo de su celebración, y de los imprevistos únicamente en caso
de dolo o culpa grave (Nº 966).

La distinción no cabe hacerla en materia de hechos ilícitos, pues, por las mismas razones
anteriores, debe concluirse que se indemnizan tanto los perjuicios que pudieron preverse como
los imprevistos a la época de la comisión del hecho ilícito. 293

3º. En las personas y en las cosas.

El perjuicio puede repercutir en la persona, como la lesión que imposibilita para el trabajo; la
muerte, para las personas que vivían a expensas del difunto, etc., o en las cosas, si ellas se
destruyen o menoscaban a causa del hecho ilícito, como un automóvil que es chocado.

La solución es la misma anterior: ambos se indemnizan, pues el Código no distingue, y así,

se refiere al daño en las cosas el Art. 2315, y en las personas el Art. 2329.

4º. Daño contingente.

Es el que aún no ha ocurrido, pero que fundadamente se teme, y se refiere a él el Art. 2333
(Nº 328, 3º).

5º. Daño por repercusión o rebote.

Es el que sufre una persona a consecuencia del hecho ilícito experimentado por otra, situación
a que nos referimos en el Nº 266, etc.

268. Daño material y moral. El único problema que se plantea en materia extracontractual y
que hoy puede considerarse resuelto, no así en la contractual en que la discusión continúa,
pero también parece superada (Nº 964), es la procedencia de la indemnización del daño
moral. 294

Como decimos, tras algunas vacilaciones la doctrina y la jurisprudencia se han uniformado en

orden a que en materia extracontractual se indemniza tanto el daño material como el moral. 295

Comenzaremos por señalar su concepción, para luego destacar los argumentos que
confirman la interpretación anterior.

Daño material es el que sufre una persona en su patrimonio o en su propia persona física, ya
sea que el hecho ilícito cause enfermedad, lesiones o muerte. Y daño moral es el que afecta
los atributos o facultades morales o espirituales de la persona. 296En general, es el sufrimiento
que experimenta una persona por una herida, la muerte de una persona querida, una ofensa a
su dignidad u honor, la destrucción de una cosa de afección, etc. Como han dicho otras
sentencias, es el dolor, pesar, angustia y molestias psíquicas que sufre una persona en sus
sentimientos a consecuencia del hecho ilícito;297 un hecho externo que afecta la integridad física
o moral del individuo.298

El daño moral puede presentarse de distintas formas: unido a un daño material, o como único
daño, como un daño puro. Como ejemplo de lo primero, tenemos el caso del pianista que ve
lesionadas sus manos en un accidente. El daño moral es el que experimenta al verse privado
de su arte, pero también hay uno material que es la pérdida que le produce no poder tocar. O
más típicamente aún, el daño moral que produce consecuencias pecuniarias, como el
descrédito que se hace de una persona y la perjudica en sus negocios. Nunca se ha discutido
que este daño con repercusiones pecuniarias se indemniza. 299

El problema se ha centrado en el daño moral sin repercusiones pecuniarias, como ocurre en

el caso del padre que tiene un hijo demente, pero al cual tiene cariño y que fallece por un hecho
ilícito. Esta muerte no produce daño material al padre, pues antes por el contrario semejante
hijo era una carga para él, pero sí moral que es el sufrimiento que le causa la muerte de ese
hijo querido.

Se discutió la procedencia de la indemnización de este daño porque se decía que la

indemnización tiene por objeto hacer desaparecer el daño y el moral es imposible dejarlo sin
efecto; que la indemnización es muy difícil de establecer, y que puede llegarse a abrir al
aceptarla una avalancha de demandas por este capítulo de las personas amigas, familiares,
etc., de la víctima, todas ellas alegando su aflicción.

Sin embargo, como decíamos, hoy en día las legislaciones, doctrina y jurisprudencia
universales son unánimes prácticamente para aceptar la indemnización del daño moral,
ampliamente o en los casos que enumeran (Códigos alemán e italiano).

Las razones referidas las de texto legal a nuestro país, son las siguientes:

1º. No es efectivo que la indemnización sea siempre reparadora, pues puede también ser
compensadora; tampoco ciertos daños materiales es posible hacerlos desaparecer; la
indemnización pecuniaria tiende a hacer más llevadero el dolor por las satisfacciones que el
dinero produce; además, puede ser posible una reparación en especie, como la publicación de
la sentencia, en caso de ofensas al honor o crédito, etc.

2º. La dificultad de la indemnización y los posibles abusos no pueden servir de pretexto para
negar la compensación, pues también se presentan en los daños materiales.

Por ello se reconoce que queda a la prudencia del juez apreciarlos discrecionalmente; ellos
pueden no necesitar siquiera probarse, por ser evidentes, como ocurre con la muerte de un
hijo.300
 Realmente no puede sino reconocerse una amplia facultad al juez para fijar su procedencia,
según la cercanía del afectado a la víctima, y su cuantía.

3º. Porque las disposiciones que establecen la indemnización de perjuicios en materia

extracontractual son amplias y no distinguen, según hemos visto, y ordenan indemnizar todo
perjuicio;

Desgraciadamente hay quienes se han dejado llevar por excesos que perjudican
enormemente la racionalidad de las indemnizaciones que no son para obtener una especie de
"lotería". de la desgracia.

4º. Porque en un precepto, el Art. 2331, el legislador negó expresamente la indemnización del
daño moral; es el caso de las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una
persona, que sólo dan derecho a demandar una indemnización pecuniaria si se prueba un daño
emergente o lucro cesante apreciable en dinero (Nº 323). Si lo dijo expresamente en esta
situación el legislador, quiere decir que en los demás se indemniza el daño moral, pues si no el
precepto estaría de más,301 y

5º. La legislación posterior al Código Civil es confirmatoria en sentido, pues menciona

expresamente el daño moral entre los indemnizables: Art. 19, Nº 7, letra i) de la Constitución
Política; Art. 215 del Código Penal; Art. 69 de la Ley Nº 16.744 sobre accidentes del trabajo;
Art. 34 de la Ley Nº 16.643, de 4 de septiembre de 1967 sobre Abusos de Publicidad, derogada
por la Ley Nº 19.733, de 4 de junio de 2001, denominada "Sobre libertades de opinión e
información y ejercicio del periodismo", cuyo Art. 40 mantiene la indemnización por daño moral,
aun para el delito de injuria y calumnia sancionado en el Art. 29 de la misma ley, haciendo así
excepción a la regla del Código Civil del Art. 2331.

Este precepto era especialmente interesante, porque afectaba la distinción antes señalada
entre las dos categorías de daño moral; disponía: "la indemnización de perjuicios provenientes
de los delitos de injuria o calumnia causados por alguno de los medios señalados en esa ley,
podrá hacerse extensiva al daño pecuniario que sea consecuente de la depresión moral sufrida
con motivo de la injuria o calumnia por la víctima, su cónyuge, ascendientes, descendientes o
hermanos, y aun a la reparación del daño meramente moral que sufriere el ofendido". Con lo
expuesto, nada de extraño tiene que nuestra jurisprudencia se haya afirmado en la plena
aceptación de la indemnización del daño moral. 302

Sin embargo, existen sobre el tema numerosas discusiones, y con el avance de su aceptación
en materia contractual existe una problemática importante, discutiéndose el concepto, sus
clases, su prueba, sus alcances en cuanto a las personas que tienen derecho a él, su
transmisión hereditaria en relación al derecho propio, de invocarlo de determinados sucesores
de la víctima, su determinación y otros menores, que hemos optado, para no apartarnos de la
forma normal de esta obra, por tratarlo en el Apéndice, después de analizar la situación actual
del daño moral en materia contractual. Allí citaremos la jurisprudencia muy reciente, con una
notoria exageración de la tendencia de esquivar, vía daño moral, la complejidad de las pruebas
sobre los daños y la causalidad.
269. Indemnización del daño moral a las personas jurídicas. Así como las personas jurídicas
pueden ocasionar daños por los hechos de quienes actúan por ellas también es posible que
reciban y sufran daños.303

Nunca se ha discutido que el daño material que pueden sufrir las personas jurídicas debe ser
indemnizado. Pero, en cambio, sí que hay controversias respecto a la posibilidad de que las
personas jurídicas puedan sufrir un daño moral. Se dice que si éste es una pena o dolor, un
pesar, molestia, las personas jurídicas no están en condiciones, como es obvio, de experimentar
estos sentimientos. Ellos podrán corresponder a quienes integran dicha persona jurídica, lo que
dificulta enormemente que ellos puedan hacerse efectivos por tal capítulo. Basta pensar que
una corporación o una sociedad anónima pueden contar con muchos millones de miembros
para concluir que ello es imposible, por lo cual también resulta descartable que lo puedan hacer
sus autoridades.

Esto no obsta a que se ha ido abriendo paso en las legislaciones, doctrina y jurisprudencia un
tipo muy particular de daño moral que sufren personas jurídicas y que es su prestigio, su crédito,
su honor, su reputación social, su dignidad, la confianza comercial que despierta, etc. Por
ejemplo, una firma sufre un protesto equivocado y, como tal, se publicita en la prensa y en los
medios respectivos. La empresa puede sufrir un daño material, por ejemplo, por el motivo
señalado un determinado banco le negó un crédito o fracasó una negociación específica. Pero
también pudo haber sufrido un daño no específico, sino que una baja de su prestigio y su crédito
que pueda determinarse y probarse en juicio.

Como decíamos, este daño se está indemnizando en el derecho comparado, aunque

obviamente con todas las precauciones del caso para evitar los abusos, esto es, tiene que haber
una relación de causalidad con el hecho ilícito y acreditarse efectivamente la pérdida de
prestigio, crédito o confianza comercial. 304 Ello además se equilibra con la Ley Nº 20.393, de 2
de diciembre de 2009, que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y toda
una revolución en el derecho chileno.

270. Determinación del daño. La prueba del daño corresponde a la víctima; 305no hay otras
limitaciones que las introducidas por la jurisprudencia en caso de daño moral, según vimos en
el número anterior, y en que se ha declarado en algunos casos que basta la prueba del
parentesco de madre a hijo. En los perjuicios materiales es siempre necesario para quien los
cobra acreditarlos, sin que existan limitaciones al respecto; quien pretende indemnización alega
una obligación y la prueba de ésta corresponde al que la invoca (Art. 1698).

Se ha considerado en general por nuestros tribunales que la determinación del monto del
daño es cuestión de hecho, no susceptible de revisión por la vía de la casación, 306pero la
calificación de ellos, aunque se ha vacilado mucho, o sea, si es daño eventual, indirecto, moral,
etc., es cuestión de derecho. 307

Ahora bien, el derecho no es inmutable, y como decíamos, han aparecido graves abusos de
parte de reclamantes de perjuicios, que cometen exageraciones en relación al nivel de ingresos
del país, o aparecen cobrándolos toda clase de parientes. Ello es especialmente grave en
cuanto al daño moral, y por ello se ha estado comenzando a discutir la necesidad de probarlo y
de acotarlo. El tema es más delicado aún en materia contractual, donde recién se le está
aceptando, por lo que lo veremos al tratar ésta (Nº 964 y Apéndice).

Párrafo 5º La relación de causalidad

271. Concepto. Para que una persona quede obligada a indemnizar un perjuicio no basta que
éste exista y que haya habido un acto culpable o doloso suyo; es preciso, además, que el daño
sea por causa directa y necesaria del hecho del autor, de manera que sin éste no se habría
producido.

No lo dice en esta parte la ley expresamente, como en materia contractual (Art. 1558; Nº 895),
aunque se puede deducir de las expresiones que utiliza: "inferir daño a otro", "daño que pueda
imputarse a otro" y por simple lógica: si la acción u omisión del demandado nada ha tenido que
ver con el daño, no se ve a qué título tendría éste que indemnizarlo.

Hay ejemplos clásicos y extremos en la materia: una persona deseando matar a otra le
proporciona un veneno de acción lenta y antes que éste haga efecto, otra mata a la víctima de
un balazo; no hay responsabilidad civil para el primero, porque con o sin veneno, el disparo de
todos modos habría matado a la víctima. Otro caso: una persona maneja de noche sin los focos
encendidos, pero hay tal neblina que igualmente las luces de nada le habrían servido. Si en
tales circunstancias atropella a un peatón, el hecho es casual, porque no hay relación entre la
negligencia del conductor y el accidente. 308

La exigencia de este requisito conduce a la exclusión de los daños indirectos, como se dirá
en el número siguiente, refiriéndose los que continúan a éste al problema de la pluralidad de
causas, de la causa sobreviniente y a la prueba de la causalidad.

272. I. El daño indirecto. Ya dijimos que los perjuicios pueden ser directos o indirectos, siendo
los primeros una consecuencia directa y necesaria del hecho, y los indirectos, los que se habrían
producido aun sin éste. Como decíamos, en materia contractual, el Art. 1558 los excluye de la
indemnización, y en materia delictual debe llegarse a igual conclusión, porque respecto de ellos
falta el requisito en estudio de la causalidad.

Puede suceder, como en los ejemplos extremos que hemos dado, que la falta de causalidad
entre el hecho y el daño exonere totalmente de responsabilidad, pero en otras ocasiones
determinará una distinción entre los perjuicios, debiendo repararse aquellos que son directos,
pero no los que carecen de relación con el hecho ilícito.

En el caso fortuito, en cambio, no existe culpa ni dolo por parte del hechor; en los perjuicios
indirectos concurre el uno o el otro, pero el daño no tiene relación con la actuación ilícita.

Finalmente, debe advertirse que en el daño indirecto hay una falta total de relación entre el
hecho ilícito y el perjuicio; si la hay, aunque sea mediata, como ocurre en los daños por
repercusión, existe obligación de indemnizarlos.
273. II. Pluralidad de causas. Teorías para solucionarla. El daño puede resultar de la
concurrencia de varias causas, la ausencia de cualquiera de las cuales habría evitado su
generación.

La diferencia con el daño indirecto es que el hecho ilícito no influye en él; el perjuicio de todos
modos se habría producido; en la pluralidad de causas, el daño no se habría producido de no
concurrir todas las causas que lo provocan. Se presenta en variadas circunstancias, como por
ejemplo cuando hay culpa tanto del hechor como de la víctima, o de un tercero, o del acaso; en
la responsabilidad por el hecho ajeno, en que concurren culpa del hechor y del que lo tiene a
su cuidado, cuando interviene una causa posterior que provoca o agrava el daño; en el caso de
que alguien robe un vehículo y cause un accidente culpable, habiendo negligencia del conductor
por haberlo dejado abierto y con las llaves puestas, etc.

Para determinar si hay responsabilidad en estos casos, existen principalmente dos tendencias
en la doctrina:

1º. Una es la llamada de la equivalencia de condiciones, formulada por el jurista alemán Von
Buri y que inspira, en gran parte, a la doctrina y jurisprudencia francesas, y es seguida, entre
nosotros, por Alessandri. 309Se la llama así porque para sus sostenedores todos los
acontecimientos que han generado el daño y sin los cuales éste no se habría producido tienen
igual equivalencia jurídica y, en consecuencia, si entre ellos existe un hecho ilícito, su autor está
obligado a la indemnización íntegra; si son varios los hechos ilícitos que han generado el daño,
todos los autores de ellos están obligados solidariamente a la indemnización, sin perjuicio de la
distribución posterior de ella entre los hechores.

2º. La doctrina anterior tiene a su favor su sencillez y el favor que otorga a la víctima, pero ha
sido criticada, ya que puede llevar a extremos absurdos, pues una causa insignificante culpable,
entre muchas más determinantes, puede obligar a la indemnización total. Por ello ha surgido
otra teoría preconizada por el jurista alemán Von Kries, de la causa eficiente, adecuada o
determinante, para la cual entre todas las causas que concurren a la producción del daño debe
elegirse aquella que normalmente ha de producirlo, o sea, es necesario preferir el
acontecimiento que ha desempeñado el papel preponderante en la ocurrencia del perjuicio.
Esta teoría tiende a abrirse paso entre los autores y tribunales en Francia. 310

274. III. La pluralidad de causas en la legislación chilena. Nuestra legislación no tiene una
solución directa al problema, sino parcial para cier tos casos.

Por ejemplo, si el daño se debe a la acción de dos o más personas, y constituye un solo delito
o cuasidelito, el Art. 2317 las hace responsables solidariamente frente a la víctima, esto es,
cada uno está obligado a la reparación total.

El precepto no resuelve el problema, si las actuaciones ilícitas no constituyen un solo delito o

cuasidelito, pero intervienen varios sujetos, todos los cuales concurren al daño, pero parece
lógico aplicar el criterio.
 La responsabilidad indirecta está fundada en igual idea, porque concurre al daño tanto la
culpa de quien obró como de aquel que lo tenía a su cuidado y con su autoridad y vigilancia no
impidió el hecho (Nº 282).

En el caso de la concurrencia de la culpa de la víctima, vimos que el Código atenúa la

responsabilidad del hechor (Nº 254).

El problema de la causa sobreviniente lo veremos en el número que sigue. Nuestra

jurisprudencia por estas razones ha aplicado en general la doctrina de la equivalencia de las
condiciones, 311y así, por ejemplo, en dos casos ha resuelto que si una persona fallece de una
gangrena sobrevenida a causa del accidente, el daño es directo y debe indemnizarse, porque
civilmente se responde de todos los daños inmediatos como también de los mediatos o remotos
que sean consecuencia necesaria del acto, pues a no mediar éste no habrían
ocurrido. 312También se ha fallado que si el reo conductor del automóvil pudo evitar el accidente
y su imprudencia lo determinó, no se toman en cuenta para encontrarlo responsable otros
factores.313 En otros casos la ha rechazado.314

La Corte de La Serena en resolución de 2 de marzo de 2006 consideró que es equitativo en

la concausa que concurran a la reparación del daño ambos demandados que la determinan. 315

275. IV. Intervención de una causa posterior al hecho. Hay más o menos acuerdo para
concluir que si el daño se debe a una causa posterior al hecho ilícito, falta la relación de
causalidad; el daño es indirecto y no indemnizable.

El ejemplo en la materia también es clásico: una persona sufre en un accidente una herida
levísima y sin ninguna importancia o trascendencia. El hechor debe indemnizar, si tuvo culpa,
el leve daño ocasionado, pero puede ocurrir que por descuido de la víctima o error médico, la
herida se agrave, llegando a producir la muerte de la víctima. Este daño es totalmente indirecto
y no responde el autor del hecho ilícito, porque su causa generadora es la negligencia de la
víctima o del médico.

276. V. Determinación de la causalidad. La verdad es que se trata de un problema bastante

relativo y ninguna de las doctrinas examinadas es aceptable integralmente.

Se puede apreciar en el ejemplo del número anterior que la muer te de la víctima no habría
ocurrido sin la herida, de modo que ésta es concausa en su producción; sin embargo, la opinión
general es que en tal caso no hay responsabilidad por esos daños. Igualmente en el ejemplo
que dábamos anteriormente del automóvil robado no hay responsabilidad para el propietario,
de acuerdo a los Arts. 68 y 70 de la Ley Nº 15.231 sobre Juzgados de Policía Local, según lo
veremos más adelante (Nº 294); a esta solución igualmente llega la doctrina de otros países, a
falta de texto legal. La verdad es que en tal caso falta verdaderamente el vínculo de causalidad,
porque no puede determinarse si el automóvil, a pesar de estar cerrado, hubiere sido robado, y
además con el accidente mismo ninguna relación tiene el propietario.

En conclusión, en nuestra opinión, en principio basta cualquier relación entre la actuación

culpable o dolosa y el daño, salvo que ella normalmente sea inadecuada para producirlo.
 Por regla general corresponderá al actor probar el vínculo de causalidad, ya que es
presupuesto de la obligación, salvo los casos en que la ley lo presuma, como ocurre en los que
establece el Art. 2329. Por ejemplo, si se remueven las losas de una acequia o cañería en calle
o camino, sin las debidas precauciones, y alguien cae en ellas, el actor necesita probar que se
cayó por la remoción de las losas; al demandado corresponderá acreditar la causa extraña
(Nº 310).

Además, la exigencia de la relación de causalidad ha adquirido enorme importancia con la

tendencia a llevar la responsabilidad hacia la vertiente objetiva y los excesos en el monto de los
perjuicios que cobran.

La Corte Suprema ha considerado que es cuestión de hecho determinar la concurrencia del

vínculo de causalidad,316 lo que parece erróneo.

Finalmente, la causalidad es una herramienta eficaz para impedir los excesos de algunos,
que por cierto, desprestigian todo el sistema.

Sección tercera Responsabilidad por el hecho ajeno

277. Concepto. Estudiada la teoría general del hecho ilícito en las secciones anteriores, en la
presente y dos que siguen analizaremos sucesivamente distintas categorías de hechos ilícitos.

En ésta nos corresponde tratar la responsabilidad por el hecho ajeno, y en la cuarta, la

responsabilidad por el hecho de las cosas. Ambas han solido agruparse bajo distintas
denominaciones.

Así, es frecuente oír hablar, sobre todo en textos antiguos, de responsabilidad

extracontractual compleja; la simple sería aquella en que se responde por el hecho propio. La
segunda, por el hecho ajeno o de las cosas, y se llama así porque la causa del daño es
directamente el hecho de otra persona o de una cosa (en que se incluyen los animales), pero
responde el que tiene a su cuidado la persona o cosa, por presumir la ley que ha faltado a su
deber de vigilancia.

Efectivamente, la diferencia fundamental entre una y otra responsabilidad es que por regla
general la llamada simple no se presume, y en cambio en la compleja hay presunciones de
responsabilidad en contra del que deberá reparar el daño ajeno o de las cosas. De ahí que
muchos autores llaman a este capítulo de las presunciones de responsabilidad.

Otra denominación que ha hecho fortuna es de responsabilidad indirecta, porque no se

indemniza el daño ocasionado directamente, sino por otra persona o una cosa.

Se ha criticado, en cambio, la denominación de responsabilidad por el hecho ajeno (al igual

que por el hecho de las cosas: Nº 300), porque se dice que no se está respondiendo por el
hecho de otro, sino por la propia culpa de haber descuidado el deber de vigilancia. Pero la
verdad es que el hecho ilícito es ajeno, y lo que ocurre es que en su comisión hay culpa también
de otra persona que tenía deber de cuidado respecto del hechor.
 La responsabilidad por el hecho ajeno está reglamentada por el Código en los Arts. 2320 a
2322; el primero de estos preceptos comienza diciendo: "toda persona es responsable no sólo
de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado".

Podemos con estos elementos definirla como la que deriva de los delitos y cuasidelitos de las
personas capaces de cometerlos que se encuentran en la relación expresamente prevista en la
ley respecto del responsable.

El precepto citado en sus incisos siguientes contempla cinco casos, enumeración que no es
taxativa; en el Art. 2322 se contiene uno más y fuera del Código existen otros, situaciones todas
que veremos a continuación.

Advirtamos de antemano que esta responsabilidad es solamente civil y no penal, aunque el

hecho ilícito de que se trate constituya delito o cuasidelito sancionado por la ley criminal. La
responsabilidad penal es siempre personal. El que responde civilmente por el hecho
ajeno puede figurar en el proceso criminal, constituyendo la figura del tercero civil mente
responsable, pero que nada tiene que ver con la acción penal.

278. Fundamento de la responsabilidad por el hecho ajeno. En términos generales, y desde

luego en los casos del Código, la responsabilidad por el hecho ajeno se funda en la culpa que
la ley presume en la persona que tiene a otra a su cuidado y abandona su vigilancia. No se trata
de responsabilidad objetiva, sin culpa; ésta existe y por ella se responde y la negligencia es
haber faltado al deber de cuidado.317

Tanto es así que, como veremos, el responsable del hecho ajeno puede destruir la
presunción, probando que por las circunstancias no le ha sido posible evitar el hecho (Nº 297).

Pero más allá de esto, la responsabilidad del hecho ajeno se funda en que normal mente el
autor del hecho ilícito, precisamente por depender de otro, será insolvente, no tendrá con qué
responder a la indemnización. Se procura, pues, asegurar la indemnización de la víctima.

279. Requisitos de la responsabilidad por el hecho ajeno. Para que proceda la

responsabilidad por el hecho ajeno deben concurrir tres circunstancias:

1º. Un determinado vínculo entre hechor y responsable, que generalmente será de

subordinación o dependencia;

2º. Que ambos, hechor y responsable, tengan capacidad extracontractual, y

3º. Que el hechor haya cometido un hecho ilícito, concurriendo todos los requisitos propios de
éste ya estudiados.

Los analizaremos en los números que a éste siguen.

280. I. Vínculo entre hechor y responsable. En las responsabilidades por el hecho ajeno
existe un vínculo entre el responsable y el hechor, que, en general, y desde luego en todas las
del Código, es uno de sub ordinación y dependencia, porque si el fundamento de ellas
es una falta de vigilancia, es necesario que se tenga autoridad respecto de la persona por quien
se responde. 318 Esto es lo que la ley dice al hablar de aquellos que "estuvieren a su cuidado".

En los casos expresamente enumerados por la ley se presume la existencia del vínculo de
subordinación y así, por ejemplo, el padre para eximirse de responsabilidad deberá probar que
no tenía al hijo a su cuidado. En los demás deberá probarse por el que invoca la responsabilidad
del hecho ajeno el mencionado vínculo.

Aplicando este requisito se ha resuelto que el ejecutante no responde de los hechos del
depositario definitivo,319 ni el que encargó la obra por el contratista que ejecuta ésta por su
cuenta,320 ni el mandante por los hechos ilícitos del mandatario,321 porque los mandatos se
otorgan para ejecutar actos lícitos, y el mandatario no está al cuidado del que le dio poder.

Reglas especiales gobiernan la responsabilidad por el hecho ajeno del propietario de un

vehículo con el que se ocasiona un acto ilícito; el vínculo en tal caso es de otra naturaleza
(Nº 295).

281. II. Capacidad extracontractual del hechor y responsable. El Art. 2319, que establece
el requisito de la capacidad en los hechos ilícitos, no distingue si se trata de responsabilidad por
el hecho propio o ajeno, y por tanto se aplica a ambos. En consecuencia, tanto el que cometió
el hecho ilícito como quien lo tenía a su cuidado no deben estar comprendidos en las causales
de incapacidad para que haya lugar a la responsabilidad por el hecho ajeno.

Si es incapaz quien cometió el hecho ilícito, tiene aplicación el Art. 2319 citado, y responden
únicamente los que tienen a su cuidado al incapaz: "si pudiere imputárseles negligencia". Es la
gran diferencia que existe entre un caso y otro: la responsabilidad por el hecho ajeno no excluye
la del hechor y se presume. En cambio, tratándose de un incapaz, debe acreditarse la culpa del
guardián.

Y si el incapaz resulta ser la persona a quien se pretende responsabilizar del hecho ajeno, el
mismo Art. 2319 lo impedirá, ya que, como decíamos, excluye de toda obligación de indemnizar
tanto por el hecho propio como por el ajeno o de las cosas. Y así, por ejemplo, el padre demente
no responderá del hecho de sus hijos menores que vivan con él, pues mal puede cuidar de otra
persona quien no puede atenderse a sí mismo. Así se ha fallado. 322

282. III. Comisión de un hecho ilícito por la persona de cuyos actos se responde. En la
responsabilidad por el hecho ajeno hay obligación de indemnizar la comisión de un delito o
cuasidelito civil de otro; en consecuencia, el hecho cometido por la persona de quien se
responde debe reunir todos los requisitos de la responsabilidad extracontractual ya estudiados.

Aún más, la víctima debe probarlo, a menos que a su respecto exista otro tipo de presunción
legal; a falta de ella, deberá acreditar la acción u omisión culpable o dolosa, el daño y la relación
de causalidad, todo ello conforme a las reglas generales. La única diferencia es que establecido
el hecho ilícito, esto es, probadas todas las circunstancias señaladas, la víctima queda liberada
de acreditar la culpa del tercero civilmente responsable: ella es la que se presume. Por tal razón
se ha fallado que no hay responsabilidad de terceros si el hechor ha sido declarado absuelto
por falta de culpa.323

283. Los casos de responsabilidad por el hecho ajeno. Como dijimos, algunos de ellos están
expresamente establecidos en el Art. 2320, otros caben en la regla general del inc. 1º del mismo
y los hay reglamentados fuera del Código. Estudiaremos sucesivamente, en consecuencia:

1º. El padre o la madre respecto de los hijos menores;

2º. Guardador por el pupilo;

3º. Situación actual de la mujer casada;

4º. Jefes de escuelas y colegios por los discípulos;

5º. Patrones y empleadores por el hecho de sus dependientes;

6º. Otros casos de personas al cuidado de terceros, y

7º. Propietario del vehículo por el conductor.

284. I. Responsabilidad del padre o madre por sus hijos menores que habiten con
ellos. Dice el inc. 2º del Art. 2320: "Así el padre, y a falta de éste la madre es responsable del
hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa".

Para que tenga lugar esta responsabilidad por el hecho ajeno es necesario que se cumplan
las siguientes circunstancias:

1º. Afecta al padre, y a falta de él, a la madre.

Nuestra legislación, apartándose de la universal, separó de la patria potestad todo lo relativo

a la autoridad paterna, y en consecuencia, esta responsabilidad que se funda precisamente en
el cuidado de los hijos, deriva del Título IX del Libro 1º "De los derechos y obligaciones entre
los padres y los hijos legítimos", Arts. 222 a 242, y no del Título X del mismo Libro "De la patria
potestad".

La ley no distingue y, en consecuencia, en la legislación original del Código daba lo mismo

que se tratara de padres legítimos o naturales, pues a ambos correspondía el cuidado personal
de los hijos menores, pero no al simplemente ilegítimo, a quien le correspondía sólo si se le
había otorgado.

En los términos de las actuales disposiciones del Código Civil, tras su modificación por la Ley
de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, la no distinción se refiere a la forma como fue
determinada la filiación y, en consecuencia, da lo mismo que sea matrimonial, no matrimonial o
adoptiva.
 La responsabilidad es en primer lugar del padre, ya que la disposición mantiene en esta parte
su redacción original, pero ha quedado obviamente descoordinada con las normas que ahora
imperan en materia de cuidado personal de los hijos. 324

En efecto, de acuerdo al Art. 219, anterior a la reforma, los hijos estaban "especialmente
sometidos a su padre". Hoy, en cambio, el actual Art. 222, equipara absolutamente en esta
materia a ambos padres; el Art. 224 señala que "toca de consuno a los padres, o al padre o
madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de los hijos", y "si los padres
viven separados, a la madre toca el cuidado personal del hijo", salvo acuerdo en contrario.

Puede apreciarse entonces que hoy la situación es muy diferente, por lo cual el precepto está
en franca desarmonía con ella. Sin embargo, por los demás requisitos que establece la
disposición, en definitiva, si es la que tiene el cuidado personal del hijo menor, será ella la
responsable.

El precepto no señala cuándo se entiende faltar el padre para los efectos de la responsabilidad
de la madre.

Creemos que deben aplicarse por analogía las disposiciones de los Arts. 109 y 110, que
precisan cuándo se entiende faltar el padre para dar el consentimiento para el matrimonio del
hijo menor: si ha fallecido, está demente, ausente del territorio de la República y no esperarse
su pronto regreso o ignorarse el lugar de su residencia; si ha sido privado de la patria potestad
por sentencia judicial o por su mala conducta ha sido inhabilitado para intervenir en la educación
de los hijos. Igualmente, en los casos en que de acuerdo a los artículos citados corresponde a
la madre el cuidado personal de sus hijos.

El único posible conflicto se presenta cuando la filiación no matrimonial del padre o madre ha
sido establecida judicialmente contra su oposición, porque en la actual legislación no está claro
que queden privados del cuidado de sus hijos.

2º. Debe tratarse de hijos menores de 18 años.

Estos son los hijos menores en nuestra legislación. Por los hijos mayores no responden los
padres; en consecuencia, en el caso del Art. 251, o sea, si el hijo sujeto a patria potestad comete
un hecho ilícito en la administración de su patrimonio profesional o industrial, no responderán
los padres, porque el hijo "se mirará como mayor de edad". 325 Finalmente, la emancipación
pone término a la patria potestad y no al cuidado de los hijos, y en consecuencia, no elimina la
responsabilidad por los hechos ilícitos de ellos, a menos que lleve consigo también la pérdida
de su tuición (Art. 269).

3º. El hijo debe habitar en la misma casa con sus padres.

Así lo exige la ley, pues en tal caso podrán ejercer la vigilancia necesaria; de ahí que en
principio los padres no responden de los hechos de sus hijos menores que no conviven con
ellos, salvo el caso de excepción del Art. 2321, según lo veremos a continuación.
 Por este requisito, si los padres viven separados y la tuición del hijo menor corresponde a la
madre, que es la regla general, a ella también se le aplicará la responsabilidad que estamos
estudiando.

4º. Que el padre o la madre, con la autoridad y cuidado que su calidad les confiere, no haya
podido impedir el hecho (Art. 2320, inc. Final; Nº 297).

Los tres primeros requisitos los debe probar el demandante; el último se presume, y toca a
los padres acreditar que no pudieron impedir el hecho ilícito, prueba que no se les acepta en el
caso del citado Art. 2321. Dice el precepto: "los padres serán siempre responsables de los
delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de
mala educación, o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir". Como la disposición usa
la expresión "siempre" se concluye que es una presunción de derecho, de manera que probado
el hecho ilícito y que él proviene conocidamente, esto es, notoriamente de alguna de las
circunstancias señaladas, nada obtendrían los padres con probar que no se reúnen los
requisitos anteriores, como decíamos recién en el caso del hijo que no vive con el padre, o que
con su autoridad y cuidado fue imposible evitar el hecho; siempre será responsable mientras el
hijo sea menor.

285. II. Responsabilidad del guardador por el pupilo. "Así el tutor o curador es responsable
de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia o cuidado" (Art. 2320, inc. 3º).

Corresponde esta responsabilidad al tutor por los hechos del impúber mayor de 7 años que
ha obrado con discernimiento y a los curadores generales del menor adulto, o sea menor de 18
años, pero siempre que teniendo menos de 16 años haya obrado con discernimiento, del
disipador y del sordomudo que no puede darse a entender por escrito; no del demente, dada la
incapacidad extracontractual de éste. El guardador del incapaz sólo responderá si se le prueba
negligencia, de acuerdo al Art. 2319 (Nº 260).

La ley no exige que el pupilo viva en la misma casa del guardador, como lo hizo respecto del
padre o madre; basta que lo haga bajo su dependencia y cuidado; por ello no puede aplicarse
a los curadores adjuntos, de bienes y especiales, que no tienen a su cuidado al pupilo,
y de acuerdo a la regla general del inc. final del precepto, el tutor o curador se libera de
responsabilidad, probando que con la autoridad y vigilancia que su cargo le confiere no ha
podido impedir el hecho (Nº 297).

286. III. Responsabilidad del marido por la mujer. Su derogación. Disponía el inc. 4 o del
precepto que comentamos: "Así el marido es responsable de la conducta de su mujer".

Esta responsabilidad se fundaba en la autoridad marital, y en consecuencia abarcaba el caso

de la mujer separada de bienes, 326que seguía sujeta a ella, pero no el de la divorciada perpetua
o temporalmente porque el divorcio existente entonces hacía cesar la vida en común de los
cónyuges.

Según la regla general del inciso final del Art. 2321, se eximía de responsabilidad el marido,
probando que con su autoridad no pudo evitar el hecho (Nº 297).
 Al suprimirse la incapacidad de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal, la ley
optó por derogar también esta disposición, en el afán de terminar con las discriminaciones
respecto de la mujer.

287. IV. Responsabilidad de los jefes de escuelas y colegios por sus discípulos. Dice la
parte primera del inc. 5 o del Art. 2320: "Así los jefes de colegios y escuelas responden del hecho
de los discípulos, mientras estén bajo su cuidado".

La responsabilidad afecta al jefe o quien ejerza el cargo equivalente, direc tor, rector, etc., por
los hechos ilícitos de sus discípulos mayores o menores de edad, ya que el precepto no
distingue como en otros casos. Y sólo subsiste mientras los tenga a su cuidado, o sea, mientras
permanezcan en el establecimiento o bajo su control. 327Se libera de ella de acuerdo a la regla
general, o sea, si prueba que con su autoridad y cuidado no habría podido impedir el hecho
(Nº 297).

288. V. Patrones y empleadores por sus dependientes. Todas las legislaciones contemplan
la responsabilidad del patrón o empleador por los hechos que ejecuten sus trabajadores en el
ejercicio de sus funciones de tales; esta responsabilidad ha adquirido una mayor trascendencia
aun con la existencia de empresas de transportes, y de empresas con vehículos propios para
el reparto. Ello ha multiplicado la posibilidad de daños a terceros ajenos a las respectivas
empresas.

Mucho se ha discutido sobre el fundamento de la responsabilidad del empleador; para algunos

es motivada por la culpa in eligendo , o sea, por la negligencia en la selección de su personal;
para otros es la culpa in vigilando, porque ha descuidado la vigilancia. Finalmente, para otros
es netamente objetiva; el empresario crea un riesgo con su actividad que realiza hoy más que
nunca a través de sus trabajadores, siendo lógico que responda por los hechos ilícitos
cometidos por éstos en sus funciones.

En nuestra legislación hay que fundarla en alguno de los dos primeros principios, pues el
empresario, patrón, empleador, etc., puede eximirse de responsabilidad probando su falta de
culpa. 328

Nuestro Código contiene tres disposiciones diferentes en relación con la materia, de redacción
no muy feliz, aunque justificable en la época de su dictación, pero que afortunadamente no ha
producido mayores tropiezos, porque la jurisprudencia fundada en una u otra ha hecho una
aplicación amplísima de esta responsabilidad indirecta, según luego lo veremos.

Estas disposiciones son:

1º. Los artesanos, por el hecho de sus aprendices, mientras están bajo su cuidado (inc. 5º del
Art. 2320).

Son artesanos los que ejercitan algún arte u oficio mecánico, sin maquinarias complejas y en
pequeña escala; el aprendiz es el que está adquiriendo bajo su dirección el mismo arte u oficio.
La responsabilidad del primero por los hechos del segundo subsiste mientras el aprendiz esté
bajo vigilancia del artesano; puede suceder que viva con él, y en tal caso es permanente. Es
indiferente que el aprendiz sea mayor o menor de edad, y que esté unido al artesano por un
contrato de trabajo o no. Este se libera de responsabilidad conforme a la regla general del inc.
final del Art. 2320: probando que con su autoridad no habría podido evitar el hecho ilícito
(Nº 297).

En realidad, esta responsabilidad se funda más bien en la relación casi patriarcal entre
artesano y aprendiz que en el vínculo de trabajo que entre ellos existe;

2º. Empresarios por el hecho de sus dependientes mientras estén a su cuidado (inc. 5º del
Art. 2321).

El Código habló de "empresario" y "dependiente", expresiones que no son muy precisas en

la legislación, pero que los tribunales han entendido en un sentido sumamente amplio. Otras
legislaciones, como la francesa e italiana, usan un término más extensivo que el de empresario,
"comitentes".

En consecuencia, debe entenderse por "empresario", aunque en el Código y en el idioma la

expresión es más restringida, a todo patrón o empleador, y por dependiente a todo trabajador
suyo, cualesquiera que sean las condiciones en que presten sus servicios.

La única condición señalada por la ley es que se encuentren a cuidado del empresario, y se
ha entendido que es así mientras presten sus servicios o desempeñen las funciones
encomendadas. 329

Y el empresario se exime de responsabilidad conforme a la regla general tantas veces citada

del inc. final del Art. 2320: probando que c on su autoridad y cuidado no habría podido evitar el
hecho (Nº 297).

3º. Finalmente, los amos por sus criados o sirvientes.

Este caso está contemplado no por el Art. 2320, sino por el Art. 2322: "los amos responderán
de la conducta de sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas funciones; y esto
aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a su vista". 330

La expresión "amos" y "criados" tiene significación bien precisa en el Código; son éstos los
domésticos. Sin embargo, la jurisprudencia ha interpretado el precepto a veces en forma amplia,
aplicándolo en general a toda clase de obreros e incluso empleados. 331

La diferencia del precepto con los casos anteriores es obvia: el amo responde por los hechos
ejecutados por los criados y sirvientes en el ejercicio de sus funciones, y aunque no se hayan
ejecutado a su vista. Igualmente, la exención para el amo es distinta, y la contempla el inc. 2º
del Art. 2322: "pero no responderán de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el
ejercicio de sus respectivas funciones, si se probare que las han ejercido de un modo impropio
que los amos no tenían medio de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario, y la
autoridad competente. En este caso toda la responsabilidad recaerá sobre dichos criados o
sirvientes".

La conclusión es que en nuestra legislación la responsabilidad de todo empleador o patrón es

ampliamente aceptada por la doctrina y jurisprudencia, ya sea fundada en el Nº 5 del Art.
2520,332 ya en la regla general que señala este precepto (ver número siguiente), ya en el Art.
2522, excediendo con mucho su texto estricto.333 Ello mientras los dependientes se encuentran
en el ejercicio de sus funciones y las realicen del modo que es propio, aun cuando las efectúen
fuera del recinto de la empresa, como conductores de vehículos, 334 o reparadores de artefactos
a domicilio, etc.

289. VI. Otros casos de personas a cuidado de terceros. La enumeración del Art. 2320 no es
limitativa; lo revela el encabezamiento general: "toda persona es responsable... del hecho de
aquellos que estuvieren a su cuidado", y los casos expresamente contemplados van todos ellos
precedidos de la expresión "así", demostrativa de que se trata de meras aplicaciones de una
regla general. 335

Por ello dicho precepto siempre se aplicará cuando una persona tenga a otra a su cuidado,
debiendo así probarlo la víctima, y de ahí que se había fallado que el padre entonces
simplemente ilegítimo que, según dijimos, no tenía ni patria potestad ni autoridad paterna
responde de los hechos ilícitos del hijo ilegítimo que tuviera a su cuidado.336

Naturalmente que no se podrá asilar la víctima en la regla general para eludir alguno de los
requisitos del precepto en los casos específicos señalados, como por ejemplo, si el hijo no vive
con su padre, y tampoco cabe aplicar el Art. 2321.

Como decíamos, según la actual Ley de Adopción, los hijos adoptados son hijos sujetos a las
mismas reglas de todos ellos. En efecto, de acuerdo al Art. 37 de la Ley de Adopción Nº 19.620,
de 5 de agosto de 1999, la adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los
adoptantes, con todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley.

En consecuencia, el padre adoptivo, y a falta de él la madre, cumpliéndose los requisitos ya

estudiados, responde respecto del adoptado en los mismos términos que cualquier otro padre
o madre.337

La Ley Nº 16.346, de 20 de octubre de 1965, fue derogada por la Ley Nº 18.703, de 10 de

mayo de 1988. Aquélla establecía la institución de la legitimación adoptiva que otorgaba a los
legitimados adoptivos el estado civil de hijos legítimos de los legitimantes adoptivos con sus
mismos derechos y obligaciones.

Dicha Ley Nº 18.703 estableció además de la adopción de la Ley Nº 7.613, dos tipos más de
adopción: la simple y la plena. Esta última equivalía a la anterior legitimación adoptiva y la simple
no constituía estado civil.

En consecuencia, el padre legitimante, y a falta de éste la madre, tanto en el caso de los

legitimados adoptivos de la Ley Nº 16.346, como de los adoptados plenamente de la Ley
Nº 18.703, respondían de los hechos ilícitos de estos hijos en los mismos términos del Código
Civil ya señalado.

La ley de adopción derogó todas estas legislaciones, pero en el inciso 2º del Art. 45 dispuso:

"Los que tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a la Ley Nº 7.613, o a las reglas
de la adopción simple contemplada en la Ley Nº 18.703, continuarán sujetos a los efectos de la
adopción previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria", a menos
que pacten someterse a las disposiciones actuales.

Por ende, el padre, y a falta de él la madre, responderá siempre por los hechos ilícitos del
hijo, salvo en el caso de los adoptados simples de la Ley Nº 18.703, que no se hayan sujetado
al pacto del Art. 45 de la Ley de Adopción.

Existen numerosas disposiciones legales que contienen también aplicación del principio
general señalado, como el Art. 865, Nº 4º del C. Co. que contempla la responsabilidad civil del
naviero por los hechos del capitán y tripulación, 338el Art. 909 del mismo Código que establece
la del capitán por ciertos hechos de estos últimos, etc.

Hay casos que alteran las reglas y fundamentos del Código, como ocurre con el propietario y
tenedor del vehículo que causa un accidente y que veremos en el número que sigue.

Anteriormente el Art. 31 de la Ley Nº 16.643, de 4 de septiembre de 1967, sobre Abusos de

Publicidad, hacía al propietario o concesionario del medio de difusión por vía del cual se había
cometido el delito, solidariamente responsable con el autor de las indemnizaciones civiles que
procedieran. Hoy rige la Ley Nº 19.733, de 4 de junio de 2001, sobre Libertad de Opinión e
Información y Ejercicio del Periodismo, modificada en otros preceptos por leyes de los años
2009 y 2010, y como ya lo destacamos, su Art. 40 dispone que la acción civil de indemnización
de perjuicios se rige por las reglas comunes. Por ende, habrá solidaridad conforme a la regla
general del Art. 2317 del C.C.

Ante los tribunales se discutió un caso de gran interés de un sacerdote condenado

penalmente por delitos sexuales, y en que en primera y segunda instancia se había condenado
a la Iglesia Católica solidariamente, pero la C.S. lo revocó declarando que no correspondía
aplicar el Art. 2320. 339

El tema no abarca sólo a esa Iglesia, sino que en general a las personas que atienden a los
niños. En mi opinión tienen o no responsabilidad estas instituciones respecto de los menores
que les son entregados a su cuidado por el prestigio del cual ellos gozan según las
circunstancias. Es evidente que los sacerdotes no tienen exactamente una situación de
trabajadores de la Iglesia. Lo mismo ocurre con las otras instituciones que también quedan a
cargo de niños.

En el caso referido, y fallado por la C.S., la actitud de los superiores con relación a ese
sacerdote después de haberse sabido lo que se afirmaba a su respecto, constituía una culpa
propia que debió sancionarse, como ocurre en otros países.
290. VII. Responsabilidades en la Ley del Tránsito. Hemos ya dicho que los accidentes del
tránsito se han convertido en los más frecuentes hechos ilícitos; ello ha obligado al legislador
en todas las latitudes a tomar medidas especiales para este tipo de cuasidelitos; entre ellas
muchas contemplan la responsabilidad del propietario del vehículo por hecho del conductor que
él ha colocado al volante o si el accidente deriva del mal estado del vehículo. 340

Nuestra legislación se hizo eco de esta tendencia con la dictación de la Ley Nº 15.123, de 17
de enero de 1963, refundida en la Ley Nº 15.231, de 8 y 30 de agosto de 1963, sobre
Organización y Atribuciones de los Juzgados de Policía Local, Arts. 68 y 70. 341

Actualmente la materia la contemplan la Ley del Tránsito Nº 18.290, de 7 de febrero de 1984

(Arts. 174 y sigtes.), modificada, entre otras, por la Ley Nº 19.495, de 8 de marzo de 1997; la
Ley Nº 18.287 de 7 de febrero de 1984 sobre Procedimientos ante los Juzgados de Policía
Local; la Ley Nº 18.597, de 29 de enero de 1987; la Ley Nº 19.841, de 19 de diciembre de 2002;
la Ley Nº 20.068, de 10 de diciembre de 2005, y la Ley Nº 20.149, de 23 de enero de 2007, y la
última modificación es de la Ley Nº 20.626 de 29 de octubre de 2012. Hay además un texto
refundido en el D.F.L. Nº 1 del 29 de octubre del año 2009.

Interesa antes que todo precisar los conceptos que están en juego: vehículo, conductor y
propietario, lo que hacen las definiciones de la ley.

Las modificaciones legales han ido ampliando la aplicación de las responsabilidades de

terceros, aunque, como veremos, varias de ellas dudosamente corresponden a la figura clásica
de la responsabilidad por el hecho ajeno.

En ediciones anteriores de esta obra tratábamos sólo los tres casos de responsabilidad del
propietario del vehículo por el conductor.

En la presente edición la ampliaremos a los cinco casos que contempla la Ley del Tránsito, y
dejaremos constancia que las tres que tratábamos anteriormente fueron ampliadas por la Ley
Nº 20.068, del año 2005, al mero tenedor del vehículo, quien pasa a ser responsable en los
mismos términos y situaciones que el dueño, según lo veremos, aunque la ley presenta algunas
dudas, porque hace además referencia específica al arrendatario con opción de compra
irrevocable, quien es un mero tenedor.

Los cinco casos son los siguientes, dicho a modo de enunciación:

1. Conductor al que se ha entregado el vehículo;

2. Conductor que no ha sido individualizado;

3. Mal estado del vehículo;

4. Certificado falso de revisión del vehículo, y

5. Fisco y Municipalidades.
 Los examinaremos en los párrafos siguientes.

291. VII A. Conductor al que se le ha entregado el vehículo. A esta situación se refería el

Art. 68 de la Ley Nº 15.321, y fue trasladado con ciertas modificaciones de redacción al Art.
174, inciso 2º de la Ley del Tránsito, el cual a su vez ha sido modificado por las leyes Nº 19.945,
de 8 de marzo de 1997, y Nº 20.068, de 10 de diciembre de 2005, cuyo texto actual refundido
es el Art. 169, inciso 1º.

Este artículo comienza declarando que: "de las infracciones a los preceptos del tránsito será
responsable el conductor del vehículo". Este es el hechor y los otros que responden lo hacen
solidariamente con él.

La principal modificación introducida al precepto en este sentido fue extender, como lo hemos
dicho, la responsabilidad del conductor en forma solidaria al propietario del vehículo, y la Ley
Nº 20.068, agregó al "tenedor del mismo a cualquier título".

Sin embargo, el inciso final del precepto dispone:

"La responsabilidad civil del propietario del vehículo será de cargo del arrendatario del mismo
cuando el contrato de arrendamiento sea con opción de compra e irrevocable y cuya inscripción
en el Registro de Vehículos haya sido solicitada con anterioridad al accidente. En todo caso, el
afectado podrá ejercer sus derechos sobre el vehículo arrendado".

Aunque no lo diga expresamente el precepto en esos mismos términos, es obvio que se quiso
exceptuar al caso del leasing de vehículos. En tal situación, el propietario no es responsable,
sin perjuicio de la posibilidad de la víctima de perseguirla en el vehículo.

En todo caso, el leasing es una situación muy particular que queda al margen, pero todos los
demás casos de mera tenencia quedan incluidos, dado que la ley habla de ella "a cualquier
título". Puede pues tratarse de cualquier otro arriendo, un comodato, etc.

El conductor, el propietario y el mero tenedor del vehículo, a menos que estos últimos
acrediten que el mismo haya sido usado contra su voluntad, son solidariamente responsables
de los daños y perjuicios que se ocasionen con motivo del uso del vehículo; todo sin perjuicio
de la responsabilidad de otras terceras personas, en conformidad a la legislación vigente.

La disposición ha sido objeto de numerosas modificaciones. Desde luego, la Ley Nº 19.495,

de 8 de marzo de 1997, reemplazó la expresión anterior de "tomado" por "usado", que
obviamente es más precisa.

Igualmente, en su forma original el precepto permitía al propietario eximirse de

responsabilidad acreditando que el vehículo había sido usado "sin su conocimiento o
autorización expresa o tácita". Hoy debe probar que fue tomado "contra su voluntad", lo que
obviamente es más exigente y dificulta la prueba del propietario o mero tenedor.

La modificación más importante en todo caso se refiere a la situación de este último.

 Su responsabilidad (con la sola salvedad que elimina la del propietario en el caso
del leasing), 342introducida por la Ley Nº 20.068, es tan lógica como la del propietario, y tiene
los mismos fundamentos, dado que también se justifica tanto por su propia responsabilidad al
entregar el vehículo al conductor que ocasiona el accidente, como por la teoría del riesgo.
Además va fortaleciendo el cerco para que la víctima reciba la indemnización de las personas
que tienen alguna relación cercana al accidente, sin que puedan liberarse con excusas, como
que no obstante ser el dueño, él no estaba a cargo del vehículo, pues un tercero lo tenía en su
poder.

Muy discutida es la naturaleza jurídica de esta responsabilidad: desde luego, cuando el

vehículo lo entrega el propietario, o ahora el mero tenedor, a otro conductor, hay una presunción
de culpa suya totalmente análoga a los casos de responsabilidad por el hecho ajeno: sólo se
libera de ella probando que el vehículo ha sido usado sin su conocimiento o autorización
expresa o tácita.

En cierto sentido hay responsabilidad objetiva, porque el propietario o mero tenedor al dar el
vehículo al conductor ha creado el riesgo del accidente, y debe responder del mismo. No tiene
posibilidad de liberarse de esta responsabilidad aun probando la debida diligencia o cuidado, o
que con su autoridad no pudo evitar el hecho ilícito, como es la regla del Código, sino por la
falta de conocimiento o autorización, única forma de eludir su responsabilidad. Podría pensarse
también que hay presunción de derecho de culpa, pero ya hemos dicho que tales presunciones
muy poco se diferencian de la responsabilidad objetiva.

Es, pues, un caso de responsabilidad por el hecho ajeno, pero con varias particularidades. En
primer lugar, es sin perjuicio de la responsabilidad de otras personas en conformidad al derecho
común, o sea, pueden concurrir conjuntamente varias responsabilidades por el hecho ajeno:
del padre, del conductor, etc. Incluso el propietario o mero tenedor, a su vez, puede estar afecto
a dos responsabilidades por el hecho ajeno distintas: por ejemplo, si es el padre del conductor
menor de edad que vive con él, o es empresario y el conductor dependiente suyo, etc.

Otra particularidad es que la responsabilidad del propietario es solidaria con el conductor. En

los casos antes señalados de responsabilidad por hecho ajeno no hay solidaridad (Nº 298). 343

Se ha resuelto, eso sí, que el propietario sólo responde solidariamente si está establecida la
responsabilidad criminal o infraccional del conductor, para lo cual no es competente el juez
civil.344

292. VII B. Conductor que no ha sido individualizado. En íntima relación con la disposición
que hemos comentado se encuentra el inc. 2º del Art. 170 de la Ley del Tránsito (antes Art. 70
de la Ley Nº 15.321, y luego 175): "también serán imputables al propietario, las contravenciones
cometidas por un conductor que no haya sido individualizado, salvo que aquél acredite que el
vehículo le fue tomado sin su conocimiento o sin su autorización expresa o tácita". Dicho de
otra forma, la responsabilidad del propietario subsiste, aunque no pueda individualizarse al
conductor. Su responsabilidad es única, puesto que justamente no puede ubicarse al hechor.
La ley precave el caso, que era tan frecuente, de que éste, muchas veces el propio propietario,
huyera del sitio del hecho y se excusara de responsabilidad. Actualmente hay una presunción
en su contra, y sólo puede destruirla conforme a la regla general: que le fue tomado el vehículo
sin su consentimiento. Nada sacaría con acreditar sólo quién es el conductor desaparecido,
pues de todos modos quedaría sujeto a la responsabilidad solidaria estudiada en el número
anterior.

A continuación veremos el tercer caso de responsabilidad del propietario, que tiene reglas
particulares, pero algunas comunes a la situación que nos preocupa, todas ellas establecidas
por leyes modificatorias: anteriores a la Nº 20.068, y que no son exactamente iguales a las de
ésta. Las analizaremos después de comentar la tercera situación indicada, pero adelantaremos
que se refieren a la situación del tenedor, y al caso de no ser posible la individualización del
conductor, pero que tienen diferencias con la anterior, que no admiten otra justificación y
explicación que provenir de leyes diferentes.

293. VII C. Mal estado del vehículo. El otro caso de responsabilidad del propietario está así
definido por el Art. 170, inciso 1º (antes Art. 175, inciso 10 de la Ley del Tránsito y antes Art. 70
de la Ley Nº 15.231) 345"salvo prueba en contrario, las infracciones que se deriven del mal
estado y condiciones del vehículo serán imputables a su propietario, sin perjuicio de la
responsabilidad que corresponde al conductor". Aquí la responsabilidad se funda en la evidente
negligencia del propietario que mantiene su vehículo en condiciones de causar accidentes.
Nada tiene de objetiva, y en consecuencia se permite la prueba de que el mal estado no le
es imputable, por corresponder a una negligencia del conductor, del establecimiento que lo
arregló, etc. Tampoco es solidaria, pues la ley no lo dice, ni nada obtendría el propietario con
probar que el vehículo le fue tomado sin su autorización o conocimiento, tanto porque la ley no
le faculta dicha prueba, como porque el fundamento de su responsabilidad no es el hecho de
dar el vehículo, sino tenerlo en condiciones de causar accidentes.

Muy dudoso es resolver si hay propiamente responsabilidad por el hecho ajeno. No lo

creemos así; la ley considera al propietario autor del hecho ilícito en responsabilidad directa,
pues es muy posible incluso que no la haya para el conductor. El precepto dice "sin perjuicio de
la responsabilidad que corresponda al conductor", dando a entender que a éste puede no
caberle ninguna. En efecto, si éste no tenía por qué saber ni advertir el mal estado del vehículo,
y el accidente se debe exclusivamente a él, no habrá responsabilidad para el conductor. En
consecuencia, tampoco influirá en su responsabilidad la concurrencia de alguna eximente de
ella en el conductor, como la incapacidad de éste.

Como decíamos, las leyes Nº 19.171, de 23 de octubre de 1992, y la Nº 19.841, de 19 de

diciembre de 2002, introdujeron modificaciones al precepto que se aplican a las dos situaciones
que contempla la ley, esto es, la no individualización del conductor, y el mal estado del vehículo.

Son ellas:

a. Aplicación al mero tenedor.

El precepto del actual inciso 3º del Art. 175 comienza diciendo que "las infracciones de
responsabilidad del propietario del vehículo serán de cargo de éste". El plural nos confirma que
se refiere a las dos situaciones, la del inciso 1º, por el mal estado del vehículo, y la del inciso 2º
por falta de individualización del conductor.

Continúa el precepto diciendo que ellas serán "o del tenedor del mismo cuando aquel haya
cedido la tenencia o posesión del vehículo en virtud de un contrato de arrendamiento o a
cualquier otro título".

Proviniendo de otras leyes, no tiene nada de raro que esta situación sea diferente a la
planteada en el Nº 291. En este caso, la responsabilidad del mero tenedor no es solidaria con
la del propietario, sino que la reemplaza. La redacción distinta de los Arts. 174 y 175, no deja
lugar a dudas.

Y la segunda es que no se hace la excepción o limitación del leasing, por lo que ella no
corresponde en este caso, y

b. La segunda diferencia es la contenida en los incisos 3º, 4º y 5º del precepto, que se explican
por sí solos:

"Para hacer efectiva la responsabilidad del conductor o del tenedor del vehículo, de acuerdo
a lo contemplado en los incisos anteriores, el propietario del mismo deberá individualizarlo de
manera tal de permitir su notificación. En caso de no poder practicar tal notificación, por ser
inexistente o no corresponder el domicilio u otro antecedente entregado por el propietario, se
dejará constancia de tal circunstancia en el proceso, debiendo el juez hacer efectiva la
responsabilidad infraccional en contra del propietario del vehículo.

"No obstante lo señalado en el inciso anterior, respecto de la infracción contenida en el artículo

118 bis346 de la presente ley, será siempre responsable la persona a cuyo nombre esté inscrito
el vehículo, sin perjuicio de su derecho de repetir contra el conductor del mismo.

"La suspensión o cancelación de la licencia de conducir sólo es aplicable por infracciones

cometidas conduciendo personalmente el vehículo."

294. VII D. Certificado falso de revisión del vehículo. De acuerdo al inciso 4º del Art. 169
(antes 174) de la Ley de Tránsito, según la redacción que le dio la Ley Nº 19.405, de 8 de marzo
de 1997:

"El concesionario de un establecimiento a que se refiere el artículo 4º de la Ley Nº 18.696,

será civil y solidariamente responsable de los daños y perjuicios originados por un accidente de
tránsito, causado por desperfectos de un vehículo respecto del cual se hubiese expedido un
certificado falso, ya sea por no haberse practicado realmente la revisión o por contener
afirmaciones de hechos contrarios a la verdad".

La ley citada por el precepto es de 31 de marzo de 1988, "Autoriza importación de vehículo

que señala y dicta normas sobre transporte de pasajeros", y se refiere a la revisión técnica a
los vehículos. Fue modificada por la Ley Nº 19.011 de 12 de diciembre de 1990.
 También admite la doble interpretación señalada. Hay una culpa propia, por la falsificación de
la revisión técnica que permite al vehículo circular legalmente, en circunstancias que no podría
hacerlo si hubiere sido rechazado por la planta respectiva; pero también se está respondiendo
por el accidente provocado por un tercero.

Igualmente podría considerarse como responsabilidad objetiva, o presunción de derecho,

pues parece incluso muy difícil discutir aun la relación de causalidad, porque simplemente el
vehículo rechazado no podría haber circulado al ser excluido por la revisión.

La redacción parece dar a entender que no se considera la causalidad. No lo creemos así,

por ejemplo, si el desperfecto del vehículo no es de aquellos que pueda establecerse en la
revisión técnica, sin perjuicio de las otras sanciones por la emisión de un certificado falso.

295. VII E. Responsabilidad del Estado y Municipalidades. Referencia. En el Nº 312.III

trataremos la responsabilidad del Estado y las tesis que al respecto se barajan entre nosotros.

El Art. 169 (antes 174) de la Ley del Tránsito contiene dos situaciones específicas de
responsabilidades de funcionarios:

a. En su inciso 5º (antes 6º), la Ley Nº 19.495, de 8 de marzo de 1997, introdujo la siguiente

causal de responsabilidad:

"La Municipalidad respectiva o el Fisco, en su caso, serán responsables civilmente de los

daños que se causaren con ocasión de un accidente que sea consecuencia del mal estado de
las vías públicas o de su falta o inadecuada señalización. En este último caso, la demanda civil
deberá interponerse ante el Juez de Letras en lo civil correspondiente y se tramitará de acuerdo
a las normas del juicio sumario".

Este es un caso claramente de responsabilidad por falta de servicio público. Es

responsabilidad de la Municipalidad y del Fisco en aquellas vías que sean de su competencia,
mantenerlas en buen estado y con adecuada señalización. 347Cobra aquí importancia
determinar si es una responsabilidad objetiva, pero en todo caso la relación de causalidad está
perfectamente establecida, ya que el accidente debe ser consecuencia del mal estado de las
vías o falta o inadecuada señalización.

En este caso puede haber o no responsabilidad por el hecho del tercero, si hay otras víctimas,
además del conductor, o no.

b. El segundo caso también fue introducido por la misma Ley Nº 19.495, como inciso 3º del
Art. 169 (antes 174) de la Ley de Tránsito, y es más propiamente una responsabilidad por el
hecho del tercero.

Dice la disposición:

"De igual manera, si se otorgare una licencia de conductor con infracción a las normas de
esta ley, el o los funcionarios responsables de ello, sean o no municipales, serán solidariamente
responsables de los daños y perjuicios que se ocasionen por culpa del conductor a quien se le
hubiere otorgado dicha licencia sin perjuicio de las sanciones penales y administrativas que
correspondan".

Por cierto que no están excluidas las responsabilidades de la Municipalidad o del Estado u
otro organismo público en su caso, y las demás del propietario o mero tenedor, que también
pueden ser solidarias.

Es un caso meramente de responsabilidad solidaria. En efecto, la relación de causalidad no

está contemplada, por lo que queda la duda si, de acuerdo a las reglas generales, es necesario
acreditar en el primero de los casos, que si la licencia hubiera estado bien otorgada no hubiera
ocurrido el accidente, y en el segundo, que sin el desperfecto en el vehículo el accidente no
habría acaecido.

296. Efectos de la responsabilidad por el hecho ajeno. Enunciación. Desde luego, según
ya dijimos, la responsabilidad por el hecho ajeno es de efectos solamente civiles, nunca
criminales.

Dicho a modo de enunciación, estos efectos civiles son:

1º. Por regla general establecen una presunción solamente legal;

2º. La víctima puede también cobrar al hechor, y

3º. El tercero que paga la indemnización puede repetir contra el autor del hecho ilícito.

Los examinaremos en los números siguientes.

297. I. La presunción de responsabilidad por el hecho ajeno es legal. Excepciones. La

responsabilidad del hecho ajeno se funda en la concepción de que ha habido un descuido, una
culpa por falta de vigilancia en la persona que tiene autoridad sobre otra (Nº 278), y por ello se
presume su responsabilidad, presunción que de ordinario es meramente legal.

La regla general la contempla el tantas veces citado Art. 2320, inc. final: "pero cesará la
obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les
confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho".

La víctima, en consecuencia, no tiene que probarle culpa al tercero civilmente responsable,

sino que éste debe acreditar que no la tiene rindiendo la probanza antes transcrita. Y la
jurisprudencia ha sido estricta en este sentido, porque exige una imposibilidad total de evitar el
hecho para que el responsable pueda eximirse. 348 Se ha resuelto también que es cuestión de
hecho determinar si con su autoridad pudo evitarlo. 349

En el Código esta regla tiene dos excepciones: la ya citada del inc. 2º del Art. 2322 respecto
a la responsabilidad de los amos por el hecho de sus criados y sirvientes (Nº 288), en que la
prueba de exención varía ligeramente, y la del Art. 2321 respecto de los padres, por los hechos
de sus hijos menores provenientes de la mala educación o hábitos viciosos, estudiada en el
Nº 284.

En los casos no contemplados en el Código y que no estén fundados en el cuidado del hechor,
como ocurre con el recién visto del propietario o mero tenedor de un vehículo, o contenga
normas especiales, también hay casos de excepción a la regla general señalada.

298. II. La responsabilidad por el hecho ajeno no excluye la del hechor. No lo ha dicho
expresamente la ley, pero deriva de la aplicación de las reglas generales: el hechor ha cometido
un acto ilícito, y es plenamente capaz. En consecuencia, queda comprendido en las
disposiciones generales de los Arts. 2314 y 2329, inciso 1º, no habiendo precepto legal que la
excluya. Antes por el contrario el inc. 2º del Art. 2322 señala que si el amo se exonera de
responsabilidad por los hechos de sus criados (Nº 288) "toda la responsabilidad" recae sobre
éstos.

En consecuencia, la responsabilidad del guardián sólo extingue la del hechor cuando aquél
paga la indemnización.

La víctima si no la ha percibido del responsable, podrá entonces cobrarla al hechor, pero lo

normal será lo contrario, ya que uno de los fundamentos de la responsabilidad por el hecho
ajeno es la probable insolvencia del autor.

No puede, eso sí, demandar a ambos, porque la ley no establece solidaridad, salvo el caso
ya señalado del propietario o mero tenedor que ha dado el vehículo para que otro lo conduzca;
podría sí hacerlo pero en forma subsidiaria, porque lo que no puede es pretender cobrar a
ambos.

Tampoco podría acumular las responsabilidades por el hecho ajeno provenientes de

diferentes causales, como si, por ejemplo, el hijo que vive con su padre comete un hecho ilícito
mientras está en el colegio. La responsabilidad por el hecho ajeno corresponde en tal caso al
jefe del colegio, porque él tiene a su cuidado al menor, y no al padre. La excepción es el caso
ya citado de la responsabilidad del propietario o mero tenedor de un vehículo, que es sin
perjuicio de otras conforme al derecho común (Nº 293).

Finalmente, no hay tampoco inconveniente para que la víctima demande al responsable de

acuerdo al derecho común, por ejemplo, por no reunirse los requisitos legales, como si el hijo
menor no vive con su padre y el hecho ilícito no deriva de su mala educación o hábitos viciosos,
pero en tal caso deberá probarle su culpa al padre, según las reglas generales.

299. III. Derecho a repetir del responsable que ha pagado la indemnización contra el
hechor. Dice el Art. 2325: "Las personas obligadas a la reparación de los daños causados por
las que de ellas dependen tendrán derecho para ser indemnizadas sobre los bienes de éstas,
si los hubiere, y si el que perpetró el daño lo hizo sin orden de la persona a quien debía
obediencia, y era capaz de delito o cuasidelito, según el artículo 2319".
 En consecuencia, para que exista el derecho a repetir, deben concurrir las siguientes
circunstancias:

1º. El acto ilícito debe haber sido cometido por una persona capaz.

Ya sabemos que el guardián del incapaz sólo responde si se le prueba culpa propia, y el
incapaz no es responsable ante nadie; tampoco respecto del guardián culpable que por su
negligencia se vio obligado a pagar indemnización.

2º. El responsable debe haber pagado la indemnización.

En caso contrario no tendría que repetir. Ya dijimos que el fundamento de esta disposición es
evitar el enriquecimiento sin causa (Nº 183); si se pudiera repetir sin haber pagado, a la inversa,
habría enriquecimiento injustificado para el tercero responsable.

3º. Es preciso que el acto se haya ejecutado sin orden de la persona que pretende repetir.

El autor del hecho ilícito debe obediencia a la persona responsable; es posible, pues, que
haya actuado por orden suya, y en tal caso se le niega a ésta la posibilidad de repetir, y

4º. El precepto destaca, finalmente, que el hechor debe tener bienes.

Ello es común a toda obligación que para cobrarse si el deudor no la paga voluntariamente,
debe ejecutarse en su patrimonio, pero al propio legislador le merece dudas el derecho de
repetición que consagra, porque uno de los fundamentos de la responsabilidad por el hecho
ajeno es la probable insolvencia del hechor (Nº 278).

Tratándose de cónyuges casados bajo el régimen de sociedad conyugal se aplica el Art. 1748:
"Cada cónyuge deberá, asimismo recompensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere
causado con dolo o culpa grave, y por el pago que ella hiciere de las multas y reparaciones
pecuniarias a que fuere condenado por un delito o cuasidelito". El precepto tenía mayor
importancia cuando el marido respondía por los hechos ilícitos de la mujer. De todos modos se
aplicará en caso de que la indemnización se pague por la sociedad conyugal: el cónyuge
culpable, marido o mujer, le deberá una recompensa por este capítulo. Si ella se paga con
dineros propios del cónyuge infractor, no habrá, por cierto, recompensa alguna.

Sección Cuarta Responsabilidad por el hecho de las cosas

300. Concepto. El otro caso de responsabilidad indirecta o compleja, o de presunción de culpa,

se encuentra en el hecho de las cosas, que es un punto en el cual existe una fuerte división,
según veremos en el número siguiente, en las legislaciones.

La verdad es que en la mayoría de los hechos ilícitos interviene una cosa u objeto que, o
causa el daño por sí mismo, si tiene independencia total del hombre para accionar, como ocurre
con animales, o funciona con la colaboración de éste, como cualquier máquina, vehículo, etc.,
o, finalmente, sólo puede actuar si el ser humano hace uso de ella, como un objeto contundente
que se utilice como arma.

Respecto de este último caso, no hay duda alguna de que se trata del hecho del hombre que
hace uso de la cosa; el problema de la responsabilidad por el hecho de éstas sólo puede
presentarse cuando ellas actúan con independencia de la acción del hombre por la sola fuerza
de la naturaleza, o con la intervención de éste.

En ambos casos la responsabilidad se fundará en la falta de vigilancia del propietario que

tiene la cosa a su cuidado o se sirve de ella; en esto consiste su culpa, la que se presume,
facilitándose así la prueba del acto ilícito a la víctima. El guardián de la cosa, o quien la utiliza,
debe mantenerla en condiciones de no causar daño a terceros, o accionarla con la prudencia
necesaria a fin de obtener el mismo resultado; si la cosa ocasiona un daño, la ley presume la
culpa, o sea, que se ha faltado a dicha obligación.

301. Distintas doctrinas respecto a la responsabilidad por el hecho de las cosas. En la

materia existen fundamentalmente tres posiciones:

1º. La concepción romanista.

El Derecho Romano concibió únicamente la responsabilidad por el hecho de las cosas que
actúan por sí solas, con total independencia, sin intervención del hombre, respondiendo el
guardián de la cosa por su falta al deber de vigilarla o tenerla en condiciones de buena
conservación.

Con semejante posición reglamentó únicamente tres casos de responsabilidad presunta por
acción de las cosas, los mismos que contemplan nuestro Código y otros de corte clásico
(Nº 311), con la natural salvedad del hecho de los esclavos. Fueron ellos: a) los daños
cometidos por esclavos y animales; b) los ocasionados por ruina de edificios, y c) los producidos
por objetos que caen de los edificios (actio de effusis et dejectis).

2º. La concepción francesa.

El Código francés reglamentó expresamente las dos primeras situaciones, y en un comienzo

a ellas limitó la doctrina y jurisprudencia el campo de aplicación de la responsabilidad por el
hecho de las cosas; pero posteriormente evolucionaron interpretando el Art. 1384 en un sentido
cada vez más amplio. Este precepto es meramente enunciativo en orden a que una persona
responde no sólo del hecho propio, sino del de las personas por quienes debe responder y del
daño causado "por las cosas que se tienen en custodia"; a continuación, reglamenta los casos
de responsabilidad por el hecho ajeno y por estas últimas.

Los autores y tribunales han interpretado el precepto no como meramente enunciativo de los
casos que posteriormente se reglamentan, sino como una presunción de responsabilidad para
el guardián de la cosa por todos los daños que ella puede ocasionar y no solamente en las
situaciones expresamente previstas; llevando la presunción cada vez más lejos, se concluye
que el guardián sólo se exime de responsabilidad probando el caso fortuito o el hecho ajeno, y
no le basta acreditar la ausencia de culpa. Finalmente, se acepta que existe hecho de la cosa,
y presunción de responsabilidad, aun cuando el objeto sea accionado por el hombre, lo que ha
permitido extenderla a los accidentes de vehículos, de máquinas, calderas, etc.

La doctrina es aparentemente seductora por la protección que otorga a la víctima, pero crea
un grave problema porque, como decíamos, no existe prácticamente hecho ilícito en que no
intervenga alguna cosa y se hace necesario deslindar cuándo hay hecho de ella y cuándo del
hombre, variando en este punto las opiniones desde considerar que concurre lo primero si la
cosa tiene vicios y defectos, si ella es peligrosa, escapa al dominio material del hombre, etc. En
todo caso, queda amplio campo a la arbitrariedad de las interpretaciones.

3º. Ampliación de los casos de responsabilidad por el hecho de las cosas.

No es de extrañar, entonces, que no haya prosperado la posición francesa, ni aun en Bélgica

con un texto idéntico y donde primero se formuló esta doctrina por el célebre jurista Laurent.
Los Códigos modernos se limitan a ampliar el número de presunciones por el hecho de las
cosas, o sea, en que éstas intervienen.

Principalmente se ha introducido la noción de cosa peligrosa, o sea, aquella que por su propia
naturaleza está mayormente expuesta a provocar accidentes, como ocurre con las empresas
que utilizan las fuerzas de la naturaleza (gas, vapor, electricidad, etc.), explosivos, maquinarias
y vehículos, etc. A esta concepción se refieren los Códigos de Polonia, México e Italia; 350por
ejemplo, el Art. 2050 de este último impone a quien desarrolla una actividad peligrosa, por su
naturaleza o la de los medios empleados, una máxima obligación de diligencia. Se presume su
responsabilidad y de ella puede eximirse únicamente probando "haber adoptado todas las
medidas idóneas para evitar el daño".

302 . Responsabilidad por el hecho de las cosas en nuestra legislación. Si nos hemos
extendido en la concepción doctrinaria y legislativa contemporánea respecto a la
responsabilidad por el hecho de las cosas, es porque se impone en nuestra legislación en este
punto más que en otros una pronta revisión del Código. Como dijimos, éste limita estas
presunciones a los tres casos clásicos señalados en el número anterior, que examinaremos
sucesivamente en los acápites que a éste siguen, y en que la cosa causa el daño sin
intervención de la mano del hombre, fundándose la presunción de responsabilidad en la
ausencia de vigilancia o conservación de ella.

La modificación del Código creemos que debe estar orientada hacia la posición señalada en
el Nº 3 del párrafo anterior, o sea, a la extensión de los casos de responsabilidad por el hecho
de las cosas, especialmente en materia de accidentes por medio de vehículos, a que nos
referiremos en la sección siguiente (Nº 317) y otras cosas peligrosas.

303. I. Responsabilidad por el hecho de los animales. Se refieren a los ocasionados por
animales los Arts. 2326 y 2327, y en síntesis establecen la responsabilidad del dueño y del que
se sirve del animal ajeno por el daño causado por éste, aun después de que se haya soltado o
extraviado; fúndase la presunción de responsabilidad en el deber de vigilancia de estas
personas a fin de evitar que el animal cause daño a otros. Si éste se ocasiona, se presume la
responsabilidad y al dueño o al que se sirve de la cosa corresponderá probar la ausencia de
culpa, probanza que en ciertos casos ni siquiera se admite.

Es necesario formular una advertencia: en nuestro derecho sólo existe hecho del animal
cuando el daño es ocasionado por este "mismo"; si es manejado por el hombre y mientras éste
mantenga su control hay hecho humano y no del animal, y, en consecuencia, no existe, como
ocurre en Francia, presunción de responsabilidad.

Según lo señalado, ésta puede recaer en dos personas:

1º. El dueño del animal.

Dispone el inc. 1º, del Art. 2326: "el dueño de un animal es responsable de los daños causados
por el mismo animal, aun después que se haya soltado o extraviado; salvo que la soltura,
extravío o daño no pueda imputarse a culpa del dueño o del dependiente encargado de la
guarda o servicio del animal".

El dueño, en consecuencia, se exime de responsabilidad probando que la soltura, extravío o

daño no se debió a su culpa, porque con ello destruye la base de la presunción. Dentro de la
culpa del dueño se incluye la del dependiente encargado de la custodia o servicio del animal, y
en tal caso se presenta una doble responsabilidad indirecta: por el hecho ajeno del dependiente,
y de la cosa, el animal. El dueño deberá eximirse de ambas, probando la falta de culpa del
dependiente. Esta prueba no se le permite en el caso contemplado en el Art. 2327, de daño
causado por un animal fiero del que no se reporta utilidad.

Se ha resuelto por la C.A. de Concepción en fallo del 14 de octubre de 2005, que el Art. 2326
no contempla una presunción de culpa, sino que una culpa por la falta de cuidado del animal
peligroso.351

2º. El que se sirve de un animal ajeno.

Se refiere a ella el inc. 2º del precepto: "lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que
se sirva de un animal ajeno".

O sea, se siguen en todo y por todo las reglas anteriores: se presume la responsabilidad, y
ella sólo se extingue probando el que se servía del animal que la soltura, extravío o daño no se
deben a su culpa ni a los dependientes encargados de la guarda o servicio del animal, no
admitiéndose semejante probanza en el caso del animal fiero que no presta utilidad.

La única variante es que el precepto deja a salvo la acción de quien se sirve de un animal
ajeno "contra el dueño, si el daño ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el
dueño, con mediano cuidado o prudencia, debió conocer o prever, y de que no le dio
conocimiento". En consecuencia, tiene acción de repetición contra el dueño, pero debe probarle
su culpa en la forma señalada en el precepto.
 Debe tenerse cuidado con esta disposición, porque ella no establece una doble
responsabilidad ante la víctima; ésta sólo puede dirigirse contra el que usaba el animal ajeno, y
es éste quien, pagada la indemnización, podrá hacerlo contra el dueño por la culpa por omisión
del propietario hacia él, y que lo colocó en situación de causar daños a terceros.

Como decíamos, el Art. 2327 contempla una presunción de derecho de responsabilidad.

Dispone el precepto: "El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para
la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le
fue posible evitar el daño, no será oído".

La presunción, en consecuencia, abarca a todo el que tenga al animal, sea como dueño o a
cualquier título o motivo. El único requisito es que se trate de una fiera que no preste utilidad a
la guarda o servicio del predio; no sería, pues, el caso de un perro feroz que sirva para proteger
una propiedad contra los ladrones.

Si no se admite prueba de ausencia de culpa, podría pensarse que se trata de un caso de

aplicación de la teoría del riesgo, pero en verdad lo que ocurre es que se niega toda posible
exención al que tiene un animal fiero, porque su imprudencia y negligencia son tan ostensibles
que el legislador las considera indiscutibles. Pero si el fundamento es la culpa, ya hemos dicho
que las presunciones de derecho producen efectos muy semejantes a la responsabilidad
objetiva, porque no se discute la culpa; en las primeras, ella se da por descontada; en la doctrina
del riesgo no se toma en cuenta.

304. II. Responsabilidad por ruina de un edificio. Se refieren a esta materia los Arts. 2323 y
2324, en relación con los Arts. 934 y 2003, regla 3ª.

Las expresiones "edificio" y "ruina" son utilizadas en sentido amplio; la primera comprende
toda construcción que adhiere al suelo en forma permanente, y la ruina no implica
necesariamente la íntegra destrucción de la obra; la hay cuando una parte cualquiera del
edificio, adherida al mismo, sufre un deterioro que causa daño a terceros; así se falló en el caso
de una persona que transitaba por calle Ahumada y sufrió lesiones provenientes de la caída de
una cornisa de un edificio.352

Esta responsabilidad corresponde al propietario si ha omitido las reparaciones necesarias o

ha faltado de alguna u otra manera al cuidado de un buen padre de familia. Al propietario le
cabe la obligación de mantener el edificio en buenas condiciones, y de ahí que se presuma su
responsabilidad en los dos casos citados.

Tratándose de vicios de construcción, corresponderá al constructor de acuerdo a las normas

del contrato de empresa.

Veremos estas dos situaciones y la de la primera venta de una construcción en los números
siguientes.

305. A. Responsabilidad del propietario. Dispone el inc. 1º del Art. 2323: "El dueño de un
edificio es responsable a terceros (que no se hallen en el caso del artículo 934), de los daños
que ocasione su ruina acaecida por haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber
faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia".

La referencia al Art. 934 significa que entre los terceros que sufren daño por la ruina del
edificio es preciso distinguir a los vecinos de los demás terceros. La diferencia entre los primeros
y éstos es que aquéllos han tenido los medios de advertir el posible daño, y el legislador los
protege únicamente si tomaron las medidas necesarias para defenderse.

El Art. 934 reglamenta la denuncia de obra ruinosa que puede efectuar quien teme que la
ruina de un edificio vecino le ocasione daño. De acuerdo a este precepto, es necesario distinguir
si el vecino ha notificado la querella al tiempo de producirse el daño o no.

Si no hubiere precedido notificación de la querella a la ruina del edificio, "no habrá lugar a la
indemnización" (inc. 2º del Art. 934).

Si se ha notificado previamente la querella, es fuerza efectuar un subdistingo en caso de daño

al vecino:

Si el edificio cayere por efecto de su mala condición, se indemnizará de todo perjuicio a los
vecinos; pero si cayere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto, no habrá lugar a
indemnización, a menos de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo
hubiera derribado (inc. 1º del Art. 934).

La ley se pone también en el caso de que el edificio perteneciere a dos o más personas
proindiviso: la indemnización se divide entre ellas a prorrata de sus cuotas de dominio (inciso
2º del Art. 2323). La disposición constituye una excepción a la norma general del Art. 2317, que
establece la responsabilidad solidaria entre los coautores de un mismo delito o cuasidelito civil
(Nº 243). La disposición tiene importancia, además, de los casos de copropiedad, en los
edificios acogidos a la Copropiedad Inmobiliaria, Ley Nº 19.537, de 1 de diciembre de 1997,
antes Ley General de Construcciones y Urbanización, en que cada propietario es dueño
exclusivo de su unidad, y copropietario con los demás en los bienes de dominio común. De
acuerdo al Art. 2º Nº 1, se entiende por unidad los inmuebles que forman parte de un condominio
y sobre los cuales es posible constituir dominio exclusivo.

De acuerdo al Art. 2317, si el acto ilícito es cometido por 2 o más personas, cada una de ellas
será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito. Se
exceptúa el art. 2323 y también el art. 2328.

Dice el inciso 2º del art. 2323: "Si el edificio pertenece a dos o más personas proindiviso, se
dividirá entre ellas la indemnización a prorrata de sus cuotas de dominio".

306. B. Daños provenientes de vicios de construcción. "Si el daño causado por la ruina de
un edificio proviniere de un vicio de construcción, tendrá lugar la responsabilidad prescrita en la
regla 3ª del artículo 2003" (Art. 2324).
 Este precepto es un caso en que la responsabilidad contractual y la extracontractual se rigen
por la misma regla: el Art. 2003, Nº 3º, que reglamenta la primera, y se aplica a la segunda por
la remisión del Art. 2324. En consecuencia, el constructor le responde tanto al propietario como
a los terceros por la ruina del edificio proveniente de un vicio de construcción, siempre que se
reúnan las siguientes condiciones:

1º. Que la ruina total o parcial del edificio ocurra dentro de los 5 años subsiguientes a la
entrega,353 y

2º. Que ella se deba:

A) A vicios de la construcción;

B) A vicios del suelo que el empresario o las personas empleadas por él han debido conocer
en razón de su oficio;

C) A vicio de los materiales suministrados por el empresario, o

D) A vicio de los materiales suministrados por el dueño, siempre que sean de aquellos que el
empresario por su oficio ha debido conocer o conociéndolos no dio aviso oportuno.

Por su parte el Art. 2004 dispone:

"Las reglas 3ª, 4ª y 5ª del presente artículo, se extienden a los que se encargan de la
construcción de un edificio en calidad de arquitectos".

Estas normas clásicas han sido consideradas insuficientes en los tiempos que corren, lo que
llevó, como lo veremos en el número siguiente, a la dictación de una ley especial.

307. C. Responsabilidad en la primera venta de una construcción. En efecto , el 16 de

septiembre de 1996 se dictó la Ley Nº 19.472, que "Establece normas relativas a la calidad de
la construcción" y que modificó la Ley General de Urbanismo y Construcciones, cuyo texto se
contiene en el D.S. Nº 458 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, de 18 de diciembre de 1975,
publicado en el Diario Oficial de 13 de abril de 1976. 354

El Art. 18 de esta última ley, con la redacción actual, establece la responsabilidad del
propietario primer vendedor de una construcción, y el Art. 19 contempla las normas de
procedimiento.

El Art. 18 fue modificado por la Ley Nº 20.016, de 27 de mayo de 2005, que "Modifica normas
del D.F.L. Nº 458, de 1975, Ley General de Urbanismo y Construcciones, relativas a la calidad
de la construcción".

Podemos sintetizar los aspectos principales de esta norma en los siguientes:

 a. La primera regla es que "el propietario primer vendedor de una construcción será
responsable por todos los daños y perjuicios que provengan de fallas o defectos en ella, sea
durante su ejecución o después de terminada, sin perjuicio de su derecho a repetir en contra de
quienes sean responsables de las fallas o defectos de construcción que hayan dado origen a
los daños y perjuicios".

En la disposición hay una combinación de responsabilidad objetiva y de responsabilidad por

el hecho ajeno. Lo primero, porque el propietario primer vendedor responde de las fallas o
defectos, aunque no tenga ninguna culpa de que ellos se hayan producido. Lo segundo, porque
si ella corresponde a un tercero, que puede ser quien proveyó los materiales, alguno de los
profesionales que intervino, etc., el propietario primer vendedor puede repetir en su contra y sin
perjuicio de que a ellos es posible demandarlos directamente.

Eso sí que esta responsabilidad tan amplia en los términos señalados se refiere a las fallas o
defectos de construcción y no a hechos sobrevinientes ajenos a la construcción misma.

b. La citada Ley Nº 20.016 agregó un párrafo en el inciso 1º recién comentado, del siguiente
tenor:

"En el caso que la construcción no sea transferida esta responsabilidad recaerá en el

propietario del inmueble respecto de terceros que sufran daños o perjuicios como consecuencia
de las fallas o defectos de aquélla".

La disposición no requiere mayor comentario, pues se coloca en el caso de que el propietario

que ha efectuado una construcción no la enajene y ella provoque por defectos o fallas de
construcción daños a terceros, por ejemplo, a una propiedad vecina.

La C.A. de Santiago, en sentencia de 1 de septiembre de 2004, resolvió que estas

disposiciones no afectan al promotor inmobiliario. 355

c. Sin perjuicio de la responsabilidad del propietario primer vendedor de la amplitud referida,

la ley también establece responsabilidad para los proyectistas y constructores, para lo cual los
incisos siguientes del Art. 18 se refieren a ellos en los siguientes términos:

"Los proyectistas serán responsables por los errores en que hayan incurrido, si de éstos se
han derivado daños o perjuicios".

Sin perjuicio de lo establecido en el Nº 3 del Art. 2003 del C.C. (que, como dijimos en el
número anterior, se refiere a la ruina de un edificio), los constructores serán responsables por
las fallas, errores o defectos en la construcción, incluyendo las obras ejecutadas por
subcontratistas y el uso de materiales o insumos defectuosos, sin perjuicio de las acciones
legales que puedan interponer a su vez en contra de los proveedores, fabricantes y
subcontratistas.

En este último caso también existe una especie de responsabilidad por el hecho ajeno.
 d. Es frecuente que en la construcción se recurra a formar sociedades ad hoc que después
desaparecen. Por eso esta ley ha hecho un poco el "levantamiento del velo" a que nos referimos
en el Nº 246, y los incisos 4º y 6º del precepto citado disponen:

"Las personas jurídicas serán solidariamente responsables con el profesional competente que
actúe por ellas como proyectista o constructor respecto de los señalados daños y perjuicios.

La responsabilidad civil a que se refiere este artículo, tratándose de personas jurídicas que
se hayan disuelto, se hará efectivamente respecto de quienes eran sus representantes legales
a la fecha de celebración del contrato".

e. La Ley limita la libertad contractual en varios sentidos, por ejemplo, en el inciso 2º del
artículo sólo permite en las causas a que dieren lugar las acciones a que se refiere el Art. 18, el
nombramiento de árbitros mixtos que además deberán ser designados por el juez de letras
competente y tener a lo menos cinco años de ejercicio profesional. Si no se nombra árbitro, el
procedimiento es el sumario.

En seguida, el inciso antepenúltimo del Art. 18 establece que en el contrato de la primera

venta el propietario primer vendedor debe incluir una nómina que contenga la individualización
de los proyectos y constructores a quienes puede caberles responsabilidad de acuerdo a lo
anteriormente señalado, y si se trata de personas jurídicas, deberán individualizarse sus
representantes legales; las condiciones ofrecidas en la publicidad se entienden incluidas en el
contrato de compraventa, con lo cual también esta ley recoge la actual tendencia a sancionar
la publicidad engañosa (323.XII); y los planos, especificaciones técnicas y el libro de obras se
mantendrán a disposición de los interesados en un archivo de la Dirección de Obras Municipales
respectiva.

f. El inciso final del Art. 18 disponía:

"Las acciones para hacer efectivas las responsabilidades a que se refiere este artículo
prescribirán en cinco años, contados desde la fecha de la recepción definitiva de la obra por
parte de la Dirección de Obras Municipales".

Como dijimos, la Ley Nº 20.016 reemplazó este inciso final por tres incisos finales, siete, ocho
y nueve, que distinguen tres plazos distintos de prescripción, y dos momentos diferentes en que
ellos comienzan a correr:

El plazo de prescripción va desde los tres años hasta los 10 años, además con dos casos en
que es de 5 años:

1. Es de 3 años, según el Nº 3 del Art. 18, inciso 7º, "si hubiesen fallas o defectos que afecten
a elementos de terminación o de acabado de las obras";

2. Es de 10 años en el caso del Nº 1 del mismo inciso, si hay fallas o defectos que afecten a
la estructura soportante del inmueble.
 Estos extremos son lógicos, dada su diferente trascendencia.

3. En los otros dos casos se vuelve a la regla anterior de los 5 años:

3a. En el Nº 2 del inciso siete del Art. 18, esto es, cuando se trate de fallas o defectos de los
elementos constructivos de las instalaciones, y

3b. En el inciso penúltimo del Art. 18, que dispone:

"En los casos de fallas o defectos no incorporados expresamente en los números anteriores
o que no sean asimilables o equivalentes a los mencionados en éstos, las acciones prescriben
en el plazo de cinco años".

Ahora bien, la regla general se mantiene en que los plazos de prescripción señalados en el
precepto se cuentan desde la fecha de la recepción definitiva de la obra por la Dirección de
Obras Municipales respectiva con una sola excepción:

Si lo que se reclama es por fallas o defectos en los elementos de terminaciones o de acabado

de las obras, el plazo de 3 años se cuenta desde la fecha de la inscripción del inmueble a
nombre del comprador en el Conservador de Bienes Raíces respectivo.

Como en todas estas leyes protectoras de los consumidores, la técnica legislativa deja
bastante que desear.

Puede apreciarse que estas prescripciones tienen una redacción muy distinta a la regla 3ª del
Art. 2003; para el caso de ruina o amenaza de ruina total o parcial de un edificio, el plazo de
prescripción se cuenta desde la recepción municipal de la obra, salvo el caso en que se cuenta
también desde otra fecha: la inscripción del inmueble en el Conservador de Bienes Raíces a
nombre del adquirente. Pasado ese plazo, las responsabilidades del Art. 18 están extinguidas,
sin perjuicio de las demás que pudiera haber. En cambio, en el Art. 2003 regla 3ª del Código
Civil es el daño el que tiene que ocurrir dentro del plazo de 5 años contados desde la entrega
del edificio. Ello ha hecho pensar a algunos que la prescripción del Art. 18 se contaría desde
que se produce el daño, porque sólo entonces nacería la obligación de indemnizar, lo que no
es aceptable, puesto que como hemos señalado, las responsabilidades del Art. 18 prescriben
en los plazos señalados y contados desde la recepción municipal definitiva o la inscripción en
el Conservador de Bienes Raíces.

308. III. Daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un
edificio. De acuerdo al inc. 1º del Art. 2328: "el daño causado por una cosa que cae o se arroja
de la parte superior de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma parte
del edificio, y la indemnización se dividirá entre todas ellas; a menos que se pruebe que el hecho
se debe a culpa o mala intención de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será
responsable ésta sola".
 La cosa que se arroja o cae del edificio no debe formar parte de éste, estar adherida al mismo,
porque en tal caso estaríamos frente a la ruina de un edificio, de la cual responde el dueño,
según vimos recién.

Se hace responsables a todas las personas que habitan la parte del edificio de donde provino
el objeto, salvo que se pruebe la culpa o dolo de una sola de ellas, quien deberá íntegra la
indemnización. En el primer caso, hay una nueva excepción a la regla general del Art. 2317, ya
que la indemnización no se debe solidariamente, sino que se divide entre los que habitan la
parte correspondiente del edificio, con la salvedad ya indicada (Nº 329).

Por eso el Art. 2317 junto con establecer solidaridad en materia extracontractual, la exceptuó
también en este caso, como lo vimos al hablar de la otra excepción del art. 2317.

Esta responsabilidad se funda en la manifiesta negligencia del que arroja un objeto a la calle,
o coloca cosas, como maceteros, que pueden caerse lesionando a un peatón.

El inc. 2º del precepto otorga acción popular para solicitar la remoción de cualquier objeto que
amenace caída o daño, en la forma que veremos más adelante (Nº 328, 3º).

Sección Quinta De algunos hechos ilícitos en especial

309. Enunciación. De varios hemos hablado ya, y no nos corresponde insistir mayormente,
como son los que se refieren a los daños por las cosas que terminamos de examinar; los
accidentes del trabajo, cuyos lineamientos generales hemos esbozado y que escapan a los
márgenes de nuestro estudio (Nº 238); abusos del derecho (Nº 241); derivados de las
relaciones de vecindad (Nº 247); los casos de responsabilidad objetiva (Nº 237); los hechos
ilícitos de mera omisión (Nº 236), etcétera.

Hay otro grupo de responsabilidades en que el problema consiste precisamente en determinar

su naturaleza contractual o extracontractual, y que por tal motivo estudiaremos una vez
analizada aquélla; son los casos de responsabilidad pre y poscontractual (Nº 1003); del contrato
nulo (Nº 1004); de todos aquellos contratos en que se establece una obligación de seguridad,
como el de transporte (Nº 1005); profesional (Nº 1006); etcétera.

En consecuencia, en esta sección estudiábamos, y en este orden:

1º. Los hechos ilícitos del Art. 2329;

2º. La responsabilidad de las personas jurídicas;

3º. La del Estado;

4º. Los accidentes del tránsito;

5º. El incendio;
 6º. Los eventos deportivos, y

7º. Injurias y calumnias.

Recientemente por modificaciones legales o desde el punto de vista de la doctrina y la

jurisprudencia han aparecido otros tipos específicos de hechos ilícitos o extensiones de la
responsabilidad contractual. Estos últimos los estudiaremos a propósito de ésta y se refieren
principalmente a las responsabilidades en las sociedades anónimas y al daño profesional.

Sin embargo, en este último aspecto es frecuente entre nosotros que las indemnizaciones se
litiguen como responsabilidad extracontractual en juicios penales por cuasidelito de homicidio u
omisiones (Nº 1006 F).

Últimamente, se han dictado legislaciones especiales o desarrollado teorías modernas que

invaden nuevos campos para la responsabilidad civil, todo lo cual nos lleva en esta sección a
estudiar, en ese orden:

1. Los hechos ilícitos del Art. 2329;

2. La responsabilidad de las personas jurídicas;

3. La del Estado;

4. La que nos llevará a analizar la situación en las ediciones recientes, y la teoría de la falta o
falla de servicio público;

5. Los accidentes del tránsito, con una referencia a lo que ya analizamos al tratar de la
responsabilidad por el hecho ajeno;

6. El incendio;

7. Los eventos deportivos;

8. Las injurias o calumnias;

9. El daño ambiental;

10. La apropiación de intangibles;

11. La infracción al respeto a la vida privada;

12. Lo ilícito en la publicidad, y

13. La competencia desleal.

310. I. Los hechos ilícitos del Art. 2329. En el Nº 236 nos referimos en general al precepto
del Art. 2329, por haberse sostenido que él establece una presunción de culpa por el hecho
propio, al decir que todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona,
debe ser reparado por ésta.

Agrega en seguida: "Son especialmente obligados a esta reparación:

"1º. El que dispara imprudentemente un arma de fuego;

"2º. El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las precauciones
necesarias para que no caigan los que por allí transitan de día o de noche;

"3º. El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que atraviesa

un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por él".

No son casos de responsabilidad objetiva; antes por el contrario en los tres mencionados
existen actitudes culpables: disparar "imprudentemente" un arma de fuego; no tomar "las
precauciones necesarias", tener el acueducto o puente que se repara o construye en estado de
causar daño. Estas circunstancias debe probarlas la víctima, y hecho, ya podrá discutirse que
se trata de un cuasidelito civil.

Aplicando el precepto, una sentencia condenó a un contratista que ejecutando unas obras no
colocó el distintivo de peligro en una zanja abierta, lo cual provocó un accidente.356

Se la considera una presunción, y se la aplica al daño provocado por una construcción en los
predios colindantes.357

311. II. Responsabilidad de las personas jurídicas. Decíamos al hablar de la capacidad

extracontractual que en nuestra legislación existe texto expreso que establece la
responsabilidad de las personas jurídicas (Nº 261). Es el Art. 39, inc. 2º del C.P.P.: "La
responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas
jurídicas responden los que hayan intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la
responsabilidad civil que afecta a la corporación en cuyo nombre hayan obrado".

Por su parte, el nuevo C. Procesal P. en su Art. 58 inciso 2º dispone:

"La responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las
personas jurídicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la
responsabilidad civil que las afectare".

La persona jurídica no podía ser responsable penalmente, salvo ciertas penas pecuniarias;
en cambio, y así lo establecen expresamente también algunos Códigos modernos: alemán,
suizo, brasileño, etc., lo es civilmente.

Lo que merece la duda es que la persona jurídica por sí misma no puede actuar y, en
consecuencia, delinquir o cuasidelinquir ella personalmente; de ahí que aunque, por lo general
se ha aceptado su responsabilidad extracontractual, nuestra jurisprudencia haya solido
tener algunas vacilaciones.358

Esta responsabilidad abarca a toda clase de personas jurídicas, ya sea que persigan fines de
lucro o no, fundaciones, corporaciones, sociedades de personas o de capitales, etcétera.

¿Cuándo será responsable la persona jurídica? Los preceptos de los Arts. 39 del C.P.P. y 58
inciso 2º del C. Procesal P. nuevo lo dan a entender: cuando se actúa en su nombre, esto es,
cuando lo hacen por ella personas naturales con facultad para representarla u obligarla:
administrador de una sociedad civil, directorio de una sociedad anónima, etc. Dicho de otra
manera, cuando la sociedad ha expresado su voluntad en la única forma que puede hacerlo: a
través de sus órganos de administración, como lo veremos en el Nº 1011, a propósito de la
responsabilidad de los directores de una sociedad anónima.

Aunque se ha discutido, es evidentemente una responsabilidad por el hecho propio, porque

la acción u omisión en que incurren los órganos de las personas jurídicas son de éstas mientras
aquéllos se mantengan en el ejercicio de sus funciones. Si las han excedido, ya no actúan por
la persona jurídica, sino por su propia cuenta, y serán los únicos responsables.

Sin embargo, la responsabilidad de las personas jurídicas se asemeja en cierta forma a la

indirecta por el hecho ajeno, en un doble sentido: primero, porque no excluye la responsabilidad
personal de las personas naturales que han actuado por la jurídica (no olvidemos que ellas
pueden haber cometido el delito penal a que se refieren los Arts. 39, inc. 2º del C.P.P. y 58 del
nuevo C. Procesal P.), y en seguida, porque la persona jurídica tiene derecho a repetir contra
sus administradores si se ve obligada al pago de la indemnización.

Por otro lado, la responsabilidad directa de la persona jurídica tampoco excluye la indirecta
de ella por los hechos ilícitos cometidos por sus dependientes en el ejercicio de sus funciones
en conformidad a las reglas generales (Nº 266). La diferencia es que los dependientes no son
órganos de la persona jurídica, actúan por cuenta de ella, no en nombre suyo.359

La Ley Nº 20.393 de 2 de diciembre de 2009, estableció "la responsabilidad penal de las

personas jurídicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de
cohecho que indica". Estos delitos están señalados en los términos anteriores con penas y
cumplimiento de ellas obviamente muy especiales, como por ejemplo, la disolución de la
persona jurídica, y otras semejantes y lógicamente multas. Como puede apreciarse la
responsabilidad penal es limitada, y muchas de las sanciones podrían aplicarse también en
procedimiento civil, y todo sin perjuicio de las responsabilidades civiles en la forma en que está
establecida y comentada anteriormente.

312. III. Responsabilidad del Estado. Evolución. Es uno de los puntos más complejos y
difíciles de definir, porque a la dificultad ya señalada de las personas jurídicas que no tienen
actuación propia, sino que a través de sus órganos, se agrega el poder de soberanía de que
goza el Estado y que le permite imponerse a los particulares. De allí que primeramente se haya
negado toda posibilidad de que el Estado fuere responsable por los actos ilícitos de los
funcionarios, perteneciendo exclusivamente a éstos la obligación de indemnizarlos.
 Posteriormente, se fundó la responsabilidad del Estado en la doctrina que distingue entre los
actos de autoridad y de gestión (Nº 54), aceptándose en éstos, pero no en los primeros, porque
es en ellos que el Estado actúa como poder. En esta noción se había mantenido hasta hace
poco360 entre nosotros el problema en la doctrina y jurisprudencia, pero los modernos estudios
de Derecho Público que rechazan semejante distinción por arbitraria, están permitiendo una
evolución que funda la responsabilidad del Estado en principios más sólidos.

A fin de despejar el problema, conviene dejar a un lado a las empresas del Estado, porque en
ellas la solución no difiere en absoluto de lo que dijimos anteriormente en cuanto a las personas
jurídicas en general. Es el caso de los Ferrocarriles del Estado, y antes de Línea Aérea Nacional,
Empresa de Transportes Colectivos del Estado, etc. Por considerarse actos de gestión, siempre
se ha aceptado su responsabilidad indirecta por los hechos de su personal, de acuerdo al Art.
2320.361 Hoy la mayor parte de las empresas del Estado son sociedades anónimas, sujetas, por
ende, a la misma legislación de todas ellas (véase Nº 1011 ter).

Luego es preciso dejar al margen de la responsabilidad del Estado todo daño derivado de la
dictación de una ley o una sentencia judicial, porque se trata de actos legítimos, y si ha habido
ilicitud (como es el caso de prevaricación), responde el funcionario. Sin embargo, se acepta la
responsabilidad del Estado por los actos judiciales de persecución penal injusta (Nº 237).362

La Constitución Política de 1980, en su Art. 19 Nº 7 establece que asegura a todas las

personas: "El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual", para luego en su letra
i) establecer entre las consecuencias de este derecho: "i) Una vez dictado sobreseimiento
definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en
cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o
arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y
morales que haya sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento
breve y sumario y en él la prueba se apreciará en conciencia".

Según decíamos al comienzo, respecto de los demás actos del Estado, su responsabilidad
se había fundado en la distinción entre los actos de autoridad y gestión.

Tanto es así que una sentencia del año 1959, basándose en ella, definía los actos de
autoridad como aquellos que directamente emanan de una ley o reglamento, y siempre que el
funcionario actúe de acuerdo a éstos,363 y la jurisprudencia fue constante para rechazar res-
pecto de estos actos la responsabilidad del Estado, como por ejemplo, en cuanto a las
actuaciones de policía legítimas, o sea, en que ésta se comporta conforme a las leyes y
reglamentos. Y así, se resolvió que el Estado no responde de los daños ocasionados durante
la represión de una turba.364

En cambio, se aceptaba la responsabilidad del Estado en los actos de gestión, y por ello se
había resuelto que si un radiopatrullas infringe el Reglamento del Tránsito y comete un hecho
ilícito, no hay acto de autoridad, sino de gestión y responde el Estado. 365

Ahora bien, respecto de los actos de gestión de los funcionarios, se aplicaba el mismo criterio
que para las personas jurídicas de Derecho Privado: si el funcionario representa al Estado,
responde éste directamente, y en caso contrario, la responsabilidad es indirecta, de acuerdo al
Art. 2320. O sea, el problema se resolvía con un criterio estrictamente de Derecho Privado.

Ello permitió que se dirigieran fundadas críticas a esta distinción entre actos de autoridad y
gestión. En primer lugar, porque la relación entre el Estado y sus funcionarios no es de Derecho
Privado, sino de Derecho Público; no se trata de un contrato de trabajo, sino que sujeto a una
regulación legal, como es el Estatuto Administrativo que el Estado impone unilateralmente. Se
agrega que el funcionario no se encuentra al cuidado del Estado, ni tampoco puede aplicarse
el fundamento de la responsabilidad por el hecho de los dependientes, que según sabemos es
la culpa in eligendo o in vigilando. 366 Finalmente, no hay justicia alguna en dejar al margen de
la responsabilidad del Estado todos los actos de autoridad.

Antes de dictarse la Constitución de 1980, se intentó fundar la responsabilidad del Estado en

otra distinción: entre la actividad pública reglada y la discrecional. En la primera, sólo puede
haber responsabilidad si el funcionario excede sus atribuciones, que están claramente
señaladas en la ley, reglamento, decreto u otra resolución, y en tal caso, la responsabilidad es
en principio del funcionario.367

Distinta es la situación en los actos discrecionales del servicio público, en que si se causa un
daño a terceros, el Estado debe responder objetivamente —porque en el fondo toda
responsabilidad de persona jurídica lo es—, pero siempre naturalmente que se trate de un
hecho ilícito cometido por el funcionario. El Estado con su actividad administrativa crea un riesgo
de daños ilegítimos a los particulares, y debe indemnizarlos en virtud del principio de la igual
repartición de las cargas públicas.

Esto último se ha solido esgrimir también sin recurrir a la distinción antes señalada para
fundamentar y sustentar la responsabilidad del Estado, diciéndose que este principio
constitucional determina que sería contrario a la garantía de la igualdad ante la ley establecida
en la Constitución, que la víctima cargara sola con todo un perjuicio ocasionado en beneficio
común, como sucede en los destrozos causados en la represión de una manifestación popular.

Todo esto corresponde a otra tendencia que se ha producido en nuestro país de desarrollar
el Derecho Público autónomamente del Derecho Privado, lo que, como veremos en el número
siguiente y en otras partes de esta edición de esta obra, ha llevado a mi juicio a excesos
inaceptables.

313. IV. Situación en la Constitución de 1980. Teoría de la falta o falla de servicio

público. En la Constitución que nos rige y en su legislación complementaria hay algunas
normas que se refieren a la responsabilidad del Estado y sus organismos públicos, que han
originado bastante debate y discusiones, sin que exista todavía consenso entre los autores y
en la jurisprudencia. 368

Los principios legales se discurren a partir de las disposiciones de la Constitución de 1980,

que establece en sus Arts. 6º y 7º las formas y los límites del accionar del Estado. De acuerdo
al primero, los "órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y las normas
dictadas conforme a ella", agregando en el inciso final "la infracción de esta norma generará las
responsabilidades y sanciones que determine la ley". Por su parte, el Art. 7º, con otra redacción,
repite una disposición que viene de las primeras Constituciones de la República, y en cuya
virtud nadie puede actuar más allá de su competencia ni atribuirse otra autoridad o derechos
que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. En
su inciso final dispone:

"Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y

sanciones que la ley señale". 369

Luego se menciona lo dispuesto en el Art. 38 de la misma C onsti tución, cuyo inciso segundo
dispone:

"Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de
sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine
la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere
causado el daño".

Se cita igualmente el Art. 4º de la Ley Nº 18.575, de 5 de diciembre de 1986, sobre "Bases

Generales de la Administración del Estado", que dispone:

"El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el
ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al
funcionario que los hubiere ocasionado".

Por su parte, el Art. 44 dispone:

"Los órganos de la administración serán responsables del daño que causen por falta de
servicio".

"No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que
hubiere incurrido en falta personal".

Últimamente ha estado adquiriendo desarrollo entre nosotros la tesis de fundamentar la

responsabilidad del Estado en la falta o falla de servicio público. Gran impulsor de ella ha sido
el profesor Jorge López Santa María. 370

Esta teoría se desarrolló especialmente a partir de la actual Constitución de 1980, pero su

principal característica es que pretende otorgarle a la responsabilidad del Estado un carácter
objetivo, o sea, sin atender a la culpa o dolo de quien actuó como órgano del Estado, y prescindir
de las normas de Derecho Común, especialmente en materia de prescripción.

La falta de servicio público la establece claramente la Ley Orgánica Constitucional de

Municipalidades Nº 18.695, cuyo texto refundido, se contiene en el D.F.L. Nº 1, del Ministerio
del Interior, de 9 de mayo de 2006, publicado en el Diario Oficial de 26 de julio de 2006.

Dispone el Art. 142 (antes 141):

 "Las municipalidades incurrirán en responsabilidad por los daños que causen, la que
procederá principalmente por falta de servicio".

"No obstante las municipalidades tendrán derecho a repetir en contra del funcionario que
hubiere incurrido en falta personal".

Sin embargo, el Art. 142 citado tampoco define lo que es la falta de servicio público, por lo
que en sí no contiene nada en abono de la tesis de la responsabilidad objetiva.

En un caso particular que vimos al hablar de los accidentes del tránsito la ley respectiva en
su Art. 174 inciso final hace responsables a las municipalidades, o en su caso al Estado, de los
accidentes que sean consecuencia del mal estado de las vías públicas o de su falta o
inadecuada señalización (Nº 313).

Respecto de esta doctrina novedosa veremos primero que todo su concepto, y luego su
aplicación general, si ella es de carácter objetivo, y por último la relación con las normas de
Derecho Privado de la responsabilidad extracontractual. Al hacerlo daremos un vistazo general
a la situación actual de la responsabilidad del Estado, dando además nuestra opinión.

314 A. Concepto de la falta de servicio público. Respecto a la falta de servicio, la ha definido

el profesor Pedro Pierry Arrau como:

"La falta de servicio la constituye una mala organización o funcionamiento de la

Administración, ambas nociones apreciadas objetivamente y referidas a lo que puede exigirse
de un servicio público moderno, y a lo que debe ser su comportamiento normal. Si por esta falta
de servicio se ocasiona un daño a un particular, la Administración deberá indemnizarlo.

La emisión de un acto administrativo ilegal constituye una falta de servicio; compromete, por
tanto, la responsabilidad del Estado si se causa daño a una persona". 371

Una sentencia de nuestros tribunales ha dicho que la falta de servicio público es una mala
organización o funcionamiento defectuoso del respectivo órgano del Estado o la falta, deficiente
o tardía prestación del servicio.372

Pero no siempre ha fundado la responsabilidad del Estado en esta doctrina, y así, ha dicho
que "para que el Estado pueda incurrir en responsabilidad civil es necesario que exista un título
de imputabilidad que lo vincule jurídicamente al hecho dañoso, que en nuestro ordenamiento
es la falta de servicio público".373 En otra ocasión, resolvió en un caso de detención errónea por
la policía de una persona que para condenar al Estado no es indispensable que exista una falta
de servicio público.374 En cambio, en otro caso se exigió que se invocara la falta de servicio
público.375

En conclusión, la teoría de la falla o falta de servicio público, salvo en cuanto esté establecida
expresamente por la ley, en los tribunales, en general, es una herramienta más para indemnizar
a las víctimas y no un fundamento único o indispensable de la responsabilidad del Estado. Por
lo demás, el Art. 42, citado de la Ley de Municipalidades, la señala como la principal razón de
responsabilidad de las Municipalidades, pero no la única.

Así, por ejemplo, un fallo se fundamentó en el principio de la legalidad y en la teoría del órgano
(Nº 1007), esto es, que por el agente que actúa por la institución administrativa correspondiente
responde la Administración, esto es, el Estado.

En la doctrina se ha discutido mucho el punto, pero más en relación con los otros dos temas
que pasamos a tratar:

315. B. La responsabilidad del Estado ¿es objetiva? Existe toda una corriente doctrinaria,
muy partidaria de la ampliación de la responsabilidad civil, que cree que el Estado responde por
el daño, aunque no hay unanimidad en la amplitud que esto tiene, pero tienden a que, de
acuerdo al texto constitucional del inciso 2º del Art. 38, basta la lesión en los derechos de la
víctima.

Respecto a esto último, en el sentido que lo está diciendo el profesor Pierry, la responsabilidad
de la persona jurídica siempre es objetiva, porque la persona jurídica va a responder, porque el
acto de quien actuó por ella obliga a indemnizar. En el fondo, lo que se descarta es que la
persona jurídica pueda eximirse de responsabilidad, como ocurre en la responsabilidad por el
hecho ajeno, esto es, argumentando que con su autoridad no pudo impedir que ocurriera el
hecho dañoso. En cambio, la tesis del profesor López Santa María es que la responsabilidad
es objetiva en cuanto equivale a la ineficacia o ineficiencia, que produce un Estado dañino para
un particular indiferentemente de la actuación del funcionario, y este autor incluso hasta pone
en duda la exención de responsabilidad por el caso fortuito. Desde luego rechaza la posibilidad
de que el Estado no haya actuado como debió actuar o por el funcionamiento medio del órgano.

El problema se traduce en determinar si en la actuación del funcionario que actúa por el

Estado debe haber culpa o dolo para que exista responsabilidad de éste. El profesor Pierry
concluye la cita que hemos efectuado de él diciendo:

"Como puede apreciarse, el concepto de falta de servicio es independiente de la existencia

de culpa por parte del funcionario".376

La jurisprudencia ha estado conociendo de numerosos casos de responsabilidad del Estado,

y en algunos de ellos efectivamente la ha establecido de manera objetiva, y en otros ha aplicado
algunas de las teorías que hemos mencionado. 377

También ha sido variable en exigir la relación de causalidad entre el daño y los perjuicios, que
es una manera de atenuar los efectos de la responsabilidad objetiva. 378

En otras sentencias no se ha pronunciado al respecto, pero la responsabilidad del funcionario

era obvia. 379

En ediciones anteriores pensaba que en principio con una u otra teoría sería procedente
aplicar al Estado una responsabilidad objetiva por cualquiera de los principios antes analizados,
pero dados los excesos que se pretenden, como lo destacaremos al analizar el tercer punto en
discusión, ahora creo que no debe irse más allá de lo señalado, esto es, establecida la
responsabilidad del funcionario, el Estado responde objetivamente. Así por lo demás lo destaca
la propia norma constitucional, pero con una aplicación estricta de la relación de causalidad
entre la "lesión" de la víctima y la actuación del Estado.

316. C. Aplicación supletoria de las normas del C.C. El otro punto en discusión se refiere a
la controversia que existe si a la falta de servicio público en lo no legislado específicamente se
aplican las normas del C.C. sobre responsabilidad extracontractual, y especialmente, las de la
prescripción de 4 años del Art. 2332 de dicho Código, esto es, de 4 años contados desde la
perpetración del acto (Nº 312).

Ello lleva más allá, porque se discrepa si la responsabilidad del Estado es extracontractual o
no, o dicho de otra manera, lo que se discute es si a falta de disposición específica que resuelva
el tema, se aplican subsidiariamente las normas del Título 35 del Libro 4º del C.C., y
especialmente las de prescripción.

La verdad es que lo que complica el problema de la prescripción de las acciones que

persiguen la responsabilidad del Estado son dos factores: la ya señalada tendencia a proteger
a la víctima, pero principalmente el tema de los procesos a los derechos humanos por lo
acontecido en el período 1973-1990 en nuestro país. En materia penal se han buscado distintas
formas de perseguir esa responsabilidad y en la parte civil se ha sustentado la teoría de la
imprescriptibilidad de la nulidad de derecho público para recuperar bienes incautados sin
indemnización por el gobierno de la época (Nº 1259), y se ha discutido la posible solidaridad del
Estado, pero principalmente ha sido el tema de la prescripción el que ha provocado mayor
número de fallos.

Inicialmente algunos han desconocido la aplicación de las normas del C.C. basándose en las
Actas Constitucionales anteriores a la Constitución de 1980, 380pero algunas sentencias han
buscado otros fundamentos, aunque la mayoría aplican en general las normas de la
responsabilidad extracontractual y la prescripción de 4 años. 381

En nuestro concepto, no cabe duda que la responsabilidad del Estado es extracontractual,

cualesquiera que sean las teorías que se apliquen, y sólo será contractual en los contratos que
el Estado celebre sujetos a derecho privado, como un arriendo.

El argumento central es el Art. 2497 del C.C. en materia de prescripción, en cuanto dispone
que "las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado".

Por otra parte, el principio de la actual Constitución determina que no debe haber un
tratamiento diferente a la víctima de un hecho ilícito de un particular o del Estado.

Finalmente, resulta muy plausible el criterio de los tratadistas de Derecho Público de que éste
se gobierna por sus propias reglas, y no como ocurría en nuestro país anteriormente por las del
Derecho Privado, pero no resulta aceptable sostener que el legislador hubiera introducido un
cambio tan profundo sin a lo menos legislar sobre prescripción y otras reglas de la
responsabilidad extracontractual.

Por todo lo cual creemos que si bien la discusión ha sido positiva en precisar distintos
aspectos de la responsabilidad del Estado, y su fundamento teórico, y en proteger a la víctima,
adolece de falta de claridad y solidez en una normativa que abarque toda la responsabilidad
jurídica del Estado en los mismos términos de toda persona jurídica, aunque con distintos
fundamentos, y algunas normas particulares que atienden a la situación muy particular del
Estado.

Si no existe reglamentación legal, hay evidentemente dos posibilidades: una es aplicar, en

todo lo que no estén modificadas expresamente, las normas de la responsabilidad
extracontractual establecidas en el C.C. Si el legislador no entró a reglamentar cuándo se
produce la falta de servicio público que obligue a indemnizar, por lógica rigen las normas
comunes de la legislación, máxime que en parte alguna éstas están excluidas respecto de las
personas jurídicas de Derecho Público.

La segunda posibilidad es, como lo dijo una de las sentencias analizadas, excluir totalmente
la responsabilidad del Estado de las normas del Derecho Común. En consecuencia, cada
situación específica que se presente la resolvería el intérprete de acuerdo a los principios de
Derecho Público que él mismo determine como aplicables al caso. No compartimos semejante
opinión, porque lo lógico es decidir que si el legislador nada dijo, rigen supletoriamente las
normas de Derecho Común, o, por último, aplicar analogías.

Leyes especiales han optado por resolver con normas particulares los problemas más serios,
como el de la prescripción y el daño moral (Nº 1008).

317. V. Accidentes del tránsito. Hemos señalado en numerosas oportunidades la importancia

creciente que ellos van adquiriendo, para lo cual no es necesario recurrir a estadísticas; basta
con abrir todas las mañanas el periódico o ver la televisión.

Esto ha movido a todas las legislaciones a la dictación de normas especiales para ellos,
destinadas a prevenirlos y asegurar el pago de la indemnización a la víctima una vez ocurridos;
hay algunas en que se establece una presunción de responsabilidad para el conductor de un
vehículo por los accidentes de transeúntes o daños a objetos en la vía pública, ya sea por la vía
pública, ya sea por la vía de presunción de responsabilidad por el hecho de las cosas, como en
Francia (Nº 301), o por disposición expresa, como en el Art. 2054 del Código italiano.382

En nuestra legislación también se ha dejado sentir esta necesidad, la cual trató de llenar la
Ley Nº 15.123, de 17 de enero de 1963, que revisó las diferentes disposiciones en la materia:
en su virtud se modernizó la Ley de Juzgados de Policía Local, Nº 15.231, de 8 y 30 de agosto
de 1963, dando, en general, y salvo que se trate de un cuasidelito penal, competencia a dichos
Juzgados para resolver lo relacionado con la indemnización por choques o accidentes (Nº 300);
como hemos dicho (Nº s. 290 y sigtes.) esta materia está contemplada también en la Ley de
Tránsito Nº 18.290 y sus modificaciones y en la Ley Nº 18.287 sobre Procedimientos ante los
Juzgados de Policía Local. La verdad es que en todo caso falta darle un contenido orgánico a
esta legislación y sentar sus principios fundamentales en el propio C.C.

Como hemos señalado, el Art. 169 de la Ley de Tránsito en su inciso 1º dispone: "De las
infracciones a los preceptos del tránsito será responsable el conductor del vehículo".

A continuación establece la responsabilidad que hemos señalado del propietario y mero

tenedor en el inciso 2º de este precepto y en el Art. 175, según lo vimos en los N º s. 290 y
siguientes.

Luego contempla tres casos de responsabilidad, que también hemos citado: del otorgamiento
de licencia de conductor (Nº 291 VII A); del concesionario de revisiones técnicas (Nº 294 VII D)
y del mal estado de las vías públicas (Nº 295 VII E). Nos remitimos a lo dicho en los números
respectivos.

La principal dificultad de los accidentes del tránsito es el establecimiento de la culpabilidad de

las partes que intervienen. Por ello la ley contempla numerosas presunciones de
responsabilidad que atenúan el inconveniente, pues, acreditadas las circunstancias señaladas
en ellas, corresponderá al imputado probar su falta de culpa.

Para el caso de atropellamiento de peatones, la más general, si el hecho constituye cuasidelito

penal, es la establecida en el Art. 492 inci so 2º del Código Penal, que presume la
responsabilidad en los accidentes ocasionados por vehículos de tracción mecánica o animal,
del conductor de éstos si ocurren en el radio urbano de una ciudad en el cruce de las calzadas
(que es el área comprendida por la intersección de dos calzadas) o en la extensión de 10 metros
anteriores a cada esquina, y la del peatón, si el accidente se produce en otro sitio de las
calzadas.

El Art. 67 de la Ley Nº 15.231 sobre Juzgados de Policía Local estableció varias presunciones
de responsabilidad para el conductor, y lo mismo hacía la Ordenanza General del Tránsito en
su Art. 236.

Hoy estas presunciones las contempla el Art. 167 (antes 172) de la Ley de Tránsito,
modificado por las Leyes Nº 19.945, de 8 de marzo de 1997, y Nº 20.068, de 10 de diciembre
de 2005, cuyo encabezamiento dice: "en los accidentes del tránsito, constituyen presunción de
responsabilidad del conductor, los siguientes casos:...", enumerando 19 situaciones (la Nº 18
antigua fue derogada por la Ley Nº 20.068) como conducir sin licencia, no estar atento a las
condiciones del tránsito, conducir bajo los efectos del alcohol, drogas, etc. Por su parte, el inc.
2º del Art. 173 presume la responsabilidad de quienes huyan del lugar del accidente sin dar
cuenta a la autoridad.

En contrapartida, el Art. 176 señala que se presumirá la culpabilidad del peatón en los casos
que enumera el precepto:

a. Al cruzar la calzada en lugar prohibido;

 b. Pasar por delante de un vehículo detenido habiendo libre tránsito en la vía respectiva.

c. Del que transite bajo el efecto del alcohol, drogas o estupefacientes, y

d. El que infrinja el Art. 162, antes 167, que establece las normas del tránsito para peatones.

Existe un organismo del Cuerpo de Carabineros especializado en accidentes del tránsito, la

Sección Técnica de Accidentes del Tránsito (S.I.A.T.), que informa a los tribunales al respecto
(Art. 179 y sigtes. de la Ley de Tránsito, antes Art. 75 de la Ley Nº 15.231), y cuyo informe
puede llegar a constituir plena prueba (Art. 188 de la Ley de Tránsito, antes Art. 76 de la Ley
Nº 15.231); se presume, además, la culpabilidad de quien se niegue sin causa justificada, al
examen de alcoholemia (Art. 167 Nº 19, antes 172 Nº 20 de la Ley de Tránsito).383

Todas las presunciones señaladas son meramente legales, y admiten la prueba en contrario
del imputado.

Ya hemos visto, además, las responsabilidades que la ley establece para el propietario o mero
tenedor que ha facilitado a un tercero la conducción del vehículo o lo mantiene en malas
condiciones (Nº 268).

Finalmente, como hemos dicho en el Nº 246, algunas legislaciones con el objeto de facilitar a
la víctima el cobro de la indemnización establecen la obligatoriedad de los seguros por daños a
terceros de los dueños de vehículos.

También en Chile este sistema se ha implantado, comenzando en el año 1966 con la dictación
del Art. 19 de la Ley Nº 16.426, de 4 de febrero de ese año, que facultó al Presidente de la
República para dictar un Reglamento, estableciendo un sistema de seguros de vida y
accidentes personales de los pasajeros de la locomoción colectiva. A continuación, la Ley
Nº 17.308, de 1º de julio de 1970, modificatoria de la legislación sobre seguros y sociedades
anónimas, en su artículo 13 estableció obligatoriamente un seguro para cubrir la
responsabilidad civil por accidentes personales de todo vehículo motorizado.

Actualmente, estos seguros los contempla la Ley Nº 18.490, de 4 de enero de 1986, pero
hasta la fecha está suspendida su aplicación a los daños materiales ocasionados por accidentes
del tránsito.

318. VI. Incendios. El incendio es otro hecho ilícito de relativa frecuencia. No constituye ruina
de un edificio, por lo cual no se aplica lo dispuesto en los Arts. 2323 y 2324, 384 y pueden dar
origen a una responsabilidad contractual o extracontractual, y así por ejemplo, el daño que un
incendio debido a negligencia del arrendatario provoca en las propiedades vecinas. En
consecuencia, si el hechor tiene la cosa por cualquier título que le obligue a su custodia, su
responsabilidad es contractual con la persona a quien está obligado, y extracontractual respecto
a los demás.

Actualmente estos seguros los contempla la Ley Nº 18.490, de 4 de enero de 1986, que
"Establece seguro obligatorio de accidentes personales causados por vehículos motorizados",
modificada por las Leyes Nºs. 18.681, de 31 de diciembre de 1987; Nº 18.899, de 30 de
diciembre de 1989, y Nº 19.887, de 18 de agosto de 2003, y Nº 20.227 de 15 de noviembre de
2007.

Respecto de los daños materiales, si el vehículo no los tuviere y hubiere un accidente de

tránsito, queda gravado con prenda sin desplazamiento para responder de las indemnizaciones
contempladas en la ley.

319. VII. Responsabilidad en eventos deportivos. La responsabilidad que puede derivarse

de los deportes para los participantes y espectadores es extracontractual. No puede suponerse
en ellos la existencia de una obligación de seguridad, como en algunos contratos (Nº 1005),
aunque para los deportistas profesionales es posible considerarlo como un accidente del trabajo
o análogo a éste.

Respecto de los participantes, habrá culpa de acuerdo a las reglas generales si no se respeta
la reglamentación propia del deporte y las órdenes de las autoridades privadas que lo dirigen,
como es el árbitro; pero aun cuando se hayan cumplido, puede existir responsabilidad si no se
han adoptado las precauciones mínimas, como si el boxeador siguiera golpeando al adversario
no obstante advertir sus malas condiciones.

En cuanto a los espectadores, la responsabilidad, en general, corresponderá a los

organizadores del evento, que no han adoptado las precauciones necesarias a fin de evitarles
accidentes.

320. VIII. Injurias y calumnias. El Código Penal distingue entre la calumnia —imputación de
un delito determinado, pero falso y que pueda actualmente perseguirse de oficio (Art. 412)— y
la injuria, que define como toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito
o menosprecio de otra persona (Art. 416).

El Código Civil no hace distinción alguna en la única disposición que a ellas se refiere y las
engloba en la expresión "imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona"
(Art. 2331). Según este precepto, ellas "no dan derecho para demandar una indemnización
pecuniaria, a menos de probarse daño emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en
dinero; pero ni aun entonces tendrá lugar la indemnización pecuniaria, si se probare la verdad
de la imputación". Este precepto lo hemos citado anteriormente, porque, primero, es el único
que se refiere en el Título XXXV al daño emergente y lucro cesante (Nº 267, Nº 1), y además
excluye la indemnización pecuniaria del daño moral (Nº 268).

Ello es sin perjuicio de otro tipo de reparaciones no pecuniarias del mismo, como publicación
de la sentencia, etc., y de la plena procedencia de la indemnización del daño moral en los delitos
de injuria y calumnias, sancionados en la Ley Nº 19.733, de 4 de junio de 2001, "Sobre
libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo", que reemplazó a la Ley de
Abusos de Publicidad del año 1967 (Nº 268). Fue modificada por las Leyes Nº 19.806, de 31 de
mayo de 2002, y 20.461, de 8 de septiembre de 2010.

Dice el Art. 40:

 "La acción civil para obtener la indemnización de daños y perjuicios derivada de delitos
penados en esta ley se regirá por las reglas generales".

"La comisión de los delitos de injuria y calumnia a que se refiere el artículo 29, dará derecho
a indemnización por el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral".

En general, de acuerdo al Art. 2331 del C.C. , antes transcrito, no hay indemnización por daño
moral en estos delitos.

Sin embargo, en la recién mencionada Ley sobre Libertad de Opinión, la indemnización, por
expresa disposición de la ley, comprende el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral,
pero recupera la aplicación del Art. 2331 del C.C. s i se trata de medios de comunicación social
distintos a los definidos en el Art. 2º de la Ley sobre Libertad de Opinión.

La disposición, no obstante su derogación, es bueno tenerla presente para la

conceptualización del daño moral.

Dos peculiaridades más de la ley que comentamos:

1. Que el Art. 2331 niega incluso la indemnización pecuniaria, si se prueba la verdad de la

imputación.

El Art. 30 de la ley vigente limita esta excepción de verdad (exceptio veritas) en los casos de
injuria a través de los medios de comunicación exigiendo que la imputación se refiera a hechos
determinados y siempre que concurra una de las circunstancias señaladas en las letras a) y b)
del precepto.

Este se refiere a la acción penal, pero nos parece obvio que se aplica igualmente a la civil, y

2. El Art. 42 establece una forma muy especial de reparación, a la que ya nos hemos referido:

"Siempre que alguno de los ofendidos lo exigiere, el tribunal de la causa ordenará la difusión,
en extracto redactado por el secretario del tribunal, de la sentencia condenatoria recaída en
un proceso por alguno de los delitos a que se refiere el párrafo 3º del Título IV de esta ley, en
el medio de comunicación social en que se hubiere cometido la infracción, a costa del ofensor.

Si no se efectuare la publicación dentro del plazo señalado por el tribunal, se aplicará lo

dispuesto en el inciso segundo del artículo 28".

Como esta definición es amplia, la verdad es que es difícil que alguno se escape de ella.

La anterior ley precisaba en su Art. 34 la forma de determinar los perjuicios, cosa que el C.C.
no hace.

Decían los dos primeros incisos del precepto:

 "La indemnización de los perjuicios provenientes de los delitos sancionados en los artículos
19, 21 y 22, podrá hacerse extensiva al daño pecuniario que fuere consecuencia de la
depresión anímica o psicológica sufrida por la víctima o su familia con motivo del delito, y a la
reparación del daño meramente moral que tales personas acreditaren haber sufrido. Si la
acción civil fuere ejercida por el ofendido, no podrán ejercerla sus familiares. Si sólo la
ejercieren éstos, deberán obrar todos conjuntamente y constituir un solo mandatario".

"El tribunal fijará la cuantía de la indemnización tomando en cuenta los antecedentes que
resultaren del proceso sobre la efectividad y la gravedad del daño sufrido, las facultades
económicas del ofensor, la calidad de las personas, las circunstancias del hecho y las
consecuencias de la imputación para el ofendido".

Quedan sujetas a normas especiales las acusaciones o denuncias calumniosas ante los
tribunales; es requisito indispensable para que la querella o denuncia den lugar a
responsabilidad penal y civil que sean declaradas calumniosas por sentencia ejecutoriada (Art.
211 del C.P., Arts. 87, 96, 97, 98, 99, 100, 101 y 576 del C.P.P.).

Finalmente dejamos constancia que el Tribunal Constitucional, confirmando las atribuciones

que se le han concedido, ha declarado la inconstitucionalidad del art. 2331 del C.C. 385

321. X. El daño ambiental. Un aspecto que está en pleno desarrollo en Chile y en el mundo es
la legislación para el resguardo y protección del medio ambiente.

El tema adquirió relevancia en el siglo XX, como una consecuencia de una reacción, al
deterioro evidente que ha estado sufriendo el planeta, a los movimientos ecologistas y
ambientalistas y las predicciones poco auspiciosas de algunos científicos.

Por cierto que todavía el Derecho, como ocurre siempre ante las novedades, tiene soluciones
bastante incipientes y que no se incorporan a los textos de los Códigos. Sin embargo, es tal
la importancia que se le asigna al tema, que la Constitución Política de la República de 1980,
en el Nº 8º del Art. 19 asegura a todos los habitantes de la República:

"El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado velar
para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza".

Para estos efectos se dictó la Ley Nº 19.300, de 9 de marzo de 1994, sobre "Bases Generales
del Medio Ambiente ", que, entre otras materias, creó un servicio público funcionalmente
descentralizado con personalidad jurídica y patrimonio propio, la Comisión Nacional del Medio
Ambiente (CONAMA), que se conectaba con el Presidente de la República por medio del
Ministerio Secretaría General de la Presidencia.

La Ley Nº 20.173, de 27 de marzo de 2007, modificó la Ley Nº 19.300 especialmente en

cuanto al organismo creado por ella. Su título es "Crea el cargo de Presidente de la Comisión
Nacional del Medio Ambiente y le confiere el rango de Ministro de Estado". Este título señala la
dirección de la modificación, que es orgánica más que sustantiva. En todo caso, en su afán de
fortalecer al organismo, la relación ya no es con otro Ministerio, sino "directamente con el
Presidente de la República".

El Art. 2º letra e) define el daño ambiental como "toda pérdida, disminución, detrimento o
menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o más de sus componentes".

La ley pretende prevenir el daño material mediante una serie de medidas y principalmente
estableciendo para los proyectos más importantes un sistema de evaluación del impacto
ambiental.

El Título III de ella se refiere a la "Responsabilidad por daño ambiental". Su Art. 51 dispone
en su inciso 1º:

"Todo el que culposa o dolosamente cause daño ambiental, responderá del mismo en
conformidad a la presente ley".

Agrega que sobre sus disposiciones priman las de las leyes especiales y que en lo no previsto
por la Ley Nº 19.300 o dichas leyes especiales, "se aplicarán las disposiciones" del Código Civil
sobre responsabilidad extracontractual.

El Art. 52 dispone:

"Se presume legalmente la responsabilidad del autor del daño ambiental, si existe infracción
a las normas de calidad ambiental, a las normas de emisiones, a los planes de prevención o
descontaminación, a las regulaciones especiales para los casos de emergencia ambiental o
a las normas sobre protección, preservación o conservación ambientales, establecidas en la
presente ley o en las otras disposiciones legales o reglamentarias.

Con todo, sólo habrá lugar a la indemnización, en este evento, si se acreditare relación de
causa a efecto entre la infracción y el daño producido".

Esto último confirma lo que hemos sostenido en orden a que las presunciones de
responsabilidad, la responsabilidad objetiva, la responsabilidad por falta de servicio público y
todos los demás mecanismos creados para superar la dificultad que tiene la víctima para probar
la imputabilidad del hechor, no inciden en el requisito de la causalidad. Siempre deberá probarse
que el daño es consecuencia directa del hecho, para que proceda la indemnización.

La ley establece un procedimiento especial sujeto a las reglas del juicio sumario con las
modificaciones de los Arts. 60 a 63.

De acuerdo al Art. 53, del daño ambiental emanan dos acciones, la ordinaria para el
directamente afectado, y una acción novedosa "para obtener la reparación del medio ambiente
dañado" . Ésta que reglamentan los artículos siguientes. 386

Como se ha podido advertir en esta breve revisión de las nuevas responsabilidades

extracontractuales, siguen siendo un mundo nuevo y cambiante, en que se mezclan además
toda clase de intereses, sobre todo cuando intervienen los pueblos llamados originarios con
nostalgia de una civilización que obviamente no alcanzó a madurar antes de la Conquista, como
igualmente toda una variedad de posiciones, sin que falle el ingrediente político.

Es así como la legislación citada tuvo hace poco dos nuevos cambios de fondo:

A. Uno fue el de la Ley Nº 20.417 de 26 de enero de 2010, que "Crea el Ministerio, el Servicio
de evaluación ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente", que modifica la Ley
Nº 19.300, y

B. La Ley Nº 20.600 de 28 de junio de 2012, que crea los tribunales ambientales, y cuyo art.
1º señala:

"Concepto. Los tribunales ambientales son órganos jurisdiccionales especiales, sujetos a la

Superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Suprema, cuya función es
resolver las controversias medioambientales de su competencia, y ocuparse de los demás
asuntos que la ley somete a su conocimiento".

En todo caso, nada indica que esta evolución haya finalizado, pues ya se está hablando de
nuevas modificaciones. La idea en una obra clásica como ésta es simplemente señalar las
líneas de evolución, porque siempre es recomendable, además, mirar la legislación vigente.

322. XI. Apropiación de intangibles. La globalización ha estado trayendo a nuestras costas

un problema que es cada vez más frecuente en las relaciones internacionales, y que se refiere
a ciertos intangibles formados por determinada empresa y de los cuales se apropia otra
empresa, produciéndosele un enriquecimiento sin causa y a costa de aquélla. Es así como
frecuentemente una empresa interesada en colocar sus productos en otro país otorga la
representación o distribución exclusiva de sus productos o servicios a otra. Esta hace el
esfuerzo de introducir el producto o marca, para lo cual efectúa las inversiones y gastos
correspondientes en publicidad, etc. Una vez ocurrido esto, la susodicha empresa pone término
al contrato de representación o distribución, el que habitualmente es de corta data, y/o asume
directamente el negocio o lo encarga a un tercero. En el primer caso estamos frente a una
situación contractual, como un derivado de la liquidación del contrato entre las partes, y si es
un tercero quien se hace cargo del negocio, ante una situación extracontractual y a una posible
demanda por este capítulo.

Numerosos conflictos por este motivo han sido informados en nuestra prensa, pero
normalmente se están litigando fuera del país. Sin embargo, el problema también puede ser de
orden nacional, en el caso de un productor o importador interno que otorga los mismos contratos
de representación o distribución para determinada región o zona del país.

El mismo fenómeno se produce en el arrendamiento de locales comerciales, en que

determinadas tiendas se hacen de un prestigio y clientela, y por su ubicación llegan a convertirse
en un hito de referencia dentro de la ciudad. Se pone término al arriendo y alguien se instala
con una tienda semejante, que, aunque tenga otro nombre, obviamente se apropiará de ese
intangible que entre nosotros se ha solido llamar "derecho de llaves", aunque éste propiamente
corresponde más bien a una especie de prima por otorgarse el contrato de arrendamiento en
un lugar ampliamente comercial. Aquí también el tema es contractual respecto del arrendador
y extracontractual en cuanto al tercero que arrienda el lugar.

Pues bien, en este y muchos otros casos que pueden presentarse, quien construyó ese
intangible, consistente en prestigio, conocimiento de la marca y otros rubros igualmente
importantes, lo pierde y lo adquiere parcial o totalmente otra persona.

La tendencia en el derecho moderno es que esto se indemnice, ya sea vía del enriquecimiento
sin causa (Nº 200) o como indemnización de perjuicios.

Otro tema relacionado con el comercio internacional es el registro en Chile de marcas

internacionalmente conocidas, pero que no lo son en el país.

Se han presentado serios problemas porque suele ocurrir que la firma extranjera no registre
esa marca en el país, pero sí lo haga quien la explota en Chile.

Los problemas se han suscitado respecto de los productos con dichas marcas traídos desde
su país de origen, y en general nuestros tribunales consideran que no puede quien tiene la
marca registrada en Chile oponerse a su comercialización en nuestro país.

En cuanto al registro mismo, él no adolece de nulidad y así lo ha declarado normalmente el

tribunal especial del Registro de Marcas, pero ello no empece a una acción civil indemnizatoria
por las mismas vías del enriquecimiento sin causa o de la indemnización de perjuicios.

Últimamente se ha llegado a declarar la nulidad del registro en Chile, pero es prematuro hablar
de cambio de jurisprudencia. También hay fuerte presión extranjera, en especial por la llamada
"piratería" de libros, películas, etc., y falta de protección a remedios de marca frente a los
productos llamados "genéricos".

322 bis. XI. Daños por infracción al respeto a la vida privada. 387El desarrollo de la
información generó una preocupación en la opinión pública y en el legislador respecto del
manejo por algunas empresas de los datos de carácter personal y registros en bancos de datos,
como también de los informes comerciales fundamentales para el crédito. 388

La Constitución de 1980 en el Nº 4º de la enumeración que efectúa su Art. 19 de los derechos

que "la Constitución asegura a todas las personas" mencionó el respeto y protección a la vida
privada y pública y a la honra de la persona y su familia. A la sazón existía muy poca
reglamentación legal y la mayor parte destinada a los informes comerciales, cuyo manejo fue
entregado por Decreto Supremo de Hacienda Nº 950, de 22 de marzo de 1928, y publicado en
el Diario Oficial el 28 del mismo mes y año, a/una persona jurídica de derecho privado, que es
la Cámara de Comercio de Santiago, que publica un "Boletín de Informaciones Comerciales".

La Ley Nº 19.628 de 28 de agosto de 1999, Ley de Protección de la Vida Privada, mantiene,

de acuerdo a su Art. 3º transitorio, el sistema de boletín en todo lo que no sea contrario a la
nueva ley. Esta fue modificada a su turno por las leyes Nº 19.812, de 13 de junio de 2002, y
20.575 de 17 de febrero de 2012.

De acuerdo con el Art. 1º, "el tratamiento de los datos de carácter personal en registros o
bancos de datos por organismos públicos o particulares" queda sujeto a las disposiciones de
dicha ley, salvo los que se efectúen en el ejercicio d e la libertad de opinión y de información,
que se regulan por otra legislación.

Podemos sintetizar los aspectos principales de esta legislación en los siguientes:

a. Como puede apreciarse en el examen que hemos hecho, la ley pretendió regular el
tratamiento de los datos personales, y aunque le dio una enorme amplitud a este término, lo
limitó a las personas naturales.

En un recurso de protección se resolvió que la garantía constitucional del Nº 4 del Art. 19,
sólo se refiere a las personas naturales y no a las jurídicas; 389

b. La ley reglamenta los derechos de los afectados en este tratamiento de los datos
personales, en cuanto a que en general no se puede hacer sin su consentimiento o autorización
legal;

c. Igualmente establece el derecho de los afectados a una amplia información sobre sus datos
personales registrados en un banco de datos y a modificarlos y hasta eliminarlos gratuitamente
si son erróneos, con un procedimiento simple y fuertes sanciones de multas, y sin perjuicio de
la responsabilidad civil por indemnización de perjuicios en caso de infracción;

d. Tienen reglamentación especial los datos personales en materia de incumplimientos

comerciales, limitando cuáles se pueden informar, qué tiempo demoran en sanearse y su
aclaración, que, como hemos dicho, había originado bastante polémica. Se refiere a esta
materia el Título III de la ley, Arts. 17 a 19.

Finalmente, el Título V trata "De la responsabilidad por infracciones a esta ley", disponiendo
en su artículo 23 que:

"La persona natural o jurídica privada o el organismo público responsable del banco de datos
personales deberá indemnizar el daño patrimonial y moral que causare por el tratamiento
indebido de los datos, sin perjuicio de proceder a eliminar, modificar o bloquear los datos de
acuerdo a lo requerido por el titular o, en su caso, lo ordenado por el tribunal.

La acción consiguiente podrá interponerse conjuntamente con la reclamación destinada a

establecer la infracción, sin perjuicio de lo señalado en el artículo 173 del Código de
Procedimiento Civil. En todo caso, las infracciones no contempladas en los artículos 16 y 19,
incluida la indemnización de los perjuicios, se sujetarán al procedimiento sumario. El juez
tomará todas las providencias que estime convenientes para hacer efectiva la protección de
los derechos que esta ley establece. La prueba se apreciará en conciencia por el juez".
 El Art. 173 del C.P.C. es el que permite reservar para el cumplimiento del fallo la
determinación de la especie y monto de los perjuicios, y los Arts. 16 y 19 de la ley son los que
establecen un procedimiento especial de reclamación en los casos a que ellos se refieren.

Cabe preguntarse si esta responsabilidad es objetiva. En efecto, ordena indemnizar el daño

patrimonial y moral causado por un "tratamiento indebido de los datos". En consecuencia, basta
probar esta circunstancia, y desde luego lo será si se vulnera cualquiera de las disposiciones
legales o reglamentarias que la gobiernan. Además deberán, por cierto, establecerse los
perjuicios mismos y la relación de causalidad.

Es evidente que la utilización de las informaciones comerciales puede perjudicar a las

personas que figuren con incumplimientos. Si ello no corresponde y se origina un perjuicio,
puede haber lugar a la indemnización de perjuicios. Esto se ha debatido en numerosas
oportunidades ante los tribunales y es así como se acogió un recurso de protección por la
negativa de la empresa recurrida de borrar de sus registros a un supuesto deudor de deudas
previsionales, pese a que éste había acreditado el pago total de la deuda. 390

En otra ocasión se acogió un recurso de protección en razón que la persona figuraba con
incumplimientos que no eran efectivos. 391En otro caso el número del RUT, (correspondía al
verdadero deudor) no pertenecía a la persona que aparecía en la información comercial. 392

La modificación de la Ley Nº 19.628 por la Ley Nº 19.812 incidió en el conflictivo tema de las
informaciones comerciales, esto es, de los incumplimientos que pueden incluirse en los
informes que dan las empresas dedicadas al rubro. También se modificó el D.S. Nº 950 en el
mismo sentido. 393

La Ley Nº 20.575 por su parte limitó enormemente la aplicación de la ley en materia de datos
personales de carácter económico, financiero, bancario o comercial, señalando que su
comunicación sólo puede hacerse al comercio establecido, para el proceso de crédito y a las
entidades que participan de la evaluación del riesgo comercial, y para ese mismo fin, respetando
el principio de su finalidad, el que será exclusivamente la evaluación del riesgo comercial de
otorgar un crédito.

Sanciona así el uso abusivo de algunas empresas al respecto.

323. XII. Lo ilícito en la publicidad. El desarrollo que ha adquirido la publicidad con el avance
de los medios de comunicación ha originado en los países más adelantados en la materia toda
una doctrina, jurisprudencia y legislación sobre los hechos ilícitos que pueden producirse por
medio o con ocasión de la publicidad que se haga de un producto, servicio o marca, etc. 394

En la mayoría de los países el tema ha sido inicialmente doctrinario y jurisprudencial, y

posteriormente se han dictado legislaciones especiales al respecto. Las más avanzadas en la
materia son las de Estados Unidos, de la Comunidad Europea y también la española, según la
Ley General de Publicidad, de 11 de noviembre de 1988.
 Los problemas que preocupan a estas legislaciones tienen que ver con los ilícitos que pueden
cometerse por intermedio de la publicidad. Aquí la ley española establece cuatro categorías:

1. La publicidad contraria a la dignidad de la persona o que vulnere los valores y derechos

reconocidos en la Constitución (infancia, juventud y mujer);

2. La publicidad engañosa;

3. La publicidad subliminal, y

4. La que infrinja las específicas normativas de determinados productos, bienes, actividades

o servicios.

También se habla de competencia desleal y comparativa, dando ambas lugar a discusiones.

Se considera publicidad engañosa la que induce a error con perjuicio para su destinatario o
un competidor y la que omite datos fundamentales respecto a lo ofrecido.

La competencia desleal incluye la que resulte denigrante, la comparativa y la contraria a los

buenos usos mercantiles.

La comparativa ha sido punto de mucha controversia, distinguiéndose la positiva y la negativa.

La primera destaca la superioridad del producto propio, pero la segunda se refiere a las
presuntas fallas del competidor.

No existiendo legislación al respecto, hemos visto cómo los propios publicistas y medios de
información se preocupan del tema, especialmente a través de organismos privados de ética.

La publicidad subliminal es aquella "que mediante técnicas de producción de estímulos con

intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, puede actuar sobre el
público destinatario sin ser conscientemente percibidas" (Art. 7º de la Ley General de Publicidad
Española).

Es obvio que el ilícito publicitario puede dar lugar a la indemnización de perjuicios tanto del
consumidor afectado como de los competidores, cumpliéndose los requisitos legales de la
responsabilidad contractual o extracontractual.

Sin embargo, las legislaciones se preocupan y toman medidas para evitarlos mediante
sanciones penales, civiles o administrativas, pero como lo que interesa es poner término a la
publicidad, algunas, como por ejemplo, la española, contemplan la acción de cesación y
rectificación, o publicidad correctora como otros la denominan, lo que además se puede
decretar siempre como medida cautelar u orden de no innovar. En Estados Unidos se habla de
"corrective advertising", o sea publicidad correctiva, que es una reparación a través del mismo
medio muy semejante a la que contiene nuestra legislación sobre abusos de publicidad, pero
que se refiere a las informaciones.
 Nuestra legislación no contiene una normativa tan avanzada respecto de los ilícitos
publicitarios señalados, pero sí especialmente en cuanto a las descripciones de las figuras
respectivas.

Se refiere a la libre competencia el D.L. Nº 511, de 1973, cuyo texto refundido, coordinado y
sistematizado se encuentra en el D.S. Nº 211, el cual fue sustancialmente modificado por la Ley
Nº 19.911, de 14 de noviembre de 2003, que "Crea el Tribunal de Defensa de la Libre Com-
petencia", otorgándose un nuevo texto refundido en el D.F.L. Nº 1 del Ministerio de Economía,
Fomento y Reconstrucción, de 7 de marzo de 2005, que "Fija normas para la defensa de la libre
competencia".

En su Art. 3º sanciona al que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho,

acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia o que tienda a
producir dichos efectos.

Dada la amplitud de la expresión "otro arbitrio", la publicidad desleal podría caber en esta
disposición. En el número siguiente veremos otros aspectos de la libre competencia.

Pero es la Ley de Protección al Consumidor, Nº 19.496, de 7 de marzo de 1997 (Nº 79), la

que se preocupa en forma más general de los ilícitos publicitarios. Su Título III, "Disposiciones
especiales", en su párrafo 1º, "Información y publicidad", establece varias figuras y sanciones.

Puede advertirse por el título mismo que están mezcladas las disposiciones sobre la
información que debe proporcionarse al consumidor tanto en la rotulación de los bienes y
servicios ofrecidos (Art. 29), informaciones de precios (Art. 30), información básica comercial
(Art. 32), informaciones en los productos, etiquetas, empaques, etc. (Art. 33 inciso 1º), las
garantías (Art. 33 inciso 2º), como los relativos a la publicidad.

El Art. 28 establece situaciones de publicidad engañosa:

"Comete infracción a las disposiciones de esta ley el que, a sabiendas o debiendo saberlo y
a través de cualquier tipo de mensaje publicitario induce a error o engaño respecto de:

a) Los componentes del producto y el porcentaje en que concurren;

b) La idoneidad del bien o servicio para los fines que se pretenden satisfacer y que haya sido
atribuida en forma explícita por el anunciante;

c) Las características relevantes del bien o servicio destacadas por el anunciante o que deban
ser proporcionadas de acuerdo a las normas de información comercial;

d) El precio del bien o la tarifa del servicio, su forma de pago y el costo en su caso, en
conformidad a las normas vigentes;

e) Las condiciones en que opera la garantía, y

 f) Su condición de no producir daño al medio ambiente, a la calidad de vida y de ser reciclable
o reutilizable".

Como dijimos en el Nº 79, la Ley Nº 19.496 fue modificada por la Ley Nº 19.995, que agregó
dos artículos más sobre el tema, de bastante interés, que llevan los Nº S . 28 A y 28 B:

"Artículo 28 A. Asimismo, comete infracción a la presente ley el que, a través de cualquier tipo
de mensaje publicitario, produce confusión en los consumidores respecto de la identidad de
empresas, actividades, productos, nombres, marcas u otros signos distintivos de los
competidores".

"Artículo 28 B. Toda comunicación promocional o publicitaria enviada por correo electrónico

deberá indicar la materia o asunto sobre el que versa, la identidad del remitente y contener
una dirección válida a la que el destinatario pueda solicitar su suspensión de los envíos, que
quedarán desde entonces prohibidos.

Los proveedores que dirijan comunicaciones promocionales o publicitarias a los

consumidores por medio de correo postal, fax, llamadas o servicios de mensajería telefónicos,
deberán indicar una forma expedita en que los destinatarios podrán solicitar la suspensión de
las mismas. Solicitada ésta, el envío de nuevas comunicaciones quedará prohibido".

El Art. 32 de la misma ley agregó un inciso respecto a los contratos ofrecidos por medios
electrónicos y exige proporcionar cierta información.

Por su parte, el ya citado Art. 33 señala que lo que se afirma en la publicidad y difusión de los
bienes y servicios deberá ser susceptible de comprobación y no contendrá expresiones que
induzcan a error o engaño al consumidor.

El Art. 31 establece la acción de cesación o suspensión de la publicidad falsa:

"En las denuncias que se formulan por publicidad falsa, el tribunal competente, de oficio o a
petición de parte, podrá disponer la suspensión de las emisiones publicitarias cuando la
gravedad de los hechos y los antecedentes acompañados lo ameriten. Podrá asimismo exigir
al anunciante que, a su propia costa, realice la publicidad correctiva que resulte apropiada
para enmendar errores o falsedades".

Finalmente, el Art. 34 dispone:

"Como medida prejudicial preparatoria del ejercicio de su acción en los casos de publicidad
falsa o engañosa, podrá el denunciante solicitar del juez competente se exija, en caso
necesario, el respectivo medio de comunicación utilizado en la difusión de los anuncios o de
la correspondiente agencia de publicidad, la identificación del anunciante o responsable de la
emisión publicitaria".
324. XIII. La competencia desleal. La Ley Nº 20.169, de 16 de febrero de 2001, se preocupa
de regular la competencia desleal, por lo cual resulta complementaria de la Ley sobre la Libre
Competencia, de que hemos hablado.

De acuerdo a su Art. 2º deja a salvo las disposiciones del D . F . L . Nº 1 del Ministerio de

Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija el texto refundido, según vimos en el número
anterior, de la Ley de Libre Competencia, las de la Ley de Protección del Consumidor y de
Propiedad Intelectual e Industrial.

El Art. 3º define la competencia desleal como "toda conducta contraria a la buena fe o a las
buenas costumbres que, por medios ilegítimos, persiga desviar clientela de un agente del
mercado", y el Art. 4º enumera algunos actos que considera de competencia desleal.

Siguiendo una pésima técnica legislativa de la más reciente legislación, establece

procedimiento, competencia de tribunales, prescripción especial, etc., creyendo ingenuamente
que con ello se supera la ineficiencia judicial, y consiguiendo, como es lógico, introducir mayor
confusión.

En todo caso, el Art. 5º letra d) señala que la acción de indemnización de perjuicios queda
sujeta al Título XXXV del C.C.; esto es, a la responsabilidad extracontractual, pero el Art. 7º
introduce algunas variantes, como hemos señalado, a la prescripción. Desde luego el plazo de
4 años de esta prescripción se cuenta desde la fecha en que finaliza la realización del acto de
competencia desleal, o desde que fue conocido, si ello ocurrió con posterioridad. Además, se
interrumpe por cualquiera de las demás acciones señaladas en el Art. 5º.

Finalmente, en el tema de la indemnización de perjuicios, el Art. 6º dispone que "cualquiera

que resulte directa y personalmente amenazado, perjudicado en sus intereses legítimos por un
acto de competencia desleal, podrá ejercer las acciones señaladas", en el Art. 5º, incluida, por
ende, la de indemnización de perjuicios.

Salvo, de acuerdo al inciso 2º, que el demandado ya hubiera sido condenado a reparar el
mismo daño de conformidad con otro ordenamiento legal.

El inciso final establece otra acción a favor de las asociaciones gremiales en defensa de los
intereses de agentes del mercado, pero deja afuera de ello la indemnización de perjuicios.

Sección Sexta Juicio indemnizatorio y reparación del daño

325. Enunciación. Concurriendo los requisitos antes señalados, nace para el autor de un hecho
ilícito la obligación de indemnizar el daño ocasionado. Aunque el punto se ha discutido en la
jurisprudencia francesa, nos parece evidente que la obligación nace coetáneamente con la
ejecución del hecho ilícito dañoso; la sentencia que regule la indemnización es meramente
declarativa en cuanto a la existencia de la obligación.
 No será lo frecuente, pero no hay discusión posible que la víctima y el hechor pueden
componer voluntariamente la indemnización y fijarla de común acuerdo.

Pero si él no se produce, la víctima, que desea cobrar la indemnización, deberá recurrir a los
tribunales; no podría pretender la reparación por sí misma, pues nadie está facultado para
hacerse justicia por sí solo salvo casos de excepción, como ocurre en el Art. 942, que faculta al
dueño de un predio para cortar las raíces de los árboles que penetran en él.

Y la víctima recurrirá a los tribunales para obtener la indemnización, ejercitando la acción de

indemnización, que es la que nace de los hechos ilícitos, a fin de que se condene a su autor a
la reparación del daño ocasionado.

326. Características de la acción indemnizatoria. Su prescripción. Los caracteres más

importantes que presenta la acción de indemnización son los siguientes:

1º. Es una acción personal, pues corresponde ejercerla contra el responsable del daño;

2º. Es siempre mueble, pues normalmente persigue el pago de una suma de dinero, y en
ciertos casos la ejecución de un hecho. De acuerdo al Art. 581 los hechos que se deben se
reputan muebles.

3º. Es una acción netamente patrimonial, y como consecuencia de esto:

A. Es renunciable.

De acuerdo a la regla general del Art. 12 no hay duda de que puede renunciarse a la
reparación del daño, una vez producido. 395Hemos visto que existen serias limitaciones para la
condonación anticipada de la indemnización (Nº 256), pero ninguna para su remisión una vez
nacida la obligación;

B. Es transigible. 396

Así lo señala el Art. 2449: "La transacción puede recaer sobre la acción civil que nace de un
delito; pero sin perjuicio de la acción criminal". Es lo que decíamos anteriormente: las partes
pueden componer libremente la indemnización ya devengada. Es obvio que no puede transarse
la acción penal pública;

C. Es cedible.

Tampoco hay inconveniente alguno para que la víctima ceda la acción indemnizatoria, como
cualquier otro crédito (Nº 1132), pero no se acepta por algunos autores en cuanto a la
reparación del daño moral, que se considera personalísimo;
 D. Es prescriptible.

Nuestro Código, a diferencia del francés, que nada dijo, por lo cual se han originado
discusiones en la doctrina y jurisprudencia, señaló un plazo especial de prescripción para la
acción de indemnización.

Dice el Art. 2332: "Las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en cuatro
años contados desde la perpetración del acto".

Este plazo de prescripción sólo se refiere a la acción de indemnización que nace del delito o
cuasidelito civil, y no a otras acciones que pueden corresponder a la víctima, como la
reivindicatoria si ha sido objeto de robo, hurto, usurpación, etc., que se rige por su propio término
de prescripción. Y es sin perjuicio de los plazos señalados en leyes especiales, y en el propio
Código en caso de ruina de un ed ificio, en que el p lazo es de 5 años en cuanto a la
responsabilidad del empresario (Nº 306); y de un año por los daños a los vecinos (Art. 950, inc.
1º).

Dado que el precepto habló de la "perpetración del acto" como momento inicial del transcurso
de la prescripción, la jurisprudencia y la doctrina entendían habitualmente que ella comenzaba
a correr desde el instante de la acción u omisión imputable del hechor, aunque el daño se
ocasionara posteriormente. De ordinario ambos momentos van a coincidir, pero no ocurre
siempre en esta forma.

Así se había fallado habitualmente con relación a la responsabilidad extracontractual de los

conservadores de bienes raíces (Nº 1007), por el otorgamiento de certificados de gravámenes
y prohibiciones con omisión de una hipoteca debidamente inscrita; con el mérito de ellos los
acreedores habían facilitado dineros al deudor, y al tiempo, de rematar la propiedad no
alcanzaron a pagarse por haberse hecho presente el acreedor de la hipoteca omitida en el
certificado. No se negaba la responsabilidad del conservador por este daño, pero de acuerdo a
la distinción antes mencionada, se contaba el plazo de la prescripción desde el otorgamiento
del certificado erróneo, y no desde la fecha del daño, que ocurre cuando la segunda hipoteca
no puede cancelarse. 397

Esta interpretación nos parece inaceptable, pues conduce al absurdo de que la acción resulte
prescrita antes de nacer, porque hemos señalado que es requisito de la indemnización la
existencia del daño. Antes de que éste se produzca, la víctima nada puede demandar, pues no
ha sufrido perjuicio. Los hechos ilícitos se definen precisamente como las acciones u omisiones
culpables o dolosas que causan daño; al hablar de perpetración del acto, el Código se está
refiriendo a este concepto que incluye el daño. Evidentemente, la víctima no podría cobrar
pasado el cuadrienio otros perjuicios sobrevenidos posteriormente (Nº 332, 4º), porque desde
el momento que hubo daño se completó el hecho ilícito y comenzó a correr la prescripción.

Es por estas razones que en un fallo reciente la Corte Suprema cambió de opinión y contó el
plazo de prescripción desde el momento en que se produjo el daño. 398En otra ocasión la C.A.
de Santiago, en fallo del 16 de noviembre de 2006, señaló que el plazo se cuenta desde que
cesa la acción ilícita: 399
 Esta prescripción es de corto tiempo, por lo cual no se suspende, y se interrumpe
naturalmente por reconocer el deudor expresa o tácitamente su obligación, y civilmente, por la
demanda judicial (Nº 1363). 400Veremos en seguida que si el hecho es ilícito civil y penal, la
víctima tiene una opción para su acción de indemnización: deducirla ante el mismo juzgado que
conoce del proceso criminal, o ante el que es competente en lo civil; en este último caso el juicio
civil puede quedar en suspenso hasta la terminación del proceso criminal (Art. 167 del C.P.C.);
naturalmente que mientras dure la suspensión, la prescripción no corre.

Sin embargo, la C.S. ha sido muy vacilante para determinar en el caso de que no se deduzca
la acción civil, si el plazo de prescripción corre mientras se sustancia el proceso criminal o queda
interrumpido. En algunos casos ha declarado que la prescripción comienza a correr desde la
dictación de la sentencia criminal, 401y en otros ha dicho que aun en este caso el plazo se cuenta
desde la perpetración del hecho ilícito. 402Nos parece esta última la buena doctrina, porque el
Art. 41 del C.P.P. declara que la prescripción de la acción civil se rige por el Art. 2332 y las de
la pena y acción penal por el C.P. 403

Este Código de Procedimiento Penal sigue rigiendo parcialmente, hasta que quede sólo
vigente el nuevo C. Procesal P. del año 2000, que en su Art. 39 cambia totalmente lo señalado.

El inciso 1º comienza por declarar que la acción civil que sólo tuviere por objeto la restitución
de la cosa, deberá siempre interponerse en el procedimiento penal, conforme a lo previsto en
el Art. 189, que se refiere a las tercerías dentro de ese procedimiento.

El inciso 2º señala que la víctima podrá, durante la tramitación del juicio penal, deducir
respecto del imputado todas las acciones que tengan por objeto perseguir las responsabilidades
civiles derivadas del hecho punible, pero también puede hacerlo ante el tribunal civil correspon-
diente. Sin embargo, admitida la demanda civil en el procedimiento penal, no puede deducirse
nuevamente ante un tribunal civil.

Las acciones de otras personas que no sean las víctimas, o dirigidas incluso por éstas contra
otras personas que no sean el imputado, deben intentarse ante el tribunal civil competente.

El Art. 68 tuvo que preocuparse de la suerte de la acción civil en los casos de suspensión o
terminación del proceso penal, quedando suspendida la prescripción, siempre que la acción
civil se hubiere deducido oportunamente y la demanda se presente ante el tribunal civil
competente en el término de 60 días siguientes a aquel en que, por resolución ejecutoriada, se
dispusiere la suspensión o terminación del procedimiento penal. La demanda y su resolución
se notificarán por cédula y el procedimiento se sujetará al juicio sumario. Si la demanda no se
presenta en el plazo señalado, la prescripción continuará corriendo como si no se hubiere
interrumpido.

Ello es así si no había comenzado el juicio oral, pero si después de iniciado se dictare
sobreseimiento, el tribunal deberá continuar con el juicio para el solo conocimiento y fallo de la
cuestión civil.
327. El juicio indemnizatorio. Aspectos relevantes. No nos corresponde, como es natural,
analizar en detalle las normas procesales que gobiernan esta clase de juicios, sino únicamente
destacar 4 aspectos fundamentales:

1º. La legitimación para demandar;

2º. La legitimación pasiva;

3º. La competencia y procedimiento, en nociones generales, y

4º. La influencia de la sentencia criminal en lo civil.

328. I. Legitimación activa en el juicio indemnizatorio. En términos generales podemos decir

que la acción de indemnización corresponde a la víctima, sus herederos o cesionarios. Nada
de extraño tiene esto último, porque hemos señalado justamente el carácter plenamente
transmisible y cedible de la acción indemnizatoria.

Para precisar un poco más, es necesario distinguir el daño en las personas, en las cosas y
los casos de acción popular.

1º. Daño en las personas.

Normalmente, la acción corresponderá al sujeto pasivo mismo del hecho ilícito, aquel que
sufre el daño en su persona.

Pero según vimos en el Nº 266, el daño en la persona de la víctima misma puede repercutir
en otras personas, quienes también tienen derecho a demandar los daños. Estas personas
pueden ser, a su vez, herederos de la víctima, pero aun cuando ésta fallezca no cobran sus
perjuicios personales como tales, sino a título propio. Recordemos también que si la víctima
fallece instantáneamente a consecuencia del hecho ilícito, nada transmite, y en consecuencia
sólo están legitimados para demandar perjuicios quienes los sufran personalmente.

2º. Daño en las cosas.

De acuerdo al Art. 2315, puede pedir la indemnización "no sólo el que es dueño o poseedor
de la cosa que ha sufrido el daño, o su heredero, sino el usufructuario, el habitador, el usuario,
si el daño irroga perjuicio a su derecho de usufructo o de habitación o uso. Puede también
pedirla en otros casos el que tiene la cosa con obligación de responder de ella; pero sólo en
ausencia del dueño".

O sea, la acción pertenece al dueño, al poseedor e incluso al mero tenedor, pero este último
sólo en ausencia del dueño. Este requisito debe entenderse en cuanto el mero tenedor pretenda
cobrar los perjuicios del dueño, pero no si el arrendatario, por ejemplo, cobra los que a él le
acarrea la destrucción de la cosa arrendada. Respecto de ellos, a él corresponde la acción.
Pertenece igualmente a todo el que tiene un derecho real sobre la cosa de que se ve
menoscabado o extinguido. Y finalmente a los herederos de todas estas personas.
 3º. Acción popular.

La ley en general otorga acción popular para la prevención del daño contingente (Nº 267, 4º),
pero si él amenaza solamente a personas determinadas, a ellas pertenecerá la acción. Así lo
señala el Art. 2333: "por regla general, se concede acción popular en todos los casos de daño
contingente que por imprudencia o negligencia de alguien amenace a personas indeterminadas;
pero si el daño amenazare a personas determinadas sólo alguna de éstas podrá intentar la
acción".

La ley señala, además, reglas particulares para ciertos casos, como ocurre con la denuncia
de obra ruinosa, de que tratan los Arts. 932 y siguientes del Código, y el inc. 2º del Art. 2328.

Dispone este precepto: "si hubiere alguna cosa que, de la parte superior de un edificio o de
otro paraje elevado, amenace caída y daño, podrá ser obligado a removerla el dueño del edificio
o del sitio, o su inquilino, o la persona a quien perteneciere la cosa o que se sirviere de ella; y
cualquiera del pueblo tendrá derecho para pedir la remoción".

Finalmente, el Art. 2334 y final del Título XXXV señala el efecto de estas acciones populares:
si ellas "parecieren fundadas, será el actor indemnizado de todas las costas de su acción, y se
le pagará lo que valgan el tiempo y diligencia empleados en ella, sin perjuicio de la remuneración
específica que conceda la ley en casos determinados". 404

329. II. Legitimación pasiva en el juicio indemnizatorio. En términos generales podemos

decir que la acción de indemnización de perjuicios se dirigirá contra todo aquel que responde
del daño. En consecuencia:

1º. Antes que todo, en contra del autor del mismo (Art. 2316, inc. 1º).
405
En el autor del daño se comprende al cómplice, pero no al encubridor, como luego lo
veremos.

Es posible que los autores sean varios, y en tal caso nuestro Código, reparando la omisión
del Código francés (Nº 443), estableció entre todos ellos la responsabilidad solidaria.

Dice el Art. 2317: "si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada
una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o
cuasidelito, salvas las excepciones de los artículos 2323 y 2328".

Estas excepciones son las ya vistas: del edificio cuya ruina causa daños y pertenece a una
comunidad, en que la indemnización se divide entre los copropietarios a prorrata de sus cuotas
(Nº 305) y de las cosas que se arrojan o caen de la parte superior de un edificio, en que la
indemnización, si no puede imputarse dolo o culpa a persona determinada, se divide por partes
iguales entre todos quienes habitan dicha parte del edificio (Nº 308).

Para que proceda la solidaridad es necesario que dos o más personas hayan participado
como autores o cómplices en la comisión de un mismo delito o cuasidelito. Si se han cometido
distintos delitos o cuasidelitos respecto de la misma víctima, como si, por ejemplo, una persona
es atropellada primero por un vehículo, y vuelve a ser atropellada por otro por haber quedado
botada en el camino, no hay solidaridad. 406

Otro caso de solidaridad previsto por la ley es el de la responsabilidad del propietario o mero
tenedor de un vehículo que lo ha dado o prestado a otra persona para su conducción (Nº 290).

Los efectos de la solidaridad, la manera de demandar, etc., los veremos al tratar de las
obligaciones solidarias (Nºs . 440 y siguientes);

2º. Responsable del hecho ajeno.

La acción podrá intentarse contra la persona que responde del hecho ajeno, como por
ejemplo, contra el padre por los hechos ilícitos del hijo menor que vive con él; que figurará en
el proceso criminal si el juez en lo penal conoce de la demanda civil, como tercero civilmente
responsable, pero sin que lo afecte naturalmente responsabilidad penal;

3º. El que recibe provecho del dolo ajeno.

De acuerdo al inc. 2º del Art. 2316: "el que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice
en él, sólo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho".

El hecho de que el precepto excluya al cómplice es el argumento para decidir que su

responsabilidad es la misma del autor, como decíamos recién. En cambio, el encubridor del
delito queda afecto a esta obligación de indemnizar hasta el monto del provecho recibido. 407

La responsabilidad se limita al caso de dolo, pero no de culpa, o sea, tiene lugar únicamente
en los delitos, pero no en los cuasidelitos, y es la misma solución que da el Art. 1458, inc. 2º,
respecto del dolo en la formación del consentimiento: si es incidental no vicia éste, pero da
acción contra los que lo han fraguado o aprovechado de él, respecto de estos últimos hasta
concurrencia del provecho que han reportado del dolo (Nº 897);

4º. Los herederos.

Finalmente, la obligación de indemnizar es transmisible conforme a las reglas generales.

330. III. Nociones generales sobre competencia y procedimiento. Por las razones antes
indicadas, siguen rigiendo en nuestro país dos sistemas penales: el del antiguo C.P.P, en
extinción, y el del nuevo C. Procesal P., que obviamente en algún momento desplazará
totalmente al anterior.

1. En el C.P.P, rige íntegramente lo dicho en las ediciones antiguas de esta obra.

Como ya lo hemos dejado señalado, la regla general es que si el hecho ilícito lo es a la vez
civil y penalmente, la competencia pertenece indistintamente al juzgado civil o penal, a elección
de la víctima. A normas especiales queda sujeta la indemnización por accidentes del tránsito.
 Si el hecho es ilícito penalmente, corresponderá conocer de la indemnización al mismo
tribunal que juzga el delito o cuasidelito, o al juez civil que sea competente de acuerdo a las
reglas generales; si el hecho ilícito no tiene sanción criminal, es únicamente competente el juez
civil, como por ejemplo si se trata de un cuasidelito de daños. 408Pero si la acción civil tiene por
objeto la mera restitución de una cosa (por ejemplo, si ella ha sido hurtada, estafada, robada,
etc.), forzosamente debe deducirse ante el juez que conoce del proceso penal (Art. 5º del
C.P.P.).

Si tratándose de un delito de acción privada se ejerce solamente la acción civil, se entiende

por ello renunciada la penal (Art. 12 del C.P.P.).

El juicio indemnizatorio ante los juzgados del crimen se sujeta en cuanto a su procedimiento
a las reglas que señala al efecto el C.P.P., pero no por ello deja de ser civil; 409ante los juzga dos
c i viles, sigue la s reglas del juicio ordinario sin variantes especiales. 410Cabe tener presente
únicamente que el juicio civil puede quedar en suspenso, según lo dispuesto por los Arts. 167
del C.P.C. y 5º, inc. 2º del C.P.P., hasta la terminación del juicio criminal, y siempre que en éste
se haya dado lugar al plenario.

2. En el C. Procesal P.

Ya hemos citado las nuevas normas al hablar de la prescripción (Nº 326 D), que damos por
reproducidas.

Otras normas de este Código son las siguientes:

Los Arts. 60 y s i gtes. contienen normas de procedimiento: cuándo debe presentarse la

demanda civil, lo que ella debe contener (Art. 60), su preparación; ella interrumpe la
prescripción, salvo que no se dedujere oportunamente, en que no se considerará interrumpida
(Art. 61); la contestación (Art. 63), el desistimiento y abandono (Art. 64). Se agrega que
extinguida la acción civil no se entenderá extinguida la acción penal para la prosecución del
hecho punible (Art. 65). El Art. 66 reproduce con otros términos el Art. 12 del C.P.P.

Conviene eso sí tener presente que según jurisprudenc ia reiteradísima , uniforme y

compartida por la doctrina (véase Nº 958), en materia extracontractual no se aplicaría el Art.
173 del C.P.C., que permite reservar para la ejecución del fallo o en juicio diverso lo relacionado
con la especie y monto de los perjuicios, siempre que estén establecidas las bases para su
liquidación. En los delitos y cuasidelitos, en un solo juicio deberían establecerse todos estos
factores.

En anteriores ediciones de esta obra nos limitamos a citar esta doctrina y jurisprudencia sin
mayor análisis. La práctica procesal la hace discutible, desde luego porque el precepto no
distingue y habla en general de los litigios sobre perjuicios, y tanto lo son los de una y otra
responsabilidad.

Lo que ocurre es que la indemnización de perjuicios contractual es frecuentemente anexa a

una pretensión de cumplimiento, resolución, etc., del acto o contrato, mientras que en la
extracontractual sólo se litiga civilmente sobre perjuicios, y por ello aparece que el juez no podría
acoger la demanda civil si no están establecidos los perjuicios. Pero ello deriva de una mala
comprensión del Art. 173 del C.P.C., y es frecuente ver en los juicios que ni siquiera se describa
en qué consisten los perjuicios y se haga esta reserva para discutir su especie o monto en el
cumplimiento del fallo. Ello es improcedente en la demanda contractual y en la extracontractual.
Pensamos que en ambos casos deben describirse e indicarse los perjuicios, esto es, la
naturaleza de ellos, en qué consisten, y es su especificación y cuantía la que podrá
determinarse después.

Si se hace correctamente, desaparecería la razón de la distinción que se hace entre las dos
responsabilidades justamente cuando la tendencia es a uniformarlas.

A mayor abundamiento, el Art. 472 del nuevo C. Procesal P. dispone:

"Ejecución civil: En el cumplimiento de la decisión civil de la sentencia regirán las

disposiciones sobre ejecución de las resoluciones judiciales que establece el Código de
Procedimiento Civil".

Sin embargo, el Art. 342 letra e) dispone que la sentencia definitiva debe contener "la
resolución... que se pronunciare sobre la responsabilidad civil de 'cada uno de los acusados' y
fijare el monto de las indemnizaciones a que hubiere lugar".

Esto lleva a Enrique Barros 411a concluir que "en consecuencia, no puede dejarse, como
ocurre en el proceso civil, la determinación del monto de los daños y perjuicios para la fase de
la ejecución de la sentencia".

El punto es dudoso, pero en todo caso queda todo el campo de la acción civil extracontractual
que no constituye delito o cuasidelito penal, cada vez en mayor expansión.

Por regla general, según lo hemos visto para cada uno de los elementos cuya presencia
conjunta determina la existencia de un hecho ilícito, la prueba corresponderá a la víctima, sin
limitaciones de ninguna especie, puesto que se trata de acreditar un hecho; puede valerse de
todos los medios de prueba que la ley franquea. 412

El nuevo C. Procesal P. en su Art. 324, bajo el epígrafe de "Prueba de las acciones civiles",
dispone que "La prueba de las acciones civiles en el procedimiento criminal se sujetará a las
normas civiles en cuanto a la determinación de la parte que debiere probar y a las disposiciones
de este Código en cuanto a su procedencia, oportunidad, forma de rendirla y apreciación de la
fuerza probatoria".

Según el inciso 2º del precepto, lo anterior se extiende a las cuestiones civiles a que se refiere
el Art. 173 del C.O.T., que son aquellas que constituyen un elemento para definir el delito que
se persigue, o para agravar o disminuir la pena, o para no estimar culpable al autor.

Finalmente, según el Nº 10 agregado al Art. 680 inciso 2º del C.P.C. por la Ley Nº 20.192, de
26 de junio de 2007, quedan sujetos al procedimiento sumario "los juicios en que se deduzcan
las acciones civiles derivadas de un delito o cuasidelito de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 59 del C. Procesal P. y siempre que exista sentencia penal ejecutoriada".

El Art. 59 ya lo hemos citado en relación con la determinación de a quién corresponde conocer

de las acciones civiles que emanan de un delito o cuasidelito penal.

La Ley Nº 20.393 de 2 de diciembre de 2009, que estableció la responsabilidad penal de las

personas jurídicas (Nº 311), introdujo también algunas normas procesales.

Tratándose de accidentes del tránsito, es necesario distinguir: si el hecho, constituye

cuasidelito penal, su conocimiento corresponderá a los juzgados del crimen o civiles, según lo
antes expresado. En caso contrario, puede ser competente o el juez civil que corresponda o el
de policía local en cuya comuna ha ocurrido el hecho.

Estos jueces conocen, siempre que sean abogados, de la regulación de los daños y perjuicios
provenientes del hecho denunciado en única instancia hasta cierta suma que varía
periódicamente, y en 1ª instancia, por encima de esta suma, y "de la regulación de daños y
perjuicios" 413(Art. 14 de la Ley Nº 15.231). El procedimiento está actualmente regulado, como
hemos dicho, por la Ley Nº 18.287, de 7 de febrero de 1984, que establece procedimientos ante
los Juzgados de Policía Local. El Art. 9º otorga competencia al juez para conocer de la demanda
civil en accidentes del tránsito siempre que ella se notifique con 3 días de anticipación al
comparendo de contestación y prueba que se celebre. Si no se ha notificado, el juez de oficio o
a petición de parte puede fijar nuevo día y hora para el comparendo. El inc. final del precepto
dispone que "si no se hubiere deducido demanda civil o ésta fuere extemporánea o si
habiéndose presentado no hubiere sido notificada dentro de plazo, podrá interponerse ante el
juez ordinario que corresponda, después que se encuentre ejecutoriada la sentencia que
condena al infractor". En el intertanto se suspende la prescripción, y ante la justicia ordinaria el
procedimiento es el sumario. 414

Lo que debe destacarse aquí es lo dispuesto en el Art. 14, que da al Juez de Policía Local
facultad para apreciar la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica, 415poderosa arma si
es bien empleada, para evitar que estos juicios queden enteramente entregados al arbitrio de
la prueba testimonial. El mismo precepto da otra regla a fin de evitar malentendidos: el mero
hecho de comprobarse una contravención o infracción no determina por sí sola la
responsabilidad civil del infractor, si no concurren los demás requisitos del cuasidelito civil, de
los cuales el precepto destaca el vínculo de causalidad entre la contravención o infracción y el
daño producido por el accidente. Y así, si uno de los vehículos lleva una luz mala, ha cometido
infracción, pero si el otro pasó contra la indicación del semáforo, la responsabilidad civil es de
este último, sin perjuicio de la sanción que corresponde al primero.

331. IV. Influencia de la sentencia criminal en materia civil. Como, según hemos visto, es
posible que de la acción civil conozca el juzgado civil correspondiente, y de la penal el Juzgado
del Crimen, conviene tener presente la influencia que una sentencia puede tener en la otra. Al
respecto es forzoso efectuar un primer distingo entre la sentencia civil y la criminal. Por regla
general, la primera no tiene influencia en lo penal (Art. 14 del C.P.P.).
 En cambio, respecto de esta última es fuerza hacer un distingo nuevamente, según si ella es
condenatoria o absolutoria (que incluye el sobreseimiento definitivo).

La primera puede hacerse valer en juicio civil (Art. 178 del C.P.C.); no significará por sí sola
la acogida de la acción de indemnización, porque deberá probarse el daño, pero acredita la
comisión del hecho y la culpa (Art. 13 del C.P.P.).

La segunda sólo tiene influencia en lo civil en los tres casos que señala el Art. 179 del C.P.C.:
si se funda en la no existencia del delito o cuasidelito, a menos que la absolución provenga de
una eximente de responsabilidad penal; en no existir relación alguna entre el hecho que se
persigue y la persona acusada, salvo los casos de responsabilidad por el hecho ajeno o por
daños que resulten de accidentes, y finalmente, en no haber en autos indicio alguno contra el
acusado, pero en tal caso la cosa juzgada afecta únicamente a las personas que hayan
intervenido en el juicio criminal como partes directas o coadyuvantes.

Conforme al Art. 180 del mismo Código: "Siempre que la sentencia criminal produzca cosa
juzgada en juicio civil, no será lícito en éste tomar en consideración pruebas o alegaciones
incompatibles con lo resuelto en dicha sentencia o con los hechos que le sirvan de necesario
fundamento".

Ya hemos señalado los efectos según el nuevo C. Procesal P. del ejercicio de la acción civil
en el juicio penal, que se limita según el Art. 66 a los delitos de acción privada, en que su
ejercicio lleva a tener por extinguida la acción penal. Por su parte, el Art. 67 señala que la
circunstancia de dictarse sentencia absolutoria en materia penal no impedirá que se dé lugar a
la acción civil, si fuere legalmente procedente.

Para completar este cuadro de la influencia recíproca de la responsabilidad civil y penal,

digamos, en primer lugar, que el nuevo Código Procesal Penal se preocupa en su Art. 241 de
los acuerdos preparatorios entre las partes, tan conocidos, aunque no reglamentados bajo el
antiguo sistema judicial penal y los regula y resguarda.

Luego, puede influir en la sentencia si calza en la atenuante de haber tratado de reparar con
celo el mal causado (Art. 11 Nº 7 del C.P.), el pago de la indemnización es requisito para el
otorgamiento de la remisión condicional de la pena (Art. 5º letra d) de la Ley Nº 18.216, de 14
de mayo de 1983), y es una de las condiciones posibles para la suspensión del procedimiento
en el nuevo sistema procesal penal (Art. 238 letra e). Por estos medios indirectos la ley busca
que se indemnice a la víctima.

Finalmente, se ha resuelto que ante una sentencia condenatoria infraccional no puede

discutirse civilmente la existencia de la infracción ni la culpa del infractor, pero sí la concurrencia
del requisito de la causalidad. 416

332. Reparación del daño. 417 Cuando la víctima obtiene en el juicio indemnizatorio, la
sentencia ordenará reparar el daño y la forma en que ello debe hacerse. En esta materia
se recon oce al juez una may or libertad que en materia contractual.418 Por ello es de una rigidez
innecesaria la disposición del nuevo Código Procesal Penal en su Art. 342, letra e) ya
comentada, que exige al juez fijar "el monto de las indemnizaciones a que hubiere lugar".
Creemos que ello se soluciona con una interpretación amplia de la palabra "monto".

Si ello es posible, la reparación será en especie, como en el caso citado del vecino que eleva
el muro con el solo objeto de perjudicar al colindante, y que puede ser obligado a demolerlo,
pero más frecuentemente será por equivalencia, y normalmente una suma de dinero; puede
también condenarse al pago de una renta vit alicia, o por un período determinado. 419La única
limitación que tiene el juez es que no puede otorgar lo que no se le haya pedido en la demanda,
porque fallaría ultrapetita. Un caso de reparación no monetaria que no la excluye tampoco, es
el que hemos visto en la Ley de Libertad de Opinión Nº 19.733, de 4 de junio de 2001.

El principio general es que la indemnización debe calzar justamente con el perjuicio sufrido;
no serle ni superior ni inferior. No se atiende, en consecuencia, a la mayor o menor culpabilidad
del autor (Nº 230), 420ni al beneficio que pueda éste obtener, aunque sea mayor que el daño,
salvo el caso del que recibe provecho del dolo ajeno, que limita su responsabilidad a la utilidad
conseguida, ni a la naturaleza de los perjuicios, porque en materia extracontractual se
indemnizan todos, salvo los inciertos o eventuales y los indirectos. En cambio, deben restarse
del perjuicio los beneficios que el hecho ilícito pueda haber procurado a la víctima, y la conculpa
de ésta (Nº 254).

Hay algunos aspectos que han dado lugar a ciertas dudas:

1º. Situación social y económica de las partes.

Algunos Códigos la toman en cuenta, por ejemplo, en caso de que el guardián del incapaz no
sea responsable (Nº 257), no así en el nuestro, no obstante lo cual los tribunales han solido
considerarlo contra la opinión de la doctrina. 421

2º. Desvalorización de la cosa.

Lo que la cosa valga menos después del accidente y no obstante su reparación, es un

elemento de la indemnización. 422Ello tiene actualmente gran importancia en choques de
vehículos, aunque se ha pretendido lo contrario. 423

Enrique Barros 424considera que esto ha llegado a tener aceptación generalizada entre los
autores y la jurisprudencia, esta última a partir de la década del 70, y lo justifica porque la
reparación debe ser completa.

Estima que el reajuste debe comenzar en el momento en que se calcula la indemnización.

3º. Pago de intereses.

Se ha sostenido por algunas sentencias y autores, 425que el tribunal no podría ordenar junto
con la indemnización el pago de intereses, por aplicación de normas propias de la
responsabilidad contractual. En otros casos se ha declarado que puede hacerlo sólo desde la
dictación de la sentencia 426o desde la mora del deudor. 427C re emos con Alessandri 428y otras
sentencias, 429que la única manera de que la reparación sea cabal es que ella considere todas
las variaciones ocurridas durante el pleito, y si la manera de obtenerlo es el pago de intereses
desde la demanda, el juez está facultado, dentro de la relativa libertad que tiene en materia
extracontractual, y siempre que ello le haya sido pedido, para fijarlos.

Dice Alessandri en apoyo de su opinión: "como la víctima tiene derecho a ser restituida al
estado en que se hallaría antes del delito o cuasidelito, es justo darle lo que necesite con este
objeto; solamente así la reparación será completa". 430

Enrique Barros 431justifica el cobro de intereses por los gastos en que puede haber incurrido
la víctima, con costos financieros para ella, que los intereses deben ser los corrientes, y para
los efectos de determinar desde cuándo deben correr, distingue entre el daño patrimonial, en
que existe una gran variedad de criterios jurisprudenciales, siendo el de este autor la fecha de
la notificación de la demanda (en lo que no estoy de acuerdo), y en el moral, la fecha de las
sentencias de primera y segunda instancia.

La jurisprudencia hoy en día está aceptando el pago de reajustes e intereses. Una sentencia
de la Corte de Apelaciones de Santiago de 19 de mayo de 2006, declaró que los reajustes se
deben desde que los perjuicios quedan fijados en la sentencia de primera instancia, y los
intereses desde que queda en mora el deudor de la indemnización. 432La mayoría los hace
correr en la forma dicha en el texto.

4º. Variación del valor del daño.

Puede ocurrir que la cuantía del daño varíe en el tiempo, ya sea porque la víctima mejore o
se agrave, aparezcan nuevos daños no considerados, la moneda se desvalorice, etc. Ello da
lugar al problema de la revisión de la indemnización.

Al respecto, preciso es distinguir si las variaciones ocurren antes o después de la sentencia;

por las mismas razones señaladas en el caso de los intereses, la conclusión más aceptable es
que se toman en cuenta todos los factores modificatorios anteriores a la sentencia, incluso los
que se deban a la desvalorización monetaria; 433los jueces deben considerar la reparación
según el valor de los daños al momento de pagarse la indemnización.

En cambio, la opinión general es contraria a una revisión posterior a la sentencia por oponerte
a ella la cosa juzgada, 434y aunque derive de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. De
ahí que en Francia en épocas agudas de inflación las indemnizaciones consistentes en rentas
periódicas se hayan fijado en forma reajustable, de acuerdo a un índice.

No creemos que exista inconveniente alguno para adoptar igual procedimiento entre nosotros,
siempre con la limitación, naturalmente, que se haya así pedido en la demanda, y evitar así la
repetición en casos tan lamentables como aquel en que la Corte Suprema se vio obligada a
rechazar el reajuste de una renta vitalicia fijada en el año 1942 en 900 pesos, suma que
constituye una verdadera burla. 435
 Hoy en día la jurisprudencia y la doctrina se han uniformado en torno a este principio de la
reajustabilidad, por dos razones: por la regla general del Art. 2329, de que todo daño imputable
debe indemnizarse, o sea, la reparación debe ser integral y no lo sería si el acreedor la recibiera
desvalorizada, y porque sobre todo, a partir de la dictación del D.L. Nº 455 (hoy reemplazado
por la Ley Nº 18.010), la regla normal de la legislación chilena es la reajustabilidad de las deudas
de dinero, como lo veremos al tratar de éstas (Nº 387). 436

En Francia también se suele aceptar la revisión cuando se discute un daño distinto a los
debatidos en el proceso, lo que si bien es justo, también parece muy discutible.

Finalmente, la autoridad de cosa juzgada no obsta en caso alguno para que otras personas,
distintas a las que figuraron en el proceso anterior, aleguen los daños personales que la
variación les ocasiona, como si, por ejemplo, la víctima se agrava y fallece: aquellos a quienes
la muerte produce un perjuicio propio pueden, evidentemente, cobrar en un nuevo juicio.

5º. Los problemas del daño moral.

Como ya lo dijimos, todo el problema del daño moral está en franca discusión, especialmente
desde su aceptación casi total en materia contractual.

Preferimos tratar todo lo relacionado con el daño moral una vez analizada la responsabilidad
contractual (N ºs . 964 y sigtes.) y Apéndice.

Enunciaremos los principales aspectos:

a. El concepto mismo del daño moral;

b. La diferencia en el daño a las personas de los otros casos de responsabilidad civil;

c. Las atribuciones del juez para fijarlo;

d. Prueba del daño moral;

e. El abuso del daño moral para abultar la indemnización, y

f. La pluralidad, a veces sin límites, de personas que reclaman daño moral.

Finalmente, dejemos constancia que, en la práctica, el daño moral suele usarse como un
arbitrio que permite, en muchas ocasiones, a las partes y a los propios jueces un uso
discrecional del mismo.
 Tercera Parte Clasificación de las obligaciones

CAPÍTULO I LAS DIVERSAS CLASIFICACIONES

333. Importancia y enunciación. No todas las obligaciones se gobiernan por las mismas
normas; difieren entre sí respecto a su nacimiento, sus efectos, e incluso su extinción; de ahí la
importancia del estudio de la clasificación de las obligaciones, en cuanto las diversas categorías
de ellas se apartan de las reglas normales. 437

Estas clasificaciones atienden a diversos factores:

1º. En cuanto a su origen;

2º. En cuanto a su eficacia;

3º. En cuanto a su objeto;

4º. En cuanto a su sujeto;

5º. En cuanto al momento y forma en que producen sus efectos, y

6º. En cuanto a su causa.

En los números siguientes estudiaremos estas clasificaciones, pero de algunas que se

enumeran en el Nº 341 sólo daremos una referencia, porque merecen un tratamiento más
amplio.

334. Clasificación en cuanto al origen: 1º. Contractuales y extracontractuales. La más

tradicional de las clasificaciones atiende a la fuente de donde emanan, según lo estudiado en
la parte anterior, y así se habla de obligaciones contractuales y extracontractuales, y entre éstas,
de las cuasicontractuales, delictuales, cuasidelictuales y legales stricto sensu. La enumeración
variará según la clasificación de las fuentes que se adopten (N º s. 32 y siguientes).

Digamos únicamente que se distinguen también las obligaciones precontractuales, o sea, las
que se producen en la formación del contrato, para los efectos de determinar la responsabilidad
que puede caberle a quien las infringe (Nº 1003).

335. II. En cuanto a la eficacia: 2º Civiles y naturales. Referencia. A esta clasificación nos
referimos en el capítulo segundo.
336. III. En cuanto a su objeto. Desde este punto de vista hay varias clasificaciones:

3º. Obligaciones de dar, hacer y no hacer.

También requieren un comentario más extenso (Nºs. 373 y siguientes), que se extiende a una
categoría particular, la obligación de restitución (Nº 378).

4º. Obligaciones positivas y negativas.

Esta clasificación carece de mayor importancia jurídica; consisten las primeras en que el
deudor ejecute una acción, y comprenden las de dar, hacer y restituir.

La obligación de no hacer es negativa, pues consiste, a la inversa, en una abstención del

deudor, que éste deje de hacer algo.

5º. Obligaciones patrimoniales y extrapatrimoniales.

Esta distinción quedó ya señalada en la primera parte (Nº 5).

6º. Obligaciones principales, accesorias y dependientes.

Corresponde a la clasificación de los contratos ya estudiada en el Nº 72, sólo que extendida

a cualquier tipo de obligación, no solamente a las contractuales. Nos remitimos a lo ya dicho.

7º. Obligaciones ordinarias y reales o propter rem.

Hay dos criterios para esta clasificación: para algunos equivalen las obligaciones propter
rem, o ambulatorias como se las llama, a los gravámenes y obligaciones que derivan de un
derecho real sobre la cosa; son las cargas que lleva aparejado dicho derecho real. 438

En otra concepción, la obligación es de este orden siempre que el deudor limite su

responsabilidad mientras sea poseedor o dueño de la cosa que está afectada a la deuda; en la
ordinaria, el deudor responde con todos sus haberes. Se produce así la separación entre la
deuda y la coacción (Nº 29). En la obligación ordinaria, el deudor está sujeto a ambas, mientras
en la propter rem, únicamente a la coacción y mientras mantenga el dominio o posesión. En
esta concepción hay casos múltiples en la hipoteca, por ejemplo, si un tercero la ha constituido
en un bien propio para garantizar una deuda ajena (fiador real) y respecto del adquirente de un
bien gravado con hipoteca. Estas personas responden sólo hasta el valor de la cosa hipotecada,
y si ella no alcanza para pagar toda la deuda, no tienen más responsabilidad. Igualmente, ésta
subsiste sólo en cuanto dichas personas tengan la posesión de la cosa; si la pierden por
cualquier motivo, como si enajenan el inmueble, dejan de estar afectas a coacción.

Las características fundamentales de la obligación propter rem son que la persona del deudor
se determina por la tenencia a título de dueño, poseedor o por otro derecho real de la cosa, y
que, en consecuencia, se traspasa por su carácter real, junto con ella o el derecho real en que
incide.
 8º. Obligaciones de objeto único y objeto múltiple.

Es una categoría de obligaciones complejas en cuanto al objeto, y que también requiere un

estudio más particularizado (Nº 408 y sigtes.).

9º. Obligaciones determinadas o de resultado, y de medios o generales de prudencia y

diligencia.

Nos remitimos a lo dicho en el Nº 235 sobre esta clasificación doctrinaria, y que no es

plenamente aceptada.

10º. Obligaciones específicas y genéricas.

Atiende esta clasificación a la determinación del objeto de prestación, y también se hace

acreedora a un tratamiento especial (Nº s. 381 y siguientes), que nos llevará a hablar de la más
común de las obligaciones, la de dinero (Nº s. 386 y siguientes), y de los intereses (N º s. 398 y
siguientes).

11º. Clasificaciones según el objeto de la prestación.

Los objetos del derecho admiten numerosas clasificaciones, todas las cuales repercuten en
las obligaciones que en ellos recaen; y así tendremos obligaciones muebles o inmuebles, de
cosas consumibles e inconsumibles, fungibles e infungibles, etc. 439

337. IV. Clasificaciones en cuanto al sujeto: 12º. Simples, conjuntas, solidarias e indivisibles.
Referencia. Es ésta una de las clasificaciones más importantes, y le destinamos el Capítulo
Cuarto de esta Parte (Nos 419 y siguientes).

338. V. Clasificaciones en cuanto a los efectos. En este grupo tenemos dos órdenes de
clasificaciones:

13º. Obligaciones de ejecución única, instantánea o postergada, y de tracto sucesivo.

Corresponde a la clasificación igual de los contratos, y nos remitimos a lo dicho en el Nº 83.

14º. Obligaciones puras y simples, y sujetas a modalidades.

Es otra de las clasificaciones de importancia, y le destinaremos el último capítulo de esta parte

(Nº s. 488 y siguientes).

339.VI. Clasificación en cuanto a la causa: 15º. Causales y abstractas. El Art. 1467 declara
que toda obligación debe tener una causa real y lícita, aunque no es necesario que se exprese.

En consecuencia, esta clasificación no atiende a si la obligación tiene o carece de causa; se

llaman abstractas o formales aquellas, como ha dicho una sentencia, que son independientes
del contrato de que emanan, 440en el sentido de que dicho contrato no puede ser opuesto al
acreedor. Por ejemplo, y como lo veremos más adelante, en la delegación, un tercero —el
delegado— asume la obligación ante el acreedor en lugar del delegante, primitivo deudor
(Nº 1233). El acreedor es ajeno totalmente a las relaciones entre delegante y delegado y no se
pueden invocar en su contra: así ocurre también en la fianza, en que el fiador no puede oponer
al acreedor sus excepciones fundadas en el contrato que lo liga al deudor principal, y en la
mayor parte de las obligaciones cambiarias, 441y así, por ejemplo, al que ha adquirido una letra
de cambio por el endoso, no le empece la convención en cuya virtud el librado aceptó la letra
de cambio. (Art. 28 de la Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982).

340. 16º. Obligación de seguridad y garantía. Hemos creído oportuno decir algo sobre estas
dos especies de obligaciones que adquieren cada vez más importancia, dado el principio que
se impone mayormente del cumplimiento de la obligación de buena fe.

La obligación de seguridad la hemos señalado a propósito de la responsabilidad civil, donde

se ha desarrollado para asegurar una justa reparación de la víctima. Nos remitimos a lo dicho,
y al Nº 1005, donde insistiremos en ella.

Respecto de la obligación de garantía, no se la ha estudiado suficientemente como tal y en

términos generales, sino que la mayoría de los autores se limitan a señalar que el C.C. por
razones históricas la trató principalmente y con bastante detenimiento en la compraventa. En
otros contratos se contienen también normas que se refieren a esta obligación. Agregan dichos
autores, de paso, que no obstante su ubicación, la obligación de garantía se presenta en todos
los contratos.

En la compraventa, como se sabe, la obligación de garantía abarca dos aspectos: el

saneamiento de la evicción, y el saneamiento de los vicios redhibitorios.

En el primer caso, el comprador es afectado en el dominio, goce y uso pacífico de la cosa por
un tercero que pretende derechos sobre ella.

Lo mismo puede ocurrir en cualquier título traslaticio de dominio, y lógicamente la solución

debe ser la misma.

En otras situaciones, como el arrendamiento, la evicción puede privar o amenazar solamente

el uso y goce, pero no el dominio, ya que se trata de un título de mera tenencia (Arts. 1958 y
sigtes. del C.C.).

En el caso de los vicios redhibitorios, ello ocurre cuando la cosa vendida adolece de defectos,
y puede conducir a la indemnización de perjuicios y hasta a la resolución del contrato, pasando
por una disminución del precio.

Con variantes se la reglamenta también en el arrendamiento (Arts. 1924, inciso 2º, 1926 y
sigtes. del C.C.).

Al margen de las disposiciones que se pueden contemplar en otros contratos, y que sería
largo de enumerar, creemos que existe una teoría general detrás de estas normas, que abarca
todo el derecho, y que deriva del Art. 1546 para los contratos (Nº s. 102, 103 y 640), pero que
incluso se presenta en todo el campo de la obligación.

Ello ha ido adquiriendo enorme importancia con el desarrollo de los contratos que el C.C. trató
en el arrendamiento como "confección de una obra material" (Arts. 1996 y sigtes.), y como
"arrendamiento de servicios inmateriales". Lo primero ha sido bastante paleado por leyes
complementarias, como ocurre en el caso de la vivienda.

Lo segundo, en la doctrina y jurisprudencia modernas se califica al contrato de prestación de

servicios inmateriales como autónomo, y no como una forma del arrendamiento.

Pues bien, es muy importante destacar que la misma obligación de garantía que existe en los
contratos sobre obra material o sobre las cosas, existe en la prestación de servicios.

Creemos que además ella está muy relacionada con las tres clases de incumplimientos que
señala la legislación: el Art. 1556, que estudiaremos al hablar del incumplimiento (Nº s. 862 y
sigtes.), menciona el no haberse cumplido la obligación, el haberse cumplido, pero tardíamente,
y el incumplimiento imperfecto.

Si se mira bien, la obligación de garantía recae justamente en esta última forma de

incumplimiento: el servicio se presta en forma inadecuada, y así como el comprador tiene
derecho a rechazar la entrega que le pretende hacer el vendedor si la cosa está dañada, y si el
daño no aparece, recurre a los vicios redhibitorios, lo mismo ocurre en los servicios: si se están
prestando en forma inadecuada, puede negarse el acreedor a que se sigan prestando y a cobrar
los perjuicios.

Pero si ellos se ejecutaron, creemos que al igual que en las cosas materiales habrá una
obligación de garantía si ellos tuvieron fallas, una especie de vicio redhibitorio que permite
solicitar la terminación del contrato o la indemnización de perjuicios. Sólo que en tal caso varían
las reglas del onus probandi. Volveremos sobre el tema al hablar del cumplimiento imperfecto.

La conclusión es que la obligación de garantía está presente en el cumplimiento de todas las

obligaciones, porque en todas ellas el pago debe ser completo, y al tenor de lo adeudado,
cualquiera que sea el origen de la obligación.

En aquellos casos que no está reglamentada expresamente por el legislador, tendrá lugar de
acuerdo a las reglas generales de la legislación en la materia.

341. Pauta. De acuerdo a lo expresado anteriormente, en la mayor parte de estas

clasificaciones nada tenemos que insistir, pero sí destinaremos sendos capítulos a las
obligaciones naturales, a las clasificaciones del objeto que quedaron pendientes: dar, hacer y
no hacer, objeto único y múltiple, y específicas y genéricas, a las que atienden al número de
sujetos, y a las sujetas a modalidades.
 CAPÍTULO II OBLIGACIONES NATURALES

342. Reglamentación. El Código destina a la clasificación de las obligaciones que pasamos a

estudiar un Título, el III del Libro 4º "De las obligaciones civiles y de las meramente naturales",
Arts. 1470 y 1472.

Nuestro examen de ellas lo haremos en tres secciones: una destinada a fijar el concepto,
fundamento y naturaleza jurídica de la obligación natural; la segunda, a los casos de ella en
nuestra legislación, y la tercera, a los efectos que produce.

Sección Primera Concepto de obligación natural

343. Definición. Dice el Art. 1470: "las obligaciones son civiles o meramente naturales. Civiles
son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento. Naturales, las que no confieren
derecho para exigir su cumplimiento; pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha
dado o pagado en razón de ellas".

La definición destaca la característica fundamental de la obligación natural que, a diferencia

de la civil, no es completa, pues no otorga acción, sino únicamente excepción para retener lo
que se ha dado o pagado por ella. Es éste su principal efecto, y en algunas legislaciones, como
la italiana (Art. 2034), el único. Se ha criticado la definición por limitarse así a señalar el efecto
más importante, pero es éste justamente el que las separa más categóricamente de las civiles.

344. Origen y evolución. Como tantas otras, esta institución de las obligaciones naturales, o
imperfectas, como se las llama también, proviene del Derecho Romano. En éste existían, según
dijimos, pactos que no daban acción, pero que cumplidos daban derecho a retener lo pagado
por ellos; igualmente los actos de los esclavos por no ser éstos personas, no obligaban
civilmente, como tampoco en ciertos casos los de los hijos de familia. Como estas personas no
podían obligarse, tampoco estaban forzadas a cumplir, pero si lo hacían, carecían de derecho
de repetición; también por ciertos actos nulos por vicios de forma, se establecía una obligación
natural.

El Código francés sólo mencionó de paso esta clase de obligaciones, en el inc. 2º del Art.
1235, en cuya virtud no se puede repetir lo que se haya dado o pagado en razón de una
obligación natural. Nuestro Código, como dijimos, efectuó una reglamentación completa de
ellas, pero, según veremos en el número subsiguiente, la concepción moderna de la obligación
natural es mucho más amplia que la de nuestra legislación.
345. Obligación civil, natural y deber moral. El legislador establece la obligación natural por
razones de moralidad; en muchos casos, por haberse infringido ciertas disposiciones legales,
no puede amparar al acreedor dándole acción para exigir el cumplimiento; pero si el deudor,
por un imperativo de su conciencia, y siendo plenamente capaz, paga, cumple un deber moral,
de conciencia, y la ley no le permite el arrepentimiento y que pretenda recuperar lo dado o
pagado.

Difiere, pues, la obligación natural de la mera liberalidad, según insistiremos más adelante,
porque en ésta no hay ningún deber específico hacia el acreedor.

El campo de la obligación puede representarse, en consecuencia, como un trazo, en uno de

cuyos extremos está la obligación civil, que es la definida en la Parte Primera de esta obra; en
el otro está el deber moral, al que nos referimos en el Nº 19, y entre ambos queda ubicada la
obligación natural.

En la obligación civil están plenamente determinados o son determinables los sujetos del
acreedor y deudor y la prestación, y goza tanto de acción para exigir el cumplimiento como de
excepción para retener éste.

En el deber moral no es precisa la determinación, ni tampoco hay acción de cumplimiento.

La obligación natural participa de caracteres de ambos; como en la obligación civil,

determinadas son las partes y la prestación, pero no hay acción de cumplimiento, en lo cual se
parece al deber moral. Pero se distancia de él, pues por tratarse de un vínculo jurídico, produce
efectos de derecho: retener lo pagado, que se encuentran tutelados por el Derecho. Quien
cumple un mero deber moral, efectúa una liberalidad; quien cumple una obligación natural,
paga, cumple una obligación, aunque no sea plena. Pero en ambos casos el pago se hace por
un deber de conciencia.

3 46. Distintas concepciones de la obligación natural. Tendencia moderna. Definida así la

obligación natural en cuanto a sus características principales, debemos destacar que hay
fundamentalmente dos doctrinas respecto de ella: una, la clásica, que sigue la tradición romana,
y otra, la de la doctrina y jurisprudencia francesas, que inspira las legislaciones con-
temporáneas.

En el trazo imaginario con que hemos representado la obligación, la doctrina clásica coloca a
la natural más cerca de la civil, porque la concibe como una de ellas que se ha desvirtuado o
llegado a ser nula; una deuda civil imperfecta. Supone la obligación natural la existencia previa
de un vínculo jurídico, una obligación civil que por causas diversas degeneró en meramente
natural.

No hay duda alguna de que es ésta la doctrina que inspira nuestro Código, pues los casos
que enumera de obligación natural, y que veremos en la sección siguiente, suponen todos ellos
la previa existencia de una obligación civil.
 La ya señalada parquedad del Código francés y la ya también destacada audacia de los
tratadistas y tribunales franceses, han permitido a éstos elaborar una nueva concepción de la
obligación natural, que acerca mucho más a ésta al deber moral. Las obligaciones naturales no
son únicamente civiles desvirtuadas, sino que se presentan en el cumplimiento de cualquier
deber moral, a condición de que éste sea preciso y de aceptación general y se haya cumplido
con la conciencia de ser tal.

El concepto se hace, pues, muy amplio y, además, vago, quedando prácticamente al criterio
del intérprete precisarlo. Se consideran tales los deberes de solidaridad familiar, y así en el
Código francés los hermanos no se deben, como en el nuestro, alimentos, no obstante lo cual
se ha fallado en dicho país que si se pagan voluntariamente, el hermano alimentante no puede
repetir lo que haya dado. Este deber de solidaridad se ha solido extender también a las
relaciones de vecindad.

Igualmente, si una persona no responde por cualquier causa de un hecho ilícito, pero
buenamente y en pleno uso de sus facultades, paga una indemnización, se considera que ha
cumplido un deber moral, y por ende una obligación natural, y no puede exigir la restitución.

Esta nueva concepción ha entroncado en aquella poderosa corriente moderna que ya hemos
señalado, de moralizar las relaciones jurídicas, y que ha originado otras instituciones como el
enriquecimiento sin causa, el abuso del derecho, etc. Con este criterio la jurisprudencia francesa
resuelve el problema de las donaciones entre concubinos que anula por causa ilícita si tienen
por objeto continuar las relaciones amorosas, pero si su fin es ponerles término e indemnizar a
la conviviente el daño a su reputación, las declara válidas, por constituir el cumplimiento de una
obligación natural.

Es la doctrina que inspira a los Códigos de este siglo: alemán (Art. 814), suizo (Art. 72), italiano
(Art. 2034), etc.

Nuestra C.S., prescindiendo de lo que hemos dicho sobre nuestra legislación, aplicó la
doctrina francesa en el siguiente caso: un homicida fue indultado con la condición de pagar una
renta vitalicia a la viuda del difunto; tras pagarla un tiempo, el indultado pretendió la restitución
de lo que había dado en cumplimiento de dicha condición, pero el más alto tribunal de la
República negó lugar a ella, fundado en que el pago importaba el cumplimiento de una
obligación natural.442

347. Naturaleza jurídica de la obligación natural. Variadas discusiones se han suscitado en

torno al problema de determinar si la obligación natural es jurídica o no. Sin ánimo de terciar en
el debate, parece evidente el carácter jurídico de la obligación natural, desde el momento que
merece la tutela de la ley, no tan perfecta como en la civil, pero suficiente para permitirle producir
importantes efectos civiles.

En la doctrina alemana sobre la obligación, que distingue entre deuda y coacción, la obligación
natural se caracteriza porque en ella sólo existe la primera, pero no hay coacción contra el
deudor ni responsabilidad alguna por el incumplimiento.
 Finalmente, para algunos autores la obligación natural es únicamente una causa de
justificación del pago (Nº 366).

Sección Segunda Los casos de obligación natural

348. Enunciación. Después de definir las obligaciones naturales, el Art. 1470 enumera, tras
decir "tales son", cuatro categorías de ellas.

La doctrina ha acostumbrado dividir en dos grupos estos cuatro casos:

1º. Obligaciones nulas o rescindibles, 443es decir, correspondientes a obligaciones civiles

afectas a ciertos vicios de nulidad; son los casos de los números 1º y 3º del precepto, y

2º. Obligaciones naturales que han sido obligaciones civiles degeneradas o desvirtuadas, en
las situaciones previstas en los números 2º y 4º del Art. 1470.

Finalmente, se ha discutido si esta enumeración es taxativa, lo que lleva a analizar otros

posibles casos de obligación natural en el Código.

Destinaremos un párrafo al estudio de cada una de estas tres situaciones.

Párrafo 1º Obligaciones nulas o rescindibles

349. Enunciación. Como decíamos, son dos casos: el del Nº 1º del Art. 1470, referente a
ciertas obligaciones contraídas por algunos incapaces, y el del Nº 3º del mismo precepto,
relativo a la falta de solemnidades en ciertos actos.

Y se les trata conjuntamente, porque en ambos hay actos afectos a una nulidad que es la
relativa en el primer caso, y absoluta en el del Nº 3º del precepto.

350. I. Obligaciones contraídas por ciertos incapaces. Según el Nº 1º del Art. 1470, son
obligaciones naturales: "las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y
discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse según las leyes, como los menores
adultos".444

El precepto ha planteado dos problemas de interpretación:

1º. Actos e incapaces a que se aplica, y

2º. Desde cuándo existe la obligación natural.

Los que veremos en los siguientes números.

351. A. Actos e incapaces a que se aplica el Nº 1º del Art. 1470. Desde luego, el precepto
sólo puede aplicarse a las obligaciones de los incapaces relativos; nunca a los absolutamente
incapaces, primero, porque exige en quienes han contraído la obligación, juicio y discernimiento
suficientes, de los que éstos carecen, y porque, además, el inc. 2º del Art. 1447, dispone
expresamente que los actos de los incapaces absolutos no producen ni aun obligación natural.

Se refiere, pues, la disposición, exclusivamente a los incapaces relativos, y el problema es

determinar cuáles de ellos quedan incluidos. No hay ninguna duda respecto del menor adulto.
En cuanto a la mujer casada, el precepto mencionaba expresamente también a la "mujer casada
en los casos en que le es necesaria la autorización del marido", expresión que fue derogada
por la Ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989.

Queda únicamente pendiente de resolver el caso del disipador interdicto, que es hoy la única
otra incapacidad relativa no mencionada por la disposición. Nos parece con la mayoría de los
autores que no se le aplica, porque si el disipador está bajo interdicción es precisamente porque
no tiene el suficiente juicio y discernimiento.

Se contraargumenta diciendo que el precepto menciona a la mujer casada y menor adulto a

título de ejemplo, y si eliminamos al disipador interdicto, de ejemplar la enumeración pasa a ser
taxativa; ello tiene una explicación histórica, porque sucesivas modificaciones del Código
eliminaron otros dos casos de incapacidades relativas: de las personas jurídicas y religiosas
que quedaban incluidas en el Nº 1º del Art. 1470, y es en razón de esto que la enumeración del
precepto era meramente ejemplar, y ahora pasó a ser taxativa.

Tampoco la disposición comprende todos los actos del menor adulto, sino únicamente
aquellos en que el vicio de nulidad es la incapacidad relativa. Si hay error, dolo, fuerza,
infracción de una prohibición legal, no hay obligación natural.

352. B. La obligación natural existe desde que se contrae. La doctrina está dividida, en
cuanto al momento en que existe la obligación natural, en dos corrientes.

Una que cuenta con la opinión de David Stitchkin, Fueyo y Alessandri, 445 y sostiene que la
obligación pasa a ser natural una vez que la rescisión ha sido judicialmente declarada, porque
antes el acto se considera válido y produce obligación civil.

La otra, que compartimos, es la de Luis Claro Solar, Manuel Somarriva,446 y la jurisprudencia

de los tribunales,447 y considera que la obligación natural existe desde la celebración del acto
por los incapaces relativos sin la intervención de sus representantes legales. Esta interpretación
se ajusta más a los textos legales:

1º. Porque el propio Nº 1º del Art. 1470 dice que son obligaciones naturales "las contraídas"
por estas personas, esto es, se refiere al momento en que nace la obligación, y

2º. Porque el Art. 2375, Nº 1, niega la acción de reembolso, que es la que corresponde al
fiador que ha pagado al acreedor para que el deudor principal le restituya lo dado o pagado,
"cuando la obligación del deudor principal es puramente natural, y no se ha validado por la
ratificación o por el lapso del tiempo". Son estas últimas las únicas formas de sanear la nulidad
relativa y suponen forzosamente que ella no ha sido judicialmente declarada; una vez dictada
la sentencia que da lugar a la rescisión, no se puede ratificar ésta, ni menos habrá prescripción
de ella. Saneada la nulidad, la obligación pasa a ser civil, y en consecuencia si la disposición
exige que ello no haya ocurrido, es porque no es requisito de la obligación natural que la
rescisión esté judicialmente declarada.

353. II. Omisión de solemnidades legales. De acuerdo al Nº 3º del Art. 1470, son obligaciones
naturales: "las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que
produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que no se
ha otorgado en la forma debida".

El precepto presenta problemas muy semejantes a los del caso anterior:

1º. A qué clase de actos se refiere, y

2º. Desde qué momento existe la obligación natural, que examinaremos en los números
siguientes.

354. A. El Nº 3º del Art. 1470, ¿se refiere únicamente a los actos unilaterales o comprende
también a los bilaterales? Se ha discutido el alcance de la expresión "actos", pues ella puede
entenderse en dos sentidos, uno restringido, equivalente a acto jurídico unilateral, y otro amplio,
que comprende tanto a éste como al bilateral o convención. Opina en este último sentido Luis
Claro Solar448 ; mientras sustentan la contraria Alessandri, Somarriva y Fueyo449 . La
Jurisprudencia es vacilante.450

Y en realidad, el problema es de ardua solución, aunque pareciere tener más asidero la

opinión restringida, por las siguientes razones:

1º. Porque el ejemplo del Código del testamento que no se ha otorgado en forma a debida,
es de un acto jurídico unilateral, y de acuerdo al Mensaje con que el Código fue enviado para
su aprobación, los ejemplos "ponen a la vista el verdadero sentido y espíritu de una ley en sus
aplicaciones".

2º. Porque si bien es cierto que el Código suele utilizar el término "acto", también en un sentido
amplio, normalmente cuando quiere involucrar a los uni y bilaterales, habla de acto o contrato.

3º. Por un argumento histórico, ya que el caso está tomado de la tradición romana, recogida
por Pothier, Las Partidas y el Proyecto de Código Civil español, de García Goyena, todos
limitados al acto jurídico unilateral, y

4º. Porque resultaría absurdo e injusto en muchos casos aplicar la disposición a los actos
jurídicos bilaterales, y así, si se otorga una compraventa de bienes raíces por instrumento
privado, el comprador podría verse imposibilitado de repetir el precio pagado, por ser el
cumplimiento de una obligación natural, mientras que el vendedor, aunque quisiere, no podría
cumplir con su obligación de entregar, pues el Conservador de Bienes Raíces no puede inscribir
documentos privados.

Justo es reconocer que este argumento no milita en los contratos unilaterales, y así el donante
de una donación no insinuada y cumplida voluntariamente no puede repetir, según se ha
fallado,451 porque habría cumplido una obligación natural.

Este caso de obligación imperfecta se diferencia del anterior en que la sanción es la nulidad
absoluta del acto, y también tendrá lugar únicamente si la nulidad proviene de la ausencia de la
solemnidad exigida por la ley, pero no por la omisión de otro requisito.

355. B. La obligación natural existe desde el otorgamiento del acto. Es el mismo problema
del caso anterior, esto es, determinar si la obligación natural nace con la sentencia judicial que
declara la nulidad absoluta o existe desde que la obligación se contrae; la división de opiniones
es análoga, y la conclusión en nuestro concepto es esta última por razones de texto legal muy
semejantes a las señaladas en el Nº 352, con las variantes que a continuación se indican, y así,
por último, se ha inclinado a reconocerlo, aunque con ciertas vacilaciones, la jurisprudencia de
los tribunales.452

En efecto, en el Nº 3º del Art. 1470, se refiere a las obligaciones que "proceden" del acto nulo
y no que provienen de la declaración de la nulidad. La expresión es muy semejante a la del
Nº 1º: contraídas. Y, en seguida, el Art. 2375, Nº 1º, en cuanto permite la validación por el tiempo
(es inaplicable la referencia a la ratificación, pues la nulidad absoluta no se sanea por esta vía),
es igualmente argumento para este caso.

Párrafo 2º Obligaciones civiles desvirtuadas

356. Enunciación. Los N º s. 2º y 4º del Art. 1470 contemplan dos casos de obligación natural,
que teniendo inicialmente el carácter de civil, lo han perdido, por haberse extinguido la acción
por prescripción, o no haberse podido acreditar en juicio.

357. I. La prescripción. De acuerdo al Nº 2º del precepto, son obligaciones naturales: "las

obligaciones civiles extinguidas por la prescripción". Existe una pequeña incorrección de
lenguaje porque ésta no extingue la obligación, sino la acción (Nº 1308); está claro en todo caso
lo que el Código quiso decir: la obligación nació perfecta, pudo exigirse su cumplimiento y no
se hizo, por lo que ya carece de acción, pero si se cumple a pesar de la prescripción, no cabe
solicitar la restitución. Por eso se dice que se trata de una obligación civil degenerada o
desvirtuada. Lo que se le ha extinguido entonces a la obligación es su carácter civil, y ha pasado
a ser natural.

¿Desde qué momento? Y hacemos la pregunta porque también este caso presenta el mismo
problema ya visto en los anteriores de determinar cuándo nace la obligación natural, si desde
que transcurre el tiempo necesario para que la acción se extinga por prescripción, 453 o es
además indispensable que ella haya sido judicialmente declarada. 454
 Y aunque es más lógico concluir lo primero, ello choca con el inconveniente de que en tal
caso el cumplimiento de la obligación natural se confundiría con la renuncia de la prescripción.
En efecto, la prescripción debe ser alegada, y no puede el juez declararla de oficio; si no opera
de pleno derecho, quiere decir que la obligación subsiste como civil, máxime si, como queda
dicho, ella puede ser renunciada expresa o tácitamente una vez cumplida (Nº 1315). En
consecuencia, la prescripción cumplida se renuncia antes de ser declarada, y si una vez
ocurrido esto último se paga la obligación, entonces se ha solucionado una obligación natural.

358. II. Obligaciones civiles no reconocidas en juicio por falta de prueba. Según el Nº 4º
del Art. 1470, son obligaciones naturales: "las que no han sido reconocidas en juicio por falta
de prueba"; también en este caso la obligación fue civil, perfecta, con acción para exigir el
cumplimiento, pero al hacerlo así el acreedor fue vencido por no haber podido acreditar
suficientemente la existencia de ella; ésta degenera entonces en una natural.

Para que la obligación natural exista, se requiere, en consecuencia, la concurrencia de tres

requisitos:

1º. Que haya habido un pleito;

2º. Que el deudor haya sido absuelto, y

3º. Que la absolución se haya fundado en que el acreedor no pudo probar la existencia de la
obligación. Si se ha basado en alguna excepción de fondo, no hay obligación natural.

La C.S. aplicó esta disposición en el siguiente caso: un corredor de propiedades cobró

judicialmente a unos comuneros su comisión por su intervención en la enajenación de un fundo,
que en definitiva no se había efectuado por oposición de algunos de los comuneros, pero perdió
el pleito por no haber acreditado la orden de venta emanada de todos ellos. Sin embargo,
posteriormente éstos se la pagaron, y pretendieron repetir lo pagado, rechazándose su
demanda por aplicación del Nº 4º del Art. 1470. 455

Párrafo 3º ¿Existen en el Código otros casos de obligación natural?

359. Carácter taxativo o enunciativo del Art. 1470. Se ha discutido si el Art. 1470 contiene
todos los casos de obligación natural en nuestra legislación, o hay otros en el Código.

Hay quienes sostienen que el precepto no es taxativo, pues la expresión "tales son" es
meramente enunciativa; cita algunos casos de obligación natural, existiendo otros en diferentes
disposiciones. Pero aquí las opiniones se desvían considerablemente, desde quienes aceptan
únicamente un caso más, hasta los que enumeran 5 o más casos. 456

Examinaremos estas diferentes situaciones, pero teniendo presente que para calificar una
obligación de natural no basta que se produzca el efecto fundamental de ella, esto es, que no
pueda repetirse lo dado o pagado, sino además es necesario que exista una razón de equidad
(no lo sería, por ejemplo, si es una sanción) y que concurran cuando menos algunos de los
otros efectos de la obligación natural. Estudiaremos éstos en la sección siguiente, pero
podemos adelantar que la obligación natural puede novarse y caucionarse y la sentencia que
rechaza la acción no extingue la obligación natural.

Y se ha sostenido precisamente que hay obligación natural en todos aquellos casos en que
el Código prohíbe la repetición, a saber:

1º. La multa en los esponsales;

2º. Lo dado o pagado por un objeto ilícito a sabiendas;

3º. En el beneficio de inventario, en cuanto se paga más allá de lo recibido por herencia, y
otras situaciones semejantes;

4º. En el pago de intereses estipulados, y

5º. En lo pagado en el juego y apuesta.

En los siguientes números examinaremos estas situaciones.

360. I. La multa en los esponsales. Esponsales o desposorios son: "la promesa de matrimonio
mutuamente aceptada" (Art. 98). El mismo precepto agrega que constituyen "un hecho privado
que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce
obligación alguna ante la ley civil". Si se estipula una multa para el caso de no cumplirse la
palabra de matrimonio, no puede ella exigirse, "pero si se hubiere pagado la multa, no podrá
pedirse su devolución" (Art. 99).

Opina que es un caso de obligación natural el profesor Fueyo, 457 y en contra, Alessandri,
Somarriva y Claro Solar.458 Compartimos esta última opinión, porque si bien es cierto que en su
fundamento moral y en su efecto principal, se asemeja esta situación a la obligación natural, no
lo es menos que no podría producir los efectos secundarios de novarse o caucionarse, pues la
ley ha negado a los esponsales todo efecto ante la ley civil, como no sea el señalado.

La verdad es que el pago de la multa en los esponsales no puede ser obligación natural en la
concepción de ésta como obligación civil imperfecta o desvirtuada que adopta nuestro Código,
puesto que precisamente el Art. 98 ha declarado que ellos no producen obligación alguna,
expresión que, por lo demás, incluye tanto a las civiles como a las naturales. En cambio, en la
doctrina moderna, la ruptura de la palabra matrimonial con indemnización al afectado, es un
caso típico de obligación natural en cumplimiento de un deber moral.459

361. II. Pago por un objeto o causa ilícitos a sabiendas. De acuerdo al Art. 1468: "no podrá
repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas".

Aparece también el efecto típico de la obligación natural, pero el fundamento es justamente

el contrario: no hay cumplimiento de un deber moral, no se trata de moralizar los actos jurídicos,
sino que una sanción de la ley al que celebró el acto ilícito, impidiéndole repetir lo que haya
pagado a sabiendas de la ilicitud, de acuerdo con el antiguo aforismo de que nadie puede alegar
su propia torpeza o fraude. Se hace, pues, excepción al efecto de la nulidad de que las cosas
se retrotraigan al estado en que se encontraban anteriormente. 460

362. III. Beneficio de inventario, competencia, convenio, etc. Existen varias situaciones en
que el deudor ve limitada su responsabilidad, y no paga todas sus deudas (Nº 645). Así ocurre
en el beneficio de inventario, en el de competencia, en que el deudor no puede ser obligado a
pagar más allá de lo que buenamente pueda; también en virtud de un convenio con los
acreedores puede haber limitado sus deudas a una parte de ellas, etc.

Se ha sostenido aisladamente que si el deudor paga más allá de lo que está obligado, estaría
cumpliendo una obligación natural; nada más inexacto, lo que pasa es que el deudor renuncia
al beneficio de inventario, de competencia o del convenio, y cumple una obligación
perfectamente civil. 461

363. IV. Pago de intereses no estipulados. El Art. 2208 refiriéndose al mutuo dispone: "si se
han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrán repetirse ni imputarse al capital". Por
su parte, el Art. 15 de la Ley Nº 18.010, de 27 de junio de 1981, dispone para las operaciones
de crédito de dinero (Nº 395): "si se han pagado intereses, aunque no se hayan estipulado, no
podrán repetirse ni imputarse al capital". Ambos preceptos contienen, pues, la misma idea.

Concurren en este caso tanto el fundamento, ya que hay un deber moral de retribuir el favor
del préstamo recibido sin intereses, como el efecto principal de la obligación natural: derecho a
retener lo pagado. Pero a pesar de ello es discutible el carácter de obligación natural en nuestra
legislación de este caso, porque no existe una obligación civil previa y no es posible ni la
novación ni la caución, pues desde el momento en que las hubiera, existiría estipulación de las
partes, y el precepto se pone justamente en el caso que no la haya. 462

En la concepción moderna de la obligación natural es evidente que la hay por la razón

apuntada: el deber moral de retribuir a quien nos presta un servicio. Aplicándola sin texto legal
alguno en su amparo, la Corte de Talca resolvió que el pago de intereses no estipulados en una
compraventa constituía obligación natural si del mérito de autos resultaba equitativo. 463

364. V. Juego y apuesta. Reglamentan estos contratos aleatorios los Arts. 2259 y siguientes;
según ellos, se pueden clasificar en juegos de azar, de destreza corporal y de inteligencia.

Respecto de los primeros, el Art. 2259 se remite al 1466, o sea, en ellos existe objeto ilícito.
En consecuencia, se les aplica el Art. 1468, que vimos en el Nº 361. Por tanto, no se podrá
repetir lo dado o pagado por juego de azar a sabiendas, pero en ello hay más una sanción que
el cumplimiento de una obligación natural.

A los juegos de destreza corporal se refiere el Art. 2263, y dispone que producirán acción con
tal que no contravengan a las leyes y a los reglamentos de policía. En consecuencia, generan
una obligación civil perfecta, provista de acción para exigir el cumplimiento.

A los juegos de inteligencia, como sería el caso del ajedrez, se les aplica la norma del Art.
2260. Dispone este precepto: "el juego y la apuesta no producen acción, sino solamente
excepción. El que gana no puede exigir el pago. Pero si el que pierde paga, no puede repetir lo
pagado, a menos que se haya ganado con dolo". Como puede apreciarse, la disposición es
muy amplia, pero habiendo normas especiales para los juegos de azar y de destreza corporal,
forzoso es concluir que sólo se aplica a los de inteligencia y a la apuesta lícita.

Y constituye un caso típico de obligación natural en la concepción clásica, pues el efecto, el

fundamento y todas sus características son de ella. El legislador a un acto que normalmente
debió producir una obligación civil, por su desconfianza hacia estos contratos aleatorios, lo priva
de una parte de su eficacia.464

Ello confirma que el Art. 1470 no es enteramente taxativo, y cuando menos hay un caso de
obligación natural ajeno a él.

Sección Tercera Efectos de la obligación natural

365. Enunciación. Ya hemos señalado que el efecto fundamental que produce la obligación
natural es que constituye causa suficiente del pago, y no puede repetirse lo que se ha dado o
solucionado por ella. Produce otros efectos también, y da lugar a algunos pequeños problemas,
puntos que veremos en los números siguientes en este orden:

1º. La obligación natural como causa suficiente del pago;

2º. La obligación natural y la novación;

3º. La obligación natural y otros modos satisfactorios de extinguir las obligaciones;

4º. Caución de la obligación natural;

5º. La sentencia que rechaza la acción no extingue la obligación natural, y

6º. ¿Puede la obligación natural convertirse en civil?

366. I. La obligación natural como causa suficiente del pago. Requisitos de éste. La
expresión del epígrafe de este número no es otra cosa que el efecto que a la obligación natural
señala el Art. 1470, pero visto desde el pago.

En efecto, la característica fundamental de la obligación natural es que quien paga una de

ellas, no puede repetir, esto es, no está habilitado para solicitar la devolución de lo dado o
pagado. Es la única defensa del acreedor que carece de acción, pues la obligación natural sólo
es susceptible de pago voluntario pero no forzoso.

Pero quien cumple una obligación natural voluntariamente, paga. En consecuencia, en primer
lugar, no hay pago de lo indebido en el cumplimiento de una obligación natural, y de ahí que el
legislador lo haya señalado así en forma reiterada precisamente al hablar del pago de lo no
debido. Según el Art. 2296: "no se podrá repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligación
puramente natural de las enumeradas en el Art. 1470", y de acuerdo al 2297: "se podrá repetir
aun lo que se ha pagado por error de derecho cuando el pago no tenía por fundamento ni aun
una obligación puramente natural".

Y en seguida, según lo hemos también destacado, quien cumple una obligación natural no
dona, paga;465 en la primera se cumple una obligación civil, proveniente de un contrato válido,
y por mera libertad, con animus donandi, mientras que en la segunda no hay deber jurídico de
cumplimiento coercible.

Pero para que el pago produzca el efecto que comentamos es necesario que se haya hecho
voluntariamente por el que tenía la libre administración de sus bienes (Art. 1470, inc. final).

De ahí que para la irrepetibilidad del pago deben concurrir dos circunstancias copulativas. 466

1º. El pago debe ser voluntario.

Esta expresión es muy semejante a la utilizada por el Art. 1695 al definir la confirmación
(ratificación) tácita de la nulidad relativa, como la ejecución voluntaria de la obligación contraída.

La expresión debe entenderse, en consecuencia, en el sentido que el cumplimiento de la

obligación natural debe ser libre y espontáneo por parte del deudor y, además, con la convicción
de estar cumpliendo una obligación meramente de esa naturaleza. 467 Así también lo confirma
el Art. 2296, antes transcrito, pues niega la repetición por pago indebido cuando se ha pagado
para cumplir una obligación natural, o sea, con este objeto.

No se cumpliría con esta exigencia si en el pago concurre algún vicio del consentimiento 468 o
se paga en virtud de una ejecución del acreedor. 469

2º. El que paga debe tener la libre administración de sus bienes.

Esta expresión del Código se ha prestado a dudas, pues es cosa distinta la capacidad para
administrar que para disponer de los bienes (Nº 86). El pago, por regla general, es un acto de
disposición.

Sin embargo, la verdad es que el Código en numerosas ocasiones ha utilizado la expresión

"libre administración" para exigir la plena capacidad de disposición, por lo cual debe concluirse
que en el cumplimiento de la obligación natural esta última es la que debe concurrir, o sea,
el solvens debe ser mayor de edad, no estar afecto a ninguna otra incapacidad, y la cosa que
se da no debe estar sujeta a prohibición, embarazo, etc.

367. II. La obligación natural puede ser novada. La novación es un modo de extinguir la
obligación, reemplazándola por otra (Nº 1187).

El Art. 1630 dispone que "para que sea válida la novación es necesario que tanto la obligación
primitiva como el contrato de novación sean válidos, a lo menos naturalmente".
 Nada de extraño tiene que así sea, porque la novación es un modo satisfactorio de extinguir
las obligaciones, equivale al pago (Nº 1260), y produce su mismo efecto: extinguir la obligación,
con el consentimiento del acreedor (Nº 1200).

368. III. La obligación natural y otros modos de extinción de obligaciones. Como hemos
visto con anterioridad, el Código se preocupó expresamente del pago y de la novación.

De los restantes modos de extinguir las obligaciones debemos dejar a un lado aquellos que
no equivalen al pago, pues todos ellos se oponen a la exigibilidad de la obligación, y la natural
de todos modos no puede exigirse.

De los que equivalen al pago, quedarían la compensación, confusión y dación en pago.

La compensación legal no puede tener lugar entre una obligación civil y una natural, porque
es requisito de ella la exigibilidad de las deudas que se extinguen, y además porque en la
obligación se exige cumplimiento voluntario, y la compensación opera de pleno derecho,
aunque debe ser alegada (Nº s. 798, 789 y 808).

Respecto de la confusión, carece de importancia y aplicación porque nadie se va a cumplir

voluntariamente a sí mismo (Nº 812).

Nos queda la dación en pago, y no vemos inconveniente alguno para que el deudor cumpla
su obligación natural con un objeto distinto al debido, si ello es aceptado por el acreedor. No
podría el solvens exigir la restitución, siempre que haya dado en pago voluntariamente y
teniendo la libre administración de sus bienes (Nº 771).

369. IV. La obligación natural puede ser caucionada. El Art. 1472 dispone de la suerte de
las cauciones contraídas para garantizar una obligación natural, y dice: "las fianzas, hipotecas,
prendas y cláusulas penales constituidas por terceros para seguridad de estas obligaciones,
valdrán".

De acuerdo al precepto transcrito debe efectuarse un distingo:

1º. Las cauciones constituidas por el propio deudor no quedan incluidas en él pues se refiere
expresamente a las contraídas por terceros, y la razón es muy lógica: si el acreedor no puede
exigir el cumplimiento de lo principal, menos podrá hacerlo con lo accesorio: prenda, hipoteca,
etc.

2º. Las constituidas por terceros son las que tienen plena eficacia, y el acreedor, si no puede
exigir el cumplimiento al deudor, podrá hacerlo, por ejemplo, al fiador. 470

Como vimos en el Nº 352, el Código se preocupó especialmente de la fianza constituida por

un tercero para garantizar una obligación natural, negándole al fiador en los Arts. 2358, Nº 3º y
2375 el beneficio de excusión, para que el acreedor cobre primero al deudor principal, y el de
reembolso, o sea, el derecho del fiador a repetir contra aquél lo que ha pagado al acreedor, a
menos que la obligación natural se haya validado por la ratificación o el tiempo. Y es lógico que
así sea, pues en caso contrario se estaría persiguiendo al deudor de una obligación natural, lo
que no puede hacerse.

370. V. La sentencia que rechaza la acción no extingue la obligación natural. Así lo señala
el Art. 1471: "La sentencia judicial que rechaza la acción intentada contra el naturalmente
obligado, no extingue la obligación natural".

El legislador lo dijo para evitar toda duda, pero la disposición es innecesaria, porque si la
obligación natural carece de acción, la sentencia judicial que rechaza la demanda se limita a
aplicar este carácter, declara que no hay obligación civil exigible, pero no impide que
posteriormente opere el efecto propio de ella, que es la retención de lo voluntariamente pagado
por el deudor. No podría pensarse que el amplio efecto de la cosa juzgada cubra esta situación,
pero el legislador optó por decirlo expresamente.

Es el caso que citábamos, por ejemplo en el Nº 358, del corredor de propiedades que no pudo
probar su obligación. El juicio le fue adverso, pero pudo retener lo pagado en virtud de lo dicho.
Siempre va a ocurrir así en el caso del Nº 4º del Art. 1470.

371. VI. ¿Puede la obligación natural convertirse en civil? Se ha discutido en doctrina si la

promesa efectuada por el deudor de una obligación natural de pagarla, da derecho a exigir el
cumplimiento. Dicho de otra manera, la obligación natural es causa suficiente del pago, pero
¿será causa suficiente de un compromiso de pago? El deudor desea cumplir la obligación
natural, pero no estando en situación de hacerlo, se compromete a pagarla posteriormente, ¿es
este compromiso una obligación civil perfecta, y en consecuencia, el deudor no puede
arrepentirse y, si lo hace, el acreedor queda facultado para obligarlo al cumplimiento?

En nuestro concepto el problema se soluciona de muy distinta forma, de acuerdo a la

concepción que se tenga de la obligación natural (Nº 346).

En la doctrina de la obligación natural-deber moral no se divisa qué inconveniente puede

haber para aceptarlo así; si la obligación natural puede ser pagada voluntariamente, es lógico
que también el deudor pueda comprometerse a hacerlo, y por ello en Francia es la opinión
predominante en la doctrina y jurisprudencia. 471

En nuestro propio país, una sentencia de la Corte de Santiago de 6 de mayo de 1881 también
declaró que si el testador reconoció deber una obligación natural y la sucesión tiene bienes
suficientes para ello, debe cumplirla.472

Sin embargo, creemos que en la doctrina de la obligación civil desvirtuada o degenerada, que
acepta nuestro Código, es necesario efectuar un distingo.

Siempre la obligación natural puede convertirse en civil por la vía de la novación, de acuerdo
al Art. 1630, y según vimos en el Nº 367, pero en tal caso la obligación natural primitiva se
extingue y da nacimiento a una nueva obligación, en que alguno de los elementos esenciales
(acreedor, deudor, objeto o causa) debe ser diferente (Nº 1.195). No hay propiamente, pues,
conversión de la obligación natural en civil.
 En los demás casos, ella será posible únicamente cuando la ley permite sanear el efecto de
la obligación, y en tal caso la promesa de pago se confunde con dicho saneamiento y debe
cumplir sus requisitos.

Y así, en el caso del Nº 1º del Art. 1470 (menor adulto) sería la confirmación de la nulidad
relativa; en el del Nº 2º , una renuncia a la prescripción, y en el del Nº 4º, una renuncia a la cosa
juzgada del pleito en que se rechazó la acción por falta de prueba. Pero en el caso del Nº 3º
vendría a significar una ratificación de una nulidad absoluta, que está prohibida expresamente
(Art. 1683).

En los demás casos en que se ha discutido su posible calidad de obligación natural, se hace
preciso también analizarlos uno por uno, y así, en el pago de un objeto ilícito a sabiendas, el
compromiso de pagar sería tan absolutamente nulo como el acto mismo, y no susceptible de
ratificación; en el mutuo, si se conviene con posterioridad al contrato el pago de intereses, no
hay sino una modificación del contrato plenamente civil y eficaz. Justamente el Art. 2208 se
pone en el caso de que no se hayan estipulado intereses ni en el contrato ni posteriormente.

Quedarían el caso de los esponsales y de los juegos de inteligencia y apuestas lícitas, en que
parece muy discutible la validez de la promesa de pago, pues la ley ha querido negarles
precisamente todo otro efecto civil que no sea el de retener lo pagado.
 CAPÍTULO III CLASIFICACIONES SEGÚN EL OBJETO

372. Enunciación. Al describir el cuadro general de las clasificaciones de la obligación,

dejamos pendientes para un estudio más detenido algunas que atienden al objeto; a él nos
abocaremos en tres sucesivas secciones destinadas a:

1º. Las obligaciones de dar, hacer y no hacer;

2º. Las de género y especie, y

3º. Las de objeto simple y múltiple.

Sección Primera Obligaciones de dar, hacer y no hacer

373. Importancia. Nuestra legislación asigna mucha trascendencia a esta clasificación, como
que la repite en el Art. 1460, al referirse al objeto de la obligación (Nº 25) y al definir el contrato
en el Art. 1438 (Nº 42).

374. I. Obligación de dar. Es ésta una materia en que nuestro Código evidentemente se
confundió en el uso de los términos, apartándose de los conceptos universales, especialmente
porque refundió en ella la de entregar. Para intentar una clarificación, la estudiaremos a través
de los siguientes aspectos:

1º. Concepto doctrinario de la obligación de dar;

2º. Obligación de entregar, y

3º. Demostración de que en nuestro Código la obligación de dar comprende la de entregar.

375. A. Concepto doctrinario de la obligación de dar. Si en el lenguaje vulgar dar equivale a

donar, en Derecho su significado propio es muy diverso. Obligación de dar es la que tiene por
objeto transferir el dominio o constituir un derecho real.

Dicho de otra manera, es la que nace de los títulos traslaticios de dominio y demás derechos
reales, como por ejemplo, en la compraventa, en que el vendedor se obliga a dar una cosa al
comprador, esto es, a transferirle el dominio de ella.

376. B. La obligación de entregar. En doctrina también la obligación de entregar es la que

tiene por objeto el simple traspaso material de una cosa, de su tenencia.
 En el arrendamiento queda en claro su diferencia con la de dar; en este contrato el arrendador
tiene una obligación de entregar, pero no de dar, porque el arrendamiento es un título de mera
tenencia: el arrendatario no adquiere derecho real alguno.

Siempre en doctrina, la obligación de entregar es de hacer, puesto que se trata de traspasar

materialmente la tenencia de una cosa, lo cual es un hecho.

377. C. En nuestro Código, la obligación de entregar está incluida en la de dar.

Demostración. Algunos autores 473y fallos 474han pretendido aplicar entre nosotros, sin
variaciones, los conceptos doctrinarios señalados en los anteriores números; pero para la
mayoría de ellos, 475opinión que no tenemos más remedio que suscribir, es evidente que
nuestro Código confundió los conceptos y en consecuencia, la obligación de entregar queda
incluida en la de dar, y no constituye una obligación de hacer.

Dicho de otra manera, en nuestra legislación la obligación de dar no tiene únicamente por
objeto transferir el dominio o constituir otro derecho real, sino también traspasar la mera
tenencia, y en consecuencia, hay que definirla como aquella que tiene por objeto transferir el
dominio de una cosa, constituir un derecho real en ella, o traspasar su mera tenencia.

Tal conclusión fluye de los siguientes razonamientos:

1º. El Art. 1548 dispone expresamente que "la obligación de dar contiene la de entregar la
cosa". Esto quiere decir que en la obligación de dar hay dos operaciones involucradas en ella:
una es la entrega jurídica, que es la obligación de dar propiamente tal, y que en nuestra
legislación, como del solo contrato no nacen derechos reales, consiste en efectuar la tradición
de la cosa. Tratándose de bienes muebles se cumplirá mediante la entrega de la cosa, pero si
son bienes raíces, la tradición se hará de acuerdo al Art. 686, mediante la inscripción en el
Registro del Conservador de Bienes Raíces; así queda efectuada la entrega jurídica, pero,
además, debe hacerse el traspaso material de la propiedad, entregándola físicamente al
adquirente, y ésta, que es obligación de entregar propiamente tal, queda incluida en la de dar,
como lo señala el precepto citado;

2º. En la compraventa el legislador, para referirse a la misma obligación, la del vendedor de

dar la cosa, la denomina indistintamente como de dar y de entregar. En efecto, el Art. 1793
define la compraventa como "un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa",
etc., y cuando toca el momento de reglamentar esta obligación, en el párrafo 6º del Título XXIII
del Libro 4º, lo hace bajo el epígrafe "De las obligaciones del vendedor, y primeramente de la
obligación de entregar", y en los preceptos del párrafo citado, Arts. 1824 y siguientes, vuelve
reiteradamente a hablar de la obligación de "entregar", como ocurre en el propio Art. 1824,
según el cual, en general las obligaciones del vendedor se reducen a dos: "la entrega o
tradición", etc.

Los ejemplos pueden multiplicarse, ya que el Art. 1924 señala que el arrendador está obligado
a "entregar" la cosa arrendada, o sea, tiene la misma obligación que el vendedor, etc.

Todo ello prueba que el legislador utiliza indistintamente ambas expresiones: dar y entregar;
 3º. Los derechos y acciones se reputan muebles o inmuebles según lo sea la cosa que se
debe o en que han de ejercerse (Art. 580), y los hechos que se deben se reputan muebles (Art.
581). Pues bien, el primero de estos preceptos señala como ejemplo: "la acción del comprador
para que se le entregue la finca comprada es inmueble". Si la obligación de entregar en nuestra
legislación fuere de hacer, sería mueble de acuerdo al Art. 581, pero el precepto anterior la
calificó ya expresamente de inmueble, por lo cual no cabe sino concluir que no es obligación de
hacer, y

4º. Como se dejó constancia en la historia fidedigna del C.P.C., el procedimiento para exigir
judicialmente el cumplimiento de las obligaciones de dar, incluye las de entregar (Nº 872).

Con los argumentos señalados no cabe duda de que el Código confundió y refundió en una
sola las obligaciones de dar y entregar, y ésta, en consecuencia, comprende dos obligaciones
de dar: la de dar propiamente tal, en cuanto tiene por objeto transferir el dominio o constituir un
derecho real, y la de dar, que es de entregar, y mediante la cual se traspasa la mera tenencia.

378. II. Obligación de restituir. Una forma especial de la obligación de entregar es la de

restituir, que normalmente corresponde al que ha recibido una cosa a título de mera tenencia y
al agotamiento del contrato, en cuya virtud la detenta, debe devolverla a su legítimo dueño o
poseedor o incluso mero tenedor, según quien sea el que le haya traspasado la tenencia
material.

Típicamente entonces, la obligación de restituir tiene lugar en los contratos de mera tenencia,
y así el arrendatario, comodatario, depositario, acreedor prendario, etc., a la expiración de los
contratos respectivos, debe restituir la cosa arrendada, dada en comodato, depositada o dada
en prenda, respectivamente, a quien se la entregó previamente.

Pero la obligación de restituir se presenta también en otras situaciones, como ocurre en el

pago de lo indebido, en que debe restituirse lo pagado sin previa obligación (Nº 760), en la
acción de in rem verso (Nº 1209), por efectos de la resolución del contrato (Nº 621), etc.

Finalmente, también se presenta en los derechos reales, y así a la expiración del usufructo el
usufructuario debe restituir la cosa fructuaria, y el poseedor vencido en el ejercicio de la acción
reivindicatoria, de petición de herencia, etc., debe restituir al legítimo dueño, heredero, etc. La
diferencia con los casos anteriores es que aquí existe una acción real para la restitución,
mientras en los primeros hay una acción personal, proveniente del contrato o acto en cuya virtud
el acreedor entregó previamente la cosa.

La obligación de restituir puede corresponder a la misma cosa que fue entregada si ella es
infungible, pero puede ser equivalente a ella cuando el restituyente se ha hecho dueño de la
cosa. En el usufructo el legislador marcó perfectamente esta diferencia entre restituir una cosa
no fungible y volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa
es fungible (Art. 764); en tal caso, la obligación de restituir es siempre de dar, y así ocurre en el
mutuo, que recae sobre cosas fungibles. El mutuario no restituye la misma cosa que recibió,
sino otras equivalentes. En consecuencia, la obligación de restituir puede también ser de dar o
de entregar, sin que tal distinción tenga mayor importancia en nuestra legislación según lo dicho
en el número anterior.

En la obligación de restituir puede haber lugar a indemnizaciones recíprocas, ya sea

provenientes de los deterioros o menoscabos que haya sufrido la cosa en poder del restituyente,
o a la inversa por los gastos o mejoras realizadas por éste, y en que habitualmente la ley le
otorga el derecho al deudor de retener la cosa mientras ellas no le sean pagadas por el
acreedor: es el derecho legal de retención a que nos referimos en los N º s . 1027 y siguientes.

379. III. Obligación de hacer. Doctrinariamente, obligación de hacer es la que tiene por objeto
la ejecución de un hecho, pero de acuerdo a lo anteriormente expresado este hecho en nuestra
legislación no será nunca la entrega de una cosa, porque en tal caso la obligación no es de
hacer, sino de dar.

Por extensión de la clasificación de los objetos, se suele hablar de obligaciones de hacer

fungibles e infungibles, queriendo significar con ello que hay algunas en que es indiferente que
el hecho lo ejecute el propio deudor u otra persona en lugar suyo, pero hay muchas obligaciones
de hacer que dependen de una cualidad personal de aquél, por lo que en caso de
incumplimiento, el acreedor no podrá obtener la ejecución forzada del hecho mismo (Nº 876),
se extinguen normalmente por la muerte del deudor, y la imposibilidad en la ejecución se sujeta
a reglas especiales (Nº 1285).

Ejemplos de obligación de hacer: construir un edificio, transportar una mercadería, defender

un pleito, abrir una calle en terrenos propios en beneficio de los poseedores
limítrofes,476 transportar el petróleo vendido al lugar convenido, 477 prolongar, limpiar y
ensanchar un canal,478 otorgar una escritura pública,479 etc.

380. IV. Obligación de no hacer. El objeto de la obligación de no hacer es una omisión:

abstenerse de ejecutar un hecho que de no existir la obligación podría hacerse. Es como una
limitación a la libertad de actuar de una persona, que debe privarse de hacer ciertas cosas que
normalmente y a no mediar la obligación podría llevar a cabo.

Podemos citar varios casos de obligación negativa: una muy frecuente es la que contrae una
persona al enajenar un establecimiento de comercio de no colocar otro de igual giro en la misma
plaza;480 las prohibiciones del Art. 404 del C. Co. para los socios de una sociedad colectiva,
como la de no explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opera la sociedad; la de
un vecino de no elevar más allá de cierta altura un muro, etc.

Ciertas obligaciones de no hacer se asemejan a las servidumbres negativas, pero se

distinguen de ellas por su carácter personal, mientras que la servidumbre es un derecho real.

También la obligación negativa está afecta a normas especiales en caso de incumplimiento

(Nos 878 y siguientes), e imposibilidad (Nº 1286).

Sección Segunda Obligaciones específicas y genéricas

381. Enunciación. Como se dijo en el Nº 25, todo objeto debe ser determinado o determinable,
pero la determinación puede ser la máxima, en que se precisa un individuo específico dentro
de un género también delimitado, como el bien raíz de calle Ahumada Nº tanto, o meramente
genérica, como una vaca, cien acciones de tal sociedad anónima, etc.

Obligación de especie o cuerpo cierto es la primera, en que el objeto debido está determinado
tanto en género como en especie; las de género, aquellas en que se debe indeterminadamente
un individuo o una cantidad de cosas de una clase o género determinados.

La importancia de esta clasificación estriba en la distinta forma de cumplirlas, en la obligación

que como consecuencia de ello se impone al deudor específico de conservación, y en la posible
extinción de las primeras por pérdida de la cosa debida.

Veremos en párrafos sucesivos las obligaciones específicas, las genéricas, una categoría de
estas últimas de gran importancia y aplicación, como son las de dinero, y finalmente los
intereses que normalmente las acompañan.

Párrafo 1º Obligaciones de especie o cuerpo cierto

382. Generalidades. El legislador no ha reglamentado en forma especial las obligaciones que

recaen en una especie o cuerpo cierto, como lo hizo, según veremos, con las de género, pero
se refirió a ellas en varias disposiciones, en especial en relación con su cumplimiento.

Las particularidades de estas obligaciones derivan de la circunstancia de que la cosa debida

es única, no tiene reemplazo, y por ello:

1º. Lleva envuelta para el deudor la obligación de conservar la especie o cuerpo cierto hasta
la época del cumplimiento. En el número siguiente estudiaremos esta obligación del deudor.

2º. Debe pagarse la cosa debida y no otra.

Así lo veremos al tratar del pago (Art. 1589, inc. 2º) (véase Nº 685), y esta característica ya
señalada impone en el cumplimiento de la obligación una indivisibilidad de pago, pues la entrega
debe efectuarla, en caso de haber varios deudores, quien posea la especie o cuerpo cierto (Art.
1526, Nº 2º) (véase Nº 478).

3º. Pérdida total o parcial de la cosa debida.

En la obligación de especie o cuerpo cierto existe la posibilidad de que la cosa se destruya

antes de su entrega.

La pérdida puede ser culpable o fortuita. En el primer caso, el deudor responde de los
perjuicios (N os 896 y siguientes), y si se trata de un contrato bilateral, puede pedirse, además
de éstos, la resolución del mismo (Nº 592).
 Si es fortuita, la obligación se extingue por pérdida de la cosa debida (Nº 1.282), lo cual
también en los contratos bilaterales da origen a una situación especial, el problema del riesgo
(Nº 1294).

A la pérdida parcial nos referiremos en el Nº 1290.

383. La obligación de conservación. Vimos en el Nº 377 que de acuerdo al Art. 1548 la

obligación de dar contiene la de entregar la cosa debida; agrega el mismo precepto: "Y si ésta
es una especie o cuerpo cierto, contiene, además, la de conservarlo hasta la entrega, so pena
de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir".

De manera que tratándose de un cuerpo cierto hay tres obligaciones distintas contenidas en
la de dar: la de dar propiamente tal, la de entregar la especie debida, y, para que ello sea
posible, la de conservarla hasta la entrega. Por ejemplo, si se vende un inmueble, el vendedor
está obligado a dar el bien raíz, efectuando la inscripción correspondiente en el conservador,
que es su tradición; debe entregar materialmente el predio y, finalmente, conservarlo hasta ese
momento.

Es lógico que le imponga esta obligación la ley al deudor, porque por el carácter
irreemplazable de la especie o cuerpo cierto, si ella se destruye, no podrá cumplirse la
obligación, teniendo entonces lugar la distinción señalada en el número anterior, según si la
pérdida es culpable o fortuita, total o parcial.

Agrega el Art. 1549: "la obligación de conservar la cosa exige que se emplee en su custodia
el debido cuidado"; este debido cuidado es el que corresponda, de acuerdo a la naturaleza del
contrato (Art. 1547, inc. 1º, véase Nº 904).

En nuestra legislación se presume la infracción a esta obligación de custodia en el caso de

que la especie o cuerpo cierto se destruya o deteriore; al deudor corresponderá probar la
ausencia de culpa suya en el incumplimiento de la obligación de conservación (Nº 907). 481

Atentan contra el cumplimiento de esta obligación actos jurídicos o materiales del deudor, o
ajenos a él. Jurídicos, como si, por ejemplo, el deudor que no ha entregado la cosa, la enajena
a otra persona. Actos materiales del deudor serían la negligencia o dolo de éste que destruye
o deteriora la cosa, y ajenos a él, el caso fortuito. Ellos le impondrán responsabilidad si le son
imputables, pero según lo dicho, a él le corresponde probar su ausencia de culpa o el caso
fortuito.

Párrafo 2º Las obligaciones de género

384. Concepto. A ellas el legislador destinó el Título VIII del Libro 4º, Arts. 1508 a 1510.

Según el primero, "obligaciones de género son aquellas en que se debe indeterminadamente

un individuo de una clase o género determinado". 482Como se advierte, no es que en las
obligaciones de género exista absoluta indeterminación, porque ello se traduciría en la ausencia
de objeto, y nulidad absoluta de la obligación. Y así, no podría deberse un animal, un árbol, etc.
El género debe estar determinado, y además la cantidad del mismo que se debe, y así si se
dijera que se debe trigo sin señalar la cuantía, podría pretenderse cumplir la obligación en-
tregando un grano del mismo. Por ello no es enteramente correcto el precepto al hablar de "un
individuo", pues pueden ser varios, con tal que se determine o sea determinable la cantidad.

Ahora bien, en la obligación genérica la determinación puede irse haciendo cada vez mayor
hasta llegarse muy cerca de la máxima, que es la específica; para algunas legislaciones y
autores modernos constituyen una verdadera obligación intermedia, que participa de los
caracteres de la de género, pero también de la específica. Por ejemplo, si el deudor se
compromete a entregar 100 litros de vino tinto, ésta es una obligación genérica corriente, pero
si se ha obligado a entregar los mismos 100 litros de tal marca y tipo, y correspondiente a la
cosecha de tal año, el deudor debe entregar éstos y no otros. 483La importancia de esta
distinción quedará señalada en el número que sigue.

385. Efectos de la obligación de género. La obligación de género es normalmente fungible;

puede darse una u otra especie, mientras quede comprendida en el género debido. De ahí que
los efectos de la obligación genérica —que el legislador reglamentó en el Título VIII y no a
propósito del pago, como lo hizo con las de especie— sean radicalmente inversos a los de ésta
y así:

1º. No hay obligación de conservación.

Así lo señala la parte final del Art. 1510: "el acreedor no puede oponerse a que el deudor las
enajene o destruya (las cosas del género debido), mientras subsistan otras para el cumplimiento
de lo que debe". El deudor puede realizar, en consecuencia, toda clase de actos jurídicos y
materiales respecto de las cosas del mismo género que posea.

2º. Cumplimiento.

En la obligación de especie, sólo puede cumplirse entregando el cuerpo cierto debido. En la

de género no hay cosas determinadamente debidas.

Por ello, para cumplirla debe procederse a la especificación, o sea, a la elección entre los
individuos del género de aquellos que deben entregarse al acreedor.

La elección no es de éste, a menos que así se haya expresamente estipulado: "En la

obligación de género, el acreedor no puede pedir determinadamente ningún individuo" (Art.
1509, primera parte). De manera que al momento del pago el deudor elige las cosas con que
va a cumplir, y así, si debe 100 sacos de trigo, retira de sus bodegas los 100 sacos y los entrega
al acreedor.

Puede entregar cualquier individuo del género, pero con una limitación que le coloca la ley:
debe ser de una calidad a lo menos mediana, si no se ha precisado otra (Art. 1509, parte final).
 3º. No existe pérdida de la cosa debida.

Se dice que el género nunca perece (genus nunquam perit), y por ello el art. 1510, en su
primera parte dispone que "la pérdida de algunas cosas del género no extingue la obligación".
Y si no existe este modo de extinguir las obligaciones en las de género, tampoco tiene en
principio aplicación la teoría del riesgo (Nº 1304).

Sin embargo, señalamos en el número anterior la existencia de obligaciones que sin dejar de
ser genéricas, se acercan en cierto sentido a las específicas: las de un género precisado o
delimitado, como el ejemplo señalado del vino de tal marca, calidad y año. Pues bien, en ellas,
el deudor deberá conservar las cosas necesarias para cumplir la obligación, entregar
exactamente lo prometido, y puede producirse la posibilidad de pérdida sin culpa, como lo
veremos precisamente a propósito del cumplimiento imposible (Nº 1284). Adelantemos eso sí
que la jurisprudencia en general ha resistido esta última posibilidad.

Párrafo 3º Obligaciones monetarias

386. Las obligaciones de dinero. De más parece destacar la importancia y frecuencia de las
obligaciones expresadas en una suma de dinero.

Es una obligación genérica, 484fungible por excelencia, y de amplio poder de liberación, ya

que sirve para la adquisición de toda clase de objetos y servicios. Normalmente, las
obligaciones de los principales contratos recaen en sumas de dinero: pagar el precio de la
compraventa, las rentas de arriendo, los capitales recibidos en mutuo; los impuestos y
contribuciones, la indemnización por los hechos ilícitos, etc., también recaen en dinero.

Esta enorme importancia y su propio carácter imponen a las obligaciones de dinero

peculiaridades muy propias en los siguientes aspectos, principalmente:

1º. En cuanto a su cumplimiento, como lo veremos en los números siguientes;

2º. En el caso de incumplimiento, ya que siempre podrá obtenerse su pago en la forma

estipulada, pues si el deudor no lo efectúa, se le embargan y rematan bienes suficientes y con
su producto se paga al acreedor (Nº 872), y porque la indemnización por la mora se traduce en
el pago de intereses (Nº 970).

3º. Porque normalmente van acompañadas de este último accesorio: los intereses, de que
hablaremos en el párrafo que a éste sigue:

4º. Porque al ser imposible el cumplimiento de las demás obligaciones en la forma convenida,
ellas se convierten también en una obligación de dinero: el pago de la indemnización de
perjuicios (Nº 964), etc.

387. Cumplimiento de las obligaciones de dinero. El principio nominalista. Las

legislaciones en general imponen el principio nominalista en el pago de las obligaciones de
dinero, esto es, ellas se cumplen entregando al acreedor la misma suma debida, cualesquiera
que sean las variaciones que haya experimentado en el intertanto se debía el dinero, el valor
intrínseco de éste, si lo tiene, o su poder adquisitivo. El Estado impone una moneda de curso
legal y pagando con ella el deudor se libera de su obligación.

Sin embargo, el mundo vivió hasta hace poco un proceso inflacionario más o menos agudo
según los países. Ello ha obligado a alterar este principio, y son muchas las legislaciones que
establecen o permiten algún sistema de reajuste de las obligaciones de dinero a fin de evitar el
perjuicio del acreedor, ya que entre el período en que se contrae la obligación y aquel en que
se cumple, la suma debida pierde gran parte de su poder adquisitivo, no obstante lo cual aquél
no puede pedir más por ella.

Nuestra legislación aceptaba también indudablemente el principio nominalista. 485Su más

clara expresión se encontraba dentro del Código, no en el pago, sino en el mutuo, en el Art.
2199, que fue derogado por el D.L. Nº 455 del año 1974, al que luego nos referiremos. Decía el
precepto: "si se ha prestado dinero, sólo se debe la suma numérica enunciada en el contrato".

A continuación veremos en los párrafos siguientes dos aspectos relacionados con este tema:

A. La situación actual, y

B. Reajustabilidad de las obligaciones de dinero.

388. A. La situación actual en las deudas de dinero. No obstante la derogación transcrita en

el párrafo anterior, la regla general sigue siendo el principio nominalista, esto es, la deuda se
paga por su valor.

Ello deriva de las normas del pago del propio Código, de la ley que establece el signo
monetario, que actualmente es el Decreto Ley Nº 1.123, de 30 de julio de 1975, publicado en el
Diario Oficial de 4 de agosto de 1975 (que reemplazó el Eº por el peso), y en cuya virtud al
acreedor no se le puede obligar a aceptar monedas que no sean de curso legal en el país ni
cheques u otros documentos, y de la misma legislación sobre reajustes. Si ellos no se estipulan,
por regla general la ley no los presume.

Sin embargo, la baja de la inflación en los inicios del presente siglo, ha bajado la complicación
anterior, pero en algún momento tendrá que regularizarse esta situación, pues mientras se
mantenga la normalidad, la reajustabilidad es excepcional.

Podríamos decir como conclusión que la situación actual se sintetiza en tres instancias:

1º. El principio nominalista sigue siendo la regla general en materia de obligaciones;

2º. Se aplica algún sistema de reajuste cuando la ley, la convención o la resolución judicial
así lo establecen. En materia de indemnización extracontractual la regla general es la
reajustabilidad para otorgar una indemnización integral como lo exige la ley (Nº 363 IV), y
 3º. Hay una serie de situaciones no resueltas, algunas de las cuales veremos en los números
siguientes, y numerosos conflictos, ya que se trata de una materia en plena formación todavía.
Ellos deben resolverse de acuerdo a lo señalado, esto es, teniendo presente que el principio
nominalista es la regla general, pero también hay una notoria tendencia a extender por razones
de equidad la aplicación de la reajustabilidad. 486 Hoy por disposición constitucional (Art. 19,
Nº 24) toda expropiación se debe pagar al contado.

389. B. Reajustabilidad de las obligaciones. Nuestro país tuvo una larga tradición
inflacionaria de más de un siglo. Nada de raro también que tenga una conflictiva historia
respecto de los sistemas de reajustabilidad, con numerosas leyes y encontradas
interpretaciones. Ello se hizo especialmente álgido en períodos de agudización del proceso
inflacionario, como fueron los años 1954 y 1955, pero muy fundamentalmente en el período
1972-1977.

En situaciones inflacionarias, sobre todo muy agudas, los acreedores buscan protecciones
contra el previsible perjuicio que sufrirán por aplicación de la teoría nominalista a la época del
pago, a fin de recibir lo que realmente se les debe. Estas estipulaciones adoptan las formas
más variadas, y su validez se ha discutido no sólo en nuestro país, sino en el extranjero.

En Francia e Italia, en las épocas álgidas de inflación de la posguerra, se sostuvo en general

la invalidez de estas convenciones, por considerárselas atentatorias contra el orden público
económico, y las leyes que establecen el curso forzoso y liberatorio de los billetes de banco y
de la moneda oficial.

Entre nosotros el problema se ha planteado en numerosas oportunidades y ha girado en torno

a las leyes que sucesivamente se han ido dictando al ritmo de las crisis monetarias. 487En este
último tiempo hay que distinguir dos etapas bien definidas: la de la vigencia de la
Ley N º 13.305 de 6 de abril de 1959, y sus posteriores modificaciones, especialmente a raíz de
la crisis cambiaria del año 1961. 488

390. Legislación actual. La otra es la legislación dictada en estos últimos años y que introduce
un sistema más o menos general y reglamenta la reajustabilidad desde el D.L. N º 455, de 13
de mayo de 1974 (publicado en el Diario Oficial de 25 del mismo mes), modificado por los
D.L. N º 910, de 1º de marzo de 1975, y N º 1.533, de 29 de julio de 1976, y reemplazado por
las Leyes Nºs. 18.010 de 27 de junio de 1981, modificada por la Ley Nº 18.840, de 10 de octubre
de 1989; Orgánica Constitucional del Banco Central de Chile, Nº 19.528, de 4 de noviembre de
1997, y Nº 19.951 de 26 de junio de 2004.

Nuestros tribunales han sostenido siempre el carácter de orden público de las leyes
monetarias, pero sólo para imponer su vigencia in actum, aun a las convenciones otorgadas
antes de su dictación, 489pero, en cambio, han reconocido en general la validez de las
estipulaciones de las partes para alterar el principio nominalista. 490Y es lógico que así sea, con
la sola salvedad de las limitaciones que las propias leyes monetarias imponga n, por el principio
de la autonomía de la voluntad, y porque el Art. 1569 ordena que "el pago se hará bajo todos
respectos en conformidad al tenor de la obligación".
 Estas estipulaciones revisten principalmente los siguientes caracteres:

1º. Cláusula oro, moneda de oro y valor oro;

2º. Cláusula en moneda extranjera o valor de ellas;

3º. Cláusula de pago en mercaderías o valor de ellas, y

4º. Cláusulas de reajuste, según índices, u otro valor, que analizaremos en los números
siguientes.

391. I. Cláusula oro, moneda de oro y valor oro. En la cláusula oro o moneda de oro se
estipula que la obligación se pagará en moneda de oro determinada, como por ejemplo con 100
monedas de oro chilenas de $ 100, o argentinas, etc. En la cláusula valor oro no se estipula el
pago en oro o moneda de oro, sino que en moneda de curso legal, pero calculada la suma de
ésta en relación con cierto peso del oro, expresado en gramos, o en relación con el valor de
determinadas monedas de oro; por ejemplo, se conviene que la deuda se pagará en pesos
moneda nacional, según el valor que a la fecha del pago tengan tantas monedas chilenas de
oro de $ 100.

Muchas discusiones que existieron sobre la materia 491 fueron zanjadas por la Ley Nº 15.192,
de 8 de mayo de 1963, que calificó de operaciones de cambio internacional las transferencias
de oro en cualquiera de sus formas (Art. 1º), sometió su comercio al control del Banco Central
de Chile (Art. 2º) y sancionó penalmente en su Art. 3º a las personas que infringieran las
disposiciones de éste relativas a operaciones internacionales.

Esta disposición fue derogada por el Decreto Ley Nº 1.540, de 23 de agosto de 1976,
publicado en el Diario Oficial de 9 de septiembre de 1976 (Art. 1º, letra a).

En consecuencia, rige hoy en día la más amplia libertad para la comercialización del oro y
monedas de oro, razón por la cual nos parece no haber inconveniente alguno para estipular la
cláusula oro o monedas de oro. Sin embargo, tienen poco interés porque el mismo o parecido
objeto se obtiene con la cláusula moneda extranjera, que está plena y claramente reglamentada
por la ley, como lo veremos a continuación.

392. II. Cláusula moneda extranjera y valor moneda extranjera. Por la primera se conviene
que la obligación se pagará en la moneda extranjera que se expresa, pero referida a la de curso
legal, y no a la de oro, como tantos dólares, libras esterlinas, etc., y han ido reemplazando a las
cláusulas oro a medida que dejó de circular la moneda de este metal. En la cláusula valor
moneda extranjera se estipula que la obligación se pagará en moneda nacional, pero calculada
según la paridad que ella tenga con la moneda extranjera que se expresa, como por ejemplo,
se pagará en pesos chilenos por el equivalente de tantos dólares de Estados Unidos de
Norteamérica, etcétera.

La Ley Nº 13.305 ya citada estableció una amplia libertad para la estipulación de este tipo de
cláusulas, modificando el C.O.T. (Art. 116, inc. final) y C.P.C. (Arts. 500, inc. final y 511, inc. 2º)
para hacerlas efectivas en juicio. La crisis cambiaria de 1961 sorprendió a muchos particulares
con deudas expresadas en esta forma, que sólo se vinieron a resolver con la dictación de la Ley
Nº 14.949, de 11 de octubre de 1962.

Ella distinguía entre las obligaciones estipuladas en moneda extranjera pagaderas en el país
y en el extranjero. Estas últimas eran perfectamente válidas y debían cumplirse al tenor de lo
estipulado, con la salvedad de que si el Banco Central no las había autorizado previamente, no
podía ser obligado a proporcionar las divisas necesarias para su cancelación.

Las pagaderas en Chile también eran válidas,492 pero se pagaban, tanto las contraídas antes
como después de la ley, por su equivalente en moneda nacional, según el tipo de cambio libre
bancario que rigiera a la fecha del pago, esto es, todas ellas se equiparaban a la cláusula valor
moneda extranjera (Arts. 5º de la Ley Nº 14.949 y 8º del Reglamento). Se exceptuaban los
contratos de arrendamiento de inmuebles destinados a habitación o locales comerciales cuando
el arrendatario tenía ingresos en moneda extranjera, los de trabajo, seguro y transporte desde
o hacia el exterior, y en general las obligaciones en el extranjero.

La ley además en sus Arts. 10 y siguientes reglamentaba la forma de cobrar en juicio estas
deudas, y especialmente la manera de efectuar la conversión a moneda nacional. 493

Conviene hacer presente que bajo la vigencia de esta legislación existían en el país dos tipos
de cambio, ambos teóricamente libres, pero en la práctica fijados por el Banco Central: el
bancario y el de corredores, este último más alto. La ley se remitía obviamente al primero, pero
se discutió si las partes podían estipular lo contrario, o sea, la liquidación de la deuda por el
equivalente al cambio de corredores.494

Finalmente, la ley no se puso en la situación de las cláusulas valor moneda extranjera, pero
no existiendo otra cotización legal que las señaladas, y por la analogía de la situación, era
evidente que debía aplicarse la misma solución aunque ella no estuviera de acuerdo con la
verdadera relación en el mercado (negro, obviamente) entre la moneda chilena y la que se
había tomado como padrón.

Así funcionó por largos períodos la práctica entre nosotros de estipular obligaciones por el
equivalente del dólar moneda legal de EE.UU. de Norteamérica, que además era objeto de
fijación por tablas diarias, de manera que el reajuste operaba día por día.

Ello perdió vigencia al fijarse el dólar a razón de $ 39 fijos, y entró a funcionar mucho más el
sistema de reajustes según la UF, sobre todo a partir de la Ley Nº 18.010 ya citada.

En todo caso esta ley en su Título II reglamenta "las obligaciones en moneda extranjera o
expresadas en moneda extranjera".

El Art. 20 distingue dos tipos de obligaciones en moneda extranjera:

 1º. Las que se han pactado en moneda extranjera en virtud de autorización de la ley o del
Banco Central de Chile. En tal caso, el acreedor podrá exigir su cumplimiento en la moneda
estipulada o ejercer los derechos que emanan para el deudor de la respectiva autorización;

2º. En los demás casos, las obligaciones expresadas en moneda extranjera serán
solucionadas por su equivalente en moneda nacional según el tipo de cambio vendedor del día
del pago. Tratándose de obligaciones vencidas, se aplicará el tipo de cambio del día del venci-
miento si fuere superior al del día de pago. Para establecer el tipo de cambio vendedor que
corresponda se estará al que certifique un banco de la plaza.

Para los efectos del cobro judicial y cumplimiento de los Arts. 116 y 120 del C.O.T. citados,
bastará un certificado otorgado por un banco de la plaza al día de la presentación de la
demanda, o a cualquiera de los 10 días precedentes.

El Art. 22 de la Ley Nº 18.010 da una serie de normas para el juicio ejecutivo en que se persiga
el pago de obligaciones en moneda extranjera.

Por último, el Art. 24 prohíbe toda otra forma de reajuste en las obligaciones expresadas en
moneda extranjera, "que la que llevan implícita". Dicho en castellano, que el que podría emanar
de las fluctuaciones de la moneda extranjera. Debe tenerse cuidado en este punto, porque es
común estipular además el reajuste que corresponda a la inflación del país cuya moneda se
está usando como referencia. Esta estipulación estaría prohibida por este precepto.

Creemos que en todo caso la ley solucionó el problema de las cláusulas valor moneda
extranjera que estaban confusas en la Ley Nº 13.305: ellas se pagarán por el equivalente en
moneda nacional.

Posteriormente persistieron varios tipos de cotización, especialmente para el dólar, moneda

de EE.UU.: "intercambiario", "informal" y "acuerdo". Los bancos certificaban el primero para los
efectos judiciales, pero no hubo inconveniente en pactar otra equivalencia. Hoy en día la
cotización de la moneda extranjera tiene muy poca diferencia entre el dólar "interbancario",
"informal", "acuerdo" y "observado". Obviamente el que informan los bancos es el primero.

393. III. Cláusulas en mercadería y valor mercadería. Por las complicaciones antes
señaladas que solían tener las cláusulas relacionadas con el oro o las monedas extranjeras, se
hicieron usuales algunas de las siguientes estipulaciones, que ahora no son muy comunes
dadas las ventajas de las convenciones por el equivalente en dólares, o las sujetas a un sistema
de reajuste, como las que veremos en el número que sigue.

1º. Obligaciones que habitualmente se estipulan pagaderas en dinero se conviene que se

paguen en mercaderías, como por ejemplo, tantos quintales de trigo, muy frecuentes
especialmente en los arriendos rústicos. No hay discusión posible sobre su validez, 495salvo en
cuanto infrinjan específicas prohibiciones legales, como la congelación de arriendos, cuando
ella existe, y
 2º. Las mismas obligaciones se establecen pagaderas en pesos moneda nacional, pero en
relación con el valor de alguna mercadería, por ejemplo, según el precio a la época del pago de
tantos quintales de trigo, situación que es en todo similar a los sistemas de reajustes que
veremos a continuación, salvo que referidos a una mercadería.

394. IV. Cláusulas expresadas en valores sujetos a reajustes. Es el sistema que más ha
alcanzado difusión entre nosotros, y recogido por numerosas leyes. Se trata de una verdadera
moneda de cuenta que se va modificando de acuerdo a algún sistema fijado por la ley, y que
considera las variaciones del poder adquisitivo del dinero.

El primer sistema adoptado fue el de sueldo vital contemplado por la Ley N º 7.295, de 22 de
octubre de 1942, pero que perdió toda trascendencia en el año 1971 cuando dejó de reajustarse
conforme al mecanismo señalado por dicha ley. Algunas multas legales en todo caso, hasta
hace poco, aún se reajustaban por este sistema. El ingreso mínimo para los trabajadores es
actualmente el mecanismo que reemplaza al sueldo vital (Art. 8º de la Ley N º 18.018, de 14 de
agosto de 1981). Se reglamenta en el Art. 40 del D.L. N º 97, de 22 de octubre de 1973,
publicado en el Diario Oficial de 24 de octubre de 1973, y sus modificaciones.

Se hizo habitual entonces irse al sistema de reajustes que teóricamente mide más de cerca
el deterioro de la moneda: el Índice de Precios al Consumidor que elabora el Instituto Nacional
de Estadísticas. En la práctica él mismo reveló tener tres inconvenientes: uno, la desconfianza
general en cuanto a su fidedignidad; dos, el hecho de que se manifiesta mensual y no
diariamente, lo que tiene especial gravedad en épocas de alta inflación como las que vivió Chile,
y tres, que se viene a conocer con cierta tardanza, de manera que si se liquida una obligación
de mediados de mes, no se sabe el índice que rige. 496Frente a este inconveniente, solieron
utilizarse otros índices, como el de la Cámara Chilena de la Construcción para el costo de la
construcción, el de las llamadas cuotas "Corvi", establecidas en el D.F.L. Nº 2 del año 1959
(Plan Habitacional) y reglamentadas en el Decreto Supremo Nº 121 del Ministerio de la Vivienda
y Urbanismo, publicado en el Diario Oficial de 19 de octubre de 1967: eran las cuotas de ahorro
para la vivienda, con un valor provisional mensual (en lo que aventajan al sueldo vital y al
mínimo que tienen períodos más largos para su reajuste), y uno definitivo, fijado por el Servicio
de Vivienda y Urbanismo (antes Corporación de Servicios Habitacionales). Estos últimos se
usaron bastante en las compraventas y promesas de propiedades.

En materia tributaria, el principio es que toda deuda de impuestos es reajustable (Arts. 53 y

57 del Código Tributario). Rige para estos efectos una moneda especial de cuenta que es la
"unidad tributaria", que es "la cantidad de dinero cuyo monto, determinado por ley y
permanentemente adecuado, sirve como medida o como punto de referencia tributario". La
unidad tributaria anual es "la vigente en el último mes del año comercial respectivo, multiplicada
por 12 o por el número de meses que comprenda el citado año comercial" (Art. 8º Nº 10 del C.
Tributario).

"La manera de calcular la unidad tributaria está fijada en el Art. 4º transitorio del Código
Tributario: ella se reajusta "mensualmente de acuerdo con el porcentaje de variación que
experimente el Índice de Precios al Consumidor en el segundo mes que anteceda al
correspondiente a la actualización de dicha unidad".
 Bajo esta situación se discutía entre nosotros la validez de las cláusulas de reajustes según
cualquiera de los índices señalados (más el de la Unidad de Fomento a que luego nos
referiremos). Pero existía prácticamente un consenso en aceptar su validez, por tres razones
fundamentales: a) La libertad contractual; b) La aceptación por ley de algunos sistemas de
reajustes, como el de reajuste por la equivalencia en moneda extranjera, y c) El establecimiento
por ley de sistemas de reajustes, por ejemplo, el ya señalado de la unidad tributaria, de la
competencia de los tribunales, de multas, etc. 497

Esta era la situación vigente al producirse la "explosión inflacionaria" del año 1972 en
adelante. Ello originó la dictación del Decreto Ley Nº 455, a que ya nos hemos referido,
modificado por los D.L. Nº s. 910, 1.533 y 1.638.

Esta legislación (bastante deficiente desde un punto de vista técnico) introdujo una distinción
fundamental entre las "operaciones de crédito de dinero" y las demás obligaciones monetarias,
y entre las primeras, una subdistinción entre las de corto plazo y las de plazo mediano y largo.

El D.L. Nº 455 y sus modificaciones ha sido reemplazado por la citada Ley Nº 18.010 —
modificada por la Ley Nº 18.840, de 1989; la Ley Nº 19.528, de 9 de noviembre de 1997, y la
Ley Nº 19.951, de 26 de junio de 2004—, a la que ya nos referimos al hablar de las obligaciones
expresadas en moneda extranjera. Esta ley técnicamente es muy superior al D.L. Nº 455 y
mantiene la distinción entre operaciones de crédito de dinero y demás obligaciones de dinero.

Digamos de todos modos que todos estos sistemas de indexación han sido criticados porque
introducen una gran rigidez a la inflación, y si benefician al acreedor pueden perjudicar
fuertemente al deudor. Actualmente la crítica ha derivado a la supresión de estos índices, dados
los bajos índices de inflación, o a hacerlos aplicables solamente si la inflación en el período
respectivo excede un límite estimado normal.

En consecuencia, actualmente existen las siguientes situaciones en las obligaciones de

dinero:

1º. Las operaciones de crédito de dinero;

2º. Las demás obligaciones de dinero. Entre éstas hay que distinguir:

A. Los saldos de precios de compraventa de bienes muebles e inmuebles a las que se aplican
ciertas normas de las operaciones de crédito de dinero;

B. Aquellas que no tienen ningún régimen especial;

C. Aquellas que tienen reglamentación especial de la ley que las somete a alguna forma de
reajuste, como vimos respecto de las deudas tributarias.

Con excepción de esta última, que no requiere mayor comentario, examinaremos en los
números siguientes estas situaciones.
395. A. Operaciones de crédito de dinero. "Son operaciones de crédito de dinero aquellas
por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra
a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convención" (Art. 1º, inc. 1º,
Ley Nº 18.010).498

Se considera también de este tipo de operaciones el descuento de documentos

representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente. Por
ejemplo, es operación de crédito de dinero obviamente el descuento de una letra de cambio o
pagaré u otro instrumento negociable.

En todo caso, se excluyen de la Ley Nº 18.010 las operaciones de crédito de dinero

correspondientes a contratos aleatorios, arbitrajes de monedas a futuro, préstamo marítimo o
avío minero.

Se asimilan al dinero para estos efectos los documentos representativos de dinero pagaderos
a la vista, a un plazo contado desde la vista o a un plazo determinado, verbigracia, un cheque.

Las operaciones de crédito de dinero pueden ser reajustables o no. Los reajustes deben
estipularse, ya que la ley no los presume. Por eso decíamos que la regla general continúa
siendo la no reajustabilidad, y aunque muy facilitada y frecuente, la excepción, la aplicación del
reajuste.499

La Ley Nº 18.010 en su texto primitivo consagraba un sistema basado exclusivamente en la

unidad de fomento (UF, en el lenguaje común), salvo que el Banco Central hubiere autorizado
otro sistema (Arts. 3º, 4º y 5º de la Ley Nº 18.010).

La Unidad de Fomento fue establecida por la legislación que creó los bancos de fomento
(Leyes Nºs. 16.253, de 19 de mayo de 1965, y 17.318, de 1º de agosto de 1970, Decreto
Supremo de Hacienda Nº 40, de 2 de enero de 1967). Su gran ventaja respecto a otros sistemas
de reajuste es su fijación diaria. Su inconveniente, especialmente en época de agudización
inflacionaria, deriva de lo mismo, ya que los ingresos de los deudores no necesariamente tienen
la misma indexación.

Su fijación, en virtud del D.L. Nº 455 y sus modificaciones, del D.L. Nº 3.345 de 1980 y de la
propia Ley Nº 18.010 en su Art. 4º, correspondía a la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras, la que debía determinar su valor diario reajustándolo de acuerdo a la
variación que haya experimentado el IPC determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas
durante el mes calendario anterior al de su determinación. Dicho valor se fijaba por la
Superintendencia mediante una publicación en el Diario Oficial, entre el día 10 del mes en que
se fijaba y el día 9 del mes siguiente.

Todo esto fue cambiado por el Art. 2º de la citada Ley Nº 18.040 de 1989, Orgánica del Banco
Central de Chile, que modificó el Art. 3º de la Ley Nº 18.010 y derogó sus Arts. 4º y 5º.
 En esta virtud, ahora hay que distinguir entre operaciones de crédito en moneda nacional en
que interviene una empresa bancaria, sociedad financiera o cooperativa de ahorro y crédito, y
aquellas en que no intervienen estas instituciones.

En estas últimas las partes pueden convenir el sistema de reajuste que estimen conveniente,
lo que ahora es una confirmación plena de la validez de las cláusulas de reajuste.

Para las instituciones señaladas, el sistema de reajuste tiene que estar autorizado por el
Banco Central de Chile, y la estipulación de un sistema no autorizado, se tiene por no escrita
(Art. 35, Nº 9 de la Ley Nº 18.840, Orgánica del Banco Central).

En virtud de esa facultad del Banco Central, éste, de acuerdo al Compendio de Normas
Financieras de ese Banco, Capítulo II, B 3 "Sistemas de reajustabilidad autorizados por el Banco
Central", fija y publica la Unidad de Fomento en el Diario Oficial, reemplazando así a la
Superintendencia de Bancos e Insti tuciones Financieras. Además de la UF se publica el Índice
de Valor Promedio (IVP), que pretendió ser un sustituto de la UF, sin mayor difusión.

Si las partes pactan alguno de los sistemas de reajustes autorizados por el Banco Central
(como es la UF), y éste se derogare o modificare, los contratos vigentes continuarán rigiéndose
por el sistema convenido, salvo que las partes acuerden sustituirlo por otro.500

El Código, en el mutuo, determina que si no se hubiere fijado plazo para el pago, no podrá
exigirse antes de los 10 días subsiguientes a la entrega (Art. 2200). En cambio, en las
operaciones de crédito de dinero no puede exigirse el pago, sino una vez transcurridos esos 10
días, salvo en los documentos y obligaciones a la vista o que de cualquier otra manera expresan
ser pagaderos a su presentación (Art. 13 de la Ley Nº 18.010). La diferencia está en que en el
mutuo puede estipularse un plazo inferior, no así en las operaciones de crédito de dinero.

Una norma de interés y que hace excepción a las reglas generales de las obligaciones es la
del Art. 10, que da facultad al deudor para anticipar el pago aun contra la voluntad del acreedor
(Nº 511).

La Ley Nº 19.528 agregó un inciso final al Art. 6º de la Ley Nº 18.010, haciendo aplicables a
las operaciones de crédito de dinero que efectúen los bancos algunas disposiciones de la Ley
Nº 19.496, de Protección de los Derechos de los Consumidores (Acápite). Estas normas son el
inciso 1º del Art. 17, que exige que los contratos de adhesión deberán estar escritos de modo
legible y en idioma castellano, salvo aquellas palabras de otro idioma que el uso haya
incorporado al léxico, y que las cláusulas que no cumplan con dichos requisitos no producirán
efecto alguno respecto del consumidor. Y la letra c) del Art. 37, que se refiere a la obligación de
informar "el monto de cualquier pago adicional que fuere procedente cobrar".

El Art. 1º transitorio de la Ley Nº 18.010 (modificado por la Ley Nº 18.022, de 19 de agosto de

1981) dispone que las obligaciones contraídas antes de la vigencia de la Ley Nº 18.010 se rigen
por la legislación vigente hasta entonces, pero a partir del 1º de enero de 1983, las deudas
reajustables según el I.P.C. pasan a serlo por Unidad de Fomento. Las modificaciones de la
Ley Nº 19.528, a que nos referimos, no se aplican a las obligaciones contraídas antes de su
entrada en vigencia, hasta su extinción (Art. 3º transitorio).

396. B. Saldos de precios de compraventa. El Art. 26 de la Ley Nº 18.010 coloca ciertas

deudas de dinero en una situación intermedia entre las operaciones de crédito de dinero y las
operaciones monetarias que no tienen reglamentación especial.

Por su frecuencia, a los saldos de precios de compraventa de bienes muebles o inmuebles

se les aplican tres normas de la misma Ley Nº 18.010, dos de ellas sobre intereses, y que
veremos en el Párrafo 4º de esta sección, y la otra, la del Art. 10, esto es, la facultad del deudor
de pagar anticipadamente aun en contra de la voluntad del acreedor (Nº 509).

En todo lo demás, estas obligaciones monetarias siguen las reglas generales.

397. C. Demás obligaciones monetarias. El Art. 1º, inc. 2º del D.L. Nº 455 disponía que todas
las operaciones de crédito no incluidas en el inciso anterior se regirían por las disposiciones
legales que les sean aplicables. La Ley Nº 18.010 no contiene una norma semejante, pero de
todas maneras la conclusión es la misma.

Por regla general, ellas no están sujetas a reajustes, porque no hay norma legal que los haga
operar, y ellos no se presumen. Se exceptúan los casos en que la ley impone el reajuste (deudas
tributarias, verbigracia) o ellas están expresadas en unidades de valor (multas, por ejemplo, de
tantas UF, pensiones alimenticias de tantos ingresos mínimos, etc.), y, según hemos visto, las
indemnizaciones de perjuicios extracontractuales.

Al mismo tiempo, al no operar las disposiciones de la Ley Nº 18.010, y sobre todo después
de la reforma a ésta por la Ley Nº 18.040, no cabe duda de que las partes pueden estipular
cualquier sistema de reajuste, con la única limitación, tratándose de deudas expresadas en
moneda extranjera, que ellas no pueden quedar sujetas a otro sistema de reajuste que el que
provenga de dicha moneda, según vimos.

El Art. 25 de la Ley Nº 18.010 contiene una disposición que es aplicable a toda obligación de
dinero, ya sea una operación de crédito de dinero, un saldo de precio de compraventa de bienes
muebles o inmuebles, o cualquier otra obligación de dinero. Lo confirma su ubicación en el Título
III de la ley ("Otras disposiciones"); su referencia genérica: "en los juicios de cobro de cualquier
obligación de dinero reajustable", como por último, la solución que daba "el pago se hará
liquidándose el crédito a esa fecha por el valor que tenga el capital reajustado según el índice
pactado o la Unidad de Fomento, según corresponda". Sabemos que en las operaciones de
crédito de dinero no había otro reajuste posible que el de la UF, de manera que cuando la ley
se refiere al índice pactado, obviamente está considerando las demás obligaciones de dinero.
El inc. 2º agrega que en estos casos en el juicio ejecutivo no se requiere evaluación previa.

En materia de letras de cambio y pagarés la Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982, introduce

normas de gran interés: de acuerdo al Art. 13 Nº 2º puede establecerse en la letra la cláusula
de ser reajustable la cantidad librada, que se expresará mediante la palabra "reajustable u otra
igualmente inequívoca". Según el Art. 14, "en las letras con cláusula de reajuste, la cantidad
librada se ajustará conforme a las reglas que el documento señale. No indicándose sistema de
reajuste, se aplicará el de las operaciones de crédito de dinero vigente a la época de la emisión
de la letra. La indicación de sistemas prohibidos por la ley, se tendrá por no escrita".

Los tribunales aplican con bastante liberalidad la reajustabilidad de obligaciones que no sean
créditos de dinero, como ser, de jubilaciones atrasadas501 y honorarios de peritos a contar de la
fecha de la sentencia.502

Párrafo 4º Los intereses

398. Concepto. Evolución de la legislación chilena. Los intereses constituyen un accesorio

de la deuda que normalmente acompaña a las obligaciones de dinero. Generalmente a su vez
se deben en dinero, pero ni lo uno ni lo otro impide que otras cosas fungibles devenguen
intereses, y que éstos a su vez se estipulen no en dinero, sino también en otra cosa fungible
(Art. 2205). Tratándose de operaciones de crédito de dinero regidas por la Ley Nº 18.010 no
pueden estipularse intereses, sino en dinero (Art. 11, inc. 1º).

Los intereses son, pues, la renta que produce un capital. El dinero por su gran empleabilidad
normalmente produce una utilidad; la mínima utilidad o beneficio que puede otorgar un capital
son sus intereses. Sin embargo, no toda obligación de dinero los genera; sólo ocurre así cuando
las partes lo han convenido o la ley los establece, y por regla general no se presumen.

Esta norma se invirtió tratándose de las operaciones de crédito de dinero. En ellas, dice el
Art. 12 de la Ley Nº 18.010, la gratuidad no se presume, y salvo disposición de la ley o pacto
en contrario (pacto que además, de acuerdo al Art. 14, debe constar por escrito, y sin esta
circunstancia será ineficaz en juicio), ellas devengan intereses corrientes, calculados sobre el
capital o sobre capital reajustado, en su caso.

Dada la importancia de la materia, ella ha tenido una marcada evolución en nuestra

legislación. Pueden distinguirse tres etapas:

1º. La sola vigencia del C.C., que no elaboró una teoría general de los intereses, sino que se
refiere a ellos en disposiciones dispersas, 503pero principalmente en el mutuo, a propósito del
incumplimiento de las obligaciones de dinero (Art. 1559) y en la cláusula penal enorme (Art.
1554, inc. 3º).

El Código distinguía tres tipos de intereses, según veremos más adelante: legal, que era por
regla general del 6% anual (inc. 2º del Art. 2207, derogado por la Ley Nº 18.010); interés
corriente, al que se refiere en numerosos preceptos y que es el que habit ualmente se cobra en
los negocios de una plaza determinada 504y convencional, que es el que fijan las partes de
común acuerdo;

2º. El período de vigencia de la Ley Nº 4.694, de 27 de noviembre de 1929, llamada de

Represión de la Usura, con sus modificaciones.
 Estas consistieron fundamentalmente en la Ley Nº 11.234, de 9 de septiembre de 1953, y Ley
Nº 16.464, de 25 de abril de 1966, y el Decreto Ley Nº 125, de 14 de noviembre de 1973.

Esta ley comenzó aplicándose sólo a los contratos de mutuos de dinero o de depósito de los
mismos, regulando el monto de los intereses convencionales, para luego extenderse a todas
las operaciones de crédito.

3º. El tercer período es el actual, marcado por el D.L. Nº 455 y sus modificaciones
(D.L. Nº 910, D.L. Nº 1.533), reemplazado actualmente por la citada Ley Nº 18.010,
modificada por las Leyes Nº s. 18.840, 19.528 y 19.551.

Como hemos dicho, esta ley introduce la noción de operaciones de crédito de dinero y los
mecanismos de reajustabilidad ya estudiados. Veremos en los números siguientes lo que se
refiere a los intereses, advirtiendo de antemano que esta ley ha dejado varios vacíos y
problemas de difícil solución.

399. Características de los intereses. Los intereses constituyen un fruto civil, y pueden
encontrarse pendientes, mientras se deben, y percibidos, una vez que se cobran (Art. 647). Se
devengan día por día, de acuerdo al Art. 790.505

Lo mismo señala el inc. 2º del Art. 11 de la Ley Nº 18.010, y agrega en su inc. 3º: "para los
efectos de esta ley, los plazos de meses son de 30 días y los de años, de 360 días".

Los intereses constituyen siempre una obligación accesoria a la del capital que los produce.
De ahí que de acuerdo al principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, los
intereses se encuentran unidos a la obligación que los genera, de manera que por regla general
nacen con ella, aunque tampoco hay inconveniente para que se estipulen posteriormente, y se
extinguen con el crédito principal, ya sea por pago, compensación o cualquier otro modo de
extinguir las obligaciones. El pago o extinción del capital hace suponer el de los intereses y por
ello el Art. 1595, inc. 2º dispone: "si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar
los intereses, se presumen éstos pagados". Lo mismo dispone el Art. 17 de la Ley Nº 18.010,
cuyo Art. 18 agrega que "el recibo por los intereses correspondientes a tres períodos
consecutivos de pago hace presumir que los anteriores han sido cubiertos".

Igualmente, como el acreedor tiene el derecho a recibir el pago total, no puede ser obligado
a recibir el capital sin sus intereses (Art. 1591). 506

Por la misma característica accesoria los intereses se traspasan con el crédito a que acceden,
en caso de sucesión por causa de muerte, subrogación o cesión de créditos. Pero no en la
novación, a menos que se les reserve expresamente (Nº 1202), porque ella extingue la
obligación primitiva.

Finalmente, por el mismo carácter señalado, las cauciones del crédito principal también
cubren sus respectivos intereses.

400. Clasificación de los intereses. Los intereses admiten diversas clasificaciones:

 1º. En cuanto a su fuente, estipulados por las partes o fijados por la ley;

2º. Según la forma en que se fija su tasa, en legales, corrientes y convencionales, y

3º. Según la causa por la cual se deben, por el uso y penales.

401. I. En cuanto a su origen: estipulados y fijados por la ley. Ya decíamos que los intereses
por regla general no se presumen; tienen que ser convenidos por las partes o estar establecidos
por la ley, o como dijo la Corte Suprema en uno de sus fallos, deben tener una fuente jurídica
que les dé origen.507 La denominación de estos distintos tipos de intereses debe hacerse con
cuidado para no confundirlos con los que se enumeran a continuación.

Existen numerosos casos en que la ley es la fuente de intereses. Ya citamos el Art. 12 de la

Ley Nº 18.010, que los presume para las operaciones de crédito de dinero. El Art. 1559 los
establece como indemnización por la mora en las obligaciones de dinero (Nº 970). El Art. 80 de
la Ley Nº 18.092 los establece desde el vencimiento de una letra de cambio. 508 En el C.C.
contemplan casos de intereses los Arts. 406, 410, 424, 797, 2156, 2158, 2287, 2300, 2370,
etcétera.

Lo normal será, sin embargo, que los intereses sean estipulados por las partes, en cuyo caso
no tienen otra limitación, según veremos, que el tope que la ley impone en cuanto a su tasa. En
lo demás, las partes pueden fijar fechas y formas de pago, etc. 509

402. II. Intereses legales, corrientes y convencionales. Esta clasificación atiende a la forma
en que se determina la tasa del interés.

En el interés legal, la tasa la fija directamente la ley. El inc. 2º del Art. 2207 lo establecía por
regla general en un 6%, cifra que por la inflación se había hecho muy baja. Por ello fue suprimida
por el Art. 28 de la Ley Nº 18.010, que derogó la disposición.

En su reemplazo el Art. 19 de la Ley Nº 18.010 dispone: "se aplicará el interés corriente en

todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al interés legal o al máximo
bancario".

Destacamos la expresión "en todos los casos", porque la disposición está técnicamente mal
ubicada. En efecto, cierra el Título 1º de la ley, que se refiere a las "operaciones de crédito de
dinero", lo que haría presumir que como las demás disposiciones del Título, sólo rige para
dichas operaciones. Pero al haberse derogado el inc. 2º del Art. 2207 el interés legal quedaría
sin definición, y la expresión destacada confirma la idea que imperfectamente el legislador quiso
establecer una disposición de carácter general, que debió haber ubicado en el Título III ("Otras
disposiciones"), que sí son generales.

El interés legal es la regla general en nuestra legislación. En efecto, dice el inc. 1º (hoy único)
del citado Art. 2207: "Si se estipulan en general intereses sin determinar la cuota, se entenderán
los intereses legales". De manera que siempre que la ley o las partes señalen intereses sin fijar
su tasa, se deben aplicar los legales. 510
 La norma es del mutuo, pero a falta de otras en el Código sobre los intereses en general, hay
acuerdo en aplicarlas en todos los casos.

Dada la asimilación del interés legal al corriente, la clasificación entre los dos ha perdido
bastante importancia. En todo caso, hay ocasiones en que la ley especial fija otras tasas, como
ocurre, por ejemplo, respecto de las deudas tributarias, que están sujetas a un interés penal del
uno y medio por ciento por cada mes o fracción de mes, en el caso de mora en el pago de todo
o parte de impuestos o contribuciones adeudadas, interés que además se calcula sobre los
valores reajustados (inc. 3º del Art. 53 del Código Tributario).

De ahí que la aplicación que ha estado experimentando el interés corriente es que tiene lugar
a falta de un interés fijado por ley en los casos citados, y de los intereses convencionales. Por
ello los tribunales lo aplican constantemente, y, por ejemplo, se ha resuelto que en el caso de
mora en la obligación de rendir cuenta se devengan intereses corrientes. 511

El interés corriente, como su nombre lo dice, es el que se cobra habitualmente en los negocios
de una plaza determinada. 512El Código y otras leyes se refieren a ellos en numerosas
disposiciones, como el Art. 434, para el saldo que resulte en contra del tutor; en el Art. 2156,
para el mandatario por los dineros del mandante que haya utilizado en beneficio propio; en el
Art. 80 de la Ley N º 18.092, de 14 de enero de 1982, respecto a la letra de cambio vencida
(reemplazando al Art. 707 del C. Co., que lo establecía para la letra protestada), etcétera.

Pero el Código no definió los intereses corrientes, lo que daba origen a grandes dificultades
para establecerlo, obligando al que los cobraba a una prueba de suyo difícil. La Ley N º 4.694,
de 27 de noviembre de 1929, común mente denominada de Represión de la Usura, en su Art.
1º, inc. 2º, según la redacción que le dio la Ley N º 16.466, de 29 de abril de 1966, dispuso que
el interés corriente sería fijado por el Banco Central de Chile, por publicación en el Diario
Oficial. 513

El Decreto Ley Nº 455 derogó, como hemos dicho, la Ley de Represión de la Usura, y en su
Art. 5º, letra d), definió el interés corriente como "aquel que se cobra habitualmente en el
mercado nacional, por personas distintas de las empresas bancarias". A falta de prueba se
consideraba como interés corriente el máximo bancario, un nuevo tipo de interés que establecía
dicho D.L. y que no le sobrevivió.

El Art. 28 de la Ley Nº 18.010 derogó a su turno el D.L. Nº 455, y ahora hay que distinguir:

a) Tratándose de operaciones de crédito de dinero, el Art. 6º de la Ley Nº 18.010, modificado

por el Art. 3º de la Ley Nº 19.528, de 4 de noviembre de 1997, define el interés corriente como
"el interés promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en Chile
en las operaciones que realicen en el país". Corresponde a la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras determinar dicho interés corriente, pudiendo distinguir entre
operaciones en moneda nacional, reajustables o no reajustables, en una o más monedas
extranjeras o expresadas en dichas monedas o reajustables según el valor de ellas, como
asimismo, por el monto de los créditos, no pudiendo establecerse más de dos límites para este
efecto, o según los plazos a que se hayan pactado tales operaciones.
 El inciso 2º del Art. 6º dispone:

"Los promedios se establecerán en relación con las operaciones efectuadas cada mes
calendario y las tasas resultantes se publicarán en el Diario Oficial durante la primera
quincena del mes siguiente, para tener vigencia hasta el día anterior a la próxima publicación".

O sea, la situación de la antigua Ley de Represión de la Usura se ha mantenido con algunas

variantes, principalmente que el interés corriente se fija ahora mensualmente y cambia según
el tipo de operación de crédito, esto es, no es uno mismo y uniforme;

b) Pero además la ley dejó nuevamente sin solución el problema del interés corriente en los
demás casos que no sean operaciones de crédito de dinero, tal como existía en el primitivo
Código.

Al respecto cabe sostener dos soluciones posibles: una que en estos casos hay que probar
en juicio cuál es el interés corriente. La otra, aplicar por analogía el interés corriente que fija la
Superintendencia, que si bien está en el Título I de la ley, que sólo se refiere a las operaciones
de crédito de dinero, como hemos sostenido que el Art. 19 (que dice que se aplicará el interés
corriente cuando la ley se refiera al legal o máximo bancario) es de aplicación general, podría
decirse lo mismo respecto al Art. 6º que los fija. Así, por otra parte, se está operando en la
práctica.

Finalmente, el interés convencional es el que fijan las partes de común acuerdo, y está sujeto
a limitaciones que estudiaremos en los números subsiguientes, tras señalar la clasificación de
los intereses en por el uso y penales.

403. III. Intereses por el uso y penales. La designación no es del todo acertada, pero se quiere
significar con ella que los primeros se devengan durante la vigencia del crédito, y los penales o
moratorios por la mora del deudor en pagar una obligación de dinero. 514

Unos y otros pueden tener su origen en la ley o en la voluntad de las partes. Los intereses
moratorios los fija la ley en el caso del Art. 1559, que señala los que deben pagarse en caso de
mora de una obligación de dinero (Nº 971), y en el ya citado Art. 53 del Código Tributario por
las deudas tributarias. Los fijan las partes por medio de la cláusula penal, y así es frecuente en
una compraventa que se diga: el saldo de precio devengará un interés del 15% anual y un 18%
también anual en caso de mora. El 15% es el interés por el uso y el 18% es una indemnización
de perjuicios si no se paga oportunamente el saldo de precio adeudado (Nº 978).

404. Limitación del interés convencional. Casi todas las legislaciones establecen limitación
en la estipulación de las tasas de interés, a fin de evitar los abusos de los acreedores y reprimir
la usura. Se reconoce que el deudor, por el apuro de dinero en que se encuentra, suele verse
constreñido a aceptar lo que el acreedor exija en el momento de otorgar el crédito.

Y como ese peligro es mayor en el mutuo que en otros contratos, de ahí que nuestro Código
en él estableciera la limitación de los intereses. Dice el Art. 2206: "el interés convencional no
tiene más límites que los que fueron designados por ley especial; salvo que no limitándolo la
ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido el interés corriente al tiempo de la
convención, en cuyo caso será reducido por el juez a dicho interés corriente". Y el inc. 3º del
Art. 1544 se refiere a los intereses penales pactados en el mutuo, que se rebajaban si exceden
al máximo que la ley permite estipular, a este máximo.

O sea, que el solo Código hace una distinción fundamental siempre referida al mutuo, entre
el interés por el uso y el penal. Ambos están sujetos al mismo límite: 50% por encima del
corriente, pero la sanción es diferente: en los primeros, en caso de exceso, se rebajan al
corriente, y en la cláusula penal al máximo que la ley permite estipular. Esta diferenciación se
justifica habitualmente diciendo que el deudor puede librarse por su propia voluntad de pagar
intereses penales, pero no de los otros. Le basta para lo primero con cumplir oportunamente la
obligación.515

Se ha discutido también si estas normas referidas por el legislador al mutuo se aplican a todo
tipo de interés o no, predominando la interpretación extensiva por la razón ya apuntada de que
el Código reglamentó todo lo relacionado con los intereses a propósito del mutuo, aunque no
faltan opiniones de que por su carácter restrictivo y sancionatorio no pueden extenderse a otros
contratos.

La Ley Nº 4.694 del año 1929, sobre todo con la modificación de la Ley Nº 11.234, de 9 de
septiembre de 1953, dejó prácticamente sin aplicación al Código. 516 La primera extendió el
mismo concepto del Art. 2206 al mutuo de dinero y depósito irregular, pero la segunda lo amplió
a las "operaciones de crédito que puedan ejecutar las personas naturales o jurídicas", concepto
que no definió y que se entendió en sentido amplio, 517 y además rebajó el interés máximo que
se puede estipular al interés corriente más un 20% en vez del 50% del Código y de la primitiva
Ley Nº 4.694.

Prácticamente las disposiciones del Código habían quedado sin aplicación hasta que el D.L.
Nº 455 de 1974 derogó las normas citadas, definió las operaciones de crédito de dinero, y en
sus Arts. 17 y 20 (distinguiendo entre las de corto plazo y las de mediano y largo plazo) fijó
nuevamente el interés convencional máximo en un 50% más sobre el corriente.

Finalmente, en esta evolución de la legislación, la Ley Nº 18.010, de 27 de junio de 1981,

deroga el D.L. Nº 455 y dispone en su Art. 6º, inc. final: "No puede estipularse un interés que
exceda en más de un 50% al corriente que rija al momento de la convención, ya sea que se
pacte tasa fija o variable. Este límite de interés se denomina interés máximo convencional". El
Art. 7º, modificado por la Ley Nº 19.528, de 4 de noviembre de 1997, contempla un caso en que
es posible modificar el interés convencional máximo, y el Art. 5º, por la redacción que le dio la
misma ley citada, establece casos en que no se aplica límite de interés en las operaciones de
crédito de dinero y que se refieren, en general, a operaciones con el exterior o del Banco Central
de Chile con las instituciones financieras o en que el deudor sea un banco o una sociedad
financiera.

En consecuencia, se aplique el Art. 2206 del Código o el 6º de la Ley Nº 18.010, el interés

máximo que se puede estipular es ahora igual al corriente más un 50%, o sea, por ejemplo, si
éste es del 20%, el máximo convencional es del 30%. Las únicas diferencias provienen de la
duda ya señalada sobre cuál es el interés corriente en el Código, y las diferencias que la Ley
Nº 18.010 hace según la naturaleza del crédito y en la sanción, según lo veremos en el número
subsiguiente, para el caso de pactarse intereses superiores a los legales.

Ahora bien, el interés corriente que se considera para calcular el máximo que la ley permite
estipular es el vigente al tiempo del contrato, no del pago. El Art. 2206 se refiere textualmente
al "que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención", y el Art. 6º, inciso
final de la Ley Nº 18.010, menciona "al corriente que rija al momento de la convención". Este es
también el criterio de nuestros tribunales respecto de una cláusula muy frecuente: que el deudor
pague los intereses máximos que la ley permite convenir. 518

Se exceptúan de las normas señaladas en cuanto a los intereses que se permite estipular a
las instituciones y a los contratos que se rigen por disposiciones o leyes especiales. Éstas
suelen facultar a organismos el cobro de intereses mayores a los normales, como veíamos
recién en los Arts. 5º y 7º de la Ley Nº 18.010, para las operaciones que efectúe el Banco
Central con las instituciones financieras y otras que mencionan dichos preceptos. Hay contratos
que también hacen excepción a la limitación, como ocurría con el préstamo a la gruesa (antiguo
Art. 1184 del C. Co.), y todavía sucede en materias tributarias.

La aplicación de la Ley Nº 18.010 tiene también gran importancia por dos capítulos: la
ampliación del concepto de intereses y la sanción en caso de estipulación de intereses
superiores a los máximos que la ley permite.

405. A. Concepto de intereses en la Ley Nº 18.010. La Ley Nº 4.649 del año 1929 tuvo por
objeto reprimir la usura, y es sabido que quienes se dedican a ella usan toda clase de
subterfugios para eludir la prohibición legal; de ahí la extensión que hemos visto a toda clase
de contratos y hoy a toda clase de operaciones de crédito de dinero, a fin de precaver la
simulación, y de ahí también que el Art. 3º de la Ley Nº 4.649 amplió el concepto de interés a
una serie de anexos al contrato que no tienen tal carácter: se consideró interés los que en forma
directa se estipulaban como tales, y "cualesquiera comisión, honorarios, costas, y en general
toda prestación estipulada que tienda a aumentar la cantidad que debe pagar el deudor",
exceptuadas las costas judiciales.

Los Arts. 4º y 4º bis del D.L. Nº 455 de 1974 (este último introducido por el D.L. Nº 1.533 de
1976) mantuvieron más o menos la misma concepción, pero considerando el problema del
reajuste, que obviamente no era interés mientras se fijara de acuerdo al Í ndice de Precios al
Consumidor.

El Art. 2º de la Ley Nº 18.010 mantiene el mismo criterio. Al respecto distingue entre

operaciones de crédito de dinero (que por disposición del Art. 26 incluye las obligaciones
monetarias constituidas por saldos de precio de compraventa de bienes muebles o inmuebles)
reajustables y no reajustables.

En estas últimas es interés "toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a
cualquier título por sobre el capital", excluidas las costas personales y procesales.
 En las reajustables, el concepto es el mismo: "toda suma que recibe o tiene derecho a recibir
el acreedor por sobre el capital reajustado". O sea, sólo el reajuste y calculado conforme a la
propia ley, no se considera interés.

En consecuencia, cualquier suma adicional a los intereses que deba pagar el deudor se suma
a los intereses convenidos y si con ello se excede el límite legal, tienen lugar las sanciones que
veremos en el número siguiente. Así lo ha aplicado también la jurisprudencia bajo la vigencia
de la Ley Nº 4.694, en un caso en que por el pago anticipado de los intereses deducidos del
capital dado en mutuo se declaró que ellos debían calcularse sobre lo efectivamente recibido
por el deudor, 519y en otro en que se había gravado a éste con el impuesto a la renta sobre los
intereses, que por ley es de cargo del acreedor. 520

En la Ley de la Renta, D.L. Nº 824 del año 1974, también se considera interés para gravarlo
con el impuesto de primera categoría lo que el acreedor reciba por encima del capital reajustado
(Arts. 20, Nº 2º y 41 bis).

En las demás obligaciones monetarias que no están regidas por la Ley Nº 18.010 el concepto
de interés es el normal y restringido, salvo que la propia ley disponga lo contrario, como ocurre
con la Ley del Consumidor.521

El legislador, sin embargo, ha seguido preocupado del tema e intervino, pero no como lo había
hecho anteriormente por la vía de ampliar el concepto de intereses, sino legislando directamente
a través de la Ley Nº 19.659, de 27 de diciembre de 1999, en los gastos de cobranza, y sólo en
relación con la Ley de Protección del Consumidor Nº 19.496, de 7 de marzo de 1997, a la cual
nos hemos referido en el Nº 79, a propósito de los contratos de adhesión. Por esta razón los
trataremos al hablar de los gastos del pago en el Nº 690.

Esta ley contiene además una norma, que, como toda la legislación protectora, adolece de
problemas de redacción. Dice su Art. 38: "Los intereses se aplicarán solamente sobre los saldos
insolutos del crédito concedido y los pagos no podrán ser exigidos por adelantado, salvo
acuerdo en contrario".

Leído textualmente, el precepto resulta casi ininteligible, ya que es obvio que los intereses
sólo afectan a lo que se debe, y que los pagos sólo se pueden exigir a los respectivos
vencimientos, ¿querrá decir que no procede, en este caso, la caducidad con vencional del
plazo ?

Sostiene Hernán Menanteau 522que lo que la norma excluye es que se cobren intereses sobre
el llamado "pie, como se denomina la suma de dinero pagada al contado, y sobre el saldo se
calcula el interés". Cree igualmente, con un antecedente histórico que cita, que la disposición
impide el anatocismo. Pero la verdad es que esto último es bien poco claro y que la norma, en
general, debe mejorarse en su redacción.

La verdad es que el problema en un régimen de libertad de precios, en que la tasa del interés
máximo que se puede estipular es uno de los pocos que está fijado, se traslada del tema de los
cobros al deudor, a un duro conflicto entre los organismos fiscalizadores y las tarjetas de
créditos de las casas comerciales. Después de las precisiones reglamentarias establecidas en
la Ley del Consumidor se ha llegado a un detalle minucioso, en que el último reducto de
discusión son los gastos de otorgamiento del crédito, como son los notariales, etc.

En mi opinión, aquí están chocando, como es común en el Derecho, dos ámbitos distintos.
Uno, es que el crédito no llega o se encarece hasta dejarlo al margen de los sectores más
modestos de la sociedad, si no hay un nivel de seguridad de pago, como es verificación de
domicilio y bienes, y el otro es el posible abuso de disfrazar de gastos con tal objeto los mayores
intereses. Si se exagera la fiscalización, se priva del crédito a dichos sectores, y si no se hace,
se engaña al público, porque finalmente el precio del crédito no es igual al precio al contado al
público, como dice la propaganda. La C.A. de Santiago, en sentencia de 8 de noviembre de
2005, dijo que no procede de acuerdo a la Ley Nº 18.010, Art. 2º, el cobro de los gastos del
crédito. 523

406. B. Sanción en caso de estipularse intereses excesivos. Como de cíamos en

el Nº 404 , en el Código se distingue entre el interés por el uso y el penal: en el primero, los
intereses excesivos se rebajan al corriente (Art. 2206), y en el segundo, al máximo permitido
por la ley (Art. 1544).

El Art. 2º de la Ley Nº 4.694 estableció una sanción más drástica: el interés convenido se
rebajaba al legal, y agregaba "este derecho es irrenunciable y será nula toda estipulación en
contrario". 524

Derogada la Ley Nº 4.694 por el D.L. Nº 455 de 1974, el Art. 6º de éste más o menos
reprodujo la disposición: los intereses excesivos se rebajaban al interés legal. Pero como este
D.L. sólo se aplicaba a las operaciones de crédito de dinero, en todos los de más ca sos
volvieron a regir plenamente las normas del C.C.

El Art. 8º de la Ley Nº 18.010 dispone:

"Se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda el máximo convencional, y en
tal caso, los intereses se reducirán al interés corriente que rija al momento de la convención.

En todo caso, cuando corresponda devolver intereses en virtud de lo dispuesto en esta ley,
las cantidades percibidas en exceso deberán reajustarse en la forma señalada en el artículo
3º, inciso primero".

De acuerdo al Art. 26, esta disposición se aplica a las obligaciones de dinero constituidas por
saldos de precio de compraventa de bienes muebles o raíces, y también a los intereses que
cobren los proveedores a los consumidores en virtud de lo dispuesto en el Art. 39 de la
Ley Nº 19.496, de 7 de marzo de 1997, de Protección al Consumidor. Esta misma ley establece
que en estos créditos tampoco se puede cobrar un interés mayor al que determina la aplicación
del Art. 6º de la Ley Nº 18.010, confirmando así lo que decíamos de que ésta es una norma de
aplicación general no exclusiva del mutuo. Mientras la Ley Nº 4.694 y el D.L. Nº 455 hablaban
de nulidad, la actual legislación dice que se tiene por no escrito el pacto de intereses excesivos.
Pero no se trata propiamente de una nulidad y menos de inexistencia, porque el efecto es el
señalado: sólo se pagan los intereses que correspondan, y si hubo pago excesivo, se restituye
el exceso, ahora sobre los intereses corrientes.

Bajo la vigencia de la Ley Nº 4.694 se discutía si el Art. 2206 del Código había quedado
derogado por la aplicación a todo contrato de la primera ( Nº 404). 525Hoy no cabe duda de que
el precepto, si se le considera de aplicación amplia, rige en toda obligación que no sea de crédito
de dinero o saldo de precio en dinero de una compraventa.

También se discutió si había quedado modificado el Art. 1544 del Código; dicho de otra
manera, si la sanción establecida en la Ley Nº 4.694 se aplicaba tanto a los intereses por el uso
como a los penales. Se sostuvo que sólo a los primeros, 526pero parecía preferible concluir que
tanto los intereses por el uso como los penales, si se han estipulado más allá de los límites
permitidos, se rebajan a los legales, porque la ley no hacía ninguna distinción entre ellos. Antes
por el contrario, hablaba de intereses convencionales (y hoy la Ley Nº 18.010 de "pacto de
intereses"), expresión en la cual ambos quedan comprendidos y aún más, el concepto de
intereses se extendió a una serie de cosas que jurídicamente no tienen tal calidad. ¿Habría
dejado al margen aquellos que propiamente son intereses como son los penales? No parecía
lógico pensarlo así, sobre todo teniendo presente el objeto de la ley, y su amplitud. 527

Con mayor razón, no cabe duda de que el Art. 8º de la Ley Nº 18.010 se aplica a ambos tipos
de interés. Sin embargo, el Art. 1544, al igual que el 2206, rigen para cualquier otra obligación
que no sea de crédito de dinero, o saldo de precio en dinero de una compraventa.

Se ha aplicado esta sanción en un contrato de promesa en que se estableció una multa del
6% mensual por la no celebración del contrato prometido, la que fue rebajada al
interés corriente. 528

Además los proveedores que cobren a los consumidores, en toda operación de consumo en
que se conceda crédito directo al consumidor, intereses por sobre el máximo legal, cometen
infracción a la Ley de Protección al Consumidor, quedando expuestos a las sanciones que ella
establece.

407. El anatocismo. El anatocismo consiste en que los intereses devengados por el crédito y
no pagados al acreedor se capitalizan y devengan a su vez intereses, esto es, se producen
intereses de intereses.

Existe una desconfianza general hacia la institución, pues se presta a abusos y puede
traducirse para el deudor en una verdadera catástrofe; de ahí que el Derecho Romano haya
terminado por prohibirla totalmente, lo que se mantuvo durante el Medievo y en algunas
legislaciones contemporáneas, como el Código alemán (Art. 289); el Código francés la aceptó
con limitaciones (Art. 1154), que impiden los abusos: sólo por demanda judicial o convención
posterior respecto de intereses debidos a lo menos por un año completo. Disposición semejante
contiene el Código italiano (Art. 1283), pero reducido el plazo a seis meses.
 Nuestro legislador vaciló mucho en la materia, desde prohibirla en forma absoluta en los
Primeros Proyectos hasta llegar a la solución definitiva, que sólo contenía dos normas al
respecto:

La primera es el Art. 1559, regla 3ª, que al reglamentar la indemnización de perjuicios por la
mora de las obligaciones de dinero dispuso que los "intereses atrasados no producen intereses",
esto es, en el caso de incumplimiento no se producen de pleno derecho, pero nada dispone el
precepto respecto de la estipulación de las partes.

En cambio, el Art. 2210, en el mutuo, dispuso expresamente que "se prohíbe estipular
intereses de intereses".

La legislación comercial aceptó a la inversa el anatocismo, pero con limitaciones análogas a

las del Código francés: Art. 804 del C. Co. para el mutuo mercantil, y Art. 617 del mismo Código
para la cuenta corriente mercantil, etc.

En materia civil se había dividido la doctrina respecto a lo que ocurre en otros contratos
distintos al mutuo. Para algunos autores y fallos, 529la prohibición del Art. 2210, no obstante su
ubicación en el mutuo, era de carácter general, y en consecuencia no podía estipularse en
convención alguna. No obstante ser efectivo que el legislador había agrupado las disposiciones
sobre los intereses en el mutuo, pero a todas se les reconoce aplicación amplia, en este caso
predominaba la opinión contraria por el carácter prohibitivo del precepto, y porque su infracción
se sancionaba con la nulidad absoluta. Así lo estimaban la mayoría de los autores 530y
jurisprudencia. 531

El Art. 16 del D.L. Nº 455 repitió la prohibición, pero lo permitió mediante demanda judicial o
convenio especial, con tal que la demanda o convenio versara sobre intereses debidos al menos
por un año completo.

El Art. 28 de la Ley Nº 18.010 derogó el Art. 2210 del C.C., es decir, que de éste desapareció
la prohibición de pactar intereses de intereses.

El Art. 9º de la misma ley dispone que "podrá estipularse el pago de intereses sobre intereses,
capitalizándolos en cada vencimiento o renovación. En ningún caso la capitalización podrá
hacerse por períodos inferiores a 30 días". O sea, se da la solución inversa, y se acepta
expresamente que se estipule el anatocismo. Aún más, el inc. final agrega que "los intereses
correspondientes a una operación vencida que no hubieren sido pagados se incorporarán a
ella, a menos que se establezca expresamente lo contrario". Vale decir, también es la solución
inversa al Art. 1559, regla 3ª.

Finalmente, el inc. 2º establece que los intereses capitalizados con infracción a lo dispuesto
en el inciso 1º se consideran interés para todos los efectos legales, y en consecuencia, si con
ello se excede el máximo convencional, se rebajan al interés corriente.
 Pero el Art. 9º de la Ley Nº 18.010 sólo se aplica a las operaciones de crédito de dinero. Para
las demás rige la disposición del Art. 1559 regla 3 a . Esto es, en el caso de mora en el pago de
una obligación de dinero, los intereses atrasados no producen intereses.

Pero, ¿qué ocurre en estos demás casos en que no rige el Art. 9º de la Ley Nº 18.010?
¿Puede o no pactarse el anatocismo? La discusión es más o menos la misma que existía bajo
la vigencia del Art. 2210 en cuanto a si éste era de aplicación general o sólo referido al mutuo.

Sin embargo, derogado el Art. 2210, no hay en el Código precepto alguno que prohíba el
anatocismo, ya que el Art. 1559, regla 3ª, sólo se refiere a los intereses penales.

En consecuencia, si aún antes de esta derogación se pensaba que fuera del mutuo podía
pactarse el anatocismo, no obstante sus múltiples inconvenientes, con mayor razón hoy hay
que concluir que en virtud del principio de la libertad contractual es lícito pactar intereses de
intereses. 532

Sección Tercera Obligaciones con Pluralidad de Objetos

408. Obligaciones de objeto simple y complejo. Lo normal es que la obligación tenga un

objeto y dos sujetos, acreedor y deudor.

Pero puede presentarse el caso de pluralidad de unos u otros, y entonces se habla de

obligaciones complejas en cuanto al objeto o los sujetos.

En la obligación simple o de objeto único, hay uno sólo debido, y el deudor cumple con él la
obligación. En la obligación compleja existen varios objetos adeudados, pero puede cumplirse
de dos maneras: pagando todos ellos, en cuyo caso nos encontramos con las obligaciones
acumulativas, o sólo algunos, lo que se presenta en las obligaciones alternativas y facultativas.

En consecuencia, hay tres categorías de obligaciones con pluralidad de objetos: la

acumulativa, a que nos referimos en el número siguiente, como párrafo 1º, la alternativa y la
facultativa, a las que destinaremos un párrafo para cada una, terminando en un 4º párrafo con
un paralelo entre todas ellas y otras instituciones.

Párrafo 1º Obligaciones acumulativas

409. Concepto y caracteres. Existe una cierta vaguedad en las denominaciones de esta
categoría de obligaciones, hablándose de obligaciones de simple objeto múltiple, conjuntas o
conjuntivas y acumulativas.

Cuando se deben varios objetos, ello puede ocurrir de dos maneras distintas:

1º. Simplemente se adeudan objetos distintos sin relación entre ellos, como si por ejemplo
una persona vende a otra por un mismo contrato un automóvil y un bien raíz; tal como lo hicieron
en un solo contrato, bien podrían haber otorgado uno para cada operación. En consecuencia,
hay tantas obligaciones distintas como objetos debidos, y cada una de ellas es exigible
separadamente, y

2º. La obligación es una sola, pero para cumplirla el deudor debe efectuar varias prestaciones,
de manera que la obligación no estará cumplida mientras no se satisfagan todos los objetos
debidos. Así, por ejemplo, una agencia de viajes que organiza una gira artística debe
proporcionar a los viajeros alojamiento, transportes, visitas a museos, etc., o si se vende una
universalidad de hecho, como un amoblado de comedor, compuesto de una mesa, seis sillas,
un aparador, etc. Hay varias prestaciones y todas ellas deben efectuarse para que la obligación
quede cumplida; el acreedor puede exigir el pago simultáneo de todas ellas. Esta es la
obligación acumulativa que la ley no ha reglamentado, por lo que se sujeta a las reglas
generales.

Párrafo 2º Obligaciones alternativas o disyuntivas

410. Concepto y caracteres. Las obligaciones alternativas o disyuntivas, como también se las
llama, sí que están reglamentadas especialmente en el Título 6º del Libro 4º, Arts. 1499 a 1504.

El primero de ellos las define como aquellas por las cuales se deben varias cosas, de tal
manera que la ejecución de una de ellas exonera de la ejecución de las otras. De ahí su nombre,
pues hay una elección del objeto de la obligación, o una cosa o la otra. Hay varias prestaciones
debidas, pero al deudor le basta el cumplimiento de una de ellas para extinguir la obligación,
como si me obligo con una persona a entregarle o un automóvil, o una propiedad raíz o
$ 500.000. Las tres cosas se deben, pero se paga una sola de ellas.

Lo que caracteriza estas obligaciones es el uso de la conjunción disyuntiva "o"; si se usara la

acumulativa "y", todas las cosas se deberían, y serían varias las obligaciones o una de objeto
múltiple, según lo expuesto anteriormente.

Presenta las siguientes características:

1º. La elección es por regla general del deudor, pero puede corresponderle al acreedor.

De acuerdo al inc. 2º del Art. 1500, "la elección es del deudor, a menos que se haya pactado
lo contrario". Los efectos de la obligación alternativa y que se refieren fundamentalmente a la
forma de cumplirla, y a la pérdida de las cosas debidas disyuntivamente, varían de modo radical
en uno u otro caso;

2º. Los objetos se deben bajo la condición de que sean elegidos para el pago.

La obligación alternativa misma no es condicional, pues no hay ningún hecho futuro o incierto
que suspenda su nacimiento o extinción, pero sí las cosas se deben todas ellas bajo la condición
de que el deudor o acreedor, según a quien corresponda la decisión, las elija para el pago.
Elegida una de ellas, es como si las demás nunca se hubieran debido, y la obligación se refiriera
exclusivamente a la cumplida. Veremos en seguida los efectos que ello produce;
 3º. La obligación será mueble o inmueble, según lo sea el objeto que se determine para el
pago;

4º. El deudor debe pagar enteramente con una de las cosas debidas.

Así lo señala el inc. 1º del Art. 1500: "para que el deudor quede libre, debe ejecutar o pagar
en su totalidad una de las cosas que alternativamente deba; y no puede obligar al acreedor a
que acepte parte de una y parte de otra", y
533
5º. No es indispensable que las cosas debidas sean equivalentes, pues la ley no lo exige.

411. Efectos de la obligación alternativa. Para determinarlos debemos distinguir tres

situaciones, a que nos referiremos en los números siguientes:

1º. Elección del deudor;

2º. Elección del acreedor, y

3º. Pérdida de algunas o todas las cosas debidas disyuntivamente.

412. I. Efectos de la obligación alternativa cuando la elección es del deudor. Son ellos:

1º. Obligación de custodia.

Al deudor le basta conservar una sola de las especies debidas. Lo señala así el inc. 1º del
Art. 1502: "si la elección es del deudor, está a su arbitrio enajenar o destruir cualquiera de las
cosas que alternativamente debe mientras subsista una de ellas".

En la obligación de especie el deudor tiene la obligación de conservarla hasta su entrega

( Nº 362), pero como en la alternativa si la elección es suya, el deudor puede pagar con
cualquiera de las debidas, le basta con conservar una, y así cumplirá con ella;

2º. El acreedor no puede exigir determinadamente una de las cosas debidas.

Lo señala así el Art. 1501: "siendo la elección del deudor, no puede el acreedor demandar
determinadamente una de las cosas debidas, sino bajo la alternativa en que se le deben".

No hay con ello excepción al principio del Art. 1569, inc. 2º, según el cual el acreedor no puede
ser obligado a recibir otra cosa distinta de la debida ( Nº 685), porque no se le ofrece un objeto
diverso, sino uno de los que se deben, estando el acreedor obligado a recibir el elegido por el
deudor;

3º. Pluralidad de deudores.

Si son varios los deudores, y la elección es de ellos, deben hacerla de consuno (Art.
1526, Nº 6º), en un caso de indivisibilidad de pago ( Nº 484), y
 4º. Efectos especiales en caso de pérdida de las cosas debidas, que veremos en el Nº 414.

413. II. Efectos de la obligación alternativa cuando la elección es del acreedor. En general,
son inversos a los recién señalados:

1º. Obligación de conservación.

Debe el deudor conservar todas las especies debidas si la obligación se refiere a cuerpos
ciertos, pues el acreedor puede exigirle cualquiera y será responsable en caso de haber
destruido la que elija éste;

2º. El acreedor puede exigir cualquiera de las cosas debidas.

No tiene aplicación el Art. 1501 y el acreedor, en consecuencia, demandará la cosa que él

decida.

3º. Pluralidad de acreedores.

La elección deberán efectuarla de consuno, si los acreedores de la obligación alternativa son

varios (Art. 1526, Nº 6º), y

4º. Los especiales en caso de pérdida de las cosas alternativamente debidas, los veremos a
continuación.

414. III. Efectos de la pérdida de todas o algunas de las cosas alternativamente

debidas. Están reglamentados en el inc. 2º del Art. 1502, y en los Arts. 1503 y 1504, que no
hacen, por otra parte, sino aplicar las reglas generales.

Hacen necesario efectuar algunos distingos: en primer lugar, si la pérdida es total o parcial,
fortuita o culpable, y finalmente, según de quien sea la elección.

1º. Pérdida total.

Se impone un nuevo distingo si es fortuita o culpable.

A. Caso fortuito.

Si todas las cosas disyuntivamente debidas perecen, no habiendo culpa del deudor, se
extingue la obligación. Así lo señala el inc. 1º del Art. 1504.

B. Culpa del deudor.

En semejante evento, el deudor está siempre obligado al precio de una de las cosas y a la
indemnización de perjuicios, y lo único que varía es el precio de qué cosa debe, según de quien
era la elección.
 Si ella pertenecía al deudor, deberá el precio de la cosa que él elija y la indemnización de
perjuicios, y

Si la elección correspondía al acreedor, el deudor es obligado al precio de la cosa que aquél

elija y a la indemnización de perjuicios (Art. 1504, inc. 2º).

2º. Pérdida parcial.

Debe hacerse el mismo distingo anterior, según si es fortuita o culpable.

A. Caso fortuito.

"Si una de las cosas alternativamente prometidas no podía ser objeto de la obligación o llega
a destruirse, subsiste la obligación alternativa de las otras; y si una sola resta, el deudor es
obligado a ella" (Art. 1503).

B. Culpa del deudor.

Nuevamente es preciso subdistinguir, según a quien corresponda la elección.

Si ella es del deudor, sin duda escogerá alguna de las cosas que subsistan para liberarse de
la indemnización de perjuicios, pero si pertenece al acreedor, éste puede a su arbitrio, según el
inc. 2º del Art. 1502 (de manera que no cabría oponerle el abuso del derecho, Nº 241), pedir
cualquiera de estas dos alternativas:

a) alguna de las cosas que subsisten, estando obligado el deudor a dársela, o

b) el precio de la cosa destruida, más la correspondiente indemnización de perjuicios.

Párrafo 3º Obligaciones facultativas

415. Concepto y caracteres. También las reglamenta el Código, en el Título 7º del Libro 4º,
Arts. 1505 y 1507.

El primero las define: "obligación facultativa es la que tiene por objeto una cosa determinada,
pero concediéndose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa".
Por ejemplo, el testador, en su testamento, impone a un heredero la obligación de entregar una
casa al legatario, pero dándole la facultad de que, si así lo prefiere, cumpla su obligación
pagándole la suma de $ 1.000.000.

Se altera la ya citada regla del Art. 1569, inc. 2º, pues se obliga al acreedor a recibir otra cosa
distinta de la debida, pero desde el nacimiento de la obligación el deudor tenía esta facultad
( Nº 685).
 Lo que distingue a la obligación facultativa es que hay un solo objeto debido, en el ejemplo,
la casa; no se deben la casa y el millón de pesos o una u otro, pero el deudor, al momento del
cumplimiento, puede liberarse de la obligación con el objeto debido o con otro previamente
determinado; en tal sentido, la obligación es de objeto múltiple pero sólo para el deudor.

416. Efectos de la obligación facultativa. Los efectos de esta clase de obligaciones derivan
de la característica ya señalada de que hay un solo objeto debido, y en consecuencia:

1º. El acreedor sólo puede demandar el objeto debido.

Así lo dispone la parte primera del Art. 1506: "En la obligación facultativa el acreedor no tiene
derecho para pedir otra cosa que aquella a que el deudor es directamente obligado"; en el
ejemplo propuesto, la casa, porque es lo único debido; sólo a ella está obligado el deudor. La
de pagar $ 1.000.000 podría considerarse como una obligación sujeta a la condición meramente
potestativa de que el deudor quiera cumplirla, lo que equivale a decir que no hay obligación
alguna ( Nº 549).

2º. Pérdida del cuerpo cierto debido.

Por la misma razón anterior, si la cosa se debe específicamente y se destruye sin culpa del
deudor y antes de haberse éste constituido en mora, el acreedor no tiene derecho a pedir cosa
alguna (parte final del Art. 1506), o sea, se extingue la obligación, aun cuando subsista la cosa
con que el deudor tenía facultad de pagar.

Nada dijo la ley para el caso de pérdida culpable o durante la mora del deudor, pero resulta
evidente que éste pagará con la otra cosa a fin de evitarse el pago de los perjuicios. Pero el
acreedor no está facultado ni aun en este caso para exigirla, 534sólo puede demandar la
indemnización de perjuicios si el deudor no se allana a entregarla.

Párrafo 4º Paralelo recíproco y con otras instituciones

417. Paralelo entre las obligaciones complejas según el objeto. Entre las obligaciones
acumulativas por un lado y las alternativas y facultativas por el otro, no hay más semejanza que
la pluralidad de objetos, pero mientras en las primeras todos ellos deben cumplirse, en las
segundas uno solo se encuentra en tal situación.

Es posible, en cambio, la confusión entre la disyunción y la facultad, especialmente si en la

primera la elección corresponde al deudor, lo que es la regla general. En ambos casos, éste
determina con qué objeto cumple, y para distinguirlas no queda sino atender a la estipulación
de las partes, teniendo presente la disposición del Art. 1507, que, en caso de duda, dispone
que la obligación se tendrá por alternativa. Ello es más favorable para el acreedor, según
veremos en seguida.

Las principales diferencias que pueden anotarse y la trascendencia que tiene no confundirlas,
derivan de:
 1º. En la obligación alternativa se deben varias cosas distintas, pero se cumple con una sola
de ellas, mientras que en las facultativas, una sola cosa es la debida, quedando al arbitrio del
deudor cumplir con la otra;

2º. En estas últimas, siempre elige el deudor, y en la disyuntiva, puede corresponder escoger
al acreedor, si así se estipula;

3º. De ahí que en la alternativa, si la elección corresponde a este último, puede exigir
determinadamente cualesquiera de las cosas debidas, lo que jamás ocurre en las facultativas:
el acreedor sólo puede reclamar lo debido;

4º. Por la misma razón, resultan diferentes los efectos de la pérdida de algunos de los objetos
a que se refiere la obligación; en la alternativa, ésta subsiste mientras exista uno de ellos, a
menos que siendo la elección del acreedor, exija éste el precio de la cosa destruida y la
indemnización de perjuicios. En la facultativa, si el objeto debido se destruye por caso fortuito,
el acreedor no puede reclamar lo que el deudor tenía facultad de darle en sustitución, y

5º. En la disyunción, la obligación será mueble o inmueble, según lo sea la cosa con que se
pague; en la facultativa, para la calificación se atenderá siempre al objeto debido, aunque
posteriormente se pague con el otro. 535

418. Distinción con otras obligaciones: de género, dación en pago y cláusula penal. Para
precisar el concepto de las obligaciones con multiplicidad de objetos, no basta compararlas
entre sí, es preciso también distinguirlas de otras instituciones con las cuales guardan ciertas
semejanzas.

1º. Obligaciones de género.

El parentesco estriba en que también en éstas, al momento del cumplimiento, hay una
elección por regla general a cargo del deudor: éste escoge entre los individuos del género
prometido con cuáles paga, pero la confusión es difícil, porque en éstas, es único el objeto
debido y la indeterminación sólo existe para la especificación dentro de él de las cosas con que
se cumplirá.

2º. Dación en pago.

El acreedor, según dijimos, está obligado únicamente a recibir la cosa debida; tal es la regla
general, pero no hay inconveniente en que por un acuerdo con el deudor, la obligación se
extinga con otra cosa diversa. Es la dación en pago ( Nº 771). En la obligación facultativa tam-
bién el acreedor recibe objeto diverso al debido, pero porque desde el nacimiento de la
obligación el deudor tiene este derecho.

Mientras en la dación en pago concurre la voluntad del acreedor al tiempo del pago, en la
obligación facultativa no puede oponerse a que se le cumpla con objeto diverso.
 Difiere igualmente de la disyunción, porque no participa su voluntad en la determinación de la
cosa con que se le paga si la elección es del deudor, y si le pertenece, porque éste queda
obligado a entregar lo que escoja aquél.

3º. Cláusula penal.

Muy diferentes parecen a primera vista las obligaciones alternativas y facultativas y la cláusula
penal, porque ésta es una caución, una obligación accesoria que sólo tiene lugar en el
incumplimiento de la principal ( Nº 977). Ni en la disyunción ni en la facultad hay obligación
principal y accesoria ni dependen del cumplimiento o incumplimiento.

Sin embargo, producido el incumplimiento, el acreedor normalmente podrá demandar o la

obligación principal o la pena, una de las dos cosas, lo que igualmente ocurre en la obligación
alternativa cuando la elección es del acreedor y éste escoge qué objeto demanda. Igualmente,
como en la facultativa, el deudor puede resultar pagando una cosa diversa a la debida.

Debe reconocerse que hay dificultad en ciertos casos para la calificación, lo cual explica
ciertas vacilaciones en la jurisprudencia que veremos en seguida, pero para efectuarla debe
atenderse al elemento incumplimiento que identifica a la cláusula penal: si se ha estipulado la
obligación del deudor de un objeto diverso si no cumple con el debido, habrá pena y no
disyunción ni facultad.

Así parece más bien que ocurría en el siguiente caso fallado por la Corte de Iquique: el deudor
se había obligado a devolver ciertos envases dentro de un plazo, y en su defecto a pagar cierta
suma por lo que omitiere restituir; se calificó de obligación facultativa por el tri bunal citado y se
negó derecho al acreedor a demandar el dinero, 536lo cual parece erróneo, porque justamente
éste se había estipulado para el caso de incumplimiento.

Igualmente dudoso es otro caso en que se comprometió una persona a cederle a otra sus
derechos en una mina si no le pagaba en cierto plazo una suma de dinero en el evento de venta
de un grupo minero. La Corte Suprema lo calificó de obligación facultativa. 537
 CAPÍTULO IV LAS OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS

419. Clasificación. Decíamos que la regla general en derecho es que la obligación tenga un
solo sujeto activo y un deudor único, pero tampoco hay inconveniente para que no sea así. El
mismo Art. 1438 al definir el contrato señaló que "cada parte puede ser una o muchas
personas", y lo que la ley dijo del contrato vale para toda clase de obligaciones.

Estas obligaciones complejas en cuanto al sujeto por la existencia de más de uno de ellos
activa o pasivamente se pueden, a su vez, clasificar desde dos ángulos:

1º. En cuanto a la persona en que incide la pluralidad, existen la activa, si concurren varios
acreedores, pasiva, si hay más de un deudor, y mixta, si ella se presenta tanto respecto de los
acreedores como de los deudores, y

2º. Simplemente conjuntas o mancomunadas, solidarias e indivisibles.

En ellas, a su vez, se pueden combinar las clasificaciones anteriores, como lo destacaremos

en las secciones siguientes en que sucesivamente estudiaremos estas tres categorías,
mediante las cuales se hará referencia a las activas, pasivas y mixtas.

Sección Primera Obligaciones Simplemente Conjuntas o Mancomunadas

420. Concepto. La obligación simplemente conjunta o mancomunada es aquella que tiene un

objeto divisible y hay pluralidad de deudores, de acree dores o de ambos, pero cada deudor
está obligado al pago de su parte en la deuda, y cada acreedor puede demandar únicamente
su cuota en ella.

Por ejemplo, doy en mutuo $ 30.000 a A, B y C; si no se pacta solidaridad y como el objeto

es divisible, cada uno de ellos pasa a deberme $ 10.000.

En el fondo sucede lo mismo que en las obligaciones con varios objetos: existen tantas
obligaciones autónomas como acreedores o deudores concurran, y por eso hay quienes
sostienen que existe más bien disyunción, o sea, separación, que no conjunción, unión.

El Código no reglamentó especialmente esta clase de obligaciones, pero se refirió a ellas

principalmente en los Arts. 1511 y 1526, inc. 1º.

Dice aquél: "en general, cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la
obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado
solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo
tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito". Y el inc. 1º del Art. 1526 repite
más o menos lo mismo: "si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores
puede sólo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la
suya".

421. Características. La categoría de obligaciones con pluralidad de sujetos que estamos

analizando presenta principalmente las siguientes particularidades:

1º. Pluralidad de partes y unidad de prestación.

De acuerdo a los preceptos transcritos en el número anterior, para la existencia de una

obligación conjunta se precisan a lo menos tres personas, dos acreedores y un deudor, o dos
de éstos y uno de aquéllos; pero la prestación ha de ser una sola y de cosa divisible, como lo
señalan expresamente los artículos citados, pues si es indivisible ya no estamos en el terreno
de la mancomunidad, sino de la indivisibilidad ( Nº 466).

La unidad en la prestación no quita que pueden ser también varios los objetos debidos, como
si en el ejemplo señalado los deudores deben un conjunto de cosas.

2º. Jurídicamente, constituyen la regla general.

Como también lo destacan los citados preceptos, aunque en la práctica suele ser a la inversa,
jurídicamente la obligación conjunta es la regla general; se requiere una convención,
declaración o disposición legal para que la obligación sea solidaria o indivisible. En
consecuencia, en nuestro Código, a toda obligación con pluralidad de sujetos debe calificársela
de conjunta en principio, salvo que expresamente se le haya negado tal calidad.

3º. Puede ser originaria o derivativa.

Será originaria la obligación conjunta cuando desde su nacimiento intervienen en ella varios
acreedores o deudores o unos y otros a la vez. Desde su nacimiento la obligación tuvo pluralidad
de sujetos.

No obstante ser la obligación conjunta jurídicamente la regla general, no es frecuente en su

forma originaria, porque normalmente el acreedor, si hay varios deudores, exige la solidaridad
entre ellos.

Más común será la obligación conjunta derivativa, lo que ocurre cuando fallece el acreedor o
deudor, únicos o solidarios, esto es, la obligación nació como única o solidaria, pero por un
hecho posterior, el fallecimiento de una de las partes, ha pasado a ser conjunta.

Y ello porque cuando fallece el acreedor sus créditos por regla general se dividen entre sus
herederos ( Nº 1128); corresponderán a ellos en conjunto como cualquier otro bien de la
herencia o se dividirán conforme a sus derechos en ésta, pero no podrá cada uno cobrar más
allá de su cuota por sí solo.
 Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas (inc. 1º del
Art. 1354), y en consecuencia, si por ejemplo he dado en mutuo $ 30.000 a una persona, y ésta
fallece dejando 3 herederos por partes iguales, cada uno me está obligado por $ 10.000. La
obligación originariamente entre dos partes ha pasado a ser conjunta.

4º. Por regla general las obligaciones mancomunadas se dividen entre acreedores y deudores
por partes iguales.

Así lo comprueba el Art. 2307, ubicado en la comunidad: "si la deuda ha sido contraída por
los comuneros colectivamente, sin expresión de cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado
solidaridad, son obligados al acreedor por partes iguales, salvo el derecho de cada uno contra
los otros para que se le abone lo que haya pagado de más sobre la cuota que le corresponda".

Semejante forma de división puede ser alterada por la convención o la ley.

Así, no hay inconveniente en el ejemplo anterior que A me deba $ 15.000 y B y C, cada

uno $ 7.500.

Y la ley establece una división distinta en el ya citado caso de las deudas hereditarias, que
corresponden a los herederos a prorrata de sus cuotas, y éstas no tienen por qué ser siempre
iguales. Así, puede haber un heredero de la mitad y otros dos por un cuarto de la herencia cada
uno, y en tal proporción se dividirán entre ellos las deudas hereditarias.

422. Efectos. Las obligaciones mancomunadas producen los efectos siguientes:

1º. Pago de la deuda.

El deudor no está obligado sino al pago de su cuota de la deuda; si paga de más habrá un
pago de lo no debido, si cometió error ( Nº 678), y puede repetir por el exceso contra el acreedor,
y si lo hizo intencionalmente se aplican las mismas reglas del pago efectuado por un tercero
extraño (Nºs. 659 y siguientes).

A su vez, cada acreedor no puede exigir sino el pago de su cuota en la deuda, y si en el hecho
percibe más de ella, el deudor no queda liberado frente a los demás acreedores, y tiene derecho
a repetir contra el acreedor por el exceso, pues hay un pago de lo no debido.

2º. Otros modos de extinción.

Lo que se dice del pago rige para todos los modos de extinguir las obligaciones ( Nº 1251), y
así, si entre el acreedor y uno de los deudores se produce confusión, ello no afecta a los demás
obligados.

El Código se preocupó expresamente de la nulidad en el Art. 1690: "cuando dos o más

personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no
aprovechará a las otras".
 3º. Interrupción de la prescripción.

La interrupción que obra en beneficio de alguno de los coacreedores no aprovecha a los otros,
ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores perjudica a los otros (Art. 2519). Dicho
de otra manera, ella afecta únicamente al acreedor y deudor que intervienen ( Nº 1349).

4º. La mora.

La constitución en mora de uno de los deudores por el requerimiento del acreedor, no coloca
en igual situación a los demás, y, a la inversa, el requerimiento al deudor de uno de los
acreedores no aprovecha a los restantes ( Nº 942).

5º. Insolvencia de un deudor.

La cuota del deudor insolvente no grava a los demás codeudores. Así lo dejó expresamente
señalado el Art. 1526, lo que constituye una notoria diferencia con la solidaridad, en que la
solución es la inversa (Nº 460), y

6º. Cláusula penal.

Como lo veremos en su oportunidad, el Art. 1540, inc. 1º, establece que si la obligación
principal es de cosa divisible, la pena en principio es conjunta ( Nº 992).

En síntesis, pueden resumirse los efectos de la mancomunidad diciendo que los actos
ejecutados por uno de los acreedores o alguno de los deudores sólo los afectan a ellos y no a
los demás coacreedores o codeudores.

423. Excepciones a la conjunción. Las reglas anteriores sufren excepción en dos casos:

1º. En la solidaridad, en la cual cada acreedor puede demandar el total de la deuda, estando
cada deudor obligado al pago total de ella, y

2º. En la indivisibilidad, en que la prestación por su naturaleza o la convención no puede

cumplirse por parcialidades.

Ambas constituyen en nuestro derecho una excepción al derecho común, y pasamos a

estudiarlas en las siguientes secciones.

Sección Segunda La solidaridad en general

424. Concepto. A diferencia de las obligaciones conjuntas en que se aplican las reglas
generales del derecho, la solidaridad como excepción que les hace, fue reglamentada
expresamente en el Título 9º del Libro 4º, Arts. 1511 a 1523.

El inc. 1º del Art. 1511 ya lo citamos porque consagra como regla general la conjunción, si la
obligación es de cosa divisible, y agrega en el 2º: "en virtud de la convención, del testamento o
de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total
de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o insólidum ".

Según esto, Arturo Alessandri la definía como "aquella en que hay varios deudores o varios
acreedores, y que tiene por objeto una prestación que, a pesar de ser divisible, puede exigirse
totalmente por cada uno de los acreedores o a cada uno de los deudores, por disponerlo así la
ley o la voluntad de las partes, en términos que el pago efectuado a alguno de aquéllos o por
uno de éstos extingue toda la obligación respecto de los demás". 538

Puede sintetizarse la definición diciendo que obligación solidaria es aquella en que

debiéndose una cosa divisible y existiendo pluralidad de sujetos activos o pasivos, cada
acreedor está facultado para exigir el total de la obligación, y cada deudor puede ser obligado
a cumplirla íntegramente.

En todo caso, lo que caracteriza a la obligación solidaria es que su objeto es divisible y

produce el efecto señalado, del cual derivan todos los restantes: cada acreedor puede exigir el
total de la deuda a cada uno de los deudores.

En el ejemplo que venimos utilizando, si he prestado a A, B y C $ 30.000 y hemos estipulado

solidaridad, puedo cobrar a cualquiera de ellos los $ 30.000 y no únicamente $ 10.000, como
ocurre en las obligaciones conjuntas.

De acuerdo al precepto transcrito, es igual hablar de obligación solidaria o insólidum.

Una interesante sentencia de la C.A. de Santiago de 28 de septiembre de 2005, analizó en

un pagaré la existencia de un guaranty (estipulación frecuente en la banca, de procedencia
extranjera) para concluir que no era ni aval ni codeudoría solidaria. 539

425. Clasificación. La solidaridad según si se presenta entre acreedores, deudores o ambos a

la vez, admite una triple clasificación, de acuerdo a lo expresado en el Nº 419 :

1º. Solidaridad activa, cuando existe pluralidad de acreedores, y cada uno de ellos puede
exigir el total de la obligación al deudor;

2º. Solidaridad pasiva, si hay varios deudores y un solo acreedor facultado para demandar a
cualquiera de ellos el total de la deuda, y de mucho mayor importancia que la anterior ( Nº 440),
y

3º. Solidaridad mixta, cuando a la vez concurren varios acreedores y pluralidad de deudores,
de manera que cualquiera de los primeros puede exigir a cualquiera de los segundos el total de
la obligación.

Esta última categoría no requiere de mayores comentarios, porque en cuanto se refiere a los
acreedores, se aplican las reglas de la solidaridad activa, y en lo que respecta a los deudores,
las de la pasiva. Por ello sólo estudiaremos en particular estas dos últimas.
 También en cuanto a su fuente, la solidaridad puede ser convencional, testamentaria, legal y
judicial en un caso de excepción ( Nº 429).

Finalmente, autores franceses distinguen solidaridad perfecta e imperfecta, clasificación que

entre nosotros no tiene cabida ( Nº 443).

426. Requisitos. Enunciación. La solidaridad supone desde luego un presupuesto que por
obvio no requiere mayor comentario, la pluralidad de sujetos, pues si hay un solo acreedor, él
cobrará todo el crédito, que únicamente a él pertenece, ya que de acuerdo al Art. 1591 el
acreedor puede rechazar un pago parcial.

Pero no basta la existencia de varias partes, pues es necesario además:

1º. Un objeto divisible;

2º. Unidad en la prestación, lo cual no obsta a que exista pluralidad de vínculos, y

3º. Que se encuentre establecida en la ley, el testamento, la convención y en un caso de

excepción, la sentencia judicial.

En los números siguientes analizaremos estos requisitos.

427. I. En la solidaridad el objeto debe ser divisible. Así lo dejó señalado expresamente el
Art. 1551, pues si el objeto no tiene este carácter, o sea, si es indivisible, salimos de los
márgenes de la solidaridad para entrar en los de la indivisibilidad, en que también cualquiera de
los acreedores puede exigir el pago total al deudor que escoja, pero por otras razones y sujeto
a otras reglas ( Nº 466).

428. II. Unidad de prestación y pluralidad de vínculos. Estos dos caracteres son
fundamentales en la solidaridad.

El requisito de la unidad de prestación está establecido en el Art. 1512: "la cosa que se deba
solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una misma". Es lógico que así sea, porque
si el objeto debido no es lo mismo, van a existir tantas obligaciones cuantos sean los objetos.

Aplicando este requisito, la Corte Suprema declaró que no había solidaridad en el siguiente
caso: una persona se obligó a entregar tres películas a otras, y un tercero se obligó como deudor
solidario a pagar $ 20.000 al acreedor si no se entregaban las películas; no existía unidad en la
prestación, pues las obligaciones eran distintas. 540

También por la unidad de la prestación se ha resuelto que si la deuda es del trabajo y se

persigue la responsabilidad solidaria del socio de una sociedad colectiva comercial, son
competentes los juzgados del trabajo, pues el asunto no pasa a ser civil o mercantil. 541

Sin embargo de este requisito, la Corte Suprema ha resuelto que cabe en la solidaridad la
llamada "caución indefinida"; en el caso fallado la mujer se había constituido en codeudora
solidaria de su marido "de las obligaciones que éste haya contraído o contraiga en el futuro con
el banco de que se trata", y la Corte estimó que la obligación estaba determinada en cuanto a
su género y contenía los datos "para determinar su cantidad". 542

Dicho de otra manera, la solidaridad puede pactarse en una cláusula de garantía general,
porque siempre los codeudores solidarios deberán lo mismo.

Pero si la prestación es una sola, existe pluralidad de vínculos, tantos cuantas sean las partes
que intervienen. Y así, si son tres los codeudores solidarios y uno el acreedor, hay tres vínculos
jurídicos que son como hilos que parten de la mano del acreedor hacia cada uno de los deudo-
res, según una imagen muy usada. Por ello es que el Art. 1512, después de sentar el principio
de que la cosa debida debe ser la misma, agrega "aunque se deba de diversos modos".

Este principio es riquísimo en consecuencias jurídicas, de las cuales por el momento

enunciaremos las principales:

1º. Alguno de los vínculos puede estar afecto a modalidades.

El mismo Art. 1512 señala como ejemplo de que la cosa única se deba de distintas maneras,
que lo sea "pura y simplemente respecto de unos, bajo condición o plazo respecto de otros".

Y así, en el caso que estamos usando es posible que A deba pura y simplemente, en cuya
situación puedo exigirle el cumplimiento de inmediato; B debe cumplir a 3 meses fecha y como
su deuda es a plazo, no puede pedirse antes de su vencimiento, y finalmente, la de C es
condicional, sujeta a la condición suspensiva de que perciba un crédito que se le debe; mientras
esto no ocurra no se le puede demandar el pago. Todo es perfectamente posible por el principio
que comentamos.

2º. Puede ser diversa la causa de las obligaciones.

Y así, en el mismo ejemplo, los $ 30.000 del mutuo le han sido facilitados a A, B y C que se
han obligado solidariamente con él para su pago; tratándose de un contrato unilateral, la causa
para A es la entrega que se le ha hecho del dinero, pero para B y C puede ser la mera liberalidad
a fin de ayudar a A a obtener su crédito, lo que sin la solidaridad no habría conseguido, o la
recompensa que éste les ofrece, etc.

3º. Pueden ser diversos los plazos de prescripción, según la naturaleza del vínculo jurídico.

Así se ha fallado. 543

4º. Puede ser nula la obligación respecto de alguno de los obligados y válida para los demás.

Porque hay pluralidad de vínculos independientes, uno de ellos puede resultar afectado por
un vicio de nulidad que no concurre en los demás, como si en el ejemplo que venimos utilizando
A es menor de edad y actuó sin su representante legal. Su obligación adolece de nulidad
relativa, pero las de B y C son perfectamente válidas, etc.
429. III. Las fuentes de la solidaridad. Enunciación. El Art. 1511 señaló que la solidaridad
podía provenir de la convención, el testamento o la ley, que en el solo Código eran las únicas
fuentes de solidaridad activa o pasiva. 544Hoy en día, según decíamos, hay un caso muy
excepcional en que el juez puede imponerla por estar expresamente facultado por ley para ello.

Si la solidaridad no es establecida directamente por la ley, "debe ser expresamente declarada"

(inc. final del Art. 1511). En consecuencia, la ley no la presume ni subentiende y debe
establecerse claramente por su condición de excepción a las reglas generales del derecho, que,
como hemos dicho varias veces, en nuestra legislación son las de la mancomunidad. 545

La regla es justamente la contraria en algunos de los Códigos modernos, en que se presume

la solidaridad si existen varios deudores, a menos que se diga lo contrario. Por ejemplo, Art.
427 del Código alemán, 1924 del italiano, etc.

Que la solidaridad sea establecida expresamente significa en nuestro Código que debe
quedar claramente consagrada: en presencia de una cláusula dudosa debe ser descartada y
no puede aplicarse por analogía. Pero tampoco es preciso utilizar términos sacramentales, pues
ellos están hoy desterrados del Derecho; lo normal será que se diga que las partes se obligan
solidariamente, in sólidum , cada uno por el total, etc.

La C.S. ha declarado que establecer si existe o no solidaridad es cuestión de Derecho, por lo

que queda bajo su c ontrol por la vía del recurso de casación en el fondo. 546En un caso de
prórroga de un arriendo de acuerdo al Art. 1956 del C.C., se resolvió que para que continúe la
solidaridad, el codeudor solidario debe concurrir a la prórroga. 547

En los números siguientes examinaremos estas diversas fuentes de la solidaridad.

430. A. La ley. La ley en realidad es fuente de la solidaridad pasiva, pero no se conocen casos
en nuestra legislación ni en la extranjera de solidaridad activa legal debido a la menor
importancia que ella tiene.

En cambio, los casos de solidaridad pasiva establecidos en el C.C., en otros Códigos y leyes
son numerosos, aunque ello no les quita el tantas veces destacado carácter de excepcionales
que impide su aplicación analógica, como ha solido hacerlo con textos parecidos a los nuestros,
la jurisprudencia francesa ( Nº 443).

Algunos casos del C.C. los hemos ya señalado: el Art. 2317 para los coautores de un mismo
hecho ilícito civil (Nº 299). Otros serían, por vía de ejemplo, el Art. 546 para los miembros de
una corporación carente de personalidad jurídica; los Arts. 419 y 1281 por la responsabilidad
que les cabe en el ejercicio de sus funciones a los guardadores y albaceas, si ellos son varios,
etc.

El Art. 2317 inciso 2º por su parte dispone:

 "Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del
precedente inciso", que como sabemos establece la solidaridad en materia de responsabilidad
extracontractual.

En el Derecho Comercial son numerosos los casos en que se la establece: el Art. 370 del C.
de Co. para los socios de la sociedad colectiva mercantil, el Art. 79 de la Ley Nº 18.092, de 14
de enero de 1982, sobre Letras de Cambio y Pagarés para todos los que firmen una letra de
cambio, sea como libradores, aceptantes o endosantes. 548

431 B. El testamento. Es la voluntad del causante la que establece la solidaridad entre sus
sucesores, como si por ejemplo deja un legado a una persona y establece la obligación solidaria
de todos sus herederos para su pago.

El legatario podrá demandarlo a cualquiera de ellos. Según lo expresado, la solidaridad en el

testamento debe estar claramente establecida.

432. C. La convención. La estipulación de las partes es también una fuente voluntaria de la

solidaridad; son ellas quienes la convienen.

No es requisito que se pacte de manera coetánea con el nacimiento de la obligación; puede

acordarse posteriormente siempre que sea en forma clara establecida en relación a ésta.

433. D. La sentencia judicial por regla general no es fuente de solidaridad. Excepción. El

Art. 1511 enumera únicamente la convención, el testamento y la ley como fuentes de la
solidaridad, y por ello nuestros tribunales han reconocido que carecen de atribuciones para
imponerla; 549se limitan a declararla cuando ella la establece la ley o la voluntad de las partes.

Existía en el Código un caso de excepción en que la solidaridad podía tener su origen en una
sentencia judicial: era el contemplado en el inc. 3º del Nº 5º del Art. 280, con la redacción que
le dio la Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, y hoy derogado por la Ley de Filiación Nº 19.585,
de 26 de octubre de 1998. Según este precepto, el hijo simplemente ilegítimo tenía derecho a
pedir alimentos a su presunto progenitor si el período de su concepción correspondía a la fecha
de la violación, estupro o rapto de la madre; si el primer delito fue realizado por varios, debía el
juez determinar quién era el presunto padre y "si ello no fuere posible, podía condenar
solidariamente al pago de dichos alimentos a todos los autores de la violación". Y estimamos
que esa solidaridad era judicial, pues el juez estaba facultado para imponerla; no era la ley la
que la establecía directamente, sino que el tribunal podía constituirla entre los coautores del
delito, como lo revelaba claramente la expresión "podrá" que usaba el legislador. 550

Naturalmente que el juez sólo puede imponer la solidaridad cuando la ley lo faculte
expresamente para ello, como ocurría en el caso citado.

434. Explicación de la solidaridad. Para fundamentar la solidaridad existen principalmente

dos doctrinas, la clásica romanista y la francesa, que explican este fenómeno jurídico de que el
acreedor pueda cobrar íntegro un crédito que no le pertenece en tal forma, y que el pago
efectuado por el o uno de los deudores a cualquiera de los acreedores lo extinga totalmente.
 En la tesis romanista cada acreedor es dueño del crédito total, lo que se explica por una razón
histórica, dado que en Roma, por no aceptarse sino imperfectamente la cesión de créditos, se
recurría a la figura del mandato para cobrar, unido a la solidaridad, a fin de que el cesionario
pudiera exigir íntegramente el crédito que le había sido cedido. Como dueño del crédito puede
disponer de éste en su propio beneficio, prescindiendo de los demás coacreedores.

Desde el punto de vista pasivo, la solidaridad se fundaba en la noción de que cada deudor
está obligado por el total, lo es de toda la deuda y puede operar con ella como el deudor único
puede hacerlo con la suya, aun cuando tales actos perjudiquen a los demás deudores. Los
demás efectos de la solidaridad pasiva se explican con el principio de la unidad de prestación y
la pluralidad de vínculos.

En la concepción francesa va envuelta la idea de representación, esto es, se actúa por cuenta
de los coacreedores o codeudores.

En la activa, cada acreedor no es dueño del crédito total, sino únicamente de su parte o cuota
y, en consecuencia, no puede efectuar actos de disposición del crédito íntegro sino en virtud de
un mandato tácito y recíproco que esta doctrina supone que existe entre los coacreedores.
Tácito, porque no se expresa, y recíproco, porque cada uno de ellos lo tiene respecto de los
demás. Es entonces como mandatario que cada acreedor puede cobrar el total de la deuda y
tomar providencias conservativas en favor de los demás, esto es, ejecutar actos en beneficio
común, pero no propio. De ahí su principal diferencia con la tesis romana, en que el acreedor
como supuesto dueño del crédito total, puede, como todo dueño, disponer de él en su favor.

En la pasiva, amén del principio ya señalado de la unidad de prestación acompañado de la

pluralidad de vínculos, muchos efectos secundarios se explican también con la misma doctrina
del mandato tácito y recíproco que existiría entre todos los codeudores solidarios en sus
relaciones con el o los acreedores y establecido en beneficio de éstos. Como se le objeta que
en la solidaridad legal mal cabe hablar de mandato, se tiende a reemplazarlo por la noción de
representación legal, que es más lógica. No obstante, cabe advertir que ni aun en la misma
Francia existe acuerdo unánime entre los autores.

Por último, en Italia, principalmente, tiende a abrirse paso una nueva doctrina basada en la
comunidad de los intereses entre coacreedores y codeudores, los unos interesados en obtener
el pago y los otros la liberación.

435. Doctrina que inspira nuestra legislación. Al respecto existe una discrepancia entre los
autores y la jurisprudencia.

Claro Solar 551y Alessandri 552creen que nuestro Código adoptó la doctrina de Roma tanto
para la solidaridad activa como para la pasiva, basándose fundamentalmente en dos
argumentos, de texto legal e histórico:

1º. El primero es el Art. 1513 que permite a cada acreedor remitir, novar y compensar el
crédito solidario (Nº 438, 2º). Ello prueba que es dueño del crédito total, como lo supone la
doctrina romana, pues dispone en su propio beneficio de él, lo que no se acepta en la de la
representación, como lo demuestra la solución inversa que da al punto el Art. 1198 del Código
francés, y

2º. Porque Bello así lo dijo en nota al margen del Art. 1690 del Proyecto Inédito, equivalente
al citado 1513 actual: "El proyecto se separa aquí del Código francés y sigue el Derecho
Romano".

Sin embargo, otras opiniones sostienen que debe separarse la solidaridad activa y la pasiva.
En cuanto a la primera, no hay dudas de que el Código siguió la doctrina romana, 553no así en
la segunda, porque todas las soluciones del legislador se fundan en la teoría francesa, y porque
así lo prueba la cita de Bello. En efecto, ella fue colocada al Art. 1513 que reglamenta la
solidaridad activa y dijo: "el proyecto se separa aquí", en esta parte, lo que quiere significar que
la sigue en lo restante. 554

La jurisprudencia de los tribunales, sin hacer distinción entre activa y pasiva, pero en fallos
referidos exclusivamente a esta última, ha declarado uniformemente que nuestra legislación
acepta la doctrina del mandato tácito y recíproco. 555

Sección Tercera Solidaridad activa

436. Su escasa aplicación actual. Ya hemos dicho que la solidaridad activa consiste en que
habiendo pluralidad de acreedores de una cosa divisible, cada uno de ellos puede exigir el total
de la obligación y cumplida ésta por el deudor respecto de uno, se extingue para los demás.

Tuvo su auge en Roma como paliativo a las restricciones de la representación, mandato y

cesión de créditos, pero se encuentra en franco desuso por los peligros que encierra.

En efecto, como cada uno de los acreedores puede cobrar el total del crédito, es posible que
los demás se encuentren con el problema de que quien percibió su pago no quiere pagarles su
parte; en nuestro Código, además, puede disponer del crédito, novándolo, remitiéndolo y
compensándolo en perjuicio de sus coacreedores. Todo ello amplificado por las circunstancias
de que la solidaridad activa se transmite a los herederos del acreedor fallecido, de modo que
cada heredero tiene los mismos derechos ya señalados.

Semejantes inconvenientes se evitan cuando hay muchos acreedores dándose poder a uno
de ellos o a un tercero de confianza para que cobre en nombre de todos. Normalmente, es el
deudor que tiene varios acreedores quien pide semejante mandato, a fin de evitarse las
molestias de tener que efectuar tantos pagos y el peligro de equivocarse y pagar mal.

437. Efectos de la solidaridad activa. Hemos señalado ya la explicación de ellos ( Nº 434), y

que nuestro Código considera a cada acreedor como dueño total del crédito ( Nº 435).

Debemos distinguir los efectos entre acreedores y deudor, y entre aquéllos una vez extinguida
la obligación.

438. I. Efectos entre los acreedores y el deudor. Son ellos los siguientes:
 1º. Cada acreedor puede exigir el pago total de la deuda al deudor, y en consecuencia el
cumplimiento que a cualquiera de sus coacreedores efectúe el deudor extingue la obligación
respecto de todos ellos.

Se exceptúa el caso de que el deudor haya sido demandado por alguno de los acreedores,
pues entonces deberá pagarle a éste. Así lo señala el inc. 1º del Art. 1513: "El deudor puede
hacer el pago a cualquiera de los acreedores solidarios que elija, a menos que haya sido
demandado por uno de ellos, pues entonces deberá hacer el pago al demandante".

2º. Lo que se dice del pago vale igualmente para los demás modos de extinguir las
obligaciones ( Nº 1258).

El inc. 2º del Art. 1513, que ya hemos comentado por ser la demostración de la aplicación de
la doctrina clásica en esta parte, se preocupa de la novación, compensación y remisión, y
dispone: "la condonación de la deuda, la compensación, la novación que intervenga entre el
deudor y uno cualquiera de los acreedores solidarios, extingue la deuda con respecto a los otros
de la misma manera que el pago lo haría; con tal que uno de éstos no haya demandado ya al
deudor".

El inc. 2º del Art. 1668 se preocupó de la confusión, como lo veremos en el número siguiente.

3º. La interrupción que beneficia a uno de los acreed ores, aprove cha a todos; así se
desprende del Art. 2519 ( Nº 1349), y

4º. Constituido el deudor en mora por uno de los coacreedores, queda en mora respecto de
todos.

439. II. Efectos entre los coacreedores una vez extinguida la deuda. Nada dijo el Código al
respecto.

Con la teoría del mandato tácito y recíproco se producen los efectos propios de este contrato,
o sea, el acreedor que extinguió la deuda debe rendir cuenta a sus mandantes: los demás
acreedores.

En la romana, el dominio del acreedor sobre el total del crédito rige únicamente ante el deudor;
en la realidad, sólo le corresponde su parte o cuota, y en consecuencia resulta evidente que
también deberá darles dicha porción. De no hacerlo así habría para el acreedor que recibió el
pago un enriquecimiento sin causa.

Si no les paga su parte, los acreedores demandarán al que recibió el pago o hizo operar otro
modo de extinguir cobrándole naturalmente su cuota en el crédito. La solidaridad ha terminado.

Así lo confirma el ya citado inc. 2º del Art. 1668, único en que el legislador se preocupó del
punto. Se pone el precepto en la situación de que haya operado la confusión entre uno de varios
acreedores solidarios y el deudor, y en tal caso el primero "será obligado a cada uno de sus
coacreedores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en el crédito" ( Nº 818).
 Sección Cuarta Solidaridad pasiva

440. Enunciación. Si escasa es la aplicación de la solidaridad activa, enorme es, en cambio,

la importancia de la pasiva por el carácter de caución que según veremos tiene.

Su estudio lo haremos dividido en cuatro párrafos: generalidades para el primero, efectos de

la solidaridad entre acreedor y deudores, y entre éstos, extinguida que sea ella, en las dos
siguientes y el final, para la extinción de la solidaridad.

Párrafo 1º Generalidades

441. Concepto y caracteres. Según lo expresado anteriormente, la solidaridad pasiva consiste

en que existiendo pluralidad de deudores, el acreedor puede exigir el total de la deuda a
cualquiera de ellos, y de la misma manera el cumplimiento de uno de los deudores extingue la
obligación respecto de todos.

Supone pluralidad de deudores, unidad de prestación de cosa divisible y pluralidad de

vínculos y una disposición legal, disposición testamentaria, estipulación de las partes o, por
excepción, una sentencia judicial que la establezca claramente.

Pero, además, la solidaridad pasiva presenta otra característica, a la que debe su intensiva
aplicación: de caución personal, según diremos en el número siguiente.

442. La solidaridad pasiva como caución. Relaciones con la fianza. Al hablar de los
contratos accesorios ( Nº 73) señalamos la noción de caución, su división en reales y
personales, y quedó esbozada la razón por la cual la solidaridad pasiva lo es: porque el acreedor
va a poder hacer efectivo su crédito en tantos patrimonios cuantos sean los deudores, de
manera que si uno de ellos es insolvente siempre le queda el recurso de cobrarles a los otros. 556

En el ejemplo de que nos venimos valiendo, si A fuere el único deudor y no pudiera pagarme,
el crédito quedaría definitivamente impago, pero si B y C son sus codeudores solidarios, hay
más posibilidades de cumplimiento, pues tendría que sobrevenir la insolvencia a los tres para
que no se cancelara la deuda. En consecuencia, mientras mayor sea el número de los deudores
solidarios, más derechos de garantía (prenda) generales tiene el acreedor y mayor seguridad
de ser pagado.

El carácter caucionador de la solidaridad pasiva se hace más patente cuando alguno de los
codeudores solidarios no tiene interés en la deuda ( Nº 459); ha accedido a ella exclusivamente
para garantizar el crédito.

Como caución difiere la solidaridad pasiva de la cláusula penal, porque ésta la puede constituir
el propio deudor o un tercero, y aun en este caso, porque aquélla supone una sola obligación,
mientras la cláusula penal exige dos: la principal garantizada y la pena para el caso de no
cumplirse aquélla. Y supera como garantía la solidaridad a la cláusula penal, porque si ésta la
ha constituido e l propio deudor, su efectividad es meramente psicológica ( Nº 979), y si un
tercero, es necesario el incumplimiento del deudor principal para que el acreedor le pueda
cobrar ( Nº 985 ). En cambio en la solidaridad, el acreedor elige al deudor a quien exigirá el
pago.

Más semejanzas existen entre la solidaridad y la fianza, porque ésta también supone como
mínimo dos deudores, uno principal y el otro subsidiario. Pero la diferencia reside justamente
ahí: en la fianza hay dos obligaciones, una subordinada a la otra, mientras en la solidaridad
puede haber varios obligados, pero una obligación tan sólo. 557

También la solidaridad pasiva ofrece mayor garantía que la fianza, principalmente en dos
sentidos:

1º. Porque el fiador goza normalmente de beneficio de excusión, en cuya virtud podrá exigirle
al acreedor que se dirija primero contra el deudor principal y sólo si éste no le paga, proceda en
contra suya. Por ello se le llama deudor subsidiario. Semejante beneficio no existe en la
solidaridad pasiva, puesto que el acreedor puede dirigirse indistintamente contra cualquiera de
los deudores, y

2º. Porque el fiador goza también del beneficio de división, de manera que si ellos son varios,
sólo es posible demandar a cada uno por su parte o cuota en la fianza; en la solidaridad, como
es obvio, no hay nada parecido (Art. 1514) .558

Sin embargo de lo dicho, ambas cauciones pueden combinarse, resultando entonces la

llamada fianza solidaria. Es muy frecuente que especialmente los bancos estipulen como
caución una "codeudoría y fianza solidaria". Obviamente, en tal caso se aplican las reglas de
ambas instituciones, y como los efectos de la solidaridad pasiva son más drásticos, priman
estas últimas. Así se ha fallado. 559

A pesar de lo dicho, hay una diferencia a favor de la fianza, por la cual al acreedor le podría,
eventualmente, convenir asilarse en ésta.

En efecto, en la solidaridad rige el principio de la unidad de la prestación, con lo cual no puede

ser diferente lo que deba uno u otro codeudor solidario, ya que el acreedor puede cobrarle a
cualquiera, y como se verá más adelante, si el demandado realmente no es deudor directo, sino
que está caucionando la obligación de otro, si paga podrá repetir en contra del
verdadero deudor ( Nº 459). Por ello, de acuerdo a los Arts. 2343 y 2344, el fiador no puede
obligarse a más ni en términos más gravosos que el principal deudor, pero sí puede hacerlo por
menos y en términos menos gravosos que el deudor principal, y también puede obligarse a
pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de valor igual o mayor.

Nada de esto es posible en la solidaridad y si hay ésta y fianza, la limitación rige para la fianza,
pero no puede hacerlo para la codeudoría, por lo cual, si se la limita, como suele hacerse, no
hay solidaridad, de acuerdo a los Arts. 1444 y 1682 del Código. Así se ha fallado por la C.S. 560

443. Solidaridad imperfecta. Los autores franceses, pretendiéndose fundar en el Derecho

Romano, hacen una distinción entre solidaridad perfecta que produce todos los efectos de ella,
y que pasamos a estudiar en los siguientes números, e imperfecta, que tan sólo genera el efecto
más peculiar de la solidaridad pasiva: que el acreedor pueda demandar el total de la deuda a
cualquiera de los deudores, pero no a los restantes.

Hay disparidad de opiniones, además, entre ellos sobre los casos de solidaridad imperfecta.
Para algunos autores la hay siempre en la legal, porque en tal caso no podrían operar los
efectos secundarios, ya que, no cabría hablar de mandato ( Nº 434), pero la tesis predominante
es que ella se presenta en los casos en que la doctrina y jurisprudencia han creado la solidaridad
sin texto legal, principalmente en la responsabilidad extracontractual por la falta en el Código
francés de un precepto equivalente a nuestro Art. 2317. Es como si retenidos por haber
establecido solidaridad sin texto expreso, le restringieran sus efectos.

Pero si en Francia ha podido sostenerse, entre nosotros con justa razón es rechazada
generalmente, 561primero, porque, como excepción que es a las reglas generales, la solidaridad
no puede establecerse a falta de texto legal; en seguida, entre nosotros no existe el más grave
problema que ha originado la cuestión en Francia: la ausencia de una disposición que la
imponga a los coautores de un hecho ilícito y, finalmente, porque la reglamentación de la
solidaridad pasiva es una sola, sin distinción para sus efectos entre algunos casos y otros.

444. Efectos de la solidaridad. Enunciación. Hemos ya esbozado las doctrinas que intentan
explicar los efectos de la solidaridad (Nºs. 434 y 435).

Corresponde ahora estudiarlos al igual que los de la solidaridad activa, distinguiendo los que
se producen entre el acreedor y los deudores solidarios, y los que pueden generarse entre éstos
una vez extinguida la deuda. A cada una de estas divisiones destinamos los párrafos siguientes.

Párrafo 2º Efectos de la solidaridad pasiva entre acreedor y deudores

445. Enunciación. Los efectos que la solidaridad pasiva produce entre el o los acreedores y
los codeudores solidarios se refieren a los siguientes aspectos:

1º. La demanda del acreedor;

2º. La extinción de la deuda;

3º. La interrupción de la prescripción y la mora;

4º. Otros efectos de menor trascendencia, y

5º. Las excepciones del deudor demandado.

Los veremos en los números que a éste siguen.

446. I. La demanda del acreedor. El Art. 1514 establece cómo debe cobrar su crédito el
acreedor: "podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra
cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por éste pueda oponérsele el beneficio de división".

El acreedor entonces escoge a su arbitrio, esto es, sin que pueda alegársele abuso
del derecho ( Nº 241): si quiere demanda a todos sus deudores conjuntamente, 562o procede
contra uno o más de ellos. En el ejemplo de que nos valemos, si quiero demando a A, B y C por
los $ 30.000 o a cualquiera de ellos por esta misma suma.

Y los deudores, como lo señala el precepto, no pueden oponer el beneficio de división, que
es una característica fundamental de la moderna solidaridad pasiva, y es una de las diferencias
que le anotábamos con respecto a la fianza.

Se ha resuelto que prorrogada la competencia por uno de los deudores demandados, la

prórroga afecta a todos. 563

También que la solidaridad se comunica a todas las acciones del acreedor que afecten a
todos los deudores; ello a propósito de la acción resolutoria ( Nº 606) que el acreedor pu ede
intentar contra cua lquiera de los deudores solidarios. 564Dicho de otra manera, tratándose de
un contrato bilateral, el derecho alternativo del acreedor en caso de incumplimiento a exigir el
pago forzado o la resolución del contrato ( Nº 581), se sujeta a la misma regla del Art. 1514.

Ahora bien, ¿qué ocurre si el acreedor ha demandado a uno solo de los deudores y no obtiene
el pago integral? La respuesta la da el Art. 1515: "la demanda intentada por el acreedor contra
alguno de los deudores solidarios, no extingue la obligación solidaria de ninguno de ellos, sino
en la parte en que hubiere sido satisfecha por el demandado". 565

Este derecho a perseguir a los restantes codeudores mientras haya una parte insoluta de la
deuda sólo se extingue cuando deja de haberla, esto es, la obligación está íntegramente
pagada. 566

Al respecto se presentan dos problemas que merecen tratamiento separado: el efecto de la

cosa juzgada, y el caso de que el crédito sea privilegiado respecto de algún deudor.

447. A. La cosa juzgada. En el caso de que el acreedor haya demandado a uno de los
codeudores solidarios, se presenta el problema de determinar qué efectos produce la sentencia
recaída en dicho juicio respecto de los demás.

En virtud del principio de la representación legal existente entre los codeudores solidarios, la
conclusión es que existe cosa juzgada para todos los efectos, pues los restantes codeudores
solidarios han estado representados en el juicio por el demandado. La única salvedad es que
ello es sin perjuicio de las excepciones personales que puedan corresponderles a los que no
actuaron en el juicio ( Nº 454).

Sin embargo, la Corte Suprema ha declarado que no existe acción de cosa juzgada para
hacer cumplir la sentencia en contra de los deudores que no figuraron como demandados en el
juicio. 567Si en el ejemplo he demandado a A y la sentencia ha declarado la deuda y la
solidaridad, querría decir que no podría demandar a B o C ejecutivamente para hacerla cumplir,
lo que es criticado por la doctrina 568por la razón antes apuntada.

Lo que sí no podría hacer el acreedor es demandar a uno de los deudores y embargar bienes
de otro; la medida debe trabarse en los bienes del demandado. 569

448. B. Crédito privilegiado respecto de un deudor. Puede ocurrir que el crédito sea
privilegiado, o sea, tenga preferencia para su pago ( Nº 1054) respecto de todos los deudores,
como ocurre, por ejemplo, en los créditos del pupilo en caso de pluralidad de guardadores.

Pero por la diversidad de vínculos es posible también la situación inversa: el crédito es

privilegiado respecto de alguno o algunos de los codeudores solidarios, pero no de los demás,
como si en el ejemplo propuesto un tercero se constituye en codeudor solidario de los
guardadores para mejor garantizar la responsabilidad de éstos frente al pupilo.

En tal caso se presenta el problema de determinar si el crédito pasa a ser también privilegiado
respecto de este tercero.

Doctrinariamente la solución debe ser negativa, po rque el privilegio es inh e rente al crédito
a que accede ( Nº 1062) y no se comunica a los demás obligados, 570sin embargo de lo cual la
Corte Suprema dio solución contraria en el caso de una fianza solidaria a favor del Fisco por
derechos de aduana. 571

449. II. Extinción de la deuda. Extinguida la obligación por uno de los deudores, ella perece
igualmente para todos los demás en sus relaciones con el acreedor; es la contrapartida de lo
anterior: si el acreedor puede exigir el cumplimiento íntegro a cualquier deudor, el pago hecho
por éste libera a los demás, y lo que se dice del pago es válido para todos los demás modos de
extinguir las obligaciones ( Nº 1258).

Algunos de ellos requieren un comentario especial:

1º. Novación y dación en pago.

El Art. 1519 se preocupó especialmente de la novación; si ella se efectúa entre el acreedor y

uno cualquiera de los deudores solidarios, la novación "liberta a los otros, a menos que éstos
accedan a la obligación nuevamente constituida". La novación supone la extinción de la
obligación primitiva y de ahí la liberación de los demás deudores, que no tienen por qué quedar
afectos a la nueva obligación si no han consentido en ella.

Lo que el Código dijo de la novación hay que entenderlo igual para la dación en pago. Si uno
de los deudores por un acuerdo con el acreedor le entrega una cosa diversa a la debida, la
obligación se extingue.

2º. Imposibilidad en el cumplimiento.

 Si la cosa debida solidariamente perece, es necesario hacer un distingo. Si hay caso fortuito,
la obligación se extingue respecto de todos los codeudores solidarios, efecto que se explica
habitualmente por el principio de la unidad de la prestación.

Pero "si la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los deudores solidarios, todos
ellos quedan obligados solidariamente al precio, salva la acción de los codeudores contra el
culpable o moroso. Pero la acción de perjuicios a que diera lugar la culpa o mora, no podrá
intentarla el acreedor sino contra el deudor culpable o moroso". (Art. 1521).

O sea, se separa el precio de la cosa y la indemnización de perjuicios. El primero lo deben

solidariamente todos los deudores, culpables o inocentes, sin perjuicio del derecho de éstos a
repetir contra aquéllos.

Pero en la indemnización termina la solidaridad: sólo es obligado a ella el o los deudores

culpables o morosos. Esta interpretación que también establece el Código francés y parece
provenir de una errónea interpretación de los textos romanos, doctrinariamente puede ser
criticable, porque se aparta de la teoría del mandato, pero se ha impuesto, pues no parece
equitativo hacer cargar al deudor inocente con la indemnización de perjuicios.

3º. Transacción.

Habitualmente se la define como un contrato que tiene por objeto precaver un litigio eventual
o poner fin a uno ya existente, haciéndose las partes concesiones recíprocas. El Código la
considera un acto intuito personae, como lo dice expresamente el Art. 2456, y por ello el Art.
2461 dispone que la transacción no surte efecto sino entre los contratantes y en consecuencia
si hay muchos interesados, la consentida por uno de ellos no perjudica ni beneficia a los demás,
"salvo, empero, los efectos de la novación en la solidaridad".

Lo que pasa es que la transacción es un acto complejo que puede llevar envueltos otros
pactos jurídicos, entre ellos precisamente una novación, que de acuerdo al ya citado
Art. 1519 libera a los demás codeudores solidarios que no han consentido expresamente en
ella.

Por tanto, la transacción por regla general no afecta a los demás codeudores, pero los libera
en caso de novación.

4º. Remisión.

Si el acreedor condona la deuda a todos los codeudores solidarios, se extingue la obligación.

Pero si la remite a uno o más de ellos, pero no a todos, de acuerdo al Art. 1518 no puede
dirigirse contra los demás que aún permanecen obligados sino con rebaja de la cuota que
correspondía al o los remitidos en la deuda. En el ejemplo que utilizamos, si condono la deuda
a A, no puedo cobrar a B y C los $ 30.000 primitivos, sino únicamente el saldo de $ 20.000. Ello
se explica perfectamente, porque según veremos ( Nº 456), el deudor que paga la deuda tiene
el derecho de repetir contra los demás deudores por su parte o cuota en ella. El acreedor no
puede por sí solo eliminar a uno de los deudores de esta obligación de contribución, y por ello
si le remite la deuda, pierde la cuota de éste. 572

Por eso, según veremos, se considera la remisión como excepción mixta ( Nº 455).

5º. Compensación.

También se preocupó el legislador específicamente de la compensación, que produce la

extinción de la deuda cuando las partes son recíprocamente acreedoras y deudoras. Puede
ocurrir que alguno de los codeudores solidarios sea a su vez acreedor del acreedor común.

Si opone la compensación al ser demandado por éste, la obligación se extingue, y tendrá

derecho a cobrar a los demás codeudores su parte en la deuda. Pero los demás codeudores
solidarios no pueden oponer la compensación sino cuando el que es acreedor a su vez del
acreedor de todos ellos les ha cedido su derecho.

Por ello también la compensación se considera como excepción mixta ( Nº 455).

450. III. Interrupción y mora. El Código resuelve expresamente lo relativo a la prescripción en

el Art. 2519, en cuya virtud la interrupción de ella, sea civil o natural, pues el precepto no
distingue, que opera respecto de uno de los codeudores solidarios, perjudica a los demás; la
solución es, pues, justamente la inversa de las obligaciones conjuntas ( Nº 422 Nº 3).

No dijo en cambio la ley expresamente que colocado en mora uno de los deudores todos ellos
lo queden, pero es uniformemente aceptado por la doctrina.

La norma de la interrupción ha tenido mucha aplicación práctica ante nuestros tribunales y es

así como se ha resuelto que los abonos del deudor principal o de uno de los deudores solidarios
interrumpen la prescripción respecto a los demás. 573

También se ha discutido en materia de pagarés, ya que la solidaridad cambiaria tiene

diferencias con la del Código Civil, y es así como se ha declarado que el Art. 100 de la Ley
Nº 18.092, de 14 de enero de 1982, prima sobre el Art, 2519, pues exige que en los pagarés la
interrupción sea personal. 574

Se ha fallado que interrumpida la prescripción respecto del suscriptor de un pagaré, ella

perjudica al avalista del mismo por ser responsable solidario de su pago. 575

451. IV. Otros efectos de la solidaridad pasiva. Podemos mencionar, además de los ya
señalados, otros efectos de menor envergadura de la solidaridad pasiva:

1º. La cláusula penal estipulada por todos los codeudores solidarios para el caso de
incumplimiento de la obligación solidaria, puede demandarse a cualquiera de ellos. 576
 2º. Para el perfeccionamiento de la cesión de créditos respecto del deudor y terceros es
necesario que se notifique a aquél, o que acepte la cesión ( Nº 1141). Si la deuda es solidaria,
basta la notificación o aceptación de uno de los deudores, porque éste representa a todos.

3º. Finalmente, hay una serie de situaciones que pueden producirse entre el acreedor y un
deudor solidario, que pueden perjudicar a los demás. De acuerdo a la teoría del mandato, ellas
deberían afectar a los otros codeudores, como por ejemplo, la aceptación de la demanda, la
confesión en juicio; pero aun en Francia parece a los autores dudoso extender esta doctrina a
tales casos, por el peligro de fraude que envuelven.

452. V. Las excepciones del deudor demandado. Clasificación. El deudor demandado podrá
defenderse oponiendo excepciones dilatorias o perentorias; el Código se preocupa de estas
últimas y de los Arts. 1520 y 2354 se desprende una clasificación de ellas en reales, personales
y mixtas, que analizaremos en los números siguientes.

453. A. Excepciones reales. Se las llama también comunes, de la naturaleza o inherentes a la

obligación y miran a ésta objetivamente considerada. De acuerdo a una sentencia, son las
inherentes a la obligación, o sea, dicen relación con la obligación misma sin considerar a la
persona que la ha contraído.577 Según el Art. 1520, inc. 1º, las puede oponer cualquiera de los
deudores solidarios, por la misma razón de que afectan a toda la deuda.

Podemos citar como principales las siguientes:

1º. La nulidad absoluta, dado que la puede oponer quien tenga interés en ello;

2º. Los modos de extinguir las obligaciones que afecten a éstas en sí mismas, como pago,
novación, prescripción, dación en pago, pérdida fortuita de la cosa debida, etc.

Se ha fallado también en un caso de cláusula de aceleración del plazo de un documento

acogido a la Ley Nº 18.092, para uno solo de los deudores, que ella no favorece al codeudor
solidario ( Nº 418). 578

Se ha fallado también que si uno de los codeudores solidarios opuso la prescripción y otro no,
ello no aprovecha a este último, porque se entiende que la renunció; 579

3º. La cosa juzgada, de acuerdo al Art. 2354 ( Nº 447);

4º. Las modalidades que afecten a todos los vínculos jurídicos, como si la deuda es a plazo
no vencido para todos los deu dores;

5º. La excepción del contrato no cumplido 580( Nº 1021) o sea, si tratándose de un contrato
bilateral el acreedor no ha cumplido su obligación, cualquiera de los codeudores demandados
puede negarse al cumplimiento.

454. B. Excepciones personales. Las excepciones personales son las que atañen a la
situación particular del deudor que la invoca, y lógicamente sólo puede oponerlas aquél en que
inciden. Así lo señala el Art. 1520, inc. 1º: el deudor solidario, además de las reales, puede
invocar "todas las personales suyas".

En ello reside la diferencia entre las reales y las personales: las primeras las puede oponer
cualquiera de los codeudores solidarios, pero no puede invocar las personales de otro
codeudor. Ellas, en consecuencia, perjudican a los demás codeudores que siempre quedan
obligados al total.

Tales son:

1º. Las causales de nulidad relativa, pues ellas sólo pueden ser invocadas por aquel en cuyo
beneficio se han establecido. Por ejemplo, incapacidad relativa, vicios del consentimiento; 581

2º. Las modalidades en cuanto afecten al vínculo del deudor que la opone como excepción;

3º. El beneficio de competencia ( Nº 1049), y la cesión de bienes ( Nº 1045), y

4º. La transacción, salvo en cuanto envuelva una novación ( Nº 449, 3º).

Se ha fallado que es excepción personal para los demás codeudores la cláusula de

aceleración pactada respecto de uno solo de ellos. 582

Se ha resuelto también que sobreseída la quiebra del deudor principal, sólo se extingue la
obligación del fallido, pero no la de los codeudores solidarios no fallidos, porque es una
excepción personal. 583

También se ha resuelto que la cesión de bienes no aprovecha a los otros codeudores

solidarios. 584

455. C. Excepciones mixtas: remisión y compensación. A la remisión y compensación se

les otorga el carácter de excepciones mixtas, porque producen efectos especiales, según vimos
en el Nº 449.

Si la remisión es total, es real lisa y llanamente, y si ha beneficiado a alguno de los deudores

es personal, porque sólo el favorecido la puede oponer, pero también real en cuanto los demás
deudores exijan la rebaja que les concede el Art. 1518 por la parte del deudor condonado.

La compensación es igualmente personal del deudor que es acreedor del acreedor común,
pero si él ya la opuso o cedió sus derechos a los demás codeudores, todos ellos pueden
oponerla.

Párrafo 3º Efectos entre los codeudores solidarios extinguida la deuda

456. Contribución a la deuda. Pagada la deuda por alguno de los codeudores, la solidaridad
ya ha cumplido su función en beneficio del acreedor; resta únicamente determinar qué
relaciones se producen con los demás deudores que no han contribuido a la extinción.
 Esto de que una persona deba pagar una deuda más allá de lo que realmente debe
(obligación a la deuda), se presenta en varios casos en el Derecho, como por ejemplo, en la
liquidación de la sociedad conyugal, en el pago de las deudas hereditarias, y también aquí en
la solidaridad pasiva.

Efectuado el pago, ella debe ser solventada por el que realmente debe y hasta el monto de lo
adeudado. Es la llamada contribución a las deudas.

Para determinarla en la solidaridad pasiva se hace preciso efectuar una serie de distingos, de
los que resultará quién soporta en definitiva la extinción:

1º. Según si el modo de extinguir la obligación significó algún sacrificio económico para alguno
de los deudores;

2º. Si lo importó, nueva distinción según si la solidaridad beneficiaba a todos los deudores o
a algunos de ellos, y

3º. Si ella reportaba provecho a algunos deudores solidarios, una última diferenciación de
acuerdo a quién fue el que extinguió la obligación, situaciones todas que veremos en los
números siguientes.

La C.S. ha dicho que el codeudor no interesado en la deuda no tiene acción en contra del
interesado mientras la deuda esté aún pendiente. 585

457. I. Caso en que haya operado un modo no satisfactorio de la obligación. Como

veremos en su oportunidad (Nº 1260), existen modos de extinguir las obligaciones que importan
la satisfacción del crédito de la manera normal (pago), o por otra vía que le equivale (dación en
pago, compensación, novación, confusión), que es el término que precisamente utiliza el Art.
1522.

Pero hay otros que no satisfacen el crédito y, en consecuencia, no imponen ningún sacrificio
económico al deudor, como la remisión total, prescripción extintiva, imposibilidad en el
cumplimiento, plazo extintivo, etcétera.

Según decíamos, la primera distinción para determinar los efectos de la solidaridad entre los
codeudores una vez extinguida la obligación atiende a esta clasificación de los modos de
terminarla.

Si nadie ha desembolsado nada para extinguir la deuda, no hay relación alguna posterior
entre los codeudores. Cesan todos los efectos de la solidaridad con la extinción.

Pero si ella ha significado algún sacrificio económico para el deudor que le puso término ante
el acreedor, entonces deberán, en principio, contribuir con su parte o cuota aquellos que no han
intervenido en la cancelación de acuerdo a los nuevos distingos que previamente deben
hacerse.
458. II. Caso en que la solidaridad interesaba a todos los deudores. La primera nueva
diferenciación que se debe efectuar es si la solidaridad estaba establecida en beneficio de todos
los deudores o interesaba sólo a algunos de ellos. Esta separación la efectúa el Art. 1522.

Dice el precepto: "El deudor solidario que ha pagado la deuda, o la ha extinguido por alguno
de los medios equivalentes al pago, queda subrogado en la acción del acreedor con todos sus
privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o
cuota que tenga este codeudor en la deuda".

La disposición está repetida en el Nº 3º del Art. 1610, que se refiere precisamente a los casos
de subrogación legal ( Nº 658), y aplicada a una situación particular por el Art. 1668 en la
confusión ( Nº 818).

Pero esta subrogación legal presenta algunas particularidades con respecto a los demás
casos de ella.

En primer lugar, porque normalmente la subrogación opera a favor de un tercero ajeno a la

deuda que la ha pagado, y aquí en beneficio de uno de los propios deudores.

En seguida, porque la subrogación es una institución propia del pago, y en la solidaridad se

extiende a otros modos de extinguir equivalentes a él, como confusión, novación,
compensación, dación en pago, y

Finalmente, en la subrogación el crédi to pasa a l nuevo acree dor exactamente igual como
era antes ( Nº 721). Involucra todos los accesorios de la deuda, entre los cuales iría incluida
normalmente la solidaridad. Y así, si en vez de alguno de los codeudores solidarios pagare un
tercero extraño, éste podría siempre cobrar solidariamente a aquéllos.

Pero si la extinción la efectúa uno de ellos, el Art. 1522 no lo permite; la obligación pasa a ser
conjunta entre los codeudores solidarios, y en el ejemplo que utilizamos, si paga A, éste puede
cobrar sólo $ 10.000 a B y otro tanto a C. La razón de la disposición es de fácil comprensión: la
solución contraria transformaría la solidaridad en un cuento de nunca acabar: A cobra el total a
B, éste a su vez se subrogaría para cobrar el total a A o a C, y así sucesivamente, formándose
un circuito cerrado insoluble. 586

Y para estos efectos, según hemos dicho, se presume que todas las cuotas de los deudores
son iguales.

459. III. Caso en que la solidaridad interesaba a algunos de los deudores. En virtud del
principio de la pluralidad de vínculos ( Nº 428, 2º), es posible que alguien se obligue
solidariamente con el único objeto de caucionar las obligaciones de los restantes codeudores
solidarios. En consecuencia, tiene obligación a la deuda, pero ninguna contribución a la misma.

Respecto de este codeudor solidario para determinar los efectos de la extinción de la

obligación por un modo satisfactorio de ella, hay que distinguir según si la cancelación la efectuó
él mismo o los demás codeudores solidarios.
 Así lo establece el inc. 2º del Art. 1522: "si el negocio para el cual ha sido contraída la
obligación solidaria, concernía solamente a alguno o algunos de los deudores solidarios, serán
éstos responsables entre sí, según las partes o cuotas que les correspondan en la deuda, y los
otros codeudores serán considerados como fiadores".

En consecuencia, si la deuda fue extinguida por alguno de los deudores interesados en ella,
nada pueden cobrarle al que no tenía tal interés, porque la ley lo asimila al fiador, y el deudor
subsidiario nada debe si la obligación la paga el deudor principal. Y por ello se ha resuelto que
si la obligación concernía a uno sólo de los deudores solidarios y éste la paga, no tiene derecho
a repetir contra nadie. 587

Y a la inversa, si la cancelación la efectuó quien no tenía interés en la deuda, tendrá derecho

a repetir por el total contra los restantes codeudores o contra cada uno de ellos, porque el
precepto lo considera como fiador, y éste cuando paga, se subroga al acreedor y si la deuda es
solidaria, se beneficia de ella. 588

Cabe advertir que el precepto señala que al subrogarse el codeudor solidario se considera
fiador, por lo cual se le aplican aquellas normas de la fianza que no existen en la solidaridad.
Por ejemplo, la llamada excepción de subrogación, a que se refiere el Art. 2355 del Código, que
dispone:

"Cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones

contra el deudor principal o contra los otros fiadores, el fiador tendrá derecho para que se le
rebaje de la demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido obtener del deudor
principal o de los otros fiadores por medio de la subrogación legal".

Creemos que el codeudor que no tenía interés en la deuda puede oponerle al acreedor esta
excepción, puesto que se le aplican las normas de la fianza al tenor del inciso 2º del Art. 1522.

460. Insolvencia de alguno de los deudores solidarios. A esta situación se refiere el último
inc. del Art. 1522 en los siguientes términos: "la parte o cuota del deudor insolvente se reparte
entre todos los otros a prorrata de las suyas, comprendidos aun aquellos a quienes el acreedor
haya exonerado de la solidaridad".

En el ejemplo que nos hemos propuesto, si A ha pagado los $ 30.000 de la deuda, puede
cobrar $ 10.000 a B y otro tanto a C, pero si este último es insolvente, A y B deben cargar con
su cuota, y, en consecuencia, el primero podrá cobrar a B, $ 15.000, $ 10.000 que es su propia
cuota, y $ 5.000 que le corresponden por la parte del insolvente.

La solución es la inversa a la de las obligaciones conjuntas en que la cuota del insolvente no

grava a los demás deudores (Nº 422, 5º), y como la obligación solidaria se vuelve conjunta en
las relaciones entre los deudores, efectuado que sea el pago, aquí se hace una excepción a
dicha regla, muy comprensible, pues en caso contrario, quien extinguió la obligación, habría
tenido que cargar con toda la cuota del insolvente, lo que evidentemente es injusto.
 De acuerdo al precepto transcrito, está obligado a contribuir a la cuota del insolvente aun el
deudor a quien el acreedor ha eximido de la solidaridad, lo que es igualmente lógico porque
semejante convención entre ellos no puede perjudicar a los demás codeudores que no han
intervenido en su celebración. 589

Naturalmente que el deudor que no tenía interés en la deuda, según vimos en el número
anterior, tampoco contribuye a la cuota del insolvente.

Párrafo 4º Extinción de la solidaridad

461. Formas de extinción. La solidaridad puede extinguirse por vía principal o accesoria; en
este último caso, ella termina por haber expirado la obligación solidaria. En cambio, cuando la
solidaridad se extingue por vía principal, la obligación subsiste y es aquélla la que ha dejado de
operar, ella y sus efectos, total o parcialmente.

Esto último ocurre en dos casos: la renuncia del acreedor a la solidaridad, y la muerte del
deudor solidario.

462. I. Renuncia del acreedor. La solidaridad se ha establecido en exclusivo beneficio del

acreedor, por lo cual, de acuerdo a la regla general del Art. 12, no hay inconveniente alguno
para que la renuncie, máxime si está facultado para condonar la deuda misma.

El Art. 1516 reglamenta la renuncia, que puede ser parcial y total, tácita o expresa.

Es total en la situación prevista en el inc. final del precepto: "Se renuncia la solidaridad
respecto de todos los deudores solidarios, cuando el acreedor consiente en la división de la
deuda". La obligación pasa a ser conjunta.

Es parcial cuando se refiere a uno o algunos de los codeudores solidarios, y en tal caso no
podrá cobrarles a los favorecidos el total de la deuda, sino únicamente su cuota, sin perjuicio
de su derecho a cobrar el total a cualquiera de los otros codeudores no beneficiados con la
renuncia o el saldo de ella, si el favorecido con ésta pagó su parte (inc. 3º).

Es expresa la renuncia que se hace en términos formales y explícitos, y tácita cuando se

reúnen las tres circunstancias del inc. 2º del precepto:

1º. Que el acreedor haya demandado la cuota de uno de los deudores o le haya recibido el
pago de ella; estas dos circunstancias no son copulativas, sino disyuntivas;

2º. Que de ello haya quedado constancia en la demanda o en la carta de pago (recibo), y

3º. Finalmente, que el acreedor no haya hecho reserva especial de la solidaridad o general
de sus derechos.
 El Art. 1517 se refiere a la renuncia de la solidaridad en obligaciones de pensiones periódicas:
ella se limita a las devengadas, pero no a las pensiones futuras, a menos que el acreedor así
lo exprese.

463. II. Muerte de un deudor solidario. Se refiere a ella el Art. 1523, último del Título 9º: "los
herederos de cada uno de los deudores solidarios son, entre todos, obligados al total de la
deuda; pero cada heredero será solamente responsable de aquella cuota de la deuda que
corresponda a su porción hereditaria".

Es ésta la más importante diferencia entre la solidaridad y la indivisibilidad ( Nº 474); ésta se

transmite a los herederos, aquélla no.

El acreedor, en caso de muerte de uno de los codeudores solidarios, puede actuar en

cualquiera de estas formas:

1º. Cobrar el total de la deuda a alguno de los sobrevivientes, y

2º. Dirigirse contra los herederos, y puede hacerlo también de dos maneras: si los demanda
en conjunto, les puede cobrar íntegramente el crédito, pero si demanda a uno solo de ellos, sólo
le puede cobrar la cuota que, como heredero, le corresponda en la deuda total. En el ejemplo,
si A ha muerto dejando dos herederos, D y E, por partes iguales, el acreedor podrá cobrarle
los $ 30.000 a B o C sobrevivientes, porque la solidaridad no se altera respecto a ellos; o
demandar en conjunto a D y E, pero si demanda a uno solo de éstos, sólo puede hacerlo
por $ 15.000.

La alteración que se produce es que los herederos en conjunto están obligados al total de la
deuda, manteniéndose así la solidaridad, pero cada uno de ellos está obligado sólo a su cuota,
y en tal sentido la solidaridad ha derivado en conjunción.

Si bien la solidaridad no pasa de pleno derecho a los herederos, no hay inconveniente alguno
para que así se estipule. Así lo prueba el Art. 549, inc. 2º, que permite a los miembros de una
persona jurídica que se han obligado solidariamente, convenirla también para sus herederos.

Sección Quinta La indivisibilidad

464. Pauta. Dividiremos el estudio de esta materia, de suyo oscura y compleja, en cuatro
párrafos relativos a la indivisibilidad en general, a la activa, a la pasiva y la de pago.

Párrafo 1º La indivisibilidad en general

465. Origen y desarrollo. Aun cuando también de origen romano, su desarrollo moderno data
de la obra del jurisconsulto francés Dumoulin, intitulada "Desentrañamiento del laberinto de lo
divisible e indivisible" (Extricatio labyrinthi dividui et individui), título por sí solo revelador de la
complejidad de la materia.
 La teoría de este autor fue acogida por el Código francés, en el cual se ha inspirado el nuestro,
pero la institución ha revelado en general poco interés práctico, porque su principal diferencia
con la solidaridad en cuanto a los efectos es que se transmite a los herederos del acreedor o
deudor. Basta eliminarla dándole igual carácter en la solidaridad para que pierda toda
importancia, como es la tendencia en algunas legislaciones actuales.

Se exceptúan de lo dicho las indivisibilidades contempladas en el Art. 1526, y de que

tratamos en el párrafo 4º de esta sección, de gran aplicación práctica, y los demás casos en
que la impone la naturaleza de la prestación.

466. Concepto de indivisibilidad jurídica. Como la solidaridad, la indivisibilidad supone la

existencia de una sola prestación y la pluralidad de los sujetos activos o pasivos.

Si hay diferentes prestaciones, existen obligaciones diversas y no indivisibilidad.

Por otro lado, bien poca importancia tiene que la cosa sea divisible o indivisible si son uno
solo el acreedor y el deudor; el primero le exigirá al segundo íntegramente la prestación en
virtud del Art. 1591, pues el deudor no puede obligar al acreedor a recibir por partes lo que l e
debe, sea divisible o indivisible el objeto de la obligación.

De acuerdo al inc. 1º del Art. 1523: "la obligación es divisible o indivisible, según tenga o no
por objeto una cosa susceptible de división, sea física, sea intelectual o de cuota".

El concepto está lejos de ser claro, porque tomado a primera vista, resulta que nunca habría
indivisibilidad jurídica. Todas las cosas son susceptibles de división física y de cuota.

Lo que se quiere decir es que hay indivisibilidad cuando la cosa, al partirse, pierde su
identidad, y así un automóvil naturalmente que puede separarse en sus elementos integrantes,
pero entonces deja de ser tal.

Y al referirse a la división intelectual o de cuota, se quiere significar que nadie, en el mismo

ejemplo, puede deber una quinta parte de un automóvil, pero todas las cosas son susceptibles
de descomponerse en partes para el ejercicio de los derechos, y así, no hay inconveniente
alguno para que cinco personas sean dueñas en quintas partes del mismo vehículo. 590

De ahí que sea más propio definir la obligación indivisible como aquella en que existiendo
pluralidad de sujetos activos o pasivos, la prestación no es susceptible de efectuarse por
parcialidades, y en consecuencia, cada acreedor puede exigirla y cada deudor está obligado a
cumplirla en su totalidad.

467. Clasificación. La indivisibilidad puede ser, al igual que la solidaridad, activa, pasiva y
mixta, según se presente en el acreedor, en el deudor o en ambos a la vez.

Pero desde Dumoulin, se ha hecho de ella otra clasificación en absoluta, relativa y de pago.

1º. Indivisibilidad absoluta, que se llama también necesaria o natural.

 Ella es impuesta por la naturaleza misma de la prestación, de modo que es más poderosa
que la propia voluntad de las partes, quienes no podrían, en consecuencia, derogarla o
modificarla.

Es difícil encontrar otro caso que el ejemplo dado en el inc. 2º del propio Art. 1524: la
obligación de constituir una servidumbre, porque si ella afecta a un predio, y éste es dividido
entre tres propietarios distintos, el gravamen seguirá afectando en la parte que le corresponda
a cada uno de ellos.

2º. Indivisibilidad relativa, o de obligación.

El objeto mismo de la obligación puede ser dividido, y la prestación cumplirse por

parcialidades, pero para los fines previstos por las partes resulta indispensable que se cumpla
en forma total y no parcial. Igualmente es su contenido el que impone la indivisibilidad a la
obligación.

También un ejemplo de ella está contenido en el inc. 2º del Art. 1524: la de hacer construir
una casa. Por su naturaleza misma, la obligación es divisible, y así, primero se harán los
cimientos, luego se levantarán las murallas, más tarde se techará la casa, y finalmente se harán
las terminaciones; pero el objeto realmente buscado es la construcción de la casa, y no estará
cumplido sino cuando el edificio esté terminado. En consecuencia, si son varios los que se
comprometieron a la construcción, están obligados por el total de la obra.

La diferencia entre este caso y el anterior, es que como la última no la fuerza la naturaleza,
las partes pueden alterarla por la convención.

3º. Indivisibilidad de pago o convencional.

Se llama así a los casos del Art. 1526, que estudiaremos en el párrafo final de esta sección,
pero en realidad no todos ellos son convencionales. Muchos derivan del modo como las partes
han considerado la obligación y que el legislador interpreta, pero otros son de indivisibilidad
legal lisa y llana. El precepto en realidad establece excepciones a la divisibilidad, esto es, a la
regla general de que la obligación no siendo solidaria, se divide entre los deudores ( Nº 476).

La indivisibilidad puede realmente pactarse por las partes, pero será más bien extraño, porque
el mismo efecto más claramente lo otorga la solidaridad; el único interés es hacer transmisible
a los herederos la circunstancia de poder exigir o ser obligados al total de la deuda.

Finalmente, la indivisibilidad puede ser originaria o derivativa; lo primero si desde un comienzo

existía pluralidad de partes y la obligación en sí misma o la estipulación de las partes le
conferían tal carácter. Lo segundo, cuando la obligación tenía un solo deudor y acreedor, y
fallece uno de ellos y la prestación, por su forma de ser o la estipulación de las partes, no puede
cumplirse dividida.
468. La indivisibilidad en las obligaciones de dar, hacer y no hacer. Para precisar el
concepto de obligación indivisible, conviene relacionarlo con la clasificación de dar, hacer y no
hacer.

La obligación de dar —en su sentido jurídico ( Nº 375), pues la de entregar una especie o
cuerpo cierto es indivisible ( Nº 478)— es normalmente divisible, y la excepción la constituye
justamente la de constituir una servidumbre en la forma que ya vimos. En los demás casos cada
deudor puede transferir su parte en el dominio, o constituir su cuota en el derecho real de que
se trate, y viceversa, para los acreedores, si ellos son los muchos.

Las de hacer, en cambio, serán por regla general indivisibles, puesto que el objeto lo es, y si
se encarga la ejecución de una obra a varias personas, cada una estará obligada por el total.
Se ha resuelto que es indivisible la de los promitentes vendedores para otorgar la escritura
definitiva de compraventa, 591y la defensa de un pleito encargada a tres abogados. 592

En la de no hacer, carece de importancia la indivisibilidad, porque si bien es cierto que todos

los deudores deben abstenerse del hecho, la contravención se traduce normalmente en la
indemnización de perjuicios ( Nº 881), que por regla general es divisible. El objeto de la
obligación de no hacer sólo puede considerarse indivisible en el sentido de que el
incumplimiento parcial siempre significa infracción de la obligación, como si por ejemplo los
deudores se comprometieron a no talar 4 cuadras de un bosque, y talan una. Ha habido
incumplimiento, pero a la indemnización sólo está obligado el infractor, y si son varios, entre
ellos se dividirá ( Nº 960).

Si puede destruirse lo hecho ( Nº 879), la obligación pasa a ser de hacer, y se aplica lo dicho
anteriormente para éstas.

Párrafo 2º La indivisibilidad activa

469. Concepto y efectos. Tal como ocurre con la solidaridad, la indivisibilidad activa presenta
poco interés práctico, porque los casos de mayor aplicación de la indivisibilidad, los del Art.
1526, son todos pasivos. En consecuencia, queda reducida a los casos de la natural y relativa,
que no son muy frecuentes.

Sus efectos principales son los siguientes:

1º. Derecho a exigir el cumplimiento.

Cada uno de los acreedores podrá exigir el total de la obligación al deudor; así lo señala la
parte final del Art. 1527.

En esto no hay diferencia alguna con la solidaridad, pero sí aparece cuando el punto se refiere
a los demás modos de extinción, porque en la indivisibilidad el acreedor no tiene derecho a
disponer del crédito.
 Así lo señala el Art. 1532: "siendo dos o más los acreedores de la obligación indivisible,
ninguno de ellos puede, sin el consentimiento de los otros, remitir la deuda o recibir el precio de
la cosa debida. Si alguno de los acreedores remite la deuda o recibe el precio de la cosa, sus
coacreedores podrán todavía demandar la cosa misma, abonando al deudor la parte o cuota
del acreedor que haya remitido la deuda o recibido el precio de la cosa". Lo mismo se aplicará,
por ejemplo, si opera una novación, una dación en pago, etcétera.

2º. Pago a uno de los acreedores.

Recíprocamente a lo anterior, el pago efectuado por el deudor a uno de los acreedores

extingue la obligación respecto de todos ellos; entre los coacreedores deberá efectuarse
posteriormente la liquidación, asignándole a cada cual lo que le corresponde del crédito;

3º. Es transmisible.

La indivisibilidad se transmite a los herederos del acreedor. Así lo señala el Art. 1528 en su
parte final: cada uno de los herederos del acreedor puede exigir la ejecución de la obligación
indivisible;

4º. Interrupción.

No dijo el legislador que la interrupción de la prestación efectuada por uno de los acreedores
de la obligación indivisible beneficiara a los demás.

En cambio, según luego veremos, el Art. 1529 lo señaló respecto de los deudores de una
obligación indivisible.

No obstante, parece evidente que si cada acreedor puede cobrar el total, la acción que con
tal objeto intente, interrumpe la prescripción respecto de todos los acreedores.

5º. Suspensión.

En cambio, en la suspensión la solución debe ser la contraria, porque ella es un beneficio que
la ley otorga a ciertas personas, principalmente incapaces que, en consecuencia, sólo puede
aplicarse en provecho de ellas.

Sin embargo, hace dudar de la solución anterior la circunstancia de que en un caso de

indivisibilidad absoluta, la servidumbre, el legislador dio la solución contraria; dice el Art. 886
que si contra uno de los propietarios indiviso del predio dominante no puede correr la
prescripción, no puede correr contra ninguno, o, lo que es lo mismo, queda suspendida para
todos ellos.

Podría, pues, argumentarse que la misma conclusión debe sentarse en los restantes casos
de indivisibilidad activa, aunque parece dudoso por el carácter de excepción de este beneficio
( Nº 1350).
 Párrafo 3º La indivisibilidad pasiva

470. Enunciación de sus efectos. La indivisibilidad pasiva tiene lugar cuando existiendo varios
deudores, por la naturaleza misma de la obligación, el modo en que ha sido establecida o la
disposición de la ley, la prestación no puede efectuarse en forma parcial.

Dicho a modo de enunciación, sus principales efectos son los siguientes, que veremos en los
números venideros:

1º. Cada deudor está obligado al pago total de la deuda;

2º. El pago efectuado por cualquiera de los deudores extingue la obligación respecto de todos
ellos;

3º. La interrupción que afecta a uno de los deudores perjudica a todos ellos;

4º. La indivisibilidad se transmite a los herederos del deudor , y

5º. La indemnización de perjuicios por el incumplimiento de una obligación indivisible es, en

cambio, divisible.

471. Cada deudor está obligado al pago total de la deuda. Así lo señala la parte primera del
Art. 1527: "cada uno de los que han contraído unidamente una obligación indivisible, es obligado
a satisfacerla en el todo, aunque no se haya estipulado solidaridad".

Existe, eso sí, una diferencia con esta última: en la solidaridad, la ley prohíbe al deudor
demandado presentar cualquier excusa para que el acreedor se dirija también contra los demás
codeudores. Tampoco en la indivisibilidad existe beneficio de división, pero sí que el deudor
puede, en ciertos casos que señala el Art. 1530, pedir un plazo para entenderse con los demás
deudores a fin de cumplirla entre todos.

Para determinar cuándo tiene este derecho, el precepto formula un distingo: "Si la obligación
es de naturaleza tal que él pueda cumplirla, no está el demandado facultado para solicitar plazo
alguno y debe cumplir, quedándole a salvo su acción contra los demás deudores, para la
indemnización que le deban".

No siendo así, esto es, si la obligación no tiene tal naturaleza, entonces puede solicitar un
plazo para entenderse con los demás deudores para el cumplimiento.

472. II. Pago efectuado por uno de los codeudores. Dice el Art. 1531: "el cumplimiento de la
obligación indivisible por cualquiera de los obligados, la extingue respecto de todos". En virtud
de la obligación a la deuda, en la indivisibilidad como en la solidaridad, según acabamos de ver,
cada deudor está obligado al cumplimiento total.

Como en ésta, extinguida la obligación, viene la contribución a la deuda, esto es, el que pagó
tiene derecho a cobrar a los demás su parte o cuota en la obligación.
 Por ello es que el Art. 1530, citado en el número anterior, dispuso que si por su naturaleza la
obligación sólo puede cumplirla el deudor demandado, debe éste pagarla "quedándole a salvo
su acción contra los demás deudores, para la indemnización que le deban".

473. III. Interrupción de la prescripción. En este caso, el legislador se preocupó

expresamente de ella en el Art. 1529: "La prescripción interrumpida respecto de uno de los
deudores de la obligación indivisible, lo es igualmente respecto de los otros".

En cuanto a la suspensión, y ya que nos referimos a ella en la activa, no hay problemas en la

pasiva, pues como sus causales inciden en el acreedor si éste se encuentra en alguna de ellas,
la prescripción no corre.

474. IV. Transmisibilidad de la indivisibilidad. Ya hemos señalado que la principal diferencia

entre solidaridad e indivisibilidad en cuanto a sus efectos es que esta última se transmite a los
herederos del deudor o acreedor.

Así lo señala para los primeros la parte inicial del Art. 1528: "cada uno de los herederos del
que ha contraído una obligación indivisible es obligado a satisfacerla en el todo".

475. V. La obligación de indemnizar los perjuicios es divisible. Más adelante veremos en

conjunto lo que ocurre cuando hay varios deudores con la obligación de indemnizar los
perjuicios por el incumplimiento o pago imperfecto de una obligación, sea ella conjunta, solidaria
o indivisible ( Nº 959). En general, es siempre divisible.

Si la obligación que no se ha cumplido es indivisible, la solución está prevista en los Arts.

1533 y 1534, que, a modo de síntesis, establece las siguientes reglas:

1º. Si la obligación indivisible se hace imposible de cumplir por el hecho o culpa de un deudor,
éste s olo será responsable de todos los perjuicios (Art. 1533, inc. 2º).

2º. En caso contrario, responden todos los deudores, pero la obligación es divisible, o sea,
cada uno responde de su cuota (Art. 1533, inc. 1º), y

3º. "Si de dos codeudores de un hecho que deba efectuarse en común, el uno está pronto a
cumplirlo y el otro lo rehúsa o retarda, éste sólo será responsable de los perjuicios que de la
inejecución o retardo del hecho resultaren al acreedor" 593(Art. 1534).

Párrafo 4º Excepciones a la divisibilidad

476. Concepto. Los seis casos de indivisibilidad que contempla el Art. 1526 están concebidos
como excepción a la regla general de la conjunción cuando concurre pluralidad de acreedores
o deudores.

En efecto, el inc. 1º sienta esta norma común, y concluye diciendo: "Exceptúame los casos
siguientes". Siendo de excepción la enumeración es taxativa, no hay otros casos que se puedan
concebir por analogía, sino que la interpretación ha de ser restrictiva.
 Se las ha llamado también indivisibilidades convencionales, porque son las partes quienes
expresa o tácitamente la han deseado.

Y también, indivisibilidades de pago, porque la cosa en sí misma admite división, pero los
interesados o el legislador, interpretando su voluntad, han establecido que estas obligaciones
que por su naturaleza pueden ser cumplidas por cada deudor en su parte, lo sean en forma
total. En consecuencia, la indivisibilidad aparece sólo en el momento del cumplimiento, y de ahí
esta denominación.

Todos los casos del precepto son de indivisibilidad pasiva, según ya lo habíamos advertido;
el objeto de ellos es precisamente permitir al acreedor un cobro total en las circunstancias que
prevén; no hay, en consecuencia, indivisibilidades de pago activas.

Dicho a modo de enunciación, los seis casos de indivisibilidad del Art. 1526 que estudiamos
en los números que a éste continúan, son los siguientes:

1º. La acción prendaria e hipotecaria;

2º. La entrega de un cuerpo cierto;

3º. La indemnización de perjuicios;

4º. Las deudas hereditarias;

5º. Cosa cuya división causa perjuicio, y

6º. La obligación alternativa.

47 7 . I. La acción prendaria e hipotecaria. El acreedor prendario o hipotecario tiene dos

acciones: una personal, derivada de la convención cuyas obligaciones se garantizan con estas
cauciones reales y otra acción real, proveniente de éstas. Y así, por ejemplo, si A da un mutuo
a B de $ 100.000, con garantía de una propiedad raíz de éste, y B posteriormente enajena la
propiedad a C, A podrá a su arbitrio ejercer la acción personal del mutuo contra B, o bien la
hipotecaria contra C. La indivisibilidad se refiere exclusivamente a la acción real, prendaria o
hipotecaria, pero no a la personal.

Ella está establecida en el Nº 1º del Art. 1526, y en los Arts. 2405 para la prenda y 2408 para
la hipoteca, y abarca varios aspectos:

1º. El objeto dado en prenda, o hipoteca.

Si son varios los objetos afectos a una misma prenda o hipoteca, el acreedor puede perseguir
a cualquiera de ellos o a todos ellos por el total de la deuda.

Así lo señala el Art. 2408, inc. 2º: "cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada
parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda", a plicado por el Art. 1365 en materia
sucesoria. Así se ha fallado también. 594Por ejemplo, se constituye hipoteca sobre un inmueble
para garantizar un mutuo por $ 100.000, y posteriormente se divide el predio en tres lotes. El
acreedor hipotecario podrá perseguir los 3 lotes conjuntamente o a cada uno de ellos por
los $ 100.000.

2º. Desde el punto de vista del crédito.

Todo el inmueble hipotecado o la cosa dada en prenda continúa garantizando el crédito hasta
la total extinción de éste, y en consecuencia si el deudor ha hecho abonos, no podría, por
ejemplo, pedir la restitución de parte de la prenda o un alzamiento parcial de la hipoteca. Así lo
señala el Art. 2408, al decir que cada cosa hipotecada a una deuda, y cada parte de ellas son
obligadas al pago de toda la deuda, "y de cada parte de ella".

3º. Todo ello se refleja en el caso de pluralidad de partes.

En virtud de la indivisibilidad, "la acción prendaria o hipotecaria se dirige contra aquel de los
codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeñada" (Art. 1526, Nº 1,
inc. 1º), y si son varios los poseedores, contra todos ellos. 595

Al mismo tiempo, el deudor que paga su cuota no puede exigir la restitución de parte de las
cosas dadas en prenda, ni el alzamiento parcial de la hipoteca mientras no esté íntegramente
cancelado el crédito.

A la inversa, el acreedor que recibe su parte o cuota en la deuda no puede restituir las cosas
empeñadas ni cancelar la hipoteca, ni aun en parte mientras no estén pagados sus
coacreedores (inc. 2º del Nº 1 del Art. 2405). 596

El fundamento de la indivisibilidad de la prenda e hipoteca es que el legislador desea rodear

a las cauciones reales del máximo de eficacia posible, a fin de dar al acreedor la seguridad de
que verá satisfecho íntegramente su crédito; por lo tanto, está establecida en exclusivo beneficio
de él, y de acuerdo a la regla general del Art. 12, puede renunciarla, y así, por ejemplo, podría
si no hay otros coacreedores, alzar parcialmente la hipoteca, liberar una parte o uno de los
inmuebles afectos, etc. Así se ha resuelto. 597

478. II. Entrega de una especie o cuerpo cierto. Según el Nº 2º del Art. 1526: "si la deuda es
de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo posee es obligado a entregarlo".

Hay una excepción a la regla de que las obligaciones se dividen entre los codeudores, pues
ésta corresponde exclusivamente al poseedor de la especie o cuerpo cierto.

Ella deriva de las características especiales de estas obligaciones ( Nº 381); como decíamos
en el Nº 376 la obligación de entregar en nuestra legislación está incluida en la de dar, pero en
este caso es evidente que la ley se está refiriendo a la de entregar propiamente tal, a la entrega
material y no a la de dar en su sentido doctrinario, esto es, de transferir el dominio o constituir
un derecho real, que es la entrega jurídica.
 Esta es perfectamente divisible, pero, en cambio, la entrega material sí que no puede dividirse,
porque la especie o cuerpo cierto no puede ser objeto de división sin dejar de ser tal. Y por ello
debe entregarlo materialmente quien lo posea.

479. III. Indemnización de perjuicios. Referencia. Ya hemos advertido que estudiaremos todo
lo relacionado con la obligación de indemnización en caso de pluralidad de partes
conjuntamente ( Nº 959).

El Nº 3º del Art. 1526 dispone: "aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho
imposible el cumplimiento de la obligación, es exclusiva y solidariamente responsable de todo
perjuicio al acreedor".

La expresión "solidariamente" no es afortunada, pero quiso significar que el deudor culpable

es el único responsable de la indemnización por el incumplimiento. En consecuencia, la
obligación no se divide entre todos los deudores, sino que corresponde únicamente a aquél, y
en ello consiste la excepción a la divisibilidad.

480. IV. Deudas hereditarias. Según hemos dicho anteriormente, por regla general las deudas
hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas, de manera que el pasivo
hereditario sin necesidad de esperar la partición, por el solo fallecimiento del causante, queda
dividido de pleno derecho entre los herederos a prorrata de sus cuotas, mientras el activo
permanece en indivisión. El pago de las deudas hereditarias es una obligación conjunta por
regla general.

El Nº 4º del Art. 1526, en relación con los Arts. 1358 a 1360, reglamenta la posibilidad de que
el testador, los coherederos, la partición o la convención con el acreedor establezca una división
distinta; a las primeras situaciones se refiere el inc. 1º del Nº 4º, y a la segunda los restantes
incisos del mismo número. Veremos estos dos casos en los números siguientes. 598

481. A. Caso en que los herederos, el testador o la partición establezcan una división
diferente de las deudas hereditarias. Dice el inc. 1º del Nº 4º del Art. 1526: "cuando por
testamento o por convención entre los herederos, o por la partición de la herencia, se ha
impuesto a uno de los herederos la obligación de pagar el total de una deuda, el acreedor podrá
dirigirse o contra este heredero por el total de la deuda, o contra cada uno de los herederos por
la parte que le corresponda a prorrata".

El precepto aplica la regla más amplia de los Arts. 1358 y 1359, que justamente se ponen en
el caso de que se altere en cualquier forma la división legal de las deudas; el Art. 1526, Nº 4º,
que se grave íntegramente a un heredero con toda una deuda. La solución es siempre la misma,
los acreedores, si quieren, se allanan a la división distinta, o se acogen a la legal. Y hay una
clara excepción a la divisibilidad, porque bien puede el acreedor cobrar el total al heredero que
se ha gravado con el total de la deuda.

Ello puede ocurrir en cualquiera de las tres formas que señala el precepto: por disponerlo así
el testador; haberlo acordado los herederos o haberse determinado por acto de partición, como
si por ejemplo el heredero se adjudica una propiedad más allá de sus derechos a la herencia, y
en vez de pagar a la sucesión el alcance, se hace cargo del pago de dicha deuda. En todos los
casos hay una alteración voluntaria de la regla legal de que las deudas hereditarias se dividen
a prorrata, y por ello se habla de indivisibilidad pactada.

El acreedor goza de un derecho alternativo; si quiere se somete a la modificación del testador,

las partes o la partición, pero también, y como ninguno de estos actos puede afectarle sin su
voluntad, está facultado para intentar las acciones propias del Art. 1354 y cobrarle a cada
heredero su cuota en la deuda.

En consecuencia, todos ellos continúan obligados a la deuda, pero si la pagan, viene el

problema de contribución a la misma, y podrán repetir en contra del heredero que está gravado
con el total de ella.

482. B. Caso en que el causante y el acreedor estipulan indivisibilidad. A esta situació n se

refiere el inc. 2º del Art. 1526, Nº 4º: "si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que
el pago no pudiese hacerse por partes, ni aún por los herederos del deudor, cada uno de éstos
podrá ser obligado a entenderse con sus coherederos para pagar el total de la deuda, o a
pagarla él mismo, salva su acción de saneamiento".

Ya habíamos señalado que las partes podían corregir el defecto de la solidaridad,

agregándole la indivisibilidad para el caso de fallecimiento de alguno de los deudores. El
precepto lo faculta expresamente.

Pero no se aplica sólo si la deuda originariamente corresponde a varios deudores, sino

también cuando tiene uno solo, y las partes acuerdan que será indivisible para los herederos
del deudor único. Por ejemplo, A debe a B $ 100.000, y se estipula que si fallece A, sus
herederos serán obligados al pago total. A muere dejando dos herederos por partes iguales: D
y E. B puede cobrar los $ 100.000 a cualquiera de ellos.

El demandado está facultado, según sabemos, para pedir plazo para entenderse con los
demás herederos, y si en definitiva se ve obligado a pagar el total (obligación a la deuda), puede
repetir contra ellos por el exceso pagado. Si por ejemplo D pagó los $ 100.000, puede repetir
contra E por la parte de éste, $ 50.000 (contribución a la deuda). Por ello el precepto dice: "o a
pagarla él mismo, salva su acción de saneamiento".

Este caso presenta dos particularidades de interés:

1º. Es una indivisibilidad pactada, y muy frecuente en las obligaciones bancarias;

2º. Es indivisibilidad pasiva, como lo dispone expresamente el inciso final del Art. 1526: "pero
los herederos del acreedor si no entablan conjuntamente su acción, no podrán exigir el pago de
la deuda, sino a prorrata de sus cuotas". De manera que los herederos del acreedor tienen dos
caminos: demandar cada uno s u cuota en la deuda, o si actúan todos ellos pueden cobrar el
total. 599
483. V. Cosa cuya división causa perjuicio. Dice el inc. 1º del Nº 5º, del Art. 1526: "Si se debe
un terreno, o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya división ocasionare grave perjuicio al
acreedor, cada uno de los codeudores podrá ser obligado a entenderse con los otros para el
pago de la cosa entera, o a pagarla él mismo, salva su acción para ser indemnizado por los
otros".

La diferencia entre este caso y el anterior es que las partes no han pactado la indivisibilidad,
pero el legislador la establece interpretando su voluntad, porque si la división le produce grave
perjuicio, es obvio que el acreedor no ha querido que la cosa le sea entregada por parcialidades.

El precepto pone un ejemplo relativo a la deuda de un terreno; debe tratarse de uno

indeterminado y no de una especie o cuerpo cierto, ya que en tal caso estaríamos en el Nº 3º
del precepto; el Nº 5º lo deja bien claro al decir: "un terreno o cualquiera otra cosa
indeterminada", como si dos personas venden a otra dos hectáreas de terrenos ubicados en un
sector determinado para que esta última instale una fábrica. No podría uno de los vendedores
entregar una hectárea y el segundo otra separada, porque para el fin que se propone el
comprador ello le ocasionaría un grave perjuicio.

Esta indivisibilidad es también sólo pasiva. Así lo dice el inc. 2º del Nº 2º: "pero los herederos
del acreedor no podrán exigir el pago de la cosa en tera, sino intentando conjuntamente su
acción".

484. VI. Obligaciones alternativas. Referencia. Ya nos hemos referido al Nº 6º del Art. 1526,
al estudiar las obligaciones alternativas (N º s . 412 y 413). Nos remitimos a lo dicho.

Sección Sexta Paralelo entre las obligaciones con pluralidad de partes

485. Enunciación. Para terminar este estudio de las obligaciones complejas en cuanto a las
partes que intervienen, efectuaremos en números sucesivos un paralelo entre la conjunción por
un lado y la solidaridad e indivisibilidad por el otro, y luego entre estas dos últimas.

486. I. Conjunción por un lado, solidaridad e indivisibilidad por el otro. La verdad es que
entre la simple conjunción por un lado y las demás categorías de obligaciones con pluralidad
de sujetos no hay más relación que ésta: la existencia de varios deudores, muchos acreedores
o los unos y los otros a la vez.

Pero en la mancomunidad tal pluralidad no produce ningún efecto especial, mientras que en
la solidaridad e indivisibilidad produce uno principal: cada acreedor o deudor está facultado y
obligado, respectivamente, para cobrar y pagar el total de la deuda.

487. II. Solidaridad e indivisibilidad. Se asemejan no sólo por el efecto principal señalado,
sino también por algunos secundarios, como por ejemplo, la interrupción de la prescripción que
beneficia a todos los acreedores, si son activas, y perjudica a todos los deudores, si son pasivas.

Además, ambas son excepcionales, pues la regla general es la simple conjunción.

 Pero si tienen grandes semejanzas, también las separan algunas diferencias, y por ello el Art.
1525 dispone que "el ser solidaria una obligación no le da el carácter de indivisible".

Algunas de las principales son:

1º. La solidaridad se refiere a una cosa divisible; en la indivisibilidad, cuando menos en la

absoluta y relativa y en algunos casos de las de pago, es la naturaleza de la prestación misma
la indivisible.

2º. La solidaridad es establecida por la ley, el testamento y la convención, excepcionalmente

por la sentencia judicial, mientras que la indivisibilidad, con la misma salvedad anterior, la
impone el objeto mismo de la obligación;

3º. En cuanto a sus efectos, la diferencia fundamental la hemos remarcado varias veces: la
solidaridad no pasa a los herederos, mientras la indivisibilidad sí, por regla general;

4º. Finalmente, hay varias diferencias menores en los demás efectos secundarios de ellas.
Así, en la solidaridad en caso de pérdida culpable del objeto debido, el precio se debe en forma
solidaria, mientras en la indivisibilidad por regla general, toda la indemnización se debe en forma
conjunta; en ambos casos, si hay un solo culpable, la indemnización misma la debe éste.
Igualmente, en la solidaridad el acreedor puede disponer del crédito, remitir la solidaridad a
algún deudor y ejecutar una serie de actos con el crédito que en la indivisibilidad no están
permitidos. Finalmente, en la indivisibilidad se suele aceptar al deudor pedir plazo para
entenderse con sus codeudores, lo que no existe en la solidaridad, etcétera.
 CAPÍTULO V LAS OBLIGACIONES SUJETAS A MODALIDADES

488. Enunciación. En los últimos capítulos hemos estudiado obligaciones complejas en cuanto
a su objeto y sus sujetos; las obligaciones sujetas a modalidades son consideradas también
complejas en cuanto al vínculo jurídico, cuyo nacimiento, exigibilidad o extinción quedan sujetos
a reglas diversas de las normales.

La regla general es que la obligación sea pura y simple, y produzca sus efectos sin alteración
alguna; jurídicamente, según veremos ( Nº 490), las modalidades constituyen una excepción.

En sucesivas secciones estudiaremos las modalidades en general, las obligaciones a plazo,

las condicionales y modales, deteniéndonos mayormente en las segundas, a las que
destinaremos varias de ellas.

Sección Primera Las modalidades

489. Concepto. En el Nº 48 nos referimos a la clasificación tripartita de los elementos propios

de cada contrato que hace el Art. 1444 en esenciales, naturales y accidentales, siendo estos
últimos aquellos que ni esencial ni naturalmente le pertenecen y las partes los agregan por
medio de cláusulas especiales.

Las modalidades por regla general son accidentales al acto o contrato, como se verá en el
número que sigue; se caracterizan, además, porque modifican las normas generales en cuanto
a la existencia, exigibilidad o extinción de la obligación. Tal es el objeto de ellas, como se dirá
a propósito de su estudio particular.

Por ello es que se las define habitualmente como aquellas cláusulas que las partes introducen
al acto o contrato para modificar los efectos normales de la obligación en cuanto a su existencia,
exigibilidad o extinción.

490. Carácter accidental de las modalidades. Consecuencias. Las modalidades requieren

en general estipulación de las partes; sin ellas normalmente no existen. Y también, por lo
general, no son esenciales en el acto o contrato; si ellas no existen, éste producirá sus efectos
normales sin alteración alguna. De ahí, pues, que las modalidades sean elementos accidentales
de acuerdo a la clasificación del Art. 1444, según dejamos ya dicho.

Por excepción, las modalidades pasan a ser un elemento de la naturaleza, cuando el

legislador las subentiende sin necesidad de estipulación de las partes, pero éstas pueden
modificar las reglas legales a su voluntad, y también hay modalidades esenciales en los casos
en que el legislador impone a las partes la necesidad de convenirlas.
 Las primeras son modalidades tácitas, como por ejemplo, la condición resolutoria tácita que
va envuelta en todo contrato bilateral para el caso de no cumplirse por la contraparte lo pactado
(Art. 1489). Ella existe en todo contrato de este tipo sin necesidad de estipulación expresa, pero
las partes pueden alterarla, según veremos más adelante ( Nº 598). Es por tanto un elemento
de la naturaleza del contrato. Otro caso es el del plazo tácito a que se refiere el Art. 1494 y que
es el indispensable para cumplir la obligación ( Nº 498).

La modalidad es esencial en el contrato de promesa a que se refiere el Art. 1554. Este

precepto le impone para su validez una serie de requisitos, entre ellos que "la promesa contenga
un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato" prometido. Si no acompaña
a la promesa de una de las modalidades que exige la disposición, ella es nula absolutamente.
En consecuencia, es requisito esencial de este contrato una modalidad.

Como consecuencia del carácter accidental de que por regla general están revestidas las
modalidades:

1º. Son excepcionales.

Ya había quedado señalado; jurídicamente lo normal es que las obligaciones produzcan sus
efectos de inmediato y no que queden sujetas a modalidades, aunque en la práctica ellas sean
de aplicación muy frecuente.

Si jurídicamente son excepcionales, deben ser interpretadas en forma restrictiva;

2º. No se presumen.

Si requieren una estipulación expresa de las partes, las modalidades no se presumen; en

consecuencia, quien alegue que ellas se han establecido debe probarlo. Probada la existencia
de la modalidad, corresponderá acreditar que se ha verificado el hecho en que consiste a quien
beneficia esta circunstancia. Así, por ejemplo, si el cobro del crédito estaba suspendido por un
plazo, al acreedor que quiere exigirlo le corresponde probar que él ya se cumplió.

Por excepción el legislador presume modalidades, como ocurre, por ejemplo, con la condición
resolutoria tácita del Art. 1489, que va envuelta en todo contrato bilateral. El acreedor no tiene
que probar la existencia de la condición, puesto que está establecida en la ley, pero sí que ha
ocurrido el hecho en que ella consiste: el incumplimiento ( Nº 592).

Otro caso es el del fideicomiso que en sí mismo es una institución condicional, como que está
sujeto al gravamen de pasar a otra mano por el hecho de cumplirse una condición, pero,
además, por disposición expresa de la ley, en la propiedad fiduciaria hay otra condición: la de
que el fideicomiso exista al tiempo de cumplirse la condición:

3º. No constituyen modalidades los hechos jurídicos esenciales para el perfeccionamiento de

un acto o contrato.
 Según veremos en este capítulo, todas las modalidades consisten en un hecho futuro, pero
existen en el Derecho otros casos que requieren también la ocurrencia de un hecho futuro, pero
que no es accidental, sino esencial, no puede faltar para la eficacia del acto o contrato. El suceso
no es un accidente debido a la voluntad de las partes, sino impuesto por el legislador: un
requisito del acto o contrato.

Algunos lo llaman condición impropia o de derecho; otros hablan de derechos eventuales.

Podemos citar como ejemplos típicos las capitulaciones matrimoniales y las donaciones por
causa de matrimonio. Ambas, para su plena eficacia, suponen un hecho futuro, la celebración
del matrimonio, pero no es una condición que las partes puedan alterar diciendo, por ejemplo,
que las capitulaciones valdrán aunque no se otorgue aquél. Es un requisito de la eficacia del
acto o contrato, un presupuesto de él, impuesto por la ley.

491. Aplicación de las modalidades. Para determinar el campo de aplicación de las

modalidades es preciso distinguir entre los actos patrimoniales y de familia.

Los primeros, donde impera la voluntad de las partes y el legislador se limita normalmente a
suplirla cuando no la han manifestado, admiten por regla general toda clase de modalidades, y
sólo por excepción la ley las excluye de ciertos actos o contratos.

Por ejemplo, de acuerdo al Art. 1227 no se puede aceptar o repudiar la herencia

condicionalmente ni hasta o desde cierto día, esto es, debe ser un acto puro y simple. En
materia sucesoria también, el Art. 1192 declara que la legítima rigorosa no es susceptible de
condición, plazo, modo o gravamen alguno, aunque ello se debe a que esta asignación forzosa
es mixta, patrimonial en parte y de Derecho de Familia en otra.

Porque en éste la regla es justamente la inversa de los actos patrimoniales, pues el legislador
reglamenta imperativamente los actos de familia por el interés general en ellos involucrado, y
por ello el matrimonio según la propia definición del Art. 102, el reconocimiento de hijo natural,
la legitimación, la adopción (Art. 9º de la Ley Nº 7.613: "no podrá sujetarse a condición, plazo,
modo o gravamen alguno"), etc., no admiten ninguna clase de modalidades.

492. Enumeración. Las principales modalidades que reglamenta la ley son el plazo, la
condición y el modo, aunque este último es más propio de las liberalidades, por lo cual daremos
de él una muy somera reseña en la última sección de este capítulo.

En cambio, el plazo y la condición son de mucha aplicación en materia de obligaciones y los

estudiaremos en las secciones siguientes.

Sección Segunda Obligaciones a Plazo

493. Reglamentación y pauta. El Código fue algo desordenado para la reglamentación del
plazo; dio las reglas de su computación en el Título Preliminar, Arts. 48 a 50; trató "De las
obligaciones a Plazo" en el Título 5º del Libro 4º, Arts. 1494 a 1498, en que por lo demás se
refirió sólo al plazo suspensivo y no al extintivo. Finalmente, debe tenerse presente que de
acuerdo al Art. 1498 "lo dicho en el Título IV del Libro III sobre las asignaciones testamentarias
a día se aplica a las convenciones", esto es, también rigen las disposiciones dadas por el Código
para la sucesión por causa de muerte.

Trataremos la materia dividida en tres párrafos: concepto y clasificación; efectos y extinción

del plazo.

Párrafo 1º Concepto y Clasificación

494. Concepto. De acuerdo al Art. 1494: "el plazo es la época que se fija para el cumplimiento
de la obligación". La definición abarca una sola clase de plazo, según decíamos, el suspensivo,
ya que al otro, el extintivo, y que es una forma de extinguir las obligaciones ( Nº 1258), no se
refiere el Título 5º del Libro 4º.

Ampliando la definición para comprenderlo, podemos decir con la mayoría de los autores que
el plazo es el hecho futuro pero cierto del cual depende la exigibilidad o extinción de un derecho.

La diferencia fundamental del plazo con la otra principal modalidad, la condición, y de la cual
todas las demás son meras consecuencias, es la certidumbre que existe en el primero en cuanto
a que el hecho ocurrirá, y que no hay en la condición ( Nº 53 9).

En el plazo, pues, se sabe que el hecho futuro ha de ocurrir, es ineludible que llegará por las
leyes propias de la naturaleza; la condición puede ocurrir o no, y de ahí que hay condiciones
fallidas ( Nº 553), cuando se sabe que no sucederá el hecho si es positivo, o aconteció si es
negativo. No hay plazos fallidos.

En el párrafo 3º del Título 4º del Libro 3º a propósito de las asignaciones testamentarias a día
se preocupó el Código de precisar cuándo hay certidumbre de que el hecho ocurrirá, y en
consecuencia, plazo, y cuándo condición. 600Es fácil en todo caso resumir las reglas allí conte-
nidas: si hay incertidumbre en que el hecho ha de ocurrir, se trata de una condición, y plazo si
aquél tiene que suceder.

Y así son plazos: una fecha determinada: el 15 de octubre de tal año; tantos días, horas,
meses o años. No importa tampoco que no se sepa cuándo el hecho va a ocurrir, como en los
plazos indeterminados ( Nº 496) y por ello la muerte de una persona es un plazo, porque se
sabe que ha de venir, aunque no en qué momento.

Como decíamos, de esta diferencia entre plazo y condición nacen todas las demás, y que irán
apareciendo en este capítulo, pero queremos destacar desde luego que la condición cumplida
opera para ciertos efectos retroactivamente, como si ella nunca hubiera existido, mientras que
el plazo opera siempre para lo futuro ( Nº 556).

495. Clasificación del plazo. Enunciación. El plazo admite diversas clasificaciones, de las
cuales las más importantes que estudiaremos en los números siguientes son:
 1º. Determinado e indeterminado;

2º . Fatal y no fatal;

3º. Expreso y tácito;

4º. Convencional, legal y judicial;

5º. Continuo y discontinuo, y

6º. Suspensivo y extintivo.

496. I. Plazo determinado e indeterminado. Lo que distingue el plazo determinado del que no
lo es, según decíamos, es el conocimiento que se tiene de cuándo ha de ocurrir el hecho en
que consiste.

Siempre se sabe que el hecho sucederá, pues si no habría condición y no término, pero se
ignora en qué momento.

Por ejemplo, el plazo será determinado si vendo un vehículo a una persona, y ésta se
compromete a pagarlo en tal fecha, a 90 días, etcétera.

El plazo es indeterminado si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cuándo, como el

día de la muerte de una persona (Art. 1081, inc. 2º). Se sabe que tal sujeto debe morir, por lo
cual hay certidumbre en el hecho, pero se ignora cuándo.

Veremos que también la condición puede tener uno u otro carácter, y así será condición
determinada aquella en que el hecho puede ocurrir o no, pero suponiendo que llegara, se sabe
cuándo, como el día en que una persona cumpla cierta edad (Art. 1081, inc. 3º) ( Nº 487). No
se sabe si dicha persona cumplirá la edad prevista, pues puede fallecer antes, pero si lo hace,
se conoce en qué momento lo hará.

En cambio, en la condición indeterminada no se sabe si el hecho va a ocurrir ni cuándo, como

el día en que una persona se case (Art. 1081, inc. final) ( Nº 497).

La regla general es la de los plazos determinados, pues es difícil dar otro ejemplo contrario
que el del propio Código; la muerte de una persona.

497. II. Plazos fatales y no fatales. El plazo es fatal cuando llegado su vencimiento, se extingue
irrevocablemente el derecho que debió ejercitarse dentro del término señalado; y no lo es, si no
obstante haberse cumplido el plazo, el derecho aún puede ejercerse válida y eficazmente. O
sea, el transcurso del plazo no ha extinguido irrevocablemente el derecho.

El Art. 49 dispone al respecto: "cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de
cierto plazo, se entenderá que vale si se ejecuta antes de la medianoche en que termina el
último día del plazo; y cuando se exige que haya transcurrido un espacio de tiempo para que
nazcan o expiren ciertos derechos, se entenderá que estos derechos no nacen o expiran sino
después de la medianoche en que termine el último día de dicho espacio de tiempo". El
concepto lo repite en cierto sentido el Art. 64 del C.P.C., porque justamente esta clasificación
adquiere su mayor trascendencia en el Derecho Procesal en que abundan los plazos fatales,
como para intentar determinados recursos, etc. Pero ello no obsta a que también se aplique la
clasificación en las convenciones. 601

Como lo señala el Código, estos plazos se reconocen por el uso de la expresión "en" o "dentro
de" propias de los fatales, pero no es ello indispensable, pues hay casos en que la propia ley
les da este carácter, o señala los efectos propios del mismo, o utiliza otras expresiones se-
mejantes, etc.

Los plazos fatales están muy relacionados con la caducidad de los derechos ( Nº 1311).

498. III. Plazo expreso o tácito. El inc. 1º del Art. 1494 tras señalar la definición ya comentada
del plazo, agrega que éste puede ser expreso o tácito.

El primero es el que se establece en términos formales y explícitos, por la estipulación de las

partes, y por ser el plazo una modalidad, constituye la regla general.

"Es tácito el indispensable para cumplirlo". En efecto, hay ciertas obligaciones que, aun
cuando no se estipule un plazo, lo requieren por razones de distancia, de cosecha, fabricación,
etc.; no se pueden pagar de inmediato. Y así en una compra al extranjero si no se fija fecha de
entrega, cuando menos se demorará todo el tiempo necesario para que la mercadería llegue a
nuestro país. Éste es el plazo tácito de la obligación.

499. IV. Plazos convencionales, legales y judiciales. Como su propio nombre lo señala, esta
clasificación atiende a quién establece el plazo, si las partes, la ley o el juez.

Plazo convencional, o mejor dicho voluntario, es el que establecen las partes de común
acuerdo, o el testador en su testamento. Constituyen la regla general en materia de plazos,
porque siendo éstos modalidades rara vez el legislador o el juez intervienen fijándolos.

Los plazos legales son escasos en materia civil, no así en derecho procesal, por ejemplo, en
que se les señala para las diversas etapas y actuaciones del proceso.

En materia de obligaciones podemos señalar algunos casos, como ocurre con los de
prescripción que establecen numerosas disposiciones (N os 1.324 y siguientes), el del Art. 1879
para el pacto comisorio calificado en la compraventa por no pago del precio, que otorga al
comprador un término de 24 horas para enervar la resolución ipso facto, pagando el precio
adeudado ( Nº 602); el caso del Art. 2200 en el mutuo: "si no se hubiere fijado término para el
pago, no habrá derecho de exigirlo dentro de los diez días subsiguientes a la entrega", etcétera.

Saliendo del Derecho de las Obligaciones y siempre en el Código Civil, pueden señalarse el
plazo que el Art. 1304 otorga a los albaceas para el ejercicio de su cometido: un año; al partidor,
el Art. 1332 de dos años, etcétera.
 Por regla general al juez sólo le corresponde respecto de los plazos una labor interpretativa
de las disposiciones legales, convencionales o testamentarias, y no fija plazos. 602Sólo puede
hacerlo cuando la ley expresamente lo faculta para ello.

Así lo señala el inc. 2º del Art. 1494: "no podrá el juez sino en casos especiales que las leyes
designan, señalar plazo para el cumplimiento de una obligación: sólo podrá interpretar el
concebido en términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden las
partes".

Por ello son excepcionales los plazos judiciales en nuestra legislación, sin embargo de lo cual
podemos mencionar los siguientes en el Código Civil:

El Art. 904 en las prestaciones mutuas de la acción reivindicatoria, según el cual el poseedor
vencido "restituirá la cosa en el plazo que el juez señalare";

El Art. 1094, que faculta al juez para fijar el tiempo en que ha de cumplirse el modo, si el
testador no lo ha determinado ( Nº 633);

El Art. 2201, que dispone: "si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando sea posible,
podrá el juez, atendidas las circunstancias, fijar un término";

El Art. 378, inc. 2º, faculta al juez para ampliar o restringir el plazo de 90 días que tienen los
guardadores para confeccionar inventario;

El Art. 1276 faculta al juez para fijar un plazo, a fin de que el albacea concurra a ejercer su
cargo, y el Art. 1305 para ampliar el que tiene para efectuar el encargo, etcétera.
603
El plazo que fija el juez no es fatal.

500. El plazo de gracia en la legislación francesa y en la nuestra. El Código chileno, al

establecer la regla de que el juez sólo fija plazos en los casos específicos en que la ley lo ha
facultado para ello, se apartó del francés en que el juez puede conceder un plazo de gracia al
deudor para que cumpla su obligación.

Esta institución que se suele fundar en la equidad ha permitido en el mismo país sostener que
el juez no está obligado a aceptar siempre la resolución solicitada por el incumplimiento de las
obligaciones provenientes de un contrato bilateral, sino que puede calificar aquél ( Nº 593), y
constituye, en consecuencia, una limitación a la fuerza obligatoria del vínculo contractual,
puesto que la obligación no se cumple en la forma estipulada, y llega a importar una revisión
del contrato ( Nº 115).

Nuestra legislación rechazó expresamente esta solución en el inc. 2º del Art. 1494; cierto que
el Art. 1656 en la compensación menciona el plazo de gracia, pero es uno que otorga el propio
acreedor al deudor y no el juez, y que además no limita en forma alguna los derechos del
acreedor y no es, en consecuencia, obstáculo a la compensación ( Nº 798).
501. Plazos continuos y discontinuos. El plazo continuo es el que corre sin interrumpirse por
la interposición de días feriados en su transcurso, y es discontinuo cuando se suspende durante
ellos, los que no se toman en cuenta para el cómputo del plazo.

De acuerdo al Art. 50 la regla general en nuestra legislación es la continuidad de los plazos.

Dice el precepto: "en los plazos que se señalaren en las leyes, o en los decretos del Presidente
de la República, o de los tribunales o juzgados, se comprenderán aún los días feriados; a menos
que el plazo señalado sea de días útiles, expresándose así, pues en tal caso no se contarán los
feriados".

La excepción más amplia al precepto es la de los plazos de días del C.P.C., que no corren en
los días feriados, a menos que el tribunal por motivos calificados haya dispuesto expresamente
lo contrario (Art. 66 C.P.C.); debe tenerse cuidado, no son los plazos procesales los no con-
tinuos, sino los de días del C.P.C. Si un término procesal no es de días o está contenido en otro
texto legal que no contenga igual excepción, no se suspende por la interposición de días
feriados.

502. VI. Plazo suspensivo y extintivo. Como decíamos, el Título 5º del Libro 4º no contempla
esta clasificación y el Art. 1494 limita su definición al suspensivo, como el que excluye la
exigibilidad de un derecho y su obligación correlativa, mientras no se cumple. Los tribunales
han reconocido, sin embargo, esta clasificación. 604

Plazo extintivo es el que por su llegada extingue el derecho y la obligación correlativa. Es, en
consecuencia, un modo de extinguir las obligaciones, aunque el Código no lo enumera entre
ellos en el Art. 1567 ( Nº 1.258), ni le destine ninguna disposición de carácter general,
reglamentándolo en los distintos contratos: arrendamiento, sociedad, mandato, etc. 605

Como sabemos, existen contratos cuyos efectos se extienden en el tiempo y no se agotan en

una ejecución única, aunque ella sea postergada en el tiempo (Nº 83). La forma en que se pone
término a estos contratos es fijándoles un plazo, más allá del cual dejan de producir efectos. Y
si no se les señala uno, van generalmente acompañados del derecho de las partes de
finiquitarlos unilateralmente mediante el desahucio, revocación, renuncia, etcétera.

Párrafo 2º Efectos del plazo

503. Enunciación. Para estudiar los efectos del plazo es menester una distinción entre los que
genera el suspensivo y los que derivan del extintivo, y tanto en uno como en el otro, los que se
originan pendiente el plazo y a su vencimiento.

504. I. Efectos del plazo suspensivo antes de su vencimiento. El plazo suspensivo, según
lo veremos, se asemeja a la condición suspensiva ( Nº 568), porque en ambos hay un hecho
futuro afectando a la obligación.

Pero como en la condición hay incertidumbre rodeando al hecho y su acaecimiento, el derecho

y la obligación no nacen mientras no se cumple la condición suspensiva.
 Muy distinta es la situación en el plazo suspensivo mientras esté pendiente, porque, como es
evidente que llegará su vencimiento, no están afectados el derecho y la obligación mismos;
ellos existen, y sólo está comprometida la exigibilidad, En consecuencia, el acreedor tiene su
derecho, y el deudor su obligación, pero aquél no puede exigir el cumplimiento ni éste está
obligado a cumplir mientras no se venza el plazo.

Así lo prueba el Art. 1084, aplicable a las obligaciones por la remisión general del Art. 1498:
"la asignación desde día cierto y determinado da al asignatario, desde el momento de la muerte
del testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no
el de reclamarla antes que llegue el día". Vertido a los créditos, el precepto significa que el
acreedor condicional es acreedor, y su única limitación, que no puede exigir el cumplimiento.

De aquí deriva:

1º. Que "lo que se paga antes de cumplirse el plazo no está sujeto a restitución" (Art. 1495,
inc. 1º).

Como la obligación existe, si se paga antes de vencerse el plazo, lo que ha pasado es que el
deudor ha renunciado al plazo ( Nº 509), y el cumplimiento tiene causa suficiente ante la ley.

La solución es justamente inversa en la condición suspensiva, según veremos, porque como

la obligación no existe aún mientras ella no se cumple, el deudor condicional puede repetir lo
dado o pagado si lo ha hecho pendiente la condición (Art. 1485, Nº 570).

La regla de que el deudor a plazo no puede repetir lo pagado antes de su vencimiento tiene
una excepción en el inc. 2º del Art. 1495 en los "plazos que tienen el valor de condiciones". Hay
una evidente impropiedad de lenguaje del legislador al decir que hay plazos que tienen el valor
de condiciones; el precepto quiso referirse a la situación prevista en el Art. 1085, en que existe
una condición impuesta por la ley; en consecuencia, el derecho y la obligación están sujetos a
condición suspensiva y por ello procede la repetición de lo dado o pagado antes de cumplirse.

Dice el inc. 1º del Art. 1085 que la "asignación desde el día cierto, pero indeterminado, es
condicional y envuelve la condición de existir el asignatario en ese día". En las asignaciones
sucesorias y en las donaciones la ley impone, dado el carácter intuito personae que tienen, la
exigencia de que el heredero, legatario o donatario, según los casos, exista, esté vivo el día que
adquiere su asignación o donación. Por ejemplo, le dono un vehículo a A el día que B fallezca.
El fallecimiento de B es un plazo, porque tiene que ocurrir, pero es indeterminado, por cuanto
no se sabe cuándo. En consecuencia, mi obligación como donante es a plazo, pero en virtud
del precepto envuelve la condición de que A sobreviva a B, lo que es un hecho incierto; si muere
antes que B, nada transmite a sus herederos, dado el carácter personal de la donación, y eso
es lo que ha querido significar el inc. 2º del Art. 1495. Si en el ejemplo yo entrego el vehículo a
A antes del fallecimiento de B, puedo exigir su devolución.
 2º. El acreedor a plazo puede impetrar medidas conservativas.

Si se otorga esta facultad al acreedor condicional que no tiene aún derecho, con mayor razón,
aunque la ley no lo diga aquí expresamente, debemos reconocérselo al acreedor a plazo
( Nº 572).

3º. El derecho y la obligación a plazo se transmiten.

Así lo dejó señalado el Art. 1084 ya transcrito. El acreedor transmite su crédito y el deudor su
obligación a plazo, y el precepto también le reconoce a aquél la facultad de enajenar la cosa
que se le debe sujeta a un término.

4º. Si bien el derecho existe, no puede exigirse, y de ahí que el acreedor no puede demandar
el cumplimiento, el deudor no está en mora mientras no se cumple el plazo, no está corriendo
la prescripción ni puede operar la compensación.

505. II. Efectos del plazo suspensivo a su vencimiento. Cumplido el término se extingue el
único efecto que la existencia de un plazo pendiente provocaba; el acreedor puede exigir ya el
cumplimiento, y en consecuencia:

1º. Comienza a correr la prescripción, que de acuerdo al inc. final del Art. 2514, se cuenta
desde que la obligación se hizo exigible ( Nº 1325).

2º. Puede operar la compensación que supone, entre otros requisitos, que las deudas que se
extinguen por este medio sean actualmente exigibles (Art. 1656, regla 3ª Nº 798), y

3º. Si el plazo es convencional, por regla general a su sola llegada el deudor queda
c ons tit uido en mora si no cumple su obligación (Art. 1551 Nº 1º, Nº 944).

506. III. Efectos del plazo extintivo. Mientras el plazo extintivo esté pendiente, el acto o
contrato cuya terminación está sujeta a él, produce todos sus efectos normales, como si fueren
puro y simple. Y así en un arrendamiento a 3 años plazo, mientras ellos transcurren, el
arrendatario goza de la cosa arrendada y debe pagar las rentas, etcétera.

Vencido el plazo, se produce de pleno derecho la extinción del derecho y la obligación

correlativa. Es un efecto semejante al que produce el cumplimiento de la condición resolutoria,
según lo veremos, pero con la diferencia de que esta última tiene para ciertos efectos carácter
retroactivo, del que carece totalmente el plazo extintivo ( Nº 596); además, algunas de ellas,
como la condición resolutoria tácita, requieren sentencia judicial, mientras que el plazo extintivo
siempre opera de pleno derecho.

Más semejante es entonces su efecto al de la terminación que tampoco tiene efecto

ret roacti vo, pero, en cambio, requiere sentencia judicial ( Nº 588), y supone incumplimiento.
 En ciertos contratos, como el de promesa, el plazo extintivo tiene otros efectos; en dicho
contrato el plazo extintivo suele colocarse para que dentro de él se cumpla la obligación de
extender el contrato definitivo. Pasado el término, la obligación está incumplida. 606

Párrafo 3º Extinción del plazo

507. Enunciación. El plazo puede extinguirse de tres maneras:

1º. Por su cumplimiento, que toma el nombre de vencimiento;

2º. Por la re nuncia, y

3º. Por la caducidad, formas que estudiaremos en los números que siguen.

508. I. Vencimiento del plazo. La llegada o cumplimiento del plazo, que usualmente se
denomina vencimiento, es la forma normal en que éste se extingue.

Para determinar cuándo el plazo está cumplido deben aplicarse las reglas generales para
computarlo, contenidas en el Título Preliminar. Arts. 48 y siguientes.

509. II. Renuncia del plazo. El plazo está establecido en beneficio de una o ambas partes, por
lo cual es perfectamente renunciable de acuerdo a la regla general del Art. 12.

Corresponderá el derecho a renunciar el plazo a aquel en cuyo beneficio se encuentre

establecido, y al respecto lo normal será que el término aproveche al deudor, pero también
puede hacerlo al acreedor o a ambas partes. Veremos estas situaciones.

El Art. 1497 se refiere a la renuncia del deudor, porque habitualmente es el único interesado
en el plazo, y por ello se la permite, por regla general, salvo que el testador haya dispuesto o
las partes estipulado lo contrario.

Se exceptúan igualmente el caso en que la anticipación del pago ocasiona perjuicios al

acreedor y el mutuo con intereses.

El deudor no puede renunciar al plazo si la anticipación del pago acarrea al acreedor un

perjuicio que por medio del plazo se propuso manifiestamente evitar. El plazo estaba
establecido en beneficio de ambas partes, y de ahí que el deudor no pueda renunciarlo por sí
solo, como si por ejemplo una persona que tiene que alejarse de la ciudad por dos meses da
en comodato su vehículo por este término a otra. El plazo beneficia a ambas partes: al
comodatario que podrá usar el vehículo durante la ausencia del comodante y a éste también,
porque si aquél pretendiera devolverle anticipadamente el vehículo le causaría un perjuicio que
justamente con el contrato quiso evitar. En semejante situación, el deudor no puede renunciar
por sí solo al plazo.
 En el caso del mutuo a interés, el inc. 2º del Art. 1497 se remite al Art. 2204, que dispone:
"podrá el mutuario pagar toda la suma prestada, aun antes del término estipulado, salvo que se
hayan pactado intereses".

Es preciso distinguir entonces según si se han estipulado intereses o no. En este último caso
el mutuo está establecido en beneficio exclusivo del deudor y de ahí que éste puede renunciar
al plazo libremente 607y pagar anticipadamente. En cambio, si se devengan intereses, el plazo
beneficia a ambas partes: al deudor, porque impide que se le pueda cobrar la deuda antes de
su vencimiento, y al acreedor, porque mientras esté pendiente el crédito gana intereses. De ahí
que el plazo para ser renunciado anticipadamente, tiene que hacerse de común acuerdo, y por
ello es muy frecuente en los contratos que el deudor de una suma de dinero que devenga
intereses se reserva el derecho de pagar anticipadamente el todo o parte de la deuda,
economizándose los intereses respectivos. Sin esta estipulación, ello no sería posible.

El Art. 10 de la Ley Nº 18.010 establecía el derecho del deudor a prepagar su crédito, lo que
fue modificado por la Ley Nº 19.528, de 4 de noviembre de 1997, limitando este derecho al
prepago del deudor en la forma que luego veremos.

La regla general la establece el inciso 1º del actual Art. 10, en cuya virtud los pagos
anticipados serán convenidos libremente entre el acreedor y el deudor.

Sin embargo, tratándose de operaciones de créditos de dinero que cumplan los requisitos
establecidos en los demás incisos del precepto, el deudor conserva el derecho irrenunciable de
prepagar sus créditos. Estos requisitos son los siguientes:

1. Que el capital de la operación del crédito no supere al equivalente de 5.000 UF;

2. Que el deudor no sea una institución sujeta a la fiscalización de la Superintendencia de

Bancos, el Fisco o el Banco Central de Chile;

3. Que los pagos anticipados sean iguales o superiores al 25% del saldo de la obligación, ya
que el precepto declara que si son inferiores, "requerirán siempre el consentimiento del
proveedor", y

4. Deben cumplirse las condiciones señaladas en la letra a) o b) del precepto, según se trate
de operaciones no reajustables o reajustables, respectivamente. La Ley Nº 19.951, de 26 de
junio de 2004, volvió a modificar estas letras a) y b). La redacción actual implica que en ambas
se debe pagar "el capital que se anticipa y los intereses pactados calculados hasta la fecha de
pago efectivo, más la comisión de prepago".

Lo único que cambia es esta comisión. En el primer caso, ella no puede exceder el valor de
un mes de intereses pactados calculados sobre el capital que se prepaga, y en el caso de las
operaciones reajustables, no puede exceder el valor de un mes y medio de los mismos
intereses.
510. III. La caducidad del plazo. La caducidad del plazo consiste en la extinción anticipada de
éste en los casos previstos por la convención o señalados por la ley. O sea, no obstante no
haber transcurrido íntegramente el término, el acreedor puede exigir el cumplimiento anticipado
de la obligación, porque ciertas situaciones producidas, especialmente en relación con la
solvencia del deudor, hacen temer que de esperarse el vencimiento, el acreedor no pueda ya
cobrar íntegro su crédito. Es, pues, una institución establecida en beneficio del acreedor y en
resguardo de su acreencia. La legal se presenta en los dos casos del Art. 1496.

En la edición anterior de esta obra, se las trataba en un párrafo Nº 473 (de esta edición) con
algunas breves acotaciones sobre la caducidad convencional, a la que se agregaba en la citada
quinta edición un Apéndice dedicado a desarrollar el tema.

Como se siguen cometiendo errores notorios al respecto, hemos optado por separar la
caducidad convencional de la legal.

La mejor prueba de la subsistencia del problema es que, como lo veremos, en el breve plazo
entre aquella edición y la actual, se han dictado algunos fallos dudosos.

En esta parte se tratan la quiebra o notoria insolvencia del deudor, y la pérdida o disminución
de las cauciones del crédito.

Y hemos destinado un párrafo íntegro que pasa a ser el cuarto a la convencional que no está
reglamentada en el Código, sino que deriva de las reglas generales.

511. A. Quiebra o notoria insolvencia del deudor. De acuerdo al Nº 1 del Art. 1496 el pago
anticipado de la obligación puede exigirse: "al deudor constituido en quiebra o que se halla en
notoria insolvencia".

Son dos las situaciones, muy relacionadas, pero que no deben confundirse, las que
contempla la disposición: la quiebra y la notoria insolvencia. Al hablar de ellas veremos la
conexión que las relaciona ( Nº 1042), pero dejemos constancia por el momento que si bien
normalmente la quiebra supone insolvencia, esto es, que el deudor no esté en situación de
pagar todas sus deudas, no es un requisito indispensable para su declaración, y así, si el deudor
comerciante cesa en el cumplimiento de una obligación mercantil, puede ser llevado a la
quiebra, aunque su activo sea muy superior a su pasivo. Y a la inversa, si bien normalmente el
deudor insolvente será declarado en quiebra, puede perfectamente ocurrir que no sea así.

La quiebra es un juicio universal, al que deben concurrir todos los acreedores del fallido, a fin
de cobrar sus créditos; se realizan los bienes del deudor y con el producto de la subasta se
hace pago a los acreedores en la forma que veremos en su oportunidad ( Nº 1044)
se comprende entonces la caducidad del plazo: si el acreedor no pudiera presentarse de
inmediato a cobrar su crédito, correría el riesgo de que al vencerse el plazo se hubieran agotado
los bienes del deudor, y ya nada cobrará.

Al respecto se ha resuelto que si bien el Art. 67 de la Ley de Quiebras (véase Nº 1044)

determina que por la declaración de quiebra todas las deudas del fallido quedan vencidas y
exigibles, el plazo de prescripción del pagaré se cuenta desde su vencimiento, y no se anticipa
para el aval del mismo. 608

Igualmente, si el deudor es insolvente los demás acreedores que no están sujetos a plazo se
apresurarán a cobrar sus créditos en los bienes de aquél, con la misma probabilidad para el
acreedor a plazo de no poder hacerlo. La insolvencia debe ser notoria, cuestión de hecho que
debe apreciar el juez, pero no es necesario que la justicia la declare previamente para que el
acreedor pueda cobrar su crédito. Opera de pleno derecho la caducidad una vez que ella se
produce. 609

512. B. Pérdida o disminución de las cauciones. El Nº 2º del Art. 1496 permite al acreedor
cobrar su crédito, no obstante existir plazo pendiente, "al deudor cuyas cauciones, por hecho o
culpa suya, se han extinguido o disminuido considerablemente de valor".

El legislador considera que el acreedor ha otorgado el crédito por la seguridad que le conferían
las garantías establecidas; si ellas desaparecen o disminuyen considerablemente, existe el justo
temor de que el acreedor no pueda cobrar en su oportunidad, y por ello se le permite hacerlo
anticipadamente.

Pero la caducidad no es irrevocable; nuestro Código, a diferencia del francés, le permite al

deudor atajarla "renovando o mejorando las cauciones", esto es, otorgando nuevas garantías o
aumentando las disminuidas. Con ello ha desaparecido el peligro para el acreedor y ya no se
justifica la caducidad del plazo.

Para que ella tenga lugar, el precepto presupone la concurrencia de tres circunstancias:

1º. Que el créd ito tenga cauciones, de acuerdo al concepto de éstas del Art. 46 ( Nº 73).

2º. Que estas cauciones se hayan extinguido o disminuido considerablemente de valor; esto
puede deberse a causas jurídicas o materiales, como, si por ejemplo, en el primer caso, se
hipoteca una casa y ella no pertenecía al constituyente y el verdadero dueño obtiene la
cancelación del gravamen, y en el segundo, si se incendia la propiedad hipotecada, y

3º. La extinción o disminución deben ser imputables al deudor, ya que el precepto exige el
hecho o culpa suyos. Si ellas se deben a caso fortuito, no caduca el plazo, salvo el caso de la
hipoteca, pues el Art. 2427 en ella ubicado no exige este requisito y no hace distinción alguna.
Por ello se ha resuelto que si rematada la finca hipotecada el producto de la subasta alcanza
para el pago de una parte de la deuda, el resto, no obstante tener plazo pendiente, se hace
exigible, puesto que ha quedado sin garantía. 610

Párrafo 4º Caducidad convencional del plazo o aceleración del pago

513. Enunciación. Este punto que tratamos someramente en las primeras ediciones de esta
obra, ha adquirido últimamente gran importancia ante los tribunales.
 En la anterior edición de esta obra, como lo señalamos en el numerando 510 de la actual,
creímos que la jurisprudencia, bastante uniforme en la Corte Suprema a la sazón, parecía haber
resuelto todos los problemas que se presentaban en tribunales.

Ello ha cambiado negativamente con algunas resoluciones de las que discrepo, y que parecen
volver a una actitud prodebitore que creó el problema.

Por esta razón, hemos decidido exceder en esta materia de nuestro tratamiento sintético, y
trasladar lo que en la anterior edición fue el Apéndice Nº 1 (con la misma designación del
presente párrafo 4º), y tal como lo enunciamos en el citado numerando 510, a insertar dicho
Apéndice Nº 1 con algunos agregados, y aunque ello nos aparte del método con que
normalmente abordamos los problemas que pueden presentarse en la práctica profesional.

Para destacar toda esta nutrida jurisprudencia nos referiremos al tema tal como está hoy día,
con fallos recientes, y la dictación de la Ley Nº 19.951 de 26 de junio de 2004, que modificó la
Ley Nº 18.010 agregándole un art. 30, todo lo cual se analiza, agregándole el presente Párrafo
4º con detención.

Así lo anunciamos y explicamos en el Nº 510 de esta sección.

514. Conceptos generales. La caducidad convencional se produce en los casos expresamente

previstos en el contrato, esto es, el acreedor se reserva el derecho a exigir anticipadamente el
todo o parte de la obligación en el evento de cumplirse alguna condición.

En el lenguaje forense se conoce la institución con el nombre de cláusula de aceleración del

pago.

Es muy frecuente semejante estipulación en los casos de obligaciones de cumplimiento

fraccionado; por ejemplo, un saldo de precio de compraventa pagadero en 10 cuotas
mensuales, iguales y consecutivas. Si alguna de ellas no se cumple, el acreedor estaría
obligado a esperar el vencimiento de la última para poder cobrar el total de la deuda; para
prevenir tal inconveniente se inserta una cláusula en cuya virtud el no pago de alguna de dichas
cuotas a su respectivo vencimiento hace exigible el total de la obligación, da por vencido el
plazo u otra expresión semejante.

El tema se ha discutido con frecuencia en los tribunales, porque tiene mucha importancia para
determinar desde cuándo se cuenta la prescripción.

En efecto, en ciertas prescripciones de tiempos breves, como las de los pagarés, u otras
obligaciones convenidas en cuotas, en determinadas ocasiones si hubiere operado la cláusula
de aceleración, el deudor estaría en condiciones de oponer la prescripción de toda la obligación,
mientras que en el caso contrario podría suceder que determinadas cuotas quedaran afectas a
la prescripción y otras no.

Podemos señalar que las reglas que ha sentado la jurisprudencia en esta materia son:
 1. Se ha aceptado plenamente la validez de estas estipulaciones, 611lo que es lógico en virtud
de la libertad contractual que permitió a las partes fijar plazo y, en consecuencia, también las
faculta para establecer su extinción anticipada.

2. En general se ha estimado que es una facultad establecida en beneficio del acreedor y, en

consecuencia, éste puede renunciarla y, en tal caso, la prescripción comienza a correr desde el
vencimiento de cada cuota y no de la última de ellas. 612

3. Ello es así a menos que la cláusula de aceleración se haya pactado en forma

imperativa, 613y

4. Ejercitada la cláusula de aceleración, comienza a correr el plazo de prescripción de toda la

obligación. 614

El Art. 30 de la Ley N º 18.010, agregado, como hemos dicho, por la Ley N º 19.951,
reglamentó en forma muy semejante al prepago la aceleración del pago, distinguiendo entre
operaciones reajustables y no reajustables ( Nº 535).

5. La exigibilidad se genera cuando el acreedor ejerce su opción, y decide cobrar el total de

la obligación.

Hay quienes piensan que ello sólo se produce con la demanda judicial debidamente
notificada, otros pensamos que es un acto unilateral del acreedor, y por ende, produce efectos
desde que éste se pronuncia en uno u otro sentido.

Otros creen que sólo ocurre cuando el deudor toma conocimiento de que el acreedor se
pronunció, pero ello sí que importaría darle al acto un carácter de bilateral que no tiene.

En cambio, la caducidad legal es de excepción. Así lo señala el encabezamiento del Art. 1496:
"el pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es...". Por la misma
razón se ha resuelto que afecta al deudor, pero no al fiador. 615

Mi experiencia como abogado integrante de la Excma. C.S. me reveló una dolorosa realidad:
un volumen exagerado de problemas en torno a una institución tan sencilla. Por su habitualidad
redacté, en base a las experiencias de la época, una pequeña monografía que, dada su
vigencia, me permito agregar a este libro, al que me remito.

515. Las causas del problema. Aunque como lo hemos dicho, no debería haber tanta
dispersión de las opiniones, ella fundamentalmente se debe a dos razones principales:

a. Un mal manejo del tema por parte de algunos abogados y tribunales, que suelen dejarse
llevar, además, por cierta tendencia de amparar a deudores que utilizan toda clase de recursos
para demostrar o lisa y llanamente eludir el pago de sus obligaciones.

b. El acortamiento exagerado de los plazos de prescripción, que en el caso de las letras de

cambio, pagarés u otros documentos negociables reglamentados por la ley Nº 18.092 de 14 de
enero de 1982, permite al deudor inescrupuloso no pagar sus obligaciones al año contado
desde el vencimiento del documento.

Hay al respecto una vasta jurisprudencia, a veces un tanto contradictoria, por lo cual, a mi
juicio, creo de interés precisar con más detalles que el que le doy al tema por evidente necesidad
en este libro sobre las obligaciones a materias como ésta.

516. Extinción del plazo. El tema que vamos a abordar incide en uno más amplio que es el de
la extinción del plazo.

Como se sabe, el plazo se extingue por su vencimiento, o sea, la llegada o cumplimiento del
término respectivo por el transcurso del tiempo establecido, por la renuncia del plazo (donde
hay otra institución que también ha dado algunos problemas, como es el derecho al prepago
por parte del deudor), y la caducidad del plazo.

Ésta se define normalmente como "la extinción anticipada del plazo en los casos previstos
por la convención o señalados por la ley".

De la definición antes señalada deriva una clasificación inmediata de la institución: la

caducidad del plazo se produce por razones legales o convencionales. De más está decir que
las primeras son las señaladas por la ley, por la verificación u ocurrencia de ciertos hechos
expresamente establecidos por el legislador. La segunda se presenta cuando se producen
determinadas situaciones previstas en la convención. Ahora bien, la legal está establecida en
términos generales en el C.C. en su Art. 1496, y se presenta en los casos en que la situación
económica del deudor hace temer que el acreedor, si espera el transcurso completo del plazo,
e n definitiva no va a poder o corre riesgo de no poder cobrar su crédito. Cómo hemos visto en
los Nºs. 511 y 512 en el Código son: la quiebra o notoria insolvencia del deudor y la pérdida o
disminución considerable de valor, por hecho o culpa del deudor, de las cauciones que ha
constituido a favor del acreedor, en garantía del crédito que éste le otorgó.

En leyes especiales, suelen establecerse otros casos de caducidad legal del plazo por
vulneración por parte del deudor de determinadas prohibiciones o limitaciones legales; esto es
muy frecuente en las leyes de beneficio social, como por ejemplo, en las de viviendas para
sectores de escasos recursos, beneficios que pueden perderse e incluso no sólo provocar la
caducidad del plazo, sino la pérdida misma de los beneficios recibidos.

La llamada aceleración del pago, como lo veremos, también puede originarse

en disposiciones legales.

517. La caducidad convencional o aceleración del pago. La diferencia fundamental con la

situación anterior consiste en que la extinción del plazo no está establecida por la ley, sino que
deriva de la convención. Por eso se declaró que no era cláusula de aceleración la exigibilidad
anticipada de un pagaré por declaración de quiebra. 616Son las partes las que las libremente
convienen en que por el cumplimiento de cierta condición, se produce o puede producirse la
extinción anticipada del plazo. Que "se produce o puede producirse" la extinción del plazo
establece una clasificación entre aceleración facultativa e imperativa, como lo veremos a
continuación. Lo que ocurre jurídicamente es que las partes introducen en el plazo una
condición que afecta a su subsistencia. Cumplida dicha condición, el plazo se extingue. Dicho
de otra manera, entre las partes regirá el plazo convenido, pero éste puede extinguirse
anticipadamente por el cumplimiento de una condición.

Ésta puede ser de cualquier naturaleza: positiva o negativa; posible o imposible, etc. La más
común es la que se llama justamente aceleración del pago por el no cumplimiento de una de
las cuotas en que se dividió la obligación, pero no tiene por qué ser la única. En efecto, en sus
créditos los bancos suelen dejar establecidas una serie de circunstancias en que se reservan
el derecho a exigir anticipadamente el cumplimiento de la obligación. Ellas son de una gran
variedad. Por ejemplo, se prohíbe enajenar la propiedad hipotecada (infringiendo así la
prohibición del artículo 2415 del C.C., sin que nadie proteste); se prohíbe arrendar, se prohíbe
introducir modificaciones en la propiedad hipotecada; se exige el consentimiento del acreedor,
por ejemplo, para modificar las escrituras sociales del deudor, o en un balance se pierde parte
importante del capital de una empresa, en fin, estas estipulaciones pueden ser de cualquier
clase o naturaleza, según lo que las partes convengan.

Sin embargo, como decíamos, la más frecuente estipulación y que ha recogido el legislador,
y la que ha estado creando problemas ante los tribunales, es que en una obligación dividida en
cuotas no se paguen una o más de ellas, haciéndose en tal caso exigibles las restantes aún no
vencidas.

Lo importante que hay que retener por el momento es que lo que caracteriza la institución que
estudiamos es que hay uno o más plazos estipulados, pero los mismos se aceleran, esto es, se
extingue el plazo y el acreedor queda facultado para exigir el cumplimiento total de la obligación,
co mo si el plaz o no hubiere existido.

La C.S., en sentencia de 1 de julio de 2003, Rol Nº 2140-02, se encontró con un caso

interesante en que se oponía la excepción de prescripción alegando que el acreedor habría
hecho uso de su facultad de acelerar el crédito al verificarlo en una quiebra, esto es, se habría
producido una caducidad legal por quiebra y no una aceleración del plazo por falta de pago.
Dicho de otra manera, había operado la caducidad legal y no la convencional.

Al respecto dijo la Corte:

"Que el inciso 1º del artículo 67 de la Ley de Quiebras, aludido por el recurrente, expresa
que 'En virtud de la declaración de quiebra, quedan vencidas y exigibles, respecto del fallido,
todas sus deudas pasivas, para el sólo efecto de que los acreedores puedan intervenir en la
quiebra y percibir los dividendos que correspondan al valor actual de sus respectivos créditos,
con más los reajustes e intereses que les correspondan, desde la fecha de la declaración '. De
esta disposición puede sostenerse que es la ley la que compulsivamente obliga al acreedor a
verificar sus créditos, para los efectos señalados, produciendo ellos efectos sólo en cuanto al
fallido, de modo que no puede entenderse vencido y exigible un crédito verificado en la quiebra
respecto a un deudor solidario del fallido. En efecto, normalmente no puede haber dos fechas
en que se entiende acelerado un crédito, pero, en este caso especialísimo, por expresa
disposición del artículo 67 referido, al obligar la ley al acreedor a verificar créditos con el objeto
indicado en la norma, ello sólo puede afectar al deudor fallido, mas no al solidario, de suerte
que, en la especie, en cuanto al ejecutado de autos, el banco, como cesionario del crédito...,
hizo efectiva la cláusula de aceleración al presentar la demanda, esto es, el 3 de octubre de
1994, notificada el 13 de septiembre de 1995 y, por ende, al acoger la excepción del Nº 17 del
artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia ha cometido el error de derecho
que se viene comentando, precisamente por infracción a los artículos mencionados por el
recurrente, con relación al tantas veces referido artículo 67 de la Ley de Quiebras".

Se ha reconocido que la aceleración procede en el caso del juicio hipotecario especial de la

Ley de Bancos. 617

518. Explicación jurídica de la aceleración. La extensión anticipada del plazo en el caso de

cumplirse una condición tiene una doble justificación:

a. El principio de la libertad contractual o autonomía de la voluntad, hoy día más claramente

aún contemplado en nuestra legislación con la Constitución de 1980.

En efecto, si las partes son libres, en general, para estipular modalidades, es obvio que
también pueden reglamentar la forma en que ellas se cumplen y operan, siendo las legales
normas supletorias de la voluntad, menos, por cierto, en los casos en que las condiciones
resultan ilícitas o imposibles.

Pero, con esta salvedad, el legislador no tiene por qué limitar el derecho de las partes a sujetar
la vigencia del plazo al cumplimiento de determinadas condiciones.

Finalmente, por si alguna duda cupiere, el legislador con posterioridad al C.C. ha estado
contemplando expresamente la institución, en algunas leyes especiales, lo que confirma que no
tiene nada contrario al derecho.

La doctrina y especialmente la jurisprudencia han reconocido la licitud de esta estipulación

desde antiguo. 618

b. Porque en definitiva todas las situaciones de caducidad convencional del plazo tienen la
misma razón de la legal. Cuando se trata de acelerar el pago de una obligación dividida en
cuotas, se protege al acreedor que, ante el incumplimiento de su deudor, no tiene que esperar
que venza cada cuota para entonces demandar el pago con el consiguiente riesgo de que las
últimas cuotas ya no las podrá cobrar; y si se trata de otras estipulaciones, el acreedor las
convino porque en la mayoría de ellas tiene el temor de que el deudor se esté colocando en
una situación de mayor riesgo o difícil cobro de la obligación.

519. Prepago y aceleración del cobro. Para fijar bien los conceptos conviene analizar estas
dos instituciones relacionadas con el plazo: su renuncia por el deudor, quien prepaga su
obligación, y la aceleración, que es un derecho del acreedor a tener por extinguido el plazo.
 A. Reglamentación.

Hay normas sobre prepago, por ejemplo, en el Art. 10 de la Ley Nº 18.010, de 27 de junio de
1981, sobre operaciones de créditos, y se ha discutido si son aplicables al caso en que por el
no pago del deudor se produce la aceleración del cobro de una deuda.

El precepto ha si d o modificado en dos oportunidades, confirmando los problemas que

existen al anticiparse el plazo, ya sea por parte del acreedor o el deudor. Las leyes que han
establecido estos cambios son la Nº 19.528, de 9 de noviembre de 1997, y la Nº 19.951, de
junio de 2004.

La verdad es que la duda resulta hasta sorprendente, porque una y otra institución, el prepago
y la aceleración del cobro o caducidad convencional del plazo, son formas de poner fin a un
plazo antes de su vencimiento, pero no tienen ninguna otra relación. El prepago es la renuncia
al plazo, la aceleración del cobro de una obligación es el fin del plazo por el evento de cumplirse
una determinada condición.

Dicho de otra manera, como lo señalan todos los tratadistas, el plazo se extingue por la
llegada o cumplimiento, por la renuncia y por la caducidad del plazo.

Algunas de estas situaciones están reglamentadas por el legislador, pero ni la renuncia del
plazo ni su caducidad convencional están contempladas como normas generales, sino en
situaciones o leyes especiales.

En consecuencia, se someten a las reglas generales del derecho imperando absolutamente

el principio de la autonomía de la voluntad o de la libertad contractual, y la excepción se presenta
únicamente en dichas situaciones que, como van contra las reglas generales, son de
interpretación restrictiva.

Es obvio que si se produce la aceleración, ya el deudor no puede pagar parcialmente la deuda

sin el consentimiento del acreedor. Así se ha fallado. 619

B . El prepago.

El prepago consiste en la renuncia al plazo por parte del deudor, la que se gobierna, como
decíamos, absolutamente por las reglas generales, de acuerdo al Art. 12 del C.C.

Aplicando estrictamente esta norma, el Art. 1497 dispone:

"El deudor puede renunciar el plazo, a menos que el testador haya dispuesto o las partes
estipulado lo contrario, o que la anticipación del pago acarree al acreedor un perjuicio que por
medio del plazo se propuso manifiestamente evitar".

"En el contrato de mutuo a interés se observará lo dispuesto en el artículo 2204".

Por su parte este último artículo dispone:

 "Podrá el mutuario pagar toda la suma prestada, aun antes del término, salvo que se hayan
pactado intereses".

En síntesis, el prepago es un derecho que tiene el deudor a pagar no obstante el plazo,

cuando éste está establecido en su exclusivo beneficio, y no lo está si el crédito devenga
intereses o existe otra razón para el acreedor para oponerse al pago anticipado.

El prepago es una excepción a la regla general del pago en orden a que él debe hacerse en
los términos en que fue contraída la obligación, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 1569 inciso
1º del C.C.:

"El pago se hará bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin
perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes".

Pero que en nada contradice el principio general del derecho, por las razones antes
expuestas.

Hay leyes especiales que se preocupan del prepago; la de orden más general es el de las
operaciones de crédito de dinero regidos por la Ley Nº 18.010, como lo hemos señalado.

520. Clasificación de la aceleración del plazo. Recapitulando lo que ya se ha dicho, la

caducidad convencional admite las siguientes clasificaciones:

a. En primer lugar, puede ser legal o voluntaria, según si la establece la ley o la convención.

b. Admite además las mismas clasificaciones de las condiciones y de los plazos, es decir, el
plazo cuyo vencimiento se anticipa caducando esta modalidad, puede ser suspensivo o
extintivo, y la condición cuyo cumplimiento precipita la caducidad del plazo admite todas las
clasificaciones de las condiciones.

c. Entre aquéllas la principal es la de algún incumplimiento del deudor que, generalmente,

será el no pago de alguna de las cuotas en que se ha dividido la obligación, y

d. La que ha dado más problemas es justamente la clasificación de la aceleración de pago en

imperativa o facultativa, según si opera de pleno derecho o corresponde a una facultad del
acreedor, esto es, sólo la habrá si éste la hace efectiva.

El tema ha dado mucho que hacer y pasamos a analizarlo con mayor profundidad. Lo mismo
haremos con las aceleraciones de pagos legales que también pueden ser facultativas o
imperativas.

521. Aceleraciones de pagos legales. Sin duda que fueron las partes las que empezaron a
estipular las aceleraciones en el pago, pero el legislador comenzó a recogerla y ya la establecía
el Art. 19 de la Ley Nº 4.702, sobre "Compraventa de cosas muebles a plazo", que había caído
un poco en desuso, pero que todavía solía pactarse cuando fue terminada por la Ley Nº 20.190
de 5 de junio de 2007.
 Su Art. 19 disponía:

"No podrá estipularse un período de pago inferior a un mes, ni que el acreedor adquiera el
derecho de exigir todo el precio insoluto por falta de pago de menos de dos parcialidades".

Ello confirma lo que hemos dicho, porque no se justificaría la limitación que ponía, sino fuera
lícito estipular la aceleración sin ella.

Más aún la Ley Nº 19.951, de 26 de junio de 2004, en su Art. 2º, había reemplazado el Art.
15 de dicha Ley Nº 4.702 por otro en una tendencia a unificar la legislación del prepago y de la
aceleración: "En caso que el deudor anticipe, voluntaria o forzadamente, el pago de todo o parte
de la obligación, se aplicará lo dispuesto en los Arts. 10 y 30 de la Ley Nº 18.010". El Art. 10 se
refería al pago, y el 30 a la aceleración.

Un caso que dio mucho que hacer, aunque ahora pertenece también al pasado, pero aún
suele ventilarse en los tribunales, fue el de la Ley Nº 16.807 de 20 de julio de 1968 sobre
"Asociaciones de Ahorro y Préstamo".

En su Art. 57 inciso 1º disponía hasta hace muy poco:

"El atraso en el pago de tres cuotas mensuales consecutivas, hará exigible el total de la
obligación como si fuere de plazo vencido, sin perjuicio del pago del interés penal a que se
refiere el artículo anterior".

La Ley Nº 18.591, de 3 de enero de 1987, sustituyó este artículo 57 por el siguiente:

"El atraso en el pago de tres cuotas mensuales consecutivas, facultará a la Asociación o

cesionario del crédito para hacer exigible el total de la obligación como si fuere de plazo
vencido, sin perjuicio del pago del interés penal a que se refiere el artículo anterior".

Esto es, de imperativa la cláusula pasó a ser facultativa.

En la Ley Nº 18.112 sobre prendas sin desplazamiento, de 16 de abril de 1982, existían

disposiciones que permitían al acreedor la inmediata realización de la prenda sin esperar el
vencimiento del plazo, como, por ejemplo, si el que ha constituido la prenda se oponía a la
inspección (Art. 15), el traslado del lugar en donde debía mantenerse la cosa dada en prenda
(Art. 16), si se gravaba o enajenaba la cosa dada en prenda (Art. 18), etc.

Todas las leyes sobre prendas especiales establecían disposiciones que permitían anticipar
su realización como un reflejo de la caducidad legal del plazo en caso de un desmejoramiento
de las garantías del crédito. Así, ocurría en la compraventa de cosas muebles a plazo, en la
agraria, industrial, etc.

La citada Ley Nº 20.190 derogó la mayor parte de estas prendas especiales, y las reemplazó
por una nueva legislación sobre prendas sin desplazamiento, con disposiciones muy
semejantes a las señaladas en su Título II (Arts. 17, 19, 20 y 21). 620
 Como decíamos, también en algunas leyes de beneficio social suelen estipularse
caducidades del plazo y hasta de todo el beneficio en caso de incumplimientos, eso sí que más
bien relacionados con la orientación social del beneficio y su infracción que con problemas de
no pago de la deuda.

522. Aceleración imperativa y facultativa. Tiene gran importancia determinar si la aceleración

es imperativa o facultativa desde varios aspectos.

En primer lugar, para determinar el momento en que ocurre la aceleración.

En efecto, en la aceleración imperativa ella se produce, de acuerdo con la regla del

cumplimiento de las condiciones, de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial ni
ningún otro requisito; basta el incumplimiento. Dicho de otra manera, el acreedor no tiene sino
que acreditar que se cumplió la condición y en tal caso podrá demandar el pago total de lo que
se le adeuda como si no hubiere plazo alguno. 621

Se interpretó como imperativa en fallo de la C.S. de 3 de septiembre de 2002, Rol Nº 3433-

01, la siguiente cláusula:

"III. Exigibilidad anticipada. Se hará exigible el pago total de la suma de la deuda o del saldo
a que ésta se halle reducida, considerando la obligación como de plazo vencido, en caso de
mora o simple retardo en el pago de una o más de las cuotas en que se divide la obligación,
sean consecutivas o no, de abono a capital o intereses...".

En voto disidente el ministro señor Jorge Rodríguez A. discrepó diciendo:

"Parece entonces erróneo interpretar lo pactado en esos pagarés en el sentido de que, en

caso de simple retardo en el pago de cualquier cuota, el acreedor estuviera necesariamente
obligado a exigir, de inmediato, el pago total de la deuda insoluta, operando de antemano una
especie de caducidad automática de los plazos. Resulta absurdo que el acreedor, en vez de
estipular una facultad, termine pactando una obligación para sí mismo, perjudicial a su libertad
de acción frente al deudor que incumple y operando tal caducidad aun sin previa notificación
judicial".

En fallo de la C.A. de Santiago de 13 de septiembre de 2006, se estudia y señala la diferencia

entre ambas clases de aceleraciones del plazo y su influencia en la prescripción de cuotas. 622

En cambio, en la aceleración facultativa además de cumplirse la condición, se requiere la

concurrencia de otro requisito más: que el acreedor ejerza su facultad, esto es, declare que
efectivamente desea hacer uso del derecho que tiene de dar por caducado el plazo, y cobrar el
total o el saldo de la obligación que ha pasado a ser plenamente exigible.
623
Así lo estableció una sentencia de 3 de noviembre de 2006.

Esto da origen a otras derivaciones y problemas relacionados con este tema, que son:
 A. Interpretación de la cláusula de aceleración;

B. Desde qué momento se produce la aceleración, lo que a su turno tiene importancia para
los efectos de la prescripción;

C. Renuncia a la aceleración;

D. Revocación de la aceleración ya producida;

E. Momento en que comienza a correr la prescripción extintiva;

F. Prescripción de cuotas en el caso de la aceleración de un crédito pactado en esos términos;

G. Abandono del procedimiento;

H. Situación en los pagarés.

Examinaremos estas distintas cuestiones en los números siguientes.

523. Interpretación de la cláusula de aceleración. Determinar si la cláusula de aceleración

es facultativa o imperativa tiene mucha importancia en todos los puntos que pasaremos a
examinar, y por ello en la práctica ante los tribunales se ha solido discutir bastante el tema,
porque al deudor le conviene muchísimo más la cláusula imperativa, si está en condición de
alegar la prescripción.

En efecto, producida la aceleración imperativa, la obligación se hizo exigible, y, en

consecuencia, comenzó a correr el plazo de la prescripción, sea cual sea éste. Por ejemplo se
pactó un crédito en cien cuotas o dividendos. Si no se paga alguno de ellos, se convino la
aceleración del pago.

Si la cláusula es imperativa, conforme a lo que hemos señalado, la exigibilidad es de pleno

derecho, y al producirse en esa forma, toda la obligación se hizo exigible y, por ende, de acuerdo
al artículo 2514 del C.C. , comenzó a correr el plazo respectivo de la prescripción extintiva. En
cambio, si la aceleración fuere facultativa, en el mismo ejemplo, la prescripción empezará, en
principio, a transcurrir desde que el acreedor hace uso de su derecho.

Como se comprenderá, esto es cuestión de interpretación de la disposición legal o de la

estipulación convencional que establece la aceleración. El tema se discutió mucho hasta hace
pocos años en los tribunales de vez en cuando a propósito de los créditos hipotecarios de
Asociaciones de Ahorro y Préstamo, donde, como vimos, inicialmente la ley contemplaba la
aceleración imperativa, sin perjuicio de la cual las partes solían estipular una voluntaria.

En todo caso en la aceleración imperativa el verbo rector será siempre de ese carácter. Por
ejemplo: el no pago de una o más de las cuotas en que se ha dividido el crédito hará exigible el
total de la obligación que se considerará de plazo vencido. Ésta es indudablemente imperativa,
sin que ello admita dudas de ninguna especie. 624
 En cambio, es evidentemente facultativa una cláusula en que se señale que el mismo hecho
facultará al acreedor para tener a la obligación como de plazo vencido, y en consecuencia,
podrá cobrar el total de ella.

Sin embargo, hay veces que se combinan ambas fórmulas, y, por ejemplo, se dice que el
incumplimiento indicado hará que la deuda se considere de plazo vencido, pudiendo el acreedor
cobrar el total de ella.

La interpretación de la aceleración legal puede dar origen a un recurso de casación en el

fondo si se infringen las reglas de la interpretación legal establecidas por el C.C. En cambio, la
de la contractual no dará lugar a dicho recurso, porque, como se ha resuelto reiteradamente,
es cuestión de hecho que como tal queda radicada en los jueces de la instancia.

Así lo declaró una sentencia de la C.S. de 24 de junio de 2001 Rol Nº 3384-00, en sus
considerandos 4º y 5º:

"4º. Que, la determinación de la voluntad e intención de los contratantes, esto es, la

interpretación de un contrato en general constituye un hecho de la causa, dado que los jueces
del fondo lo establecen en uso de sus facultades privativas y como fruto de la valoración de las
probanzas rendidas y, por ende, en cuanto tal y en el caso de autos, no es susceptible de
alterarse por la vía del recurso de casación en el fondo, y, por el contrario, debe mantenerse
inamovible, máxime cuando ni siquiera se ha invocado una eventual vulneración de las normas
reguladoras de la prueba;

"5º. Que, en cambio, en su recurso, la parte del Banco promueve una interpretación del
contrato de mutuo, diversa de la asentada en el fallo que se impugna y, tanto es así que, en
gran medida, las infracciones de ley que arguye las hace consistir en lo que considera sería una
errónea fijación del alcance o sentido del pacto de aceleración y es a partir de esa pretendida
interpretación que desarrolla el resto de los errores que atribuye a la sentencia recurrida. De
esta forma, resulta de toda evidencia que los planteamientos de su reclamo están
condicionados a que se acepte su manera de entender la aludida estipulación contractual y,
subsecuentemente, el recurso de casación en examen contraría los hechos tal como fueron
establecidos por los jueces del mérito, los que, según se ha señalado, no son susceptibles de
modificación por la vía que se ha intentado. Luego, en la medida que el éxito del recurso quedó
supeditado a que se asuma su propia interpretación del contrato, contrariando los hechos de la
causa, significa que no puede prosperar y debe ser entonces desestimado".

En otro fallo, de 3 de septiembre de 2003, Rol N º 3065-02, la C.S. rechazó un recurso de

casación porque los jueces del fondo habían interpretado "que la cláusula de aceleración era
facultativa para el acreedor, o sea, que la exigibilidad anticipada no se producía por la sola mora
del deudor, sino que se necesitaba que el acreedor manifestara su voluntad en orden a acelerar
el crédito, como también que dicha manifestación de voluntad sucedió el 10 de julio de 2000,
cuando se presentó la demanda", interpretación que resulta inamovible para la C.S.

Son tales los inconvenientes que por el exagerado acortamiento de los plazos de prescripción,
especialmente en los pagarés, y dado que la institución está establecida en beneficio del
acreedor, y no de deudores inescrupulosos que pretenden ampararse en estos resquicios para
no pagar lo que deben, que mi opinión es que la sola presencia de la palabra "podrá" u otra
equivalente determina que la cláusula es facultativa. Esto es, debe siempre preferirse la
aceleración facultativa, a menos que ella no tenga elemento alguno que dependa de la voluntad
del acreedor.

En sentencia de 24 de diciembre de 2003, Rol N º 363-03, la C.S. se pronunció sobre un caso

en que la C.A. de Santiago había interpretado como facultativa la siguiente redacción:

Se estipuló en el pagaré una cláusula de aceleración en estos términos: "En caso de mora o
simple retardo en el pago de una o más cuotas antes indicadas, la obligación se considerará
como plazo vencido (sic) haciéndose de inmediato exigible el total adeudado".

Los jueces del fondo estimaron que la voz "considerará" que emplea la cláusula de
aceleración transcrita no significa que se haya establecido en los términos imperativos para el
acreedor, ya que si así fuere, no tendrían sentido los fonemas "o más cuotas" que emplea la
misma cláusula, de suerte que, en concepto de los referidos sentenciadores, mientras esté
pendiente el pago de la última cuota no puede el deudor invocar la prescripción.

La C.S. consideró:

"Que carece de importancia determinar si la cláusula de aceleración transcrita en la letra a)

del razonamiento primero del fallo de casación que antecede, está redactada en términos
facultativos o imperativos, pues lo cierto es que, como consta del pagaré acompañado a los
autos, éste fue protestado por no pago por la suma de $ 2.078.391, el 31 de julio de 1998, de
suerte tal que dicho protesto constituye, inequívocamente, una manifestación de voluntad del
banco en orden a hacer caducar anticipadamente el plazo de vencimiento del documento".

En fallo de la C.A. de Santiago de 15 de junio de 2000, la cláusula era "se considerará vencido
el plazo de la deuda y el banco podrá exigir el inmediato pago" y se consideró facultativa, y
prescrita al anularse la notificación. 625

524. Cuándo se produce la aceleración. Es muy importante determinar el momento en que

se produce la aceleración, porque ello ha sido discutido en tribunales. En efecto, como lo
veremos, deudores inescrupulosos se esconden (especialmente en el caso de los pagarés) para
no ser notificados judicialmente o logran anular la notificación que se les ha hecho, por lo cual
si la aceleración es imperativa o el acreedor ha hecho uso de la facultativa, oponen la excepción
de prescripción. Por ello se ha solido sostener que la aceleración sólo se produce cuando el
deudor toma conocimiento de que ella se ha producido.

Esto no tiene importancia en la imperativa, que ocurre de pleno derecho, y en consecuencia,

en ningún caso puede requerir otro requisito que el incumplimiento u otra condición que se haya
estipulado. En cambio, en la facultativa, para impedir la mala fe del deudor, se ha solido sostener
lo señalado, esto es, que la aceleración se produce cuando el deudor toma conocimiento de
que el acreedor ejerció su facultad de acelerar el crédito.
 Esta tesis se sostiene en voto disidente del ministro señor Jorge Rodríguez a la sentencia de
la C.S. de 18 de agosto de 2003, Rol N º 2323-02, en los siguientes términos:

"Que ejercido por el acreedor, como en el caso de autos, el derecho de cobrar judicialmente
al deudor el saldo insoluto de la deuda, formado tanto por las cuotas o dividendos de plazo
vencido como todos aquellos de vencimiento futuro cuyos plazos caducarían anticipadamente,
es menester que el deudor tome conocimiento que su acreedor ha invocado su derecho de
obtener el pago total e íntegro de su acreencia. Dicho conocimiento sólo lo adquiere el deudor
cuando se le notifica la demanda judicial mediante la cual el acreedor ejerce su acción en tal
sentido, notificación que en el caso de autos acaeció el 17 de abril de 1999 (considerando 16º
voto disidente)".

Exige que el deudor haya tomado conocimiento de la aceleración: C.A. de Santiago de 12 de

mayo de 2006, L.S. Nº 18, pág. 158. Notificado el deudor: L.S. Nº 14, pág. 86, Santiago, 21 de
marzo de 2006. En contra: por vía de ejemplo, C.S. 11 de abril de 2001, G.J. Nº 250, pág. 103.
Desde que se demandó: L. &&S. Nº 39, pág. 15, con voto en contra del ministro Sr. Rodríguez
Ariztía.

La tesis del ministro señor Rodríguez, desgraciadamente, no resulta aceptable por dos
razones fundamentales de Derecho, que no se pueden bajo ningún respecto eludir:

a. La aceleración facultativa del acreedor es un acto unilateral de éste, y en consecuencia,

produce sus efectos desde el momento que el acreedor ejerce ese derecho, y

b. Porque el ejercicio de esta facultad corresponde al cumplimiento de una condición.

En efecto, la aceleración facultativa está sujeta a una doble condición, el incumplimiento y

que el acreedor decida hacer uso de ella. Cumplida la condición, ella opera de pleno derecho
como todas las condiciones, con la sola excepción de la resolutoria tácita.

El ejercicio por parte del acreedor de la facultad de tener por acelerado el crédito, puede ser
judicial o extrajudicial. Hay quienes ponen en duda esto último, pero la verdad es que, como en
todo caso del cumplimiento de una condición por un acto de voluntad del acreedor, no hay razón
alguna para sostener que deba ser judicial. Otra cosa muy distinta es el problema de prueba de
si se ha producido o no la aceleración por la voluntad del acreedor, y la fecha en que ello ocurrió.

Sin embargo, examinaremos en el punto subsiguiente ( Nº 526) la posibilidad de la revocación

de la aceleración ya producida por la voluntad del acreedor.

Desde otro punto de vista, en la aceleración facultativa el acreedor escoge cuándo y con cuál
cuota impaga acelera el total adeudado, según fallo de la C.A. de Santiago de 24 de diciembre
de 2003, publicada en la G.J. Nº 282, pág. 115.

525. Renuncia a la aceleración. El problema sólo tiene importancia en el caso de la

aceleración imperativa. En el caso de la facultativa la renuncia se traduce en que queda sin
efecto la estipulación que otorgó al acreedor la posibilidad de hacer exigible la obligación como
si fuera de plazo vencido.

Esto último será poco frecuente, porque, dado que es una facultad suya, el acreedor puede
hacer o no hacer efectiva la aceleración. Lo normal será, por cierto, que lo haga, pero no
estando obligado, es obvio que tampoco requiere renunciar a la facultad. Más bien el problema
de este último caso es el que veremos en el número siguiente, esto es, de la revocación de la
aceleración facultativa una vez que el acreedor ha hecho uso de ella.

Así lo destaca el ministro de la C.S. don Jorge Rodríguez A., en voto disidente al fallo de la
Excma C.S. de 24 de julio de 2001, Rol N º 3384-00, considerando 7º.

"...producido uno de los casos de incumplimiento, nacía la facultad del acreedor para hacer
exigibles las obligaciones pendientes de pago. Antes de ello, no nacía tal facultad. Y si era una
facultad del acreedor, tal exigibilidad anticipada no podía operar en forma automática y ajena a
su voluntad. Resulta evidente, entonces, que tal facultad estaba pactada en beneficio del
acreedor, de la cual éste podía o no hacer uso, porque en derecho nada le impedía cobrar
judicialmente al deudor únicamente una o más cuotas vencidas e insolutas, en cuyo evento
correría a favor del deudor el plazo de prescripción correspondiente a contar desde la fecha de
exigibilidad de cada cuota vencida.

Parece, entonces, erróneo interpretar la ley aplicable al caso de autos y lo pactado en el

contrato en el sentido que, por un simple atraso en el pago de tres cuotas consecutivas, el
acreedor estuviera necesariamente obligado, d e inmediato, a exigir el pago total de la deuda
insoluta, operando de antemano una especie de caducidad automática del plazo futuro. Resulta
absurdo que el acreedor, en vez de estipular una facultad u opción reconocida por la ley a su
favor, terminare pactando una obligación para sí mismo, perjudicial a su libertad de acción frente
al deudor incumplidor.

No cabe duda, como hemos dicho varias veces, y lo reitera la cita anterior, de que la
aceleración está establecida en beneficio del acreedor, y por ello su renuncia está gobernada
por el artículo 12 del C.C.:

"Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés
individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia".

La disidencia del ministro señor Rodríguez se produjo porque la mayoría de la sala desechó
el recurso de casación, por estimar que incidía en un tema de interpretación de la cláusula de
aceleración, que consideró cuestión de hecho.

Esta regla que parece tan clara se complica en el caso de que ya se haya cumplido el plazo
de prescripción de todo o parte del crédito, considerando su aceleración, porque en tal evento
ya no existirá sólo el interés del acreedor que quiere renunciar a la aceleración del crédito, sino
que está el interés del deudor de alegar la prescripción total o parcial en tales casos.
 La verdad es que en esa situación no podría sino concluirse que el acreedor ya no está en
condiciones de renunciar a la aceleración imperativa, a menos que ella sea convencional, y se
haya reservado semejante derecho.
626
Nuestros tribunales han reconocido varias veces ese derecho de renuncia del acreedor.

Sin hablar de renuncia, la C.A. de Santiago hizo primar en su caso de Asociación de Ahorros,
en que la ley establece aceleración imperativa, la estipulación de las partes facultativa. 627

Ello, en mi opinión, es posible porque el acreedor y deudor al estipular la facultativa en el

fondo renunciaron a la imperativa de común acuerdo, o el acreedor renunció a la aceleración
legal establecida en su exclusivo beneficio, sin que el deudor tuviera perjuicio alguno en ese
momento, ya que aún no se había producido prescripción.

Según la C.A. de Santiago, el acreedor elige si invoca o no la aceleración. En tal caso

evidentemente se desconoce la distinción entre cláusula imperativa y facultativa. 628

En sentencia de la C.A. de Santiago se resuelve si el acreedor sigue cobrando y recibiendo

el pago de las cuotas, renuncia tácitamente a la aceleración. 629

Finalmente, otra sentencia resolvió que el acreedor puede optar y renunciar a la exigibilidad,
pero si demanda el pago por el total, lo aceleró. 630

526. Revocación de la aceleración. En el caso de la aceleración voluntaria, como decíamos,

no tiene, importancia el tema de la renuncia al derecho a pedir la aceleración.

Una vez que el acreedor ha ejercitado su facultad y hecho efectiva la aceleración facultativa,
ha nacido una nueva discusión: si puede revocar su decisión, dejando sin efecto la aceleración
para volver a cobrar sus cuotas. Dicho de otra manera, si es irrevocable o no su determinación.

Al respecto existen dos teorías:

Una, que es la mayoritaria en los tribunales, y que consiste en que por tratarse de un acto
unilateral, éste es irrevocable. Esto es, que el acreedor ya hizo uso de su facultad de acelerar,
el plazo caducó y ya no puede, en consecuencia, hacerlo renacer por su sola voluntad. La
estipulación de aceleración fue una convención, pero la decisión del acreedor de acelerar el
crédito es unilateral, y como tal produce sus efectos desde que se hace uso de ella. Desde ese
momento, ya hay un cambio en relación con las partes, que no puede alterarse unilateralmente.

Otros consideran que, como hemos dicho, el acreedor puede dejar sin efecto la aceleración.

Hay quienes agregan en votos disidentes a fallos de la C.S. que ello puede hacerlo mientras
no esté notificado el deudor; esto es, antes que tenga conocimiento de que operó la aceleración,
lo que hemos rechazado en el Nº 524.
 Sin embargo, el punto no resulta tan claro, si se examina desde otro punto de vista. En efecto,
una vez que el acreedor hace uso de su facultad de acelerar, la situación queda igual que la
aceleración imperativa: el plazo caduca de pleno derecho, y el acreedor puede exigir el pago
íntegro, o renunciar a este derecho, pero en los mismos términos anteriores, esto es, salvo que
exista un interés comprometido de terceros.

Además, como lo hemos dicho, la aceleración la puede ejercer el acreedor judicial o

extrajudicialmente. En el primer caso, notificado el deudor, tendría el acreedor que desistirse de
su demanda para poder ejercer esa renuncia. Antes de la notificación, puede modificar o retirar
la demanda, con lo que la situación se acerca a la aceleración extrajudicial, en que parece más
plausible una renuncia de la aceleración producida.

Ello lleva a la necesidad de redactar correctamente la cláusula de aceleración para evitar este
problema, ya sea que el acreedor se reserve la facultad de retractarse de la aceleración o que
ésta no se produzca sólo con la aceleración del acreedor, sino, por ejemplo, cuando el deudor
es válidamente notificado de la demanda.

Una redacción podría ser que el mero retardo o mora en el pago de cualquiera de las cuotas
en que se ha dividido el crédito, facultará al acreedor para considerar toda la obligación de plazo
vencido, y para cobrarla íntegramente, produciéndose la aceleración al momento de notificarse
válidamente la demanda respectiva. Esto es, la aceleración no se produce de pleno derecho
por el uso de la facultad de acelerar el crédito por parte del acreedor, sino cuando la respectiva
demanda queda válidamente notificada. Esta estipulación es válida por dos razones:

a. Porque si las partes pudieron estipular o no la aceleración, con mayor razón pueden fijar el
momento en que ella se produce, sin que sea indispensable que éste coincida con el del
incumplimiento, sino agregándole otro elemento. Y así, bien es posible estipular que la
aceleración no se produzca con el primer incumplimiento, sino con el segundo o tercero,
consecutivo o no, porque estamos en el terreno absoluto de la libertad contractual, y

b. Porque así se resuelven todos los problemas de la prescripción, a la que nos referiremos
en seguida.

Se ha fallado que el solo hecho de que el acreedor reciba como pago parcial el de la cuota
cuya solución le permitió hacer exigible toda la deuda, no deja sin efecto la aceleración.

La sentencia es de la Excma. C.S. de 12 de junio de 2002, Rol N º 3550-01:

"...demostrado en autos, como se ha visto, que el deudor se atrasó en el pago de una cuota,
en este caso la Nº 18, de acuerdo con la llamada cláusula de aceleración establecida en el
pagaré, el banco estaba facultado para exigir anticipadamente el saldo insoluto, como si fuera
de plazo vencido, que es precisamente lo que hizo, de suerte que si el demandado alega que
ha pagado su obligación, tal pago debe ser íntegro, esto es, satisfacer toda la deuda, con sus
intereses y costas, y no sólo la cuota impaga. Los pagos parciales que haga el deudor sin duda
deben ser considerados al momento de liquidarse el crédito, pero no sirven para enervar la
acción ejecutiva y, al no resolverlo así los sentenciadores del mérito, han cometido el error de
derecho que se viene comentando".

Otra sentencia de la misma Corte de 30 de noviembre de 2005, en cambio señaló que si el

acreedor aceptó pagos parciales, no podrá perseguir al tercer poseedor hipotecario, "pues ello
importaba ejecutar la garantía de una obligación no incumplida". 631

Es obvio que las partes de común acuerdo pueden dejar sin efecto la aceleración producida.
Lo discutible es que ello ocurra por el solo hecho de que un cajero de un banco reciba un pago
parcial, en el sentido de si ello basta para tener al banco tácitamente poniendo fin a la
aceleración.

Otra sentencia de la C.A. de Santiago, analiza un caso de transacción en que el acreedor

aceptó abono a la deuda ya acelerada. 632

527. Momento en que comienza a correr la prescripción extintiva. 633 Como decíamos,
todos los problemas de la aceleración se han producido a propósito de la prescripción. Sucede
que del momento en que caduca el plazo, ya sea porque la ley o las partes lo dispusieron así,
o porque siendo facultativa, el acreedor hace uso de su derecho para tener por exigible toda la
obligación, comienza a correr la prescripción extintiva de acuerdo a lo dispuesto en el artículo
2514 inc. 2º del C.C., que dice justamente eso, que la prescripción extintiva comienza a correr
desde que la obligación se hizo exigible. En consecuencia, ejercitada la facultad de aceleración
en la facultativa, o producida ella cuando es imperativa, comienza a correr el plazo de
prescripción no sólo para las cuotas impagas, sino que para toda la obligación.

Por ejemplo, en un crédito pactado a diez años en que no se paga ninguna cuota, si el
acreedor lo hace exigible a los cuatro años que dejó de pagarse la primera cuota, toda la
obligación pasa a serlo, y en consecuencia la prescripción de la última cuota no empieza a
correr a su vencimiento a los diez años, sino que ello sucede cuando el acreedor hizo uso de la
cláusula de aceleración, o ésta se produjo de pleno.

Así se había fallado en forma reiterada (véase además Nº 524 B).

Un fallo de la C.A. de Santiago de 18 de marzo de 2004, señaló que el plazo de prescripción

no corre desde la mora, sino desde la notificación de la demanda. Lo primero es correcto en la
facultativa, pero el segundo no lo es, a menos que se estipule así. 634

Otra sentencia estableció que el plazo de prescripción corre desde la última cuota. 635

Una de la C.A. de Santiago dictaminó que no habiéndose ejercido el derecho a la aceleración,

la prescripción de la acción ejecutiva corre desde el vencimiento de la última cuota. 636
637
Y en la facultativa, corre desde la notificación de la demanda.

De ello puede resultar que finalmente un beneficio establecido a favor del acreedor, se termine
convirtiendo en una trampa mortal para el crédito de éste. Ello ha provocado la repugnancia de
algunos magistrados a aplicar estrictamente los principios de derecho que gobiernan la
institución. Entendemos y compartimos esta inquietud, pero creemos que le corresponde al
legislador solucionar el problema que él mismo creó, al fijar plazos tan breves de prescripción,
como ocurre, por ejemplo, con las letras de cambio y pagarés.

La prescripción que se aplica es la que corresponde según la naturaleza de la obligación.

La regla general será la del artículo 2515 del C.C., esto es, tres años como ejecutiva desde
que ocurrió la aceleración, y cinco años como ordinaria, o la prescripción que corresponda, que
puede ser, por ejemplo, la del artículo 822 del C.Co. de cuatro años, o la que ha dado más
problemas, y por ello requerirá un análisis especial, que es la de los pagarés.

Como habíamos establecido, se pensaba por la jurisprudencia y doctrina que en la

aceleración facultativa para el acreedor, la prescripción de cada cuota era independiente hasta
aquel momento.

Así lo señaló la mayoría del tribunal en una sentencia de agosto de 2009; la C.S. declaró que
habiéndose pactado aquélla en beneficio del acreedor, no puede tener el efecto de impedir la
prescripción respecto de las cuotas cuyo plazo de prescripción estuviere vencido, contados
hacia atrás de la fecha de la notificación.

Un voto disidente se basó en que la cláusula era imperativa, por lo cual había transcurrido
toda la prescripción del crédito. 638

Pero la misma C.S. en otra sentencia, y no obstante que la C.A. había establecido que la
cláusula de aceleración, cualquiera que sean los términos en que se pacte, "no se establece en
el solo beneficio del acreedor, pues se tiene la posibilidad de invocarla respecto de cualquiera
de las partes, en atención al hecho que ésta tiene por objeto, en los casos que se indican en el
acto o contrato, anticipar el vencimiento de las cuotas en que se dividió la deuda por medio de
la caducidad convencional del plazo". 639

Se ha puesto en duda con estas opiniones, la diferencia que hemos señalado entre la
aceleración facultativa y la imperativa para los efectos de la prescripción de las cuotas.

528. Prescripción de cuotas. Primero que todo, digamos que cada cuota en que se ha dividido
un crédito tiene su propia exigibilidad y, en consecuencia, prescribe separadamente de las
demás.

Se ha resuelto por la Excma. C.S., en fallo del 1 de julio del 2003, que cada una de las cuotas
en que se dividió un crédito tiene su propio vencimiento de acuerdo al artículo 1494, en relación
con el artículo 2514, inciso 2º, ambos del C.C., y desde ese momento comienza a correr el plazo
de la respectiva prescripción.

Antes de ver el tema de los pagarés, hay que tener presente otro punto que ha dado lugar a
discusiones, pero que es más amplio y es el siguiente: el acreedor puede hacer efectiva la
aceleración o ella producirse de pleno derecho por ser imperativa la cláusula, con el respectivo
incumplimiento y en consecuencia, la prescripción corre para toda la obligación impaga en
forma uniforme.

Pero puede ocurrir también en la aceleración facultativa, y en la imperativa si la caducidad no

se produce con un solo incumplimiento, que la prescripción no corra en forma uniforme para
todo el crédito.

Así, es posible que en la aceleración facultativa el acreedor haga uso de su facultad después
que estén vencidas varias cuotas: todas las que se aceleran comienzan a prescribir en el
momento en que el acreedor declara su voluntad de que se acelere el crédito. Pero las cuotas
vencidas con anterioridad ya habían comenzado a prescribir, y sobre todo en prescripciones tan
brevísimas como la de los pagarés, es posible que ellas sí estén prescritas, pero no todo el
resto de la obligación.

En la imperativa, ello sólo puede pasar cuando la aceleración no se ha producido por el solo
no pago de una cuota, o cuando producida la aceleración por el no pago de una sola de ellas,
el acreedor cobra una o más de las cuotas, interrumpiendo la prescripción a su respecto, o
renuncia a la aceleración en los términos vistos en el Nº 526.

Hay algunos que creen que la prescripción se cuenta desde el vencimiento de la última cuota,
y si ésta se aceleró, desde su aceleración, por lo cual no podría haber prescripción para el saldo
adeudado, sino desde la caducidad convencional del plazo. Ello implica negar la prescripción
de cuotas, para lo cual no hay ninguna razón legal.

Así se ha resuelto en general por los tribunales. 640

También se ha dictado por las sentencias que pasamos a destacar:

A. La aceleración de la obligación de un mutuo no afecta la interrupción de la prescripción a

los que no han sido partes, porque ella es conjunta, y el pagaré un medio de prueba. 641

B. Otros fallos sobre el tema.642

C. Una sentencia dispone que el peso de la prueba corre por cuenta del deudor. 643

D. Que sea la aceleración facultativa imperativa, el crédito se aceleró íntegro al protestarse el

pagaré por no pago por el total.644

E. Que respecto a los mutuos hipotecarios cuyo pago es dividido en cuotas, cada una de ellas
debe considerarse vencida y exigible en fecha prevista al efecto, y cada dividendo prescribe en
5 años a contar de su exigibilidad.645

F. Igualmente se ha fallado que si el acreedor hace valer la cláusula de aceleración, ello afecta
a toda la obligación y, por ende, al plazo de prescripción de la acción, de desposeimiento de la
finca hipotecada.646
529. Abandono del procedimiento. Se ha discutido ante los tribunales lo que ocurre en el caso
de que el acreedor haga uso de su facultad de acelerar el crédito en un juicio en que
posteriormente se abandonó el procedimiento.

El asunto se ventiló y está tratado en sentencia de la Excma. C.S. de 18 de agosto de 2003

en autos Rol N º 2323-02. Ella rechazó el recurso de casación en el fondo deducido por el
demandante, por considerar que iba en contra de los hechos, tal como ellos habían sido
establecidos por los jueces del fondo, sin alegar una posible infracción a las leyes reguladoras
de la prueba, única forma en que podría haber prosperado dicho recurso.

El ministro señor Jorge Rodríguez Ariztía, en voto disidente, estudió la situación desde el
punto de vista del abandono del procedimiento, considerando que éste se rige por el artículo
156 del C.P.C., que dice:

"No se entenderán extinguidas por el abandono las acciones o excepciones de las partes;
pero éstas perderán el derecho de continuar el procedimiento abandonado y de hacerlo valer
en un nuevo juicio".

"Subsistirán, sin embargo, con todo su valor los actos y contratos de que resulten derechos
definitivamente constituidos".

El ministro señor Rodríguez analiza el punto y en el considerando séptimo de su voto disidente

señala:

"Que no se puede, entonces, considerar como un acto constitutivo de derechos definitivos

para las partes y ajeno a la demanda presentada en un procedimiento que se declaró
abandonado, el ejercicio de la acción que tiene el mutuante para exigir también el pago de
cuotas de vencimientos futuros, porque es una acción que el procedimiento abandonado no
extingue, que el mutuante conserva y que puede hacer valer en otro juicio, toda vez que no se
ha producido pronunciamiento del tribunal sobre el fondo del proceso abandonado y, en
consecuencia, la contienda o controversia jurídica no ha desaparecido y el conflicto de intereses
subsiste".

Analiza la historia de dicho artículo 156, inciso 2º, y señala:

"El referido inciso 2º no estaba incluido en el proyecto de la Comisión Revisora del Código de
Procedimiento Civil que funcionó entre los años 1874 a 1884, denominado Proyecto de 1884.
Cuando el Presidente don Jorge Montt presentó al Congreso, el 1º de febrero de 1893, el
proyecto del Código, éste fue revisado por una Comisión Mixta de Senadores y Diputados, que
dio origen al denominado Proyecto de 1893. Sólo en este último (en su artículo 162) se incluyó
el antes aludido inciso 2º. Luego, todo dicho artículo pasó a tener el número 163, cuyo texto es
igual al actual artículo 156".

La explicación de tal norma está en que, excepcionalmente, la declaración de abandono del

procedimiento puede afectar derechos de las partes que resulten definitivamente constituidos,
por efectos del valor de actos y contratos que hayan tenido lugar durante el procedimiento que
terminó abandonado. Por ello, el referido inciso 2º ha dejado subsistente, en tal evento, el valor
de tales actos y contratos. Por ejemplo, ya hemos aludido anteriormente que no se produce la
interrupción de la prescripción por la demanda del procedimiento abandonado, según el artículo
2503 del C.C. Del mismo modo los plazos o excepciones que se completaren durante el curso
de tal procedimiento abandonado, no revivirán.

Los autores Carlos Anabalón Sanderson 647y Jerónimo Santa María Balmaceda 648estiman
que el inciso 2º del artículo 156, al referirse al valor de actos y contratos de que resulten
derechos definitivamente constituidos para los litigantes en el proceso que resultó abandonado,
ha querido referirse, por ejemplo, a un remate llevado a cabo dentro del juicio, un desistimiento
parcial que extinguiere derechos, un avenimiento parcial o novación de obligaciones, la
condenación en cos tas en algún incidente, etc.

De lo dicho se desprende, por consiguiente, que no es posible invocar lo preceptuado en el

tantas veces citado inciso 2º del artículo 156 para sostener que el ejercicio de la acción del
mutuante para exigir también el pago de cuotas de vencimientos futuros constituya un acto del
cual resulten derechos definitivamente constituidos para los litigantes del procedimiento que
resultó abandonado, por cuanto tal acción, no obstante formar parte de la demanda que ha
experimentado el mismo resultado de todas las actuaciones procesales abandonadas, para el
mutuante no ha quedado extinguida por el abandono, conforme lo previsto en el inciso 1º del
artículo 156.

El punto resulta de interés, pero este voto disidente discurre sobre una interpretación que
tiene su autor, y que incide en lo ya señalado en orden a que el ejercicio de la facultad de
aceleración del crédito para que produzca efectos tiene que ser notificado al deudor, lo que
hemos rechazado más atrás.

En consecuencia, sería un acto unilateral que produce sus plenos efectos desde que el
acreedor lo ejerce sin que para ello, y salvo que se haya estipulado lo contrario, sea necesaria
la notificación del deudor, dado que podría incluso haber tenido el carácter de extrajudicial.

La C.A. de Santiago resolvió que la aceleración no se borra por el abandono del

procedimiento.649

530. La Ley Nº 18.092 sobre letra de cambio y pagaré. La Ley Nº 18.092, de 14 de enero de
1982, que "Dicta nuevas normas sobre letra de cambio y pagaré y deroga disposiciones del
Código de Comercio", en general mejoró bastante la legislación algo anticuada de éste, pero la
falta de debate público hizo cometer al legislador de entonces un gran error de política jurídica,
que es, en el fondo, el que ha traído todos estos problemas respecto de la aceleración del
crédito. Antes de ella no había plazo especial para las obligaciones emanadas de estos
documentos, por lo que se aplicaba el artículo 822 del C.Co., esto es, la prescripción era de
cuatro años.

Se consideró excesivo este plazo y como veremos se le rebajó a un año, lo que en

combinación con la aceleración del crédito se ha convertido en un festín para el deudor
inescrupuloso que dilata la notificación o la logra anular, con lo cual por haberse producido
la aceleración, pretende, y a veces con éxito, que toda su obligación ha quedado prescrita por
transcurrir el año a que se refiere el artículo 98 de esta Ley Nº 18.092.

Veamos primero que todo las disposiciones que se refieren y gobiernan los pagarés.

De acuerdo al artículo 107 de la Ley Nº 18.092, en lo que no esté exceptuado, el pagaré se

rige por las mismas reglas de la letra de cambio.

Por su parte, el inciso 2º y el inciso final del número 3 del artículo 105 de la misma ley señalan
que el pagaré puede ser extendido en las tres formas que señala dicho precepto y los incisos
citados dicen a la letra:

"El pagaré puede tener también vencimientos sucesivos, y en tal caso, para que el no pago
de una de las cuotas haga exigible el monto total insoluto, es necesario que así se exprese
en el documento.

Si nada se dice al respecto, cada cuota morosa será protestada separadamente".

Como puede apreciarse, en esta disposición se señala claramente la posibilidad de que las
partes contemplen en un pagaré la aceleración del pago del mismo. Esto reafirma que esta
estipulación es perfectamente lícita, pero además lo que está haciendo en definitiva la norma
no es autorizar que ella se convenga, sino exigir que si así ocurre, debe constar en el propio
pagaré, lo que es lógico, pues se trata de un documento de circulación en que todos los que
intervienen en él deben saber cuáles son las reglas particulares que lo rigen.
650
531. Plazo de la prescripción en los pagarés. El artículo 98 de la Ley N º 18.092 dispone:

"El plazo de prescripción de las acciones cambiarias del portador contra los obligados al pago
es de un año, contado desde el día del vencimiento del documento".

El artículo 100 se refiere a la interrupción de la prescripción, señalando en general que ella

sólo perjudica a aquel que ha sido objeto de acción o gestión judicial, o que ha reconocido
expresa y tácitamente su calidad de tal. Y, finalmente, el artículo 101 señala:

"En lo demás, la prescripción de las acciones provenientes de la letra de cambio, se rige por
las reglas generales del Código de Comercio".

Las disposiciones sobre prescripción especiales para estos documentos son las contenidas
en el párrafo 10 de la Ley N º 18.092 , y en lo demás se aplican las reglas generales, ya que el
C.Co., al respecto sólo contiene el artículo 822, que dice:

"Las acciones que procedan de las obligaciones de que trata el presente libro y que no tengan
señalado un plazo especial de prescripción, duran cuatro años.

"Las prescripciones establecidas en este Código corren contra toda clase de personas".
 En lo demás se aplican las normas del C.C., de acuerdo al artículo 2º del C. de Co.

El artículo 98 de la Ley N º 18.092 da origen a dos aspectos que conviene analizar:

a. Sólo se aplica a las acciones cambiarias;

b. Qué pasa cuando tratándose de un pagaré, el pago de la obligación ha sido dividido en

cuotas.

Los veremos en los números siguientes:

532. A. La prescripción de un año sólo afecta la prescripción cambiaria. Un punto que pasa
inadvertido porque no lo entienden muchas personas, incluidos abogados, es que el precepto
fija el plazo de un año para los efectos de las acciones cambiarias emanadas del pagaré.
Efectivamente, todo acreedor de un pagaré tiene dos acciones, y puede intentar la una o la otra.
En general, el suscriptor de un pagaré reconoce adeudar una cierta suma que ha recibido del
acreedor en mutuo, o que puede corresponder al saldo de precio de una compraventa o de
cualquier otro contrato.

Y por ello es que el acreedor puede estar cobrando el pagaré en sí mismo ejerciendo las
acciones cambiarias respectivas. Ello le puede convenir si por estar autorizado ante notario o
protestado personalmente el pagaré constituye título ejecutivo, pero al ejercer la acción
cambiaria el pagaré se encuentra sometido a la prescripción de un año.

Y por ello puede ejercer también la acción que emana del contrato respectivo, generalmente
del mutuo, para cobrar éste y en cuyo caso el pagaré constituye simplemente la prueba del
mutuo o de dicho saldo.

O estos contratos están estipulados en otro instrumento, que puede ser una escritura pública,
y en cuyo caso el pagaré deberá acompañarse o podrá ser exigido por el tribunal para evitar un
doble pago: que se cobre la deuda del contrato que la originó por una cuerda, y por la otra, al
mismo suscriptor u otro obligado, el pagaré.

En conclusión, si se está ejecutando el pagaré, la prescripción es de un año, pero si se está

cobrando la obligación que originó el "debo y pagaré" de que da cuenta el documento, la
prescripción es la general que establecen las leyes.

Así lo destaca una sentencia de la C.S. de 3 de septiembre de 2002, Rol N º 3433-01, en

cuyo considerando 5º se hace claramente la distinción entre la prescripción "de las acciones
cambiarias, esto es, las emanadas de los pagarés", y las que provienen del contrato de mutuo
que dio origen al mismo.

Otra sentencia, de 10 de septiembre de 2003, de la misma Excma. Corte Suprema,

Rol N º 2533-02, también se basó en esta distinción entre la acción cambiaria y la ordinaria del
mutuo, entre otras consideraciones. 651
533. B. Qué significa la expresión vencimiento del documento que utiliza el artículo
98. Efectivamente, el precepto habla del "vencimiento del documento", por lo que podría
pensarse que en el caso del pagaré dividido en cuotas conforme al artículo 105 de la misma
ley, la prescripción comienza a correr no para cada cuota, ni desde la aceleración del crédito,
sino desde que se venza todo el documento, esto es, todo el pagaré. Pero no es ése el
significado del precepto. No hay que olvidarse que la redacción de la ley se refiere a la letra de
cambio, pero se aplica mutatis mutandi a todos estos documentos. Y respecto de ella el párrafo
quinto, titulado justamente "Del vencimiento", reglamenta cuándo se vence el documento, y el
legislador no se puso en el caso de vencimientos fraccionados, porque son propios del pagaré.

Y sólo cabe aplicar lo mismo que hemos dicho en el Nº 528 respecto al pago en cuotas. No
habría ninguna razón jurídica para que la prescripción no corr iera, porque en virtud de la
aceleración, el documento se hizo exigible íntegro en el todo o en su saldo al momento de
producirse la aceleración d el crédito. 652

534. La aceleración del pago y sus intereses. También ha dado lugar a discusiones qué
ocurre con los intereses, cuando caduca el plazo.

La primera regla es obviamente recurrir a la convención, si la hay, esto es, si las partes han
estipulado intereses y si lo han hecho, también si se han convenido intereses penales en caso
de incumplimiento por parte del deudor.

Primero, se aplica el Art. 1551 del Código Civil, esto es, como el plazo está vencido, el deudor
queda colocado en mora, porque no ha cumplido su obligación dentro del término estipulado, y,
respecto a los intereses, rige el Art. 1559 del Código Civil, esto es, se siguen debiendo los
intereses pactados o comienzan a deberse, si no se han convenido; estos últimos, según el
Art. 1551, son los legales, pero recordemos que el Art. 19 de la Ley N º 18.010 determinó que
el interés legal es el corriente.

Es posible que se haya estipulado un interés penal por la mora, y como la caducidad del plazo
coloca al deudor en mora, según vimos, comenzarán, en consecuencia, a devengarse los
intereses penales pactados.

En las obligaciones en cuotas, como todo el capital queda vencido una vez producida la
aceleración, se siguen las mismas reglas anteriores.

Sin embargo, hay una sola situación que provoca complicaciones en la aceleración del pago.
Ello sucede en el caso de los dividendos, nombre especial que toman en ciertos documentos
mercantiles las cuotas en que se ha dividido, por ejemplo, un bono de algún organismo estatal
o privado, las letras hipotecarias reglamentadas en la Ley de Bancos, etc. En estos
instrumentos, es normal que en las cuotas se incluyan los intereses correspondientes, con un
sistema de cálculo para los intereses y las amortizaciones y otros pagos, como son comisiones,
gastos, etc.

Tampoco hay prohibición alguna para que las partes convengan incluir los intereses en las
cuotas, y éstos se suman en tal caso al capital de ellas. En virtud de la libertad contractual, no
hay ningún inconveniente que así se haga, siempre que la suma total de los intereses no exceda
los máximos legales. Ello, porque la ley no ha establecido, en general, normas para el cómputo
y cálculo de los intereses.

Pero al producirse la aceleración del pago, se puede cobrar todo el saldo insoluto, por lo que
son estas cuotas que llevan incluido los intereses en ellas, las que se han hecho exigibles y
pueden cobrarse. En consecuencia, se pueden estar cobrando intereses que no estén
devengados, ya que éstos se devengan día por día.

Esto no tiene una clara solución legal, y está ocurriendo todos los días en los juicios
hipotecarios de la Ley de Bancos, y en otros casos.

Descartemos desde luego que haya algo penal al respecto, como lo ha reconocido desde un
comienzo la jurisprudencia. En efecto, en un fallo de la Excma. C.S. de 20 de julio de 1984,
comentado por el profesor Eduardo Novoa Aldunate, se resolvió que "es ocioso entrar a
considerar que si el interés moratoria pactado excede del máximo que la ley permite estipular,
puesto que la causa próxima de dicha cláusula penal es el dolo o culpa del deudor, y no el
suministro de valores por parte del prestamista, que es el verbo rector del tipo de la usura".653

La verdad es que al momento de la aceleración, y mucho menos al de pactarse la obligación,

no hay nada anómalo en los intereses estipulados. Es un hecho posterior el que produce una
situación que se presta a discusión, y que además, en definitiva, va a depender de lo que se
retarde el pago al acreedor. En efecto, si el pago se demora, después de producida la
aceleración, puede ocurrir que haya vencido normalmente la última de las cuotas convenidas
originariamente, en cuyo caso el único efecto de la aceleración ha sido permitir al acreedor que
accione anticipadamente.

Sólo, pues, al hacer la liquidación final se verá si hubo o no hubo cobro de intereses no
devengados.

Pero además puede producirse otra situación compleja, porque en virtud de la aceleración, el
deudor ha quedado colocado en mora, y, en consecuencia, el acreedor puede pretender que
sobre todas las cuotas que incluyan intereses hasta la última cuota tal como inicialmente habían
sido convenidas, se cobren intereses penales.

No hay una solución indiscutible para el tema, porque por un lado está toda la legislación que
trata de impedir que se cobren intereses superiores a lo legal, pero ella está concebida a la
época de la estipulación de los mismos y no de su pago. En efecto, determinar si los intereses
no son excesivos atiende a la fecha del contrato, según la fijación periódica que realiza la
autoridad respectiva de los máximos legales.

Por otro lado, el anatocismo hoy se encuentra autorizado en nuestra legislación para las
operaciones de créditos de dinero en el Art. 9º de la ley respectiva. El C.C., en cambio, se limita
a señalar en el Art. 1559, Nº 3º, que "los intereses atrasados no producen interés", pero nada
impide que las partes convengan lo contrario. Incluso hay quienes interpretan dicho Art. 9º en
relación con el anterior, como una validación de lo que ocurre en el caso de la aceleración, que
ya hemos planteado.

Sostienen que al decir este precepto que "los intereses correspondientes a una operación
vencida que no hubiesen sido pagados se incorporarán a ella, a menos que se establezca
expresamente lo contrario", perfectamente cabe en él la obligación que en virtud de la
aceleración ha quedado "vencida".

Otros contradicen este argumento, porque la disposición no hace sino establecer la

posibilidad del anatocismo.

Agregan quienes así piensan que el Art. 1559 permite al acreedor cobrar otros perjuicios fuera
de los intereses, por lo cual tiene derecho a cobrar los intereses que no hayan quedado
devengados, a título de perjuicios.

Sin embargo, ocurre que en nuestra legislación civil no existe una reglamentación adecuada
sobre las modificaciones que, sin constituir novación, pueden producirse en la obligación hasta
su extinción. Dicho de otra manera, no se contempla para nada la aparición de circunstancias
que, en cambio, son tomadas en cuenta al momento de la estipulación, pero no si ellas
sobrevienen durante la vigencia de la obligación.

Creemos que la única solución puede estar, y es la tesis por la cual me inclino, en el Art. 1544
del C.C. que se pone en el caso justamente de la llamada cláusula penal enorme y establece
como sanción, en el mutuo, permitir que se rebajen los intereses excesivos a los máximos
permitidos a estipular, y en las "obligaciones de valor inapreciable o indeterminado" le otorga
facultad al juez, de acuerdo a su prudencia, para moderar la cláusula penal.

El inconveniente que tiene esta tesis es que la cláusula penal supone una estipulación, y en
el caso que nos preocupa, ello sólo ha ocurrido si se han pactado intereses penales. Sin
embargo, me inclino por esta solución, porque descarta desde luego toda posibilidad de
considerar que hubo usura, y al mismo tiempo permite que en la liquidación del crédito el juez
prudencialmente determine si al final se están cobrando o no intereses no devengados.

Distinta es la situación en el caso de las letras de crédito hipotecario y otros documentos

semejantes, que tienen reglamentación particular, y se colocan en el mercado y, por ende, su
tenedor es ajeno totalmente a la relación con el deudor. Por ejemplo, en el caso de las letras
hipotecarias hay rescate de ellas por sorteos y el Art. 97, inciso final, de la Ley de Bancos señala
que toda letra sorteada deja de ganar reajustes e intereses desde el día señalado para su
amortización, etc.

535. Solución de la Ley Nº 19.951. El tema analizado anteriormente llevó al legislador a dictar
la Ley N º 18.010 en su Art. 10 referente al prepago, y que ya analizamos, y agregándole un
Art. 30 nuevo.
 Dispone este precepto:

"Las operaciones de crédito de dinero o aquellas operaciones de dinero a que se refiere el

artículo 26 que tengan vencimiento en dos o más cuotas y contengan cláusulas de aceleración
deberán liquidarse al momento del pago voluntario o forzado o de su reprogramación con o
sin efecto novatorio, conforme a las siguientes reglas:

1. Las obligaciones no reajustables considerarán el capital inicial o el remanente al cual se

añadirán los intereses corrientes o convencionales según sea el caso y las costas hasta el
instante del pago o de la reprogramación.

2. Las obligaciones reajustables considerarán el capital al momento de contraer la obligación

y éste o su remanente se pagará debidamente actualizado según la reajustabilidad pactada
en su equivalente en moneda corriente al instante del pago o reprogramación, más los
intereses y costas a que se refiere el número anterior.

En caso de prepago, éste se ajustará a lo previsto en el artículo 10.

Los derechos que en este artículo se establecen a favor del deudor, son irrenunciables".

Ambas modificaciones al prepago y a la aceleración persiguen el mismo objetivo, que, dicho

en términos generales, es que los intereses sólo se paguen hasta el momento de efectuarse el
pago y no se perciban por parte del acreedor intereses no devengados, y que justamente no lo
están porque se paga antes del vencimiento original.

Hay que tener presente que esta solución sólo se aplica a las operaciones de crédito de dinero
y demás regidas por la Ley Nº 18.010, especialmente a las contempladas en el Art. 26 de la
misma ley, esto es, a las obligaciones de dinero constituidas por saldos de precio de
compraventa de bienes muebles o inmuebles, pero ya hemos visto que cada vez se va
extendiendo más el campo de aplicación de esta ley, de manera que está siendo conveniente
que se estudie hacerla de aplicación general, salvo las excepciones expresamente
contempladas por la ley.

En todo caso, la disposición determina cómo deben ellas liquidarse al momento del pago
voluntario o forzado o de su reprogramación con o sin efecto novatorio. Esto es, en todos
aquellos casos en que se extingue la obligación o, cuando menos, en el caso de reprogramación
no novatoria, ella se modifica en cuanto a la época del pago. Sin embargo, de acuerdo con lo
dispuesto en el inciso 2º, el prepago se rige por lo dispuesto en el Art. 10 de la misma ley.

El precepto distingue, como lo hace usualmente la Ley Nº 18.010, entre obligaciones

reajustables y no reajustables. La diferencia deriva naturalmente de que en el segundo caso
previamente hay que determinar el monto de la deuda al momento del pago o reprogramación
debidamente actualizada.
 Pero en ambos casos se añaden los intereses que correspondan y las costas calculados sólo
hasta el momento del pago o reprogramación. Con ello se impide que se cobren intereses no
devengados.

Sección Tercera Obligaciones Condicionales. Concepto y Clases

536. Reglamentación. Tampoco el Código formuló una teoría general de las condiciones, sino
que las reglamentó en el Título 4º del Libro 4º, Arts. 1473 a 1493, "De las obligaciones
condicionales y modales", y también en el Título 4º del Libro 3º, "De las asignaciones testamen-
tarias condicionales". Por último, también se les aplican normas del fideicomiso.

De acuerdo al Art. 1493, que cierra el Título de las obligaciones condicionales, "las
disposiciones del Título IV del Libro III sobre las asignaciones testamentarias condicionales o
modales, se aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto en los artículos
precedentes". Recíprocamente el Art. 1070, inc. final, dispone: "las asignaciones testamentarias
condicionales se sujetan a las reglas dadas en el Título "De las obligaciones condicionales, con
las excepciones y modificaciones que van a expresarse". Finalmente, el Art. 1079 establece
que las disposiciones condicionales que establecen fideicomisos y conceden una propiedad
fiduciaria, se reglan por el Título 8º del Libro 2º, Arts. 732 y siguientes, "De la propiedad
fiduciaria".

537. Concepto. De acuerdo al Art. 1473, "es obligación condicional la que depende de una
condición, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no".

Agregando los efectos de ella, se la define habitualmente en base a este precepto como el
hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extinción de un derecho y su obligación
correlativa.

Además de este sentido propio, el Código utiliza la expresión "condición" en otros, como
ocurre en los Arts. 55, 1456, 467 y 471, para referirse al estado o situación personal de un
individuo, y en el Art. 1956, inc. 3º, en que le da su significación vulgar de las distintas
estipulaciones y requisitos del acto, como cuando se dice: le vendo mi casa en tales y cuales
condiciones.

Pero el significado jurídico de la condición es el indicado. No hay términos sacramentales para

establecerla, pero en todo caso debe ser clara la intención de estipularla, ya que las condiciones
como modalidades que son, no se presumen. 654 Por ello veremos que las condiciones
concebidas en términos ininteligibles se asimilan a las imposibles (Nº 543).

De acuerdo a la definición dada, dos son los elementos de la condición, que veremos en los
números siguientes:

1º. El hecho en que consisten debe ser futuro, y

2º. El hecho debe ser incierto.

538. I. Hecho futuro. Ya hemos dicho que es un elemento común a toda modalidad.

Puede ocurrir que las partes estipulen como condición un hecho presente o pasado. Se ha
fallado que si se conviene un hecho presente, coexistente con el contrato, no hay condición.655

Si el hecho es presente o pasado, el legislador previó la situación en el Art. 1071 para las
asignaciones condicionales, aplicables a las obligaciones por la remisión general del Art. 1493.

Lo presente o pasado del hecho se refiere al momento de la convención (inc. 2º del precepto,
vertido a los contratos).

Debe distinguirse según si el hecho presente o pasado ocurrió o no.

Si se verificó, la condición se mira por no escrita, o sea, el acto es puro y simple y no hay
condición por faltar la incertidumbre de si el hecho ocurrirá o no. Y así, por ejemplo, si digo te
doy $ 1.000 si gano a la lotería y ya he ganado, no hay condición y debo pagar esta suma.

Y si el hecho no ha sucedido, no vale la disposición. Por ejemplo, si ofrezco los mismos

$ 1.000 a otra persona si un tercero resulta elegido diputado y el candidato ya ha sido derrotado,
la condición ha fallado; ya no puede ocurrir el hecho y por ello no tiene valor la estipulación.

Carece de influencia en las soluciones anteriores la circunstancia de que las partes hayan
sabido o ignorado la verificación o no acaecimiento del hecho.

539. II. La incertidumbre de la condición. Es el elemento que distingue precisamente la

condición de las demás modalidades: el hecho puede ocurrir o no, según las
circunstancias.656 Ya lo veíamos en el Nº 494 que en el plazo el hecho fatalmente tiene que
ocurrir, aun cuando no se sepa cuándo; en cambio, en la condición es posible que el hecho no
ocurra, y por ello la condición puede quedar fallida, lo que no ocurre jamás en el plazo.

De manera que siempre que estemos frente a una incertidumbre en el suceso futuro, hay
condición y no plazo; de ahí que dijéramos que la m uerte de una persona es de acuerdo al Art.
1081, plazo y no condición657 , pues forzosamente tiene que ocurrir. Sin embargo, si se la une
a otras circunstancias inciertas pasa a ser condición, y así si digo: te doy $ 1.000, pero tus
herederos me los devolverán si mueres antes de los 25 años, hay condición, porque no se sabe
si esta persona vivirá hasta esa edad; por esta razón siempre que el hecho sea el cumplimiento
de una determinada edad, hay condición y no plazo, según lo señala el mismo Art. 1081.

Por ello se ha resuelto que hay condición si se ha estipulado que la muerte del asegurado
debe sobrevenir en cierto plazo.658

540. Clasificación de la condición. Enunciación. La condición, al igual que el plazo, admite

clasificaciones, a saber:

1º. Suspensiva y resolutoria;

 2º. Positiva y negativa;

3º. Posible e imposible, lícita e ilícita;

4º. Expresa y tácita;

5º. Determinada e indeterminada, y

6º. Potestativa, casual y mixta.

Las analizaremos en los números siguientes.

541. I. Condición suspensiva y resolutoria. Es la máxima clasificación, porque influye en los

efectos de la condición, según lo veremos en las secciones siguientes. Por ahora nos
limitaremos a señalar el concepto de una y otra.

Dice el Art. 1479 del Código: "la condición se llama suspensiva, si mientras no se cumple,
suspende la adquisición de un derecho, y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue
un derecho".

Por ello habitualmente se define la condición suspensiva como aquella en que hay un hecho
futuro e incierto que suspende el nacimiento del derecho y de la obligación correlativa, como si
una persona ofrece un automóvil a otra, si ésta se recibe de abogado.

Y es resolutoria aquella que depende de un hecho futuro e incierto, cuyo cumplimiento

extingue un derecho, como si por ejemplo arriendo mi casa con la condición de que si regreso
del extranjero, el arrendatario me la restituya. Mientras esté ausente, el arriendo subsiste, pero
si regreso, se extingue y el arrendatario deberá restituirme mi casa.

Un análisis más detenido revela que esta concepción peca de superficial, pues en realidad
toda condición es suspensiva de acuerdo a estas definiciones, porque la que hemos llamado
así suspende el nacimiento del derecho, y la denominada resolutoria, suspende la extinción del
derecho. Y aún más, la misma condición tiene uno y otro carácter, según el punto de vista que
se adopte, y así en el primer ejemplo mientras la persona no se reciba de abogado, la condición
para él es suspensiva, porque su derecho no nace mientras no obtenga el título, y resolutoria
para quien hizo la oferta, porque si la otra llega a ser abogado, se extingue su derecho al
automóvil que deberá entregar. Y en el otro ejemplo, el arrendamiento está sujeto a resolución
si yo regreso al país, pero mi derecho al goce de la cosa arrendada está en suspenso mientras
yo esté ausente.

La diferencia fundamental entre ambas condiciones estriba en lo señalado: en la suspensiva,

el derecho no nace ni hay obligación correlativa. En la resolutoria, el derecho ha nacido sujeto
a la posibilidad de extinguirse por el cumplimiento de la condición; las obligaciones del contrato
deben cumplirse, como en el ejemplo propuesto entregar la cosa arrendada, sólo que están
amenazadas de extinción por la resolución.
542. II. Condición positiva y negativa. Esta clasificación la enuncia el Art. 1474, y por sí sola
no tiene mayor trascendencia; viene a adquirirla en relación con la posibilidad y licitud de la
condición, a que nos referimos en el número siguiente, y para determinar cuándo ella está
cumplida y en qué casos fallida.

La condición positiva "consiste en acontecer una cosa", como si digo: te doy $ 1.000 si llueve
mañana.

Y la negativa en que "una cosa no acontezca", como si te ofrezco $ 1.000 si no llueve mañana.

543. III. Posibilidad y licitud de las condiciones. Esta clasificación sí que tiene importancia,
porque no todas ellas son válidas y eficaces. La contemplan los Arts. 1475, 1476 y 1480. El
primero de ellos exige que "la condición positiva debe ser física y moralmente posible. Es
físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física y moralmente
imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas
costumbres o al orden público".

Debe tenerse presente que de acuerdo al inciso final del precepto, y a los incs. 2º y 4º del Art.
1480 se asimilan a las condiciones imposibles las concebidas en términos ininteligibles en
cuanto a su sentido y el modo de cumplirlas.

Según los preceptos señalados, hay cuatro clases de condiciones:

1º. Condición físicamente posible.

Es la que puede acontecer según las leyes de la naturaleza: te doy $ 1.000 si mañana
amanece lloviendo.

2º. Condición físicamente imposible.

Es la contraria a las leyes de la naturaleza física. Desde el Derecho Romano vienen ejemplos
clásicos en la materia: te doy $ 1.000 si tomas una estrella con la mano. Otro que figuró en
muchos textos de estudio, dejó de ser totalmente imposible: te doy $ 1.000 si vas a la Luna.

3º. Condición moralmente posible o lícita.

Es aquella que no contraviene las leyes, las buenas costumbres ni el orden público. El mismo
ejemplo de la físicamente posible.

4º. Condición moralmente imposible o ilícita.

Consiste en un hecho prohibido por las leyes, u opuesto a las buenas costumbres o el orden
público: te doy $ 1.000 si me nombras heredero, ya que la ley prohíbe los pactos sobre sucesión
futura.
 En cuanto a su eficacia y validez, de más está decir que las física y moralmente posibles lo
son siempre, pero respecto de las imposibles e ilícitas, debe distinguirse según si son positivas
(Art. 1480) o negativas (Art. 1476). Así lo haremos para mayor claridad en los números
siguientes.

544. A. Eficacia de las condiciones positivas imposibles o ilícitas. Estas condiciones

producen distintos efectos, según sean suspensivas o resolutorias.

En las suspensivas hay un hecho física o moralmente imposible que está suspendiendo el
nacimiento de un derecho; ejemplo de las primeras, el señalado en el número anterior de tomar
una estrella con la mano, y del segundo: te doy $ 1.000 si matas a Fulano.

De acuerdo al Art. 1480, "si la condición suspensiva es o se hace imposible, se tendrá por
fallida" (inc. 1º). Agrega que a la misma regla se sujetan las condiciones inductivas a un hecho
ilegal o inmoral (inc. 3º). Y se las considera fallidas, porque es evidente que el derecho nunca
podrá nacer; no hay incertidumbre, antes por el contrario, la evidencia de que no puede ocurrir,
porque ni podrá tomarse una estrella con la mano ni matarse a Fulano.

En la condición resolutoria la extinción del derecho y la obligación dependen de un hecho

física o moralmente imposible, y como ello no es posible no existe condición; son los mismos
ejemplos anteriores con la diferencia que los $ 1.000 se entregan sujetos a la eventualidad de
restituirse si se toma una estrella con la mano o se mata a Fulano. Como ninguna de las dos
cosas pueden ocurrir, el acto es puro y simple. Es lo que dispone el inciso final del Art. 1480:
"la condición resolutoria que es imposible por su naturaleza, o ininteligible, o inductiva a un
hecho ilegal o inmoral, se tendrá por no escrita". Decir que se tiene por no escrita equivale a
afirmar que el acto es puro y simple; no hay condición, pues tampoco existe incertidumbre
alguna.

545. B. Eficacia de las condiciones negativas imposibles o ilícitas. Se refiere a ella el Art.
1476. Aquí no se distingue entre la suspensiva y la resolutoria, sino según a la clase de
imposibilidad, si ella es física o moral.

En la condición negativa físicamente imposible, la obligación es pura y simple; no hay

condición, porque falta el elemento incertidumbre. Y así en el clásico ejemplo que venimos
utilizando, si ofrezco a una persona $ 1.000 si no toma una estrella con la mano, es evidente
que nunca se podrá cumplir el hecho, y no hay condición alguna.

La solución debería ser la misma en la condición negativa ilícita, porque si he ofrecido los
$ 1.000 a una persona siempre que no mate a Fulano, es evidente que el hecho no puede
ocurrir. La obligación debería ser pura y simple, y sin embargo, según el precepto si la condición
consiste "en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, vicia la disposición".

Esto es, es nula toda la obligación, y es un caso muy curioso de nulidad, porque un elemento
accidental del acto o contrato, como es la condición, tiene la fuerza por su ilicitud de comunicarla
a toda la estipulación.
546. IV. Condición expresa y tácita. La regla general es la de la condición expresa, que
necesita estipulación de las partes para existir,659 dado que las modalidades no se presumen
(Nº 500, 2º).

Por excepción, la condición es tácita cuando la ley la subentiende sin necesidad de que las
partes la establezcan. Si jurídicamente de excepción, la más importante de todas las
condiciones es tácita: la resolutoria del Art. 1489, para el caso de no cumplirse por la otra parte
lo estipulado en un contrato bilateral (Nº 581).

547. V. Condición determinada e indeterminada. ¿Puede ésta cumplirse en cualquier época?

En el Nº 496 vimos que el plazo puede ser determinado o indeterminado según si se sabe o no
cuándo llegará su vencimiento, y que la regla general es el primero. De los mismos Arts. 1081
y siguientes emana que también la condición puede tener una u otra calidad; el hecho en
ninguna de ellas se sabe si ocurrirá, pero supuesto que llegue, en la condición determinada, se
sabe cuándo. El ejemplo es el tantas veces citado del cumplimiento de una edad.

En sí, en consecuencia, las condiciones son normalmente indeterminadas, pero pueden

adquirir la categoría contraria, agregándoles un plazo máximo para que se cumpla el hecho en
que consisten; por ejemplo, diciendo: te doy $ 1.000 si te recibes de abogado antes de 3 años.

Condición indeterminada es aquella que no tiene plazo ni época prefijada para su

cumplimiento; como por ejemplo: te daré $ 1.000 el día que te recibas de abogado.

En la condición determinada no se sabe cuándo ocurrirá, pero sí queda prefijado cuándo debe
estimarse fallida: si no se cumple en el plazo señalado, en el ejemplo, transcurridos los 3 años
sin que el acreedor se reciba de abogado. En principio, la indeterminada puede cumplirse en
cualquier momento y, en consecuencia, sólo estará fallida cuando es evidente que no puede
cumplirse, como si el acreedor fallece antes de recibirse de abogado.

Y decimos que en principio puede cumplirse en cualquier momento, porque se ha discutido

justamente si realmente ella no tiene límite, si puede acontecer en cualquier época, pasen los
años que transcurran, o si por el contrario existe un plazo tope vencido el cual toda condición,
aunque sea determinada, se considerará fallida si no se ha cumplido dentro de él.

Todo el problema, aun en su planteamiento, ha sido alterado por la modificación de los plazos
de prescripción del Código, efectuada por la Ley Nº 16.952, de 1º de octubre de 1968. En efecto,
el Art. 739 dispone que "toda condición de que penda la restitución de un fideicomiso, y que
tarde más de cinco años en cumplirse, se tendrá por fallida, a menos que la muerte del fiduciario
sea el evento de que penda la restitución". Este plazo que ahora fue fijado en 5 años por la ley
referida, al promulgarse el Código era de 30 años, y había pasado a ser de 15 por la Ley
Nº 6.162, de 28 de enero de 1938 (Nº 1328).

Pues bien, el mismo plazo de 30 años, rebajado a 15 por esta última ley, era el plazo máximo
que fijaba el Código, a fin de que todas las situaciones jurídicas adquieran estabilidad y se
consoliden. En efecto, tal era el plazo para el saneamiento de la máxima sanción, la nulidad
absoluta (Art. 1683); del Art. 82 para la posesión definitiva de los bienes del desaparecido, de
la prescripción adquisitiva extraordinaria (Art. 2511), para la suspensión de la nulidad relativa
(Art. 1692), etc. Innecesario parece insistir en la tremenda importancia práctica y economía que
significa decidir que pasado semejante término ya no sea necesario investigar más hacia el
pasado.

Pues bien, una gran parte de la doctrina sostenía que el Art. 739, no obstante su ubicación,
era de aplicación general a toda clase de actos condicionales, y en consecuencia la condición
indeterminada debía considerarse fallida si pasados 15 años no se cumplía 660 ; la
jurisprudencia, aunque vacilante, se inclinaba más bien por esta misma solución. 661

Los argumentos se basaban en gran parte en lo dicho, esto es, el deseo del legislador
claramente manifestado para obtener la estabilización de todas las situaciones jurídicas. Pero
se agregaba, además, que Bello lo dijo así en el Mensaje del Código: "Es una regla fundamental
en este proyecto la que prohíbe dos o más usufructos o fideicomisos sucesivos; porque unos y
otros embarazan la circulación y entibian el espíritu de conservación y mejora, que da vida y
movimiento a la industria. Otra que tiende al mismo fin es la que limita la duración de las
condiciones suspensivas y resolutorias, que en general se reputan fallidas si tardan más de
treinta años en cumplirse".

Finalmente, el Art. 962, inc. 3º, contempla un caso de asignación condicional (el de las
asignaciones a personas que no existen, pero se espera que existan) y lo limita también en el
plazo: en el solo Código, 30 años, que pasaron a ser 15 por la Ley N º 6.162 y 10 por la
Ley N º 16.952.

Veremos luego los argumentos de la contraria, pero la verdad es que, como decíamos, esta
última ley, por inadvertencia o intencionalmente, rompió todo el sistema en que se basaba la
doctrina expuesta, porque el plazo general máximo del Código que era de 30 años,
posteriormente de 15, ha pasado a ser 10 años en todas las disposiciones citadas, menos
precisamente en el Art. 739, en que fue rebajado a 5. De manera que hoy no cabe sostener la
aplicación analógica del precepto, que por otra parte era siempre muy discutible, dado el
carácter excepcional que ella tiene y justificado por el propio Mensaje por tratarse de una
institución que entraba la libre circulación de los bienes.

Nos parece que esta doctrina debe, pues, limitarse a los demás argumentos, que la tesis
contraria, muy bien expuesta por Jorge Solís de Ovando, 662 debatía, además de señalar el
carácter excepcional del Art. 739, con las siguientes razones:

1º. El argumento del Mensaje, a pesar de la amplia redacción, queda limitado por su misma
ubicación al fideicomiso, pues justamente está colocada la frase a propósito de las restricciones
a él impuestas.

No nos parece que así sea, porque justamente Bello declaró que ello era en general para las
condiciones suspensivas y resolutorias.

2º. Por una razón histórica, ya que el Art. 1482, que dice que la condición ha fallado cuando
expira el plazo dentro del cual ha debido verificarse (Nº 493), está tomada del Art. 1176 del
Código francés y de Pothier, y tanto uno como otro dicen expresamente que si no se ha
estipulado plazo, la condición puede cumplirse en cualquier momento.

Pero el argumento es justamente el contrario, porque lo extraño sería que si fuese así en
nuestro Código, Andrés Bello no lo hubiere señalado como lo hicieron sus presuntos
inspiradores. Nótese, por lo demás, la diferente redacción: el Código francés habla del plazo
estipulado para que la condición se cumpla, y el chileno, de que haya expirado el tiempo dentro
del cual el acontecimiento ha debido verificarse, expresión que comprende tanto el estipulado
por las partes como el máximo prefijado por la ley.

Por lo demás, el Mensaje deja clara constancia, y como novedad, del cambio de posición.

3º. Finalmente, se dice que con la tesis contraria no existiría la distinción entre condiciones
determinadas e indeterminadas, que varios preceptos del Código efectúan. La verdad es que
se trata de una distinción doctrinaria, y por lo demás siempre se mantendría: condición
determinada es aquella en que las partes fijan un plazo máximo para que se cumpla el hecho,
e indeterminada, la que por no tener plazo fijado por las partes, puede verificarse dentro del
máximo fijado por la ley.

A pesar del daño hecho a esta teoría por la modificación del Art. 739 663 nos inclinamos por
reconocer que ninguna condición que dure más de 10 años en cumplirse, salvo que sea la
muerte de una persona en los casos que ella es condición, puede aún considerarse pendiente,
pero no estaría de más una aclaración legislativa en el mismo Art. 1482.

548. VI. Condición potestativa, casual y mixta. Esta última clasificación la contemplan los
Arts. 1477 y 1478, y sólo tiene importancia porque algunas de ellas no son válidas: las
meramente potestativas que dependen de la sola voluntad del deudor.

Atiende esta clasificación a la persona o hecho de que depende el cumplimiento de la

condición, y así:

1º. "Se llama condición potestativa la que depende de la voluntad del acreedor o deudor" (Art.
1477). Del primero, por ejemplo, si una persona ofrece a otra $ 1.000 si ésta va al día siguiente
a Valparaíso, y del deudor, si la condición depende de que el oferente vaya al mismo lugar.

Como lo veremos en el número siguiente, admiten una subclasificación en simple y

meramente potestativas.

2º. Es casual la "que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso" (Art. 1477), por
ejemplo, de un tercero si en el mismo anterior la entrega de los $ 1.000 depende del viaje de un
tercero a Valparaíso, y del acaso, si ellos deben darse si mañana llueve. 664

3º. Es mixta la condición "que en parte depende de la voluntad del acreedor, y en parte de la
voluntad de un tercero, o de un acaso". Por ejemplo, A ofrece a B una recompensa si se casa
con C. Depende de la voluntad de B, el acreedor, y de un tercero, C.
 Pero el Código cometió un pequeño error, porque también es mixta la que en parte depende
de la voluntad del deudor y en el resto de la de un tercero o de un hecho ajeno a las partes,
como si en el mismo ejemplo la oferta es para el caso de que A se case con C.

Las condiciones casuales y mixtas son siempre válidas, pero en las potestativas hay que
hacer algunos distingos que veremos en el número siguiente.

549. Condición simple y meramente potestativa. Aquí adquiere importancia la clasificación

que estudiamos, porque de acuerdo al Art. 1478 "son nulas las obligaciones contraídas bajo
una condición potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga. Si la
condición es un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdrá".

El precepto recoge una distinción que efectúa la doctrina y acepta la jurisprudencia 665 entre
condiciones mera o puramente potestativas, como se las llama en forma indistinta, y
simplemente potestativas o potestativas ordinarias, como también se las denomina.

Estas últimas son aquellas que dependen de un hecho voluntario de cualquiera de las partes,
y a ellas se refiere el inc. 2º del Art. 1478, antes transcrito, para afirmar su validez. Son los
ejemplos de potestativas del número anterior.

La mera o puramente potestativa depende de la sola voluntad de alguna de las partes, como
si ofrezco $ 1.000 a una persona si ella quiere.

Es bastante sutil la diferencia entre unas y otras, pero de gran importancia; en ambas se
depende de la voluntad de las partes, pero en las simplemente potestativas no es la sola
voluntad, sino también concurren circunstancias exteriores; en los casos de los ejemplos del
viaje a Valparaíso del deudor o acreedor, éste en definitiva podrá no realizarse, porque el viajero
se enferme, por una huelga en los ferrocarriles, etc. Pero estas circunstancias no deben estar
tomadas en cuenta en la estipulación, en cuyo caso hay condición mixta; en todo caso, carece
de importancia la distinción, porque ambas son válidas, y así, por ejemplo, se ha fallado que si
el deudor promete pagar cuando venda una propiedad, la condición es simplemente
potestativa,666 aunque más bien parece mixta, porque se requiere la voluntad de un tercer
comprador.

Las meramente potestativas dependen de la sola voluntad, del capricho de las partes, y por
ello es que no siempre son válidas, porque como lo señala el Art. 1478, si se está a la sola
voluntad de quien dice obligarse, en realidad él no se obliga a nada, porque cumplirá si se le
antoja. En cambio, en las simplemente potestativas intervienen hechos ajenos a las partes, y
por ello el vínculo siempre se forma, hay intención de obligarse.

Entre las meramente potestativas, las que dependen de la sola voluntad del acreedor, sean
suspensivas o resolutorias, son siempre válidas. Un ejemplo de suspensiva es: te doy $ 1.000
si tú quieres. Es la sola voluntad del acreedor la que suspende el nacimiento del derecho y su
correspondiente obligación, pero hay perfecto vínculo jurídico, ya que el deudor deberá cumplir
en cuanto se lo exija el acreedor. Y comprobación de lo mismo es el Art. 1823, que acepta la
llamada venta a prueba: "se entiende no haber contrato mientras el comprador no declara que
le agrada la cosa de que se trata". Es una condición meramente potestativa, porque depende
de la sola voluntad del comprador, y depende de la voluntad del acreedor porque el vendedor
le debe la cosa bajo condición. Finalmente, es suspensiva, porque como lo señala la ley, no hay
compraventa mientras el comprador no declare que le agrada la cosa.

Ejemplos de meramente potestativa resolutoria, que dependen de la sola voluntad del

acreedor, son el comodato precario del Art. 2194, en que "el comodante (acreedor) se reserva
la facultad de pedir la restitución de la cosa prestada, en cualquier tiempo", y el pacto de
retroventa del Art. 1881, en que el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa ven dida
pagando su precio. Este pacto envuelve una condición resolutoria 667 y depende de la sola
voluntad del acreedor, ya que el deudor, cuando aquél se lo requiera, deberá restituirle la cosa
vendida.

No cabe duda, entonces, que las meramente potestativas que dependen de la voluntad del
acreedor son todas válidas; hay siempre obligación para el deudor.

En cambio, como veíamos, la meramente potestativa que depende de la sola voluntad del
deudor es nula, porque no hay obligación, pues no hay intención de obligarse. La voluntad debe
ser seria para que haya contrato (Nº 47); el que cumple si quiere, no está obligado a nada, y de
ahí la nulidad que establece el Art. 1478, inc. 1º668 . El fundamento es el mismo del Art. 1465,
que prohíbe la condonación del dolo futuro, porque igualmente el deudor cumple si quiere
(Nº 937).

Una parte de la doctrina669 , seguida por cierta jurisprudencia670 pretende que la sanción se
limita a las condiciones suspensivas meramente potestativas y no a las resolutorias, porque en
éstas "la obligación ha podido formarse y producir todos sus efectos, ya que la condición
resolutoria no afecta a la existencia de la obligación, sino únicamente a su extinción
(Alessandri). Y se agrega que el mismo Código las acepta, como ocurre en las donaciones
revocables en que el donante se reserva la facultad de recobrar la cosa donada cuando quiera
(Art. 1136).

No obstante tan autorizada opinión, discrepamos de ella 671 porque nada autoriza a sostenerla.
Desde luego, no sólo el precepto no efectúa la distinción, sino que es anterior al que clasifi ca
las condiciones en suspensivas y resolutorias (Art. 1479). 672 En seguida, es nula la obligación
que depende de la mera voluntad de la persona que se obliga, y tanto en la suspensiva como
en la resolutoria ocurre así, porque si por ejemplo digo: te presto mi casa y me la devuelves si
quieres, no hay obligación del comodatario. Éste a nada se obliga. Finalmente, la donación
revocable no depende de la voluntad del que se obliga bajo condición, el donatario, sino del
acreedor condicional, el donante. El derecho es de éste: solicitar la devolución; la obligación del
donatario: restituir a la sola voluntad del acreedor.

Sección Cuarta Efectos de la condición en general

550. Enunciación. Ya hemos advertido que los efectos de la condición varían según si ella es
suspensiva o resolutoria. Antes de entrarlos a estudiar así separados, conviene señalarlos en
general, porque ellos, además, dependen del estado en que se encuentre la condición: pen-
diente, cumplida y fallida, a lo que destinaremos un primer párrafo. El cumplimiento de la
condición nos llevará a referirnos en un segundo párrafo al principio de la retroactividad de la
condición cumplida, y a las variaciones y pérdida de la cosa debida bajo condición en un último
acápite.

Párrafo 1º Los estados de la condición

551. Condición pendiente, cumplida y fallida. Según dejamos advertido, éstas son las tres
situaciones en que puede encontrarse una condición. Una de ella jamás puede faltar: la
pendencia; de ahí es donde disyuntivamente la condición puede derivar en cumplida o fallida.

552. I. Condición pendiente. La condición está pendiente mientras subsiste la incertidumbre

de si el hecho se va a verificar o no. Éste puede ocurrir o no, como si el padre ofrece un
automóvil a su hijo si se recibe de abogado, y éste aún estudia la carrera.

Distintos son los efectos de la condición pendiente, si ella es suspensiva (Nº 569), o
resolutoria (Nº 578).

553. II. Condición fallida. Se refiere al punto el Art. 1482, y es necesario efectuar un doble
distingo, según si la condición es positiva o negativa, determinada o indeterminada.

La condición positiva determinada falla si transcurre el plazo convenido dentro del cual la
condición debió verificarse y ello no ha ocurrido, o bien no ha transcurrido aún el término, pero
ya es imposible que el hecho ocurra como si en el ejemplo anterior el ofrecimiento del padre ha
sido sujeto a que el hijo se reciba de abogado en tres años, y ellos pasan sin obtenerse el título,
o el hijo fallece antes que transcurra todo el plazo.

Si la condición positiva es indeterminada, fallará en el segundo caso, o sea, si ya no puede

verificarse, y para quienes pensamos que todas están sujetas a un plazo máximo, si transcurren
10 años y el hecho no ocurre (Nº 547). Valga el mismo ejemplo anterior, pero sin que el padre
haya fijado plazo.

En la condición negativa, en cambio, no se precisa la subdistinción. Ella fallará únicamente si

acaece el hecho en que consiste. Por ejemplo, te ofrezco $ 1.000 si no te casas con Fulana, y
se efectúa el matrimonio.

Puede ocurrir que la condición falle por hecho o culpa del deudor. Contempla esta situación
el inc. 2º del Art. 1481, referido a las asignaciones condicionales, pero que evidentemente se
aplica igual a las obligaciones. En su virtud, si la persona que debe la prestación condicional se
vale de medios ilícitos para que la condición no pueda cumplirse, o para que la otra persona de
cuya voluntad depende en parte el cumplimiento, no coopere a él, se tendrá por cumplida. Por
ejemplo, A ofrece a B $ 1.000 si se casa con C antes del 1º de abril próximo, y posteriormente
ofrece $ 500 a C si se casa en una fecha posterior, o rapta a C para evitar el matrimonio; la
condición ha fallado por culpa del deudor, y por ello se la considera cumplida.
 En un caso de aplicación de la regla "nemo auditur propiam suam turpitu dinem
allegans": 673 nadie puede alegar su propio acto ilegítimo, aprovecharse de su propio dolo.

554. III. Condición cumplida. La condición se considera cumplida, además del caso
excepcional recién señalado, según distinciones justamente inversas a su falencia (Art. 1482).

La positiva está cumplida cuando se verifica el hecho futuro e incierto que la constituía: en el
ejemplo señalado si el hijo se recibe de abogado. Si es determinada, el hecho debe ocurrir
dentro del plazo fijado, los tres años del ejemplo.

Es en la negativa donde adquiere ahora interés la distinción entre determinadas e

indeterminadas. Las primeras están cumplidas si transcurre el plazo prefijado sin que ocurra el
hecho. Por ejemplo, te doy $ 1.000 si no te casas antes de dos años, y ellos pasan sin celebrarse
el matrimonio, y aun antes de que transcurra el término, si el hecho no puede ya verificarse,
como si en el ejemplo anterior la recompensa es para el caso de no contraer matrimonio con
una persona determinada antes del plazo de 2 años, y ésta fallece sin que él se haya cumplido.

Si la condición negativa es indeterminada, se considera cumplida en esta segunda situación,

o sea, cuando el hecho no puede verificarse, y en todo caso, si pasan 10 años sin que suceda,
siempre que se acepte que éste es el plazo máximo para las condiciones indeterminadas
(Nº 547), valen los mismos ejemplos anteriores, pero con la variante que no se ha señalado
plazo.

555. Cómo deben cumplirse las condiciones. Los Arts. 1483 y 1484 contienen al respecto
dos reglas aparentemente contradictorias: primero, que las condiciones deben cumplirse del
modo que las partes lo han entendido, y segundo, que el cumplimiento ha de ser literal.

Dispone el inc. 1º del Art. 1483: "la condición debe ser cumplida del modo que las partes han
probablemente entendido que lo fuese, y se presumirá que el modo más racional de cumplirla
es el que han entendido las partes".

Dicho de otra manera, el precepto no hace sino aplicar a las condiciones la regla general de
interpretación de los contratos del Art. 1560: hay que estarse a la intención de las partes (Nº 99).

El inc. 2º señala un ejemplo: "cuando la condición consiste en pagar una suma de dinero a
una persona que está bajo tutela o curaduría, no se tendrá por cumplida la condición, si se
entrega a la misma persona y ésta lo disipa".

Por otra parte, "las condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida" (Art.
1484).

Pareciere, como decíamos, haber una contradicción entre decir que la condición ha de
cumplirse literalmente e interpretarla conforme a la voluntad de las partes, pero no hay tal,
porque el objeto del Art. 1484 es muy claro, y tiene una explicación histórica. En efecto, en el
Derecho Romano se admitía el cumplimiento de la condición por equivalencia, y así, si una
persona ofrece a otra una recompensa si se titula de ingeniero civil, y en vez de esto se recibe
de ingeniero agrónomo, en Roma se consideraba cumplida la condición por analogía, y esto es
lo que el precepto, siguiendo el Código francés, rechaza.

Por último, la condición debe cumplirse íntegramente. Así lo señala el inc. 1º del Art. 1485:
"no puede exigirse el cumplimiento de la condición, sino verificada la condición totalmente".

Párrafo 2º La retroactividad de la condición cumplida

556. Concepto. Si se cumple la condición suspensiva, él derecho se adquiere pura y

simplemente; concluye la suspen sión en el nacimiento del derecho y su correlativa obligación
(Nº 574). Y cumplida la resolutoria, igualmente el acreedor tiene derecho a reclamar la
prestación pura y simplemente (Nº 580). En el intertanto, mientras la condición estuvo
pendiente, el deudor ha tenido en su poder la cosa debida bajo condición.

El principio de la retroactividad de la condición hace suponer por una ficción legal que
cumplida la condición suspensiva, el derecho del acreedor no existe sólo desde el momento en
que se verifica el hecho en que consiste la condición, sino desde la celebración del acto o
contrato, y tratándose de la resolutoria, se supone que cumplida la condición el deudor jamás
tuvo la cosa en su poder bajo condición de restituirla; ella siempre ha estado en manos del
acreedor. Dicho de otra manera, en virtud de la retroactividad el acto condicional no ha existido
como tal; ella hace desaparecer el estado de pendencia como si nunca hubiera existido y, en
consecuencia, todos los actos realizados por el deudor en el tiempo intermedio.

Es ésta una defensa para el acreedor condicional que así no se ve perjudicado en sus
derechos a la época de cumplirse la condición por los actos que el deudor pueda haber realizado
en el tiempo intermedio, pero es, en cambio, un grave inconveniente para los terceros, pues
verán afectados los actos o contratos celebrados con el deudor mientras la condición estuvo
pendiente. Ello puede llevarlos a abstenerse de contratar, con lo cual se entraba la libre
circulación de los bienes, que es un anhelo del legislador.

557. Desarrollo y tendencias actuales. Aunque hay muchas interpretaciones, al parecer en el

Derecho Romano se aceptaba en forma limitada el principio retroactivo de la condición
cumplida, especialmente para explicar dos fenómenos jurídicos:

1º. El que entre nosotros señala el Art. 1492, y en cuya virtud el derecho del acreedor y la
obligación del deudor condicionales que fallecen, pendiente la condición, se transmiten a sus
respectivos herederos, lo que no tiene nada de extraño en la resolutoria, pues en ella, el derecho
existe desde un comienzo (Nº 578); pero sí en la suspensiva, en que no nace mientras la
condición no se cumple (Nº 570).

2º. La hipoteca sujeta a condición suspensiva, cuya fecha, cumplida la condición, se retrotrae
a la fecha de su constitución (Art. 2413), lo que tiene gran trascendencia, porque estas
cauciones prefieren entre sí de acuerdo a sus fechas (de inscripción, actualmente: Nº 1100).
 Hay autores que consideran que la retroactividad no tuvo otro alcance en Roma, aunque se
sostiene también lo contrario.

En cambio, el Código francés, siguiendo a Pothier, declaró que "la condición cumplida tiene
efecto retroactivo al día en que se haya contraído la obligación" (Art. 1179). No obstante la
amplitud de la disposición, se ha discutido el alcance que debe dársele a su aplicación, y hay
quienes pretenden su vigencia general para toda clase de situaciones, mientras otros sostienen
que el Code no pretendió innovar respecto a lo que había anteriormente y son partidarios de
aplicar el precepto en forma restringida. De todos modos, unánimemente se le reconocen
al guna s excepciones a la retroactividad: el riesgo de la cosa es de cargo del deudor (Nº 566);
éste tiene derecho a los frutos producidos por la cosa debida condicionalmente (Nº 565), y son
válidos los actos de administración por él efectuados (Nº 560, 4º).

Se ha pretendido fundar el principio de la retroactividad en una interpretación de la voluntad

presunta de las partes. Se supone que ella ha sido que una vez cumplida la condición, el
acreedor adquiera su derecho desde la celebración misma del acto o contrato, pura sim-
plemente, porque ha desaparecido el obstáculo que las mismas partes habían colocado. Hay
quienes también lo comparan con el efecto de los títulos declarativos: la verificación de la
condición, como en ellos, se limita a reconocer un derecho que ya había nacido con anterioridad
al celebrarse el acto o contrato.

La verdad es que el principio no es de la esencia de la condición, y si bien es necesario y útil

para algunas soluciones entre las partes, tiene los inconvenientes ya señalados respecto de los
terceros adquirentes. Es por ello que las legislaciones contemporáneas lo establecen en forma
limitada. El Código alemán, en su Art. 159, no lo acepta como norma general, aunque permite
a las partes estipularlo, pero al mismo tiempo quedan afectados algunos actos de disposición
(Art. 161). Soluciones parecidas dan los Códigos suizo y polaco; en cambio, el italiano, en su
Art. 1360, establece como regla general la retroactividad a la fecha del contrato, "salvo que por
voluntad de las partes o por la naturaleza de la relación los efectos del contrato o de la resolución
se deban fijar en un momento distinto", se afectan los actos de disposición (Art. 1357), pero se
establecen algunas limitaciones al principio.

558. La retroactividad de la condición en nuestra legislación. Nuestro Código no contiene

una norma análoga al Art. 1179 del Código francés. La verdad es que a través de los distintos
proyectos de elaboración del Código definitivo se advierten claramente las vacilaciones de An-
drés Bello. Así, en el Libro de las Obligaciones de 1846, se establecía la obligación de restituir
los frutos, una vez verificada la condición resolutoria (Arts. 43 y 44), solución justamente la
inversa a la que consagra el actual Art. 1488 (Nº 565), y por otro lado, quedaban sin efecto
todas las enajenaciones y gravámenes del deudor condicional, sin hacer las distinciones que
hoy efectúan los Arts. 1490 y 1491 (N os 662 y siguientes).

En el Proyecto de 1853, el Art. 1664 disponía que, cumplida la condición resolutoria, el

contrato se reputará no haber existido jamás, clara consagración de la retroactividad que no
conservó el Código definitivo.
 En éste existen numerosos casos de aplicación de ella, y otros en que se la rechaza; tales
situaciones se resuelven de acuerdo a las disposiciones respectivas, que se enumeran en los
acápites siguientes. El problema se presenta para dilucidar aquellos casos que no están
expresamente previstos.

Hay quienes sostienen que nuestro Código acoge en general la retroactividad y que aquellas
disposiciones de excepción son meras limitaciones al principio habitual, de manera que
conforme a él deben resolverse las situaciones no previstas por la ley. 674

Manuel Somarriva opinaba en sus clases que la solución es justamente la inversa: la

retroactividad es de excepción en nuestra legislación, y como ficción que es, no puede
extenderse a otros casos que los previstos expresamente.

Daremos nuestra opinión tras el examen de las disposiciones relacionadas con el problema.

559. I. Casos en que el Código acoge la retroactividad. Son los principales:

1º. El Art. 1486, que analizamos en el párrafo siguiente, y que en síntesis declara pertenecer
al acreedor los aumentos, mejoras y deterioros y pérdida fortuita de la cosa debida, ocurridos
pendiente la condición.

En consecuencia, aplicando íntegramente la retroactividad, se considera que al acreedor, en

la condición suspensiva, pertenecía la cosa debida desde el primer momento, y el deudor que
debe restituir, jamás fue dueño, perteneciendo al acreedor sus variaciones, conforme al
principio de que las cosas producen y perecen para su dueño. Sin embargo, los dos últimos
aspectos, de deterioros y pérdida, están muy relacionados con el problema del riesgo (Nº 1301).

2º. Los Arts. 1490 y 1491, en los casos en que quedan sin efecto las enajenaciones del deudor
condicional, ya que en tales situaciones se supone que el acreedor era dueño pendiente la
condición (Nº 622).

3º. Las disposiciones ya citadas (Nº 557), en cuanto a la transmisibilidad de los derechos y
obligaciones condicionales suspensivos (Art. 1492), y el Art. 2413 que, cumplida la condición,
retrotrae la fecha de la hipoteca a la de su inscripción.

560. II. Casos en que el Código rechaza la retroactividad. Son ellos:

1º. El mismo Art. 1486, en cuanto a la pérdida y deterioros culpables, pues ellos siempre
deberían corresponder al acreedor si se supusiera que era dueño pendiente la condición, pero
la situación no es tan clara porque según dijimos, se entrecruza con el problema del riesgo
(Nº 1301).

2º. El deudor no debe los frutos prod ucidos por la co sa pendie nte la condición. Así lo
veremos en el Nº 565. Si operara la retroactividad, debería considerarse que el acreedor fue
dueño pendiente la condición, y, en consecuencia, le corresponderían los frutos; no obstante lo
cual, los Arts. 1078, inc. final; 1338, regla 1ª, y 1488, dan expresamente la solución contraria;
 3º. Los Arts. 1490 y 1491, en los casos que dejan a firme las enajenaciones efectuadas por
el deudor condicional, son también contrarios al principio retroactivo, en cuya virtud todas ellas
deberían quedar sin efecto (Nº 622 y siguientes);

4º. Es universalmente aceptado que los actos de administración del deudor condicional
quedan a firme, no se ven afectados por el cumplimiento, como por ejemplo los arrendamientos
efectuados por él. Así lo dispone el Art. 758 para el fideicomiso.

561. III. Conclusión. Como se ve, nuestro Código adoptó una posición ecléctica; no aceptó la
retroactividad como regla general, como lo revelan sus vacilaciones en los Proyectos y el hecho
muy sugestivo de que se haya apartado de las soluciones del Código francés.

En consecuencia, no puede aceptarse a priori en los casos de duda la aplicación de la

retroactividad que en sí misma es excepcional, sino que debe reconocerse al intérprete la
facultad de interpretación más próxima a las soluciones dadas por el Código a situaciones
similares.

Párrafo 3º Forma de entregar la cosa debida cumplida la condición

562. Enunciación. Cumplida la condición, el deudor deberá entregar al acreedor la cosa que
debía bajo condición suspensiva o tenía sujeta a una condición resolutoria.

En la obligación genérica normalmente no habrá problema alguno, porque el género por regla
general ni perece, ni aumenta, ni se deteriora (Nº 385).

No ocurre lo mismo en la obligación de especie o cuerpo cierto, pues respecto de ésta pueden
haber ocurrido, mientras la condición estuvo pendiente, una serie de acontecimientos que
analizaremos en este párrafo, a saber:

1º. La cosa puede haber experimentado mejoras y aumentos;

2º. La misma puede haber sufrido deterioros;

3º. Es posible también que haya producido frutos;

4º. Puede haberse destruido, y

5º. Puede haber sido enajenada o gravada por el deudor condicional.

Este último punto lo trataremos más adelante (N os 622 y siguientes), porque es previo el
estudio de las condiciones suspensivas y resolutorias en particular.

563. I. Los aumentos y mejoras pertenecen al acreedor. Así lo señala la primera parte del
inc. 2º del Art. 1486: "si la cosa existe al tiempo de cumplirse la condición, se debe en el estado
en que se encuentre, aprovechándose el acreedor de los aumentos o mejoras que haya recibido
la cosa, sin estar obligado a dar más por ella".
 La disposición es una aplicación lisa y llana del principio de la retroactividad de la condición
cumplida (Nº 549, 1º); el ejemplo típico es el de una vaca que tiene una cría mientras la
condición está pendiente. Ella pertenece también al acreedor a quien la ley reputa dueño al
momento de nacer el ternero.

La solución a que la retroactividad lleva respecto de las mejoras es francamente inequitativa,

es contraria a los principios generales de la legislación y a lo que disponen para situaciones
semejantes otros preceptos del Código.

A tal extremo llega esto, que de acuerdo a los Arts. 904 y siguientes, que reglamentan las
prestaciones mutuas de la acción reivindicatoria, el reivindicante debe indemnizar al poseedor
vencido aún de mala fe las mejoras necesarias. Y la justificación es muy lógica, porque si el
dueño hubiere tenido la cosa en su poder, de todos modos habría debido efectuar las mejoras
necesarias, y si no se las paga a quien las realizó, obtiene un enriquecimiento injusto (Nº 203,
1º).

Lo mismo pasa en el caso del Art. 1486, y al no tener que indemnizar las mejoras de ninguna
clase, ya que el precepto no distingue, el acreedor obtiene un enriquecimiento totalmente
injustificado respecto de las necesarias, que él también habría debido efectuar si hubiera tenido
la cosa. Aún más, el propio Código en casos específicos de condiciones da la solución contraria:
en la retroventa, que hemos visto ya, es una condición resolutoria (Art. 1883); en la resolución
de la compraventa por el no pago del precio (Art. 1875), y en el fideicomiso (Art. 756).

Queda en claro, pues, la inconveniencia de la retroactividad como principio general. Se suele

pretender justificación para el precepto, porque, según veremos en el número siguiente, el
acreedor sufre también los deterioros de la cosa, pero ello es siempre que sean fortuitos.

564. II. Los deterioros y disminuciones de la cosa los sufre el acreedor. Así lo señala la
parte siguiente a la transcrita del inc. 2º del Art. 1486: "y sufriendo su deterioro o disminución,
sin derecho alguno a que se le rebaje el precio".

Se trata de un caso de pérdida parcial (Nº 1290), y la ley distingue según si ella es fortuita o
culpable.

Si lo primero, la sufre íntegramente el acreedor por aplicación de la retroactividad y de la

teoría del riesgo, según la disposición general del Art. 1550: el riesgo del cuerpo cierto cuya
entrega se debe, es por regla general del acreedor. En consecuencia, éste debe cumplir íntegra-
mente su propia obligación, sin poder pedir rebaja de ella. También, como decíamos, se señala
que hay reciprocidad con el hecho de que se adueña de los aumentos y mejoras, y así, si la
misma vaca que tuvo una cría ha perdido un ojo, el acreedor la recibe con la cría sin pagar nada
por ésta, pero también con el ojo menos, sin derecho a indemnización alguna.

Pero si el deterioro o disminución es culpable, se vuelve a las reglas generales, ya que la

teoría del riesgo supone la ausencia de culpa del deudor. Así lo señala la parte final del inc. 2º
del Art. 1486: "salvo que el deterioro o disminución proceda de culpa del deudor; en cuyo caso
el acreedor podrá pedir o que se rescinda el contrato, o que se le entregue la cosa, y además
de lo uno o lo otro tendrá derecho a indemnización de perjuicios".

Lo que el precepto otorga al acreedor no es más que el derecho alternativo del Art. 1489: o
exigir el cumplimiento (que se le entregue la cosa), o la resolución (rescisión dice
equivocadamente el precepto) del acto y contrato, y en ambos casos la indemnización de
perjuicios (Nº 581). La solución es muy semejante a la que da el Art. 1590, ubicado en el pago,
y que permite deducir la regla general de nuestra legislación para la imposibilidad parcial en el
cumplimiento (Nº 687).

565. III. Los frutos pertenecen al deudor. Así lo señaló reiteradamente el legislador.

Dice el Art. 1488: "verificada una condición resolutoria, no se deberán los frutos percibidos en
el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, según los varios
casos, hayan dispuesto lo contrario".

Para la suspensiva, la regla está en el Art. 1078 aplicable a las obligaciones por la referencia
general del Art. 1493. Dice la disposición que cumplida la condición suspensiva, el asignatario
(acreedor) no tendrá derecho a los frutos percibidos en el tiempo intermedio si el testador no se
los hubiere expresamente concedido. El Art. 1338, regla 1ª, repite la norma.

Hay una absoluta negación de la retroactividad (Nº 560, 2º), por evidentes razones de
equidad, las mismas que debieron mover al legislador a ordenar el pago de las mejoras
necesarias.

Sin embargo, los frutos pueden corresponder al acreedor si la ley, el testador o las partes,
según los casos, lo han dispuesto así o convenido, respectivamente.

Un caso en que la ley lo ordena es el Art. 1875, en la resolución de la compraventa por no

pago del precio.

566. IV. Pérdida de la cosa debida bajo condición. Esta situación está reglamentada en el
Art. 1486, inc. 1º, y como veremos, distingue según si la pérdida es fortuita o imputable al deudor
condicional.

En todos los casos, debe tenerse presente lo dispuesto en el inc. final del precepto: "todo lo
que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que según su naturaleza o según la
convención se destina, se entiende destruir la cosa". Es un caso de pérdida parcial, pero que
se asimila a la total, por la razón que señala el precepto. El ejemplo es típico: si lo debido es un
caballo de carrera y antes de la entrega queda cojo, se ha destruido el animal, puesto que ha
perdido su aptitud para el objeto a que se le destina: las carreras. 675 No obstante su ubicación,
el precepto es considerado de aplicación general, y no únicamente a las condiciones, ya que
hay la misma razón en cualquier caso (Nº 1281).

Ahora bien, si la pérdida es fortuita, se extingue la obligación. Así lo señala el inc. 1º del Art.
1486 en su primera parte: "si antes del cumplimiento de la condición la cosa prometida perece
sin culpa del deudor, se extingue la obligación". El deudor nada debe entregar, ni tampoco está
obligado a la indemnización de perjuicios, porque es ése el efecto del caso fortuito: extinguir la
obligación sin ulterior responsabilidad para el deudor (Nº 886).676

Si la pérdida se debe a la culpa del deudor y, con mayor razón, al dolo, aunque el precepto
no lo diga, es obligado al precio y a la indemnización de perjuicios (Nº 886).677

567. V. Enajenación y gravámenes del deudor condicional. Referencia. Como queda dicho,
preferimos efectuar su estudio una vez analizadas las condiciones suspensivas y resolutorias
Nºs. 622 y siguientes).

Sección Quinta La condición suspensiva

568. Concepto. Recordemos que de acuerdo al Art. 1479 la condición se llama suspensiva si
mientras no se cumple suspende la adquisición de un derecho, y que de acuerdo a la doctrina
la hemos definido como el hecho futuro e incierto, del cual depende el nacimiento de un derecho
y su obligación correlativa (Nº 541).

Lo que caracteriza a la condición suspensiva y la diferencia de la resol utoria es que en ella

el derecho no ha nacido aún. No hay obligación cuando aún la condición no se cumple, mientras
que en la resolutoria el acto o contrato produce sus efectos pero queda sujeto a extinción por la
resolución.

Los efectos de la condición suspensiva varían según el estado en que ella se encuentre: si
pendiente, cumplida o fallida.

569. I. Efectos de la condición suspensiva pendiente. Enunciación. Mientras no se sepa si

la condición va a cumplirse o no, son tres los principios que gobiernan los efectos de la condición
suspensiva:

1º. No nacen el derecho y su obligación correspondiente;

2º. El vínculo jurídico existe, y

3º. El acreedor tiene expectativa.

Los veremos en los números siguientes, con sus consecuencias.

570. A. Ni el derecho ni la obligación existen. Es el efecto típico de la condición suspensiva,

que obsta al nacimiento del derecho y su correlativa obligación. Mientras subsista la
incertidumbre, ni el acreedor tiene derecho, porque él no ha nacido aún, 678 ni el deudor
obligación.

De aquí derivan variadas consecuencias de gran interés:

1º. El acreedor no puede exigir el cumplimiento.

 Así lo señala el inc. 1º del Art. 1485, y ello es lógico porque no hay obligación alguna aún que
exigir.

2º. Si el deudor paga pendiente la condición, hay pago de lo no debido.

Vimos que en el plazo si se paga anticipadamente, no hay derecho a exigir la restitución,

porque se cumple una obligación existente pero no exigible (Nº 504, 1º), y el deudor en el fondo
ha renunciado al plazo.

En cambio, "todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condición suspensiva,

podrá repetirse mientras no se hubiere cumplido". Y ello porque aún no había obligación alguna,
que sólo nace al cumplimiento de la condición; el pago carece, pues, de causa y puede repetirse
(Nº 758).

3º. El acreedor no puede ejercer la acción pauliana que establece el Art. 2468, ya que aún no
tiene la calidad d e tal, y, e n consecuencia, no lo perjudican los actos del deudor (Nº 851).

4º. No hay obligación exigible.

En consecuencia:

A. La prescripción no está corriendo, porque ella comienza a transcurrir desde que la

obligación se hace exigible (Nº 1325) (Art. 2514), y si no hay obligación aún, mal puede haber
prescripción;

B. No hay novación pendiente la obligación (Art. 1633) (Nº 1194).

C. No puede operar la compensación (Art. 1656) (Nº 798).

D. No puede haber mora del deudor, etcétera.

571. B. El vínculo jurídico existe. No ha nacido el derecho y su obligación correspondiente,

pero el acto o contrato existe, y en consecuencia:

1º. Al contraerse la obligación, deben cumplirse los requisitos de existencia y validez del acto
o contrato.

Todos los requisitos que hemos estudiado o señalado para la validez de las obligaciones,
consentimiento, capacidad, objeto, causa, y solemnidad, cuando la ley la exige, deben concurrir
al momento de contraerse la obligación condicional.

2º. El deudor no puede retractarse.

Puesto que existe vínculo jurídico válido, el deudor no puede desvincularse por su propia
voluntad de la obligación condicional. Y tanto es así, que el inciso final del Art. 1481, según
vimos en el Nº 493, da por cumplida la condición que falla por el hecho o culpa del deudor.
 3º. La obligación condicional se rige por la ley vigente al tiempo de otorgarse el contrato.

Según el Art. 22 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes del año 1861, inc. 1º, en todo
contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, lo cual
también rige para los contratos sujetos a condición suspensiva, porque el vínculo jurídico existe,
y no se ve, en consecuencia, afectado por un cambio de legislación (Nº 114).

572. C. El acreedor tiene una legítima expectativa de llegar a serlo. Ya hemos reiterado que
mientras la condición no se cumple, el derecho no existe ni tampoco hay obligación del deudor,
pero el acreedor condicional tiene cuando menos la legítima esperanza, la expectativa de llegar
a ser acreedor puro y simple, y titular de su derecho. 679Los autores dan diferentes nombres a
esta expectativa del acreedor condicional: germen de derecho, rudimento de derecho, derecho
eventual, aunque éste es impropio, pues hay diferencias entre uno y otro (Nº 490, 3º). Quizás
si lo más apropiado sería hablar de derecho en potencia o latente.

Es éste el que explica dos efectos que produce la obligación condicional pendiente: que el
acreedor pueda impetrar medidas conservativas, y su transmisibilidad activa y pasiva.

El derecho a solicitar medidas conservativas se lo conceden al acreedor condicional

suspensivo el Art. 1492, en su inciso final; el Art. 721, inc. 2º en el fideicomiso, y el Art. 1078,
inc. 1º en las asignaciones testamentarias. Estas medidas y providencias conservativas tienen
por objeto amparar la legítima expectativa que tiene el acreedor de adquirir un derecho.

Sin embargo, la ley no ha dicho en qué consisten ellas, por lo cual queda al criterio del juez
su elección; podrán consistir en una caución, un nombramiento de depositario, etcétera.

Tanto esta expectativa del acreedor como la obligación en latencia del deudor, se transmiten
a sus respectivos herederos. Así lo establece el inc. 1º del Art. 1492: "El derecho del acreedor
que fallece en el intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de la condición se
transmite a sus herederos; y lo mismo sucede con la obligación del deudor".

Ya hemos dicho que esta solución se justifica habitualmente con la retroactividad de la

condición cumplida. 680

Esta regla tiene dos excepciones: "no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las
donaciones entre vivos" (Art. 1492, inc. 2º). El precepto está repetido en el inc. 2º del Art. 1078
para las asignaciones testamentarias. Y por la misma razón, los Arts. 962, inc. 2º y 1390, inc.
2º exigen al asignatario bajo condición suspensiva y al donatario de igual categoría, existir al
tiempo de cumplirse la condición, y nacer por tanto su derecho a la asignación y la donación,
respectivamente. Si el asignatario o donatario fallecen pendiente la condición, ya no podrán
satisfacer esta exigencia, y ni ellos ni sus herederos pueden adquirir lo donado o asignado.

La justificación de estas excepciones es que la donación es un contrato intuito personae y la

asignación testamentaria también un acto gratuito en consideración a la persona, y en
consecuencia, si ésta fallece sin haber adquirido lo donado o asignado, nada transmite a sus
herederos.
573. II. Efectos de la condición suspensiva fallida. Si la condición suspensiva falla, quiere
decir que el derecho y su obligación correlativa no van ya a nacer, y por tanto la expectativa
que el acreedor tenía se extingue.

En consecuencia, ya no podrá exigirse nunca el cumplimiento; las medidas conservativas

solicitadas por el acreedor condicional quedan sin efecto, y todos los actos de administración y
disposición efectuados por el deudor, pendiente la condición, quedan a firme.

574. III. Efectos de la condición suspensiva cumplida. Desde el momento que el hecho en
que consiste la condición acaece, nacen el derecho del acreedor y la obligación correspondiente
del deudor. De allí:

1º. El acreedor puede exigir el cumplimiento, incluso forzado, de la obligación;

2º. Si el deudor paga, cumple su obligación, y si el pago lo efectuó pendiente la condición, ya

no puede repetir lo dado o pagado (Art. 1485, inc. 2º). El pago que era indebido pasa a ser
perfecto;

3º. Siendo la obligación exigible, comienza a correr el plazo de la prescripción extintiva, el

acreedor puede ejercer la acción pauliana, es posible la compensación, queda perfecta la
novación, el deudor puede ser colocado en mora, etcétera.

4º. Se sostiene que el cumplimiento opera retroactivamente, lo que es discutible que en

nuestra legislación se aplique a otras materias que las expresamente previstas en la ley
(Nº 561).

5º. Debe entregarse la cosa debida condicionalmente, a lo que se aplican las reglas ya
estudiadas, y a que nos remitimos:

A. Los aumentos y mejoras (Nº 563) y las disminuciones y deterioros fortuitos (Nº 564)
corresponden al acreedor sin que tenga que dar más ni pueda pedir rebaja, respectivamente,
por la cosa;

B. La pérdida fortuita ha extinguido la obligación, y la culpable la sustituye por el pago del

precio y la indemnización (Nº 566);

C. Los frutos corresponden por regla general al deudor (Nº 565);

D. Los actos de administración efectuados por éste quedan a firme (Nº 560, 4º), y

E. La suerte de las enajenaciones y gravámenes constituidos por el deudor los trataremos en

los Nºs. 622 y siguientes.

Sección Sexta La condición resolutoria

575. Concepto. Según el Art. 1479 se llama resolutoria la condición "cuando por su
cumplimiento se extingue un derecho", y habitualmente se la define como el hecho futuro e
incierto del cual depende la extinción de un derecho (Nº 544).

Ya hemos destacado lo que separa fundamentalmente la condición resolutoria de la

suspensiva; mientras en ésta el derecho no nace hasta que la condición se cumple, en la
resolutoria ha nacido desde un comienzo y produce todos sus efectos, sólo que uno y otros se
encuentran amenazados de resolución, esto es, de extinción. Y de esta circunstancia nacen
todas las diferencias que hay entre unas y otras.

Desde otro punto de vista hay una distinción más: la mayor importancia práctica de la
condición resolutoria, debida especialmente a un tipo de ella, la tácita, que va envuelta en todo
contrato bilateral para el caso de no cumplirse la contraprestación del otro contratante.

576. Clasificación y enunciación. La condición resolutoria admite una triple clasificación en

ordinaria, tácita y comisoria o pacto comisorio.

La condición resolutoria ordinaria consiste en cualquier hecho futuro e incierto que no sea el
incumplimiento de una obligación, y que de ocurrir extingue el derecho, como por ejemplo si te
presto mi casa y me la devuelves cuando yo retorne del extranjero.

La condición resolutoria tácita es la que deriva del Art. 1489, ya citado varias veces, y
podemos definirla como la que va envuelta en todo contrato bilateral para el caso de no
cumplirse por la otra parte lo pactado. Por ejemplo, en la compraventa, si al vendedor no se le
ha pagado el precio, puede pedir la resolución del contrato, esto es, que se deje sin efecto la
venta, y el comprador le restituya la cosa vendida, si ha mediado entrega, y además, la
indemnización de perjuicios (Nº 581).

La condición o pacto comisorio no es sino la condición resolutoria tácita cuando las partes la
expresan. En el mismo ejemplo, vendedor y comprador han dejado constancia que si éste no
paga el precio, el vendedor puede pedir que se deje sin efecto la venta. Si a él se le agrega una
cláusula de resolución ipso facto, se le denomina habitualmente pacto comisorio calificado
(Nº 600).

Destinaremos sendos párrafos a cada uno de estos tres tipos de condición resolutoria, el que
sigue a ellos a la acción resolutoria, y el último de esta sección a los efectos de la resolución.

Párrafo 1º La condición resolutoria ordinaria

577. Enunciación. Tal como los de la suspensiva, los efectos de la resolutoria deben estudiarse
a través de los tres estados en que ella puede encontrarse: pendiente, fallida y cumplida.

578. I. Condición resolutoria pendiente. Como la condición resolutoria, al cumplirse extingue

el derecho, éste, mientras ella pende, existe; el acto o contrato, según decíamos, produce todos
sus efectos, como si fuere puro y simple, y se puede exigir el cumplimiento y realizar toda clase
de actos respecto de la cosa como si no estuviere afectada por una condición. El que tiene la
cosa bajo condición resolutoria, deudor de ella, ejerce, en consecuencia, todos los derechos
que le otorga su título, con las limitaciones que derivan del hecho de que su derecho puede
quedar sin efecto.

579. II. Condición resolutoria fallida. Si la condición resolutoria falla, el derecho del deudor
condicional pasa a ser puro y simple, y si se trataba de una cosa, pasa a ser dueño quien la
tenía sujeta a la posibilidad de resolución sin limitación alguna, quedando a firme todos los actos
efectuados por él mientras la condición estaba pendiente, incluso las enajenaciones realizadas
y los gravámenes constituidos.

580. III. Condición resolutoria cumplida. Cómo opera. A los efectos de la condición
resolutoria cumplida no nos referiremos por ahora, sino después de haber estudiado las
categorías restantes de ella, en el último párrafo de esta Sección, porque son los mismos para
todas las resolutorias, y difieren solamente en cuanto a la forma en que operan.

Digamos únicamente por el momento que cumplida la condición resolutoria ordinaria se

extingue el derecho del que tenía la cosa bajo condición, y por ello el Art. 1567, Nº 9, enumera
la condición resolutoria como un modo de extinguir las obligaciones. Nace para él en cambio la
obligación de restituir (Art. 1487, Nº 560), a cuyos efectos se aplican las normas ya estudiadas
en cuanto a mejoras y aumentos, deterioros y disminuciones, frutos y pérdida de la cosa (Nºs.
563 y siguientes).

Determinar la forma en que opera la condición resolutoria ordinaria consiste en resolver si ella
opera de pleno derecho o requiere sentencia judicial. No hay problema alguno al respecto,
porque la unanimidad de los autores y de la jurisprudencia 681 están de acuerdo en que esta
condición resolutoria opera de pleno derecho, por el solo hecho de cumplirse el evento de la
condición; si el asunto se llega a llevar a pleito, la sentencia se limitará a constatar que operó la
condición resolutoria y a ordenar el efecto pedido por el acreedor, ya sea la restitución de la
cosa, etc., pero ellos se han producido desde que se cumple la condición.

Toda condición opera en principio de pleno derecho y se requiere disposición especial para
que no sea así. Así ocurre también en la co ndición resolutoria tácita (Nº 596). No existiendo
nada semejante para la ordinaria, se aplica la regla general, que es muy fácil de comprobar.

En efecto, el Art. 1479 define la condición resolutoria como la que extingue un derecho, y no
como la que da derecho al acreedor para que se declare extinguido; el Art. 1487 dispone que
cumplida la condición resolutoria deberá restituirse lo que se ha recibido a tal título, sin exigir
en momento alguno la declaración judicial. Ella, en cambio, está claramente establecida para la
condición resolutoria tácita por el Art. 1489, y debe pedirse siempre al tribunal respectivo que la
declare.

Del hecho de que la condición resolutoria ordinaria opere de pleno derecho deriva otra
consecuencia: que produce efectos universales, y puede invocarla quien tenga interés en ella,
pues no proviene de una sentencia judicial de efectos relativos que la declare, sino de la ley.
 Párrafo 2º La condición resolutoria tácita682

581. Concepto. El Art. 1489 la establece en los siguientes términos:

"En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de
los contratantes lo pactado".

"Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento
del contrato, con indemnización de perjuicios".

Podemos, pues, definirla como aquella que va envuelta en todo contrato bilateral, y en que el
hecho futuro e incierto que puede provocar la extinción del derecho de una de las partes es el
incumplimiento de sus obligaciones. La condición resolutoria tácita se funda en la falta de
cumplimiento por el deudor.

El incumplimiento imputable de éste da un derecho alternativo al acreedor: o exigir el

cumplimiento o pedir la resolución, y en ambos casos, justamente porque la falta de pago
obedece a dolo o culpa del deudor, además la indemnización de perjuicios.

582. Origen y desarrollo. El Derecho Romano no conoció la condición resolutoria tácita en los
términos del derecho moderno: si una de las partes no cumplía su obligación, el acreedor tenía
derecho a exigir el cumplimiento; sin embargo, en la compraventa apareció algo semejante, la
ley comisoria, que era una estipulación de las partes destinada a dejar sin efecto el contrato si
el comprador no pagaba el precio. En los pactos innominados se reconocía también el derecho
del acreedor a dejarlos sin efecto, pidiendo la restitución de lo dado o pagado por él cuando no
había obtenido la contraprestación.

Su origen próximo parece haber estado en el Derecho Canónico, que la estableció por
razones de equidad y de respeto a la palabra dada. Ella llegó a ser subentendida en todo
contrato bilateral, y así la estableció el Código francés (Art. 1184), del cual la recogió el nuestro,
aunque con algunas diferencias, principalmente que aquél permite al juez conceder un plazo al
demandado para el cumplimiento, según las circunstancias. 683

Ella es aceptada generalmente por las legislaciones, que incluso, según veremos, tienden a
hacerla más estricta (Nº 596). Sin embargo, como se estudia en el Nº 630, hay una línea crítica
a la institución, y por ello nos remitimos al párrafo citado.

583. Fundamento. Mucho se ha discutido sobre el fundamento de la condición resolutoria tácita

o pacto comisorio tácito, como también se la llama, y se han dado numerosas interpretaciones
al respecto:

1º. La equidad.

Es evidente la razón de equidad y justicia que hay en que si una de las partes no cumple su
obligación en un contrato bilateral, la otra pueda a su vez d esligarse del vínculo jurídico,
dejando sin efecto el contrato.684
 2º. Voluntad presunta de las partes.

Se dice también que el legislador interpreta la voluntad presunta de las partes, pues parece
lógico concluir que el contratante diligente no desea seguir ligado con quien no ha cumplido su
obligación, y esta intención ha estado presente al otorgarse el contrato.

3º. La causa.

Para Henri Capitant, y sus seguidores, entre ellos Joulliot de la Morandiére, la condición
resolutoria tácita es una aplicación de la teoría de la causa. Para estos autores, en los contratos
bilaterales la causa de la obligación de una de las partes es la recíproca obligación de la con-
traparte; si ella no se cumple no habría causa para el cumplimiento del otro contratante. 685

Se ha rebatido esta teoría diciendo que el contratante diligente tiene una opción para pedir el
cumplimiento, y si puede hacerlo, es porque el contrato tiene causa; pero a ello se ha replicado
que si el contratante diligente está facultado para exigir el cumplimiento, es precisamente
porque la obligación cuyo pago solicita tiene causa, ya que él ha cumplido su propia obligación.

En cambio, hay otro argumento más decisivo en contra de esta doctrina, y es que la causa es
requisito de validez del acto o contrato, y basta, en consecuencia, con que concurra al momento
de su otorgamiento. Si faltara la causa, la sanción sería la nulidad y no la resolución. La verdad
es que la causa existió, pues ambas partes contrajeron obligaciones, la una en beneficio de la
otra, y la resolución proviene del hecho de que una de ellas no se cumplió.

4º. Interdependencia de las obligaciones.

Derivada de la anterior, pero evitando la crítica señalada, esta doctrina destaca que existe
una íntima dependencia entre las obligaciones recíprocas del contrato bilateral, de manera que
todo cuanto ocurra con la obligación de una de las partes, repercute necesariamente en la
obligación de la otra.

Esta conexión se pone de manifiesto justamente en el incumplimiento de algunas de las

obligaciones, en una verdadera graduación, que va desde el caso en que ninguna de las partes
cumpla su obligación, en que no pueden exigírselo recíprocamente (excepción del contrato no
cumplido, Nº 1021), pasando a aquel en que una cumple o está llana a cumplir, y la otra no,
pero por caso fortuito, por lo que se extingue su obligación (teoría del riesgo, Nº 1294), y
finalmente, si la obligación no se cumple por hecho o culpa del deudor, nace el derecho del
acreedor a pedir la resolución.

584. La condición resolutoria tácita como sanción, reparación y garantía. Todas las
doctrinas señaladas tienen su parte de verdad, pero también es cierto que el legislador
establece la condición resolutoria tácita como protección al acreedor diligente, y una sanción al
deudor que ha faltado a su compromiso.

El acreedor se ve protegido por la resolución que viene a constituir, unida a la indemnización

de los perjuicios, una reparación al daño que sufre por el incumplimiento imputable, porque
recupera su propia prestación, o ya no tendrá que cumplirla, pues ha quedado sin efecto el
contrato.

Es al mismo tiempo una garantía para él, en el sentido amplio del término (Nº 73), en su doble
aspecto, porque frente a la amenaza de verse privado del contrato, el deudor puede sentirse
compelido a cumplir la obligación, y porque en caso de insolvencia de éste, si la resolución es
oportuna, puede evitarse la necesidad de concurrir con los demás acreedores con el riesgo de
no pagarse en forma íntegra.

Finalmente, la resolución sanciona enérgicamente al deudor incumplidor, privándolo de los

beneficios del contrato, e imponiéndole, además, la obligación de indemnizar los perjuicios.

585. Características de la condición resolutoria tácita. Dentro de la clasificación de las

condiciones, es:

1º. Resolutoria, ya que tiene por objeto extinguir un derecho;

2º. Es tácita, puesto que el legislador la subentiende en todo contrato bilateral. No necesitan
las partes estipularla, aunque pueden hacerlo, tomando entonces el nombre de pacto comisorio.

Por ello se ha resuelto que la condición resolutoria tácita es un elemento de la naturaleza del
contrato bilateral, y las partes pu eden acordar toda clase de estipulaciones al respecto,686 en
cuanto a su procedencia, renuncia, efectos, etcétera.

3º. Es negativa, pues consiste en que no ocurra un hecho: que una de las partes no cumpla
su obligación;

4º. Es simplemente potestativa, pues depende de un hecho voluntario del deudor.

586. Requisitos de la condición resolutoria tácita. Enunciación. Para que opere la condición
resolutoria tácita es necesario:

1º. Que se trate de un contrato bilateral;

2º. Que haya incumplimiento imputable de una obligación;

3º. Que quien la pide, haya cumplido o esté llano a cumplir su propia obligación, y

4º. Que sea declarada por sentencia judicial.

Los examinaremos en los números siguientes. 687

587. I. La condición resolutoria tácita sólo opera en los contratos bilaterales. Que la
condición resolutoria tácita tiene lugar únicamente en los contratos con prestaciones recíprocas
es una característica de la institución, como que deriva de su propio fundamento en la interde-
pendencia de las obligaciones recíprocas de las partes.
 La ley lo dice expresamente, ya que el Art. 1489 comienza diciendo: "en todo contrato
bilateral...", etc., disposición que no podría aplicarse por analogía por ser doblemente
excepcional, en cuanto establece una modalidad, y más aún porque ella es tácita.

Dentro de los contratos bilaterales, en cambio, se aplica a todos ellos:

arrendamiento,688 compraventa, aun forzada,689 permuta,690 edición,691 promesa,692 etc.

No hay duda eso sí que principalmente tiene lugar en la compraventa, donde incluso se la
reglamenta especialmente.

Los tribunales han declarado en forma casi unánime que la condición resolutoria tácita tiene
lugar únicamente en los contratos con prestaciones rec íprocas.693 También han exigido que el
contrato esté vigente.694

Sobre este punto veremos sucesivamente:

1º. La condición resolutoria tácita en los contratos unilaterales;

2º. La resolución en los contratos de tracto sucesivo;

3º. La resolución en la partición, y

4º. La resolución en la sociedad.

588. A. Situación de los contratos unilaterales. Se ha discutido en Francia si podría

extenderse la resolución por incumplimiento a los contratos unilaterales. Ya hemos dicho que
en nuestra legislación ello no cabe, aunque lo haya sostenido Luis Claro Solar.695

En general, la resolución no puede tener lugar en los contratos unilaterales, y normalmente

se traduciría en una anticipación en el cumplimiento de la obligación, una especie de caducidad
del plazo por el incumplimiento.

Y así, en el comodato si el comodatario infringe su obligación de emplear la cosa de acuerdo

al contrato o su uso ordinario, el comodante puede exigir la restitución anticipada e inmediata
de ella, aunque se haya estipulado plazo para la devolución (Art. 2177); igualmente, si el
acreedor prendario abusa de la cosa dada en prenda, el deudor puede pedir su inmediata
restitución (Art. 2396, inc. final). Se trata, pues, de obligaciones accesorias cuya infracción
permite exigir el cumplimiento inmediato, mas no resolución.

Donde ella podría tener lugar, en la renta vitalicia, pues si no se pagaba la renta cabría pedir
la restitución del precio, la ley la rechaza expresamente (Art. 2271) y debe estipularse para que
tenga lugar.

Tampoco si el contrato unilateral llega a ser sinalagmático imperfecto, tendrá aplicación la

resolución, porque en tal caso el acreedor debe indemnizaciones, y el deudor querrá retener la
cosa que las ha producido y no devolverla como ocurriría con la resolución. Para el primer objeto
la ley le otorga el derecho legal de retención (Nº 1027).

Y hemos dejado para el último el mutuo, porque es en torno a él que más se ha discutido el
problema, y se ha producido un fallo aislado, aceptando la resolución. 696 Efectivamente, debe
reconocerse que en el mutuo se justifica si no la resoluci ón, cuando menos una disposición
que permita exigir el cumplimiento anticipado en caso de incumplimiento parcial, como si deja
de pagarse una cuota o los intereses en la oportunidad convenida. En todo caso, en el estado
actual de la legislación nuestra, no es procedente la resolución.

589. B. La resolución en los contratos de tracto sucesivo. La condición resolutoria tácita

opera también en estos contratos, si ellos son bilaterales, como el arrendamiento, pero toma el
nombre especial de terminación y no de resolución, porque produce efectos diferentes.

Lo que caracteriza a tales contratos es que las obligaciones de las partes se van cumpliendo
y renovando periódicamente (Nº 83), y por ello la terminación opera sólo hacia el futuro. El
contrato se extingue, deja de producir efectos, pero no se alteran los ya generados. Ellos
quedan a firme. Lo que diferencia la terminación de la resolución es que ésta tiene efectos
retroactivos, de que carece totalmente la primera. Y así, en un arrendamiento a dos años plazo,
si el arrendatario paga la renta de los primeros 6 meses, pero deja entonces de cumplirlas, el
contrato puede darse por terminado, pero el arrendador no deberá restituir las rentas percibidas,
porque mal podría a su vez el arrendador devolver el uso y goce de la cosa arrendada. 697

590. C. La resolución no tiene lugar en la partición. La partición, aun cuando se haga por la
vía judicial, es un acto complejo, que participa de ciertos caracteres del contrato, y desde luego
puede ser fuente de obligaciones para el adjudicatario, como por ejemplo en el caso de la
adjudicación con alcances, esto es, si a un interesado se le dan bienes que exceden su cuota
en la comunidad y queda debiendo el saldo.

Hay unanimidad en los autores698 y jurisprudencia699 para negar a los demás interesados la
acción resolutoria, en caso de que el adjudicatario no pague los alcances.

Las razones son varias:

1º. Porque si bien la partición participa de ciertos caracteres del contrato, no lo es, y menos
uno bilateral, y sabemos que la condición resolutoria tácita sólo opera en éstos, no pudiendo
ampliarse su aplicación por analogía, por las razones ya vistas;

2º. Se opone igualmente el efecto declarativo de la partición, pues no obstante los alcances,
se supone que el adjudicatario ha sucedido directamente al causante y no ha adquirido el
derecho de sus comuneros (Art. 1344).

3º. El Art. 1348 hizo aplicables a la partición las acciones de nulidad y rescisión, pero nada
dijo de la resolución; cierto que el Art. 1353 agrega que si no puede o no quiere intentarlas, el
comunero conservará los otros recursos legales para ser indemnizado, pero la acción
resolutoria no es indemnizatoria (Nº 885).
591. D. La resolución en el contrato de sociedad. La exclusión del socio. En nuestra
legislación la sociedad es un contrato, y para los efectos de la acción resolutoria tácita, debe
considerarse bilateral.

Sin embargo, mientras en la doctrina se considera que el Art. 2101 del Código Civil es una
mera aplicación de la condición resolutoria tácita al contrato de sociedad; 700un fallo de la Corte
de Concepción considera que el precepto es especial respecto al Art. 1489, por lo que prima
sobre éste. 701

El citado Art. 2101 dispone:

"Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en común las
cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán derecho para dar la
sociedad por disuelta".

Por cierto, pensamos que el precepto no es más que una aplicación de la condición resolutoria
tácita, y por la gravedad de la infracción remarca el derecho de los socios a disolver la sociedad,
pero no creemos que los priva del derecho alternativo de exigir el cumplimiento, y además, la
indemnización de perjuicios. Por lo demás el Art. 2155 del Código Civil utiliza otras expresiones
incluso más drásticas, diciendo que no hay sociedad si los socios no ponen algo en común, lo
que confirma que se trata de meras expresiones legislativas.

Otra cosa muy distinta es lo altamente inconveniente que resulta para los socios cumplidores
tener que llegar a la disolución de la sociedad, o si exigen el cumplimiento, permanecer en
sociedad con un socio incumplidor. Ello ha hecho que se haya desarrollado en el exterior la
teoría de la "exclusión del socio"702 que permite que la sociedad continúe entre quienes han
cumplido el pacto social, dejando fuera al incumplidor.

El Código de Comercio español desarrolla ampliamente esta teoría (Arts. 186 a 220). Nuestra
legislación la contempla parcialmente para algunas situaciones, por ejemplo, en los Arts. 2072
y 2073 la establece para el caso de justa renuncia o justa remoción del socio administrador
designado en el acto constitutivo, pero no está claro que con ello sea excluido de la sociedad el
socio administrador. Más claros s on al res pecto los Arts. 379 y 404 Nº 2 del C.Co. para la
sociedad colectiva comercial, y que se aplican a las sociedades de responsabilidad limitada en
virtud de lo dispuesto en el Nº 4º de la Ley Nº 3.918, de 14 de marzo de 1923.

Dispone el Art. 379:

"El retardo en la entrega del aporte, sea cual fuere la causa que lo produzca, autoriza a los
asociados para excluir de la sociedad al socio moroso o proceder ejecutivamente contra su
persona y bienes para compelerle al cumplimiento de su obligación.

"En uno y otro caso el socio moroso responderá de los daños y perjuicios que la tardanza
ocasionare a la sociedad".
 Por su parte, el Art. 404 establece las prohibiciones de los socios, y entre ellas "aplicar los
fondos comunes a sus negocios particulares y usar en éstos los de la firma social".

Según el inciso final de la disposición, fuera de otras sanciones el infractor "podrá también
ser excluido de la sociedad por sus consocios".

Puede apreciarse que se trata de una resolución parcial (rescisión parcial dice
equivocadamente el Código español).

En materia de sociedades anónimas, de acuerdo al Art. 17 de la Ley Nº 18.046, de 22 de

octubre de 1981, cuando un socio no pague el todo o parte de las acciones por él suscritas, la
sociedad podrá vender en la bolsa de valores, por cuenta y riesgo del moroso, las acciones que
sean necesarias para el pago, sin perjuicio de otras sanciones que pudieran contemplar los
estatutos. En tal caso el excluido disminuye su participación social pudiendo quedar hasta
excluido de la sociedad. Pero además la exclusión se puede producir, por ejemplo, por el
embargo y remate de acciones, por el caso del Art. 18, por fallecimiento no registrado en la
sociedad dentro del plazo de cinco años contado desde que ocurrió, etc. Por eso la institución
de la exclusión del socio tiene mayor resistencia y gravedad en las sociedades de personas y
menos en las de capital.

La pregunta que cabe es si puede aplicarse conforme a nuestra legislación la exclusión del
socio en cualquier caso de incumplimiento grave o sólo procede en los eventos expresamente
previstos por la ley.

Como habrá siempre argumentos poderosos en uno u otro sentido, sería conveniente
establecerla como regla general, porque la disolución de la sociedad siempre será un perjuicio
para los socios y también puede serlo para terceros contratados por ella.

La teoría económica de la empresa moderna exige su permanencia, por los conflictos, para
los proveedores, para sus clientes, acreedores y contratantes en general que provoca su
desaparición jurídica. Para solucionar estos problemas se ha recurrido a figuras jurídicas, como
es hacer responsables a quienes realmente están de trás de la persona jurídica (246). Otra
solución es esta de permitir que la sociedad continúe excluyendo al socio incumplidor.

592. II. Incumplimiento culpable de la obligación. El hecho del cual depende la resolución es
el incumplimiento de alguna obligación, por parte de uno de los contratantes; por ejemplo, el
comprador no paga el precio de la compraventa, el vendedor no entrega la cosa vendida, el
socio no entrega el aporte prometido, el prometiente vendedor se niega a otorgar la escritura
definitiva de compraventa prometida, etc.

Veremos en los números siguientes tanto el cumplimiento como la inmutabilidad del mismo al
deudor.

593. A. El incumplimiento. La condición resolutoria tácita pertenece al capítulo del

incumplimiento (Nº 869)703 . Cuando estudiemos éste veremos que admite varias
clasificaciones; aquí se está hablando del incumplimiento voluntario imputable. Por ello no
procedería la resolución si se deja de cumplir por haberse extinguido la obligación por algún
otro modo, como sería la novación,704 nulidad, etc.

El incumplimiento también puede ser total o parcial, en dos sentidos: ya sea porque no se ha
cumplido íntegramente una obligación, o porque siendo ellas varias, se han cumplido algunas
y otras no. En ambos casos se ha discutido en doctrina la procedencia de la resolución.

En Francia se reconoce al juez facultad para negar la resolución aun si hay incumplimiento
imputable, si en su concepto no ha tenido la suficiente gravedad; esta facultad la derivan de la
que le concede al juez el mismo precepto del Art. 1184 para otorgar un plazo de gracia al deudor
para el cumplimiento. El Código italiano lo dice expresamente en su Art. 1455.

En consecuencia, si el deudor ha cumplido parcialmente o el incumplimiento incide en una

obligación secundaria, es posible que no se dé lugar a la resolución, sino únicamente al
cumplimiento si es posible, o la indemnización de perjuicios.

En nuestra legislación se han planteado ambos problemas; y a falta de una disposición como
la del francés, la opinión dominante es que el juez carece de facultades para calificar en el
Código chileno la resolución y debe otorgarla si se cumplen los requisitos de ella. Quienes así
piensan se fundan, además, en la letra misma del Art. 1489, que no hace distinción alguna y
habla en general de no cumplirse la obligación, y tanto deja ella de cumplirse si la falta de pago
es parcial como si es total. Así se ha resuelto reiteradamente. 705

De ello fluyen dos consecuencias, una plenamente justificada y la otra ya no tanto y que no
podemos compartir.

La primera, que si la obligación se ha cumplido en una parte y en el resto no, procede la

resolución. Es el caso tan frecuente de las ventas a plazo, con pagos fraccionados, en que el
deudor deja de cumplir alguna de ellas, habiendo pagado las demás. Tan procedente es la
resolución que el Art. 1875 declara que si la compraventa se resuelve por no pago del precio,
el comprador, a su vez, tiene derecho para que se le restituya la parte del mismo que hubiere
pagado (Nº 621). 706

En cambio, no estamos de acuerdo en que el incumplimiento de algunas obligaciones del

mismo contrato, de carácter totalmente accesorio y secundario, no obstante haberse cumplido
las principales, pueda "dar lugar a la resolución. 707En primer lugar, porque puede dejarse sin
efecto un contrato por minucias, y en seguida porque no corresponde a la esencia de la
institución, derivada de la infracción de las obligaciones recíprocas que constituyen la
bilateralidad del contrato: el precio y la cosa en la venta, la renta y el goce en el arrendamiento,
etc.

594. B. La imputabilidad del incumplimiento. Ya decíamos que no todo incumplimiento dará

lugar a la resolución del contrato; debe ser voluntario e imputable, esto es, con culpa o dolo del
deudor. Si es por caso fortuito o fuerza mayor no habrá lugar a la resolución, porque la
obligación se habrá extinguido por otro modo de poner término a las obligaciones: la
imposibilidad en el cumplimiento (Nº 1276), que nuestro Código reglamenta bajo el nombre de
pérdida de la cosa debida.

El Art. 1489 no lo dice así expresamente, pero es obvio que el incumplimiento debe ser
imputable al deudor, por la razón ya señalada, y porque, además, el precepto permite cobrar
perjuicios, y el deudor sólo los debe cuando hay dolo o culpa de su parte (Nº 896). Finalmente,
en la resolución de la compraventa por el no pago del precio, el Art. 1873 exige expresamente
que el comprador esté en mora de pagarlo en el lugar y tiempo estipulado.

Así lo ha reconocido la jurisprudencia 708 que además ha agregado que el deudor debe estar
colocado en mora.709

595. III. El acreedor debe haber cumplido su propia obligación o estar llano a
cumplirla. Tampoco lo dice expresamente el Art. 1489, pero deriva de las disposiciones que
rigen el incumplimiento. En efecto, veremos en su oportunidad el Art. 1552, según el cual en los
contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora de cumplir lo pactado mientras
el otro no cumple o se allana a cumplir la suya en la forma y tiempos debidos.

Pues bien, si el acreedor incumpliente demanda la resolución, el deudor le opondrá a su

requerimiento la excepción derivada de dicho precepto y que toma el nombre de excepción del
contrato no cumplido. Cuando lo estudiemos, señalaremos sus características y requisitos
(Nºs. 1021 y siguientes).

Pero desde ya queremos destacar que la jurisprudencia ha reconocido ampliamente la

procedencia de esta excepción a la resolución710 y que existe una verdadera laguna en nuestra
legislación, como en muchas otras en este sentido.

En efecto, la excepción del contrato no cumplido tiene un efecto meramente paralizador de la

demanda contraria, pero no la fuerza sino indirectamente a cumplir. Normalmente el acreedor
se allanará a hacerlo, para poder pedir la resolución o el cumplimiento, pero bien puede ocurrir
que ninguna de las partes quiera cumplir, en cuyo caso si no lo hacen de común acuerdo no
hay solución legal para poner término al contrato, que quedará en el aire hasta que alguna de
las partes se decida a cumplir o se venzan los plazos de prescripción.

La dificultad para el acreedor es comprobar este requisito, por lo que en muchos casos la
excepción termina siendo una mera excusa para justificar un incumplimiento.

Ante nuestros tribunales se han presentado dos casos en que el promitente vendedor pedía
la resolución de una promesa de venta porque el promitente comprador no había cumplido su
obligación, y éste se defendió alegando que el primero tampoco había cumplido la suya. La
Corte Suprema, reconociendo la existencia de la laguna jurídica, optó por dar lugar a la extinción
del contrato, ya que ninguno de los contratantes quería seguir ligado por el vínculo jurídico, pero
no a la indemnización de perjuicios que requiere mora, y en este caso no podía existir para
ninguna de las pa rtes, de acuerdo al citado art. 1552. 711
 Al final de este estudio de la condición resolutoria tácita (Nº 630) haremos un análisis crítico
de ella y de la forma en que se está aplicando entre nosotros, y en otros lugares.

En el caso nuestro, se destacan algunos aspectos que han llegado al extremo en la aplicación
del problema del incumplimiento recíproco. 712

596. IV. La condición resolutoria tácita requiere sentencia judicial. Vimos en su oportunidad
que la condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, por el solo hecho de producirse
el evento previsto para la resolución (Nº 580).

En cambio, la condición resolutoria tácita no opera de pleno derecho, sino que requiere
sentencia judicial. El Código francés lo dijo en forma expresa, y el nuestro no, pero igualmente
la jurisprudencia y doctrina son unánimes al respecto. 713

Lo prueba la letra del precepto que comienza diciendo en su inc. 2º: "pero en tal caso",
expresión que no tiene otro sentido que contraponer los efectos de la condición resolutoria tácita
a la ordinaria. Es como decir: pero entonces la extinción no se produce de pleno derecho, sino
que el acreedor puede pedirla u optar por el cumplimiento. Y al decir que el acreedor puede
pedirla, está demostrando que no ha operado aún, pues de no ser así no habría necesidad de
solicitarla.

Se ha dicho también que prueba lo mismo el hecho de que el acreedor pueda pedir el
cumplimiento, y que si le es posible hacerlo es porque el contrato no está resuelto, porque si
así fuera la obligación estaría ya extinguida. Se afirma que mal puede exigirse el cumplimiento
de una obligación que ya terminó. "Pero la verdad es que el argumento no es convincente,
porque el Art. 1487 establece para toda condición resolutoria, incluidas, naturalmente, tanto la
ordinaria como la tácita, la posibilidad para el acreedor de renunciar la resolución; en
consecuencia, aun cuando ella operara de pleno derecho, al acreedor le bastaría con manifestar
su renuncia, para poder exigir el cumplimiento.

Ello no quita que por las razones claras del texto apuntadas, la condición resolutoria tácita
requiera sentencia judicial, lo que se ha pretendido justificar doctrinariamente argumentando
que si no quedaría al arbitrio del deudor negligente romper el vínculo contractual, bastándole
para ello con dejar de cumplir su obligación. Ya hemos visto que el argumento es muy débil,
porque el acreedor puede renunciar a la resolución y pedir el cumplimiento, y porque, además,
el deudor queda sujeto a la indemnización de perjuicios.

La verdad es que la solución es altamente inconveniente, sobre todo en los tiempos que
corren, porque da al deudor la posibilidad de postergar el pago durante toda la secuela del juicio
ordinario, como es el de resolución, y cumplir la obligación posteriormente, si es de dinero, con
moneda desvalorizada.

La única justificación real es el derecho optativo del acreedor, pues es preciso que éste se
pronuncie por cuál de los caminos va a tomar: si el de la resolución o del cumplimiento, decisión
que importa no sólo al deudor, sino a terceros. Las legislaciones más modernas, como la
alemana, suiza, polaca, austríaca, italiana, etc., han solucionado el punto, estableciendo un
requerimiento al deudor para que cumpla o quede constituido en mora, ocurrido lo cual el
acreedor pronuncia su opción, o queda resuelto ipso facto el contrato. Pero posteriormente ya
no se puede cumplir la obligación en el curso del juicio (Arts. 1453, inc. final, y 1454 del Código
italiano).

En nuestra legislación, en cambio, el acreedor tiene que demandar la resolución por medio
de la acción resolutoria (Nº 606); y como ella no se produce mientras no es declarada, el deudor
puede, según decíamos, pagar la obligación impidiendo la resolución hasta el momento en que
se dicte la sentencia respectiva. Así lo han estimado en forma unánime la doctrina y
jurisprudencia.714

De acuerdo al Art. 310 del C.P.C., la excepción perentoria de pago de la deuda que se funde
en antecedente escrito puede oponerse hasta la citación para sentencia en primera instancia y
hasta antes de la vista de la causa en segunda. Hasta ese momento el deudor puede pagar.715

Otro fallo publicado en la RDJ , T. 60, sec. 2 a , pág. 106, sostiene que en el caso propuesto
el deudor no tiene que oponer excepción de pago, y no se aplica el precepto citado, porque con
ello cumple el objeto mismo del juicio, y por tanto puede pagar en cualquier momento, lo que
es un evidente error.

Si el acreedor se niega a recibir el pago, el deudor deberá hacerlo por consignación

(Nº 699) 716. Junto con el pago de la deuda misma, debe hacerlo de sus intereses, si los hay, y
de las costas judiciales, porque son gastos del pago. 717

597. Paralelo entre la condición resolutoria ordinaria y la tácita. Se asimilan por sus
características y efectos, que son en general los mismos; difieren únicamente:

1º. En la ordinaria, el hecho futuro e incierto del cual depende la resolución puede ser
cualquiera, menos el incumplimiento de una obligación de un contrato bilateral, que es
precisamente el evento de que ella depende en la resolutoria tácita;

2º. Esta se subentiende en todo contrato bilateral; la ordinaria se aplica a cualquier negocio
jurídico, pero siempre que se la estipule;

3º. La condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, y la tácita en virtud de sentencia
judicial;

4º. En la primera, sólo hay resolución, nunca por sí sola da derecho al cumplimiento ni a la
indemnización de perjuicios; en la tácita, hay incumplimiento, derecho optativo del acreedor al
cumplimiento o la resolución y en ambos casos, indemnización de perjuicios;

5º. En ésta, el deudor puede atajarla pagando; la ordinaria no puede ser enervada porque se
produce de pleno derecho, y

6º. La condición resolutoria tácita debe demandarla el acreedor, mientras que la ordinaria
puede hacerla efectiva a quien interese la resolución.
 Párrafo 3º El pacto comisorio

598. Concepto y reglamentación. El Código se refiere al pacto comisorio en el párrafo 10 del

Título 23 del Libro 4º, que es el título de la compraventa. Quiso prevenir con ello algunos
inconvenientes de interpretación que se presentaban en Francia por no haberse reglamentado
esta estipulación, pero desgraciadamente, lejos de conseguir su objetivo, creó complicaciones
mayores, que afortunadamente hoy día deben considerarse superadas.

El Art. 1877 dispone:

"Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio al tiempo

convenido, se resolverá el contrato de venta.

"Entiéndase siempre esta estipulación en el contrato de venta; y cuando se expresa, toma el

nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a indicarse".

El inc. 2º es redundante para evitar malentendidos, porque temió el legislador que se pensara
que por reglamentarse el pacto comisorio, no operaba en la compraventa la cláusula resolutoria
tácita; sin embargo de haberlo dicho en el Art. 1826, inc. 2º, para la obligación del vendedor de
entregar la cosa, y en el Art. 1873, para la del comprador de pagar el precio.

En seguida, el mismo inc. 2º repite al 1º y han permitido entender que el pacto comisorio sólo
tiene lugar en la compraventa y para la obligación de pagar el precio. Sin embargo, como lo
diremos en el número siguiente, el pago comisorio es de aplicación general a todos los
contratos. En consecuencia, el pacto comisorio no es sino la misma condición resolutoria tácita
del Art. 1489, pero expresada por las partes en el contrato.

599. El pacto comisorio es de aplicación general. Como lo decíamos, la manera de

reglamentar el legislador la institución podría llevar a pensar que sólo procede en la
compraventa y respecto de la obligación del comprador de pagar el precio.

Pero ello evidentemente no es así, y la condición resolutoria tácita puede estipularse en

cualquier contrato, respecto de cualquiera de las obligaciones de las partes, y desde luego en
la misma compraventa, para la del vendedor de entregar la cosa vendida. 718 Las principales
razones para así concluirlo son varias:

1º. Es sólo una razón histórica la que llevó al legislador a tratar el pacto comisorio en la
compraventa y referido a la obligación de pagar el precio como un recuerdo de la ley comisoria
romana limitada a ella (Nº 582).

2º. Pero lo más importante es que esta estipulación, aunque el legislador no la hubiere
contemplado expresamente, es perfectamente lícita, porque estamos en el terreno de la libertad
contractual. El Art. 1489 es meramente supletorio de la voluntad de las partes; de común que
era la condición resolutoria tácita pasó a subentenderse, pero no se divisa qué inconveniente
puede haber para que las partes estipulen aquello que sin el pacto de todos modos va a existir
por disposición de ley, y
 3º. Las partes pueden estipular cualquier hecho posible y lícito como condición resolutoria,
aun el más caprichoso, ¿por qué no podrían convenir que lo fuera el incumplimiento de una
obligación?

Nada de raro tiene, pues, que los autores y jurisprudencia se inclinen en este sentido, 719y que
la cláusula sea muy frecuente en los arrendamientos y promesas de contrato.

Hasta aquí la imprecisión legislativa no ha producido mayores tropiezos, pero sí comienzan a

aparecer cuando se trata de dilucidar por qué normas se rige el pacto comisorio en otros
contratos, si por las mismas dadas por el legislador en los Arts. 1878 y siguientes, o por las
generales de la condición resolutoria tácita y de la ordinaria, problema a que nos abocaremos
una vez enunciada la clasificación del pacto comisorio, que es esencial para su solución.

600. Pacto comisorio simple y calificado. Es ésta una distinción que ha hecho la doctrina; el
primero se limita a reproducir el Art. 1489, y estipular, en consecuencia, que el contrato se
resolverá en el caso de que alguna de las partes no cumpla lo pactado.

El pacto comisorio calificado o con cláusula de resolución ipso facto se caracteriza por esto
último, es decir, porque las partes han buscado alterar los efectos normales de la resolución,
conviniendo que el contrato se resuelva de pleno derecho de inmediato por el solo
incumplimiento.

La diferencia, pues, estriba en que el pacto comisorio simple no altera las reglas ya estudiadas
de la condición resolutoria tácita, mientras que el calificado sí. Veremos la influencia que ello
tiene en los números siguientes.

601. I. El pacto comisorio simple. Como decíamos, el pacto comisorio simple no difiere
mayormente de la condición resolutoria tácita, y en consecuencia, como ésta, requiere de
sentencia judicial que declare la resolución, y el deudor puede pagar en el curso del juicio.

El legislador dio normas para la compraventa por no pago del precio en el Art. 1878: "por el
pacto comisorio no se priva al vendedor de la elección de acciones que le concede el Art. 1873",
y éste a su vez, dispone: "si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en
el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la
venta, con resarcimiento de perjuicios".

No hay duda que este pacto comisorio requiere sentencia judicial, porque la ley da derecho
al acreedor a exigir la resolución, con lo cual queda dicho que ella aún no se ha producido.

Por otro lado, nada hay en la estipulación de las partes que indique el deseo de alterar las
reglas legales normales, que son para el incumplimiento, las de la condición resolutoria tácita
del Art. 1489; si el pacto comisorio no es sino ésta estipulada, no se ve por qué razón va a
producir otros efectos si los contratantes nada han dicho en tal sentido.
 El punto es más discutible en los demás contratos en cuanto a las normas que se aplican,
pero no en lo que respecta a la forma en que opera, pues siempre requiere sentencia judicial,
cualquiera que sea la solución que se dé al primer punto.

En efecto, para algunos, habiendo el legislador reglamentado el pacto comisorio en la

compraventa para el caso de no pagarse el precio, las mismas normas deben aplicarse a las
demás obligaciones de este contrato y en los otros en que se estipule, por la analogía que
existe.

Desde luego, con esta posición no hay duda de que el pacto operará previa sentencia judicial,
pero ello tiene, además, importancia en otro aspecto: se le aplicaría el plazo especial de
prescripción de 4 años del Art. 1880, y no el de la condición resolutoria tácita, que es el general
de 5 años (Nº 612).720

Otros, en cambio, sostienen, y es a nuestro juicio la interpretación correcta, que el pacto

comisorio en los demás contratos y en la misma compraventa para otras obligaciones que no
sean la de pagar el precio no fluye de la reglamentación legal, sino que se sustenta
exclusivamente en la libertad de convenciones, por lo cual no hay razón para aplicarle dichos
preceptos en forma analógica, dado que son excepcionales. En consecuencia, si las partes
nada han dicho sobre la forma en que operará, rigen las normas supletorias dadas por el
legislador para la misma situación, y que son las de la condición resolutoria tácita. Nada hay
efectivamente en la convención que pretenda derogarla. En consecuencia, existe el ya
estudiado derecho de opción del acreedor, la resolución se produce con la sentencia judicial,
pero no se aplica el plazo de prescripción especial del Art. 1880.

En conclusión, el pacto comisorio simple no es sino la condición resolutoria tácita estipulada

y produce los mismos efectos de ésta, sea en la compraventa o en cualquier otro contrato, con
la sola salvedad que en la primera, en caso de no pago del precio, está sujeta a prescripción
especial.

602. II. El pacto comisorio calificado. Dispone el Art. 1879: "si se estipula que por no pagarse
el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podrá,
sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas
siguientes a la notificación judicial de la demanda".

Lo que caracteriza el pacto comisorio calificado es esta estipulación de resolución ipso

facto, en que ya las partes pretenden alterar los efectos normales de ella. Naturalmente que no
es necesario utilizar esta frase o expresión, sino cualquiera equivalente: sin necesidad de juicio,
de pleno derecho, inmediatamente, etcétera. 721

Vuelve a aparecer aquí, si que con más intensidad, la discusión respecto a cómo opera en
este caso el pacto comisorio, y la jurisprudencia722 y doctrina, tienden a uniformarse en orden a
distinguir entre la compraventa por no pago del precio, y toda otra estipulación de
resolución ipso facto.
603. A. El pacto comisorio calificado en la compraventa y por no pago del precio. Este
pacto se rige por el Art. 1879 antes transcrito; como puede apreciarse, el precepto es limitativo.
Altera la estipulación de las partes, porque lo que ellas han dicho es que el contrato se
resolverá ipso facto, por el solo incumplimiento, y aun en tal caso la ley le da la posibilidad al
comprador de hacerlo subsistir pagando el precio en el brevísimo plazo que otorga.

Pero se ha discutido cuándo se produce la resolución, si al dictarse la sentencia judicial o al

transcurrir dicho término de 24 horas. No se controvierte mayormente si se requiere juicio; ello
es evidente por las siguientes razones:

1º. Porque el Art. 1878, en relación con el Art. 1873, según hemos dicho, permite al vendedor
en el pacto comisorio optar entre pedir la resolución y el pago del precio, y tan pacto comisorio
es el simple como el calificado del Art. 1879, ya que este precepto está en el Párrafo intitulado
"del pacto comisorio".

Pues bien, si el acreedor debe pedir la resolución es porque ella no se ha realizado de pleno
derecho;

2º. Además, el Art. 1879 permite al deudor hacer "subsistir" el contrato, sin embargo de la
estipulación; ello revela que ésta no produce su efecto normal de dar por terminado de pleno
derecho el contrato, y, por otra parte, sólo puede hacerse "subsistir" algo que no esté extinguido,
y

3º. Finalmente, el plazo que la ley otorga al deudor para hacer subsistir el contrato se cuenta
desde la notificación judicial de la demanda, lo que prueba que es necesario un juicio.

Sin embargo, como decíamos, para algunos la resolución se produce al dictarse la sentencia
que acoge la demanda, mientras que para otros una vez que transcurren las 24 horas sin que
el deudor cumpla su obligación. 723 En todo caso, lo que es evidente es que el comprador no
puede pagar si han transcurrido más de 24 horas desde la notificación de la demanda.

Este plazo es fatal, ya que se utiliza la expresión "en" (Nº 497), y es muy curioso porque es
de horas. Debe tenerse cuidado, porque no es un día, sino 24 horas, y así, por ejemplo si la
demanda se notifica a las 10 de la mañana, puede pagarse hasta las 10 de la mañana del día
siguiente; en cambio, si el plazo fuera de 1 día, podría pagarse hasta la medianoche del día
siguiente al de la notificación. Dentro de este plazo debe pagarse el precio, o la parte exigible
del mismo con sus accesorios, y si el acreedor lo resiste, deberá recurrirse al procedimiento de
la consignación.

En conclusión, no hay más diferencia, según la opinión más generalizada, entre la condición
resolutoria tácita y el pacto comisorio simple, por un lado, y el calificado en la compraventa por
no pago del precio que el plazo que tiene el deudor para pagar, que es de 24 horas para este
último y de todo el juicio en los dos primeros. Tanto el pacto comisorio simple como el calificado
en la compraventa por no pago del precio prescriben de acuerdo al plazo especial del Art. 1880.
No así la condición resolutoria tácita que lo hace de acuerdo a las reglas generales (Nº 612).
604. B. El pacto comisorio calificado en los demás casos. Es un problema que ha dado
mucho que hacer, pero que hoy en día debe considerarse ya superado, siendo las siguientes
las conclusiones:

1º. Puede estipularse la resolución ipso facto en cualquier contrato724 y aun en la misma
compraventa en otras obligaciones que no sean del pago del precio, y para ello puede utilizarse
cualquier expresión. Basta con que quede claramente establecido que no es necesaria la
intervención judicial;

2º. Ello deriva de la voluntad de las partes y no de la norma del Art. 1879, que es limitativa, y,
en consecuencia, se aplica únicamente para el caso previsto, y

3º. La estipulación de las partes debe respetarse, y, en consecuencia, la resolución se

produce de pleno derecho, tal como ellas lo han querido y por el solo hecho del incumplimiento;
la sentencia judicial se limitará a constatar la resolución ya producida.

Así lo han declarado todos los últimos fallos de nuestros tribunales, relativos a los contratos
de promesa y de arrendamiento, en que son frecuentes las estipulaciones de este tipo. 725 La
C.S. también lo aceptó en una dación en pago. 726

4º. El acreedor puede, de acuerdo a la regla general del Art. 1487, renunciar a la resolución
ya producida, porque está establecida en su exclusivo beneficio, y, en consecuencia, pedir el
cumplimiento.

Ha habido opiniones contrarias a lo aquí expuesto, y que pretendían que si era lícito estipular
pacto comisorio con cláusula de ipso facto en otros contratos, debía aplicársele por analogía el
Art. 1879, y en consecuencia resolver que el deudor puede enervar la resolución pagando
dentro de las 24 horas siguientes a la notificación de la demanda. Por tanto, requeriría también
de un juicio para obtener la resolución.

No estamos en absoluto de acuerdo con semejante opinión, 727 y creemos que la expuesta al
comienzo de este número es la correcta, principalmente por las siguientes razones:

1º. Que eso es lo que las partes han estipulado: que el contrato se resuelva de pleno derecho,
que no haya intervención judicial, que la resolución se produzca sin necesidad de requerimiento
ni juicio alguno, ipso facto, inmediatamente por el solo incumplimiento, etc., y no se divisa qué
razón puede haber para prescindir de la convención de los interesados.

De acuerdo al Art. 1545, semejante estipulación es una ley para las partes, y no puede ser
invalidada sino por causal legal o ser contraria a las buenas costumbres o el orden público. No
se ve en qué sentido ella podría vulnerarlos, cuando las partes pueden convenir cualquier
condición resolutoria, y ella resolverá ipso facto, de pleno derecho, el contrato (Nº 580), ¿por
qué no podría hacerlo el incumplimiento?

2º. El legislador subentiende la condición resolutoria tácita en todo contrato bilateral; es ella
un elemento de la naturaleza del contrato, y las partes pueden libremente alterarla, ya sea
derogándola para el que celebran, ya sea sometiéndola a otros requisitos, y también sus
efectos, y entre ellos el momento y forma en que opera.

La mayor aplicación práctica del pacto comisorio se encuentra en los contratos de promesa y
de arrendamiento. En este último se ha solido discutir su procedencia en los arrendamientos
regidos por leyes especiales, en general, protectoras del arrendatario, y por lo dispuesto en el
Art. 1977 del Código, que dice:

"La mora de un período entero en el pago de la renta, dará derecho al arrendador, después
de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro días, para hacer cesar
inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se verificará el pago
dentro de un plazo razonable, que no bajará de treinta días".

Por fortuna la jurisprudencia ha aplicado generalmente la resolución ipso facto a los contratos
de arriendo, porque esa legislación especial no protege al arrendatario moroso y porque ha
dicho que no se trata de la resolución que reglamenta el Art. 1977, sino de la expresamente
pactada entre las partes. 728

3º. El legislador reglamentó el pacto comisorio en la compraventa y sólo para la obligación del
pago del precio. No hay razón alguna para extender su aplicación, lo que desde luego no puede
hacerse por analogía por su carácter prohibitivo. En efecto, en el fondo inhibe a las partes en
dicho caso para prescindir de los tribunales. Además, que en la compraventa el legislador tiene
razones muy especiales para impedir que ella quede sin efecto, por las complicaciones que
puede importar para la circulación de los bienes, y por ello da toda clase de oportunidades al
deudor para pagar, llegando incluso a vulnerar la estipulación de las partes. Pero tales razones
no militan, por ejemplo, en el arrendamiento o promesa de contrato, que no son títulos
translaticios de dominio.

4º. A falta de reglamentación especial, la regla general en caso de incumplimiento es la

condición resolutoria tácita, y por eso en el simple considerábamos que ella se aplica; pero en
el calificado, en cambio, las partes han manifestado claramente su voluntad de que ella no rija,
y en consecuencia no cabe sino aplicar la regla más general, la que es propia de todas las
condiciones, que operan de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.

5º. Finalmente, se ha sostenido que de aceptarse esta teoría estaríamos ante una condición
meramente potestativa dependiente de la sola voluntad del deudor, ya que a éste le bastaría no
cumplir su obligación a su solo capricho para dejar sin efecto el vínculo. Bastaría, por ejemplo,
al arrendatario con dejar de pagar la renta.

Pero este argumento ya lo hemos descartado, porque creemos que no resiste mayor análisis,
ya que olvida la norma de l Art. 1 478 común para toda condición resolutoria (Nº 610), en cuya
virtud el acreedor puede renunciar a la resolución ya producida, y podría, en consecuencia,
siempre usar el derecho de opción con una variante: o da por resuelto el contrato de pleno
derecho, sin que el deudor pueda enervarla pagando 729o renuncia a la resolución y pide el
cumplimiento del contrato. Y en ambos casos le queda a salvo la acción de indemnización de
perjuicios.
 Para terminar, digamos que el Código italiano ha resuelto todo el problema de la "cláusula
resolutoria expresa" en un solo precepto: el Art. 1456: la resolución se produce de pleno derecho
cuando el acreedor declare a la otra parte que quiere valerse de la cláusula resolutoria. Así le
queda a salvo la posibilidad al acreedor, pero sólo a él, de perseverar en el contrato.

Párrafo 4º La acción resolutoria

605. El derecho de opción del acreedor. Su derecho a cobrar perjuicios. Hemos visto que en
el caso de incumplimiento de una obligación emanada de un contrato bilateral el acreedor tiene
una opción: o pedir el cumplimiento o la resolución, y en ambos casos la indemnización de
perjuicios, la que se gobierna por las reglas generales, por lo cual nos remitimos a su
tratamiento en la Parte siguiente de esta obra (Nº 882 y siguientes). 730

Según el Art. 1489, el derecho de opción lo ejercita el acreedor a su arbitrio, de manera que,
no podría oponerse por el deudor el abuso del derecho (Nº 242, 1º).

El acreedor no puede solicitar el cumplimiento y la resolución, 731porque son acciones

totalmente incompatibles, pero podría hacerlo siempre que una sea subsidiaria de la otra (Art.
17 del C.P.C.), y así solicitar el cumplimiento, y para el caso de no ser éste posible, que se
declare resuelto el contrato.

Aunque ha habido mucha vacilación injustificada en la jurisprudencia, 732no habría

inconveniente alguno para que el acreedor demandara primero el cumplimiento, y luego
abandonara esta petición para exigir la resolución y viceversa 733no hay cosa juzgada entre un
juicio y el otro.

También se ha fallado que no hay cosa juzgada entre un juicio en que se pidió la resolución
del contrato, lo que fue rechazado porque éste había terminado por su vencimiento natural, con
otro en que se solicita la indemnización de perjuicios por incumplimiento del deudor. 734

Se ha solido sostener que no se puede solicitar la indemnización de perjuicio si no se

demanda también o el cumplimiento o la resolución del contrato. 735

El precepto no ha dicho eso, sino que ya sea que se pida el cumplimiento o la resolución,
procederá la indemnización de los perjuicios, pero no lo contrario, que para demandar éstos
haya que ejercer necesariamente la acción de cumplimiento o la resolutoria. Bien puede
suceder que el contrato haya terminado por otro capítulo, pero que proceda la indemnización
de perjuicios.

Lo que es obvio es que si se ha pedido el cumplimiento y la indemnización de perjuicios como

consecuencia de él, si no se acoge el cumplimiento tampoco puede acogerse la indemnización
de perjuicios.736

Nuevamente se advierte el grave defecto de tratar de favorecer al deudor.

 El derecho a los perjuicios no nace del art. 1489, sino del Título XII "Del efecto de las
obligaciones", y no del 1489, que obviamente sólo se refirió a los perjuicios para evitar dudas.

El cumplimiento se pedirá por la vía ejecutiva, si el título es ejecutivo (Nº 870), o por la
ordinaria, en caso contrario; si la obligación no tiene un plazo especial, prescribirá en 3 años
como ejecutiva, y en 5 como ordinaria (Nº 1.333).

Si el acreedor opta por la resolución, deberá ejercer la acción resolutoria, que pasamos a
estudiar.

606. Concepto de la acción resolutoria. De acuerdo a lo expuesto anteriormente, la acción

resolutoria es la que emana de la condición resolutoria en los casos que ella requiere sentencia
judicial, y en cuya virtud el contratante diligente solicita que se deje sin efecto el contrato por no
haber cumplido la contraparte alguna de las obligaciones emanadas de él.

La acción resolutoria deriva siempre de la condición resolutoria, pero únicamente en los casos
que ella requiere sentencia judicial, y en consecuencia:

1º. En la condición resolutoria tácita del Art. 1489;

2º. En el pacto comisorio simple, en todo caso;

3º. En el pacto comisorio calificado en la compraventa por no pago del precio.

La acción resolutoria no procede cuando la resolución se produce de pleno derecho. Es un

error que suele cometerse que la acción resolutoria proviene de la condición resolutoria. Ello no
es así:

1º. En la condición resolutoria ordinaria, porque ella no requiere sentencia judicial y opera de
pleno derecho, y

2º. Aunque se discute, según veíamos, tampoco procede en el pacto comisorio calificado en
otros contratos que no sean la compraventa, y en ésta si se trata de otra obligación que no sea
la de pagar el precio, porque en nuestro concepto la cláusula de resolución ipso facto produce
su pleno efecto, y no se requiere sentencia judicial.

607. Características de la acción resolutoria. Enunciación. Son las siguientes, dicho a modo
de enunciación, las principales características de la acción resolutoria y que examinaremos en
los números que a éste continúan:

1º. Es personal;

2º. Es una acción patrimonial;

3º. Es renunciable;
 4º. Es transferible y cedible;

5º. Es prescriptible;

6º. Puede ser mueble o inmueble, según el objeto de que se trate, y

7º. Es indivisible.

608. I. La acción resolutoria es personal. La acción en estudio emana del incumplimiento de

obligaciones contractuales; tiene por objeto hacer efectivos derechos de crédito, y en
consecuencia es una acción personal que corresponde al contratante diligente en contra del
otro contratante que no cumplió algunas de las obligaciones que le impuso la convención.

Sin embargo de lo dicho, la acción resolutoria puede afectar a terceros principalmente en los
casos de los Arts. 1490 y 1491, que luego estudiaremos y que, dicho a modo de síntesis,
permiten dejar sin efecto las enajenaciones y gravámenes efectuados y constituidos por el
deudor en las cosas afectas a la condición resolutoria, tratándose de bienes muebles si el
adquirente estaba de mala fe, y de inmuebles si aquélla constaba en el título respectivo inscrito.

Podría pensarse que en tales casos la acción es real, o cuando menos mixta, ya que afectaría
a terceros que han adquirido derecho sobre la cosa sujeta a condición. Por ejemplo, A vende a
B un inmueble en $ 100.000 y se quedan debiendo $ 50.000 del precio. Si B vende a C el
inmueble sin haber pagado los $ 50.000 adeudados, A podrá reivindicar la propiedad de manos
de C, una vez declarada la resolución.

Pero ello no se debe a que la acción resolutoria sea real o mixta, sino a que la acción
reivindicatoria se funda en el efecto retroactivo de la resolución: mediante la ficción de la
retroactividad, en el ejemplo se supone que A nunca dejó de ser dueño del inmueble, y como
es un dueño sin posesión, puede ejercer la acción reivindicatoria.

No hay inconveniente para que se deduzcan conjuntamente la acción resolutoria contra el

deudor condicional y la reivindicatoria contra el poseedor; en el ejemplo, contra B, la primera, y
C, la segunda, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 18 del C.P.C.: "en un mismo juicio podrán
intervenir como demandantes o demandados varias personas, siempre que se deduzca la
misma acción, o acciones que emanen directa e inmediatamente de un mismo hecho...". La una
será consecuencia de la otra, y la jurisprudencia así lo ha reconocido. 737

Igual ocurre con la nulidad, que siendo acción personal, se puede entablar conjuntamente con
la reivindicatoria, porque también en tal caso se trata de acciones que emanan directa e
inmediatamente del mismo hecho. Justamente en las actas de la Comisión Mixta que revisó el
C.P.C., quedó constancia de que el precepto se refería principalmente a las acciones de nulidad
y resoluc ión en relación con la reivindicación consecuencial a ellas. 738

609. II. La acción resolutoria es patrimonial. La acción resolutoria es una acción netamente
pecuniaria, susceptible de expresarse en dinero, puesto que persigue dejar sin efecto un
contrato patrimonial. No procede en los actos de familia.
 Y por ser de interés meramente privado, es renunciable, transmisible. etc ., según veremos
en los números siguientes.

610. III. La renuncia a la resolución. El acreedor puede renunciar a la acción resolutoria puesto
que está establecida en su solo beneficio. A esta conclusión lleva la regla general del Art. 12,
pero hay, además, una disposición especial en el Título 4º de las obligaciones condicionales,
para la condición resolutoria en general.

En efecto, el Art. 1487 declara que cumplida la condición resolutoria, debe restituirse lo que
se ha recibido bajo tal condición, "a menos que ésta haya sido puesta en favor del acreedor
exclusivamente, en cuyo caso podrá éste, si quiere, renunciarla".

El precepto se refiere a la condición resolutoria en general, pero no hay inconveniente en

aplicarlo a la tácita del Art. 1489; así se ha fallado.739

La renuncia puede ser expresa o tácita, anterior a su cumplimiento o una vez producido el
incumplimiento del deudor.

Es expresa la que se efectúa en términos formales y explícitos. De acuerdo a la parte final del
Art. 1487, el acreedor puede ser obligado por el deudor a que se pronuncie si hará uso de la
facultad que este precepto le confiere para hacerlo.

Es tácita la que deriva de actos del acreedor que revelen su intención de renunciar la acción
resolutoria; ya hemos dicho que aun cuando la jurisprudencia ha vacilado al respecto, el solo
hecho de pedir el cumplimiento no importa renuncia a la resolución. 740

No hay inconveniente alguno para que el acreedor renuncie a la acción resolutoria en el

mismo contrato bilateral o con posterioridad y antes del incumplimiento.

611. IV. La acción resolutoria es transmisible y transferible. En consecuencia, podrán

deducirla los herederos y cesionarios del acreedor 741 y deberán soportarla los herederos del
deudor, todo ello de acuerdo a las reglas generales, a las cuales no hay excepción alguna.

612. V. Prescripción de la acción resolutoria. La prescriptibilidad es la regla general de las

acciones, máxime si son patrimoniales, y la resolutoria no escapa a ella.

Pero debe distinguirse el pacto comisorio en la compraventa por no pago en el precio, que
tiene regla especial, de las demás acciones resolutorias, que emanan de la condición resolutoria
tácita y otros pactos comisorios.

Para éstos no existe plazo de prescripción, por lo cual se aplicará la regla general del Art.
2515,742 y en consecuencia la acción resolutoria prescribe como acción ordinaria que es a los
5 años contados desde que la obligación se hizo exigible. La acción resolutoria no puede ser
ejecutiva, porque es menester que se pruebe y establezca en el pleito el incumplimiento, que
no puede constar en el título (Nº 870).
 Un interesante fallo de la C.S. de 18 de octubre de 2004, 743 declaró que si un contratante
demandó la resolución, y el otro posteriormente el cumplimiento, la primera demanda
interrumpió la prescripción.

Para el pacto comisorio hay plazo especial en el Art. 1880:

"El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro años,
contados desde la fecha del contrato. Transcurridos estos cuatro años, prescribe
necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo más largo o ninguno".

Como en todo lo relacionado con el pacto comisorio hay problemas respecto de este precepto,
principalmente en cuanto a su aplicación:
744
1º. Nos parece evidente que se aplica tanto al simple como al calificado, esto es, tanto al
caso del Art. 1878 como al del 1879.

2º. Creemos, igualmente, que se aplica solamente en la compraventa por el no pago del
precio, y no en otros pactos comisorios en la misma compraventa o en otros contratos. Esta
opinión no es naturalmente compartida por quienes son partidarios de aplicar a estos pactos
comisorios por analogía las reglas de la compraventa.

3º. Se aplica en la compraventa por no pago del precio siempre que se haya estipulado pacto
comisorio, pero no si está operando la condición resolutoria tácita. Así se ha resuelto en general,
aunque aisladamente se haya fallado lo contrario. 745

4º. Finalmente, el precepto contiene una grave anomalía, porque la prescripción,

contrariamente a la regla general, se cuenta desde la fecha del contrato y no desde que la
obligación se hizo exigible, y de ahí que la acción puede estar prescrita antes de nacer. Por
ejemplo, en una compraventa se otorgan al deudor 5 años para el pago del precio y se estipula
pacto comisorio. Si a los 5 años el comprador no paga el precio, la acción resolutoria estaría ya
prescrita porque han pasado 4 años desde el contrato. Y no podría el acreedor pretender que
no entabla la acción resolutoria del pacto comisorio, sino la emanada del Art. 1489, que se
cuenta conforme a las reglas generales, porque de ser así, el Art. 1880 no tendría objeto. 746

Entre la prescripción de la condición resolutoria tácita y la fiel pacto comisorio del Art. 1880,
hay tres diferencias:

1º. La de los plazos, 5 y 4 años, respectivamente;

2º. En el momento en que comienzan a correr, según dijimos recién, y

3º. La primera es de largo tiempo común, y se suspende, en consecuencia, en favor de las

personas enumeradas en el Art. 2509, mientras que la emanada del Art. 1880 es especial o de
corto tiempo, y de acuerdo al Art. 2524 no se suspende (Nº 1363).
613. VI. La acción resolutoria puede ser mueble o inmueble. Aplicando la regla general del
Art. 580, la acción resolutoria será mueble o raíz, según lo sea la cosa en que recaiga.

Así, la del vendedor de un automóvil es mueble, y la del vendedor de u n b ien raíz, inmueble.

614. VII. La acción resolutoria es indivisible. Esta indivisibilidad se manifiesta en dos

sentidos:

1º. Objetivamente, porque el acreedor no podría pedir en parte el cumplimiento y en el resto

la resolución, y

2º. Subjetivamente, porque siendo varios los acreedores, todos ellos deben ponerse de
acuerdo para pedir el cumplimiento o la resolución, y siendo más de uno el deudor no podría el
acreedor exigir a uno el cumplimiento y al otro la resolución. 747

615. Paralelo de la acción resolutoria con otras acciones. Hay algunas acciones e
instituciones que se asemejan a la resolución y que conviene precisar, porque suelen
confundirse en el léxico jurídico, incluso del Código.

A la terminación nos referimos ya en el Nº 589 y no es más que la misma resolución pero

referida a los contratos de tracto sucesivo, siendo la principal diferencia con ella que carece de
todo efecto retroactivo. Nos remitimos a lo dicho, y veremos, en cambio, en los números
siguientes:

1º. La nulidad y rescisión;

2º. La resciliación;

3º. La revocación unilateral, y

4º. La imposibilidad en el cumplimiento.

616. I. Resolución, nulidad y rescisión. Entre nosotros, con el término nulidad se designa a
la absoluta y con el de rescisión a la relativa, pero el legislador ha usado con mucha frecuencia,
equivocadamente, todas estas denominaciones, porque ellas se parecen, pues dejan sin efecto
el acto o contrato, y lo hacen retroactivamente. Pero se diferencian fundamentalmente:

1º. Porque la nulidad y rescisión suponen alguna infracción a los requisitos de validez del acto
o contrato, que ha nacido viciado, y por ello se le deja sin efecto. En cambio, en la resolución el
acto es perfectamente válido, en sí mismo es inatacable y es un hecho posterior, el incumpli-
miento de una obligación, el que permite al acreedor solicitar que se deje sin efecto el contrato,
pero también puede exigir el cumplimiento, precisamente, porque el acto es válido y eficaz;

2º. La nulidad y rescisión producen efectos radicales; borran totalmente el acto o contrato; la
resolución es de efectos más atenuados; así la nulidad de acuerdo al Art. 1689 da acción contra
terceros sin efectuar las distinciones que realizan los Arts. 1490 y 1491, para la resolución;
 3º. La nulidad procede en toda clase de actos y contratos, mientras que la resolución
únicamente en estos últimos, si son bilaterales;

4º. La acción de nulidad absoluta prescribe en 10 años; la rescisoria en 4, y por regla general
la resolutoria en 5, que pueden ser 4 en el pacto comisorio;

5º. Las reglas de las prestaciones mutuas son diferentes, y así en la nulidad y rescisión el
deudor de mala fe debe restituir los frutos, mientras que en la resolución ellos no se devuelven,
y no se pagan las mejoras necesarias, mientras debe hacerse en la nulidad y rescisión, etcétera.

Por ello se ha resuelto que no procede declarar resuelto un contrato si él es nulo. 748

617. II. Resciliación y resolución. A la resciliación o anulación convencional del contrato se

refiere el inc. 1º del Art. 1567, y la estudiaremos al tratar los modos de extinguir las obligaciones.

Consiste en que las partes, de común acuerdo, dejan sin efecto un contrato que en sí es
perfectamente válido; en esto se diferencia de la nulidad, y de la resolución en que ésta procede
por sentencia judicial, por regla general, y a petición de una de las partes. Es requisito de ella
el incumplimiento imputable. En la resciliación basta el acuerdo de las partes.

La resciliación no puede afectar a los terceros ajenos al acto, y en principio carece de efecto
retroactivo, a menos que las partes se lo confieran.

618. III. Revocación unilateral y resolución. En el Nº 174 vimos que el contrato puede dejar
de producir efectos por la voluntad unilateral de alguna de las partes, y ello también puede
depender de alguna condición, pero siempre que no sea el incumplimiento.

Si una de las partes puede dejar sin efecto el contrato por su propia voluntad en caso de
incumplimiento, estamos ante un pacto comisorio calificado.

La revocación unilateral opera siempre hacia el futuro, y los actos ya efectuados quedan a
firme.

619. IV. Imposibilidad en el cumplimiento y resolución. Ambos se asemejan en que existe

incumplimiento del deudor, pero mientras en la condición resolutoria tácita se debe al hecho o
culpa de éste, en la imposibilidad en el cumplimiento, al caso fortuito o fuerza mayor (Nº 592).

De ahí que en el incumplimiento imputable, el acreedor tiene una doble vía de acción: la
resolución o el cumplimiento incluso forzado de la obligación, y en ambos la indemnización de
perjuicios. En la imposibilidad no podrá pedirse el cumplimiento, puesto que precisamente se
ha hecho imposible sin culpa o dolo del deudor, ni tampoco indemnización de perjuicios, porque
ésta exige culpa o dolo, y aquí hay caso fortuito (Nº 1282).

Por otra parte, en !a resolución, según veremos, el acreedor se inhibe de cumplir su obligación
o pide la restitución si ya había pagado, mientras que en la imposibilidad es la teoría del riesgo
la que determinará lo que ocurre en el contra to bilateral con la prestación que no se ha hecho
imposible (Nº 1294).

Párrafo 5º Los efectos de la resolución y críticas a la condición resolutiva tácita

620. Los efectos de la condición resolutoria. Referencia. Si bien existen varias clases de
condición resolutoria, los efectos de ellas, sean ordinarias, tácitas, pacto comisorio simple o
calificado, son los mismos. La mayoría ya están estudiados, y para los de la pendiente nos
remitimos a lo dicho en el Nº 574, y de la fallida al Nº 575.

Tal como dijimos, en este Párrafo estudiaremos los efectos de la resolución, esto es, de la
condición resolutoria cumplida. Ellos se refieren a dos órdenes de materias:

1º. La obligación de restitución del deudor condicional, y

2º. Los efectos que la resolución produce respecto de terceros, en cuanto a las enajenaciones
y gravámenes efectuados y constituidos por el deudor condicional, pendiente la condición.

Los es tudiaremos en los números siguientes.

621. I. Restitución de la cosa. De acuerdo al Art. 1487, "cumplida la condición resolutoria,

deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición", con la salvedad ya señalada de
que el acreedor puede renunciar a la resolución si ha sido puesta exclusivamente en su
beneficio, pudiendo ser obligado a declarar su determinación, si el deudor lo exigiere.

La restitución de la cosa se hará en los términos ya estudiados, y comunes para todas las
condiciones:

1º. Los aumentos y mejoras pertenecen al acreedor, sin aumento de precio (Nº 568);

2º. Las disminuciones y deterioros los sufre el acreedo r, sin tener derecho a rebaja alguna,
salvo culpa del deudor (Nº 564);

3º. Si la cosa se ha perdido fortuitamente, no hay obligación, pero si es culpable, el deudor

debe el precio y la indemnización de perjuicios (Nº 566);

4º. Los frutos producidos por la cosa pendiente la condición, son del deudor (Nº 565);

5º. Los actos de administración del deudor condicional quedan a firme (Nº 560, 4º).

Finalmente, la resolución por incumplimiento del contrato bilateral produce efectos

ligeramente diferentes, en cuanto a las obligaciones del acreedor, especialmente.

En efecto, mediante la resolución el acreedor exigirá la restitución si ha cumplido su

obligación, pero puede servirle para inhibirse de cumplirla en todo o parte si no lo ha hecho,
pero siempre que haya estado llano al cumplimiento.
 Por otro lado, es posible que el deudor haya cumplido en parte su obligación. Es evidente que
en tal caso debe restituírsele lo ya pagado, pues en caso contrario habría un enriquecimiento
sin causa para el acreedor, ya que por un lado se le restituye la cosa dada o pagada por él,
o se inhibe de darla o pagarla, y por el otro, recibe su parte del precio.

Así lo dijo el Art. 1875, inc. 2º para la resolución de la compraventa por no pago del precio:
"el comprador tendrá a su vez derecho para que se le restituya la parte que hubiere pagado del
precio", y así se ha fallado.749

622. II. La resolución y las enajenaciones y gravámenes a terceros. Nuestro Código cuenta
entre sus grandes méritos que, salvo algunos ripios de menor cuantía, se caracteriza por la
excelente redacción de sus disposiciones, pero tal cualidad la perdió en los Arts. 1490 y 1491,
que pasamos a estudiar. A través de los distintos Proyectos del Código se notan las vacilaciones
de Bello entre la aplicación lisa y llana de retroactividad, solución que dio en un comienzo de su
tarea (Nº 558), y la protección de los intereses de los terceros.

Aplicado integralmente el principio retroactivo, todos los actos de disposición del que tenía o
poseía una cosa bajo condición resolutoria, efectuados mientras la condición estuvo pendiente,
deberían quedar sin efecto, porque emanaban de quien se considera que no ha sido dueño
jamás; como dice el aforismo jurídico: resuelto el derecho del causante, se resuelve también el
del causahabiente.

Pero, por otro lado, la retroactividad no es más que una ficción, y la verdad es que el contrato
ha existido y el deudor ha sido poseedor o dueño, comportándose como tal, y de él proviene el
derecho que invoca el tercero. De ahí que, finalmente, el legislador haya adoptado un criterio
transaccional en los Arts. 1490 y 1491; no todas las enajenaciones y gravámenes quedan sin
efecto, sino únicamente cuando el adquirente sabía o no podía menos que saber que el derecho
de su causante estaba amenazado de extinción.

El legislador distingue la situación de los bienes muebles, a que se refiere el Art. 1490, de la
de los inmuebles, reglamentados en el Art. 1491, diferente tratamiento para unos y otros que
se da en todo el Código, y que es un resabio del derecho romano. En todo caso, aquí se justifica,
pues para los segundos el sistema del Registro Conservatorio permite a los terceros enterarse
de la situación de su tradente, mientras que en los muebles, por su fácil circulación y la rapidez
de las transacciones es difícil que el adquirente pueda hacer tal averiguación. En todo caso, la
idea en ambos es la misma: las enajenaciones y gravámenes quedarán sin efecto cuando el
tercero sabía de la condición (Art. 1490) o debía saberla por constar en el título respectivo
inscrito (Art. 1491).

El Art. 1876, en la resolución de la compraventa por no pago del precio; el 1882, en el pacto
de retroventa, y el Art. 2416, en la hipoteca, se remiten expresamente a los Arts. 1490 y 1491.

Estudiaremos los problemas a que dan origen estos preceptos a través de los siguientes
aspectos:

1º. En qué casos se aplican ellos y derechos del acreedor;

 2º. Actos que quedan afectos a la resolución o reivindicación;

3º. Cuándo ocurre ello en los muebles, y

4º. Cuándo sucede en los inmuebles.

663. A. Cuándo se aplican los Arts. 1490 y 1491 y derechos del acreedor. Antes que nada
conviene tener a la mano el texto de las disposiciones:

Art. 1490: "Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria,
la enajena, no habrá derecho a reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe".

Art. 1491: "Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca,
censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la
condición constaba en el título respectivo, inscrito, u otorgado por escritura pública".

Existe una profunda división en la doctrina respecto a la interpretación de estos preceptos; en

cuanto al alcance de las expresiones "debe una cosa a plazo, o bajo condición suspensiva o
resolutoria", que utiliza el Art. 1490, y "debe un inmueble bajo condición" del 1491, y en cuanto
al derecho que otorgan respectivamente contra el tercero: de reivindicación el primero, y de
resolución de las enajenaciones y gravámenes, el segundo.

Para algunos750 estos artículos sólo se aplican en el caso de la condición resolutoria, pero no
a la condición suspensiva ni al plazo. El Art. 1490 los menciona expresamente, y el Art. 1491,
con una redacción un poco mejor, no se refirió expresamente a ellos, pero como habló de
condición en general podría entenderse que comprende también a la suspensiva.

Como los preceptos abarcan únicamente a la condición resolutoria, serían incorrectas las
expresiones "de una cosa" que utilizan, por cuanto el deudor resolutorio no adeuda una cosa,
sino que es dueño o poseedor de ella, únicamente que expuesto a perderla en el caso de
cumplirse la condición resolutoria. Por tanto, las disposiciones se refieren al que tiene o posee
una cosa sujeta al evento de restituirla por el cumplimiento de la condición resolutoria.

Y si la ha enajenado mientras la condición estuvo pendiente, el acreedor condicional tiene

derecho a reivindicarla en contra del adquirente, porque por la resolución, el dominio o posesión
del deudor condicional vuelven a él como si nunca hubiera dejado de tenerlo; es por esta razón
que el acreedor condicional puede reivindicar contra el tercero, y no porque la resolución afecte
a éste (Nº 608).

Por ejemplo, A vende a B un automóvil, quedando B adeudando una parte del precio; A
entrega el vehículo a B, por lo que éste pasa a ser dueño, y B lo vende a C. Si B no paga el
precio, y se resuelve su venta, por la resolución A recupera su dominio, y por ello tiene derecho
a reivindicar contra C.

El fundamento de esta crítica a la redacción de los preceptos estriba en que en nuestro

derecho del mero contrato no nacen derechos reales mientras no opere un modo de adquirir el
dominio, que en este caso es la tradición. En virtud del solo contrato el acreedor no tiene ningún
derecho real, sino únicamente uno personal para exigir la tradición en el momento oportuno: el
acreedor puro y simple, inmediatamente, el acreedor sujeto a condición suspensiva cuando ésta
se cumpla, y el a plazo, al vencimiento de éste. La situación, como puede apreciarse, es bien
diferente a la del acreedor condicional resolutorio, quien por la retroactividad de la condición
cumplida recupera su derecho real, en cuya virtud está habilitado para reivindicar contra el
tercero adquirente.

Este derecho no pueden tenerlo el acreedor a plazo ni el condicional suspensivo por la

apuntada razón de que carecen de derecho real alguno.

Para demostrarlo, veamos primero el caso del acreedor cuyo derecho está sujeto a condición
suspensiva; por ejemplo, A vende su automóvil a B, y se compromete a entregárselo cuando B
se venga a vivir a Santiago. Éste no ha adquirido derecho real alguno, y en consecuencia si A
vuelve a enajenar el vehículo, y posteriormente B cumple la condición, éste no podrá reivindicar
contra el adquirente, porque no es dueño mientras la condición no se cumpla y se efectúe la
tradición.

Sin embargo, los preceptos que comentamos dan a entender que tendría este derecho;
querría decir con ello que el acreedor condicional suspensivo quien sólo tiene un derecho
eventual, una mera expectativa (Nº 572), quedaría colocado en mejor situación que el acreedor
puro y simple, que sí tiene derecho. En efecto, si en el mismo anterior A vende a B sin
modalidades el automóvil, y luego lo enajena a C, B no puede reivindicar contra C, porque B no
es dueño mientras no opere el modo de adquirir: la tradición. Así lo comprueba el Art. 1817 en
la compraventa: "si alguien vende separadamente una misma cosa a dos personas, el
comprador que haya entrado en posesión será preferido al otro; si ha hecho la entrega a los
dos, aquel a quien se haya hecho primero, será preferido; si no se ha entregado a ninguno, el
título más antiguo prevalecerá". En consecuencia, en los ejemplos propuestos, B sólo puede
accionar en contra de A para que le efectúe la tradición (una vez cumplida la condición de
radicarse en Santiago en el primero de ellos referente a la suspensiva), si ella es aún posible,
o le indemnice la infracción del contrato en caso contrario. Resultaría absurdo, pues, aplicar los
Arts. 1490 y 1491 a la condición suspensiva.

En cuanto al plazo, si éste es suspensivo la situación es igual a la anterior; no existe derecho

real alguno que reivindicar si no ha operado la tradición; y si es extintivo, el que tiene la cosa es
un mero tenedor de ella, como se desprende del Art. 1087, referente a las asignaciones
testamentarias a día, pero aplicable a las obligaciones condicionales, según el Art. 1498. Dice
aquél: "la asignación hasta día cierto, sea determinado o no, constituye un usufructo a favor del
asignatario", y el usufructuario es mero tenedor de la cosa dada en usufructo, y si la enajena,
hay venta de cosa ajena, inoponible al verdadero dueño; lo único que el usufructuario puede
ceder es su derecho de usufructo.

Para esta interpretación, los Arts. 1490 y 1491, en consecuencia, están mal redactados y se
refieren únicamente a la situación del que tiene o posee una cosa bajo condición resolutoria,
que es quien ha adquirido un derecho real a la cosa, y puede enajenarla, y si su derecho se
resuelve, puede verse afectado el de su adquirente.
 Y para quienes así piensan, el Art. 1491 está también mal redactado en cuanto señala que
puede resolverse la enajenación o gravamen del deudor condicional, como si la acción fuera
real, y permitiera dirigirse contra el adquirente o titular del derecho real directamente por la vía
de la resolución. Lo que procede contra ellos, como consecuencia de la resolución, es la
reivindicación o una acción para obtener la cancelación del gravamen en la forma señalada en
el Nº 608, o al destacar el carácter personal de la acción resolutoria. Ello ha llevado a la Corte
de Concepción justamente a decir que la situación es diferente en el Art. 1490 y en el 1491, y
en el primero procede la reivindicación contra el tercero, y en el segundo la resolución contra
éste. 751

Luis Claro Solar,752 en cambio, considera plenamente acertada la expresión "debe una cosa
mueble", "debe un inmueble"; critica la posición antes expuesta, pues para él ambos preceptos
se aplican en el caso de la condición suspensiva, y a la inversa estima que el Art. 1490 no es
del todo correcto al hablar de reivindicación, sino que el que está en lo justo es el siguiente, al
referirse a la resolución de la enajenación o gravamen, porque sólo por excepción procedería
la acción reivindicatoria.753

La verdad es que las expresiones "deber una cosa", si no fuesen correctas, no producen
mayores inconvenientes, porque se entiende que se refieren al deudor que deberá restituir la
cosa por el cumplimiento de la condición, 754pues igualmente claro que tanto en el Art. 1490
como en el 1491, lo que ha querido decir el legislador es que el acreedor tiene derecho a dirigirse
contra los terceros si se cumplen los requisitos de los preceptos. Lo que sí resulta inaceptable
y crea todo el conflicto, es la referencia del Art. 1490 expresamente a la condición suspensiva
y al plazo, y la comprensión implícita de la primera en el Art. 1491, porque realmente no pueden
aplicárseles, por las razones ya señaladas.

624. B. Actos afectados por la resolución. El Art. 1490 sólo se refiere a las enajenaciones de
la cosa, mientras que el 1491, amén de aquéllas, menciona a la hipoteca, censo o servidumbre.

Pero la verdad es que en ambos deben considerarse comprendidos todos los gravámenes,
como usufructo, uso, habitación, etc., todos ellos quedarán sin efecto cumpliéndose los
respectivos requisitos.

Queda sí al margen la prenda, porque de acuerdo al Art. 2406, si en virtud de una condición
resolutoria se pierde el dominio que el que dio la cosa en prenda tenía sobre ella, se extingue
siempre el derecho real, indiferentemente a la buena o mala fe del acreedor prendario; si se
aplicara el Art. 1490, únicamente se extinguiría para el de mala fe.
755
Respecto del Art. 1491, se ha fallado que se aplica aun en el caso de ventas forzadas lo
que es lógico, pues el precepto no distingue.

625. C. Las enajenaciones y gravámenes quedan sin efecto respecto de los bienes
muebles cuando el tercero está de mala fe. Ya hemos señalado que respecto de los bienes
muebles, el Art. 1490 reconoce al acreedor condicional derecho contra terceros de mala fe, a
contrario, ya que niega la reivindicación "contra terceros poseedores de buena fe".
 La buena o mala fe del tercero va a consistir en saber o ignorar al tiempo de la adquisición o
gravamen la existencia de la condición resolutoria; en el primer caso está de mala fe, y en el
segundo, de buena fe, y el acto resultará indemne.

Como la buena fe, de acuerdo a la regla del Art. 707, que no obstante su ubicación en la
posesión es de aplicación general, se presume será al acreedor a quien corresponderá probar
que el tercero sabía la existencia de la condición.

626. D. En los inmuebles, las enajenaciones quedan sin efecto cuando la condición
constaba en el título. Alcances. Para que las enajenaciones y gravámenes del deudor
condicional resolutorio queden sin efecto, es necesario que la condición haya constado en el
título respectivo, inscrito, u otorgado por escritura pública.

Al respecto, existen tres aspectos que conviene destacar.

1º. Cuando se entiende que la condición consta;

2º. Dónde debe ella constar, y

3º. Si la constancia de la condición implica por sí sola mala fe del adquirente.

Veremos estos puntos en los números siguientes.

627. D1. Cuándo se entiende constar la condición. Un problema existía al respecto, pero a
estas alturas debe considerarse totalmente resuelto.

Se sostenía que sólo las condiciones expresas pueden constar en el título respectivo inscrito
u otorgado por escritura pública, pero no las tácitas, porque justamente no están declaradas.
Dicho de otra manera, el Art. 1491 se aplica en la condición resolutoria ordinaria y en el pacto
comisorio, pero no en la condición resolutoria tácita. En apoyo de esta opinión se agregaba que
no sería lógico que el Código reglamentara dos instituciones iguales, como son la condición
resolutoria tácita y el pacto comisorio. ¿Cuál sería entonces el objeto de estipular la condición
resolutoria tácita? Justamente, se decía, hacer constar la condición para los efectos del Art.
1491.756

Esta interpretación ha quedado abandonada en la doctrina757 y jurisprudencia758 , por

múltiples razones, de las cuales las más importantes son:

1º. De acuerdo al Diccionario de la Lengua, "constar" es ser cierta una cosa, y la condición
resolutoria tácita evidentemente tiene este carácter de certeza, desde el momento que está
establecida en el Art. 1489, y nadie puede alegar la ignorancia de la ley;

2º. El Art. 1876 se refiere a la condición resolutoria tácita en la compraventa y se remite

expresamente a los Arts. 1490 y 1491 para determinar cuándo la resolución por el no pago del
precio da derechos contra terceros poseedores. Si el Art. 1491 no se aplicara a la condición
resolutoria tácita, no tendría objeto la referencia de aquél, y
 3º. El Art. 1432 para que la resolución de la donación afecte a terceros, exige que la condición
se haya expresado: en tal caso se usó e l térmi no "expresar", por lo que no cabrían condiciones
tácitas.

628. D2. La condición debe constar en el título respectivo inscrito u otorgado por
escritura pública. La condición resolutoria debe constar en el título respectivo inscrito u
otorgado por escritura pública.

El título respectivo es el de quien tenía o poseía la cosa bajo condición resolutoria y la enajenó
o gravó; la "debía", según la expresión del Art. 1491. Por ejemplo: A vende a B un inmueble en
$ 500.000, de los cuales se quedan debiendo $ 200.000; la venta se inscribe en el Conservador
de Bienes Raíces, en el cual se deja constancia de la forma de pago, y en todo caso de la
escritura pública de compraventa; si B, posteriormente, enajena el mismo bien raíz a C, y éste
a D, el título "respectivo" no es el de éstos, sino el primero, el de B.

Pero los adquirentes posteriores, en virtud de este mecanismo, han quedado suficientemente
amparados, y el legislador permite la resolución de sus derechos únicamente cuando estuvo en
sus manos imponerse de la existencia de la condición, y no lo hicieron o procedieron a celebrar
el contrato a sabiendas de ella. Si se va a adquirir un inmueble o un derecho real en él, debe
tomarse la precaución de consultar las inscripciones de dominio, o sus copias, y a través de
ellas, o de las escrituras públicas que citan, el interesado podrá imponerse de la existencia de
condiciones pendientes y exigir su cancelación antes de celebrar el contrato o tomar otras
precauciones; ha existido, pues, una clara oportunidad de prevenirse de la resolución, y si no
se ha hecho así, el legislador no puede amparar la negligencia.

La condición puede constar del título respectivo inscrito, u otorgado por escritura pública. Esto
último, porque hay algunos actos que no es necesario inscribir, aunque puede hacerse, como
las servidumbres, y cualquier condición suspensiva o resolutoria sobre bienes raíces (Arts. 53,
N º s. 2º y 1º, respectivamente, del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces). Respecto
de aquellos actos que deben inscribirse no basta la sola escritura pública, es preciso que ella
se haya inscrito. La solución no parece conveniente, porque ya no es tan fácil enterarse de las
escrituras públicas que contengan condiciones sobre inmuebles si no se han escrito, y el tercero
puede verse afectado por una resolución de la que realmente no pudo enterarse. Creemos
preferible suprimir del precepto la referencia a títulos no inscrit os.

629. D3. ¿La constancia de la condición en el título implica por sí sola mala fe del
tercero? Se ha debatido el problema de determinar si por el hecho de constar la condición en
el título respectivo inscrito debe considerarse que el adquirente se encuentra de mala fe, la que
estribaría en haber sabido la existencia de la condición.

El punto tiene gran importancia para saber si el tercero adquirente puede oponer al
reivindicante la prescripción adquisitiva ordinaria, o únicamente la extraordinaria.

No hay duda de que si cumple los demás requisitos legales y el plazo respectivo, habrá
adquirido el dominio u otro derecho real por esta última vía, porque la prescripción adquisitiva
extraordinaria no requiere buena fe. Pero si llena los demás presupuestos de la ordinaria en
cuanto a tiempo, justo título y tradición si se invoca un título translaticio de dominio, el problema
queda centrado en determinar si está de buena fe o no.

Si se considera que por el solo hecho de constar la condición en el título respectivo el tercero
adquirente está de mala fe, no puede oponer la ordinaria; por el contrario, si esa circunstancia
no importa por sí sola mala fe, ésta le deberá ser probada al adquirente por el reivindicante,
dado que la buena fe por regla general se presume.

La C.S. resolvió que esta última era la solución, y, en consecuencia, no obstante constar la
condición en el título respectivo, el tercero adquirente, si cumple los demás requisitos legales,
puede excepcionarse con la prescripción adquisitiva ordinari a, y a l reivindicante le corresponde
probar su mala fe. 759Creemos que es la doctrina correcta, porque el hecho de constar la
condición no implica que la haya conocido realmente el tercer poseedor.

630. Críticas a la condición resolutoria tácita. Decíamos al analizar esta institución que
tuvimos dudas de tratarla dentro de las condiciones resolutorias (Nºs. 581 y sigtes.), pues en
verdad corresponde a la teoría general del cumplimiento de la obligación y los derechos y
acciones que tiene el acreedor en caso de incumplimiento, tema que trataremos en la parte
siguiente de la presente obra.

Ello sigue discutiéndose, porque además la tendencia general es a suprimir los contratos
reales, extendiendo el campo de esta condición. Dijimos también, y lo mantenemos, que no es
posible innovar mientras nuestra legislación, enseñanza del derecho, literatura jurídica, etc., de
gran importancia en esta situación, prácticamente ocupe un lugar preponderante en la
aplicación práctica de los derechos del acreedor.

Nos parece por ello impracticable efectuar en esta obra semejante cambio, y perjudicial en
vez de aclaratorio. Para esto último dejo constancia en este párrafo de las siguientes
prevenciones:

Adhiero absolutamente a que no estamos ante una condición resolutoria propiamente tal,
porque si bien hay un hecho futuro e incierto, no es una modalidad, sino que una facultad más
de las que el legislador provee al acreedor para exigir el cumplimiento de su contraparte, pero
teniendo además la facultad de exigir el término del contrato, cuando el incumplimiento de dicha
contraparte alcanza cierto nivel de importancia, y no como erróneamente ha ocurrido entre
nosotros en que se ha solido aplicar la condición resolutoria tácita por detalles de poca
importancia.

Hay toda una corriente crítica respecto a la institución como es hoy en día entre nosotros, lo
que se agudiza cada vez que se abusa de ella en un afán incomprensible de proteger al deudor
incumplidor, tendencia al cambio en que se menciona, entre otros, a Fernando Fueyo y Barros
Bourie. 760

Coincidimos en que su ubicación es equivocada, pero que es imposible corregirlo sin cambiar
toda la estructura del "Efecto de las Obligaciones".
 Ello tampoco necesariamente importa reformar íntegramente como opera actualmente la
institución, y la ligazón profunda que tiene ella con los contratos bilaterales y sus obligaciones
principales, tal como ha sido reconocida en esta obra, pero sin llegar a los graves errores
cometidos por algunos en la exigencia de que el acreedor que hace uso de la opción, haya
estado llano a cum plir. Desde luego, si su obligación todavía no se ha hecho exigible,
obviamente que no puede exigírsele, sino que mantengan su posibilidad de cumplir.

Se ha discutido y criticado también que el deudor pueda pagar durante la demanda, pero lo
verdaderamente perjudicial es lo que demoran los juicios de cobro en nuestro país, e igualmente
los resolutorios.

No es tan claro el reproche por exigirse que haya culpa o dolo en el incumplimiento reclamado,
pero esta dificultad es igual a la anterior: la demora de los juicios, pues la culpa contractual se
presume.

Otros errores son, por ejemplo, la resolución por cosas minúsculas.

También destacamos la equivocada, a mi juicio, tendencia a negar que el acreedor puede

limitarse a demandar el cumplimiento o la resolución para demandar sus perjuicios (Nº 605).

Todo ello ha agravado la situación de la institución, que no es sino una herramienta más para
que el acreedor obtenga el cumplimiento de la obligación.

Sección Séptima Obligaciones Modales

631. Concepto y reglamentación. El Código no reglamentó las obligaciones modales,

limitándose en el Art. 1493 a hacerles aplicables las disposiciones sobre asignaciones modales,
esto es, los Arts. 1089 a 1096 (Párrafo 4º del Título 4º del Libro 3º). Y es muy lógico que así lo
haya hecho, porque esta modalidad es más propia de las asignaciones por causa de muerte y
de las donaciones entre vivos, esto es, de los actos a título gratuito.

El Art. 1089 no da una definición del modo, pero describe su forma más frecuente: "si se
asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo, con la obligación de aplicarlo a un fin
especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un
modo y no una condición suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisición
de la cosa asignada".

Más propiamente el modo es la carga que se impone a quien se otorga una liberalidad, como
si por ejemplo A dona a B un inmueble con la obligación de que costee los estudios
universitarios de C. La aplicación especial puede ser en beneficio del mismo que recibe la
prestación o de un tercero.

Referido a las obligaciones que no provengan de la donación o testamento es la aplicación

especial que debe darse a la prestación recibida, pero será realmente poco frecuente, porque
en materia de convenciones las partes recurrirán a otras figuras jurídicas, como la misma
condición o la estipulación a favor de otro si es para un tercero el beneficio. Por ello nos
referiremos muy brevemente a las disposiciones que gobiernan esta modalidad. 761

632. Modo y condición. El citado Art. 1089 se apresura a señalar que el modo no constituye
una condición suspensiva, y, en consecuencia, no suspende la adquisición del derecho. Agrega
el Art. 1091 que para esta adquisición no es necesario prestar fianza o caución de restitución
para el caso de no cumplirse el modo.

Es la principal diferencia entre el modo y la condición suspensiva: el deudor del modo adquiere
su derecho, la cosa dada, como si fuere puro y simple, sujeto únicamente a la carga modal.

Tiene importancia, pues, resolver si estamos ante un modo o una condición suspensiva, lo
que únicamente puede establecerse a través de la estipulación de ellas. Si la cosa se adquiere
una vez que se haga algo, es condición, y si es para que se haga algo, modo.

Según lo veremos luego, el modo no lleva consigo resolución para el caso de no cumplirse, a
menos que se le agregue por medio de una cláusula resolutoria; en consecuencia, el derecho
del deudor modal no está sujeto a extinguirse por un evento futuro e incierto, como en la
condición resolutoria.

633. Forma de cumplir el modo. El modo se cumplirá de la manera que las partes lo hayan
estipulado; a falta de convención en cuanto al tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse
el modo, podrá el juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de las partes, y
dejando al deudor modal un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte del valor de
la cosa (Art. 1094).

Si el deudor modal es un Banco, no rige la limitación de remuneración que señala el precepto

(Art. 86, Nº 6º del D.F.L. Nº 3, de 19 de diciembre de 1997, que fija el texto refundido de la Ley
General de Bancos, D.F.L. Nº 252 del año 1960).

Puede ocurrir que el modo sea imposible en la forma especial convenida por las partes, y en
tal caso, podrá cumplirse en otra análoga que no altere la substancia de la disposición y que en
este concepto sea aprobada por el juez, con citación de los interesados (Art. 1093, inc. 2º). Es
otra diferencia con la condición, que no puede cumplirse por analogía (Nº 555).

634. Incumplimiento y extinción del modo. El Código se coloca en el caso de imposibilidad

o ilicitud del modo, y distingue tres situaciones:

1º. El modo es totalmente imposible, inductivo o hecho ilegal o inmoral o íntegramente

ininteligible.

En tal caso no vale la disposición, dice el inc. 1º del Art. 1093; en consecuencia, sin necesidad
de efectuar las distinciones de la condición, la imposibilidad total, física o moral, vicia toda la
obligación.
 2º. En caso de imposibilidad relativa, se cumplirá el modo por equivalencia, en la forma que
vimos en el número anterior y que dispone el inc. 2º del precepto.

3º. Si la imposibilidad es sobreviniente, hay que distinguir según si ha habido hecho o culpa
del deudor o no.

En este segundo caso, deja de cumplirse el modo, pero subsiste el beneficio recibido; lo que
ha pasado es que la obligación modal se ha extinguido por imposibilidad en el cumplimiento
(Nº 1283).

Pero si hay dolo o culpa, se aplican las reglas del incumplimiento, y al respecto es preciso
efectuar algunos distingos. En primer lugar, según si se ha convenido cláusula resolutoria o no.
762
1º. No hay cláusula resolutoria.

Es necesario efectuar un subdistingo, según si la carga modal es en beneficio exclusivo del

propio deudor modal, en cuyo caso no impone obligación alguna (Art. 1092) o de un tercero,
quien podrá pedir el cumplimiento forzado, o la indemnización de perjuicios según las reglas
generales. Se aprecia, pues, que ella equivale en el fondo a una estipulación a favor de este
tercero (Nº 131).

2º. Cláusula resolutoria.

De acuerdo al Art. 1090, se llama cláusula resolutoria la que impone la obligación de restituir
la cosa y los frutos, si no se cumple el modo.

Como decíamos, difiere de la condición resolutoria tácita en que debe ser siempre expresa,
salvo que la obligación modal corresponda a un Banco, en que ella se subentiende por
disposición del Art. 86, Nº 6º de la Ley General de Bancos, ya citada.

Otra diferencia es que se restituyen la cosa y sus frutos, mientras el deudor condicional no
está obligado a estos últimos (Nº 565).

La ley no ha señalado el término de prescripción de la obligación modal, por lo que

corresponde aplicar la regla general del Art. 2515, y será de 5 años desde que la obligación se
hizo exigible; para la resolución en el caso de la cláusula resolutoria se contará desde el
incumplimiento.763

Finalmente, si fallece el deudor modal, el modo se transmite a los herederos siempre que para
el fin que se hayan propuesto las partes sea indiferente la persona que lo ejecute (Art. 1095).