Prólogo a la segunda edición

La primera edición de nuestro libro Urbanismo y Construcción, en el año 2006,

fue objeto de un Prólogo del destacado jurista Dr. Lautaro Ríos Álvarez, que
contiene una explicación muy valiosa sobre el libro y cada uno de sus capítulos, a
la cual nos remitimos; sin embargo, queremos señalar que la actualización del
libro ha sido un requerimiento constante de parte de colegas y amigos, ya que en
el lapso de 10 años se han producido muchas modificaciones y novedades en esta
materia, aparte de la necesidad de actualizar referencias a leyes que han sido
modificadas o que tratan materias no contempladas en la legislación anterior.
También en estos diez años se registra numerosa jurisprudencia administrativa
especialmente de la Contraloría y de la División de Desarrollo Urbano del Minvu,
como asimismo, jurisprudencia judicial que ha venido a complementar y
enriquecer las citas que contenía nuestro libro.
A título ilustrativo citaremos a continuación algunos de los aspectos más
relevantes y nuevos que contiene la nueva edición, a saber:
Uno) Explicaciones sobre la creación del nuevo Consejo Nacional de Desarrollo
Urbano;
Dos) Precisar las funciones que cumple la Unidad de Obras Municipales y las
que corresponden al "asesor urbanista" de las municipalidades, fijando la esfera
de acción de uno y otro.
Tres) Hemos profundizado el estudio del "subsuelo urbano", y en forma especial
lo relativo a excavaciones para subterráneos y anclajes inyectados postensados.

Cuatro) En el estudio de los Planes Reguladores se explican las nuevas normas

relacionadas con los terrenos de utilidad pública.

Cinco) Nos hemos ocupado de la normativa legal que rige las urbanizaciones en
los condominios, explicando la nueva ley de libre elección en los servicios de
cable, internet o telefonía, al igual que el alcance de la obligación de
pavimentación de los propietarios acogidos a la Ley de Copropiedad Inmobiliaria;
igualmente, nos ocupamos también del saneamiento de los loteos irregulares.

Seis) En cuanto a la afectación de las garantías constitucionales en materia

urbanística, tratamos, en particular, los recientes pronunciamientos del Tribunal
Constitucional acerca de la aplicación del artículo 62 de la Ley General de
Urbanismo en lo relativo al traslado de industrias mal ubicadas, materia en la cual
existen pronunciamientos contradictorios.

Siete) En materia de irrevocabilidad de permisos de edificación se analiza, a la

luz de la reciente jurisprudencia y desarrollo doctrinal, en particular la situación de
éstos frente a al principio de permanencia o conservación del acto administrativo;
al principio de la protección de la confianza legítima, de la buena fe, de la
seguridad jurídica, de la protección de la apariencia, como igualmente, la doctrina
de los actos propios.

Por su parte, se incorporan también materias antes no tratadas relativas a la

situación de los permisos de edificación acogidos a la normativa sobre conjuntos
armónicos y los efectos de la fusión de predios.

Ocho) Tratándose de las exigencias especiales para el desarrollo de proyectos

inmobiliarios, en lo tocante a la normativa ambiental para ciertos proyectos
inmobiliarios, se hace un análisis de la nueva institucionalidad ambiental conforme
a la ley N° 20.417 y las modificaciones al reglamento de sistema de evaluación de
impacto ambiental contenidas en el D.S. N° 40 del año 2013; como asimismo, se
analizan materias antes no tratadas como el desarrollo de proyectos de inversión
sujetos al sistema de consulta a los pueblos indígenas, conforme al Convenio
N° 169 de la OIT.

Asimismo, en lo tocante a la responsabilidad civil de los profesionales que

intervienen en la construcción y el propietario primer vendedor, se analiza en
particular el perfeccionamiento de la normativa contenida en la ley N° 20.703, que
surgió como resultado del terremoto que sufrió el país en el año 2010; también se
estudian, en particular, la evolución que han tenido las normas de la Ley de
Defensa al Consumidor y su interpretación judicial tratándose de ventas de
viviendas para empresas constructoras, inmobiliarias y el Serviu, al igual que las
acciones colectivas por falla o defectos de construcción en unidades de un mismo
condominio o edificio.

Nueve) En lo relativo a las "Reclamaciones Administrativas y Jurisdiccionales en

materia de urbanismo y construcción", hemos incorporado el estudio de las
demandas de nulidad de Derecho Público, al igual que los frecuentes interdictos
posesorios de denuncias de obra nueva, ya sea la infracción que se invoca a la
normativa urbanística, como por la existencia de servidumbres mineras sobre el
predio.

Diez) También hemos ampliado el libro en el estudio del control de la legalidad

urbanística, a través de la Contraloría General de la República, analizando las
diversas posiciones sobre la materia.

Abreviaturas
Art. : Artículo
Arts. : Artículos
ADUC : Área de Desarrollo Urbano Condicionado
C. : Corte / Código / Constitución
C.E. : Constitución Española
Cfr. : Confróntese
CGR : Contraloría General de la República
COMONAC : Consejo de Monumentos Nacionales
CONAMA : Comisión Nacional del Medio Ambiente
CONASET : Comisión Nacional de Seguridad de Tránsito
Cons. : Considerando
Consid. : Considerando
Contr. : Contraloría
COREMA : Comisión Regional del Medio Ambiente
CP : Código Penal
CS : Corte Suprema
CTC : Compañía de Telecomunicaciones de Chile
D.D.U. : Dirección de Desarrollo Urbano
D.F.L. : Decreto con Fuerza de Ley
D.I.A. : Declaración de Impacto Ambiental
D.L. : Decreto Ley
D.O. : Diario Oficial
D.O.M. : Director de Obras Municipales / Dirección de Obras Municipales
D.S. : Decreto Supremo
D.U. : Derecho Urbanístico
dB : Decibeles
E.I.A. : Estudio Impacto Ambiental
E.I.S.T.U. : Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano
Excma. : Excelentísima
FM : Fallos del Mes
GJ : Gaceta Jurídica
ha : Hectárea
inc. : Inciso
IPT : Instrumento de Planificación Territorial
ITO : Inspector Técnico de Obra
IVA : Impuesto al Valor Agregado
KVA : Kilovoltios
L.B.P.A. : Ley de Bases de Procedimientos Administrativos
LBMA : Ley de Bases del Medio Ambiente
L.G.U.C. : Ley General de Urbanismo y Construcciones
L.O.C.M. : Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades
L.R.M. : Ley de Rentas Municipales
MINSAL : Ministerio de Salud
MINSEGPRES : Ministerio Secretaría General de la Presidencia
MINTRATEL : Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones
Minvu : Ministerio de la Vivienda y Urbanismo
MOP : Ministerio de Obras Públicas
MTT : Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones´
NCh : Norma Chilena
nPc : Niveles de Presión Corregidos
O.G.U.C. : Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones
O.I.T. : Organización Internacional del Trabajo
OO.MM. : Obras Municipales
Ord. : Ordinario / Ordenanza
Ord. Gral. : Ordenanza General
P.R.C. : Plan Regulador Comunal
P.R.M.S. : Plan Regulador Metropolitano de Santiago
PUC : Pontificia Universidad Católica de Chile
R.P.U. : Reglamento de Planeamiento Urbano
R.C.A. : Resolución de calificación Ambiental
RDJ : Revista de Derecho y Jurisprudencia
Rec. : Recurso
Recl. : Reclamo
Regto. : Reglamento
RSEIA : Reglamento de Sistema de Evaluación Ambiental
S.E.I.A. : Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental
S.I.I. : Servicio de Impuestos Internos
SAG : Servicio Agrícola Ganadero
SECTRA : Secretaría Interministerial de Planificación de Transporte
SEREMI : Secretario(aría) Regional Ministerial
SEREMITT : Secretaría Regional Ministerial de Transporte y Telecomunicaciones
SERVIU : Servicio de Vivienda y Urbanización
SESMA : Servicio de Salud Metropolitano del Ambiente
U.F. : Unidad de Fomento
UOCT : Unidad Operativa de Control de Tránsito
U.T.M. : Unidad Tributaria Mensual
Z.U.D.C. : Zonas Urbanizables con Desarrollo Condicionado
ZDUC o
ZODUC : Zona de Desarrollo Urbano Condicionado

Capítulo primero. El Derecho Urbanístico

1. Derecho Urbanístico: concepto

En la doctrina se han dado numerosas definiciones del Derecho Urbanístico,
todas ellas relativamente semejantes. Nosotros estimamos especialmente
adecuada la del profesor español don Ramón Parada 1, que lo define como "el
conjunto de normas reguladoras de los procesos de ordenación del territorio y su
transformación física a través de la urbanización y la edificación". Explicando esta
definición2 agrega: "Son, por tanto, objeto de regulación potestades públicas muy
claras, como la de ordenar el conjunto del territorio, la urbanización y la
intervención administrativa en el ius edificandi, es decir, en el derecho del
propietario de transformar el propio fundo mediante la construcción de
edificaciones para vivienda, industria y otras finalidades. Entre la planificación del
territorio y la edificación se produce un proceso intermedio, el de urbanización,
que podemos definir como el de creación o modificación de espacios comunes de
comunicación (plazas, calles, carreteras, infraestructuras en general) para la
posterior erección de núcleos habitados, que es el objeto central y esencial del
Derecho Urbanístico".

Otra definición muy acertada del Derecho Urbanístico es -a nuestro juicio- la

dada por el profesor español Antonio Carceller Fernández 2, al expresar que "es un
conjunto de normas jurídicas que, por sí mismas o a través del planeamiento que
regulan, establecen el régimen urbanístico de la propiedad del suelo y la
ordenación urbana y regulan la actividad administrativa encaminada al uso del
suelo, la urbanización y la edificación". Este autor destaca que en el Derecho
Urbanístico están implicados varios intereses: por una parte, los generales de
seguridad, de fines sociales, que ha de cautelar la Administración y, por otra, los
intereses particulares, de lo que por regla general son titulares los propietarios. El
problema a resolver consiste en armonizar ambas clases de intereses, con
fórmulas justas y con instrumentos adecuados que ha de proporcionar el Derecho
Urbanístico.

2. El urbanismo es una función pública

En la actualidad se plantean fuertes controversias acerca del futuro del
urbanismo, especialmente en cuanto al grado de intervención que corresponde a
la Administración en el proceso de creación de las ciudades, como el papel que
corresponde jugar a la empresa privada en la preparación del suelo para la
construcción, sin perjuicio de que la naturaleza de función pública que
corresponde al urbanismo no está discutida.

Hasta una época más o menos reciente, el planeamiento se consideraba como

el único instrumento razonable para dar solución a los problemas del urbanismo,
estimándose que sólo por medio de la planificación se podían poner en el mercado
los suelos debidamente urbanizados para atender una demanda cada vez más
creciente de viviendas. Las doctrinas liberalizadoras actuales no ponen en
cuestión la función del planeamiento en sí, pero se plantean acerca del ámbito de
este planeamiento, objetan la rigidez de sus determinaciones y cuestionan el
protagonismo que los operadores sociales han de tener, debido especialmente al
hecho cierto y reconocido de que no se han conseguido los resultados que se
esperaban de esta planificación centralizada. "Así, el reto para el siglo XXI, en el
sector urbanístico, no se sitúa tanto en los instrumentos a utilizar, sino más bien
en una mayor asignación de responsabilidad a la iniciativa privada y en una
importante desregulación de las actuaciones urbanísticas" 3. En el fondo se trata
de encontrar el punto de equilibrio entre la actividad económica que debe cubrir la
demanda de nuevas viviendas -ya sea creando nuevas ciudades o reedificando
los suelos urbanos consolidados- y los intereses generales de todo orden que
estas ciudades tienen planteados.

Sobre este particular el autor recién mencionado expresa que los poderes
públicos han de tener un papel preponderante en todo aquello que haga referencia
a la formación y aprobación del planeamiento y al establecimiento del régimen
jurídico del suelo, en tanto que a la iniciativa privada le corresponde una evidente
prevalencia en la preparación del suelo apto para ser edificado, para acto seguido
iniciar la empresa la puesta al mercado de las viviendas que éste solicite, dotadas
de las necesarias infraestructuras y dotaciones que permitan su correcto
funcionamiento y atender las exigencias sociales de sus habitantes, de acuerdo
con los niveles hoy requeribles.

Por otra parte, dentro de nuestro sistema jurídico, la formación y aprobación del
planeamiento, al igual que el establecimiento del régimen jurídico del suelo,
deberán enmarcarse dentro de las garantías que para el derecho de propiedad
establece nuestra Constitución. Los planes reguladores no son simples
instrumentos técnicos, sino que configuran y delimitan el derecho de propiedad,
por lo que en su formulación debieran los afectados tener un papel importante y la
posibilidad de impugnar su aprobación por medio de recursos idóneos.

3. La garantía constitucional del Derecho de Propiedad en Chile

En el régimen jurídico chileno, la "propiedad privada", está consagrada como un
derecho esencial de todas las personas en el artículo 19 N° 24 de la Constitución,
que asegura el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase
de bienes corporales o incorporales. En su inciso 2° agrega: "Sólo la ley puede
establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar, y disponer de ella y
las limitaciones y obligaciones que derivan de su función social. Esta comprende
cuanto exigen los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la
utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental".

Luego, en el inciso 3° del mismo artículo y número se establece que: "Nadie

puede en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de
alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley
general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de
interés nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá reclamar...".

Al establecerse el estatuto del derecho de propiedad en la Constitución el Poder

Constituyente tuvo una posición clara y decidida, respecto de la defensa del
dominio, ya que sus anales fidedignos demuestran que esa actitud obedeció al
propósito deliberado de precaver, e incluso de impedir que la economía privada en
Chile retorne a criterios de índole colectivista, buscándose, asimismo que la Carta
Fundamental otorgue estabilidad al ordenamiento jurídico de la propiedad, lo que
resulta clave en el desarrollo de una sociedad libre y con un Estado que
desempeñe un rol subsidiario4.

Ahora bien, en materia urbanística las limitaciones y obligaciones del derecho de

propiedad se imponen, en lo esencial, mediante los planes reguladores, acto
administrativo cuyo amplísimo campo de discrecionalidad podría atentar contra la
rigurosa reserva legal del artículo 19 N° 24 inciso 2° de la Constitución.

La Constitución de 1980, tal como hemos señalado, consagra como límite al

derecho de propiedad su función social (artículo 19 N° 24 inciso 2°); sin embargo,
no la define sino que se limita a señalar su contenido, diciendo que "esta
comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad
nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio
ambiental".

La función social permite conciliar el ejercicio del derecho de propiedad para su

dueño de un lado, con las necesidades del mantenimiento y el desarrollo de la
comunidad de otro. Dicha función conjuga, por ende, la seguridad jurídica con la
evolución y reforma que exige el progreso humano en sociedad 5.
 De esta forma, la función social es inherente a la propiedad, ya que ésta tiene
tanto un valor individual como social, desde el momento que debe estar al servicio
de la persona y de la sociedad, debiendo armonizarse los intereses particulares y
los sociales6.

Es así como podemos concluir que el derecho de propiedad ha evolucionado por

la función social que se le reconoce, con que se vino a entender que la propiedad
no es solo una situación de poder jurídico, esto es, solamente un derecho
subjetivo, sino que es una situación jurídica compleja, en la que al lado de la
facultades de uso, goce y disfrute del bien, pueden coexistir cargas y obligaciones
impuestas por las leyes que permitan la satisfacción de los intereses públicos o de
intereses generalmente denominados como sociales. La moderna doctrina sobre
la propiedad, entiende a ésta no sólo como un derecho subjetivo que protege un
interés individual, sino que también como una función, es decir, como un concepto
jurídico que sirve a ciertos fines externos al titular del mismo derecho.

 4. El urbanismo y el medio ambiente

Nuestra Constitución Política asegura a todas las personas "El derecho a vivir

en un medio ambiente libre de contaminación", señalando que "Es deber del
Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la
naturaleza". "La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de
determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente" (artículo 17
N° 8).

Esta norma constitucional es básica para que el urbanismo se desarrolle

respetando la calidad de vida de las personas, en cuanto se garantiza a ellas el
vivir en un medio ambiente libre de contaminación, siendo obligación del Estado
preservar este derecho, pudiendo la ley establecer con tal fin restricciones a
determinados derechos.

Esta norma constitucional está complementada en nuestro ordenamiento jurídico

con las exigencias que establece la Ley sobre Bases del Medio Ambiente en
materia de aprobación de planes reguladores, proyectos industriales o
inmobiliarios que los modifiquen o que se ejecuten en zonas declaradas latentes o
saturadas, materias sobre las cuales trataremos más adelante en el Capítulo
Cuarto de este libro.

Al igual de lo que se ha señalado respecto de la Constitución española de 1978,

la nuestra añade la visión ambiental de toda política que se emprenda, incluso las
políticas de suelo o vivienda. Según un autor, "la cuestión ambiental y sus
imperativos inducen a fundar nuevas categorías para actualizar el pensamiento
jurídico, consecuencias de lo cual, en la escala de valores bajo las que debe
analizarse cualquier concepto jurídico indeterminado, decisión de planeamiento o
actividad discrecional se alza siempre la máxima interpretativa 'in dubio pro
natura'. Así se ofrece una nueva concepción de los derechos 'fundamentales'
clásicos (propiedad, igualdad, libertad de empresa) que han de ser interpretados
en dimensión ecológica".7

5. Naturaleza del Derecho Urbanístico

El Derecho Urbanístico comprende principalmente las siguientes materias:

a) Organización administrativa para el cumplimiento de sus fines: Ministerio de la

Vivienda y Urbanismo, municipalidades y demás organismos vinculados a la
urbanización y construcción;

b) El planeamiento urbanístico, el que -según veremos más adelante- se

configura a través de la planificación urbana, en sus niveles nacional, regional,
intercomunal y comunal;

c) El régimen del suelo, principalmente en cuanto a la clasificación entre

terrenos urbanos y/o agrícolas y la regulación del uso de cada clase de suelo;

d) La gestión urbanística, desarrollada principalmente por las autoridades

mencionadas en la letra a), y

e) La disciplina urbanística: intervención preventiva del uso del suelo y de la

edificación, medidas de protección de la legalidad urbanística, infracciones,
sanciones, etc.

En la doctrina se discute ampliamente si el Derecho Urbanístico es un moderno

capítulo del Derecho Administrativo, un Derecho Especial, una rama jurídica
interdisciplinaria y social o un conjunto de normas jurídicas de naturaleza distinta.

Creemos que es indiferente la posición que se adopte sobre el particular, pero sí

es interesante lo expresado en una sentencia del Tribunal Supremo de España 8,
que expresa: "La Ciencia del Urbanismo es esencialmente interdisciplinaria por
confluir en ella conocimientos procedentes de las más variadas ramas del saber
humano hasta el punto de que se considera ideal y deseable que dicha actividad
sea realizada por un conjunto de profesionales -arquitectos, ingenieros, juristas,
sociólogos, geógrafos, etc.- que sin orden de preferencia y bajo una dirección
unitaria, colaboren en equipo aportando los conocimientos propios de sus
respectivas actividades, y ello pone de manifiesto que la Ciencia Urbanística, en
su estado actual, sobrepasa el ámbito específico de las titularidades tradicionales
hasta el extremo de haber dado lugar a la nueva figura profesional del urbanista".

Sobre la necesidad del Derecho Urbanístico resultan especialmente elocuentes

las palabras del profesor Lautaro Ríos Álvarez 9cuando expresa textualmente:

"Por último, la necesidad del Derecho Urbanístico responde en definitiva a un

llamado que el bien común, el orden público y la conciliación de los intereses
privados hacen al legislador para impedir que la vida urbana sea más caótica de
cuanto ha llegado a ser. Este llamado trae cada día nuevos requerimientos
normativos, en la medida que presionan sobre la ciudad la explosión demográfica
y la corriente migratoria que fluye desde el campo, los adelantos tecnológicos que
abren audaces perspectivas al arte de construir y el desarrollo industrial con sus
necesidades de localización y mano de obra y con algunos 'productos espaciales',
como el automóvil, que cada día satura y contamina de manera creciente las
ciudades y el hábitat urbano.

Resulta notorio que el ejercicio de la actividad urbanística afecta a un complejo

de valores y de derechos de elevado rango que podrían quedar gravemente
comprometidos -y aun seriamente dañados- si esa actividad no fuese regulada y
controlada.

Entre los valores que el urbanismo afecta merecen citarse la igualdad, la

seguridad, la justicia distributiva, la digna calidad de vida y la belleza de la ciudad.
Entre los derechos, recordemos el de propiedad, la libre empresa, el derecho a la
vivienda adecuada y a su entorno, el igual reparto de beneficios y cargas, el
derecho a la vista, el asoleamiento, el aire puro, a la tranquilidad; el de acceso a la
red vial y a la urbanización, el de circulación, el de esparcimiento, y un derecho
que no está escrito en ningún código pero que está inscrito en el corazón de toda
persona civilizada: el derecho al goce de la ciudad.

De allí que el Derecho Urbanístico, más que crear normas reguladoras de la

actividad urbanística, selecciona y recoge grupos normativos coherentes,
elaborados por el Urbanismo, les incorpora las técnicas jurídicas (sanciones,
recursos, plazos, procedimientos, estructura y estilo) y les reviste del carácter
vinculante propio del Derecho, con la mira de preservar aquellos valores y de
armonizar el recto ejercicio de los derechos señalados, así como de asegurar,
también, el cumplimiento de los deberes correlativos".

6. Importancia del urbanismo y sus funciones

La circunstancia de que la mayor parte de los autores niegue la autonomía del
Derecho Urbanístico no es obstáculo para reconocer su extraordinaria
importancia, como uno de los temas más importantes del Derecho. El urbanismo
está de actualidad, debido a que estamos saliendo con mucha velocidad de una
civilización de carácter rural a otra urbana, dejando la tierra de ser para el hombre
un espacio natural de asentamiento para convertirse en un objeto más de su afán
racionalizador. Como lo expresa muy acertadamente un autor 10, "Actualmente la
ciudad está en trance de absorber totalmente, y de extinguir, por consiguiente, ese
viejo mundo rural. La revolución verde ha impuesto la industrialización y
comercialización del campo y, a la vez, ha hecho posible la potencialización de
sus productos con un mínimo de mano de obra".
 La ciudad, como organización espacial de la vida social, refleja una visión
política, cultural y económica de incuestionable referencia en estos tiempos. La
realidad urbana introduce nuevos puntos de relación con el aprovechamiento del
suelo y las construcciones, que habrán de requerir también la articulación de
nuevas técnicas jurídicas para afrontar y resolver los problemas sociales
suscitados.

Como lo señala el autor recién citado 11, cualquiera sea la perspectiva con que se
mire al urbanismo, hay una concepción única: "La ciudad, la región, el suelo será
objeto de su preocupación, el planeamiento su inevitable instrumento y la
ordenación, la escala de su finalidad".

Finalmente, al tratar sobre el urbanismo y sus funciones, no pueden dejar de

mencionarse los fines que a esta disciplina atribuye el famoso Le Corbusier 12,
cuando expresa: "El urbanismo tiene cuatro funciones principales, que son: en
primer lugar, garantizar alojamientos sanos a los hombres, es decir, lugares en los
cuales el espacio, el aire puro y el sol, esas tres condiciones esenciales de la
naturaleza, estén garantizadas con largueza; en segundo lugar, organizar los
lugares de trabajo, de modo que éste, en vez de ser una penosa servidumbre,
recupere su carácter de actividad humana natural; en tercer lugar, prever las
instalaciones necesarias para la buena utilización de las horas libres, haciéndolas
benéficas y fecundas; en cuarto lugar, establecer la vinculación entre estas
diversas organizaciones mediante una red circulatoria que garantice los
intercambios respetando las prerrogativas de cada una".

7. Contenido del Derecho Urbanístico

Actualmente se registra una tendencia a ampliar el concepto de urbanismo. Al
respecto, resulta útil lo expresado por el profesor español Antonio Carceller
Fernández cuando expresa13: "...la doctrina italiana opina que, partiendo de un
concepto de Urbanismo muy limitado, se pasa al de ciencia de la ciudad, y se
llega, al fin, al concepto de Urbanismo como ciencia de todo el territorio. En
síntesis, Ciencia Urbanística es igual a ciencia del territorio", agregando más
adelante que la Constitución española (artículo 148.1.3.) "consagra, por primera
vez en nuestra historia la ordenación del territorio como cometido o tarea del
poder público".

La idea anterior es coincidente con la descripción que hace Luciano Parejo al

explicar la evolución del Urbanismo, refiriéndose al regionalismo urbanístico
cuando expresa14: "...La visión regionalista del fenómeno urbano, cuya teorización
corresponde atribuir a la escuela norteamericana encabezada por P. Geddes y L.
Mumford, y que cala inmediatamente en la legislación norteamericana e inglesa
(esta última producida significativamente bajo la denominación de Town and
Country Plannings Acts) descansa en consideraciones bien conocidas de las que
interesa destacar aquí dos. De un lado, el reconocimiento de la imposibilidad del
control eficaz del crecimiento de las ciudades (fundamentalmente por el
espectacular desarrollo de los medios de transporte) y de su impacto sobre el
territorio circundante, limitándose al ámbito estrictamente urbano. De otro, la
comprobación de que la vida y la funcionalidad de las ciudades no se agotan en el
marco espacial de éstas, extendiéndose a la vertebración de territorios más
amplios (con los que existe una interacción) e incluso de los enteros países
correspondientes. Queda así planteada la necesidad de que el urbanismo sea una
ordenación del territorio (urbano y no urbano) sobre la base de los ámbitos
regionales (culturales, económicos, históricos y geográficos)".

8. Las normas urbanísticas en Chile

En el año 2005 se ha incorporado a nuestra legislación el concepto de normas

urbanísticas, las que han sido definidas como aquellas contenidas en la Ley
General de Urbanismo y Construcciones, en su Ordenanza General y en los
instrumentos de planificación territorial que afecten a edificaciones, subdivisiones,
fusiones, loteos o urbanizaciones, en lo relativo a los usos del suelo, cesiones,
sistemas de agrupamiento, coeficientes de constructibilidad, coeficientes de
ocupación de suelo o de los pisos superiores, superficie predial mínima, alturas
máximas de edificación, adosamientos, distanciamientos, antejardines, ochavos y
rasantes, densidades máximas, estacionamientos, franjas afectas a declaración de
utilidad pública y áreas de riesgo o de protección. 15

9. Política urbanística en Chile. Consejo Nacional de Desarrollo Urbano

En nuestro país se viene planteando desde hace algunos años la inquietud de

abordar el urbanismo con un enfoque amplio e interdisciplinario, que tienda a la
ordenación integral del territorio, y se ocupe no sólo en la planificación,
construcción y conservación de las ciudades, sino del estudio de sus relaciones
socio económicas-ambientales.. En esta forma la política de desarrollo urbano
debe comprender una serie de factores, tales como socio-económicos, culturales,
morfológicos y paisajísticos. El urbanismo debe relacionarse íntimamente con las
obras de infraestructura del país, con las áreas verdes y de recreación, con el
transporte tanto urbano como interurbano y rural, incluyendo el concepto de la
movilidad urbana. El urbanismo deberá considerar los servicios con que debe
contar la población, como Carabineros, establecimientos de salud, educación, etc.

Con el objeto de avanzar en los aspectos legales y administrativos que sirvan a

una política urbana moderna y ágil, el decreto N° 78 del Minvu (D.O. 04.03.2014)
ha aprobado las bases de esta Política Nacional de Desarrollo Urbano, señalando
como sus objetivos específicos los siguientes:
1. Integración Social
 1.1. Garantizar el acceso equitativo a los bienes públicos urbanos
1.2. Revertir las actuales situaciones de segregación social urbana
1.3. Evitar el desarrollo de nuevas situaciones de segregación social urbana
1.4. Reducir el déficit habitacional
1.5. Implementar una política de suelo para promover la integración social
1.6. Fomentar el desarrollo y fortalecimiento de comunidades
1.7. Incrementar la conectividad, la seguridad y la accesibilidad universal
1.8. Propiciar la integración social en y con las localidades apartadas
2. Desarrollo Económico
2.1. Generar condiciones urbanas que fomenten el desarrollo económico, la
innovación y la creación de empleo
2.2. Integrar la planificación urbana con los programas de inversión
2.3. Considerar los efectos sociales de los proyectos públicos y privados y
corregir imperfecciones del mercado de suelo
2.4. Fortalecer la competitividad de las ciudades y su conexión al mundo
2.5. Establecer reglas que otorguen certeza al desarrollo de proyectos
2.6. Incrementar la calidad de los Instrumentos de Planificación Territorial
2.7. Velar por la eficiencia de las inversiones en infraestructura pública en la
ciudad y el territorio
2.8. Racionalizar los costos de transporte de personas y bienes
2.9. Facilitar los ajustes de la planificación a nuevos escenarios

3. Equilibrio Ambiental
3.1. Considerar los sistemas naturales como soporte fundamental en la
planificación y diseño de las intervenciones en el territorio
3.2. Identificar y considerar los riesgos naturales y antrópicos
3.3. Gestionar eficientemente recursos naturales, energía y residuos
3.4. Medir y monitorear variables ambientales urbanas
3.5. Fomentar el uso sustentable del suelo en ciudades y áreas de expansión
3.6. Fomentar la movilidad urbana a través del uso compartido del espacio
público

4. Identidad y Patrimonio
 4.1. Valorar el entorno físico, construido o natural, formador de la identidad de
las comunidades
4.2. Valorar la identidad de cada cultura y zona geográfica
4.3. Conocer, valorar, proteger y gestionar el patrimonio cultural

5. Institucionalidad y Gobernanza
5.1. Sistema descentralizado de decisiones urbanas y territoriales
5.2. Reorganización de potestades públicas en cuatro escalas territoriales:
comunal, metropolitana, regional y nacional
5.3. Sistema de planificación integrado
5.4. Participación ciudadana efectiva
5.5. Sistema de información territorial único y completo
5.6. Sistema de medición de la calidad del desarrollo urbano
5.7. Sistemas expeditos de aprobación de iniciativas públicas y privadas
5.8. Continuidad, permanencia e implementación de esta Política.
El art. 2° del Decreto recién mencionado ha creado un Consejo Asesor del
Presidente de la República, que se denominará "Consejo Nacional de Desarrollo
Urbano" cuya función será servir de instancia consultiva y asesora del Presidente
de la República para la implementación de la Política Nacional de Desarrollo
Urbano. Este Consejo está compuesto de 21 miembros, que representan tanto al
sector público como al privado, incluyendo Colegios Profesionales, Universidades,
etc., siendo presidido por un representante del Presidente de la República.

Entre las funciones específicas que se asignan a este Consejo está la de

"estudiar la legislación nacional vigente aplicable al desarrollo urbano y territorial"
para proponer las reformas y perfeccionamientos que sean pertinentes, tanto en el
ámbito institucional como legal y funcional, atribución estimamos puede ser muy
importante para perfeccionar a futuro la normativa legal y administrativa de Chile
relacionada con el urbanismo.

El Consejo desempeña sus funciones ad honorem y podrá invitar a

representantes de Ministerios y Servicios, así como representantes del sector
privado, académicos o especialistas, tanto chilenos como extranjeros.

Este Consejo, entre otras materias, ha recibido el encargo de parte del Gobierno
de elaborar una política de suelos para garantizar estándares de desarrollo urbano
equitativos, obligaciones de integración de viviendas aplicables a las comunas y
proyectos, zonificación de suelos con destino exclusivo de viviendas de interés
social, así como incrementar la inversión y gestión directa del Estado en el
desarrollo de proyectos e infraestructuras para revertir las condiciones de
segregación social y de desigualdad urbana de nuestras ciudades.
Capítulo segundo Principio de "legalidad". Marco constitucional y legal del
urbanismo y construcción

. Principio de legalidad16

El "principio de legalidad" -que preside todo el obrar administrativo- es la base fundamental de la Administración Urbanística y de sus
competencias, como también el límite de su potestad interventora y sancionadora.

En primer lugar, señalaremos un aspecto excluyente. Mientras la plataforma de impulsión de las relaciones del Derecho Privado está
constituida, generalmente, por una actividad espontánea de los sujetos, que no tiene su origen en la ley, sino en las necesidades de la vida de
relación, en el Derecho Público ocurre al revés: la base de la existencia de sus órganos y de su manera de comportarse o se encuentra en la
ley o carece de sustento jurídico. De allí deriva el antiguo aforismo que se expresa diciendo que "mientras en el Derecho Privado puede
hacerse todo cuanto la ley no prohíba, en el Derecho Público -en cambio- sólo puede hacerse lo que está expresamente permitido"17.

Una segunda connotación es que -al decir que la legalidad es la base de todo el
Derecho Público- queremos significar que este principio no sólo impera en las
áreas manifiestamente encabezadas por un órgano de poder -como la
organización política o la Administración-, sino que también en cualquiera relación
jurídica de subordinación en la cual uno de los sujetos sea un ente depositario de
ese poder: en el Derecho Penal, en el Derecho Disciplinario, en el Derecho
Procesal y -desde luego- en el Derecho Urbanístico. La ley es el fundamento y la
medida de las vinculaciones de los gobernados en todas estas áreas.

La tercera connotación consiste en que el principio no sólo designa la fuente de

las atribuciones de los poderes públicos: constituye, en primer lugar, la partida de
nacimiento de cada uno de sus órganos 18apunta, luego, a la naturaleza de sus
funciones, a su ubicación jerárquica, a sus prerrogativas, al límite de su
competencia y -en fin- a ciertos parámetros en los que debe encuadrarse el
ejercicio de la llamada "potestad discrecional" 19.

Preciso es advertir, desde ya, que -con la excepción de contadas actuaciones

que sólo miran al interés privado- el Derecho Urbanístico es un cuerpo atravesado,
de punta a cabo, como la nervadura de una hoja, por el principio en estudio.

Refiriéndose a la legalidad, dice Garrido Falla que "Constituye este principio una
de las consagraciones políticas del Estado de Derecho Administrativo" 20.

Como señala Merkl -citado por Lautaro Ríos-, "no sólo la Administración,

considerada en su conjunto, está condicionada por la existencia de un Derecho
Administrativo, sino que también cada acción administrativa aislada está
condicionada por la existencia de un precepto jurídico que admita semejante
acción... Si una acción que pretende presentarse como administrativa no puede
ser legitimada por una norma jurídica que prevea semejante acción, no podrá ser
comprendida como acción del Estado"21.

Esta corriente no desconoce la necesidad de un margen de discrecionalidad en

los actos de la Administración; pero rechaza la existencia de una categoría de
"actos discrecionales" desvinculada de la ley (Hauriou) y, por el contrario, sustenta
que dicha discrecionalidad debe quedar inscrita dentro del marco de la legalidad 22.

Cabría añadir que este principio no sólo atañe a la norma específica que
denominamos ley, sino a toda la jerarquía de las normas, y -por eso- Merkl lo
designó "principio de juridicidad", para no circunscribirlo a una sola de sus
expresiones. Por parecida razón, entendiendo que abarca todo el ordenamiento
-leyes, costumbres, jurisprudencia, principios generales-, Hauriou se refería al
"bloque de la legalidad".

Dejemos establecido, finalmente, que un límite absoluto del ejercicio del poder
público está constituido por el recinto de los llamados derechos públicos
subjetivos23, subjetivos, porque radican y emanan del sujeto por excelencia de
todo derecho: la persona humana; públicos, porque la calidad de la relación
reconoce en la persona a una entidad de categoría superior y anterior al propio
Estado, creado al servicio de aquélla para posibilitar su plena realización; públicos,
porque -en esta perspectiva- la persona se comporta frente a los entes públicos en
un nivel de igualdad jurídica: es inviolable; públicos, en fin, porque la naturaleza
trascendente, irrenunciable e imprescriptible, de estos derechos, les inscribe en la
esfera del Derecho Público, específicamente, en el Derecho Constitucional del que
forman una parte esencial e indisoluble24.

Es el grado de respeto a ese ámbito de derechos y garantías -de tan alto rango
que sus normas están contenidas en las constituciones- el que posibilita la
ecuación de equilibrio entre la autoridad y la libertad, y el que consolida o erosiona
-según el caso- el principio eminente de la seguridad jurídica.

La libre iniciativa del individuo en todo cuanto no le esté expresamente vedado

hacer; la posibilidad efectiva de obrar en igualdad de condiciones respecto a los
demás; la seguridad de sus derechos y de las situaciones jurídicas consolidadas
-que la estabilidad de las normas contribuye a acrecentar-; la sensación -en fin- de
que se respeta su catálogo de derechos; he aquí la atmósfera que una
Administración democrática no debe enrarecer con un ejercicio abusivo, desviado
de sus fines o extralimitante de sus prerrogativas legales.

Ahora bien, en los Estados de Derecho, el único mecanismo eficaz para

proteger o para recuperar este equilibrio, así como el resultado fundamental de la
seguridad jurídica, consiste en el control judicial de los actos de la Administración,
sin perjuicio de otras formas previas o adicionales de control jurídico.
 La aplicación a nuestro Derecho del "principio de legalidad" en materia
urbanística hace especialmente necesario hacer un breve recuento de las normas
fundamentales, de tipo constitucional, legal y reglamentario del Derecho
Urbanístico chileno.

2. Marco constitucional y jurídico del urbanismo y construcción

2.1. La Constitución Política de 1980

En relación a los principios y normas de la Ley Fundamental de nuestro
ordenamiento jurídico merecen especial atención:
La igualdad de derechos, la obligación del Estado de respetar los derechos y
garantías que la Constitución establece, el asegurar el derecho de las personas
a participar en igualdad de oportunidades en la vida nacional (artículo 1°).
Luego, la norma establece:
"Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las
normas dictadas conforme a ella".
"Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de
dichos órganos como a toda persona, institución o grupo" (artículo 6°).
Esta disposición es esencial en cuanto otorga a los ciudadanos el derecho a
exigir que los Órganos del Estado ajusten su actuar a las atribuciones que le
confieran la Constitución y las normas dictadas conforme a ella.
En seguida, debemos destacar la norma conocida como principio de legalidad
que prescribe:
"Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley".
"Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden
atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o
derechos que los que expresamente se les haya conferido en virtud de la
Constitución o las leyes".
"Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las
responsabilidades y sanciones que la ley señale" (artículo 7°).
 Esta norma es esencial en cuanto a que la Autoridad sólo está autorizada para
actuar dentro del marco de las atribuciones que la Constitución o las leyes le
confieren, y que si excede ese marco, sus actos son nulos y originan
responsabilidades. Es la mayor garantía del ciudadano.

Las atribuciones de las autoridades son regladas en el ordenamiento jurídico del

país.

Por su parte, el artículo 19 de la Constitución se refiere a los derechos y deberes

constitucionales de todas las personas, teniendo especial importancia frente a lo
urbano:

a) "La igualdad ante la ley", en forma que ni la ley ni autoridad alguna pueden
establecer diferencias arbitrarias (N° 2);

b) "La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos" (N° 3) que se

complementa con la garantía del derecho a desarrollar cualquier actividad
económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad
nacional, respetando las Normas Legales que las regulen (N° 21), garantía que, a
su vez, se complementa con la prohibición contenida en el N° 22 relativa a la No
Discriminación Arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en
materia económica.

c) "El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación" (N° 8),

estableciendo la norma: "Es deber del Estado velar para que este derecho no sea
afectado y tutelar la preservación de la naturaleza".

"La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados

derechos o libertades para proteger el medio ambiente"; y

d) "El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de

bienes corporales o incorporales" (N° 24). "Sólo la ley puede establecer el modo
de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y
obligaciones que deriven de su función social. Ésta comprende cuanto exijan los
intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad
públicas y la conservación del patrimonio ambiental".

"Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que
recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en
virtud de Ley General o Especial que autorice la expropiación por causa de
utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador. El expropiado
podrá reclamar...".
Demás está decir que esta garantía determina el verdadero alcance del derecho
de propiedad, y al no hacer distinción entre los distintos tipos de propiedad
(urbana, agrícola, minera, etc.), es aplicable a todo tipo de propiedad. Es una
confirmación del "principio de legalidad", en cuanto a que las limitaciones al
derecho de dominio sólo pueden tener las causales que la Constitución indica y
sólo la ley puede establecerlas, y
Por último, la garantía constitucional del artículo 19 N° 26, que prescribe:
"La seguridad de que los preceptos que por mandato de la Constitución regulen
o complementen las garantías que ésta establece, o que las limiten en los casos
que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio".
Esta garantía constitucional es fundamental, ya que la mayor parte de los
derechos queda sujeta en precisión a la normativa legal, por lo que de no existir
esta disposición, las leyes podrían dejar sin efecto los derechos garantizados por
la Constitución; pues bien, esta norma constitucional impide afectar los derechos
en su esencia. Todas estas garantías constitucionales frente al ordenamiento
urbanístico las desarrollaremos en extenso en el próximo capítulo.
Antes de entrar al estudio de la normativa jurídica relativa a la temática que nos
interesa, conviene considerar las bases constitucionales de la intervención de la
Contraloría General de la República en relación a organismos vinculados al
urbanismo y la construcción.
Sobre este particular conviene tener presente: que el artículo 98 de la
Constitución establece que la Contraloría, entre otras atribuciones, ejercerá el
control de legalidad de los actos de la Administración, conforme a la ley orgánica
constitucional respectiva; que tanto las municipalidades -incluidas las Direcciones
de Obras Municipales-, como el Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, y la
Comisión Regional del Medio Ambiente, forman parte de la Administración, según
lo prevé el artículo 1° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases
Generales de la Administración del Estado y, por lo mismo, quedan sujetas al
control de legalidad de la Contraloría.

Igualmente, debemos tener presente que el control de la legalidad se lleva a

efecto, principalmente, a través del trámite de "toma de razón", según lo dispone el
artículo 99 de la Constitución, sin perjuicio de que su inciso 4° dispone: "En lo
demás, la organización, el funcionamiento y las atribuciones de la Contraloría
General de la República serán materia de una Ley Orgánica Constitucional", la
cual corresponde a la ley N° 10.336, especialmente sus artículos 6°, 9° y 19.

Conforme a lo dicho, para resolver sobre si la intervención de la Contraloría en

relación a las funciones que desempeñan los organismos del Minvu (artículo 4°
L.G.U.C.), como en relación a las Direcciones de Obras de las municipalidades, es
legal o ilegal, deberá cada caso ser analizado de acuerdo a las prescripciones de
la Ley Orgánica de la Contraloría.

2.2.1. Funciones privativas de las municipalidades

 Corresponde a las municipalidades en el ámbito de su territorio -entre otras- las
siguientes funciones privativas (artículo 3°): ... "b) La planificación y regulación de
la comuna y la confección del plan regulador comunal de acuerdo con las normas
legales vigentes"... "e) Aplicar las disposiciones sobre construcción y urbanización,
en la forma que determinen las leyes, sujetándose a las normas técnicas de
carácter general que dicte el ministerio respectivo".

2.2.2. Funciones en urbanización, vialidad y viviendas sociales

Corresponden a las municipalidades funciones relacionadas -entre otras

materias- con la "urbanización y la vialidad urbana y rural", construcción de
viviendas sociales (artículo 4°, letras f y g).

2.2.3. Atribuciones de las municipalidades

Para el cumplimiento de sus funciones las municipalidades tienen diversas

atribuciones (artículo 5°) y entre ellas:

"c) Administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido su

subsuelo, existentes en la comuna, salvo que en atención a su naturaleza o
fines y de conformidad a la ley, la administración de estos últimos corresponda a
otros órganos de la Administración del Estado".
"d) Dictar resoluciones obligatorias con carácter general o particular".
"k) Aprobar los Planes Reguladores Comunales y los Planes Seccionales de
Comunas que formen parte de un territorio normado por un Plan Regulador
Metropolitano o Intercomunal, y pronunciarse sobre el proyecto de plan
regulador comunal o de plan seccional de comunas que no formen parte de un
territorio normado por un plan regulador metropolitano o intercomunal".
"l) Aprobar los planos de detalle de los planes reguladores comunales y de los
planes seccionales.

Más adelante el artículo 12 señala:

"Las resoluciones que adopten las municipalidades se denominarán

ordenanzas, reglamentos municipales, decretos alcaldicios o instrucciones".
"Las ordenanzas serán normas generales y obligatorias aplicables a la
comunidad. En ellas podrán establecerse multas para los infractores, cuyo
monto no excederá de 5 U.T.M., las que serán aplicadas por los juzgados de
policía local correspondientes".
"Los reglamentos municipales serán normas generales obligatorias
permanentes, relativas a materias de orden interno de la municipalidad".
 "Los decretos alcaldicios serán resoluciones que versen sobre casos
particulares".
"Las instrucciones serán directivas impartidas a los subalternos".

2.2.4. Funciones de la Unidad de Obras Municipales. Artículo 24

"Artículo 24. A la unidad encargada de obras municipales le corresponderán las
siguientes funciones: a) Velar por el cumplimiento de las disposiciones de la Ley
General de Urbanismo y Construcciones, del plan regulador comunal y de las
ordenanzas correspondientes, para cuyo efecto gozará de las siguientes
atribuciones específicas:1) Dar aprobación a las fusiones, subdivisiones y
modificaciones de deslindes de predios en las áreas urbanas, de extensión
urbana, o rurales en caso de aplicación del artículo 55 de la Ley General de
Urbanismo y Construcciones; 2) Dar aprobación a los anteproyectos y proyectos
de obras de urbanización y edificación y otorgar los permisos correspondientes,
previa verificación de que éstos cumplen con los aspectos a revisar de acuerdo
a la Ley General de Urbanismo y Construcciones; 3) Fiscalizar la ejecución de
dichas obras hasta el momento de su recepción, y 4) Recibirse de las obras y
autorizar su uso, previa verificación de que éstas cumplen con los aspectos a
revisar de acuerdo a la Ley General de Urbanismo y Construcciones. b)
Fiscalizar las obras en uso, a fin de verificar el cumplimiento de las
disposiciones legales y técnicas que las rijan; c) Aplicar normas ambientales
relacionadas con obras de construcción y urbanización; d) Confeccionar y
mantener actualizado el catastro de las obras de urbanización y edificación
realizadas en la comuna; e) Ejecutar medidas relacionadas con la vialidad
urbana y rural; f) Dirigir las construcciones que sean de responsabilidad
municipal, sean ejecutadas directamente o a través de terceros, y g) En general,
aplicar las normas legales sobre construcción y urbanización en la comuna.
Quien ejerza la jefatura de esta unidad deberá poseer indistintamente el título de
arquitecto, de ingeniero civil, de constructor civil o de ingeniero constructor civil".

Cabe señalar que la redacción del número 1) de la letra a) de este artículo,

obedece a la modificación en su texto introducida por la ley N° 20.703 (D.O.
5.11.2013), que estableció expresamente la facultad para las Direcciones de
Obras Municipales de aprobar modificaciones de deslindes de predios en áreas
urbanas, de extensión urbana o rurales, en caso de aplicación del art. 55 de la
L.G.U.C. Esta norma tuvo por objeto obviar las dificultades con que normalmente
tropezaban estas modificaciones al tratar de inscribir los planos en los
Conservadores de Bienes Raíces correspondientes.

2.2.5. Funciones del Asesor Urbanista

 Cabe tener presente que el art. 10 de la L.G.U.C. del año 1976 señala las
funciones del Asesor Urbanista, indicando entre ellas, la de "revisar todos los
planos de subdivisión, loteo y urbanización, cautelando su estricta concordancia
con las disposiciones del Plan Regulador y su Ordenanza Local, y autorizar los
conjuntos armónicos"; asimismo, el art. 108 de la misma ley, confirma la
intervención que le cabe al Asesor Urbanista en relación a la aprobación de los
conjuntos armónicos; ahora bien la actual Ley de Municipalidades, en su art. 21
crea la "Secretaría Comunal de Planificación" y en su inciso 3° señala que adscrito
a esta unidad existirá el Asesor Urbanista, señalando que le corresponden las
siguientes funciones:

a) Asesorar al alcalde y al concejo en la promoción del desarrollo urbano;

b) Estudiar y elaborar el plan regulador comunal, y mantenerlo actualizado,

promoviendo las modificaciones que sean necesarias y preparar los planos de
detalle y planes seccionales, en su caso, y

c) Informar técnicamente las proposiciones sobre planificación urbana

intercomunal, formuladas al municipio por la Secretaría Regional Ministerial de
Vivienda y Urbanismo.

Como puede apreciarse, comparando los textos de ambas disposiciones, la Ley

de Municipalidades contempla para el Asesor Urbanista distintas funciones que las
que para este funcionario indica la L.G.U.C., por lo que, corresponde determinar
cómo deben interpretarse estas normas, lo que a nuestro juicio aparece
correctamente formulado en el dictamen N° 10.347 de 21 de marzo del 2001 de la
Contraloría General de la República que pasamos a transcribir:

"Se ha dirigido a esta Contraloría General el Alcalde de la Municipalidad

señalada en el epígrafe, solicitando un pronunciamiento que determine si para la
aprobación de los "Conjuntos Armónicos" es necesario, en la actualidad, contar
con la autorización previa del Asesor Urbanista, o bien, si ello corresponde a una
atribución exclusiva del Director de Obras del Municipio.

Funda su presentación en que, hasta antes de las modificaciones introducidas a

la ley N°18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, mediante la ley
N°19.602, las facultades y atribuciones del Asesor Urbanista estaban
contempladas, fundamentalmente, en el artículo 10, letra b) de la Ley General de
Urbanismo y Construcciones, disponiendo, en lo que interesa, que es función del
Asesor Urbanista, revisar todos los planos de subdivisión, loteo y urbanización,
cautelando su estricta concordancia con las disposiciones del plan regulador y su
ordenanza local y autorizar los "conjuntos armónicos", otorgándosele otras
atribuciones sobre la materia en el artículo 108 del mismo cuerpo legal.

Sin embargo, el actual artículo 21, inciso 3° de la ley N° 18.695, modificado por
el artículo 1°, N° 9, letra F) de la ley N° 19.602, dispone que, adscrito a la
Secretaría Comunal de Planificación, existirá el Asesor Urbanista, estableciendo
los requisitos para ocupar el cargo y señalando sus funciones, entre las cuales no
está comprendida la de dar su autorización para que la Dirección de Obras pueda
extender los permisos de conjuntos armónicos.
Requerida la opinión del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, éste, mediante
oficio N° 3.649 de 2000, manifiesta que, a su juicio, a contar de la fecha en que
entraron en vigencia las modificaciones a ley N° 18.695 introducidas mediante ley
N° 19.602, quedaron tácitamente derogados los artículos 9° y 10 de la Ley
General de Urbanismo y Construcciones, por tanto las facultades del Asesor
Urbanista, actualmente, son las descritas en el artículo 21 de la ley N° 18.695
antes citada.

Lo anterior se fundamenta en que con anterioridad a las modificaciones en

análisis, la Ley Orgánica de Municipalidad no incluía en la organización interna de
la Municipalidad al Asesor Urbanista, quedando radicadas todas las funciones
relativas al urbanismo y a la construcción, en la Dirección de Obras Municipales.
Al contemplar el cargo de Asesor Urbanista adscrito a la Secretaría Comunal de
Planificación, señalándose taxativamente sus funciones, dentro de las cuales no
se contempla la de dar su aprobación a los Conjuntos Armónicos, se debe concluir
que esta facultad continúa radicada en la Unidad encargada de Obras
Municipales.

Ahora bien, luego de examinar la legislación que regula la materia, esta

Contraloría General cumple con manifestar, compartiendo lo expresado por el
Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, que la modificación a la ley N°  18.695 en
estudio, deja en evidencia el propósito del legislador de separar y diferenciar las
labores ejecutivas u operativas de las planificadoras, radicando las primeras en la
Dirección de Obras y las segundas, en la Secretaría de Planificación Comunal.
(Aplica criterio del dictamen N° 5.357 de 2000).

De esta manera, tanto la reubicación del asesor urbanista desde la Dirección de

Obras hacia la Secretaría Comunal de Planificación, como las nuevas funciones a
él encomendadas, obedecen a la necesidad que la mencionada Secretaría
circunscriba sus funciones al ámbito de planificación y asesoría urbano comunal.

En este orden de ideas, de acuerdo a las aludidas modificaciones introducidas a

la ley N° 18.695, mediante las cuales se han otorgado nuevas funciones y
atribuciones al Asesor Urbanista -entre las cuales no se encuentra la de autorizar
los conjuntos armónicos- se debe entender que la intención de legislador ha sido
que el Asesor Urbanista realice exclusivamente funciones de planificación y
asesoría y no ejecutivas, como lo sería el otorgar la autorización antes referida.

A mayor abundamiento, cabe reiterar que las funciones del Asesor Urbanista se
encuentran taxativamente señaladas en el referido artículo 21 de la ley N° 18.695
y si la intención del legislador hubiese sido que, además, conservara las que le
encomendaba el artículo 10 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones,
debería haber señalado que las funciones otorgadas son sin perjuicio de "las
demás que le encomiende la ley", lo cual no acontece en la especie.
 En consecuencia, cabe concluir que la norma contemplada en el artículo 10 de
la Ley General de Urbanismo y Construcciones, se encuentra tácitamente
derogada, por lo que, en la actualidad, los conjuntos armónicos deben ser
sometidos, únicamente, a la autorización de la respectiva Dirección de Obras
Municipales para obtener permiso de construcción".

2.2.6. Expropiaciones municipales

Las municipalidades, para cumplir con el Plan Regulador Comunal, están
facultadas para expropiar los bienes raíces que se declaren de utilidad pública
(artículo 33), lo que debe ser aprobado por el Concejo Municipal, a proposición del
alcalde (artículo 65, letra f);

2.2.7. Concesiones y permisos del subsuelo

En materia del subsuelo de bienes nacionales de uso público o municipal, ellos
pueden ser objeto de concesiones y permisos, conforme a normas y
procedimientos establecidos en la ley (artículos 36 y ss.).

"El concesionario puede dar en garantía la concesión y sus bienes propios

destinados a la explotación de ésta.
Los Conservadores de Bienes Raíces llevarán un registro especial, en que se
inscribirán y anotarán estas concesiones, sus transferencias y las garantías a
que se refiere el inciso anterior" (artículo 37, inc. 8°).

2.2.8. Fiscalización de las municipalidades

En materia de fiscalización de las municipalidades por parte de la Contraloría, es
útil transcribir los artículos correspondientes de la Ley de Municipalidades, sin
perjuicio de que volveremos sobre el tema al tratar de la Ley de la Contraloría:
"Artículo 51. Las municipalidades serán fiscalizadas por la Contraloría General
de la República, de acuerdo con su ley orgánica constitucional, sin perjuicio de
las facultades generales de fiscalización interna que correspondan al alcalde, al
concejo y a las unidades municipales dentro del ámbito de su competencia".
"Artículo 52. En el ejercicio de sus funciones de control de la legalidad, la
Contraloría General de la República podrá emitir dictámenes jurídicos sobre
todas las materias sujetas a su control".
 "Artículo 53. Las resoluciones que dicten las municipalidades estarán exentas
del trámite de toma de razón, pero deberán registrarse en la Contraloría General
de la República cuando afecten a funcionarios municipales.
Para tal objeto, la Contraloría deberá llevar un registro del personal municipal en
la forma y condiciones que lo hace para el resto del sector público, debiendo las
municipalidades remitir los antecedentes que aquélla solicite".

2.2.9. Plan Regulador Comunal, Seccional y sus modificaciones

El alcalde requerirá el acuerdo del Concejo Municipal para aprobar el Plan
Regulador Comunal (P.R.C.), los Planos Seccionales y sus planos de detalle, y el
proyecto de Plan Regulador Comunal o de Plan Seccional, en los casos a que se
refiere la letra k) del art. 5° (art. 65, letra b). El inciso final indica los quórum para
estos acuerdos, según el número de concejales del municipio.
El proyecto y las modificaciones del P.R.C. se regirán por los procedimientos
específicos establecidos por las leyes vigentes (artículo 82, letra b).
El alcalde debe informar al Consejo Económico y Social Municipal acerca del
plan de desarrollo comunal y del plan regulador.
"El consejo dispondrá de 15 días para formular observaciones a dicho informe"
(artículo 94, inc. 8°).
La ley ha regulado ciertos casos en que la modificación del Plan Regulador
Comunal habrá de ser sometido a plebiscito (artículos 99 y ss.), disposiciones que,
en todo caso, son muy exigentes para que opere éste.

.2.10. Reclamos en contra de las resoluciones u omisiones ilegales de la municipalidad26

El artículo 151 -antes artículo 140- de la ley dispone textualmente lo siguiente:

"Los reclamos que se interpongan en contra de las resoluciones u omisiones ilegales de la municipalidad se sujetarán a las reglas
siguientes:

a) Cualquier particular podrá reclamar ante el alcalde contra sus resoluciones u omisiones o las de sus func ionarios, que estime ilegales,
cuando éstas afecten el interés general de la comuna. Este reclamo deberá entablarse dentro del plazo de 30 días, contado desde la fecha
de publicación del acto impugnado, tratándose de resoluciones, o desde el requerimiento de las omisiones;

b) El mismo reclamo podrán entablar ante el alcalde los particulares agraviados por toda resolución u omisión de éste o de otros
funcionarios, que estimen ilegales, dentro del plazo señalado en la letra anterior, contado desde la notificación administrativa de la
resolución reclamada o desde el requerimiento, en el caso de las omisiones;
 c) Se considerará rechazado el reclamo si el alcalde no se pronunciare dentro del término de quince días, contado desde la fecha de su
recepción en la municipalidad;

d) Rechazado el reclamo en la forma señalada en la letra anterior o por

resolución fundada del alcalde, el afectado podrá reclamar, dentro del plazo de
quince días, ante la corte de apelaciones respectiva.
El plazo señalado en el inciso anterior se contará, según corresponda, desde el
vencimiento del término indicado en la letra c) precedente, hecho que deberá
certificar el secretario municipal, o desde la notificación que éste hará de la
resolución del alcalde que rechace el reclamo, personalmente o por cédula
dejada en el domicilio del reclamante27.
El reclamante señalará en su escrito, con precisión, el acto u omisión objeto del
reclamo, la norma legal que se supone infringida, la forma como se ha
producido la infracción y finalmente, cuando procediere, las razones por las
cuales el acto u omisión le perjudican;
e) La Corte podrá decretar orden de no innovar cuando la ejecución del acto
impugnado le produzca un daño irreparable al recurrente;
f) La Corte dará traslado al alcalde por el término de diez días. Evacuado el
traslado o teniéndose por evacuado en rebeldía, la Corte podrá abrir un término
de prueba, si así lo estima necesario, el que se regirá por las reglas de los
incidentes que contempla el Código de Procedimiento Civil;
g) Vencido el término de prueba, se remitirán los autos al fiscal para su informe
y a continuación se ordenará traer los autos en relación. La vista de esta causa
gozará de preferencia;
h) La Corte, en su sentencia, si da lugar al reclamo, decidirá u ordenará, según
sea procedente, la anulación total o parcial del acto impugnado; la dictación de
la resolución que corresponda para subsanar la omisión o reemplazar la
resolución anulada; la declaración del derecho a los perjuicios, cuando se
hubieren solicitado, y el envío de los antecedentes al Ministerio Público, cuando
estimare que la infracción pudiere ser constitutiva de delito;
i) Cuando se hubiere dado lugar al reclamo, el interesado podrá presentarse a
los tribunales ordinarios de justicia para demandar, conforme a las reglas del
juicio sumario, la indemnización de los perjuicios que procedieren y ante el
Ministerio Público la investigación criminal que correspondiere. En ambos casos,
no podrá discutirse la ilegalidad ya declarada".

2.2.11. Municipalidades. Responsabilidad por daños

2.2.11. Municipalidades. Responsabilidad por daños

El artículo 152 dispone:
 "Las municipalidades incurrirán en responsabilidad por los daños que causen, la
que procederá principalmente por falta de servicio.
No obstante, las municipalidades tendrán derecho a repetir en contra del
funcionario que hubiere incurrido en falta personal".

2.2.12. Las ordenanzas municipales deben ajustarse a la ley

Las municipalidades, conforme a su Ley Orgánica, están facultadas para dictar
"Ordenanzas Municipales", que son normas de carácter general y obligatorio.

La dictación de estas normas debe corresponder a iniciativa del alcalde,

requiriendo aprobación del Concejo Municipal (artículo 65, letra k). Ahora bien, la
Ordenanza debe enmarcarse siempre en la ley, ya que, de lo contrario, podrá ser
objetada por ilegalidad. Sobre el particular estimamos de especial relevancia citar
los fallos siguientes:

a) Sentencia de Corte Suprema recaída en Rec. de Casación de Fondo

originado en Reclamo de Ilegalidad de Asociación de Avisadores Camineros
contra I. Municipalidad de Maipú28.

En esta sentencia, la Corte Suprema establece que la Ordenanza presenta

como derechos municipales lo que en realidad corresponde a un impuesto sobre
avisos camineros, siendo ilegal la Ordenanza en tal punto.

b) Sentencia de Corte de Apelaciones de Concepción, recaída en Rec. de

Protección de Soc. Inmobiliaria Santo Domingo con D.O.M. 29

En este fallo -confirmado por la C. Suprema- se analiza el contenido de la

Ordenanza Municipal en relación a requisitos sobre extracción de áridos y corta de
árboles, concluyéndose que la potestad reglamentaria no puede establecer
nuevos requisitos o limitaciones en relación al ejercicio de una actividad,
agregando: "Lo anterior no es sino una manifestación del principio jerárquico que
rige nuestro sistema normativo, en que el decreto o reglamento debe subordinarse
a la ley y ésta, a la Carta Fundamental". La Corte ordenó dejar sin efecto el
decreto del D.O.M. que había ordenado la paralización de extracción de áridos,
por estimar que la Ordenanza excedía a la L.G.U.C.

19.05.1992

General de Urbanismo y Construcciones. Decreto supremo N° 458 del Minvu, D.O.

13.04.1976
3. La Ley General de Urbanismo y Construcciones. Decreto supremo N° 458
del Minvu, D.O. 13.04.1976

La Ley General de Urbanismo y Construcciones emana del decreto supremo

N° 458 del Minvu (D.O. 13.04.1976) dictado en virtud de las facultades dadas al
Ejecutivo por el D.L. N° 602 de 5 de agosto de 1974. Este texto de la L.G.U.C. ha
sido objeto de diversas modificaciones legales, siendo una de las más importantes
la Ley N° 19.472 (D.O. 16.09.1996) denominada de "la calidad de la construcción",
que introdujo diversas y variadas modificaciones a la ley, especialmente en cuanto
a las "responsabilidades" del primer vendedor de una construcción, aumento de
las sanciones por infracción a la ley, creación de los revisores independientes, etc.

En el último tiempo también se han dictado numerosas normas legales de

importancia, que han complementado o modificado, según los casos, la L.G.U.C.,
pudiendo citar:

a) La ley N° 19.525 (D.O. 24.10.1997) que regula sistemas de evacuación y

drenaje de aguas lluvias;

b) La ley N° 19.778 (D.O. 10.12.2001) que modificó diversos textos legales en

materia de planes reguladores;

c) La ley N° 19.859 (D.O. 31.01.2003) que modificó el artículo 55 de la L.G.U.C.,

contemplando algunas excepciones a la prohibición de construir viviendas en
terrenos agrícolas;
d) La ley N° 19.865 (D.O. 1.04.2003) sobre financiamiento urbano compartido;
e) Ley N° 19.744 (D.O. 10.08.2001) que flexibilizó la congelación de terrenos
que no se conforman con los instrumentos de planificación territorial, modificando
el artículo 62 de la L.G.U.C.;
f) La Ley del Deporte N° 19.712, cuyo artículo 80 modificó el texto del artículo 70
de la L.G.U.C., en materia de cesiones gratuitas y obligatorias de terreno en las
urbanizaciones;
g) La ley N° 19.878 (D.O. 31.05.2003), que, entre otras materias, reguló los
permisos de construcción que se sometan a trámites de publicidad;
h) La ley N° 19.932 (D.O. 3.02.2004), que introdujo a la L.G.U.C. el nuevo
artículo 138-Bis relativo a las promesas de venta en verde, modificada por la ley
N° 20.007 (D.O. 14.04.2005);
i) La ley N° 20.016 (D.O. 27.05.2005), que modificó normas de la L.G.U.C.
relativas a la calidad de la construcción;
 j) Ley N° 20.296 (D.O. 23.10.2008) crea art. 159-bis referente a mantención de
ascensores y su certificación;
k) Ley N° 20.251 (D.O. 4.03.2008) establece un procedimiento simplificado para
los permisos de edificación de viviendas sociales;
l) Ley N° 20.234 (D.O. 28.01.2009) regulariza construcción de bienes raíces
urbanos sin recepción definitiva destinados a equipamiento de deporte y salud;
m) Ley N° 20.331 (D.O. 12.02.2009) prorroga declaratorias de utilidad pública de
art. 59 L.G.U.C.;
n) Ley N° 20.443 (D.O. 23.11.2010) aplica procedimiento de demandas
colectivas a juicios por daños o perjuicios en la calidad de las construcciones;
o) Ley N° 20.582 (D.O. 4.05.2012) modifica normas legales para favorecer la
reconstrucción y loteos irregulares;
p) Ley N° 20.671 (D.O. 8.06.2013), art. 2° modifica art. 166 de L.G.U.C., y

q) Ley N° 20.703 (D.O. 8.06.2013) crea Registros Nacionales de Inspectores

Técnicos de Obra (ITO) y de revisores de proyectos de cálculo estructural, y
modifica normas legales para garantizar calidad de la construcciones y agilizar
solicitudes ante D.O.M.

No trataremos en esta oportunidad las normas de la L.G.U.C., ya que las

materias más relevantes de ella serán tratadas en diversos capítulos de este libro,
sin perjuicio de que ahora nos referiremos a algunas normas que configuran el
campo de aplicación y aspectos relevantes de esta ley, según pasamos a indicar:

a) Campo de aplicación de la normativa urbanística (arts. 2° y 116, inciso 6°).

Artículo 2°. Esta legislación de carácter general tendrá tres niveles de acción:
La Ley General, que contiene los principios, atribuciones, potestades,
facultades, responsabilidades, derechos, sanciones y demás normas que rigen
a los organismos, funcionarios, profesionales y particulares, en las acciones de
planificación urbana, urbanización y construcción.
La Ordenanza General, que contiene las disposiciones reglamentarias de esta
ley y que regula el procedimiento administrativo, el proceso de planificación
urbana, urbanización y construcción, y los standards técnicos de diseño y
construcción exigibles en los dos últimos.
 Las Normas Técnicas, que contienen y definen las características técnicas de
los proyectos, materiales y sistemas de construcción y urbanización, de acuerdo
a los requisitos de obligatoriedad que establece la Ordenanza General. Las
normas técnicas de aplicación obligatoria deberán publicarse en internet y
mantenerse a disposición de cualquier interesado de forma gratuita.

Artículo 116, inciso 6°:

Se entenderá por normas urbanísticas aquellas contenidas en esta ley, en su

Ordenanza General y en los instrumentos de planificación territorial que afecten
a edificaciones, subdivisiones, fusiones, loteos o urbanizaciones, en lo relativo a
los usos de suelo, cesiones, sistemas de agrupamiento, coeficientes de
constructibilidad, coeficientes de ocupación de suelo o de los pisos superiores,
superficie predial mínima, alturas máximas de edificación, adosamientos,
distanciamientos, antejardines, ochavos y rasantes, densidades máximas,
estacionamientos, franjas afectas a declaratoria de utilidad pública y áreas de
riesgo o de protección.

En relación a la aplicación de la normativa urbanística, es muy importante -a

nuestro juicio-, tener presente que conforme a la garantía del art. 19 N° 24 de la
Constitución Política "solo la ley puede establecer el modo de adquirir la
propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que
deriven de la función social". A la Ordenanza General -como expresamente lo
indica el art. 2° de la ley- le corresponde señalar las disposiciones reglamentarias
de ella, en materia de procedimientos administrativos, proceso de planificación
urbana, urbanización y construcción, al igual que los estándares técnicos de
diseño y construcción, estándole vedado establecer limitaciones al dominio, como
fue el caso - durante algún tiempo- en que la Ordenanza establecía el porcentaje
de su propiedad que debía ceder gratuitamente el dueño, en los casos de loteos y
urbanización de terrenos.

El art. 116, en su inciso 6°, al tratar de las normas urbanísticas, "complementa lo

expresado en el art. 2°, agregando los instrumentos de planificación territorial",
como son los Planes Reguladores, que están sometidos a un procedimiento
administrativo especial para su aprobación, que naturalmente no corresponde al
establecido para la "Ley". Ahora bien, no obstante que los Planes Reguladores no
son leyes, ellos en definitiva establecen la forma de uso y goce de la propiedad
urbana, y, por lo mismo, limitan el uso y goce de la propiedad por parte de su
propietario. Esta situación tan especial desde el punto de vista jurídico, pretende
ser solucionada por el art. 29, inc. 2° de la ley, que establece que los instrumentos
de planificación urbana sancionados por la autoridad correspondiente, tendrán
fuerza legal en su aplicación".

b) Aplicación de la normativa urbanística.

b) Aplicación de la normativa urbanística.
Sobre el particular, el art. 5° de la ley dispone que corresponde a las
Municipalidades la aplicación de esta ley, de la Ordenanza General, de las
Normas Técnicas y demás Reglamentos, en sus acciones administrativas
relacionadas con la planificación urbana, urbanización y construcción, disposición
concordante con el art. 3°, letra e) de la Ley de Municipalidades, que señala como
función privativa de ellas "aplicar las disposiciones sobre construcción y
urbanización, en la forma que determinen las leyes sujetándose a las normas
técnicas de carácter general que dicte el ministerio respectivo".

c) Control administrativo de la legalidad urbanística.

El art. 4° de la ley que comentamos establece textualmente:
Artículo 4°:
Al Ministerio de Vivienda y Urbanismo corresponderá, a través de la División de
Desarrollo Urbano, impartir las instrucciones para la aplicación de las
disposiciones de esta ley y su Ordenanza General, mediante circulares, las que
se mantendrán a disposición de cualquier interesado. Asimismo, a través de las
Secretarías Regionales Ministeriales, deberá supervigilar las disposiciones
legales, reglamentarias, administrativas y técnicas sobre construcción y
urbanización e interpretar las disposiciones de los instrumentos de planificación
territorial.
Las interpretaciones de los instrumentos de planificación territorial que las
Secretarías Regionales Ministeriales emitan en el ejercicio de las facultades
señaladas en este artículo, sólo regirán a partir de su notificación o publicación,
según corresponda, y deberán evacuarse dentro de los plazos que señale la
Ordenanza General.
En relación a la facultad otorgada a las Seremis de Vivienda para "interpretar las
disposiciones de los instrumentos de planificación territorial", cabe tener presente
que tanto la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la
República,30como la jurisprudencia de nuestros Tribunales Superiores de
Justicia,31están acordes que esta facultad no permite a las Seremis de Vivienda
crear normas o llenar vacíos que vengan a suplir las omisiones o deficiencias de
los Planes Reguladores o instrumentos de planificación territorial. De aquí que no
corresponde por esta vía interpretativa establecer nuevas obligaciones,
prohibiciones o cargas urbanísticas a los propietarios particulares, que no estén
reflejadas en los documentos que componen el respectivo instrumento de
planificación territorial, esto es, la memoria explicativa, la Ordenanza General y/o
local y planos (arts. 35 y 42). En esta forma la Seremi de Vivienda no está
facultada para crear, modificar o complementar normas que son propias de los
Planes Reguladores.
 En relación a esta materia del control administrativo de la legalidad tributaria,
debemos también mencionar que conforme al art. 12 de la ley, la Seremi de
Vivienda está facultada para resolver las reclamaciones interpuestas en contra de
las resoluciones dictadas por los Directores de Obras Municipales "El reclamo
deberá ser interpuesto en el plazo de 30 días, contados desde la notificación
administrativa del reclamante, aplicándose en este caso el procedimiento previsto
en el artículo 118".
Debemos anticipar que este reclamo de carácter administrativo es de uso
frecuente por los interesados, su normativa de detalle está establecida en el art.
118 de la ley, y será materia de un estudio especial en el Capítulo Noveno de este
libro.

d) Carácter de ley especial de la L.G.U.C.

El art. 7° de esta ley dispone:
Las disposiciones de la presente ley prevalecerán sobre cualquiera otra que
verse sobre las mismas materias, sin perjuicio de las disposiciones que
contenga el decreto ley de Reestructuración del Ministerio de Vivienda y
Urbanismo. En consecuencia, se entenderán derogadas las disposiciones de
otras leyes que fueren contrarias a las de la presente ley.
La norma legal transcrita demuestra claramente que la normativa de esta ley es
de carácter especial, por lo que sus disposiciones prevalecen sobre las de
cualquier otra ley que verse sobre las mismas materias, agregando la disposición:
"En consecuencia, se entenderá derogadas las disposiciones de otras leyes que
fueren contrarias a las de la presente ley".

Este artículo debe relacionarse con el art. 169 de la ley.

e) Acciones ilegales del municipio.

El art. 14 de la ley prescribe:

Los Directores de Obras y Asesores Urbanistas deberán representar al

Secretario Regional de Vivienda y Urbanismo y a la Contraloría General de la
República las acciones ilegales del Municipio, que vulneren las disposiciones
legales y reglamentarias que les corresponde aplicar.

f) Control de la ley por notarios y conservadores de bienes raíces.

El artículo 24 de la ley dispone:
 Los notarios y Conservadores de Bienes Raíces que otorgaren escrituras o
efectuaren inscripciones en sus registros en contravención a las disposiciones
de esta ley y de las Ordenanzas incurrirán en la pena de suspensión de su oficio
hasta el término de seis meses, sin perjuicio de las responsabilidades civiles
que pudieren afectarles. La suspensión será decretada por la Corte de
Apelaciones respectiva.

Como podremos apreciarlo a través del estudio de la ley, ella impone numerosas
obligaciones de control de su cumplimiento a los Notarios y Conservadores de
Bienes Raíces, especialmente en lo que dice relación con actos y contratos
vinculados a loteos y urbanizaciones, al igual que frente a contratos de promesas
de compraventa de propiedades que no cuentan con certificado de recepción final,
y respecto de las cuales se adelante parte del precio al dueño del inmueble.
Oportunamente veremos en detalle estas obligaciones.

g) Facultad de las municipalidades, del Seremi y de cualquier persona para

denunciar infracciones de la normativa urbanística.
Sobre el particular, el art. 20 de la ley, en sus incisos 2° y 3° dispone lo
siguiente:

La municipalidad que corresponda, la Secretaría Regional Ministerial de

Vivienda y Urbanismo respectiva o cualquier persona podrán denunciar ante el
Juzgado de Policía Local correspondiente, el incumplimiento de las
disposiciones aludidas en el inciso anterior. La denuncia deberá ser fundada y
acompañarse de los medios probatorios de que se disponga.
Las acciones relativas a las infracciones a que se refiere este artículo,
prescribirán al momento de la recepción de la obra por parte de la Dirección de
Obras Municipales.

h) Facultad de Secretaría Regional del Minvu para paralizar construcción de

obras.
Artículo 157. El Secretario Regional de Vivienda y Urbanismo podrá,
fundadamente y con auxilio de la fuerza pública, si fuere necesario, ordenar la
paralización y, por resolución fundada, la demolición total o parcial de las obras
que se ejecuten en contravención a los planes reguladores o sin haber obtenido
el correspondiente permiso municipal, con el solo informe del Director de Obras
Municipales respectivo, quien deberá emitirlo dentro del plazo máximo de 15
días.
La resolución que ordene la demolición deberá notificarse por un ministro de fe
en la forma establecida en el artículo 151 y en su contra sólo procederá la
 reclamación ante la justicia ordinaria dentro del plazo de 10 días hábiles, a
contar desde la fecha de notificación.
Transcurridos 10 días hábiles desde el vencimiento del plazo indicado en el
inciso anterior, sin que haya sido notificado el reclamo, el Servicio
Regional respectivo del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo procederá, sin
más trámite, a la demolición.
La reclamación se someterá a los trámites indicados en el artículo 155. Los
gastos que irrogue la aplicación de este artículo serán de cargo a los fondos
consultados en el presupuesto del Servicio Regional respectivo.

4. La Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. Decreto supremo

N° 47 del Minvu, D.O. 19.05.1992

4.1. Origen
Sobre el origen de la Ordenanza es útil señalar que el artículo 168 de la
L.G.U.C. del año 1976 autorizó al Minvu para fijar por decreto supremo el nuevo
texto de la Ordenanza General de la ley, lo que éste sólo hizo años después a
través del decreto supremo N° 47 (D.O. 19.05.92). Se trata de un texto muy
extenso y reglamentario, que sin embargo ha sido objeto de numerosas y
continuas modificaciones parciales desde su publicación.

4.2. Naturaleza jurídica de la Ordenanza General de Urbanismo y

Construcciones
El artículo 2° de la L.G.U.C. dispone:
"Esta legislación de carácter general tendrá tres niveles de acción. La ley
general, que contiene los principios, atribuciones, potestades, facultades,
responsabilidades, derechos, sanciones y demás normas que rigen a los
organismos, funcionarios, profesionales y particulares, en las acciones de
planificación urbana, urbanización y construcción. La ordenanza general, que
contiene las disposiciones reglamentarias de esta ley y que regula el
procedimiento administrativo, el proceso de Planificación urbana, urbanización y
construcción, y los standards técnicos de diseño y construcción exigibles en los
dos últimos. Las normas técnicas, que contienen y definen las características
 técnicas de los proyectos, materiales y sistemas de construcción y urbanización,
de acuerdo a los requisitos de obligatoriedad que establece la Ordenanza
General. Las normas técnicas de aplicación obligatoria deberán publicarse en
internet y mantenerse a disposición de cualquier interesado de forma gratuita".
Conforme con los propios términos del artículo 2° de la ley -recién transcrita- la
Ordenanza General es producto de la "potestad reglamentaria" que la Constitución
(artículo 32 N° 8) entrega al Presidente de la República para la ejecución de la
ley, por lo que sus normas no pueden modificar o exceder la norma legal, ni
tampoco incursionar en materias que sólo pueden ser reguladas por la ley.
Es importante tener presente esta característica común a los reglamentos y a los
decretos, ya que si bien los tribunales de justicia carecen de jurisdicción para dejar
sin efecto las normas de un reglamento o de un decreto supremo que adolezca de
ilegalidad, se encuentran plenamente facultados para desconocerle eficacia en el
caso concreto de que conozcan, como claramente ha sido señalado en diversos
fallos de los tribunales superiores32.
Es importante tener presente que el art. 1.1.2 de la Ordenanza contiene las
"Definiciones" de un gran número de palabras y conceptos que juegan en materia
de urbanismo y construcción.
También conviene señalar que resulta de mucho interés la norma de art.  1.1.3
al disponer: Las solicitudes de aprobaciones o permisos presentadas ante las
Direcciones de Obras Municipales serán evaluadas y resueltas conforme a las
normas vigentes en la fecha de su ingreso. Tratándose de normas técnicas de
instalaciones o de urbanización, deberán ser evaluadas y resueltas por los
organismos competentes de conformidad a las normas vigentes en la fecha de
ingreso de la solicitud del permiso respectivo ante la Dirección de Obras
Municipales.
Es también útil tener siempre presentes las normas de los arts. 1.1.5 y 1.1.6 que
pasamos a transcribir:

Artículo 1.1.5. Las Secretarías Regionales Ministeriales de Vivienda y

Urbanismo deberán interpretar las disposiciones de los instrumentos de
planificación territorial en conformidad con las reglas generales de
interpretación.
Artículo 1.1.6. En las Secretarías Regionales Ministeriales de Vivienda y
Urbanismo se mantendrán, a disposición de las personas que lo soliciten, los
siguientes documentos:
1. Los pronunciamientos que éstas emitan en cumplimiento de las facultades
que les otorga la Ley General de Urbanismo y Construcciones. Las
interpretaciones que efectúen a los Instrumentos de Planificación Territorial,
deberán estar publicadas en los sitios web de cada una de las respectivas
Secretarías Regionales Ministeriales.
 2. Los planos, ordenanzas y memorias explicativas de los planes reguladores
intercomunales, comunales y seccionales de la respectiva región, incluyendo
sus modificaciones y enmiendas
3. Las circulares emitidas por la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de
Vivienda y Urbanismo.

. Ley de Bases Generales de la Administración del Estado. Ley N° 18.57533

En relación con el urbanismo y la construcción, estimamos de interés reproducir los artículos 1°, 2°, 9° y 11 de esta ley, que prescriben:

"Artículo 1°.  El Presidente de la República ejerce el gobierno y la Administración del Estado con la colaboración de los órganos que
establezcan la Constitución y las leyes.

La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las

Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para
el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de
la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y
Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las
empresas públicas creadas por ley".

Para los efectos nuestros debemos tener presente que "La Administración del
Estado" incluye, entre otras entidades, los Ministerios, Intendencias y "Las
Municipalidades".

"Artículo 2°. Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción

a la Constitución y a las leyes.
Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que
las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso
o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos
correspondientes".
Este artículo es concordante con lo establecido en los artículos 6° y 7° de la
Constitución, disposiciones conforme a las cuales los órganos de la Administración
del Estado, en su actuación, están sujetos a las siguientes normas básicas:
a) Deben someter su acción a la Constitución y a las leyes;
b) Deben actuar dentro de su competencia, y
c) No tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el
ordenamiento jurídico.
"Artículo 9°. Los actos administrativos serán impugnables mediante los
recursos que establezca la ley. Se podrá siempre interponer el de reposición
ante el mismo órgano del que hubiere emanado el acto respectivo y, cuando
 proceda, el recurso jerárquico, ante el superior correspondiente, sin perjuicio de
las acciones jurisdiccionales a que haya lugar".
Este artículo establece el principio básico de que "los actos administrativos
serán impugnables mediante los recursos que establezca la ley", siendo siempre
admisible el de reposición ante el mismo órgano del que emanare el acto
respectivo y -cuando proceda- el recurso jerárquico ante el superior
correspondiente, y ello es "sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya
lugar", frase esta última que estimamos muy importante para determinar el alcance
de algunas normas, como el artículo 12 de la L.G.U.C. que permite al Seremi de
Vivienda resolver reclamaciones interpuestas en contra de las resoluciones
dictadas por los Directores de Obras". A nuestro juicio esta competencia
administrativa no excluye la jurisdiccional, en la forma que explicaremos más
adelante.
"Artículo 10. Las autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su competencia
y en los niveles que corresponda, ejercerán un control jerárquico permanente
del funcionamiento de los organismos y de la actuación del personal de su
dependencia.
Este control se extenderá tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de
los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las
actuaciones".

Creemos que la norma recién transcrita es importante en el control jerárquico del

alcalde de la municipalidad hacia el director de obras de la misma, ya que si bien
este último no se encuentra entre los funcionarios de la exclusiva confianza del
primero (artículo 47 L.O.C.M.), el alcalde es la máxima autoridad de
la municipalidad "y en tal sentido le corresponderá su dirección y administración
superior y la supervigilancia de su funcionamiento" (artículo 56 de la misma ley), lo
que está confirmado por el artículo 61 de la Ley N° 18.883 (D.O. 29.12.99) sobre
Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales, que señala que dicho
control jerárquico se extiende "tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de
los fines establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones".

7. Ley Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional

Para los efectos relacionados con el urbanismo y construcciones, estimamos de
especial interés los artículos que pasamos a indicar:

a) El artículo 20, que en su letra f) señala entre las atribuciones del gobierno
regional, la de:
"Aprobar los planes regionales de desarrollo urbano, los planes reguladores
metropolitanos e intercomunales y sus respectivos planos de detalle, los planes
reguladores comunales y seccionales, conforme a lo establecido en los párrafos
segundo y tercero de la letra c) del artículo 36".
 b) El artículo 24, relativo a las atribuciones del intendente en su calidad de
órgano ejecutivo del gobierno regional, en cuya letra o) señala:
"Promulgar previo acuerdo del consejo regional, los planes regionales de
desarrollo urbano, los planes reguladores metropolitanos, intercomunales,
comunales y seccionales y los planos de detalle de planes reguladores
intercomunales conforme a las normas de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones"; y
c) El artículo 36, relativo a las atribuciones del Consejo Regional, indicando en
su letra c):
"Aprobar los planes regionales de desarrollo urbano, así como los planos de
detalle de estos últimos, los planes reguladores metropolitanos y los planes
reguladores intercomunales propuestos por la Secretaría Regional Ministerial de
Vivienda y Urbanismo".
d) El artículo 108 señala que "Las resoluciones o acuerdos ilegales de los
gobiernos regionales serán reclamables" ante el intendente, en los casos, plazos y
conforme al procedimiento que regula esta norma legal, que contempla un
procedimiento muy similar al del reclamo ante el alcalde, contemplado en el
artículo 151 de la Ley Orgánica Constitucional sobre Municipalidades.

Ley N° 19.880 34

8. Ley sobre Bases de Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de la Administración del Estado. Ley N° 19.880(D.O.
29.05.2003)34

Esta ley tiene importancia en materia de urbanismo y construcciones, ya que si bien la L.G.U.C. y la Ley Orgánica Constitucional de
Municipalidades contienen normas sobre procedimientos administrativos al respecto, las disposiciones de la ley N° 19.880 se aplican con
carácter de supletorias, según lo establece su artículo 1°. En relación al ámbito de aplicación de la ley, su artículo 2° menciona expresamente
a las municipalidades.

El artículo 3° se refiere al concepto de "acto administrativo", incluyéndose en él

las resoluciones que dictan las autoridades administrativas dotadas de poder de
decisión, como, asimismo, los dictámenes o declaraciones de juicio, constancia o
conocimiento que realicen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus
competencias. Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de
imperio y de exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia.

La L.B.P.A. ha establecido principios aplicables a todos los procedimientos

administrativos. Lo anterior, según el profesor Luis Cordero Vega 35, significa
compatibilizar el carácter supletorio de esta ley con las que contengan
procedimientos especiales, agregando: "En efecto, los principios establecidos en
la L.B.P.A. cumplen funciones explicativas y normativas; explicativas, en la
medida que se presentan como descripciones básicas del contenido de lo que
cualquier procedimiento administrativo debe contener, es decir, independiente de
la multiplicidad de normas que regulen procedimientos administrativos especiales,
deben existir entre todos ellos los elementos de principio en común que establece
la L.B.P.A.; normativas, en la medida que colaboran a la generación de normas
aplicables a los procedimientos desformalizados o formalizados incompletos, de
modo que se pueden utilizar para interpretar normas procedimentales e integrar
aquellos casos en donde no existen normas específicas en el procedimiento".
Los principios básicos que contempla esta Ley General son los siguientes:
1. Escrituración;
2. Gratuidad;
3. Celeridad;
4. Conclusivo;
5. Economía procedimental;
6. Contradictoriedad;
7. Imparcialidad;
8. Abstención;
9. No formalización;
10. Inexcusabilidad;
11. Impugnabilidad;
12. Transparencia y publicidad, y
13. Congruencia.
Cada uno de estos principios se encuentra debidamente explicado en la obra del
profesor Cordero36.
En materias relacionadas con urbanismo y construcción, especialmente en todo
lo relativo a la posibilidad de revocar o no los permisos de edificación, tienen
especial importancia los artículos 13, 53 y 61 de esta ley, que serán analizados
por nosotros en el Capítulo Sexto de este libro, especialmente en el número 4.9.
Asimismo, cabe señalar que frente a las situaciones en que la autoridad no tenga
plazo para resolver, cobran especial importancia las normas de los artículos 64, 65
y 66 de la ley sobre los efectos jurídicos del silencio positivo y negativo por parte
de la Administración.

9. Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República. Ley

N° 10.336, D.O. 10.07.196433
Los fundamentos constitucionales de la intervención de la Contraloría General
de la República en materias de urbanismo y construcción fueron señalados en el
número 2-1 de este capítulo, oportunidad en la que indicamos que la mayor
especificación de estas atribuciones estaba contenida en normas de la Ley
Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República, por lo que
pasamos a indicar las principales normas de esta ley sobre las materias indicadas.
El artículo 1° señala entre las atribuciones de la Contraloría el "pronunciarse
sobre la constitucionalidad y legalidad de los decretos supremos y de las
resoluciones de los Jefes de Servicio, que deben tramitarse por la Contraloría
General"... y "desempeñar, fielmente, todas las otras funciones que le encomiende
esta ley y los demás preceptos vigentes o que se dicten en el futuro, que le den
intervención".
El artículo 6°, en su inciso 1° señala que le corresponderá exclusivamente al
Contralor informar sobre diversas materias, y, en lo que pudiera vincularse a
nuestra materia, al "funcionamiento de los Servicios Públicos sometidos a su
fiscalización para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y los
reglamentos que los rigen".

El inciso 3° de esta norma -importante en materia de urbanismo y construcción-

señala a la letra:

"La Contraloría no intervendrá ni informará los asuntos que por su naturaleza

sean propiamente de carácter litigioso, o que estén sometidos al conocimiento
de los Tribunales de Justicia, que son de la competencia del Consejo de
Defensa del Estado, sin perjuicio de las atribuciones que, con respecto a
materias judiciales, reconoce esta ley al Contralor".
"De acuerdo con lo anterior, sólo las decisiones y dictámenes de la Contraloría
General de la República serán los medios que podrán hacerse valer como
constitutivos de la jurisprudencia administrativa en las materias a que se refiere
el artículo 1°".

El artículo 9° señala textualmente lo siguiente:

"Artículo 9°. El Contralor General estará facultado para dirigirse directamente a

cualquier Jefe de Oficina o a cualquier funcionario o persona que tenga
relaciones oficiales con la Contraloría o que le haya formulado alguna petición, a
fin de solicitar datos e informaciones o de dar instrucciones relativas al Servicio.
El Contralor podrá solicitar de las distintas autoridades, jefaturas de Servicios o
funcionarios, los datos e informaciones que necesite para el mejor desempeño
de sus labores y podrá, también, dirigirse a cualquiera autoridad o funcionario
para impartir instrucciones relativas a la fiscalización que legalmente le
corresponda.
La falta de observancia oportuna de estos requerimientos podrá ser sancionada
directamente por el Contralor General con la medida disciplinaria de multa de
hasta quince días de remuneraciones, sin perjuicio de que, si lo estima
procedente, pueda disponerse la suspensión, sin goce de remuneraciones, del
 funcionario responsable de tal omisión, hasta que se le remitan los
antecedentes o informes requeridos.
Las normas que establezcan el secreto o reserva sobre determinados asuntos
no obstarán a que se proporcione a la Contraloría General la información
o antecedente que ella requiera para el ejercicio de su fiscalización, sin perjuicio
de que sobre su personal pese igual obligación de guardar tal reserva o secreto.
Sin perjuicio de la facultad que le concede el inciso 1°, es obligación del
Contralor emitir por escrito su informe, a petición de cualquier Jefe de Oficina o
de Servicio, acerca de todo asunto relacionado con los presupuestos; con la
administración, recaudación, inversión o destinación de fondos, rentas o
cualesquiera bienes de los indicados en el inciso 1° del artículo 7°; con la
organización y funcionamiento de los Servicios Públicos; con las atribuciones y
deberes de los empleados públicos, o con cualquiera otra materia en que la ley
le dé intervención a la Contraloría.
Estos informes serán obligatorios para los funcionarios correspondientes, en el
caso o casos concretos a que se refieran".

En relación a la intervención de la Contraloría en materias relacionadas con las

municipalidades, conviene también tener presente el artículo 52 de la L.O.C.M.
que dice:

"En el ejercicio de sus funciones de control de la legalidad, la Contraloría

General de la República podrá emitir dictámenes jurídicos sobre todas las
materias sujetas a su control".

Por su parte, el artículo 53 de la ley recién citada, dispone:

"Las resoluciones que dicten las municipalidades estarán exentas del trámite de
toma de razón, pero deberán registrarse en la Contraloría General de la
República cuando afecten a funcionarios municipales.
Para tal objeto, la Contraloría deberá llevar un registro del personal municipal en
la forma y condiciones en que lo hace para el resto del sector público, debiendo
las municipalidades remitir los antecedentes que aquélla solicite".
El art. 21 B de la ley 37expresa: "La Contraloría General, con motivo del control de
legalidad o de las auditorías, no podrá evaluar los aspectos de mérito o de
conveniencia de las decisiones políticas o administrativas", norma de importancia
para establecer la competencia o amplitud que tendría la facultad revisora de la
Contraloría frente a los actos de las Municipalidades y del Seremi, en relación a
urbanismo y construcción, materia que analizaremos en el Capítulo Noveno, punto
8 de este libro.
10. Ley de Bases Generales del Medio Ambiente
La normativa legal ambiental tiene gran importancia en la formulación de los
Planes Reguladores, según lo veremos en el Capítulo IV de este libro sobre la
planificación urbana y sus instrumentos. Es también muy importante esta
normativa para establecer las construcciones que para llevarse a efecto requerirán
de una Declaración de Impacto Ambiental (DIA) o bien de un Estudio de Impacto
Ambiental (E.I.A.) materia que será analizada en el Capítulo Séptimo de este libro.
Por ahora, podemos señalar que la legislación ambiental está representada,
básicamente, por las siguientes normas:
1. Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente: Ley N° l9.300, D.O.
9.03.1994);
2. Ley N° 20.417 (D.O. 26.01.2010) crea el Ministerio del ramo, el Servicio de
Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente;
3. Ley N° 20.600 (D.O. 28.06.2012) que crea los Tribunales Ambientales, y
4. Reglamento del sistema de evaluación ambiental: Decreto N° 40 del Ministerio
del Medio Ambiente (D.O. 12.08.2013).

11. Leyes especiales relacionadas con la construcción

a) La Ley de Copropiedad Inmobiliaria y su Reglamento

Entre las leyes especiales relacionadas con la construcción, una de las de

mayor aplicación es actualmente la ley N° 19.537 (antigua ley N° 6.071), que es la
que regula un régimen especial de propiedad inmobiliaria, con el objeto de
establecer Condominios integrados por inmuebles divididos en "unidades" sobre
las cuales se puede constituir dominio exclusivo a favor de distintos propietarios,
manteniendo uno o más bienes en el dominio común de todos ellos.
Los inmuebles que integran un condominio y sobre los cuales es posible
constituir dominio exclusivo pueden ser viviendas, oficinas, locales comerciales,
bodegas, estacionamientos, recintos industriales, Sitios y otros. Cabe señalar que
es una novedad de la ley actual poder constituir un Condominio sobre sitios, ya
que la anterior ley N° 6.071 sólo permitía afectar a sus disposiciones las
"construcciones".

La actual ley fue publicada en el Diario Oficial de 16 de diciembre de 1997,

empezando a regir de inmediato y siendo aplicable a las comunidades de
copropietarios acogidas a la anterior Ley de Propiedad Horizontal (ley N° 6.071),
sin perjuicio de ciertas situaciones especiales de excepción que contempla la ley
(artículo 49). También es importante señalar que conforme a la actual Ley de
Condominios, éstos pueden ser de dos tipos diferentes. Los Condominios Tipo
A son las construcciones divididas en unidades, emplazadas en un terreno de
dominio común, ya se trate de viviendas, departamentos, oficinas, etc., es decir,
construcciones en uno o más pisos. Lo característico de este condominio es
que el terreno es uno solo y del dominio común de los dueños de las diversas
"unidades" que integran el condominio. Por su parte, los Condominios Tipo
B están representados por los predios "con construcciones o con proyectos de
construcción aprobados, en el interior de cuyos deslindes, existan
simultáneamente sitios que pertenezcan en dominio exclusivo a cada propietario y
terrenos de dominio común de todos ellos".

Este tipo de condominios no existía en la ley anterior, que siempre requería que
se tratase de construcciones emplazadas en un terreno común. Los Condominios
Tipo B son hoy bastante frecuentes tratándose de sitios industriales, en que se
reservan espacios de terrenos para aprovechamiento común de los dueños de
todos los sitios (v. gr., canchas de tenis, centro de convenciones, casinos para
almuerzos, etc.), al igual que ocurre en los centros turístico-residenciales, en que
puede haber sitios para construcción de casas individuales, pero al mismo tiempo
terrenos comunes para canchas de tenis, juegos infantiles, áreas verdes, etc.

La actual Ley de Condominios tiene numerosas novedades en relación a la ley

anterior, especialmente en cuanto a la posible sectorización del condominio para
el cobro de los gastos comunes, medidas más eficaces para el cobro judicial de
los gastos comunes, mayor flexibilidad en el régimen de administración,
distinguiendo las asambleas ordinarias de las extraordinarias y estableciendo
quórum diferentes para su constitución y acuerdos según la importancia de las
materias que en cada caso deban tratarse; sistema de la consulta por escrito a los
propietarios, sistema arbitral, etc.38.

El Reglamento de la Ley de Condominios emana del decreto N° 46 del Minvu,

publicado en el Diario Oficial de 17 de junio de 1998, y aunque en la práctica es
una mera repetición de la ley tiene la ventaja de que las materias están tratadas
en forma más ordenada.

b) El D.F.L. N° 2 del año 1959 sobre Viviendas Económicas

El D.F.L. N° 2 sobre "Viviendas Económicas" fue dictado por el Presidente Jorge
Alessandri en el año 1959 (D.O. 31.07.59), en virtud de la delegación que al efecto
le hizo el Congreso Nacional. Este cuerpo legal tuvo como objetivo fundamental el
fomento de la construcción de "viviendas económicas" a fin de paliar el déficit
habitacional que registraba el país a dicha fecha. El D.F.L. N° 2 contempló como
medios para lograr su objetivo otorgar importantes franquicias tributarias a quienes
se dedicaren a la construcción de este tipo de viviendas y, por otra parte,
contemplar franquicias tributarias, de libertad de renta de arrendamiento y otras, a
los adquirentes de las viviendas económicas.

Con el transcurso de los años el D.F.L. N° 2 ha experimentado numerosas

modificaciones, pudiendo decirse que todas las franquicias que contempló el texto
legal primitivo en favor de quienes construyeran las viviendas, han sido
suprimidas; sin embargo, se han mantenido las franquicias en favor de los dueños
de las viviendas económicas, en forma que para ellos las rentas que obtengan se
consideran ingresos no constitutivos de renta y, por tanto, no afectos a la Ley de
Impuesto a la Renta; también estos inmuebles están exentos -con ciertas
limitaciones puntuales- del Impuesto de Herencias y Donaciones y, asimismo,
están parcialmente exentos de Impuesto Territorial durante plazos determinados
por el D.F.L. N° 2. Es importante señalar que la mantención de estas franquicias
está amparada por el sistema del "contrato-ley" entre el Estado y el particular, el
que está configurado en el artículo 18 del D.F.L. N° 239.

Finalmente, es importante señalar que con ocasión del terremoto del año 2010
se dictó la ley N° 20.455 (D.O. 31.07.2010), la cual estableció nuevas restricciones
de beneficios tributarios en relación a los futuros adquirentes de viviendas D.F.L.
N° 2, disponiendo que cada persona natural sólo podrá acogerse a sus beneficios
hasta por un máximo de dos viviendas, adquiridas nuevas o usadas; hacen
excepción a esta norma las viviendas económicas que pueda adquirir una persona
natural por sucesión por causa de muerte, a contar del 1° de noviembre del año
2010, ya que tal adquisición no se considerará para el límite máximo ya indicado.

Cabe hacer presente que el art. 5° transitorio de la ley reconoce los derechos
adquiridos de los contribuyentes respecto de las personas que hayan sido
propietarias de viviendas económicas a la fecha de entrada en vigencia de la ley,
esto es, se reconocen los beneficios tributarios de los propietarios de viviendas
económicas adquiridas hasta el 31 de octubre de 2010 40.

Como norma complementaria del D.F.L. N° 2 del año 1959, debemos citar la ley
N° 19.021 (D.O. 3.01.91) que amplió el campo de aplicación de las normas del
D.F.L. N° 2 sobre Construcción de Viviendas Económicas a la alteración o
reparación de edificios que se hagan conforme a las normas de la nueva ley, para
facilitar el reciclaje de las construcciones antiguas de las ciudades. Es necesario
que en virtud de la alteración o reparación un edificio se transforme en una o más
viviendas de una superficie edificada no superior a 140 metros cuadrados por
unidad de vivienda; además, si las obras dan lugar al nacimiento de varias
viviendas, será necesario para su enajenación por separado acogerlas a la actual
Ley de Condominios (antes ley N° 6.071). El permiso municipal necesario para la
alteración o reparación del edificio deberá reducirse a escritura pública, teniendo el
carácter de contrato-ley.

12. Relación del urbanismo con otras ramas del Derecho

No se requiere de un gran esfuerzo para comprender que toda la materia legal
relacionada con "urbanismo y construcción" tiene extensas y complejas relaciones
con otras ramas del Derecho, que le sirven de sustento (principios de Derecho
Público y Privado) y de normas subsidiarias o complementarias a las de la
normativa especial sobre estas materias.
 Con el solo propósito de poner de manifiesto lo que acabamos de afirmar,
podemos recordar las normas citadas al comienzo de este capítulo, relativas a la
Constitución Política, y que son bases esenciales de la normativa sobre urbanismo
y construcción, como la igualdad ante la ley y las cargas públicas, el derecho de
propiedad, el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea
contraria a la ley o el orden público. Asimismo, son fundamentales las normas
sobre competencias de las autoridades administrativas, el debido proceso, el
recurso de protección, etc.

En relación al Derecho Administrativo y Municipal, cabe recordar que, en

principio, las autoridades encarnan la función social que debe exigirse a la
propiedad privada, interviniendo activamente en los planes reguladores,
interpretando las normas legales, reglamentarias y técnicas en materia de
urbanismo y construcción; tienen atribuciones para otorgar o denegar permisos de
loteo, construcción, recepción de obras, etc. Asimismo, hay autoridades
administrativas que tienen facultades para resolver conflictos entre la autoridad
municipal y el particular. Toda la teoría general del acto administrativo y sus
efectos es materia de esencial importancia en el urbanismo y construcción.

También debemos tener presente que el Código Civil y sus leyes

complementarias son un importantísimo soporte del urbanismo y de la
construcción, ya que regulan todo lo relativo al dominio sobre inmuebles, contratos
de todo tipo, incluidos los contratos de construcción. La esencia del sistema de las
obligaciones contractuales y extracontractuales está en el Derecho Civil, normas
sobre responsabilidad, prescripción, etc. No es posible aplicar la normativa de la
L.G.U.C. sin una constante aplicación de las disposiciones del Derecho Privado y
muy particularmente el Derecho Civil.

Asimismo, la relación entre el Derecho Urbanístico y el Derecho Tributario es

constante y de grandes alcances económicos si tenemos presente que
prácticamente todos los actos y contratos vinculados a la construcción tienen
repercusión en materia tributaria. Así, por ejemplo, la construcción de una nueva
vivienda representará un "hecho gravado" para la aplicación de la Ley de Impuesto
Territorial y para la Ley de Impuesto a la Renta; en igual forma, habrá hecho
gravado en la Ley del Impuesto al Valor Agregado. Las utilidades obtenidas en la
enajenación de un inmueble podrán constituir o no, según los casos, hecho
gravado con el Impuesto de Primera Categoría y Global Complementario de la Ley
de la Renta. El ser dueño de una "vivienda económica" dará lugar a la aplicación
de las franquicias tributarias del D.F.L. N° 2, etc.

El Derecho Penal también se vincula con el urbanismo y la construcción, ya que

en numerosos casos la violación o infracción de ciertas normas de la L.G.U.C.
están configuradas como delitos, como ocurre, por ejemplo, con la venta de sitios
de un loteo que no tengan su urbanización ejecutada o garantizada a satisfacción
de la municipalidad correspondiente. Hay también actuaciones funcionarias que
pueden caer en el campo de las infracciones sancionadas como delito.
 En otros términos, el estudio del Derecho Urbanístico no puede jamás prescindir
del resto de las ramas del Derecho y, muy por el contrario, ellas reciben constante
aplicación.

Capítulo tercero Las garantías constitucionales frente a la normativa

urbanística

1. Generalidades

Conforme a nuestra Constitución, el Estado está al servicio de la persona

humana, garantizando el ejercicio y convivencia de los derechos fundamentales.
Es así como en el Capítulo I de la Carta Fundamental, denominado "Bases de la
institucionalidad", se establece en su artículo 1° inciso 4° que:

"El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el

bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que
permitan a todos y cada uno de los individuos de la comunidad nacional su
mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto de los
derechos y garantías que esta Constitución establece".

Por su parte, en su artículo 5° inciso 2° se señala que:

"El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos

esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del
Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución,
así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes".

Al respecto, el Tribunal Constitucional chileno ha resuelto que "Los derechos

fundamentales de la persona humana son anteriores y superiores al Estado y a la
Constitución, razón por la cual ésta no los crea sino que los reconoce y asegura",
y "Que el Estado en cumplimiento de su finalidad propia, cual es promover el bien
común, debe darles segura y eficaz protección...".41

En razón de la normativa indicada corresponde al Estado la participación activa

en la realización efectiva y concreta de los derechos fundamentales, creando las
condiciones mínimas necesarias para que esos derechos no sólo se realicen sino
que, también, se compatibilicen con el legítimo ejercicio de otros derechos,
permitiendo de esa forma la mayor realización espiritual y material posible de las
personas, integrando en ello a todos los sectores de la vida nacional, a unos,
las "magistraturas", con su "autoridad" y, a otros, "las personas" o "grupos de
personas", con sus "derechos".

Las normas precitadas de la Constitución no constituyen una mera declaración

de principios, sino que son normas jurídicas de aplicación inmediata a toda
autoridad, como a cualquier persona, según resulta de lo dispuesto en el artículo
6° de la Constitución, que, a su turno, reza:

"Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las

normas dictadas conforme a ella.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de
dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará la responsabilidad y sanciones que
determine la ley".

La aludida normativa se complementa con el principio de legalidad reconocido

en el artículo 7° de la Constitución que, por su parte, señala que:

"Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse,
ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad de derechos
que lo que expresamente se le hayan conferido en virtud de la Constitución y las
leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las
responsabilidades y sanciones que la ley señale".

Como consecuencia de las normas precitadas, la función reguladora del Estado

debe enmarcarse dentro de ciertos márgenes claramente definidos a saber:

a) Existe en la medida que sea estrictamente necesaria, de modo que la

regulación se justifica en la Constitución, se complementa en la ley y se hace
idónea en la actividad administrativa, y

b) La actuación del Estado no puede afectar los derechos en su esencia, ya que

se conculcaría el artículo 19 N° 26 de la Carta Política, que garantiza:

"La seguridad de que los preceptos que por mandato de la Constitución regulen
o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos
en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio".

En otras palabras, la función reguladora del Estado no puede ser arbitraria, ya

que su rol fundamental es actuar como guardián del bien común, respetando los
derechos y garantías constitucionales que la Constitución asegura a todas las
personas. Tal como expresa Enrique Navarro, "cualquier precepto legal o
reglamentario debe ser plenamente congruente con los mandatos
constitucionales, sea que se expresen como principios o reglas" 42.

2. La autonomía privada, el orden público económico y el derecho a

desarrollar actividades empresariales
Antes de entrar al análisis de las garantías que establece nuestra Constitución
frente al ordenamiento urbanístico, resulta de especial interés examinar cómo
juega el principio general de la autonomía privada frente al orden público
económico y al derecho a desarrollar actividades empresariales, lo cual nos
facilitará una adecuada comprensión e interpretación de la normativa urbanística,
especialmente en cuanto a la actuación de los agentes privados.

Para los efectos indicados es necesario, en primer lugar, determinar qué debe
entenderse por principio de "autonomía privada" que ha sido definido "como un
poder complejo, inherente a la persona humana, y que en función de su capacidad
natural de autodeterminarse para la obtención de sus fines existenciales, debe
serle reconocido por el ordenamiento jurídico con el objeto de que se halle en
condiciones de disponer de los derechos subjetivos de que es titular, así como de
generar y regular los efectos jurídicos que derivan de su actuación en sociedad"43.

Si bien el principio de "autonomía privada", conocido también como de

"autonomía de la voluntad", es clara expresión del deseo y la aspiración de
libertad que envuelve al clásico Derecho Privado, es indispensable señalar que no
se traduce en una libertad absoluta para las personas sino que tuvo y tendrá
siempre limitaciones básicas, como son el respeto a la ley (así, la expresión
"contrato legalmente celebrado" del artículo 1545 del Código Civil) y al derecho
ajeno. No obstante, estas limitaciones se hacen hoy insuficientes para mantener el
siempre deseable y necesario orden social, por lo cual se han establecido nuevas
e importantes limitaciones a este principio, relacionadas principalmente con el
orden público económico44.

En nuestro medio existe una clásica definición del orden público económico del
profesor José Luis Cea Egaña, que ha sido recogida en diversos fallos, la cual
señala que es "El conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la
economía de un país y facultan a la autoridad para regularla de acuerdo con los
valores de la sociedad nacional articulados en la Constitución"45.

A su turno, el constitucionalista Arturo Fermandois ha definido el orden público

económico como: "El adecuado modo de relación de todos los diversos elementos
de naturaleza económica presentes en la sociedad, que permita a todos los
agentes económicos, en la mayor medida posible y en un marco subsidiario, el
disfrute de sus garantías constitucionales de naturaleza económica de forma tal
de contribuir al bien común y a la plena realización de la persona humana"46.

Por su parte, el profesor Enrique Alcalde señala: "El concepto de orden público
económico que consideró el constituyente dice relación claramente con los
derechos de las personas frente al Estado y jamás podría convertirse en un medio
para impedirles o imponerles condiciones, exigencias y cortapisas fundadas en
consideraciones administrativas discrecionales"47.

A su turno, nuestra Corte Suprema ha señalado: "De esta forma, el orden

público económico debe ser interpretado y aplicado con sujeción a los valores que
moldean la institucionalidad política, social y económica proclamada en la
Constitución: libertad, subsidiariedad, igualdad de derechos y oportunidades,
prohibición de discriminar arbitrariamente, entre otros"48.

Por su parte, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado que "El orden público
económico en especial, está orientado y comprenderá el establecimiento de
procedimientos obligatorios de efectos inmediatos, inmutables, frente a la
autonomía de la voluntad de los particulares y orientado hacia un ordenamiento
adecuado y racional de las iniciativas y actividades en materia económica, y, por
su parte, las regulaciones de las actividades económicas se refieren a las
facultades legales conferidas a los órganos públicos para fiscalizar, controlar y
supervisar el cumplimiento de las disposiciones generales o especiales que
regulan dichas actividades"49.

De esta manera, la noción de orden público económico debe ser entendida

como el conjunto de normas fundamentales destinadas a regular la acción del
Estado en la economía y a preservar la iniciativa privada, de modo que ellas
conduzcan a la consecución del bien común, protegiendo a los propios
administrados antes que limitando su autonomía 50.

En nuestra opinión, la regulación urbanística en Chile se enmarca dentro de la

indicada noción de orden público económico. Al respecto, Eduardo Cordero señala
"en Chile el orden sustantivo constitucional también condiciona e influye
directamente en el régimen jurídico del suelo, aunque se establecen normas
sustantivas específicas en esta materia, de manera que debe sujetarse al régimen
general previsto en la Constitución, la que se subsume bajo el denominado orden
público económico", y luego concluye "que el régimen jurídico del suelo, base en
torno al cual se construye el Derecho urbanístico, se debe articular en el marco
del orden constitucional sustantivo construido desde la dignidad de la persona, los
derechos esenciales que le son inherentes y el libre desarrollo de la
personalidad"51.

En estrecha armonía con lo anterior, la Constitución asegura a todas las

personas, en su artículo 19 N° 21: "El derecho a desarrollar cualquier actividad
económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad
nacional, respetando las normas legales que la regulen", lo cual constituye uno de
los atributos públicos subjetivos definitorios del orden público económico, según lo
expresa el profesor José Luis Cea52.

Conforme a la norma transcrita, la Constitución asegura el derecho a desarrollar

cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público y a
la seguridad nacional, debiendo la ley regular adecuadamente dicha actividad,
estableciendo las definiciones, requisitos, las competencias, procedimientos y
demás precisiones necesarias para que pueda reputarse completa su obra
normativa. Un texto escueto o esquemático, carente de la sustancia preceptiva
reseñada, ambiguo o confuso, no satisface el parámetro explicado, convirtiéndose
en delegación que se halla prohibida. Idénticamente insostenible es, sin embargo,
el extremo opuesto, o sea, el de la ley tan minuciosa que intenta agotar, en su
texto mismo, cuanto se requiere o es conveniente para desarrollar la actividad
empresarial. En este caso la ley cae en detalles que son contrarios a su
naturaleza, vulnerando la reserva, que también existe, en favor de la potestad
reglamentaria53.

En suma, el derecho de emprendimiento de los agentes privados en materia

urbanística y de construcción se enmarca dentro de los principios de autonomía
privada, del orden público económico y del derecho constitucional a desarrollar
actividades empresariales, los cuales deben examinarse en armonía con las
garantías constitucionales que inciden especialmente en materia urbanística; a
saber: el derecho a la propiedad privada; el derecho a la igualdad ante la ley y a la
no discriminación y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación, que examinaremos posteriormente.

A estas alturas, resulta interesante tener presente la preclara sentencia de la

Corte de Apelaciones de Concepción, que se pronuncia sobre el principio de la
supremacía constitucional, el debido respeto de las garantías constitucionales y el
marco de acción de las autoridades con competencia urbanística, al señalar: "La
Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones tiene únicamente rango
reglamentario y si existe alguna antinomia entre ella y la ley, corresponde a los
tribunales hacer primar y aplicar ésta. Si la norma reglamentaria va más allá de la
ley no sólo es ilegal, sino además contraria a la Constitución por exceso
normativo. La ley, en forma cuidadosa, señala las exigencias para lotear,
subdividir y construir poblaciones, sin dejar entregado nada a la discrecionalidad
funcionaria, pues ello sería factor de grave inseguridad jurídica, impropia de un
Estado de Derecho. La seguridad jurídica exige que las autoridades ajusten su
quehacer a normas objetivas, absolutamente claras, que pueden ser conocidas
oportunamente y en forma completa por cualquier persona. No hay norma legal
que permita a la Dirección de Obras o a cualquier otra autoridad, impedir
discrecionalmente un loteo o urbanización si se cumplen las exigencias legales.
No puede interpretarse la Ordenanza General como lo ha hecho la Directora de
Obras, estimando el proyecto no factible o inconveniente, pues ello llevaría a una
conclusión inadmisible: que ese cuerpo legal sería ilegal e inconstitucional, al
echar por tierra todo un sistema elaborado cuidadosamente por la ley. La
legalidad constitucional significa que ha de observarse el respeto a las normas
jerárquicas superiores, de forma que el uso de esa facultad no conduzca a una
solución que implique perturbar un derecho o garantía constitucional. La
discrecionalidad, de existir, tiene por límite las garantías constitucionales. Toda
actuación discrecional debe ajustarse a principios lógicos elementales. La
negativa de la autoridad no puede fundarse en su propia incapacidad para
resolver situaciones que a ella competen, con lo que se quiere significar que un
servicio público deficiente no puede ser razón para justificar una oposición"54.

3. Régimen jurídico de la propiedad en el Código Civil

La piedra angular del estatuto patrimonial que estableció el Código Civil es
la propiedad privada, individual, absoluta, exclusiva, perpetua e inviolable.

La propiedad del suelo a que se refiere el Código Civil la entiende como el más
absoluto dominio que sobre una cosa pueda tenerse y respecto del cual se
derivarían, por sólo nombrar algunas, las siguientes consecuencias:

- El que tiene la propiedad del suelo tiene derecho a cualquier beneficio que el
suelo reciba por una actividad que mejore este dominio, sea o no desarrollada por
el propietario. Así, el aumento del valor que el suelo tuviera por obras de
urbanización, a él le corresponderían;

- El derecho del propietario de edificar todo el volumen que convenga a su

interés55;

- El derecho del propietario de edificar en la forma y tiempo que convengan a su

interés;

- El derecho del propietario a la adquisición directa de todo lo que en el suelo de

su propiedad se edifique, que nace de la fórmula de considerar el suelo como cosa
principal, haciendo suyo lo que se edifica sobre el mismo en virtud de la accesión.

Conforme al artículo 582 del Código Civil, la propiedad no puede ser entendida
como un derecho absoluto ni de ejercicio incondicionado, sino que debe
ejercitarse en coordinación con los demás derechos y garantías de que goza toda
persona dentro del normal desarrollo de sus relaciones e interacciones dentro del
grupo social y sujeto a las regulaciones y limitaciones que el legislador haga de su
uso, goce o disposición.

- El dominio presenta, en lo esencial, las características siguientes:

a) Es un derecho absoluto, en el sentido que no porque sea absoluta la

titularidad resultante del dominio puede llegar a ser entendida como una facultad
indiscriminada o exceptuada de respetar el derecho ajeno. La propia definición de
la propiedad que efectúa el artículo 582 del Código Civil deja de manifiesto que, si
bien el titular puede disponer de ella arbitrariamente, ello no implica que pueda
hacerlo con arbitrariedad o contrariamente a la justicia, la razón o las leyes.

Los derechos y libertades, desde que se reconocen al interior del ordenamiento

jurídico, han de conciliarse con otros bienes que el mismo orden protege y no
pueden hacerse valer de modo absoluto frente a éstos. Si los derechos no son
absolutos, es porque existen límites al reconocimiento del mismo derecho.
 El legislador se encuentra llamado no sólo a limitar o respetar los derechos
fundamentales, sino que también a darles forma y realizarlos. Con ello se pretende
orientar el ejercicio de una garantía constitucional de acuerdo con su uso racional,
en concordancia con la naturaleza del mismo bien, condicionando y disciplinando
objetiva y lógicamente su desenvolvimiento;

b) Es un Derecho exclusivo, lo cual presupone la existencia -salvo casos

especiales- de un solo titular facultado para usar, gozar y disponer del bien,
impidiendo de este modo una perturbación indebida en el ejercicio regular del
dominio.

Pero esta exclusividad no debe ser entendida en aras de un concepto unívoco

de propiedad, pues cuando el ordenamiento regula un derecho de dominio de
carácter exclusivo, lo que pretende ni más ni menos es que esa exclusividad sea
lo más amplia que corresponda de acuerdo al tipo de bien, pero admitiendo que el
contenido de ese tipo se encuentre inseparablemente unido a las limitaciones que
la cosa presenta, y

c) Es un Derecho perpetuo, en el sentido que el dominio no se encuentra sujeto

a limitación de tiempo, pudiendo durar tanto como el bien mismo sobre el cual se
ejerce la titularidad. En consecuencia, el vínculo jurídico que une al propietario con
la cosa específica no supone una pérdida por el no uso o utilización esporádica,
sino que ella se mantiene incluso en el supuesto de limitación de la propiedad.

4.1. Reserva de ley

Bajo la vigencia de la Constitución de 1925 la potestad legal era amplia, ya que
cualquier regulación podía ser objeto de ley, sin perjuicio de que muchas materias
sólo podían ser reglamentadas por ley. En la actual Constitución se quiso innovar
en esta materia y restringir la dictación de leyes, estableciendo un dominio máximo
legal, esto es, fijar un límite al legislador y especificar cuándo se podían dictar
leyes, al señalar en su artículo 60: "Sólo son materias de ley las siguientes", lo
cual permite la existencia de una potestad reglamentaria autónoma, para normar
materias en donde no hay ley a su respecto y no sólo una potestad reglamentaria
de ejecución de ley. Sin embargo, tal como lo expresa el profesor Soto Kloss, este
propósito se ve alterado enteramente en virtud de lo dispuesto en el artículo 60
N° 20 de la Constitución, que abrió la potestad legislativa de modo general al
decir: "Toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases
esenciales de un ordenamiento jurídico", a lo cual se agrega de modo explícito la
prohibición contenida en el artículo 61 inciso 2° de la Carta Fundamental, que
impide la delegación en el Presidente de la República de la potestad legislativa en
todo lo que se refiera a "garantías constitucionales"59.

Ahora bien, en materia urbanística las limitaciones y obligaciones del Derecho

de Propiedad se imponen, en lo esencial, mediante los planes reguladores, acto
administrativo cuyo amplísimo campo de discrecionalidad podría atentar contra la
rigurosa reserva legal del artículo 19 N° 24 inciso 2° de la Constitución, por lo cual
resulta de especial interés analizar cuál ha sido la posición de la doctrina y de la
jurisprudencia administrativa y judicial sobre este tema.

Al respecto, siguiendo a Enrique Petar Rajevic 60, pueden advertirse dos posturas
para definir el deslinde entre la ley y los reglamentos de ejecución cuando se trata
de materias reservadas a la ley. La primera tesis denominada "extensiva", la cual
defiende la rigurosidad de la reserva legal, exigiendo que desarrolle
completamente las regulaciones que caen dentro de ella, y una segunda tesis
denominada "restrictiva" que, en cambio, plantea que basta que los preceptos
legales contengan los principios fundamentales de la regulación reservada,
pudiendo remitirse al Reglamento su ejecución o complementación.

En nuestro medio los principales defensores de la tesis extensiva son los

profesores Soto Kloss61y Raúl Bertelsen62, y se fundan en que la Constitución ha
asegurado a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies
sobre toda clase de bienes corporales o incorporales, como también al derecho de
desarrollar cualquier actividad económica lícita, como asimismo ha garantizado
que el modo de usar la propiedad y las limitaciones que se impongan derivadas de
su función social "sólo la ley puede establecerlas" y que las actividades
económicas que los particulares tienen el derecho a desarrollar sólo pueden ser
reguladas por "normas legales", lo que significa que la reserva hecha al legislador
impide a toda otra autoridad que no sea aquél abordar esas funciones o atribuirse
esas facultades bajo sanción de nulidad.

Esta tesis extensiva del dominio legal ha sido recogida en diversos fallos del
Tribunal Constitucional. Es así como en el fallo sobre letreros camineros 63se
declaró que el decreto que prohibía instalar avisos publicitarios en las fajas
adyacentes de los caminos públicos constituía una norma reglamentaria que
imponía limitaciones -más bien privaciones- al ejercicio del derecho de propiedad
de los dueños de esas fajas, vulnerando así la reserva legal. Igualmente el
Tribunal Constitucional en el fallo recaído en el Proyecto de Ley sobre "Bases del
Medio Ambiente"64, que rechazó su artículo 49 que permitía a la autoridad
administrativa establecer regulaciones de carácter permanente para las emisiones
contaminantes del aire, aplicables cuando se sobrepasa el nivel de contaminación
constitutivo de una "situación de emergencia ambiental", declarándose
inconstitucional dicho artículo por vulnerar la reserva legal del artículo 19 N°s. 8,
24 y 26 de la Constitución. Finalmente, tal como indica Arturo Fermandois, no hay
sentencia más profunda sobre reserva legal aplicada al derecho de propiedad, que
aquella conocida como "Impacto vial"65, "atendida la frase inicial del inciso
segundo del artículo 19 N° 24, sólo la ley puede... el Tribunal Constitucional ha
entendido que en materia de propiedad la reserva legal es muy intensa o
absoluta"66, en cuyo considerando 31 se señala: "Que establecer, crear o instituir
una obligación que afecte al dominio presupone, lógica e ineludiblemente, que el
legislador no se limite a ello, sino que, además, la configure en sus aspectos y
elementos definitorios o característicos, trazando, con adecuada densidad
normativa, en qué consiste el deber que impone, cuál es el motivo de función
social que lo justifica, cuáles son sus delimitaciones, sobre la base de qué
supuestos fácticos se torna procedente exigirla, cuál es la autoridad competente
para llevarla a efecto y controlarla, a quiénes y por qué motivo se les exime de
ella, etc.". En el mismo sentido, también pueden consultarse las sentencias del
Tribunal Constitucional, en los casos sobre subvenciones escolares 67, y la causa
Mercado de Valores68.

Por su parte, la Contraloría General de la República 69representó el decreto

supremo N° 100 de 1996, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la
República, que aprobaba el Reglamento de la Ley sobre el Medio Ambiente,
señalando que contraviene a la ley un decreto o resolución reglamentario que:

a) Pretende establecer otras condiciones o exigencias diversas a aquellas que la

ley ha previsto;
b) O que fija elementos distintos a lo que la ley ha establecido;
c) O que considera parámetros diversos a los que la ley ha establecido;
d) O que hace cambios al margen de los procedimientos que la propia ley ha
contemplado;
e) O que altera el sentido de las disposiciones legales;
f) O que crea trámites que la ley no prevé;
g) O que otorga competencia a órganos públicos;
h) O que confiere al Presidente de la República la facultad de delegar la
potestad reglamentaria en otras autoridades;
i) O que impone requisitos para una materia que la ley impuso para otras;
j) O que crea disposiciones al margen de toda fuente legal;
k) O que crea disposiciones modificando normas de la ley que dice reglamentar,
o contrariándolas o dejándolas sin efecto;

l) O que reiterando disposiciones de la ley que reglamenta incorpore, sustituya o

elimine expresiones de ella desvirtuando su sentido fijado por el legislador, y

m) O que pretenda regular materias que son legalmente de competencia de

otras autoridades administrativas.

Igualmente, la Corte Suprema ha acogido en diversas oportunidades la misma

tesis, en cuanto al ejercicio de la potestad reglamentaria en el sentido que el
Presidente de la República "no puede alterar en ningún sentido ni los derechos ni
las obligaciones por ella (la ley) creadas, debiendo limitarse a determinar la
manera y la forma de cumplirla (la ley)"70.

Por su parte, existe una interesante sentencia de la Corte de Apelaciones de

Valparaíso, en reclamo de ilegalidad contra el Gobierno Regional, que consagra la
tesis de que no es admisible que una resolución administrativa modifique un texto
legal71; en que se trataba del Plan Regulador Intercomunal del Valle Auco, que
estableció una zona de preservación, donde se consignó un mínimo de subdivisión
predial de 40.000 metros cuadrados. Ante el reclamo del dueño de un inmueble
ubicado en la zona que quería subdividirlo de acuerdo a las normas del decreto ley
N° 3.516, que permite una subdivisión predial mínima de 5.000 metros cuadrados,
se resolvió que la resolución administrativa debía ser anulada, ya que no podía
pasar por sobre el texto legal. En el mismo sentido, la Contraloría General de la
República declaró inconstitucional las cesiones exigidas en la Ordenanza General
de Urbanismo y Construcciones en los casos de crecimiento por densificación
(artículo 2.1.3), al no estar contempladas expresamente en el texto de la Ley
General de Urbanismo y Construcciones (artículos 65 y 70) 72.

Por su parte, el profesor Jorge Reyes Riveros, citado por Rajevic 73, ha planteado
que el administrador puede, ejerciendo la potestad reglamentaria de ejecución,
complementar -no sólo detallar- la regulación de las garantías constitucionales,
pues la ley sólo establecerá los principios rectores de la normativa que regula el
ejercicio de los derechos inherentes a la persona, de tal forma que, por el
desarrollo de la potestad reglamentaria, se integrarán a las normas básicas
legales los preceptos de carácter reglamentario. Como fundamento de esta tesis el
profesor Reyes señala que el carácter general y complementario que poseen los
reglamentos hace que si la ley no se atuviera a las puras disposiciones básicas,
carecería de sentido la potestad reglamentaria de ejecución, lo cual sería tanto
más absurdo, si se recuerda que el sentido manifiesto de la Constitución en la
materia fue acotar el dominio legal y expandir el reglamentario, citando en su
apoyo, entre otras, la Ley General de Pesca y Acuicultura, que faculta al
administrador para imponer vedas y le entrega otra serie de facultades respecto a
la actividad pesquera; el Código Sanitario, que llena limitaciones entregadas a
regulación reglamentaria, y la Ley General de Urbanismo y Construcciones, que
limita a los propietarios de bienes raíces urbanos.

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional se acerca a la postura restrictiva

de la reserva de la ley en la sentencia sobre tarifas de peajes 74, que analizando la
reserva legal tributaria se estima ajustado a derecho un decreto supremo que
autorizaba al Presidente de la República para "establecer peaje en los caminos,
puentes y túneles que estime conveniente, fijando su monto" y determinar "los
vehículos que no pagarán esta contribución". Igualmente el Tribunal
Constitucional, en la sentencia conocida como "Catalíticos", respaldó la restricción
vehicular ordenada por un simple decreto supremo (D.S. N° 20, del Minsegpres,
de 2001, carente de toda habilitación legal mínimamente precisa. 75

Por su parte, en el Derecho español, tal como explica Rajevic Mosler 76siguiendo
al profesor García de Enterría: "El principio (de reserva legal) no excluye la
posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, pero
sin que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no
claramente subordinadas a la ley, lo que supondría una degradación de la reserva
formulada por la Constitución en favor del legislador...".
 Sobre el particular, el profesor Luciano Parejo 77señala que la ley debe regular
por sí todo cuanto sea susceptible a ser regulado por normas legales,
caracterizada por su "generalidad, abstracción y vocación de permanencia", de
modo que alcanzando el punto en que la ley, razonablemente, no puede ir más
allá, por la propia naturaleza del objeto normado, debe entenderse que cesa la
exigencia de la reserva material de la ley, abriéndose paso a la posibilidad de la
colaboración de ésta con la potestad reglamentaria 78.

En suma, en nuestra opinión, compartimos el criterio sostenido por el profesor

Arturo Fermandois, en el sentido que: "La ejecución administrativa de la ley
reguladora podría conllevar también cierto grado de regulación, entendida como
'ajustar a regla o someter a reglamentación'; pero la esencia de la ejecución -que
la separa de la regulación- consiste en que esta norma ejecutora no podrá jamás
imponer parámetros, regulaciones, requisitos, formalidades u ordenaciones que
sean más exigentes, gravosos o dificultosos que los que ha impuesto previamente
la ley. He ahí la esencia de la potestad reglamentaria de ejecución tolerada por la
Constitución y he ahí la frontera entre lo constitucional y lo inicuo, ilegítimo e
inconstitucional"79.

4.2. La función social de la propiedad en el Derecho Urbanístico

La Constitución de 1980, tal como hemos señalado, consagra como límite al
Derecho de Propiedad su función social (artículo 19 N° 24 inciso 2°); sin embargo,
no la define sino que se limita a señalar su contenido, diciendo que "ésta
comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad
nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio
ambiental".

La función social permite conciliar el ejercicio del Derecho de Propiedad para su

dueño de un lado, con las necesidades del mantenimiento y el desarrollo de la
comunidad de otro. Dicha función conjuga, por ende, la seguridad jurídica con la
evolución y reforma que exige el progreso humano en sociedad 80.

La función social de la propiedad ha sido definida "como la contribución al bien

común de la sociedad, que debe seguirse de la existencia y ejercicio de la
propiedad privada sobre los bienes, sobre la base del reconocimiento, de un
amplio margen de libre determinación al propietario sobre el modo de efectuar el
ejercicio del derecho, si bien hemos de precisar que esa libre determinación debe
ser coordinada, de acuerdo con las leyes, a fin de que, sin ahogar la iniciativa
privada y un margen de libertad (contenido esencial), pueda ejercer su derecho en
armonía con los derechos de los demás"81.

De esta forma, la función social es inherente a la propiedad, ya que ésta tiene

tanto un valor individual como social, desde el momento que debe estar al servicio
de la persona y de la sociedad, debiendo armonizarse los intereses particulares y
los sociales82.
 Ahora bien, tratándose del Derecho Urbanístico, en sentencia de la Corte de
Apelaciones de Valparaíso se ha resuelto: "El orden urbanístico está integrado en
el concepto de preservación del patrimonio ambiental e inspira las limitaciones
que la legalidad urbanística impone al ejercicio del Derecho de Propiedad, en
razón de su función social, garantizada constitucionalmente. Es, por tanto,
ilegítimo el ejercicio del derecho de la propiedad que vulnera dicha legalidad"83. En
virtud de lo anterior, la sentencia reconoce la facultad de la Dirección de Obras
Municipales para suspender la vigencia de un permiso de edificación que adolece
de vicios que atentan contra la legalidad urbanística, por aplicación de los artículos
6° y 7° de la Constitución, con mayor razón si la infracción fue inducida por el
propio beneficiario (considerandos 6° y 9°).

Por su parte, en el caso antes referido conocido como "Impacto vial", el Tribunal
Constitucional chileno ha puntualizado que la configuración de los elementos
concretos que integran la función social es competencia reservada por la Carta
Fundamental al legislador, en el ejercicio de la cual no basta que la ley contenga
preceptos tan amplios y carentes de contenidos sustantivos que, en realidad,
puedan ser calificados de delegación de facultades legislativas al Presidente de la
República. "Que la preocupación de esta magistratura (...) ha sido constatar si, en
tal cúmulo de disposiciones legales se hallan las que establecen la función social
del dominio, en el ámbito de la construcción y el urbanismo, porque sólo tal clase
de preceptos legales puede habilitar, con carácter complementario y subsidiario, el
ejercicio de la potestad reglamentaria preestablecida por el legislador"84. En virtud
de este pronunciamiento el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional el
decreto supremo N° 1 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, sobre la base de
considerar que no es posible por la vía reglamentaria establecer exigencias que
afecten al Derecho de Propiedad. La normativa declarada inconstitucional estaba
referida a cuáles proyectos inmobiliarios debían contar con un estudio de impacto
vial85.

Asimismo, el Tribunal Constitucional ha aplicado el concepto de función social

para validar restricciones legales no indemnizables. Así, por ejemplo, ocurrió en
los casos conocidos como Playas II y Playas III. En el primero de ellos la
recurrente plantea la inconstitucionalidad de la resolución de la Intendenta
Regional de la Araucanía, que fundada en el artículo 13 del D.L. N° 1.939 de 1977,
afecta a una porción del inmueble del reclamante como paso peatonal hacia los
lagos Villarrica y Huilipilún. El requerimiento es rechazado, sobre la base de
considerar que el propósito de dar acceso y que el Intendente lo otorgue es
legítimo y existe proporcionalidad de medios, toda vez que no existen otras vías
de acceso y el paso es solo para fines turísticos y de pesca. Esta sentencia contó
con el voto en contra de los ministros Bertelsen y Venegas, quienes estimaron que
es inconstitucional dar el acceso en forma gratuita y sin derecho a
indemnización86. En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional, en el caso Playas
III, rechazó la inconstitucionalidad planteada por el recurrente de la resolución de
la Intendencia Regional de Bío-Bío, que fundada también en el artículo 13 del D.L.
N° 1.939 de 1977, fijó su propiedad -las calles del loteo y de servidumbres- como
acceso a la playa. Sin embargo, se reconoce en su considerando 37, que dicha
norma no establece gratuidad, sino solo que el propietario debe facilitar
gratuitamente el acceso por su propiedad a las playas de mar, o sea, que no cobre
a los usuarios por el derecho de paso, pero que, sin embargo, ello no impide que
el propietario afectado pudiera cobrar al Fisco una indemnización cuando el
Intendente le imponga la obligación de dar el acceso a la playa 87. Estos dos fallos
significan un cambio de criterio del Tribunal Constitucional, ya que anteriormente,
en el año 1996, había declarado inconstitucional la misma norma, sentencia que
analizaremos en particular al tratar luego la "esencia del derecho". 88Con todo, en
el fallo Playas II, resulta interesante subrayar el criterio de la intensidad o magnitud
de la resolución, al señalar en su considerando 33: "Que la magnitud de la
regulación no resulta entonces indiferente. Por una parte, porque toda regulación
o limitación priva al propietario de algo. A partir de la regulación, alguna
autonomía, privilegio, ventaja o libertad que tenía, desaparece para su titular. Si
tuviéramos por propiedad cada aspecto de esa autonomía, privilegio, ventaja o
libertad, la regla constitucional que permite limitar la propiedad equivaldría a letra
muerta, lo que contradiría con múltiples fallos de este Tribunal que han tolerado,
en determinados casos y bajo ciertas condiciones, la regulación de la propiedad...
Por el contrario, legitimar cualquiera regulación o limitación, sin considerar su
impacto sobre la propiedad, desnaturalizaría la protección de este derecho
fundamental ("la limitación tiene sus límites", para usar ya una expresión clásica
del derecho anglosajón). El carácter esencial de lo privado en virtud de la
regulación es un parámetro siempre útil para hacer la distinción y debe utilizarse
aunque se determine que, prima facie, se trata de una regulación" 89.

De esta forma, queda en claro que la Constitución acepta limitaciones y

obligaciones al Derecho de Propiedad derivada de su función social para
satisfacer los intereses generales de la nación, la seguridad nacional, la utilidad y
salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental, pero tales
limitaciones y obligaciones, tratándose de la propiedad urbana, no pueden afectar
el Derecho en su esencia, esto es, el núcleo irreductible, ya que, de ocurrir ello, se
tornan en privaciones que tienen el carácter de indemnizables, conforme a nuestra
Constitución, según veremos más adelante.

Es así como podemos concluir que el Derecho de Propiedad ha evolucionado

por la función social que se le reconoce, con lo cual se vino a entender que la
propiedad no es sólo una situación de poder jurídico, esto es, solamente un
Derecho Subjetivo, sino que es una situación jurídica compleja, en la que al lado
de las facultades de uso, goce y disfrute del bien pueden coexistir cargas y
obligaciones impuestas por las leyes que permitan la satisfacción de los intereses
públicos o de intereses generalmente denominados como sociales. La moderna
doctrina sobre la propiedad entiende a ésta no sólo como un derecho subjetivo
que protege un interés individual, sino que también como una función, es decir,
como un concepto jurídico que sirve a ciertos fines externos al titular del mismo
derecho.

En nuestra opinión, tal como indica Arturo Fermandois, y ha sido reconocido por
la Excma Corte Suprema, al declarar inaplicable por inconstitucional los artículos
11 y 12 de la Ley de Monumentos Nacionales, en el fallo Maullín con Fisco de
2004, al rechazar la función social como una autorización genérica para gravar la
propiedad de algunos en beneficio de todos -con el consiguiente sacrificio a la
igualdad- refleja un nuevo entendimiento de lo que es la función social 90.

4.3. La esencia del Derecho

Como hemos visto, conforme al artículo 19 N° 24 inciso 2° de la Constitución,
sólo a la ley le corresponde regular el ejercicio de las facultades esenciales del
dominio, es decir, el modo de usar, gozar y disponer de la propiedad, sin que el
propietario pueda, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre
que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino
en virtud de una ley general o especial que autorice la expropiación, por causa de
utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador, según lo estatuye
el inciso 4° de dicha norma.

Este precepto debe examinarse en armonía con la garantía establecida en el

artículo 19 N° 26 de la Constitución que asegura a las personas que los preceptos
legales, que por mandato de la Constitución, regulen o complementen las
garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza,
no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o
requisitos que impidan su libre ejercicio.

Para poder determinar en forma adecuada el sentido y alcance de estos

preceptos constitucionales es menester recurrir a la historia fidedigna de su
establecimiento, en la cual se discutió ampliamente el concepto 'esencia del
Derecho', el cual fue tomado de la Constitución alemana, que establece que en
ningún caso un derecho fundamental puede ser afectado en su esencia 91.

Al respecto, el comisionado Ortúzar señaló que: "Lo fundamental es aquí que la

norma constitucional consagre un principio que signifique restringir el campo de
acción del legislador de tal manera que, al establecer las limitaciones que requiera
el bien común, al establecer las formas de usar, gozar y disponer de una cosa, o
de adquirirla, no pueda afectar lo que es la esencia del Derecho"92.

Por su parte, el comisionado Diez señaló que "la expresión 'esencia' es aquella

que caracteriza al Derecho de Propiedad como tal, sin lo cual no existe o se
transforma en un derecho diferente. Cree también que el uso de estas
expresiones impone a la jurisprudencia la tarea de irlas precisando de acuerdo
con las circunstancias económicas, históricas, filosóficas, políticas, de acuerdo
con el espíritu general de la legislación cuando el conflicto se produzca. En
consecuencia no son conceptos absolutamente fijos y permanentes sino que
permiten la movilidad de la interpretación de los Tribunales de Justicia".93
 A su turno, el comisionado Silva Bascuñán señaló: "Estima que la esencia
comprende todos los atributos que le son inherentes y sin los cuales deja de ser lo
que es. Ve muy claro que hay ataque a la esencia del dominio tanto en la
privación de su titularidad como en la privación de aquellos atributos básicos sin
los cuales no es tal dominio, porque no tiene ninguna significación jurídica"94.

Por su parte, el Tribunal Constitucional chileno ha señalado que "Debemos

entender que un derecho es afectado en su esencia, cuando se le priva de aquello
que le es cosustancial de manera tal que deja de ser reconocible y que se impide
el libre ejercicio en aquellos casos en el que el legislador lo somete a exigencias
que lo hacen irrealizable, lo entraban más allá de lo razonable o lo privan de tutela
jurídica"95.

Igualmente el Tribunal Constitucional ha resuelto que: "El pretender regular el

ejercicio de una de las facultades esenciales del Derecho de Propiedad se afecta
éste en su esencia, al impedir de modo tal su ejercicio en cuanto se refiere a la
facultad de administración del ente societario o por sus propios dueños o quienes
ellos determinen libremente en conformidad con su propio estatuto social. Tal
afectación del derecho en su contenido esencial viola de modo notorio la
Constitución, que ha dispuesto esta salvaguarda como base fundamental del
respeto de los derechos de las personas, especialmente frente al legislador"96.

Al mismo tiempo, en materia urbanística nuestro Tribunal Constitucional se ha

pronunciado sobre la constitucionalidad de las cesiones gratuitas de terrenos,
propias de toda urbanización, resolviendo que: "Resulta imperativo expresar que
si las cesiones de terreno llegaren a ser de tal envergadura que el legítimo
derecho del dueño del terreno que se propone urbanizar, se convirtiera en algo
utópico o ilusorio es indudable que ellos serían inconstitucionales, porque se
vulneraría el Derecho de Propiedad que la Carta Fundamental asegura a todas las
personas en su artículo 19 N° 24"97.

En nuestro medio, la doctrina ha reconocido algunos criterios para determinar

cuándo se está afectando el Derecho en su esencia 98. En primer lugar, reconoce el
criterio que el Derecho en su esencia debe ser definido sólo por la relación
ontológica del Derecho con la finalidad a que accede, puesto que ésta
permanecerá a través de los tiempos, y esta finalidad consiste en la satisfacción
de necesidades personales y sociales. Asimismo, se reconoce un segundo criterio
para determinar la esencia del Derecho sobre la base del aprovechamiento
residual del titular, es decir, de las reales posibilidades de explotación o de
aprovechamiento que restarían al propietario si se consumare la intervención
estatal. Si ellas se tornan ilusorias, la vía a utilizar por el Estado debiera ser
necesariamente la expropiación. También puede emplearse el criterio recogido por
la doctrina española respecto a la ecuación entre las cargas y los beneficios para
el propietario, debiendo salir este último siempre favorecido 99.
4.4. Limitaciones a la propiedad que dan lugar a indemnización
Como hemos visto, sólo la ley puede establecer "las limitaciones y obligaciones"
que derivan de la función social de la propiedad; sin embargo, la ley no puede, en
caso alguno, afectar al Derecho de Propiedad en su esencia ni imponer
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio, ya que se estaría
violando la normativa constitucional.

Las "limitaciones" son, en general, prohibiciones de hacer algo, mientras que las
"obligaciones", por el contrario, son deberes de hacer algo. Las limitaciones,
también conocidas como "restricciones" del dominio, han sido definidas como "las
modalidades impuestas a su ejercicio que coartan la libertad del mismo sin afectar
sustancialmente al Derecho, siendo exigidas por su naturaleza social, que supone
la coexistencia armónica de derechos individuales subordinados al bien común"100.
Las restricciones tienen siempre carácter general, ya que afectan necesariamente
a todos los propietarios cuyos bienes están en determinadas condiciones; así, por
ejemplo, las limitaciones o restricciones pueden imponerse por razones de
seguridad, salubridad, planificación u ordenamiento urbanístico, etc.

Si bien en general las obligaciones y limitaciones impuestas por ley a los

propietarios en virtud de la función social del dominio no son indemnizables,
distinta es la situación si ellas devienen en privaciones que afectan al Derecho de
Propiedad en su esencia, lo que se conoce en la doctrina como "limitaciones
expropiatorias".

Atendida la dificultad que pudiera presentarse frente al análisis de casos

particulares para determinar si estamos frente a una simple limitación o restricción
al dominio o si, por el contrario, se trata de una privación del mismo, resulta
interesante analizar la historia fidedigna del establecimiento de la Constitución.

Sobre el particular, el comisionado señor Ovalle expresó: "La privación consiste

en que una de las facultades que son de la esencia del derecho de propiedad no
la ejerce su titular. Por lo tanto afecta la esencia del derecho cuando se dispone
que otro use y goce por el dueño o que disponga por el dueño, porque se afecta
un atributo esencial del derecho". Luego, agrega: "Desde el momento en que el
legislador ha entregado a otro la facultad de ejercer los atributos de la propiedad
por su dueño, lo está privando del derecho o de factores esenciales del mismo, lo
que hace ilusorio el derecho"101.

Desde un punto de vista doctrinal, en nuestro medio el profesor Salvador Mohor

ha definido las "limitaciones expropiatorias" como "Aquellas destinadas a producir
en el Derecho de Propiedad un efecto extintivo, total o parcial significativo con
miras a satisfacer una exigencia de utilidad pública o de interés nacional"; luego,
agrega que significativo es "dejar al titular del derecho en la imposibilidad de
aprovechar o ejercitar razonablemente las facultades o atributos esenciales del
dominio, respecto de:

a) toda su propiedad;
 b) sólo de la parte que no resulta directa o inmediatamente afectada con la
intervención programada; o bien,

c) de aquella parte que sí verá directamente comprometida con la

intervención".102

Por su parte, el profesor José Joaquín Ugarte ha señalado que las meras
restricciones al dominio dan derecho a indemnización cuando afectan en forma
grave al Derecho de Propiedad y cuando imponen un sacrificio especial o
desproporcionado103, quien siguiendo al jurista alemán Otto Mayer, señala que si
las limitaciones o restricciones afectan a un individuo de manera desigual y
desproporcionada y el perjuicio se traduce en un daño material, estamos frente a
un "sacrificio especial", que corresponde al enriquecimiento sin causa y que debe
indemnizarse.

Luego agrega que: "También habrán de indemnizarse las restricciones cuando

causen un menoscabo apreciable en dinero aunque no significativo en el Derecho,
si con ella se rompe la igualdad en la distribución de las cargas públicas, cuya
mantención es uno de los fundamentos del orden social, como que es uno de los
principios objeto de la justicia distributiva"104.

Nuestro Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre

esta materia con motivo de un requerimiento planteado para dejar sin efecto el
decreto supremo N° 1 del Ministerio de Bienes Nacionales, el cual establecía un
serio gravamen para los dueños de los terrenos colindantes de las playas de mar,
ríos o lagos, al obligarles a conceder el acceso gratuito a las playas. En esa
oportunidad se declaró inconstitucional dicho decreto considerando
especialmente: "Que, como se ha visto de los considerandos anteriores de esta
sentencia la limitación al dominio que impone el decreto supremo N° 1, de Bienes
Nacionales, de 1996, si bien no priva totalmente de los atributos de uso y goce de
la propiedad, en el hecho hace ilusorio estos atributos, de lo que resulta en la
realidad una privación de ellos que causa un daño que debe indemnizarse por la
autoridad;

Que, además, sobre el particular cabe destacar que el espíritu general de la

legislación dictada bajo la vigencia de la Constitución de 1980 ha sido el pago de
indemnizaciones ya sea por el Estado o por los particulares si se establecen
servidumbres o limitaciones que afectan el uso o goce de la propiedad, de tal
manera que si se causan daños éstos deben pagarse"105.

Por su parte, asimismo, nuestra Corte Suprema se ha pronunciado sobre esta

materia especialmente en dos importantes fallos que pasaremos a comentar, esto
es: "Comunidad Galletué con Fisco" e "Inmobiliaria Maullín Limitada con Fisco de
Chile". En el primer caso de Comunidad Galletué, la Corte Suprema acogió una
demanda indemnizatoria a causa de la declaración de especie arbórea Araucaria
como monumento natural, por haberse prohibido su explotación; si bien ello
constituye una limitación al dominio autorizada por la ley, ella tiene el carácter de
indemnizable desde el momento que existen numerosas disposiciones
constitucionales que imponen la responsabilidad del Estado cuando se
desconozca por las autoridades o la administración o incluso el propio legislador,
las garantías constitucionales y los derechos fundamentales que ella asegura,
entre los que está el Derecho de Propiedad; pudiendo citarse el artículo 19 N° 24
que establece la indemnización por expropiación, el artículo 19 N° 7 letra c) que
dispone la indemnización por el procesamiento o la condena criminal
injustificadamente erróneos o arbitrarios, y el artículo 41 N° 8 que concede
indemnización por las limitaciones al dominio que tengan lugar durante los estados
de excepción cuando comporten privación de atributo o facultad esencial y causan
daño; siendo de toda equidad que si esto ocurre en los estados de excepción,
proceda también la indemnización con mucha mayor razón en los estados
normales (considerandos 9° y 12°)106.

En relación a la teoría del contenido esencial recogida en esta sentencia, tal

como expresa Arturo Fermandois, ella "no provee de elementos concretos ni de
métodos realistas para resolver, en una situación específica, si está comprendida
la esencia de la propiedad. En la compleja vida jurídica actual normalmente la
esencia no es una figura abstracta: dependerá de consideraciones concretas de la
cantidad sacrificada en relación al todo, de temporalidad (cambio regulatorio
previsible o imprevisible), de intensidad, de expectativas legítimas, de tamaño,
etc."107.

Por su parte, en el fallo conocido como "Inmobiliaria Maullín Limitada con Fisco
de Chile", a que nos hemos referido anteriormente, la Corte Suprema en pleno
declaró inaplicables por inconstitucionales los artículos 11 y 12 de la ley N°  17.288
sobre Monumentos Nacionales, que obligan al propietario particular a conservar
un inmueble declarado monumento nacional por el Estado e impiden destruirlo,
transformarlo o repararlo libremente, estableciendo que ello constituye una
privación de las facultades de uso, goce y disposición y que está en pugna con la
garantía constitucional del Derecho de Propiedad 108.

En el Derecho Comparado se han recogido diversos criterios para determinar

cuándo las limitaciones devienen en privaciones y tienen el carácter de
indemnizables. Es así como en el Derecho alemán se reconoce el criterio de la
proporcionalidad entre la naturaleza de la restricción y el fin perseguido 109.

Por su parte, en Estados Unidos se ha desarrollado el concepto de las

regulaciones expropiatorias o "regulatory takings" 110, sobre la base de considerar
el costo económico y las expectativas de retorno de inversión para el dueño como
factores relevantes para identificar si una expropiación tiene o no el carácter de
indemnizable. Así, por ejemplo, en el caso "Penn Central Station v/s New York", la
compañía propietaria de una gigantesca estación ferroviaria de la ciudad impugnó
la constitucionalidad de una decisión municipal que negó el permiso de
construcción de un edificio de 55 pisos sobre el actual inmueble histórico por
aplicación de la Ley de Conservación de Tierras de la ciudad de Nueva York. La
Corte, en este caso, rechazó el recurso de inconstitucionalidad, argumentando
básicamente que la regulación no impedía el uso del terminal en múltiples otros
usos económicos (incluyendo el actual) o la construcción de otros proyectos,
señalando al efecto que: "El impacto económico de una regulación en el
reclamante y, particularmente, la extensión de esa regulación ha interferido con
diversas expectativas de retorno de inversión, son, por supuesto, consideraciones
relevantes"111.

Por su parte, en la sentencia "Lucas v/s South Carolina Coastal Council", de

1992, se declaró la inconstitucionalidad de una ley que prohibía al reclamante la
construcción de todo emplazamiento en su propiedad de la costa, adquirida con
anterioridad a la promulgación de la ley. Al efecto, la Corte consideró que en este
caso existía privación de la totalidad del valor económico expresando: "Pensamos,
en síntesis, que hay buenas razones para nuestra frecuentemente expresada
creencia que cuando un dueño de una propiedad corporal ha sido llamado a
sacrificar todos sus usos económicamente beneficiosos en nombre del bien
común, esto es, a dejar su propiedad económicamente inerte, ha sufrido una
expropiación"112.

Igualmente, resulta interesante lo resuelto por la Corte Suprema de Estados

Unidos, en el caso "Palazzolo vs. Rhode Island", en que el propietario que había
adquirido un terreno en la zona costera en el año 1959 pero consolidó sólo en
1978, reclamó compensación estatal por las regulaciones emanadas del Consejo
de Administración de Recursos del Litoral de Rhode Island. Este consejo
determinó en 1971 que esos terrenos eran tierras potencialmente inundables, y
que su urbanización se encontraba entonces fuertemente limitada. El afectado
invocó el regulatory taking, y los precedentes de los casos Penn Central Station y
Lucas antes referidos, sin embargo, la Corte Suprema rechazó la demanda,
señalando que era necesario ponderar todos los elementos en juego. En este caso
estimó que la vulneración de solo uno de estos elementos, no era suficiente para
configurar la inconstitucionalidad, ya que el propietario invocó que la nueva
regulación afectaba a sus expectativas patrimoniales de retorno de la inversión
que tuvo al comprar la propiedad113.

En Chile, el Tribunal Constitucional permaneció ajeno a la doctrina

norteamericana de la expropiación regulatoria, hasta la dictación de los fallos
recaídos en los casos Transelec con Panguipulli y Pilmaiquén con Panguipulli del
año 2007, donde señaló: "Que la distinción entre "privar" de propiedad, por una
parte y "regular" o " limitar" la propiedad, por la otra, es una de las que mayor
debate ha suscitado en la doctrina. A su respecto han debido pronunciarse las
jurisdicciones constitucionales más influyentes del mundo. En general, puede
decirse que conceptualmente ambas figuras pueden distinguirse, pues un acto de
privación tendrá por objeto despojar, quitar, sustraer una determinada propiedad
de su titular, mientras el acto regulatorio tendrá por función determinar las reglas a
que debe ajustarse el ejercicio del dominio, estableciendo un modo limitado y
menos libre de ejercer la propiedad sobre la cosa. Así habrá casos claros de
privación (como cuando se le quita a una persona todo el bien sobre el que recae
el dominio) y otros casos claros de regulación (como aquellos en que los actos
propios del dominio que se limitan son irrelevantes). Sin embargo, si el acto de
regulación o de limitación afecta en una magnitud significativa las facultades o
atributos esenciales del dominio, pues ya no puede hacer las cosas esenciales
que éste conllevaba. Se trata de lo que el derecho comparado ha denominado
desde hace casi un siglo "regulaciones expropiatorias"... "La magnitud de la
regulación no resulta entonces indiferente. Por una parte porque toda regulación o
limitación priva al propietario de algo. A partir de la regulación, alguna autonomía,
privilegio, ventaja o libertad que tenía desaparece para su titular"114..

Por su parte, en Europa han existido pronunciamientos interesantes acerca de

las expropiaciones regulatorias, tanto de parte de la Corte Europea de Derechos
Humanos como de la Corte Europea de Justicia. En la primera de ellas, en la
sentencia "Sporrong y Lonnroth vs. Suecia, con ocasión de la discusión de la
doctrina francesa para definir el límite entre las medidas para reglamentar el uso
de la propiedad, y la privación misma de la propiedad, se señaló que "Una
prohibición de construir un inmueble, pendiente un período de duración muy largo
es analizada como una reglamentación del uso de bienes", lo que no impidió a la
reprobación de la Corte por comprometer el derecho de propiedad garantizado en
el Protocolo de derechos115. Por su parte, la Corte Europea de Justicia, en el caso
"Hauer vs. Land-Rheinland Pfalz", de 1980, concerniente también a una ley
comunitaria que prohibió la plantación de viñedos en tierras particulares, señaló
que para determinar la línea divisoria entre limitación y una privación de dominio,
debía considerarse la temporalidad de la restricción, esto es, si es permanente o
simplemente temporal y también el criterio de la disminución en el valor de la
propiedad, esto es, si la propiedad retuvo apreciable valor económico a pesar de
la interferencia legislativa, esa medida no podría considerarse una expropiación.
En base a estos raciocinios en este caso, la Corte aplicó el test de
proporcionalidad, resolviendo que esta severa restricción lo satisfacía y era
proporcionada116.

De lo expuesto, podemos concluir que, en nuestra opinión, la garantía

constitucional del Derecho de Propiedad frente al ordenamiento urbanístico
chileno, en lo medular, presenta las siguientes características:

a) En cuanto a la reserva de ley, la potestad reglamentaria de ejecución de la ley

tiene amplia aplicación en materia urbanística por el tipo de regulación que se
trata, la cual requiere de instrumentos flexibles, oportunos y, usualmente, con
mucho contenido técnico.

No obstante lo anterior, la potestad reglamentaria de la Administración no

puede, so pretexto de razones de flexibilidad, técnicas, de eficiencia, de
oportunidad, de variabilidad de supuestos regulatorios, imponer parámetros,
regulaciones, requisitos u ordenaciones que sean más exigentes, gravosos o
dificultosos que los que ha impuesto previamente la ley, ya que dicha regulación
reglamentaria se tornaría en inconstitucional y violaría la garantía constitucional
del Derecho de Propiedad;

b) En cuanto a la función social del dominio, si bien la Constitución acepta

limitaciones y obligaciones al Derecho de Propiedad derivadas de la función social
para satisfacer los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la
utilidad y salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental, tales
limitaciones y obligaciones, tratándose de la regulación urbanística, no pueden
afectar al Derecho en su esencia, ya que se tornarían en privación, que serían
indemnizables;

c) En cuanto a la esencia del Derecho, conforme a la garantía establecida en el

artículo 19 N° 26 de la Carta Fundamental, los preceptos legales que, por mandato
de la Constitución, regulen o complementen las garantías que ésta establece o
que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos
en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre
ejercicio, lo cual, tratándose del Derecho de Propiedad, comprende los atributos
del dominio que le son inherentes, lo que se traduce en que la ley no podría
establecer limitaciones que significan privación a los atributos básicos de uso,
goce y disposición de la propiedad urbana;

d) Si bien las limitaciones que la ley puede imponer al propietario de un

inmueble urbano, como regla general, no son indemnizables, distinta es la
situación si dichas limitaciones tienen el carácter de expropiatorias, en cuyo caso
deben ser indemnizadas, pues afectan al Derecho de Propiedad en su esencia en
forma grave, o al imponer, por ejemplo, un sacrificio especial o desproporcionado
o al romperse la igualdad en la distribución de las cargas públicas -tema este
último que analizaremos con mayor detalle más adelante-, y

e) Si bien el ordenamiento urbanístico chileno no establece cuándo las

limitaciones devienen en privaciones y, por consiguiente, son indemnizables, se
han recogido diversos criterios para reconocerlas en forma casuística, como por
ejemplo, al analizarse la proporcionalidad entre la naturaleza de la restricción y el
fin perseguido; como, asimismo, al examinarse el costo económico y expectativas
de retorno de la inversión para el dueño de la propiedad urbana.

4.5.2. Terrenos no edificables o de conservación histórica

Conforme al artículo 60 de la Ley de Urbanismo y Construcciones, el plan

regulador señalará los terrenos que por su especial naturaleza y ubicación no
sean edificables, los que no podrán subdividirse y sólo se aceptará en ellos la
ubicación de actividades transitorias, incluyéndose dentro de éstos, cuando
corresponda, las áreas de restricción de los aeropuertos. Igualmente, se indica
conforme a esta norma que el plan regulador determinará los inmuebles o zonas
de conservación histórica, en cuyo caso los edificios existentes no podrán ser
demolidos o refaccionados, sin previa autorización de la Secretaría Regional de
Vivienda y Urbanismo correspondiente.
 Esta norma, en nuestra opinión, vulnera asimismo la garantía constitucional del
Derecho de Propiedad, ya que en la realidad significa una verdadera privación del
dominio, al despojar al propietario de sus facultades esenciales de uso, goce y
disposición, estableciendo severas limitaciones que devienen en privaciones 120.
Volveremos sobre esta materia al tratar en esta obra, en su capítulo Séptimo, las
exigencia especiales para el desarrollo de proyectos inmobiliarios en zonas
declaradas de conservación histórica, en zonas típicas y en zonas afectas a la Ley
sobre Monumentos Nacionales.

4.5.3. Congelamiento de terrenos

Conforme al artículo 62 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, se

entienden congelados los terrenos cuyo uso no se conformare con los
instrumentos de planificación territorial correspondientes, congelamiento que tiene
como consecuencia que no podrá aumentarse el volumen de construcción
existente para dicho uso de suelo.

Esta norma fue modificada por la ley N° 19.744 de 10 de agosto de 2001,

estableciendo que:

"Los aumentos que tengan por objeto preciso mitigar los impactos ambientales
adversos que provocare su actividad productiva no estarán afectos a dicho
congelamiento, como asimismo, las obras destinadas a mejorar la calidad de su
arquitectura, de sus estructuras y de sus instalaciones, incluidas aquellas que
tengan un sentido estético que contribuya a mejorar su aspecto".

Si bien conforme a la ley N° 19.744 se han querido flexibilizar los efectos del
congelamiento, la norma precitada vulnera, en nuestra opinión, asimismo, la
garantía constitucional del Derecho de Propiedad, al establecer serias limitaciones
al dominio, que devengan en privaciones de las facultades de uso, goce y
disposición del propietario.

Sobre el particular, la Corte Suprema ha precisado el alcance del congelamiento

al señalar:

"El artículo 62 inciso 1° del D.F.L. N° 458, tratándose de terrenos respecto a los
cuales el uso no se conformase con el plan regulador -cuyo caso es el sub lite,
por haberse modificado con posterioridad al permiso el plan regulador-, los
entiende congelados en el sentido que: a) No podrá aumentarse el volumen de
construcción; b) No podrán rehacerse las instalaciones existentes y c) No podrá
otorgarse patentes a nuevos propietarios o arrendatarios" 121.

En cuanto al efecto de la congelación relativa al no otorgamiento de patentes a

un nuevo propietario o arrendatario, la Corte Suprema acogió un recurso de
ilegalidad interpuesto en causa "Shell Chile S.A. contra Director de Rentas
Municipalidad de Viña del Mar", resolviendo:
 "Que la congelación de un terreno no es obstáculo para que el propietario de la
estación de servicio, por él construida, pueda continuar con la actividad que el
distribuidor y arrendatario dejó de ejercer, puesto lo que tal congelación prohíbe
es dar patente a un nuevo propietario o arrendatario" 122.

En cuanto a industrias mal ubicadas, El artículo 62 inciso 2° de la L.G.U.C.

dispone sobre el particular que:

"Las industrias mal ubicadas, que causen molestias o daños al vecindario,

deberán trasladarse dentro del plazo que les señale la Municipalidad, previo
informe del Departamento de Higiene Ambiental del Servicio Nacional de Salud
y de la Secretaría Regional correspondiente del Ministerio de Vivienda y
Urbanismo. Este plazo no será inferior a un año" 123.

Al respecto, la Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo confirmado por la

Excma. Corte Suprema, ha acogido un recurso de protección y ampliado el plazo
de 60 días otorgado por la municipalidad, a un año, expresando que:

"De acuerdo al claro tenor del artículo 62 de la Ley General de Urbanismo y

Construcciones, la Ilustre Municipalidad de Macul no ha podido conferir a la
empresa recurrente un plazo inferior a un año para trasladarse, como tampoco
ha podido disponer el no otorgamiento de la patente municipal correspondiente
a su giro o actividad comercial o industrial. Mientras penda el plazo para su
traslado, la empresa puede legítimamente desarrollar las actividades
industriales que le son propias, sin que pueda privársele de la correlativa
patente habilitante para ello"124.

Por su parte, la División de Desarrollo Urbano del Minvu, en relación a la

aplicación de los artículos 58 y 62 de la LGUC, ha determinado criterios para el
congelamiento de los terrenos cuyo uso de suelo no se conformare con el
instrumento de planificación territorial, disponiendo al respecto que:

"El artículo 62 establece que los terrenos cuyo uso no se conformare con los
instrumentos de planificación territorial correspondientes, se entenderán
congelados, no correspondiendo que se aumente en ellos el volumen de
construcciones existentes para dicho uso de suelos. Sin embargo, dicha
disposición prevee que para el caso de actividades productivas, los aumentos
que tengan por objeto preciso mitigar los impactos ambientales adversos que
provocare esta actividad productiva no se encuentran afectos a dicho
congelamiento, como asimismo, las obras destinadas a mejorar la calidad de su
arquitectura, de sus estructuras, y de sus instalaciones, incluidas aquellas que
tengan un sentido estético que contribuya a mejorar su aspecto". Agrega la
referida circular que "sobre esta materia, cabe indicar que el inciso primero de la
disposición analizada, que fuera modificada por la ley N° 19.744, ha circunscrito
el congelamiento de terrenos sólo a la prohibición del aumento de volumen de
construcción, dejando abierta la posibilidad de otorgar en dichos terrenos
patente comercial a una tercera persona, siempre que cumpla con los requisitos
necesarios para obtenerla (aplica dictamen N° 011989 de 2007 de CGR)"; y,
 finaliza señalando: "En mérito de lo expuesto, es necesario precisar sobre el
mismo tema que, al momento de ser congelado el uso existente en un terreno,
sólo es posible mantener la patente asociada a dicho uso, siendo viable su
renovación e incluso su transferencia a una tercera persona. Para estos casos,
no está permitido, aumentar el volumen de construcción destinado a dicho uso,
salvo cuando contemplen una actividad productiva, para lo cual se permitirán
aumentos de superficie que se realicen con el objeto de mitigar impactos
ambientales adversos producto de su actividad, obras destinadas a mejorar la
calidad de su arquitectura, de sus estructuras, de sus instalaciones y de
aquellas que contribuyan a mejorar su aspecto, de acuerdo a lo señalado en el
artículo 62 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. En los casos en
que se solicite una nueva patente, con un destino distinto al existente antes de
ser congelado el terreno, esta deberá cumplir con el uso de suelo permitido por
el instrumento de planificación territorial vigente, en concordancia con lo
señalado en el artículo 58 del mismo cuerpo reglamentario" 125.

Del examen del citado artículo 62 inc. 2°, podemos afirmar que para que la
Municipalidad ordene el traslado de una industria mal ubicada y otorgue un plazo
para ello, deben concurrir los siguientes requisitos:

i) La existencia de un establecimiento industrial mal ubicado, debiendo entender

por tal, aquel ubicado en un terreno o lugar que se encuentre congelado por una
sobreviniente modificación a la normativa de planificación territorial;

ii) Que con su actividad se cause molestias o daños al vecindario;

iii) Que exista previo informe de la Secretaría Regional de Ministerio de Vivienda

y Urbanismo y del Departamento de Higiene Ambiental del Servicio Nacional de
Salud126, y,

iv) Que se otorgue un plazo no inferior a un año para materializar el traslado.

Concordamos con la opinión del profesor Alejandro Cárcamo Righetti, en orden

a que nos encontramos frente a una potestad administrativa de carácter
discrecional, ya que prevalecen en el precepto legal los elementos discrecionales
por sobre los reglados, pues los aspectos entregados a la absoluta
discrecionalidad del órgano administrativo son los siguientes:

i) La apreciación, calificación y determinación de las condiciones que una

actividad industrial debe reunir, para quedar incluida dentro de aquellas que
causan molestias o daños al vecindario,

ii) El procedimiento administrativo y los parámetros técnicos mínimos que deben

utilizar los órganos competentes para emitir el informe a que alude el precepto.

iii) El contenido de los informes previos que se exigen por el legislador para el
ejercicio de la potestad administrativa otorgada a la Municipalidad, los que no
serían vinculantes para el Municipio, ya que la norma no les reconoce dicho
efecto.
 iv) El plazo en que puede disponerse el traslado de la industria respectiva, pues
sólo establece un límite el que no puede ordenarse antes de que transcurra un
plazo mínimo de un año contado desde la notificación del acto administrativo, pero
sin fijar pautas, criterios o parámetros objetivos que permitan graduar el
otorgamiento de un plazo mayor127.

En suma, del análisis de la normativa en cuestión, podemos colegir que ésta es

insuficiente en la determinación de los aspectos básicos que debe considerar la
respectiva Municipalidad, para el ejercicio de la facultad que le confiere el artículo
62 inciso segundo de la LGUC, lo que puede producir en su aplicación concreta en
un caso determinado que se generen efectos o consecuencias contrarias a la
Constitución, afectando las garantías constitucionales del derecho de propiedad
que reconocen los numerales 24 y 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental,
como asimismo, el derecho a desarrollar cualquier actividad económica
establecida en el artículo 19 N° 21 del mismo cuerpo constitucional.128

En efecto, la aplicación del aludido artículo 62, inciso segundo de la L.G.U.C., no

puede dar paso a la afectación del derecho de propiedad en su esencia, ni
imponer requisitos, atributos o condiciones que impidan su libre ejercicio.

La referida disposición legal contiene, en nuestra opinión, una regulación

insuficiente, vaga e imprecisa, que no respeta la reserva legal, ni los principios de
la proporcionalidad y de la razonabilidad, afectando el contenido esencial del
derecho de propiedad garantizado por la Constitución, teniendo presente que la
orden municipal de traslado, configura indudablemente una medida excepcional,
que debiera reservarse para casos extremos.

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha manifestado:

"Que, en un Estado de Derecho, la regla general consiste en el pleno goce de

los derechos por quienes son sus legítimos titulares, de modo que cualquiera
afectación en el ejercicio de los mismos -en los casos autorizados por la
Constitución-, debe trazarse (sic) expresamente en la forma de una inequívoca
excepción. Ello, especialmente cuando su aplicación se encarga a órganos de
administración, con el objeto de que esta excepción no pueda regir más allá de
su estricta consagración normativa, aplicándose con criterio restrictivo y en el
sentido más favorable a la esencia y eficacia de los derechos esenciales" 129.

Luego, la misma sentencia del Tribunal Constitucional agrega que, "traslado" es

una orden de retiro, "que para el afectado implica -en realidad- una ablación, esto
es, la pérdida del derecho a permanecer en el inmueble de su propiedad, para
seguir desarrollando las mismas actividades a que él lícitamente las destinó.
Privación que se produce aunque formalmente conserve el título de propietario,
habida cuenta de que en los asuntos jurídicos ha de estarse a la esencia de las
cosas, independientemente de su denominación"130.

En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional, ha señalado que "la privación

del dominio no solamente acontece cuando se quita o despoja al dueño de lo
suyo, en su totalidad, sino también cuando al titular, -aun conservando
nominativamente tal carácter-, se le desposee, parcialmente, de alguno de los
atributos o facultades esenciales que caracterizan la propiedad"131.

La norma legal en cuestión, restringe el ámbito u órbita donde puede continuar

ejerciéndose el dominio, toda vez que "el dueño de las instalaciones pierde el
derecho de seguir actuando donde se ubican las mismas. La orden de traslado
comporta una expulsión, secuela de la cual es que el propietario no puede
continuar ejerciendo su derecho en el lugar donde válidamente lo radicó en su
oportunidad ", luego agrega "Se priva al titular de aquellas facultades esenciales
del dominio -uso, goce y disposición- de una manera que no admite la
Constitución"132.

Finalmente el Tribunal Constitucional ha señalado que: "Todas las limitaciones

al ejercicio de los derechos deben poseer determinación y especificidad; no
pueden afectar la esencia del derecho asegurado, y, además, han de respetar el
principio de igualdad, especialmente en cuando deben estar establecidas con
parámetros incuestionables. Esto es, que deben ser razonables y justificadas, de
donde se sigue que han de ser mesuradas, necesarias y proporcionadas"133.

Existen dos pronunciamientos recientes y contradictorios, con votos fundados

disidentes del Tribunal Constitucional sobre la aplicación del artículo 62 inciso
segundo de la LGUC que resultan de especial interés analizar; a saber:

1. Causa "Molinera del Norte S.A."

El requirente (Molinera del Norte S.A.) es una empresa dedicada a la actividad

de la molienda de trigo y la producción de harina, cuyas instalaciones se emplazan
en la comuna de Antofagasta desde el año 1963, y atendida la entrada en vigencia
el año 2002 de un Nuevo Plan Regulador Comunal para dicha ciudad, dicho
establecimiento quedo emplazado en una zona cuyo nuevo uso de suelo es
residencial, por lo que pasó a ser considerada una industria mal ubicada, esto es
situada en terrenos congelados, que son aquellos cuyo uso -en la especie
industrial- no se ajusta al carácter de zona residencial dispuesta por el nuevo plan.

Con fecha 27 de enero de 2015, el Tribunal Constitucional por mayoría de sus

miembros, dictó sendos fallos en causas roles 2643-14 y 2644-14, mediante los
cuales rechazó los respectivos recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
presentados por la empresa Molinera del Norte S.A., en relación al artículo 62,
inciso segundo y artículo 160, ambos de la LGUC.134

El voto mayoritario, con el cual fueron rechazados los recursos, se fundamenta,

en síntesis, en que dichas normas legales caben dentro de las limitaciones y
obligaciones propias de la función social de la propiedad, y protegen un interés
público preeminente, y a las personas frente a molestias que alcanzan un grado
de incompatibilidad con el desarrollo de la vida normal en una zona urbana
residencial, impidiendo la continuación de una actividad que se ha hecho
incompatible con la salud y calidad de vida de los vecinos.
 Este fallo fue acordado con el voto en contra de la Ministra Sra. Marisol Peña
Torres y el Ministro Sr. Juan José Romero Guzmán, quienes estuvieron por acoger
el requerimiento, fundamentando su voto, en que la aplicación de las normas
impugnadas tiene un efecto privativo expropiatorio que va más allá de la
consagración de una limitación, obligación o modalidad, que vulnera el derecho de
propiedad del artículo 19 N° 24 de la Constitución, por lo que debiera expropiarse
e indemnizarse.

2. Causa empresa "Curtidos Bass S.A."

El requirente (Curtidos Bass S.A.) es una empresa dedicada a la actividad de

curtiembre, cuyas instalaciones se emplazan en la comuna de San Joaquín desde
el año 1952 y atendida la modificación del Plan Regulador de dicha comuna el año
2005, dicho establecimiento pasó a ser considerado una industria mal ubicada,
esto es, situada en terrenos congelados, que son aquellos cuyo uso -en la especie
industrial- no se ajusta al carácter de zona residencial ni área verde dispuesta por
el nuevo plan.

El Tribunal Constitucional, con fecha 10 de septiembre de 2015, en causa rol

N° 2684-14, dictó sentencia que acoge el requerimiento de inaplicabilidad
deducido por la empresa Curtidos Bass S.A., declarando inaplicable el inciso
segundo del artículo 62 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, por
lesionar las garantías al derecho de propiedad que reconocen los numerales 24 y
26 del artículo 19 de la Carta Fundamental, adoptado por mayoría de los
miembros, con votos disidentes135.

Este fallo, precisa varios conceptos, definiciones, y contiene diversos análisis y

raciocinios y es de especial interés al caso que nos ocupa, a saber:

i) Que la orden municipal de "traslado" establecida en el artículo 62 inciso

segundo de la L.G.U.C. configura una medida excepcional que debe reservarse
para casos extremos o paradigmáticos de aplicación. La norma impugnada se
abre a interpretaciones extensivas o potencialmente abusivas y contrarias a la
garantía del artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental, por afectar el ejercicio
legítimo del derecho de propiedad (considerando 3°).

ii) Que la "imprecisa formulación de las causales de retiro" (causar molestias o

daños) "abre amplios espacios de interpretación, lo que no condice con la certeza
jurídica que, al ejercicio de los derechos, brinda al texto constitucional"
(considerando 5°).

iii) Define el término "molestia" señalando que, "en la acepción pertinente,

implica desazón originada de leve daño físico o falta de salud" y el verbo dañar
"equivale a causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o
molestia" (considerando 5°).

iv) Cita las definiciones dadas en el artículo 4.14.2. de la O.G.U.C. referida a los
términos; "peligrosos", "insalubres o contaminantes", "molesto" e "inofensivo",
añadiendo que dichos términos "sirven de guía con el objeto de clarificar caso a
caso el emplazamiento de nuevas instalaciones industriales, pero nada dice
acerca del traslado de ellas. Así esta norma no es apta para morigerar la
aplicación extensiva que una municipalidad pueda darle al artículo 62 inciso
segundo de la L.G.U.C." (considerandos 6° y 7°).

v) Que la garantía constitucional del artículo 19 N° 8, no asegura el derecho a

vivir en un medio ambiente libre de "toda" contaminación, "porque los redactores
de esta norma consideraron imposible la existencia de un hábitat completamente
impoluto y limpio" (considerando 9°).

vi) En materia de contaminación, la sentencia hace referencia a Ley N° 19.300

sobre Bases Generales del Medio Ambiente, la que "concibe que la contaminación
es un ilícito sólo cuando excede los niveles objetivos establecidos por la
legislación, constituida especialmente por las normas de calidad ambiental y por
las normas de emisión, a que se refiere este texto legislativo (artículo 2°,
definiciones pertinentes)" pero agrega "Que jurídicamente contaminación no es
cualquier impacto o alteración ambiental sino la situación que supera los
parámetros ambientales establecidos", agregando "que en el tema que aquí
interesa no existen normas de calidad ambiental" (considerandos 9° y 10°).

vii) Que los " informes previos" que deben evacuar las Secretarías Regionales
Ministeriales de Salud y de Vivienda y Urbanismo, "no pueden sino resultar
insustanciales frente a la intrínseca vaguedad de la hipótesis que hacen
procedente la imposición de un orden municipal de traslado, salvo los casos
extremos de industrias palmariamente peligrosas, que pueden ser de fácil
evaluación y sencillo diagnóstico, en situaciones de extrema urgencia delineadas
por el legislador" (considerando 12°).

viii) "La Ley es inconstitucional cuando amaga o desampara aquellos derechos

pasibles de restricciones a consecuencia de habilitaciones inespecíficas
conferidas a la autoridad, sin trazar esa ley las pautas o parámetros objetivos y
controlables que garanticen que el órgano gubernamental se ha circunscrito a
ellos, asumiendo la consecuente responsabilidad cuando los ha transgredido"
(considerando 18° que cita las causas rol N° 389 considerando 25 y la causa rol
N° 433 considerandos 30, 31 y 34 del mismo Tribunal Constitucional).

ix) Declara que "es improcedente que los derechos preexistentes de la

requirente -sobre el predio propio y sus instalaciones- queden condicionados en
su eficacia a no causar indefinidas "molestias" o incomodidades a los vecinos de
alrededor, pues la Constitución, en su artículo 19 N° 24, no admite la falta de
aquiescencia o beneplácito como un modo de extinguir propiedades, una vez
consolidadas" (considerando 21°).

x) Define el término "traslado" como "una orden de retiro que para el afectado
implica -en realidad- una ablación, esto es, la pérdida del derecho a permanecer
en el inmueble de su propiedad, para seguir desarrollando las mismas actividades
a que él lícitamente las destinó. Privación que se produce aunque formalmente
conserve el título de propietario, habida cuenta de que en los asuntos jurídicos
hay que estarse a la esencia de las cosas independientemente de su
denominación", agregando que "la privación del dominio no sólo acontece cuando
se quita o despoja al dueño de lo suyo, en su totalidad, sino también cuando al
titular -aún conservando nominativamente tal carácter- se le desposee,
parcialmente de alguno de los atributos o facultades esenciales que caracterizan
la propiedad" (considerando 22°).

xi) Define los términos "acto regulatorio" y "limitación". El primero como "Aquel
que tiene por objeto determinar las reglas conforme a las cuales se debe usar,
gozar y/o disponer de la propiedad, orientadas precisamente a resguardar su
ejercicio efectivo e impedir que se emplee contra la ley o contra derecho ajeno ".
Por su parte "limitación" "consiste en restringir, acortar o ceñir, reduciendo a
menores límites, la extensión donde puede ejercerse el derecho, pero dejando
plenamente vigentes sus facultades esenciales" (considerando 25°).

xii) Que el artículo 62 "no solamente constriñe el ámbito u órbita donde puede
continuar ejerciéndose el dominio, ya que su concreción práctica implica que el
dueño de las instalaciones pierde el derecho a seguir actuando donde se ubican
las mismas. La orden de traslado comporta una expulsión, secuela de la cual es
que el propietario no puede continuar ejerciendo su derecho en el lugar donde
válidamente lo radicó en su oportunidad. Y cuando quiera que un desalojo basado
en esta norma afecte el ejercicio de un derecho de propiedad que se presume
lícito, entonces se priva al titular de aquella facultad esencial del dominio -uso,
goce y disposición- de una manera que no admite la Constitución (artículo 19
N° 24, inciso tercero)" (considerando 26°).
xiii) Que "todas las limitaciones al ejercicio de los derechos deben poseer
determinación y especialidad; no pueden afectar la esencia del derecho
asegurado y, además, han de respetar el principio de la igualdad, especialmente
en cuanto deben estar establecidas con parámetros incuestionables. Esto es, que
deben ser razonables y justificadas, de donde se sigue que han de ser
mesuradas, necesarias y proporcionadas" (considerando 27°).
El voto disidente de este fallo suscrito por 4 ministros del Tribunal Constitucional,
-quienes estuvieron por rechazar el requerimiento de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad-, se basa fundamentalmente en la argumentación contenida
en las causas roles N°s. 2643-2015 y 2644-2015, dictadas por el mismo Tribunal
con fecha 17 de enero de 2015 expuesta precedentemente, conforme a la cual, la
norma legal impugnada no afecta el artículo 19 N° 21 y artículo 19 N° 24 de la
Constitución, fundamentándolo someramente en que:
i) La norma impugnada "sólo se limita a impedir la continuación del giro del
predio actual, por no ajustarse al plan regulador y por generar molestias y daño a
los vecinos. No toca la propiedad del predio y de sus edificaciones ni merma las
posibilidades de realizar otras actividades productivas que no generen las
consecuencias negativas del artículo 62" (considerando 29°).
Agregando que "No se le toca nada que tenga que ver con el proceso
productivo, pues sigue siendo dueña del inmueble, de las máquinas y de las
instalaciones". "Se trata de una medida que beneficia derechos de terceros que
exceden al titular" (considerandos 32° y 33°).
ii) "Las limitaciones al dominio se fundan en la función social de la propiedad.
Esto significa que hay un valor individual y social en el dominio. Por lo mismo,
debe estar al servicio de la persona y de la sociedad. Implica que dejan de ser lo
mismo los intereses privados de la propiedad con los intereses sociales. La
propiedad privada queda, por efecto de la función social, sujeta a los
requerimientos colectivos" (considerando 34°).
iii) "La norma busca proteger la seguridad y salubridad de los vecinos"
(considerando 39°).
iv) "La medida de traslado se enmarca dentro de la función social de la
propiedad" (considerando 41°).
v) "La empresa no sufrirá pérdidas, pues de un lado, se mantiene un uso
alternativo de los bienes involucrados, del otro, porque los bienes que componen
el proceso industrial son bienes transables y liquidables" (considerando 44°).
Del estudio y análisis de las indicadas sentencias, -ambas dictadas en el año
2015-, podemos colegir que estamos en presencia de un tema controvertido
respecto del cual existen opiniones discrepantes en el propio seno del Tribunal
Constitucional.
En nuestra opinión, la norma del artículo 62 inciso 2° de la LGUC, es insuficiente
en la determinación de los aspectos básicos que debe considerar la respectiva
Municipalidad, para el ejercicio de la facultad que le confiere dicha disposición
jurídica a la municipalidad respectiva, para ordenar el traslado de una industria mal
ubicada, lo que puede producir en su aplicación concreta en un caso determinado,
que se generen efectos o consecuencias contrarias a la Constitución, afectando la
esencia de la garantía constitucional del derecho de propiedad, ya que viene a
significar una verdadera privación en el legítimo ejercicio del derecho, privándolo
de las facultades esenciales del dominio, esto es del uso, goce y disposición, sin
ser expropiados y poder recibir una justa indemnización.

4.5.4. Postergación de otorgamiento de permisos

El artículo 117 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones faculta
expresamente a los alcaldes para que, por resolución suya, se disponga la
postergación hasta por un plazo de 3 meses de los permisos de subdivisión, loteo
o urbanización predial y de construcción, cuando el sector de ubicación del terreno
esté afectado por estudio de modificaciones del plan regulador intercomunal o
comunal, postergación ésta que deberá ser informada previa y favorablemente por
la Secretaría Regional correspondiente del Ministerio de la Vivienda. El citado
plazo puede ser prorrogado hasta completar un máximo de 12 meses.
 Compartimos plenamente el comentario del profesor Arturo Fermandois, quien
considera de abierta inconstitucionalidad esta norma y señala: "Creemos que se
impone contrapesar la fuerza de una creciente autonomía municipal y su sana
función descentralizadora y geopolíticamente deseable, con una reforma a sus
instituciones urbanísticas efectuadas ante un riguroso criterio constitucional. De lo
contrario, la vigencia de las garantías individuales del orden público y económico
será crecientemente ilusoria y principios como la supremacía constitucional, la
reserva legal económica y, en definitiva, el Estado de Derecho, una aspiración
incumplida"136.

Luego, el profesor Fermandois, comentando la sentencia recaída en la causa

"Viviendas 2000 Limitada con Alcalde de la Ilustre Municipalidad de Lo
Barnechea", sobre los requisitos para decretar una postergación de permisos, que
rechazaron la protección y estimaron que los hechos denunciados no eran ilegales
ni arbitrarios, sino ajustados a derecho y dentro de las atribuciones propias de las
municipalidades, señaló: "Los congelamientos o postergaciones de permisos de
construcción están recogidos en el artículo 117 de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones. Por su naturaleza, detienen el desarrollo urbano en una comuna
al suspender el otorgamiento de estos permisos hasta por un plazo total de 12
meses. En consecuencia, afectan por la vía de la privación temporal al menos dos
garantías constitucionales abstractas: el derecho de propiedad y el derecho a
desarrollar actividades económicas (artículo 19 N°s. 24 y 21 de la Constitución).
Tanto los propietarios como las empresas inmobiliarias que desarrollan
legítimamente actividades económicas que no se oponen a la moral, las buenas
costumbres ni a la seguridad nacional, deben resignar su derecho constitucional
por completo, al menos temporalmente. Potencialmente, también, se tocan las
garantías de la igualdad a la ley y la no discriminación arbitraria en materia
económica en el trato que deben dar el Estado y sus organismos (N°s. 2 y 22 del
artículo 19).

El congelamiento o postergación de permisos será arbitraria, entonces, cuando

no existan estudios en curso para modificar el Plan Regulador; cuando estos
estudios no sean de la relevancia necesaria para justificar una modificación al
Plan Regulador, o cuando, existiendo estudios relevantes para tal modificación,
ellos recomiendan la modificación de área o zonas mayores o bien menores a las
que el Decreto Alcaldicio congeló. Finalmente, será también arbitrario el acto
cuando no sea verosímil que el Plan Regulador pueda modificarse en el breve
plazo dispuesto por el congelamiento, o en el plazo total de congelamientos
autorizados por la ley (12 meses)".137

En el mismo sentido, y profundizando en este tema Arturo Fermandois plantea

que los congelamientos deben tener el carácter de excepcionales, debiendo
interpretarse sus requisitos en forma estricta, ya que significan suspender el
ejercicio del derecho de propiedad de una persona sobre un área determinada,
debiendo la autoridad autorizar sólo congelamientos precisos y determinados,
nunca genéricos, y en cuanto a la prórroga de un congelamiento, ésta no puede ir
más allá de 12 meses, haciendo también presente que la existencia de estudios
para una potencial modificación del plan regulador comunal o intercomunal no es
causa suficiente para que la Dirección de Obras se abstenga de pronunciarse en
torno a los permisos solicitados. Sólo es causa suficiente la existencia del decreto
correspondiente de congelamiento.138

5. La garantía constitucional de la igualdad ante la ley y la igualdad en la

distribución de las cargas públicas
Nuestra Constitución asegura a todas las personas, en su artículo 19 N° 2, la
igualdad ante la ley, estableciendo que "ni la ley ni autoridad alguna podrán
establecer diferencias arbitrarias".

Al respecto, nuestro Tribunal Constitucional ha dicho: "De esta manera, la

igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para
todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y que no
deben concederse privilegios ni imponerse obligaciones a unos que no beneficien
o graven a otros que se hallen en condiciones similares. No se trata, por
consiguiente de una igualdad absoluta sino que ha de aplicarse la ley a cada caso
conforme a las diferencias constitutivas del mismo. La igualdad supone, por tanto,
la distinción razonable entre quienes no se encuentran en la misma situación"139.

Por su parte, nuestra Corte Suprema ha precisado el concepto de discriminación

arbitraria como: "Toda diferenciación o distinción realizada por el legislador o por
cualquier autoridad pública que aparezca como contraria a la ética elemental o a
un proceso normal de análisis intelectual; en otros términos, que no tenga
justificación racional o razonable, lo que equivale decir que el legislador no puede
por ejemplo dictar una ley que imponga distintos requisitos u obligaciones a
personas distintas en iguales circunstancias"140.

De esta forma, conforme a este principio debe tratarse de una manera igual a
aquellos que gozan de la misma cualidad esencial, y en forma desigual a aquellos
que poseen distintas cualidades esenciales, lo que se traduce en que no
corresponde distinguir, al imponer regulaciones, restricciones o al conceder
beneficios, entre quienes se encuentren vinculados por un elemento esencial
común y que, por tanto, pertenecen a la misma categoría de sujetos 141.

Por su parte, la Constitución asegura a todas las personas, en el artículo 19

N° 20, la igual repartición de las cargas públicas, lo cual constituye una concreción
de la garantía de igualdad ante la ley recién analizada.

Esta garantía de la igualdad ha tenido un interesante desarrollo por parte del

Tribunal Constitucional chileno en los últimos años, a partir del año 2008 en la
sentencia denominada Turno de Abogados, en que se declaró la inaplicabilidad de
la carga gratuita impuesta por el artículo 595 del Código Orgánico de Tribunales,
señalando: "Que la imposición del deber de atender gratuitamente en los términos
que establece el artículo 595 del Código Orgánico de Tribunales, puede
transformarse en una carga contraria a la Constitución, en consideración a los
criterios que se ha sostenido respecto de la igualdad ante la ley, aplicables en la
especie; que, en efecto, la licitud de los fines perseguidos por el legislador no
puede permitir el empleo de medios gravosos y que impongan una afectación al
patrimonio de los abogados convocados al turno, todos los cuales tienen
ciertamente el derecho a una justa retribución por su servicio profesional" 142.

En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional, en un tercer pronunciamiento

sobre la misma materia, derogando nuevamente el precepto legal del artículo 595
del Código Orgánico de Tribunales, entregó un concepto de "cargas públicas", al
señalar en el considerando 69: "Que las 'cargas públicas' han sido entendidas
como 'todas las prestaciones de carácter personal y todas las obligaciones de
carácter patrimonial que no sean jurídicamente tributos, que la ley impone a la
generalidad de las personas para el cumplimiento de determinados fines, ética y
jurídicamente lícitos, queridos por el legislador' (Enrique Evans de la Cuadra,
Derechos Constitucionales, tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1999,
p. 285). Éstas pueden ser personales o patrimoniales y, en ambos casos, la
Constitución asegura la igualdad en su repartición entre todos los llamados a
soportarlas sin que se incurra en discriminaciones arbitrarias, por lo que la
igualdad ante las cargas públicas que estatuye la Ley Suprema, constituye una
aplicación del principio general de isonomía o de igualdad ante la ley" 143.

Resulta interesante a estas alturas poder determinar cómo juegan las indicadas
garantías de la igualdad ante la ley y de la igualdad en la distribución de las cargas
públicas en materia urbanística, tratándose especialmente en qué situación se
encuentran los predios urbanos que sufren limitaciones, por ejemplo, en cuanto a
la zonificación, usos permitidos, constructibilidad, etc. Al respecto, en nuestra
opinión, si las limitaciones que afectan a un inmueble urbano en particular son de
tal entidad que afectan al contenido esencial de la propiedad, en los términos que
hemos visto anteriormente, o atentan contra una igualitaria y racional distribución
de las cargas urbanísticas, como, por ejemplo, si a un inmueble se le despoja, en
lo sustancial, de su coeficiente de constructibilidad, estimamos que se verían
vulneradas dichas garantías constitucionales, por lo que el daño experimentado
debiera ser indemnizado al propietario, no obstante tratarse de un acto lícito de la
autoridad.

Lo anterior no es ajeno al criterio adoptado por la Excma. Corte Suprema, por

ejemplo, en el caso de Comunidad Galletué, que hemos analizado anteriormente,
en el cual se invoca como fundamento para ordenar el pago de una indemnización
la violación del principio de la igual distribución de las cargas públicas, aunque sin
referirlo a la garantía constitucional respectiva ni usar esas palabras.

En el Derecho Urbanístico alemán, al igual que en el chileno, el derecho a

edificar no lo concede el plan regulador, sino que es preexistente y sólo limitado
por el plan, en función del interés general, de modo que un tratamiento igualitario a
los propietarios se consigue, en gran medida, por la aplicación de normas
objetivas que regulan la edificación, tales como altura máxima, superficie
edificable, usos admitidos, etc.144.

No obstante lo anterior, el ordenamiento urbanístico alemán de 1978 ha

establecido varias limitaciones a la propiedad urbana que son indemnizables, tales
como la declaración de suelo para usos públicos o sociales de superficies viales,
equipamiento, áreas verdes, calificación de zona de instalaciones especiales como
inedificables. La indemnización puede consistir en el abandono de la propiedad
para percibir su justo precio, reparación en dinero de los perjuicios u otras
fórmulas, cada una de las cuales tiene requisitos concretos para recibir
indemnización en dinero, por ejemplo, la limitación debe prohibir la realización de
obras que incrementen el valor del inmueble y, además, aumentar el costo
económico del uso que se le daba al terreno; para abandonar la finca, en tanto, se
requiere que el perjuicio económico haga inevitable el disfrute del sitio, etc. 145.

Por su parte, en el Derecho español el Tribunal Supremo ha recogido el principio

constitucional de la igualdad en materia urbanística en diversas oportunidades.
Así, por ejemplo, en sentencia de 8 de junio de 1998 señala que las calificaciones
de terrenos como "deportivo privado" se reputan injustificadas al acentuar la
desigualdad consustancial al suelo urbano en relación con los terrenos
colindantes, al señalar que "Es patente que todos los terrenos contiguos están
afectados al uso deportivo privado, pero con una proporción superficial
notablemente inferior a la que sufren los que son propiedad del demandante.
Contrariamente, cuando se trata de asignar los terrenos dedicados a la
edificación, la proporción se invierte, y los del recurrente apenas disfrutan de esta
calificación en relación con la que se asigna a los colindantes"146.

6. Garantía constitucional del derecho a vivir en un medio ambiente libre de

contaminación
Nuestra Constitución, haciendo suya la creciente importancia que ha ido
tomando la protección al medio ambiente, consagra como derecho fundamental de
las personas el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación,
estableciendo que es deber del Estado velar para que este derecho no sea
afectado y tutelar la preservación de la naturaleza. Conforme a lo dispuesto en el
artículo 19 N° 8, en su inciso 2° agrega:

"La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados

derechos o libertades para proteger el medio ambiente".

El establecimiento de restricciones específicas por ley significa que el texto legal

es el que debe regular de manera precisa, particular y concreta en qué consisten
tales restricciones, no estando permitido, por consiguiente, que sea la autoridad
administrativa la que efectúe dicha determinación. Tampoco es posible que el
legislador delegue en el administrador la facultad de especificar las medidas que
puedan adoptarse, ya que se trata de una prerrogativa muy excepcional que la
Constitución ha entregado al legislador, y como tal siempre debe concebirse y
tratarse con criterio restrictivo147.

En cuanto a la naturaleza del Derecho Ambiental reconocido por la Constitución,

éste reviste una doble característica: por una parte, tiene similitud con los
llamados derechos sociales, pues se trata de una aspiración general de la
colectividad orientada a que el Estado asegure el derecho a vivir en un medio
ambiente no contaminado; sin embargo, no es una obligación susceptible de ser
exigida compulsivamente; y, por otro lado, se trata de un Derecho Público
Subjetivo, el cual sí puede ser susceptible de ser exigido en contra de una persona
o autoridad determinada, en términos de abstenerse de realizar conductas
contaminantes148-149.

Esta garantía del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación

debemos relacionarla con la función social de la propiedad dentro de la cual se
comprende, como hemos visto, entre otras cosas, "la conservación del patrimonio
ambiental", según lo estatuye el artículo 19 N° 24 inciso 2° de la Constitución, lo
cual constituye una clara demostración de la importancia que tuvo para el
Constituyente la protección del medio ambiente, ya que, en virtud de esta
disposición, es posible que dentro de las limitaciones que pueda establecer el
legislador quede comprendida incluso la expropiación en la forma prevista en la
Constitución, si así lo exigiere la adecuada conservación del patrimonio
ambiental150.

Establecidas las principales características de esta garantía constitucional, nos

corresponde analizar cómo ella juega frente al ordenamiento urbanístico. Al
respecto, debemos tener presente que la norma constitucional impone un deber
del Estado de cautelar la posibilidad de que el medio ambiente sea menoscabado
por cualquier tipo de contaminación; una de estas formas es la regulación
territorial, por la cual el Estado puede impedir que las concentraciones urbanas
impongan o posibiliten un gravamen mayor que el que ya representa la vida en
común. Ello explica que la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio
Ambiente incorpore a los planes reguladores al sistema de evaluación ambiental
estratégica, y a los megaproyectos inmobiliarios al sistema de evaluación de
impacto ambiental, tal como analizaremos más adelante. Igualmente, la norma
constitucional impone al Estado un deber de preservar la naturaleza, o sea, los
recursos naturales. Esto lleva a que al Estado le cabe un deber fundamental en
provocar y controlar la correcta utilización de, entre otros, el suelo urbano.

capítulo cuarto La planificación urbana y sus instrumentos151

Se entenderá por "normas urbanísticas", "aquellas contenidas en esta ley (L.G.U.C.), en su Ordenanza General y en los instrumentos de
planificación territorial que afecten a edificaciones, subdivisiones, fusiones, loteos o urbanizaciones, en lo relativo a los usos de suelo,
cesiones, sistemas de agrupamiento, coeficientes de constructibilidad, coeficientes de ocupación de suelos o de los pisos superiores,
superficie predial mínima, alturas máximas de edificación, adosamientos, distanciamientos, antejardines, ochavos y rasantes, densidades
máximas, estacionamientos, franjas afectas a declaratoria de utilidad pública y áreas de riesgo o de protección".

En cierta medida esta norma legal, incorporada al artículo 116 de la L.G.U.C.,

ubicado en el Capítulo II "De la ejecución de obras de urbanización, edificación e
instalaciones sanitarias", viene a determinar lo que para nuestro ordenamiento
jurídico debe entenderse por Derecho Urbanístico.

1.1. El plan, elemento central del Derecho Urbanístico

Si se examina cualquiera legislación urbanística se puede constatar que la
planificación conforma su eje estructural. Y este carácter no sólo comporta efectos
de volumen normativo sino, principalmente, de gravitación en el resto de las
instituciones urbanísticas.
De esta manera, todo el proceso de gestión, así como sus diversos órganos y
figuras jurídicas, tienen como misión la de plasmar el Plan en la realidad. Todos
los mecanismos de control -tanto preventivos como represivos- aseguran la
fidelidad al Plan de las actuaciones que fiscalizan. La disciplina y la penalidad
urbanísticas tienen por objeto castigar las infracciones cometidas contra el Plan y
desalentar su eventual inobservancia. La participación no tiene otro objeto que
asegurar los aportes y el mayor grado de compromiso de la comunidad con el
Plan. Y hasta el Derecho de Propiedad -ese derecho sagrado e inviolable del que
hablaron los revolucionarios burgueses de 1789 en la Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano- va a adquirir, en el ámbito urbano, el contorno físico
y el contenido patrimonial que el Plan decida otorgarle.

1.2. El plan, determinación normativa de la legalidad urbanística

Se podría contraargumentar, observando que el Plan es un mero instrumento
subordinado a la ley; que es la ley la que le confiere su jerarquía y su fuerza
obligatoria.
Obviamente, esto es así; pero a la hora de saber con qué clase de edificación
-con qué destino, altura y volumen- podemos construir determinado solar, o al
momento de determinar en qué consiste la infracción que se nos imputa, no serán
la ley ni su reglamento los que nos darán la respuesta, sino el Plan.
Y, a diferencia del reglamento ejecutivo, que detalla y amplifica las palabras de
la ley, pero que no puede decir nada que la ley no contenga, el plan llena los
silencios de la ley; teje, no en la trama de la ley sino en la de la ciudad, un diseño
del cual aquélla constituye un marco, unas limitaciones, unas orientaciones muy
generales y amplias, que el legislador entrega para ser pesadas, medidas y
determinadas en una instancia cuyo carácter prevalente no será jurídico sino
técnico, la del urbanista.

Es cierto que los planes, una vez elaborados, se vacían en un determinado tipo
de instrumento normativo, llámese ordenanza, decreto supremo o reglamento.
Pero atribuirles el carácter de éstos sería confundir el continente con el contenido.

Con todo, y hasta que analicemos, en su oportunidad, el problema de su

naturaleza, retengamos la idea de que los planes, por sus determinaciones
normativas y vinculantes, tanto para la Administración como para los
administrados, forman parte sustancial del "bloque de la legalidad urbanística",
para utilizar la gráfica expresión de Hauriou 152.

2. La planificación territorial
Se ha señalado que la planificación del uso del espacio -como necesidad
formulable a la manera de un principio- deriva, entre otras, de cuatro
circunstancias evidentes.

La primera es el hecho -cada día más acuciante y más notorio- de la escasez

del suelo urbano.

Agudizan este factor, por una parte, el constante crecimiento demográfico de las
ciudades, en su doble incidencia de incremento numérico de sus habitantes y de la
migración del campo a las urbes y, por otra, la apetencia de más y mejores
servicios que acrecientan la demanda de suelo urbano. Y, como los bienes
escasos y necesarios no pueden quedar sujetos al riesgo de desperdicio, la
planificación -en este aspecto- viene a ser la racionalización de la escasez. Es de
recordar aquí el célebre consejo de Mark Twain: "Amigo mío, allí donde puedas,
trata siempre de conseguir una parcela de tierra, pues, como sabes, este es un
bien que ya ha dejado de fabricarse...".

La segunda circunstancia condicionante de la planificación urbana arranca de

la índole social de la ciudad, como bien colectivo de sus habitantes y como
herencia cultural que ellos dejan. De ese bien común no puede disponerse sin el
consentimiento del resto de la comunidad. El plan -que supone la participación
colectiva- viene a reflejar ese consentimiento acerca del modo de conservar, de
expandir y de orientar el desarrollo urbano.

Lo contrario significaría aceptar la modificación de la ciudad como el resultado

de una sucesión indefinida de actos libres y espontáneos, lo cual podría posibilitar
notables aciertos, pero podría también provocar desastres irremediables.
 El tercer factor motivante de la planificación, que nos interesa destacar, dice
relación con el rendimiento.

El suelo urbano es un recurso escaso; pero, aunque no lo fuera, es un recurso

caro, de un alto costo social. Sólo mediante la planificación es posible analizar las
distintas alternativas de uso, y de su intensidad, y -escogiendo la que parezca
mejor- optimizar el rendimiento del suelo como recurso colectivo.

Existe un cuarto motivo que obliga a planificar, al menos, el crecimiento de la

ciudad. Es la limitada capacidad y la distribución de la infraestructura urbana y de
los llamados sistemas generales -red vial, conductos sanitarios y energéticos,
comunicaciones y otros- cuya demanda no puede sobrecargarse ni
desequilibrarse sin ocasionar un deterioro general.

El principio técnico de la planificación del uso del suelo, en consecuencia, puede

formularse diciendo que el desarrollo de la ciudad no debe ser una suma de actos
espontáneos e imprevistos, sino la progresiva materialización de un proyecto
colectivo -es decir, ideado con la participación de la comunidad- cuyas
determinaciones están contenidas, con mayor o menor detalle, en las diversas
categorías de instrumentos de la planificación urbana.
El principio jurídico de la planificación legitimante no vinculante, como también
se lo califica, agrega al anterior dos connotaciones. La primera, positiva, consiste
en que cualquiera actividad urbanística que se proyecte y desarrolle deberá estar
contemplada en el respectivo Plan y necesita ajustarse a sus previsiones. La
segunda, negativa, es que apartarse del Plan o de las licencias otorgadas
conforme a él, constituye una infracción urbanística que debe repararse.

3.1. El plan como acto administrativo

Hay quienes sostienen que el Plan es un acto administrativo de destinatario
general.
Sus argumentos parten de la base de que el Plan sigue al íter de los actos
administrativos de carácter complejo y emanan de la propia Administración.
Aunque el Plan tiene la apariencia de una norma de carácter general, vinculante
para todos los administrados, lo cierto -sostienen- es que sus determinaciones, al
revés de las normas, tienen carácter individualizado y concreto. Parecen ordenar
un territorio; pero lo cierto es que ordenan y vinculan a sus regulaciones
urbanísticas a cada parcela en particular.

Por otra parte, advierte esta corriente que el Plan no se inserta, no forma parte
del ordenamiento jurídico; sólo está regulado por él, como todo acto
administrativo. Es un acto ordenado y no una norma ordinamental. Y la mejor
prueba de ello es que, a diferencia de las normas, cuya vigencia es permanente, el
plan agota su eficacia con su cumplimiento. La ejecución del plan -la edificación de
una parcela conforme al plan- es consuntiva, agota el acto, como ocurre con la
ejecución de todo acto administrativo.

3.2. El plan como norma jurídica

3.2. El plan como norma jurídica

Esta postura aglutina a la mayor parte de la doctrina. Arguyen, en primer lugar,

que el Plan, al quedar expresamente habilitado por la ley para regular el régimen
urbanístico -y aun el no urbanístico- de determinado territorio, adquiere -por
remisión de ésta- fuerza normativa.

Esto es tan cierto y efectivo que es el Plan el que asegura la vinculación de la

propiedad al régimen de limitaciones y deberes que impone la ordenación
urbanística de cada territorio.

Por otra parte, las determinaciones del Plan no se dirigen al caso particular de
cada parcela; se elaboran con generalidad para ordenar el conjunto de un
territorio, con abstracción de las situaciones particulares. Estas características de
generalidad y abstracción son propias de las normas, que no dejan de serlo por la
aplicación particular que ellas tengan. En este último aspecto no es verdad que el
cumplimiento del plan sea consuntivo. El plan, como ordenación normativa, sigue
vigente y obliga a mantener el régimen bajo el cual fue cumplido en algún caso
particular, impidiendo la modificación y aun el cambio de uso o de destino de las
edificaciones, y rigiendo su reconstrucción, si fueren demolidas.

Los Planes son normas jurídicas complementarias o de desarrollo de las leyes

urbanísticas. El Plan se configura como una "norma elástica" cuya eficacia y valor
le vienen conferidos por la ley que lo autoriza y que contiene la estructura a la que
debe ajustarse.

Por último, se señala que la publicidad de los Planes, su carácter vinculante, con
generalidad, para la Administración y los administrados, su vigencia indefinida, así
como su régimen de actualización y revisión, son propios de las normas.

3.3. El plan como nueva figura jurídica

Para otros autores, el Plan es refractario a su encaje en alguna de las categorías
clásicas del Estado de Derecho. No sería norma porque su contenido no es
general y abstracto sino, en gran medida, diferenciado y concreto; y no sería acto,
pues su finalidad no es la de fijar una determinada relación entre la Administración
y el administrado, lo que es conforme a derecho, sino establecer una ordenación
que tendrá decisiva trascendencia en los intereses privados.

"El Plan -agregan- es, más bien, un 'aliud', un acto relevante, jurídicamente no

encuadrable en las tradicionales categorías jurídicas; del que no interesa tanto
saber si es o no subsumible en una de dichas categorías, cuando su eficacia
positiva que -en el caso del Plan urbanístico- es normativa por lo menos en
aquella parte del mismo que contenga reglas de conducta para los administrados".

3.4. Nuevas tendencias en planificación urbana

3.4. Nuevas tendencias en planificación urbana

Sobre las nuevas tendencias existentes en materia de planificación urbana,
urbanismo concertado y la aparición en nuestro país de esta tendencia, a través
de la creación administrativa de las Zonas de Desarrollo Urbano Condicionado
(ZDUC), nos remitimos a lo que expresaremos en este mismo capítulo, números 9,
10 y 11.

4.1. Distinción entre "suelos urbanos" y "suelos agrícolas o rurales"

Para los efectos de determinar los posibles "usos del suelo", la normativa
jurídica chilena hace una distinción fundamental entre "Suelos Urbanos" y "Suelos
Agrícolas" o "Rurales", los que están separados por lo que el artículo 52 de la
L.G.U.C. denomina "límite urbano", al cual define como "línea imaginaria que
delimita las áreas urbanas y de extensión urbana que conforman los centros
poblados, diferenciándolos del resto del área comunal".
El "Suelo Urbano" incluye tanto la superficie territorial que ya se encuentra
urbanizada ("área urbana") como la que -conforme al Plan Regulador- es
potencialmente urbanizable ("áreas de extensión urbana").
Esta distinción entre "Suelo Urbano" y "Suelo Agrícola o Rural" es de
extraordinaria importancia para los efectos del eventual aprovechamiento
urbanístico de un predio, ya que si el predio corresponde a "suelo urbano", será
susceptible de actos urbanísticos y de construcción, conforme a las normas que al
respecto dispone la L.G.U.C. y la Ordenanza de esta ley. Por el contrario, si el
terreno de que se trata está calificado de "Suelo Agrícola o Rural", el artículo 55
de la ley establece:
 "Fuera de los límites urbanos establecidos en los Planes Reguladores no será
permitido abrir calles, subdividir para formar poblaciones, ni levantar
construcciones, salvo aquellas que fueren necesarias para la explotación
agrícola del inmueble, o para las viviendas del propietario del mismo y sus
trabajadores o para la construcción de conjuntos habitacionales de viviendas
sociales o de viviendas de hasta un valor de U.F. 1.000, que cuenten con los
requisitos para obtener el subsidio del Estado".
El inciso 2° agrega:
"Corresponderá a la Secretaría Regional de Vivienda y Urbanismo respectiva
cautelar que las subdivisiones y construcciones en terrenos rurales, con fines
ajenos a la agricultura, no originen nuevos núcleos urbanos al margen de la
planificación urbana-regional".

Finalmente, los incisos 3° y 4° del artículo 55 de la ley ya indicada establecen un

procedimiento de excepción, con intervención de ministerios de diversas áreas
(Agricultura y Vivienda), para el caso de que fuere necesario subdividir y urbanizar
terrenos rurales con el objeto de complementar alguna actividad industrial con
viviendas, dotar de equipamiento a algún sector rural, habilitar un balneario o
campamento turístico o construir conjuntos de viviendas sociales o viviendas de
hasta U.F. 1.000153.

Cabe hacer presente que dentro de la doctrina urbanística hay una marcada
tendencia a impugnar el sistema que genera el concepto de límite urbano, que se
estima corresponde a una planificación centralizada, artificial y que siempre ha
sido sobrepasada por la realidad. Se señala que este límite urbano es el causante
en importante medida del valor especulativo del suelo y de esterilizar la iniciativa
particular, que es el motor del urbanismo. Quienes impugnan la rigidez del límite
urbano insisten en que las ciudades son entidades orgánicas que crecen
respondiendo a necesidades naturales.

La circunstancia de que la normativa legal chilena impide, en términos

generales, dar uso urbano (urbanización y/o construcción) a los suelos agrícolas
está determinada no solamente por la legislación urbana, sino también por
la normativa agrícola. En efecto, el decreto ley N° 3.516 regula el sistema sobre
división de predios agrícolas, estableciendo que "podrán ser divididos libremente
por sus propietarios siempre que los lotes resultantes tengan una superficie no
inferior a 0,5 hectáreas físicas", y siempre que tales predios estén ubicados fuera
de los límites urbanos o fuera de los límites de los planes reguladores
intercomunales de Santiago, Valparaíso y del plan regulador metropolitano de
Concepción" (artículo 1° inciso 1°). Este mismo artículo, en sus incisos 4° y 5°
disponía textualmente:

"Los predios resultantes de una subdivisión quedarán sujetos a la prohibición

de cambiar su destino en los términos que establecen los artículos 55 y 56 de
la Ley General de Urbanismo y Construcciones.
 En las escrituras públicas en que conste el título de la enajenación de predios
resultantes de una división se dejará constancia de la prohibición establecida en
el inciso anterior".

Este inciso ha sido derogado por la ley N° 20.623 (D.O. 11.09.2012).

El artículo 3° del D.L. N° 3.516 prescribe:

"Los actos y contratos otorgados o celebrados en contravención a lo dispuesto

en el presente decreto-ley serán absolutamente nulos, sin perjuicio de las
demás sanciones que procedan conforme a la ley".

Este artículo debe entenderse complementado por el art. 2° de la ley N° 20.623

recién citada que dispone: "Declárase saneado por el solo ministerio de la ley, el
vicio de nulidad que pudiere afectar o haber afectado la validez de los actos y
contratos celebrados con omisión de la constancia prevista en el inciso 5° del
artículo 1° del D.L. N° 3.516 de 1980".

Es importante tener presente que las normas del decreto ley N° 3.516 sobre
división de predios agrícolas se remiten y hacen plenamente aplicables a los
Suelos Agrícolas las normas de la L.G.U.C., especialmente los artículos 55 y 56,
relativos a la prohibición de que en predios agrícolas se puedan abrir calles,
subdividir para formar poblaciones, ni levantar construcciones, salvo las
necesarias para la explotación agrícola del predio. 154

4.2. El "subsuelo urbano"

Con motivo de la escasez de suelos urbanos, especialmente en las ciudades
más pobladas, se ha ido haciendo cada vez más necesario y frecuente el
aprovechamiento del subsuelo, lo que en nuestro país generó un larga discusión
acerca de la naturaleza jurídica del subsuelo urbano, la que en definitiva fue
solucionada respecto del subsuelo público por la ley N° 19.425 (D.O. 27.11.1995)
que modificó la Ley N° 18.695 Orgánica Constitucional sobre Municipalidades,
incorporando a ella el artículo 32 bis, conforme al cual "Las concesiones para
construir y explotar el subsuelo se otorgarán previa licitación pública y serán
transferibles, asumiendo el adquirente todos los derechos y obligaciones que
deriven del contrato de concesión", norma complementada por un artículo
transitorio, conforme al cual mientras no se incorpore el uso del Subsuelo de los
bienes nacionales de uso público a los planes reguladores, la municipalidad
respectiva podrá otorgar concesiones sobre ellos previo informe favorable del
Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, a través de la correspondiente Secretaría
Regional Ministerial. El informe se entenderá favorable si a los 90 días de
solicitado no ha sido evacuado. Esta normativa legal ha permitido que en los
últimos 20 años se hayan desarrollado importantes proyectos de construcción de
estacionamientos subterráneos en las principales ciudades del país.
 Asimismo, conforme al artículo 39 de la Ley de Concesiones de Obras Públicas
(D.F.L. N° 164 de 1991, y sus modificaciones) en las obras que se otorguen en
concesión se podrá incluir, conjunta o separadamente, la concesión del uso del
subsuelo y de los derechos de construcción en los espacios sobre bienes
nacionales de uso público o fiscales destinados a ello, lo que permite al MOP
otorgar concesiones que afecten al subsuelo, como ser en caminos públicos,
puentes, túneles, pasos bajo nivel, etc.

El subsuelo urbano de dominio privado no ha sido regulado especialmente por la

ley, existiendo diversas teorías jurídicas relativas a la amplitud y/o limitaciones de
este derecho, siendo en la actualidad de aceptación generalizada que el dueño del
suelo tiene derecho tanto sobre el espacio aéreo como sobre el subsuelo de su
propiedad, en la medida que ello sea de utilidad y provecho para el ejercicio de su
dominio, quedando siempre a salvo las limitaciones relativas al interés común.

A continuación nos referiremos brevemente a diversas situaciones de interés

relacionadas con el uso del subsuelo.

a) Excavaciones para subterráneos

El artículo 2.6.3.de la O.G.U.C establece normas detalladas para las

construcciones en subterráneo, incluyendo normas especiales en caso de
conexión de construcciones subterráneas de predios contiguos de distintos
dueños que cuenten con servidumbre de tránsito. También se contempla que las
Municipalidades puedan autorizar conexiones subterráneas bajo la vía pública
entre distintos inmuebles.

Asimismo, la O.G.U.C. en su artículo 5.8.11 da diversas normas que deben

emplearse en las excavaciones para subterráneos, tanto cuando ellas son
adyacentes a la vía publica, como en el caso relativo a las propiedades vecinas,
estableciendo un procedimiento de reclamo frente a la inobservancia de estas
normas, materia también regulada por circular Ord. N° 249, de 12.04.2007 de la
D.D.U del Minvu.

b) Anclajes inyectados postensados

Mediante este sistema se introducen cables huecos de poco grosor, pero de

varios metros de longitud desde las murallas de la excavación y hacia el subsuelo
vecino; luego se inyecta lechada de hormigón a presión y se los tensa. Con ello se
trasmite al terreno una carga de tracción que permite resistir la presión que
principalmente los edificios vecinos ejercen sobre las murallas de la excavación,
impidiendo su derrumbe en beneficio recíproco de la construcción que se proyecta
y de los predios vecinos. Una vez terminada la construcción los anclajes son
destensados, porque su función ya no es necesaria quedando los cables como
parte de subsuelo vecino, al modo de las piedras, sin causarle perjuicio alguno al
predio vecino.

Este sistema ha sido analizado en sus aspectos jurídicos por el Profesor don
José Joaquín Ugarte Vial, en artículo ya indicado, quien después de analizar
detenidamente doctrina, jurisprudencia y legislación extranjera llega a la
conclusión de que "el constructor puede ejecutar el sistema de anclajes inyectados
postensados amparado por el derecho a usar inocentemente la propiedad ajena",
señalando luego que se cumplen los requisitos necesarios para ello. En efecto,
señala que en primer lugar resulta claro que el dueño del subsuelo vecino no sufre
daño alguno por la utilización de esta técnica, al tratarse de obra provisoria, que
consiste en la introducción de pequeños cables en el subsuelo del vecino más
debajo de toda porción de terreno que su dueño tenga interés en utilizar y que la
capacidad de soporte y calidad del subsuelo vecino permanecen intactas. Así,
éste no tiene interés en oponerse, ni la ley lo faculta para ello, dado que la
introducción de los anclajes se realiza a tal profundidad que deberá exceder el
ámbito de utilidad que pretenda extraer al bien. También señala el articulista
que se cumple por un lado la moderna ciencia que recomienda la utilización de
estos mecanismos de edificación, y, por el otro, su empleo resulta altamente
conveniente, y en muchos casos necesario, no sólo desde un punto de vista
económico sino que también de la seguridad de la propia excavación y de las
construcciones vecinas, y de la posibilidad de levantar edificios o realizar obras
que requieran bases o fundamentos muy profundos, que sin estos medios no se
podrían efectuar o si se pudiera, sería con muy superiores esfuerzos a los demás
mecanismos. En suma, concluye el profesor Ugarte, siendo el sistema descrito
inocuo para el propietario vecino y útil para el constructor, existe derecho a llevarlo
a efecto, sin que exista facultad del dueño del predio vecino para excluirlo 155.

4.3. Los "Planes Reguladores" y la función social de la propiedad

Conforme a las normas de la Ley General de Urbanismo y Construcciones
(L.G.U.C.), la "función social" que constitucionalmente corresponde cumplir a la
propiedad privada tiene su más importante expresión en los denominados "Planes
Reguladores". Los Planes, tanto para la Administración como para los
administrados, forman parte sustancial del denominado "bloque de la legalidad
urbanística". La ejecución del urbanismo, de una manera abstracta, se concibe
como una sujeción a la ley; pero concretamente, es un sometimiento a los planes
de urbanismo, cuya confección, aprobación y modificación están en Chile
detalladamente especificados en las diversas leyes que regulan esta materia.

En materia urbana las acciones urbanísticas, por aisladas que sean,

desencadenan efectos en su contorno y en el conjunto del territorio. La
planificación es, sin duda, un instrumento indispensable para analizar las distintas
alternativas de uso del suelo, escogiendo la que parezca mejor en un determinado
momento, optimizando el rendimiento del suelo como recurso colectivo. El
desarrollo de la ciudad no debe ser una suma de actos espontáneos, sino la
materialización de un proyecto colectivo, ideado con participación de las
autoridades de diversos niveles y áreas, oyendo a los particulares, a los titulares
del capital necesario para el desarrollo de la ciudad y con consulta a los técnicos
de las diversas especialidades. Lo recomendable es que los Planes se elaboren
para ordenar y desarrollar el conjunto de un territorio, con perspectiva en el tiempo
y con abstracción de situaciones particulares.

4.4. La Planificación Urbana: ámbitos de aplicación

La L.G.U.C., en su Título II trata "De la Planificación Urbana" (artículos 27 a 54
inclusive), normas que están parcialmente modificadas o complementadas por la
Ley de Municipalidades (ley N° 18.695), la Ley de Bases (ley N° 18.575) y la Ley
N° 19.300 sobre Medio Ambiente.

El artículo 27 (L.G.U.C.) señala:

"Se entenderá por Planificación Urbana, para los efectos de la presente ley, el

proceso que se efectúa para orientar y regular el desarrollo de los centros
urbanos en función de una política nacional, regional y comunal de desarrollo
socio-económico. Los objetivos y metas que dicha política nacional establezca
para el desarrollo urbano serán incorporados en la planificación urbana en todos
sus niveles".

El artículo 28, en su texto actual dado por la ley N° 20.791 (D.O. 29.10.2014)
señala que la planificación urbana se efectúa en cuatro niveles de acción, que
corresponden a cuatro tipos de áreas: nacional, regional, intercomunal y comunal,
agregando que "Cada instrumento de planificación urbana tendrá un ámbito de
competencia propio en atención al área geográfica que abarca y las materias que
puede regular en el cual prevalecerá sobre los demás". También debemos tener
presente los "Planes Seccionales", a los cuales nos referiremos más adelante.

Es importante el inciso final de este artículo 28, al disponer que "los

instrumentos podrán establecer, sólo para territorios no planificados, disposiciones
transitorias con carácter supletorio sobre las materias propias del otro nivel, sea
éste superior o inferior, las que quedarán sin efecto al momento de entrar en
vigencia el instrumento de planificación territorial que contenga las normas
correspondientes a ese ámbito de competencia. Estas disposiciones transitorias
no serán imperativas para el nuevo instrumento".

La ley N° 20.791 ha agregado el artículo 28 bis, que da normas sobre los

denominados "planos de detalle" que permiten fijar con exactitud los trazados y
anchos de los espacios declarados de utilidad pública en los planes reguladores
comunales, seccionales o intercomunales, estableciendo los casos en que estos
"planos de detalle" han de ser elaborados por el Municipio o por la Secretaría
Regional Ministerial del Minvu, regulando el procedimiento para su aprobación en
uno y otro caso.

Respecto de la "Planificación Urbana Nacional", la misma ley (L.G.U.C.) (artículo

29) señala:
 "Corresponde al Ministerio de la Vivienda y Urbanismo la planificación del
desarrollo urbano a nivel nacional. Le corresponderá, asimismo, a través de la
Ordenanza General de la presente ley, establecer normas
específicas para los estudios, revisión, aprobación y modificaciones de los
instrumentos legales a través de los cuales se aplique la planificación urbana
en los niveles antes señalados. Estos instrumentos, sancionados por la
autoridad correspondiente, tendrán fuerza legal en su aplicación, incluso para
las reparticiones públicas".

Los artículos 30 a 33 inclusive dan algunas normas básicas sobre Planificación

Urbana Regional, Planes que son confeccionados por las Secretarías Regionales
del Ministerio de la Vivienda, aprobados por el Consejo Regional y promulgados
por el intendente respectivo. Estos Planes Regionales de Desarrollo Urbano están
afectos al trámite de "toma de razón", es decir, al control de legalidad por parte de
la Contraloría (artículo 1° ley N° 10.336). Luego nos referiremos a la "Planificación
Urbana Intercomunal", al "Plan Regulador Comunal" y a los "Planes Seccionales".

La División de Desarrollo Urbano del Minvu creó recientemente la Unidad

Observatorio Urbano, con el objeto de generar y facilitar el acceso público a la
información sobre el desarrollo urbano y, dentro de ello, a los planos reguladores
comunales, intercomunales aprobados y planes regionales de desarrollo urbano 156.

4.5.1. Concepto
Definido legalmente en el artículo 34 de la L.G.U.C. como:

"Se entenderá por Planificación Urbana Intercomunal aquella que regula el

desarrollo físico de las áreas urbanas y rurales de diversas comunas que, por
sus relaciones, se integran en una unidad urbana.
Cuando esta unidad sobrepase los 500.000 habitantes, le corresponderá la
categoría de área metropolitana para los efectos de su planificación.
La planificación urbana intercomunal se realizará por medio del Plan Regulador
Intercomunal o del Plan Regulador Metropolitano, en su caso, instrumentos
constituidos por un conjunto de normas y acciones para orientar y regular el
desarrollo físico del área correspondiente.
Las disposiciones de los artículos siguientes, referentes al Plan Regulador
Intercomunal, regirán igualmente para los Planes Reguladores Metropolitanos".

4.5.2. Documentos que conforman el Plan Intercomunal

 Este instrumento consagra normas, de carácter general, adoptadas según
criterios técnicos y parámetros objetivos para el establecimiento de
una planificación general en el área correspondiente sin que pueda regular
un área en especial.158

Según lo dispuesto por el artículo 35 de la L.G.U.C., este tipo de instrumento de

planificación territorial estará compuesto de:

a) Memoria explicativa (artículo 35 L.G.U.C.);

b) Ordenanza (artículo 35 letra b) L.G.U.C.), y
c) Planos (artículo 35 letra c) L.G.U.C.).

"Para los efectos de su aprobación, modificación y aplicación, estos documentos

constituyen un solo cuerpo legal".

4.5.3. Esquema de elaboración del Plan Regulador Intercomunal

A través de esta clase de instrumentos de planificación territorial deben

regularse las áreas urbanas y rurales de diversas comunas, y debido a ello, un
Plan Regulador Intercomunal no podría comprender sólo partes del territorio
comunal159, por lo que la Secretaría Regional Ministerial del Minvu, a través de la
Unidad de Desarrollo Urbano (artículo 11 letra b) D.S. N° 397 Minvu) califica las
áreas sujetas a planificación urbana intercomunal, así como aquellas comunas
que para la confección del Plan Regulador Comunal estén sujetas a la aprobación
previa del Plan Regulador Intercomunal (artículo 39 L.G.U.C.).

Los trámites esenciales a cumplir son los siguientes:

Consulta a las municipalidades correspondientes

El Plan Regulador Intercomunal es confeccionado por la aludida Secretaría

Regional, con consulta a las municipalidades correspondientes e instituciones
fiscales160que estime necesario, sin perjuicio de las normas especiales que se
establezcan para el Área Metropolitana (artículo 36, inc. 1° L.G.U.C.). Asimismo
conviene señalar que las secretarías regionales podrán designar comisiones para
asesorar en los estudios de la planificación urbana intercomunal y, posteriormente,
coordinar la programación y realización de los mismos a través de los planes de
obras estatales y municipales.

Respecto de las consultas realizadas por la Secretaría Regional a las

municipalidades, éstas deberán emitir un pronunciamiento dentro de un plazo de
60 días, contado desde su conocimiento oficial. Este pronunciamiento no tendrá el
carácter de vinculante161, requiriéndose sólo a efectos de conocer su parecer.
Vencido este plazo, la falta de pronunciamiento será entendida como aprobación
emitida por la respectiva Municipalidad (artículo 36 inc. 3° de la L.G.U.C.) 162.

La opinión de la Municipalidad es de competencia privativa del Alcalde de la

respectiva Municipalidad, toda vez que la ley N° 18.695, Orgánica de
Municipalidades, dispone en su artículo 65 las materias respecto de las cuales el
Alcalde debe consultar o requerir el acuerdo del Concejo Municipal. En este
artículo 65, letra b) se hace mención sólo al Plan Regulador Comunal y sus
modificaciones. Por lo que, a contrario sensu, no habría obligación alguna
respecto a los Planos Reguladores Intercomunales.

4.5.4. Formalidades posteriores

Los planos originales del Plan Regulador Intercomunal deberán llevar la firma
del Intendente, del Jefe de la División de Desarrollo Urbano del MINVU, del
Secretario Regional Ministerial y del arquitecto director del estudio.

Otras normas a cumplir se detallan en la O.G.U.C. (artículo 2.1.9., inc. final).

Publicado en el Diario Oficial y sancionado por la autoridad competente, el plan

tendrá "fuerza legal" en su aplicación, incluso para las reparticiones públicas
(artículo 29 de la L.G.U.C.), incorporando sus disposiciones a los planes
reguladores comunales inmediatamente, como modificaciones (artículo 38 de la
L.G.U.C.).

PLAN REGULADOR COMUNAL

4.6.1. Concepto
La planificación urbana comunal, esto es, aquella que promueve el desarrollo
armónico del territorio comunal, en especial de sus centros poblados, en
concordancia con las metas regionales de desarrollo económico-social, se realiza
por medio del Plan Regulador Comunal.
Este plan es un instrumento de planificación territorial constituido por un
conjunto de normas sobre adecuadas condiciones de higiene y seguridad en los
edificios y espacios urbanos, y de comodidad en la relación funcional entre las
zonas habitacionales, de trabajo, equipamiento y esparcimiento. Las disposiciones
de este instrumento se refieren al uso del suelo o zonificación, localización del
equipamiento comunitario, estacionamiento, jerarquización de la estructura
vial, fijación de límites urbanos, densidades y determinación de prioridades en la
urbanización de terrenos para la expansión de la ciudad, en función de la
factibilidad de ampliar o dotar de redes sanitarias y energéticas, y demás aspectos
urbanísticos (artículo 41 L.G.U.C.).

4.6.2. Documentos que conforman el Plan Regulador Comunal

Memoria explicativa

Constituye un sustrato imprescindible a la hora de aplicar e interpretar el

respectivo plan. En ella se contendrán los antecedentes socio-económicos; los
relativos al crecimiento demográfico, desarrollo industrial y demás antecedentes
técnicos que sirvieron de base a las proposiciones, y los objetivos, metas y
prioridades de las obras básicas proyectadas. En el fondo, constituye un
verdadero diagnóstico de la situación general del territorio comunal, además de los
objetivos y metas a lograr (artículos 42 de la L.G.U.C. y 2.1.10. de la O.G.U.C.).
Estudios de factibilidad

Con el objetivo de ampliar o dotar de agua potable y alcantarillado de aguas

servidas y aguas lluvias cuando corresponda, en relación con el crecimiento
urbano proyectado. Estos estudios requerirán consulta previa al servicio sanitario
correspondiente de la región.
Ordenanza local

En ella se contendrán las disposiciones reglamentarias pertinentes que fijarán

con precisión normas relativas a: límites urbanos de sus centros poblados, vías
estructurantes de la comuna en relación a las vías colectoras y de servicios y
franjas sujetas a expropiación; zonificación o definición de subzonas, usos de
suelos, coeficientes de constructibilidad, rasantes y distanciamientos, alturas de
edificación máximas y mínimas cuando corresponda, tamaños prediales,
antejardines, tipos de agrupamiento, normas sobre equipamiento para todas las
áreas urbanas y el sistema urbano-comunal sometido a planificación y otra
cantidad de aspectos detallados en la Ordenanza (artículo 2.1.10.).
Planos

Ellos expresan gráficamente las disposiciones sobre uso de suelos, zonificación,

equipamiento, relaciones viales, límite urbano, áreas prioritarias de desarrollo
urbano, etc. (artículos 42 letra d), L.G.U.C. y 2.1.10. O.G.U.C.).

4.6.3. Esquema de elaboración

 El esquema actual de la tramitación de un Plan Regulador Comunal ha sido
simplificado por las normas de la ley N° 19.778 (D.O. 10.12.2001)
complementadas por Decreto del Minvu N° 33 (D.O. 20.04.2002) normativa que
modificó parcialmente normas de la L.G.U.C. (artículos 27 a 51); la Ley Orgánica
Constitucional sobre Municipalidades (artículos 5° letra k), 34 letra p) y 36 letra c),
y Ley Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración: artículo 20, letra
f), artículo 24 letra p) y artículo 36 letra c).
El proyecto de Plan Regulador Comunal debe ser preparado por la
municipalidad respectiva (Ord., artículo 2.1.11., inc. 2°).
Una vez elaborado el proyecto y antes de iniciar la discusión, el Consejo
Municipal debe cumplir básicamente los siguientes trámites (artículo 2.1.11.):
- Informar a los vecinos, en la forma que indica la Ordenanza, sobre las
principales características del instrumento de planificación territorial que se
propone.
- Realizar una o más audiencias públicas en los barrios o sectores más
afectados para exponer el proyecto a la comunidad.

- Consultar la opinión del Consejo Económico y Social Comunal.

- Dar inicio al proceso de aprobación exponiendo el proyecto de Plan Regulador
Comunal a la comunidad, por plazo de 30 días con posterioridad a las audiencias
públicas.
- Vencido el plazo anterior, se consultará a la comunidad por medio de una
nueva audiencia pública y al Consejo Económico y Social Municipal.
- Después de esta audiencia pública y por el plazo de 15 días, los interesados
podrán formular por escrito las observaciones fundadas que estimen
convenientes.
Cumplidos los trámites anteriores y resuelta la evaluación del impacto ambiental
correspondiente, el alcalde debe presentar el proyecto de Plan Regulador
Comunal para la aprobación del Consejo, en plazo no inferior a 15 ni superior a 30
días, contado desde la audiencia pública ya indicada.
Una vez aprobado el proyecto por el Consejo, debe ser remitido a la Secretaría
Regional del Minvu, dentro del plazo de 60 días para su revisión y emitir un
informe.
La tramitación continúa en forma diversa si el informe del Minvu es favorable o
desfavorable.
Actualmente no es necesario que la Contraloría cumpla con el trámite de "toma
de razón" de los Planes Reguladores Comunales y Seccionales, en las comunas
normadas por un Plan Regulador Metropolitano o Intercomunal, que cuenten con
informe favorable de la Secretaría Regional Ministerial competente (actual artículo
43 L.G.U.C.).
 Los actos administrativos que promulguen la aprobación o modificación del Plan
Regulador Comunal deben ser publicados en el Diario Oficial, junto con la
respectiva Ordenanza.
Las modificaciones a los Planes Reguladores Comunales se sujetan a ese
mismo procedimiento.
El detalle de toda esta normativa está en los artículos 2.1.11. y 2.1.12. de la
O.G.U.C.

Las enmiendas están reguladas en el artículo 2.1.13. según el nuevo texto dado
por el decreto N° 259 del Minvu (D.O. 16.03.2004).

4.7.1. Planes Seccionales que reemplazan parcialmente los Planes

Reguladores Comunales
El artículo 46, inc. 2° de la L.G.U.C. señala que "en las comunas en que no
exista Plan Regulador Comunal podrán estudiarse Planes Seccionales, los que se
aprobarán conforme a lo prescrito en el artículo 43" de la L.G.U.C.

En cuanto a composición, procedimiento de elaboración y archivo del mismo, se

aplica el mismo procedimiento contemplado para los Planes Reguladores
Comunales (O.G.U.C.: artículo 2.1.15.). Cabe recalcar que la normativa vigente
atribuye a estos instrumentos un carácter excepcional, en relación a los Planes
Reguladores Comunales.

4.7.2. Planes Seccionales relativos a zonas de remodelación

La zona de remodelación corresponde a una zona o sector geográfico
claramente determinado, en que la autoridad administrativa decide congelar la
situación existente y establecer una política de renovación. De este modo, podrá
variar el aspecto urbanístico del uso del suelo, trazados viales, densidades, líneas
de edificación, coeficientes de constructibilidad, alturas, etc. (artículo 72 de la
L.G.U.C.).

La autoridad administrativa a la que se hacía mención, se refiere a la Secretaría

Regional de Vivienda y Urbanismo, la cual podrá fijar de oficio estas zonas a
través del procedimiento contemplado en el artículo 2.1.15. de la O.G.U.C. Este
Plan Seccional se enviará en consulta al intendente, municipalidad respectiva,
instituciones fiscales que se estime necesario, como al Servicio de Impuestos
Internos. El plazo máximo para evacuar las consultas será de 60 días, contado
desde la recepción, vencido el cual, la falta de pronunciamiento será considerada
como aprobación sin observaciones.
 Los procedimientos de aprobación de estos planes están indicados en la
Ordenanza (artículos 2.1.15. inciso final, 2.1.39. y 2.1.40.).

Realizado lo anterior, se remitirán los antecedentes al Ministerio para su

aprobación por decreto supremo, el que deberá ser publicado en el Diario Oficial y
remitirse una copia de él al Servicio de Impuestos Internos.

La otra autoridad administrativa facultada para la fijación de zonas de

remodelación es la municipalidad respectiva, la que deberá proponer para su
aprobación por decreto supremo al Ministerio de Vivienda y Urbanismo, a través
de su Secretaría Regional Ministerial, una vez informado por el intendente e
instituciones fiscales que se estime necesario. Las entidades consultadas tendrán
un plazo máximo de 60 días para emitir pronunciamiento, vencido el cual se
entenderá por aprobado si no se emite parecer alguno. La municipalidad publicará
en el Diario Oficial el decreto correspondiente, remitiendo copia de esta
publicación al Servicio de Impuestos Internos (artículo 2.1.39. de la O.G.U.C.).

4.7.3. Planes Seccionales relativos a zonas de construcción obligatoria

(L.G.U.C.: artículo 76)
Corresponde a aquellas áreas geográficas delimitadas, dentro de un Plan
Regulador Comunal, en las cuales los municipios, a través de un Plan Seccional,
determinan una zona de construcción obligatoria, fundamentalmente con el objeto
de eliminar sitios eriazos o inmuebles declarados ruinosos o insalubres, orientar la
construcción hacia un determinado uso y demás.

El procedimiento de elaboración se contempla en la Ordenanza General, artículo

2.1.41., muy similar al procedimiento contemplado en la letra b) anterior.

4.7.4. Planes Seccionales para la aplicación del Plan Regulador Comunal

De acuerdo al tenor del artículo 46 inciso 1° de la L.G.U.C., estos Planos
Seccionales se contemplan en aquellos casos en que la aplicación de un Plan
Regulador Comunal requiere estudios más detallados, los cuales se harán
mediante Planos Seccionales, en los que se fijarán la zonificación detallada, las
áreas de construcción obligatoria, de remodelación, conjuntos armónicos, terrenos
afectados por expropiaciones.

La confección de Planos Seccionales tendrá un carácter obligatorio en las

comunas de más de 50.000 habitantes que cuenten con asesor urbanista, para los
efectos de fijar líneas oficiales de edificación, y lo será también en aquellas que
califique especialmente la Secretaría Regional Ministerial correspondiente, por sus
condiciones topográficas, o por urgencia en materializar determinadas obras
públicas o expropiaciones (artículo 46 inc. 2° de la L.G.U.C. y Ordenanza, artículo
2.1.14.).

4.8. Límites urbanos

Definido legalmente en el artículo 52 de la L.G.U.C., como la "línea imaginaria,
que delimita las áreas urbanas y de extensión urbana que conforman los centros
poblados, diferenciándolos del resto del área comunal".

"El Límite Urbano constituye la frontera que separa el territorio que es lícito
someter al uso urbano de aquel en que la ley, de un modo general, veda dicha
posibilidad...".

La jurisprudencia contralora ha entendido el Límite Urbano como "la línea

imaginaria que delimita áreas urbanas y de extensión urbana que conforman los
centros poblados, diferenciándolos del resto del área comunal" 163.

Asimismo: "El Límite Urbano separa el territorio comunal en dos porciones bien
diferenciadas: en una se encuentran las superficies urbanas ya consolidadas
(áreas urbanas) y las susceptibles de urbanización (áreas de extensión urbana), y
en la otra, el resto del área comunal, llamada rural, donde está prohibido abrir
calles, subdividir, formar poblaciones, construir y demás. El concepto de Límite
Urbano se aplica también a la planificación intercomunal, de modo que los Planes
Reguladores intercomunales no pueden establecer zonas de expansión urbana en
terrenos rurales".

5.1. Definiciones básicas de la Ley del Medio Ambiente, de especial

incidencia para lo inmobiliario
"Declaración de Impacto Ambiental: es el documento descriptivo de una
actividad o proyecto que se pretende realizar, o de las modificaciones que se le
introducirá, otorgado bajo juramento por el respectivo titular, cuyo contenido
permite al organismo competente evaluar si su impacto ambiental se ajusta a las
normas ambientales vigentes";

"Estudio de Impacto Ambiental: es el documento que describe

pormenorizadamente las características de un proyecto o actividad que se
pretende llevar a cabo o su modificación. Debe proporcionar antecedentes
fundados para la predicción, identificación e interpretación de su impacto
ambiental y describir la o las acciones que ejecutará para impedir o minimizar sus
efectos significativamente adversos";

"Evaluación Ambiental Estratégica": es el procedimiento realizado por el

Ministerio Sectorial respectivo, para que se incorporen las consideraciones
ambientales del desarrollo sustentable, al proceso de formulación de las políticas y
planes de carácter normativo general que tengan impacto sobre el medio ambiente
o la sustentabilidad, de manera que ellas sean integradas en la dictación de la
respectiva política y plan, y sus modificaciones sustanciales".
"Zona Latente: aquélla en que la medición de la concentración de contaminantes
en el aire, agua o suelo se sitúa entre el 80% y el 100% del valor de la respectiva
norma de calidad ambiental".
"Zona Saturada": aquélla en que una o más normas de calidad ambiental se
encuentran sobrepasados".

5.2. Evaluación Ambiental Estratégica de los Planes Reguladores

Dada la incidencia, justificación y efectos que tienen para el medio ambiente las
decisiones de planificación territorial, en tanto ellas son habilitadoras y
determinantes de las distintas formas futuras de ocupación o "principio de
ejecución", entonces se justifica y requiere la evaluación de su impacto ambiental
de manera general y preventiva.
Históricamente esta evaluación se hizo en el Sistema de Evaluación de Impacto
Ambiental (SEIA), a través de la presentación de Declaraciones o Estudios de
Impacto Ambiental contenidos en la ex letra h) del artículo 10 de la ley N° 19.300,
a la par de los proyectos de inversión en infraestructura, residencia, industria o
equipamiento, hasta enero de 2010, con la ley N° 20.417, en la que se genera la
evaluación ambiental estratégica, EAE, propia de un instrumento regulador con
incidencia en el medio ambiente, como lo son los IPT.
Conforme a las modificaciones planteadas a la Ley de Bases la ley N° 20.417
(D.O. 26.01.2010, que modifica la Ley de Bases, incorpora un Párrafo 1° bis que
en sus artículos 7 bis) a 7 quáter) establece, en términos generales, lo siguiente:
a) Revisión General: Se someterán a evaluación ambiental estratégica las
políticas y planes de carácter normativo general, así como sus modificaciones
sustanciales, que tengan impacto sobre el medio ambiente o la sustentabilidad,
que el Presidente de la República, a proposición del Consejo de Ministros,
señalado en el artículo 71, decida.

b) Revisión Obligatoria: Siempre deberán someterse a evaluación ambiental

estratégica los planes regionales de ordenamiento territorial, planes reguladores
intercomunales, planes reguladores comunales y planes seccionales, planes
regionales de desarrollo urbano y zonificaciones del borde costero, territorio
marítimo y el manejo integrado de cuencas o los instrumentos de ordenamiento
territorial que los reemplacen o sistematicen. En esta situación el procedimiento y
aprobación del instrumento estará a cargo del Ministerio de Vivienda y Urbanismo,
el Gobierno Regional o el Municipio o cualquier otro organismo de la
Administración del Estado, respectivamente.
c) Consideraciones de la elaboración de políticas y planes: Deberá contemplar
las etapas de diseño y aprobación. En la etapa de diseño, el organismo que
dictará la política o plan, deberá considerar los objetivos y efectos ambientales del
instrumento, así como los criterios de desarrollo sustentable de los mismos.
Durante esta etapa se deberá integrar a otros órganos de la administración del
Estado vinculados a las materias objeto de la política o plan, así como otros
instrumentos relacionados con ellos, a fin de garantizar la actuación coordinada de
las entidades públicas involucradas en los proyectos afectados por la política o
plan. En el caso señalado en el inciso segundo, se deberán siempre considerar los
instrumentos relacionados con capacidad vial elaborados por la autoridad
competente.
En la etapa de aprobación, se deberá elaborar un anteproyecto de política o plan
que contendrá un informe ambiental, que será remitido al Ministerio del Medio
Ambiente para sus observaciones, para luego ser sometido a consulta pública por
parte del organismo responsable.
d) Procedimiento y plazos: serán determinados en un reglamento el cual deberá
considerar:
¿ Los aspectos básicos a considerar durante la etapa de diseño, incluida la
forma de consulta y coordinación de los organismos del Estado que puedan
vincularse con la política o plan objeto de evaluación;
¿ Los contenidos mínimos detallados para la elaboración de los Informes
Ambientales de las políticas o planes;

¿ Forma de participación del público interesado, y

¿ Forma de publicidad de la política o plan, así como su reformulación posterior.

¿ Esta forma de publicidad deberá considerar una difusión masiva, completa y

didáctica hacia los afectados y la comunidad en general, en lo referente a los
contenidos, alcances y efectos de la política o plan, así como de su reformulación
posterior.

e) Resolución Ministerial Sectorial: La etapa de aprobación de la política o plan,

culminará con esta resolución, en la cual se señalará el proceso de elaboración de
la política o plan desde su etapa de diseño, la participación de los demás
organismos del Estado, la consulta pública realizada y la forma en que ha sido
considerada, el contenido del informe ambiental y las respectivas consideraciones
ambientales y de desarrollo sustentable que debe incorporar la política o plan para
su dictación, así como los criterios e indicadores de seguimiento destinados a
controlar la eficacia del plan o política, y los criterios e indicadores de rediseño que
se deberán considerar para la reformulación de dicho plan o política en el mediano
o largo plazo.
5.3. Evaluación ambiental de proyectos inmobiliarios y de otras actividades
indicadas en la ley
Esta materia será tratada en forma especial en el Capítulo VII de este libro, al
cual nos remitimos.

5.4. Las Direcciones de Obras Municipales en relación a la Ley del Medio

Ambiente
El art. 25 bis de la ley, dispone: "Las Direcciones de Obras Municipales no
podrán otorgar la recepción definitiva si los proyectos o actividades a los que se
refiere el artículo 10 no acreditan haber obtenido una resolución de calificación
ambiental favorable", norma que debe relacionarse con el artículo siguiente,
conforme a la cual la resolución que califique favorablemente un proyecto o
actividad caducará cuando hubieren transcurrido más de cinco años sin que se
haya iniciado la ejecución de la actividad autorizada, contado desde su
notificación.

5.5. Declaraciones de Impacto Ambiental y Estudios de Impacto Ambiental

De las propias definiciones que hemos indicado más arriba se desprende
claramente que las exigencias en uno y otro caso son muy diferentes. Los
requisitos señalados en la ley, como asimismo la tramitación correspondiente,
autoridades encargadas de resolver, recursos que asisten al interesado etc. están
detalladamente indicados en la ley (arts. 11 y ss.).

6.1. Normas aplicables al propietario del inmueble afecto a "utilidad pública"

mientras no se proceda a la expropiación de su propiedad (art. 59 bis, en
relación a los arts. 62, 121 y 122)
a) Las construcciones existentes en el terreno no podrán aumentarse de
volumen, salvo las excepciones que autoriza el art. 62, esto es, que el aumento
tenga por objeto preciso mitigar los impactos ambientales adversos que provocare
su actividad productiva, como asimismo, las obras destinadas a mejorar la calidad
de su arquitectura, de sus estructuras y de sus instalaciones incluidas aquellas
que tengan un sentido estético que contribuya a mejorar su aspecto.

"No obstante, si producto de un caso fortuito o fuerza mayor las construcciones

existentes experimentasen daños que las dejen inutilizadas, podrá autorizarse
reconstrucción hasta completar el volumen de edificación que existía previamente,
siempre que esta hubiere contado con los permisos respectivos".

Con todo, tratándose de Viviendas podrá aumentarse el volumen o reconstruirse

hasta 2 pisos, conforme a lo señalado en la letra siguiente.
 b) "Si a la fecha de la declaratoria no existieren construcciones, sólo se admitirá
la edificación de una vivienda de hasta dos pisos de altura en los lotes
recepcionados a la fecha de la declaratoria, conforme a las reglas que establezca
la Ordenanza General. Construida ésta, quedará sujeta al régimen de la letra
precedente. En las referidas viviendas se permitirán las actividades que admite el
art. 162 de esta ley", esto es, pequeños talleres artesanales o ejercicio de una
actividad profesional.
c) "Excepcionalmente, la Dirección de Obras Municipales podrá permitir otras
construcciones o alteraciones en las construcciones existentes en los términos y
con las limitaciones prescritos en el art. 121", norma a la cual luego nos
referiremos.
A nuestro juicio, este art. 59 bis está en conflicto con la garantía constitucional
del derecho de propiedad (art. 19 N° 24, inciso 3°), conforme al cual no se puede
privar al propietario de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio,
sino en virtud de ley que autorice la expropiación, teniendo el expropiado derecho
a reclamar la correspondiente indemnización. Desde el momento en que la
prohibición del art. 59 bis de efectuar nuevas construcciones puede abarcar
incluso el total del inmueble y no tener plazo de duración, la prohibición ya no es
sólo una limitación, sino que pasa a ser una verdadera privación de una de las
facultades esenciales del dominio, como es la relativa a la construcción.

6.2. Normas legales que contemplan autorizaciones especiales para

edificación en terrenos afectos a utilidad pública
Estas normas corresponden a los artículos 121 y 122, conforme al texto que les
dio la ley N° 20.791 (D.O. 29.10.2014).
El art. 121 dispone:
"La Dirección de Obras Municipales podrá previa autorización del municipio,
permitir nuevas construcciones u otras alteraciones en las construcciones
existentes en los terrenos a que se refiere el artículo 59, distintas de las que
admite el art. 59 bis, siempre que el propietario del inmueble renuncie por
escritura pública a toda indemnización o pago por dichas mejoras u otras obras,
cuando posteriormente se lleve a cabo la expropiación. En dicha escritura se
fijará el valor de expropiación y el plazo dentro del cual deberá anotarse la línea
oficial, siendo de su cargo la demolición. La escritura será inscrita en el Registro
de Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces y la renuncia afectará a
todos los sucesores del renunciante, a cualquier título, en el dominio del
inmueble.
En caso de incumplimiento del interesado, la Municipalidad podrá desalojar el
edificio con el auxilio de la fuerza pública y demolerlo en la parte que
 corresponda por cuenta del propietario, sin perjuicio de las acciones legales que
correspondan, hasta el reintegro total de los costos del desalojo y la demolición.
Los gastos de la demolición y desalojo podrán imputarse al valor de la
expropiación".
Cabe recordar que el art. 59 es el que declara de utilidad pública todos los
terrenos consultados en los planes reguladores comunales, intercomunales y
seccionales destinados a circulaciones, plazas y parques, incluidos sus
ensanches, en las áreas urbanas, así como los situados en el área rural que los
planes reguladores intercomunales destinen a vialidades.
Las normas especiales del artículo 121 transcrito más arriba establecen para
obtener las autorizaciones de construcción, exigencias que a nuestro juicio atentan
contra el derecho de propiedad, como es el tener que fijar el valor de la
expropiación futura del inmueble, hecho que podría ocurrir muchos años después,
como asimismo parece no tener fundamento constitucional la exigencia de
renunciar el propietario a cobrar el valor de las construcciones que ejecute en su
terreno y que posteriormente sea expropiado.
El art. 122 de la ley dispone:
"En los antejardines fijados en los planes reguladores sólo podrán efectuarse las
construcciones que estén expresamente admitidas en la Ordenanza General de
esta ley o en la ordenanza del respectivo instrumento de planificación.
Sin perjuicio de lo anterior, podrán autorizarse construcciones provisorias
conforme al artículo 124".

6.3. Caso de expropiación parcial de la propiedad afecta a "utilidad pública"

Sobre esta materia el art. 88 de la ley dispone:
"Tratándose de expropiaciones parciales se deducirá o imputará del monto de la
indemnización el cambio de valor que adquiera la parte no expropiada como
consecuencia de las inversiones que realice el Estado vinculadas con dicha
expropiación, o del plan o instrumento de planificación que declaró la utilidad
pública".

Estimamos que este artículo de la ley choca abiertamente con el texto

constitucional (art. 19 N° 24) que exige que en caso de expropiación el propietario
sea indemnizado en dinero efectivo, al contado, por el valor de la propiedad a la
fecha de la expropiación. En el caso que analizamos, la ley ordena pagar el
inmueble expropiado, a lo menos en parte, con el supuesto "cambio de valor"
positivo que estima habrá de experimentar la parte no expropiada, como
consecuencia de las inversiones que realice el Estado vinculados con dicha
expropiación o del plan o instrumento de planificación que declaró la utilidad
pública, es decir, que el pago de lo expropiado -a lo menos en parte- no se haría
en dinero efectivo, pagado de contado, sino en base a un eventual mayor valor
que a futuro se estima adquiriría la parte no expropiada. El texto legal no se ajusta
a la norma del texto constitucional, y, además parte del supuesto de que las obras
que pretende ejecutar el Estado aumentarían el valor de la parte no expropiada del
inmueble, lo que puede o no producirse, ya que hay veces en que estas obras,
como puentes bajo o sobre nivel y otras similares, disminuyen el valor de las
propiedades vecinas. En otros casos, las obras planificadas pueden demorar
muchos años en ejecutarse e incluso, puede que jamás se realicen.

6.4. Exención de contribución de bienes raíces de terrenos calificados de

"utilidad pública" mientras la Municipalidad no haga efectiva la expropiación
correspondiente
El art. 99 de la ley dispone:

"Mientras una municipalidad no haga efectiva la expropiación de los terrenos

declarados de utilidad pública de acuerdo a lo prescrito en el artículo 59, la parte
afectada de dichos inmuebles estará exenta del pago de contribuciones.
Para hacer efectiva esta exención, el interesado deberá acompañar al Servicio
de Impuestos Internos un certificado de informaciones previas que acredite que
parte del predio se encuentra declarada de utilidad pública en virtud del
instrumento de planificación respectivo".

Este precepto constituye un paliativo a las cargas que se imponen a los

propietarios que se encuentren en la situación descrita por la norma legal, pero lo
lógico sería que esta exención operare de pleno derecho, sin necesidad de que el
contribuyente deba solicitarla, ya que perfectamente la Municipalidad respectiva
puede poner en conocimiento del Servicio de Impuestos Internos las propiedades
favorecidas por esta exención tributaria.

6.5. Normativa legal aplicable a las expropiaciones municipales en virtud de

una declaración de utilidad pública
De acuerdo al art. 83 de la LGUC estas expropiaciones se sujetarán al
procedimiento contemplado en el decreto ley N° 2.186 de 1978, que es la
Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones.
7.1.1. Plan Regulador Metropolitano
Con fecha 4 de noviembre de 1994 el Intendente Regional de Santiago aprobó
el nuevo Plan Regulador Metropolitano, el que omitió incluir dentro del área urbana
una extensión de 326 has. que tenían ese carácter conforme a la normativa
anterior, y en parte de las cuales la Inmobiliaria Lo Prado Ltda. había obtenido
permisos de urbanización, aprobación de anteproyectos de edificación y permisos
para edificar 12 y 213 viviendas, pagándose los derechos municipales
correspondientes, lo que estimó le otorgaba derechos adquiridos para la
construcción en dichos suelos urbanos. En virtud de ello, la sociedad propietaria
interpuso reclamo de ilegalidad contra la resolución aprobatoria del Plan
Regulador Metropolitano, el que fue acogido por la Corte de Apelaciones de
Santiago, por fallo de 5 de agosto de 1996 de los Ministros Raquel Camposano,
Alejandro Solís y Abogado Integrante Luz María Jordán Astaburuaga 165. Este fallo
estimamos que es de un gran valor doctrinario en cuanto distingue las
"limitaciones" del dominio propias de la función social de éste, de aquellas
medidas que "constituyen una grave violación a las facultades esenciales del
dominio". En razón de lo dicho transcribimos los N°s. 7° y ss. del fallo:

"7°. Que el punto que a esta Corte corresponde dilucidar es, precisamente, si la
omisión que ha motivado este recurso produce leves limitaciones al derecho de
dominio, que la recurrente debe soportar sin indemnización, o si, por el
contrario, tales imitaciones no son tan leves, sino que vulneran la esencia
misma de su derecho de dominio. Para tal efecto, es preciso analizar el alcance
del artículo 62 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, norma que a
juicio de la recurrente vulnera la esencia misma de los atributos del dominio y
que, por el contrario, a juicio de la autoridad regional, garantiza a los
propietarios que resulten afectados con los nuevos usos del suelo el que sigan
disfrutando de los derechos válidamente adquiridos, permitiendo que puedan
continuar ejerciendo el primitivo uso de suelo que tenía la propiedad, con la
limitación de no poder aumentar el volumen de las construcciones, en ellos
existentes, rehacer sus instalaciones, ni otorgar patentes a nuevos propietarios.
8°. Que no es posible imaginar que un proyecto como el de la recurrente, que
cubre 326 hectáreas, en el que ya ha obtenido 226 permisos de edificación, la
conformidad para 10 anteproyectos, con carácter alternativo, que le permitirían
obtener hasta 6.500 permisos de edificación de viviendas y sus equipamientos,
pueda llevarse a cabo con las limitaciones contempladas en el artículo 62 ya
referido, entre las cuales se encuentra, por ejemplo, la de no otorgar patente a
nuevos propietarios o arrendatarios, sin que se afecte la esencia misma del
derecho de propiedad de la recurrente. No es posible concebir que una entidad,
a la que se la ha autorizado para construir un número importante de casas, con
sus correspondientes equipamientos comerciales y de servicios, en un terreno
que en la época en que se otorgaron los permisos y aprobaciones tenía el
carácter de urbano, se cambie la calificación de urbana del terreno y se le
impida aumentar el volumen de construcción, rehacer instalaciones existentes, y
se prohíba el otorgamiento de patentes a nuevos propietarios o arrendatarios,
sin que se le afecte su derecho de dominio. No cabe duda que las casas y su
 correspondiente equipamiento comercial y de servicios se construyen para su
posterior venta y/o arriendo y tal fin, absolutamente legítimo y propio de quien es
dueño, difícilmente podría obtenerse si se aplicaren las restricciones ya
aludidas, contempladas en el inciso primero del artículo 62 de la Ley General de
Urbanismo y Construcciones. Tales limitaciones no son una mera o leve
limitación al dominio, susceptible de imponerse sin indemnización alguna en
cumplimiento a la función social de la propiedad, sino que constituyen una grave
violación a las facultades esenciales del dominio de la recurrente, no pudiendo
imponerse en la forma que la autoridad regional pretende, sin vulnerar las
garantías constitucionales de la recurrente, contenidas en el artículo 19 N° 24
de la Constitución Política del Estado.
9°. Que la circunstancia de que la recurrente haya o no estado informada que la
autoridad pretendía modificar las normas sobre uso de suelo, como lo señala la
autoridad regional a fs. 29 vta. no alteran en forma alguna lo ya señalado, toda
vez que la fecha en que la recurrente adquirió los derechos que hoy estima
amagados por la resolución impugnada, fue aquella en que el plano de loteo fue
aprobado por la autoridad comunal e inscrito en el Conservador de Bienes
Raíces de Santiago, hechos que ocurrieron antes de que entrara en vigencia la
resolución impugnada.
Por estas consideraciones y visto, además, lo que dispone el artículo 102 de la
ley N° 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración
Regional, se hace lugar al reclamo de ilegalidad, deducido en lo principal de fs.
1, contra la resolución que aprobó el Plan Regulador Metropolitano en cuanto se
declara que lo dispuesto por el inciso primero del artículo 62 de la Ley General
de Urbanismo y Construcciones, que contiene limitaciones esenciales al
dominio, no le es aplicable al Loteo Ciudad Jardín Lo Prado, aprobado por
resolución N° 03493 de la I. Municipalidad de Pudahuel, de 2 de diciembre de
1993, archivado en el Conservador de Bienes Raíces de Santiago bajo el
N° 34.229, el 18 de febrero de 1994".

7.1.2. Plan Regulador Comunal. Modificación de áreas verdes

Sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt establece que la
municipalidad no puede dejar sin efecto áreas verdes contempladas en Plan
Regulador mediante acuerdo del Concejo Municipal, lo que sólo puede hacerse
por la vía de la modificación del Plan Regulador, mediante el procedimiento del
artículo 43 de la ley. La aprobación de un plano de loteo que contempla áreas
verdes, seguido de la recepción de las obras de urbanización correspondientes,
incorpora de inmediato al dominio nacional de uso público las áreas verdes del
loteo y al dominio municipal los terrenos destinados a equipamiento 166.

7.1.2. Plan Regulador Comunal. Modificación de áreas verdes

 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt establece que la
municipalidad no puede dejar sin efecto áreas verdes contempladas en Plan
Regulador mediante acuerdo del Concejo Municipal, lo que sólo puede hacerse
por la vía de la modificación del Plan Regulador, mediante el procedimiento del
artículo 43 de la ley. La aprobación de un plano de loteo que contempla áreas
verdes, seguido de la recepción de las obras de urbanización correspondientes,
incorpora de inmediato al dominio nacional de uso público las áreas verdes del
loteo y al dominio municipal los terrenos destinados a equipamiento 166.

7.1.4. Plan Regulador aprobado con error que daña a vecinos

La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia confirmada y en parte
ampliada por la Corte Suprema, acoge recurso de protección contra resolución de
Alcalde de la Municipalidad de Las Condes que aprobó nuevo Plan Regulador de
la comuna, incorporando erróneamente a calle La Piedad como vía intercomunal,
con un ancho que no se aviene con sus verdaderas características y que afecta a
utilidad pública los antejardines de las casas. En razón de que esta situación
deriva del Plan Metropolitano de Santiago, se acoge también el recurso respecto
del Intendente de la Región Metropolitana, a fin de que esa autoridad inste por la
correspondiente modificación del Plan Regulador Metropolitano. El recurso
también es acogido respecto del Seremi de Vivienda 168.

particulares

7.1.5. Plan Regulador Comunal. No consideración de observaciones de

particulares
La Corte de Apelaciones de Rancagua, en sentencia confirmada por la Corte
Suprema, rechazó recurso de protección de Inmobiliaria Rapallo Ltda. contra la
Municipalidad de Santa Cruz, Secretario Regional del Minvu e Intendente de la
Sexta Región, por aprobación de una modificación al Plan Regulador Comunal de
Santa Cruz, contemplando una calle estimada innecesaria por los recurrentes y
por no haber contestado la Municipalidad observaciones hechas por la sociedad
durante la gestación del Plan. Se estimó que la infracción señalada no tiene
sanción ni recurso para su impugnación169.
7.1.6. Plan Regulador Comunal y Plan Seccional en tramitación. Impugnación
La Corte de Apelaciones de Temuco, en fallo confirmado por la Corte Suprema,
rechazó recurso de protección deducido por "Transportes Trigal Ltda.",
fundándose en diversos perjuicios que le significaría la aprobación del Plan
Regulador. La sentencia tiene especialmente en consideración la "función social"
que cumplen estos planes, constituyendo limitaciones al dominio de origen
constitucional. Señala, además, que el recurso tendría que referirse a situaciones
concretas y no a un resguardo general y abstracto de derechos. 170

7.1.7. Falta de Plan Regulador Seccional o de Borde Costero. No puede

fundamentar negativa a permisos de subdivisión de terreno y construcción
en terrenos afectos al artículo 55 L.G.U.C.
La Corte de Apelaciones de Iquique acogió recurso de protección contra Director
de Obras Municipalidad de Iquique que se había negado a otorgar permiso de
subdivisión y de construcción en terrenos afectos a régimen especial del artículo
55 L.G.U.C., en razón de no existir Plan Regulador Seccional o de Borde Costero
y, además, porque una avenida del loteo estaría en terreno que requería
concesión marítima por parte de la Subsecretaría de Marina. Inmobiliaria recurrió a
la Seremi de Vivienda conforme al artículo 118 de la ley, autoridad que ordenó al
Director de Obras otorgamiento de los permisos, previo pago de los derechos
municipales correspondientes. Director no acogió la orden, lo que motivó recurso
de protección ante la Corte de Apelaciones, que lo acogió, en fallo confirmado por
la Corte Suprema: Sentencia C. Apelaciones de Iquique causa Inmobiliaria Nova
Terra Ltda. con Director Obras Municipales de Iquique, rol N° 36889 de
14.04.2000, confirmado por la Corte Suprema por fallo de 10.05.2000, rol N° 1262-
00.

7.1.8. Plan Seccional que contempla edificios de "conservación histórica"

El Plan Regulador Comunal o Seccional, según el caso, confeccionado por la
municipalidad correspondiente, puede declarar inmuebles de "conservación
histórica", caso en que los edificios no podrán ser demolidos o refaccionados sin
previa autorización de la Seremi correspondiente. Esta facultad está establecida
en el artículo 60, inc. 2° L.G.U.C., por lo que se desechó Recurso de Protección
contra Alcalde y Concejo Municipal por incluir en proyecto de Plan Seccional
inmuebles de "conservación histórica"171.
7.1.9. Plan Regulador que no contempla "uso del suelo" en una determinada
área o sector. ¿Puede el Director de Obras Municipales suplir la omisión?

En fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, confirmado por la Corte

Suprema, se estima que frente a omisión del Plan Regulador, el Director de Obras
Municipales no está facultado para interpretar el uso que cabe dar al terreno, ya
que las omisiones o deficiencias de un Plan Regulador deben subsanarse
mediante su modificación, conforme al procedimiento que establece la ley 172.

7.1.10. Plan Regulador que para determinado sector no contiene norma que
determine forma de agrupamiento de construcciones en altura. ¿Puede esta
omisión ser suplida por el Seremi por la vía interpretativa?

La Corte Suprema, revocando fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago,

determina que el Seremi no puede ejercer facultades interpretativas ante una
omisión del Plan Regulador. La interpretación sólo cabe hacerla frente a
disposiciones cuyo sentido no sea claro, pero no ante la ausencia de las mismas.
Causa Luis Alberto Aninat y otros contra Director de Obras de Vitacura 173.

7.1.11. Nulidad de derecho público de plan regulador por omisión de trámites

previstos por la ley
En fallo de la Corte Suprema de 2.09.2013, rol N° 2054-2013, causa Consejo
Ciudadano de Lago Ranco con I. Municipalidad de Lago Ranco, publicado
en Gaceta Jurídica 399 del 2013, pp. 13 a 41, se establece la siguiente doctrina:
"Si el actuar del órgano municipal no se sujeta a la forma prescrita por la ley,
toda vez que la municipalidad omitió trámites previstos por el legislador en el
procedimiento de modificación del Plan Regulador Comunal, en particular, la
información a los vecinos acerca de las principales características del
instrumento de planificación propuesto y de sus efectos, con indicación del lugar
y fecha en que se realizarán las audiencias públicas en los barrios o sectores
más afectados para exponer el proyecto a la comunidad, y la consulta de la
opinión del Consejo Económico y Social Comunal, en sesión citada
expresamente para tal efecto, corresponde declarar la nulidad de derecho
público del decreto que aprobó la modificación del Plan Regulador
(Considerandos 7° y 12° de la sentencia de la Corte Suprema).
Si bien no todo vicio de un acto administrativo acarrea la nulidad del mismo,
para determinar la procedencia de dicha sanción es posible acudir a la
clasificación de los actos administrativos que atiende al criterio de su función en
el procedimiento administrativo, esto es, aquella que distingue entre actos
trámites y actos decisorios o terminales. Los primeros son aquellos que se
 dictan dentro de un procedimiento administrativo y que dan curso progresivo al
mismo; los segundos son aquellos en los que radica la resolución administrativa,
es decir, la decisión que pone fin al procedimiento resolviendo las cuestiones
planteadas por los interesados o por la propia Administración. La regla general
será que sólo son impugnables los actos decisorios y por excepción los actos
trámites cuando supongan la imposibilidad de continuar con el procedimiento
administrativo o produzcan indefensión. De lo antedicho fluye que, habiéndose
omitido durante el procedimiento administrativos los avisos de prensa a la
comunidad y las cartas certificadas a las organizaciones territoriales afectadas,
por lo que no fueron comunicadas las principales características del instrumento
de planificación propuesto y de sus efectos ni la fecha y lugar de las audiencias
públicas respectivas, se produjo indefensión a los administrados, desde que la
ley contempla la ritualidad de notificación y publicación para permitir que éstos
formulen sus observaciones al proyecto (Considerando 9° de la sentencia de la
Corte Suprema).
En suma, los vicios de procedimiento de modificación del Plan Regulador
constituyeron defectos graves y manifiestos, lo que permite descartar la
aplicación de lo dispuesto en los artículos 13 inciso 2° y 53 inciso 1° de la ley
N° 19.880, el primero porque al omitirse un requisito esencial como es la
notificación a las organizaciones vecinales y a los ciudadanos de la comuna del
contenido fundamental del acto administrativo en formación, se les causó
perjuicio por cuanto no pudieron ejercitar sus derechos de formular
observaciones al instrumento de planificación territorial y, el segundo, porque se
ha ejercido una acción de nulidad de derecho público, de modo que no rige la
limitación de dos años que tiene la autoridad administrativa para invalidar de
oficio (Considerandos 10° y 11° de la sentencia de la Corte Suprema)".

La transcripción de la doctrina anterior permite apreciar que la nulidad de

derecho público puede constituir una acción de los ciudadanos para impugnar un
Plan Regulador aprobado en contravención a las normas que aseguran la
intervención de los ciudadanos.

7.2.1. Dictamen N° 21.518, de 15 de junio de 1999, de la Contraloría General

de la República
En este caso, la Contraloría General, examinando las modificaciones efectuadas
al Plan Regulador Comunal de Santiago, estimó que ellas vulneraban las normas
contenidas en un instrumento de mayor jerarquía normativa, esto es, el Plan
Regulador Metropolitano, como asimismo las normas pertinentes del D.F.L. N° 458
de 1975, Ley General de Urbanismo y Construcciones.

En efecto, el dictamen antes individualizado se abstiene de tomar razón de la

resolución N° 38, de 1998, del Gobierno Regional Metropolitano, que aprueba
nueva zonificación, condiciones de uso de suelo, de edificación y subdivisión de
predios y líneas oficiales, en el Plan Regulador Comunal de Santiago.
 Fundamenta su decisión, en síntesis, en la circunstancia de que la resolución
examinada no se ajusta a la normativa vigente contenida en el Plan Regulador
Metropolitano de Santiago, de modo que infringe lo consignado en el artículo 37
del D.F.L. N° 458 de 1975, que hace obligatorias las disposiciones contenidas en
los Planes Intercomunales en la elaboración de los comunales.

Corrobora tal conclusión en el hecho que el artículo 38 del mismo cuerpo legal
previene que las disposiciones de los planes reguladores intercomunales
producen el efecto de modificar automáticamente las de los comunales, en cuanto
sean diferentes a éstas, sin que sea procedente lo contrario, por constituir los
primeros instrumentos de mayor jerarquía normativa que los segundos.

7.2.2. Dictamen N° 44.412, de 7 de octubre de 2004, de la Contraloría General

de la República
Mediante este pronunciamiento, la Contraloría General señala que la
modificación al Plan Regulador Metropolitano de Santiago infringe los artículos 52
y siguientes de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, sobre límite
urbano.

Sobre el particular, es menester señalar que la normativa actualmente existente

en materia de construcción y urbanización fuera del límite urbano no se aviene con
las actuales condiciones del mercado y expansión urbana existente en el territorio
nacional, de manera que resulta indispensable crear los denominados "Proyectos
Urbanos Condicionados", sin perjuicio de que éstos deben incorporarse a la
legislación mediante una modificación legal y no como se pretendió en la especie,
a través de una simple modificación del instrumento de planificación territorial
respectivo.

Al respecto, cabe indicar que el dictamen que se analiza se abstiene

nuevamente de tomar razón de la resolución N° 14 de 2003, del Gobierno
Regional, que aprueba una modificación al Plan Regulador Metropolitano de
Santiago, en el sentido de incorporar a su Ordenanza un nuevo artículo 8.3.2.4.,
denominado "Proyectos con Desarrollo Urbano Condicionado", que permite
implementar núcleos urbanos en las áreas de interés silvoagropecuario, las cuales
se encuentren fuera del límite urbano, vale decir, en áreas rurales, por cuanto, a
su juicio, la citada resolución no se ajusta a derecho.

A su vez, previene el dictamen que, como bien se informó mediante el Oficio

N° 17.018, del mismo año, el artículo que se incorpora al instrumento de
planificación en comento infringe el sistema de definición legal de áreas urbanas y
rurales establecido en los artículos 52 y siguientes de la Ley General de
Urbanismo y Construcciones, preceptiva que no permite la creación de núcleos
urbanos en zonas rurales.
7.2.4. Dictamen N° 5.370, de 5 de febrero de 2004, de la Contraloría General
de la República
Sobre el oficio reseñado cabe destacar que aclara el verdadero sentido y
alcance del artículo 4° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, en lo
relativo a las facultades de las Secretarías Regionales Ministeriales de interpretar
las disposiciones de los instrumentos de planificación territorial y, por otra parte,
confirma que los planes reguladores deben sujetarse a la preceptiva dispuesta en
nuestra legislación.
Es así como el Organismo Contralor, en el oficio aludido concluyó que el
ordinario N° 2.791, de 2003, de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda de la
Región Metropolitana, mediante el cual se determina el límite del área verde
intercomunal Cerro Isla "Cerro del Medio", excluyendo alrededor de 15.000 metros
cuadrados de áreas verdes intercomunales, exorbita las facultades de dicho
organismo, pues modifica sustancialmente el Plan Regulador Metropolitano de
Santiago, infringiendo las disposiciones contenidas en el artículo 4° del D.F.L.
N° 458 de 1975, Ley General de Urbanismo y Construcciones, la Ordenanza del
Plan Regulador Metropolitano de Santiago, que regulan el Sistema de Áreas
Verdes y Recreación, y contraviniendo las normas sobre determinación del uso del
suelo que contemplan tanto la Ley General de Urbanismo y Construcciones y su
Ordenanza, como el Plan Regulador Comunal de Lo Barnechea.
Al respecto, conviene destacar que el citado dictamen expresa que acorde con
el artículo 4° del D.F.L. N° 458, de 1975, las Secretarías Regionales Ministeriales
pueden "interpretar" las disposiciones de los instrumentos de planificación
territorial, vale decir, explicar o declarar su sentido, pero no modificarlas como
efectivamente ocurre en la especie.
Además, señala que "toda modificación de un Plan Regulador atinente a las
áreas verdes o a otras materias debe sujetarse al ordenamiento normativo, pues,
en caso contrario se configuraría una infracción al principio de juridicidad,
establecido en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política del Estado, en virtud
del cual todos los órganos del Estado se encuentran sometidos al derecho".
Continúa el oficio que: "Un criterio diferente llevaría al absurdo de que todo el
sistema de planificación urbana consultado en la preceptiva vigente, con gran
rigurosidad, podría ser desconocido por la vía del ejercicio de facultades de
interpretación que el legislador acepta sólo para los casos precisos que
contempla, omitiéndose no sólo trámites, sino también la intervención de los
órganos regionales y comunales con competencia en la materia".

7.2.5. Dictamen N° 22.580, de 22 de mayo de 2007, de la Contraloría General

de la República
 En este dictamen se establece la doctrina de que el alcalde no se encuentra
obligado a convocar a plebiscito comunal para la aprobación de un nuevo plan
regulador comunal, por no ser ello obligatorio dentro del procedimiento de
aprobación del aludido instrumento de planificación territorial.

7.2.6. Dictamen N° 5.370, de 5 de febrero de 2014, de la Contraloría General

de la República
En este dictamen se señala: "Toda modificación de un Plan Regulador atinente
a las áreas verdes o a otras materias debe sujetarse al ordenamiento normativo,
pues, en caso contrario se configuraría una infracción al principio de juridicidad,
establecido en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política del Estado, en virtud
del cual todos los órganos de administración se encuentran sometidos al derecho".
Continúa el pronunciamiento que "Un criterio diferente llevaría al absurdo que todo
el sistema de planificación urbano consultado en la preceptiva vigente, con gran
rigurosidad, podría ser desconocido por la vía del ejercicio de facultades de
interpretación que el legislador acepta sólo para los casos precisos que
contempla, omitiéndose no sólo trámites, sino también la intervención de los
órganos regionales y comunales con competencia en la materia".

8. Nuevas tendencias en la planificación urbana: el urbanismo concertado

Frente a la significativa importancia que en muchos países tiene actualmente la
inversión privada en el desarrollo inmobiliario, se han venido gestando normativas
legales nuevas que dan mayor participación a los "privados" en el desarrollo
urbanístico, sin perjuicio de mantener la autoridad correspondiente sus facultades
de control en esta materia, situación que explican diversos autores y profesores de
Urbanismo de España.

Carceller Fernández174expresa que el "Urbanismo Concertado" ha sido definido

como "la promoción a través de un concurso, de la actuación de los particulares
encaminada al planeamiento, urbanización y, en su caso, edificación de
determinados sectores del suelo urbanizable no programado", agregando que se
trata de un "urbanismo operativo que, frente al urbanismo reglamentario, pretende
resolver la tensión tradicional entre la acción urbanística y la ordenación".

Mediante este urbanismo se trata de articular los mecanismos mediante los

cuales se pueda actualizar -a iniciativa de la Administración o de los
administrados- el potencial destino urbano que se prevea en el plan para ese
suelo. Se trata de un sistema mediante el cual las decisiones del poder se
armonizan previamente con las de los sujetos económicos en orden a la
consecución de resultados óptimos. "La Administración, sin abdicar de sus
funciones ni renunciar a sus facultades, pretende conseguir el concurso voluntario,
la adhesión libremente prestada de los particulares a partir de la convicción de que
sólo de este modo podrán alcanzarse los objetivos previamente fijados. Con el
"Urbanismo Concertado" se abren nuevos cauces a la actividad y capacidad de la
iniciativa privada para su colaboración con las entidades públicas. En la obra del
profesor Carceller se contiene una reseña de la legislación de España, relativa a
este tipo de urbanismo, principalmente se explica el Reglamento de Planeamiento
(R.P.U.).
Luciano Parejo175explica que la incorporación en 1975 de España al "Programa
de Actuación Urbanística" -figura antes desconocida para el Derecho español-
ofrece un marco para que el plan pueda asimilar fórmulas de "urbanismo
concertado" dentro de un sistema de garantías y de obligaciones que permitan
seleccionar y tamizar esas actuaciones de acuerdo con sus objetivos, agregando:
"...el Programa de Actuación Urbanística es el instrumento de ordenación previsto
por la ley con la finalidad específica de incorporar e insertar en la ordenación
municipal o comarcal desarrollos y actuaciones de urbanización no programados
ni previstos por el Plan General". Según Parejo, este programa propiamente se
integra al Plan General y es un Plan Urbanístico.
Fernández González176, explicando la Ley del Suelo de Cantabria (ley N° 2-
2001), se refiere detalladamente a los "Planes Parciales de iniciativa particular".
Estos planes se acompañan de una memoria sobre las características de la
actuación pretendida, acompañada de toda la documentación pertinente. Si el plan
se aprueba, se celebrará un convenio urbanístico.
El abogado español Francisco Sanz Gandasegui, en un interesante trabajo,
titulado "Diagnóstico y situación de la legislación urbanística estatal", relativa a
España, señala que en la legislación española se han abandonado criterios de la
década del '90, y "se ha introducido una nueva facultad o derecho que tiene su
razón de ser en la aparición de la actual categorización otorgada al suelo
urbanizable. Tal derecho se conoce como 'el derecho a promover la
transformación de los suelos urbanizables no delimitados' y su objetivo estriba en
potenciar las iniciativas privadas en la transformación de dicha clase de suelo
cuando éste no haya sido incorporado automáticamente al desarrollo urbano por
medio del planeamiento, es decir, en aquellos casos en que no cuente con
ámbitos delimitados o condiciones de desarrollo prefijados por aquél" 177.
En Chile, podríamos decir que esta tendencia del "urbanismo concertado"
empieza a abrirse camino, pudiendo señalar al efecto como manifestaciones de
ello:

9. El urbanismo condicionado en el Plan Regulador Metropolitano de

Santiago
 En nuestro país se pretendió incorporar a la L.G.U.C el urbanismo concertado,
pudiendo citar el Mensaje 58-351 de 24.05.2004, enviado al Senado con la firma
del Presidente Ricardo Lagos, del Ministro de la Vivienda Jaime Ravinet y del
Ministro de obras Públicas Javier Etcheverry, proyecto que proponía una
zonificación que abarcaría todo el territorio nacional, regulando no solo la
ocupación de las áreas urbanas, sino también las áreas de fuera del límite urbano
(área rural), en forma que el proyecto diferenciaba 3 áreas, la urbana, la de
extensión urbana y el área rural. En las dos últimas el proyecto establecía las
condiciones para su desarrollo urbano; sin embargo, la realidad, es que este
proyecto no logró convertirse en ley, probablemente por lo extraordinariamente
complejo que es regular el desarrollo urbano de todo el territorio nacional, con
zonas de características muy diferentes. De aquí que aunque jurídicamente es
bastante discutible ha sido el actual Plan Regulador Metropolitano de Santiago,
aprobado por resolución N° 153 del Gobierno Regional Metropolitano (D.O.
4.03.2014) el que ha regulado para el área metropolitana de Santiago las
denominadas "Zonas Urbanizables con Desarrollo Condicionado" (ZUDC), que
comprenden territorios urbanizables en lo que podrá permitirse intensificar el uso
del suelo en forma de posibilitar el desarrollo de grandes proyectos, en paños de
terrenos de superficie no inferior a 300 Hás., previo informe favorable de la
Secretaría del Minvu.

También se contemplan "Zonas Industriales Exclusivas de Desarrollo

Condicionado" (ZIEDC), con superficies prediales mínimas de 40.000 metros
cuadrados, al igual que zonas de "Desarrollos Industriales y/o Empresariales
Condicionados" (DIEC), con superficies mínimas de 80 ha. en un solo paño.

Esta normativa del Plan Regulador Metropolitano de Santiago, según el

desarrollo y resultados que produzca, podrá servir para orientar el desarrollo
urbano condicionado en otras zonas del país, y, eventualmente, dictar normas
legales de carácter general que regulen este moderno sistema de urbanismo
condicionado, que se ha desarrollado con éxito en otros países.

10. Obras urbanas de financiamiento compartido

La Ley N° 19.865 (D.O. 1-04-2003) sobre Financiamiento Urbano
Compartido178constituye una verdadera revolución en cuanto al sistema tradicional
en que han debido financiarse en las ciudades de Chile las obras de
infraestructura urbana, como: parques, jardines, obras viales, drenaje de aguas
lluvias, etc. La nueva ley, inspirada en el exitoso modelo de la Ley de Concesión
de Obras Públicas, establece mecanismos que permiten y debieran hacer atractiva
la inversión y gestión del sector privado en obras de infraestructura urbana de
nuestras ciudades, como podrían ser:
 a) La construcción y explotación de áreas verdes públicas que puedan ser
financiadas con el permiso de aprovechamiento inmobiliario de parte de las
mismas, dentro de los márgenes que estipula la norma de uso de suelo aplicable.

b) La construcción de centros comunitarios y cívicos de uso mixto público-

privado, donde la explotación de la parte pública pueda financiar lo privado.

c) Planes de pavimentación de calles y avenidas, incluida su mantención por

cierto tiempo, pagado con la autorización de explotación inmobiliaria de terrenos y
sectores aledaños, de propiedad fiscal, que pueden verse beneficiados con el
mejoramiento. Lo mismo podría aplicarse en el caso de sistemas de transporte
urbano masivo.

d) Sistemas de aguas lluvia de uso público cuya inversión puede ser acometida
y financiada por los sectores beneficiados, a partir del saneamiento y drenaje de
sectores inundables, transformados en suelo útil. El mecanismo de esta ley puede
simplificar y catalizar los aportes de los privados al adjudicatario de la concesión o
contrato en participación.

Cabe destacar que estas obras pueden recaer en inmuebles de dominio o que
se encuentren bajo la administración de cualquier organismo integrante de la
administración del Estado, los que podrán otorgar mandato a los Serviu para que
éstos celebren contratos de participación respecto de bienes de su propiedad.

Estos contratos serían de gran flexibilidad, pues le otorgan a la autoridad urbana

(municipal y Serviu) la posibilidad de emprender obras y desarrollar servicios
públicos, sean éstos tarificables o no, pagando al inversionista u operador privado
mediante activos de propiedad pública o mediante derechos de explotación del
mismo bien. El mérito de ello es que se puede sacar el mejor provecho posible del
patrimonio y activos con que cuenta la autoridad para cumplir con sus planes de
desarrollo, frente a la escasez de recursos.

La ley establece que para celebrar el contrato de participación, los Serviu, previa
autorización del correspondiente Secretario Regional de Vivienda y Urbanismo,
llamarán a licitación. También pueden llamar a licitación los municipios, previa
aprobación del Concejo Municipal si corresponde, de acuerdo a lo establecido en
el artículo 65 de la Ley Orgánica de Municipalidades (N° 18.695).

Sin perjuicio de ello, cualquier persona natural o jurídica podrá proponer al

Serviu y municipio respectivo proyectos relativos a las obras y acciones señaladas
anteriormente. La decisión favorable no relevará a ambos de llamar a licitación
para adjudicar el respectivo contrato de participación.

Con todo, las bases de licitación podrán considerar un puntaje adicional en la

evaluación de la oferta del proponente que participe en el proceso de licitación, de
acuerdo a lo que establezca el reglamento.

Adicionalmente, para el caso que el adjudicatario no sea el proponente, las

bases de licitación podrán incluir la obligación del adjudicatario de reembolsar al
proponente todo o parte de los costos de los estudios que éste debió realizar para
su proposición, en la forma, modo y plazos que allí se establezcan. El proponente
no podrá exigir otras compensaciones de parte del Serviu o municipio.

No obstante, cuando la licitación se declarase desierta, el SERVIU y municipio

podrán adjudicar directamente el contrato de participación en caso que se
presente un interesado que cumpla todos los requisitos exigidos en las bases de
licitación y siempre que su oferta no difiera en más de un diez por ciento del valor
mínimo o máximo señalado en las bases de dicho proceso de licitación.

Capítulo quinto Régimen del suelo: división y urbanización

1. Distinción entre suelos urbanos y suelos agrícolas o rurales

Para los efectos de determinar los posibles "usos del suelo", la normativa
jurídica chilena hace una distinción fundamental entre "Suelos Urbanos" y "Suelos
Agrícolas" o "Rurales", los que están separados por lo que la L.G.U.C.
denomina "límite urbano", al cual define como la línea imaginaria que delimita
las áreas urbanas y de extensión urbana que conforman los centros poblados,
diferenciándolos del resto del área comunal" (art. 52).

El "Suelo Urbano" incluye tanto la superficie territorial que ya se encuentra

urbanizada ("área urbana") como la que -conforme al Plan Regulador- es
potencialmente urbanizable ("áreas de extensión urbana").

Esta distinción entre "Suelo Urbano" y "Suelo Agrícola o Rural" es de

extraordinaria importancia para los efectos del eventual aprovechamiento
urbanístico de un predio, ya que si el predio corresponde a "suelo urbano", será
susceptible de actos urbanísticos y de construcción, conforme a las normas que al
respecto dispone la L.G.U.C. y la Ordenanza de esta ley. Por el contrario, si el
terreno de que se trata está calificado de "Suelo Agrícola o Rural", el artículo 55 de
la ley establece:

"Fuera de los límites urbanos establecidos en los Planes Reguladores no será

permitido abrir calles, subdividir para formar poblaciones, ni levantar
construcciones, salvo aquellas que fueren necesarias para la explotación
agrícola del inmueble, o para las viviendas del propietario del mismo y
sus trabajadores o para la construcción de conjuntos habitacionales de
viviendas sociales o de viviendas de hasta un valor de U.F. 1.000, que cuenten
con los requisitos para obtener el subsidio del Estado".
 El inciso 2° agrega:

"Corresponderá a la Secretaría Regional de Vivienda y Urbanismo respectiva

cautelar que las subdivisiones y construcciones en terrenos rurales, con fines
ajenos a la agricultura, no originen nuevos núcleos urbanos al margen de la
planificación urbana-regional".

Finalmente, los incisos 3° y 4° del artículo 55 de la ley ya indicada establecen un

procedimiento de excepción, con intervención de ministerios de diversas áreas
(Agricultura y Vivienda), para el caso de que fuere necesario subdividir y urbanizar
terrenos rurales con el objeto de complementar alguna actividad industrial con
viviendas, dotar de equipamiento a algún sector rural, habilitar un balneario o
campamentos turístico o construir conjuntos de viviendas sociales o viviendas de
hasta U.F. 1.000179.

Cabe hacer presente que dentro de la doctrina urbanística hay una marcada
tendencia a impugnar el sistema que genera el concepto de límite urbano, que se
estima corresponde a una planificación centralizada, artificial y que siempre ha
sido sobrepasada por la realidad. Se señala que este límite urbano es el causante
en importante medida del valor especulativo del suelo y de esterilizar la iniciativa
particular, que es el motor del urbanismo. Quienes impugnan la rigidez del límite
urbano insisten en que las ciudades son entidades orgánicas que crecen
respondiendo a necesidades naturales.

La circunstancia de que la normativa legal chilena impide, en términos

generales, dar uso urbano (urbanización y/o construcción) a los suelos agrícolas
está determinada no solamente por la legislación urbana, sino también por
la normativa agrícola. En efecto, el decreto ley N° 3.516 regula el sistema sobre
división de predios agrícolas, estableciendo que "podrán ser divididos libremente
por sus propietarios siempre que los lotes resultantes tengan una superficie no
inferior a 0,5 hectáreas físicas", y siempre que tales predios estén ubicados fuera
de los límites urbanos o fuera de los límites de los planes reguladores
intercomunales de Santiago, Valparaíso y del plan regulador metropolitano de
Concepción" (artículo 1° inciso 1°). Este mismo artículo en su inciso 4° dispone
textualmente:

Inciso 4°: Los predios resultantes de una subdivisión quedarán sujetos a

la prohibición de cambiar su destino en los términos que establecen los
artículos 55 y 56 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

Cabe señalar que el inciso 5° de este mismo artículo prescribía que en las
escrituras públicas de enajenación de predios resultantes de una división debía
dejarse constancia de la prohibición que acabamos de indicar. Por otra parte, el
art. 3° de la misma ley prescribía que los actos y contratos otorgados o celebrados
en contravención a lo dispuesto en este decreto ley serían absolutamente nulos;
sin embargo, la ley N° 20.263 (D.O. 11.09.2012) en su artículo 1° derogó este
inciso 5° y en su artículo 2° agregó: "Declárase saneado, por el solo ministerio de
la ley, el vicio que pudiere afectar o haber afectado la validez de los actos y
contratos celebrados con omisión de la constancia prevista en el inciso 5° del
artículo 1° del decreto ley N° 3.516, de 1980". Por consiguiente, en la actualidad si
bien la venta de parcelas agrícolas sigue afecta a la prohibición de cambio de
destino, no es necesario dejar constancia en la respectiva escritura de dicha
prohibición y, respecto de las escrituras otorgadas con anterioridad a la ley
N° 20.263, se declara saneada la omisión de la constancia de esta prohibición en
que hayan podido incurrir dichas escrituras.

Es conveniente tener presente que el Plan Regulador Comunal regula el uso del
suelo urbano y debe fijar los límites urbanos de la Comuna (art. 41, inciso final
L.G.U.C.) y a la Dirección de Obras Municipales corresponde dar su aprobación a
las subdivisiones de predios urbanos y urbano rurales (art. 24 L.O.C.M.). Si el
predio que se desea lotear está emplazado en parte en área urbana y el resto en
área rural, "El Director de Obras Municipales tiene facultades para otorgar permiso
y cobrar derechos por el loteo que se desarrollará en la parte del terreno ubicado
al interior del límite urbano, en tanto el saldo de la superficie del predio, emplazado
en área rural, que se genera como efecto jurídico de esta autorización, si requiere
posteriormente ser dividido debe estarse a las disposiciones que regulan estas
acciones en el área rural". Es lo que establece la circular Ord. N° 58 de
16.11.2009 del Jefe de División de Desarrollo Urbano del Minvu.

Es importante tener presente que las normas del decreto ley N° 3.516 sobre
división de predios agrícolas se remiten y hacen plenamente aplicables a los
Suelos Agrícolas las normas de la L.G.U.C., especialmente los artículos 55 y 56,
relativos a la prohibición de que en predios agrícolas se puedan abrir calles,
subdividir para formar poblaciones ni levantar construcciones, salvo las necesarias
para la explotación agrícola del predio180.

2. El subsuelo urbano

. El subsuelo urbano181

Con motivo de la escasez de suelos urbanos en las ciudades más pobladas, se ha ido haciendo cada vez más necesario y frecuente el
aprovechamiento del subsuelo, lo que en nuestro país generó una larga discusión acerca de la naturaleza jurídica del subsuelo urbano, la que
en definitiva fue solucionada por una ley que modificó la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades182que entregó a las municipalidades
la administración del subsuelo de los bienes nacionales de uso público, permitiendo que éstos puedan ser objeto de concesiones y permisos
de construcción, v. gr.  para estacionamiento de vehículos. El artículo transitorio de esta ley establece que:

"Mientras no se incorpore el uso del subsuelo de los bienes nacionales de uso

público entre los Planes Reguladores, es preciso que la Municipalidad
respectiva obtenga previamente un informe favorable del Minvu".
 En lo relativo a normas sobre construcción en el subsuelo, existen algunas
establecidas en la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, relativas a
las excavaciones para el subterráneo (artículos 5.8.11. y 5.1.11.).

También cabe hacer presente que la División de Desarrollo Urbano del Minvu ha
establecido algunas normas de seguridad relativas a la construcción de
estacionamientos, contenidas en el Ord. N° 450 de 27 de mayo de 1997.

De a aquí la conveniencia para las municipalidades de que el Plan Regulador

Comunal respectivo regule no sólo el uso del suelo superficial, sino también el uso
del subsuelo, respecto de los bienes nacionales de uso público.

3. Descripción general del régimen de utilización del suelo urbano

. Descripción general del régimen de utilización del suelo urbano183

En esta materia adquiere un formidable poder ese instrumento de planificación que se llama Plan Regulador Comunal.

Recordemos que el artículo 41 lo define en su inc. 4° y señala -como la primera de sus funciones- que "sus disposiciones se refieren al Uso
del Suelo o Zonificación...".

El artículo 57 de la ley es categórico al disponer:

"El uso del suelo urbano en las áreas urbanas  se regirá  por lo dispuesto en los Planes Reguladores, y las construcciones que se levanten
en los terrenos  serán concordantes  con dicho propósito".

En una primera fase, el uso del suelo se refiere a su destino y responde a la

pregunta ¿para qué objeto puede utilizarse?

Entre los destinos cabe distinguir usos públicos, como calles, avenidas, plazas,
parques, paseos, miradores, vías peatonales y otros espacios de tránsito o de
esparcimiento públicos; usos comunitarios, tales como hospitales, iglesias,
escuelas, jardines infantiles, retenes de Carabineros, cuarteles de bomberos y
oficinas fiscales o municipales; y usos privados como son el residencial, el
comercial, el de oficinas, servicios y el industrial.
La zonificación o distribución de los distintos usos en el suelo urbano no sólo
debe atender a su armonización, sino a excluir la proximidad de las actividades
incompatibles como sería la de una zona residencial con un enclave industrial
peligroso, insalubre o simplemente molesto para los habitantes de la vecindad.
Es de observar que ya en esta primera fase el Plan Regulador impone drásticas
limitaciones al derecho de dominio. No sólo la zonificación importa la restricción de
dar al suelo solamente el destino previsto en la distribución de los usos, sino que
también puede impedir, absolutamente, darle algún destino de aprovechamiento
particular, como si el terreno de un propietario queda situado en un área verde.
 Ahora bien, no se detiene aquí la intervención administrativa del plan en las
facultades emanadas del dominio.
El Plan Regulador puede limitar la altura de los edificios; puede restringir el
volumen de la edificación; señalar aquellos terrenos que "por su especial
naturaleza y ubicación no sean edificables o sean de edificación restringida"
(artículo 60, inc. 1° L.G.U.C. y artículo 2.1.10 N° 3, letra c) Ordenanza General).
El plan señalará los inmuebles o zonas de conservación histórica de la comuna,
situación en la cual los edificios afectados no pueden ser demolidos ni
refaccionados sin previa autorización de la respectiva Secretaría Regional del
Minvu (artículo 60, inc. 2°).
La ley prescribe que "el cambio de uso de suelo se tramitará como Modificación
del Plan Regulador correspondiente" (artículo 61 inc.1°).
En otro aspecto, resulta interesante la curiosa institución jurídica, que consultan
los artículos 62 y 72 de la L.G.U.C. con el nombre de Congelación.

Dice la primera de estas disposiciones que "los terrenos cuyo uso no se

conformare con el Plan Regulador se entenderán Congelados", en el sentido de
que no podrá aumentarse el volumen de construcción en ellos existente para dicho
uso de suelo.

A las industrias mal ubicadas, que causen molestias o daños al vecindario, se

refieren los artículos 62 inc. 2° y 160 de la ley; ellas deben trasladarse a la zona
idónea correspondiente, dentro del plazo -no inferior a un año- que les señale la
municipalidad, previo informe del Servicio Nacional de Salud y de la Secretaría
Regional del Minvu.

El régimen del uso del suelo no se agota en la obra terminada, sino que persiste
con posterioridad. Las Direcciones de Obras Municipales son responsables
siempre del "control del destino que se dé a los edificios y a sus distintas
dependencias" (artículo 142 ley y artículo 5.2.9. de la Ord. Gral.).

¿Cómo ejercer eficazmente un control que se extiende a toda la ciudad y que se

prolonga indefinidamente en el tiempo?

El artículo 58 de la L.G.U.C. ha ideado un ingenioso sistema de control a través

del otorgamiento de las patentes municipales.

La Ley de Rentas Municipales (L.R.M.) dispone que el ejercicio de toda

profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquiera otra actividad lucrativa sea
cual fuere su naturaleza o denominación está sujeta a una contribución de patente
municipal (artículo 23 L.R.M.).

Ahora bien, como toda persona que inicie un giro o actividad gravada con dicha
patente debe presentar una solicitud de autorización para funcionar en un local o
sede determinado (artículo 26 L.R.M.), el citado artículo 58 establece -como
requisito para otorgarla- el informe previo favorable de la Dirección de Obras.
 Como la misma disposición señala que "el otorgamiento de patentes municipales
será concordante con dicho uso del suelo", el Director de Obras dispone de un
medio efectivo y de una disposición eficaz para controlar que el asentamiento de
actividades en suelo urbano concuerde con el destino previsto en el Plan
Regulador.

Tan drástico es el legislador en esta materia, que el mismo precepto señala que
"el otorgamiento de patentes que vulnere el uso del suelo establecido en la
planificación urbana acarreará la caducidad automática de éstas, y será causal de
destitución del funcionario o autoridad municipal que las hubiera otorgado".

4.1. Subdivisión del suelo

Se entiende que estamos en presencia de una "subdivisión de terrenos" cuando
el propietario de un terreno pretende dividirlo en "lotes", sin que se requiera la
ejecución de obras de urbanización, por ser suficientes las existentes (artículo 65,
letra a) L.G.U.C.). La "subdivisión de terrenos" ha sido definida en el artículo 1.1.2.
de la O.G.U. y C. como el
"proceso de división del suelo que no requiere la ejecución de obras de
urbanización, por ser suficientes las existentes, cualquiera sea el número de
sitios resultantes".
"Para estos efectos, se entiende que son suficientes las obras de urbanización
existentes, cuando el proyecto no contempla la apertura, ensanche o
prolongación de vías públicas y el predio no está afecto a utilidad pública por el
Instrumento de Planificación Territorial" (O.G.U.C., artículo 2.2.2.).
"Los sitios o lotes resultantes de una subdivisión, estén edificados o no, deberán
tener acceso a un espacio de uso público y cumplir con las disposiciones de la
ley, la Ordenanza y Plano Regulador correspondiente" (artículo 68 L.G.U.C.).
La subdivisión de cualquier terreno comprendido dentro de los límites urbanos
debe someterse a la aprobación del Director de Obras Municipales
correspondiente, a fin de obtener el "permiso" de subdivisión, previo pago del
derecho municipal del 2% del monto del avalúo fiscal del inmueble a que se refiere
el artículo 140 de la ley.

4.2. Solicitud de subdivisión

 La solicitud de subdivisión del terreno deberá cumplir con los requisitos que se
detallan en la Ordenanza (art. 3.1.2), y,entre ellos merece especial importancia el
"plano de subdivisión", a escala no menor de 1:1000, plano que debe indicar
dimensiones de los deslindes del terreno, identificación de los lotes resultantes y
sus dimensiones y cuadro de superficie de los lotes resultantes". Cabe señalar que
respecto de este plano el artículo 67 de la L.G.U.C., en su nuevo texto dado por la
ley N° 20.703 (D.O. 5.11.2013) dispone: "Los proyectos de subdivisión, loteos,
urbanización o modificación de deslindes de terrenos deberán ajustarse
estrictamente a los trazados y normas que contemple el Plan Regulador y deberán
llevar la firma de profesional competente de acuerdo con la ley N° 7.211 y la
Ordenanza General. En caso de modificación de deslindes no podrán afectarse los
derechos de terceros".

El nuevo inciso 2° de este artículo dispone: "Las modificaciones y rectificaciones

de deslindes autorizadas por la Dirección de Obras Municipales se inscribirán en
el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces y se anotarán al
margen de la inscripción de dominio respectiva". Por consiguiente, si el plano de
subdivisión contempla superficies diferentes del terreno de las que indica el titulo
de dominio inscrito en el Conservador de Bienes, no cabe al Conservador reparar
el plano, el cual debe inscribir en el registro de propiedad y anotar al margen de la
inscripción de dominio respectiva, sin perjuicio de velar para que no se afecten los
derechos de terceros.

4.3. Aprobación de la subdivisión

El Director de Obras municipales deberá aprobar el plano de subdivisión si se
cumplen copulativamente los siguientes requisitos: a) Que la subdivisión del
terreno solicitada no requiera la ejecución de obras de urbanización, por ser
suficientes las existentes; b) Ajustarse el proyecto a los trazados y normas que
contemple el Plan Regulador de la Comuna respectiva; y, c) Efectuarse el pago de
los derechos municipales correspondientes, los que conforme al art. 130 de la
L.G.U.C, modificado por la ley N° 20.703, corresponden al 2% del avalúo fiscal del
terreno, agregando la nueva norma legal: "En caso de modificaciones de
proyectos de subdivisión o loteo, el derecho municipal se calculará respecto del
área de terreno que se modifica".

El plano de subdivisión, con la constancia de su aprobación por parte del

D.O.M., será inscrito en el Registro de Propiedad del Conservador de
Bienes Raíces respectivo y anotado al margen del título de dominio del terreno al
cual corresponde el plano, permitirá al propietario del terreno proceder sin más
trámite a la enajenación de los distintos lotes o sitios que contemple el plano, el
que pasará automáticamente a ser parte del Plan Regulador de la Comuna (art. 69
L.G.U.C. y art. 3.4.6. inciso final L.G.U.C.).

5.1. Concepto
 El loteo de terrenos es el proceso de división del suelo, cualquiera sea el
número de predios resultantes, cuyo proyecto contempla la apertura de nuevas
vías públicas y -su correspondiente urbanización- (L.G.U.C. art. 67, letra b) y
Ordenanza art. 1.1.2).

5.2. Obligaciones del loteador-urbanizador

La "urbanización", en el caso de un proyecto de loteo, se traduce en la
obligación del propietario de ejecutar a su costa las obras correspondientes al
pavimento de las calles y pasajes, plantaciones y obras de ornato, instalaciones
sanitarias y energéticas, con sus obras de alimentación y desagües de aguas
servidas y de aguas lluvias, y las obras de defensa y de servicio del terreno (art.
134 L.G.U.C.).

El "Certificado de Informaciones Previas "que debe otorgar el D.O.M., a petición

del propietario (O.G.U. y C., art. 1.4.4), cumple un papel muy importante ya que
-entre otros muchos requisitos- deberá indicar las obras de urbanización que
deberá ejecutar el loteador, como, asimismo, indicará las principales normas
urbanísticas aplicables al predio. Si el propietario discrepa de lo que expresa este
certificado podrá solicitar un pronunciamiento de la Secretaria General del Minvu
que corresponda.

Es muy importante tener presente que el loteador no sólo deberá cumplir con las
obligaciones de urbanización que indique el D.O.M., sino que, además una vez
recepcionadas las obras de urbanización deberá ceder gratuitamente al Estado las
vías públicas, como calles y pasajes, al igual que las áreas verdes y terrenos
destinados a actividades deportivas y recreacionales que contemple el loteo, como
asimismo cederá en beneficio de la Municipalidad correspondiente, los terrenos
destinados a equipamiento comunitario (art. 134 L.G.U.C.). El total de estas
cesiones gratuitas tienen como tope legal un 44% de la superficie del terreno que
es materia del loteo (art. 70 L.G.U.C.). Cabe señalar que a estas obligaciones
debe agregarse la obligación del loteador, de pago de los derechos municipales
del loteo, a que se refiere el art. 130 de la ley, que ascienden al 2% del avalúo
fiscal del terreno.
Debemos señalar que el porcentaje total máximo a ceder gratuitamente por el
urbanizador corresponde distribuirlo entre superficies destinadas a áreas verdes,
deporte y recreación, áreas de equipamiento y áreas de circulaciones,
distribuyéndose este porcentaje conforme a la densidad de habitantes por
hectárea, de acuerdo a la tabla contenida en el artículo 2.2.5 de la O.G.U.C.
Creemos oportuno señalar que la obligación que establece la ley para el
loteador-urbanizador de tener que ceder gratuitamente al Estado y la
Municipalidad hasta un 44% del total del terreno a urbanizar, en apariencia
chocaría con la garantía constitucional del derecho de propiedad, ya que
equivaldría a un acto expropiatorio, sin indemnización. Sin embargo, la
jurisprudencia se ha inclinado por considerar que no se trataría de un acto
expropiatorio, el cual tiene siempre su origen en la voluntad del ente público, ya
sea el Estado o la Municipalidad; en el caso del loteo, el acto que haría exigible la
obligación legal de cesión gratuita, tendría su origen en un acto voluntario del
propietario, cuál sería su deseo de someter su terreno al régimen legal del loteo-
urbanización184.

5.3.1. Sanción civil en caso de transgredirse la prohibición de celebrar actos

o contratos sobre sitios o lotes cuya urbanización no esté aún recepcionada
por la municipalidad

La Ley seña que cualquier acto o contrato "que tenga por finalidad última o
inmediata la transferencia del dominio" de un sitio o lote, cuya urbanización no se
hubiere ejecutado, adolecerá de objeto ilícito (artículo 1466 C. Civil) y, por lo
mismo, será nulo, de nulidad absoluta (artículo 1682 C. Civil), por lo que no podrá
ratificarse el acto ni sanearse por un lapso de tiempo inferior a 10 años. Se trata
de una sanción que puede transformarse en perjudicial para el adquirente del sitio,
ya que es posible que la venta o promesa haya violado esta prohibición, pero en la
realidad el enajenante haya cumplido en tiempo y forma con su obligación de
urbanizar y el sitio lo haya entregado el adquirente debidamente urbanizado; sin
embargo, el acto sería nulo de nulidad absoluta.

La prohibición legal es de carácter muy amplio, ya que no sólo comprende los

títulos traslaticios de dominio, como la compraventa, permuta, etc., sino también
cualquier otro acto que en definitiva esté destinado a la transferencia del dominio
del sitio, como sería el documento de reserva del sitio, promesa de compraventa,
etc., e independientemente de que se anticipe o no el precio de la compraventa, lo
que también -a nuestro juicio- resulta una sanción exagerada.

5.3.2. Sanción penal en caso de transgresión de la prohibición de celebrar

actos y contratos sobre sitios o lotes sin urbanización recepcionada
La L.G.U.C. no sólo sanciona civilmente con la nulidad absoluta los actos o
contratos que transgredan la prohibición establecida en el artículo 136 -recién
transcrito-, sino que, además, tipifica tal infracción como la comisión de un delito
sancionado con la "pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor
en su grado mínimo" (artículo 138), estableciendo que las municipalidades,
intendentes, gobernadores y los Seremi "estarán obligados a ejercitar las
correspondientes acciones penales cuando tengan conocimiento de la comisión de
alguno de los delitos prescritos en el artículo anterior" (artículo 139). Es juez
competente el del lugar en que estuviere ubicado el inmueble.

El establecimiento de esta figura penal tuvo por objeto terminar con lo que se
conoció hace años como los "loteos brujos", en que el sitio sólo existía en el plano,
sin concretarse por el vendedor las obras de urbanización necesarias para cumplir
su destino urbano.
5.4.1. Efectos del certificado de recepción definitiva de la urbanización
respecto de los bienes públicos y/o municipales
a) Tratándose de las calles, áreas verdes y espacios públicos en general
contenidos en el plano de loteo, pasaran automáticamente al dominio nacional de
uso público al momento de extenderse por el Director de Obras Municipales el
correspondiente certificado de recepción definitiva del loteo, y

b) Tratándose de los terrenos cedidos a la municipalidad para "equipamientos",

el certificado indicado produce también el efecto de pasar estos terrenos al
dominio municipal, sin perjuicio de la que la ley señala que "se inscribirán a
nombre del Municipio en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes
Raíces presentando el certificado de recepción definitiva". La Ordenanza, en su
art. 3.4.5 reglamenta esta norma.

La ordenanza -en los artículos citados más arriba- complementa estas normas,
especialmente en los siguientes aspectos:

1. Indica detalladamente los requisitos que debe contener el certificado de

recepción definitiva de un loteo, mereciendo especial mención la exigencia de que
el D.O.M. estampe en el plano de loteo aprobado, su autorización expresa para
transferir el dominio de los lotes resultantes;

2. Regula los certificados de recepción definitiva parcial, y

3. Regula los certificados de urbanización garantizada.

5.4.2. Efectos del certificado de recepción definitiva de un loteo respecto del

propietario del terreno
El plano de loteo de un terreno indica -como es obvio- no solamente las partes
que pasarán al dominio nacional de uso público o al dominio municipal una vez
que se certifique la recepción definitiva de las obras de urbanización, sino que
también señalará los lotes o sitios que permanecerán de propiedad del loteador y
que éste podrá enajenar libremente una vez que la D.O.M. le otorgue el certificado
de urbanización ya indicado. Recordemos que con anterioridad el propietario del
terreno habrá inscrito en el Conservador de Bienes Raíces correspondiente el
plano de loteo autorizado por la D.O.M., resolución que indicará las obras de
urbanización que deberá ejecutar el propietario, con mención expresa de que no
podrá enajenar ni ceder en forma alguna ningún lote o sitio mientras no se otorgue
el correspondiente certificado de recepción de la urbanización, o bien,
un certificado de estar garantizadas estas obras de urbanización, a satisfacción de
la municipalidad.
 Por consiguiente, el principal efecto que produce el certificado de recepción
definitiva de la urbanización respecto del propietario loteador es, que desde la
fecha del certificado puede disponer libremente, en cualquier forma, de los lotes o
sitios contemplados en el plano respectivo, hecho que le había estado
transitoriamente prohibido, según explicaremos en el número siguiente de este
capítulo.

Creemos que también el plano de loteo aprobado por la municipalidad e inscrito

en el Conservador de Bienes Raíces competente, junto a la escritura en que el
loteador enajena a un tercero uno o más sitios del loteo, establece en forma
definitiva la situación del adquirente en cuanto a las áreas verdes de uso común
contempladas en el loteo, las que no podrían verse reducidas por un acto o hecho
del propietario vendedor, aun cuando el Plan Regulador lo pudiere permitir, ya que
como muy bien lo estableció un interesante fallo de la Corte de Apelaciones de
Concepción, confirmado por la Corte Suprema 185, es incuestionable que las áreas
verdes que contempló el plano de loteo constituyen un valor patrimonial para cada
uno de los compradores de sitios, como quiera que privarlos de ellas significa
disminuir ese valor y sustraer a cada lote el derecho de uso de esas áreas verdes.
La Corte acogió el recurso de protección estimando que los recurrentes trataron
de proteger el dominio individual que les resultaba afectado al privarse al sector de
áreas verdes que consultaba y tenía el loteo. Se estimó que la protección al
derecho de propiedad del artículo 19 N° 24 de la Constitución abarca no sólo las
facultades que comúnmente confiere el dominio -uso, goce y disposición-, sino
también sus atributos o facultades. En el concepto de atributos del dominio debe
considerarse, a una manera de ejemplo, la condición del predio riberano, de tener
acceso a una plaza o camino público, circunstancias que son atributos con
contenido patrimonial, y al terreno que se le priva de ellos, se le quita algo de su
valor.

La doctrina de esta sentencia es de extraordinario interés para todos aquellos

actos o contratos en que el adquirente no sólo se hace dueño de un bien
determinado, v. gr. sitio de un loteo, sino que tal propiedad forma parte de un
inmueble que contempla áreas verdes u otros espacios destinados al
aprovechamiento común de todos los adquirentes de sitios de loteo, como sería el
caso de un condominio tipo "B", es decir, un predio que contemple lotes con
construcciones o con proyectos de construcción aprobados, en el interior de cuyos
deslindes existan simultáneamente sitios que pertenezcan en dominio individual a
cada propietario y terrenos de dominio común de todos ellos. Podría ser el caso de
terrenos de un condominio que incluye canchas de golf, de tenis y otras áreas
verdes, o de un lote de un condominio industrial que contemple áreas verdes y/o
deportivas (piscina, cancha de fútbol, etc.).

También es oportuno señalar que la ley N° 19.472 del año 1996 denominada de
la "calidad de la construcción", que modificó la L.G.U.C. estableció en su artículo
18, inc. 5°, lo siguiente:
 "Las condiciones ofrecidas en la publicidad se entenderán incorporadas al
contrato de compraventa".

De aquí que si ofrece en venta una propiedad, con frente a un área verde (v.
gr., cancha de golf, plaza, etc.), habría un claro incumplimiento de las obligaciones
del vendedor si, en definitiva, se priva de estos beneficios al inmueble vendido.

5.4.3. Caso especial de enajenación de sitios no urbanizados cuando el

loteador garantiza la ejecución de las obras de urbanización

Conforme al artículo 136, inc. 3° de la ley -transcrito más arriba- la Dirección de

Obras Municipales podrá autorizar las ventas y adjudicaciones, extendiendo el
correspondiente certificado de urbanización, previo otorgamiento de las garantías
que señala el artículo 129, por el monto total de las obras de urbanización
pendientes. Curiosamente, a nuestro juicio, en fallo del año 1998 de la Corte de
Apelaciones de Coquimbo, confirmado por la Corte Suprema, se rechazó recurso
de protección interpuesto por particular a quien la municipalidad no aceptó darle
certificado de urbanización garantizada, por estimar que se trata de una facultad
discrecional de la Dirección de Obras Municipales 186.

En cuanto a la garantía de urbanización, transcribimos los incisos 1° y 2° del

artículo 129 de la ley que dicen:

"Artículo 129. La garantía de urbanización por el monto total de las obras, que
exige esta ley para el efecto de autorizar ventas y adjudicaciones de sitios antes
de estar ejecutada y recibida la urbanización, podrá consistir indistintamente en
valores hipotecarios reajustables u otros garantizados por el Estado, boletas
bancarias o pólizas de seguros.
La instituciones bancarias o aseguradoras, que hubieren emitido el respectivo
documento de garantía por la urbanización, pagarán los valores garantizados o
la parte de ellos que corresponda con el sólo mérito del certificado que otorgue
el Director de Obras Municipales, en el sentido de que las obras no se han
ejecutado total o parcialmente, y que el plazo correspondiente se encuentra
vendido, indicando además el monto proporcional de la garantía que deba
hacerse efectiva".

Conforme a la jurisprudencia de la Contraloría, las garantías de la urbanización

no es necesario que sean otorgadas necesariamente por el propietario o loteador
de los terrenos, pudiendo también ser otorgadas por un tercero. También se ha
dictaminado que, acorde con el principio de la legalidad, no corresponde que las
garantías puedan invertirse en el mercado financiero 187.

Hacemos presente que toda la reglamentación sobre el otorgamiento de estas

garantías de urbanización, incluyendo lo relativo al plazo de ellas, monto de las
garantías, reemplazo en caso de ejecución parcial, prórroga de plazo, etc., está
normada en la Ordenanza (artículos 3.3.1. y 3.4.3.), disposiciones a las que nos
remitimos.

6.1. Las principales normas urbanísticas relacionadas con el loteo de un

Condominio Tipo "B", son las siguientes
a) Estos condominios "deberán contemplar superficies de terreno de dominio
común destinadas a vialidad, áreas verdes y equipamiento, como si se tratare de
proyectos de loteo" (Ord., artículo 2.6.17., inc. 1°).

b) El proyecto de este tipo de condominios debe asimilar las vías que contemple
a las normas que rigen los loteos conforme a la L.G.U.C., "las cuales podrán ser
modificadas por el arquitecto del proyecto, siempre que aseguren condiciones
similares en cuanto a resistencia y durabilidad. Las obras de pavimentación
señaladas no requerirán permisos especiales o aprobación de proyectos, y serán
recepcionadas por la Dirección de Obras Municipales bajo el carácter de obras
complementarias" (Ord., artículo 2.6.17.).

c) Los tamaños prediales de los sitios que pertenezcan en dominio exclusivo a

cada propietario podrán ser inferiores a los mínimos exigidos por el respectivo
Instrumento de Planificación Territorial, "siempre que la superficie total de todos
ellos, sumada a la superficie del terreno de dominio común, sea igual o mayor que
la que resulte de multiplicar el número de todas las "unidades" de dominio
exclusivo por el tamaño mínimo exigido por el Instrumento de Planificación
Territorial. Para los efectos de este cómputo, se excluirán las áreas que deban
cederse conforme al artículo 9°" (ley N° 19.537, artículo 8° inc. 2°).

d) "Los terrenos de dominio común y los sitios de dominio exclusivo de cada

propietario no podrán subdividirse ni lotearse, mientras exista el condominio, salvo
que concurran las circunstancias previstas en el inc. 3° del artículo 14" (ley
N° 19.537, artículo 8°, inc. final).

Finalmente, cabe tener presente que conforme a la normativa citada, las calles,
áreas verdes y demás espacios comunes del condominio, serán de propiedad
privada de éste. La excepción a esta norma está representada por aquellas calles,
áreas verdes u otros espacios contemplados como de utilidad pública en el
respectivo Instrumento de Planificación Territorial. La mantención de estos
espacios de dominio común será de cargo de la comunidad, a diferencia de lo que
ocurre con un loteo normal, en que todos los espacios públicos (calles, avenidas,
áreas verdes, de equipamiento) pasan al dominio público o municipal al
recepcionarse la urbanización y, por lo mismo, su mantención es de cargo de la
municipalidad. En relación a lo indicado anteriormente, cabe tener presente la
norma legal interpretativa del Artículo Único de la ley N° 20.841 (D.O. 30.05.2015)
que dispone: "Artículo único: Declárase, interpretando el inciso primero del artículo
10 de la Ley N° 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria, que los artículos 66, 67,
70, 134, 135 y 136 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones se
entienden incluidos dentro de las normas de este último cuerpo legal que todo
condominio debe cumplir, con excepción del inciso cuarto del artículo 136, y que
las calles, avenidas, plazas y espacios públicos que se incorporarán al dominio
nacional de uso público conforme al artículo 135, antes citado, serán sólo aquellos
que estuvieren considerados en el respectivo plan regulador, quedando los demás
que resulten de la aplicación del mencionado artículo 70 como bienes comunes de
dominio de la respectiva comunidad de copropietarios".

6.2. Constitución legal de la propiedad en los condominios

La actual Ley N° 19.837 sobre Copropiedad Inmobiliaria innovó en diversas

materias en relación a la anterior ley N° 6.071 del año 1937, debiendo destacar
dos de ellas, que son, la exigencia de que todo Condominio tenga un Reglamento
de Copropiedad otorgado por escritura pública e inscrito en el Conservador de
Bienes competente, siendo éste un trámite previo al certificado que debe otorgar el
Director de Obras Municipales declarando acogido el condominio a este régimen
de copropiedad. La otra innovación, consiste en que bajo el imperio de la ley
N° 6.071 sólo podían acogerse a sus disposiciones las "unidades" construidas; en
tanto, que la actual ley N° 19.537 contempla los Condominios Tipo "B", a cuyas
disposiciones pueden acogerse no sólo los predios con construcciones, sino
también con "proyectos de construcción aprobados", en el interior de cuyos
deslindes existan simultáneamente sitios que pertenezcan en dominio exclusivo a
cada propietario y terrenos de dominio común de todos ellos.

Estas innovaciones de la ley N° 19.537 dieron lugar a ciertas dudas e inter-

pretaciones diferentes por parte de las Direcciones de Obras de las
Municipalidades, por lo que el Minvu emitió la circular ordinaria N° 157, D.D.U.
130, de 10 de julio de 2003, en la que conforme a las facultades que le otorga el
artículo 4° de la L.G.U.C. interpreta la Ley de Copropiedad, en relación a las
materias indicadas, estimando útil reproducir las partes más relevantes de este
instructivo, que dicen:

"5. De conformidad a lo preceptuado en el artículo 10 de la Ley N° 19.537

corresponderá a los Directores de Obras Municipales verificar que todo
condominio cumpla con las normas exigidas por dicha ley y su reglamento, por
la Ley General de Urbanismo y Construcciones, por la Ordenanza General, por
los instrumentos de planificación territorial y por las normas que regulen el área
de emplazamiento del condominio.
6. Con el objeto de uniformar criterios en las Direcciones de Obras Municipales
y las Secretarías Ministeriales de Vivienda y Urbanismo, se señalan a
continuación los procedimientos, secuencia y los documentos que constituyen el
expediente que se debe acompañar a la solicitud presentada ante el Director de
Obras Municipales para obtener el Certificado que declare acogido un
condominio al régimen de copropiedad inmobiliaria.
6.1. Los documentos que constituyen el expediente que solicite acoger al
régimen de copropiedad inmobiliaria a las construcciones, terrenos con
construcciones o a proyectos con construcción aprobados que se debe
acompañar al Director de Obras Municipales son:
a) Los planos del condominio que, de acuerdo al artículo 11 de la ley N°  19.537,
deben singularizar claramente cada una de las unidades que lo integran, como
asimismo los sectores a que se refiere el inciso tercero del artículo 4° de dicha
ley; los estacionamientos que correspondan a la cuota mínima obligatoria que
señale el Plan Regulador respectivo; y los bienes de dominio común, incluyendo
en ellos, los estacionamientos de visitas, si los hubiere.
b) El primer Reglamento de Copropiedad que, de acuerdo con el artículo 29 de
la ley N° 19.537 y al artículo 4° de su reglamento, debe ser dictado por la
persona natural o jurídica propietaria del condominio, no siendo exigible que
conste en él el número y la fecha del archivo de los planos en el Conservador de
Bienes Raíces.
Este instrumento debe ser reducido a escritura pública e inscribirse en el
Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces
respectivo.
6.2. Con estos antecedentes el Director de Obras Municipales, previa
verificación que el condominio cumple con las normas de la ley N° 19.537 y de
su reglamento, de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, de la
Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, de los instrumentos de
planificación territorial, y con las normas que regulen el área de emplazamiento
del condominio, procederá a extender el certificado que declare al condominio
acogido al régimen de copropiedad inmobiliaria.
En dicho Certificado se señalará la fecha y la notaría en que se redujo a
escritura pública el primer reglamento de copropiedad y la foja y número de su
inscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de
Bienes Raíces respectivo.
El Certificado deberá señalar las unidades que sean enajenables de cada
condominio. En el caso que no se haya cursado la recepción definitiva parcial o
definitiva total de las obras de construcción de un condominio, dicho certificado
deberá establecer prohibición de enajenar para las unidades que no cuenten
con dicha recepción.
Tratándose de predios con proyectos de construcción aprobados, de
conformidad a lo preceptuado en el artículo 2° del Reglamento de la ley
N° 19.537, para autorizar la transferencia de las unidades enajenables éstos
deben contar, a lo menos, con un certificado extendido por la Dirección de
Obras Municipales que conste que no requiere obras de urbanización o que
las obras de urbanización han sido ejecutadas o que éstas han sido
 garantizadas. En estos casos, para efectos de que se autorice la transferencia
de las unidades enajenables, dicho certificado junto con el que extienda el
Director de Obras Municipales conforme al inciso segundo del artículo 10 de la
ley N° 19.537 que declare acogido al régimen de copropiedad inmobiliaria y
señale las unidades que sean enajenables permitirá transferir el dominio de
dichas unidades. Sin perjuicio de lo cual y de conformidad a lo preceptuado en
la disposición antes citada, atendido lo previsto en el artículo 9° de la ley
N° 19.537 el 'certificado de urbanización garantizada' no permitirá efectuar la
recepción definitiva de los edificios.
Finalmente y de acuerdo con el artículo 11 de la ley N° 19.537, el Certificado
que emita el Director de Obras Municipales debe archivarse con los planos del
condominio".

6.3. Emplazamiento en un mismo predio de Condominio Tipo "A" y Tipo "B"

La ley N° 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria (D.O. 16.12.1997) establecía
en su art. 2° que los Condominios Tipo "A" y los Tipo "B" no podrían estar
emplazados en un mismo predio, prohibición que ha sido eliminada por la ley
N° 20.741 (D.O. 5.03.2014).

6.4.1. Situación de los proyectos ya acogidos a la Ley de Copropiedad

Inmobiliaria al dictarse la ley N° 20.808
a) Nuevas obligaciones para el Administrador del Condominio.
Se modifica el artículo 23 de la ley N° 19.537 en orden a establecer como
obligación del Administrador, el cerciorarse de que la infraestructura de soporte de
redes de telecomunicaciones no sea intervenida por terceros con el objeto o efecto
de impedir el ingreso de distintos operadores de telecomunicaciones. Del
incumplimiento de esta obligación nace una acción para el propietario o
arrendatario que resulte afectado por el impedimento, quien podrá demandar la
inmediata eliminación del mismo.
b) Prohibición legal de establecer normas que impidan el ingreso de empresas
de telecomunicaciones.
Se modifica el artículo 29 de la ley N° 19.537, en el sentido de que no se puede
establecer en el primer reglamento de copropiedad ni en sus modificaciones
posteriores, disposiciones que impidan el ingreso de empresas de
telecomunicaciones, estableciendo además la prohibición al titular del proyecto de
recibir cualquier tipo de prestación por parte de la empresa de telecomunicaciones
o de sus personas relacionadas, que tenga por objeto financiar o construir
instalaciones de telecomunicaciones o la adopción de cualquier tipo de acuerdo
destinado a asegurar alguna forma de exclusividad en la prestación de los
servicios ofrecidos por aquellas. Esta última prohibición también es aplicable a la
Asamblea de Copropietarios y al Comité de Administración.
 Se establece que el referido Reglamento debe dictarse en el plazo máximo de
120 días contados desde la fecha de publicación de la ley (28 de enero de 2015).

c) Derechos de los propietarios de unidades:

1. Requerir al administrador del edificio la ejecución de las obras necesarias

para garantizar que pueden optar entre, al menos, dos proveedores en la
contratación y recepción de servicios de telecomunicaciones, estableciendo la
obligación de que las obras cuya ejecución sea necesaria para dar cumplimiento,
requieren un acuerdo de la asamblea extraordinaria de copropietarios, la que sólo
podrá denegar dicha autorización en caso que pueda afectar la seguridad del
edificio o condominio o su apariencia exterior, agregando que cualquiera que sea
la naturaleza de las obras que se requiere ejecutar, éstas no podrán implicar un
gasto extra o adicional para la copropiedad, salvo que así se acuerde en asamblea
extraordinaria de copropietarios (art. 1° transitorio).

2. Elegir libremente al o los proveedores de servicios de telecomunicaciones de

su preferencia, por lo que le serán inoponibles los acuerdos de exclusividad para
el uso de las instalaciones de telecomunicaciones vigentes a la fecha de
publicación de la ley en comento.

d) Derechos de los proveedores de servicios de telecomunicaciones:

1. Hacer uso de las instalaciones exteriores existentes que permitan el acceso

inmediato al respectivo edificio o condominio, tales como cámaras de ingreso u
otras instalaciones de acceso directo, independientemente de su titularidad y de la
naturaleza de los bienes en que aquellas se emplacen, siempre y cuando no
afecten la provisión de los servicios que a esa fecha se presten.

2) En caso de esgrimirse, respecto de las instalaciones de acceso al edificio o

condominio, falta de capacidad o de disponibilidad para el ingreso de otros
proveedores de los referidos servicios, él o los nuevos proveedores interesados
deberán ofrecer alternativas de solución o de mitigación de riesgos, en cuyo caso
el proveedor existente sólo podrá oponerse acreditando plausibilidad de afectación
de sus servicios. En caso de desacuerdo entre las partes, sea por motivos
técnicos o económicos, las controversias que se susciten serán resueltas por un
árbitro arbitrador designado en conformidad a lo dispuesto en el artículo 232 del
Código Orgánico de Tribunales. El referido árbitro estará obligado a fallar a favor
de una de las proposiciones de las partes y podrá en su caso establecer
condiciones para materializar el acceso requerido, y sus honorarios serán de
cargo de aquel proveedor cuya alegación sea totalmente desestimada o en caso
contrario por iguales partes entre los intervinientes.

6.5. La obligación de pavimentación de propietarios de inmuebles acogidos a

la Ley de Copropiedad Inmobiliaria
 La Contraloría General de la República, mediante dictamen N° 21.017 de fecha
6 de mayo de 2008, resolvió que eran improcedentes las exigencias de
urbanización impuestas por el Serviu Metropolitano a Inmobiliaria Rauco Limitada,
en la ejecución del proyecto "Condominio Lomas del Río", de la comuna de Lo
Barnechea, no siendo de esta forma exigible la pavimentación de la calzada, por
no estar afecto el predio a declaratoria de utilidad pública.

Resulta de especial interés este dictamen, ya que no todo proyecto de

urbanización implica necesariamente la obligación de hacerse cargo de la
pavimentación de las calzadas por parte del propietario particular.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 134 de la Ley General de Urbanismo y

Construcciones, en adelante LUGC, se establece que para urbanizar un terreno, el
propietario del mismo debe ejecutar, a su costo, el pavimento de las calles y
pasajes, las plantaciones y obras de ornato, las instalaciones sanitarias y
energéticas con sus obras de alimentación y desagüe de aguas servidas y aguas
lluvias, y las obras de defensa y de servicio de terreno. Esta norma se encuentra
complementada con lo dispuesto en el artículo 2.2.1. de la Ordenanza General de
Urbanismo y Construcciones, en adelante OGUC, en cuanto previene que se
entiende por urbanización la ejecución o ampliación de obras de infraestructura y
ornato que se ejecutan en el espacio público existente, al interior de un predio en
las vías contempladas en un proyecto de loteo, o en el área del predio que
estuviere afecta a utilidad pública por el Instrumento de Planificación Territorial
respectivo.

De esta forma, las obras de urbanización se encuentran previstas para ciertos

casos de subdivisión de terrenos y loteos, según se establece en el artículo 65 de
la LGUC, ya sea al interior del predio cuya ejecución corresponde al propietario, o
en espacios públicos que competen a los municipios u otros organismos públicos.

Por su parte, conforme a la Ley N° 8.946 sobre Pavimentación Comunal,

corresponde a los propietarios particulares pagar, con carácter de contribución de
pavimentación, los valores de las obras de pavimentación en espacios públicos,
en las siguientes situaciones: i) al no haberse pagado anteriormente el valor de las
obras de pavimentación frente al predio, en cuyo caso el propietario deberá pagar
el costo de las soleras, del pavimento de la acera hasta un ancho de 3 m y el
pavimento de la calzada hasta un ancho de 5 m o hasta el eje de la calzada si su
ancho es menor; ii) al tratarse de obras de repavimentación posteriores al plazo de
duración del pavimento; e iii) al tratarse de ensanches de calles, en las áreas que
faltaren hasta completar los anchos indicados en la letra i) anterior.

Con todo, es útil tener presente que conforme al artículo 2.2.3. de la OGUC, tal
como lo reconoce el dictamen N° 21.017 de la Contraloría en comento, la
construcción, reconstrucción, reparación, alteración, ampliación o demolición de
edificios, no generan por sí solas, obligación de ejecutar obras de urbanización,
sin perjuicio de las reposiciones que corresponda realizar en el espacio público por
eventuales daños producidos por las faenas de construcción propias del proyecto.
 Por otro lado, en lo que respecta a la obligación de pavimentación tratándose de
predios acogidos a la Ley de Copropiedad Inmobiliaria, cabe señalar que de
acuerdo al artículo 2.2.4. N° 2 de la OGUC, el propietario de un inmueble estará
obligado a ejecutar las obras de urbanización, sólo en la medida que el predio esté
afecto a utilidad pública por el instrumento de planificación territorial. A contrario
sensu, si la propiedad en cuestión no se encuentra afecta a declaratoria de
utilidad pública resulta improcedente que el Serviu exija la pavimentación de una
parte de la calzada, ya que esta función le corresponderá asumirla a la Dirección
de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas o a los Serviu y a las entidades
edilicias, según lo reconoce expresamente la Contraloría en dictamen
N° 21.017188.

7. Saneamiento de loteos irregulares

7.1. La ley N° 20.234189estableció un procedimiento de saneamiento y
regularización de loteos irregulares para solucionar la situación que afectaba a
ocupantes de predios, en cuanto a la urbanización de sus predios a fin de mejorar
sus condiciones de vida. Esta ley fue modificada por la ley N° 20.256 a fin de
renovar su vigencia y perfeccionar su aplicación, tanto en las exigencias a los
beneficiarios como respecto del funcionamiento de los organismos públicos que
intervienen en el proceso.

7.2. Las modificaciones introducidas por la ley N° 20.256 han facilitado la

aplicación de la norma, sin embargo subsistían aspectos que necesitaban
mejoras. Por otra parte, aún existen loteos irregulares que, a pesar de las
prórrogas, no han podido incorporarse a este procedimiento extraordinario de
regularización.

7.3. Por esta razón, mediante la ley N° 20.812, publicada en el Diario Oficial de
fecha 30 de enero de 2015, se ha extendido la vigencia de la normativa
excepcional de regularización contemplada en la ley N° 20.234 -estableciendo un
nuevo plazo de cinco años-, a fin de otorgar a las familias que habitan en loteos
irregulares un período más amplio para acceder a los beneficios del procedimiento
abreviado. Asimismo, esta legislación realiza algunas adecuaciones para facilitar
la aplicación de este mecanismo simplificado.

En cuanto a quiénes pueden acogerse y el procedimiento para ello, cabe tener

presente:

a) Tal como se ha señalado, la ley N° 20.812, permite que los poseedores de

bienes raíces, ya sean urbanos o rurales, durante la vigencia de la presente ley,
puedan acogerse al procedimiento de regularización de loteos, cumpliendo con
ciertas condiciones.

b) Para estos efectos requieren 190: i) que las obras o edificaciones se encuentren
materializadas de hecho antes del 31 de diciembre de 2006 o formen parte del
catastro de campamentos que actualmente atiende el Programa de Campamentos
del Ministerio de Vivienda y Urbanismo; ii) que no tengan permiso de loteo o
recepción de loteo; iii) que en más del 40% de los lotes resultantes del loteo
existan residentes, si está ubicado dentro del radio urbano, o 30% en los demás
casos; iv) que las viviendas existentes en el loteo tengan tasación máxima de
2.000 unidades de fomento en promedio191; v) que no se encuentren localizados
en áreas de riesgo o de protección de recursos de valor natural y patrimonial
cultural, o en franjas con declaratoria de utilidad pública, y vi) que no existan
reclamaciones pendientes al 31 de diciembre de 2006 ante la Dirección de Obras
Municipales (D.O.M.) por incumplimiento de normas urbanísticas.

c) En estos casos, los interesados deberán presentar a la D.O.M.: a) solicitud

suscrita por los interesados que en su conjunto representen, al menos, 20% de los
derechos en el loteo; b) Plan del loteo suscrito por un profesional competente, y c)
Plan de ubicación y emplazamiento.

d) La D.O.M., en el plazo de 60 días se pronunciará respecto de la solicitud

antedicha, junto con verificar el cumplimiento de condiciones de urbanización. En
este sentido, determinará aquellas faltantes, pudiendo incluso eximir del
cumplimiento de alguna de ellas en casos calificados. De no pronunciarse, los
interesados podrán recurrir al Serviu dentro de 90 días contados del vencimiento
del término indicado o de la notificación administrativa al solicitante. El Serviu
deberá solicitar a la D.O.M. que dicte su resolución dentro de 15 días hábiles.
Vencido el plazo sin pronunciamiento, la Secretaría Regional Ministerial deberá
pronunciarse dentro de 30 días hábiles, otorgando la recepción provisoria o
definitiva, si el reclamo fuere procedente.

e) Obtenida la recepción provisoria 192, el interesado deberá cumplir en el plazo

de 5 años, prorrogable por igual período, a las condiciones de urbanización
faltantes. Cumplidas estas, deben ser presentadas a D.O.M. dentro del plazo
mencionado o en su prórroga, debiendo el Director de Obras Municipales
conceder la recepción definitiva, dentro del plazo de 60 días de la presentación de
los antecedentes, si procediere. Obtenido el certificado de recepción definitiva,
podrá requerirse la regularización en conformidad a las normas generales.

En suma, la ley N° 20.812, se entiende únicamente en beneficio de propiedades

de bajo valor, solucionando problemas de marginalidad habitacional, por cuanto
permite que aquellos que cumplen con sus requisitos, puedan regularizar su
situación, y de esta forma competir en igualdad de condiciones con sus pares, ya
sea al momento de enajenar la propiedad con iguales derechos, o al intentar
postular a subsidios estatales o créditos, posibilidades que de no someterse a este
procedimiento se encontrarían vedadas para los interesados. Concediendo
ampliación de plazos, la ley incentiva la solicitud, en el sentido que al obtener el
certificado provisorio, podrán optar a programas que cuenten con financiamiento
estatal destinados a la ejecución de obras de urbanización, permitiendo por tanto,
que las obras puedan ser efectivamente efectuadas.
8. Situación tributaria de los loteos en relación a la Ley de Impuesto
Territorial. Ley N° 17.235, según texto d.F.L. N° 1, del año 1998
Desde el punto de vista de la L.G.U.C. sabemos que, en principio, los sitios
provenientes de loteos, sólo podrán ser objeto de actos y contratos tendientes a su
enajenación (cierres de negocios, promesas de venta, ventas, etc.) una vez que la
Dirección de OO.MM. correspondiente haya otorgado el certificado de estar
ejecutada íntegramente la urbanización. Por excepción, podrán los sitios ser
objeto de actos y contratos anteriores a dicho momento si el urbanizador garantiza
-a satisfacción de la Municipalidad- la ejecución de las obras de urbanización. Por
consiguiente, en el acto o contrato correspondiente, deberá insertarse el
correspondiente certificado, ya sea de haberse ejecutado la urbanización o de
estar ella debidamente garantizada.

Por otra parte, en la escritura pública de enajenación deberá insertarse el

comprobante de estar el terreno al día en el pago del impuesto territorial; sin
embargo, en razón de que a la fecha del contrato el terreno aún figurará en el Rol
de Avalúos en un solo Rol, será necesario para efectuar la venta dar cumplimiento
a la resolución N° 4.553-Ex del Director de Impuestos Internos, publicada en el
Diario Oficial de 4 de octubre de 1996, conforme a la cual para efectuar la "primera
transferencia" de sitios provenientes de un Loteo Urbano, deberá requerir el
vendedor el certificado de "Asignación de Rol de Avalúo en Trámite", para lo cual
deberá presentar a la correspondiente Oficina de Avaluaciones de Impuestos
Internos, el Formulario N° 2892, acompañando 2 planos de la subdivisión, el
número del Rol matriz del terreno loteado y la dirección completa de la propiedad
que será objeto de la primera transferencia 193. La Oficina de Avaluaciones de
Impuestos Internos tiene un plazo de 5 días hábiles para otorgar el certificado ya
indicado. En caso de no poder extenderlo dentro de dicho plazo, deberá extender
una "Autorización Especial" para escriturar sin presentar el certificado (Formulario
2894).

Por consiguiente, tanto el notario que autorice la "primera transferencia" del sitio
de un loteo, como el Conservador de Bienes Raíces que inscriba tal transferencia,
deberán exigir al vendedor el Certificado de Asignación de Rol de Avalúo en
trámite, o, en su defecto, la autorización especial del Servicio, para la transferencia
e inscripción del sitio.
Tanto los notarios como los Conservadores de Bienes Raíces están obligados a
verificar que el número del Rol de Avalúo en trámite corresponda al especificado
en el Formulario N° 2890 de la "Declaración sobre enajenación e inscripción de
bienes raíces", que deben llenar estos funcionarios conforme a lo indicado en la
resolución N° 4.554-ex. de Impuestos Internos (D.O. 4.10.96).
Desde el punto de vista del impuesto territorial, el terreno que ha sido objeto de
un loteo ha estado avaluado solamente por el valor del terreno; ahora bien, como
consecuencia de su urbanización habrá de modificarse este avalúo fiscal (art. l2
de la ley), ya que se habrán ejecutado las obras de urbanización requeridas por la
L.G.U.C., las cuales, naturalmente, significarán un mayor valor proporcional para
los sitios nacidos de este loteo y urbanización.
De esta tasación podrá reclamar tanto el contribuyente como la municipalidad
respectiva, dentro de plazo de 30 días desde la notificación del aviso respectivo.
De esta reclamación conocerá el tribunal tributario y aduanero que corresponda
(nuevo texto arts. 149 y 150 del Código Tributario, conforme ley N° 20.322, D.O.
27.01.2009).

A. Situación especial de uso de suelos agrícolas contemplada en el artículo

55 de la l.g.u.c.
El artículo 55 de esta ley -en su texto vigente hasta el 31 de enero de 2003-
prohibía categóricamente que fuera de los límites urbanos establecidos en los
Planes Reguladores se pudieran abrir calles, subdividir para formar poblaciones,
ni levantar construcciones, salvo las necesarias para la explotación agrícola del
inmueble o para las viviendas del propietario del mismo y de sus trabajadores.
Este artículo tuvo una importante modificación mediante la ley N° 19.859 (D.O.
31.01.2003), que permite la "construcción de conjuntos habitacionales de
viviendas sociales o de viviendas de hasta un valor de U.F. 1.000, que cuenten
con los requisitos para obtener el subsidio del Estado". Naturalmente que esta
nueva ley se ha transformado en un factor gravemente distorsionador respecto de
los Planes Reguladores, y ha sido entendida como una "ley corta", cuyas
disposiciones deberán ser reemplazadas por una nueva normativa legal en
gestación sobre desarrollo urbano. La verdad es que mediante esta ley se permite
el desarrollo de la vivienda social fuera de los límites urbanos y sin las exigencias
que en materia de urbanización requiere la L.G.U.C., introduciendo un elemento
anárquico y distorsionador de la normativa urbanística.
Por otra parte, debemos recordar que, conforme al artículo 55 primitivo de la
L.G.U.C., había algunas otras excepciones, en que bajo ciertas condiciones y
normas se permitía el uso de suelos agrícolas para complementar alguna actividad
industrial con viviendas, dotar de equipamiento a algún sector rural o habilitar un
balneario o campamento turístico, excepciones que se mantienen en el texto
actual.
La ley N° 19.859, recién citada, modificó también el artículo 55 de la L.G.U.C.
estableciendo que en cualquiera de los casos de excepción -incluido el de los
conjuntos habitacionales o de viviendas de hasta U.F. 1.000- se requerirá de
autorización de la Secretaría Regional del Ministerio de Agricultura, previo informe
favorable de la Secretaría Regional del Minvu, que señalará "el grado de
urbanización que deberá tener esa división predial, conforme a lo que establezca
la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones".
 Las normas contenidas en el nuevo texto del artículo 55 de la L.G.U.C. han sido
complementadas con detalladas normas modificatorias de la Ordenanza General
de Urbanismo Construcciones, mereciendo destacarse especialmente:
a) El nuevo texto dado al artículo 2.1.19., que regula minuciosamente las reglas
a que deben sujetarse las subdivisiones, urbanizaciones y edificaciones que
autoriza el artículo 55 de la ley ya indicada, artículo que también regula la división
de predios rústicos a que nos referiremos en la letra b). Nos remitimos al texto de
la disposición mencionada, y

b) El nuevo texto dado al artículo 3.1.7. de la Ordenanza señala en forma

precisa el procedimiento y documentos que deben acompañarse en las solicitudes
de subdivisión y urbanización del suelo "en terrenos ubicados fuera del límite
urbano establecido en el Instrumento de Planificación Territorial".

Finalmente, corresponderá al Director de Obras Municipales pronunciarse

respecto de la división y el correspondiente permiso de construcción, quien tendrá
un plazo de 30 días para resolver desde que se le haya acompañado toda la
documentación pertinente, plazo que se reducirá a 15 días si a la solicitud se
acompaña informe favorable de un revisor independiente (Ord., artículo 3.1.8.).

B. Situación especial de uso de suelos agrícolas para fines habitacionales

contemplado en el decreto ley N° 3.516 sobre División de Predios Rústicos
El D.L. N° 3.516 (D.O. 1.12.1980) estableció en su artículo 1° que:

"Los predios rústicos, esto es, los inmuebles de aptitud agrícola, ganadero o
forestal, ubicados fuera de los límites urbanos o fuera de los límites de los
Planes Reguladores Intercomunales de Santiago y Valparaíso y del Plan
Regulador Metropolitano de Concepción, podrán ser divididos libremente por
sus propietarios siempre que los lotes resultantes tengan una superficie no
inferior a 0,5 hectáreas físicas".

Este mismo artículo dispone que los predios resultantes de la subdivisión

quedarán sujetos a la Prohibición de cambio de su destino agrícola y el inciso
quinto disponía que en las escrituras públicas en que conste su enajenación debe
establecerse la prohibición ya indicada, bajo sanción de nulidad absoluta del acto
en caso de contravención (artículo 3°). Este artículo debe entenderse
complementado y modificado por el art. 2° de la ley N° 20.623 (D.O. 11.09.2012)
que declaró saneado por el solo ministerio de la ley, el vicio de nulidad que
pudiere afectar o haber afectado la validez de los actos y contratos celebrados con
omisión de la constancia prevista en el inciso quinto del D.L. N° 3.516 de 1880.
 La norma del artículo 1° de exigir una superficie predial mínima de 0,5 ha a los
predios o parcelas resultantes de la división de un predio agrícola contemplaba
varias excepciones de carácter puntual y de limitado alcance; sin embargo, el
artículo 1° de la ley N° 19.807 (D.O. 12.06.2002) estableció una nueva e
importante excepción en su letra j), respecto de "transferencias a cualquier título y
por una sola vez a un ascendiente o descendiente del propietario, por
consanguinidad o afinidad hasta el primer grado inclusive, Para Construir una
Vivienda para sí mismo". La disposición agregó:

"En este caso no podrá transferirse más de un lote por ascendiente o

descendiente y la superficie de éste no podrá tener una cabida inferior a los 500
ni superior a los 1.000 metros cuadrados".
"Los lotes que se transfieren tendrán prohibición legal de enajenar por 5 años, la
que deberá ser inscrita de oficio por el respectivo Conservador de Bienes
Raíces".
"Lo dispuesto en esta letra procederá sólo respecto de predios que no hayan
sido originados en subdivisiones efectuadas de acuerdo a este D.L. y cuyo
avalúo fiscal vigente a la fecha de la transferencia no exceda el equivalente a
U.F. 1.000".
"Las subdivisiones que se efectúen de acuerdo a esta norma requerirán del
informe previo favorable a que se refiere el artículo 46 de la ley N° 18.755
(Informe del SAG) y sus modificaciones".

Respecto a las normas y procedimientos para tramitar estas divisiones nos

remitimos a lo que señalamos en la letra A. precedente.

El objetivo de la ley N° 19.807 fue facilitar la postulación de trabajadores

agrícolas al subsidio habitacional, el cual exige, entre otros requisitos, que el
postulante sea propietario del terreno donde se construirá la vivienda, lo que si
bien es muy comprensible, en la realidad esta norma es un nuevo factor
distorsionador de la planificación urbanística. Cabe señalar que con motivo de esta
reforma legal las organizaciones deportivas o comunitarias con personalidad
jurídica, que usen permanentemente bienes comunes derivados del proceso de
Reforma Agraria o retazos de los mismos para actividades deportivas, pueden
postular al subsidio para la adquisición, construcción y habilitación de recintos
deportivos, aporte estatal que se otorga por una vez al beneficiario.

A lo dicho debemos agregar que la existencia de estos predios agrícolas de sólo

0,5 hectáreas, ha venido a crear en la práctica núcleos habitacionales al margen
de la normativa legal correspondiente, ya que fácil es comprender la imposibilidad
de subsistir como predio agrícola un terreno de tan pequeña superficie. Por lo
demás, al no haber exigencias urbanas para estos predios, se hacen "parcelas de
agrado", en que los interesados, al vivir en ellas, advierten la deficiencia de
infraestructura, especialmente en cuanto a vialidad, agua potable, alcantarillado,
etc. Se trata, sin duda, de una normativa legal muy perjudicial a la agricultura y al
ordenado desarrollo
Capítulo sexto Fases del proceso de construcción

1. Actos administrativos vinculados al proceso de construcción

Desde el momento en que se inicia el estudio de la adquisición de un terreno

para desarrollar un proyecto de construcción hasta que se obtiene el
correspondiente permiso de edificación, normalmente transcurre un espacio de
tiempo importante durante el cual es posible que la normativa vigente sufra
modificaciones, en términos que el proyecto imaginado deje de ser realizable
como consecuencia de las nuevas normas.

Existe a este respecto en nuestro Derecho Urbanístico una manera de

informarse de las condiciones aplicables a un determinado predio, que es
el "Certificado de Informaciones Previas", el cual, una vez emitido, no puede
alterarse mientras no se modifiquen las normas urbanísticas, legales y
reglamentarias vigentes a su otorgamiento, documento que es muy importante
para el cumplimiento de los trámites siguientes.

Existe, también, la posibilidad de solicitar y obtener la aprobación de un

"Anteproyecto de Construcción", el cual otorgará un plazo de 180 días desde la
fecha en que se certifique su aprobación, durante el cual podrá solicitarse un
permiso de acuerdo con las normas y reglas bajo cuya vigencia se aprobó el
anteproyecto.

Existe, finalmente, la posibilidad de presentar durante la vigencia de dicho

anteproyecto una Solicitud de Permiso de Edificación, para cuya aprobación habrá
un plazo de 30 días, que se reducirá a 15 si va acompañada de informe favorable
del revisor independiente o del arquitecto proyectista, según corresponda.

2. El certificado de informaciones previas

El Certificado de Informaciones Previas, que tiene reconocimiento legal en el
artículo 116, inciso 6° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones,
complementado por el artículo 1.4.4. de la Ordenanza, fija las normas urbanísticas
aplicables a un inmueble, derivadas del instrumento de planificación territorial
respectivo o de las disposiciones legales o reglamentarias que afecten al predio.
Este certificado mantiene su validez mientras no se modifiquen las normas
urbanísticas, legales o reglamentarias pertinentes.
 El Certificado de Informaciones Previas ha sido definido por la doctrina como
"aquel acto administrativo formal que consta en un instrumento público que emana
del Director de Obras Municipales, y que tiene por objeto fijar las condiciones
aplicables al inmueble sobre el cual recae de acuerdo a las normas técnicas
urbanísticas existentes, manteniendo el instrumento su validez y vigencia,
mientras no se modifiquen las normas que afectan la zona en que está emplazado
el predio"194.

Por su parte, el concepto " normas urbanísticas" ha sido definido en el artículo

1.1.2 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, como "todas
aquellas disposiciones de carácter técnico derivadas de la Ley General de
Urbanismo y Construcciones de esta Ordenanza y del Instrumento de
Planificación Territorial respectivo aplicables a subdivisiones, loteos y
urbanizaciones tales como, ochavos, superficie de subdivisión predial mínima,
franjas afectas a declaratoria de utilidad pública, áreas de riesgo y de protección,
o que afecten a una edificación tales como, usos de suelo, sistemas de
agrupamiento, coeficientes de constructibilidad, coeficientes de ocupación de
suelo o de los pisos superiores, alturas máximas de edificación, adosamientos,
distanciamientos, antejardines, ochavos y rasantes, densidades máximas,
exigencias de estacionamientos, franjas afectas a declaratoria de utilidad
pública, áreas de riesgo y de protección, o cualquier otra norma de este mismo
carácter, contenida en la Ley General de Urbanismo y Construcciones o en esta
Ordenanza, aplicables a subdivisiones, loteos y urbanizaciones o a una
edificación".

De este modo, una vez emitido dicho certificado por la Dirección de Obras
Municipales respectiva, no podría modificarse mientras no se alteren las normas
urbanísticas aplicables al predio, lo que aporta un principio de certeza. Así ha sido
reconocido expresamente por la Corte Suprema, la cual acogió un recurso de
protección interpuesto en contra de la Dirección de Obras Municipales de
Pudahuel, sobre la base de considerar que el Certificado de Informaciones Previas
permite al interesado saber las condiciones bajo las cuales puede construir en los
inmuebles de su propiedad, lo que le da certeza respecto al desarrollo de su
proyecto, no pudiendo la autoridad municipal desconocer las condiciones
indicadas en la certificación otorgada previamente, y por consiguiente, desde el
momento en que es entregado a su solicitante ha producido sus efectos lo que
significa que ha ingresado a su patrimonio, quedando garantizado por el artículo
19 número 24 de la Constitución.195. En el mismo sentido, en forma más reciente, la
Corte Suprema, acogiendo un recurso de casación en el fondo, dejó sin efecto la
invalidación de un permiso de obra y de un certificado de informaciones previas,
en que la Dirección de Obras Municipales de Chillán había ordenado la
paralización de una obra por ejecutarse supuestamente fuera de la línea oficial,
aduciendo que se estaba construyendo en un bien nacional de uso público,
reconociendo dicha Dirección de Obras que el error se había generado al
otorgarse un certificado de informaciones previas que fijó erróneamente el
deslinde. El fundamento para acoger el recurso fue la presunción de legalidad de
los actos administrativos, y los principios de la confianza legítima, de la
conservación del acto administrativo, de la buena fe y de la seguridad jurídica, que
trataremos en profundidad más adelante en esta obra 196.

Sin embargo, a pesar que estimamos que el criterio sostenido en los dos fallos
anteriores, es la sana doctrina, debemos admitir que se trata de un tema no
pacífico, existiendo al menos dos pronunciamientos de nuestra Corte Suprema en
sentido contrario. En el primero de ellos, se señaló que: "la inmutabilidad que el
reclamante cree ver en el certificado de informaciones previas no es tal. En efecto,
para que tal documento tuviera la señalada característica, sería necesario que la
información que en él se proporcionara, estuviera de acuerdo con las normas
urbanísticas derivadas del instrumento de planificación territorial respectivo, como
lo exige el inciso 6° del artículo 116 de la Ley de Urbanismo"197. En el segundo
pronunciamiento, se negó lugar al recurso de casación en la forma y en el fondo
interpuesto por una Inmobiliaria en contra de la sentencia de la Corte de Santiago
que rechazó una demanda indemnizatoria respecto a la Municipalidad de Lo
Barnechea, la cual desconoció los efectos de un Certificado de Informaciones
Previas, en base a la interpretación de la Seremi de Vivienda, lo que significó que
en definitiva la Dirección de Obras no aprobara el proyecto definitivo 198.

Por su parte, la Contraloría General de la República ha señalado que " El

Certificado de Informaciones Previas constituye un documento a través del cual la
Dirección de Obras Municipales da cuenta de las normas urbanísticas del
instrumento de planificación territorial aplicables a un predio según la zona o
subzona en que se encuentre ubicado, así como de otros antecedentes relevantes
derivados de tal circunstancia. En ese contexto, es dable precisar que dichos
certificados no fijan las condiciones aplicables al predio, las que, conforme a lo
expuesto, son establecidas por el respectivo plan regulador, ni generan derechos
adquiridos para sus propietarios"199.

En nuestra opinión, el Certificado de Informaciones Previas, más que un

documento que asegure la aprobación de un anteproyecto o proyecto, sólo se
encarga de precisar las normas aplicables al predio de que se trata, que los
profesionales deberán tener presente al momento de preparar el anteproyecto y/o
proyecto200. Sin embargo, las normas urbanísticas que indique dicho certificado no
podrían ser desconocidas por la Dirección de Obras Municipales, a pesar que
hubieren sido informadas erróneamente, salvo que fueren modificadas en virtud de
un cambio al plan regulador respectivo.

Ahora bien, dado que el Certificado de Informaciones Previas, tal como hemos
dicho, sólo mantiene su validez mientras no se modifiquen las normas
urbanísticas, éste no ofrece al interesado la seguridad necesaria para desarrollar
su proyecto, por lo cual debe presentarlo ante la Dirección de Obras Municipales y
obtener la aprobación del denominado "Anteproyecto de Construcción".

3. El anteproyecto de construcción
 La aprobación de un anteproyecto de construcción se encuentra regulada por la
L.G.U.C. (artículo 116, inc. 7°), complementado por la Ordenanza (artículo 5.1.5.).

El anteproyecto aprobado por el Director de Obras Municipales otorga al

interesado un "derecho adquirido" para construir, conforme a la normativa
urbanística vigente al momento de aprobarse el anteproyecto, siempre que el
proyecto definitivo lo someta a la aprobación municipal dentro del plazo de 180
días o en el excepcional de 1 año, no obstante que en el intertanto haya podido
modificarse la normativa urbanística aplicable a la propiedad o se haya decretado
una suspensión en el otorgamiento de permisos de construcción, por estar en
estudio modificaciones al plan regulador comunal que la afecte.

De este modo, queda en claro que los anteproyectos de construcción incorporan

al patrimonio del beneficiario un derecho personal a presentar y obtener la
aprobación de una solicitud de Permiso de Edificación, por un tiempo limitado, por
lo que se trata de un derecho adquirido pero no permanente. Así ha sido
reconocido por nuestra jurisprudencia, en sentencia dictada por la Corte de
Apelaciones de Antofagasta, confirmada por la Corte Suprema, con motivo de un
recurso de protección en contra de la Dirección de Obras de la Municipalidad de
Antofagasta, en el cual la propietaria de unos terrenos había presentado un
anteproyecto de loteo, acorde a los usos de suelos permitidos por el plan
regulador comunal. Sin embargo, con posterioridad a la presentación de su
solicitud de anteproyecto, dicha Dirección de Obras Municipales dictó un decreto
alcaldicio ordenando la postergación de todos los permisos de subdivisión y loteo
de inmuebles en la zona, indicando estar afecta a un estudio de plan seccional, lo
que se traducía en que no aprobaría la subdivisión de dichos predios. El recurso
de protección fue acogido sobre la base de considerar que la inmobiliaria tenía
derecho a continuar el trámite de aprobación del anteproyecto del loteo
presentado a la municipalidad, ya que el decreto alcaldicio que congeló el
otorgamiento de permisos aparece publicado en el Diario Oficial, con posterioridad
a la fecha en que se presentó por el interesado el anteproyecto ante la Dirección
de Obras Municipales201.

Igualmente, en el mismo sentido ha resuelto la Corte de Apelaciones de

Santiago, en recurso de protección "Sociedad Constructora Hepner y Muñoz Ltda.
con Director de Obras de Maipú", en sentencia de 26 de mayo de 1993, que en su
considerando 8° establece: "Que una nueva Ordenanza puede hacerse exigible
desde que entre en vigencia, para todas las situaciones que no constituyan ya en
esa época un derecho -corporal o incorporal- porque de lo contrario se atentaría
contra la garantía consagrada en el N° 24, artículo 19 de la Constitución Política y
por eso la resolución impugnada de la Dirección de Obras Municipales de Maipú,
que ha exigido otro informe de la Seremi Metropolitana a la luz de las
modificaciones introducidas a la normativa vigente al tiempo de la presentación
del recurrente, el 4 de septiembre de 1992, no puede aceptarse, si se considera
que éste, cumplido ya el trámite del informe favorable de la Secretaría Ministerial
ha adquirido el derecho a que el procedimiento culmine con la decisión emitida
conforme a la ley bajo la cual se sometió a ese procedimiento" 202.
 Por su parte, en un fallo de recurso de ilegalidad del año 2007, la Corte
Suprema da la razón al recurrente en su pretensión de que se le otorgue un
permiso de edificación, cuando ya se obtuvo la aprobación del anteproyecto, no
obstante los errores en que se incurrió en el otorgamiento de este último,
señalando que "Si el Director de Obras Municipales cometió un error en la
calificación del Conjunto Armónico del Anteproyecto y, por consiguiente, en la
fijación de la densidad máxima autorizada, no estaría facultada para desconocer
derechos otorgados por el Anteproyecto otorgado, en atención al principio de la no
revocación o anulación de los derechos establecidos por actos administrativos a
favor de particulares, basados en el principio de la buena fe y la legitimidad
aparente de su actuar"203.

Luego, en el mismo artículo 116 de la Ley de Urbanismo y Construcciones, que

consagra el "Permiso de Edificación", se establece:

"La construcción, reconstrucción, reparación, alteración, ampliación de edificios

y obras de urbanización de cualquier naturaleza, sean urbanas o rurales,
requerirán permiso de la Dirección de Obras Municipales, a petición del
propietario, con las excepciones que señale la Ordenanza General".

PERMISO DE EDIFICACION

4.1. Concepto del permiso de edificación

De acuerdo con la definición de Paulina Valenzuela Paravic 204, el permiso de
edificación "es el acto jurídico municipal, que consiste en una autorización
administrativa previa y obligatoria, para quien pretende construir, reconstruir,
reparar, alterar, ampliar o demoler edificios y obras de urbanización de cualquier
naturaleza, sean urbanas o rurales, la cual es otorgada por el Director de Obras
Municipales competente, luego de haber certificado que el proyecto respectivo
cumple con las normas del Plan Regulador, de la L.G.U.C. y la O.G.U.C. respecto
del terreno en que se va a ejecutar y sin perjuicio de las excepciones legales".

Desde un punto de vista más sustantivo, podríamos definir el permiso de

edificación como un acto administrativo mediante el cual el D.O.M. competente
autoriza al propietario de un terreno para urbanizarlo y/o construirlo por estar su
proyecto ajustado a la normativa urbanística aplicable a este tipo de obras. Este
reconocimiento da forma a un derecho preexistente, incorporándose al patrimonio
del peticionario, como derecho adquirido.

En cuanto al carácter de la información contenida en los permisos de edificación,

la División de Desarrollo Urbano del Minvu, ha precisado sobre esta materia lo
siguiente: i) Que existen derechos de terceros interesados en recabar información
sobre los permisos de edificación en tramitación, para lo cual debe requerirse la
información conforme al procedimiento reglado por la ley N° 20.285 sobre acceso
a información pública205; ii) Que conforme al artículo 16 de la ley N° 19.880, la
regla general es la transparencia, procediendo la reserva de información sólo en
forma excepcional, conforme al artículo 21 de la ley N° 20.285206.

a) Es un acto reglado de autorización favorable

El permiso de edificación consiste en una autorización o licencia para realizar un
acto que está permitido, que tiene el carácter de acto administrativo declarativo
reglado207.

La Doctrina distingue entre los actos favorables y de gravamen. Tal como

expresa Olga Feliú, dicha distinción significa que los actos administrativos que
tienen un destinatario externo pueden afectar a éste de dos maneras diferentes:
favoreciéndole con la ampliación de su patrimonio jurídico, otorgándole o
reconociéndole un derecho, una facultad, un plus de titularidad o de actuación,
liberándole de una limitación, de un deber, de un gravamen, produciendo, pues un
resultado ventajoso para el destinatario; o bien, como segunda hipótesis,
restringiendo su patrimonio jurídico anterior, imponiéndole una obligación o una
carga nueva, reduciendo, privando o extinguiendo algún derecho o facultad hasta
entonces intacto. Los primeros son los actos favorables o ampliatorios de
derechos y facultades, los segundos, los actos de gravamen o limitativos. Ejemplo
de los primeros son, entre otros, el otorgamiento de un permiso, y de los
segundos, una expropiación, una orden, una revocación de un acto favorable 208.

b) Es un acto reglado que reconoce un derecho preexistente

El permiso de obra no crea ningún derecho subjetivo ex novo, limitándose a
reconocer un derecho subjetivo preexistente, de naturaleza privada, cuyo ejercicio
faculta para edificar. La autoridad que lo concede, esto es, el Director de Obras
Municipales respectivo, debe examinar al pronunciarse sobre su otorgamiento si el
acto proyectado se ajusta o no a los planes reguladores y normativa urbanística
aplicable.

c) Es un acto reglado de carácter real

Se discute entre los autores si el permiso o licencia de edificación es un derecho
personal o tiene el carácter de un derecho real. Conforme a la L.G.U.C., quien
debe solicitar el permiso es el propietario, a quien se le reconoce el derecho
preexistente (artículo 116, inc. 1°), pero la ley establece claramente que este
derecho es traspasable a un nuevo propietario del inmueble, mediante un
procedimiento muy simple contemplado en la Ordenanza (artículo 5.1.20., inc. 5°).
También pueden reemplazarse los profesionales responsables del proyecto,
dándose cumplimiento a las exigencias señaladas en la disposición recién citada.

d) Derechos que emanan para el titular de un permiso

En virtud del otorgamiento del permiso o autorización de obra, su titular goza de
la facultad de ejecutar la edificación autorizada bajo las condiciones previstas en
las normas de edificación, como asimismo, del derecho a la estabilidad de la
autorización otorgada, es decir, a que no se modifiquen a posteriori las
condiciones en que se otorgó la autorización y, por último, del derecho a que se
apruebe la obra ejecutada conforme a la normativa que determinó la
autorización209.

De esta forma, queda en claro que el permiso de edificación es un acto

administrativo reglado, que el Director de Obras Municipales está obligado a
concederlo, si los antecedentes acompañados cumplen con el plan regulador y
demás disposiciones urbanísticas, previo pago de los derechos que procedan. El
permiso autoriza ejecutar la obra proyectada y, posteriormente, solicitar su
recepción final municipal. Lo anterior trae como consecuencia que los efectos del
acto se incorporan al patrimonio de la persona, por lo que se crean derechos
adquiridos para el peticionario de buena fe.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y

Construcciones, la regla general es que toda construcción, reconstrucción,
reparación, alteración, ampliación y demolición de edificios y obras, de cualquier
naturaleza, sean urbanas o rurales requieren permiso de la Dirección de Obras
Municipales respectiva, a petición del propietario. Sin embargo, la propia Ley y la
Ordenanza contemplan ciertas excepciones, conforme a las cuales no se requiere
la obtención de permiso para ejecutar algunos tipos de obras. Es así como,
conforme a lo dispuesto en el artículo 116 inciso 3° de la Ley de Urbanismo y
Construcciones, "no requerirán permiso las obras de infraestructura que ejecute el
Estado, ni las obras urbanas o rurales de carácter ligero o provisorio, en la forma
que determine la Ordenanza General".

Tratándose de las construcciones provisorias, el artículo 124 de la Ley de

Urbanismo y Construcciones, dispone que el Director de Obras Municipales puede
autorizar la ejecución de construcciones provisorias por una sola vez, hasta por un
máximo de tres años, en las condiciones que determine en cada caso. Solo en
casos calificados podrá ampliarse este plazo, con la autorización expresa de la
Seremi de Vivienda; si vencido el plazo correspondiente el beneficiario no retirare
las referidas construcciones, se faculta al alcalde para ordenar el desalojo y
demolición de las construcciones, con cargo al propietario.

Por su parte, en la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones se

establecen en su artículo 5.1.2. los casos en que no se requerirá permiso de
edificación, entre ellos, cuando se trate de obras de carácter no estructural al
interior de una vivienda; elementos exteriores sobrepuestos que no requieran
cimientos, cierros interiores, obras de mantención; instalaciones interiores
adicionales a las reglamentariamente requeridas, tales como telefonía,
iluminación, aire acondicionado, etc.; piscinas privadas; y la instalación de antenas
de telecomunicaciones.

Esta norma debe interpretarse en armonía con lo dispuesto en el artículo 4.1.1.

de la Ordenanza General que establece que en las edificaciones o parte de ellas
destinadas a vivienda, hospedaje, oficinas y comercio se considerarán locales
habitables los destinados a la permanencia de personas tales como dormitorios o
habitaciones, comedores, salas de estar, oficinas, consultorios, salas de reuniones
y salas de venta; y locales no habitables los destinados al tránsito o estadía
esporádica de personas, tales como cuartos de baños, cocinas, salas de vestir,
lavaderos, vestíbulos, galerías o pasillos.

Igualmente, es conveniente tener presente, en cuanto a la normativa

reglamentaria, lo dispuesto en el artículo 5.1.4. de la Ordenanza General, que
establece los requisitos que se deben cumplir para que el Director de Obras
Municipales se pronuncie acerca del otorgamiento del permiso de obra.

Al efecto, deben acompañársele los documentos que se detallan en dicha

disposición, especialmente acreditar quién es el propietario del inmueble donde se
construya, acompañar un certificado de informes previos, una declaración simple
del arquitecto autor del proyecto, un croquis de emplazamiento, un plano a escala
1:50, y las especificaciones técnicas resumidas señalando las partidas más
relevantes de la obra.

4.3. Requisitos exigibles para obtener un permiso de edificación

La División de Desarrollo Urbano del Minvu, en uso de la facultad que le confiere
el artículo 4° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, ha interpretado la
normativa urbanística, estableciendo en lo tocante al otorgamiento de permisos de
construcción, los criterios siguientes: i) Que las disposiciones que deben aplicarse
para el otorgamiento de un permiso de obra son aquellas vigentes a la época en
que se presenta la solicitud del permiso; que la norma del artículo 133 de la Ley
General de Urbanismo y Construcciones, en cuanto establece un recargo del 50%
en el pago de derechos municipales por regularizar una construcción sin permiso,
está derogada por aplicación del artículo 65 de la Ley de Rentas Municipales,
según asimismo lo establece el dictamen de la Contraloría N° 35.848-81210; ii) Que
el artículo 133 de la Ley de Urbanismo y Construcciones sólo corresponde
aplicarlo respecto a construcciones ejecutadas a partir del 14 de febrero de
1929211; iii) Que no corresponde a la Dirección de Obras Municipales, al momento
de analizar los requisitos para el otorgamiento del permiso de obra modificar las
tablas de costos unitarios fijadas por el Ministerio de la Vivienda, conforme a los
tipos y materiales de las construcciones empleadas 212.
Por su parte, la Contraloría General de la República ha emitido varios
pronunciamientos relativos a las exigencias que deben cumplirse para el
otorgamiento de los permisos de obras y en particular: i) Que la DOM no puede
exigir los antecedentes técnicos de la edificación como requisito previo para el
otorgamiento de la patente municipal; que no puede tampoco hacer mayores
exigencias que las legales para el otorgamiento de la patente 213; ii) Que la
solicitudes de permisos de edificación, conforme al artículo 1.1.3. de la Ordenanza
General de Urbanismo y Construcciones, deben ser evaluadas y resueltas
conforme a las normas vigentes a la fecha del ingreso 214; iii) Que el otorgamiento
del permiso de obra no puede condicionarse por la Dirección de Obras
Municipales al pago de aportes por obras generales de aguas lluvias y de gestión
del tránsito215, iv) Que no es exigible someterse al Sistema de Evaluación de
Impacto Ambiental una central hidroeléctrica construida antes de la entrada en
vigencia del SEIA216.
Por su parte, conforme a la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema se ha
resuelto que las disposiciones que deben regir para una obra son las vigentes a la
época del otorgamiento del permiso de edificación 217.

a) Plazo para pronunciarse

El plazo para pronunciarse respecto de una solicitud de permiso será de 30 días
contado desde la fecha de presentación de la solicitud (artículo 118), plazo en el
cual el D.O.M. "concederá el permiso o la autorización requerida si, de acuerdo
con los antecedentes acompañados, los proyectos cumplen con las normas
urbanísticas, previo pago de los derechos que procedan, sin perjuicio de las
facilidades de pago contempladas en el artículo 128" 218. Este plazo se reducirá a
15 días si a la solicitud de permiso se acompaña informe favorable de un revisor
independiente o del arquitecto proyectista en su caso.

b) Observaciones del D.O.M.

El D.O.M. deberá poner en conocimiento del interesado, por escrito, en un solo
acto, la totalidad de observaciones que le hubiere merecido el proyecto, las que
deberán ser subsanadas antes de concederse el permiso. Para tal efecto
suscribirá un "Acta de Observaciones", en la que podrá requerir se acompañen
antecedentes omitidos en el ingreso del expediente (artículo 1.4.9.).

c) Rechazo del permiso

Si el peticionario no subsana las observaciones que le formula el D.O.M., en un
plazo máximo de 60 días, contado desde la comunicación formal del D.O.M., éste
deberá rechazar la solicitud de permiso y devolver todos los antecedentes (artículo
1.4.9., inc. 3°).
d) Reclamo ante la Seremi
Si cumplidos los plazos de 30 o 15 días, respectivamente, antes referidos en
que el D.O.M. debe pronunciarse sobre los permisos de edificación, no hubiere
pronunciamiento por escrito sobre los mismos o éstos fueren denegados, el
afectado podrá reclamar ante la Seremi correspondiente de Vivienda y Urbanismo,
en la forma que indicaremos en el número 4.5 de este capítulo.

independiente

e) Solicitud que cuenta con informe favorable de un revisor independiente

Las ventajas de esta situación quedan reducidas a lo siguiente:
- Reducción en el monto de los derechos: en el caso que un permiso cuente con
informe favorable de un revisor independiente, los derechos municipales se
reducen en un 30% (artículo 116 bis, inc. 3°).
- Verificaciones: el informe del revisor independiente habrá de ser uno de los
antecedentes a considerar por el D.O.M., quien debe examinar si "los proyectos
cumplen con las normas urbanísticas"219.
Finalmente, cabe hacer presente que hay normativa especial sobre obras que
no requieren permiso (ley, artículo 116, inc. 3° y Ord., artículo 5.1.2.) sobre
permisos de obra menor, permisos de alteración, reparación o reconstrucción,
autorizaciones de cambio de destino y permisos de demolición (Ord., artículo
5.1.14.). También hay regulación especial sobre modificaciones de los permisos
de edificación (Ord., artículo 5.1.17.).

4.5. Postergación de permisos

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 117 de la L.G.U.C.:
"Los permisos de subdivisión, loteo o urbanización predial y de construcciones
podrán postergarse hasta por un plazo de tres meses, cuando el sector
de ubicación del terreno esté afectado por estudios sobre modificaciones del
Plan Regulador Intercomunal o Comunal, aprobados por resolución del
Alcalde. Esta postergación deberá ser informada previa y favorablemente
por la Secretaría Regional correspondiente del Ministerio de Vivienda y
Urbanismo".
 El plazo de tres meses puede ser prorrogado hasta un máximo de doce meses
cumpliéndose con lo señalado en el inciso 2°. Se incluye en los doce meses los
tres de la primitiva postergación.

Esta prórroga debe ser dispuesta por decreto supremo del Minvu "dictado por
orden del Presidente de la República o por resolución del Seremi de Vivienda y
Urbanismo respectivo, según se trate de estudios sobre modificaciones de un Plan
Regulador Intercomunal o de un Plan Regulador Comunal, en su caso".

Tanto el D.S. como la resolución se publicarán en el Diario Oficial y en algún

diario de los de mayor circulación en la comuna.

.6. Negativa a otorgar un permiso220

Sabemos que la D.O.M. tiene un plazo de 30 días, que se cuenta desde la presentación de la solicitud, o desde que se acompaña el último
de los antecedentes que la complementan, para pronunciarse sobre los permisos de edificación, plazo que se reduce a 15 días si a la solicitud
se acompaña el informe favorable de un revisor independiente o del arquitecto proyectista, en su caso.

El D.O.M. puede adoptar tres actitudes:

- Otorgar el permiso, lo que debe hacer por escrito;

- Rechazarlo, también por escrito, o

- No emitir pronunciamiento alguno.

En los casos b) y c) el interesado puede reclamar ante las Seremi de Vivienda y Urbanismo.

La Seremi, dentro de los tres días hábiles siguientes a la recepción del reclamo,
deberá solicitar a la D.O.M. que dicte su resolución si no se hubiere pronunciado o
evacue el informe correspondiente en el caso de denegación del permiso.

La D.O.M. dispondrá de un plazo de 15 días para evacuar el informe o dictar la

resolución, según corresponda.

En este último caso y vencido este nuevo plazo sin que aún hubiere
pronunciamiento, se entenderá denegado el permiso.

Denegado el permiso por la referida D.O.M., sea expresa o presuntivamente, la

Secretaría Regional, dentro del plazo de 15 días hábiles, deberá pronunciarse
sobre el reclamo y si fuere procedente ordenará que se otorgue en tal caso, el
permiso, previo pago de los derechos.

El interesado tendrá el plazo fatal de 30 días para deducir el reclamo a que se

refiere este artículo, contado desde la fecha en que se denegare expresamente el
permiso o en que venza el plazo para pronunciarse (artículo 118 L.G.U.C.).
4.7.1. Concepto. Normativa reglamentaria

La caducidad del permiso de edificación es una de las causales de extinción de

la eficacia de la autorización municipal, debido a la naturaleza temporal de ella, la
que se produce por efecto de la no iniciación de los trabajos dentro de cierto
tiempo o por la suspensión, dentro de ciertos límites, de la construcción iniciada a
su debido tiempo221.

La caducidad de la licencia o permiso de edificación deriva del incumplimiento

por el particular de las condiciones a que la misma estuviera subordinada, en que
"se trata de conjugar y armonizar la prerrogativa de la administración con la
garantía del administrado, permitiendo aquella figura impedir el resultado poco
estético de edificaciones en permanente construcción y la apariencia de licencias
obtenidas para la ejecución de obras que no se van a llevar a cabo por el
momento, cuando ya se sabe o se presiente que una nueva ordenación las haría
inviables y evitar peticiones de licencias meramente especulativas, simplemente
para traficar con ellas"222.

Sobre el particular, en nuestra normativa chilena, la Ordenanza General de

Urbanismo y Construcciones, en su artículo 1.4.17. establece:

"El permiso caducará automáticamente a los tres años de concedido si no se

hubieren iniciado las obras correspondientes o si éstas hubieren permanecido
paralizadas durante el mismo lapso".
"Una obra se entenderá iniciada una vez realizados los trazados y comenzadas
las excavaciones contempladas en los planos del proyecto".

Sobre el particular, compartimos la crítica formulada por José Fernández y

Felipe Holmes, en el sentido que el plazo de caducidad de un permiso de
edificación siendo una materia esencial o medular del sistema urbanístico, debió
ser tratada directamente por la ley223.

De esta forma, conforme a nuestra normativa, para determinar si se ha

producido o no la caducidad de un permiso de edificación será menester acreditar
cuál es la situación de hecho del terreno en cuestión, esto es, si dentro de los tres
años de concedido se han iniciado o no las obras o si éstas hubieren permanecido
paralizadas durante dicho tiempo.
En cuanto a las obras que habilitan para interrumpir el plazo de caducidad, ellas
deben estar referidas a la ejecución del proyecto conforme a los planos del mismo,
bastando la realización de los trazados y el inicio de las excavaciones en ellos
contempladas.
4.7.2. Jurisprudencia sobre caducidad del permiso de edificación

En relación a la caducidad del permiso existe una interesante sentencia de la

Excma. Corte Suprema con motivo de un recurso de protección acogido contra
una Dirección de Obras que había rechazado la solicitud de un grupo de vecinos
de declarar la caducidad del permiso de edificación otorgado a una empresa
inmobiliaria para construir un edificio de 12 pisos, por haber transcurrido más de 3
años sin que se iniciaran las obras, estableciéndose lo siguiente:

N° 5 "Que el plazo señalado en el permiso de edificación N° 08/93 es de

caducidad, razón por la cual expiró por el simple transcurso del tiempo y, en
consecuencia, al iniciarse las obras de construcción a que él se refiere, ya se
encontraba caducado, lo que significa, en el hecho, que no existe tal permiso";

N° 6 "Que, así las cosas, al rechazar la recurrida la petición de caducidad del
señalado permiso que se le formulara por los recurrentes, actuó en forma ilegal y
arbitraria, vulnerando la garantía constitucional contemplada en el artículo 19
N° 24 de la Constitución Política de la República, pues con ello permite la
construcción de un edificio de mayor altura en un área en que actualmente,
conforme a la reglamentación municipal, sólo se pueden levantar edificaciones de
menor altura que la proyectada inicialmente lo cual, evidentemente, aparte de ser
ilegal, afecta a los actores".

N° 7 "Que, como se señaló anteriormente, el efecto de la caducidad del permiso

de edificación es que ya no puede edificarse el inmueble a que él se refiere, lo
cual no obsta a que la empresa afectada por ello pueda iniciar o reanudar los
trabajos, debiendo sí mediar una nueva solicitud de permiso y el pago de los
correspondientes derechos, sometiéndose a la reglamentación vigente y con las
limitaciones que ésta actualmente establezca, tal como lo determina el artículo
5.1.20. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones"224-225.

De lo expuesto precedentemente, y reconocido por la propia Corte Suprema,

queda en claro que la caducidad de un permiso de edificación significa que no
puede edificarse el inmueble a que él se refiere, lo cual no obsta a que el
propietario afectado pueda ejecutar dicha obra en virtud del otorgamiento de un
nuevo permiso, el que se someterá a la normativa urbanística aplicable a la época
de esta nueva solicitud de permiso.

Lo anterior significa que habiendo operado la caducidad de un permiso no

podría la Dirección de Obras Municipales autorizar la modificación de dicho
permiso caducado, sino que únicamente otorgar uno nuevo, en la medida que se
dé cumplimiento a la normativa vigente, y a través de este expediente renovar el
permiso primitivo caducado.
4.8. Construcciones de instalaciones provisorias. Jurisprudencia
administrativa

La División de Desarrollo Urbano, en uso de su facultad de interpretación de la

normativa de construcción, ha señalado que conforme al artículo 124 de la Ley
General de Urbanismo y Construcciones, el Director de Obras puede autorizar la
ejecución de construcciones provisorias, las cuales son de carácter excepcional;
que su otorgamiento es una facultad privativa y excluyente del Director de Obras
Municipales; que sólo se puede hacer uso de dicha franquicia por una sola vez;
que el plazo considerado no puede exceder de tres años como máximo; que el
Director de Obras debe determinar las condiciones para cada caso para la
ejecución de las obras; que sólo en casos calificados puede ampliarse el plazo,
con la expresa autorización de la Seremi de Vivienda.

Igualmente, la DDU ha señalado que la norma del artículo 124 de la Ley de

Urbanismo y Construcciones, implica que una vez que se hizo uso de la facultad
en ella contemplada ésta se agota y no se puede autorizar otras construcciones
provisorias en el mismo inmueble226.

En cuanto al plazo de duración de las instalaciones provisorias y prórroga del

plazo, esta materia ha sido tratada por la DDU, señalando que la ampliación de
plazo que autorice la Seremi de Vivienda no tiene limitación de tiempo; sin
embargo, dado su carácter excepcional debe referirse a un plazo cierto, en casos
debidamente calificados y justificados, que, en ningún caso, puede ser entendido
como indefinido227.

Por su parte, la DDU precisa sobre este tema que el plazo de prórroga que
puede autorizar la Seremi de Vivienda no puede ser entendido como indefinido,
así como tampoco susceptible de ampliarse cuantas veces el Municipio estime,
puesto que tal proceder sería arbitrario y se apartaría del espíritu de la norma 228.

Por su parte, la Contraloría, ha señalado que el plazo de autorización de

ejecución de construcciones provisorias es por un máximo de tres años y que
puede ser ampliado con autorización expresa de la Seremi de Vivienda, y que si
vencido ese plazo el beneficiario no retirare las construcciones, el Alcalde puede
ordenar el desalojo y la demolición de las construcciones, con cargo al
propietario229.

En cuanto a las obligaciones propias de instalaciones provisorias, la Contraloría

ha señalado que le asiste al propietario de las obras retirarlas una vez terminada
la vigencia del permiso provisorio230, que conforme a lo dispuesto en el artículo
145 inciso 1° de la Ley de Urbanismo y Construcciones, las construcciones sin
permiso y recepciones son inhabitables, y tampoco pueden destinarse a ningún
uso; y que según el artículo 124 de la Ley de Urbanismo y Construcciones que
transcurrido el plazo sin regularizar las construcciones se puede ordenar su
demolición,231y, que frente a un permiso provisorio vencido procede ordenar la
clausura del establecimiento232.

Igualmente, el órgano contralor se ha pronunciado sobre situaciones especiales,

tratándose de un campamento minero para la habitación de trabajadores de la
minería se trata de un recinto habitable, por lo que se requiere permiso para la
ejecución de obras, por lo que no resulta aplicable el eximente del artículo 116
inciso 3° de la Ley de Urbanismo y Construcciones233.

Por su parte, tratándose de obras de infraestructura, se ha resuelto por la

Contraloría que la construcción de obras de infraestructura, no requiere permiso
de edificación según lo establecido en el artículo 116 incisos 1°, 3° y 5° en relación
al artículo 130 de la Ley de Urbanismo y Construcciones, definiéndose para estos
efectos el tipo de infraestructura que se trate, esto es, de transporte tales como
vías, estaciones ferroviarias, terminales de transporte terrestre, recintos marítimos
o portuarios, instalaciones o recintos marítimos o portuarios; infraestructura
sanitaria, tales como plantas de captación, distribución o tratamiento de agua
potable o de aguas servidas, de aguas lluvias, rellenos sanitarios, estaciones
exclusivas de transferencia de residuos; e infraestructura energética, tales como
centrales de generación o distribución de energía, de gas, de telecomunicaciones,
gaseoductos, etc.,234.

Por su parte, la DDU ha definido qué debe entenderse por locales habitables,
señalando que los locales comerciales livianos instalados dentro de un centro
comercial no cumplen con la exigencia del artículo 5.1.2 N° 2, ya que no se trata
de elementos exteriores sobrepuestos que no requieran cimientos, ya que son
obras que ocupan dependencias al interior de un centro comercial mayor tales
como pasillos y estacionamientos, afectando la carga de ocupación del proyecto
original, que se supone cuenta con permiso y recepción municipal, de modo que
dichas edificaciones están alterando las condiciones bajo las cuales fue autorizado
el centro235.

Ahora bien, tratándose de una central termoeléctrica, la Contraloría ha resuelto

que la exigibilidad de un permiso de edificación municipal depende de las obras a
realizar, las que pueden clasificarse en: a) Edificio, oficina, laboratorio, talleres,
casas de personal y demás construcciones destinadas a la habitación o en que
pueda desarrollarse cualquier labor transitoria o permanente, o todas las que la
Superintendencia de Electricidad y Combustibles denomina "obras civiles"; y b) La
infraestructura necesaria para implementar una central de ese tipo, esto es, las
destinadas directamente a aprovechar o hacer efectiva una concesión para
producir energía eléctrica. En base a dicha distinción los edificios u obras civiles sí
requieren para su ejecución de un permiso municipal mientras que las obras de
infraestructura eléctrica no lo requieren236.
4.9. Obras ejecutadas o en ejecución sin contar con permiso de edificación,
regularización de construcciones irregulares
En conformidad a lo dispuesto en el artículo 5.1.1. de la Ordenanza de
Urbanismo y Construcciones, la regla general es que toda construcción,
reconstrucción, alteración, reparación o demolición requiera solicitar un permiso
del Director de Obras Municipales respectivo, salvo que se trate de las obras que
se indican en el artículo 5.1.2. de la misma Ordenanza.

Ahora bien, conforme a lo dispuesto en el artículo 5.1.19. de la misma

Ordenanza, no puede iniciarse obra alguna antes de contar con el permiso
correspondiente. El D.O.M. podrá también ordenar la paralización de una obra que
se esté ejecutando sin el permiso correspondiente (artículo 5.1.21.).

Las construcciones que se ejecuten sin previo permiso de edificación, están

sujetas al pago de un recargo del 50% del derecho municipal que correspondiere
pagar al momento en que el interesado solicite regularizar su situación, según
fluye de lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley de Urbanismo y Construcciones.

Si el infractor no regularizare su situación, el Director de Obras respectivo goza

de la facultad de denunciar esta situación ante el Juzgado de Policía Local, el que,
además de la multa por la infracción, condenará al infractor a pagar el valor de los
derechos correspondientes a la edificación que se hubiere levantado sin permiso,
recargado en un ciento por ciento.

Por su parte, en el artículo 20 de la Ley de Urbanismo se establece, entre otras

cosas, que toda infracción a las disposiciones de esta ley será sancionada con
una multa, a beneficio municipal, no inferior a un 0,5% ni superior al 20% del
presupuesto de la obra; en caso de no existir presupuesto, el juez puede disponer
la tasación de la obra por parte de un perito o aplicar una multa que no sea inferior
a 1 ni superior a 100 U.T.M. Todo lo anterior es sin perjuicio de la paralización o
demolición de todo o parte de la obra, según procediere.

Sobre el particular, en cuanto a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley de

Urbanismo y Construcciones, recién reseñado, es útil tener presente que conforme
a la circular de la División de Desarrollo Urbano N° 0386237, se deja sin efecto la
aplicación del recargo, del 50%. Por su parte, la Contraloría General de la
República ha emitido diversos Dictámenes que resultan de interés particular: i)
Que conforme al artículo 26 del decreto ley N° 3.063 modificado por la ley
N° 18.591, la Municipalidad puede otorgar patentes provisorias y el contribuyente
tendrá un año para cumplir con las disposiciones legales aplicables, exigiéndosele
para el otorgamiento del permiso sólo la comprobación de requisitos sanitarios y
de emplazamiento según las normas de zonificación del Plan Regulador 238; ii) Que
si por motivos inimputables a los beneficiarios de un permiso se hubiere omitido la
recepción de las viviendas, debe disponerse la recepción final, si cumple con las
exigencias requeridas, como la finalización de un proceso que se ajustó a la
legislación aplicable en su oportunidad 239; iii) Que sólo las construcciones a partir
del 14 de febrero de 1929 que no cuenten con recepción final están sujetas a la
obligación de regularizar debiendo someterse a la ley vigente a la época del
otorgamiento del respectivo permiso240; iv) Que la regularización debe regirse por
la ley aplicable al momento de solicitarla 241; y v) Que la Dirección de Obras
Municipales goza de la facultad de otorgar plazos para regularizar las
construcciones irregulares242.

4.10. Reconstitución de expedientes municipales

Es usual la existencia de construcciones ejecutadas hace largo tiempo que no

cuentan con permisos o con certificado de recepción final municipal. Para
regularizar esta situación, y que el municipio pueda otorgar los certificados de
regularización respectivos, es menester proceder a la reconstitución de los
expedientes municipales, conforme a la ley N° 16.665 de 1967 sobre
reconstitución de expedientes y Registros Conservatorios, en los términos
establecidos por el Órgano Contralor, en los dictámenes siguientes:

i) Dictamen N° 34.712 de 4 de junio de 2013, que consigna "Que la entidad

edilicia es responsable no sólo de exigir la documentación necesaria, sino también
de custodiarla, por lo que no es admisible excusarse del cumplimiento de este
último deber, por no existir constancia del documento en las carpetas de la
Dirección de Obras Municipales y de la Dirección de Administración y Finanzas,
debido a que, por una parte, en el año 2002, el instrumento en análisis constituía,
al igual que hoy una condición ineludible para el ejercicio de una actividad
comercial; y, por otra a la primera de las aludidas unidades municipales le
compete, precisamente, el otorgamiento de la correspondiente recepción
definitiva", luego agrega que "Sin embargo, en la especie, el hecho que el
antecedente que da cuenta de dicho trámite se extraviara por causas atribuibles a
la Municipalidad, no debe perjudicar al recurrente..., ya que los particulares no
pueden asumir los menoscabos derivados de los errores de la administración";

ii) Dictamen N° 51.477 de 2 de septiembre de 2010, en el mismo sentido

anterior, al consignar "Que si bien la recepción definitiva de un inmueble
constituye un requisito esencial para que una entidad edilicia autorice en éste el
desarrollo de alguna actividad económica a través de la respectiva patente, en
concordancia, con lo dispuesto en el artículo 145 de la Ley de Urbanismo y
Construcciones, la circunstancia de que el documento que da cuenta de ese
trámite se haya extraviado por causas atribuibles al Municipio, no ha debido
afectar al recurrente..., ya que los particulares no pueden asumir los perjuicios
derivados de los errores de la administración";
 iii) Dictamen N° 36.931 de 6 de julio de 2010, que establece "Que la
Municipalidad de Huechuraba está obligada a adoptar las medidas tendientes a
resguardar debidamente la documentación de que se trata, a fin de garantizar su
integridad; y que... conforme al principio de continuidad de la función pública
consagrado en el artículo 3° inciso 1° de la Ley N° 18.575, Orgánica
Constitucional de las Bases Generales de Administración del Estado, por lo que si
después de las respectivas búsquedas, los documentos no son encontrados, la
entidad edilicia debe, analizando cada situación que se le presente, adoptar las
medidas que, ajustándose al ordenamiento jurídico, le permitan reconstituir la
información extraviada"; igualmente agrega: "Que considerando lo previsto, en
materia de prueba, en el inciso 1° del artículo 35 de la Ley N° 19.880, sobre
Bases de Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los órganos de la
Administración del Estado, -que dispone que los hechos relevantes para la
decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba
admisible en derecho, apreciándose en conciencia" por lo que concluye que la
Municipalidad de Huechuraba debe proceder a reconstituir la documentación
extraviada, en conformidad a los criterios antes expuestos;

iv) Dictamen N° 3.116 de 27 de enero de 2003, que señala en su extracto: "Que

para proceder a la reconstitución de un expediente municipal deben aplicarse los
principio generales de la legislación en cuanto a que, como ocurre en la ley
N° 16.665, que contempla las normas para la reconstitución de Registros de
Conservador de Bienes Raíces y en los artículos 668 y siguientes del Código de
Procedimiento Penal, que establece que el procedimiento en caso de pérdida de
procesos criminales, los documentos y expedientes deben ser reconstituidos
sobre la base de los antecedentes que, en su caso, proporcione el interesado, o
de aquellos documentos de los que conserve copia fidedigna, de manera que los
respectivos hechos sólo se entienden probados, en la medida que se cuente con
los antecedentes que lo permitan", y

v) Dictamen N° 10.365 de fecha 7 de abril de 1987, que consigna en el mismo

sentido anterior en su extracto: "Que en el caso de extravío de un expediente
municipal debe procederse a su reconstitución conforme a los principios
contemplados en la Ley N° 16.665 sobre Reconstitución de los Registros de los
Conservadores de Bienes Raíces y el artículo 668 y siguientes del Código de
Procedimiento Penal, que establece el procedimiento en caso de pérdida de
procesos criminales, todo ello en base a los antecedentes que en su caso
proporcione el interesado o de aquellos documentos de los que se conserve copia
fidedigna".

4.11. Otorgamiento de patentes comerciales para funcionamiento

 Conforme al artículo 58 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, el
otorgamiento de patentes municipales debe ser concordante con el uso de suelo
establecido en el respectivo Plan Regulador.

Sobre el particular, la Contraloría General de la República ha tenido la

oportunidad de pronunciarse en el siguiente sentido: i) Que conforme al artículo 26
de la Ley de Rentas Municipales, el otorgamiento de patentes municipales se
encuentra supeditado a que el municipio verifique el cumplimiento de los requisitos
de zonificación y que se concedan, entre otras, las autorizaciones que en materia
sanitarias sean pertinentes243; ii) Que la D.O.M. no puede exigir los antecedentes
técnicos de la edificación como requisito previo para otorgar patente comercial;
que la municipalidad no puede hacer mayores exigencias que las legales para el
otorgamiento de la patente, ya que afectaría el principio constitucional de la
juridicidad contenido en los artículos 7° y 19 N° 21 de la Constitución244; iii) Que el
otorgamiento de la patente municipal condiciona que la actividad que se pretenda
realizar guarde la debida armonía con el uso de suelo establecido en el Plan
Regulador245.

Por su parte, nuestra Corte Suprema, ha resuelto que la Municipalidad debe

fiscalizar las diversas construcciones; labor que se ejecuta mediante la
advertencia, multas y denuncias de las infracciones en construcciones
particulares; la Municipalidad puede entregar patentes comerciales provisorias a
los establecimientos comerciales, los que tendrán el plazo de un año para cumplir
las exigencias246.

4.12.1. Gestiones administrativas que pueden acogerse a esta normativa

especial

Los anteproyectos como proyectos aprobados por los Directores de Obras

Municipales que pueden acogerse voluntariamente a esta ley son los siguientes:

a) Subdivisiones;
b) Loteos y urbanizaciones;
c) Edificaciones, y
d) Cambio de destino de un edificio existente.

4.12.2. Procedimiento de publicidad. Obligaciones del propietario que decide

acogerse a este sistema

El propietario que hubiere obtenido la aprobación municipal de un anteproyecto

o proyecto de aquellos indicados en el acápite precedente deberá comunicar por
escrito a la Dirección de Obras Municipales que se acoge al procedimiento de
publicidad regulado en la ley debiendo, además, adoptar las siguientes medidas
de publicidad:

a) Instalar un letrero visible en el lugar de la obra;

b) Comunicar por escrito a los vecinos afectados;
c) Comunicar a través de algún medio masivo, como radio o periódico, de
acuerdo a las características del proyecto, y
d) Publicar un aviso en el Diario Oficial, en el cual se dé a conocer a la
comunidad las características esenciales del anteproyecto o proyecto de que se
trate, la que se presumirá de derecho conocida desde la publicación del
mencionado aviso, de modo que no se admitirá prueba en contrario.

Por su parte, las normas legales antes indicadas se encuentran

complementadas con las modificaciones introducidas en la Ordenanza General de
Urbanismo y Construcciones.

De acuerdo a esta normativa se distingue para los efectos de las medidas de

publicidad entre los proyectos menores y los mayores, según superen o no
tratándose de anteproyectos o permisos de edificación de edificios la altura de 14
metros o los 5.000 m2 construidos y de anteproyectos o permisos de subdivisiones
o loteos, la superficie de hasta 10.000 m2.

En el caso de los proyectos menores bastan las medidas de publicidad

siguientes:

a) Comunicar a la Dirección de Obras Municipales mediante carta simple la

voluntad de acogerse a las disposiciones de la ley N° 19.878;

b) Dar a conocer a la comunidad, dentro del plazo de 30 días de la fecha de

instalación del letrero, las características esenciales de la actuación de que se
trate, mediante la publicación de un aviso en el Diario Oficial.

Ahora bien, tratándose de proyectos mayores, adicionalmente a las exigencias

recién indicadas, debe informarse por el propietario a los vecinos, mediante carta
certificada despachada a los propietarios u ocupantes de los predios que
conforman la manzana en la cual se localiza el proyecto y a los propietarios u
ocupantes de los predios localizados que enfrentan el proyecto y con frente a la
misma calle, en ambos casos, con un máximo de 100 m desde los deslindes del
predio en que se ejecutará el proyecto; igualmente debe instalarse un letrero
visible desde la vía pública de una superficie no menor a 6 m 2, que estará
destinado en forma exclusiva e independiente a dar a conocer las características
esenciales del proyecto objeto de la correspondiente resolución o permiso y, por
último, debe dar a conocer a la comunidad a lo menos mediante una publicación
en forma destacada de un aviso de las mismas características en un diario de los
de mayor circulación de la comuna respectiva.
4.12.3. Emisión de certificado por municipalidad respectiva
Finalmente, la ley establece que transcurridos 30 días desde la publicación en el
Diario Oficial, en la cual se dan a conocer las características esenciales de la
actuación, la municipalidad, a petición del interesado, emitirá un certificado en que
dejará constancia de que, hasta la fecha de su emisión, no han ingresado
reclamos ni le han notificado judicialmente recursos que recaigan sobre la gestión
publicitada.

4.13.1. Planteamiento jurídico acerca de la revocabilidad o no del permiso de

edificación
El acto administrativo crea un ordenamiento, lo que significa que genera
derechos y obligaciones recíprocos, tanto respecto al autor del acto como a su
destinatario; derechos y obligaciones recíprocos que ingresan al patrimonio del
destinatario, según lo dispuesto en el artículo 19 N° 24 de la Constitución.

Los derechos generados a raíz de un acto administrativo favorable son bienes

incorporales que, obviamente, constituyen "propiedad" para aquellos que lo han
obtenido y, por ende, se encuentran reconocidos, asegurados, amparados y
protegidos por la Constitución; y siendo así, son intangibles, vale decir, intocables;
o sea, limitan y enervan el ejercicio de la referida potestad administrativa
invalidatoria248.

Los actos administrativos, en cuanto a sus efectos, se caracterizan,

esencialmente, por dos aspectos, a saber:

a) Su imperatividad, lo que significa que se impone, es decir, obliga tanto al

autor del acto como al destinatario, siendo exigible respecto de ambos y

b) Su estabilidad, esto es, que perdura, permanece, no puede ser revocado,
salvo que exista mala fe del beneficiario o destinatario.

Desde el momento en que se dicta el acto administrativo, se produce el

desasimiento de su autor, esto es, pierde su competencia para revisar el acto.

Los permisos de edificación, dado su carácter de actos administrativos, son -a

nuestro juicio- irrevocables, ya que el autor de ellos no tiene más derechos que los
que el ordenamiento jurídico le otorga, no pudiendo privar del derecho al
destinatario.
 Ello significa que la autoridad administrativa no tiene potestad para revocar los
actos administrativos, ya que si bien se trata de actos unilaterales, desde el
momento que de ellos nacen derechos adquiridos para su destinatario, dichos
derechos deben ser respetados.

Ahora bien, tratándose de los permisos de edificación que se reducen a escritura

pública, suscrita por el tesorero comunal en representación del Fisco y por el
propietario beneficiario, estamos en presencia de un contrato ley, en conformidad
al artículo 18 del D.F.L. N° 2, que establece:

"Aprobado un permiso de edificación de viviendas económicas dicho permiso

será reducido a escritura pública que firmarán el Tesorero Regional respectivo
en representación del Estado y el interesado. Esta escritura tendrá el carácter
de un contrato en el cual se entenderán incorporadas de pleno derecho las
franquicias, exenciones y beneficios del presente D.F.L...".

4.13.2.1. Principio de permanencia o conservación del acto administrativo

El principio de conservación del acto administrativo exige al intérprete de la ley
su mayor esfuerzo para sostener la vida de un acto administrativo cuyos posibles
vicios no sean suficientemente graves. Si bien por un lado el principio de
juridicidad (art. 7° de la Constitución) exige el retiro del acto, pero por otro la
estabilidad de las relaciones jurídicas, y los principios de certeza jurídica, buena
fe, confianza legítima y propiedad, exigirán lo contrario 249.

La ley N° 19.880 recoge en su artículo 13 este principio a propósito con los

posibles vicios formales o de procedimiento que pueden afectar a un determinado
acto administrativo, al disponer que: "El vicio de procedimiento o de forma sólo
afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial
del mismo, sea de naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera
perjuicio al interesado".

Sin embargo, el principio de conservación no se limita al aspecto procedimental

del acto administrativo, sino que abarca también su contenido sustantivo. Así ha
sido entendido por la Corte Suprema, a propósito de una controversia surgida en
materia de copropiedad inmobiliaria, al señalar: "Que, a su vez, uno de los
principios que informan la nulidad de derecho público es el de conservación, cuyo
fundamento radica en que revistiendo la nulidad el carácter de remedio
excepcional frente a la ilegalidad de un acto administrativo, ella sólo será
procedente si el vicio es grave y esencial. Subyacen a este principio de
conservación otros principios generales del Derecho como la confianza legítima
que el acto genera, así como la buena fe de los terceros, el respeto de los
derechos adquiridos y la seguridad jurídica. Efectivamente no cualquier
irregularidad o defecto justifica la declaración de nulidad, sino cuando dicha
anomalía conculque las garantías de los administrados" 250.
4.13.2.2. Principio de la protección de la confianza legítima

El profesor Jorge Bermúdez Soto al hacerse cargo del principio de la protección

de la confianza legítima explica que "Las actuaciones de los poderes públicos
suscitan la confianza entre los destinatarios y sus decisiones. En este sentido, es
razonable entender que las actuaciones precedentes de la administración pueden
generar en los administrados la confianza de que actuará de igual manera en
situaciones semejantes", luego agrega, "La confianza que deposita el particular en
la actuación administrativa merece amparo, puesto que una práctica
administrativa continuada puede generar -y de hecho genera- la confianza en el
ciudadano de que se le tratará del mismo modo que en casos anteriores. Por ello
no parece justo que la administración pueda cambiar su práctica con efectos
retroactivos o de forma sorpresiva"251.

Por su parte, el profesor Arturo Fermandois, explica que el fundamento primario

del principio de la protección de la confianza legítima se encuentra en la seguridad
jurídica reproduciendo, a su turno, lo señalado por el profesor español Javier
García Luengo, que al efecto señala: "La conexión constitucional del principio de
protección de la confianza en su versión más genuina y original -la que vamos a
denominar convencionalmente protección de la confianza en concreto- con la
seguridad jurídica se aprecia si se tiene en cuenta que la administración en su
labor más característica desde el punto de vista jurídico de aplicación unilateral
del derecho al caso concreto hace uso de una de las potestades más intensas y
exorbitantes reconocidas en el ordenamiento: El privilegio de decisión unilateral
vinculante que se manifiesta en la capacidad de producir actos administrativos.
Semejante privilegio se explica institucionalmente por la necesidad de dotar de
eficacia a la acción de la administración, y al mismo tiempo, y de forma
indisoluble, garantizar a los particulares afectados que la decisión administrativa
responde a lo que el derecho exige en el caso concreto y que puede tomarse
como punto de partida para sus propias actividades. En este contexto se ha
señalado que el acto administrativo cumple fundamentalmente una función de
estabilización y aclaración de las situaciones jurídicas para el particular"252.

El principio de la protección de la confianza legítima implica, tal como lo explica

Jorge Bermúdez Soto, el deber de actuación coherente y el deber de anticipación
o anuncio del cambio de conducta, entre otros. En cuanto al primero señala que la
actuación coherente consiste en una actuación lógica y consecuente con la
posición propia anterior; que éste deber se encuentra en la base de las exigencias
realizadas al Órgano Administrativo en lo que respecta a su actuación jurídica, ya
que si no existiere una actuación coherente de parte de los entes públicos, se
produciría una afectación no sólo a la confianza digna de protección, sino que
también a otros distintos principios que informan el ordenamiento jurídico, tales
como el deber de motivación y el respeto a la seguridad jurídica; y en cuanto al
deber de anticipación para dar cumplimiento al mismo es necesario comunicar o
enunciar un cambio de criterio en las actuaciones futuras, lo cual requerirá de un
acto de carácter positivo que manifieste este pronunciamiento oficial que hace la
administración en particular253.

En cuanto a la aplicación del principio de la protección de la confianza legítima,

tal como explica el profesor Javier Millar Silva 254, éste podría fundamentar un caso
de responsabilidad patrimonial del Estado por el daño sufrido por el particular que
confió legítimamente en la regularidad del acto.

El principio de la protección de la confianza legítima ha sido reconocido

especialmente por el Tribunal Constitucional ya en el fallo "Renta Vitalicia", donde
se consigna expresamente "Que, asimismo, la Constitución Política consagra la
existencia de un Estado de Derecho. Basta tener presente en tal sentido, por citar
algunas disposiciones, lo que disponen los artículos 5°, 6° y 7°, que forman parte
de las bases de la institucionalidad. Se ha considerado que, entre los elementos
propios de un Estado de Derecho, se encuentran la seguridad jurídica, la certeza
del derecho y la protección de la confianza de quienes desarrollan su actividad
con sujeción a sus principios y normas positivas. Esto implica que toda persona ha
de poder confiar en que su comportamiento, si se sujeta al derecho vigente, será
reconocido por el ordenamiento jurídico, produciéndose todos los efectos
legalmente vinculados a los actos realizados. Esa confianza se ve naturalmente
disminuida si el legislador, con posterioridad, le atribuye a dichos actos
consecuencias jurídicas que son más desfavorables que aquellas con las cuales
quien lo realizó en el pasado podía contar al adoptar sus decisiones"255.

En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha reconocido "Que la

derogación de un beneficio tributario como el que se analiza afectaría el principio
de la confianza legítima que debe presidir las relaciones entre la administración y
los administrados y que, en este caso concreto, protegería la durabilidad de la
regulación, precaviendo las alteraciones que podrían producirse como fruto del
cambio súbito de la misma"256.

Nuestra Corte Suprema ha recogido en forma reciente este principio, al acoger

un recurso de casación en el fondo, dejando sin efecto la invalidación de un
permiso de edificación, señalando: "Que, por otra parte, uno de los principios del
Derecho Administrativo es el de protección de la confianza legítima, esto es, que
las actuaciones de los poderes públicos generan la confianza entre los
destinatarios de sus decisiones. Lo anterior vinculado directamente con el
principio de conservación del acto administrativo, de la buena fe y de la seguridad
jurídica, los que constituyen resguardos de la tutela invalidatoria ejercida por la
propia Administración en relación con sus actos. De lo recién expuesto es claro
que la presunción de validez de la actuación administrativa debe ser derribada por
quien sostiene la ilegalidad de que adolecería..." 257.

Igualmente, dentro de la misma línea indicada la Corte Suprema reprochó el

actuar de una Municipalidad que buscó la invalidación de sus propios actos,
señalando: "Que la actuación de la Municipalidad en los términos antes descritos
vulnera el principio de la confianza legítima que la rige frente a los administrados.
En efecto, el referido principio constituye una manifestación de la más amplia
noción de seguridad jurídica y certeza en la situación que detenta cada ciudadano
ante la Administración, en que se basan, entre otras, las garantías que se
consignan en los numerales 2, 3, 16 inciso tercero, 20 inciso segundo y 22 del
artículo 19 de la Carta Política"258.

Por su parte, la Contraloría General de la República, ha aplicado en forma

sistemática el principio de la protección de la confianza legítima, a partir del
dictamen N° 610 del año 2000, en más de 50 dictámenes. Sobre el particular cabe
destacar un reciente dictamen que señala que "El ejercicio de la potestad
invalidatoria admite diversas limitaciones relacionadas con los efectos que el acto
respectivo ha producido, entre otros, la existencia de situaciones jurídicas
consolidadas de buena fe, generadas sobre la base de la confianza legítima de los
particulares en la administración, las cuales requieren ser amparadas por razones
de certeza y seguridad jurídica, para evitar que por la vía de la invalidación se
ocasionen consecuencias más perniciosas que las que produciría la convalidación
de los correspondientes instrumentos. En consecuencia, los actos administrativos
en los cuales concurran los presupuestos mencionados no podrán ser invalidados
por la autoridad recurrente, la que deberá adoptar todas las medidas que se
requieran para evitar que vuelva a presentarse una irregularidad como la
advertida"259.

4.13.2.3. Principio de la buena fe

El principio de la buena fe tiene un alcance mayor al de la confianza legítima, lo
excede, resultando siempre exigible de la administración, en todo ámbito de su
actividad.

El principio de la buena fe, tal como indica la profesora Camila Boettinger

Phillips, se refiere al actuar de manera leal y correcta en el mundo jurídico,
preservándose en su virtud las situaciones jurídicas aparentes y dando mérito de
protección para un error excusable 260. La aplicación de este principio por parte de
la Contraloría General de la República, se ha fundado excesivamente en el criterio
de materialidad, esto es, si las obras están construidas en base a un permiso de
obra aparentemente irregular, no cabe impedir su recepción final ni mucho menos
ordenar su demolición bajo pretexto de ejercer potestades administrativas de
revisión. Tras revisar los dictámenes entre 1998 y 2009 la profesora Boettinger
concluye que: "En suma, en materia de invalidación de actos administrativos en
materia urbanística, la CGR realiza un análisis caso a caso, en concreto, lo cual
está bien; pero más que jurídico, protector de la buena fe, de la confianza en la
Administración o de certeza jurídica, la decisión de limitar la invalidación del acto
pasa por una evaluación de consecuencias fácticas de la situación en cuanto a la
concreción de obras materiales ejecutadas al amparo del permiso, e incluso
consideraciones de responsabilidad de la Administración" 261.
 Sobre el particular, resulta interesante tener presente el fallo de la Corte
Suprema, que se pronunció sobre el intento de invalidación de un permiso de
regularización por parte de un Director de Obras, que estimó que ello no resultaba
válido por afectar derechos adquiridos por terceros de buena fe. Al respecto
señaló: "Que el referido permiso de regularización como acto administrativo
terminal y debidamente notificados sus beneficiarios, produjo sus efectos propios
en favor de quienes habían adquirido los inmuebles objeto de esa resolución, por
haberse adjudicado con anterioridad en el mencionado procedimiento judicial y
que poseen derechos sobre los inmuebles referidos y que emanan del citado
permiso, ambos amparados por la garantía que prevee el número 24 del artículo
19 de la Constitución Política de la República" (Considerando tercero), y luego, en
el considerando cuarto, que agrega: "Que si bien la autoridad administrativa está,
en general habilitada para invalidar en la misma sede sus actos ilegítimos, a
través de un nuevo acto de la misma índole, de contrario imperio, haciendo uso de
sus potestades de auto control de la regularidad de sus actuaciones, la aplicación
de esa facultad tiene como límite el imperativo a respetar los derechos adquiridos
por terceros de buena fe"262.

4.13.2.4. Principio de la seguridad jurídica

En cuanto al principio de la seguridad jurídica, la vida de los negocios y el
desenvolvimiento de la economía requieren certeza y seguridad jurídicas. En el
caso de los permisos de edificación resulta esencial que exista estabilidad en los
derechos que de ellos emanan, desde el momento que junto con existir
normalmente fuertes inversiones del beneficiario del permiso asociadas al
desarrollo del proyecto inmobiliario, tales como preparación de los planos de
arquitectura, especificaciones técnicas y proyectos de cada una de las
especialidades propias de toda construcción, normalmente la comercialización del
proyecto inmobiliario se inicia a partir de la obtención del permiso de edificación,
por lo que de revocarse éste se estaría afectando a terceros -promitentes
compradores-, con lo cual se ven seriamente comprometidas la seguridad y
certeza jurídicas.

Por su parte, tratándose de los permisos de edificación reducidos a escritura

pública sujetos al régimen del D.F.L. N° 2, estamos en presencia de un contrato-
ley, que se traduce en que contractualmente se otorga por el Fisco un derecho a
que se mantendrá una cierta legislación, con lo cual se otorga una garantía
adicional en cuanto a la seguridad y certeza respecto al ordenamiento jurídico
aplicable al caso en cuestión, de modo que, si se pudiera revocar en esta situación
el permiso de edificación, se vería claramente violentada y conculcada la
seguridad jurídica y, por ende, seriamente comprometida la confianza de los
inversionistas.

Sobre la aplicación de este principio de la seguridad jurídica frente a la

revocación de actos administrativos favorables, resulta de especial interés lo
planteado por los autores españoles García de Enterría y Fernández, al
señalar: "todo el tema de la revocación de actos administrativos por motivos de
legalidad es en extremo delicado, en cuanto que atenta contra las situaciones
jurídicas establecidas. El enfrentamiento entre los dos principios jurídicos básicos,
de legalidad y de seguridad jurídica, exige una gran ponderación y cautela a la
hora de fijar el concreto punto de equilibrio, que evite tanto el riesgo de consagrar
situaciones ilegítimas de ventaja como el peligro opuesto al que alude la vieja
máxima summus ius, summa iniuria"263.

4.13.2.5. Principio de la protección de la apariencia

En cuanto al principio de la protección de la apariencia, el Derecho la ampara no
por capricho, sino porque la experiencia recogida a través de los siglos enseña
que una conducta que no la respete acarrea perniciosas consecuencias: la buena
fe resultaría burlada y la actividad económica y el intercambio de bienes se verían
entrabados, a la vez que se incrementaría el costo de las operaciones.

La protección de la apariencia se encuentra recogida en diversas disposiciones

de nuestro ordenamiento jurídico. Por ejemplo, en el artículo 890 del Código Civil,
en que se protege a la persona que ha comprado una especie mueble en una
feria, tienda, almacén u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas
muebles de la misma clase, aun cuando dicha especie hubiere sido hurtada o
robada; igualmente, el artículo 1576 del mismo Código da pleno vigor al pago
efectuado de buena fe al poseedor del crédito, aun cuando después se descubra
que no le pertenecía; asimismo, están las reglas del Código Civil sobre la
inoponibilidad de la condición resolutoria a terceros de buena fe (artículos 1489 y
1490), las que hacen inoponibles a éstos la disolución de sociedades (artículo
2114) y las normas sobre extinción del mandato (artículo 2173) 264-265.

Esta doctrina ha sido especialmente recogida en una sentencia de la Corte de

Apelaciones de Santiago, confirmada por la Corte Suprema, que valoró
especialmente la confianza depositada por el administrado en la apariencia de
legalidad del acto impugnado y toda la actividad posterior que desplegó como
manifestación de dicha confianza, señalando que " las supuestas infracciones
denunciadas, todas de carácter formal, no pueden en absoluto ser consideradas
causas capaces de producir los efectos que los actores reclaman. Más aún, si la
sentencia que hipotéticamente se acogiera afectaría a una de las partes de estos
autos tercero ajeno a la dictación de los actos administrativos
objetados". Continuó señalando que el dueño del proyecto "es un tercero de
buena fe que en su oportunidad obtuvo un Certificado de Informaciones Previas
que le permitió saber las condiciones bajo las cuales en los inmuebles de su
propiedad -después de cumplida la promesa de compraventa- podría
construir. Por último, la sentencia destaca la actividad precisa del administrado en
que se manifestó la confianza en la autoridad, la que merece ser protegida, al
señalar que "el administrado desplegó toda una actividad destinada a desarrollar
sus planes de construcción basada en la confianza creada por actos emanados de
la autoridad, aparentemente competente no sólo en cuanto al territorio sino que
fundamentalmente en cuanto al ejercicio de sus atribuciones conforme a la ley. Si
esta autoridad administrativa comete errores, éstos deben ser soportados por ella
y nunca pueden afectar a terceros de buena fe. Si así no fuera se desmoronaría
todo el Estado de Derecho que descansa en principios de certeza y seguridad
jurídica"266.

4.13.2.6. Doctrina de los actos propios

La doctrina de los actos propios basada en el adagio romano "non venire contra
factum proprium", si bien proviene del derecho privado, y su contenido ha sido
profusamente desarrollado por la doctrina civilista, es igualmente aplicable en
materia de derecho público. El profesor Hernán Corral, tras revisar sus diversas
enunciaciones, señala que, "En todas sus fórmulas se expresa la regla de que no
es admisible otorgar efectos jurídicos a una conducta de una persona que se
plantea en contradicción flagrante con un comportamiento suyo anterior"267. La
aplicación de la doctrina de los actos propios, tal como lo consigna Javier Millar
Silva268supone que se esté frente a una conducta anterior jurídicamente eficaz.

Siguiendo a Arturo Fermandois, estimamos que la doctrina de los actos propios

se puede aplicar como un complemento a los principios de la confianza legítima y
de la buena fe, según las circunstancias concretas del caso 269.

4.13.3. Jurisprudencia favorable a la irrevocabilidad del permiso de

edificación
La jurisprudencia de nuestros Tribunales Superiores de Justicia consagra
mayoritariamente el principio de irrevocabilidad de los permisos de edificación, ya
que los errores de la Administración sólo la afectan a ella y no son imputables a
terceros, a menos que éstos hayan puesto la ocasión a aquéllos, induciendo en
error a la autoridad; quienes de buena fe han adquirido derechos en razón de
actos administrativos presuntamente viciados se encuentran protegidos y
amparados por la garantía constitucional sobre la propiedad que les reconoce el
artículo 19 N° 24 de la Constitución; si la Administración estima que hubo error de
su parte al dictar un determinado acto administrativo, porque, por ejemplo,
interpretó mal el derecho aplicable, y ha habido buena fe por parte de los
beneficiarios de ese acto, no puede ella proceder a su invalidación, pues carece
en tal caso, jurídicamente, de una autotutela declarativa.
La Corte de Apelaciones de Concepción, en sentencia confirmada por la Corte
Suprema, al conocer de un recurso de protección en el cual a la recurrente se le
había concedido un permiso de edificación de una vivienda, el cual quiso ser
dejado posteriormente sin efecto por la Dirección de Obras Municipales, acogió el
recurso sobre la base de considerar que el error o equivocación en que incurrieron
los funcionarios municipales, al otorgar el permiso, no puede alterar éste, ya que
ello implicaría la modificación de un acto administrativo por otro acto
administrativo, lo que es contrario a Derecho; estableciéndose que el error en que
ha incurrido la Administración no puede perjudicar al particular, ya que el acto
administrativo ilegal ha producido efectos y ellos han ingresado al patrimonio de
terceros de buena fe, por lo que dichos efectos devienen en adquiridos y, por lo
tanto, quedan protegidos y asegurados conforme al artículo 19 N° 24 de la
Constitución Política270.
Asimismo, la Corte de Apelaciones de Iquique, en sentencia dictada al conocer
de un amparo económico, estableció que no era procedente revocar un Permiso
de Edificación, cuando ya ha producido sus efectos, y las obras se han construido
a satisfacción de la autoridad municipal, estando ella incluso en condiciones de
recibirlas en forma definitiva, por lo que establece que la Dirección de Obras
Municipales no está obligada a acceder a lo dispuesto por el Seremi de Vivienda y
Urbanismo, en el sentido de disponer que se revoque el Permiso de Edificación,
ya que no tiene atribuciones legales para ello, lo cual significaría un ejercicio
arbitrario y discriminatorio que vulneraría las garantías constitucionales, motivo por
lo cual se acogió el recurso de amparo económico, disponiendo que la Dirección
de Obras Municipales de Iquique está obligada a otorgar la recepción definitiva de
las obras correspondientes a la ampliación de la clínica 271.

Es importante también el fallo de la Corte de Apelaciones de Antofagasta,

confirmado por la Corte Suprema, ambos del año 1993 272, en cuyo considerando
18 se señala: "Esta aprobación para construir en el lugar que se ha determinado,
hace nacer el derecho de propiedad adquirido sobre ella que autorizó al solicitante
para practicar todas las diligencias, gastos y actividades tendientes a comenzar la
edificación".

Por su parte, la Corte Suprema, en forma reciente rechazó un recurso de

protección planteado por un particular en contra de la Seremi de Vivienda y la
Municipalidad de Vitacura, revocando lo resuelto por la Corte de Santiago, que
había invalidado un permiso de edificación. El fundamento del recurrente había
sido que las recurridas habían incumplido lo establecido en el artículo 27 del Plan
Regulador Comunal de Vitacura, en cuanto la calle El Retiro no cumple con las
exigencias establecidas en relación al ancho mínimo de las calles a que accedan
los proyectos que cuentan con 15 o más estacionamientos. La Corte Suprema
simplemente estimó que no existía acto arbitrario o ilegal, sin pronunciarse acerca
si el permiso de edificación generaba o no para su titular de buena fe derechos
adquiridos273.

La jurisprudencia judicial antes referida, relativa a permisos de edificación, es

concordante con el criterio fijado tanto por la jurisprudencia judicial como
administrativa relativa a la invalidación de los actos administrativos en general. En
efecto, tal como expresa el profesor Aróstica 274, la autoridad emisora de un acto
administrativo favorable no puede invalidarlo, por motivo de supuesta ilegalidad, si
es que en su dictación no ha mediado engaño imputable al interesado. Esta
doctrina está reconocida en las sentencias de los Tribunales Superiores recaídas
en los casos siguientes: La Valdivia Limitada (1981) 275, Becerra Cuadra (1982)276,
Becerra Ferrer (1985)277, Transcontainers S.A. (1985) 278, Fantuzzi Alliende
(1985)279, Sociedad Forestal Tornagaleones (1986) 280, Torrejón Álvarez (1988)281,
Varela Goñi (1993)282, Giménez Mora (1993)283, Hogg Uribe (1993)284, González
Cabezas (1993)285, Riquelme Vargas (1994)286, Meza Herrera (1994)287, Andaluz
Cepero (1997)288, Ibarra Alegría (1997)289, Rivera Rivera (1999)290y Sociedad
Inmobiliaria Ida (2002).291

Por su parte, la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la

República ha establecido que los actos administrativos favorables, aun dictados
con anomalías, pero que no derivan de un hecho atribuible al beneficiario, deben
seguir produciendo en el futuro todos sus efectos, como si en verdad hubieren
sido dispuestos íntegramente conforme a Derecho 292. En el mismo sentido la
Contraloría ha resuelto que el "deber de invalidar sólo opera en los casos en que
los antecedentes pertinentes manifiesten mala fe del favorecido"293.

Es más, tal como explica el profesor Aróstica 294, la invalidación unilateral resulta
del todo improcedente, aun cuando la autoridad invoque la mala fe del interesado,
porque la determinación de esta circunstancia constituye un asunto de exclusiva
reserva judicial, que los tribunales habrán de declarar en un previo y racional
procedimiento de nulidad. Así ha sido resuelto en los casos Bernal Jonson
(1984)295, Pacheco Becerra (1989)296, Arriagada Vicencio (1990)297, Lathrop Zavala
(1991)298, Espinoza Briceño (1994)299, Boggiano Zelada (1995)300, Yáñez Heredia
(1995)301, Castillo Dublas (1995)302, Muñoz Candia (1996)303, Pesquera Mar del Sur
(1996)304y Gallardo Muñoz (1997).305

4.13.4. Jurisprudencia favorable a la revocabilidad del permiso de edificación

Existe una jurisprudencia judicial minoritaria que consagra la revocabilidad de
los permisos de edificación sobre la base de considerar que la administración goza
de la facultad de retirar sus actos contrarios a Derecho, pudiendo dejarlos sin
efecto para restablecer el orden jurídico perturbado. En este caso, el recurrente
planteó un recurso de protección en contra de la Dirección de Obras de la
Municipalidad de Viña del Mar, la cual había dejado sin efecto un permiso de
edificación de un inmueble ubicado en Viña del Mar, fundado en la circunstancia
que a la época en que la recurrida otorgó el permiso la zona se encontraba sujeta
a la postergación del otorgamiento de permisos de construcción por el plazo de 3
meses, según decreto alcaldicio. La Corte de Apelaciones de Valparaíso acogió el
recurso sobre la base de considerar que la recurrida no podía revocar el permiso
de edificación otorgado, con el cual habían nacido derechos adquiridos de buena
fe, so pretexto que había sido mal otorgado, esto es, sobre la base de la existencia
de errores propios. Sin embargo, la Corte Suprema revocó el fallo fundado en que
los actos administrativos son revocables conforme al principio de la legalidad
establecido en los artículos 6° y 7° de la Constitución, lo cual se encontraría
reforzado con lo dispuesto en las normas de los artículos 8° y 9° de la Ley de
Bases Generales de Administración del Estado, considerando que las actuaciones
viciadas de ilegitimidad correspondía que fueran dejadas sin efecto 306.
 Igualmente, la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la
República, en forma minoritaria, ha acogido la invalidación de un permiso de
edificación, mediante el dictamen N° 53.409, de 26 de noviembre de 2003 307. En
este caso, la Contraloría invalidó el permiso de edificación que autorizaba a la
Universidad Finis Terrae para la construcción de un centro de investigación
científica en la comuna de Lo Barnechea, sobre la base de considerar que dicho
permiso de construcción como los informes expedidos por la Seremi de Vivienda y
Urbanismo y la resolución respectiva de la Corema Metropolitana infringen las
disposiciones de la Ordenanza del Plan Regulador Metropolitano de Santiago, que
regulan el sistema de áreas verdes y recreación, especialmente el artículo 5.2.3.2,
en cuanto admiten la construcción de un establecimiento educacional en un
Parque Cerro Isla, uso de suelo no permitido en dicha área verde.
Al efecto, la Contraloría sostiene que constituye un deber de todo órgano de
administración invalidar sus actos administrativos contrarios a Derecho, fundado
en lo dispuesto en el artículo 6° de la Constitución y los artículos 2°, 10 y 11 de la
ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración
del Estado. Este dictamen fue recurrido de protección por la Universidad Finis
Terrae, recurso que fue rechazado, según sentencia de 11 de mayo de 2004, de la
Corte de Apelaciones de Santiago, por estimar que no existiría acto ilegal o
arbitrario de la Contraloría al invalidar el permiso de edificación, toda vez que la
Contraloría tiene atribución de fiscalizar la legalidad de los actos de
la Administración, entre los que se encuentran las municipalidades, el Ministerio
de Vivienda y Urbanismo, la Corporación Regional del Medio Ambiente de la
Región Metropolitana; en cuanto a la arbitrariedad, la sentencia indica que la
decisión del organismo contralor ha sido razonada y sus motivos explicitados,
habiendo procedido "al análisis del proyecto de construcción y de sus planos por
personal técnico especializado de la Contraloría, y también se consulta la
normativa vigente".
Por su parte, la Corte Suprema, por sentencia de 12 de julio de 2004, rechazó el
recurso de apelación deducido, confirmándose de esta forma la sentencia de la
Corte de Apelaciones de Santiago308.
En nuestra opinión, esta jurisprudencia minoritaria es errónea, desde el
momento que pugna claramente con las normas constitucionales y legales de
nuestro ordenamiento jurídico.

En efecto, en el orden constitucional, si se aceptara la teoría de la invalidación

de los permisos de edificación por actos unilaterales de la Dirección de Obras
Municipales, significaría desconocer claramente las garantías constitucionales del
derecho de propiedad y del derecho a la libre iniciativa económica. Igualmente,
significaría vulnerar el principio de legalidad establecido en los artículos 6° y 7° de
la Constitución, según el cual los órganos del Estado deben someter su acción a la
Constitución y a las normas dictadas conforme a ellas, y sólo pueden actuar
válidamente dentro de su competencia y en la forma prescrita por la ley.
 Al mismo tiempo, de aceptarse la doctrina sustentada por esta jurisprudencia
minoritaria, significaría ir más allá de la propia legislación urbanística, la cual en su
artículo 9° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones fija las funciones de
la Dirección de Obras Municipales, dentro de la cual no se comprende aquella
relativa a funciones invalidatorias ni revocatorias. Es más, del examen de todas las
normas que regulan el otorgamiento del permiso de edificación, en la Ley de
Urbanismo no existe la sanción de la invalidación o revocación, sino que
únicamente se reconoce la sanción de multa en caso de incumplimiento de las
disposiciones urbanísticas o de los instrumentos de planificación territorial, según
resulta de lo dispuesto en los artículos 20 y 21 de la misma ley 309.

En conclusión, estimamos que, de acuerdo al Derecho Urbanístico chileno, no

es posible revocar o invalidar por parte de la propia Administración los actos
administrativos dictados por ella, y especialmente en el tema que nos ocupa, los
permisos de edificación, ya que ello no sólo significaría un grave atentado contra
el orden constitucional y legal, al existir derechos adquiridos de buena fe que se
han incorporado al patrimonio, tal como hemos visto, sino que significaría,
además, introducir un factor de inestabilidad muy grande en las relaciones
jurídicas, las cuales, para el desarrollo de los negocios, requieren de certeza y
seguridad jurídicas.

4.13.5. Opinión de la doctrina: Eduardo Soto Kloss, Arturo Fermandois

Vöhringer y Olga Feliú Segovia
Creemos que en esta importante materia resulta de especial interés dar a
conocer la opinión de la doctrina nacional.

En primer lugar, el destacado jurista y profesor Eduardo Soto Kloss en

comentario a un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago de 31.01.2000 310,
plantea que desde hace más de 25 años que viene estudiando que los derechos
generados a raíz de un acto administrativo favorable "son bienes incorporales que,
obviamente constituyen 'propiedad' de aquellos que los han obtenido y, por ende,
se encuentran reconocidos, asegurados, amparados y protegidos por la
Constitución. Y siendo así, son intangibles, vale decir, intocables, o sea limitan y
enervan el ejercicio de la referida potestad administrativa invalidatoria".

Luego señala: "Los efectos jurídicos favorables que emanan de dichos actos
administrativos ingresan al patrimonio de sus destinatarios, es decir sus
beneficiarios, o también, terceros de buena fe, devienen adquiridos, por lo que no
pueden ser afectados a posteriori por el Estado, salvo que medie -y siempre que
sea posible configurar una causal de utilidad pública o interés nacional- la
correspondiente ley expropiatoria y en las condiciones que la Constitución prevé
(artículo 19 N° 24, incs. 3° y ss.)".
 Respecto del concepto de "tercero", el profesor Soto Kloss, en nota marginal
señala: "...como el acto administrativo configura un típico acto unilateral, y para
marcar la diferencia con la persona jurídica de derecho público del cual emana, se
dice que el destinatario, su receptor, la persona a quien va dirigido es un 'tercero'.
Como precisa la Contraloría General, la persona señalada en el acto principal
interesado, tiene ese carácter (v. gr. dictámenes N°s. 23.804 de 1989 y 31.493 de
1995, entre otros)".

A continuación este jurista presenta en su artículo un panorama general de los

razonamientos de la jurisprudencia judicial, en los siguientes términos:

Los errores de la Administración sólo la afectan a ella, y no son imputables a

terceros, a menos que éstos hayan puesto la ocasión de aquéllos, induciendo a
error a la autoridad.

Quienes de buena fe han adquirido derechos en razón de actos administrativos

presuntamente viciados se encuentran protegidos y amparados por la garantía
constitucional sobre la propiedad que les reconoce el artículo 19 N° 24 de la Carta
Fundamental, y que les asegura su artículo 20 inc. 1°. En tal caso, resulta
jurídicamente improcedente el ejercicio de la potestad invalidatoria por parte de la
Administración, pues carece de ella. El profesor Soto Kloss precisa que la buena
fe del destinatario significa que haya sido ajeno al error en que pudiera haber
incurrido la Administración al dictar un acto administrativo, y que lo haría ilegal,
haciéndose presente que el determinar si existe buena o mala fe es de
competencia de los tribunales de justicia, en un debido proceso, y no de la propia
Administración, pretendiendo "juzgar" en su propia causa311.

Si la Administración estima que hubo error de su parte al dictar un determinado

acto administrativo -porque, v. gr., interpretó mal el Derecho aplicable, aplicó al
caso disposiciones distintas a las pertinentes o calificó erradamente los hechos,
etc., y ha habido buena fe por parte de los beneficiarios de ese acto, no puede ella
proceder a su invalidación, pues carece en tal caso jurídicamente de una
autotutela declarativa, atendido que la tutela del ordenamiento jurídico
corresponde al juez y no a la Administración en nuestra Constitución, cuando
aquél ha sido quebrantado y hay derechos comprometidos. De allí que la
autoridad administrativa deba recurrir en tal caso ante los tribunales y a un
procedimiento judicial idóneo para obtener la declaración pertinente, en un juicio
contradictorio, acerca de la juridicidad o antijuricidad del acto administrativo que
ella pretende contrario a Derecho.

En el supuesto que un permiso de edificación de una vivienda económica regida

por el D.F.L. N° 2/59 no hubiera sido otorgado conforme a la legislación vigente, y
el contrato-ley surgido de la formalización a que hace referencia en su artículo 18
inc. 1°, adoleciera de un vicio, la única vía que el Derecho chileno vigente
establece para revisar su juridicidad y resolver sobre su validez o nulidad es la
vía jurisdiccional, a través de las acciones procesales pertinentes, para que en un
debido proceso, racional y justo, el juez natural conozca, compruebe y decida si es
válido o, por el contrario, adolece de un vicio que lo torna nulo.
 Por su parte, el profesor Arturo Fermandois, plantea que existen límites
sustantivos o materiales a la potestad invalidatoria de la Administración, dentro de
los que cabe destacar: la protección de la confianza legítima, la buena fe y la
doctrina de los actos propios. El principio de la confianza legítima postula que no
es legítimo a la autoridad invalidar un acto en el cual el administrado ha confiado
razonablemente, y que ha servido de base para la toma de decisiones relevantes
en su actividad. Sin embargo, para que sea aplicable este principio ante la
pretensión invalidatoria de la autoridad, deben cumplirse los siguientes requisitos:
i) la existencia de actividad administrativa previa o un " signo externo" que induzca
la confianza del particular en el acto (permiso) inicialmente emitido; ii) la existencia
de un vicio de ilegalidad en el acto generador de confianza, que no pueda resultar
imputable al administrado; iii) la existencia de una actuación administrativa
posterior, contradictoria con su actividad previa, que altera el escenario sobre el
que el particular ha obrado. Concluye indicando que las circunstancias fácticas de
cada caso serán críticas para determinar el grado de protección que se dará al
administrado ante la pretensión invalidatoria. Así, por ejemplo, se vería
robustecida la posición del titular si ha existido una secuencia completa de
permisos urbanísticos (anteproyecto, permiso de edificación y recepción definitiva)
y el hecho de haberse iniciado la construcción respectiva, de haberse realizado
inversiones o simplemente tomado decisiones o celebrado actos jurídicos en torno
al acto312.

Por último, sobre esta materia Olga Feliú Segovia señala que "Los actos
administrativos dictados en contravención a la legislación aplicable, no debieran
ser dejados sin efecto, si es que en su dictación no ha mediado mala fe de parte
del beneficiario. Los errores que pudiera haber cometido la Administración, deben
ser asumidos por ella, y no por el particular beneficiario del acto; que la
jurisprudencia fundada en los principios de seguridad jurídica y confianza legítima
ha reconocido que no procede la invalidación de actos dictados en contravención
a la legislación cuando existe buena fe del beneficiario. Tampoco es posible
ordenarla cuando ha transcurrido el plazo de prescripción adquisitiva o fundada en
el principio de la proporcionalidad" 313.

4.14. La Ley N° 19.880 (D.O. 29.05.2003) sobre Bases Generales de

Procedimiento Administrativo en relación a los permisos de edificación
Conviene analizar si con motivo de la dictación de la ley N° 19.980, la situación
que hemos descrito anteriormente en relación a la revocabilidad o irrevocabilidad
de los "permisos de edificación", podría entenderse modificada, en cuanto sus
disposiciones pudieren o no afectar a los "permisos de edificación".

La ley N° 19.880 establece y regula las bases del procedimiento administrativo

de los actos de la Administración del Estado, incluyéndose en su ámbito de
aplicación a las municipalidades. Los procedimientos que ella establece son de
carácter supletorio con respecto a procedimientos establecidos en otras leyes.
 "Los actos administrativos -según el artículo 3°- gozan de una presunción de
legalidad, de imperio y de exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada
en vigencia".

El artículo 13 se refiere a los vicios de procedimiento o de forma que puedan

generar perjuicio al interesado, caso en que la Administración puede subsanar los
vicios de que adolezca el acto "siempre que con ello no se afecten intereses de
terceros".

En el capítulo denominado "Revisión de los actos administrativos", el artículo 53

prescribe:

"Invalidación. La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte,

invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado,
siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o
publicación del acto".
"La invalidación de un acto administrativo podrá ser total o parcial. La
invalidación parcial no afectará las disposiciones que sean independientes de la
parte invalidada.
El acto invalidatorio será siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en
procedimiento breve y sumario".

La "invalidación" no ha sido definida por el legislador, por lo que debemos

entenderla en su sentido natural y obvio, esto es, que se trata del caso en que la
propia autoridad que emitió el "acto administrativo" lo declara sin valor, lo que es
equivalente a declararlo nulo. Si el acto no es válido, es porque es ilegal.

Tal como señala Arturo Fermandois, al autorizar el artículo 53 LBPA a la

autoridad administrativa para " invalidar los actos contrarios a derecho" -y no ser
ésta una potestad del juez, como en otras jurisdicciones, tal como en España, en
que sólo cabe declararla por tribunales contencioso-administrativos-, la
invalidación administrativa representa la antítesis jurídica a la estabilidad de un
acto administrativo. La invalidación parece contradecir frontalmente a todos los
principios que soportan la permanencia de un acto administrativo, y que son
centenarios en el Derecho occidental: exclusividad de jurisdicción, certeza jurídica,
derechos adquiridos por particulares de buena fe, confianza legítima, debido
proceso, presunción de legalidad, conservación del acto, etc. 314.

Tratándose de la regulación en España, al igual que en Chile, la ley consagra la

invalidación de los actos administrativos. Sin embargo, la propia ley fija límites
sustantivos o materiales a las facultades de revisión de la Administración, al
entregar a los tribunales de justicia la potestad para hacerlo, y al señalar: "Las
facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de
acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte
contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las
leyes"315.
 Por su parte, en opinión del profesor Eduardo Soto Kloss, la norma del artículo
53 LBPA acusa una patente inconstitucionalidad, ya que pronunciarse sobre la
nulidad o validez de un acto jurídico es asunto exclusivamente judicial, y jamás de
un órgano administrativo, lo que ha sido reconocido reiteradamente por la Corte
Suprema cuando decide respecto de la pretensión ilegal y arbitraria de órganos
fiscalizadores de resolver sobre la validez de actos jurídicos convenidos o
acordados, ya que la autotutela significa erguirse en comisión especial, lo que está
vedado ya desde 1822 en Chile, ya que es la vulneración más brutal del principio
universal reconocido del debido proceso y del juez natural 316. Sobre el particular,
Arturo Fermandois señala que el precepto indicado no asegura un adecuado
derecho a la defensa del afectado, ni explicita los límites que doctrina, legislación
extranjera y jurisprudencia señalan para la invalidación de actos favorables y los
derechos que éstos crean para los particulares de buena fe favorecidos por
aquellos actos.317Simplemente la norma del artículo 53 LBPA establece dos
requisitos formales que la autoridad administrativa debe cumplir, a saber: la
audiencia previa del interesado y el plazo de 2 años desde la publicación o
notificación del acto que se trata de invalidar 318.

Naturalmente que esta declaración por la propia autoridad administrativa atenta

a la seguridad jurídica, y si el acto se ha incorporado como derecho al patrimonio
del destinatario, la invalidación constituiría una clara violación de sus derechos de
propiedad sobre este "intangible". De ahí que en este caso recibe aplicación el
artículo 61 de la misma ley, que dice a la letra:

"Artículo 61. Procedencia. Los actos administrativos podrán ser revocados por

el órgano que los hubiere dictado.
La revocación no procederá en los siguientes casos:
a) Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos
legítimamente;
b) Cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extinción de los
actos; o
c) Cuando, por su naturaleza, la regulación legal del acto impida que sean
dejados sin efecto".

La "revocación" produce el mismo efecto que la "invalidación" y consiste en que

el propio autor del acto vuelve sobre él y lo extingue, porque a su criterio sería
ilegal, nulo, inconveniente, etc.

Tal como expresa Arturo Fermandois, la revocación o revisión por la propia

administración no es apta para dejar sin efecto o modificar un permiso urbanístico,
el que por definición habilita para el ius aedificandi y por tanto es creador de
derechos319.

Naturalmente que si la autoridad pudiere ejercer en forma amplia esta facultad

revocatoria, los "derechos adquiridos" de los particulares serían letra muerta y, por
lo mismo, el derecho de propiedad consagrado en forma tan categórica en nuestra
Constitución sería sólo una declaración desprovista de toda protección jurídica.

Atendidos los graves efectos que puede producir la "revocación" del acto
administrativo -en nuestro caso del permiso de edificación-, la autoridad no puede
hacer uso de esta atribución si se trata de "actos administrativos o creadores de
derechos adquiridos legítimamente". En el caso del "permiso de construcción"
-como ya lo hemos explicado-, el permiso es el acto mediante el cual la autoridad
competente -el Director de Obras Municipales- reconoce que el proyecto
presentado por el propietario está ajustado a la normativa urbana y de
construcción y, por lo mismo, es el reconocimiento o declaración de su derecho a
efectuar la construcción proyectada, y que una vez efectuada, le sea recepcionada
por la misma autoridad.

De aquí que, en nuestra opinión, en los "permisos de edificación" no cabe la

invalidación ni la revocación, en la medida que haya buena fe en el destinatario o
beneficiario, es decir, no haya inducido a error a la Administración para que ésta
dicte una resolución viciada, contraria a Derecho.

Como muy bien dice el profesor Soto Kloss, en su artículo antes mencionado, "si
el órgano administrativo quiere que se deje sin efecto ese acto suyo que sería nulo
por haberse incurrido en un vicio, y que habiendo tenido efecto y aplicado ha
originado derechos a sus destinatarios, dicho órgano debe recurrir a la justicia
ordinaria para que el juez decida, en un debido proceso, acerca de la validez o
nulidad de ese acto, y será ese órgano administrativo quien deberá probar la mala
fe de ese destinatario/beneficiario"320.

Por otro lado, siguiendo al profesor Aróstica 321, el artículo 53 debe interpretarse
en armonía con el artículo 52 de la ley N° 19.880, que, a su turno, señala: "Los
actos administrativos no tendrán efecto retroactivo, salvo cuando produzcan
consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de
terceros", lo que significa que la regla general es la irretroactividad de los actos
administrativos, de lo que se sigue, a contrario sensu, una conclusión evidente,
cual es, que a la autoridad administrativa le está prohibido volver sobre sus
propios actos cuando ellos repercutan negativamente en el patrimonio de sus
receptores.

Con todo, debemos admitir que existen algunos autores que aceptan la
invalidación, incluso de permisos urbanísticos. Así, Urbano Marín soporta la
invalidación "en el principio de autotutela con que la Administración puede y debe
operar para atender los intereses sociales" 322. Igualmente, Raúl Letelier
oponiéndose a la tesis que impide invalidar cuando el acto ha generado derechos,
afirma: "El ejemplo más característico es el de la revocación de un permiso de
edificación dado en contravención a la ley. No podemos compartir esta opinión;
nada se puede adquirir al margen de la ley, y sólo ella puede establecer el modo
de adquirir la propiedad". Es más: Letelier incluso niega el derecho a la
indemnización del tercero afectado por el acto invalidado (revocado), señalando "e
ahí que no proceda derecho a indemnización, toda vez que por el solo hecho de la
revocación, ningún derecho se ha privado al particular, pues aquel derecho que
dice habérsele privado no pudo ingresar válidamente a su patrimonio". Sin
embargo, en ciertos casos admite la indemnización, al afirmar: "Otra cosa distinta
es que por la dictación de un acto ilegal el beneficiario haya realizado inversiones
o gastos de buena fe, ante la apariencia de legalidad del acto administrativo. En
este caso, claramente procede la indemnización de dichos daños, y ello debido a
que existe responsabilidad de acuerdo al sistema general de responsabilidad
estatal o municipal por falta de servicio, sistema establecido en la Ley de Bases
Generales de la Administración del Estado y en la Ley de Municipalidades
respectivamente"323.

5.1. Qué son los Conjuntos Armónicos y su regulación legal y reglamentaria

La normativa sobre "Conjuntos Armónicos", tanto a nivel legal como
reglamentario, ha experimentado diversas modificaciones desde su consagración
por primera vez en el año 1960. Esta normativa especial fue creada con un
propósito estético, orientada a otorgar a los Planes Reguladores Comunales de
una herramienta de diseño urbano y en un contexto dado que no está actualmente
vigente, y en la actualidad tanto el propósito como la misma norma, han derivado
en una herramienta de gestión urbana en manos de la Administración Central del
Estado324.

En la actualidad los "Conjuntos Armónicos" se encuentran regulados a nivel

legal en los artículos 107 y 109 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones,
y a nivel reglamentario en los artículos 2.6.4, 2.6.5, 2.6.15 y 2.6.16 de la
Ordenanza General.

Conforme al artículo 107 indicado, las normas generales de los Planes

Reguladores y su Ordenanza Local, respecto a la agrupación de las
construcciones, coeficiente de constructibilidad, alturas mínimas y máximas, y
tamaño de los predios podrán variarse cuando los proyectos tengan la calidad de
"Conjuntos Armónicos". Para este efecto se considerará como tales aquellas
agrupaciones de construcciones que, por condiciones de uso, localización,
dimensión o ampliación de otras estén relacionadas entre sí, de tal manera que
constituyan una unidad espacial propia, distinta del carácter general del barrio o
sector.

Por su parte, el artículo 109 de la misma ley indica que las condiciones mínimas
de uso, localización, dimensión o ampliación, para aplicar el concepto de
"Conjunto Armónico" serán reglamentadas en la Ordenanza Local.

A su turno, la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones establece: en

su artículo 2.6.4. "Para los efectos previstos en los artículos 107, 108 y 109 de la
Ley General de Urbanismo y Construcciones, se considerará que un proyecto
tiene la calidad de Conjunto Armónico, cuando cumple con alguna de las
condiciones que se señalan a continuación y con las exigencias que para cada
caso se establecen, sin perjuicio de lo prescrito en los artículos 2.6.15. y 2.6.16.
de este mismo Capítulo:

1. Condición de dimensión:

a) Estar emplazado en un terreno cuya superficie total sea igual o superior a 5

veces la superficie predial mínima establecida por el Plan Regulador respectivo,
siempre que la superficie total no sea inferior a 5.000 m 2;

b) Estar emplazado en un terreno que constituya en sí una manzana existente,

resultante o no de una fusión predial, cualquiera sea la superficie total de ésta;

c) Estar emplazado en un terreno resultante de una fusión predial, conforme al

artículo 63 del D.F.L. N° 458, de Vivienda y Urbanismo, de 1975, siempre que su
superficie no sea inferior a 2.500 m2.

2. Condición de uso:

Estar destinado a equipamiento y emplazado en un terreno en que el Plan

Regulador respectivo consulte el equipamiento como uso de suelo, que tenga una
superficie total no inferior a 2.500 m2  y cumpla con lo preceptuado en el artículo
2.1.36. de esta Ordenanza.

El distanciamiento entre los edificios que contempla el proyecto y los deslindes

con los predios vecinos, no podrá ser inferior a 10 m, aunque se emplace en áreas
de construcción continua obligatoria.

3. Condición de localización y ampliación:

a) Estar localizados en el mismo terreno en que estén emplazados inmuebles

declarados Monumentos Nacionales o definidos por el Plan Regulador como
inmuebles de conservación histórica y que el proyecto contemple su ampliación,
restauración, remodelación, reparación o rehabilitación.

En el primer caso deberán contar con autorización previa del Consejo de

Monumentos Nacionales, conforme a la ley N° 17.288 y en el segundo, con
autorización de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo.

b) Estar emplazados en un predio contiguo a un inmueble declarado

Monumento Nacional o definido por el Plan Regulador como inmueble de
conservación histórica y que el proyecto contemple la ampliación, restauración,
remodelación, reparación o rehabilitación del respectivo Monumento Nacional o
inmueble de conservación histórica.
En estos casos, la ampliación, restauración, remodelación, reparación o
rehabilitación del inmueble declarado Monumento Nacional deberá contar con
autorización previa del Consejo de Monumentos Nacionales, conforme a la ley
N° 17.288, y cuando dichas obras se realicen en un inmueble de conservación
histórica, con la autorización previa de la Secretaría Regional Ministerial de
Vivienda y Urbanismo.
Los proyectos que cumplan con alguna de las condiciones señaladas en el
inciso anterior deberán, además, cumplir copulativamente con los siguientes
requisitos:
a) Que el terreno enfrente en al menos 20 metros a una vía existente o
proyectada en el Plan Regulador respectivo, de un ancho mínimo de 20 m, con
calzada de no menos de 14 m.
En el caso que la calzada no se encuentre materializada con las características
señaladas, deberá ser ensanchada por el proyecto, hasta encontrarse o
empalmarse con una calzada existente de al menos el mismo ancho.
b) Que se ejecute un proyecto de mejoramiento en el espacio público que
enfrenta el terreno, en toda el área comprendida entre la línea oficial y la solera,
de acuerdo al diseño y características establecidos en el respectivo plano
seccional.
Sólo se podrán hacer las exigencias a que alude la letra b) del inciso anterior,
cuando las Municipalidades hayan establecido las características y el diseño de
los proyectos de mejoramiento del espacio público mediante planos seccionales.
Las obras que se deban realizar en conformidad al presente artículo deberán
ejecutarse o garantizarse y contar con recepción final previa o conjuntamente con
las obras de edificación".

Luego, el artículo 2.6.5 prescribe que: "Los proyectos que cumplan con la
condición de dimensión a que se refieren las letras a) o b) del N°  1 del artículo
2.6.4, podrán exceder hasta en un 50% el coeficiente de constructibilidad
establecido en el Plan Regulador respectivo. Los proyectos que cumplan con la
condición de dimensión a que se refiere la letra c) del N° 1 del artículo 2.6.4,
podrá exceder hasta en un 30% el coeficiente de constructibilidad establecido en
el Plan Regulador respectivo".

Por su parte su artículo 2.6.15, establece: "Un proyecto acogido a Conjunto

Armónico podrá dividirse en partes, siempre que los predios resultantes de la
subdivisión no sean inferiores a 2.500 m 2  y que cada parte cumpla individualmente
con las normas del Título 4 de esta Ordenanza.

Asimismo, podrán aprobarse proyectos acogidos a Conjunto Armónico

emplazados en 2 o más predios colindantes, siempre que el terreno total
involucrado cumpla las disposiciones del artículo 2.6.4. de esta Ordenanza y la
solicitud de permiso sea suscrita por los propietarios de los predios involucrados.
 En el expediente se deberá acompañar un plano de emplazamiento en que se
grafiquen, a una escala adecuada, los predios y las edificaciones a desarrollar en
cada una de las partes del proyecto y las normas urbanísticas de cada predio.

En caso que se contemplen servidumbres de paso entre los distintos predios

éstas deberán señalarse en el proyecto.

Las normas urbanísticas se aplicarán a los proyectos de que trata este artículo
como si se tratara de un solo predio, y en el caso que el predio o los predios
queden afectos a dos o más zonas o subzonas del instrumento de planificación
territorial, se aplicará lo preceptuado en el artículo 2.1.21. de esta Ordenanza.

En caso de aprobarse un proyecto acogido a Conjunto Armónico emplazado en

dos o más predios, el Director de Obras Municipales dictará la resolución del
permiso de edificación acogiendo dicho proyecto a Conjunto Armónico. En estos
casos, para efectos del control de las normas urbanísticas utilizadas por el total
del proyecto, la Dirección de Obras Municipales deberá llevar un registro
separado de los proyectos que se aprueben en conformidad al presente artículo".
Su artículo 2.6.16, reza: "A los proyectos acogidos a Conjunto Armónico que se
emplacen en dos o más predios, no les serán aplicables las normas sobre
rasantes y distanciamientos en los deslindes entre predios del mismo proyecto.
Asimismo dichos proyectos podrán redistribuir la capacidad máxima de
edificación de cada predio en el total del proyecto, siempre que el volumen total
del proyecto no supere la suma de las capacidades máximas de edificación de los
predios individuales y la altura máxima que resulte de la aplicación del artículo
2.6.9.
Las modificaciones de los proyectos a que se refiere el inciso primero de este
artículo, relativas al emplazamiento, la volumetría o las fachadas de la edificación,
requerirán que se acompañe a la solicitud de modificación la aceptación expresa
de los propietarios de los demás predios, aun cuando tales modificaciones afecten
sólo a la parte del proyecto emplazada en un solo predio".
Por su parte, si se trata de un edificio de viviendas que se acoge al D.F.L. N° 2,
es importante considerar, aparte de la constructibilidad, un 20% máximo de
aumento en el coeficiente de constructibilidad por espacios comunes, que resulta
de la aplicación del artículo 6.1.5 de la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones.

5.2. Interpretación de la División de Desarrollo Urbano a la normativa sobre

Conjuntos Armónicos
Las normas legales y de la Ordenanza antes aludidas sobre "Conjuntos
Armónicos" han sido interpretadas por la División de Desarrollo Urbano, en uso de
sus facultades consignadas en el artículo 4° de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, existiendo en particular diversos pronunciamientos que fijan los
criterios acerca de la aplicación de esta normativa, que pasamos a reseñar.
i) La Circular Específica N° 76 de la División de Desarrollo Urbano de 17 de abril
de 2001, que establece que las facultades del asesor urbanista de aprobar los
"Conjuntos Armónicos" del artículo 10 de la Ley de Urbanismo están derogadas
tácitamente por el artículo 21 de la ley N° 18.695 que fija las nuevas funciones del
asesor urbanista;

ii) La Circular Específica N° 161 de la División de Desarrollo Urbano de 6 de

marzo de 2006, que establece la improcedencia de acoger a "Conjunto Armónico"
una obra que cuente con recepción final municipal;

iii) La Circular Específica N° 163 de la División de Desarrollo Urbano de 15 de

marzo de 2006, que establece que la conexión de dos o más edificaciones
colindantes de distintos propietarios mediante servidumbres de tránsito, conforme
al artículo 2.6.3 incisos 13 y 14 de la Ordenanza General, permiten la
interconexión subterránea entre construcciones de distintos dueños y sobre el
nivel natural del suelo como puentes, pasarelas y rampas;

iv) La Circular Específica N° 14 de la División de Desarrollo Urbano de fecha 18

de abril de 2007, que interpretando la norma del artículo 2.6.4 N° 1 letra b), fijó el
concepto de "Manzana existente";

v) La Circular Específica N° 15 de la División de Desarrollo Urbano de 23 de

abril de 2007, que señaló que tratándose de edificios emplazados en dos o más
predios contiguos de distintos propietarios, se puede establecer interconexiones
entre ellos mediante servidumbres de tránsito conforme al artículo 2.6.3 incisos 13
y 14 de la Ordenanza General; y que el proyecto acogido a "Conjunto Armónico"
aun cuando se emplace en dos o más predios colindantes, debe ser solicitado y
aprobado en un solo permiso;

vi) La Circular Específica N° 35 de la División de Desarrollo Urbano de 12 de

junio de 2007, acerca de la aplicación del artículo 2.6.4 de la Ordenanza de los
proyectos acogidos a "Conjuntos Armónicos" emplazados en terreno con área
afecta a utilidad pública, en el sentido que la superficie predial exigida es una vez
descontada el área afecta a declaratoria a utilidad pública;

vii) La Circular Específica N° 89 de la División de Desarrollo Urbano de 7 de

noviembre de 2007, conforme a la cual un proyecto ya acogido a "Conjunto
Armónico", puede dividirse en partes, y los predios resultantes de la división sólo
deben cumplir con las superficies prediales no inferiores a 2.500 metros cuadrados
y que cada parte en que se divide el "Conjunto Armónico" cumple individualmente
con las normas del título IV relativa a la arquitectura fijada en la Ordenanza
General.

viii) Circular Específica N° 01 de fecha 4 de enero de 2008 de la División de

Desarrollo Urbano, que fijó que las normas urbanísticas aplicables a los
"Conjuntos Armónicos" tratándose de dos o más predios colindantes, conforme al
artículo 2.6.15 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, deben
calcularse como si se tratara de un solo predio;

ix) La Circular Específica N° 20 de la División de Desarrollo Urbano de 7 de julio

de 2008, acerca de la improcedencia de acoger a loteo con construcción
simultánea conforme a los artículos 2.6.4, 2.6.15 y 2.6.16 sobre "Conjuntos
Armónicos", en que se generan nuevos lotes;

x) La Circular Específica N° 26 de la División de Desarrollo Urbano de 26 de

agosto de 2008, que establece que cuando se trate de un proyecto que tiene la
calidad de "Conjunto Armónico", independientemente de su desarrollo en dos o
más predios, las disposiciones y requisitos establecidos en las normas pertinentes,
se aplicarán al total del permiso de edificación de dicho proyecto, como si se
emplazase en un solo predio y no a cada predio por separado;

xi) La Circular Específica N° 04 de la División de Desarrollo Urbano de 23 de

marzo de 2009, que fija las condiciones que debe cumplir un proyecto que se
acoge a "Conjunto Armónico" en cuanto a la aplicación de la definición de
"Conjunto Armónico" de los artículos 107 y 109 de la Ley de Urbanismo y el
artículo 2.6.4 y,

xii) La Circular Específica N° 07 de la División de Desarrollo Urbano de 18 de

mayo de 2009, que fija los requisitos de condición de uso en aplicación del artículo
2.6.4 de la Ordenanza General, conforme al cual no es posible otorgar "condición
de uso" a los edificios de uso de suelo mixto.

5.3. Dictámenes de la Contraloría General de la República

Por su parte, la Contraloría General de la República, en uso de sus facultades
legales, se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre el alcance de las
normativas sobre los "Conjuntos Armónicos", debiéndose destacar especialmente
los Dictámenes siguientes:

i) Dictamen N° 10.347 de 21 de marzo de 2001, que establece que el artículo 10

de la Ley de Urbanismo fue tácitamente derogado por la ley N° 18.695, por lo que
actualmente los "Conjuntos Armónicos" sólo deben someterse a la aprobación de
la Dirección de Obras Municipales para obtener el permiso, sin que se requiera la
intervención del Asesor Urbanista;

ii) Dictamen N° 8.518 de 20 de febrero de 2006, conforme al cual no existe una

disposición que permita que una obra ya recepcionada pueda posteriormente
beneficiarse con las normas sobre "Conjuntos Armónicos";

iii) Dictamen N° 3.298 de 22 de enero de 2007, que establece que para

acogerse a las normativas sobre "Conjuntos Armónicos" una agrupación de
construcciones, debe otorgarse un solo permiso de edificación, y no permisos
independientes por cada construcción, y
 iv) Dictamen N° 17.707 de 17 de abril de 2008, conforme al cual el proyecto de
edificación, conformado por una sola unidad no puede acogerse a las normas de
"Conjuntos Armónicos" del artículo 107 de la Ley de Urbanismo, ya que supone al
menos la existencia de dos o más edificaciones. La norma del artículo 107
indicada es una disposición de carácter excepcional, y por ende, de interpretación
restrictiva.

6.1. La fusión de predios en general

Ni la Ley General de Urbanismo y Construcciones ni tampoco su Ordenanza han
definido el término de "fusión". Solamente el artículo 63 de la Ley ha hecho una
referencia al objeto de la fusión: "La fusión de dos o más terrenos en uno solo
tendrá un beneficio de mayor densidad, a través de aumentar el coeficiente de
constructibilidad del predio en un 30%. Cuando resulten terrenos de 2.500 metros
cuadrados o más, podrán acogerse a los beneficios que otorga el concepto de
Conjunto Armónico".

Por su parte, la Ordenanza en su artículo 3.1.3 trata a la fusión de terrenos de la

siguiente forma: "Para la fusión de dos o más terrenos se presentará una solicitud
en que el propietario declare, bajo su exclusiva responsabilidad, ser titular del
dominio de los lotes que desea fusionar y un plano firmado por éste y por el
arquitecto proyectista, en donde se grafique la situación anterior y la propuesta,
indicando los lotes involucrados y sus roles, sus medidas perimetrales, la
ubicación de los predios y un cuadro de superficies. Revisados dichos
antecedentes, el Director de Obras Municipales aprobará sin más tramites la
fusión, autorizando su archivo en el Conservador de Bienes Raíces respectivo".

La fusión de terrenos ha sido definida en la doctrina como "la unión de dos o

más lotes colindantes, de un mismo poseedor, generalmente amparadas por
inscripciones separadas, mediante la agregación al registro de documentos de
una minuta, un plano y la Resolución Municipal correspondiente, manteniéndose
vigente los diversos títulos de dominio, la cual se materializa con las
subinscripciones pertinentes"325.

En todo proceso de fusión nos encontramos con los siguientes elementos:

i) La existencia de dos o más lotes a fusionar que sean colindantes;

ii) Inscripciones separadas, aunque no necesariamente, ya que puede suceder

que una misma persona sea poseedor de dos o más inmuebles y estén
amparados por una misma inscripción;

iii) Un mismo poseedor;

iv) Un plano de fusión firmado por el poseedor (propietario) de los predios y por
el arquitecto proyectista, en donde se grafique la situación anterior y la propuesta,
indicando los lotes involucrados y sus roles, sus medidas perimetrales, la
ubicación de los predios y un cuadro de superficie;

v) Resolución Municipal aprobatoria de la fusión la que indicará los deslindes

originales de los predios a fusionar y los deslindes nuevos del predio fusionado;

vi) Minuta suscrita por el propietario solicitando la fusión de los predios;

vii) Se mantienen vigentes los diferentes títulos de dominio; y

viii) La fusión se materializa registralmente, ya sea por medio de la

subinscripción al margen de cada propiedad de una nota de fusión, o bien por
medio de la inscripción de la fusión, dependiendo del criterio de cada Conservador
de Bienes Raíces.

3. De los elementos o requisitos de la fusión precitados, corresponde que nos

detengamos en la exigencia consistente en que exista un mismo poseedor o
propietario de los inmuebles colindantes, con el objeto de determinar si dicha
exigencia se cumple o no en la especie.

Al efecto, el Jefe de la División de Desarrollo Urbano, en uso de las facultades

de dar instrucciones sobre la aplicación de las disposiciones de la Ley General de
Urbanismo y Construcciones y su Ordenanza, conferida para el artículo 4° de la
Ley del ramo, dictó la circular ordinaria N° 072 señalando al efecto que "el vocablo
'propietario' al que alude el artículo 3.1.3 de la Ordenanza General de Urbanismo
y Construcciones que reglamenta el artículo 63 de la Ley principal, término que se
encuentra definido con exactitud en el artículo 1.1.2 de la citada Ordenanza, debe
ser entendido de un modo genérico, lo que no es óbice para que, dentro del citado
término conceptual, existan diferentes figuras legales especiales o variantes del
mismo. En este sentido y como alternativas reales se pueden señalar por ejemplo
el caso de un propietario constituido por una sola persona natural o, el caso de un
propietario conformado por varias personas naturales y/o jurídicas actuando bajo
una razón social. Pese a las variantes indicadas el "propietario es uno sólo,
pudiendo actuar válidamente bajo la formalidad legal del mandato contemplado en
el título XXIX del Libro 3° del Código Civil". Luego agrega: "La fusión de varios
predios en uno sólo, en opinión de esta División, también debe ser comprensiva
obligatoriamente de una fusión de los dominios que jurídicamente se detentan
sobre ellos, es decir, todos los terrenos fusionados deben quedar bajo 'un solo
dominio' ejercido por 'un solo propietario'"326.

Sobre el particular, la Contraloría General de la República ha resuelto que no se

requiere acuerdo o autorización de terceros para anexar lotes respecto a los
cuales la solicitante de la fusión tiene la propiedad individual y exclusiva con
deslindes determinados en sus respectivas inscripciones de dominio, no existiendo
sobre dichos predios copropiedad327. A contrario sensu, podemos concluir,
siguiendo el criterio de la Contraloría, si se trata de terrenos respecto a los cuales
existe Copropiedad Inmobiliaria se requerirá el acuerdo o autorización de los
copropietarios afectados por la fusión respectiva.
 Asimismo, la Contraloría General de la República ha tenido la oportunidad de
analizar diversos otros aspectos que inciden en la normativa aplicable a las
fusiones de terrenos. Al efecto, se ha pronunciado, entre otras materias, sobre la
fusión y división de un predio afecto a utilidad pública 328; sobre la presentación de
un anteproyecto por una constructora que no acreditó ser dueña de los terrenos en
que se emplazaría el proyecto;329sobre cómo juegan las densidades y si existe un
predio con densidad media y otro con densidad alta que se fusionan; 330sobre la
definición del coeficiente de constructibilidad tratándose de fusiones; 331sobre la
densidad habitacional tratándose de un conjunto armónico que nace de la fusión
de varios predios332.

6.2. La fusión de predios acogidos al régimen de la Ley sobre Copropiedad

Inmobiliaria

A estas alturas resulta útil determinar cómo juegan las normas sobre fusión de
terrenos, tratándose de inmuebles que han sido acogidos a la Ley N° 19.587 sobre
Copropiedad Inmobiliaria.

Para dilucidar lo anterior, debemos señalar, en primer lugar, que el régimen de

Copropiedad Inmobiliaria es una solución excepcional en nuestro derecho, que se
admite únicamente bajo las condiciones que señala la Ley de Copropiedad
Inmobiliaria, de donde se sigue que la carga de probar que un inmueble admita
este tipo de división pesa sobre quien así lo sostiene como fundamento de un
derecho de pretensión y que en tanto esa prueba no se produzca, el inmueble
debe ser considerado como sometido a las reglas del derecho común 333.

Conforme al artículo 10 de la ley N° 19.587 para acogerse a dicho régimen

excepcional, todo condominio debe cumplir con las normas exigidas por la Ley de
Copropiedad Inmobiliaria y su Reglamento, por la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, por su Ordenanza General, por los instrumentos de planificación
territorial y por las normas que regulen el área de emplazamiento del condominio,
sin perjuicio de las excepciones y normas especiales establecidas en el D.F.L.
N° 2, correspondiendo a los Directores de Obras Municipales verificar el
cumplimiento de dicha normativa y extender el certificado que lo declare acogido
al régimen de Copropiedad Inmobiliaria, para cuyo efecto es menester haber
formulado previamente el primer reglamento de copropiedad del condominio; por
su parte, conforme al artículo 11 de la ley del ramo, los planos de un condominio
deben singularizar no sólo las unidades en que se divide el condominio, sino que
también, entre otras cosas, los bienes de dominio común.

Como consecuencia de lo anterior, conforme al artículo 12 de la misma ley, se

establece que en la inscripción de los títulos de la propiedad sobre una unidad
enajenable deben contenerse, entre otras menciones: "4. La ubicación y los
deslindes del condominio a que pertenezca la unidad".
 Por su parte, cabe consignar que el primer reglamento de copropiedad debe ser
dictado por la persona natural o jurídica propietaria del condominio (artículo 29 Ley
de Copropiedad Inmobiliaria) y sus normas son obligatorias para los
copropietarias, para quienes le sucedan en el dominio y para los ocupantes de las
unidades a cualquier título (artículo 30 inciso 3° de la misma ley); normativa que
debe examinarse en armonía con lo dispuesto en el artículo 5° del Reglamento de
la Ley sobre Copropiedad Inmobiliaria, aprobado por decreto supremo N° 46 de 31
de marzo de 1998, publicado en el Diario Oficial de 17 de junio de 1998,
modificado por el decreto supremo N° 246, publicado en el Diario Oficial de 18 de
enero de 2008, que establece: "El régimen administrativo interno del condominio
se regulará por el respectivo Reglamento de Copropiedad, y en silencio de éste
regirán las disposiciones de la ley y del presente reglamento".

Ahora bien, corresponde determinar si a la luz de las normas de la Ley sobre

Copropiedad Inmobiliaria y su Reglamento antes referidas, es posible en un
Reglamento de Copropiedad otorgar un mandato irrevocable en favor de la propia
inmobiliaria que formuló dicho Reglamento, para modificar sustancialmente el
régimen de Copropiedad Inmobiliaria, incorporando al dominio común un inmueble
distinto a aquellos terrenos comunes sobre los cuales se emplazó el primer
edificio.

En nuestra opinión, mediante un mandato contenido en un Reglamento de

Copropiedad no es posible incorporar un nuevo terreno al régimen de
Copropiedad Inmobiliaria existente, mediante la respectiva fusión, ya que ello no
sólo significaría extralimitar el objeto para el cual se formula el respectivo
reglamento de copropiedad, cuál es, regular las relaciones de régimen interno
entre los copropietarios del condominio, sino que, igualmente, significaría
desconocer las normas de orden público y el estatuto especial que la Ley sobre
Copropiedad Inmobiliaria establece para el caso de modificación de un condominio
acogido a dicha Ley, establecidas en los artículos 17 y 19 de ella, que
analizaremos a continuación.

Como hemos podido observar, para poder fusionar un terreno individual con
otros terrenos que se encuentran acogidos a la Ley sobre
Copropiedad Inmobiliaria, es menester se dé cumplimiento estricto a las normas
especiales establecidas al efecto en la Ley sobre Copropiedad Inmobiliaria, que
pasamos a comentar.
Si bien la Ley sobre Copropiedad Inmobiliaria no regula específicamente la
situación que nos interesa, esto es, la fusión de un terreno acogido a la ley
N° 19.587 con otro terreno individual, sí establece algunas normas relativas a la
modificación del régimen sobre Copropiedad Inmobiliaria y a la ampliación de los
condominios.
Al efecto, conforme a lo dispuesto en los artículos 38 en relación al artículo 17
de la Ley sobre Copropiedad Inmobiliaria, se establece que la Asamblea de
Copropietarios -órgano supremo de administración- reunida en sesión
extraordinaria puede convenir, entre otras cosas, la ampliación de un condominio
(artículo 17 N° 12 ). Si bien el vocablo "ampliación" no se encuentra definido en la
ley, debemos entenderlo en su sentido natural y obvio dado por el diccionario de la
Real Academia Española, cual es: "Ampliar": "extender, dilatar", lo que nos lleva a
concluir que la expresión "ampliación" puede estar referida no sólo a la
construcción de más metros cuadrados si no que perfectamente a la incorporación
de nuevos terrenos al condominio en cuestión.
Para los efectos de materializar la "ampliación" e incorporación de nuevos
terrenos a un condominio acogido a la Ley sobre Copropiedad Inmobiliaria es
menester que la Asamblea Extraordinaria de Copropietarios se reúna válidamente,
con un quórum de funcionamiento de un 80%, en primera citación y en segunda
citación de un 60% de los derechos en el condominio, y con un quórum para tomar
acuerdos de un 75% de los derechos en el condominio (artículo 19 de la Ley sobre
Copropiedad Inmobiliaria); lo anterior es sin perjuicio de la obligación de cumplir
con las normas vigentes establecidas al efecto relativas a las fusiones de la Ley
General de Urbanismo y Construcciones y de su Ordenanza General, a que nos
hemos referido precedentemente.

7.1. Actos o contratos a los cuales se aplica la norma legal. Excepciones

Son las promesas de compraventa -o actos análogos- que recaigan sobre
viviendas, locales comerciales u oficinas que no cuenten con recepción municipal
definitiva, en que el "promitente vendedor" sea una persona natural o jurídica que
tenga por giro la actividad inmobiliaria o que construya o se encargue de construir
bienes raíces del tipo indicado, y en que el "promitente comprador" entregue todo
o parte del precio del inmueble.
También se aplica la norma señalada al contrato de compraventa de viviendas,
locales comerciales u oficinas -aunque el inmueble esté recepcionado- si el bien
raíz objeto de la compraventa se encuentre hipotecado, salvo que el acreedor
hipotecario concurra a la escritura alzando la hipoteca y la prohibición de gravar o
enajenar, si la hubiere.
Por excepción no se aplica la norma aquí indicada si se trata de actos regidos
por la Ley General de Cooperativas o por la ley N° 19.281 sobre Arrendamiento de
Viviendas con Promesa de Compraventa.

7.2. Garantía que debe otorgar el "promitente vendedor" y su monto

La garantía que la ley exige otorgar al "promitente vendedor" a favor del
"promitente comprador" debe consistir en alguno de los siguientes instrumentos:
póliza de seguro o boleta bancaria de garantía.
La garantía otorgada por el "promitente vendedor" a través de alguno de los
instrumentos antes indicados deberá ser por un monto igual a la parte del precio
del bien raíz entregado por el "promitente comprador" establecido en el contrato
de promesa respectivo.

7.3. Formalidades del contrato de promesa de compraventa

El contrato de promesa de compraventa afecto al artículo 138-Bis de la L.G.U.C.
deberá otorgarse mediante instrumento privado autorizado por notario público. La
garantía deberá se identificada en el contrato, incorporándose a él, debiendo el
notario velar por el cumplimiento de esta obligación antes de autorizar el contrato.
Si bien la ley habla de promesa de compraventa, otorgada por instrumento
privado, autorizado por notario, a nuestro juicio, con mayor razón cumplirá la
formalidad exigida por el legislador la escritura pública otorgada ante notario, en
que se identifique e incorpore la garantía a que se refiere la norma legal ya
indicada.

7.4. ¿Qué obligaciones son las que se garantizan? Mantención de la garantía

De la norma del artículo 138 Bis se desprende que son básicamente dos las
obligaciones que debe garantizar el "promitente vendedor" al "promitente
comprador", esto es:

a) Que el contrato de compraventa prometido se otorgue dentro del plazo o al

cumplirse la condición estipulada en el contrato, y

b) Que la compraventa se inscriba a nombre del comprador en el Conservador

de Bienes Raíces respectivo, libre de cualquier gravamen o prohibición, que no
haya sido expresamente acordado en la promesa, como podría ser una
servidumbre, Reglamento de Copropiedad, etc.

Entendemos que lo que corresponde alzar son, básicamente, los gravámenes

que garantizan obligaciones del promitente vendedor, como ser las constituidas a
favor de bancos, instituciones financieras o del vendedor del terreno.

7.5. Casos en que no es necesario garantizar los dineros entregados por el

"promitente comprador" en relación a promesas de compraventa celebradas
sobre locales comerciales u oficinas que no cuenten aún con recepción
municipal
 Estos casos fueron incorporados al artículo 138 Bis por la nueva ley N° 20.007
(Diario Oficial 11.04.2005) y dicen relación con situaciones en que si bien el
"promitente comprador" pone el dinero a disposición del "promitente vendedor", no
se lo entrega materialmente a éste mientras no cumpla la obligación de transferirle
el dominio a su nombre, libre de gravámenes.

Los casos que contempla la ley son dos, a saber:

a) Depósito de dinero por el "promitente comprador" en "Cuenta de Ahorro", de

la cual el "promitente vendedor" no puede girar los fondos mientras no cumpla con
las obligaciones ya indicadas, y

b) Depósitos de dinero a plazo a favor del "promitente vendedor", que deban

mantenerse en custodia del notario autorizante de la escritura de promesa de
compraventa.

En ambos casos, los dineros serán puestos a disposición del "promitente

vendedor" una vez que celebre el contrato de compraventa prometido y se inscriba
el inmueble a nombre del comprador en el Conservador de Bienes Raíces, dentro
del plazo previsto y, si nada se dijere, dentro del plazo de un año a contar de la
fecha de la promesa.

7.6. Nueva figura penal establecida en la ley N° 19.932 (D.O. 3.02.2004)

Al artículo 470 del Código Penal, referente a estafas y diversas formas de
defraudación, se agregó el siguiente número:

"9°. Al que, con ánimo de defraudar, con o sin representación de persona

natural o jurídica dedicada al rubro inmobiliario o de la construcción, suscribiere
o hiciere suscribir contrato de promesa de compraventa de inmueble dedicado a
la vivienda, local comercial u oficina, sin cumplir con las exigencias establecidas
por el artículo 138 bis de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, siempre que se produzca un perjuicio patrimonial para el
promitente comprador".

En esta forma se tipifica una nueva conducta penada por la ley, que sanciona al
que, con ánimo de defraudar, con o sin representación de persona natural o
jurídica dedicada al rubro inmobiliario o de la construcción, suscribiere o hiciere
suscribir contrato de promesa de compraventa de inmueble dedicado a la vivienda,
local comercial u oficina, sin cumplir con las exigencias establecidas en el artículo
138 bis de la L.G.U.C. siempre que se produzca perjuicio patrimonial para el
promitente comprador.
 Esta disposición establece que, para perseguir penalmente la firma del contrato
de promesa sin dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 138 bis, es
necesario que se cumpla una "condición objetiva de punibilidad" como es el
perjuicio patrimonial para el promitente comprador, así como que exista un ánimo
especial (el ánimo de defraudar por parte del promitente vendedor).

Consideramos que no se justificaba en absoluto crear esta nueva figura penal.

En efecto, se sanciona penalmente a quien no cumple con una obligación civil
como es la de constituir la garantía exigida por el artículo 138 bis de la L.G.U.C.,
olvidando los legisladores que el Derecho Penal es el recurso de "ultima ratio",
esto es, un último recurso del ordenamiento jurídico, que debe reservarse para
aquellos conflictos que carecen de otras vías de solución.

Finalmente, es necesario señalar que las hipótesis de fraude por engaño que
podrían llevarse a cabo mediante la celebración de una promesa de compraventa
ya se encontraban cubiertas por las figuras de estafa que establece el Código
Penal.

8. Situación de construcciones anteriores a la vigencia de la actual L.G.U.C.

(D.O. 13.04.1976)

Ha sido una práctica frecuente en diversas Direcciones de Obras el exigir el

cumplimiento de la normativa urbanística y de construcción, con independencia de
la fecha en que se hayan efectuado las construcciones respectivas, lo que es
claramente opuesto a lo prescrito en el artículo 1° transitorio de la L.G.U.C., que
dispone: "La ejecución de construcciones y de obras de urbanización que se
hubieren iniciado con anterioridad a la vigencia de la presente ley, se regirán por
las disposiciones vigentes a la fecha del respectivo permiso en lo relativo a
construcción, y por lo dispuesto en la presente ley en lo relativo a urbanización".

Sobre el particular, la Contraloría General de la República ha precisado que

todas las construcciones anteriores al 14 de febrero de 1929, no requieren
permiso de edificación y que la Municipalidad no puede hacer mayores exigencias
que las legales para otorgar una patente municipal, ya que ello afectaría el
principio constitucional de la juricidad consagrado en los artículos 7° y 19 N° 21 de
la Constitución334.

En el mismo sentido, la Contraloría ha señalado que sólo las construcciones a

partir del 14 de febrero de 1929 que no cuenten con recepción final están sujetas a
la obligación de regularizar, debiendo someterse a la ley vigente a la época del
otorgamiento del permiso335.

Por su parte, nuestros Tribunales Superiores de Justicia, han recogido el mismo

criterio, según consta en la sentencia recaída en la causa "Cavieres con Alcalde
de Municipalidad de Santiago", de fecha 1° de septiembre de 1999, pronunciada
por la Corte de Apelaciones de Santiago, que acogió un recurso de protección en
contra de la decisión del Alcalde de dicha Municipalidad, en cuanto a hacer
aplicable las normas del actual Ley de Urbanismo y Construcciones en lo tocante
a exigir permisos y recepción municipal respecto a construcciones de más de 80
años de antigüedad, toda vez que rige el artículo primero transitorio de la Ley de
Urbanismo y Construcción336.

En el mismo sentido anterior, en causa Ruth Bustos Fuentealba y otra y/o

Bustos y Canales contra Director de Obras de Municipalidad de Santiago 337, la
Corte Suprema, revocando fallo de Corte Apelaciones, en relación a inhabilidad de
inmueble basado en su falta de recepción municipal, señala que la ejecución de
construcciones que se hubieren efectuado con anterioridad a la actual ley se rigen
por las disposiciones vigentes a la fecha del respectivo permiso.

Por su parte, en causa Comunidad Edificio Catedral contra Director de Obras de

la Municipalidad de Santiago, se acogió por la Corte de Apelaciones y Corte
Suprema el reclamo relativo a negativa de otorgamiento de patente de locales
comerciales, señalándose que la propiedad de la comunidad recurrente, en que se
ubican los locales, tiene una antigüedad de a lo menos 60 años, por lo que las
exigencias del D.O.M. de los artículos 116 y 145 de la L.G.U.C. no resultaban
aplicables a estos propietarios, teniendo en consideración la antigüedad de la
construcción, atendido el artículo 1° transitorio de la ley. 338

9.1. La "recepción municipal" de obras de construcción

"Terminada una obra -o parte de la misma que pueda habilitarse

independientemente-, el propietario y el arquitecto solicitarán su Recepción
Definitiva por la Dirección de Obras Municipales. Sin perjuicio de las
recepciones definitivas parciales, habrá, en todo caso, una recepción definitiva
del total de las obras" (L.G.U.C., artículo 144, inc. 1°).

Por su parte, el artículo 9° de la misma ley, al señalar las funciones de los

Directores de Obras Municipales, indica -entre otras- la de dar recepción final de
obras.

9.2. Naturaleza jurídica del certificado de recepción definitiva de una obra

Recordemos que el artículo 3° de la Ley N° 19.880 sobre Procedimientos

Administrativos (D.O. 29.05.2003) define los actos administrativos como:

"...las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del

Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el
ejercicio de una potestad pública".
 "Constituyen también Actos Administrativos los dictámenes o declaraciones
de juicio, constancia o conocimiento que realicen los órganos de la
Administración del Estado en el ejercicio de sus competencias".
Por otra parte, el artículo anterior expresamente incluye a las municipalidades
dentro de la Administración del Estado.
De acuerdo a lo señalado, es indudable que el certificado del Director de Obras
Municipales que deja constancia de la recepción definitiva de una obra -sea total o
parcial- es un acto administrativo que acredita que la obra ejecutada por el
propietario ha sido construida conforme al permiso otorgado y, por lo mismo, se
ejecutó conforme a la normativa urbanística.

9.3. Efectos jurídicos del certificado municipal que acredita la recepción

definitiva de una obra
Conforme a la L.G.U.C., como asimismo, conforme a la Ley de Copropiedad
Inmobiliaria, el "certificado de recepción" de una obra otorgado por el D.O.M.
genera de inmediato importantes efectos jurídicos para su propietario y también
para terceros, entre los cuales podemos mencionar especialmente:

a) La obra construida podrá de inmediato ser habitada o destinada al uso

contemplado para ella, con lo que el propietario podrá hacer efectiva la entrega
material del inmueble convenida en contratos de distinto tipo, como ser de
arriendo, promesas de compraventa, compraventas definitivas, etc., y

b) En base a este certificado, más los documentos que contempla la Ley de

Copropiedad Inmobiliaria, el propietario podrá enajenar, hipotecar o disponer en
cualquier forma de las distintas "unidades" que compongan la construcción
recepcionada por la municipalidad.

En otros términos, el solo otorgamiento del certificado de recepción municipal

definitivo de una construcción genera de inmediato derechos que se incorporan al
patrimonio del propietario -derechos adquiridos- de los cuales normalmente nacen
o se traspasan similares derechos en favor de terceros.

9.4. Irrevocabilidad del certificado de recepción definitiva de la obra

construida
En razón de que el "certificado de recepción definitiva" otorgado por el D.O.M.
respecto de una obra construida genera de inmediato derechos adquiridos en
favor del propietario y de terceros, ninguna autoridad administrativa puede afectar
este derecho, lo que sólo podría hacerse en un procedimiento contencioso, ante
un Tribunal de Justicia, si llegare a existir fundamento para ello. Lo contrario sería
afectar claramente el derecho de dominio del propietario de la obra o de terceras
personas. Los mismos motivos esgrimidos anteriormente respecto a la
irrevocabilidad de los permisos de edificación son plenamente aplicables en esta
materia, por lo que nos remitimos a lo antes señalado.

.5.1. Causa Terminal de Buses Los Héroes S.A. contra Ministro de la Vivienda y Director de Obras de la Municipalidad de Santiago 339

Cabe señalar que en este caso se había autorizado por la Dirección de Obras Municipales la construcción de un terminal de buses
rodoviario dentro del área céntrica de la ciudad de Santiago, lo que disgustó a las autoridades de Vivienda y de la municipalidad que
asumieron sus funciones en el año 1990, por lo que -entre otras cosas- pretendieron establecer exigencias adicionales a las del permiso de
edificación para efectuar la "recepción municipal" del rodoviario, que estaba terminado y construido conforme al permiso. La Corte de
Apelaciones acogió el recurso de protección de la Soc. Terminal de Buses Los Héroes en un fallo de 18 considerandos, que contienen un
acertado análisis de la materia, señalando que el Director de Obras de la I. Municipalidad de Santiago cometió un acto arbitrario e ilegal al
negarse a autorizar la recepción parcial del terminal de buses, exigiendo requisitos no contemplados al otorgarse el permiso de edificación.
(Fallo redactado por el Abogado Integrante señor Fernando Castro Álamos).

.5.2. Causa González Martín, Isabel contra Seremi de Vivienda y Director de Obras de Municipalidad de Providencia340

De especial interés son los considerandos del fallo de la Corte Suprema que pasamos a reproducir:

"4°) Que del otorgamiento del Permiso de Edificación y del Certificado de Recepción Final de la construcción, nacen para el propietario
importantes consecuencias patrimoniales, que son atributo del derecho de propiedad que garantiza el N°  24 del artículo 19 de la
Constitución Política, entre ellas la facultad del propietario de poder disponer libremente del edificio o de los diversos departamentos de que
se compone, de acuerdo con las disposiciones de la ley N° 6.071, cual es el caso de autos".

"11°) Que, en todo caso, cabe dejar establecido que, el Certificado de Recepción Final N° 32 referido, fue otorgado por el Director de Obras
de Providencia por haber sido ejecutada la construcción de acuerdo con el permiso correspondiente y conforme a las normas vigentes, sin
que existan en autos antecedentes técnicos que puedan avalar la resolución adoptada por el Secretario Regional Ministerial Metropolitano
de Vivienda y Urbanismo -que había dejado sin efecto recepción final del edificio-, por lo que esta Corte habrá de tener por legal el
Certificado de Recepción ya aludido, el que se ordena mantener vigente".

.5.3. Causa Sociedad Educacional San Esteban S.A. contra Seremi de Vivienda y Director de Obras Municipales de Colina341

En esta causa la Corte de Apelaciones acogió recurso de protección de la Sociedad Educacional San Esteban S.A., dejando sin efecto la
paralización de la construcción de la obra que había decretado la Seremi, en base a presuntas irregularidades del permiso de construcción. La
Corte acogió el recurso fundada en que el permiso estaba vigente, por lo que sus efectos no podían ser desconocidos por autoridad alguna.
Su desconocimiento -por cualquier modo que se produzca- constituye -dijo la Corte- un acto ilegal y arbitrario y una amenaza al derecho de
propiedad de su titular; además, el fallo señala la circunstancia de que la paralización de obras decretada por la Seremi no correspondía a
ninguna de las situaciones descritas en el artículo 146 de la L.G.U.C. La Corte Suprema confirmó este fallo.

.5.3. Causa Sociedad Educacional San Esteban S.A. contra Seremi de Vivienda y Director de Obras Municipales de Colina341

En esta causa la Corte de Apelaciones acogió recurso de protección de la Sociedad Educacional San Esteban S.A., dejando sin efecto la
paralización de la construcción de la obra que había decretado la Seremi, en base a presuntas irregularidades del permiso de construcción. La
Corte acogió el recurso fundada en que el permiso estaba vigente, por lo que sus efectos no podían ser desconocidos por autoridad alguna.
Su desconocimiento -por cualquier modo que se produzca- constituye -dijo la Corte- un acto ilegal y arbitrario y una amenaza al derecho de
propiedad de su titular; además, el fallo señala la circunstancia de que la paralización de obras decretada por la Seremi no correspondía a
ninguna de las situaciones descritas en el artículo 146 de la L.G.U.C. La Corte Suprema confirmó este fallo.

.5.4. Causa Comunidad Campo Lindo contra I. Municipalidad de El Tabo. Recurso de protección342

Se trataba en este caso de que la recurrente, con el objeto de construir viviendas de veraneo, había solicitado el cambio de uso de suelo al
SAG y al Seremi de Vivienda de la V Región, solicitud que había sido acogida, instruyendo el Seremi a la D.O.M. para que aprobare el
proyecto de urbanización; sin embargo, este último rehusó hacerlo, invocando que existía un tercero que reclamaba la propiedad de
pertenencias mineras existentes en el predio. La recurrente sostuvo que tal proceder constituía una actuación arbitraria e ilegal de la D.O.M., al
suspender obras que se estaban ejecutando desde hacía un año conforme a proyecto aprobado por la municipalidad.

La Corte de Apelaciones de Valparaíso acogió el recurso, sobre la base de que

el artículo 146 de la L.G.U.C. dispone que el Director de Obras sólo puede
paralizar obras que se están ejecutando sin permiso, o en disconformidad a él, o
con ausencia de supervisión técnica, y que ninguna de estas circunstancias
concurría en este caso.

9.5.5. Causa Lizana y otros con I. Municipalidad de Puente Alto y otros (La
Cañamera)

Un grupo de 158 adquirientes de viviendas en la Villa San Guillermo II, de la

Comuna de Puente Alto, dedujeron demanda de indemnización de perjuicios en
contra de la Inmobiliaria Los Silos III Ltda., del Fisco de Chile y de la Municipalidad
de Puente Alto, por haberse permitido la construcción de una población de
viviendas y posterior recepción de ellas, en una zona no apta para ello, esto es, en
un sector aledaño al antiguo Vertedero La Cañamera, siendo víctimas los actores
de un perjuicio sicológico al vivir al lado de lo que fue un vertedero, del cual
emanan malos olores y gas por los ductos de alcantarillado y chimeneas
construidas para estos efectos.
 La Corte Suprema confirmó la sentencia recurrida, condenándose a los
demandados a pagar en forma solidaria a cada uno de los actores la suma de
$ 5.000.000 a título de daño moral. Al rechazar los recursos de casación en la
forma y en el fondo interpuestos en contra de la sentencia dictada por la Corte de
Santiago, al analizar la responsabilidad de la Municipalidad que le cupo al otorgar
el permiso y luego la recepción final de las viviendas, en el voto de mayoría
señaló: "Con todo, el cumplimiento formal de las leyes, reglamentos y
compromisos particulares no es suficiente para exculparse de los daños
ocasionados, pues como lo exponen los autores Marcelo Planiol y Jorge Ripert,
'para prevenir los daños, la ley y los reglamentos prescriben o prohíben
determinados actos. Dado que se reputa que esos cuerpos legales son conocidos
por todos, su inobservancia constituye culpa', a lo cual agregan "pero, la
observancia de ellos no dispensa tampoco del deber de conformarse a la
obligación general de previsión. El que se ha amoldado a los reglamentos también
será responsable si causa un perjuicio que pudo y debió prever" (Tratado Práctico
de Derecho Civil Francés, Tomo VI, p. 720). De este modo, el Municipio ha
ejercido sus obligaciones de manera imperfecta, circunstancia que conduce a
desestimar su recurso de nulidad de fondo en relación a este último acápite" 343.

Resulta interesante esta sentencia, ya que establece para las Municipalidades

que otorgan permisos de obra y recepción final de las construcciones un umbral
de exigencia mayor, ya que no basta que éstas den cumplimiento a la normativa
urbanística, sino que les asiste, además, el deber de conformarse a la obligación
general de previsión, el cual fue en la especie infringido, al permitirse la
construcción de una población de viviendas en una zona que no resultaba apta
para ello.

9.6. Recursos contra resolución que deniega recepción municipal de una

obra

Sobre esta materia sólo podemos señalar que en el Capítulo Noveno de este
libro nos ocuparemos de las acciones de tipo administrativo y/o jurisdiccional
que podrá entablar el "interesado" que estime se le está privando
injustificadamente, de su derecho a que se le efectúe la recepción de la obra
construida conforme al permiso de edificación otorgado.

10.1. Creación legal de los "revisores independientes"

En el sector inmobiliario, especialmente en las grandes ciudades del país, se
viene señalando desde hace mucho tiempo que la actividad de la construcción se
ve constantemente entorpecida y retrasada, por la circunstancia de que la Ley y la
Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones asigna múltiples
responsabilidades a los Directores de Obras Municipales, en relación al estudio y
aprobación de las distintas etapas del proceso de urbanización de terrenos y
construcción de edificios, como posteriormente al otorgamiento de los certificados
que acrediten que las urbanizaciones y/o construcciones se han efectuado
conforme a las autorizaciones otorgadas.

Con el fin de aliviar este trabajo de los D.O.M. y, al mismo tiempo, dar mayor
celeridad a las complejas tramitaciones relacionadas con los actos ya indicados, la
ley N° 19.472 (D.O. 16.09.1996), conocida como de la "Calidad de la
Construcción", incorporó a la L.G.U.C. el artículo 116 Bis 344, creando la institución
denominada de los "Revisores Independientes". Por su parte, en virtud del decreto
N° 223, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, publicado en el Diario Oficial de
fecha 16 de febrero de 2006, se aprobó el Reglamento de la ley N° 20.071 del
Registro Nacional de Revisores Independientes de Obras de Edificación.

El decreto supremo del Minvu N° 177 (D.O. 17.03.1997) dio lugar al Reglamento
del denominado "Registro Nacional de Revisores Independientes de Obras de
Construcción", que fue objeto de modificaciones menores, mediante los decretos
supremos del Minvu N° 44 (D.O. 4.06.2004) y N° 110 (D.O. 29.11.2004), normativa
que ha sido derogada por el decreto N° 85 del Minvu (D.O. 27.05.2005).
Finalmente, a fin de reglar jurídicamente el Registro de Revisores Independientes,
se dictó la ley N° 20.071 (D.O. 22.11.2005) que elevó a nivel legal las anteriores
normas reglamentarias que habían sido rechazadas por inconstitucionales por el
Tribunal Constitucional (fallo 21.04.2005, rol N° 437).

Por último, mediante la ley N° 20.703 (D.O. 05.11.-2013), se perfeccionó la

normativa sobre revisores independientes, asignándoseles la labor de supervisar
que los proyectos de construcción y sus obras cumplan con las disposiciones
legales y reglamentarias. Esta normativa tuvo su origen en la necesidad de
perfeccionar el régimen jurídico de responsabilidades de los distintos agentes que
participan en el proceso constructivo, a partir de las experiencias vividas con
motivo del terremoto que azotó al país en el mes de febrero de 2010.

La División de Desarrollo Urbano, mediante la circular N° 0024, interpretó la ley

N° 20.073, en cuanto modificó el ámbito de competencia de los revisores
independientes a obras de construcción, entendiéndose por tales tanto las obras
de edificación como las de urbanización, esto es, loteos y divisiones afectas; la
DDU igualmente precisa que el revisor independiente tendrá la obligación, una vez
contratado, de participar durante todo el proceso de la obra y en caso de
desistimiento o cese de sus funciones corresponderá proceder conforme a lo
establecido en el artículo 5.1.20 de la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones, norma esta última que regula las exigencias que se deben cumplir
ante la Dirección de Obras Municipales en el evento que cese en sus funciones
alguno de los profesionales que hayan suscrito el legajo de antecedentes
sancionado por el permiso de obra.

10.2. Concepto de "revisor independiente" y su responsabilidad

 La O.G.U.C. (artículo 1.1.2.) lo define como:

"...el profesional competente, con inscripción vigente en el correspondiente

Registro del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que verifica e informa al
respectivo Director de Obras Municipales que los Anteproyectos, Proyectos y
Obras cumplen con todas las disposiciones legales y reglamentarias
pertinentes. Se entenderá también como tal, la persona jurídica en cuyo objetivo
social está comprendido dicho servicio y que para estos efectos actúe a través
de un profesional competente".

Esta definición debiera ser puesta al día al formularse el Reglamento de la ley

N° 20.703, cuya dictación está pendiente, ya que la función básica de los revisores
independientes actualmente no es "verificar" el cumplimiento de la normativa sino
"supervisar" que los proyectos de construcción y sus obras cumplan con dicha
normativa.

La ley N° 20.071 se encarga de detallar minuciosamente los requisitos de

inscripción, inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los revisores
independientes (artículos 3° a 6°), señalando en forma diferenciada los requisitos
según la inscripción corresponda a la primera, segunda o tercera categoría. En
todo caso, conviene desde ya precisar que se trata de particulares -personas
naturales o jurídicas- reconocidas como aptas para prestar las funciones que
indica la L.G.U.C., pero que no son funcionarios públicos ni municipales.

La inscripción en el Registro de Revisores Independientes se acreditará

mediante certificado expedido por cualquier Seremi de Vivienda o por la Dirección
del Registro. El Registro regirá para todo el territorio nacional y tendrá carácter
público y permanente, y se encuentra a cargo del Ministerio de la Vivienda y
Urbanismo.

En cuanto a la responsabilidad de los "Revisores Independientes", en la nueva

redacción del artículo 116 bis de la Ley de Urbanismo y Construcciones, en su
nuevo inciso tercero se establece: "El revisor independiente será subsidiariamente
responsable al arquitecto que realice el proyecto de arquitectura, en lo relativo a
que el proyecto de construcción y sus obras cumplan con todas las normas
legales y reglamentarias aplicables a dicho proyecto". El régimen de
responsabilidad de los profesionales que participan en toda obra será tratado en
detalle y profundidad en el capítulo octavo de esta obra.

10.3. Funciones de los "revisores independientes"

Es obligación de los Revisores Independientes supervisar que los proyectos de
edificación y las obras que los interesados presenten para aprobación del D.O.M.
correspondiente cumplan con todas las disposiciones legales y reglamentarias que
les sean aplicables, lo que deben hacer emitiendo el correspondiente informe cuyo
contenido determinará la Ordenanza General.
 "Con todo, los revisores independientes no supervisarán el proyecto de cálculo
estructural" (artículo 116 bis, inc. 2° L.G.U.C.).

La contratación del "Revisor Independiente" es, por regla general, facultativa

para el interesado; sin embargo, la Ordenanza General podrá determinar las
edificaciones en que será obligatoria la contratación de un revisor independiente
para los respectivos permisos de edificación o de recepción definitiva. Con todo, a
partir de la reforma introducida por la ley N° 20.703, se establece que la
contratación del "Revisor Independiente" tiene el carácter de obligatoria tratándose
de edificios de uso público y en los demás casos que determine la O.G.U.C.

10.4.1. Efectos en cuanto a la aprobación del proyecto

En principio, conforme a la filosofía de la ley que creó el sistema de los

Revisores Independientes podría razonablemente pensarse que la solicitud de
permiso de construcción acompañada de informe favorable de un "Revisor
Independiente" debería ser aprobada, sin más trámite, por el D.O.M.; sin embargo,
ello está muy lejos de ser así, ya que el artículo pertinente de la ley -el artículo 116
bis B- señalaba:

"El Director de Obras Municipales otorgará el permiso Previa Verificación que el

proyecto cumple con las disposiciones relativas a obras de urbanización,
cesiones de terrenos, usos de suelo, superficie, forma y emplazamiento de las
edificaciones y demás exigencias urbanísticas que determine la Ordenanza
General".
"Tratándose de un proyecto referido a Una Sola Vivienda, o a una o más
viviendas progresivas o infraestructuras sanitarias, el informe antes mencionado
podrá ser emitido por el arquitecto proyectista bajo declaración jurada".

En la actualidad, mediante la ley N° 20.016 (D.O. 27.05.2005) se ha derogado

este artículo 116 bis B, por lo que el informe del revisor independiente en materia
de proyectos de urbanización y/o edificación deja de ser vinculante para el Director
de Obras Municipales y sólo forma parte de los "antecedentes acompañados" a la
solicitud de permiso que el Director analizará al tenor de lo prescrito en el actual
artículo 116, inciso 5°.

10.4.2. Efectos en cuanto al plazo en que el D.O.M. debe pronunciarse sobre

el proyecto presentado
La regla general es que el plazo de que dispone el D.O.M. para pronunciarse
sobre estas solicitudes de permiso es de 30 días contado desde la presentación
de la solicitud, pero este plazo se reduce a 15 días si la solicitud va acompañada
de informe favorable de un revisor independiente (Ord., artículo 3.1.8, inc. 2°). En
caso que el D.O.M. tuviere observaciones respecto a los anteproyectos o
proyectos sometidos a su aprobación, se aplica el procedimiento previsto en el
artículo 1.4.9 de la Ordenanza, que contempla norma especial del actual inciso 4°.

10.4.3. Efectos del informe del revisor independiente en cuanto a la

recepción definitiva de la obra
El artículo 144 de la ley, en su inciso 1° señala la necesidad de que una vez
terminada una obra se solicite su recepción definitiva a la D.O.M., señalando en su
inciso 2°, lo siguiente:

"A la solicitud de recepción deberá adjuntarse un informe del arquitecto, y del

revisor independiente cuando lo hubiere, en que se certifique que las obras se
han ejecutado de acuerdo al permiso aprobado, incluidas sus modificaciones,
conforme a lo indicado en el inciso 2° del artículo 119 de esta ley. En caso que
la construcción hubiere contado con un inspector técnico de obra (ITO) también
deberá acompañarse un informe de dicho profesional que señale que la obra fue
construida conforme a las normas técnicas de construcción aplicables a la
ejecución de la obra y al permiso de construcción aprobado, incluidas sus
modificaciones".
"El Director de Obras deberá revisar únicamente el cumplimiento de las normas
urbanísticas aplicables a la obra, conforme al permiso otorgado, y procederá a
efectuar la recepción si fuere procedente" 345.

En cuanto a los plazos para la recepción definitiva, el inciso final de este artículo
se remite al 118. A nuestro juicio, el nuevo texto de este artículo 144 comprueba
que el informe favorable del revisor independiente para solicitar la recepción
definitiva de una obra será antecedente a tener en consideración por el Director de
Obras Municipales, pero no es suficiente para la certeza de obtener la recepción
municipal.

10.4.4. Reducción del monto del permiso de construcción

"Los derechos municipales a que se refiere el artículo 130 se reducirán en el
30% cuando se acompañe el informe favorable del revisor independiente" (artículo
116 bis, inc. 3°), lo que resulta de toda lógica si se recuerda que según la
disposición citada los derechos municipales a cancelar por permisos no
constituyen impuesto, sino el cobro correspondiente al ejercicio de una labor de
revisión, inspección y recepción.
 Conforme a la redacción actual de dicha norma, se precisa que la rebaja de
derechos incluye la participación del revisor independiente tanto en el permiso de
construcción como en la recepción definitiva de las obras.

En resumen, el texto de las normas legales que hemos señalado viene a

ratificar, una vez más, que el sistema legal actual otorga un valor relativo al
informe de estos profesionales autorizados por el Minvu para efectuar este tipo de
trabajo, con lo que sólo en forma parcial se logra el objetivo que inspiró la
dictación de la norma, de agilizar los procedimientos municipales en relación a la
construcción.

CAPITULO SEPTIMO

1.1. Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente

Con fecha 9 de marzo de 1994, se publicó en el Diario Oficial la Ley N°  19.300,
sobre Bases Generales del Medio Ambiente, que constituye un cuerpo normativo
básico que recoge en forma integrada y global los principales temas ambientales y
los principios que deberán ser sustento y fundamento a los cuerpos legales
específicos que se dicten en el futuro. Esta ley busca dar contenido y desarrollo
jurídico a la garantía constitucional que asegura a todas las personas el derecho a
vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

Es deber del Estado el velar por el cumplimiento de dicha garantía, tanto como
ente fiscalizador y regulador de las actividades productivas privadas como cuando
corresponda, limitando sus propios impactos negativos al medio ambiente.

Lo anterior implica que todos los sectores del país deben desarrollar las
actividades que les son propias dentro de un esquema de respeto por el medio
ambiente, y que la explotación de los recursos naturales debe ser realizada de tal
modo que asegure su sustentabilidad en el futuro. En este cuerpo legal existe una
nueva visión de la gestión productiva, que deberá ser considerada por las
empresas y agentes económicos -dentro de ellos por los empresarios e
inversionistas inmobiliarios-, en la cual se da preeminencia al hecho de que
ninguna actividad -por legítima que sea- puede desenvolverse a costa del medio
ambiente346.

En esta ley se consagran diversos instrumentos de gestión ambiental, y dentro

de éstos, el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, en adelante S.E.I.A.,
que permite compatibilizar el desarrollo sustentable con la protección ambiental, y
en su virtud los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental,
en cualquiera de sus fases, que se enumeran en la ley, deben ser objeto de un
Estudio de Impacto Ambiental, en adelante E.I.A., o de una Declaración de
Impacto Ambiental, en adelante D.I.A.

El propósito fundamental del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental es

hacerse cargo de las externalidades negativas ambientales para la sociedad, de
manera que la rentabilidad de las inversiones públicas y privadas no se base en la
imposición a la comunidad de un costo no compensado. El S.E.I.A. ha sido
concebido en términos que siempre un proyecto pueda realizarse si sus efectos
ambientales adversos son tolerables347.

La regla general es que los proyectos o actividades que se indicarán, en lo

tocante a la materia inmobiliaria, deben efectuar un D.I.A., y sólo
excepcionalmente un E.I.A., cuando se trata de proyectos que causen un impacto
sobre el ambiente de gran relevancia o significativo.

La Declaración de Impacto Ambiental contiene una descripción relevante de un

proyecto o actividad determinado; relevancia que está dada por la existencia de
normas vigentes de calidad o de emisión y el conocimiento previo del tipo de
proyecto o actividad.

La D.I.A. debe ser capaz de facilitar una evaluación rápida y más automática del
proyecto o actividad por parte de la autoridad encargada de otorgar el respectivo
permiso ambiental, la cual evaluará si el impacto ambiental se ajusta o no a las
normas vigentes. En función de la rapidez, se ha optado por un control ex-
post, con sanciones específicas, lo cual constituye la esencia de toda declaración
jurada.

Por su parte, el Estudio de Impacto Ambiental deberá realizarse respecto a

todas aquellas actividades o proyectos que impliquen impactos ambientales
significativos o toda vez que éstos no sean fáciles de prever, en los términos
establecidos en el artículo 11 de la ley N° 19.300.

Los impactos ambientales tienen el carácter de significativos si generan o

presentan ya sea riesgos para la salud; efectos adversos sobre la calidad y
cantidad de los recursos naturales renovables; reasentamientos de comunidades
humanas o alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos
humanos; localización próxima a poblaciones, recursos y áreas protegidas
susceptibles a ser afectadas, así como el valor patrimonial del territorio en que se
pretende emplazar; alteración significativa del valor turístico-paisajístico de una
zona, y alteración de elementos pertenecientes al patrimonio cultural de la Nación.

El E.I.A. tiene carácter preventivo, lo que implica que los proyectos se presenten
con sus efectos ambientales diagnosticados y con posibles soluciones,
correspondiéndole a la autoridad determinar si la identificación de los problemas
ha sido la correcta, si las soluciones propuestas son apropiadas o no y exigir los
cambios requeridos, y si esa determinación es política y no rigurosamente técnica,
obedece a la voluntad de armonizar, atendida la escasez de recursos, la
protección del medio ambiente con otras necesidades de mayor importancia, como
la de erradicar la extrema pobreza, por ejemplo 348.
El proceso de evaluación, tanto de la D.I.A. como del E.I.A., concluye con una
resolución del Servicio de Evaluación de Impacto Ambiental, labor que antes le
correspondía a la Conama o Corema -dependiendo de su área de jurisdicción o
competencia-, que califica ambientalmente el proyecto o actividad, que constituye
un supra-permiso ambiental si éste es positivo, ya que ningún organismo del
Estado podrá negar en dicho caso particular las autorizaciones ambientales
sectoriales pertinentes. Por el contrario, si dicha resolución es negativa o
desfavorable, los organismos del Estado estarán obligados a rechazar las
correspondientes autorizaciones, todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo
24 de la ley N° 19.300.
La calificación ambiental efectuada por el Servicio de Evaluación de Impacto
Ambiental respecto a proyectos que se han sometido a su resolución ha sido
muchas veces impugnada por la vía del recurso de protección, fundado en que se
trataría de actuaciones ilegales y arbitrarias., situación que ha ido recientemente
evolucionando con motivo de la creación de los Tribunales Ambientales, que
explicaremos a continuación349.

1.2. Nueva institucionalidad ambiental

Con fecha 26 de enero de 2010 se publicó en el Diario Oficial la Ley N°  20.417,
que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia
del Medio Ambiente, y que además modifica una serie de disposiciones de la Ley
N° 19.300 sobre Bases Generales del medio ambiente, en adelante "Ley de
Bases".

Con posterioridad a la ley 20.417, se crean los Tribunales Ambientales mediante

ley N° 20.600, publicada en el Diario Oficial de 28 de junio de 2012.

Para estos efectos, el Ministerio del ramo colaborará con el Presidente de la

República en el diseño y aplicación de políticas, planes y programas en materia
ambiental, así como en la protección y conservación de la diversidad biológica y
de los recursos naturales renovables e hídricos, promoviendo el desarrollo
sustentable, la integridad de la política ambiental y su regulación normativa. El
Servicio de Evaluación de Impacto Ambiental, por su parte, se conforma como un
servicio público descentralizado y desconcentrado a nivel regional, separado del
ministerio, y continuador legal de Conama, y, finalmente, la Superintendencia pasa
a ser el órgano descentralizado que tiene a cargo la fiscalización de la normativa
en materia ambiental.

Acorde con las modificaciones planteadas en la ley N° 20.417 se establece una

nueva institucionalidad ambiental, marcada por una fuerte tendencia participativa
de todos los actores involucrados en el proceso de aprobación de un proyecto o
actividad que conforme a las disposiciones de la legislación ambiental son
susceptibles de causar impacto ambiental, en cualquiera de sus fases, y por lo
tanto deben ingresar al Sistema de Evaluación Ambiental-SEIA dando
cumplimiento a la normativa vigente350.

Si bien, el rediseño planteado en esta ley genera modificaciones importantes en

la distribución de las funciones de los distintos organismos que se crean para
estos efectos, de igual forma se generan cambios significativos que afectarán el
sector inmobiliario y de la construcción.

El más importante de ellos corresponde a la incorporación de un proceso de

participación ciudadana en las Declaraciones de Impacto Ambiental, el cual tendrá
como consecuencia, la demora adicional en la tramitación de innumerables
proyectos inmobiliarios, así como de otras actividades que requieran edificación,
toda vez que las Direcciones de Obras Municipales no otorgarán los permisos de
edificación hasta que se encuentre totalmente cumplida la instancia de
participación y con Resolución de Calificación Ambiental otorgada.

Por su parte, en cuanto a los Tribunales Ambientales, creados en virtud de la ley

N° 20.600, se trata de órganos jurisdiccionales especializados, sujetos a la
superintendencia de la Corte Suprema, cuya función es resolver las controversias
medioambientales de su competencia, encontrándose integrados cada tribunal por
tres ministros, dos de ellos abogados y el tercero licenciado en ciencias con
especialización en materias medioambientales. Al efecto, se crearon tres
Tribunales Ambientales, con jurisdicción en las diversas regiones del país, que
tienen una competencia amplia en materia medioambiental, correspondiéndole
conocer, entre otras cosas, acerca de las demandas por daño ambiental, de las
reclamaciones de las resoluciones de la Superintendencia de Medio Ambiente,
conocer de las reclamaciones en contra de los decretos supremos que
establezcan las normas primarias o secundarias de calidad ambiental y las normas
de emisión; las que declaren zonas del territorio como latentes o saturadas, y las
que establezcan planes de prevención o de descontaminación, al igual que de las
reclamaciones que se interpongan en contra de la determinación del Comité de
Ministros o Director Ejecutivo que resuelva el recurso administrativo cuando sus
observaciones no hubieren sido consideradas en el procedimiento de evaluación
ambiental.

1.3.1. Generalidades
La ley N° 20.417 en esta materia establece modificaciones en la forma de cómo
los proyectos o actividades señaladas en el artículo 10 de la Ley de Bases serán
presentados y aprobados, ahora por un nuevo órgano que es el continuador de la
Conama.
 Así, se incorporan dos nuevos artículos al párrafo 2°, que trata esta materia,
estableciendo lo siguiente:

"Artículo 9° bis. La Comisión a la cual se refiere el artículo 86 o el Director

Ejecutivo, en su caso, deberán aprobar o rechazar un proyecto o actividad
sometido al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental sólo en virtud del
Informe Consolidado de Evaluación en lo que dice relación con los aspectos
normados en la legislación ambiental vigente. En todo caso, dicho informe
deberá contener, los pronunciamientos ambientales fundados de los organismos
con competencia que participaron en la evaluación, la evaluación técnica de las
observaciones planteadas por la comunidad y los interesados, cuando
corresponda, así como la recomendación de aprobación o rechazo del proyecto.
El incumplimiento a lo señalado en el inciso anterior se considerará vicio
esencial del procedimiento de calificación ambiental".
"Artículo 9° ter. Los proponentes de los proyectos o actividades, en sus Estudios
o Declaraciones de Impacto Ambiental, deberán describir la forma en que tales
proyectos o actividades se relacionan con las políticas, planes y programas de
desarrollo regional, así como con los planes de desarrollo comunal.
La Comisión señalada en el artículo 86 deberá siempre solicitar
pronunciamiento al Gobierno Regional respectivo, así como a las
municipalidades del área de influencia del proyecto, con el objeto de que éstos
señalen si el proyecto o actividad se relacionan con las políticas, planes y
programas de desarrollo regional y con los planes de desarrollo comunal,
respectivamente".

En cuanto a las especificaciones que deberán contener los Estudios y

Declaraciones de Impacto Ambiental, La ley N° 19.300 en este punto identificaba
las materias que debía considerar el EIA sin hacer referencia explícita a las
consideraciones que debería presentar una DIA, cambio fundamental que se
aprueba con la ley N° 20.417.

Así y conforme a las modificaciones planteadas por la ley N° 20.417 se

modifican ciertos numerales de la norma que exige considerar las materias para el
EIA y además incorpora un nuevo artículo 12 bis que señala que las declaraciones
de Impacto Ambiental considerarán las siguientes materias:

a) Una descripción del proyecto o actividad;

b) Los antecedentes necesarios que justifiquen la inexistencia de aquellos
efectos, características o circunstancias del artículo 11 que pueden dar origen a la
necesidad de efectuar un Estudio de Impacto Ambiental;
c) La indicación normativa ambiental aplicable, y la forma en la que se cumplirá,
y
 d) La indicación de los permisos ambientales sectoriales aplicables, y los
antecedentes asociados a los requisitos y exigencias para el respectivo
pronunciamiento.
En cuanto a las particularidades de la Resolución de Calificación Ambiental -en
adelante RCA-, la ley N° 20.417 establece una serie de nuevos aspectos que
determinan la naturaleza de la RCA:
a) Caducidad: La resolución que califique favorablemente un proyecto o
actividad caducará cuando hubieren transcurrido más de cinco años sin que se
haya iniciado la ejecución del proyecto o actividad autorizada, contado desde su
notificación. El Reglamento deberá precisar las gestiones, actos o faenas mínimas
que, según el tipo de proyecto o actividad, permitirán constatar el inicio de la
ejecución del mismo.
b) Notificación: La resolución que califique favorablemente el EIA o DIA deberá
ser notificada al proponente, informada a la Superintendencia del Medio Ambiente,
a la comunidad y a todos los organismos que hayan participado del proceso de
calificación ambiental. La Superintendencia del Medio Ambiente administrará un
registro público de resoluciones de calificación ambiental en el que se identifique
el proyecto, su localización geográfica, la fecha de su otorgamiento, el titular, el
objetivo del mismo y su estado. Dicho registro deberá mantenerse actualizado en
el sitio web de la Superintendencia semestralmente, debiendo los titulares de
proyectos informar regularmente acerca del estado de los mismos. Un reglamento
determinará el contenido del registro, las formas y plazos en virtud de los cuales
se actualizará.
c) Revisión de la RCA: La RCA podrá ser revisada, excepcionalmente, de oficio
o a petición del titular o del directamente afectado, cuando ejecutándose el
proyecto, las variables evaluadas y contempladas en el plan de seguimiento sobre
las cuales fueron establecidas las condiciones o medidas, hayan variado
sustantivamente en relación a lo proyectado o no se hayan verificado, todo ello
con el objeto de adoptar las medidas necesarias para corregir dichas situaciones.
Con tal finalidad se deberá instruir un procedimiento administrativo, que se inicie
con la notificación al titular de la concurrencia de los requisitos y considere la
audiencia del interesado, la solicitud de informe a los organismos sectoriales que
participaron de la evaluación y la información pública del proceso, de conformidad
a lo señalado en la ley N° 19.880. El acto administrativo que realice la revisión
podrá ser reclamado de conformidad a lo señalado en el artículo 20.

d) Modificaciones de la RCA: Cuando una RCA sea modificada por una o más

resoluciones, el Servicio de oficio o a petición del proponente, podrá establecer el
texto refundido, coordinado y sistematizado de dicha resolución. En ejercicio de
esta facultad, podrá introducirle los cambios de forma que sean indispensables,
sin alterar, en caso alguno, su verdadero sentido y alcance.

e) Facultad del DOM en recepción definitiva: Las Direcciones de Obras

Municipales no podrán otorgar la recepción definitiva si los proyectos o actividades
a los que se refiere el artículo 10 no acreditan haber obtenido una resolución de
calificación ambiental favorable.

En lo tocante a los mecanismos de Participación Ciudadana en las DIA,

conforme a las modificaciones planteadas por ley N° 20.417 se incorpora el
artículo 18 quáter que establece lo siguiente:

"Si el titular del proyecto es una empresa que según la ley califica como de
menor tamaño y debe presentar una Declaración de Impacto Ambiental podrá
comprometer a su costo, someterse a un proceso de evaluación y certificación
de conformidad, respecto del cumplimiento de la normativa ambiental aplicable
al proyecto o actividad. En este caso, la Comisión establecida en el artículo 86 o
el Director Ejecutivo, en su caso, observará el siguiente procedimiento:

a) Verificará si el proyecto o actividad requiere de un Estudio de Impacto

Ambiental, en el plazo de 10 días contado desde la presentación de la
Declaración.

b) En caso de no requerir un Estudio de Impacto Ambiental, procederá al

registro de la Declaración, siempre que el proyecto se encuentre localizado en un
área regulada por instrumentos de planificación territorial vigentes y no genere
cargas ambientales.

c) Si el proyecto o actividad se localiza en un área no regulada por instrumentos

de planificación territorial vigentes y no genera cargas ambientales, abrirá un
período de participación ciudadana, en el que citará a una audiencia especial a lo
menos a tres organizaciones ciudadanas con personalidad jurídica vigente, cuyo
domicilio legal se encuentre en aquellas comunas en que el proyecto o actividad
se emplazará. Dicho período no se extenderá más de 10 días, debiendo
levantarse un acta por un ministro de fe en donde consten los compromisos con la
comunidad. Finalizada dicha etapa, procederá a su registro.

d) El registro consistirá en la anotación del proyecto o actividad, en el que debe

constar el lugar del emplazamiento, la caracterización de la actividad, tiempo de
ejecución de las obras y el proyecto, indicadores de cumplimiento de la
certificación de conformidad y compromisos asumidos por el proponente con la
comunidad.

e) Realizado el registro una copia de la Declaración, que contendrá las

observaciones de la ciudadanía, cuando correspondiere, será visada por el
Servicio de Evaluación Ambiental y hará las veces de Resolución de Calificación
Ambiental para todos los efectos legales".

Por su parte, el artículo 30 bis agrega que:

"Las Direcciones Regionales o el Director Ejecutivo, según corresponda, podrán

decretar la realización de un proceso de participación ciudadana por un plazo de
veinte días, en las Declaraciones de Impacto Ambiental que se presenten a
 evaluación y se refieran a proyectos que generen cargas ambientales para las
comunidades próximas. Todo ello, siempre que lo soliciten a lo menos dos
organizaciones ciudadanas con personalidad jurídica, a través de sus
representantes, o como mínimo diez personas naturales directamente
afectadas. Esta solicitud deberá hacerse por escrito y presentarse dentro del
plazo de 10 días, contado desde la publicación en el Diario Oficial del proyecto
sometido a Declaración de Impacto Ambiental de que se trate.

Si durante el procedimiento de evaluación de la Declaración de Impacto

Ambiental, ésta hubiese sido objeto de aclaraciones, rectificaciones o
ampliaciones que afecten sustantivamente los impactos ambientales del proyecto,
el organismo competente deberá abrir una nueva etapa de participación
ciudadana, esta vez por diez días, período en el cual se suspenderá de pleno
derecho el plazo de tramitación de la Declaración de Impacto Ambiental. El
Reglamento deberá precisar qué tipo de aclaraciones, rectificaciones o
ampliaciones, según el tipo de proyecto o actividad, serán considerados como
modificaciones sustantivas a los proyectos.

Tratándose de los proyectos sometidos a evaluación de conformidad a lo

establecido en el artículo 18 ter, el plazo para la realización del proceso de
participación ciudadana será de diez días.

El Servicio de Evaluación Ambiental considerará las observaciones como parte

del proceso de calificación y deberá hacerse cargo de éstas, pronunciándose
fundadamente respecto de todas ellas en su resolución. Dicho pronunciamiento
deberá estar disponible en la página web del servicio con a lo menos cinco días de
anticipación a la calificación del proyecto.

Cualquier persona, natural o jurídica, cuyas observaciones no hubieren sido

debidamente consideradas en los fundamentos de la resolución de calificación
ambiental establecida en el artículo 24, podrá presentar recurso de reclamación de
conformidad a lo señalado en el artículo 20, el que no suspenderá los efectos de la
resolución.

Para los efectos de este artículo, se entenderá que provocan cargas

ambientales aquellos proyectos que generan beneficios sociales y que ocasionan
externalidades ambientales negativas en localidades próximas durante su
construcción u operación.

La participación ciudadana comprende los derechos a acceder y conocer el

expediente físico o electrónico de la evaluación, formular observaciones y obtener
respuesta fundada de ellas.

Conforme a las nuevas disposiciones indicadas anteriormente se instaura la

participación ciudadana como proceso dentro de la tramitación de una DIA.

Si bien el artículo 18 ter establece una serie de condiciones que deben

cumplirse para incluir este proceso de participación en las Declaraciones, esto es,
que se trate de una pyme, que esta no tenga que presentar un EIA, que el
proyecto que requiere DIA se encuentre localizado en un área regulada por
instrumentos de planificación territorial vigentes y no genere cargas ambientales,
siempre existirá la facultad del artículo 30 bis que permite decretar la realización
de un proceso de participación por parte de las Direcciones Regionales o el
Director Ejecutivo, según corresponda, en las DIA que se presenten a evaluación y
se refieran a proyectos que generen cargas ambientales para las comunidades
próximas.
Como el concepto de cargas ambientales que entrega la ley N° 20.417 es tan
amplio, la posibilidad de limitar la participación ciudadana mediante lo indicado en
el artículo 18 ter es letra muerta y, por lo tanto, no tiene ninguna aplicación frente a
la enorme facultad entregada a las Direcciones Regionales o Director Ejecutivo
que difícilmente podrán considerar que un proyecto no genere cargas ambientales,
esto es, que generan beneficios sociales y que ocasionan externalidades
ambientales negativas en localidades próximas durante su construcción u
operación351.
En lo referente a la Participación Ciudadana Vinculante en los Estudios de
Impacto Ambiental (EIA), conforme a las modificaciones introducidas por la ley
N° 20.417 al artículo 29 de la Ley de Bases se crea una nueva etapa de
participación ciudadana por un período de 30 días, cuando el EIA hubiese sido
objeto de aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones que afecten
sustantivamente el proyecto.
Lo anterior, estimamos que además de negativo es complejo, toda vez que esta
nueva instancia de participación, no sólo suspende de pleno derecho el plazo de
tramitación del respectivo EIA, sino que entrega al Reglamento, definir cuáles son
aquellas "aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones sustantivas" que afectan el
proyecto, cuestión que abre espacio a arbitrariedades. 352

1.3.2. Modificaciones al Reglamento del S.E.I.A.

Con fecha 12 de agosto del año 2013 se publicó en el Diario Oficial el D.S. N° 40
que modificó el Reglamento del SEIA, cuya entrada en vigencia se produjo el 31
de diciembre del mismo año, noventa días después de su publicación.

Este nuevo Reglamento del SEIA, en términos generales, actualizó el

procedimiento de evaluación de acuerdo con los cambios legales y reglamentarios
en materia ambiental, conforme a la nueva institucionalidad ambiental creada por
la ley N° 20.047, destacándose las siguientes modificaciones:

- Redefinió la información necesaria para el ingreso de una Declaración de

Impacto Ambiental (DIA) o un Estudio de Impacto Ambiental (EIA), estableciendo
nuevas y mayores requisitos y exigencias.
 - Consolidó los cambios introducidos a la ley N° 19.300, especialmente en
cuanto a la regulación de la participación ciudadana en DIAs.

- Reguló la Consulta Indígena de los proyectos que ingresan al sistema,

conforme a lo indicado en el Convenio 169 de la OIT, tema que será tratado en
particular en esta obra, más adelante.

- Actualizó el listado de Permisos Ambientales Sectoriales y redefinió su

contenido, así como el rol de los Servicios Públicos en su tramitación y
otorgamiento.

1.3.3.1. Proyectos residenciales y de equipamiento

El uso residencial es el uso matriz de las ciudades y poblaciones. Desarrollado
conforme a lo planificado, se inmersa en un estándar y lógica previsible,
estratégica y ambientalmente evaluado, y esperado, que no hace necesaria una
evaluación del impacto ambiental específico que su uso pudiere producir.

Por su parte, conforme al artículo 2.1.27 de la OGUC, el uso de equipamiento se

refiere a las construcciones destinadas a la prestación de servicios necesarios
para complementar el resto de las actividades, como son las residenciales y las
productivas, incluyendo las interrelaciones y actividades anexas que se generan a
partir de ellas.

Al igual que el uso residencial, desarrollado conforme a lo planificado, se

inmersa en un estándar y lógica previsible, evaluado y esperado, que no hace
necesaria una evaluación del impacto ambiental específico que su uso pudiere
producir. Es un uso objetivo y protegido, y por ello la ley, en principio, no lo
considera susceptible de generar impactos ambientales, cualquiera sea su tamaño
permitido conforme al instrumento regulador. Lo anterior comprende por ejemplo,
Hospitales, Consultorios, Clínicas, Cementerios, Clubes y Campos Deportivos,
Estadios, Colegios, Universidades, Centros de Investigación, Cárceles, Retenes,
Comisarías, Museos, Bibliotecas, Teatros, Cines, Bancos, Restaurantes, Hoteles,
Centros Comerciales, Parques de Diversión, Oficinas, Centros de Investigación,
Juntas de Vecinos, etc.

Tanto en los proyectos residenciales como de equipamiento se trata de un uso

objetivo y protegido, y por ello la ley, en principio, no lo considera susceptible de
generar impactos ambientales, salvo las siguientes excepciones:

i) La letra h), en zonas latentes o saturadas

Proyectos residenciales, en zonas latentes o saturadas por algún contaminante.

En este caso, la excepcionalidad de su ingreso se debe a la especial condición de
latencia y/o contaminación de la zona en que se emplaza. Su evaluación, por
consiguiente, no se justifica sino en función del efecto que el proyecto pueda tener
en la latencia o saturación del contaminante en el área. De lo contrario, su ingreso
debiera hacerse siempre, con prescindencia de la existencia de latencia o
saturación.

Se trata de los literales h.1.1, (que requieran sistema propios de tratamiento de

agua potable y alcantarillado de aguas servidas); h.1.2, que incorporen al dominio
nacional de uso público vías expresas o troncales); h.1.3, (con más de 7 has o
más de 300 viviendas); y h.1.4, que tengan una capacidad de carga de más de
5.000 personas o más de 1000 estacionamientos.

Con todo, sobre el particular es menester tener presente que se introdujo una
excepción para los proyectos inmobiliarios, de los mencionados en el artículo 3
letra h), respecto de los cuales, pese a cumplirse los requisitos y condiciones
contenidos en la norma y, que por lo tanto, los obligaría a ingresar al SEIA, se ven
exceptuados de cumplir con la obligación de tramitación ante el SEIA, en la
medida que dichos proyectos pese a ejecutarse en zonas declaradas latentes o
saturadas cumplan con los siguiente requisitos:

- Contar con un Plan de Prevención o Descontaminación vigente, dictado de

acuerdo al artículo 44 de la ley, y

- Se permita el desarrollo de proyectos inmobiliarios en un Instrumento de

Planificación Territorial aprobado ambientalmente conforme a la ley.

Es por ello que no todos los proyectos inmobiliarios ingresan al SEIA, sino que
deben presentarse ciertas condiciones para que esta norma se cumpla.

Así, este numeral establece una condición copulativa que debe cumplirse para
que el titular del proyecto deba ingresar al SEIA la cual está determinada por el
tipo de proyecto y la zona donde se ejecuta para enmarcarse en esta exigencia.

Por consiguiente, para que un proyecto inmobiliario esté obligado a ingresar al

SEIA, en primer lugar, debe darse cumplimiento a una serie de requisitos que
permitan identificar qué tipo de proyectos son inmobiliarios para efectos de esta
regulación y, por tanto, exigibles de cumplirla, entendiendo que esta obligación no
se aplica a todos.

De esta forma, establece el nuevo Reglamento del SEIA que se entenderá por
proyecto inmobiliario aquellos loteos o conjuntos de viviendas que contemplen
obras de edificación y/o urbanización, así como los proyectos destinados a
equipamiento; y que presente, al menos, alguna de las 4 características
contempladas desde la letra h.1.1 a h.1.4 antes indicadas.

En segundo lugar, es preciso determinar la zona en donde se ejecutan los

proyectos inmobiliarios que corresponden a los definidos por el nuevo
Reglamento, ya que se requiere que dicha ejecución se realice en una zona
declarada Latente o Saturada.
 La declaración de zona Latente o Saturada lleva aparejado la elaboración de los
Planes de Prevención y Descontaminación, según sea el caso, para cada una de
estas zonas, en donde se establecerán condiciones especiales para el ejercicio de
distintas actividades económicas en la región.

Por consiguiente, si se da cumplimento a los dos requisitos copulativos que

exige el numeral h) del artículo 3° del nuevo Reglamento, esto es, que el proyecto
inmobiliario cumple con las condiciones y requisitos establecidos en la definición y
además se desarrolla en una zona declarada Latente o Saturada debe,
necesariamente, ingresar al Sistema.

Al efecto, es necesario tener presente que se incorporó recientemente un nuevo

inciso final a la letra H del artículo 3 del Reglamento del SEIA que establece lo
siguiente: "Se exceptuarán dichos proyectos de ingreso al Sistema de Evaluación
de Impacto Ambiental en aquellas zonas declaradas Latentes o Saturadas, que
cuenten con un Plan de Prevención o Descontaminación vigente, dictado de
acuerdo al artículo 44 de la ley y se permita el desarrollo de proyectos
inmobiliarios en un Instrumento de Planificación Territorial aprobado
ambientalmente conforme a la ley"354.

En consecuencia, como la excepción de la norma en análisis producía efectos

respecto a aquellos proyectos inmobiliarios que desarrollándose en una zona
latente o saturada y que contaban con un plan de prevención o descontaminación
vigente y se permitía el desarrollo de estos proyectos en un IPT, la eliminación de
esta excepción se traduce en la práctica en que el universo de proyectos que
ahora deberán ingresar al SEIA son aquellos que sólo cumplen con los requisitos
de tipo de proyecto y zona donde se ejecuta el proyecto, conforme a lo analizado
anteriormente.

ii) En la letra g) fuera de lo planificado

Así también, cuando los proyectos de desarrollo territorial de índole residencial

se plantean fuera de los instrumentos de planificación territorial, debe
entenderse355como fuera de las áreas reguladas por los instrumentos de
planificación territorial, sin olvidar que éstos también incluyen meros lineamientos
y orientaciones para el desarrollo territorial del ámbito rural, y escasas normas
urbanísticas para el área rural, en donde no están previstos ni la capacidad vial, ni
las factibilidades sanitarias, ni la suficiencia de equipamiento. Entonces esos
proyectos son susceptibles de causar impacto ambiental a partir de cierta
envergadura, definida reglamentariamente.

En este caso, el ingreso se debe a la falta de regulación del área en donde éste,
excepcionalmente, se emplaza. En este caso, la evaluación de su impacto
ambiental se justifica porque suple casuísticamente la evaluación ambiental
estratégica del instrumento de planificación, inexistente en este caso.

iii) En la letra p), en áreas bajo protección oficial

 Por último, un proyecto residencial o de equipamiento ingresará al SEIA
también, si se proyecta dentro de un parque nacional, santuario de la naturaleza,
reserva de zonas vírgenes santuarios de la naturaleza, parques marinos, reservas
marinas o cualesquiera otras bajo protección oficial.

En este caso, el ingreso responde exclusivamente al objetivo de protección

correspondiente, independientemente, de qué uso se trate. En esta materia resulta
de interés explorar en las limitaciones al uso privado derivadas de la protección
ambiental y patrimonial, las que necesariamente serán materia de la evaluación,
de la manera en que la regulación específica lo permita.

Sobre el particular es conveniente tener presente la normativa contenida en el

artículo 2.1.18 de la OGUC, acerca de planes reguladores en zonas de protección
de recursos de valor natural y patrimonial.

Es necesario revisar en este punto, qué se entiende por área bajo protección
oficial para efectos de esta letra. Al respecto, el Reglamento del SEIA vigente
define qué debe entenderse por "área protegida", señalando al efecto que
corresponde a "cualquier porción de territorio, delimitada geográficamente y
establecida mediante acto de autoridad pública, colocada bajo protección oficial
con la finalidad de asegurar la diversidad biológica, tutelar la preservación de la
naturaleza y conservar el patrimonio ambiental 356.

1.3.3.2. Actividades productivas

Conforme al artículo 2.1.28 de la OGUC, el tipo de uso Actividades Productivas
comprende a todo tipo de industrias y aquellas instalaciones de impacto similar al
industrial, tales como grandes depósitos, talleres o bodegas industriales.

El Instrumento de Planificación Territorial podrá establecer limitaciones a su

instalación, sin perjuicio del cumplimiento de las normas ambientales y demás
disposiciones pertinentes.

A diferencia de los proyectos de uso residencial y de equipamiento, podría

decirse que los de actividades productivas sí son, en principio, proyectos o
actividades susceptibles de generar impactos ambientales, si cumplen con las
condiciones señaladas para cada caso en el Reglamento. Al respecto, diversas
letras del artículo 10 de la ley se refieren a distinto tipo de actividades productivas,
a saber:

- Letra i) Mineras
- Letra j) Ductos Mineros
- Letra k) Fábricas en general
- Letra l) Agroindustriales o Alimenticias
 - Letra m) Forestales
- Letra n) Recursos Hidrobiológicos
- Letra ñ) Sustancias Peligrosas

Sin perjuicio de lo anterior, la regla general la establece la letra k), relativa a

instalaciones fabriles, las cuales ingresan al SEIA si tienen más de 2.000 kwa
como potencia instalada, independientemente de dónde se ubiquen.

La excepción es que se trate de zonas definidas en un plan regulador

ambientalmente evaluado, que permite el uso, caso en el cual, el poder de la
evaluación ambiental previa, y de los permisos sectoriales aplicables, hacen
innecesaria la evaluación ambiental del proyecto.

Lo anterior se contra excepciona en el sentido de que, no obstante estar pre-

evaluado ambientalmente el uso en el IPT, si se trata de una zona latente o
saturada, el proyecto debe ingresar al SEIA sólo si se trata de una urbanización
y/o loteo con destino industrial de 20 has o más, o si genera más del 5% de las
emisiones diarias estimadas para contaminante causante de saturación, para ese
tipo de fuente. Se trata de un límite alto, difícil de alcanzar en zonas
metropolitanas.

1.3.3.3. Infraestructura

Conforme al artículo 2.1.29 de la OGUC, el tipo de uso Infraestructura se refiere

a las edificaciones o instalaciones y a las redes o trazados destinados a:

- Infraestructura de transporte, tales como, vías y estaciones ferroviarias,

terminales de transporte terrestre, recintos marítimos o portuarios, instalaciones o
recintos aeroportuarios, etc.

- Infraestructura sanitaria, tales como, plantas de captación, distribución o

tratamiento de agua potable o de aguas servidas, de aguas lluvia, rellenos
sanitarios, estaciones exclusivas de transferencia de residuos, etc.

- Infraestructura energética, tales como, centrales de generación o distribución

de energía, de gas y de telecomunicaciones, gasoductos, etc.

Las redes de distribución, redes de comunicaciones y de servicios domiciliarios y

en general los trazados de infraestructura se entenderán siempre admitidos y se
sujetarán a las disposiciones que establezcan los organismos competentes. El
instrumento de planificación territorial deberá reconocer las fajas o zonas de
protección determinadas por la normativa vigente y destinarlas a áreas verdes,
vialidad o a los usos determinados por dicha normativa.

Para estos efectos se entenderá por redes y trazados, todos los componentes
de conducción, distribución, traslado o evacuación, asociados a los elementos de
infraestructura indicados en el inciso anterior.
 El Instrumento de Planificación Territorial respectivo definirá en las áreas al
interior del límite urbano, las normas urbanísticas que regulen el emplazamiento
de las instalaciones o edificaciones necesarias para este tipo de uso, que no
formen parte de la red, sin perjuicio del cumplimiento de las normas ambientales,
de las normas de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, de esta
Ordenanza y demás disposiciones pertinentes. En el área rural de los planes
reguladores intercomunales o metropolitanos, dichas instalaciones o edificaciones
estarán siempre admitidas y se sujetarán a las disposiciones que establezcan los
organismos competentes, sin perjuicio del cumplimiento de la ley N° 19.300 y de lo
dispuesto en el artículo 55 de Ley General de Urbanismo y Construcciones.

Las instalaciones o edificaciones de infraestructura en el área rural, requerirán

las autorizaciones exigidas para las construcciones de equipamiento conforme al
artículo 55 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, siempre que no
contemplen procesos productivos. En caso contrario se considerarán como
industria.

Al igual que las actividades productivas, podría decirse que la infraestructura sí

es, en principio, un tipo de proyecto o actividad susceptible de generar impactos
ambientales, si cumple con las condiciones señaladas para cada caso en el
reglamento. Al respecto, diversas letras del artículo 10 de la ley se refieren a
distinto tipo de infraestructura, a saber:

- Letra a) Presas, Embalses.

- Letra b) Línea de Transmisión Eléctrica de alto voltaje y Subestaciones.
- Letra c) Centrales Generadoras de Energía.
- Letra e) Aeropuertos, terminales de buses, camiones y ferrocarriles, vías
férreas, estaciones de servicio, autopistas y caminos públicos que afecten áreas
protegidas.
- Letra f), Puertos, Vías de Navegación, terminales marítimos.
- Letra j) Oleoductos, Gasoductos.
- Letra o) Sanitaria.

Las infraestructuras del artículo 3 del Reglamento del SEIA pueden agruparse
de la siguiente manera, siguiendo el art. 2.1.29 de la OGUC:

a) De transporte

- Letra e) Aeropuertos, terminales de buses, camiones y ferrocarriles, vías

férreas, estaciones de servicio, autopistas y caminos públicos que afecten áreas
protegidas.
- Letra f), Puertos, Vías de Navegación, terminales marítimos.
- Letra j) Oleoductos, Gasoductos.
 - Letra b) Línea de Transmisión Eléctrica de alto voltaje y Subestaciones

b) Sanitaria

- Letra o.1), alcantarillados de aguas servidas 10.000 habitantes; Sanitaria;

- Letra o.3), agua potable;
- Letra o.4, plantas de tratamiento de aguas;
- Letra o.11), proyectos de reparación o recuperación de sitios contaminados.
Áreas de Riesgo (AR). Política de Sitios Contaminados MMA. Competencias
Salud. Evaluación de Riesgo y de Impacto Ambiental. "Alzamiento" del Riesgo, art.
2.1.17 OGUC en relación a la letra o.11 art. 3° RSEIA.

c) Energética y Telecomunicaciones
- Letra a) Presas, Embalses.
- Letra b) Línea de Transmisión Eléctrica de alto voltaje y Subestaciones.
- Letra c) Centrales Generadoras de Energía.
- Letra j) Oleoductos, Gasoductos.

1.3.4. Oportunidad en que proyectos inmobiliarios deben someterse al

S.E.I.A.
Como hemos visto, los permisos de edificación reglados en los artículos 116 y
siguientes de la Ley General de Urbanismo y Construcciones no constituyen
permisos ambientales sectoriales y, en consecuencia, no se encuentran
vinculados al procedimiento de la ley N° 19.300357, de modo que las
municipalidades pueden otorgar los permisos de edificación independientemente
de la calificación ambiental de los proyectos 358. Con todo, en el caso de proyectos
que deban someterse al S.E.I.A. y que requieran al mismo tiempo autorizaciones
de cambio de uso de suelo conforme al artículo 55 de la Ley General de
Urbanismo y Construcciones y del artículo 71 del Código Sanitario, al igual que
tratándose de construcciones nuevas o para ejecutar obras de reconstrucción o
conservación en zonas declaradas típicas o pintorescas, en que tiene aplicación el
artículo 30 N° 1 de la ley N° 17.288 sobre Monumentos Nacionales, los permisos
de construcción no pueden ser otorgados antes de que haya finalizado la
respectiva Evaluación de Impacto Ambiental. Ello porque dichas autorizaciones
son, en este caso, permisos ambientales sectoriales y, en consecuencia, deben
otorgarse en el marco de Evaluación de Impacto Ambiental según lo establece el
artículo 8° de la ley N° 19.300.
 No obstante lo anterior, se ha planteado la duda de si es posible ejecutar un
proyecto inmobiliario una vez obtenido el permiso de edificación sin que se haya
efectuado la evaluación ambiental del mismo. Al respecto, uno de los principios
inspiradores de la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente es el denominado
principio preventivo, conforme al cual la evaluación ambiental debe hacerse en
forma previa a la ejecución del proyecto. Ello llevó a que, durante una primera
etapa, fuera habitual que los Coremas rechazaran las declaraciones o Estudios
de Impacto Ambiental que se sometían al sistema una vez ya iniciadas las obras
de los respectivos proyectos, lo que obligó a que la Contraloría se pronunciara,
estableciendo el criterio que los proyectos o actividades del artículo 10 de la ley
N° 19.300, deben someterse al S.E.I.A., previo a su inicio, no obstante lo cual la
situación irregular de que un estudio o declaración se presente al Servicio de
Evaluación Ambiental con posterioridad al inicio de aquéllos no altera la
competencia de éstas para conocerlo, ni las exime del imperativo legal de
evaluarlos ambientalmente. Ello, porque el mencionado texto situó a todos los
proyectos o actividades que indica en la necesidad de contar con una evaluación
que determine si la alteración del medio ambiente provocada directa o
indirectamente por aquéllos se ajusta a la normativa vigente, teniendo la autoridad
el deber de evaluar, y si bien la presentación extemporánea de antecedentes
infringe la normativa, el incumplimiento afecta la responsabilidad del interesado,
pero no extingue la competencia de las comisiones para ejercer una función
asignada por ley, máxime considerando la finalidad protectora del S.E.I.A. Lo
anterior no sanea la transgresión a la legalidad, dado que, por una parte, la posible
dictación de una resolución de calificación ambiental favorable no convalida los
efectos ambientales adversos eventualmente generados, los que son de exclusiva
responsabilidad del infractor y, por la otra, ello es sin desmedro del debido y
oportuno ejercicio, por parte de los demás organismos de la Administración que
deban intervenir en la realización del proyecto o actividad de que se trate, de las
potestades contempladas en la normativa sectorial específica que regula tal
intervención.359-360

1.3.6. Fraccionamiento de proyectos

La ley N° 20.417, incorpora dos nuevos artículos que limitan el fraccionamiento
de proyectos y establece exigencias respecto de la modificación de éstos.

En cuanto al fraccionamiento de proyectos, el artículo 11 bis señala que:

"Los proponentes no podrán, a sabiendas, fraccionar sus proyectos o

actividades con el objeto de variar el instrumento de evaluación o de eludir el
ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Será competencia de la
Superintendencia del Medio Ambiente determinar la infracción a esta obligación
y requerir al proponente, previo informe del Servicio de Evaluación Ambiental,
para ingresar adecuadamente al sistema.
 No obstante lo anterior, se establece como excepción que no se aplicará lo
señalado en el inciso anterior cuando el proponente acredite que el proyecto o
actividad corresponde a uno cuya ejecución se realizará por etapas".

Tratándose de las modificaciones agrega el artículo 11 ter que:

"En caso de modificarse un proyecto o actividad, la calificación ambiental deberá

recaer sobre dicha modificación y no sobre el proyecto o actividad existente,
aunque la evaluación de impacto ambiental considerará la suma de los impactos
provocados por la modificación y el proyecto o actividad existente para todos los
fines legales pertinentes".

1.4. Exigencias ambientales durante el proceso de construcción de

proyectos inmobiliarios
El artículo 5.8.3. de la OGUC se refiere, en términos generales, a la normativa
aplicable para controlar los impactos ambientales durante los procesos de
construcción de los proyectos. Al efecto indica: "En todo proyecto de construcción,
reparación, modificación, alteración, reconstrucción o demolición, el responsable
de la ejecución de dichas obras deberá implementar las siguientes medidas:

1. Con el objeto de mitigar el impacto de las emisiones de polvo y material:

a) Regar el terreno en forma oportuna, y suficiente durante el período en que se

realicen las faenas de demolición, relleno y excavaciones.

b) Disponer de accesos a las faenas que cuenten con pavimentos estables,

pudiendo optar por alguna de las alternativas contempladas en el artículo 3.2.6.

c) Transportar los materiales en camiones con la carga cubierta.

d) Lavado del lodo de las ruedas de los vehículos que abandonen la faena.

e) Mantener la obra aseada y sin desperdicios mediante la colocación de

recipientes recolectores, convenientemente identificados y ubicados.
f) Evacuar los escombros desde los pisos altos mediante un sistema que
contemple las precauciones necesarias para evitar las emanaciones de polvo y los
ruidos molestos.
g) La instalación de tela en la fachada de la obra, total o parcialmente, u otros
revestimientos, para minimizar la dispersión del polvo e impedir la caída de
material hacia el exterior.
h) Hacer uso de procesos húmedos en caso de requerir faenas de molienda y
mezcla.
El Director de Obras Municipales podrá excepcionalmente eximir del
cumplimiento de las medidas contempladas en las letras a), d) y h), cuando exista
déficit en la disponibilidad de agua en la zona en que se emplace la obra. No
obstante, estas medidas serán siempre obligatorias respecto de las obras
ubicadas en zonas declaradas latentes o saturadas por polvo o material
particulado, en conformidad a la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente.
2. Se prohíbe realizar faenas y depositar materiales y elementos de trabajo en el
espacio público, excepto en aquellos espacios públicos expresamente autorizados
por el Director de Obras Municipales de acuerdo a lo dispuesto en el artículo
anterior.
3. Mantener adecuadas condiciones de aseo del espacio público que enfrenta la
obra. Cuando en dicho espacio existan árboles y jardines, deberá mantenerlos en
buenas condiciones y reponerlos si corresponde.
4. Por constituir las faenas de construcción fuentes transitorias de emisión de
ruidos y con el objeto de controlar su impacto, el constructor deberá entregar,
previo al inicio de la obra, un programa de trabajo de ejecución de las obras que
contenga los siguientes antecedentes:
a) Horarios de funcionamiento de la obra.
b) Lista de herramientas y equipos productores de ruidos molestos, con
indicación de su horario de uso y las medidas consideradas.

c) Nombre del constructor responsable y número telefónico de la obra, si lo

hubiere.

5. En los casos que la faena contemple la utilización de explosivos, debe

obtenerse la autorización correspondiente según lo dispuesto en el D.S. N° 400,
de 1977, del Ministerio de Defensa, que fija el Texto Refundido, Coordinado y
Sistematizado de la Ley N° 17.798, sobre Control de Armas y su Reglamento
aprobado por D.S. N° 77 de 1982, del Ministerio de Defensa, publicado en el
Diario Oficial de 14 de agosto de 1982 y sus modificaciones.

6. En los casos que la faena contemple adosamientos en subterráneos, con

anterioridad al inicio de la construcción de la parte adosada, el constructor deberá
informar al vecino, señalando las medidas de seguridad y de estabilidad
estructural adoptadas y los profesionales responsables de la obra.

Estas exigencias serán registradas en el informe de las medidas de gestión y de

control de calidad que debe presentar el constructor a cargo de la obra ante la
Dirección de Obras Municipales correspondiente.

En complemento de lo anterior, el artículo 5.8.4. siguiente establece, como

contrapartida, que:

"En casos fundados, la Dirección de Obras Municipales, atendiendo a las

características del entorno y tomando en cuenta el programa presentado por el
constructor de las obras de construcción, reparación, modificación, alteración,
reconstrucción o demolición, podrá ordenar:
 1. La realización de ciertas faenas ruidosas dentro de un recinto cerrado y la
disposición de otras medidas de mitigación del impacto del ruido.
2. Las horas del día en que podrán realizarse faenas de carga y descarga en el
espacio público y la obligatoriedad de señalizar dichas faenas".

El régimen de declaración y gestión señalado en los párrafos anteriores

constituye la normativa central relacionada con los impactos de la construcción, a
saber, residuos, ruidos y emisiones atmosféricas, para las que establece
condiciones y estándares propios y pertinentes para la actividad constructiva,
eminentemente transitoria. Tratándose de los impactos de ruidos serán tratados
especialmente más adelante en esta obra.

Igualmente es útil tener presente que por la vía de las Ordenanzas Municipales
Locales se complementan o modifican las normas antes reseñadas,
estableciéndose en algunos casos obligaciones más detalladas que le asisten al
constructor especialmente frente a los vecinos para mitigar las externalidades que
producen los proyectos en construcción.361

Tabla N° 1 Niveles máximos permisibles de presión sonora corregidos (nPc)

en dB (A)
De 7 a 21 horas De 21 a 7 horas
 
D N° 38 D N° 146 D N° 38 D N° 146

Zona i 55 55 45 45

Zona ii 60 60 45 50

Zona iii 65 65 50 55

Zona iv 70 70 70 70

La normativa anterior se encuentra complementada en la Ordenanza General de

Urbanismo y Construcciones, en su artículo 4.1.5., la cual, en función del destino
del inmueble, distingue cuatro categorías, a saber:

a) Locales que, por sus características, deben ser totalmente aislados del ruido
exterior y además el ruido que generan en su interior no debe salir al exterior.
Estos locales son: estudios de grabación de películas cinematográficas o de
discos, salas de transmisión de radiotelefonía, salas de hospitales, estudios de
música, bibliotecas y audición de alta calidad;
 b) Locales con aislación parcial que pueden recibir ruido del exterior, siempre
que este ruido no genere desviaciones de la atención. Estos locales son: hoteles,
departamentos, casas habitación, locales destinados al culto, oficinas
profesionales o comerciales y otras salas de audición no comprendidas en la
categoría anterior;

c) Locales sin exigencias acústicas en que es indiferente la aislación acústica

tanto hacia adentro como hacia afuera, tales como estadios, mercados,
restaurantes, y

d) Locales ruidosos, en que el nivel sonoro interior es superior al del exterior y

que, por lo tanto, se debe considerar aislación acústica hacia el exterior. Tales
locales corresponden a fábricas, estaciones de ferrocarril, centrales o
subestaciones eléctricas, imprentas, salas de baile.

Por su parte, la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones establece,

asimismo, diversas normas acústicas aplicables a cierto tipo de instalaciones, a
saber: todas las instalaciones mecánicas de los edificios deberán considerar
aislación de ruido y de vibraciones de manera de no causar molestias a sus
moradores (artículo 4.1.12.); los locales escolares que consulten una capacidad
mayor a 720 alumnos deberán presentar un estudio de los efectos de la
contaminación acústica desde el local escolar hacia el exterior, derivados de su
localización, tomando como base el nivel de ruidos actual y futuro (artículo 4.5.4.);
los establecimientos industriales o de bodegaje serán calificados por el servicio de
salud respectivo, en consideración a los riesgos y/o molestias que su
funcionamiento pueda causar a sus trabajadores, vecindario y comunidad. Entre
estos riesgos se menciona al ruido y las vibraciones como factores a tomar en
cuenta para la calificación. Así, dichos establecimientos se calificarán como:
peligroso, insalubre o contaminante, molesto e inofensivo (artículo 4.14.2.).

A su turno, el D.S. N° 147/97 del Minsegpres establece que los proyectos de

instalaciones deportivas (estadios, gimnasios, piscinas públicas, pistas, canchas,
multicanchas, etc.), en locales cerrados, deberán consultar la aislación acústica
necesaria (artículo 4.8.2. N° 3 letra g).

2.2. Normativa sobre ruido ambiental aplicable a los proyectos inmobiliarios

en construcción
La norma del decreto N° 146, hoy decreto N° 38, se aplica plenamente a la
actividad de la construcción, cuestión que quedó zanjada luego del dictamen de la
Contraloría General de la República, N° 28.126, de 29 de mayo de 2009, mediante
el cual se estableció que:
 "La autoridad sanitaria se ha ajustado a derecho al estimar aplicable a la
actividad de la construcción las disposiciones del Decreto N° 146/97, del
Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que contiene la norma de
emisión de ruidos molestos generados por fuentes fijas".

Ahora bien, tratándose de los proyectos inmobiliarios en construcción, en la

Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones se establece como una
manera de disminuir el impacto por ruido de las faenas de construcción, que el
constructor deberá entregar, previo al inicio de la obra, un programa de trabajo de
ejecución de las obras que contenga, entre otras cosas, los horarios de
funcionamiento de la obra y una lista de herramientas y equipos productores de
ruidos molestos, con indicación de su horario de uso y las medidas de mitigación
consideradas (artículo 5.8.3.). Considerando el entorno y el programa entregado
por el constructor, la Dirección de Obras Municipales podrá exigir medidas de
mitigación de ruidos adicionales y horarios de carga y descarga en espacios
públicos (artículo 5.8.4.).

3. Exigencias viales para el desarrollo de proyectos inmobiliarios

Para llevar a cabo cierto tipo de proyectos inmobiliarios, la Ordenanza General
de Urbanismo y Construcciones establece en su artículo 2.4.3. la exigencia
de Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano, en adelante
E.I.S.T.U., que debe acompañarse a la solicitud de permiso de edificación de los
proyectos.363

Al efecto, dicha normativa establece, en primer lugar, parámetros o umbrales

sobre los cuales debe efectuarse el E.I.S.T.U., en consideración al número de
estacionamientos que el proyecto contemple dentro de un mismo predio, de
manera que los proyectos no residenciales que incluyan 250 o más
estacionamientos y los residenciales que incluyan 100 o más estacionamientos,
quedan sujetos a la obligación de efectuar un E.I.S.T.U.

Por su parte, tratándose de la construcción destinada a locales escolares que

consulten una capacidad superior a 720 alumnos, debe acompañarse, junto a la
solicitud de permiso de edificación, un E.I.S.T.U. (artículo 4.5.4. de O.G.U.C.);
luego, tratándose de establecimientos deportivos y recreativos, con una carga de
ocupación superior a 1.000 personas, también es exigible el E.I.S.T.U. (artículo
4.8.3. de O.G.U.C.); tratándose de los terminales de vehículos y depósitos de
vehículos de locomoción colectiva urbana, es también exigible el E.I.S.T.U.
(artículo 4.13.7. de O.G.U.C.) 364y, por último, tratándose de proyectos colindantes
con caminos públicos, regidos por el D.F.L. N° 850-97 del MOP, y de proyectos
colindantes con la red vial básica, regidos por el D.S. N° 83-85 del Ministerio de
Transporte y Telecomunicaciones, la exigencia de un E.I.S.T.U. será determinada
a partir del cumplimiento de alguno de los criterios mencionados anteriormente.
 A continuación transcribimos un cuadro resumen de la normativa antes
reseñada, preparado por Pabla Gainza365; a saber:

Con todo, a pesar que no se cumpla con ninguno de los parámetros anteriores,
pero si se afecta una red vial básica o si se enfrenta un camino Público (acceso)
las DOM exigen la ejecución de un análisis Vial Básico, según resulta de la
aplicación del artículo 3° del D.S. N° 83 del MOP, que al efecto establece:

"Cualquier modificación a las características físicas u operacionales de las vías

que integren la Red Vial Básica de una ciudad o conglomerado de ciudades,
que comprometan la operación de vehículos y/o peatones, así como los
proyectos de construcción de nuevas vías que incidan en la red vial básica,
deberán contar con la aprobación del Secretario Regional Ministerial de
Transportes y Telecomunicaciones que corresponda. Para tal efecto el
Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones impartirá las instrucciones de
carácter general. Lo anterior, es sin perjuicio de las facultades que tengan otros
organismos sobre la materia".

Sobre el particular, resulta interesante un pronunciamiento de la Contraloría que

señala:

"Que resulta improcedente que las Direcciones de Obras Municipales exijan el

Informe Vial Básico por el que se consulta para el otorgamiento de permisos de
edificación en predios que enfrenten vías de la red vial básica, toda vez que
tales proyectos sólo requieren de un EISTU, en el entendido, por cierto, de que
concurran los supuestos del nombrado artículo 2.4.3. de la OGUC. Sin perjuicio
de lo anterior, se ha estimado necesario observar que, en todo caso, no se
advierte el sustento normativo del N° 3 de la resolución exenta en comento, si
se considera que una instrucción es una norma de administración interna
impartida por el superior jerárquico o el órgano fiscalizador a quienes están bajo
su dependencia o fiscalización, señalándoles conductas para aplicar las leyes y
reglamentos, pero no son decisiones que establezcan derechos u obligaciones
para los particulares, ni pueden los servicios invocarlas para fijar normas
generales y obligatorias propias de la función legislativa y potestad
reglamentaria"366.

Igualmente, existen algunos otros pronunciamientos interesantes de la

Contraloría sobre esta materia; a saber: i) que no se requiere EISTU para
los proyectos de vivienda social esto es, menos de 400 U.F. 367; ii) que tratándose
del Mall Paseo Chiloé, en Castro, conforme al Plan Regulador Comunal de Castro
se exige 1 estacionamiento cada 50 metros cuadrados construidos, por lo que se
requerían más de 150 estacionamientos y el permiso se otorgó sobre la base que
el particular declaró 149 estacionamientos, sin un EISTU aprobado.
Posteriormente se ingresó un EISTU, pero asociado a la primera etapa del
proyecto, siendo que el EISTU debería realizarse de acuerdo a la "integridad" del
proyecto, ya que las medidas de mitigación deben guardar relación con las
características completas del proyecto, y no con la modificación para la cual se
presenta. En este caso la Contraloría instruyó buscar medidas reparatorias,
teniendo presente los límites de la potestad invalidatoria de la autoridad 368.

Por otro lado, es importante tener presente que no es lo mismo un EISTU que el
"estudio de capacidad vial", toda vez que mientras el primero responde al impacto
sobre la vialidad afectada por un proyecto residencial o no residencial concreto, el
segundo se vincula a metas y antecedentes que justifican la planificación del
territorio a nivel del Plan Regulador Comunal 369.

Igualmente es conveniente tener presente que no es lo mismo un ESITU que un

EISTI, este último está referido al Estudio Estratégico de Impacto Sobre Sistema
Transporte e Infraestructura, el cual es requerido para un Proyecto de Desarrollo
Urbano Condicionado PDUC.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2.4.3. de la O.G.U.C., en su inciso 3°,

en cuanto a la exigencia del E.I.S.T.U., aprobado por autoridad competente como
requisito para el permiso de edificación, se establece:

a) Que el permiso de edificación de los proyectos obligados a efectuar

un Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano está condicionado
a la presentación de este instrumento, debidamente aprobado por el organismo
técnico competente;

b) Que el estudio deberá ser suscrito por un profesional especialista;

c) Que la aprobación del estudio corresponderá a la unidad de tránsito de la

municipalidad respectiva o al Secretario Regional Ministerial de Transportes,
según establezca la metodología, y

d) Que el estudio así suscrito y aprobado debe acompañarse a la solicitud del

permiso.

En cuanto a las exigencias de adecuaciones viales derivadas del estudio, el

inciso 4° del artículo 2.4.3., de la O.G.U.C. prescribe que la Dirección
de Obras Municipales establecerá las adecuaciones que el propietario deberá
introducir en la vialidad afectada por el proyecto.

En lo tocante a la metodología y procedimiento para la elaboración y evaluación

de los estudios, el inciso 2° del artículo 2.4.3. prescribe que:

"El Ministerio de Vivienda y Urbanismo, mediante resolución, aprobará la

metodología conforme a la cual deberá elaborarse y evaluarse el Estudio de
Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano".

Conforme a la norma recién transcrita, la metodología para efectuar el EISTU

fue aprobada por resolución exenta N° 2.379 de 10 de julio de 2003, del Minvu,
publicada en el Diario Oficial de 8 de septiembre de 2003, y corresponde al trabajo
conjunto efectuado por parte de las siguientes unidades: Subdirección de Vialidad
Urbana, Dirección de Planeamiento, Secretaría Regional Metropolitana MOP,
Subsecretaría de Transportes MTT, Secretaría Regional Metropolitana de
Transportes, División de Desarrollo Urbano Minvu, Secretaría Regional Ministerial
Metropolitana de Vivienda y Urbanismo Serviu Metropolitano, Unidad Operativa de
Control de Tránsito (UOCT), Comisión Nacional de Seguridad de Tránsito
(Conaset) y Sectra370.

De acuerdo a la indicada metodología, todos los proyectos que requieran de un

EISTU deberán ser presentados a la Ventanilla Única que será representada por
la Secretaría Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones, en
adelante Seremitt, la cual se pronunciará en un plazo no mayor a 60 días corridos
a contar de la fecha de recepción por parte de ésta. Dentro de este plazo, la
Seremitt solicitará el pronunciamiento de los organismos públicos que
corresponda, de conformidad con la legislación vigente.

En caso que la Ventanilla Única deba formular observaciones al estudio, éstas

se efectuarán en un solo acto y por escrito, mediante carta dirigida a la persona o
empresa que presentó el estudio. De existir observaciones, el titular del proyecto
tendrá un plazo máximo de 60 días corridos para dar respuesta a las
observaciones formuladas. Una vez presentadas las correcciones a la totalidad de
las observaciones por el interesado, la Ventanilla Única se pronunciará respecto
del estudio corregido en un plazo no mayor a 30 días corridos, contados desde la
fecha de recepción de éste, aprobando o rechazando el estudio. La revisión del
estudio corregido se hará sólo sobre aquellos aspectos observados al estudio
original. No obstante lo anterior, si durante el proceso de corrección, el interesado
por iniciativa propia introduce modificaciones al proyecto, para efecto de los
plazos, se entenderá que el proceso se reinicia como si fuera un estudio nuevo.

Una vez determinada la necesidad de realizar un EISTU, deberá identificarse el

tipo de estudio que se requerirá, distinguiéndose, conforme a la metodología
reseñada, tres categorías de EISTU, esto es, estudio táctico sin reasignación,
estudio táctico con reasignación y estudio estratégico, lo que se determina en
función de si se requiere o no el uso de herramientas de simulación de tráfico.

Como consecuencia del EISTU, el proponente deberá considerar en éste

medidas de mitigación para disminuir los impactos generados por el proyecto en
su área de influencia, dentro de las cuales podrán considerarse, entre otras, por
ejemplo, las siguientes medidas: la habilitación de áreas segregadas de la vialidad
pública para la operación de vehículos especiales (tales como furgones escolares)
y estacionamientos; de corta estadía; mejoramiento y ampliación de aceras;
implementación de facilidades peatonales, orientadas a facilitar la accesibilidad de
los usuarios del proyecto al transporte público; perfeccionar el equipamiento de
paraderos de transporte público; complementación a la señalización y
demarcación existente, e implementación de medidas de gestión para
intersecciones del Área de Influencia, tales como: mejoramiento de pavimentos,
cambio de radios de giro y modificación a la semaforización existente, entre
otras371.
 Como podremos apreciar de la sola lectura de algunas de las medidas de
mitigación exigibles para la aprobación de un EISTU, el impacto del costo de ellas
en los proyectos inmobiliarios que se quieran desarrollar podría llegar a ser muy
significativo, que lo tornen incluso inviable. Mediante la metodología en comento
se entregan facultades discrecionales a la autoridad administrativa, esto es, a los
Secretarios Regionales Ministeriales de Transportes y Telecomunicaciones, para
fijar las exigencias viales a los proyectos, lo que, en nuestra opinión, significa un
desconocimiento de la garantía constitucional del derecho de propiedad, que
hemos analizado anteriormente, al verse vulnerado el principio de la reserva de
ley372.

Sobre el particular resulta interesante tener presente el criterio fijado por la

Contraloría en cuanto a que es improcedente condicionar el otorgamiento de los
permisos de edificación a la concurrencia de exigencias no previstas en la ley,
carácter que tendrían los aportes extraordinarios para obras viales; lo anterior sin
perjuicio de entregar aportes voluntarios para que una entidad pública o privada se
haga cargo de la construcción de las obras de infraestructura de impacto vial
planificadas a nivel comunal373. En la actualidad, en algunos municipios se han
constituido "de hecho" corporaciones viales, de derecho privado sin fines de lucro,
en que los municipios concurren a su formación o la integran las autoridades
municipales a título personal y los aportes de impacto vial que reciben tienen el
carácter de voluntarios374.

Con todo, es importante tener presente que conforme a estudios realizados por
el Ministerio de Vivienda y Urbanismo en conjunto con el Ministerio de Transportes
y Telecomunicaciones, el 95% de los proyectos inmobiliarios que se desarrollan no
mitiga los efectos viales que se producen en la ciudad, dejando solo un 5% del
total de los proyectos que cumplen con la normativa vigente 375. Lo anterior ocurre
muchas veces dado que el proyecto se fragmenta, desarrollándose por etapas
para evitar así que se vea forzado a realizar un EISTU.

Frente a las deficiencias en la regulación de esta materia antes descrita, el

Gobierno del Presidente Piñera envió un mensaje al Congreso con el objeto de
establecer un nuevo sistema de aportes al espacio público aplicable a los
proyectos en construcción376. Encontrándose en tramitación en el Senado, el
aludido proyecto fue íntegramente reemplazado a través de una indicación
sustitutiva del Ejecutivo377.

Mediante este proyecto de ley se busca que todos los proyectos de desarrollo
inmobiliario -sean públicos o privados, grandes o pequeños- deban aportar, no
solo para atenuar el efecto que genera el proyecto en construcción en el sistema
de transporte local, sino adicionalmente incorporar mitigaciones en relación al
proyecto en su totalidad y sus impactos con respecto a toda la ciudad. En
consecuencia, los proyectos deberán serán evaluados desde dos puntos de vista,
uno local y uno general con respecto al sistema de transporte público o privado.

El proyecto contempla que las cesiones gratuitas de terreno por parte de los
desarrolladores puedan cumplirse mediante el pago a la Municipalidad respectiva
del valor equivalente del terreno a ceder a través ya sea de pago en dinero, en
obras en el espacio público o mediante la cesión de terrenos para áreas verdes o
equipamiento, incluso en terrenos distintos al proyecto.

Por otro lado, todos los proyectos que impliquen un crecimiento urbano por
densificación estarán obligados a realizar un aporte a un fondo que tendrá como
finalidad el desarrollo de obras en espacios públicos y al sistema de transporte de
acuerdo a un "Plan de Inversión en el Transporte y Espacios Públicos", que las
Municipalidades elaboren, que incluya todos los ensanches y aperturas viales
contempladas en el respectivo plan regulador comunal, además de obras de
mejoramiento de avenidas, calles y plazas, construcción de parques y áreas
verdes y obras de equipamiento público. 378

Mediante la indicación sustitutiva antes referida, se introduce el Título quinto

"Mitigaciones derivadas del crecimiento urbano" donde se agregan seis capítulos,
a saber:

i) Capítulo I: Principios aplicables a las mitigaciones, esto es:

a) Universalidad: Todos los proyectos inmobiliarios públicos y privados que

generen impactos sobre el entorno deberán mitigarlos directa y/o indirectamente.

b) Proporcionalidad: Las mitigaciones deberán ser equivalentes a las

externalidades efectivamente generadas por el proyecto y no se harán cargo de
los déficits históricos de infraestructura.

c) Predictibilidad: Las mitigaciones se calcularán según métodos objetivos y

sobre la base de procedimientos y plazos predefinidos y estandarizados, no
quedando sujetas a negociaciones caso a caso con la autoridad. La
Administración velará porque puedan conocerse en forma oportuna las obras y
aportes que se exigirán.

ii) Capítulo II: Mitigaciones Directas.

Todos los proyectos inmobiliarios sin hacer la distinción entre el crecimiento

urbano o por extensión, deberán realizar obras y ejecutar medidas de mitigación
para atenuar el impacto que se produce en el sistema de transporte local.

El proyecto de ley contempla que cuando se desee desarrollar un proyecto, se

deberá presentar un Informe de Mitigación de Impacto Vial, en adelante, "Informe
de Mitigación" el cual reemplazará al vigente EISTU y que, de igual forma,
consiste en un informe elaborado por el desarrollador del proyecto en cual se
exponen las características del proyecto y se propone a la autoridad desarrollar
diferenciadas medidas de mitigación para contrarrestar las consecuencias
negativas en el sistema de transporte local, considerando el área de influencia del
proyecto.

El titular del proyecto presentará el Informe de Mitigación, ante la Seremitt de la

región en la cual se pretenda desarrollar el proyecto.
 Una vez que el Informe sea aprobado por la autoridad correspondiente tendrá
una vigencia de 3 años una vez obtenido el permiso de construcción y de 5 años
para solicitar la Recepción Final de las obras del proyecto.

El contenido y exigencias del Informe de Mitigación de Impacto Vial serán de

acuerdo al reglamento que se dicte por el Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones autorizado por el Ministerio de Vivienda y Urbanismo.

iii) Capítulo III: Mitigaciones Indirectas.

En concordancia con las mitigaciones directas, todos los proyectos inmobiliarios

que forjen un crecimiento urbano por densificación estarán obligados a realizar un
aporte para la gestión de obras al espacio público y al sistema de transporte, pero,
a diferencia de las Mitigaciones Directas, estos aportes serán para atenuar el
impacto del proyecto con respecto a la ciudad.

Los aportes -según el proyecto en discusión parlamentaria- se calculan

proporcionalmente al tamaño del proyecto, destino, localización e intensidad de
uso del suelo; examinadas estas características, se deduce el aporte que se debe
realizar, el cual no podrá superar el 44% del avalúo fiscal del terreno.

Los aportes podrán ser materializados ya sea pagándose en dinero, antes que el
proyecto obtenga el Permiso de Edificación, o realizando estudios de
prefactibilidad o relacionados con el Plan de Inversión en Transporte y Espacio
Público.

Los fondos recaudados estarán destinados: Ejecución de obras indicadas en el

Plan de Inversiones en transporte y espacio público; pago de expropiaciones; y,
actualización y desarrollo de herramientas necesarias para planificar, ejecutar y
elaborar proyectos para las obras indicadas en el Plan de Inversiones en el
transporte y espacio público.

Asimismo, el proyecto contempla que los fondos recolectados compondrán un

fondo especial de administración separada, que será gestionado bajo las
siguientes disposiciones: el 70% de los aportes menos los gastos de
administración serán dirigidos a la inversión en transporte, el 30% de los aportes
deberán ser destinados a la comuna en la cual se emplazó el proyecto.

Las Municipalidades y Corporaciones Regionales anualmente darán cuenta del

destino de los fondos y publicarán sus rendiciones.

Sobre el particular, se ha criticado que mediante los aportes indirectos se está

pretendiendo corregir desigualdades que se producen entre las Comunas, con lo
cual sería institucionalizar un nuevo impuesto a la vivienda nueva 379. En la práctica
existe el riesgo que mediante este instrumento los privados se hagan cargo del
déficit histórico de la ciudad.

Por su parte, la Ministra de Vivienda y Urbanismo ha declarado que estos

recursos no están destinados a adquirir buses, y se espera que el resultado sea
que los proyectos se integren a la urbe de manera armónica, y que la ciudad, al
densificarse, no sacrifique espacios públicos; que igualmente se requerirá
inversión pública, con cargo a tributos generales, con lo cual se asumirán los
déficits históricos, pues los proyectos aportarán solo lo correspondiente a su
propio espacio380.

iv) Capítulo IV: Zonas Saturadas.

Los Secretarios Regionales Ministeriales de Transportes y Telecomunicaciones

podrán declarar como zonas de saturación vehicular aquellos sectores de la
ciudad que tengan una severa congestión de flujo vehicular.

Las Zonas Saturadas se definen por la Seremitt como:

"Severa congestión del flujo vehicular considerando las velocidades medias, los
tiempos de viaje promedio, los índices de saturación en las intersecciones, el
exceso de demanda, entre otras variables de niveles de servicio" 381.

Las Municipalidades que presenten zonas saturadas tendrán que diseñar un

Plan Maestro de Mitigaciones de Transporte, que envolverá las medidas y obras
en la gestión del tránsito, las cuales serán priorizadas y valorizadas. Dicho plan
deberá ser aprobado por la Seremitt.

v) Capítulo V: De las Mitigaciones y los incentivos en las nuevas áreas urbanas

o de extensión urbana.

En los casos en que los planes reguladores intercomunales o comunales

establezcan nuevas áreas urbanas o de extensión urbana, podrán establecerse
condiciones adicionales de urbanización y equipamiento para el desarrollo de
proyectos, a modo de ejemplo:

- Desarrollo de obras de urbanización fuera del terreno en el cual se emplaza el

proyecto.

- Desarrollo de obras en el sistema de transporte urbano u obras que mejoren el

espacio público.
- Inserción de tipos de vivienda o usos de suelo en el desarrollo del proyecto.
- Materialización de equipamientos de uso público u otras medidas que
promuevan la integración social, y
vi) Capítulo VI: De los aportes urbanos reembolsables.
Se tendrá la opción de optar entre desarrollar una obra del Plan de Inversiones
en Transporte y Espacio Público o del Plan Maestro de Mitigaciones de
Transporte, en este caso que la valorización de la obra sea mayor al aporte que le
corresponde enterar, con respecto a una tabla establecida, el excedente podrá
acogerse a la modalidad de aportes reembolsables.
 El interesado deberá firmar un convenio con el Gobierno Regional o la
Municipalidad respectiva, en el cual se estipulará: las obras a ejecutar y su
correspondiente valor; el valor que se deberá reembolsar, el plazo para realizar la
devolución que no podrá superar los 15 años; y, la forma en que el Gobierno
Regional reembolsará dichos aportes.

4. Exigencias en materia de cálculo estructural

Conforme a lo dispuesto en el artículo 116 bis letra A) de la Ley General de
Urbanismo y Construcciones, incorporado por la ley N° 19.748, publicada en el
Diario Oficial de 23 de agosto de 2001, complementada con lo dispuesto en los
artículos 5.1.6. y 5.1.7. de la O.G.U.C., se establece que:
"Los propietarios que soliciten un permiso de construcción para edificios de uso
público y edificaciones que determine la Ordenanza General deberán contratar
la revisión del proyecto de cálculo estructural respectivo por parte de un tercero
independiente del profesional u oficina que lo haya realizado y que cuente con
inscripción en un registro que para estos efectos mantendrá el Ministerio de la
Vivienda y Urbanismo. El Ministerio podrá encomendar dicho registro a la
entidad denominada 'Instituto de la Construcción', cuya personalidad jurídica
fuera concedida por Decreto Supremo N° 1.115, de 1996, del Ministerio de
Justicia".

Para cumplir con lo anterior, esta ley, por un lado, le encarga a la Ordenanza
General de Urbanismo y Construcciones establecer "el alcance, las condiciones,
las diversidades geográficas y los demás aspectos que deberán contemplarse en
la revisión de cálculo estructural". Y, por otro lado, señala que se dictará un
Reglamento para regular el Registro de Revisores de Proyectos de Cálculo
Estructural, en el cual se establecerán "los requisitos de inscripción, las causales
de inhabilidad, de incompatibilidad, así como las de amonestación, suspensión y
eliminación del mismo".

De esta forma, en virtud de esta normativa se establece la obligatoriedad de

revisar el proyecto de cálculo estructural por un ingeniero civil o por un
arquitecto382, proyecto que debe acompañarse a la solicitud del permiso de
edificación de obra nueva, tratándose de los proyectos siguientes: Edificios de uso
público; conjunto de viviendas cuya construcción hubiere sido contratada por los
Servicios de Vivienda y Urbanización; Conjuntos de viviendas sociales de 3 o más
pisos; conjuntos de viviendas de 3 o más pisos que no sean sociales; edificios de
3 o más pisos cuyo destino sea uso exclusivo para oficinas privadas; edificios que
deban mantenerse en operación ante situaciones de emergencia, tales como
hospitales, cuarteles de bomberos, cuarteles policiales, edificaciones destinadas a
centros de control de empresas de servicios energéticos y sanitarios, emisoras de
telecomunicaciones; edificios cuyo cálculo estructural esté basado en normas
extranjeras, las cuales deberán ser declaradas al momento de solicitar el permiso
(artículo 5.1.25. de la O.G.U.C.).

Con respecto a la oportunidad de presentación del informe del revisor del

proyecto de cálculo, el artículo 5.1.26. de la O.G.U.C. flexibiliza la norma legal
antes reseñada en cuanto a que el informe deba presentarse junto con la solicitud
de permiso de edificación, estableciendo que la entrega de éste puede
postergarse hasta el momento del otorgamiento del permiso mismo, siempre que
se acredite la contratación del revisor al solicitar dicho permiso.

El revisor de un proyecto de cálculo se encuentra obligado a informar

favorablemente el respectivo proyecto si éste cumple con las normas técnicas
señaladas en el artículo 5.1.27. de la O.G.U.C.

Por su parte, cabe tener presente que conforme al decreto supremo N° 134 de
Vivienda, publicado en el Diario Oficial de 24 de octubre de 2002, se aprobó el
Reglamento del Registro Nacional de Revisores de Proyecto de Cálculo
Estructural, el cual regula los requisitos de inscripción, causales de inhabilidad, de
incompatibilidad, así como las infracciones y sanciones, estableciéndose que es el
Minvu a quien le corresponde mantener este Reglamento, sin perjuicio de poder
encomendar su administración al Instituto de la Construcción. 383

Posteriormente, tal como explicaremos en mayor detalle en el capítulo siguiente

de nuestra obra, al tratar el régimen civil de responsabilidad de los profesionales
que intervienen en la construcción, mediante la ley N° 20.703, se modificó esta
normativa, creándose el Registro Nacional de Revisores de Proyecto de Cálculo
Estructural, dependiente del Ministerio de Vivienda y Urbanismo.

Sobre esta materia, resulta útil tener presente que en la actualidad, tratándose
de las normas sísmicas, la norma sísmica chilena actual NCh433 Of 96 modificada
en el año 2009, que estaba orientada a lograr que las estructuras "puedan
presentar daños durante sismos de intensidad excepcionalmente severa, pero
siempre evitando el colapso", ha experimentado recientemente las siguientes
modificaciones: i) luego del terremoto del año 2010, se aprobó en noviembre de
ese año, como norma de emergencia el decreto N° 117, que define un nuevo
ensayo de suelos, el que consiste en evaluar la rigidez de los suelos para bajas
deformaciones para todos los estratos de suelos en los primeros 30 metros de
terreno, se modifica totalmente el espectro de diseño, principalmente para las
estructuras más flexibles; y se define el espectro elástico de desplazamientos, con
el fin de aportar al desarrollo del diseño de muros de hormigón armado (NCh430)
con base en la demanda de desplazamiento de techos; ii) posteriormente, en
noviembre de 2011, se aprobó el Decreto 61, que derogó el decreto N° 117,
estableciendo: que se crea un nuevo tipo de suelos entre los suelos II y III ahora
definidos como B y D respectivamente, con lo cual se busca aminorar la diferencia
que entregan los diseños basados en los suelos tipos II o tipo III, los que a veces
presentan hasta un 50% de diferencia en las armaduras de las estructuras.
EXIGENCIAS ESPECIALES PARA EL DESARROLLO DE PROYECTOS
INMOBILIARIOS EN ZONAS DECLARADAS TIPICAS Y AFECTAS A A LEY
SOBRE MONUMENTOS NACIONALES

5.1. Generalidades
La protección del patrimonio histórico se encuentra reglamentada en la Ley
N° 17.288 de 1970 sobre Monumentos Nacionales, la cual vino a reemplazar la
normativa del decreto ley N° 651 del año 1925.

Mediante la ley N° 17.288 se persigue otorgar la debida protección al patrimonio

cultural existente en Chile, en cuanto a construcciones u objetos de valor histórico
como artístico, científico, etc. Para estos efectos la Ley de Monumentos
Nacionales distingue entre cuatro categorías de monumentos nacionales; a saber:
i) Monumentos históricos; ii) Monumentos públicos; iii) Monumentos
arqueológicos; iv) Zonas típicas y santuarios de la naturaleza 384.

La tuición y protección de estos monumentos nacionales está entregada, por la

ley N° 17.288, al Consejo de Monumentos Nacionales, organismo técnico y
colegiado dependiente del Ministerio de Educación.

Tal como señalamos en el capítulo tercero de esta obra, en nuestra opinión, esta
normativa no cumple con el objetivo que inspiró su dictación, ya que establece
serios gravámenes para el propietario particular, sin compensación alguna,
desconociendo que la mantención y existencia de los monumentos debe ser de
interés de toda la comunidad, habiendo sido dictada en una época en que la
función social de la propiedad tenía una dimensión muy distinta a la consignada en
la Constitución de 1980, donde la función social consiste en otorgar a la persona
un espacio para su autonomía y su realización personal, y dentro de ella habrá de
afrontar limitaciones, las que serán aceptables para la Constitución en la medida
que no infrinjan el derecho a la igualdad ante las cargas públicas y sean
proporcionales y razonables385.

5.2.1. Rol del Estado en la conservación del patrimonio

La Ley de Monumentos Nacionales establece serias restricciones al propietario
de inmuebles patrimoniales, sean éstos monumentos históricos o inmuebles
ubicados en una zona declarada típica -tema este último que analizaremos en el
acápite siguiente-, en cuanto a poder hacer nuevas construcciones o para ejecutar
obras de conservación, ya que requiere la anuencia del Consejo de Monumentos
Nacionales sobre la base de parámetros que son establecidos, caso a caso, en
forma discrecional.
 Tratándose de los Santuarios de la Naturaleza, se requiere igualmente la
autorización del Consejo de Monumentos Nacionales para hacer trabajos de
construcción o desarrollar actividades de explotación que pudieran alterar su
estado natural.
Dentro de este esquema, el Estado no asume costo alguno en la conservación
del patrimonio privado, lo que constituye un incentivo perverso para que el Estado
declare una gran cantidad de inmuebles como inmuebles patrimoniales, más allá
de lo que sea socialmente óptimo o deseable, y sin prever recursos financieros
para asegurar su conservación389.

.2.2. Rol del privado en la conservación del patrimonio390

La Ley de Monumentos Nacionales actual es deficiente por cuanto no establece procesos formales de participación ciudadana y genera
una carga discriminatoria sobre el propietario del inmueble. En efecto, tal como hemos analizado, la ley sólo establece deberes y
responsabilidades que el privado propietario del inmueble monumental debe asumir, sin que se le reconozca derecho alguno. Al tener el
particular la obligación de asumir todo el costo asociado al inmueble y ser su valor particular mucho menor que el social, se encuentra muchas
veces en una situación de pérdida patrimonial personal y tiene, por tanto, incentivo de buscar manera de que la obra pierda su declaratoria de
monumento nacional para recuperar el patrimonio perdido, llegando incluso al extremo de destruirlo391.

5.2.3. Rol del Consejo de Monumentos Nacionales

La ley N° 17.288 le asigna al Consejo de Monumentos Nacionales, entre otras
cosas, la facultad para elaborar proyectos de restauración, reparación,
conservación y señalización de los monumentos nacionales y entregar los
antecedentes a la Dirección de Arquitectura del Ministerio de Obras Públicas para
la ejecución, de común acuerdo, de los trabajos correspondientes, sin perjuicio de
las obras que el propio Consejo pudiera realizar por sí mismo o por intermedio de
otro Organismo (artículo 6° N° 3)392.

Sobre el particular, en nuestra opinión, tal como lo expresa la Cámara Chilena

de la Construcción, el Consejo de Monumentos Nacionales debiera limitarse a la
elaboración de las normas de conservación y a la aprobación de proyectos en
concordancia con estas normas, y no elaborar los proyectos, ya que en este caso
estaría siendo juez y parte393.

Al mismo tiempo, en cuanto a la nominación de los integrantes del Consejo de

Monumentos Nacionales, estimamos que el amplio contenido cultural que exige la
interpretación de la historia y la importancia social de la memoria colectiva,
requiere de una selección excepcionalmente profunda de quienes conforman el
grupo que interpreta lo esencial de la cultura y que propone o aprueba las
declaratorias de monumento nacional, por lo cual la ley debiera ser estricta en la
representatividad de los componentes de este grupo seleccionador 394.
5.2.4. Procedimiento para declarar un monumento nacional y para
desafectarlo

En la actualidad, la declaración de monumento nacional se realiza sin

participación ciudadana formal y sin consulta al propietario, por parte del Consejo
de Monumentos Nacionales, mediante un Decreto del Ministerio de Educación, de
modo que se trata de una decisión discrecional, que genera, normalmente, un
serio gravamen o carga para su propietario. Como contrapartida, tal como se ha
indicado precedentemente, el Estado no asume costo alguno con la declaratoria,
con lo cual tiene el incentivo de declarar una gran cantidad de inmuebles
patrimoniales, más allá de lo que sea socialmente óptimo o deseable 395.

Es por ello que, en nuestra opinión, siguiendo la posición de la Cámara Chilena

de la Construcción, estimamos que debiera establecerse por ley una instancia de
análisis de la conveniencia de la declaratoria, con amplia participación de la
comunidad y oyendo al propietario de dicho inmueble; como asimismo,
establecerse criterios y mecanismos claros de desafectación de inmuebles
patrimoniales, respecto de los cuales, cuando ya no se justifica dicha declaratoria,
sea por su alto nivel de deterioro, por la pérdida del interés social en su
conservación, por la falta de recursos para su mantención u otros motivos, sea
fácilmente posible su desafectación.396

CONSERVACION HISTORICA

5.3.1. ¿Qué se entiende por inmuebles o zonas de conservación histórica?

El artículo 60 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones establece:

"El Plan Regulador señalará los terrenos que por su especial naturaleza y
ubicación no sean edificables. Estos terrenos no podrán subdividirse y sólo se
aceptará en ellos la ubicación de las actividades transitorias, manteniéndose las
características rústicas del predio. Entre ellos, se incluirán, cuando corresponda,
las áreas de restricción de los aeropuertos.
Igualmente el plan regulador señalará los inmuebles o zonas de conservación
histórica, en cuyo caso los edificios existentes no podrán ser demolidos o
refaccionados sin previa autorización de la Secretaría Regional de Vivienda y
Urbanismo correspondiente".
 Para los efectos indicados, la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones en su artículo 1.1.2. define a la "Zona de conservación histórica"
como:

"Área o sector identificado como tal en un instrumento de planificación territorial,

conformado por uno o más conjuntos de inmuebles de valor urbanístico o
cultural cuya asociación genera condiciones que se quieren preservar"; y por su
parte define a "Inmueble de conservación histórica" como "el individualizado
como tal en un instrumento de planificación territorial dadas sus características
arquitectónicas, históricas o de valor cultural, que no cuenta con declaratoria de
monumento nacional".398

Por su parte, el artículo 2.1.18 de la Ordenanza General de Urbanismo y

Construcciones dispone:

"Los instrumentos de planificación territorial deberán reconocer las áreas de

protección de recursos de valor natural, así como definir o reconocer, según
corresponda, áreas de protección de recursos de valor patrimonial cultural.
Tratándose de áreas de protección de recursos de valor patrimonial cultural, los
instrumentos de planificación territorial, deberán establecer las normas
urbanísticas aplicables a las ampliaciones, reparaciones, alteraciones u obras
menores que se realicen en las edificaciones existentes, así como las aplicables
a las nuevas edificaciones que se ejecuten en inmuebles que correspondan a
esta categoría, cuando corresponda. Estas normas deberán ser compatibles con
la protección oficialmente establecida para dichas áreas".
Por su parte, la División de Desarrollo Urbano mediante la circular N° 240 de
fecha 4 de noviembre de 2010, en uso de sus facultades legales contenidas en el
artículo 4° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, emitió instrucciones
respecto de las áreas de protección de recursos de valor patrimonial, tratándose
tanto de las zonas de conservación históricas como las zonas típicas y
monumentos históricos, en relación con los grados de intervención en dichos
inmuebles; estableciendo al efecto que el plan regulador comunal deberá señalar
las normas urbanísticas para regular las ampliaciones, reparaciones, alteraciones
u obras menores que se podrán realizar en dichos inmuebles, así como las que le
serán aplicables a las nuevas edificaciones que determine el Plan Regulador, para
lo cual podrá incorporar las siguientes normas urbanísticas: Uso de suelo,
cesiones, sistema de agrupamiento, coeficiente de constructibilidad, coeficientes
de ocupación de suelos o de piso superiores, superficie predial mínima, alturas
máximas de edificación, adosamientos, distanciamientos, antejardines, ochavos,
rasantes, densidades máximas, estacionamientos, franjas afectas a declaratoria
de utilidad pública, áreas de riesgos y áreas de protección.
A su turno, mediante la circular N° 257 la División de Desarrollo Urbano, con
fecha 18 de marzo de 2013, estableció cuáles eran los componentes formales y
contenidos en los Planes Seccionales para dar cumplimiento al artículo 2.7.8 de la
Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, que tiene por objeto
establecer características arquitectónicas determinadas para los proyectos que se
realicen en sectores ligados a monumentos nacionales, como asimismo para
zonas de conservación históricas o inmuebles de conservación histórica.
Por su parte, la Contraloría General de la República estableció que tratándose
de la aprobación de un anteproyecto de un inmueble de conservación histórica no
requiere la aprobación del Seremi de la Vivienda, sino que es un supuesto previo a
la realización de las intervenciones399.

Asimismo, la Contraloría ha resuelto que las normas de los artículos 29 y 30 de

la Ley de Monumentos Nacionales, relativa a la declaración de zona típica que
pasaremos a analizar, persiguen una finalidad diversa que la contenida en el
artículo 60 de la Ley de Urbanismo y Construcciones, estableciendo que esta
última se refiere a materias tales como el uso de suelo y las condiciones de
constructibilidad, por todo lo cual las "zonas de conservación histórica" pueden
comprender un territorio o sector mayor o distinto al declarado zona típica 400.

5.3.2. ¿Qué se entiende por zona típica o pintoresca?

Las zonas declaradas típicas o pintorescas están tratadas en el Título VI de la

ley N° 17.288 sobre Monumentos Nacionales. Ellas no son monumentos
nacionales en sí, sino que son zonas de protección en las cuales hay monumentos
históricos o ruinas arqueológicas.

El objetivo perseguido con la declaración de zona típica es la conservación y

mantención del carácter ambiental y propio de las poblaciones o de los lugares en
que están ubicadas esas ruinas arqueológicas, o esas ruinas o inmuebles
declarados monumentos históricos401.

Por su parte, en las normas dadas por el Consejo de Monumentos Nacionales

sobre zonas típicas o pintorescas acordadas en sesión de 7 de marzo de
2001402se señala que las "zonas típicas o pintorescas".

"Constituyen agrupaciones de bienes inmuebles urbanos o rurales, que forman

una unidad de asentamiento representativo de la evolución de la comunidad
humana y que destacan por una unidad estilística, su materialidad o técnicas
constructivas; que tiene interés artístico, arquitectónico, urbanístico y social,
constituyendo áreas vinculadas por las edificaciones y el paisaje que las
enmarca, destaca y relaciona, conformando una unidad paisajística, con
características ambientales propias, que definen y otorgan identidad, referencia
histórica y urbana en una localidad, poblado o ciudad".
5.3.3. El Consejo de Monumentos Nacionales y la declaración de zona típica
o pintoresca

Tal como hemos señalado, el Consejo de Monumentos Nacionales que tiene a

su cargo, entre otras cosas, el procedimiento de declaración de los monumentos
nacionales vía decreto, esto es, de los monumentos históricos, de las zonas
típicas o pintorescas y de los santuarios de la naturaleza 403-404.

El procedimiento de declaración de zona típica o pintoresca se encuentra

regulado en las normas internas del Consejo de Monumentos Nacionales, antes
aludidas, estableciéndose en su artículo 2° que "Cualquier autoridad o persona
puede solicitar por escrito al Consejo de Monumentos Nacionales, que una
población o lugar o determinada parte de ellos, sea declarada zona típica o
pintoresca"; luego, se agrega en esta misma norma, que debe acompañarse a la
solicitud un informe técnico que contenga los antecedentes gráficos, históricos,
arquitectónicos, arqueológicos y paisajísticos del área propuesta, según
corresponda, tanto del espacio construido como del no construido indicándose los
límites que la individualizan; pudiendo incluirse, asimismo, antecedentes que
reflejen la opinión de los propietarios en el área a ser declarada y de las
autoridades locales, comunales, provinciales, regionales o de aquella que se
estime procedente.

Una vez estudiados los antecedentes de la declaración, el Consejo de

Monumentos Nacionales, previo acuerdo, solicita al Ministerio de Educación la
dictación del decreto correspondiente.

Sobre el particular resulta interesante el pronunciamiento reciente de la

Contraloría General, en el sentido que la extensión de competencia del Consejo
de las zonas típicas o pintorescas se limita al ámbito externo de los inmuebles, de
modo que dicho Consejo no se encuentra facultado para rechazar una solicitud de
intervención de un edificio que forma parte de una zona típica por haberse omitido
un proyecto de arquitectura relativo al interior del inmueble 405.

En virtud de este procedimiento, así, por ejemplo, en la comuna de Santiago se

han declarado 18 zonas típicas, dentro de las cuales destacan la calle Londres-
París, calle Dieciocho, Plaza de Armas, Sector calle Nueva York-La Bolsa-Club de
La Unión, Barrio Mulato Gil de Castro, Parque Forestal y el Sector Club Hípico-
Parque O'Higgins406.

5.4. Necesidad de una profunda reforma a la Ley sobre Monumentos

Nacionales
Para preservar, conservar y proteger adecuadamente el patrimonio histórico de
nuestro país, es menester una profunda reforma del estatuto legal sobre
protección del patrimonio, dándole un tratamiento unitario que considere, entre
otros aspectos, los siguientes:

i) Que exista una definición de cuál es el patrimonio que se quiere conservar; es

fundamental que la Ley de Monumentos Nacionales mejore la manera en que
actualmente discierne sobre cuál patrimonio es importante conservar y qué parte
de éste es relevante para tal efecto, basándose en los intereses de la comunidad y
de los recursos con que la sociedad cuenta para ello; no resulta admisible que se
entregue atribuciones ilimitadas al Consejo de Monumentos Nacionales, para que,
en forma discrecional, decida los inmuebles que se conservarán. Como hemos
visto, dicha declaratoria se aplica generalmente sobre la totalidad del inmueble, sin
que medie un análisis objetivo y consensuado sobre qué dimensiones de éste son
realmente valiosas y ameritan dicha declaratoria.

ii) Es conveniente establecer un mecanismo de participación ciudadana y de los

afectados en la determinación del régimen de afectación de los inmuebles
monumentales; es importante que en el nivel territorial en el cual se produzca la
discusión se haga un análisis adecuado previo a la aprobación de la declaratoria a
un monumento nacional, el que tenga directa relación con el nivel territorial que
resulta beneficiado por dicha conservación, sea éste local, regional, nacional o
internacional.

iii) Debieran establecerse alcances limitados de la declaratoria de monumento

nacional; en los pocos casos en que el interés sea amplio, la declaratoria debe
alcanzar al inmueble en su dimensión más amplia, mientras que en los demás
casos, la declaratoria sólo debiera corresponder a una parte específica del
inmueble de que se trate, tal como una fachada, una parte de ésta, una trama
construida, etc. Este aspecto es especialmente relevante en el caso de las zonas
típicas, en las cuales generalmente lo que es valorado por la sociedad es el
espacio urbano público que generan las viviendas y no necesariamente el interior
de ellas.

iv) Debiera establecerse un rol activo del Estado en la conservación del

patrimonio monumental, debiendo asumir éste el costo de conservación y el
financiamiento en la restauración de las obras monumentales.

v) En cuanto al rol del sector privado, junto con establecerse los canales de
participación ciudadana adecuados, tanto en la discusión de qué queremos
conservar como en la declaración de los monumentos nacionales y zonas típicas,
al mismo tiempo deben crearse los incentivos adecuados.

vi) Debiera revisarse la normativa contenida en la Ley General de Urbanismo y

Construcciones sobre inmuebles de conservación histórica, conforme a las cuales
el plan regulador comunal puede establecer serias restricciones en cuanto a la
constructibilidad, requiriéndose la autorización del Seremi para refaccionar o
demoler, haciéndose ello concordante y armónico con las disposiciones sobre
protección monumental de la ley N° 17.288; en cuanto a la creación de incentivos
y mecanismos de compensación de los inmuebles monumentales de propiedad
privada, hacemos nuestras las sugerencias planteadas por la Cámara Chilena de
la Construcción,412siguientes: a) Establecer un aporte estatal directo para la
conservación de inmuebles patrimoniales de propiedad privada; b) Crear una ley
de donaciones para monumentos nacionales de propiedad privada,
estableciéndose un beneficio tributario consistente en un derecho de crédito
equivalente al 50% de la donación en contra del impuesto de primera categoría
global complementario o único de segunda categoría; y el 50% restante constituya
un gasto necesario para producir la renta 413; c) Creación de un crédito tributario
para la conservación de inmuebles declarados monumentos nacionales; este
crédito correspondería a un monto de los gastos de conservación del inmueble
patrimonial; d) Deducción de la renta bruta de los gastos necesarios, tanto
ordinarios como extraordinarios, de restauración y mantenimiento del monumento
nacional; e) Reducción de contribuciones de bienes raíces a los inmuebles
patrimoniales de propiedad privada; si bien en la actualidad existe una exención
del 100% del impuesto territorial a los bienes raíces declarados monumentos
históricos o públicos acreditados por el Consejo de Monumentos Nacionales,
cuando no estén destinados a actividades comerciales, estimamos que dicha
exención debiera ser a todo monumento nacional, incluyéndose también las zonas
típicas al igual que los bienes raíces monumentales que desarrollen actividades
con fines de lucro; f) Establecer la opción de contratos de asociación, mecanismo
mediante el cual dos o más terrenos colindantes o cercanos se asocian a través
de un contrato privado, con el objeto de traspasar total o parcialmente sus
excedentes de constructibilidad establecidos en el Plan Regulador, lo que permite
flexibilizar la normativa urbana y posibilita la conservación de los inmuebles
patrimoniales, ya que permitiría compensar a los propietarios de estos inmuebles
que ven reducidas sus posibilidades de edificación.

Nos asiste el convencimiento que, si queremos seriamente tener en nuestro país

un patrimonio histórico, resulta indispensable adoptar las medidas antes
reseñadas, para lo cual esperamos que en un futuro próximo las medidas
descritas pudieran ser adoptadas.

6. Desarrollo de proyectos de inversión sujetos al sistema de consulta a los

pueblos indígenas conforme al Convenio N° 169 de la O.I.T.
De la población total de Chile un 11,11% declaró pertenecer a alguno de los
nueve pueblos indígenas reconocidos en la Ley Indígena N° 19.253 de 1993, esto
es, 1.714.677 personas, concentrándose un 34% en la Región Metropolitana, un
32% en la Araucanía, y el resto principalmente en otras zonas rurales del país 414.
 Es por lo anterior que resulta especialmente relevante determinar el contenido
del Convenio de la Organización Mundial del Trabajo número 169 sobre pueblos
indígenas y tribales en países independientes, el que ha sido ratificado por 22
países incluido Chile415, que establece la obligación del Estado de consultar a los
pueblos indígenas, mediante procedimientos apropiados y en particular a través
de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
administrativas o legislativas que sean susceptibles de afectarlos directamente,
según lo establece su artículo 6° número 1 letra a) 416.

El objetivo de las consultas es llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento

sobre las medidas propuestas, lo que no implica un derecho a veto. Para
implementar este deber de consulta del Estado existen en Chile dos normativas
internas vigentes, que de forma complementaria instruyen cómo debe aplicarse la
consulta a los pueblos indígenas, esto es, el D.S. N° 66 del Ministerio de
Desarrollo Social, de 4 de marzo de 2014, que contiene el Reglamento que regula
la consulta indígena y el D.S. N° 40 del Ministerio de Medio Ambiente, de 12 de
agosto de 2013, que contiene el Reglamento del Sistema de Evaluación de
Impacto Ambiental que incorpora la consulta indígena en la evaluación ambiental.

Los procesos de consulta deberán efectuarse de buena fe, y de manera

apropiada a las circunstancias, debiendo realizarse en forma previa,
entendiéndose por tal que se lleve a cabo con la debida antelación y entregue al
pueblo indígena afectado la posibilidad de influir de manera real y efectiva en la
medida que sea susceptible de afectarle directamente 417.

Las medidas administrativas que se adopten, cuando sean causa directa de un

impacto significativo y específico sobre los pueblos indígenas, afectando el
ejercicio de sus tradiciones y costumbres ancestrales, prácticas religiosas,
culturales o espirituales, o la relación con sus tierras indígenas, deberán
previamente ser consultadas a los pueblos indígenas 418.

Al mes de octubre de 2014 existen 29 proyectos de inversión que han sido

sometidos a procesos de consulta indígena, tanto al interior del Sistema de
Evaluación de Impacto Ambiental como fuera de éste, y se prevé iniciar 11
procesos de consulta adicionales en los próximos meses 419.

Al mismo tiempo, existen 45 proyectos de inversión que han sido judicializados

en relación a la consulta indígena, de los cuales 5 de ellos han sido descartados, 4
han sido paralizados y posteriormente han debido enfrentar procesos de consulta,
y el resto ha sido aprobado después de procesos de judicialización, o aún se
mantienen en trámite ante los Tribunales de Justicia 420. Así, por ejemplo,
tratándose de la modificación del Plan Regulador de San Pedro de Atacama, la
Corte Suprema acogió un recurso de protección interpuesto por la Asociación
Indígena Consejo de Pueblos Atacameños, declarando sin efecto la resolución de
la Comisión Regional de Medio Ambiente que había calificado favorablemente la
actualización del Plan Regulador Comunal, estableciendo que deberá someterse a
un Estudio de Impacto Ambiental, cuyo procedimiento de participación ciudadana,
previsto en los artículos 26 al 31 de la ley N° 19.300, se rija por los estándares del
Convenio N° 169 de la O.I.T. El razonamiento de la Corte Suprema fue que, al no
someterse la modificación de dicho plan regulador a consulta indígena, se lesionó
la garantía constitucional de igualdad ante la ley 421.

RESPONSABILIDAD CIVIL

a) En cuanto a la presunción de culpa

Mientras en la responsabilidad contractual la culpa se presume por el solo hecho
del incumplimiento del contrato (artículo 1547 del Código Civil), en la
responsabilidad extracontractual la culpa del demandado debe ser probada en el
proceso por la víctima que demanda (artículos 2314 y siguientes del Código Civil),
y

b) En cuanto al plazo de prescripción

La acción contractual de daños prescribe generalmente en 5 años desde que se
hace exigible (artículo 2515 del Código Civil), en tanto que la acción para pedir
indemnización de un daño extracontractual prescribe en 4 años, desde la
perpetración del hecho dañoso (artículo 2332 del Código Civil). Sin embargo, tal
como veremos, tratándose del régimen especial de responsabilidad de la Ley
General de Urbanismo y Construcciones, existen plazos diferenciados de
prescripción, en función del tipo de falla o defecto que se trate.
Sobre el particular, la Corte Suprema ha resuelto que, atendido que el contrato
de construcción se encuadra dentro de la normativa de derecho privado de
carácter civil que regla nuestro Código Civil, según resulta de las disposiciones
contenidas en el Libro IV, Título XXVI, párrafo 8 de dicho código que tratan
expresamente la construcción de edificios celebrados con un empresario que se
encarga de toda la obra por un precio único prefijado, no es posible atribuir a este
contrato una naturaleza de carácter comercial, por lo que la acción dirigida a
obtener el cumplimiento de la obligación de pagar el precio convenido sólo pudo
extinguirse por el transcurso del plazo de cinco años, desde la fecha en que se
hizo exigible, conforme a lo previsto en el artículo 2525 del Código Civil 424.

Con todo, tal como señala Hernán Corral 425, las tendencias modernas del
llamado "Derecho de Daños" ponen el acento en su carácter protector de la
víctima, más que en su función sancionatoria de actos ilícitos. La responsabilidad
se concibe más centrada en la persona que sufre el daño y no tanto en aquel que
lo causa. En razón de ello la frontera entre la responsabilidad civil contractual y
extracontractual tiende a hacerse cada vez más flexible e interconectada, cual se
aprecia especialmente en el régimen de responsabilidad por los daños producidos
en la actividad de la construcción, donde, tal como veremos, se transita hacia un
régimen de responsabilidad objetiva, en el que el deber de reparar surge de
factores diversos de la culpa del agente.

En materia de responsabilidad civil de los profesionales que intervienen en la

construcción, existen dos regímenes de responsabilidad establecidos en estatutos
legales distintos, esto es, las normas propias del Código Civil y las normas
especiales establecidas en la Ley General de Urbanismo y Construcciones;
normativas que son coexistentes, por lo que conviven paralelamente los dos
regímenes en beneficio del perjudicado, el que podrá recurrir a uno u otro, de
acuerdo con sus propias conveniencias. Así ha sido reconocido recientemente por
la Corte de Apelaciones de Concepción, al señalar que el régimen especial de
responsabilidad del artículo 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones
no ha tenido el efecto de derogar el régimen común de responsabilidad del Código
Civil, por lo que el perjudicado puede recurrir a uno u otro régimen 426.

Al determinar el régimen de responsabilidad que se quiera hacer efectivo, habrá

que considerar, entre otras cosas, no sólo los plazos de prescripción, sino también
si queremos hacer efectiva una responsabilidad objetiva, tal como frente al
propietario primer vendedor o al constructor; o si, por el contrario, buscamos hacer
efectiva una responsabilidad subjetiva, tal como frente al proyectista, revisor
independiente, inspector técnico de obra, etc. La importancia de la distinción entre
ambos tipos de responsabilidad radica en que, tratándose de la responsabilidad
objetiva, basta con acreditar la existencia material del perjuicio y su relación de
causalidad con una falla o defecto de construcción, sin que sea necesario
identificar su origen específico ni su autor material, a diferencia de la
responsabilidad subjetiva, en que para que se configure es menester acreditar la
existencia de culpa o dolo del agente, ello además de los otros elementos que
configuran la responsabilidad recién indicados.

2.1. Generalidades
El contrato de obra, cuando tiene por objeto realizar la construcción de un
inmueble, recibe el nombre de contrato de construcción, el que se encuentra
regulado en los artículos 1996 y siguientes del Código Civil, como una clase de
arrendamiento de servicios, siguiendo en ello la tradición romanista. Tratándose
de la construcción de un edificio, sólo dos artículos del Código Civil se refieren a
ello, esto es, las normas establecidas en los artículos 2003 y 2004 que
analizaremos posteriormente. Esta regulación resulta del todo insuficiente con lo
que hoy en día es el contrato de construcción, como asimismo con las costumbres
y prácticas modernas.
 El contrato de construcción ha sido definido como "aquel en que una de las
partes, denominada comitente o dueño de la obra, encarga a la otra, denominada
contratista o constructor, la construcción de una obra determinada con relación a
un plano o proyecto, obligándose a pagar por ello un precio cierto"427.

En la actualidad, la tendencia moderna es emancipar el contrato de construcción

del contrato de arrendamiento de obra, adoptándose la denominación de "contrato
de empresas", en el cual "una persona asume con organización de medios,
capital, mano de obra e instalaciones necesarias y con gestión a su propio riesgo
una posición contractual que lo obliga a producir algo no preexistente"428.

En el ordenamiento jurídico chileno debemos distinguir el contrato privado de

construcción, que se rige principalmente por las estipulaciones de las partes y en
los preceptos que supletoriamente establece el Código Civil, del contrato de obra
pública que se regula por las normas del Derecho Administrativo, entendiendo por
este último a aquel "inmueble construido por el Estado, directamente o en virtud
de un contrato cuya finalidad es propender al bien público"429.

En esta obra nos concentraremos en particular en el contrato privado de

ejecución de obra, dejando para otra ocasión la regulación del contrato de obras
públicas donde participa el Estado, que está sujeto a un estatuto especial 430.

El contrato de construcción privado se caracteriza por ser bilateral, conmutativo

y de tracto sucesivo, en el que una parte se obliga a ejecutar una obra, prestación
de hacer, y más concretamente de resultado, y entregársela a la otra, que deberá
pagar a cambio un precio cierto431.

Con todo, habrá que estarse a los términos del contrato de construcción en
particular para apreciar si lo configurado por las partes es una relación laboral, un
arrendamiento de servicios o de obra, un mandato o quizá una figura mixta, pues
la calificación de una obligación como de actividad (medios) o de resultados
conlleva diferentes consecuencias jurídicas en materia de responsabilidad y
riesgos, tal como analizaremos más adelante.

2.2. Tipos de contratos de construcción

Conforme a lo dispuesto en el artículo 1996 del Código Civil, el contrato de
construcción se clasifica atendiendo a quién suministra los materiales. Así, el
contrato de confección de obra es "venta" cuando es el artífice o empresario el
que suministra los materiales y su perfección sólo se alcanza cuando se aprueba
la obra por el que la ordena; mientras que el contrato será de "arrendamiento de
servicios" cuando los materiales son suministrados al artífice o empresario por el
comitente que encargó la confección de la obra.
 Si el contrato de obra importa una venta, se tratará de una venta de cosa futura
y, por ende, queda sujeta a la condición de existir al momento de perfeccionarse el
contrato, esto es, se trata de una venta bajo condición suspensiva, que se rige por
el artículo 1813 del Código Civil432.

La importancia de la distinción del contrato de construcción en "venta" o

"arrendamiento de servicios" radica en la asunción de los riesgos de pérdida de
los materiales que se desplazan y se transfieren al que ordena la obra con
suministro de materiales o al artífice o constructor, dependiendo si ésta ha sido
reconocida y aprobada (artículo 2000 del Código Civil).

De este modo, en el caso de un contrato de construcción que se asimile a una

"venta", si la cosa perece, el artífice no solamente pierde la materia, sino que
también el precio de su trabajo, a diferencia de lo que ocurre si el contrato es
calificado de arrendamiento, en que la pérdida de los materiales recaerá en la
persona que encargó la obra, salvo que la cosa perezca por culpa del artífice o
sus dependientes, según lo indica el inciso 2° del mismo artículo 2000 del Código
Civil.

Con todo, debemos tener presente que, en nuestro medio, se ha discutido

acerca de qué se entiende por el término "materiales" y la calidad de principal que
reviste a este respecto el suelo con relación al resto de los materiales de carácter
mueble que se suministran. Conforme al inciso 4° del artículo 1996 del Código
Civil, si se considera que lo principal es el suelo y es aportado por el que ordena la
obra, el contrato será de arrendamiento de obra; en cambio, si el suelo en que se
construye es de propiedad del constructor, el contrato será de venta. Con todo,
coincidimos con lo expuesto por Osvaldo Contreras y Arturo Prado, en el sentido
que el suelo es un elemento extraño al contrato de construcción, de modo que
queda excluido del concepto mismo de "edificio" (como obra material),
desempeñando entonces un papel de mero soporte 433-434.

De este modo, en nuestra opinión, el terreno es un elemento ajeno, autónomo e

independiente del contrato de construcción y que no tiene relevancia alguna para
los efectos de su calificación jurídica.

Ahora bien, atendido el sistema de fijación de precios, los contratos de

construcción, tanto en nuestro ordenamiento jurídico como en
el Derecho Comparado, se clasifican en contratos para la construcción de obra
material, por suma alzada o precio fijo cerrado; por precios unitarios o
determinados por unidades, y contrato de arrendamiento de servicios o por
administración delegada, que pasaremos a analizar a continuación.

El contrato de construcción a suma alzada ha sido definido como "aquel contrato

en que una de las partes se obliga a realizar la totalidad de los trabajos según las
especificaciones técnicas y planos, para entregarla concluida, por un precio único
fijado al momento de pactar las obras"435.
 De esta forma, en los contratos de construcción a suma alzada, el precio
convenido con el mandante o con el propietario del terreno que encomienda la
obra se mantendrá invariable e inamovible, salvo que se establezca una cláusula
de revisión de precio o que se introduzcan obras extraordinarias o modificaciones
introducidas por el propietario en el proyecto y que impliquen un aumento o
disminución de obra, en cuyo caso el precio será renegociable. El contratista o
constructor deberá prever inicialmente y en forma realista sus precios en función
del riesgo que acepta asumir y de la realidad del mercado 436.

Con todo, conforme a la teoría de la imprevisión o el riesgo imprevisto,

consideramos que por la vía judicial se puede revisar un contrato de construcción
a suma alzada, frente a hechos sobrevinientes durante la ejecución del contrato,
cuando se ha perdido su carácter conmutativo fundado en la buena fe contractual,
la teoría del enriquecimiento sin causa y la integración por equidad, lo cual no
implica violentar el artículo 1545 del Código Civil, conforme al cual todo contrato
legalmente celebrado es ley para las partes contratantes 437.

En el Derecho español se ha admitido la revisión del contrato a suma alzada

cuando el aumento de costos se deba a un error de medición que resulte directa o
indirectamente de los planos y, en consecuencia, salvo que concurra mala fe del
contratista, el mandante deberá absorber dicho mayor valor, ello sin perjuicio de la
acción que tenga respecto al responsable en la confección de dichos planos; por
el contrario, si el plano fuere correcto o la irregularidad fuera de aquéllas a las que
alcanza la lex artis del contratista, el error deberá sufrirlo este último. 438

En seguida, tenemos el contrato de obra pactado a serie de precios unitarios o

determinado por unidades, en el cual el precio se fija y satisface por cada unidad
de medida o pieza ejecutada y entregada de la total obra inmobiliaria. 439

Este contrato constituye una modalidad del contrato de construcción a suma

alzada, por lo que es conocido como de "precio alzado relativo", en el cual el
comitente o mandante conviene con el constructor precios unitarios por volúmenes
de obras, cuando no se conoce con exactitud o no se puede calcular en forma
anticipada la cantidad probable de todas ellas.

Al respecto, la doctrina ha determinado que los términos pieza y unidad de

medida no son conceptos equivalentes, ya que la pieza constituye una parte
separada y cualitativamente independiente del todo, mientras la unidad de medida
representa una cifra o fracción de mesura de un todo idéntico o continuado, con
partes cuantitativa, pero no cualitativamente determinadas. 440

Por último, tenemos el contrato de construcción conocido como "contrato de

arrendamiento de servicios o por administración delegada", en el cual el
contratista asume la obligación de adquirir por encargo o delegación expresa del
comitente los materiales precisos para realizar una obra que ejecutará a riesgo y
ventura del propietario y no del suyo propio, lo que comportará una cierta
alteración en la naturaleza de la obligación de resultados en que consiste la
prestación del empresario, respecto de la propia del convenido por suma alzada o
ajuste alzado.441

Bajo la modalidad de este último contrato, el propietario encarga a la empresa

constructora, la que acepta, la dirección, administración y ejecución de la
construcción de una obra, de modo que el costo total y efectivo de dicha
construcción es de cargo exclusivo del propietario y la empresa constructora sólo
recibe un honorario por la dirección, administración y ejecución de la obra que
normalmente se concreta en un porcentaje sobre el costo efectivo de la obra o en
un monto fijo determinado; la gestión del contratista se traduce en un
arrendamiento de servicios -obligación de medio- y recae específicamente sobre
su trabajo de dirección, coordinación y fiscalización de la construcción, actividad o
servicio que aparece como medio de consecución del resultado útil final, es decir,
la obra ejecutada y convenida442.

Si bien, conforme al contrato de construcción por administración delegada, el

contratista sólo aporta su trabajo y no los materiales, ello no lo libera de la
obligación de que la ejecución del contrato se haga y se lleve a término siguiendo
la lex artis. Así, por ejemplo, si los vicios -como cuando deja que el cemento se
descomponga o se haga una pared defectuosa- derivan de su incumplimiento, el
contratista responderá y habrá de rectificar, debiendo costear estos daños, al igual
que si durante la ejecución de la obra falta a sus obligaciones de consejo y
vigilancia, como, por ejemplo, en la calidad de los materiales que se introducen a
ella443.

Al respecto, de acuerdo a lo dispuesto en nuestro ordenamiento jurídico, si los

materiales han sido proporcionados por el dueño de la obra, hay responsabilidad
sólo si el constructor por su oficio debía conocer el vicio o si efectivamente lo
conoció o no dio oportuno aviso, según resulta de lo dispuesto en el artículo 2003
regla 3ª y artículo 2000 inciso final del Código Civil. Entre los responsables están
también los que se encargan de la construcción en calidad de arquitectos según lo
dispone el artículo 2004 del mismo Código.

3.1. Ámbito de aplicación

El régimen de responsabilidad civil establecido para los profesionales que
intervienen en la construcción de inmuebles tiene aplicación tanto tratándose de la
responsabilidad contractual -en los casos en que las partes estén ligadas por un
contrato- como en el caso de la responsabilidad extracontractual, esto es, respecto
a la obligación de indemnizar en relación a personas que no están ligadas por un
contrato.
En efecto, el artículo 2003 regla 3ª del Código Civil establece lo siguiente:
 "Los contratos para la construcción de edificios, celebrados con un empresario,
que se encarga de la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a
las siguientes reglas: N° 3 si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte,
en los cinco años subsiguientes a su entrega, por los vicios de la construcción, o
por los defectos del suelo que el empresario o las personas empleadas por él
hayan debido conocer en razón de su oficio, o por los vicios de los materiales,
será responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el
dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario, sino en conformidad
con el artículo 2000 inciso final".
Conforme a esta última norma, si los materiales han sido proporcionados por el
dueño de la obra, hay responsabilidad sólo si el constructor por su oficio debía
conocer el vicio o si efectivamente lo conoció y no dio aviso oportuno. Entre los
responsables están también los que se encargan de la construcción en calidad de
arquitectos, según lo prescribe el artículo 2004 del Código Civil.
Esta normativa que aparece como un supuesto de responsabilidad contractual
entre el constructor o arquitecto y el mandante o dueño de la obra que contrató
con ellos es, sin embargo, aplicable a cualquier víctima que sufre las
consecuencias de la ruina total o parcial del edificio, según lo dispone el artículo
2324 del Código Civil que, a su turno, prescribe:
"Si el daño causado por la ruina de un edificio proviene de un vicio de
construcción, tendrá lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3ª del artículo
2003".

Por su parte, sólo si la ruina del edificio proviene, no de un vicio constructivo,

sino de la negligencia del propietario en su conservación y reparación, el
perjudicado debe demandar al propietario, según resulta de lo dispuesto en el
artículo 2323 del Código Civil.

De lo expuesto, queda en claro que estamos frente a un régimen unitario de

responsabilidad, que se aplica cualquiera sea la víctima, tanto el contratante que
encargó la construcción como el tercero transeúnte o el adquirente posterior de la
obra, lo que se aviene más con un sistema de responsabilidad extracontractual, en
el cual de manera supletoria se le aplicarán las reglas propias de esa
responsabilidad (artículos 2314 y siguientes del Código Civil) 444.

De esta manera, si bien el artículo 2003 del Código Civil se refiere

explícitamente al contrato de construcción a suma alzada, se ha concluido que las
reglas se aplican a todo contrato de construcción de edificios, ya que la verdadera
finalidad de esta normativa, más que establecer un estatuto aplicable al contrato a
suma alzada, es hacer responsable a los agentes de la construcción por la falta de
inteligencia en la aplicación de sus conocimientos, lo que se traduce en un vicio de
construcción que perjudica la calidad del edificio construido por ellos 445.

Igualmente, cabe subrayar que, tal como lo explica Enrique Barros, lo

determinante de la norma del artículo 2003 regla 3 del Código Civil es que el
efecto dañoso sea atribuible a un vicio de construcción, de los materiales o del
terreno, esto es, a una calidad de la cosa y no, al menos primeramente, a un
defecto de conducta446.

3.2. Obras de construcción que generan responsabilidad

Como hemos podido ver, la responsabilidad por los vicios de construcción que
establece el Código Civil está referida a los "edificios", por lo que resulta de
especial interés determinar qué se entiende específicamente por dicha expresión.
Al respecto, en nuestro medio ha predominado una interpretación amplia fundada
en el artículo 568 del Código Civil, conforme a la cual incluyen, en su concepto, no
sólo los edificios propiamente tales, sino las obras de arte de toda especie, tales
como puentes, alcantarillas, diques, malecones, túneles, acueductos, pozos, etc.,
con tal que estén incorporados o adhieran al suelo en forma permanente. 447

La responsabilidad civil está referida no sólo respecto a las obras concluidas,

sino también respecto a aquéllas en construcción, según lo ha reconocido
expresamente nuestra Corte Suprema. 448

La responsabilidad de los profesionales que intervienen en la construcción está

estrechamente ligada al concepto de "ruina". Es así como el artículo 2324 del
Código Civil se refiere al daño causado por la ruina de un edificio, y la regla 3ª del
artículo 2003, a su turno, alude al edificio que "perece o amenaza ruina", por lo
que resulta de especial interés, asimismo, determinar qué alcance debe dársele a
esta expresión. Al respecto, la mayoría de los autores considera que el concepto
"ruina" debe entenderse en su acepción amplia, esto es, ya sea total o parcial; en
cuanto a su extensión, la ruina o amenaza de ruina debe considerarse no sólo
material o actual, sino también la ruina futura o la ruina funcional, esto es, aquella
en la cual la construcción de la obra resulta inidónea para el destino o finalidad
que se buscaba con ella.449

De esta forma, existirá ruina frente a cualquier deterioro que se manifiesta

debido a la mala construcción de un edificio u obra que trae como consecuencia
tanto el desprendimiento de algún objeto que forma parte de la estructura como
cualquier

3.3. Vicios o defectos de construcción

Los vicios o defectos de construcción que pueden dar lugar a la responsabilidad
civil de los profesionales que intervienen en la construcción de una obra son,
conforme a lo dispuesto en el artículo 2003 regla 3ª del Código Civil, los
siguientes: los vicios de construcción, los vicios del suelo y los vicios de los
materiales.
 En cuanto a los vicios de construcción, estimamos que la expresión debe
tomarse en su sentido amplio, lo que significa que comprende todas las faltas
cometidas en la ejecución material de la obra y que pueden ser de muy diversa
naturaleza, al igual que los vicios de los materiales como los del suelo. El vicio de
una construcción puede ser entendido, siguiendo analógicamente el concepto que
la ley da a propósito de la obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios
(artículo 1858) como aquella calidad que le impide su destinación o uso natural 451-
452
.

Por su parte, tratándose de los vicios del suelo, la ley se refiere a la utilización
inadecuada del terreno, puesto que éste, en estricto rigor, no puede ser
considerado vicioso. El suelo puede no ser apropiado para emplazar la
construcción que se levantó en él y el constructor o arquitecto podía preverlo y no
lo hizo, lo que se traduce en una categoría de vicio del proyecto.

El vicio del suelo ha sido definido como "aquel vicio constructivo localizado en
una parte o elemento de la obra destinado a dar solidez y fijeza al edificio en el
terreno sobre el que se asienta, que tiene su causa en la deficiente actuación del
arquitecto al proyectar la obra"453.

Luego, conforme al artículo 2003 regla 3ª del Código Civil, así como al artículo
18 inciso 3° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, que analizaremos
posteriormente, se reconocen los vicios de los materiales que son imputables al
empresario constructor, en la medida en que le es exigible emplear materiales que
sean de una calidad y naturaleza adecuadas para la construcción de la obra;
incluso, subsistirá la responsabilidad del constructor si es el dueño el que
suministra los materiales, si por su oficio debía conocer el vicio de la materia
suministrada o si conociéndolo no previno al dueño de esa circunstancia, según
resulta de lo dispuesto en el artículo recién precitado y en el artículo 2000 N° 3 del
Código Civil.

De esta forma, es el constructor quien debe determinar, de acuerdo a sus

conocimientos y a la lex artis, cuáles son los materiales prescritos y de buena
calidad para llevar a buen término la obra, de modo que surgirá su responsabilidad
en el uso de materiales que adolecen de un vicio intrínseco que los hace
inservibles para el fin al que fueron destinados, lo que se traducirá en una obra
defectuosa o en el uso de materiales de una calidad inferior a la requerida, ya sea
que el constructor utilice materiales buenos en sí mismos, pero que son impropios
para el tipo de obra o para el uso al que se les destina 454.

La doctrina y jurisprudencia extranjera reconocen tres categorías específicas de

vicios de construcción, según las distintas fases en que puede separarse la
actividad constructiva, distinguiendo entre vicios del proyecto, vicios de dirección
técnica y vicios de ejecución material.

Los vicios del proyecto están referidos a los defectos técnicos de concepción y
disposición que violen las reglas de arte o afecten de cualquier manera la solidez,
al destino o al uso normal del edificio, lo que puede ser consecuencia no sólo de
deficiencia en los planos, sino también en cualquiera de los demás elementos que
integran el proyecto como, por ejemplo, en las indicaciones contenidas en las
memorias, especificaciones técnicas, cálculos, etc., dentro de los cuales se
comprenden los vicios de diseño o de concepción, por ejemplo, si el proyecto es
contrario al encargo profesional o al destino y naturaleza de la obra o a las leyes o
disposiciones generales o a las normas urbanísticas 455.

En cuanto a los vicios de dirección técnica, ellos se presentan cuando el

profesional que intervenga en la dirección técnica de la obra no haya
desempeñado correctamente la función que le corresponde en esta fase del
proceso edificatorio, lo que incluye la obligación de estudiar el proyecto; el deber
de corregir y complementar el proyecto en aquellos puntos en que resulte
incorrecto, inadecuado o insuficiente; o el deber de especificar técnicamente el
proyecto impartiendo a los profesionales que intervengan en la ejecución de la
obra las instrucciones, gráficos, planos y demás documentos necesarios, todo ello
en el entendido de la imposibilidad de que un proyecto pueda abarcar todos los
detalles de la obra proyectada como, asimismo, incluye la obligación de vigilancia
de la obra456.

Finalmente la doctrina reconoce en los vicios de ejecución material de la

obra que están referidos, a vía ejemplar, a la falta de capacidad técnica del
constructor por ocupar mano de obra no calificada para realizar la obra; la
utilización de materiales de construcción defectuosos, de mala calidad o de una
calidad distinta a los contemplados en el proyecto; la realización material de la
obra apartándose del proyecto; la inobservancia de las instrucciones impartidas;
dar inicio a la obra sin comunicar previamente su comienzo a los profesionales
que deben dirigirla, etc.457.

3.4. Fundamento de la responsabilidad: negligencia profesional

La responsabilidad que la ley impone a los constructores y profesionales de la
construcción por la ruina de un edificio se fundamenta en la negligencia
profesional o culpa subjetiva, por lo que, aplicando las normas generales de
responsabilidad, si el demandante es el dueño de la obra o mandante, habiendo
responsabilidad contractual, la culpa se presume y el demandado deberá probar
que el incumplimiento no le es imputable; por el contrario, si quien demanda es un
tercero que no contrató con el empresario o arquitecto, existiendo responsabilidad
extracontractual, le será exigido acreditar la culpa o negligencia del demandado, lo
que pasará por la identificación de vicio constructivo.

No obstante lo anterior, por aplicación de las normas de los artículos 2003, 2004
y 2324 del Código Civil sobre responsabilidad por la ruina de un edificio, se ha
alterado la carga de la prueba de la culpa de la negligencia específica en beneficio
del perjudicado, lo que significa que a éste le bastará establecer la ruina del
edificio y la existencia de un vicio de construcción para que se presuma la falta de
diligencia del constructor, independientemente de que quien demande sea el
propietario o un tercero afectado por la ruina del edificio.

En nuestra opinión, desde el momento que la obligación que asume el

profesional de la construcción es una obligación de resultado, la edificación es por
su propia naturaleza una obra destinada a perdurar en el tiempo, por lo que su
perecimiento prematuro demuestra que fue construida apartándose de las reglas
del arte de construir, es decir, con culpa profesional; la culpa inserta en el precepto
del artículo 2003 del Código Civil se encuentra objetivada por el resultado. Sin
embargo, admitimos que se trata de un asunto en que no existe unanimidad en la
doctrina desde el momento que, según algunos, tratándose de los contratos de
construcción por administración, en que el suministro de los materiales lo hace el
mandante o propietario, la presunción de culpa no existiría 458.

3.5. Liberación de responsabilidad: causales de exoneración

La presunción de culpa atribuida al constructor o arquitecto, que hemos
analizado anteriormente, es simplemente legal, por lo que bien puede acreditarse
que la ruina no se ha debido a un vicio constructivo o que, existiendo ese vicio,
éste no es imputable a su descuido o negligencia.

Si la ruina de la obra se produce por fuerza mayor o caso fortuito, o por la acción
de un tercero del cual no responde el constructor o arquitecto o de la propia
víctima, no habrá lugar a responsabilidad.

Igualmente, los agentes de construcción podrán exonerarse de responsabilidad

probando que actuaron con la debida diligencia y cuidado si se les imputa
responsabilidad a causa de un vicio de suelo o de un vicio de material, si éstos
fueron suministrados por el dueño de la obra y el agente de la construcción no
debió saber en razón de su profesión u oficio de su mala calidad.

Con todo, en cuanto a los hechos del propietario de la obra, tampoco servirá de
excusa al constructor o arquitecto el señalar que se limitó a cumplir las
instrucciones expresas que le dio el mandante, ya que de acuerdo al artículo 2003
regla 3ª y artículo 2000 inciso final del Código Civil, podemos concluir que sólo si
el empresario o profesional representa oportunamente al propietario el error de
sus órdenes o instrucciones, podría exonerarse de las consecuencias de ejecutar
trabajos defectuosos459.

3.6. Legitimación activa y pasiva

 Conforme al régimen especial de responsabilidad civil por ruina de edificios de
nuestro Código Civil, los legitimados activos son el comitente o dueño de la obra y
los terceros que no forman parte de esa relación contractual, pero que sufren el
daño, según resulta de lo dispuesto en sus artículos 2003, 2323 y 2324. En
relación a estos últimos, cualquier individuo que haya recibido daño en su persona
o bienes por causa de la ruina de un edificio, atribuible a vicios constructivos, tiene
derecho a reclamar la correspondiente indemnización 460.

En lo que no queda cubierto por la regla especial del artículo 2003, los

profesionales quedan sometidos contractualmente a las reglas del mandato, en
razón de la regla del artículo 2118, con el efecto de que, por regla general, las
demás obligaciones son de medios, como es usual en la relación entre el
mandante y mandatario461.

Por su parte, los adquirentes no podrían ser despojados de su propio derecho

de ver reparado completamente el inmueble o ser convenientemente
indemnizados por el daño sufrido por el hecho de no haber sido parte en la
relación contractual con la empresa constructora.

En cuanto a la legitimación pasiva, son responsables de los defectos de

construcción no sólo el empresario constructor y los que se encargan de la
construcción en calidad de arquitectos, como parecería del tenor literal de las
reglas de los artículos 2003, 2004 y 2324 del Código Civil, sino todas aquellas
personas que por el cumplimiento de un oficio o profesión desarrollan una función
necesaria para la construcción del edificio, tales como calculistas, subcontratistas,
fabricantes, propietario de la obra, etc.

Para determinar en contra de quién debe procederse, es necesario precisar cuál

es el origen de las ruinas del edificio, esto es, si proviene de un vicio de
construcción, en cuyo caso el perjudicado deberá demandar únicamente al
constructor, arquitecto o profesional responsable, o puede también dirigirse contra
el propietario de la obra, acreditando que éste no efectuó las reparaciones
necesarias y es también responsable, conforme al artículo 2323 del Código Civil.

A estas alturas resulta interesante preguntarse qué ocurre frente a la pluralidad

de responsables frente a un vicio constructivo, esto es: ¿es posible hacer efectiva
una responsabilidad solidaria? Al respecto, debemos distinguir la situación
tratándose de una responsabilidad contractual frente a una responsabilidad
extracontractual. En el primer caso, desde el momento que no existe una
responsabilidad solidaria legal entre el empresario constructor y el arquitecto y los
demás profesionales que intervienen en la construcción, estimamos que no es
posible hacer efectiva una responsabilidad solidaria, de modo que cada uno
responderá en función del grado de participación en el vicio constructivo de que se
trata; por el contrario, si se busca hacer efectiva la responsabilidad
extracontractual, deberá aplicarse la norma establecida en el artículo 2317 del
Código Civil, que establece la responsabilidad solidaria en la ejecución de hechos
ilícitos en la medida que se den los supuestos de dicha norma, esto es, que
existan varias personas que han participado en común en un hecho determinado,
que es el que produce el vicio constructivo que da lugar a la ruina, lo cual resulta a
priori muchas veces difícil de determinar, lo que obligará a demandar a todos los
profesionales que de alguna manera participaron en los hechos o dieron lugar a
los vicios o defectos de construcción.

3.7. El daño susceptible de ser reparado

Establecida la responsabilidad, debe indemnizarse todo daño, incluida la pérdida
del lucro cesante, los gastos ocasionados por la ruina del edificio o daño
emergente y también el daño extrapatrimonial o daño moral. En cuanto a la forma
de reparación, no hay normas en nuestro Código Civil, el que simplemente se
encarga de ordenar de un modo genérico que "todo daño que puede imputarse a
la malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado", según lo estatuye el
artículo 2329.

En todo caso, no debe confundirse el concepto de daño con el de vicio

constructivo o defecto de construcción. El daño es el efecto; el defecto, la causa 462.

En el Derecho Comparado, los tribunales norteamericanos han ido construyendo

la noción de garantía implícita de habitabilidad, employed guaranty of
habitability, que se refiere a que el constructor ha edificado una vivienda de
acuerdo con las normas legales respectivas y con las adecuadas técnicas de
construcción, de modo que ésta pueda ser usada para su fin propio.

La garantía de la habitabilidad es una creación jurisprudencial conforme a la cual

se protege no sólo al dueño de la obra, sino también a los futuros adquirentes,
más allá de las cláusulas expresas que al respecto puedan pactarse, y consiste en
que la casa debe haber sido construida de un modo apropiado, de acuerdo a las
técnicas del arte y debe ser apta para su finalidad, es decir, para servir de
habitación al comprador o futuros adquirentes.

Los tribunales de Estados Unidos han evolucionado hacia la noción de

razonabilidad para fundamentar la culpabilidad del constructor-vendedor, conforme
a la cual la construcción de una casa libre de defectos mayores o sustanciales es
suficiente para estimar cumplida la garantía de la habitabilidad, debiendo ésta
analizarse considerando factores como el precio de la casa, los estándares
tradicionales de calidad en la comunidad y las razonables expectativas del
adquirente.

La garantía de habitabilidad comprende sólo los vicios latentes, es decir,

aquellos que no son susceptibles de ser descubiertos al momento de la entrega de
la vivienda y que se hacen manifiestos transcurrido un tiempo razonable desde la
entrega, para cuyo efecto los tribunales han considerado que la responsabilidad
contractual tiene un plazo de prescripción de seis años, mientras que en la
extracontractual el plazo de prescripción es de cuatro, plazo que empieza a correr
desde que el adquirente tuvo o debió haber tenido conocimiento del vicio y
defecto, y no desde que se haya concluido la construcción de la vivienda 463.
3.8. Cesación de responsabilidad civil
El plazo de la responsabilidad se cuenta desde la entrega del edificio, según lo
expresa el artículo 2003 regla 3ª del Código Civil, y es de 5 años.

No existe en el Código Civil precepto que exija que las obras hayan sido
formalmente recibidas a satisfacción por parte del propietario, por lo que para el
cómputo del plazo es indiferente que ésta haya tenido o no lugar.

De esta forma, podemos concluir que el plazo de 5 años establecido en el

Código Civil es un término de garantía; es decir, que la responsabilidad -si se
genera ruina del edificio- se produzca durante el transcurso del mismo; de modo
que -producido el evento dañoso- empezará a correr el plazo general de
prescripción de 4 años establecido en el artículo 2332 del Código Civil para
reclamar perjuicios frente a una infracción a las normas de responsabilidad
extracontractual.

Sobre el particular, resulta interesante la sentencia de la Corte Suprema en el

caso del edificio Rey Sol de Reñaca, que sufrió gravísimos daños con ocasión del
sismo del mes de marzo de 1985, los que la demandante atribuyó a vicios de
construcción, demandando la responsabilidad solidaria del arquitecto, ingeniero
calculista, de la constructora y de la Municipalidad de Viña del Mar. La Corte
estableció que para el dueño del edificio destruido o dañado por el sismo el
perjuicio se configuró el día en que éste ocurrió, cuando a raíz del terremoto se
produjeron daños estructurales en la construcción y el asentamiento del inmueble
en el terreno, fecha a partir de la cual empezó a correr el plazo de prescripción, lo
cual guarda armonía con la regla general establecida en el artículo 2514 del
Código Civil, según la cual la prescripción extintiva se cuenta "desde que la
obligación se hizo exigible"; luego, la Corte agrega que, conforme al artículo 2317
del Código Civil, las fallas y defectos en que se incurrió en la edificación del
inmueble constituyen un cuasidelito, ya que se actuó con negligencia, existiendo
una responsabilidad solidaria del constructor y de los demás profesionales que
intervinieron en la obra464-465.

ANTES REFORMA 20.703

4.1.1. Responsabilidad del propietario primer vendedor

Las sociedades inmobiliarias, en su carácter de propietario primer vendedor de
una construcción, serán responsables por todos los daños y perjuicios que
provengan de fallas o defectos en ella, sea durante su ejecución o después de
terminada, según lo estatuye el artículo 18 inciso 1° de la Ley General de
Urbanismo y Construcciones, y el artículo 1.2.3 de la Ordenanza General de
Urbanismo y Construcciones, en adelante OGUC.

Por su parte, el artículo 1.1.2 de la OGUC, define al "propietario primer

vendedor" como al "titular de dominio del inmueble en que se ejecutó una obra y
que realiza, a cualquier título, después de su recepción definitiva, la primera
enajenación de la totalidad o de cada una de las unidades vendibles".

Esta responsabilidad, tal como hemos dicho, es estricta o sin culpa ya que se
extiende a los daños que provengan de cualquier falla, error o defecto en la
construcción, sin importar que puedan ser atribuibles sólo a una determinada
especialidad o agente que haya intervenido en la construcción. Así ha sido
reconocido recientemente por nuestra Corte Suprema y por la Corte de
Apelaciones de Concepción, dentro de la jurisprudencia disponible 477.

Con todo, debemos tener presente que, conforme al mismo artículo 18 inciso 1°
de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, se establece que la
mencionada responsabilidad es sin perjuicio del derecho a repetir en contra de
quienes sean "responsables" de las fallas o defectos de construcción que hayan
dado origen a los daños y perjuicios.

La finalidad del legislador de hacer al propietario primer vendedor responsable

bajo criterios objetivos, es la de establecer un sujeto pasivo por excelencia, a
quien el propietario del inmueble afectado por vicios de construcción pueda dirigir
la acción de responsabilidad, sin importar si es o no el verdadero causante de
dichos perjuicios478.

Igualmente, nuestra Corte Suprema ha reconocido que la responsabilidad civil

establecida en el artículo 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones es
de origen legal, teniendo presente que el artículo 1437 del Código Civil señala que
la fuente de las obligaciones no sólo proviene de los contratos, cuasicontratos o
hechos ilícitos, sino también por disposición de la ley 479. Sobre el particular, resulta
de especial interés la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, de
fecha 16 de abril de 2013480, en el caso del Edificio Alto Río de la ciudad de
Concepción, el que colapsó con motivo del terremoto de febrero del año 2010,
estableciéndose que el estatuto especial de los artículos 18 y 19 de la Ley General
de Urbanismo y Construcciones consagra un régimen de responsabilidad objetiva,
en el sentido de que exime al demandante de la necesidad de probar dolo o culpa
en la conducta del demandado; agrega que la responsabilidad objetiva se define
como aquella en que resulta necesario para proceder a la indemnización de
perjuicios un acto o hecho, un daño y el vínculo o causal entre ambos elementos.
Es decir, no se requiere un reproche en la conducta del deudor, en los términos de
calificarle como culpable o negligente, sino que basta un acto de omisión del que
se deriva un daño cuya indemnización se hace procedente (considerando 10° del
fallo). En esta sentencia se condenó solidariamente a la inmobiliaria y a la
constructora a pagar $ 150.000.000. a cada uno de los demandantes por daño
moral.

Igualmente, en el mismo sentido, la Corte Suprema, en sentencia de 24 de

octubre de 2013481, en la causa González Sazo, Marcelo con Inmobiliaria Río
Huequén Limitada, reconoce que la norma del artículo 18 de la Ley de Urbanismo
y Construcciones impone responsabilidad al propietario primer vendedor de un
inmueble, en términos tales que si el perjudicado hubiere optado por el ejercicio de
dicha acción, y habiéndose acreditado por éste el daño sufrido y la relación de
causa o efecto entre el perjuicio sufrido y la falla o defecto de construcción, es
procedente disponer su pago, estableciendo un régimen de responsabilidad
objetiva frente al perjudicado en que el principal responsable es el propietario
primer vendedor de una construcción, que responde por todos los daños y
perjuicios que provengan de fallas o defectos en ella, sea durante su ejecución o
después de terminada (considerando 15° de la sentencia); luego, la sentencia
agrega que el propietario primer vendedor está vinculado pasivamente a todos los
daños y perjuicios, cualquiera sea su causa u origen, que deriven de la edificación
de la cual fue su dueño y primer vendedor. Esta obligación a la deuda, de la cual
no puede desprenderse, hace que la obligación adquiera el carácter de solidaria
con el proyectista y con el constructor, lo que se ve reforzado con el hecho de
otorgar acción de reembolso al constructor primer vendedor, y con lo que dispone
el inciso 4° del artículo 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones
(considerando 16°).

En el mismo sentido, la Corte Suprema en la causa Becza Gestión S.A. con

Inmobiliaria Luis Carrera y Fernández Wood 482, de fecha 8 de octubre de 2013,
reconoció que las obligaciones del primer vendedor no pueden excusarse como
tampoco pedir su división, pues está llamado directa y principalmente a satisfacer
los daños y perjuicios, encontrándose así en la necesidad jurídica de responder a
las pretensiones que se formulen en tal sentido, como de reparar los perjuicios
que se hayan irrogado a los adquirentes de las edificaciones. Como contrapartida
de esta obligación inexcusable, la legislación le dota de una acción de reembolso
en contra de quien originó el daño, especialmente en contra del proyectista y del
constructor, según corresponda483.

Por su parte, resulta interesante subrayar que entre el propietario primer

vendedor y el constructor no existe responsabilidad solidaria, ya que el artículo 18
de la Ley de Urbanismo y Construcción, la establece únicamente tratándose de las
personas jurídicas responsables con el profesional competente que actúe por
ellas. Así ha sido reconocido recientemente por la jurisprudencia 484.

4.1.2. Responsabilidad de las empresas constructoras

Los constructores serán responsables por las fallas, errores o defectos en la
construcción, incluyendo las obras ejecutadas por subcontratistas y el uso de
materiales o insumos defectuosos, sin perjuicio de su facultad de repetir en contra
de los proveedores, fabricantes y subcontratistas (artículo 18 inciso 3° Ley General
de Urbanismo y Construcciones). Por su parte, la OGUC en su artículo 1.2.6
establece que los constructores serán responsables por sus acciones u omisiones,
cuando éstas hayan derivado en fallas, errores o defectos de la construcción,
incluyendo las obras ejecutadas por subcontratistas y por uso de materiales o
insumos defectuosos.

En nuestra opinión, aquí también se aplica una norma de responsabilidad

estricta o sin culpa, puesto que no sólo se responde de los errores cometidos por
ellos mismos, sino que de cualquier falla o defecto, ya sea, por ejemplo, de obras
ejecutadas por los subcontratistas o de fallas provenientes del uso de materiales o
insumos defectuosos, aun cuando no haya podido advertir su mala calidad.

Con todo, siguiendo a Enrique Barros, estimamos que no parece que sea interés
del legislador que el constructor se haga cargo de cualquier riesgo asociado a su
actividad, sino sólo de los que son atribuibles a su esfera de control. Por eso debe
entenderse que la regla de la norma recién indicada no persigue imponer una
responsabilidad a todo riesgo, sino simplemente imponer responsabilidad por
defectos que sean atribuibles a su propio hecho 485.

Sobre el particular, la jurisprudencia ha señalado que la responsabilidad del

constructor es estricta, debiendo probar el actor la existencia de fallas, errores o
defectos de construcción, de modo que si éste dio cumplimiento a la normativa
legal y técnica en materia de construcciones, tratándose de movimientos telúricos
severos -como el del 27 de febrero de 2010- no se trata que las construcciones
resulten ilesas, sino, aceptando que pueden provocarse algunos daños, se evite el
colapso de la construcción, esto es, su destrucción. Las normas técnicas que
regulan las construcciones fijan el mínimo de los estándares a respetar, lo cual
permite concluir que si éstas se han cumplido, existe al menos un indicio positivo
acerca de la calidad de la construcción. 486En el mismo sentido, se ha resuelto que
el hecho que se haya otorgado una recepción municipal definitiva de la obra
constituiría un reconocimiento del adecuado cumplimiento del contrato de
ejecución de obra y de sus especificaciones técnicas, con lo cual se puede asumir
que la observancia de las normas legales y reglamentarias, tratándose de
actividades que están sujetas a extensivas regulaciones de base técnica, es al
menos un indicio de diligencia y de que en el caso sub lite los daños provocados
por el sismo no se debieron en principio a fallas o defectos de construcción 487.

En cuanto a la responsabilidad del constructor durante la ejecución de la obra,

en lo tocante a los daños que pueda causar a terceros, se ha resuelto que el
constructor es responsable si al efectuar las tronaduras, excavaciones y en la
utilización de maquinaria pesada no adoptó las medidas indispensables y
requeridas, según la especialidad, a fin de evitar que en dichas faenas se
produjeran consecuencias dañosas en el inmueble colindante al terreno donde se
construía el edificio488.
 Ahora bien, resulta interesante determinar qué alcance tiene la expresión "vicios
de la construcción", en el sentido si comprende sólo los vicios de ejecución
material de la obra o también los denominados "vicios del suelo". En nuestra
opinión, la expresión "vicios de la construcción" debe ser tomada en sentido
amplio, lo que significa que comprende todas las faltas cometidas en la ejecución
material de la obra y que pueden ser de muy diversa naturaleza, al igual que los
vicios de los materiales como los del suelo489.

Por su parte, tratándose de los vicios del suelo la ley se refiere a la utilización
inadecuada del terreno, puesto que éste, en estricto rigor, no puede ser
considerado vicioso. El suelo puede no ser apropiado para emplazar la
construcción que se levantó en él y el constructor o arquitecto podía preverlo y no
lo hizo, lo que se traduce en una categoría de vicio del proyecto.

El vicio del suelo ha sido definido como "aquel vicio constructivo localizado en
una parte o elemento de la obra destinado a dar solidez y fijeza al edificio en el
terreno sobre el que se asienta, que tiene su causa en la deficiente actuación del
arquitecto al proyectar la obra"490.

Sobre el particular, resulta interesante la sentencia de la Corte de Apelaciones

de Santiago que estableció la responsabilidad del constructor por mala ejecución
de la obra, señalando que "debe admitirse la demanda tendiente a la reparación
del daño emergente y moral, intentada por el comprador de una vivienda con el
vendedor, toda vez que de la prueba instrumental, testimonial y pericial surge
claramente que en el sector poniente de la vivienda el radier del piso presenta
quiebres, baldosas fisuradas y a la entrada de la vivienda el levantamiento de
baldosas impide la apertura total de la puerta de calle, todo lo que se debió, a la
omisión por parte de la empresa constructora del correcto tratamiento del suelo
superficial donde se emplazaron los radieres y a que la faena de ejecución se
realizó de manera desprolija"491.

Por otro lado, debemos entender que la responsabilidad del constructor respecto
a las obras ejecutadas por los subcontratistas está referida únicamente a aquellos
que tienen el carácter de subcontratistas que el mismo constructor ha contratado,
pero no se extiende en relación a los subcontratos contratados por el mandante o
dueño de la obra492.

Sobre el particular, nuestra Corte Suprema ha reconocido que la responsabilidad

del empresario o constructor comprende también a los subcontratistas, respecto a
los cuales los primeros gozan de la acción de reembolso en contra de éstos 493.

4.1.3. Responsabilidad de los proyectistas

Conforme a lo dispuesto en el artículo 18 inciso 2° de la Ley General de
Urbanismo y Construcciones, en su redacción anterior a la ley N° 20.703
establecía que los proyectistas son responsables por los errores en que hayan
incurrido, si de ellos se ha derivado daños o perjuicios. Esta norma se encuentra
complementada con el artículo 1.2.4 de la OGUC, que establece la
responsabilidad del proyectista respecto del cumplimiento de todas las normas
contenidas en la Ley de Urbanismo y Construcciones, de su Ordenanza General y
en los instrumentos de planificación territorial aplicables al proyecto,
especialmente de las que no se encuentran dentro de las normas urbanísticas que
debe revisar el Director de Obras Municipales, y de los demás antecedentes
declarados. Asimismo, el proyectista es responsable de velar por que el proyecto
de arquitectura se materialice según los planos y especificaciones técnicas
aprobados por el Director de Obras Municipales, incluidas sus modificaciones, ello
sin perjuicio de las responsabilidades que al respecto correspondan al constructor,
a los profesionales que informan las medidas de gestión de control de calidad y a
los inspectores técnicos de obra. Sobre el particular, es útil relacionar esta norma
con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley de Urbanismo y Construcción que, a
partir de la entrada en vigencia de la ley N° 20.016, establece que el Director de
Obras Municipales debe conceder el permiso de obra si los proyectos cumplen los
las normas urbanísticas, dejando radicada la responsabilidad de revisión y del
cumplimiento de las demás disposiciones legales y reglamentarias vigentes al
arquitecto proyectista y demás profesionales que intervienen en un permiso o en
una construcción494.
Lamentablemente, debemos hacer presente que en la nueva redacción del
artículo 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, al aprobarse la ley
N° 20.703, se omitió indicar la responsabilidad de los proyectistas, lo que, en
nuestra opinión, no los libera de la responsabilidad que les asiste según la
Ordenanza General.
De esta forma, los errores del proyecto pueden tener distinto origen, como, por
ejemplo, vicios de diseño o de concepción; proyecto contrario al encargo
profesional; al destino y naturaleza de la obra; contrario a las leyes o disposiciones
generales o normas urbanísticas aplicables; vicios técnicos de proyección, por
ejemplo, en el sistema de cimentación o de contención de tierra que no tiene en
cuenta las particularidades del terreno sobre el que se edifica o las cargas que el
suelo debe soportar; proyecto confeccionado sin tener presente las proporciones y
resistencias de los materiales empleados, o con errores de cálculo o medida, tales
como muros y vigas de escaso grosor forjados sin la debida sustentación;
proyecto elaborado sin tener en cuenta las condiciones climatológicas o
geográficas del lugar, como, por ejemplo, edificios proyectados con techos sin
pendientes y sin bajadas de agua en zonas de abundantes lluvias o bien defectos
de proyección consistentes en haber seleccionado un tipo de revestimiento de
fachada no aconsejable para el clima del lugar en donde se encuentra emplazada
la obra; defectos de proyecto consistentes en seleccionar material y elementos
constructivos inadecuados para las específicas funciones que se destinen o de
una calidad inapropiada495.
Debemos tener presente que, en el caso de los proyectistas, es necesario
comprobar una negligencia profesional para que se configure la responsabilidad,
ya que estamos en presencia de una norma de responsabilidad subjetiva, en que
debe acreditarse la culpa o dolo.
Los proyectistas incluyen no sólo a los arquitectos sino también a los ingenieros,
asumen una obligación de resultado que consiste en efectuar su trabajo para que
otros puedan confiar fielmente en su labor. Así, por ejemplo, deberán responder
de los vicios de diseño o de concepción del proyecto o vicios técnicos del mismo,
al proyectarse una construcción sin considerar las reglas del arte de la
construcción o lex artis, quedando regidos por las reglas del mandato conforme a
lo dispuesto en el artículo 2118 del Código Civil, norma que estatuye: "Los
servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que está
unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto a terceros, se
sujetan a las reglas del mandato".
Debemos tener presente que siendo la obligación de los proyectistas de
resultado, si el acreedor alega que el resultado no se produjo, será el demandado
quien deberá probar que se cumplió en los términos que se convino porque está
alegando que extinguió por cumplimiento su obligación de obtener el resultado,
por lo que la carga de la prueba será en este caso del proyectista.

4.1.4. Responsabilidad de los revisores independientes

Conforme a lo dispuesto en el artículo 116 bis de la Ley de Urbanismo y
Construcciones, a los revisores independientes les corresponde verificar que los
proyectos de edificación de obras cumplan con las disposiciones legales y
reglamentarias, debiendo emitir los informes que se requieran para tal efecto. Con
todo, los revisores independientes quedan liberados de verificar el cálculo de
estructuras, que es de exclusiva responsabilidad de sus proyectistas.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 1.2.5 de la OGUC, los revisores

independientes son subsidiariamente responsables con los proyectistas, lo que, en
nuestra opinión, significa que son responsables conjuntamente con los
proyectistas, aunque subsidiariamente en relación con el propietario primer
vendedor496.

Igualmente, en nuestra opinión, consideramos que la responsabilidad del revisor

independiente tiene el carácter de subjetiva, desde el momento que deberá
acreditarse que procedió con culpa o negligencia profesional.

4.1.6. Responsabilidad de las personas jurídicas

 Conforme a lo dispuesto en el artículo 18 inciso 4° de la Ley General de
Urbanismo y Construcciones, las personas jurídicas responden solidariamente con
los profesionales que actúan por ellas como proyectistas o constructores respecto
de los daños o perjuicios que con la obra se causen. Por su parte, el artículo
1.2.11 de la OGUC establece que las personas jurídicas constituidas como
empresas proyectistas o como empresas constructoras serán solidariamente
responsables con el profesional que actúe por ellas como proyectista o
constructor, por sus acciones u omisiones en el ámbito de sus competencias,
como también respecto de los daños o perjuicios que ocasionaren.

Si las personas jurídicas se disuelven, las acciones por daños y perjuicios se

entablarán en contra de quienes eran sus responsables o representantes legales a
la fecha de celebración del contrato, lo cual se refiere a la primera venta 497.

Para facilitar el ejercicio de las acciones por parte del comprador se obliga al
primer vendedor a identificar en las respectivas escrituras de compraventa a los
proyectistas y constructores a los cuales pueda caber responsabilidad; en el
mismo sentido ello debe consignarse en los planos, especificaciones técnicas,
libros de obras, permisos de edificación, certificado de recepción final municipal,
etc. (artículo 18, inciso 5° Ley General de Urbanismo y Construcciones).

La norma recién comentada surgió frente a la necesidad de establecer una

solución, atendido que solía ocurrir que se constituía una inmobiliaria para
desarrollar un proyecto determinado, la cual se disolvía al terminarse de vender
las unidades, con lo cual para los adquirentes resultaba muy difícil hacer efectiva
cualquier responsabilidad por vicio o defecto en la construcción.

5.1. Mensaje Presidencial

El Ejecutivo mediante Mensaje Presidencial N° 312-359498de 2 de enero de
2012, a partir de las experiencias surgidas con motivo del terremoto del 27 de
febrero de 2010, envió al Congreso un proyecto de ley cuyo objeto principal fue: i)
Garantizar la calidad de la construcción, mediante la creación de un Registro
Nacional de Inspectores Técnicos de Obra y dar rango legal al Registro Nacional
de Revisores de Proyectos de cálculo estructural; aumentar los niveles de
autocontrol de los diferentes actores que intervienen en la construcción,
estableciendo expresamente la responsabilidad de los profesionales que
participan tanto en los proyectos como en la ejecución de las obras de
construcción, en sus respectivos ámbitos de competencia, manteniéndose la
responsabilidad del propietario primer vendedor; establecer un mecanismo de
fiscalización externa y la obligatoriedad para que en las edificaciones se adopten
medidas mínimas de gestión y control de calidad; ii) Efectuar las adecuaciones
necesarias para alcanzar los objetivos de calidad propuestos, y en particular se
propuso aumentar los niveles de autocontrol de los diferentes actores que
intervienen en la construcción, a través de explicitar y hacer manifiesta la
responsabilidad que le cabe a cada uno de ellos, sea en su calidad de empresa
constructora, profesionales que realicen los proyectos de arquitectura y cálculo
estructural, mecánica de suelo y las especialidades, profesionales encargados de
la revisión de los proyectos, de la ejecución de éstos y aquellos cuya función es
supervisar la ejecución; igualmente, se propuso garantizar la calidad de las
construcciones mediante el establecimiento de mecanismos y medidas de gestión
y control de calidad de las obras; para cuyo objeto se propuso la obligatoriedad de
que los edificios de uso público y los que determine la Ordenanza General de
Urbanismo y Construcción cuenten con un inspector técnico de obra debidamente
inscrito; iii) Facultar a las municipalidades para que decreten la inhabilidad de
edificaciones; iv) Perfeccionar y agilizar los trámites en las Direcciones de Obras
Municipales, para lo cual se propuso precisar las funciones propias de los
Directores de Obras y asegurar el cumplimiento de los plazos máximos de
tramitación de los proyectos; facilitar la tramitación de proyectos y obras acogidas
a la Ley de Copropiedad Inmobiliaria y, por último, se propuso perfeccionar la
definición de las labores propias de los revisores independientes.

5.2.1. Precisión del régimen de responsabilidad civil por falla o defecto de

construcción de profesionales que intervienen en la ejecución de un
proyecto inmobiliario
Tal como hemos explicado anteriormente, mediante la ley N° 20.703 se modificó
el régimen especial de responsabilidad civil por falla o defecto en la construcción,
consagrado en los artículos 18 y 19 de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, estableciéndose en particular lo siguiente: i) Tratándose del
arquitecto que realiza el proyecto de arquitectura se establece que será
responsable de cumplir con todas las normas legales y reglamentarias aplicables a
dicho proyecto y por los errores en que haya incurrido en el ejercicio de sus
funciones, si de éstos se han derivado daños o perjuicios. Sin embargo,
tratándose de los demás proyectistas, esto es, de los profesionales que preparan
los proyectos de ingeniería de detalle, por una omisión en el texto legal, al haberse
suprimido el antiguo inciso 2° del artículo 18 de la Ley de Urbanismo y
Construcciones, la responsabilidad de los demás proyectistas no quedó
consignada en la ley -lo que no estaba en el espíritu de la nueva ley, según resulta
de la historia legislativa antes analizada-, por lo que debemos remitirnos a la
norma de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones del artículo 1.2.4
que establece que los proyectistas serán responsables, en sus respectivos
ámbitos de competencia, por los errores en que hayan incurrido, si de éstos se
han derivado daños y perjuicios, y en particular de los cálculos de superficie
edificada, de los coeficientes de constructibilidad y de ocupación de suelo,
porcentajes, superficies de sombra y demás antecedentes declarados, cuyos
cálculos no corresponde verificar a las Direcciones de Obras Municipales; ii)
Tratándose del calculista se establece, en el mismo artículo 18, que el profesional
competente que realice el proyecto de cálculo estructural, incluidos los planos, la
memoria de cálculo, especificaciones técnicas y el estudio de geotecnia o
mecánica de suelos, será responsable de cumplir con todas las normas aplicables
a estas materias y por los errores en que haya incurrido, en el ejercicio de sus
funciones, si de éstos se han derivado daños o perjuicios. Tratándose del estudio
de mecánica de suelos la ley precisa que debe ser realizado por un profesional
competente diferente, siendo este estudio de su exclusiva responsabilidad; iii)
Tratándose del constructor, la ley N° 20.703 no modificó el régimen de
responsabilidad objetiva del constructor en los términos antes explicados, sin
embargo, precisa que el constructor debe velar por que en la construcción se
adopten medidas de control y gestión de calidad, para que ésta se ejecute
conforme a las normas técnicas obligatorias, la Ley General de Urbanismo y
Construcciones y su Ordenanza General, así como a las demás normativas
aplicables a la materia, debiendo ajustarse la obra a los planos y especificaciones
del respectivo proyecto, según lo contempla la nueva norma del artículo 143 de la
Ley General de Urbanismo y Construcciones.

Sobre el particular, cabe tener presente que se precisa una materia importante
en cuanto a qué debe entenderse por normas técnicas, señalándose en el artículo
2° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones que las normas son aquellas
que contienen y definen las características técnicas de los proyectos, materiales y
sistemas de construcción y urbanización, de acuerdo a los requisitos de
obligatoriedad que establece la Ordenanza General. Las normas técnicas de
aplicación obligatoria deberán publicarse en internet y mantenerse a disposición
de cualquier interesado de forma gratuita; iv) Tratándose de los revisores
independientes, se modifica el artículo 116 bis de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, estableciéndose en su inciso 3° que el revisor independiente será
subsidiariamente responsable al arquitecto que realice el proyecto de arquitectura,
en lo relativo a que el proyecto de construcción y sus obras cumplan con todas las
normas legales y reglamentarias aplicables a dicho proyecto; al mismo tiempo, se
establecen las funciones que le corresponden a este profesional, señalando que
debe supervisar que los proyectos de construcción y sus obras cumplan con las
disposiciones legales y reglamentarias y emitir los informes que se requieran para
tales efectos, cuyo contenido debe determinarse en la Ordenanza General de
Urbanismo y Construcciones. Con todo, los revisores independientes no
supervisarán el proyecto de cálculo estructural ni los proyectos de ingeniería
referidos a las obras de urbanización en su caso. En cuanto a la necesidad de
concurrir un revisor independiente, se establece que será obligatoria su
contratación cuando se trate de edificios públicos, lo que guarda armonía con lo
que ya establecía el artículo 5.2.5 de la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones.

Sobre el particular, la División de Desarrollo Urbano, mediante circular

N° 0024499, señala que mediante la ley N° 20.703 se modificó el ámbito de
competencia de los revisores independientes a obras de construcción,
entendiéndose por tales tanto las obras de edificación como las de urbanización,
esto es loteos y divisiones afectas; la DDU igualmente precisa que el revisor
independiente tendrá la obligación, una vez contratado, de participar durante todo
el proceso de la obra y en caso de desistimiento o cese de sus funciones
corresponderá proceder conforme a lo establecido en el artículo 5.1.20 de la
Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones; v) Tratándose del revisor del
proyecto de cálculo estructural, el artículo 116 bis a), modificado por la ley
N° 20.703, precisa la responsabilidad del revisor del proyecto de cálculo
estructural, estableciendo que será subsidiariamente responsable con el
profesional competente que realizó el proyecto de cálculo estructural, debiendo
verificar que los planos, la memoria de cálculo, incluida en ésta el protocolo de
inspección que se define en la norma técnica, las especificaciones técnicas y el
estudio de mecánica de suelos cumplan con todas las normas aplicables.

Sobre el particular, cabe tener presente que en cuanto a la concurrencia del

revisor de proyectos de cálculo estructural, se mantiene la obligatoriedad de su
participación para edificios de uso público, delegando a la Ordenanza General de
Urbanismo y Construcciones establecer los demás casos en que deba concurrir
este profesional; vi) Tratándose del inspector técnico de obra de edificación, tal
como hemos dicho anteriormente, su responsabilidad no estaba antes establecida
en la ley, sino que únicamente a partir de la ley N° 20.703 se establece que será
responsable de supervisar que las obras se ejecuten conforme a las normas de
construcción aplicables en la materia y al permiso de construcción aprobado y sus
modificaciones, así como al proyecto de arquitectura correspondiente, el proyecto
de cálculo estructural y su memoria y los proyectos de especialidades, incluidos
los planos y especificaciones técnicas correspondientes, según resulta de lo
dispuesto en el nuevo artículo 18 de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones.

Por su parte, en el artículo 143 de la Ley General de Urbanismo y

Construcciones, se dispone que el inspector técnico de obra que incumpla sus
funciones de supervisión será subsidiariamente responsable con el constructor,
por los daños o perjuicios producidos por la falla o defectos en la construcción
derivados del incumplimiento de tales funciones. Conforme a esta misma norma
se establece que será obligatoria su contratación cuando se trate de edificios de
uso público y en los demás casos que señale la Ordenanza General de Urbanismo
y Construcciones, estableciéndose que dicho profesional debe estar inscrito en el
Registro Nacional de Inspectores Técnicos de Obra; vii) Tratándose de los
Directores de Obras Municipales, ya en la modificación introducida a la Ley de
Urbanismo y Construcciones, mediante la ley N° 20.016, antes referida, se
establecía que el Director de Obras Municipales debía conceder el permiso o la
autorización requerida si los proyectos cumplían con las normas urbanísticas,
dejando radicada la responsabilidad de revisión y cumplimiento de las demás
disposiciones reglamentarias vigentes al arquitecto y demás profesionales que
intervienen en el permiso de construcción. Ahora bien, tal como lo explica la
circular ordinaria N° 024 de la División de Desarrollo Urbano 500, para armonizar
esta normativa con la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, se
establece que el Director de Obras Municipales sólo debe revisar las normas
urbanísticas aplicables al proyecto, y en tal sentido si éste cumple con aquellas
deberá otorgar el permiso respectivo. Asimismo, se contempla que las
observaciones realizadas a la solicitud de permiso en el acta respectiva deben
referirse, únicamente, a las citadas normas urbanísticas.

5.2.2. Creación de nuevos registros

Mediante la ley N° 20.703, se crea la Dirección del Registro Nacional de
Inspectores Técnicos de Obras, que dependerá del Ministerio de Vivienda y
Urbanismo, Registro que regirá para todo el territorio nacional y tendrá el carácter
de público y permanente; asimismo, se crea la Dirección del Registro Nacional de
Revisores de Proyecto de Cálculo Estructural, que también dependerá del
Ministerio de Vivienda y Urbanismo, y que regirá para todo el territorio nacional,
teniendo el carácter de público y permanente.

Tratándose de los Registros de ITOS se establece que podrán inscribirse las

personas naturales o jurídicas que cumplan con los requisitos exigidos en la ley y
su Reglamento; tratándose de personas naturales deben acreditar estar en
posesión del título de arquitecto, ingeniero civil, ingeniero constructor o constructor
civil, acreditando también la experiencia mínima exigida por las diversas
categorías en el Reglamento de la ley; tratándose de las personas jurídicas los
requisitos y condiciones habilitantes para inscribirse en el Registro deberán ser
cumplidas por el profesional que efectuó la supervisión de la obra.

Por su parte, tratándose del Registro de Revisores del Proyecto de Cálculo

Estructural, podrán inscribirse las personas naturales que posean el título de
arquitecto o ingeniero civil con especialidad en obras civiles, acreditando también
la experiencia mínima exigida para las distintas categorías en el reglamento de la
ley. En el caso de las personas jurídicas, éstas deberán incluir en su objeto social
la revisión del proyecto de cálculo estructural, los requisitos y condiciones
habilitantes para inscribirse en el Registro deberán ser cumplidos por el
profesional que efectúe la revisión del proyecto de cálculo estructural.

5.2.3. Responsabilidad de las personas jurídicas

La norma del artículo 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, en
su nueva formulación, establece que las personas jurídicas serán solidariamente
responsables con el profesional competente que actúe por ellas como arquitecto,
ingeniero civil, ingeniero constructor o constructor civil, los que deberán
individualizarse en el respectivo permiso de edificación.

5.2.4. Nómina de profesionales

 Asimismo, mediante la ley N° 20.703, se modificó el artículo 18 de la Ley
General de Urbanismo y Construcciones que establecía que el propietario primer
vendedor estará obligado a incluir en la escritura pública de compraventa una
nómina que contenga la individualización de los proyectistas y constructores a
quienes puede asistir responsabilidad.

Ahora bien, con motivo de la ley N° 20.703 se precisó esta obligación en el

sentido que el propietario primer vendedor estará obligado a incluir en la escritura
pública de compraventa una nómina que contenga la individualización del
arquitecto que realizó el proyecto de arquitectura, del profesional que realizó el
proyecto de cálculo estructural, del profesional a cargo de la obra, de los
profesionales a cargo de los proyectos de especialidades, así como del inspector
técnico de la obra, del revisor independiente de las obras de construcción y del
revisor del proyecto de cálculo estructural, cuando corresponda, a quienes pueda
asistir responsabilidad de acuerdo a la ley.

5.2.5. Nuevas facultades de la Dirección de Obras Municipales

Mediante la ley N° 20.703, se establecen nuevas facultades de las Direcciones
de Obras Municipales, especialmente en las siguientes materias: i) En cuanto a la
modificación de deslindes, se contempla la facultad de la Dirección de Obras
Municipales de aprobar la modificación y rectificación de deslindes que se
inscribirán en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces; ii)
respecto de la reparación de edificios, en el artículo 158 de la Ley de Urbanismo y
Construcciones se establece que el Director de Obras podrá exigir fundadamente
que sean reparados los edificios que presenten daño que comprometen su
estabilidad o bien que, por su vetustez o mal estado de conservación, hicieren
desmerecer el aspecto general de la vía o espacio público que enfrentan o
implicaren riesgo de daño a terceros.

Mediante esta nueva norma se precisó la facultad de la Dirección de Obras

Municipales, ya que anteriormente no estaba contemplada esta facultad de
ordenar la reparación tratándose de edificios en que se viera comprometida su
estabilidad; iii) En cuanto a la inhabilidad de edificios, se estableció en el artículo
161 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones que, previo informe
fundado de la Dirección de Obras, la Municipalidad puede decretar la inhabilidad
parcial o total de los edificios que presenten daño que comprometan su estabilidad
ordenando el desalojo correspondiente. Decretada la inhabilidad, la parte de ésta
declarada inhabitable no podrá ser utilizada hasta contar con la recepción de
obras de reparación de la Dirección de Obras Municipales.
5.2.6. Procedimiento
Conforme a lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, las acciones de este régimen especial deben tramitarse conforme
al procedimiento sumario, siendo de competencia de la justicia ordinaria.

Con todo, se establece que estas controversias puedan someterse a arbitraje,

en cuyo caso el árbitro será de derecho y designado por la justicia ordinaria,
debiendo tener, a lo menos, cinco años de ejercicio profesional y en lo relativo al
procedimiento tendrá las facultades de arbitrador.

De esta forma, de acuerdo a la referida norma, se prohíbe a las partes nombrar

por sí la persona del árbitro, ya que debe ser designado por el juez letrado
competente, lo que constituye una restricción al principio de la autonomía de la
voluntad, que aparece como una protección dirigida a los adquirentes de viviendas
que podrían verse perjudicados por la imposición del arbitraje y la persona del
árbitro que podría hacer unilateralmente la empresa constructora o la inmobiliaria
respectiva. Debemos entender que esta norma es de aplicación general a todos
los casos de reclamaciones, fallas o defectos de la construcción regulados por la
Ley General de Urbanismo y Construcciones y no únicamente respecto a los
adquirentes de viviendas.

6.1. Situación especial de la venta de viviendas por empresas constructoras,

inmobiliarias y el Serviu
En el Diario Oficial de fecha 14 de julio de 2004 se publicó la ley N° 19.955 que
modifica las normas sobre protección de los derechos de los consumidores,
contenidas en la ley N° 19.496, que afecta a los contratos de venta de viviendas
realizadas por empresas constructoras, inmobiliarias y por el Serviu, como,
asimismo, a la comercialización de inmuebles bajo la modalidad conocida como
"Tiempo Compartido".

Las principales modificaciones en la materia que nos interesa son las siguientes:

En primer lugar, en cuanto a qué materias relativas a los contratos de venta de

viviendas realizados por empresas constructoras e inmobiliarias y Serviu se les
aplica la Ley de Defensa al Consumidor, según resulta de lo dispuesto en su
artículo 2° letra e), debiéramos concluir que el campo de aplicación de ella queda
reducido a todas aquellas materias que no están comprendidas en la Ley General
de Urbanismo y Construcciones, en sus artículos 18 y 19, que fueron incorporados
en virtud de la Ley N° 19.472 sobre Calidad de la Vivienda.
 Cabe señalar que la misma Ley del Consumidor, en su artículo 2°, letra a),
dispone que quedan sujetos a las disposiciones de esta Ley los actos jurídicos que
tengan el carácter de mercantil para el proveedor y civil para el consumidor.

Sobre el particular, se debe tener presente que el artículo 3° N° 20 del Código
de Comercio señala que son actos de comercio, para una o para ambas partes,
"Las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, edificios,
caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y de otros
similares de la misma naturaleza".

De la disposición transcrita se puede interpretar que la Ley del Consumidor no

es aplicable a los contratos de construcción celebrados entre una constructora y
una inmobiliaria, ya que éste es un contrato que tiene el carácter de mercantil para
ambas partes. Sin embargo, si la empresa constructora construye y vende
directamente una vivienda, sin que exista un contrato de construcción entre la
empresa y una inmobiliaria, sí aplica la Ley del Consumidor a favor del comprador,
ya que en este caso estamos frente a un contrato de compraventa de un bien
inmueble que reviste el carácter de comercial para la constructora y de civil para el
comprador.

Por consiguiente, todas las acciones por daños y perjuicios que provengan de
fallas o defectos atribuibles a la responsabilidad del constructor o propietario
primer vendedor, como, asimismo, aquellas relativas al cumplimiento o no de las
condiciones ofrecidas en la publicidad, quedan excluidas de la aplicación de esta
ley, ya que están sujetas a una normativa especial, en virtud de la cual dichas
acciones se someten al procedimiento sumario, ante la justicia ordinaria, pudiendo
las partes de común acuerdo someter las controversias a un árbitro mixto, esto es,
a un árbitro de derecho que, en cuanto al procedimiento, tenga las facultades de
arbitrador.

Como consecuencia de lo anterior, los conflictos derivados de la venta de

viviendas efectuada por empresas constructoras, inmobiliarias y Serviu que
quedan sujetos a la aplicación de la Ley de Defensa al Consumidor son en la
realidad excepcionales, esto es, en la medida en que se pudiera configurar algún
incumplimiento de las obligaciones asumidas por el proveedor o vendedor
-empresa constructora, inmobiliaria o Serviu-, relativas a las condiciones y
modalidades de entrega de la vivienda. Así, por ejemplo, si el vendedor no cumple
con la fecha para la entrega material del inmueble o con su obligación de vender la
vivienda libre de todo gravamen, prohibición o hipoteca, se podría accionar
conforme a las normas de la Ley de Defensa al Consumidor. Sobre el particular,
por ejemplo, el Primer Juzgado de Policía Local de Pudahuel resolvió condenar al
pago de una indemnización, por el total de aproximadamente $ 10.000.000 en
favor de los compradores y a una multa equivalente a 10 unidades tributarias
mensuales, frente al incumplimiento de la obligación de una inmobiliaria de
entregar a tiempo las viviendas, habiendo existido un retraso de 7 meses 501.

Igualmente, han sido condenadas por la justicia, por infracción a la ley del
consumidor, inmobiliarias que en la venta de proyectos nuevos introducen
cláusulas abusivas o entregan información poco veraz y oportuna. Así, por
ejemplo, el Juzgado de Policía Local de Copiapó sancionó la conducta de una
inmobiliaria que se negó a devolver al promitente comprador el dinero pagado al
firmarse una promesa, en la cual el promitente comprador no pudo finalmente
adquirir frente a la negativa del Banco de otorgarle un crédito hipotecario,
condenándola a pagar una indemnización de aproximadamente $ 1.000.000 y una
multa de 10 unidades tributarias mensuales. También se condenó a una
inmobiliaria que se negó a devolver el monto entregado como reserva equivalente
a 23,19 unidades de fomento, por la compra de un departamento en Vitacura, en
el caso de un interesado que se desistió de comprar al percatarse, al recibir el
borrador de la promesa de compraventa, que el terreno del proyecto aún no era de
propiedad de la inmobiliaria, sino que se encontraba en proceso de compra, en
cuyo caso se condenó a la inmobiliaria a pagar una indemnización de $ 500.000 y
una multa por el mismo valor por infracción a la Ley del Consumidor 502.

Con todo, se ha planteado la duda si, por ejemplo, en un conflicto acerca de las
condiciones ofrecidas en la publicidad de un proyecto inmobiliario se sujetaría la
acción judicial respectiva a las normas especiales de la Ley General de Urbanismo
y Construcciones o si, por el contrario, tal acción quedaría regida por la Ley de
Defensa al Consumidor. En nuestra opinión, estimamos que la aplicación de la Ley
de Defensa al Consumidor debemos entenderla en sentido restrictivo, ya que
constituye una norma de excepción frente al régimen general de responsabilidad
civil tanto del derecho común como de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones y, especialmente, de los artículos 18 y 19 de esta ley, los cuales
regulan materias que, como hemos visto, quedan exceptuadas de la aplicación de
la Ley de Defensa al Consumidor.

CAPITULO NOVENO RECLAMACIONES ADMINISTRATIVAS Y

JURIDICCIONALES

1. Introducción

En nuestro ordenamiento legal existen diversas vías de reclamación de carácter

administrativo y judicial, tratadas en diversos cuerpos legales.

En cuanto a las reclamaciones de carácter administrativo distinguimos aquellas

que son de competencia del Director de Obras Municipales, del Secretario
Regional del Ministerio de Vivienda y Urbanismo y del Alcalde.

En relación a aquellas de carácter judicial, nos encontramos con las denuncias

que son de conocimiento del Juez de Policía Local, las acciones que pueden
interponerse ante los Juzgados de Letras y los recursos que son de competencia
de las Cortes de Apelaciones.
 Esta diversidad de acciones o reclamaciones y, consecuencialmente, de
competencias, dificultan su conocimiento y utilización por parte de quienes pueden
verse afectados por algunas de las situaciones descritas o tipificadas en los
distintos cuerpos legales que tratan de ellas.

En este Capítulo se pretende sistematizar el tratamiento de estos reclamos y

acciones.

Existen dos principales recursos administrativos de carácter general que

permiten reclamar de las resoluciones de los Directores de Obras Municipales.

Uno de ellos es el reclamo de ilegalidad municipal que tiene dos fases: una

primera, de carácter administrativo, y una segunda, de carácter judicial.

El otro corresponde a los reclamos que pueden interponerse directamente ante

los Secretarios Regionales del Ministerio de Vivienda y Urbanismo.

Además, es posible interponer reclamaciones o recursos administrativos

especiales ante el propio Director de Obras, ante los Secretarios Regionales del
Ministerio de la Vivienda y Urbanismo y ante los Alcaldes.

2.1. Concepto

El reclamo de ilegalidad municipal es aquel cuyo objeto es lograr que se

modifiquen, enmienden o anulen las resoluciones u omisiones ilegales de la
municipalidad, ya provengan del propio alcalde o de sus funcionarios, cuando
afecten al interés general de la comuna o de los particulares agraviados.

2.2. Normativa legal

En la actualidad regula el reclamo de ilegalidad municipal el artículo 151 de la

Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades N° 18.695, cuyo último texto
refundido fue fijado por el D.F.L. N° 1-19.704, publicado en el Diario Oficial de
fecha 3 de mayo de 2002.

Originalmente, este reclamo estaba regulado en el artículo 82 de la citada ley,

luego en el artículo 140 y actualmente en el artículo 151, que en sus letras a), b),
c) y d) señala:

"Los reclamos que se interpongan en contra de las resoluciones u omisiones

ilegales de la Municipalidad se sujetarán a las reglas siguientes:
 a) Cualquier particular podrá reclamar ante el alcalde contra sus resoluciones u
omisiones o las de sus funcionarios, que estime ilegales, cuando éstas
afecten el interés general de la comuna. Este reclamo deberá entablarse dentro
del plazo de 30 días, contado desde la fecha de publicación del acto impugnado,
tratándose de resoluciones, o desde el requerimiento de las omisiones.
b) El mismo reclamo podrán entablar ante el alcalde los particulares agraviados
por toda resolución u omisión de funcionarios, que estimen ilegales, dentro del
plazo señalado en la letra anterior, contado desde la notificación administrativa
de la resolución reclamada o desde el requerimiento, en el caso de las
omisiones.
c) Se considerará rechazado el reclamo si el alcalde no se pronunciare dentro
del término de quince días, contado desde la fecha de su recepción en la
municipalidad.
d) Rechazado el reclamo en la forma señalada en la letra anterior o por
resolución fundada del alcalde, el afectado podrá reclamar, dentro del plazo de
quince días, ante la Corte de Apelaciones respectiva...".

2.3. Resoluciones que pueden ser materia del reclamo de ilegalidad

Sobre el particular, estimamos conveniente dos observaciones:

En primer lugar, que la jurisprudencia última de nuestros tribunales ha sido

coincidente en cuanto a darle a la expresión "resoluciones", como objeto del
reclamo de ilegalidad municipal, una acepción amplia, más allá de la definición
dada a esta palabra por la Ley de Municipalidades. Sobre el particular nos
remitimos a las sentencias que hemos citado en el Capítulo Segundo de este libro,
nota 23.

La segunda observación es que la jurisprudencia ha sido vacilante y

contradictoria en cuanto a si es admisible el reclamo de ilegalidad municipal ante
el alcalde, frente a resoluciones u omisiones provenientes del Director de Obras
Municipales, atendido el hecho de que las materias de que éste conoce son
"funciones privativas" de él, sin dependencia respecto del alcalde por lo que,
desde el punto de vista funcionario, sólo podrían ser modificadas por la Secretaría
Regional del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo. En el número 4 de este
capítulo trataremos en forma especial este punto.

.4. Características del reclamo de ilegalidad municipal503

 Al tenor de la sentencia de la Corte Suprema citada en la nota precedente, tratándose del reclamo de ilegalidad contemplado en el artículo
140 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, actual artículo 151 (L.O.C.M.), cabe distinguir dos etapas bien diferenciadas.

La primera etapa está representada por un recurso de índole administrativa que

se desarrolla ante el alcalde, ya sea frente a las resoluciones u omisiones ilegales
del propio alcalde o de funcionarios municipales. Es un trámite previo a la
instancia jurisdiccional (artículo 151 letras a) y b)).

La segunda etapa está representada por un recurso de carácter contencioso-

administrativo, que se cumple ante la Corte de Apelaciones respectiva. Se trata,
según expresamente lo señala la Corte Suprema, de un recurso de Plena
Jurisdicción, conforme a la letra h) de la norma legal recién citada, que permite a
la Corte, en su sentencia, decidir u ordenar la anulación total o parcial del acto
impugnado, como también "la dictación de la resolución que corresponda para
subsanar la omisión o reemplazar la resolución anulada", pudiendo, además,
hacer declaración sobre derecho a los perjuicios cuando se hubieren solicitado.

El análisis de estas características permite concluir a la Corte Suprema que el

reclamo de ilegalidad municipal "constituye un arbitrio legalmente apto para
abordar el examen de cuestiones relativas a la ilegalidad de las actuaciones de
órganos públicos como las municipalidades y para declarar, cuando fuere
procedente, su nulidad o ineficacia jurídica".

2.5.1. Fase administrativa

La autoridad competente para conocer del reclamo de ilegalidad en su fase
administrativa es el alcalde, ya sea que el reclamo se interponga en contra de sus
resoluciones u omisiones o de las de sus funcionarios.
El reclamo debe interponerse por escrito y cumplir con los demás requisitos
ordinarios de las presentaciones ante la Administración.
En cuanto al fondo, las solicitudes de reclamo deben ser fundadas; esto implica
que deben contener:
a) Una relación circunstanciada de los hechos y de los fundamentos de derecho
que demuestren la ilegalidad de la resolución u omisión;
b) El modo como las actuaciones u omisiones impugnadas fueren agraviantes
para los intereses personales del recurrente, o perjudiciales para los intereses
generales de la comuna, según el caso, y
c) La petición concreta, es decir, la forma en que debe repararse el daño, ya sea
mediante la anulación, modificación o reemplazo de las resoluciones recurridas, o
la forma de subsanar las omisiones impugnadas.
 El cómputo del plazo para reclamar varía, según si se reclama en contra de
resoluciones u omisiones de interés general de la comuna o en contra de aquéllas
de interés particular.
En efecto, si se reclama de resoluciones u omisiones de interés general de la
comuna, el plazo que la ley concede para interponer este recurso administrativo
es de 30 días contado desde la fecha de publicación del acto impugnado,
tratándose de resoluciones, o desde el requerimiento de las omisiones.
Por su parte, si se reclama de resoluciones u omisiones de interés particular, el
plazo que la ley concede para interponer este recurso administrativo es de 30
días contado desde la notificación administrativa de la resolución reclamada o
desde el requerimiento, en el caso de las omisiones.
Para determinar cuándo la resolución u omisión impugnada es de interés
general o particular, la jurisprudencia504ha establecido el siguiente criterio: es de la
esencia de la resolución de interés público que la disposición sea de aplicación
constante durante su vigencia y general, esto es, susceptible de aplicarse en todo
caso y con respecto a cualquiera persona, en razón de no haber sido dictada con
relación a caso o a persona determinada. En cambio, la disposición es de carácter
particular cuando provee a un caso o a una persona concreta, y desaparece una
vez aplicada.

Presentada la solicitud que contenga la reclamación, el alcalde pedirá informe al

departamento jurídico municipal a fin que se pronuncie sobre:

a) La procedencia, en derecho, del reclamo de ilegalidad, y

b) La legalidad de la resolución u omisión impugnada.

Cabe señalar que conforme al criterio de la Contraloría (Dictamen N° 7.052 de

13.02.2006), el Alcalde, por regla general, no está facultado para decretar la
suspensión de los efectos del acto cuya legalidad se reclama, a menos que,
acorde con el principio de la racionalidad y como lo autoriza el art. 57 de la ley
N° 19.880 el cumplimiento del acto reclamado pudiere causar daño irreparable o
hacer imposible el cumplimiento de lo que se resolviere, en caso de acogerse el
recurso.

No existe un plazo fatal para emitir el informe o fallo. No obstante, se

considerará rechazado el reclamo si el alcalde no se pronunciare dentro del
término de quince días, contado desde la fecha de su recepción en la
municipalidad.

La circunstancia de haber transcurrido el plazo de 15 días desde su interposición

sin que el alcalde se hubiere pronunciado sobre la reclamación deberá ser
certificada por el secretario municipal505.

Con el mérito de los informes y antecedentes que se haya tenido a la vista, el

alcalde resolverá, mediante un decreto fundado, declarando si se acoge o rechaza
el reclamo interpuesto. La resolución que falle el reclamo de ilegalidad debe ser
notificada por el secretario municipal, personalmente o por cédula dejada en el
domicilio del reclamante.

2.5.2. Fase judicial

En cuanto a la procedencia del reclamo ante la Corte de Apelaciones respectiva,
la letra d) del artículo 151 de la ley N° 18.695 señala que si el reclamo es
rechazado ya sea:

a) Por el transcurso del plazo de 15 días sin que el Alcalde se pronuncie, o

b) Por resolución fundada del Alcalde, el afectado podrá reclamar, dentro del

plazo de 15 días ante la Corte de Apelaciones respectiva.

La Corte de Apelaciones de Santiago ha fallado que si el Alcalde no resolvió el

reclamo del particular dentro del plazo de 15 días indicado en el texto legal (actual
art. 151, letra b), debe el reclamo entenderse rechazado al cumplirse dicho plazo y
desde esa fecha corre el término de 15 días que tiene el afectado para reclamar
ante la Corte de Apelaciones respectiva, plazo que no se modifica por el hecho de
que el Alcalde resuelva el reclamo vencido el plazo ya indicado 506.

Por último, el reclamo de ilegalidad no impide la interposición de un recurso de

protección en forma paralela. Así lo ha fallado la Excma. Corte Suprema507.

En cuanto al titular del reclamo ante la Corte de Apelaciones respectiva, sólo el

afectado puede recurrir. Sobre el particular la jurisprudencia ha dicho que el
reclamo de ilegalidad admite la concurrencia de terceros coadyuvantes cuando
éstos han sido parte en la reclamación ante el alcalde 508.

En cuanto al tribunal competente, la ley señala que el reclamo debe interponerse

ante la Corte de Apelaciones respectiva, es decir, ante aquélla dentro de cuyo
territorio jurisdiccional funcione la respectiva municipalidad.
Debe deducirse directamente ante la Corte de Apelaciones respectiva. Con ello
se evita que la autoridad comunal retenga el conocimiento del negocio y/o dilate el
procedimiento.
La Corte Suprema, por sentencia de 31 de mayo de 1965, ha declarado que los
recursos de ilegalidad de las resoluciones alcaldicias y municipales son de
competencia de las salas de las Cortes de Apelaciones y no del Tribunal Pleno509.
En cuanto a la interposición del reclamo ante la Corte de Apelaciones
respectiva, respecto a la forma, debe ser presentado por escrito, con todos los
requisitos comunes a las presentaciones judiciales. En el mismo escrito el
reclamante debe designar abogado habilitado para el ejercicio profesional que
patrocine el reclamo.
En cuanto al fondo, el escrito de interposición debe señalar con precisión:
a) El acto u omisión objeto del reclamo;
b) La norma legal que se supone infringida;
c) La forma como se ha producido la infracción, y
d) Cuando procediere, las razones por las cuales el acto u omisión le perjudican.

Tales fundamentos, sin embargo, deben ser sustancialmente idénticos a los

alegados por el reclamante ante el alcalde, pues sería jurídicamente inadmisible
que el recurrente adujera ante la Corte de Apelaciones respectiva hechos nuevos
u otras razones de ilegalidad que, por no estar contenidos en la impugnación
inicial, estuvieren precluidos o firmes.

En este escrito lo que se solicita es la nulidad total o parcial del acto impugnado
o la dictación de la resolución que corresponda para subsanar la omisión o
reemplazar la resolución anulada (artículo 151, letra h).

En cuanto al acto u omisión objeto del reclamo, resulta conveniente referirse en

el escrito tanto al acto originalmente impugnado como a la resolución que rechaza
el reclamo o la omisión (silencio) del alcalde, a fin de evitar problemas de
interpretación respecto de a cuál de los actos u omisiones se refiere la norma.

En relación con el plazo para interponer el reclamo ante la Corte de Apelaciones

respectiva, el afectado podrá reclamar dentro del plazo de 15 días ante la Corte
de Apelaciones respectiva. Este plazo se cuenta de distinta manera según si el
recurso ha sido rechazado por el no pronunciamiento del alcalde dentro del plazo
o si ha sido rechazado por resolución fundada:

En el primer caso, el plazo de 15 días se cuenta desde el vencimiento del

plazo que tiene el alcalde para pronunciarse sobre el reclamo. Este vencimiento
debe certificarse por el secretario municipal.

En el segundo caso, el plazo de 15 días se cuenta desde la notificación de la

resolución del Alcalde que rechaza la reclamación.

Como dijimos, la resolución que falle el reclamo de ilegalidad debe ser notificada
por el secretario municipal, personalmente o por cédula dejada en el domicilio del
reclamante.

Con relación a la validez de esta diligencia, la jurisprudencia ha declarado

que "no basta una notificación por medio de oficio o carta certificada sino que es
necesaria la notificación personal o por cédula señalada por la ley, a menos que
se establezca que, por no tener el recurrente casa o domicilio en la comuna, se le
dio oportuno aviso del rechazo de su reclamación al comunicársele la resolución
por medio de carta certificada dirigida al domicilio al que se le enviaba la
correspondencia, carta que fue recibida por personas de su familia" 510.

El término para interponer el recurso contencioso-administrativo de ilegalidad es

fatal, improrrogable, de días, no se suspende los días feriados. Ello por aplicación
de las normas generales sobre plazos.

En cuanto a la tramitación del reclamo de ilegalidad, el artículo 151 de la Ley

Orgánica de Municipalidades establece la tramitación del mismo ante las Cortes
de Apelaciones.

Interpuesto el reclamo, la Corte dará traslado al alcalde (no al funcionario) por el

término de 10 días a fin de que emita su informe sobre la materia objeto del
reclamo.

En el intertanto la Corte podrá decretar orden de no innovar cuando la

ejecución del acto impugnado le produzca un daño irreparable al recurrente (letra
e) del artículo 151 de la ley N° 18.695).

Evacuado el traslado conferido al alcalde o teniéndosele por evacuado en

rebeldía, la Corte puede abrir un término de prueba, si así lo estima necesario;
este término se regirá por las reglas de los incidentes que contempla el Código de
Procedimiento Civil.

Vencido el término de prueba, se remitirán los autos al fiscal para que emita su
informe; la ley no le fija plazo para emitir el informe.

Emitido el informe, la Corte ordenará traer los autos en relación, y la vista de

esta causa gozará de preferencia (en la tabla ordinaria).

En cuanto al contenido del fallo, si la reclamación es acogida, la Corte de

Apelaciones en su sentencia decidirá u ordenará, según sea procedente, lo
siguiente:

a) La anulación total o parcial del acto impugnado;

b) La dictación de la resolución que corresponda para subsanar la omisión o
reemplazar la resolución anulada;
c) La declaración del derecho a los perjuicios, cuando se hubieren solicitado, y
d) El envío de los antecedentes al Ministerio Público cuando estimare que la
infracción pudiere ser constitutiva de delito.
Si la reclamación de ilegalidad es rechazada, la Corte se limitará a confirmar la
resolución municipal impugnada.
En ambos casos se notificará el fallo a las partes que hayan concurrido al
reclamo por el estado diario.
 En cuanto a los efectos del fallo, si la resolución recaída en el reclamo de
ilegalidad dictada por la Corte de Apelaciones no es cumplida por la autoridad
edilicia, aquélla tiene facultades de imperio para exigir la ejecución de lo resuelto.
Cuando se hubiere dado lugar al reclamo, el interesado podrá presentarse a los
tribunales ordinarios de justicia para demandar, conforme a las reglas del juicio
sumario, la indemnización de los perjuicios que procedieren y ante el Ministerio
Público la investigación criminal que correspondiere. En ambos casos no podrá
discutirse la ilegalidad ya declarada.
En cuanto a los recursos en contra del fallo de la Corte de Apelaciones, éstas
conocen del reclamo de ilegalidad en única instancia y, por ende, en contra de sus
fallos no procede recurso de apelación. Así ha sido reconocido expresamente por
la Corte Suprema, en sentencia de 4 de agosto de 2005 511. No obstante existen
opiniones en contrario512.

La circunstancia de que el fallo de la Corte de Apelaciones que recae en un

reclamo de ilegalidad tenga el carácter de sentencia de única instancia no significa
que no sea procedente, si las circunstancias lo ameritan, la interposición de un
recurso de casación en el fondo ante la Corte Suprema. 513

RECLAMOS INTERPUESTOS ANTE LA SEREMI

3.1. Concepto
Se puede definir como el recurso que se interpone ante el Secretario Regional
del Ministerio de Vivienda y Urbanismo correspondiente, para que revise o revea
las resoluciones de los Directores de Obras Municipales, de tal modo que pueda
modificar o dejar sin efecto dichas resoluciones si lo estima conducente, en virtud
del deber de supervigilancia que le corresponde en el cumplimiento de la Ley
General de Urbanismo y Construcciones y demás normas reglamentarias.

3.2. Textos legales

Las normas legales que reciben especial aplicación en esta materia son los
artículos 4° y 12 de la L.G.U.C., los que disponen textualmente:

"Artículo 4°. Al Ministerio de Vivienda y Urbanismo corresponderá, a través de

la División de Desarrollo Urbano, impartir las instrucciones para la aplicación de
las disposiciones de esta Ley y su Ordenanza General, mediante circulares, las
que se mantendrán a disposición de cualquier interesado. Asimismo, a través de
las Secretarías Regionales Ministeriales, deberá supervigilar las disposiciones
 legales, reglamentarias, administrativas y técnicas sobre construcción y
urbanización e interpretar las disposiciones de los instrumentos de planificación
territorial.
Las interpretaciones de los instrumentos de planificación territorial que las
Secretarías Regionales Ministeriales emitan en el ejercicio de las facultades
señaladas en este artículo, sólo regirán a partir de su notificación o publicación,
según corresponda, y deberán evacuarse dentro de los plazos que señale la
Ordenanza General".
"Artículo 12. La Secretaría Regional correspondiente del Ministerio de la
Vivienda y Urbanismo podrá resolver las reclamaciones interpuestas en contra
de las resoluciones dictadas por los Directores de Obras. El reclamo deberá ser
interpuesto en el plazo de 30 días, contados desde la notificación administrativa
del reclamante, aplicándose en este caso el procedimiento previsto en el artículo
118".
En relación al texto del art. 12 -recién transcrito- conviene señalar que hasta la
dictación de la ley N° 19.472 del año 1996, denominada de la "calidad de la
construcción", la norma establecía que los Seremis podrían resolver "en segunda
instancia" las reclamaciones interpuestas en contra de los Directores de Obras
Municipales. La expresión recién señalada sirvió de fundamento a varios fallos
para dictaminar que contra las resoluciones de los D.O.M., no cabía el "reclamo de
ilegalidad municipal", sino el reclamo ante el Seremi de Vivienda, ya que este art.
12 de la L.G.U.C. autorizaba a éste para resolver estos reclamos en "segunda
instancia". Esta expresión fue suprimida por la ley N° 19.472 del año 1996. Sin
embargo, justo es reconocer que la Contraloría General de la República, ya en el
año 1977, se había encargado de señalar lo que -a juicio de los autores de este
libro- constituye la buena doctrina, en cuanto a que la competencia del Seremi era
solo de carácter administrativo y no jurisdiccional, dejando a salvo esta última vía.
Al efecto en dictamen N° 068761, de 7 de noviembre de 1977, la Contraloría había
señalado que las Secretarías Ministeriales de Vivienda y Urbanismo, al
pronunciarse sobre estas reclamaciones, lo hacen públicamente en calidad de
Organismo Administrativo y no de Tribunal. El hecho de que la norma que
consagra la facultad disponga "resolver en segunda instancia" de ningún modo
permite deducir que por esa sola circunstancia se va a estar en presencia de un
Tribunal, ya que dicha expresión está referida únicamente a segundo grado en el
orden administrativo, vale decir, que el espíritu de la norma consiste en admitir
que, en ese terreno, una autoridad distinta revise o revea las resoluciones que otra
jefatura ha adoptado con antelación.

3.3. Causal del reclamo

La ley no ha señalado causales para la interposición de este reclamo, de
manera que debe entenderse que procede cuando, a juicio del interesado, la
resolución del Director de Obras Municipales ha sido dictada en contravención
a "las disposiciones legales, reglamentarias, administrativas y/o técnicas sobre
construcción y urbanización".
Esta contravención puede provenir:
a) de la incompetencia del Director de Obras para emitir el acto,
b) de los vicios de forma; y
c) de los vicios de fondo.

3.4. Titular del reclamo de ilegalidad

El artículo 12 en relación con el artículo 118, ambos de la Ley General de
Urbanismo y Construcciones, prescriben que el reclamo que se interponga en
contra de las resoluciones del Director de Obras Municipales le corresponde al
interesado.
Las normas citadas no señalan qué debe entenderse por "interesado"; sin
embargo, conforme al sentido natural de esta palabra, podemos señalar que es
toda aquella persona, natural o jurídica, que se vea afectada en un derecho
subjetivo o un interés legítimo en virtud de una resolución de un Director de Obras
Municipales.

3.5. Procedimiento
Por disposición del artículo 12 de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, el procedimiento aplicable es aquel que dispone el artículo 118 de
la citada ley.
Este artículo contiene el procedimiento para reclamar de la negativa del Director
de Obras, expresa o tácita, a otorgar un permiso de edificación. Dado que la
reclamación que contempla el artículo 12 de la ley obedece a causas más amplias
que el solo rechazo al permiso de edificación, debe entenderse que el
procedimiento contemplado en el artículo 118 debe adecuarse al carácter general
de esta reclamación.

El citado artículo 118, textualmente, señala:

"Artículo 118. La Dirección de Obras Municipales tendrá un plazo de 30 días

contados desde la presentación de la solicitud, para pronunciarse sobre los
permisos de construcción.

Dicho plazo se reducirá a 15 días, si a la solicitud de permiso se acompañare el

informe favorable de un revisor independiente o del arquitecto, en su caso.
 Si cumplidos dichos plazos no hubiere pronunciamiento por escrito sobre el
permiso o éste fuere denegado, el interesado podrá reclamar ante la Secretaría
Regional correspondiente del Ministerio de Vivienda y Urbanismo. La Secretaría
Regional Ministerial, dentro de los 3 días hábiles siguientes a la recepción del
reclamo, deberá solicitar a la Dirección de Obras Municipales que dicte su
resolución, si no se hubiere pronunciado o evacue el informe correspondiente en
el caso de denegación del permiso. La Dirección de Obras Municipales
dispondrá de un plazo de 15 días para evacuar el informe o dictar la resolución,
según corresponda. En este último caso y vencido este nuevo plazo sin que aún
hubiere pronunciamiento, se entenderá denegado el permiso.

Denegado el permiso por la aludida Dirección, sea expresa o presuntivamente,

la Secretaría Regional, dentro del plazo de 15 días hábiles, deberá pronunciarse
sobre el reclamo y si fuere procedente ordenará que se otorgue el permiso,
previo pago de los derechos municipales, que al efecto se reducirán en el 50%,
correspondiendo el pago previo de igual monto a la Secretaría Regional
Ministerial, a beneficio fiscal. Sin perjuicio de lo anterior, en caso de verificar una
contravención del inciso 5° del artículo. 116, dicha Secretaría deberá proceder
conforme al artículo 15.

El interesado tendrá el plazo fatal de 30 días para deducir el reclamo a que se

refiere este artículo, contado desde la fecha en que se denegare expresamente
el permiso o en que venza el plazo para pronunciarse".

3.6. Autoridad competente para conocer de este reclamo

La autoridad competente para conocer de este recurso es el Secretario Regional

del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo correspondiente a la Región en que se
encuentre ubicada la comuna a la que pertenece el Director de Obras Municipales
cuya resolución haya sido recurrida. Así se desprende de lo dispuesto en los
artículos 12 y 118 inciso 3° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, y
artículos 24 y 12 letra j) del decreto ley N° 1.305 de 1976 que reestructuró y
regionalizó el Ministerio de la Vivienda y Urbanismo. En la Región Metropolitana,
dicha autoridad es la División de Desarrollo Urbano, según el citado artículo 12,
letra j) del decreto ley N° 1.305.

3.7. Interposición del reclamo

Aun cuando el citado artículo 118 no se refiere a estos aspectos, es posible

señalar que, en cuanto a la forma deben interponerse por escrito, y cumplir con los
demás requisitos ordinarios de las presentaciones ante la Administración.
 En cuanto al fondo, las solicitudes de reclamo deben ser fundadas; esto
implica que deben contener:

a) Una relación circunstanciada de los hechos y de los fundamentos de derecho

que demuestren la ilegalidad de la resolución u omisión;

b) El modo como la resolución del Director de Obras Municipales impugnada

fuere agraviante para los intereses personales del recurrente; y

c) La petición concreta, es decir, la forma en que debe repararse el daño, ya sea

mediante la anulación, modificación o reemplazo de las resoluciones recurridas.

3.8. Plazo para interponer la reclamación

Señala el artículo 12 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones que "el

reclamo deberá ser interpuesto en el plazo de 30 días, contados desde la
notificación administrativa del reclamante".

.9. Tramitación514

Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 118 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, la tramitación de este reclamo, una vez
presentado, presenta los siguientes pasos:

1° La Secretaría Regional Ministerial deberá solicitar a la Dirección de Obras Municipales correspondiente que evacue informe respecto de
la resolución recurrida. La Secretaría debe solicitar dicho informe dentro de los 3 días hábiles siguientes a la recepción del reclamo.

2° La Dirección de Obras Municipales dispondrá de un plazo de 15 días para evacuar el informe, o dictar la resolución, según corresponda.

3° Transcurrido el plazo de 15 días, haya o no evacuado el informe la Dirección de Obras, la Secretaría Regional deberá pronunciarse
sobre el reclamo. La Secretaría debe emitir su resolución dentro del plazo de 15 días hábiles, procediéndose en la forma que indica el inciso
cuarto del artículo 118, recién transcrito.

3.10. Resolución del Secretario Regional Ministerial

Con el mérito de los informes y antecedentes que haya tenido a la vista, el

Secretario Regional del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo resolverá el asunto
sometido a su conocimiento, mediante resolución que debe ser fundada.

Al efecto, la Contraloría General de la República ha señalado que "las

Secretarías Ministeriales de Vivienda y Urbanismo al pronunciarse sobre estas
reclamaciones tienen amplias atribuciones en el campo técnico, jurídico y aún
lógico" y que "en el conocimiento del recurso de apelación interpuesto en contra
de las resoluciones dictadas por los Directores de Obras Municipales, las
Secretarías Ministeriales de Vivienda y Urbanismo podrán ponderar cualquier
aspecto -técnico, legal o reglamentario- que estimen pertinente para resolver el
reclamo, el que una vez acogido deja sin efecto la resolución impugnada" 515.

No obstante estas amplias atribuciones, la Contraloría General de la República

se ha encargado de señalar, además, que, al resolver el recurso, las Secretarías
Regionales "también deben respetar los parámetros de la legalidad y, por tanto,
las resoluciones que adopten en virtud del artículo 12 deben sujetarse al
ordenamiento jurídico"516.

La resolución del Secretario Regional Ministerial puede acoger o rechazar el

reclamo; en caso de ser acogido, puede dejar sin efecto la resolución recurrida y
ordenar al Director de Obras recurrido que modifique o reemplace la resolución
impugnada, señalándole las medidas que corresponda aplicar de acuerdo a su
decisión.

Sin embargo, no podría dictar una resolución que reemplace aquella recurrida,
en atención a lo que dispone el artículo 5° de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, que otorga a las Municipalidades la facultad de aplicar esta ley, la
Ordenanza General, las normas técnicas y demás reglamentos, en sus acciones
administrativas relacionadas con la planificación urbana, urbanización y
construcción; y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 20 letra g) de la Ley
Orgánica Constitucional de Municipalidades, a la unidad encargada de obras
municipales corresponderá: g) en general, aplicar las normas generales sobre
construcción y urbanización en la comuna.

Así lo ha resuelto la Contraloría General de la República al señalar que "De este

modo, la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, al resolver en
segunda instancia un reclamo en contra de resoluciones dictadas por la Dirección
de Obras Municipales respectiva, debe ordenar que se deje sin efecto la misma y
señalar las medidas que corresponda aplicar de acuerdo a su decisión, sin
perjuicio de las facultades legales de dicha unidad municipal, para llevar a la
práctica esas determinaciones por ser ésta el organismo ejecutor y en quien
residen naturalmente las funciones referidas a la materia, según lo establecen
claramente los artículos 5° y 9° de la Ley General del ramo, en relación con el
artículo 19, letra b), de la ley N° 18.695"517.

3.11. Efectos de la resolución. Recursos

La Contraloría General de la República ha dictaminado que "Las resoluciones
que se adopten en uso de esta facultad no producen los efectos de una sentencia,
sino que, los de un acto administrativo ordinario; éste puede ser objeto de una
reconsideración ante la misma autoridad que lo emitió, a fin de que ésta ordene su
invalidación"518. De esta forma, la resolución del Secretario Regional del Ministerio
de la Vivienda y Urbanismo no produce el efecto de cosa juzgada, pudiendo ser
objeto de una reconsideración por parte del mismo órgano.
 Por su parte, la Contraloría General de la República ha señalado que dicha
resolución tiene el carácter de definitiva y no puede ser objeto de apelación, al
dictaminar que "En relación con esta norma legal, la jurisprudencia administrativa
de este Organismo Fiscalizador ha concluido que el citado precepto concede a las
Secretarías Regionales Ministeriales la facultad de resolver en segunda instancia,
como órganos administrativos, las reclamaciones a que alude, debiendo los
Directores de Obras Municipales proceder acorde lo resuelto por dicha
dependencia ministerial, la cual al pronunciarse sobre decisiones de aquéllos en
asuntos de construcción y urbanización, no lo hace como tribunal, siendo tales
resoluciones definitivas e inapelables, no obstante el derecho del ocurrente de
solicitar reconsideración a la misma autoridad" 519.

Además, la Contraloría General de la República ha dicho que, sin perjuicio de lo

antes señalado, la resolución que dicte el Secretario Regional puede ser revisada
por el órgano contralor en ejercicio de las facultades fiscalizadoras de la juridicidad
de las decisiones que adopten dichos funcionarios, las que se ejercerán una vez
agotado por parte del afectado el procedimiento de reclamo 520.

3.12. Notificación
Aun cuando la Ley General de Urbanismo y Construcciones no dispone cómo
debe notificarse la resolución dictada por el Secretario Regional Ministerial en el
ejercicio de las atribuciones que le confieren su artículo 12, es principio general de
nuestro ordenamiento jurídico que las resoluciones producen sus efectos desde
que son notificadas.

Al efecto, la resolución del Secretario Regional deberá ser comunicada a través

de correspondiente oficio al Director de Obras correspondiente. Copia de dicha
resolución y oficio, deberá ser notificada también al interesado-recurrente.

RECLAMO DE ILEGALIDAD MUNICIPAL

4.1. Posición que sostiene que las resoluciones ilegales de los Directores de
Obras Municipales sólo son reclamables ante el Seremi de Vivienda (artículo
12 L.G.U.C.)
Esta posición tiene varios fallos a su favor 522, y se basa en las siguientes
razones:

En primer lugar, la norma del artículo. 12 de la L.G.U.C. debe primar en su

aplicación sobre el art. 140 (actual artículo 151) de la Ley de Municipalidades, por
tratarse de una norma especial "destinada exclusivamente al funcionario municipal
que tiene el título de Director de Obras Municipales". Esta prevalencia sería
aplicación de la norma sobre interpretación de las leyes contenida en el art. 13 del
C. Civil. Esta especialidad tendría una razón de lógica, por tratarse de la aplicación
de disposiciones de carácter técnico.

Luego, si bien es efectivo que la Ley de Municipalidades es de fecha posterior a

la Ley de Urbanismo y Construcciones, 1988 y 1976, respectivamente, y el artículo
3° de la primera de las leyes citadas, al referirse a funciones privativas de las
Municipalidades, establece la de "aplicar las disposiciones sobre construcción y
urbanización en la forma que determinen las leyes, sujetándose a las normas
técnicas de carácter general que dicte el ministerio respectivo". La Ley de
Municipalidades habría dejado vigente la normativa de reclamos contra Directores
de Obras Municipales establecida en la Ley de Urbanismo y Construcción.

Enseguida, la Ley Orgánica del Ministerio de la Vivienda (D.L. N° 1.305 del año
1976), establece en su artículo. 24 que corresponderá a cada Secretaría
Ministerial en su jurisdicción el ejercicio de las facultades señaladas en el art. 12
del mismo cuerpo legal, y, entre ellas, la de la letra j) que se refiere a  "Resolver en
segunda instancia las reclamaciones interpuestas en contra de las resoluciones
adoptadas por los Directores de Obras Municipales en asuntos relativos a la
construcción y urbanización, siempre que la apelación sea fundada", y,

Por último, las funciones técnicas que ejerce el Director de Obras Municipales,
de acuerdo a las normas propias de la Ley de Municipalidades (artículo 24) y
L.G.U.C. (artículo 9°), constituyen funciones privativas del Director de OO.MM. que
ejerce con autonomía respecto del alcalde, por lo que no podría éste modificar sus
resoluciones por la vía del reclamo de ilegalidad.

4.2. Posición que sostiene la compatibilidad entre el reclamo administrativo

del artículo 12 de la L.G.U.C. y el reclamo de ilegalidad municipal del artículo
151 de la Ley de Municipalidades

Esta posición también tiene varios fallos a su favor 523y sus argumentos
principales podemos resumirlos en la siguiente forma:

En primer lugar, el artículo 140 (actual artículo 151) de la Ley de

Municipalidades contempla una acción, que es administrativa, en su primera etapa
-ante el Alcalde- y jurisdiccional, en su segunda fase -ante la Corte de Apelaciones
respectiva-, tratándose de un recurso contencioso-administrativo de plena
jurisdicción, aplicable al particular que se ve afectado por una resolución ilegal. La
jurisdicción de la Corte de Apelaciones permite no sólo anular la resolución ilegal,
sino también dictar la resolución que corresponda para subsanar la ilegalidad o
reemplazar la resolución anulada. No se trata, en relación al Director de Obras
Municipales, de enmendarle la plana en aspectos técnicos de su privativa
competencia, sino de poner fin a una ilegalidad cometida por éste que puede
comprometer la responsabilidad civil por daños de la municipalidad, conforme al
artículo 151 de su Ley Orgánica.

Luego, el art. 12 de la L.G.U.C. no ha pretendido establecer en forma alguna

una instancia jurisdiccional frente a actos ilegales de los Directores de Obras
Municipales -lo que sería inconstitucional-, sino simplemente someter a una
revisión de carácter administrativo lo resuelto por estos funcionarios municipales,
lo que es de especial utilidad cuando lo resuelto incide en la interpretación de
normas técnicas aplicables en materia de urbanismo y construcción. Ante el
Seremi no se solicitan resoluciones que requieran de la majestad resolutiva de un
organismo con capacidad jurisdiccional.

Enseguida, no es aceptable sostener que el artículo 12 de la L.G.U.C. tenga

carácter especial que prime sobre el art. 140 -actual artículo 151- de la Ley de
Municipalidades, desde que esta disposición no excluyó expresamente de la
reclamación allí consagrada los reclamos contra las resoluciones de los Directores
de Obras Municipales. Hay, indudablemente, una superior jerarquía del Recurso
de Reclamación de Ilegalidad del artículo 140 de le Ley de
Municipalidades, respecto de la facultad entregada a los Seremis, autoridades
técnicas en materias urbanísticas y de construcción.

Personalmente, estimamos grave la interpretación que deja fuera de la esfera

jurisdiccional los actos ilegales de los Directores de Obras Municipales, por lo que
nos permitimos transcribir parcialmente el fallo redactado por el distinguido jurista
y abogado integrante de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, don Lautaro Ríos
Álvarez, recaído en recurso de protección "Letelier Pino, Pedro contra Dirección de
Obras Municipales de Valparaíso524, cuyos considerandos principales son los
siguientes:

"2°. Que es un error común creer que los problemas que se suscitan en una
determinada área de actividad sólo pueden ser resueltos adecuadamente por
los especialistas de esa área. Se atribuye a Georges Clemenceau la aguda
observación de que 'la guerra es un asunto demasiado serio como para dejarlo
en manos de los militares'. Se podría parafrasearla, señalando que los
problemas urbanísticos son demasiados complejos como para que sólo lo
urbanistas sean los llamados a resolverlos.
Esto es así porque el urbanismo compendia y exterioriza toda la gama de
valores vigentes en la sociedad que lo elabora. De allí que el Derecho
Urbanístico -que no es otra cosa que la juridización de sus principios y de sus
normas y requerimientos técnicos, para hacerlos vinculantes- concierne no sólo
al interés privado sino, principalmente, al interés público y social, porque la
ciudad, la calidad de vida y las posibilidades de realización personal que ella
proporciona constituyen un bien común destinado a todos y valioso para todos.
De allí también que la solución de los problemas que la gestión urbanística
suscita, requiera la aplicación de elementos ajenos a las puras técnicas
urbanísticas -como son, entre otros, los principios generales del Derecho o las
elaboraciones de la doctrina administrativa- valores, principios y normas, que los
jueces manejan con holgura por vocación y por oficio.
Cierto es que los jueces no pueden ser especialistas en todas las áreas de la
actividad humana, ni lo necesitan. Los jueces son especialistas en hacer justicia
y, cuando ignoran una actividad que requiere especialización, cuentan con
medios jurídicos de asesoría para entender cabalmente la problemática en
juego y, así, poder resolverla correctamente.
Todo lo anterior no obsta a que, ante un problema o dificultad meramente
técnico, que pueda ser resuelto en sede administrativa, la ley provea los medios
para que el interesado recurra a esa vía y encuentre en ella la solución
adecuada; pero quedándole siempre abierta ante cualquiera lesión a sus
derechos, la vía judicial. Porque, como unánimemente reconocen los
juspublicistas, uno de los signos distintivos del Estado de Derecho es el control
judicial de los actos de la Administración.
3° Que la misma distribución de competencias contenida en la reflexión
precedente, viene dada en nuestro ordenamiento jurídico por dos normas de
distintos rangos: la Constitución Política y el art. 12 de la llamada 'Ley General
de Urbanismo y Construcciones' (L.G.U.C.).
En efecto, es la propia Constitución Política la que, en su artículo 20, atribuye a
esta Corte competencia para conocer y resolver el recurso de protección relativo
al legítimo ejercicio del derecho de propiedad que se encuentra expresamente
amparado por dicha disposición.
Lo cual no obsta, conforme al propio precepto citado, a que quien se considere
afectado en algún aspecto técnico de la ejecución del permiso concedido, y
durante el desarrollo de las faenas a que dé lugar, pueda reclamar ante el
propio Director de Obras Municipales conforme al artículo 9° de la citada
L.G.U.C. y si no queda conforme con lo resuelto por este organismo, pueda
alzarse en sede administrativa, que no es instancia jurisdiccional, ante la
Secretaría Regional correspondiente del Ministerio de Vivienda y Urbanismo,
conforme al art. 12 del mismo cuerpo normativo.
Las diferencias entre la acción constitucional de protección u otras
acciones,judiciales que pudieran entablarse contra decisiones de la autoridad
urbanística y la reclamación regulada en los arts. 9° y 12 de la L.G.U.C.
consisten en que, mientras aquéllas son de naturaleza jurisdiccional, la segunda
es de naturaleza administrativa; mientras aquéllas proceden en las
oportunidades y plazos que la ley provee, la reclamación administrativa sólo
procede "durante las faenas" a que da lugar el respectivo permiso; mientras las
decisiones que se adoptan respecto de las primeras están dotadas de efectos
jurisdiccionales, entre ellos, la cosa juzgada y la ejecutoriedad, la segunda
genera decisiones de efecto y alcance administrativo y -a su vez- son
susceptibles de revisión judicial, si afectan derechos subjetivos, conforme al
 principio general de tutela jurisdiccional de los derechos, positivado en el art. 19
N° 3 de la Constitución.
No obstante lo cual, el ejercicio de aquéllas y de ésta no es incompatible, por su
distinta naturaleza y por las esferas diversas de acción de los órganos ante los
cuales se ejercitan unas y otras, quedando su elección sujeta a la voluntad del
afectado.
De todo lo anterior cabe concluir la competencia de esta Corte para conocer del
recurso interpuesto, sin perjuicio de la reclamación administrativa de que da
cuenta el Informe de la D.O.M. recurrida.
4° Con todo, y a mayor abundamiento esta Corte quiere enfatizar la
imposibilidad de atribuir carácter jurisdiccional a la reclamación de los arts. 9° y
12 de la L.G.U.C., y de tribunales especiales, a los órganos que conocen de
ella, puntualizando el rango normativo de la denominada 'Ley General de
Urbanismo y Construcciones', contenida en el decreto supremo N° 458/75 del
Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, que tampoco es decreto con fuerza de
ley como erróneamente se ha sostenido. En efecto, el cuerpo de normas
referido tiene su origen en el D.L. N° 602 de 5 de agosto de 1974, el cual no
delegó facultades legislativas en el Presidente de la República para que pudiera
hablarse con propiedad de un D.F.L., sino que facultó al Ministerio de la
Vivienda y Urbanismo para fijar los textos definitivos de las leyes relativas a
construcciones y urbanización; el cual lo hizo mediante el decreto supremo
N° 458 del 18 de diciembre de 1975, dictado con posterioridad mayor a un año
respecto del D.L. habilitante, y publicado, con ese carácter, en el Diario Oficial
del 13 de abril de 1976.
Siendo así que los tribunales de justicia sólo pueden establecerse por ley, no
puede un decreto supremo -ni fue ése su cometido- transformar las Direcciones
de Obras Municipales y las Secretarías Regionales del Ministerio de Vivienda y
Urbanismo en tribunales especiales de justicia".

Finalmente, sobre esta materia estimamos interesante reproducir lo expresado

por el profesor constitucionalista don Guillermo Bruna: 525"Yo creo, sin embargo,
que la Corte de Apelaciones incurrió en un error, pues si bien es cierto que hay un
reclamo en la L.G.U.C., esta ley es anterior en el tiempo y en su jerarquía
normativa, a la ley N° 18.695, que es orgánica constitucional y establece un
recurso general ante el Alcalde, respecto de sí mismo y de todo funcionario
municipal, por lo que no puede excluirse de él al Director de Obras Municipales.
De haberlo querido así, la propia Ley Orgánica lo hubiera dicho y no lo
hizo", agregando: "Por lo demás, podría buscarse una compatibilidad a ambos
reclamos, ya que la dependencia del D.O.M. con respecto al Seremi debe
entenderse de carácter técnico y con el Alcalde de carácter funcionario y legal".

Finalmente, señala el señor Bruna: "No debemos dejar de lado, en todo caso,

que la Constitución ha asegurado a todas las personas: La igual protección de la
ley en el ejercicio de sus derechos (art. 19 N° 3), de modo que discriminar entre
aquellas personas que reclaman en contra del Director de Obras con respecto a
quienes reclamen en contra de cualquier otro funcionario municipal, no parece
estar tolerado por la Constitución, pues constituiría una diferencia arbitraria,
aunque se aplicara a todas las personas".

4.2. Posición que sostiene la compatibilidad entre el reclamo administrativo

del artículo 12 de la L.G.U.C. y el reclamo de ilegalidad municipal del artículo
151 de la Ley de Municipalidades

Esta posición también tiene varios fallos a su favor 523y sus argumentos
principales podemos resumirlos en la siguiente forma:

En primer lugar, el artículo 140 (actual artículo 151) de la Ley de

Municipalidades contempla una acción, que es administrativa, en su primera etapa
-ante el Alcalde- y jurisdiccional, en su segunda fase -ante la Corte de Apelaciones
respectiva-, tratándose de un recurso contencioso-administrativo de plena
jurisdicción, aplicable al particular que se ve afectado por una resolución ilegal. La
jurisdicción de la Corte de Apelaciones permite no sólo anular la resolución ilegal,
sino también dictar la resolución que corresponda para subsanar la ilegalidad o
reemplazar la resolución anulada. No se trata, en relación al Director de Obras
Municipales, de enmendarle la plana en aspectos técnicos de su privativa
competencia, sino de poner fin a una ilegalidad cometida por éste que puede
comprometer la responsabilidad civil por daños de la municipalidad, conforme al
artículo 151 de su Ley Orgánica.

Luego, el art. 12 de la L.G.U.C. no ha pretendido establecer en forma alguna

una instancia jurisdiccional frente a actos ilegales de los Directores de Obras
Municipales -lo que sería inconstitucional-, sino simplemente someter a una
revisión de carácter administrativo lo resuelto por estos funcionarios municipales,
lo que es de especial utilidad cuando lo resuelto incide en la interpretación de
normas técnicas aplicables en materia de urbanismo y construcción. Ante el
Seremi no se solicitan resoluciones que requieran de la majestad resolutiva de un
organismo con capacidad jurisdiccional.

Enseguida, no es aceptable sostener que el artículo 12 de la L.G.U.C. tenga

carácter especial que prime sobre el art. 140 -actual artículo 151- de la Ley de
Municipalidades, desde que esta disposición no excluyó expresamente de la
reclamación allí consagrada los reclamos contra las resoluciones de los Directores
de Obras Municipales. Hay, indudablemente, una superior jerarquía del Recurso
de Reclamación de Ilegalidad del artículo 140 de le Ley de
Municipalidades, respecto de la facultad entregada a los Seremis, autoridades
técnicas en materias urbanísticas y de construcción.

Personalmente, estimamos grave la interpretación que deja fuera de la esfera

jurisdiccional los actos ilegales de los Directores de Obras Municipales, por lo que
nos permitimos transcribir parcialmente el fallo redactado por el distinguido jurista
y abogado integrante de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, don Lautaro Ríos
Álvarez, recaído en recurso de protección "Letelier Pino, Pedro contra Dirección de
Obras Municipales de Valparaíso524, cuyos considerandos principales son los
siguientes:

"2°. Que es un error común creer que los problemas que se suscitan en una
determinada área de actividad sólo pueden ser resueltos adecuadamente por
los especialistas de esa área. Se atribuye a Georges Clemenceau la aguda
observación de que 'la guerra es un asunto demasiado serio como para dejarlo
en manos de los militares'. Se podría parafrasearla, señalando que los
problemas urbanísticos son demasiados complejos como para que sólo lo
urbanistas sean los llamados a resolverlos.
Esto es así porque el urbanismo compendia y exterioriza toda la gama de
valores vigentes en la sociedad que lo elabora. De allí que el Derecho
Urbanístico -que no es otra cosa que la juridización de sus principios y de sus
normas y requerimientos técnicos, para hacerlos vinculantes- concierne no sólo
al interés privado sino, principalmente, al interés público y social, porque la
ciudad, la calidad de vida y las posibilidades de realización personal que ella
proporciona constituyen un bien común destinado a todos y valioso para todos.
De allí también que la solución de los problemas que la gestión urbanística
suscita, requiera la aplicación de elementos ajenos a las puras técnicas
urbanísticas -como son, entre otros, los principios generales del Derecho o las
elaboraciones de la doctrina administrativa- valores, principios y normas, que los
jueces manejan con holgura por vocación y por oficio.
Cierto es que los jueces no pueden ser especialistas en todas las áreas de la
actividad humana, ni lo necesitan. Los jueces son especialistas en hacer justicia
y, cuando ignoran una actividad que requiere especialización, cuentan con
medios jurídicos de asesoría para entender cabalmente la problemática en
juego y, así, poder resolverla correctamente.
Todo lo anterior no obsta a que, ante un problema o dificultad meramente
técnico, que pueda ser resuelto en sede administrativa, la ley provea los medios
para que el interesado recurra a esa vía y encuentre en ella la solución
adecuada; pero quedándole siempre abierta ante cualquiera lesión a sus
derechos, la vía judicial. Porque, como unánimemente reconocen los
juspublicistas, uno de los signos distintivos del Estado de Derecho es el control
judicial de los actos de la Administración.
3° Que la misma distribución de competencias contenida en la reflexión
precedente, viene dada en nuestro ordenamiento jurídico por dos normas de
distintos rangos: la Constitución Política y el art. 12 de la llamada 'Ley General
de Urbanismo y Construcciones' (L.G.U.C.).
En efecto, es la propia Constitución Política la que, en su artículo 20, atribuye a
esta Corte competencia para conocer y resolver el recurso de protección relativo
al legítimo ejercicio del derecho de propiedad que se encuentra expresamente
amparado por dicha disposición.
Lo cual no obsta, conforme al propio precepto citado, a que quien se considere
afectado en algún aspecto técnico de la ejecución del permiso concedido, y
durante el desarrollo de las faenas a que dé lugar, pueda reclamar ante el
propio Director de Obras Municipales conforme al artículo 9° de la citada
L.G.U.C. y si no queda conforme con lo resuelto por este organismo, pueda
alzarse en sede administrativa, que no es instancia jurisdiccional, ante la
Secretaría Regional correspondiente del Ministerio de Vivienda y Urbanismo,
conforme al art. 12 del mismo cuerpo normativo.
Las diferencias entre la acción constitucional de protección u otras
acciones,judiciales que pudieran entablarse contra decisiones de la autoridad
urbanística y la reclamación regulada en los arts. 9° y 12 de la L.G.U.C.
consisten en que, mientras aquéllas son de naturaleza jurisdiccional, la segunda
es de naturaleza administrativa; mientras aquéllas proceden en las
oportunidades y plazos que la ley provee, la reclamación administrativa sólo
procede "durante las faenas" a que da lugar el respectivo permiso; mientras las
decisiones que se adoptan respecto de las primeras están dotadas de efectos
jurisdiccionales, entre ellos, la cosa juzgada y la ejecutoriedad, la segunda
genera decisiones de efecto y alcance administrativo y -a su vez- son
susceptibles de revisión judicial, si afectan derechos subjetivos, conforme al
principio general de tutela jurisdiccional de los derechos, positivado en el art. 19
N° 3 de la Constitución.
No obstante lo cual, el ejercicio de aquéllas y de ésta no es incompatible, por su
distinta naturaleza y por las esferas diversas de acción de los órganos ante los
cuales se ejercitan unas y otras, quedando su elección sujeta a la voluntad del
afectado.
De todo lo anterior cabe concluir la competencia de esta Corte para conocer del
recurso interpuesto, sin perjuicio de la reclamación administrativa de que da
cuenta el Informe de la D.O.M. recurrida.
4° Con todo, y a mayor abundamiento esta Corte quiere enfatizar la
imposibilidad de atribuir carácter jurisdiccional a la reclamación de los arts. 9° y
12 de la L.G.U.C., y de tribunales especiales, a los órganos que conocen de
ella, puntualizando el rango normativo de la denominada 'Ley General de
Urbanismo y Construcciones', contenida en el decreto supremo N° 458/75 del
Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, que tampoco es decreto con fuerza de
ley como erróneamente se ha sostenido. En efecto, el cuerpo de normas
referido tiene su origen en el D.L. N° 602 de 5 de agosto de 1974, el cual no
delegó facultades legislativas en el Presidente de la República para que pudiera
hablarse con propiedad de un D.F.L., sino que facultó al Ministerio de la
Vivienda y Urbanismo para fijar los textos definitivos de las leyes relativas a
construcciones y urbanización; el cual lo hizo mediante el decreto supremo
N° 458 del 18 de diciembre de 1975, dictado con posterioridad mayor a un año
respecto del D.L. habilitante, y publicado, con ese carácter, en el Diario Oficial
del 13 de abril de 1976.
 Siendo así que los tribunales de justicia sólo pueden establecerse por ley, no
puede un decreto supremo -ni fue ése su cometido- transformar las Direcciones
de Obras Municipales y las Secretarías Regionales del Ministerio de Vivienda y
Urbanismo en tribunales especiales de justicia".

Finalmente, sobre esta materia estimamos interesante reproducir lo expresado

por el profesor constitucionalista don Guillermo Bruna: 525"Yo creo, sin embargo,
que la Corte de Apelaciones incurrió en un error, pues si bien es cierto que hay un
reclamo en la L.G.U.C., esta ley es anterior en el tiempo y en su jerarquía
normativa, a la ley N° 18.695, que es orgánica constitucional y establece un
recurso general ante el Alcalde, respecto de sí mismo y de todo funcionario
municipal, por lo que no puede excluirse de él al Director de Obras Municipales.
De haberlo querido así, la propia Ley Orgánica lo hubiera dicho y no lo
hizo", agregando: "Por lo demás, podría buscarse una compatibilidad a ambos
reclamos, ya que la dependencia del D.O.M. con respecto al Seremi debe
entenderse de carácter técnico y con el Alcalde de carácter funcionario y legal".

Finalmente, señala el señor Bruna: "No debemos dejar de lado, en todo caso,

que la Constitución ha asegurado a todas las personas: La igual protección de la
ley en el ejercicio de sus derechos (art. 19 N° 3), de modo que discriminar entre
aquellas personas que reclaman en contra del Director de Obras con respecto a
quienes reclamen en contra de cualquier otro funcionario municipal, no parece
estar tolerado por la Constitución, pues constituiría una diferencia arbitraria,
aunque se aplicara a todas las personas".

6. Procedimientos para obtener la paralización de obras y/o su demolición

En esta materia, puede caber competencia al Director de Obras Municipales, al
Alcalde de la Comuna y al Secretario Regional del Ministerio de la Vivienda. Sobre
el particular nos remitimos a lo expresado por nosotros en el Capítulo Décimo de
este libro sobre la autotutela, ya que ahí hemos analizado las características de
estos distintos procedimientos y la competencia de las autoridades administrativas
y judiciales.

6. Procedimientos para obtener la paralización de obras y/o su demolición

En esta materia, puede caber competencia al Director de Obras Municipales, al
Alcalde de la Comuna y al Secretario Regional del Ministerio de la Vivienda. Sobre
el particular nos remitimos a lo expresado por nosotros en el Capítulo Décimo de
este libro sobre la autotutela, ya que ahí hemos analizado las características de
estos distintos procedimientos y la competencia de las autoridades administrativas
y judiciales.
RECLAMACIONES DE NATURALEZA JURISDICCIONAL

7.1. Competencia de los Juzgados de Policía Local

En primer lugar, les corresponde conocer de las denuncias que se les formulen
por infracción a las disposiciones de la Ley, a su Ordenanza General y a los
instrumentos de planificación territorial aplicables en la respectiva
Comuna (artículo 20).
Estas denuncias deberán ser fundadas y acompañadas de los medios
probatorios de que se disponga. "Las acciones relativas a las infracciones a que
se refiere este artículo, prescribirán al momento de la recepción de la obra por
parte de la Dirección de Obras Municipales".
Dichas denuncias pueden ser entabladas por la Municipalidad, que corresponda,
por la Secretaría Regional del Minvu respectiva o por cualquier persona, es decir,
existe acción pública para el denuncio.
La infracción comprobada puede ser sancionada con multa, a beneficio
municipal, no inferior al 0,5% ni superior al 20% del presupuesto de la obra.
Si la infracción afecta a sociedades civiles o comerciales, de hecho,
asociaciones sin personalidad jurídica o comunidades, el procedimiento se seguirá
con el gerente, administrador o presidente, según el caso, o, en su defecto, con el
que tenga la dirección. En caso de disolución de la persona jurídica, mientras esté
pendiente el plazo de prescripción, las acciones se seguirán en contra de los que
eran sus representantes a la fecha de la infracción.
Las normas anteriores emanan de los artículos 20 y 21 de la L.G.U.C. en su
nueva redacción dada por la ley N° 19.472, y en relación con art. 28 de la ley
N° 18.287, de Procedimientos ante Juzgados de Policía Local. También se aplica
artículo 13, letra c) N° 2 de la Ley N° 15.231 sobre Juzgados de Policía Local.
La sentencia correspondiente es apelable dentro del quinto día hábil ante la
Corte de Apelaciones respectiva. La apelación debe ser fundada y se tramita
conforme a las reglas de los incidentes. Si el apelante no comparece dentro de
quinto día desde que se reciban los autos en la Secretaría de la Corte de
Apelaciones, ésta declarará desierto el recurso de apelación. Se aumentará este
término en 3 días más, cuando los autos se remitan desde un tribunal de primera
instancia que funcione fuera de la comuna en que resida el de alzada (ley
N° 18.287 de 1984, artículo 32). En la apelación podrán hacerse parte el
representante legal de la respectiva municipalidad, el jefe del Servicio que
corresponda y el infractor (artículo 37).
Enseguida, los Juzgados de Policía Local son competentes también para
conocer de las contiendas que se promuevan entre los copropietarios o entre
éstos y el administrador relativos a la administración del respectivo condominio,
 conforme al procedimiento establecido en la ley N° 18.287 del Juzgado de Policía
Local (artículo 33 ley N° 19.537, D.O. 16.12.1997).
En la medida en que estas infracciones al reglamento de copropiedad o
contiendas relacionadas con bienes comunes digan relación con obligaciones o
prohibiciones relacionadas con construcción, especialmente en bienes comunes,
tales infracciones y contiendas serán de competencia de los juzgados de policía
local, y la acción o demanda correspondiente podrá ser iniciada directamente por
el particular que se sienta afectado o por la administración del condominio.
Igualmente, corresponde a los Juzgados de Policía Local conocer de las
infracciones al D.L. N° 3.516 de 1980 sobre División de Predios Agrícolas.
Por último, les corresponde conocer ciertos reclamos en materia de defensa del
consumidor, según lo explicado en la parte final del Capítulo Octavo sobre
responsabilidades civiles derivadas de la construcción.

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Urbanismo y Construcción. 2° Ed.

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Tabla de Contenido
Urbanismo y Construcción
URBANISMO Y CONSTRUCCIÓN. 2° ED.
INICIO DE:
URBANISMO Y CONSTRUCCIÓN
PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN
ABREVIATURAS
CAPÍTULO PRIMERO. EL DERECHO URBANÍSTICO
CAPÍTULO SEGUNDO PRINCIPIO DE "LEGALIDAD". MARCO
CONSTITUCIONAL Y LEGAL DEL URBANISMO Y CONSTRUCCIÓN
CAPÍTULO TERCERO LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES FRENTE A LA
NORMATIVA URBANÍSTICA
CAPÍTULO CUARTO LA PLANIFICACIÓN URBANA Y SUS INSTRUMENTOS
CAPÍTULO QUINTO RÉGIMEN DEL SUELO: DIVISIÓN Y URBANIZACIÓN
CAPÍTULO SEXTO FASES DEL PROCESO DE CONSTRUCCIÓN
CAPÍTULO SÉPTIMO EXIGENCIAS ESPECIALES PARA EL DESARROLLO DE
PROYECTOS INMOBILIARIOS
CAPÍTULO OCTAVO RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES
QUE INTERVIENEN EN LA CONSTRUCCIÓN Y DEL PROPIETARIO PRIMER
VENDEDOR
CAPÍTULO NOVENO RECLAMACIONES ADMINISTRATIVAS Y
JURISDICCIONALES EN MATERIA DE URBANISMO Y CONSTRUCCIÓN
CAPÍTULO DÉCIMO LA AUTOTUTELA EN EL DERECHO URBANÍSTICO
BIBLIOGRAFÍA

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INICIO DE:
CAPÍTULO NOVENO RECLAMACIONES ADMINISTRATIVAS Y
JURISDICCIONALES EN MATERIA DE URBANISMO Y CONSTRUCCIÓN
1. INTRODUCCIÓN
2. EL RECLAMO DE ILEGALIDAD MUNICIPAL
3. RECLAMOS INTERPUESTOS ANTE LAS SECRETARÍAS REGIONALES DEL
MINISTERIO DE VIVIENDA Y URBANISMO ("SEREMI")
4. EL RECLAMO DE ILEGALIDAD MUNICIPAL Y LA RECLAMACIÓN
ADMINISTRATIVA DEL ARTÍCULO 12 DE LA L.G.U.C
5. RECLAMACIONES ANTE EL SEREMI Y EL RECURSO DE PROTECCIÓN
6. PROCEDIMIENTOS PARA OBTENER LA PARALIZACIÓN DE OBRAS Y/O SU
DEMOLICIÓN
7. RECLAMACIONES DE NATURALEZA JURISDICCIONAL EN MATERIA DE
URBANISMO Y CONSTRUCCIONES
8. CONTROL DE LEGALIDAD DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA
REPÚBLICA EN RELACIÓN A MATERIAS DE URBANISMO Y CONSTRUCCIÓN

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INICIO DE:
7. RECLAMACIONES DE NATURALEZA JURISDICCIONAL EN MATERIA DE
URBANISMO Y CONSTRUCCIONES
7.1. COMPETENCIA DE LOS JUZGADOS DE POLICÍA LOCAL
7.2. COMPETENCIA DE LOS JUZGADOS CIVILES
7.3. JUICIOS O ACCIONES DE COMPETENCIA DE LAS CORTES DE
APELACIONES

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7.2. Competencia de los juzgados civiles

7.2. Competencia de los juzgados civiles
Los Juzgados Civiles son competentes para conocer de diversas materias
relacionadas con construcciones:
7.2.1. Acciones que puedan entablarse contra el propietario "primer vendedor"
de una construcción, a fin de hacer efectiva su responsabilidad por los daños y
perjuicios que provengan de fallas o defectos de la construcción, sea durante su
ejecución o después de terminada ella, dentro de los plazos de prescripción de 10,
5 o 3 años, según los casos contemplados en el artículo 18 de la L.G.U.C.
contados -generalmente- desde la fecha del certificado de recepción municipal de
la obra. Esta responsabilidad del "primer vendedor" frente al comprador es sin
perjuicio de su derecho a repetir contra los que resulten verdaderos responsables
de las fallas o defectos de la construcción, como podrían ser los proyectistas,
constructores, proveedores, fabricantes y subcontratistas.

Estas acciones se tramitan conforme a las reglas del procedimiento sumario, sin

perjuicio de que las partes puedan someter estas controversias a la resolución de
un árbitro de derecho, que no podrá ser designado directamente por las partes,
sino por el juez civil competente, debiendo tener, a lo menos, cinco años de
ejercicio profesional.

Esta materia está regulada en los arts. 17, 18 y 19 de la actual L.G.U.C.,

conforme a las modificaciones introducidas por la ley N° 19.742 (D.O. 16.09.96) y
ley N° 20.703 (D.O. 5.11.2013) y está tratada en particular en el capítulo Octavo
de este libro;

7.2.2. Igualmente, tienen competencia los juzgados civiles para conocer de las
demandas ejecutivas de cobro de gastos comunes en los condominios (ley
N° 19.537, art. 33, inciso final).

7.2.3. También gozan de competencia para conocer de las acciones que

puedan entablar los compradores de viviendas, oficinas u otros inmuebles
por "vicios redhibitorios" de la propiedad que fue objeto de la compraventa, acción
judicial que irá dirigida contra el vendedor (artículos 1857 y ss. del C. Civil).

La acción redhibitoria tendiente a obtener la nulidad de la venta de un

inmueble prescribe en un año contado desde la entrega real. Si la acción solo
pretende la disminución del precio, el plazo de prescripción es de 18 meses (arts.
1866 y 1869 C. Civil);

7.2.4. Asimismo, conocen los juzgados civiles del interdicto de "denuncia de

obra nueva" (arts. 930 y 931 C. Civil y arts. 565 y ss. C. Procedimiento Civil); y del
interdicto de "denuncia de obra ruinosa" (artículos 571 y ss. C. Procedimiento
Civil);

7.2.5. También conocen de la demanda de cobro de perjuicios que pueda iniciar

el particular contra la Municipalidad, en el caso que la Corte de Apelaciones
respectiva haya dado lugar a su reclamo de ilegalidad, declarando el derecho a
los perjuicios cuando se hubieren solicitado, los que se reclamarán ante el juez
civil a través de un juicio sumario (artículo art. 151, letra i) Ley Orgánica de
Municipalidades).
Por consiguiente, para demandar estos perjuicios es previo:
a) Que el acto u omisión que les haya dado origen haya sido declarado ilegal
dentro de la tramitación del recurso de ilegalidad;
b) Que se haya solicitado en el reclamo derecho a indemnización de perjuicios, y
c) Que el fallo haya dado lugar al reclamo de ilegalidad y al cobro de perjuicios.
7.2.6. Por su parte, igualmente el Tribunal civil sería el competente para conocer
de las acciones que puedan entablar contra las municipalidades los particulares
de conformidad al artículo 141 de la Ley Orgánica Constitucional de
Municipalidades, que señala:
"Las Municipalidades incurrirán en responsabilidad por los daños que causen, la
que procederá principalmente por la falta de servicio. No obstante las
Municipalidades tendrán derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere
incurrido en falta personal".
De acuerdo a esta norma se podría demandar perjuicios en diversos casos
asimilables a la falta de servicio, como por ejemplo, la demora excesiva y anormal
en la tramitación de permisos de construcción.
Creemos que la demanda tendrá que tramitarse conforme al juicio ordinario.
Debe tenerse presente que los juzgados civiles no tienen competencia para
conocer de demandas sobre ilegalidad de permisos de edificación o de infracción
a las Ordenanzas de un Plan Seccional526.

7.2.7. Los Juzgados Civiles también gozan de competencia para conocer

de demandas de nulidad de Derecho Público, esto es, aquellas en que se
solicita la sanción de ineficacia jurídica que afecta a aquellos actos de los órganos
administrativos que el ordenamiento jurídico requiere para su existencia y validez,
conforme a los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental. Esta acción carece de
reconocimiento expreso en el texto constitucional, pero la doctrina y la
jurisprudencia han reconocido su fundamento en su artículo 7°, incisos 2° y 3°. Se
entiende también que esta acción contenciosa administrativa se funda en el
derecho a la acción establecido en el artículo 19 N° 3 y en el principio de la
inexcusabilidad de los tribunales de justicia establecido en el artículo 76, inciso 2°.

Esta acción constitucional ha sido intentada con éxito para impugnar la

modificación de un plan regulador comunal en que no se han respetado las
normas legales relativas a su tramitación y aprobación (C.S. rol N° 2054-2013), se
ha estimado que para proteger situaciones de interés particular el afectado debe
hacer uso del reclamo de ilegalidad y no de la acción de nulidad de derecho
público, así lo estableció la Corte Suprema en el caso "Vásquez Encina César con
Municipalidad de La Reina y Simonetti Inmobiliaria S.A." (rol N° 8247-2009), fallo
que -en lo pertinente- expresó: "el demandante sólo a través del medio regulado
pudo ejercer la acción para pedir la ilegalidad del acto y el actor posee las
acciones que contempla el ordenamiento jurídico para hacer efectivos los
derechos subjetivos -en el concepto amplio que se ha dado- frente a la
Administración del Estado. De esta manera, aun cuando se esté en presencia de
yerros jurídicos, la demanda de nulidad de derecho público debe ser desestimada
porque no es posible entablar una acción de nulidad de derecho público en contra
de una resolución emanada de un funcionario municipal con la finalidad única de
dejar sin efecto dicho acto, cuando la ley especialmente contempla el reclamo de
ilegalidad en el artículo 151 de la ley N° 18.695.

Finalmente, es importante destacar lo expresado por el profesor Robert

Gillmore527en cuanto a que si se trata de infracciones de forma o de procedimiento,
se debe tener presente que estos vicios sólo pueden tener un carácter invalidante
limitado a la luz del principio de conservación del acto administrativo. En efecto, se
entiende que sólo puede anularse un acto administrativo si existe una cierta
relación de proporcionalidad entre el vicio, el derecho o interés afectado por el
mismo y la sanción. Como se aprecia, una vez más estamos frente a restricciones
para el remedio invalidatorio, especialmente por causa de infracciones formales en
los procedimientos administrativos en resguardo de los principios de buena fe y de
seguridad jurídica a favor de terceros que hubieren adquirido derechos sobre la
base de la confianza dispensada al acto administrativo irregular. Recordemos que
este principio de conservación fue recogido por la ley N° 19.880, que establece las
Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos
de la Administración del Estado, en que a propósito del principio de la no
formalización, en su artículo 13, inciso 2°, precisa que el vicio de forma o
procedimiento sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en un
requisito esencial del acto; y genera perjuicio al interesado.

7.2.8. En materia de competencia de los juzgados civiles relacionada con

asuntos derivados de la construcción, creemos que merece una mención especial
el interdicto posesorio denominado "Denuncia de Obra Nueva", a que se refiere el
artículo 565 del Código de Procedimiento Civil, que expresa: "presentada la
demanda para la suspensión de una obra nueva denunciable, el juez decretará
provisionalmente dicha suspensión y mandará que se tome razón del estado y
circunstancias de la obra y que se aperciba al que lo esté ejecutando con la
demolición o destrucción, a su costa, de lo que en adelante se haga. En la misma
resolución mandará el tribunal citar al denunciante y al denunciado para que
concurran a la audiencia del quinto día hábil después de la notificación del
demandado, debiendo en ella presentarse los documentos y demás medios
probatorios en que las partes funden sus pretensiones". El artículo siguiente
señala: "no es necesaria la notificación del denunciado para llevar a efecto la
suspensión decretada, bastará para esta suspensión la notificación del que esté
dirigiendo o ejecutando la obra".
 Este interdicto posesorio ha sido usado con frecuencia para: a) Suspender la
construcción de nuevas edificaciones, invocando infracciones a la normativa legal
urbanística y/o de construcciones; y, b) Suspender construcciones invocando
servidumbres emanadas de concesiones mineras. Nos referiremos a continuación
separadamente a ambos casos.

a) Denuncia de obra nueva por infracción a normativa legal o reglamentaria en

materia urbanística y/o de construcciones.

La disposición del art. 565 del Código de Procedimiento Civil señala que solo
basta la presentación de la demanda de "obra nueva denunciable" para que el
Juez decrete provisionalmente la suspensión de la obra, sin necesidad de que se
acompañen antecedentes que respalden la petición. Pensamos que es importante
tener presente que la orden judicial de suspensión de una obra en construcción
puede ocasionar inmensos perjuicios económicos al propietario y constructor,
obligándolos a desahuciar personal que trabaja en ella, incurrir en elevadas multas
por atraso en la entrega de la obra, dificultades para restituir préstamos bancarios
en los plazos acordados, etc., prestándose esta acción para que personas
inescrupulosas se valgan de ella para presionar indebidamente al propietario y/o
constructor para pagarles elevadas sumas de dinero a título de presuntos
perjuicios -muchas veces imaginarios- que ocasionaría la ejecución de la obra. De
aquí que esta acción, en la forma establecida en el art. 565 del C. de P.  Civil ha
sido duramente criticada por la doctrina, dándose razones de tipo histórico,
constitucional, y de interpretación sistemática de la ley para sostener que, no
obstante el tenor literal de la disposición ya indicada, el Juez, antes de ordenar la
paralización de la obra, debería hacer un análisis preliminar de los antecedentes
que se invocan y, sólo en el caso de que los antecedentes lo justifiquen, ordenar la
suspensión. Creemos que esta interpretación se refuerza si consideramos que
este interdicto es para suspender una "obra nueva denunciable"; ahora bien, algo
es denunciable cuando se está haciendo en forma indebida, lo que tratándose de
una construcción supondría que ella se ejecuta sin permiso de la autoridad
competente o contraviniendo lo establecido por el permiso de edificación. Si la
construcción de la obra cuenta con permiso y su ejecución se efectúa conforme a
dicho permiso, no podemos hablar de una "obra nueva denunciable". De aquí que
para dar curso a la acción el juez debería, a nuestro juicio, asegurarse de que
realmente se trata de una obra nueva denunciable, en los términos que hemos
indicado, lo que supone la ejecución de una obra en violación de la normativa legal
aplicable al caso528.

b) Denuncia de obra nueva para paralizar construcción invocando servidumbre

minera sobre el predio.

El propietario de un terreno goza del poder jurídico más amplio que puede
tenerse sobre una cosa, conforme a la definición del derecho de dominio (artículo
582 C. Civil). Dentro de las facultades que el dominio otorga al dueño está la de
construir sobre su terreno, naturalmente ajustándose a las normas legales y
reglamentarias que rigen la construcción. Este derecho tan amplio suele en
algunos casos colisionar con el derecho que la ley minera otorga al concesionario
minero, quien tiene facultades exclusivas para poder explorar y explotar el
yacimiento sobre el que recae su concesión, haciéndose dueño de las sustancias
minerales que extraiga y que estén comprendidas dentro del territorio de su
concesión. Por otra parte, la Ley Orgánica Constitucional de Concesiones
Mineras, en su artículo 8° establece que "Los titulares de concesiones mineras
tienen derecho a que se constituyan las servidumbres convenientes a la
exploración y explotación mineras. Respecto de esas concesiones, los predios
superficiales están sujetos al gravamen de ser ocupados en toda la extensión
necesaria para trabajos mineros" y luego detalla algunas labores consideradas
como tales.529

La "denuncia de obra nueva" se ha convertido en algunos casos en una forma

de entorpecer proyectos de inversión, tanto inmobiliarios como mineros, para
obtener indemnizaciones indebidas, ya que la ley habilita al juez para decretar la
inmediata suspensión de las obras. En el campo de lo inmobiliario se ha usado
esta acción por el concesionario minero que goza de una servidumbre sobre el
predio, a fin de embarazar la construcción proyectada por el dueño del terreno,
problema que se genera por el artículo 9° de la Ley de Concesiones Mineras que
dispone: "Todo concesionario minero puede defender su concesión por todos los
medios que franquea la ley, tanto respecto del Estado como de particulares;
entablar, para tal efecto acciones tales como la reivindicatoria, posesorias y las
demás que la ley señale, y obtener las indemnizaciones pertinentes".

Juan Pablo Bambach y María Paz Pulgar en obra recién citada expresan:
"Nuestra jurisprudencia ha sido abundante en decisiones que señalan que la sola
existencia de una concesión minera no basta para invocar una Denuncia de Obra
Nueva".

Si bien hay un consenso relativamente amplio de que la Denuncia de Obra

Nueva como tal no beneficia a las concesiones mineras, en la práctica es habitual
ver la utilización de esta figura y la orden judicial de suspender temporalmente las
obras así denunciadas.

En estos casos, adicionalmente a los argumentos jurídicos tendientes a

desacreditar la acción por falta de cumplimiento de los requisitos formales, esto
es, la falta de legitimación activa del propietario de una concesión minera, resulta
conveniente hacer presente la falta de un proyecto minero real y serio. De esta
forma, resulta menos probable que el tribunal otorgue o mantenga la suspensión
temporal de las obras, con el consiguiente perjuicio que eso puede causar.

JUICIOS O ACCIONES DE COMPETENCIA DE CORTES APELACIONES

7.3.1. Reclamo de ilegalidad municipal

 Este reclamo está contemplado en el artículo 140 -actual artículo 151- de la Ley
Orgánica Constitucional de Municipalidades, y sobre el particular nos remitimos
íntegramente al número 4 del presente Capítulo.

7.3.2. Recurso de protección

Corresponde a la Corte de Apelaciones respectiva conocer del recurso de
protección que, de conformidad al artículo 20 de la Constitución Política de 1980,
pueda interponer quien estime que el Director de Obras Municipales, al conceder o
denegar un permiso de construcción, ha cometido un acto u omisión arbitrario o
ilegal que ha comprometido alguna de las garantías constitucionales a que se
refiere el citado precepto.

Estimamos de interés referirnos brevemente a diversos casos vinculados a

"construcciones" que han sido objeto de recursos de protección ante las Cortes de
Apelaciones.

7.3.2.1. Fallo de Corte de Apelaciones de Concepción, de 1.10.92, confirmado

por C. Suprema el 22 del mismo mes, publicado en Fallos del Mes N° 407, p. 735,
que acogió tesis de que el Permiso de Edificación es un acto administrativo que no
puede ser revocado por la autoridad que lo otorgó, por no aceptarse la autotutela
administrativa.

7.3.2.2. Sentencia de la Corte de Concepción, de 3.10.89, confirmada por Corte

Suprema el 13.11.89 (Fallos del Mes N° 372) que consagra doctrina según la cual
el hecho de existir un loteo en que se han previsto áreas verdes otorga un valor
patrimonial a cada uno de los compradores de los sitios, por lo que no puede
privárseles de estas áreas verdes.

7.3.2.3. Fallo de Corte de Apelaciones de Santiago, de 24 de abril de 1995,

confirmado por sentencia de C. Suprema de 4 de octubre de 1995 en recurso de
protección Agustín Denegri y otros contra Director de Obras de I. Municipalidad de
Vitacura, en que se deja sin efecto permiso de construcción de lo que se pretendía
calificar de Conjunto Armónico en Barrio Jardín del Este de la comuna de Vitacura.

7.3.2.4. Sentencia de Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, de 7 de

diciembre de 1995, recaído en recurso de protección de Junta de Vecinos de
Manquehue, comuna de Vitacura, contra Director de Obras Municipales relativo a
edificio United Trading Company, en que la Corte deja sin efecto por estimarlo
ilegal el permiso de edificación otorgado como "Conjunto Armónico" 530.

7.3.2.5. Fallo de la Corte Suprema de fecha 4 de junio de 1998, Rol N° 1558-98,

"Guillén Órdenes con Director de Obras de la Municipalidad de La Unión",
protección acogida, caso en el cual se impugnaba el permiso para construir un
segundo terminal de buses en la ciudad, otorgado sin que se hubiera dado
cumplimiento a las normas de la ley N° 19.300, en lo referente al Sistema
de Evaluación de Impacto Ambiental; se alegaba por el recurrente la violación de
sus derechos de propiedad y de igualdad (artículos 19 N°s. 24 y 2° C.P.),
afectación que es rechazada por la Corte de Apelaciones de Valdivia (4.05.1998,
Rol s/n), cuyo fallo será revocado en apelación, instancia en la cual se comprueba
que tal permiso impugnado es ilegal por infringir lo dispuesto por la ley N° 19.300
y, además, arbitrario, por cuanto el recurrido lo otorgó en conocimiento del criterio
del Corema, y del alcalde que le observó la ilegalidad de su decisión; lo curioso es
que la Corte Suprema acoge la protección por violación al 19 N° 8, que ni siquiera
aparece mencionado por el recurrente o por el tribunal a quo, y cuya violación no
se acredita, no obstante que eran claras las violaciones alegadas a esos otros
derechos. Como medida de protección se deja sin efecto permiso de obra
impugnado531.

7.3.2.6. Otro caso de interés es el fallo de la Corte Suprema de fecha 26 de junio

de 1998, rol N° 1768-98, "Oyarce Muñoz", relativo a la impugnación en protección
de una autorización otorgada por el Alcalde de San Miguel para colocar una reja
en un bien nacional de uso público, que implicaba dividirlo -división que fuera
denegada por la Dirección del Serviu Metropolitano ante una petición municipal- y
que significaba para determinados propietarios apropiarse del uso de ellas en
forma exclusiva en perjuicio de otros, y reduciendo a éstos el acceso a sus
propiedades. El tribunal de la instancia (Corte de Apelaciones de San Miguel,
27.05.1998, Rol N° 280-97) rechaza la pretensión, con el voto en contra del
abogado integrante, voto que servirá a la Corte Suprema para revocar y acoger la
protección, ya que tal autorización no sólo violaba la denegatoria del Servicio de
Vivienda y Urbanismo Metropolitano, sino que, además, la otorgaba en provecho
de un solo propietario, en circunstancias que dicho terreno es de uso público;
como medida de protección se deja sin efecto decisión municipal ilegal y arbitraria
y se ordena a recurridos, a su costa, retirar rejas que afectan el derecho de
propiedad del recurrente".

7.3.2.7. Por su parte, en fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 6

de mayo de 1998, Rol N° 5079-97, "Meléndez Molina", se recurre de protección en
contra de un permiso de edificación ilegal otorgado por el Director de Obras de la
Municipalidad de Maipú, que permite edificar las instalaciones de una central de
telecomunicaciones de CTC en una zona residencial, y encima de eso adosada al
muro medianero del inmueble del recurrente; además se aducen perturbaciones
que esa construcción ha producido al afectado, que inciden en los derechos que la
Constitución le reconoce y ampara en el artículo 19 N°s. 1, 8 y 24; la
Municipalidad, a través de su alcalde, informa que no se ha dado ningún permiso,
por lo cual incluso la CTC ha sido multada por el Juzgado de Policía Local de
Maipú (expediente que la Corte ha tenido a la vista). En tal virtud, y ante la
evidente conducta ilegal y arbitraria de la empresa recurrida, se acoge la
protección ordenándose la paralización inmediata de las obras mientras no se
regularice la situación. Apelado el fallo, la Corte Suprema (2.06.1998, rol N° 1.607-
98) lo revoca y desecha la protección en razón "del mérito de los documentos
acompañados en esta instancia, posteriores a la dictación del fallo impugnado, se
ha corregido la irregularidad que dio motivo al recurso".
 7.3.2.8. En sentencia de la Corte Suprema de fecha 9 de diciembre de 1999, rol
N° 4225-99, se acoge protección, deducida en contra del "Comité de Viviendas
Junta Villa O'Higgins Villarrica", que había obtenido un permiso de cambio de
suelo (del Ministerio de Agricultura) y uno de edificación (de la Directora de Obras
de la Municipalidad de Villarrica), para construir una población de 16 casas en una
parcela del loteo Ñanku, regulado por un Reglamento de Copropiedad que
gravaba todas las parcelas, en circunstancias que dicho Reglamento
(debidamente inscrito y cuyas obligaciones se insertaron en las respectivas
escrituras de compraventa), prohibía su subdivisión, cambio de destino o
construcción de poblaciones o grupos habitacionales.
El tribunal desechó la protección fundado en que el Reglamento de Copropiedad
no tendría el efecto de limitar el derecho de propiedad de los dueños de esa
parcela, derecho que sería "absoluto y sólo tiene límite en el derecho homólogo
ajeno" (consid. 5°), limitación que vulneraría las facultades de goce y disposición
de dicho dominio.
La Corte Suprema disiente de tal planteamiento y establece que la limitación
dispuesta por dicho Reglamento -que es un acuerdo de voluntades convenido- "es
una condicionante perfectamente legal del derecho de dominio, conocida por los
recurridos y adquirentes de inmuebles de la parcelación Ñanku referida, limitación
a la que libremente adhirieron al comprarlos e insertaron en el título de su
dominio", "debidamente inscrita con anterioridad en el respectivo Conservador de
Bienes Raíces" (consid. 1°).
"No cabe duda -agrega (consid. 3°)- que el actuar de los recurridos, además de
ilegal por vulnerar la 'ley del contrato', es arbitrario, porque ellos conociendo el
impedimento que les afectaba para edificar en una villa dentro de un sector de
parcelas de agrado, igualmente, adquirieron la parcela N° 20 y con esos fines han
obtenido autorización de los entes administrativos para llevar adelante sus planes,
sin que éstas -por cierto- sean suficientes para estimar que están en su totalidad
ajustadas a derecho".
Acogiéndose la protección se dispone la suspensión de la "ejecución del
proyecto de edificación contenido en el Plan Serviu N° 1.504..."532.
7.3.2.9. Por su parte, en fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago de 6 de
junio de 2000, y de la Corte Suprema de 26 de julio de 2000, "Inmobiliaria Los
Alerces S.A. con Directora de Obras Municipalidad de Lo Barnechea y Secretario
Ministerial Metropolitano de Vivienda y Urbanismo". En este caso la Corte
Suprema señala que si no se da copulativamente en los instrumentos de
planificación territorial (Ordenanza y Plano) la referencia de uso especial a
determinados terrenos, no hay tal uso por no cumplirse la exigencia legal 533.

7.3.2.10. Por sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco de fecha 24 de

noviembre de 2000, rol N° 334-2000, confirmada por la Corte Suprema el
18.12.2000, rol N° 4.729-00, "Sociedad de Conferencias San Vicente de Paul de
Señoras", se acoge protección interpuesta contra el Director de Obras de la
Municipalidad de Temuco, quien luego de haber aprobado la subdivisión predial de
un inmueble de propiedad de esta corporación de derecho privado dedicada al
ejercicio de la caridad y haber ésta pagado los derechos municipales respectivos,
le comunica que no daría curso al acto aprobatorio por haber opuesto el Obispo de
Temuco reclamación, en atención a que existiría discusión sobre la titularidad del
dominio de dicho predio534.

7.3.2.11. Fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago de 16 de abril de 2001,

rol N° 6256-00, confirmado por la Corte Suprema el 14.05.2001, rol N° 1499-01),
"Bosch Passalacqua", protección deducida en contra de un dictamen de la
Contraloría General de la República (N° 44.492, de 20.11.2000) que había
establecido -contrariamente a lo ocurrido en el caso Incova Ltda.- la
improcedencia de dejar sin efecto un permiso de edificación otorgado por el
Director de Obras Municipales, bastante tiempo atrás, y en plena ejecución,
permiso bajo el cual, aun cuando se admitiera que adolecía de cierta irregularidad
(que incidía en la interpretación de normas urbanísticas), ya se habían
consolidado situaciones de buena fe, que no podían ser revertidas en atención al
principio de la confianza de los particulares en el actuar de la Administración y en
el de la seguridad jurídica que merece amparo y ser resguardada. Como se
advierte, el tribunal aplica una jurisprudencia ya muy asentada desde hace más de
20 años, según la cual los errores de la Administración no pueden ser puestos a
cargo de los particulares de buena fe, y en cuya virtud los actos de beneficios, aun
si son irregulares, generan derechos para sus destinatarios de buena fe, derechos
que devienen intangibles por ser adquiridos, esto es, haber derecho de propiedad
sobre ellos, los que constituyen "bienes corporales" reconocidos y asegurados por
la propia Constitución (artículo 19 N° 24) y protegidos por ella (artículo 20 inc.
1°)535.

7.3.2.12. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco de fecha 5 de

febrero de 2002, rol N° 851-01, confirmada por la Corte Suprema el 4.04.2002, rol
N° 833-02, que reemplaza fundamentos, "Hotelera Aguas Verdes S.A. con Seremi
Vivienda y Urbanismo IX Región", protección acogida ante pretensión de la
recurrida que dispone paralizar una obra ya construida con el correspondiente
permiso municipal, por estimar que el permiso estaría mal otorgado, en
circunstancias que el Seremi Minvu carece de competencia para ello, puesto que
el artículo 157 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones no se la confiere
en tales casos536.

7.3.2.13. Fallo de la Corte de Apelaciones de Temuco de 16 de abril del 2002,

rol N° 198-02, revocado por la Corte Suprema el 23.05.2002, rol N° 1494-02,
"Sociedad Constructora Alpa Ltda. con Director de Obras de la Municipalidad de
Temuco". Protección deducida ante exigencias ilegales de la autoridad para
otorgar la recepción definitiva, como era una carta de conformidad de propietarios
y vecinos de la obra, exigencia inexistente en la ley y en la ordenanza respectiva.
La Corte de Apelaciones de Temuco acoge la pretensión ordenando a la recurrida
pronunciarse en el plazo legal sobre dicha recepción sin más exigencias que las
que las normas establecen; la Corte Suprema revoca, al advertir que la exigencia
ilegal impugnada ha sido dejada sin efecto por su autor 537.
 7.3.2.14. Sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de fecha 12 de
abril de 2002, rol N° 11-01, confirmada por la Corte Suprema el 3.05.2002,
rol N° 1395-01, "Entel PCS Telecomunicaciones S.A. y otra con Alcalde de la
Municipalidad de San Miguel", protección acogida, se impugna decreto alcaldicio
que dispone la inhabilidad, clausura y desalojo de una radioestación, en un
inmueble de propiedad de la recurrente, en donde funciona una antena de
telefonía celular móvil, y existen "construcciones" que requerirían permiso y
recepción municipal. Dada la indivisibilidad de esas "construcciones" -que
son containers en donde se instalan los equipos para emitir señales- y la antena
referida (que ha sido debidamente autorizada por la autoridad de aeronáutica
civil), el tribunal estima que la medida municipal resulta "desproporcionada", más
aún que existe en la ley N° 15.231 un procedimiento que permite
jurisdiccionalmente determinar ante los Juzgados de Policía Local si existe
infracción a la Ley de Urbanismo. Perturbando el acto alcaldicio los derechos de la
recurrente amparados por el artículo 19 N°s. 21 y 24 de la Constitución, se acoge
la protección y se deja sin efecto el acto impugnado 538.

7.3.2.15. En fallo de la Corte de Apelaciones de Temuco, de fecha 12 de marzo

de 2002, s/rol, confirmado por la Corte Suprema el 17.04.2002, rol N° 1123-02,
"Landaeta Fonseca con Municipalidad de Angol", se acoge protección en contra
de una obra que constituye una extensión de más de 40 metros, que ha hecho la
Corporación recurrida en su escuela básica, vulnerándose las normas referentes a
altura, rasantes y distancias, de la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones, lo que perturba las garantías de privacidad, ambiente y propiedad
de la actora, ya que se han invadido terrenos de su dominio. Solicitando informe al
Seremi Minvu, éste señala que la parte superior de la continuidad de la
construcción infringe la normativa, ya que ello debe ser un muro totalmente
cerrado y sin vacíos de ninguna especie. El tribunal acoge la pretensión deducida
precisamente en este aspecto ordenándose a la municipalidad recurrida modificar
la construcción a fin de dar en ello cumplimiento a las normas urbanísticas que
han sido infringidas.539

7.3.2.16. En sentencia de la Corte Suprema, de 25 de abril de 2006, rol N° 532-

2006 recaída en apelación Recurso de Protección de "Bestpharma S.A." contra
Instituto de Salud Pública (Gaceta Jurídica N° 310 de abril del 2006, pp. 54 y ss.)
se establece que aunque el recurrente de protección haya deducido recursos
conforme a la ley N° 19.880, ello no obsta a que pueda deducir la acción cautelar
del recurso de protección, atendido el carácter constitucional de la misma, más
aún, cuando el ejercicio de esta última es sin perjuicio de los derechos que pueda
hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

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8. Control de legalidad de la Contraloría General de la República en relación
a materias de urbanismo y construcción

En relación a esta materia nos remitimos al número 9 del Capítulo Segundo de

este libro, en que están transcritas las principales normas constitucionales y
legales aplicables al control de los actos administrativos urbanísticos.

En relación a esta normativa interesa especialmente tener presente:

1) Que corresponde exclusivamente al Contralor informar -entre otras materias-

(art. 6° ley N° 10.336), sobre los asuntos que se relacionen con el funcionamiento
de los Servicios Públicos sometidos a su fiscalización para los efectos de la
correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen; ahora bien, dentro de
este control sobre la Administración del Estado se ha incluido expresamente a las
Municipalidades (artículo 1° ley N° 18.575 sobre Bases de la Administración del
Estado). Por su parte, el art. 52 de la LOCM dispone: "En el ejercicio de sus
funciones de control de la legalidad, la Contraloría General de la República podrá
emitir dictámenes jurídicos sobre todas las materias sujetas a su control".

Que las amplias facultades de la Contraloría para emitir dictámenes jurídicos

para el control de la legalidad de los actos administrativos tiene una limitación
establecida en el inciso 3° de la ley N° 10.336, que establece: "La Contraloría NO
intervendrá ni informará sobre los asuntos que por su naturaleza sean
propiamente de carácter litigioso, o que estén sometidos al conocimiento de los
Tribunales de Justicia", norma que debemos relacionar con el artículo 76 de la
Constitución, según la cual la facultad de conocer de las causas civiles y
criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado,
pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. La lectura del
inciso antes transcrito de la Ley de la Contraloría no suscita duda alguna, en
cuanto a que si la legalidad de un acto administrativo vinculado a urbanismo y
construcción ha sido sometido al conocimiento de los Tribunales de Justicia, la
Contraloría no tiene competencia para intervenir ni informar sobre tal asunto.

2) Que la duda sobre la competencia de la Contraloría para emitir informes

jurídicos surge respecto de la apreciación que le corresponde hacer al organismo
contralor acerca de si la materia sobre la cual se requiera su intervención
constituye un "asunto por su naturaleza sea propiamente de carácter
litigioso"; ahora bien, "litigioso", según el Diccionario de la Real Academia
Española, no sólo es lo que está en pleito, sino también "lo que está en duda y se
disputa", como asimismo lo "propenso a mover pleitos y litigios".

3) Que la Contraloría ha mostrado actitudes contradictorias para apreciar

cuándo está o no impedida de intervenir por tratarse de asuntos que por su
naturaleza sean propiamente de carácter litigioso, ya que en varios casos ha
intervenido en asuntos manifiestamente litigiosos; sin embargo, en otros casos de
similar naturaleza se ha excusado de intervenir alegando el impedimento del
artículo 6°, inciso 3° de su Ley Orgánica. Asimismo, ha sido frecuente que la
Contraloría no se limite a interpretar en abstracto la ley, esto es, a esclarecer su
sentido y alcance para que los órganos de la Administración le den su recta
interpretación, sino que tales dictámenes han revestido la forma de verdaderos
actos decisorios, que han concluido resolviendo situaciones particulares y
ordenando la invalidación de actos administrativos, en circunstancias que el
asunto tendría que haber sido sometido al conocimiento y decisión de los
Tribunales de Justicia.540

4) Que personalmente estimamos que cuando se trata, en términos abstractos

de obtener una interpretación de la ley por parte de la Contraloría, este organismo
es competente para emitir el correspondiente dictamen jurídico, como podría
ocurrir en casos en que la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y
Urbanismo, la División de Desarrollo Urbano de Minvu o una Dirección de Obras
Municipales requiriera el dictamen de la Contraloría, casos en que este dictamen
será vinculante para la Administración, pero no inhabilitará a los interesados para
recurrir a la vía jurisdiccional, como lo ha reconocido la misma Contraloría en
dictamen N° 40.452 de 29 de agosto de 2006. A la inversa, cuando el dictamen lo
solicita un particular en beneficio de una interpretación propia que le favorece y
presumiblemente perjudique a terceros, estamos en presencia de un asunto de
naturaleza litigiosa, no correspondiendo que sea la Contraloría la que zanje el
problema, sino los Tribunales de Justicia.

5) Que en relación a la facultad de la Contraloría para revisar la legalidad de los

actos administrativos vinculados a materias de urbanismo y construcción, se ha
suscitado un interesante debate acerca de lo que debería comprender esta
revisión, ya que mientras algunos sostienen que esta revisión ha de ser amplia,
abarcando tanto aspectos formal como de fondo, otros sostienen que a la
Contraloría solo corresponde una revisión formal 541.

A continuación señalaremos brevemente los fundamentos de una y otra

posición.

6) Que el criterio de que la interpretación legal de la Contraloría sea de carácter

amplio, comprendiendo no solo el control de la formalidad del acto administrativo
sino también el análisis de fondo, se basa en los siguientes argumentos
principales:

a. Que la Constitución, al igual que la Ley Orgánica de la Contraloría, cuando se

refieren al control de la legalidad, no distingue entre control formal y sustancial de
los actos de la administración, por lo que no cabe hacer esta distinción. Resulta
artificiosa. La posición restrictiva de la competencia de la Contraloría atentaría
contra las principales reglas de la hermenéutica legal.

b. Que si se aceptare el criterio restrictivo, la Contraloría sólo podría examinar si

el acto administrativo ha sido dictado por un órgano con competencia para ello y
con las formalidades legales correspondientes, sin considerar si tales actuaciones
se ajustan o no a la preceptiva legal aplicable, con lo que la Contraloría podría
estar validando actos que vulneren el ordenamiento jurídico vigente y sean
gravemente perjudiciales para la sociedad.

c. Que la función de control de la legalidad de los actos de la Administración que

corresponde a la Contraloría, a la inversa de lo que se sostiene, no sustituye de
modo alguno la facultad de recurrir a la actividad jurisdiccional que compete a los
Tribunales de Justicia, ya que estos dictámenes serían vinculantes sólo para la
Administración, pero no impiden que los interesados recurran a los Tribunales,
acorde con lo consignado en el art. 53, inciso final, de la ley N° 19.880.

7) Que el criterio contrario al antes indicado es el que sostiene que la Contraloría

sólo puede examinar la formalidad del acto administrativo, pero no le corresponde
entrar al fondo, calificando aspectos que determinó la autoridad administrativa
dentro de la esfera de sus atribuciones. Este criterio se fundamenta básicamente
en los siguientes argumentos:

a) Que el control de la Contraloría sobre los actos administrativos dice relación

con que el acto haya sido expedido por autoridad competente, dentro de las
funciones que le son propias y cumpliendo las formalidades legales, sin que le
corresponda entrar al análisis de mérito, oportunidad o apreciación de aspectos
técnicos que fundamenten el acto, análisis entregado a la autoridad administrativa
o municipal.

b) Que si la Contraloría pudiera entrar a calificar la legalidad de fondo de todos

los asuntos que pasan por su revisión, la transformaría simplemente en una
especie de supraorganismo que sería siempre la última voz sobre cualquier
materia relativa a la administración, incluidas las municipales, en circunstancias
que la ley ha creado para los fines de gobierno y administración numerosas
instituciones para regular las diversas actividades que se desarrollan, instituciones
con funciones y atribuciones específicas dentro de su ámbito con personal
especializado para tales efectos.

c) Que sostener lo contrario llevaría a un insoportable grado de incertidumbre

jurídica, toda vez que siempre existiría la posibilidad que, frente a determinada
actuación de cualquier servicio de la Administración, una o más personas pudieren
recurrir a la Contraloría, la que tendría la última palabra para pronunciarse, por
razones sustantivas o de fondo, sobre la validez o invalidez del acto impugnado,
de modo tal que los particulares nunca tendrían la certeza en aquellos asuntos o
negocios cuya autorización depende de algún órgano de la Administración,
incluida la municipal, en tanto el ente contralor no se pronunciare sobre cada
asunto.

d) Que la doctrina de la revisión de forma y fondo por la Contraloría vendría a

constituir una suerte de sustituto de la actividad jurisdiccional, sede esta última en
la que naturalmente se deben resolver los conflictos entre partes.
 Parece conveniente señalar que conforme al art. 21 B de la Ley de la
Contraloría, agregado por la ley N° 19.817 (D.O. 26.07.2002), "La Contraloría
General, con motivo del control de legalidad o de las auditorías, no podrá evaluar
aspectos de mérito o de conveniencia de las decisiones políticas o
administrativas".

Creemos que esta norma es de extraordinaria importancia para acotar la

intervención de la Contraloría en la revisión de legalidad de los actos
administrativos, pero curiosamente no la hemos visto citada en los fundamentos
de las sentencias de nuestros Tribunales de Justicia.

CAPITULO DECIMO DE LA AUTOTUTELA

1. Introducción
El ordenamiento urbanístico impone una obligación general de respeto y
observancia que vincula tanto a la Administración como a los administrados 542.

La transgresión del ordenamiento provoca un desorden cuya reacción, tendiente

a recuperar el equilibrio, puede abarcar tres planos u órdenes distintos de
consecuencias:

1. El necesario restablecimiento a su estado anterior del orden perturbado; o

efecto restitutivo.

2. La aplicación de sanciones, en el caso en que la transgresión al ordenamiento

penetre en el campo de lo infraccional y sea, por lo mismo, objeto de castigo; o
efecto retributivo público.

3. El justo resarcimiento de los daños que la transgresión pueda haber

ocasionado a terceros; o efecto retributivo privado.

Algunos autores inscriben la autotutela sólo en el plano restablecedor del

ordenamiento; no obstante no puede desconocerse el hecho de que, si
concebimos la autotutela como un conjunto de técnicas y mecanismos destinados
a fortalecer y a hacer respetable la legalidad -como conciencia rectora del
ordenamiento-, la acción retributiva pública o sancionatoria contribuye
poderosamente a lograr ambos objetivos. En la actividad urbanística, esta
afirmación cobra mayor evidencia. Una conducta transgresional no sancionada
recluta imitadores y erosiona la legalidad; a la par que una sanción enérgica
desalienta a potenciales infractores.

La noción restitutoria tiene, en el Urbanismo, efectos que pueden ser tan

drásticos que se ha llegado a confundirlos con los de carácter sancionatorio. Así
ocurre con la demolición de obras, cuyo fundamento y finalidad no es el castigo al
infractor, sino que constituye el restablecimiento del orden perturbado que se
retrotrae, de esa manera, a su situación original.

La legislación urbanística chilena no ha sistematizado esta materia conforme a

una estructura teórica, sino que ha optado por un criterio operativo, según el cual
ha ido estableciendo normas tutelares de la legalidad allí donde parece necesario
introducirlas; todo ello sin perjuicio de los efectos que derivan de los requisitos del
acto administrativo.

RESTITUTORIA

2.1.1. Casos en que el D.O.M. está facultado para ordenar la paralización de

una obra mediante resolución fundada
a) Si la obra se estuviere ejecutando sin el permiso correspondiente o en
disconformidad con él;

b) Si la obra se está ejecutando con ausencia de supervisión técnica

(constructor a cargo, según la Ordenanza);

c) Si no se mantiene en la obra copia de los documentos a que se refiere el

artículo 5.1.16., inc. 3° de la Ordenanza, esto es, un legajo completo de los
antecedentes de la obra, copia de la boleta de permiso, el Libro de Obras y el
documento en que conste la formulación de las medidas de gestión y control de
calidad que se adoptarán durante la construcción;

d) Si se comprobare que no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el

artículo 5.1.20. de la Ordenanza, en el evento de producirse un cambio de
profesionales competentes o de propietario durante la ejecución de la obra. La
norma citada detalla los trámites y plazos que deben cumplirse en caso de cambio
de alguno de los profesionales de la obra o del propietario de la misma, y

e) Si se comprobare que existe peligro inminente de daños contra terceros y no

se han adoptado las medidas de seguridad correspondientes.

En el caso de darse alguna de las circunstancias antes descritas, el D.O.M.

ordenará de inmediato -mediante resolución fundada- la paralización de la obra,
fijando un plazo prudencial para subsanar las observaciones que formule.

"El incumplimiento de lo resuelto por el D.O.M. será sancionado en la forma

establecida en los artículos 20 y 21, en cuyo caso el juez deberá, además, fijar
un último plazo para regularizar la infracción, vencido el cual ordenará
la clausura de la obra" (artículo 147, inc. 1°).
 Agrega la disposición que la clausura sólo podrá ser alzada para dar lugar al
cumplimiento de las observaciones formuladas, subsanadas las cuales podrá
continuarse la ejecución de la obra. Por consiguiente, al denunciarse por el D.O.M.
al juez competente la infracción indicada, éste -junto con aplicar las multas
prevenidas en la ley- señalará al infractor un plazo para regularizar la situación.
Vencido este plazo, si el infractor persistiere en su posición renuente, el juez debe
disponer la clausura de la obra, la cual sólo podrá ser alzada si se da
cumplimiento a las observaciones formuladas por la D.O.M. y sólo una vez
subsanadas éstas, la ejecución de la obra podrá continuar.

2.1.2. Casos en que el Seremi de Vivienda puede ordenar la paralización de

una obra
El artículo 157 de la ley prescribe textualmente:

"Artículo 157. El Secretario Regional de Vivienda y Urbanismo podrá,

fundadamente y con auxilio de la fuerza pública, si fuere necesario, ordenar la
paralización y por resolución fundada, la demolición total o parcial de las obras
que se ejecuten en contravención a los Planes Reguladores o sin haber
obtenido el correspondiente permiso municipal, con el solo informe del Director
de Obras Municipales respectivo, quien deberá emitirlo dentro del plazo máximo
de 15 días.
La resolución que ordene la demolición deberá notificarse por un ministro de fe
en la forma establecida en el artículo 151, y en su contra sólo procederá la
reclamación ante la justicia ordinaria dentro del plazo de 10 días hábiles a
contar de la fecha de la notificación.
Transcurridos 10 días hábiles desde el vencimiento del plazo indicado en el
inciso anterior, sin que haya sido notificado el reclamo, el Servicio Regional
respectivo del Ministerio de Vivienda y Urbanismo procederá sin más trámite, a
la demolición.
La reclamación se someterá a los trámites indicados en el artículo 155.
Los gastos que irrogue la aplicación de este artículo serán de cargo a los fondos
consultados en el presupuesto del Servicio Regional respectivo".

El texto transcrito nos merece las siguientes observaciones:

En primer lugar, la facultad que se otorga al Seremi para paralizar obras de

construcción está restringida a menos casos de aquellos en que puede hacerlo el
D.O.M. En efecto, conforme al texto legal, el Seremi sólo podrá decretar la
paralización de una obra si se está ejecutando en contravención a los planes
reguladores o sin haber obtenido el correspondiente permiso municipal, caso este
último en que se produce una dualidad de competencia con el D.O.M., lo que es
contrario a una buena técnica legal.

Luego, en cualquiera de las dos circunstancias indicadas, para que el Seremi de

Vivienda pueda decretar la paralización de una obra debe previamente pedir
informe al D.O.M. La ley nada señala acerca de si el informe ha de ser favorable o
no a la paralización.

Enseguida, la norma legal transcrita sólo contempla el sistema de notificación y

procedimiento de reclamo de la orden del Seremi que ordene la demolición -total o
parcial- de las obras, pero no se refiere expresamente al caso en que la orden sea
sólo de "paralización", por lo que razonablemente cabe la duda de si también en
este caso se aplican iguales normas sobre notificación y procedimiento de
reclamo, o bien cabrían los recursos que en forma subsidiaria están consagrados
contra un acto administrativo en la nueva Ley de Procedimientos Administrativos,
todo ello sin perjuicio del recurso de protección, si fuere procedente. La primera
opción podría recibir sustentación en el inciso penúltimo del artículo 157 que
señala: "La reclamación (sin indicar contra qué tipo de resolución) se someterá a
los trámites indicados en el artículo 155", que es la norma que otorga competencia
al Juez de Letras de Mayor Cuantía en Lo Civil, y establece el procedimiento
sumario.

2.1.3. Jurisprudencia administrativa y judicial relacionada con órdenes de

paralización de obras por D.O.M. o Seremi
La Contraloría ha dictaminado que si se comprueba que una obra se está
ejecutando sin permiso municipal, el D.O.M. debe ordenar su paralización
inmediata, fijando un plazo prudencial para que se subsanen las observaciones
formuladas, sin perjuicio de las sanciones que correspondan (dictamen
N° 25.345/89).

Luego, la Corte de Apelaciones de Concepción, en fallo de 13.07.1999

-confirmado por la Corte Suprema- 544371 acogió recurso de protección interpuesto
por Inmobiliaria e Inversiones Santo Domingo S.A. en contra del Alcalde y el
D.O.M. de Concepción, contra la resolución de este último que basado en el
artículo 146 de la L.G.U.C. había ordenado la paralización de la extracción de
áridos que se ejecutaba sin permiso municipal en el predio agrícola ubicado fuera
del radio urbano de la comuna. También se fundamentaba la resolución del
D.O.M. en una Ordenanza sobre extracción de áridos y corta de árboles en la
comuna de Concepción. La doctrina que establece la Corte es categórica en
cuanto a que la facultad del D.O.M. para paralizar obras contempladas en el
artículo 146 de la L.G.U.C. tiene aplicación, en lo que se refiere al uso del suelo,
en las áreas urbanas y no en otros inmuebles ni actividades que se desarrollen
fuera de dicho ámbito, careciendo de atribuciones para ordenar la paralización de
faenas extractivas, siendo que conforme al artículo 116 de la L.G.U.C. la
explotación de una cantera no requiere de permiso de la D.O.M. También el fallo
se refiere a que no ha podido válidamente establecerse esta obligación a través de
una Ordenanza de la Municipalidad, ya que ella, en cuanto excede el marco de la
ley, no tiene validez, lo que es manifestación del principio jerárquico de nuestro
sistema normativo, en que el decreto o reglamento debe subordinarse a la ley, y
ésta, a la Carta Fundamental.

De especial interés son los considerandos 7°, 8° y 15° del fallo de la Corte de
Apelaciones.

Por su parte, la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 31.01.2000

-confirmada por la Corte Suprema- 545acogió recurso de protección interpuesto por
la Sociedad Educacional San Esteban S.A. en contra del Seremi de Vivienda, en
razón de que éste había ordenado al D.O.M. para que, conforme al artículo 146 de
la ley, paralizare las obras de construcción del colegio que se estaban realizando
conforme a permiso otorgado, pero que, según el Seremi, el permiso se habría
otorgado contrariando normas legales. La C. de Apelaciones acogió el recurso
contra el Seremi, basado en que la facultad de paralización de obras del artículo
146 sólo puede fundamentarse en alguna de las 4 circunstancias a que se refiere
la norma -entre ellas el estarse ejecutando la obra sin permiso- y que ninguna de
estas circunstancias se cumplía en este caso, en que el hecho invocado era la
eventual irregularidad o ilegalidad en el otorgamiento del permiso de construcción.
De especial interés son los considerandos 4°, 6° y 7° del fallo.

Por su parte, la Corte de Apelaciones de San Miguel, en sentencia de

18.08.1998 -confirmada con pequeña modificación por fallo C. Suprema de
1.10.1998-546acoge recurso de protección interpuesto por Comunidad Privada
"Campo Lindo" en contra de la Directora de Obras de la Municipalidad de El Tabo,
por haber ésta ordenado la paralización de importantes obras de urbanización que
se estaban ejecutando con aprobación en principio de la D.O.M., y que ésta
ordenaba paralizar por existir discrepancias y juicio pendiente con compañía
minera productora de cuarzo El Peral S.A., que invocaba dominio minero y
servidumbres sobre los mismos terrenos materia de la urbanización. La Corte
acogió el recurso de protección, fundándose -entre otras razones- en que el
artículo 146 de la L.G.U.C. no contempla entre las causales que permiten al
D.O.M. paralizar obras las invocadas por éste, de conflictos con el propietario
minero, señalando que "Si tales conflictos eventuales se produjeren, deberán
resolverse conforme a la legislación vigente y en las instancias respectivas y no
en forma previa y por la vía de paralizar obras en ejecución, como decidió la
recurrida" (parte consid. 11°). También es interesante reproducir el consid. 12° con
la redacción dada por la Corte Suprema, que dice: "Que por lo razonado el tribunal
concluye que el acto que origina el recurso es ilegal, al transgredir las normas
citadas en los fundamentos precedentes, de los cuales se desprende que el
Director de Obras Municipales carece de facultades para disponer, por los motivos
invocados en el presente caso, la suspensión de trabajos previamente
autorizados por él".
 Por último, la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 1.10.92
-confirmada por la Corte Suprema en fallo de 22.10.92- 547, acoge recurso de
protección interpuesto por David Muñoz contra D.O.M. de Concepción. En el
considerando 9° del fallo, después de señalar fundadamente el carácter de
irrevocable de un permiso de construcción por parte de la propia D.O.M. que lo
otorgó, señala:

"Y mucho menos ha podido adoptar una resolución como la comentada

-paralización parcial de la obra ejecutada- teniendo como objetivo o finalidad
la de precaver un litigio eventual que podría producirse entre el recurrente y los
propietarios del inmueble de calle J. M. Santander 487, el que, de surgir
correspondería solucionarlo a las partes interesadas mediante la interposición
de las acciones pertinentes ante la justicia ordinaria".

Cabe agregar que la paralización había sido decretada por la D.O.M. fundada en
el artículo 146 de la L.G.U.C., por estimar estaba mal otorgado el permiso de
construcción. En consecuencia, la Corte rechaza no sólo que el D.O.M. tenga
competencia para dejar sin efecto permisos de construcción otorgados por el
mismo, sino también para paralizar la construcción misma de la obra, por estar
fuera de los casos del artículo 146 de la L.G.U.C.

2.2.1. Casos en que el alcalde está facultado para ordenar la "demolición" de

una obra

Dice el artículo 148:

"El Alcalde, a petición del Director de Obras, podrá ordenar la demolición, total o
parcial, a costa del propietario, de cualquiera obra en los siguientes casos:
1) Obras que se ejecuten en disconformidad con las disposiciones de la
presente Ley, su Ordenanza General u Ordenanza Local respectiva.
2) Obras que se ejecuten fuera de la línea de cierro o en bienes de uso público,
sin la autorización correspondiente.
3) Obras que no ofrezcan las debidas garantías de salubridad y seguridad, o
que amenacen ruina.
4) Obras ejecutadas de conformidad a las autorizaciones señaladas en los
artículos 121, 122 y 123, que no se hubieren demolido al vencimiento de los
plazos estipulados".
Los artículos 121, 122 y 123 -a los que se remite el apartado 4 que antecede-
regulan ciertas autorizaciones especiales que el D.O.M. puede conceder para
edificar -con carácter provisorio y previa autorización del Municipio- en terrenos
particulares afectos a uso público o comunitario por el Plan Regulador Comunal;
para la transformación provisoria de edificios fuera de ordenación, en casos
calificados de interés general y en determinadas condiciones; o para la ejecución
de reparaciones de emergencia y de carácter transitorio, en el caso de edificios
afectados por siniestros, que no cumplan las disposiciones del Plan. En todos
estos casos se encuentra implícita la obligación de demoler, impuesta al
propietario, una vez cumplida la condición o vencido el plazo preestablecido.
Las dos situaciones más netas de autotutela legal son, sin duda, las
contempladas en los apartados 1 y 2 del artículo 148.
Existe también una variante de la situación prevista en el apartado 3, en la que
el alcalde no requiere de la petición formulada por el D.O.M.
Dice el artículo 156 L.G.U.C.548:
"Cuando el peligro de derrumbe de una obra o de parte de ella fuere inminente,
la Alcaldía podrá adoptar de inmediato todas las medidas necesarias para
eliminar el peligro, incluso la de demoler sin más trámite, total o parcialmente la
obra, todo por cuenta del propietario del inmueble.
En este caso, deberán hacerse constar en un acta los trabajos que se ejecuten,
los gastos que éstos originen y los demás antecedentes e informaciones que
procedan. Esta acta será firmada por el Director de Obras Municipales, el Jefe
de Carabineros del sector y un actuario o ministro de fe, que designará el
Alcalde".

2.2.2. Casos en que el Seremi de Vivienda puede ordenar la demolición de

obras
Esta situación está regulada en el artículo 157 de la ley, conjuntamente con la
orden de "paralización de obras", y respecto de ella nos remitimos a lo señalado
en el número 2.1.2. del presente capítulo.

Sólo cabe comentar que no hay una diferencia sustancial entre los apartados 1)
y 2) del artículo 148 que permiten al alcalde decretar una orden de demolición, con
las causales que según el artículo 157 autorizan al Seremi para dictar una "orden
de demolición", por lo que en relación a estas circunstancias habría una
inconveniente dualidad de atribuciones entre el órgano administrativo (Seremi) y el
municipal (alcalde), siendo que estas atribuciones, por su naturaleza ejecutiva y de
carácter local, debieren estar, exclusivamente, en manos del alcalde, sin perjuicio
de las denuncias que ante ellos pudieren hacer los Secretarios Regionales en
cumplimiento de sus funciones de vigilancia y fiscalización.

2.3. De la seguridad, conservación y reparación de edificios

 El Capítulo II de la L.G.U.C. trata "De la ejecución de obras de urbanización y
edificación" y el párrafo 8 de este capítulo se denomina "De la Seguridad,
Conservación y Reparación de Edificios", dando normas sobre estas materias en
sus artículos 158 a 161, inclusive, los que en síntesis establecen:

En cuanto a la terminación forzosa de obras de edificación: el D.O.M. puede

exigir la terminación de obras que hayan sido paralizadas, siempre que por su falta
de terminación presentaren mal aspecto o implicaren riesgo de daño a terceros.

En cuanto a los edificios vetustos o en mal estado de conservación: el D.O.M.

puede exigir que sean reparados si "hicieren desmerecer el aspecto general de la
vía o espacio público que enfrentan o implicaren riesgo de daño a terceros".

Luego, en cuanto a los establecimientos industriales, comerciales o edificios que

no ofrezcan garantías de salubridad, higiene o seguridad: los propietarios estarán
obligados a efectuar -dentro del plazo que señale la municipalidad-
aquellas reparaciones que determine la D.O.M. de acuerdo a la Ordenanza
General o Local, y

Por último, en cuanto a los establecimientos industriales o de almacenamiento

expuestos a peligro de que produzcan emanaciones dañinas o desagradables,
ruidos, trepidaciones u otras molestias al vecindario: la municipalidad fijará, previo
informe de la Seremi de Vivienda y del Servicio Nacional de Salud, el plazo dentro
del cual deberán retirarse del sector, plazo que no podrá ser inferior a un año
desde la fecha de la notificación respectiva549.

2.4. De la acción pública de demolición de obras

El artículo 149 de la ley establece:

"Cualquier persona podrá denunciar a la Municipalidad las obras que amenacen

ruina o que, por el mal estado de ciertas partes de ella, pudieren originar la
caída de materiales o elementos de la construcción, sin perjuicio de la
obligación de la Dirección de Obras Municipales de solicitar del Alcalde que
ordene la demolición de todo o parte de dichas obras".

Los artículos 150 al 155 inclusive -a los cuales nos remitimos- establecen la
forma de tramitación de esta denuncia y los recursos que proceden contra la orden
de demolición que dicte el Alcalde, materias que se entregan a la competencia del
Juez de Letras de Mayor Cuantía en Lo Civil del Departamento en que esté
ubicado el inmueble, correspondiendo tramitar la reclamación como juicio sumario.

Sobre esta misma materia cabe señalar que nuestro Código Civil contempla, al
final del Libro III, dedicado a los "Bienes", diversas acciones destinadas a derribar
edificios ruinosos para precaver la seguridad personal del perjudicado (artículo
932) o la seguridad colectiva (artículo 935 en relación con el 932), concediendo
"acciones municipales o populares) (artículos 948 y 949), sin perjuicio de las
acciones indemnizatorias (artículo 950).

La tramitación de estas acciones está regulada por el Código de Procedimiento

Civil, como interdicto, que en lo referente a obras ruinosas regulan los artículos
571 y siguientes de este cuerpo legal.

RETRIBUTIVA

3.1.1. Acción sobre los alcaldes

El artículo 14 impone una obligación funcionaria sobre los Directores de Obras
Municipales y los Asesores Urbanistas, atendida su calidad de subordinados y
colaboradores de los alcaldes y la circunstancia de que éstos son la cabeza y el
brazo ejecutivo de los municipios. Dice:

"Los Directores de Obras y Asesores Urbanistas deberán representar al

Secretario Regional de Vivienda y Urbanismo y a la Contraloría General de la
República las acciones ilegales del Municipio, que vulneren las disposiciones
legales y reglamentarias que les corresponde aplicar".

Esta disposición, por la naturaleza de los órganos que pone en movimiento, se

inscribe en la órbita fiscalizadora y -eventualmente- en la disciplinaria.

En cambio, el artículo 23 contempla -en su inciso 1°- una acción mucho más
drástica, destinada a hacer efectiva la responsabilidad penal de los alcaldes. Dice
así:

"El Ministerio de Vivienda y Urbanismo o los Secretarios Regionales del mismo

podrán requerir del Consejo de Defensa del Estado la iniciación de las acciones
criminales que procedan, cuando comprobaren que el Alcalde de una
Municipalidad ha incurrido en violaciones de las disposiciones de la presente
Ley, su Ordenanza General u Ordenanzas Locales, sin que sea necesaria, para
estos efectos, la declaración previa de ilegalidad de los decretos del Alcalde".

El inciso segundo del mismo precepto contempla una amplísima causal de

remoción de los alcaldes, consistente en "el incumplimiento de las obligaciones
que impone la presente Ley", especialmente cuando interfiera en el procedimiento
de denuncia y sanciones que regula el Capítulo IV del Título I de la L.G.U.C.
3.1.2. Acción sobre los directores de obras municipales y asesores
urbanistas
Los directores de obras disponen de importantes prerrogativas en materia de
permisos, inspección, recepción y aprobación de obras; de
autorizaciones especiales de edificación, control del uso del suelo y del destino y
estado de conservación de las construcciones, para citar las más relevantes. Los
asesores urbanistas están contemplados en todas las comunas que tengan
aprobado su Plan Regulador y cuyo centro urbano cuente con más de 50.000
habitantes (artículo 10 L.G.U.C)551.

Debido a la extensión y trascendencia de sus facultades y sin perjuicio del

control jerárquico de los alcaldes, la ley sujeta a estos funcionarios a la severa
supervigilancia del Minvu. Dice el artículo 15 L.G.U.C.:

"Si la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, o

las Secretarías Regionales Ministeriales de Vivienda y Urbanismo, en el
desempeño de sus labores o por denuncia fundada de cualquier persona,
tuvieren conocimiento de que algún funcionario, en el ejercicio de sus funciones,
ha contravenido las disposiciones de esta ley, de su ordenanza general o de
aquellas contenidas en los instrumentos de planificación territorial vigentes en la
comuna, deberán solicitar la instrucción del correspondiente sumario
administrativo a la Contraloría General de la República, debiendo informar de
ello al Alcalde respectivo, para los efectos legales a que haya lugar y, al
Concejo Municipal, para su conocimiento".

3.1.3. Acción sobre los notarios y conservadores de bienes raíces

Si bien estos ministros de fe pública desempeñan sus actividades bajo un
régimen arancelario, por la naturaleza de sus funciones pertenecen al escalafón y
están sujetos a la potestad jerárquica y disciplinaria del Poder Judicial.

La ley les encomienda importantes tareas de control de la legalidad urbanística,

imponiéndoles la fiscalización de determinados requisitos que ellos deben exigir y
hacer constar en las escrituras públicas de compraventa, de promesa de venta,
subdivisión, adjudicación y otros actos y en el registro de los bienes raíces, cuya
inobservancia puede ocasionarles responsabilidad administrativa, civil y penal 552.

El artículo 24 de la ley se refiere a dos de estos órdenes de responsabilidad de

dichos funcionarios. Dice:

"Los Notarios y Conservadores de Bienes Raíces que otorgaren escrituras o

efectuaren inscripciones en sus registros en contravención a las disposiciones
 de esta Ley y de las Ordenanzas incurrirán en la pena de suspensión de su
oficio hasta el término de seis meses, sin perjuicio de las responsabilidades
civiles que pudieran afectarles. La suspensión será decretada por la Corte de
Apelaciones respectiva".

Esta norma se encuentra complementada por el artículo 3.4.6. de la Ordenanza.

3.2. Acción sobre los particulares

Los particulares deben soportar -ante una transgresión- los efectos cautelares o
restitutorios de la paralización, la clausura, la construcción forzosa y la demolición;
además, en caso de infracción a la normativa urbanística, están sujetos a las
sanciones de multas a que nos hemos referido (artículo 20, inc. 1° L.G.U.C.).

En materia penal, la ley contempla -en el párrafo que trata "De las Obligaciones
del Urbanizador"- la configuración de un ilícito imputable al propietario, loteador o
urbanizador de terrenos, que luego castiga como delito y con respecto al cual
obliga a ciertos órganos a ejercitar la correspondiente acción penal.

Dice el artículo 136, inciso primero:

"Mientras en una población, apertura de calles, formación de un nuevo barrio,

loteo o subdivisión de un predio, no se hubieren ejecutado todos los trabajos de
urbanización que exigen los dos artículos precedentes y la Ordenanza General,
no será lícito al propietario, loteador o urbanizador de los terrenos
correspondientes, enajenarlos, acordar adjudicaciones en lote, celebrar
contratos de compraventa, promesas de venta, reservas de sitios, constituir
comunidades o sociedades tendientes a la formación de nuevas poblaciones o
celebrar cualquier clase de actos o contratos que tengan por finalidad última o
inmediata la transferencia del dominio de dichos terrenos".

El artículo 138 configura el delito denominado de "loteo irregular" de una manera

muy amplia, y lo castiga con presidio, que puede extenderse entre tres años y un
día a diez años, en la siguiente forma:

"Será sancionado con la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio

mayor en su grado mínimo el propietario, loteador, o urbanizador que realice
cualquier clase de actos o contratos que tengan por finalidad última o inmediata
la transferencia del dominio, tales como ventas, promesas de venta, reservas de
sitios, adjudicaciones en lote o constitución de comunidades o sociedades
tendientes a la formación de nuevas poblaciones, en contravención a lo
dispuesto en el presente párrafo".

Por último, el artículo 139 en su inciso 1° prescribe que:

 "Las Municipalidades, los Intendentes y Gobernadores y los Servicios
Regionales o Metropolitano del Sector Vivienda estarán obligados a ejercitar las
correspondientes acciones penales cuando tengan conocimiento de la comisión
de alguno de los delitos descritos en el artículo anterior".

También en materia penal, el nuevo artículo 138 bis de la L.G.U.C., incorporado

por la ley N° 19.932 (D.O. 3.02.2004) incorporó una nueva figura penal, que dice
relación con los contratos de promesa de compraventa regulados en dicha
disposición, modificando el artículo 470 del Código Penal relativo a las
defraudaciones, agregando un número 9°, con la siguiente redacción:

Art. 470. "Las penas del artículo 467 se aplicarán también:

9° Al que, con ánimo de defraudar, con o sin representación de persona natural
o jurídica dedicada al rubro inmobiliario o de la construcción, suscribiere o
hiciere suscribir contrato de promesa de compraventa de inmueble dedicado a la
vivienda, local comercial, u oficina, sin cumplir con las exigencias establecidas
en el artículo 138 bis de la Ley General de Urbanismo y Construcciones,
siempre que se produzca un perjuicio patrimonial para el promitente comprador".

El artículo 467 del Código Penal sanciona al que defrauda a otro en la sustancia,
cantidad o calidad de las cosas que le entregare en virtud de un título obligatorio,
estableciendo penas que varían según el monto de la defraudación.

La nueva figura penal establecida por la ley N° 19.932 (D.O. 03.02.2004)

requiere no sólo la infracción del nuevo artículo 138 bis de la L.G.U.C., sino,
además, que se produzca un perjuicio patrimonial para el promitente comprador.

4. Acción retributiva privada o indemnizatoria

Como lo señalamos al comienzo de este Capítulo, la transgresión de

obligaciones legales relacionadas con urbanismo y construcción pueden ser causa
de daños patrimoniales a terceros, los que habrán de ser indemnizados. Sobre
esta materia nos remitimos al Capítulo Octavo de este libro, relativo a las
responsabilidades civiles en las construcciones.

5.1. Clausura y demolición completa de edificio de estación de servicio

bencinera. Impugnación de decreto municipal que la ordena

La Corte Suprema, en sentencia de 27 de diciembre de 2004, recaída en

recurso de casación de fondo en causa Shell Chile S.A. Comercial e Industrial, rol
N° 2458-2003 (Revista Fallos del Mes N° 529 pp. 3091 y ss.) sienta la siguiente
doctrina en relación a una construcción que había sido autorizada sólo por 5 años,
conforme al art. 122 de la L.G.U.C., vigente hasta la dictación de la ley N° 20.791,
D.O. 29.10.2014:

La declaración de inhabilidad del inmueble es procedente, por cuanto la

recepción de la obra, se encontraba vencida, significando que ya no contaba con
recepción, sin perjuicio de lo cual, continuaba en funcionamiento; y por otra parte,
la construcción se hallaba emplazada dentro de un terreno en el que la actual
normativa urbanística tiene vedado el uso a que está dedicado el inmueble;
circunstancia esta que impedía a la autoridad municipal otorgar un nuevo permiso,
pues de hacerlo, habría incurrido en una manifiesta transgresión de la ley.

No tiene cabida la posibilidad de una demolición parcial de la obra, circunscrita a

aquella parte del inmueble que excede de la línea de edificación, como se plantea
en el recurso, sino que lo procedente es la demolición de la totalidad de la misma,
desde que funciona al margen de la ley, por no contar con la autorización
necesaria para ello.

5.2. Decreto alcaldicio que ordena paralización de obras de extracción de

áridos en río Maipo, efectuada sin concesión ni permiso e incumpliendo
normas técnicas de la Dirección Regional de Vialidad
La Corte Suprema, en sentencia de 22 de diciembre de 2004, recaída en
Reclamo de Ilegalidad, causa I. Municipalidad de Melipilla con Empresa de
Extracción de Áridos recurso de casación de fondo, Revista Fallos del
Mes N° 529, pp. 3.102 y ss., reconoce facultad del Alcalde, sobre la base de
normas de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado y Ley de
Municipalidades, para dictar decreto de paralización de estas faenas, rechazando
el reclamo de ilegalidad que se había interpuesto por empresas que no contaban
con autorización, concesión ni permiso para la explotación de estos áridos.

5.3. Incumplimiento de orden de demolición de obras ejecutadas sin permiso

La Corte Suprema, en sentencia de 25 de mayo de 2009, recaída en recurso de
protección de doña Astrid Trobok contra Director de Obras y Alcalde de la
Municipalidad de Providencia rol N° 2463-209 (Revista Gaceta Jurídica N° 347, de
mayo de 2009), acoge recurso de propietaria del departamento de un edificio que
solicitaba a la Municipalidad se diere cumplimiento efectivo a decreto alcaldicio
que había ordenado la demolición de obras ejecutadas en departamento vecino,
sin permiso, y que causaban grave perjuicio a la reclamante. La doctrina de este
fallo es la siguiente:
 La falta de cumplimiento de lo ordenado por el propio municipio no puede verse
justificada en la necesidad de obtener autorización judicial para ingresar a la
propiedad, y menos en que dicho trámite sea de larga duración, porque han
pasado ya más de dos años sin que los recurridos hayan siquiera iniciado las
gestiones tendientes a obtener la autorización y sin que tampoco hayan resultado
efectivos los contactos directos que dice haber efectuado la Dirección de Obras.

De esta manera, la omisión acusada resulta ilegal y arbitraria; ilegal en cuanto el

Alcalde no cumple una de sus obligaciones, como es el ejecutar los actos
necesarios para el adecuado cumplimiento de las funciones de la Municipalidad,
dentro de las cuales está la aplicación de las disposiciones sobre construcción y
urbanización, lo que acontece también con el Director de Obras encargado
precisamente de esta última normativa; y además arbitraria, en cuanto se niega a
cumplir un decreto emanado de la propia autoridad municipal excusándose en
razones ajenas a la legalidad, como la eventual demora en obtener la autorización
judicial o los posibles contactos que puedan hacerse con los afectados por el
decreto de demolición.

La conducta reprochada vulnera el derecho de propiedad de la recurrente, quien

con la omisión ve afectado su inmueble producto de la construcción irregular
efectuada en el departamento ubicado en el piso superior, lo que ocasiona
filtraciones de agua al departamento de la actora, por lo que corresponde
otorgarle la protección que solicita. (Considerandos 4°, 5° y 6° de la sentencia de
la Corte Suprema).

Normativa relevante citada: art. 19 N° 24 y art. 20 de la CPR.

5.4. Alcance de la facultad del alcalde para decretar orden de demolición de

una construcción
La Corte Suprema, en sentencia de 21 de junio de 2011, recaída en recursos de
casación de forma y fondo en relación reclamo de ilegalidad de Flodermira de la
Torre contra Municipalidad de Buin, rol N° 4975-209 R. Gaceta Jurídica N° 372,
pp. 87 y ss., sienta la siguiente doctrina:

El artículo 148 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones dispone que

"El Alcalde a petición del Director de Obras, podrá ordenar la demolición, total o
parcial, a costa del propietario, de cualquiera obra en los siguientes casos....",
contemplando entonces una facultad del ente municipal y no una obligación. De
ello deriva que constatados los presupuestos fácticos contemplados en la norma,
el edil no se encuentra obligado a ordenar la demolición, sino discrecionalmente
podrá determinar hacer uso de dicha facultad o abstenerse de ello. Así, el Alcalde
en ejercicio de la facultad conferida por la ley debe ponderar los antecedentes
concretos con arreglo a criterios de oportunidad y proporcionalidad, considerando
además el perjuicio que de ello puede irrogarse a las personas involucradas. De
esta manera, la denegación por parte del Alcalde de la solicitud de desalojo y
demolición de una vivienda, teniendo en cuenta que se encontraba pendiente una
causa por denuncia de infracción a la ley precitada, no importa sino el ejercicio
ajustado a derecho de las potestades que sus artículos 145 y 148 entregan a
dicha autoridad. Lo expuesto no impide que posteriormente el Alcalde haga uso
de las facultades señaladas basado en los mismos criterios de oportunidad y
proporcionalidad, toda vez que en el tiempo intermedio debe exigir el
cumplimiento de la legislación urbanística (Considerando 8°, sentencia Corte
Suprema).

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- Ley N° 20.417, que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la
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- Ley N° 20.600, que crea los Tribunales Ambientales.
- Ley N° 20.703, crea y regula los registros nacionales de inspectores técnicos de
obra (ITO) y de revisores de proyectos de cálculo estructural y perfecciona
régimen de responsabilidad civil por fallas o defectos de construcción.
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plazo de vigencia.
- NCh433 Of. 96, Norma Sísmica Chilena.