Derecho PP Peruano II

Arsenio
Oré
Guardia
Arsenio
Oré
Guardia
TO M O II
Análisis y comentarios al Código Procesal Penal
TOMO II
ACETA
JU R ID IC A
DERECHO PROCESAL PENAL PERUANO
DERECHO
PROCESAL PENAL
.... PERUANO
TOM OH
AV. ANGAMOS OESTE 526 - MiRAFLORES

S f (01) 710-6900 / IEUFAX: (01) 241-2323
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S M K J U RI D IC A
DERECHO PROCESAL PENAL PERUANO

A ná lisis y com enta rios
al C ódigo Procesal Penal
TOMO II
FR IM ER A EDICIÓN
JU N IO 2016
3.090 ejemplares
© A rs e n io O ré G u ard ia
© Gaceta J u ríd ica S,A,
PROHIBIDA SU REPRODUCCION
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N° 622
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2016-07182
LEY N° 26905 / D.S. N° 017-9S-ED
ISBN OBRA COMPLETA

S76-612-311-351-3
ISBN TOMO II
978-612-311-353-7
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

31501221600553
DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA
Martha Hidalgo Rivera
DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES
José Rivera Ramos
Presentación
El drama del proceso penal es verdaderamente complejo no solo porque

en su sustanciación se debe prestar atención a un hecho del pasado que debe
ser descubierto, sino también porque sobre la base de tal descubrimiento,
el juez, finalmente, deberá determinar jurídicamente el destino del justicia
ble: confirmar la inocencia o declarar la culpabilidad de este.
Dada esta particularidad, es decir, la necesidad de descubrir un hecho

del pasado y determinar la consecuencia jurídica que en el futuro será pre
ciso imponerle al justiciable, en la doctrina se han desarrollado dos institu
ciones en particular: la prueba y las medidas de coerción procesal.
La relación existente entre ambas instituciones, radica en que mientras

con la prueba el operador puede aproximarse cada vez más a la verdad de
los hechos, con las medidas de coerción procesal el operador puede, entre
otros aspectos, evitar el entorpecimiento de la investigación destinada, pre
cisamente, a la obtención de prueba. Así, se advierte un estrecho vínculo
entre la prueba que permite el descubrimiento de los hechos y las medidas
de coerción procesal con las que se asegura la prueba o, en sentido estricto,
se evita el entorpecimiento de la investigación destinada a la obtención de
la prueba. Esta es la razón por la que en este segundo tomo abordamos am
bas instituciones que, en apariencia, no tendrían ningún vínculo.
Ahora bien, dado que el ámbito de cautela de las medidas de coerción

procesal no se limita al aseguramiento probatorio, toda vez que con esta
institución también se busca evitar la sustracción del imputado de la acción
de la justicia o que este provoque su propia insolvencia; convenimos en di
vidir este tomo en dos partes, dentro de las cuales la primera estará dedi
cada al estudio de las medidas de coerción en el proceso penal y la segun
da parte, a la prueba.
Dicho esto, es preciso indicar que la regulación de las medidas de

coerción implica la adopción de un determinado programa político-crimi
nal, que oscila entre el aseguramiento de un sistema de garantías definido
5
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano
constitucionalmente y la búsqueda de la eficacia del sistema de persecu

ción penal; y que, a su vez, va modificándose normativa y jurisprudencial
mente, en aras de mantener un equilibrio entre ambos objetivos. De ahí la
complejidad de este objeto de estudio, dado que en su regulación no solo
importan los criterios normativos, sino también los de orden político sobre
los cuales, precisamente, la ley sienta sus bases, en consonancia del mar
co constitucional vigente.
A pesar de ello, y además del carácter aflictivo que está contenido en la

regulación de las medidas de coerción, llama la atención que en la doctri
na, más allá de las interesantes monografías y trabajos de investigación en
tomo a determinados institutos en particular, todavía no se haya elaborado
una teoría general de las medidas de coerción en el ámbito penal similar,
en amplitud y complejidad, a la prolija obra publicada por C alamakdrei
hace casi setenta años en el ámbito civil, Introducción al estudio sistemáti
co de las providencias cautelares, conforme lo advierte Armenta D eu , al
prologar la obra de P ujadas T ortosa.
De hecho, recién en pleno siglo XXI se advierte la publicación de P u

jad as T ortosa, quien a inicios de 2008 presentó a la comunidad jurídica
su Teoría general de medidas cautelares penales, o el artículo suscrito dos
años antes por Barona V ilar , en el que, bajo la sugerente denominación
¿Una nueva concepción expansiva de las medidas cautelares personales
en el proceso penal?, ofreció nuevos criterios de clasificación destinados
a ampliar el objeto de estudio de las medidas cautelares, a efectos de com
prender otros institutos que, si bien son de distinta naturaleza, forman parte
del género de las medidas de coerción procesal en lo penal.
Dicho esto, es preciso indicar que la primera parte de esta obra se di-
vide^ a su vez, en tres capítulos: en el primero estudiamos la parte general
de las medidas de coerción en el proceso penal; en el segundo, las medi
das de coerción personal en el proceso penal; y en el tercero, las medidas
de coerción real en el proceso penal.
Comenzar el estudio de las medidas de coerción con un acercamiento

a la teoría general nos permite identificar - y en esto radica su importancia-
ios aspectos universales, cuya delimitación es de utilidad práctica y teóri
ca a efectos de realizar un análisis sistemático de las medidas de coerción
procesal previstas en nuestro ordenamiento peruano.
Presentación
Así, este capítulo comienza con un deslinde conceptual en tomo a la

denominación empleada, “medidas de coerción” frente a otros usos alterna
tivos, tales como “medidas provisionales” o “medidas cautelares” en mate
ria penal. Asimismo, en dicho apartado realizamos un estudio en tomo a la
finalidad, principios y características, cuya debida observancia nos ayuda
a distinguir cuándo nos encontramos frente a una medida de coerción pro
cesal y cuándo ante una medida de coerción sustancial, más allá de su de
nominación legal o jurisprudencial.
Como consecuencia de los ítems tratados en este primer capítulo, rea

lizamos una propuesta de sistematización de las medidas de coerción que
guarda mayor correspondencia con las múltiples funciones que normativa
mente le ha otorgado el Código Procesal Penal de 2004, cuyo estudio más
detenido puede presentar mayores y mejores resultados en tomo a la nece
sidad de sistematizar las medidas de coerción procesal que, por ejemplo,
en el caso de las medidas anticipadas o las que se dictan preventivamente
en contra de las personas jurídicas, no se ajustan cabalmente a ios límites
impuestos dentro de la tradicional clasificación bipartita entre las medidas
de coerción personal y real.
No obstante, a efectos de no apartamos de la estructura propia de un

manual de Derecho procesal penal, seguidamente mantenemos la clasifica
ción tradicional de las medidas de coerción en el proceso penal, por lo que
dejamos a consideración del lector la tarea de profundizar en los aspectos
adelantados en este capítulo.
El segundo capítulo está dedicado al estudio de las medidas de coer

ción personal en el proceso penal, dentro de las cuales la prisión preventi
va ocupa un lugar especial no solo por el elevado grado aflictivo que pre
senta su regulación, sino también porque ha sido la que más interés ha ge
nerado en la doctrina, a diferencia de las medidas de coerción alternativas
o las medidas de coerción real, conforme lo señala Pasara.
Frente a ello, en el presente capítulo también se estudian las otras me

didas de coerción personal que, sin perder su objetivo principal en tomo a
la necesidad de procurar el objeto de cautela, constituyen otras alternativas
más respetuosas de la libertad personal como valor fundamental dentro de
un modelo garantista del proceso penal. ,
7
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesa! Penal peruano
En el tercer capítulo realizamos un estudio de las medidas de coerción

real, dentro de las cuales abarcamos un conjunto de institutos procesales
cuya aplicación tiene por finalidad asegurar la pretensión civil en el proce
so penal o, en su caso, los efectos reales de la comisión del delito en que
se funda la pretensión penal.
La importancia de su estudio radica en la necesidad de identificar los

principios, características, límites y presupuestos materiales de cada medi
da de coerción real, además de observar sus particularidades, a efectos de
ofrecer al lector una variada gama de medidas dispuestas por ley y asegu
rar la eventual pretensión, civil o penal, en su extremo patrimonial.
La segunda parte de esta obra comprende el estudio de la prueba en el

proceso penal, cuya importancia es indiscutible porque mediante ella se de
termina, en puridad, si el hecho ha sido acreditado y, consecuentemente, si
el acusado debe merecer la imposición de una pena o de un monto de repa
ración civil. De ahí que la prueba es un aspecto fundamental sin la cual no
es posible emitir válidamente una sentencia.
Si bien la prueba es esencial durante toda la sustanciación del proceso

penal, qué duda cabe que es en el juicio oral donde alcanza su máxima ex
presión, pues se trata de la etapa culminante del proceso penal, en la que
se actúan los medios de prueba que, según sea el caso, buscan acreditar una
hipótesis inculpatoria o exculpatoria.
Teniendo en consideración ello, en la segunda parte nos abocamos al

estudio de la prueba en el proceso penal a efectos de alcanzar dos fines con
cretos: de un lado, invitar al lector a ser partícipe del debate actual sobre
esta materia, tanto más si nos encontramos, desde hace unos años, en una
reforma procesal penal que, sin duda, ha incorporado cambios significati
vos en la regulación normativa de la prueba; y, de otro, poner en manos de
los operadores jurídicos una herramienta que, esperamos, sea de utilidad
durante el ejercicio de sus funciones.
Para cumplir con los mencionados objetivos creimos conveniente desa

rrollar la prueba en el proceso penal teniendo en consideración tanto el Có
digo de Procedimientos Penales como el Código Procesal Penal de 2004,
así como las diversas resoluciones emitidas tanto por tribunales nacionales
e internacionales, pues consideramos es la manera más adecuada para que
el lector tenga una visión integral de la prueba en el proceso penal.
8
Presentación
En efecto, con esta obra se busca coadyuvar a la mejor comprensión

de las reglas sobre el Derecho Probatorio que están contenidas no solo en
el Código de Procedimientos Penales, sino, especialmente, en el Código
Procesal Penal de 2004, toda vez que la entrada en vigencia de este cuerpo
normativo supone, sin lugar a dudas, un punto de inflexión en materia pro
batoria. Baste decir, para corroborar lo afirmado, que el legislador ha dedi
cado todo un apartado de este código a la regulación sistemática y ordena
da de la prueba en el proceso penal.
. Dicho esto, en la segunda parte de este tomo analizamos las diferen

tes instituciones en función a la doctrina, a la jurisprudencia y normativa
actualizada, con el objeto de emitir una opinión, cuando corresponda, res
pecto de diversas instituciones, tales como la prueba de oficio, la prueba
anticipada, la prueba preconstituida, la prueba prohibida, entre otras.
Ahora bien, es necesario mencionar que la clasificación asumida para

el desarrollo de esta segunda parte difiere de la tradicional (cuyo conteni
do se clasifica entre prueba parte general y prueba parte especial), ya que
cuestiones didácticas así lo demandaban. En efecto, hemos preferido op
tar por una clasificación distinta que comprende como capítulos indepen
dientes, además de las consideraciones generales, la actividad probatoria, la
prueba por indicios y la prueba ilícita y prohibida; las convenciones proba
torias, prueba nueva y prueba de oficio; la prueba anticipada y la precons-
íituida; y, finalmente, la parte especial de la prueba en el proceso penal. En
consecuencia, por criterios meramente pedagógicos, esta obra se ha clasi
ficado en cuatro capítulos, pues, por su amplitud, cada uno de estos temas
amerita, a nuestro juicio, un desarrollo autónomo que permita ofrecerle al
lector un análisis más profundo y detallado de los mismos.
No es baladí que comencemos estudiando las consideraciones genera

les sobm la prueba. Por el contrario, es de suma importancia en tanto que,
de entrada, nos permite establecer con precisión los conceptos generales
que serán de utilidad para el desarrollo de los posteriores capítulos. Dicho
en otros términos, la parte general de la prueba nos permite definir las ba
ses en las que se sustentarán los siguientes subcapítulos.
Así, el primer capítulo inicia con una precisión conceptual sobre el em
pleo del término prueba, la que puede ser entendida en sus tres acepciones.
Luego se continúa con los actos de aportación de hechos, que no es otra
cosa que la incorporación de la información al proceso penal. También se
9
distingue entre actos de investigación y actos de prueba. Naturalmente, es

imprescindible que en este capítulo nos ocupemos del fundamento consti
tucional de la prueba, en el que se desarrollan los siguientes puntos: prin
cipio de presunción de inocencia y el derecho a la prueba.
En el segundo capítulo nos centramos en el desarrollo de tres institu

ciones fundamentales para el proceso penal y las que, como podrán apre
ciarlo durante la lectura de esta obra, son sumamente problemáticas: la ac
tividad probatoria, la prueba por indicios y la prueba ilícita y prohibida.
Estos temas son, pues, de suma trascendencia en la sustanciación del pro
ceso penal, ya que tienen incidencia directa en la emisión bien de una sen
tencia condenatoria o absolutoria.
En el tercer capítulo se desarrollan tres temas que han presentado se

rios cuestionamientos no solo en la doctrina, sino también normativa y ju
risprudencialmente. Nos referimos a las convenciones probatorias, un tema
que sugiere de inmediato formular las siguientes preguntas: ¿cuál es la eta
pa pertinente para practicarlas?, ¿sobre qué hechos pueden practicarse?, en
tre otras interrogantes de sumo interés.
Otro tema que forma parte de este capítulo es la prueba nueva, que mo
tiva las siguientes interrogantes: ¿qué se entiende por prueba nueva?, ¿en
qué casos procede la prueba nueva tanto en primera como en segunda ins
tancia? Finalmente, el tercer tema comprende a la prueba de oficio, sobre
la cual se ha debatido bastante no solo en el ámbito nacional, sino interna
cional, evidenciándose dos posturas marcadamente opuestas: de un lado,
la que considera que no debe pemiitirse la prueba de oficio o, lo que es lo
mismo, que debe proscribirse su práctica por ser contraria al sistema acu
satorio y vulnerar la imparcialidad del juez; y, de otro, la que considera
que la pm eba de oficio es compatible con cualquier sistema procesal y que
su práctica en algunos casos es determinante para el mejor esclarecimien
to del hecho delictivo.
En el capítulo cuarto nos ocupamos de la prueba anticipada y la prueba

preconstituida, temas que suponen una excepción a la regla de que el juez
debe resolver solo con base en los medios de prueba actuados en el juicio.
Efectivamente, dado que la sustanciación del proceso penal está expuesta
a una serie de peligros que demandan su oportuno aseguramiento, es ne
cesario establecer supuestos excepcionales en los que, por un lado, el juez
penal pueda emitir su decisión sobre la base de una pm eba no actuada en
1 0 ________________________________________________________
Presentación
el juicio o, en su caso, pueda darle valor probatorio a una determinada di

ligencia sumarial. En ello radica, como se desprende con claridad, la im
portancia de las mencionadas instituciones.
Por último, en el capítulo quinto desarrollamos, como primer punto, la

clasificación de los medios de prueba, para luego ocupamos de los medios
de prueba en particular, entre los que se encuentran: el testimonio, la pe
ricia, el documento y la denominada pmeba material. Se define cada uno
de ellos, y explica sus características y el procedimiento normado para su
ofrecimiento, admisión, práctica y valoración. Por todo ello, la importan
cia de este capítulo es inobjetable.
Como indicamos desde un inicio, esperamos que este texto sea de uti
lidad para todo aquel interesado en conocer los alcances de las medidas de
coerción procesal y de la prueba en el proceso penal, especialmente para
los operadores jurídicos y, por supuesto, para la enseñanza y el aprendiza
je de los estudiantes; propósito este que, desde ya, se habrá alcanzado si se
logra incentivar mayores y mejores estudios respecto de cualquiera de las
instituciones mencionadas.
Para terminar, quiero agradecer a Fredy Valenzuela Ylizarbe, José Luis

Rivera Villanueva, Gerson Camarena Aliaga, Renzo Salcedo Atiquipa, Giu-
llíana Loza Avalos, Julio Espinoza Goyena, Liz Chipa Ávila, Liza Ramos
Dávila y Armando Barcelli Ponce, quienes con su invaluable colaboración
permitieron la culminación de este proyecto, el cual dejo a consideración
del lector, quien, con sus observaciones, seguramente contribuirá con su
mejora en el futuro.
A rsenio O RÉ GUARDIA
11
SIGLAS Y ABREVIATURAS
• art. artículo
* ibíd. ib ídem
* inc. inciso
* párr. párrafo
• exp. expediente
• lit. literal
* P- página
* PP- páginas
• Const. Constitución Política
• CADDHH Convención Americana sobre Derechos Humanos.
* CC Código Civil
• CPP de 2004 Código Procesal Penal de 2004
• CPP de 1991 Código Procesal Penal de 1991
* CdPP Código de Procedimientos Penales
• CP Código Penal
• CPC Código Procesal Civil
• CPConst. Código Procesal Constitucional
• CIDDHH Corte Interamericana de Derechos Humanos
• DADDH D eclaración A m ericana de los Derechos y Deberes

del Hombre
13
* DUDDHH Declaración Universal de Derechos Humanos
0 DLeg. Decreto Legislativo
• DL Decreto Ley
• DS Decreto Supremo
• LOMP Ley Orgánica del Ministerio Público
* LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial
• P1DCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
• STC Sentencia del Tribunal Constitucional
* s/ed. sin editorial
s s/c sin ciudad
• s/a sin año
* ss. siguientes
14
PRIMERA PARTE
MEDIDAS DE COERCIÓN
EN EL PROCESO PENAL
CAPÍTULO I
PARTE GENERAL DE LAS MEDIDAS

DE COERCIÓN EN EL PROCESO PENAL
Capítulo I
Parte genera! de las medidas
de coerción en el proceso penal
En el ámbito del proceso penal, el ejercicio de la función jurisdiccional

tiene como finalidad la efectiva aplicación del iuspuniendi ante la acredita
ción de la comisión de un hecho punible, a la vez de la oportuna reparación
de la víctima luego de acreditarse la responsabilidad civil.
En consecuencia, a efectos de evitar que dichos fines sean defraudados

cuando, por ejemplo, el imputado rehuye al proceso, perturba la actividad
probatoria o produce deliberadamente su insolvencia económica, el Dere
cho ha previsto una serie de medidas coercitivas, entendidas estas como el
medio organizado para que el Estado intervenga en la libertad (personal o
patrimonial) del justiciable.
Sin embargo, más allá de las finalidades antes mencionadas, se ad

vierte que la regulación ordinaria en materia de coerción ha comprendido
otros aspectos como objeto de tutela, incluso, ajenos al proceso penal. De
bido a ello, consideramos que el estudio de las medidas de coerción proce
sal, desde una perspectiva general, resulta muy productivo, no solo a efec
tos de brindar una herramienta transversal de análisis de todas las medi
das de naturaleza coercitiva en el ámbito del proceso penal, sino también
porque nos permite un estudio más detallado de dicha institución desde
el punto de vísta de su positivización, tanto de acuerdo al Código de Pro
cedimientos Penales de 1939, al Código Procesal Penal de 1991 como al
Código Procesal Penal de 2004.
Ciertamente, el análisis de las disposiciones legales en materia de coer

ción, nos permitirá identificar la opción político criminal vigente en un mo
mento determinado, incluso en sociedades como la nuestra donde, no obstan
te existir un marco constitucional de corte garantista, ha existido una prác
tica constante que tiende a dejar sin contenido tales parámetros y apuesta
por medidas efectistas a través de leyes especiales o de “excepción”, que
son avaladas por corrientes jurisprudenciales, incluso, a instancias del Tri

bunal Constitucional, conforme se advertirá en su momento.
En tal sentido, B ayona V ilar entiende que, “precisamente, en ese ju e

go de la libertad, de respeto a la presunción de inocencia del imputado [y
del mantenimiento de la seguridad jurídica], los legisladores han venido
preocupándose por las medidas cautelares [y las medidas de coerción]. De
la regulación que de ellas se adopte puede claramente medirse el binomio
de contrarios, en términos de B obbio, libertad-seguridad, con una inclina
ción hacia uno u otro lado del péndulo, favoreciéndose ya las garantías de
toda persona a esperar el proceso en libertad o, por el contrario, las políti
cas de seguridad que demanda la sociedad para conseguir un peligroso - y
en ocasiones, abusivo- uso del control social”(1).
I. Concepto
Las medidas de coerción procesal son limitaciones o restricciones al

ejercicio de los derechos de la libertad personal, integridad personal, pro
piedad, a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones
u otros de naturaleza constitucional que el Estado impone al imputado o a
terceros durante el transcurso de un proceso penal y bajo los términos es
tablecidos por ley, con la finalidad de evitar la frustración de la averigua
ción de la verdad, garantizar la aplicación de la ley penal y el debido cum
plimiento de la reparación civil.
II. Deslinde conceptual
Si bien, en doctrina, se puede advertir cierto consenso en admitir la ne

cesidad de que el ordenamiento regule una serie de instrumentos normati
vos con la finalidad de garantizar el resultado del proceso, dicho consen
so de disuelve al momento de identificar la denominación de tales instru
mentos normativos.
(1) B arona V ilar , Revista del Poder Judicial, 2006/19, p, 239.

Parte general de las medidas de coerción en el proceso penal
Así, mientras algunos se refieren a dichos instrumentos como “medidas

de coerción o actividad coercitiva”®; otros prefieren denominarlos “medidas
cautelares”®, “medidas precautorias”®, “peticiones precautorias”®, “proce
so cautelar”®, “medidas provisionales”®, “actuaciones de aseguramiento”®,
entre otros.
Como si no fuese suficiente con la proliferación de denominaciones del

instituto materia de estudio, se advierte dificultad en tomo a la precisión
conceptual, e incluso discrepancias sobre el particular. Así, por ejemplo,
M iranda E strampes entiende que tanto las medidas coercitivas como las
medidas cautelares mantendrían una relación de sinonimia®; por su parte,
N eyra F lores y Salas B eteta sostienen que dicha relación también com
prendería a las medidas de aseguramiento23456789(10)1.
Dicho esto, se advierte que las discrepancias a nivel doctrinario tienen

su correlativo en nuestra legislación desde el momento en que, si bien se
ha optado por la denominación de “medidas de coerción procesal”00, de la
lectura de las disposiciones contenidas en la sección tercera del Libro se
gundo del Código Procesal Penal de 2004 se tiene que dichas medidas no
tienen solo una finalidad “procesal” consistente en garantizar, asegurar o
cautelar los fines del proceso, es decir, la debida aplicación de la ley pe
nal o la reparación del daño patrimonial en la fase de ejecución de senten
cia; sino que también se ha comprendido normativamente otros fines, tales
como “evitar la reiteración delictiva” (art. 253.3 CPP de 2004 infine), san
cionar por el incumplimiento de las obligaciones judiciales impuestas (hecho
que se deduciría de una interpretación literal del art. 287.3 CPP de 2004),
“anticipar ios efectos de la ejecución de sentencia, como es el caso de las
(2) C lariá O lmedo, Tratado de Derecho procesal penal, t, V, p. 207; C ubas Villanueva, El nuevo proceso
penal peruano, p, 370; K adagán L ovatón, Manual de Derecho procesal penal, p. 383; entre otros.
(3) A sencio M ellado , Derecho procesal penal, p. 192; M onroy GÁLVez , Temas del proceso civil, p. 21;
entre otros.
(4) O ttolenghi, en Estudios de Derecho procesal en homenaje a Hugo Alsina, p. 507.
(5) A lvarado Velloso , Introducción al estudio del Derecho procesal, p. 319.
(6) Hurtado R e y e s , Fundamentos de Derecho procesal civil, pp. 903-904.
(7) San M artín C astro, Derecho procesa!penal, voi. II, p. 1067.
(8) M artín y M artín , La instrucción penal, p. 168.
(9) M iranda Estrampes, en Derecho procesal penal, p. 185.
(10) En este sentido, N eyra Flores, Manual de! nuevo procesal penal tí de litigación oral, p, 487 y Salas
B eteta, El proceso penal común, pp. 178-179.
(11) Véase la sección Tercera del Libro Segundo del Código Procesa! Penal de 2004.
medidas anticipadas o la pensión anticipada de alimentos” (véase arts. 312

y 314 CPP de 2004), entre otros fines(12)13.
Por nuestra parte, a efectos de comprender todos los institutos, emplea

remos el término de “medidas de coerción procesal”, dado que la denomina
ción “medidas cautelares” resulta limitante de cara a la regulación norma
tiva actual, aunque ello no implique adoptar una posición respecto de cier
tos institutos de aparente naturaleza procesal, regulados con la finalidad de
evitar la realización de determinadas conductas, incluso, metaprocesales.
Un aspecto característico del Derecho penal, a diferencia de las otras

ramas, es el empleo de la coerción estatal a través de los órganos públicos,
para la consecución de los fines del ius puniendi; dicha particularidad no
podría quedar excluida cuando abordamos el proceso penal, más aun cuan
do este último constituye un mecanismo que ha de buscar la legitimación,
dentro de los parámetros constitucionales, de la intervención estatal en la
esfera de libertad del ciudadano.
Dicho esto, si bien tanto el Derecho penal como el Derecho procesal

penal -q u e estudia, entre otros objetos, el proceso penal- emplean la coer
ción para la consecución de sus fines, la diferencia entre ambos consiste
en que, en el plano sustancial, “(...) la coerción representa la sanción o la
reacción del Derecho frente a una acción u omisión antijurídica, con el fin
de prevenir genéricam ente las infracciones a las norm as de deber, ad
virtiendo sobre el mal que se irrogará a quien infrinja un deber jurídico o
intentando afirmar en la realidad el valor que subyace a la norma violada
mientras que, en el plano procesal, “la coerción no involucra re
acción ante nada, sino que debe significar, únicamente, la protección de los
fines que el procedimiento persigue, subordinados a la actuación eficaz de
(12) Llama !a atención que ea la práctica ciertas medidas cautelares vienen siendo empleadas no con la
finalidad de asegurar la eficacia de ta sentencia penal, sino para evitar que la imposición de otra medida
cautelar pierda eficacia. Este es el casa de la detención preliminar judicial que es utilizada no solo para
garantizar la realización de ciertos actos de investigación en fase preliminar-finalidad para la cual fue
configurada-; sino también para asegurar que el procesado, ante el eventual requerimiento de prisión
preventiva, no evada la decisión judicial cautelar posterior. Es decir, en la práctica, se emplea la refe
rida institución como un instrumento para garantizar la eficacia de otro instrumento y no del proceso
principal, con lo que se tergiversa la naturaleza “procesal” de las medidas de coerción y se revela una
función estrictamente preventiva, y no cautelar.
(13) M aier , Derecho procesal penal, 1.1, pp. 515-516.
la ley sustantiva (,..)”(14)156;esto es, las medidas de coerción procesal no son

sanciones, ni deben ser tratadas como tal frente a la realización de ciertas
conductas tipificadas en la ley procesal penal, sino como medidas destina
das a garantizar el resultado del proceso. La imposición de estas medidas
no debe suponer un juicio de reproche sobre el justiciable por un alegado
comportamiento ilícito y culpable, sino que debe ser consecuencia del in
cumplimiento de una carga procesal por parte deí sujeto procesal pasivo,
bien ante la posibilidad de iniciarse un proceso penal en su contra o una
vez iniciado este.
III. Finalidad
Entendemos al proceso penal como aquel instrumento a través del cual

el Estado otorga tutela jurídica a ia sociedad y a la víctima. Dentro de esta
concepción, las medidas de coerción dictadas durante la tramitación del
proceso tienen como finalidad general, garantizar la efectividad de dicha
tutela. En otras palabras, las medidas de coerción buscan la eficacia de la
función jurisdiccional, cuya esencia es resolver el conflicto y mantener la
paz social055.
Dicho esto, la opción legislativa que atribuye a las medidas de coerción

fines específicos, tales como “apaciguar la alarma social”065 o, en nuestro
ordenamiento, “prevenir la reiteración delictiva” (art. 253.3 CPP de 2004)
y “evitar la permanencia del delito o la prolongación de sus efectos lesi
vos” (art. 312 CPP de 2004) no corresponde a la naturaleza procesal del
instituto en referencia. '
(14) M aier , Derecho procesal penal, 1.1, pp. 515-516. En igual sentido, BaRSANT!, en Medidas cautelares
e impugnaciones en el proceso penal, p. 350.
(15) En efecto, según esta acepción del proceso existe un vínculo entre la finalidad del proceso penal y el
deber insoslayable del Estado de brindar tutela jurídica consistente en garantizar la paz social mediante
la resolución del conflicto; aspecto que se alcanza siempre y cuando dicha prestación sea efectiva. ¿Cómo
pueden el legislador y el juez garantizar la efectividad de esta prestación sin vaciar el contenido esen
cial de los derechos fundamentales del justiciable y sin trastocar las bases constitucionales del sistema
procesal penal peruano? A través de la regulación de las medidas de coerción procesal. Para mayores
detalles sobre la citada finalidad general, véase el capitulo primero del tomo primero de esta obra.
(16) Et¡ este sentido, B ovino/B ígliani, Encarcelamiento preventivo y estándares del sistema interamericano,
P- 25.
Sin perjuicio de tales fines específicos, a diferencia de la técnica legis

lativa adoptada en los textos procesales de 1939 y 1991(17)18, en el Código
Procesal Penal de 2004 se pueden advertir expresamente otros objetivos,
tales como prevenir los riesgos de fuga, de ocultamlento de bienes o de in
solvencia sobrevenida, evitar la obstaculización de la averiguación de la
verdad (art. 253.3 CPP de 2004) y esclarecer los hechos investigados (art.
265.1 CPP de 2004).
El otorgamiento o la regulación de una medida de coerción procesal

con una finalidad general o específica distinta a las mencionadas anterior
mente no solo implica una manifiesta afectación de la naturaleza procesal
del instituto, sino que además trastoca el sentido del juicio oral, pues tam
bién se buscaría resolver el conflicto primario que motivó la investigación
criminal. Es decir, se busca resolver, a través de un incidente, el conflic
to penal cuando para ello se encuentra previsto el proceso principal, afec
tando, en consecuencia, la presunción de inocencia como regla de conduc
ta, el derecho a la libertad personal y el catálogo de principios que segui
damente expondremos. .
Un claro ejemplo del efecto pernicioso generado por la inapropiada re

gulación y aplicación de las medidas de coerción procesal se puede advertir
en la práctica legislativa y judicial norteamericana en tomo al tratamiento
que reciben los “combatientes enemigos”<!B), consistente en tenerlos como
objeto de aislamiento o de reclusión indefinida sin alguna imputación en
(17) Si bien tanto en el Código de Procedimientos Penales de 1939 y el Código Procesal Penal de 1991 no se
reguló expresamente ni bajo fórmulas generales la finalidad de las medidas de coerción procesal, ello
no fue impedimento para que la judicatura aplique las medidas de coerción previstas en cada cuerpo
normativo, pues, para tal fin se hizo uso tanto de la jurisprudencia como de la doctrina en tanto fuentes
del Derecho procesal penal (para mayores detalles respecto de la importancia y función de estas fuentes
del Derecho procesal penal, véase nuestro primer capítulo del primer tomo de esta obra). En relación
al mandato de detención, véase el Exp. N° 1945-93 de 17 de setiembre de 1993, donde se señala que el
mandato de detención puede concederse siempre y cuando, entre otros, se advierta que el procesado, en
razón de sus antecedentes, tratará de eludir la acción de la justicia o perturbará la actividad probatoria.
En este mismo sentido, el Exp. N° 3225-93 de 27 de abril de 1994. R ojassi P ella , Ejecutorías Supremas
Penales (1993-1996), pp. 329-330 y 333-334.
(18) Conforme lo señalan B eltrán de F elipe y G onzález G arcía , si bien el término “combatiente enemi
go” es empleado constantemente por la administración estadounidense para distinguir a los detenidos
en las instalaciones militares -como par ejemplo, de Guantánamo-de los prisioneros de guerra y, por
tanto, alegar que el Convenio de Ginebra no es aplicable a la situación jurídica de aquellos; a su vez, no
precisa los criterios a tomar en cuenta para hacer una distinción, advirtiéndose casos, incluso, en donde
el Gobierno mantiene a personas privadas de su libertad sin mayor evidencia que permita mantener
la medida privativa de libertad (caso Hamdi vs. Rumsfeld, 28 de junio de 2004). B eltrán de F elipe /
G onzález G arcía , Las sentencias básicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, p. 699,
su contra; situación que se mantiene, incluso, luego de culminado el con

flicto bélico con el objetivo de neutralizarlos y evitar que se reincorporen
a la organización criminal o evitar futuros atentados09).
Ahora bien, dentro del marco de la aplicación de medidas de coerción

con fines distintos a los impuestos por su propia naturaleza, el modelo que
acoge dicha opción político-procesal ya no se encuentra ajustado a las exi
gencias propias del debido proceso dentro del cual todo mtemamiento debe
realizarse siempre y cuando exista motivos plausibles que pongan en peli
gro el resultado del proceso. Por el contrario, dicha opción se enmarca den
tro de una concepción tendiente al control del crimen dentro del cual la fi
nalidad de estas medidas ya no es solo garantizar el resultado de la inves
tigación o del proceso, sino mantener inocuizado al sospechoso por deli
to de terrorismo, sin necesidad de que exista sentencia en este sentido19(20).
Una situación similar también se vivió en el Perú a propósito de los De

cretos Leyes N° 25475, N° 25659, N° 25708 y N° 25880, en los que se pre
veía que la imposición de un mandato de detención judicial procede tenien
do en consideración la gravedad del delito; objeto este que, al ser identifi
cado con los casos de delitos de terrorismo, llevaron -en la práctica- a que
la aplicación de la medida sea automática y ya no como consecuencia de
que la conducta del investigado, ponga en peligro el fin del proceso penal.
Como es de apreciarse, se advirtió en dicha opción legislativa una práctica
(19) Dentro de este contexto puede apreciarse la nota periodística de E l C omercio , “¿Por qué aún no cierra
la prisión de Guantánamo?”, <http://elcom ercio.pe/m isndo/eeuu/qiie-aun-no-cierra-prision-
gtiantanamo-noticia-I705841>.
(20) Tal sistema se advierte, específicamente, a partir de la promulgación de la ley USA Patriot Act (año
2011) que otorga una serie de poderes extraordinarios al Gobierno para luchar contra el terrorismo;
comprendiendo, incluso, de potestad para realizar investigaciones secretas de los domicilios de los ciu
dadanos, habilitando al fiscal general para detener libremente y sin motivo a extranjeros que él mismo
considere una “amenaza”, otorgando facultades al Gobierno para requerir copias de los libros adquiridos
o consultados en las librerías o bibliotecas e incrementar la vigilancia en otros ámbitos, sin necesidad de
acreditar previamente los hechos o el fundamento de algún tipo de sospecha que la persona o empresa
investigada esté relacionada de alguna manera con la comisión de algún delito. Medidas estas que se
agravan en instalaciones militares que se encuentran fuera del marco lega! estadounidense, pero bajo
su soberanía. Nos referimos a la instalación de Guantánamo, la prisión Abu Grahib (Bagdad), la base
militar de B agram (Afganistán), la isla británica de Diego García en el océano índico, entre otras. En
dichas instalaciones, señala D workin , “[L]a Administración Bush sostiene que estas disposiciones
le permiten detener indefinidamente a algunos prisioneros, a los que llama combatientes ilegales, sin
presentar cargos contra ellos ni procesarles (...)”, bastando, en muchos de los casos, un informe secreto
elaborado sobre la base de conjeturas sin mayor sustento probatorio. Por todo lo expuesto, B eltrán
de Felipe /G onzález G arcía , Las sentencias básicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos,
p. 681 y ss.
Arsenio Oré Guardia! Derecho Procesal Penal peruano
tendiente a controlar la comisión del delito, incluso, antes de que se emita

la sentencia condenatoria respectiva, generando con ello un número consi
derable de presos sin condena que, principalmente, luego pudieron mejo
rar su situación jurídica(21).
Sin perjuicio de lo expuesto hasta el momento, un estudio más porme

norizado sobre el particular se advertirá en los acápites correspondientes a
los fines específicos y/o particulares de cada medida de coerción procesal.
IV. Principios
Los principios son ideas base del ordenamiento normativo, por lo que
la precisión de.sus alcances en tomo a las medidas de coerción procesal re
sulta de suma importancia tanto desde el plano legislativo como judicial.
Así, desde el plano de la actividad legislativa, los principios sirven como

parámetros que el legislador no debe soslayar, bajo el entendido de que ello
implicaría desnaturalizar la operatividad de las medidas de coerción pro
cesal. En este sentido, por ejemplo, el principio de proporcionalidad cons
tituye un bastión irreducible e intangible cuyo incumplimiento podría ge
nerar la confusión entre medidas de coerción y pena; lo propio también se
advierte en el caso del principio de jurisdiccionalidad cuya inobservancia
implicaría permitir que la administración pueda privar de ciertos derechos
fundamentales sin necesidad de acudir al proceso judicial, lo que se vuel
ve más crítico cuando tales circunstancias se vinculan a las causas penales.
Por su parte, desde el plano de la práctica judicial, la importancia del

estudio de los principios radica en que, gracias a ellos, el juzgador puede
sanear los posibles vicios u omisiones en los que haya incurrido el legisla
dor durante su producción legiferante. Otro aspecto destacable en relación
a este plano radica en que el debido conocimiento de los principios que fun
damentan las medidas de coerción procesal permite ai juez, por ejemplo,
imponer una medida proporcional al objeto que se busca tutelar o, incluso,
de lege ferenda, crear modos de interpretación o aplicación más acordes a
(21) Dicha situación jurídica fue superada tras ia declaratoria de inconstitucionalidad de tales leyes.
Exp. N° 00010-2002-AI/TC, caso: Marcelino Tineo Silva y más de 5000 ciudadanos.
26 ________________________________________________________
Parte general.de las medidas de coerción en el proceso penal
la observancia de las garantías procesales y sustanciales, pudiéndose apar

tar, con esta finalidad, del texto expreso de la ley.
Teniendo en cuenta este concepto e importancia propia de las medidas

de coerción procesal, podemos identificar los siguientes principios:
1. Principio de jurisdiccionalidad
2. Principio de legalidad
3. Principio de necesidad
4. Principio de proporcionalidad
5. Principio de prueba suficiente '
Cabe señalar que el análisis e interpretación de estos principios debe

darse, a su vez, dentro del marco de los principios generales que fundamen
tan todo el proceso penal, con especial énfasis en la debida observancia de
la presunción de inocencia y el derecho a ía motivación de las resoluciones
judiciales recogido en nuestra Constitución (art. 139.5 Const).
1. Principio de jurisdiccionalidad
Consagrado en el artículo 2.24.f de la Const. y en el artículo VI del TP
del CPP de 2004, el principio de jurisdiccionalidad se constituye como una
garantía bifronte. Por un lado, implica que las medidas de coerción procesal
solo pueden ser adoptadas por el órgano jurisdiccional competente; y, por
otro, que los órganos administrativos o no jurisdiccionales, como regla, no
pueden disponer de la fuerza pública para restringir derechos constitucio
nales sin mandamiento escrito y motivado del juez competente, salvo regu
lación legal expresa (por ejemplo, en el caso de la flagrancia).
1.1. Manifestaciones
De acuerdo a nuestro ordenamiento procesal penal, el principio de ju
risdiccionalidad se pone de manifiesto a través del denominado “control
judicial previo” y “control judicial posterior”(22).
(22) Un breve estudio sobre los alcances del control judicial posterior se puede apreciar en A rias D uque/
AleareacÍN D uran, en: El proceso penal acusatorio colombiano, t. II, p. 61 y ss.
1.1.1. Control judicial previo

En el caso del “control judicial previo” se tiene que la función jurisdic
cional ejercida por el juzgador constituye un requisito para la imposición
de una medida de coerción procesal. En este sentido, dicha potestad judi
cial girará en tomo a la evaluación de la idoneidad, necesidad, pertinencia
y proporcionalidad de lo requerido por el fiscal o, en su caso, por el actor
civil dentro de los límites de su pretensión.
Otra característica de esta manifestación radica en que el juez no tiene

poderes nulificantes respecto del requerimiento fiscal o la solicitud del ac
tor civil, sino que su pronunciamiento podrá reducirse a decretar la inadmi
sibilidad, improcedencia o la fundabilidad de lo pretendido por las partes.
Claros ejemplos de ello se encuentran recogidos en los incidentes

generados con ocasión del requerimiento de prisión preventiva (art. 271
CPP de 2004), de detención domiciliaria (art. 290 CPP de 2004), de una
medida de impedimento de salida (arts. 295-296 CPP de 2004), de embar
go (art. 303.3 CPP de 2004), entre otros similares.
1.1.2. Control judicial posterior

El “control judicial posterior” se distingue por la concurrencia mani
fiesta - y no latente- del peligro en la demora que supondría mantener la
medida cautelar adoptada.
Debido a ello, los poderes del juez ya no girarán en tomo a conceder

o no la medida de coerción requerida por el fiscal, sino a evaluar la legali
dad de la intervención realizada directamente por la policía o bajo la con
ducción del Ministerio Público. En consecuencia, el juez, luego de realiza
do dicho examen, podrá bien emitir el auto confirmatorio correspondiente
o, en su defecto, decretar la nulidad de la medida adoptada por el director
de la investigación o 'la policía.
Esta manifestación se ve reflejada, por ejemplo, cuando el fiscal, en ca

sos de flagrancia delictiva, interviene en el domicilio con la finalidad de de
tener al sospechoso (art. 214.1 CPP de 2004) o cuando, por el tiempo que
supone la tramitación regular, la policía, directamente o bajo la conducción
del fiscal, acopia los efectos dct delito o los instrumentos con que se hubie
ra ejecutado (art. 316.1 CPP de 2004). Esta modalidad de control judicial
28
Parte genera] de las medidas de coerción en el proceso penal
también procede en los casos de examen corporal, cuando este se ejecutó

bajo supuestos de urgencia o peligro en la demora y no se pudo esperar la
orden judicial (art. 211.3 CPP de 2004).
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe advertir la regulación de algunas me

didas de coerción cuya procedencia, excepcional, se encuentra exenta de
control judicial. Esto se aprecia en la posibilidad del Ministerio Público de
conducir compulsivamente al justiciable o a cualquier otra persona citada
bajo apercibimiento para la realización de ciertas diligencias en particular
(arts. 66.1 y 126 CPP de 2004).
El control judicial posterior también se observa en el instituto de la de

tención policial por razones de flagrancia (art. 263 CPP de 2004). En el apar
tado correspondiente se evaluará la idoneidad o no de esta técnica legislativa.
2. Principio de legalidad
Recogido en el artículo 2.24.b de la C onst, el principio de legalidad
informa que no está permitida forma alguna de restricción de la libertad
personal distinta a la prevista en la ley. Esta acepción fue ampliada en con
cordancia con los artículos V IT P y 253,1 del CPP de 2004, según los cua
les el principio de legalidad constituye un óbice para que el juez o cual
quier órgano público pueda restringir el ejercicio de cualquiera de los de
rechos de los justiciables en modo y forma (procedimientos) distintos a lo
previsto en la ley.
Asimismo, siguiendo las citadas disposiciones del Código Procesal Pe

nal de 2004, se tiene que la observancia del principio de legalidad no se
pone de manifiesto únicamente cuando el operador se ciñe en su actuación
a lo dispuesto por ley (acepción clásica del principio de legalidad), sino
que, a su vez, se exige que el operador, antes y durante la aplicación de la
ley, observe y analice si lo regulado en ella afecta o no otras garantías de
rango constitucional (acepción constitucional del principio de legalidad)(2í).23
(23) Desde esta perspectiva, en la actualidad, el cumplimiento de las formas debe comprender !a obser
vancia de un sistema de garantías que solo protege al imputado, la institucionalización del conflicto en
virtud del cual las formas procesales regulan el derecho a la víctima o, en este caso, la buscan tutelar y,
finalmente, se consagran como condición necesaria para garantizar el principio de objetividad que debe
regir en la actividad del Ministerio Público y de cualquier otro funcionario; de modo que el principio
Sub examine no resulta burlado por el mero incumplimiento de la ley, sino cuando, con ocasión de dicho
29
En consecuencia, se advierte que, en cumplimiento del principio de le

galidad, el juez puede apartarse de la ley o no aplicarla si advierte que su
tenor va en contra de las garantías que fundan el ordenamiento jurídico o
las afectan desproporcionadamente.
2.1. Manifestaciones
El principio de legalidad en materia coercitiva tiene dos manifestacio
nes. Por un lado, según dicho principio, el juez se encuentra impedido de
crear pretorianamente medidas de coerción distintas a las previstas en el
Código procesal penal (art. 253.1 y 2 CPP de 2004), salvo en los supuestos
de las medidas anticipadas (art. 312 CPP de 2004) y, por otro lado, la pro
cedencia de una medida de coerción debe realizarse con estricta sujeción
al procedimiento legalmente establecido (art. 139.3 Const.)(24).
2.1.1. El juez no puede crear pretorianamente medidas de coerción proce

sal que afecten derechos tales como la libertad personal, integridad
personal, inviolabilidad del domicilio, el secreto de las telecomuni
caciones, a la propiedad y otros de rango constitucional, salvo en los
casos de las medidas anticipadas
Ello implica, por un lado, que el legislador, al momento de regular una
medida coercitiva, no solo debe precisar las medidas de coerción procesal
en cuanto a su modalidad (mandato de detención, detención preliminar ju
dicial, prisión preventiva, entre otros), sino también en relación al especí
fico derecho o interés que se pretende cautelar, el periculum in mora que
concretamente se pretende neutralizar y la particular forma de su ejecución.
En consecuencia, dentro de este plano, el principio de legalidad supone

una restricción para el legislador que le impide emplear fórmulas genéri
cas que faculten al juzgador a utilizar medidas de coerción indeterminadas
o sui géneris creadas para cada caso concreto; de lo contrario, se afectaría
incumplimiento, se trasgrede cualquiera de estos valores constitucionales. En este sentido, B inder ,

El incumplimiento de las formas procesales, pp. 49-50; M aier , en; Antología, pp. i 89-205.
(24) Dentro de la concepción de la Corte, el principio de legalidad de las medidas de coerción procesa!
supone que nadie puede ser privado de la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias
expresamente tipificadas en la ley (aspecto formal), pero, además, con estricta sujeción a los procedi
mientos objetivamente definidos por la misma (aspecto material). SCIDH, caso: Gangaíam Panday vs.
Surinam (párr. 47), 21 de enero de 1994; SCIDH, caso; Cesti Hurtado vs. Perú (párr. 42), 29 de setiembre
de 1999.
la seguridad jurídica que, incluso, en el proceso penal se debe tutelar en re

lación al justiciable que se encuentra investigado por el Estado a través de
sus órganos públicos.
Por otro lado, respecto a la actividad judicial, la manifestación del prin

cipio de legalidad vincula al juez en el sentido de que este solo puede con
ceder medidas de coerción de carácter típico, es decir, que el órgano juris
diccional solo puede aplicar medidas de coerción previamente reguladas e
individualizadas por ley.
Cabe señalar que esta manifestación resulta inobservada, por ejemplo,

cuando el juzgador ordena una medida de coerción procesal desatendien
do los requisitos que la ley establece para su imposición; así como cuando
se ordena la detención preventiva o prisión provisional sin tener en consi
deración el cumplimiento convergente de los tres requisitos establecidos
en el artículo 268 del Código Procesal Penal de 2004
Desde esta perspectiva, la regulación de las medidas anticipadas (art.

312 CPP de 2004) constituye un supuesto que afectaría directamente a esta
manifestación del principio de legalidad cuando su procedencia implica la
afectación de un derecho constitucional distinto y con mayor valor que el
patrimonial: nos referimos a los supuestos en los cuales el juez ordena su
aplicación a efectos de evitar la permanencia del delito o la prolongación
de sus efectos lesivos. Sobre el particular, se abundará con más detalles en
el acápite correspondiente.
2.1.2. El juez se encuentra autorizado por ley para crear pretorianamen-

te medidas de coerción procesal de naturaleza anticipatoria y con fi
nes patrimoniales
De acuerdo con esta expresión del principio de legalidad el empleo de
fórmulas genéricas para permitir al juzgador la creación de ciertas medi
das de coerción en atención al caso concreto no constituyen una violación
al principio de legalidad, siempre y cuando dicha técnica legislativa se en
cuentre dentro de un procedimiento preestablecido por ley y no suponga
desviación de la jurisdicción predeterm inada^. 25
(25) En este sentido, véase el capítulo tercero del tomo primero de esta obra.
31
Otro argumento que abunda en este sentido gira en tomo al reconoci

miento legal, a través del artículo 312 CPP de 2004, del denominado po
der general de cautela(2S) predicable respecto de la potestad jurisdiccional
en tutela de los derechos patrimoniales.
No obstante lo señalado, el Código Procesal Penal de 2004 ha previsto

que dicha institución también tiene por finalidad evitar la permanencia del
delito o la prolongación de sus efectos. Bajo esta fórmula legal, el principio
de legalidad se convierte en un instrumento que le permite al Estado inter
venir directamente en la libertad del investigado bajo cualquier modalidad
y sobre la base de criterios configurados casuísticamente.
2.1.3. La imposición de una medida de coerción se encuentra supeditada

al cumplimiento previo de una serie de actos que constituyen el pro
cedimiento preestablecido por ley
Ello implica que, en materia cautelar, los jueces no pueden crear pre-
torianamente procedimientos para conseguir la aplicación de las medidas
de coerción procesal, debiendo, en todos los casos, sujetarse a lo prescri
to por ley.
Una de las formas cómo esta manifestación resulta violada es cuando

los mismos funcionarios disponen la detención fuera de los supuestos pre
vistos por ley. Así lo advirtió el Tribunal Constitucional al revocar la reso
lución judicial que confirmaba un mandato de detención producido sin au
torización judicial y fuera de los supuestos de flagrancia, a pesar de haber
se comunicado oportunamente de ello al Ministerio Público y al órgano ju
risdiccional competente26(27).
En este mismo sentido, el principio sub examine resulta burlado cuan

do, a nivel policial, se procede con la detención en casos no previstos por
(26) Sobre el particular, este instituto procesa! es de larga data en materia civil, conforme se advierte en
C hiqvenda , Instituciones de Derecho procesal civil, vol. 3, pp. 163-164; C alamaNDREI, Introducción
al estudio sistemático de las providencias cautelares, p. 142; K ielmanovich , Medidas cautelares,
pp, 413-423; A m ano D eho , en Problemas del proceso civil, pp. 673-693; entre otros.
(27) En aquella oportunidad, el motivo que llevó al Tribunal Constitucional a declarar fundada la demanda
de hábeas Corpus no fue que la detención se haya producido sin orden judicial ni que los agentes de
policía hayan comunicado con posterioridad al Ministerio Público y ai Poder Judicial de la intervención
realizada ex officio -m ás aun cuando ello se encuentra permitido-; sino que, per se, dicha interven
ción policial se realizó en un caso donde no existia flagrancia. Exp. N° 1318-2000-HC/TC (ff. jj. 2-6),
caso: Cornelio Lino Flores.
3 2 _______________________________________________________
ley5285 o, a pesar de estar reconocida la retención policial (art. 209 CPP de

2004), los agentes aplican esta medida para fines distintos de los previs
tos legalmente28(29)30.
3. Principio de necesidad
Se entiende por principio de necesidad a aquel valor en virtud del cual
las medidas de coerción solo podrán ser concedidas cuando sean imprescin
dibles y no existan otros mecanismos más eficientes para conjurar el peli
gro que supone la actitud adoptada por el justiciable respecto de la sustan-
ciación regular del proceso penal o la posterior ejecución de la sentencia<30).
Desde esta perspectiva, el legislador ha previsto que las medidas de

coerción procesal solo tendrán lugar cuando fueran indispensables, en la
medida y por el tiempo estrictamente necesario (art. 253.3 CPP de 2004);
de modo que, si no se impone bajo este contexto, la finalidad de las medi
das de coerción procesal puede ser trastocada con la inevitable consecuen
cia de que la sentencia condenatoria devenga en una mera declaración ju
dicial que convalide una privación anticipada de la libertad.
Cabe señalar que los presupuestos sobre los que se basa la medida para
tener la calidad de indispensable deben ser regulados de tal forma que la
afectación del derecho fundamental en cuestión -se a de libertad, intimidad
(28) Ello se advierte, por ejemplo, cuando la policía, fuera de lo previsto por la Ley de Extranjería, detiene a
un ciudadano extranjero por encontrarse en una situación m igratoria irregular. En este sentido, véase el
Exp. N° 849-2000-HC/TC (f. j. 2), caso: James Louis King. Asimismo, M orales Peralta, Diagnóstico
de la actividad funcional de la policía de extranjería en el control de los extranjeros, <http://www.
■ pnp.gob.pe/direcclones/dirseg/biblioteca/EXT/Control%20de%20Extranjeros/CONTROL%20DE%20
EXTRANJERIA.pdf>.
(29) En este sentido, el Tribunal Constitucional ha reiterado que la conducción compulsiva de cualquier
persona a un local policial y su retención en esta sede sin que exista contra ella mandato escrito y
motivado del juez o la circunstancia de comisión de flagrante delito, constituye un atentado contra la
libertad individual. Exp. N° 849-2000-HC/TC (f. j, 5), caso: James Louis King.
(30) Eu este sentido, la Corte Suprema ha señalado que “(...) en materia de derechos fundamentales la lega
lidad ordinaria debe ser interpretada de la forma más favorable para la efectividad de dichos derechos;
de suerte, que la exigencia del principio de necesidad se imponga, en cuya virtud, se requiere: (i) la
excepcionalidad, conforme a la cual la prisión preventiva nunca puede convertirse en regla general y
aplicarse cuando no cabe otra opción para el cumplimiento de los fines que la justifican; y, (ii) la subsi-
diariedad, que obliga al órgano jurisdiccional a examinar, no solo la concurrencia de los presupuestos
materiales que la posibilitan, sino también si existe alguna otra alternativa menos gravosa para el derecho
a la libertad que, asegurando el cumplimiento de los fines de la prisión preventiva, ello no obstante, so
supongan el sacrificio de aquel derecho fundamental (,..)”, Sentencia casatoria N° 631-2015-Arequipa
(f.j. 8).
o cualquier otro análogo- no sea irreversible o, en su caso, no deje sin con

tenido el núcleo duro del mismo.
Así, por ejemplo, tenemos que una medida de suspensión preventi

va de derechos -com o es el caso de la suspensión temporal del ejercicio
de la patria potestad en los casos de violencia familiar (art. 298.1.a CPP
de 2004); la prohibición de aproximarse al ofendido o su familia y, en su
caso, la obligación de abandonar el hogar que compartiere con aquel o la
suspensión temporal de visitas (art. 298. l.e CPP de 2004), o la suspensión
temporal de la autorización para conducir cualquier tipo de vehículo o para
portar armas de fuego (art. 298. l.d CPP de 2004)- afecta directamente el
principio de necesidad, pues su posible imposición no coadyuva a la fina
lidad de conjurar el peligro que supone para la sustanciación o la eficacia
del resultado del proceso.
De hecho, según el artículo 297.1 del CPP de 2004, la suspensión pre

ventiva de derechos tiene por finalidad evitar la continuación de la ejecu
ción del delito o su reiteración. De ahí que esta medida, por guardar rela
ción directa con el conflicto primario, pueda subsumirse dentro del catálo
go de medidas de coerción sustancial distintas a la pena y puede ser apli
cada con anterioridad a una sentencia condenatoria. En suma, se trataría de
medidas de seguridad previstas para restringir la libertad de sujetos no pe
ligrosos, aspecto que, desde ya, va en contra de los principios del debido
proceso y juicio previo, que sustentan todo el proceso penal.
4. Principio de proporcionalidad
Formulado de manera general, el principio de proporcionalidad es un
elemento distintivo de todo ordenamiento jurídico sometido a los princi
pios del Estado de Derecho(31) que, en materia coercitiva dentro del pro
ceso penal, encuentra su reconocimiento expreso en el artículo 253.2 del
CPP de 20Q4(32).
(31) H assemer, en: Limites al Derecho penal, p. 193.

(32) Si bien el principio de proporcionalidad no fue recogido expresamente en el Código de Procedimientos
Penales de 1939 ni por el Código Procesal Penal de 1991, ello no fue impedimento para que los tribu
nales lo apliquen, pues para tai fin se bacía referencia al artículo 200 de la Const. que ha consagrado
el principio en referencia como parte constitutiva del debido proceso, o al desarrollo jurisprudencial
producido sobre el particular. Sobre este último punto, véase el Exp. N° 1209-2006-PA/TC (f, j. 28),
caso: Compañía Cervecera Ambev Perú SAC; Exp. N" 03576-2009-PHC/TC (f. j. 10), caso: Alberto
Moreno Rojas del Rio, entre otros.
34 ________________________________________________________
De este modo, el principio sub examine ilumina todo el conjunto de

medidas de coerción, no siendo necesario hacer una distinción en cuanto a
sus implicancias en relación al derecho que se busca tutelar, al derecho que
se trasgrede o a la finalidad que se persigue(33)34. Por el contrario, los sub-
príncipios que comprende este valor constitucional son igual de exigibles
al juez, sea cuando se le requiera una medida de coerción con fin cautelar
real, cautelar personal, o, en su caso, al policía o al fiscal cuando, duran
te el ejercicio de su función preventiva o de investigación, respectivamen
te, se ven en la necesidad de afectar ciertos derechos constitucionales, por
ejemplo, como son los supuestos de flagrancia.
Dicho esto, el principio de proporcionalidad debe entenderse como la

equivalencia entre la intensidad de la medida de coerción y la magnitud del
peligro procesal, de modo que el grado de afectación que el ordenamien
to permite respecto de cierto derecho fundamental no debe ser mayor a la
finalidad buscada con ello.
En consecuencia, resulta que el presente principio se pone de manifies

to respecto de las medidas de coerción no solo al momento de su imposi
ción, sino también durante su ejecución, frente a la posible variación, re
forma, revocatoria o cese(34;i.
Así lo manifestó la Corte Interamericana de Derechos Humanos al ex

poner que, “(...) de lo dispuesto en el artículo 8.2 de la Convención se de
riva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá
de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el de
sarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la jus
ticia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva (...).
En caso contrario se estaría cometiendo una injusticia al privar de libertad, por
un plazo desproporcionado respecto de 3a pena que correspondería al delito
imputado, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida.
(33) Así, por ejemplo, los autores que reconocen la consagración de la proporcionalidad en materia de coer
ción rea) son Carrión L ugo, Tratado de Derecho procesal civil, t. V, p. 232; H inostroza M inguez , El
embargo y otras medidas cautelares, pp. 35-36 mientras que, en materia coerción personal, se advierte
lo propio en los estudios de P ujadas Tortosa, Teoría general de medidas cautelares penales, pp. 139
y SS., A sencjo M ellado , en: El nuevo proceso penal, p. 496 y ss.; B arona Vilar, Revista del Poder
Judicial, 2006/19, p, 244-245, entre otros.
(34) En este sentido, P eyrano, E l prin cip io de prop o rcio n a lid a d y su influencia en las decisiones judiciales,
<http://elateneo.org/documents/trabajosBajar/Principio_de_Proporcionalidad.pdi>.
Sería lo mismo que anticipar una pena a la sentencia, lo cual está en con
tra de principios generales del derecho universalmente reconocidos”05*.
En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional sostiene que “(...)

La duración desproporcionada de dicha medida [cautelar] desvirtúa la fun
cionalidad del principio en el seno del proceso, generando la mutación de
una medida cautelar en una sanción que, a diferencia de la pena impues
ta por una resolución judicial condenatoria, agota su propósito en el abati
miento del individuo, quien deja de ser ‘sujeto’ del proceso, para conver
tirse en ‘objeto’ del mismo”06*.
Para satisfacer el principio de proporcionalidad en la regulación, apli

cación o ejecución de alguna medida de coerción procesal se debe superar
los siguientes filtros establecidos en el orden que se indica:
4.1. Que la medida de coerción procesal a elegir debe ser idónea (prin
cipio de idoneidad)
Una prim era exigencia que el juez debe cumplir, a través de la motiva
ción del auto concesorio de la medida de coerción, o, en su caso, que el ac
tor debe fundamentar al momento de solicitarla o al requerir su confirma
ción judicial, es precisar el carácter idóneo de la medida; es decir, precisar
si la afectación del derecho resulta pertinente y adecuada para conseguir el
objetivo propuesto, a la vez que dicho objetivo debe enmarcarse dentro de
un parámetro constitucional07*.
En tal sentido, se tiene que una medida de coerción será idónea cuan
do su aplicación impida (o por lo menos reduzca) la existencia de un ries
go de frustración procesal o la peligrosidad del imputado para materializar
ese riesgo08*, en el caso concreto.35678
(35) SCIDH, caso: Suárez Rosero vs. Ecuador (párr. 77), 12 de noviembre de 1997.
(36) Exp. N” 2915-2004-HC/TC (f. j. 12), caso: Federico Tiberio Berrocal Prudencio.
(37) En este sentido, Castillo C órdova, en: El principio de proporcionalidad en el Derecho contemporá
neo, p. 315. Asimismo, la Corte de Casación italiana, en la Casación Penal, Sección III, 12-2-2004 (dep.
7-4-2004) “Borrelli s/recurso", precisa que la idoneidad resulta observada cuando esta es relacionada
“(■■•) con la naturaleza y el grado de las exigencias cautelares a satisfacer”, M ortllo-G u gu elm i , en
La injerencia en los derechos fundamentales del imputado, t, III, p. 530.
(38) P ujadas T ortosa, Teoría genera! de medidas cautelares penales, p. 143.
En este orden, resulta que no se cumplirá con tal exigencia, por ejem
plo, cuando el juez ordena una medida de comparecencia restrictiva bajo la
modalidad de vigilancia electrónica (art. 143. 2 CPP de 1991 y 28B.1 CPP
de 2004) para neutralizar el peligro procesal consistente en que el proce
sado, que tiene doble nacionalidad o viaja constantemente al extranjero, se
sustraiga a la administración de justicia(39)40.Tampoco se satisface esta exi
gencia cuando, por ejemplo, el juez de investigación preparatoria, dentro
de un proceso penal por delito de uso no autorizado de patente (art. 222
CP), ordena, a título cautelar, una medida anticipada con el fin de no inno
var a favor del agraviado constituido en actor civil máxime cuando, en este
caso, dicha medida no impide que el investigado pueda seguir comerciali
zando con la patente que presuntamente es de titularidad del agraviado^5.
4.2. Que la medida de coerción procesal a elegir sea la menos gravosa

entre las idóneas (principio de necesidad en su acepción de mínima
intervención(41))
El segundo filtro, luego de haber seleccionado la o las medidas de coer
ción idóneas, consiste en identificar la menos gravosa dentro del conjunto
de ellas, para que, a su vez, sea de aplicación indispensable en los térmi
nos del artículo 253.3 del CPP de 2004(42); disposición esta que encuentra
respaldo constitucional, en lo concerniente a las medidas de coerción que
afectan la libertad personal, tanto en el artículo 2.24.e de la Constitución
(39) En este caso, la medida de coerción idónea hubiera sido que se ordene el impedimento de sal ida del país
(art. 193 del CPP de 1991 y art. 295.1 del CPP de 2004).
(40) En este caso, la medida de coerción idónea hubiera sido una de carácter innovativa, pues así se con
jura un estado de hecho o de derecho cuya alteración es el sustento de la pretensión del actor (art. 682
CPCivil).
(41) Emplean este término, por ejemplo, G onzález -C uéllar Serrano, El principio de proporcionalidad
en el Derecho procesal español, http://w w w .uclm .es/area/procesal/Proporcionalidad.htm ; Pujadas
Tostosa , Teoría general de las medidas cautelares penales, p. 144; entre otros.
(42) Así lo entiende la Corte Suprema cuando expone que “(...) si bien el juez está facultado para imponer
al procesado ciertas medidas restrictivas, su decisión no puede ser arbitraria, sino que debe responder
fundamentalmente al principio de necesidad, esto es, cuando resulte necesariamente indispensable para
asegurar que no exista peligro procesal”. R.N. N° 863-2005, Lima (f. j, 03).
En este mismo sentido, la Corte Interameiicana de Derechos Humanos señala que no basta con et
concurso de indicios suficientes que permitan suponer razonablemente la culpabilidad de la persona
sometida a un proceso, sino que también se exige que la medida a aplicarse sea estrictamente necesaria
para asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción
de la justicia. SCIDH, caso; Falamara Iribarne vs. Chile (párr. 198), 22 de noviembre de 2005; SCIDH,
caso: Acosta Calderón vs. Ecuador (párr. 111), 24 de junio de 2005; SCIDH, caso: Tibi vs. Ecuador
(párr. 180), 7 de setiembre de 2004, entre otros.
como en el artículo 9.3 del PIDCP en el entendido de que la prisión preven

tiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general.
No obstante el reconocimiento de dicho deber, cabe señalar que la re

gulación en materia de coerción personal sirve como reflejo para demos
trar que la política procesal sobre el particular no ha sido constante; advir
tiéndose, en algunos casos, cómo la tendencia consistió en acatar en apa
riencia dicha obligación, mientras que en otros momentos, se prefirió bur
larla, conforme se puede apreciar a continuación:
a. En el plano legislativo, se advierte la ausencia de una dirección unívo

ca en la regulación de las medidas de coerción personal. Así por ejem
plo, la Ley N° 30076, de fecha 15 de agosto de 2013 establece, por un
lado, que no es posible imponer prisión preventiva por el solo hecho
de que el imputado pertenezca a una organización delictiva o se rein
tegre a la misma -sin perjuicio de lo regulado en los literales a y b del
artículo 268 del CPP de 2004-; sin embargo, por otro lado, la misma
ley ha flexibilizado las exigencias para prolongar el plazo de la prisión
preventiva con la ampliación de nuevos supuestos<43). Lo propio se apre
cia en la extensión de los plazos de detención regulados en el Código
Procesal Penal de 1991. Finalmente, cabe recordar que estas modifica
ciones pueden aplicarse de manera inmediata.
b. En el plano judicial, también se aprecia la vulneración del principio

de necesidad de la coerción. En ese sentido, son frecuentes los manda
tos de detención o su continuidad sustentados en criterios ajenos a los
fines procesales. Así podemos citar los siguientes ejemplos:
- Hasta antes de la Ley N° 29439, del 19 de noviembre de 2009, el

impedimento de salida del país o detención domiciliaria carecían
de límite temporalí44),43
(43) Ello se advierte en la reciente modificatoria del artículo 274 del CPP de 2004, a través de la LeyN030076.
Con la nueva regulación es posible prolongar la prisión preventiva, no solo si concurren circunstancias
que importen “una especial dificultad o prolongación de la investigación y que el imputado pudiera
sustraerse a la acción de la justicia", conforme al texto anterior a la modificación. Con la Ley N° 30076,
la prolongación de la prisión preventiva procede, además, si tales circunstancias de dificultad o exigen
cias de prolongación están referidas al proceso mismo, así como a la posibilidad de que el imputado
obstaculice la actividad probatoria.
(44) En el caso de la señora Bozzo Rotondo, la Sala Pena! Transitoria de la Corte Suprema estableció que
al no existir un plazo para la detención domiciliaria, esta se tenía que aparejar al máximo fijado para la
detención preventiva, esto es, de 18 meses prolongados a 36. Así, con base en esta resolución, la Tercera
38 ___ ______________________________________
- Cuando se toman en cuenta los vínculos familiares o profesionales

como criterio para establecer el peligro procesal^55.
En el mismo sentido, el principio de necesidad de la coerción resulta

violentado, cuando:
a. Se utiliza el supuesto de flagrancia como un fundamento adicional para

la imposición de prisión preventiva.
b. La prisión preventiva se fundamenta en el hecho de que un imputado

se retire del acto de reconocimiento en rueda o que haya sido conduci
do por la fuerza pública para la diligencia.de toma de muestras para el
examen pericial.
c. Se exige, a efectos de acreditar arraigo domiciliario, la presentación

de documentos a nombre del investigado, desconociendo un dato de la
realidad peruana que evidencia el alto número de personas que no son
titulares de los inmuebles en que residen, pues viven en condición de
alojados, precarios, o dependientes^.
d. Se mantiene detenido al investigado luego de que este ha prestado su

declaración correspondiente, ha participado en todas las diligencias
programadas, y ya no existen más pruebas que actuar ni peligro proce
sal que conjurar.
e. Se ordena la detención teniendo como único fundamento la gravedad

de la pena.
Sala Penal Especial (Exp. N° 31-2002) otorgó, al vencerse el plazo de 36 meses, ¡a libertad a la señora
B o z zo R otondo , quien continuó asistiendo a! juicio oral en esa calidad,
(45) El señor R odríguez M edrano fue Vocal Supremo del Perú, procesado por la justicia penal especia
lizada en delitos de corrupción de funcionarios. En este caso se violentó el principio de necesidad al
tergiversar el sentido délos presupuestos materiales para habi litar la detención judici al, al entender que
ella se configura principalmente con las actitudes y valores morales del procesado, su ocupación, sus
bienes, sus vínculos familiares y todo otro factor. Exp. N° 1567-2002-HC/TC (f. j. 6), caso: Alejandro
Rodríguez Medrano.
(46) Ello se puede advertir en el auto de vista de fecha 20 de mayo de 201 i, suscrito por la Sala de Apelaciones
de Arequipa en el Exp. N” 01002-2011. En dicho caso, el adquem consideró que el arraigo domiciliario
no resulta acreditado, a pesar de haberse evidenciado que el Investigado vive en la dirección señalada
por su persona, toda vez que los documentos presentados (específicamente, los recibos de servicios
básicos) señalaban que el propietario del inmueble era la abuela del justiciable.
No obstante que dichas medidas suelen emplearse por costumbre o

inercia, como si la labor del juez fuera automática e irreflexiva; otro moti
vo que lleva al legislador a flexibilizar los presupuestos para la proceden
cia de una medida de coerción o su excesiva prolongación, o al órgano ju
risdiccional a aplicar la ley con fines distintos al instituto sub examine es
la presión mediática fundada en una errónea percepción del proceso penal
al creer que este y sus mecanismos intrínsecos tienen por finalidad garan
tizar la seguridad intema.
En ese sentido, se advierte cómo en algunos códigos procesales extran

jeros se atribuye a dicho instituto fines propios de las medidas de coerción
sustancial, esto es, fines de carácter preventivo general o especial cuando
para ello se encuentra prevista la pena(47).
En efecto, solo así se puede entender cómo es que en la actualidad, ta

les sectores de la sociedad entiendan que el incremento de la criminalidad
es una consecuencia de la no imposición de una medida de coerción pro
cesal privativa de la libertad, cuando justamente ello -e l carácter punitivo
o no del hecho crim inógeno- aún no se discute por encontrarse la causa a
nivel de instrucción o investigación.
Con todo ello, consideramos que pretender que la actuación judicial se

supedite a las exigencias o cuestionamientos de la prensa o de ciertos sec
tores políticos, supone no solo una clara intromisión en la función judicial,
sino también el desborde del normal desarrollo de un Estado de Derecho
acorde con las exigencias internacionales relativas a la observancia de los
(47) Así, entre otros fines, el artículo 503.1.l.c de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que la prisión
preventiva tiene como finalidad evitar que el procesado pueda actuar contra Ids bienes jurídicos de la
víctima, mientras que el artículo 274.1.c del Código de Procedimientos Penales italiano establece la
procedencia de la prisión preventiva cuando, de los actos concretos adoptados por el procesado, se colija
que este pueda cometer delitos graves mediante uso de armas u otros medios de violencia personal.
Lo propio se advierte en algunos códigos latinoamericanos, como, por ejemplo, en el artículo 140.C del
Código Procesal Penal chileno, donde la procedencia de la prisión preventiva exige, entre otros pre
supuestos, que la libertad del imputado sea peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido.
En el mismo sentido, adviértase el artículo 239 del Código Procesa! Penal de Costa Rica, en el cual
se precisa que la prisión preventiva puede proceder, entre otros requisitos, cuando haya flagrancia en
delitos contra la vida, delitos sexuales y delitos contra la propiedad en los que medie violencia contra
las personas o fuerza sobre las cosas o se trate de casos de reincidencia, entre otros.
derechos humanos, y termina por convertir al Estado en un ente autoritario

en los términos concebidos por la escuela de! positivismo criminológico(4S).
Por todo ello, entendemos, siguiendo a B in d e r <49), en primer lugar, que

la judicatura debe defender y mantener su independencia e imparcialidad
durante el ejercicio de su función jurisdiccional, no obstante la constante
presión mediática de la cual pueden ser víctimas los propios jueces; en se
gundo lugar, que la prensa debe cumplir un rol formativo de conciencia so
cial basada en valores positivos y no en criterios de venganza o de repre
sión desmedida; y, en tercer lugar, que la política debe estar dirigida a brin
dar seguridad ciudadana a través de los medios adecuados, sin instrumen-
talizar el proceso penal para dichos fines, máxime cuando para ello existen
otros mecanismos, incluso no punitivos, que pueden ser de mayor provecho.
4.3. Que la medida de coerción procesal a elegir sea proporcional en sen

tido estricto (principio de ponderación)
Siguiendo lo expuesto por el Tribunal Constitucional, se exige al juez
penal, principalmente, precisar la medida de coerción a imponer al caso
concreto, tomando en consideración que “cuanto mayor es el grado de la
no satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser
la importancia de la satisfacción del otro,,(50>.48950
(48) Es interesante apreciar cómo los reclamos provenientes de dicho sector (medios de prensa y de cierto
sector de la política) en el sentido de que se puede reforzar la seguridad ciudadana manteniendo presos
sin sentenci a o presos provisionales por el tiempo que duren los procesos penales guardan cierta si militad
con los argumentos esgrimidos por la escuela del positivismo criminológico, donde se entendía que el
proceso penal no tiene por finalidad la búsqueda de la verdad, ni obtener el convencimiento del juez a
través del contradictorio, sino únicamente servir como un mecanismo de defensa social. Confróntese
ello en Ferri, L o s nuevos horizontes del Derecho y del procedimiento pena!, p. 304 y ss.
(49) De conformidad con el citado autor, se debe evitar caer en maniobras que respondan a las campañas de
sensación de inseguridad o las campañas de la ley y el orden. “En Latinoamérica existe una tendencia
muy fuerte a generar entre la población una sensación de inseguridad continua; se trasmite el mensaje
de que ‘todos estamos en peligro’, de que en cualquier momento las ciudades van a ser invadidas por
los delincuentes que habitan en los cinturones de la pobreza y que, por tanto, tenemos que encerrarnos
en nuestras casas y poner candados y rejas por todos los lados, transformándolas en pequeños casti
llos feudales. Frecuentemente, la prensa comete ei tremendo error de prestarse a este juego (...) En
Latinoamérica estamos hartos de este tipo de discurso porque, cada vez que viene alguien con mano
dura, quedamos peor que como estábamos antes. Si no están alerta, pues, frente a este tipo de maniobras,
el periodismo judicial puede convertirse en un canal de políticas más nefastas de nuestra sociedad”.
Binder, en Justicia penal y Estado de Derecho, pp. 270 y 271.
(50) Exp. N° 045-2004-AI/TC (f. j. 40), caso: Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima.
Arsenío Oré Guardia / Derecho Procesa] Penal peruano
No obstante ello, cabe señalar que dicha formulación no debe reducirse

a la ponderación de los principios o derechos que se encuentren en juego,
sino que también se debe tomar en consideración y sopesar los distintos inte
reses o pretensiones como las circunstancias mismas en las que se garantiza
una potestad o el ejercicio de un derecho frente a la afectación del otro(51).
Dicho esto, el subprincipio de ponderación resulta violentado cuando,

por ejemplo, bajo el entendido de que el tiempo transcurrido bajo arresto
domiciliario no tiene efecto jurídico alguno dentro del contexto del Código
Procesal Penal de 1991 (art. 143.1), se hace un uso abusivo de él al mante
ner privado de su libertad locomotora al justiciable por tiempo indefinido,
afectando otros derechos como el trabajo o el estudio (caso Héctor C h u m -
pitaz y el de los hermanos M oisés y A lex W olfenson (52)5 3).
Cabe agregar que dicha situación resultaba más crítica dentro del pro
ceso penal regulado por el Código de 1939 debido a que en dicha norma
tiva no se establecían los plazos legales de cada etapa procesal, aspecto
este que fue parcialmente superado con la entrada en vigencia del Código
Procesal Penal de 2004 (arts. 334.2 y 342).
Otro aspecto que se deduce de este filtro consiste en que la referida

ponderación siempre debe realizarse en relación a cada caso concreto, to
mando en cuenta las particularidades y el contexto en el que se producen
los presupuestos formales y materiales que habilitan la imposición de una
medida de coerción. En este sentido, la Corte Interamericana ha señalado
que “(■•.) la necesidad, consagrada en la Convención Americana, de que la
prisión preventiva se justificara en el caso concreto, a través de una pon
deración de los elementos que concurran en este, [implica] que en ningún
caso la aplicación de tal medida cautelar sea determinada por el tipo de de
lito que se impute al individuo”(53:i; a la vez que dicho test tampoco debe
(51) C astillo C órdova, en El principio de proporcionalidad en el Derecho contemporáneo, p. 315.

(52) El señor C hum pitaz G o n z á l e z era regidor de la Municipalidad de Lima y a su vez entrenador de
fútbol eD una academia deportiva; mientras que los hermanos W olfenson eran propietarios de un dia
rio. Todos ellos estaban siendo procesados y se les había impuesto detención domiciliaria, sin embargo
no se les permitía salir a trabajar debido a que, en primera instancia, se entendió que ello configuraba
peligro procesal cuando, por el contrario, ello demostraba que las mencionadas personas no solo tenían
arraigo domiciliario sino también laboral. Exp, N° 1565-2002-HC/TC (f. j. 07), caso: Héctor Chumpitaz
González; y eí Exp. N° 6201-2007, caso: Moisés Wolfenson Woloch.
(53) SCI0H, caso: López Álvarez vs. Honduras (párr. 81), 1 de febrero de 2006.
4 2 ________________________________________________________
realizarse tomando como referencia únicamente las características perso

nales del imputado y la gravedad del delito(54).
5. Principio de prueba suficiente

Según este principio, tanto el legislador como el juzgador al momento
de regular o aplicar una medida de coerción, respectivamente, deben ob
servar que si la medida es más gravosa, mayor debe ser el respaldo de ele
mentos de juicio que sustente la verosimilitud del hecho criminoso; advir
tiéndose desde esta perspectiva un carácter extremadamente funcional en
cuanto a su contenido material.
En este sentido, debido al principio en referencia tenemos que la im

posición de la prisión preventiva, por su elevado grado de afectación del
derecho a la libertad personal, exige que el fiscal reúna “fundados y graves
elementos de convicción’' que acrediten el fumus comissi delicti (art. 268.a
CPP de 2004), a diferencia de la comparecencia simple (art. 286 CPP de
2004) que se puede ordenar cuando los elementos de convicción se encuen
tran por debajo del baremo señalado, y, a su vez, tengan la calidad o supe
ren a los indicios reveladores de la existencia de un delito imputable al pro
cesado (art. 336.1 CPP de 2004).
Ahora bien, cabe destacar, conforme se advierte en el considerando sé

timo de la Resolución Administrativa N° 325-2011-P-PJ, que, por ejemplo,
“(...) es un error frecuente sostener que existe arraigo cuando el imputado
tiene domicilio conocido, trabajo, familia, etcétera. Tal razonamiento no se
sostiene desde la perspectiva del Derecho procesal, pues la norma no exige
evaluar la existencia o inexistencia de un presupuesto -q u e no lo e s- sino
impone ponderar la calidad del arraigo. Es perfectamente posible aplicar
la prisión preventiva a una persona que tiene familia o domicilio conocido,
cuando dicha situación, evaluada en términos de ponderación de intereses,
no es suficiente para concluir fundadamente que el desarrollo y resultado
del proceso penal se encuentra asegurado”.
De otro lado, en la práctica, algunos jueces otorgan la medida de coer

ción procesal -com o es el caso de la prisión preventiva- debido a que el
imputado no ha logrado acreditar el arraigo y no porque el fiscal, en efecto,
(54) En este sentido, SCIDH, caso: López Álvarez vs. Honduras (párr. 69), 1 de febrero de 2006.
43
haya acreditado la existencia de peligro procesal. En algunos casos, para

descartar el arraigo domiciliario, se considera que el peligro procesal no se
neutraliza con la existencia de un domicilio fijo señalado por el procesado(55),
ya que, para algunos jueces, esto no le impide sustraerse de dicho lugar
Por todo ello, consideramos que la evaluación del peligro procesal no

debe partir del examen aislado de alguno de los componentes de este cri
terio, sino que debe ser consecuencia de una valoración global del hecho,
del imputado y de sus circunstancias(56).
A partir de lo anterior, consideramos que, en la práctica, el principio de

prueba suficiente es utilizado en perjuicio del investigado, lo cual también
afecta el derecho a la presunción de inocencia: mientras el imputado no
acredite tener arraigo en los términos establecidos en la Res. Adm. N° 325-
2011-P-PJ, se presumirá que éste no tiene obligación alguna de mantener
se en un lugar determinado.
V. Características
Luego de haber concluido el análisis de los principios, ahora corresponde

estudiar las características de las medidas de coerción en el proceso penal.
Así, teniendo en consideración que por “características” se hace refe

rencia a una cualidad que sirve para distinguir nuestro objeto materia de
(55) Cabe apreciar, por ejemplo, la resolución de apelación que revoca el auto desestimatorio de prisión
preventiva dentro del Exp. N° 01002-201 i-43 -anteriormente citado- emitida por la Corte Superior de
Arequipa en la que, al referirse a la actividad probatoria de la defensa en un incidente de prisión pre
ventiva, señala que “(...) no basta demostrar que una persona tiene un lugar donde vivir para demostrar
arraigo. Lo que se tiene que demostrar es que tal domicilio vincula de alguna manera al encausado
para permanecer en la ciudad, como lo tendría el propietario del inmueble, o quien tiene que asumir
un derecho o un deber sobre el mismo (...)”. Lo propio también se advierte en el auto de vista emitido
por la Corte Superior en referencia, dentro del Exp. N° 01630-2011-53 de fecha 4 de julio de 2011.
(56) Lo expuesto es coincidente con lo establecido en el considerando sexto de la Res. Adm. N° 325-2011-
P-PJ que sostiene lo siguiente: “Que un problema fundamental viene dado por la definición del arraigo,
regulado por el artículo 269, apartado 1, del Código Procesal Penal. Un dato fundamental que es de
tener en cuenta en la valoración de los criterios establecidos por los artículos 269 y 270 del mencionado
Código, es que se está ante lo que se puede denominar “tipologías referenciales”, destinadas a guiar
el análisis del riesgo de fuga u obstaculización (peligro procesal). No se está frente a causales de tipo
taxativo, ni frente a presupuestos materiales de la prisión preventiva. Por lo tanto, es necesaria una
valoración de conjunto de todas las circunstancias del caso para evaluar la existencia o inexistencia del
peligrosismo procesal”.
44 _______________________________________________________
estudio de cualquier otro analizado en el presente manual; destacamos las

siguientes características de las medidas de coerción procesal:
1. Instrumental idad
2. Provisionalidad
3. Mutabilidad (rebus sic síantibus)
4. Temporalidad
5. Autonomía
6. Urgencia
Seguidam ente expondrem os los alcances de cada una de dichas

características:
1. Instrumentalidad
Tomando en consideración el concepto de coerción procesal asumido,
resulta que la instrumentalidad constituye su principal característica, en vir
tud de la cual no se concibe la regulación o aplicación de medidas de esta
naturaleza con fines ajenos del proceso penal.
Desde esta perspectiva, la instrumentalidad supone un vínculo rela-

cional en virtud del cual las medidas de coerción no constituyen un fin en
sí mismas, sino que su imposición y ejecución se encuentra estrechamen
te vinculada a garantizar ciertos fines procesales, tales como, de ¡ege lata,
prevenir los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia
sobrevenida, impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad o
evitar el peligro de reiteración delictiva (art. 253.3 CPP de 2004).
En consecuencia, dado que el citado artículo 253.3 del CPP de 2004

regula una pluralidad de fines, tenemos que existen diversos tipos de me
didas de coerción.
Así, dichas medidas serán de naturaleza cautelar cuando tengan por fi
nalidad prevenir los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes, de insol
vencia sobrevenida o la obstaculización de la averiguación de la verdad.
En suma, dentro de este contexto nos encontramos frente a un conjunto de
decisiones judiciales producidas con la finalidad de garantizar la emisión
de la resolución-de mérito y su posterior ejecución, salvo cuando su carác

ter instrumental gira en tomo a la finalidad de evitar la reiteración delic
tiva, supuesto que va en contra de la naturaleza de la coerción procesal,
dado que con ello se busca prevenir conductas dirigidas a transgredir algún
bien jurídico tutelado por el Derecho penal o, dicho de otro modo, defrau
dar alguna expectativa recogida en una norma penal de carácter sustancial.
No obstante, dicho catálogo de finalidades, el legislador ha previsto en

el artículo 312 del CPP de 2004 que el juez también puede dictar ciertas
medidas de coerción de carácter instrumental destinadas a evitar la perma
nencia del delito o la prolongación de sus efectos lesivos, así como la eje
cución anticipada y provisional de las consecuencias pecuniarias del deli
to. Nos referimos a las medidas anticipadas que, enmarcándose dentro del
género de medidas provisionales de fondo, a diferencia de los fines estable
cidos en el artículo 253.3 del CPP de 2004, tienen por finalidad resguardar
o tutelar el derecho material alegado por el sujeto legitimado que es parte
del conflicto penal primario(57)58, sea de carácter penal o civílí58).
Ello se advierte con mayor nitidez en lo regulado en el artículo 314 del

CPP de 2004, en virtud del cual, bajo el empleo de la “pensión anticipada
de alimentos” , nuestro ordenamiento no busca tutelar el derecho a obtener
una resolución eficaz fundada en derecho, sino directamente, bajo ciertos
presupuestos, la tutela inmediata del derecho material alegado por la parte
legitimada consistente en la fijación de una pensión de alimentos a su fa
vor y que la contraparte se encontrará en la obligación de atender por man
dato judicial, mientras se resuelva el proceso principal.
Por otro lado, teniendo en cuenta el concepto de instrumental idad, las

medidas de coerción procesal pueden poner en evidencia las siguientes
consecuencias:
(57) Destaca dicha particularidad de las medidas anticipatorias, aunque refiriéndose al proceso civil, autores
como Hurtado R eyes, Fundamentos de Derecho procesal civil, pp. 914-915; y O ttolenghi , Estudios
de Derecho procesal en honor a Hugo Ahina, p. 508.
(58) De acuerdo a la citada regulación, no obstante encontrarse prevista dentro del título IX “Otras medi
das reales”, se deduce que la finalidad de dicha medida no solo gira en torno a la satisfacción pronta y
anticipada de un derecho de carácter patrimonial, sino que, a la vez, busca tutelar cierta pretensión de
índole penal. Sobre el particular, abundaremos con mayor precisión en el acápite correspondiente a las
medidas anticipadas.
46 _____________________ ;_________________________________
1.1. La instrumentalidad de las medidas de coerción procesal puede

advertirse antes de iniciado el proceso penal
En virtud de la instrumentalidad, nuestro ordenamiento ha previsto la
posibilidad de que ciertas medidas de coerción procesal se dicten durante
la fase de diligencias preliminares o incluso antes, en la medida de que su
aplicación se encuentra inexorablemente sometida al inicio de dicha fase
procesal o al inicio formal del proceso penal principal, bajo sanción de pér
dida de eficacia iure et iure si, dentro del plazo previsto por ley, esta fase
no alcanza sus fines(59).
Así, en el caso de la aprehensión por particulares, prevista en el artículo

260 del CPP de 2004, la instrumentalidad de la medida se pone en eviden
cia desde el momento en que la privación de libertad solo es admitida con
la finalidad de que el ciudadano, dentro de sus facultades, entregue inme
diatamente al arrestado y las cosas que constituyan el cuerpo del delito a
la policía más cercana o, entendemos, al Ministerio Público o al órgano ju
risdiccional; de modo que, si la referida privación de libertad se da por un
fin distinto, nos encontraríamos frente a la comisión del delito de coacción
(art. 151 CP) o de secuestro (art. 152 CP).
El carácter instrumental de las medidas de coerción también se pone

de manifiesto en el caso de la detención policial o la detención preliminar
judicial, pues estas se ordenan con la finalidad de evitar la frustración de
la investigación penal o garantizar que el fiscal, si lo considera necesario,
emita la disposición que corresponde.
1.2. La instrumentalidad de las medidas de coerción procesal supone

que toda medida de coerción tiene un límite temporal
En efecto, las medidas de coerción procesal no pueden durar por un
plazo mayor al que demanda la sustanciación propia del proceso princi
pal; encontrándose proscrita, debido a esta característica y al principio de
(59) Eo este sentido, C arnelutti sostiene que la “(...) función del proceso cautelar no puede ser indepen
diente del proceso definitivo, ya que existe una situación de subordinación por el cual este - e l proceso
definitivo- no supone la existencia del cautelar, pero este no puede aparecer sin aquel, o, por lo meaos,
sin la supuesta existencia o realización (futura) de aquel”. Carnelutti , citado por O ttolenght, en
Estudios de Derecho procesal en honor a Hugo Alsina, p. 508.
_______________________________________________________ 47
proporcionalidad, que una medida instrumental pueda seguir manteniendo

sus efectos a pesar de que el proceso penal común ya feneció(60).
En este sentido, cabe precisar que no puede imponerse o mantenerse

una medida de coerción procesal o aplicarse cuando:
a. Luego de transcurrido los plazos de ley y dentro de la fase preliminar,

el fiscal no requiere alguna medida cautelar complementaria personal
o no ejercita la acción penal (arts. 264 y 266.1 in fine CPP de 2004).
b. Se dispone la reserva o el archivo definitivo de la fase de diligencias

preliminares o se emite la disposición de abstención de continuación
de la investigación preparatoria,
c. A pesar de ejercitar la acción penal, el fiscal no requiere la prisión pre

ventiva o cualquier otra medida de coerción alternativa, situación en la
cual el juez solo podrá disponer, ex officio, la medida de comparecen
cia simple (art. 286 CPP de 2004).
d. El fiscal no requiere la prórroga de la prisión'preventiva antes de ago

tarse el plazo previsto en el artículo 272.1 del CPP de 2004.
e. Se ordena el archivo del proceso principal por concurrir alguna cau

sal de sobreseimiento prevista en el artículo 344 del CPP de 2004 (art.
347. 2 y 3 CPP de 2004). En el caso de las medidas cautelares reales
—específicamente, tratándose del em bargo- ellas pierden eficacia siem
pre y cuando la resolución correspondiente tenga el carácter de firme
(art. 306 CPP de 2004).
f. Se declaran fundadas las excepciones de incompetencia, representa

ción insuficiente del emplazado, falta de agotamiento de la vía corres
pondiente, cosa juzgada, caducidad, prescripción.
2. Provisiotialidad
En virtud de esta característica se tiene que las medidas de coerción pro
cesal mantienen sus efectos hasta el momento en que se emite la sentencia.
(60) Si bien esta es la regla general, en el apartado correspondiente a las medidas de coerción procesal en
particular, se precisarán los aspectos singulares previstos en la ley o que se dan en la práctica.
De ahí que, a diferencia de lo sostenido por algunos autores(61), consi

deramos que no cabe conceptual]zar la característica de provisionalidad en
función a que los efectos de las medidas de coerción procesal tienen una
duración determinada, por las siguientes razones.
Primero, porque, desde el punto de vista técnico, no existe ninguna re

lación de causa-efecto entre la provisionalidad y la temporalidad, no obs
tante que toda medida de coerción se desenvuelve necesariamente dentro
de un marco temporal.
Segundo, si entendemos por “temporal” a aquella cualidad de la me

dida que determina su vigencia dentro de un determinado plazo(62), inde
pendientemente de que sobrevenga otro evento(63)64,resulta que la tempora
lidad se encuentra referida a los plazos legales establecidos en los códigos
procesales penales modemos(W). Desde esta perspectiva, dicha caracterís
tica resulta ser autónoma respecto de la provisionalidad que nos indica que
la medida está destinada a mantenerse en el tiempo mientras no sobreven
ga un evento posterior.
(61) Adviértase dicha posición en A sencio M£I.¡.ado , en El nuevo proceso penal, p. 505; San M artín
Castro, Derecho procesalpenal, vol. II,'p. 1068; L edesma N arváez, L os nuevos procesos de ejecución
y cautelar, p. 40.
(62) P ujadas Tortosa , Teoría general de medidas cautelares penales, p. 235. En este mismo sentido, la
Real Academia de la Lengua Española define “temporal” como aquello que dura por algún tiempo o
que no es eterno, <http;//lema.rae.es/drae/>.
(63) En este sentido, C alamandr E!, Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares,
p. 36.
(64) A tal efecto, M aier precisa cómo, desde las constituciones modernas -y, posteriormente, a través de
los códigos respectivos-, la tendencia del constituyente fue delimitar la indiscriminada práctica del
legislador ordinario en la regulación de la extensión temporal de las medidas de coerción procesal,
específicamente, las privativas de libertad. Así, se advierte ello en “(...) la nueva Constitución española
que obliga a la ley a fijar el plazo máximo de duración del encarcelamiento preventivo; e¡ Código de
■ . Procedimiento Penal francés que limita hoy. para jos asuntos correccionales -es decir, con excepción
de los crímenes- el plazo de la detención provisional a cuatro meses que pueden ser renovados por
decisión fundada; la Ordenanza Procesal Penal alemana (República Federal de Alemania) establece
el plazo máximo de seis meses para el encarcelamiento preventivo si no ha recaído sentencia a pena
privativa de libertad, con posibilidad limitada de prolongación del plazo en casos excepcionales y por
decisión y posterior control del encarcelamiento preventivo por el máximo tribunal de casación de los
Estados federados o de la Corte Suprema Federal según los casos; la Constitución y !a ley procesal penal
italiana limitan también temporalmente el encarcelamiento preventivo a un mes en los procedimientos
de competencia del pretor, a tres meses para los mandatos de detención facultativos si la pena máxima
amenazada para el delito imputado alcanza los cuatro años de reclusión o es menor, a seis meses si la
pena máxi ma amenazada supera jos cuatro años de reclusión, por último, para los m andatos de detención
obligatorios, a un año si se amenaza con la pena de (...) reclusión inferior a veinte años y a dos años si
la amenaza penal supera ese límite. M aier , en Antología, pp. 189-205.
Dicho esto, resulta que la alusión al transcurso del tiempo implícito

en la provisionalidad es de carácter accidental, mas no consustancial a las
medidas de coerción, máxime cuando ello es la consecuencia necesaria de
cualquier instituto procesal desde el plano ontológico(é5).
Otro aspecto que conviene aclarar es qué debe entenderse cuando se

afirma que las medidas de coerción procesal son provisionales mientras no
se emita resolución de fondo de carácter definitivo65(66)67,máxime cuando a lo
largo del proceso penal se advierten otros institutos que gozan de la mis
ma característica. .
Así, se puede advertir que toda resolución judicial (sea interlocutoria o

final) tiene carácter provisional o no definitivo mientras no obtenga el ca
rácter de consentida o firme.
Lo propio se aprecia en las decisiones fiscales emitidas vía principio de

oportunidad en la fase preliminar. En estas tenemos que la decisión de abs
tención de ejercicio de la acción penal tiene carácter provisional mientras
el fiscal no emita la disposición ordenando el archivo definitivo de la fase
de diligencias previas, resolución que se emite luego de que el investigado
cumpla con los términos del acuerdo celebrado con la víctima.
A efectos de distinguir entre la provisionalidad de las decisiones men

cionadas y la provisionalidad como característica propia de las medidas de
coerción procesal, es preciso remitimos a la finalidad de las normas proce
sales que regula cada supuesto.
Por un lado, las decisiones dictadas en casos distintos a las medidas de

coerción procesal nacen provisorias con la esperanza de perder en un de
terminado momento este carácter y convertirse así en decisiones que de
finan irrevocablemente el mérito{67); mientras que las medidas de coerción
(65) En efecto, conforme lo desarrollamos líneas arriba, si lo que se quiere destacar es la “temporalidad”
como característica consustancial a las medidas de coerción procesal, se debe remitir al derecho al
plazo razonable.
(66) Entre otros, C lariá O lmedo , Tratado de Derecho procesal penal, t. V, p. 210; C ubas V íllanueva , El
nuevo proceso penal peruano, p, 372.
(67) En términos de Calamandrei, el carácter provisorio del conjunto de medidas citadas nace de la posi
bilidad de una ulterior decisión, que puede eventual mente sobrevenir para anular o para modificar ¡os
efectos de la decisión del a quo. Calamandrei, Introducción al estudio sistemático de las providencias
cautelares, p. 39.
50 _______________________________________________________
procesal nacen y mueren, siendo en todo momento provisorias debido a su

carácter instrumental(6S).
De ello, también se colige que las medidas de coerción procesal siguen

siendo provisionales, a pesar de haberse vencido los plazos para recurrir sin
haber ejercitado tal derecho o haberse agotado el procedimiento recursal con
la obtención de una resolución confirmatoria, pues su finalidad únicamen
te resulta satisfecha en el momento en que se emite la providencia sobre el
mérito de la controversia!6869*y, añadimos, su correspondiente ejecución(70)7123.
Debido a tal distinción, C alamandrei sostiene que mientras “[l]a pro

videncia sumaria es provisional en la formación, pero definitiva en la fina
lidad; la cautelar, aun en los casos en que se forme a través de una cogni
ción ordinaria, es provisoria en el fin,,(7!). Con esta afirmación se advierte
que la provisionalidad tampoco depende del carácter pleno o sumario del
conocimiento del juez respecto de la litis.
De hecho, la afirmación precedente se encuentra recogida en el artículo

399.5 del Código Procesal Penal de 2004, que regula la posibilidad que tie
ne el juez penal para conceder la prisión preventiva, incluso, luego de emi
tida la sentencia condenatoria, si de la actitud mostrada por el sentenciado
se advierte que busca evitar la ejecución de la sentencia.
3. La mutabilidad (r e b u s s ic s ta n tib u s )
Derivada de la cláusula rebus sic stantibusü2), la mutabilidad (también
denominada “variabilidad”) supone que las medidas de coerción procesal
pueden ser cambiadas, modificadas o sustituidas tanto en relación a la mis
ma medida o en relación al objeto sobre el que recaen sus efectos, a la vez
que también se puede proceder con la revocación<73).
(68) Calamandrei, Introducción al estudio sistemático dé las providencias cautelares, p. 40.

(69) C alamandrei, Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, p. 40.
(70) En este sentido, el Tribunal Constitucional precisó que el carácter firme de una decisión judicial es
independiente y autónomo del procedimiento dentro del cual este se emitió. Exp. N“ 1209-2006-
PA/TC (f. j, 10), caso: Compañía Cervecera Ambev Perú. .
(71) Calamandrei, ob. cit., p. 39.
(72) P ujadas Tortosa, Teoría genera! de las medidas cautelares penales, pp. 238-239.
(73) En este mismo sentido, Barona V ilar , en Derecho jurisdiccional II, p. 672.
Arsenío Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano
De ahí que cabe apreciar ciertas diferencias entre la mutabilidad y la

provisionalidad, no obstante lo expuesto por ciertos autores{74). Así, mien
tras que la provisionalidad supone un impedimento para que la medida de
venga en definitiva mientras no se emita resolución de mérito al encontrar
se aquella supeditada al proceso principal; la variabilidad permite tanto a
las partes como al juez pedir y ordenar, respectivamente, la modificación
o revocatoria de la medida durante la tramitación del proceso principal'753.
Otra diferencia manifiesta entre ambas características consiste en que

la provisionalidad es una cualidad consustancial a las medidas de coerción
durante su aplicación y ejecución; mientras que la variabilidad no siempre
tiene la oportunidad de hacerse efectiva'763.
Así el estado de las cosas, las medidas de coerción pueden ser modifi
cadas, sustituidas o revocadas cuando:
a. Exista alteración de las circunstancias que modifican la relación ju

rídico material. Por ejemplo, cuando, luego de haberse aplicado una
medida cautelar de incautación, el presunto autor del delito restituye
el bien incautado a favor del presunto agraviado, quedando pendiente
el cumplimiento de la reparación civil en el extremo del daño a la per
sona o el lucro cesante.
En tal supuesto, lo procedente es dejar sin efecto la medida cautelar

de incautación y proceder con la entrega del bien, a menos que la par
te interesada pida la ejecución de otra medida cautelar para garantizar
su derecho patrimonial a ser reparado por el daño padecido.
b. Exista alteración de las circunstancias en la relación jurídica pro

cesal. Es decir, cuando surjan ciertas circunstancias fácticas, durante
el curso de la investigación, que desvirtúen algún presupuesto que,
en su momento, posibilitó la imposición de una medida de coerción
procesal. Por ejemplo, se puede revocar la m edida cautelar de minis-
tración provisional (art. 311.3 CPP de 2004) si durante el curso de un
proceso penal por delito de usurpación, se cuestiona el fum us boni7 456
(74) BlGLIANl/BoviNO, Encarcelamiento preventivo y estándares del Sistema Interamericano, p. 15; y

Barona V ilar , en Derecho jurisdiccional II, p. 25!.
(75) MüNROY Palacios, Bases para la formación de una teoría cautelar, p. 162,
(76) M onroy Palacios, Bases para la formación de una teoría cautelar, p. 162.
iuris alegado en su momento por el actor civil favorecido con la m e

dida en referencia.
4. Temporalidad
No obstante haberse concebido a la “temporalidad” como una cualidad
derivada del carácter instrumental o provisional de las medidas de coer
ción procesal, en la actualidad, dicha característica puede entenderse des
de dos perspectivas.
Así, por un lado, esta característica puede entenderse como un manda

to dirigido al juzgador, consistente en que la medida de coerción no puede
sustanciarse dentro de un tiempo indeterminado, sino sujeto y vinculado a
la observancia del derecho al plazo razonable(77)78.
Desde esta perspectiva, la temporalidad se presenta como una cualidad

sumamente maleable y casuística de difícil, si no imposible, homogeniza-
ción respecto de la extensión material que cada medida de coerción debe
mantener en el caso concreto(7S).
En cuanto a su segunda acepción, se entiende por temporalidad a aque

lla cualidad en virtud de la cual todas las medidas de coerción procesal tie
nen una duración máxima preestablecida legalmente.
Esta segunda acepción hace referencia a la técnica legislativa emplea

da en la actualidad. Según ella, se tiende a establecer ciertos topes, prin
cipalmente, respecto de las medidas de coerción con fin cautelar personal
y, dentro de dicho catálogo, las vinculadas con la privación de libertad(79).
(77) Maier, en Antología, pp. 189-205. En este sentido, el Tribunal Constitucional español señala que el
derecho a que la prisión provisional dure el tiempo estrictamente necesario para asegurar la finalidad
que persigue, guarda un estrecho paralelismo con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.
STCE 8/1990 (f.j, 3).
(78) No obstante dicha particularidad, en todo momento el juez debe observar esto característica, guiándose
por las reglas propias del principio de proporcionalidad. Asi, por ejemplo, la Sala Penal de Apelaciones
de Piura, en el auto confirmatorio de apelación de auto de prisión preventiva emitido dentro del Exp.
N° 5291-2009 (Cons. 07), de fecha 2 de julio de 2009, señala que la restricción del derecho a la libertad
personal debe obedecer al principio de proporcionalidad, lo que quiere decir que dicha restricción
-refiriéndose a la prisión preventiva ordenada- “(...) solo tendrá lugar cuando fuere indispensable, en
la medida y por el tiempo estrictamente necesario (...) para asegurar los objetivos del proceso penal”.
Tadoada P ilco, Buenas prácticas de la jurisprudencia penal, 1.1, pp. 707-711.
(79) En este sentido, Pujadas Tortosa, T eo ría g e n e r a l d e m e d id a s c a u te la re s p e n a le s , pp. 236-237.
La importancia de esta opción legislativa consiste, principalmente, en

que el simple cumplimiento del plazo, siempre y cuando el fiscal no haya
requerido la prolongación correspondiente, habilitará al órgano jurisdic
cional a ordenar la inmediata excarcelación del procesado(80). En los apar
tados correspondientes abundaremos en el procedimiento que se debe se
guir para que el juez pueda ejercer tal potestad, a la vez de evaluar si resul
ta idónea la regulación correspondiente de cara a la maximización de la li
bertad personal como hito en tomo al cual se constmye el proceso penal.
Finalmente, debido a la gran variedad de medidas de coerción regula

das en nuestro ordenamiento positivo, resulta que la temporalidad, en su se
gunda acepción, tiene distinto alcance dependiendo del tipo de medida de
que se trate. Esta situación se hace más evidente, por ejemplo, con la en
trada en vigencia de la Ley N° 30076 que modificó la regulación de la pri
sión preventiva en varios extremos.
5. Autonomía
Esta característica, aparentemente contraria al carácter instrumental de
las medidas de coerción procesal, informa que el requerimiento (ejercicio
de la acción “cautelar”), la decisión (la resolución “cautelar”) y la ejecu
ción (del procedimiento “cautelar”) de este tipo de medidas no suponen la
suspensión del proceso principal, sino que debe sustanciarse “por cuerda
separada”, puesto que diversas reglas del proceso penal principal no son
compatibles con la naturaleza del procedimiento cautelar(81).
Así, por ejemplo, con relación al procedimiento previsto para las me
didas de coerción procesal, es compartida la opinión de que la decisión del
juez -salvo excepciones previstas por ley (art. 203.2 CPP de 2004 o art.
271.1 CPP de 2004, entre otros)- no requiere una audiencia previa, a dife
rencia del trámite a seguir para la emisión de un auto de sobreseimiento o
de enjuiciamiento.
(80) Ello se puede advertir, por ejemplo, en la resolución N° 03 del Exp. N° 2006-01417 (f. j. 3) emitida por
el Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Huaura. Villavicencio R íos/R eyes A lvarado,
El nuevo Código Procesal Penal en la jurisprudencia, pp. 134-135.
(81) En este sentido, puede afirmarse que la autonomía de las medidas de coerción procesal está referida al
aspecto estructural de estas; mientras que el carácter instrumental se predica del aspecto teleológico.
M onroy Palacios , Bases para la formación de una teoría cautelar, p. 139 y ss.
5 4 ________________________________________________________
6. Urgencia
Relacionada con el periculum in mora , la urgencia constituye una ca
racterística de las medidas de coerción procesal en virtud de la cual estas
deben proceder de manera inmediata y sin solución de continuidad -luego
de satisfechas las exigencias legales- a efectos de conjurar (i) el peligro de
insatisfacción del derecho cuya tutela se exigió oportunamente, (ii) el en
torpecimiento efectivo de los actos de investigación o (iii) la sustracción
efectiva de la administración de justicia(82), pues, caso contrario, tales ries
gos se transformarían en realidad.
Como consecuencia de la característica de urgencia, el procedimiento

a seguir para la aplicación y/o ejecución de las medidas de coerción proce
sal presenta las siguientes particularidades:
6.1. El procedimiento no precisa de la cognición plena

La imposición de una medida de coerción no precisa de un conoci
miento pleno de los hechos, sino únicamente la aproximación en grado de
probabilidad.
Esto se traduce en menores exigencias de admisibilidad(83), pues, de lo

contrario, el peligro que se busca neutralizar podría devenir en irreparable.
La mencionada flexibilización también se refleja en la regulación del pro
cedimiento cautelar que, a diferencia de lo establecido para el proceso pe
nal principal, no requiere de abundantes actos procesales. Por el contra
rio, mientras el procedimiento se restrinja a los actos procesales indispen
sables, mayor será la eficacia de la medida a disponerse, siempre y cuando
la decisión del órgano jurisdiccional respete las características y principios
de las medidas cautelares y aquellos que fundan el mismo proceso penal.
6.2. Se dictan in a u d ita a lte ra p a r s

Esta característica informa que las medidas de coerción procesal, salvo
previsión legal en contrario (como la que se advierte en el art. 271.1 CPP de
2004), se dictan inmediatamente y sin necesidad de emplazar previamente
(82) En este sentido, R estrefo M edina , Perspectiva constitucional de la tutela cautelar efectiva,
pp. 46-47.
(83) H inostroza M inguez , El embargo y otras medidas cautelares, p. 28.
al eventual perjudicado con la decisión judicial provisoria (art. 254.1 en

concordancia con el art. 203.2 CPP de 2004).
Desde esta perspectiva, en materia de coerción procesal es regular que

la observancia de los principios de bilateralidad y contradicción sean des
plazados, incluso, hasta después de ejecutada la medida(84); quedando expe
dito el derecho del afectado, recién en dicho momento procesal, a impug
nar la decisión judicial por considerarla no ajustada a derecho. El afecta
do también puede solicitar la variación o cese de la medida sobre la base,
incluso, de elementos de convicción que existieron antes de la imposición
de la medida y que el juez no pudo conocer por cuanto la parte solicitan
te nunca los ofreció.
Esta característica peculiar de las medidas de coerción se justifica en

razones de urgencia y peligro en la demora en que se sustenta el pedido de
cautela(85). Así, si justamente el peligro alegado motiva a la parte a solicitar
la medida, el procedimiento previsto no puede contar con todas las solem
nidades propias del proceso penal principal, pues, dentro de este contexto,
el cumplimiento ritual del procedimiento -e s decir, el emplazamiento, el
establecimiento de fecha para la realización de la audiencia correspondien
te, su propia realización y eventual suspensión o frustración si el procesado
no concurre con su abogado defensor o simplemente no concurre- podría
tener como consecuencia que la decisión judicial de coerción pierda efica
cia al emitirse luego de que el peligro se haya concretado. ¿
No obstante lo expuesto, cabe advertir dos aspectos adicionales sobre

la característica de inaudita alterapars.
El primero consiste en que, de conformidad con el artículo 254.1 y el

203.2 del CPP de 2004, dicha característica se encuentra sujeta a una eva
luación discrecional del juez, de modo que si este observa que la realiza
ción de la audiencia no pone en peligro el motivo del pedido o requerimien
to, ordenará su realización mediante resolución inimpugnable (art. 203.2
CPP de 2004).
El segundo aspecto consiste en que dicha característica encuentra cier

tas excepciones previstas legalmente. Así, resulta apropiado indicar que
(84) HlNOSTROZA M inguez, El embargo y otras medidas cautelares, p. 34.

(85) Hinostroza M inguez , El embargo y otras medidas cautelares, p. 35.
56 ______________________________________
la realización de la audiencia se configura como un presupuesto proce

sal que condiciona la evaluación de las medidas de coerción cuando es
tas, por ejemplo, recaen sobre la libertad. Específicamente, nos referimos a
título de ejemplo al supuesto de la prisión preventiva (art. 271.1 CPP de
2004) o el intemamiento preventivo (art. 293.2 en concordancia con el art.
274.2 CPP de 2004).
VI. Presupuestos materiales

Si bien en doctrina se hace referencia a los presupuestos formales -o
procesales- y materiales, en este acápite solo abordaremos los presupues
tos materiales, debido a que los primeros guardan mayor vinculación con
el procedim iento^.
Por otro lado, la importancia del estudio de los presupuestos materia

les se debe a razones de índole dogmática y pragmática.
Así, la importancia dogmática de esta empresa consiste en que la iden

tificación y debida delimitación de cada uno de los presupuestos servirán
de guía o pauta para precisar la naturaleza jurídica de cada medida de coer
ción procesal. En este sentido, si la imposición de una medida de coerción
procesal solo precisa de la acreditación del fumus comissi delicti o el fu-
mus boni iuris, tenemos que la medida aplicable será la anticipatoria; mien
tras que si, adicionalmente a dichos presupuestos, la ley exige la concu
rrencia del peligro procesal, nos encontraremos frente a una medida de ca
rácter cautelarf87). -867
(86) Así, se comprende como presupuesto procesa] al requerimiento de parte, la audiencia o la motivación.
Estos varían dependiendo de la medida cuya aplicación se decrete,
(87) Así, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Huaura señaló que no es procedente dictar
prisión preventiva ante la inexistencia del presupuesto material. Exp. N° 2007-0085, res. N° 7 (f. j. 10),
publicado en Villavicencio R íos/R eyes Alvarado, El nuevo Código Procesal Penal en la jurispru
dencia, pp. 102-105.
Lo propio se advierte en la resolución N° 03 del Exp. N° 2007-00102 (Cons. 2). En esta resolución,
la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Huaura dispuso el mandato de comparecencia
restrictiva al advertir que, no obstante concurrir tXfumits comissi delicti, no se configuró en el caso
concreto peligro de fuga alguno por encontrarse uno de los justiciables con “(...) doble fractura en la
pierna izquierda, por lo que corporalmente se encuentra débil a consecuencia de la drogadiccíón”, y el
otro, por tratarse de “un joven mecánico, con trabajo fijo, domicilio en k casa paterna y contar con el
respaldo de sus vecinos”. V illavicencio R íos/R eyes A lvarado, El nuevo Código Procesal Penal en
¡ajurisprudencia, p. 109.
En cuanto a la importancia práctica del estudio tenemos que la debida

delimitación de los presupuestos nos permitirá identificar en qué casos y bajo
qué circunstancias el juez puede ordenar una medida de coerción procesal.
Finalmente, cabe hacer dos precisiones en cuanto al estudio de los pre

supuestos materiales. Por un lado, que en este apartado solo nos referire
mos al fumus comissi delicti o fumus boni iuris y al peligro procesal, de
jando para el siguiente apartado el estudio de los presupuestos materiales
particulares (por ejemplo, la gravedad de pena).
Por otro lado, advertimos que los mencionados presupuestos únicamen

te serán estudiados en relación a las medidas de coerción procesal previs
tas en la sección tercera del libro segundo del Código Procesal Penal del
2004; motivo por el cual recomendamos que lo expuesto en estas lineas no
debe ser aplicado mutatis mutandi a las medidas de coerción con fines de
investigación ni de aseguramiento.
1. Verosimilitud del derecho material objeto de protección

Con esta categoría genérica, comprendemos tanto al fumus comissi de
licti y al fumus boni iuris cuya concurrencia se exige al momento de reque
rir la aplicación de una medida de coerción destinada a tutelar el objeto pe
nal o civil del proceso penal.
En este sentido, el fumus comissi delicti está compuesto por la impu

tación penal.form uladapor el Ministerio Público y la concurrencia de cier
tos elementos de convicción destinados a alcanzar un determinado están
dar probatorio.
Así, la imputación, entendida como la razonada “(■•■) atribución, a una

determinada persona (...), de la comisión de un hecho punible (...)”(88), se
configura como el primer elemento para la adopción de toda medida de
coerción.
Cabe anotar que, sobre la base de la verosimilitud, las medidas de coer

ción procesal no pueden dictarse fuera del proceso, estando admitidas su
(88) Gimen o Sendra, en D erecha p ro c e sa l p e n a l, p. 389.
58 _____________________________
imposición únicamente cuando este ha sido formalmente miciado(S9> o se

encuentra pendiente de formalizarse'8990).
Dentro de nuestro ordenamiento, esta exigencia se configura, a su vez,

como una garantía, pues impide al juez ordenar alguna medida de coerción
procesal con la sola denuncia, así esta tenga coherencia. De ahí que N ieva
F enoll sostenga que no basta una mera conjetura, sino que debe tratarse de
una presunción correctamente construida, es decir, fundamentada en indicios
de los que quepa deducir razonablemente la responsabilidad del sujeto'91).
En cuanto al elemento de carácter probatorio, notamos que la acredita

ción de la imputación es a título provisional, pues siempre existe la posibi
lidad de ofrecer mayores elementos de convicción que lleven al juez a re
vocar la medida, sustituirla o acumularla'92). ,
Por otro lado, dentro de la categoría materia de examen también se en

cuentra elfumus boni inris entendido como la “apariencia del derecho” que
debe ser acreditada por el requirente.
Sobre el particular, cabe precisar que, a diferencia de lo que sucede en

el Derecho procesal civil, en el ámbito procesal penal dicho elemento tie
ne una connotación distinta debido a la ubicación del objeto civil dentro
del proceso penal.
En consecuencia, el referido fumus boni iuris en el ámbito penal, se con

figura como aquella apariencia de responsabilidad por la comisión del he
cho -cuya ilicitud penal se predica- que ha ocasionado el daño y no como
3a apariencia del derecho sustancial que se pretende tutelar.
Así, por ejemplo, si durante el incidente cautelar iniciado con ocasión

del requerimiento de una medida de embargo dentro del proceso penal sus
tanciado por el delito de estelionato se determina que, en realidad, el he
cho tal como fue precisado por el fiscal configura un supuesto de promesa
de venta de bien ajeno (art 1537 CC); tenemos que, en el caso concreto, el
(89) P ujadas Tortosa, Teoría genera/ de medidas cautelares penales, pp. ¡34-135.
(90) N ieva F enoll , Fundamentos de Derecho procesal penal, p. 160.
(92) Los aspectos referidos al estándar probatorio que se tengan que alcanzar y el objeto concreto de acre
ditación frente a cada medida de coerción procesal serán analizados con mayor detenimiento en e!
siguiente capítulo, al momento de estudiar las medidas de coerción personal en particular.
juez penal no podría conceder la medida de embargo, así el actor acredite

plausiblemente ser el titular del bien, porque el proceso penal no está dise
ñado para cautelar derechos reales sin siquiera haber superado las exigen
cias propias de la imputación necesaria en el ámbito penal.
En este sentido, por ejemplo, la Sala Penal de Apelaciones de Huaura

sostuvo, en su resolución N° 03 del Exp. N° 73-2007, que el desalojo pre
ventivo procede ante la concurrencia de dos subelementos: que exista mo
tivo razonable de que se ha cometido el delito y que el derecho del agra
viado esté suficientemente acreditado*(93).
2. Peligro procesal
Esta categoría comprende tanto el periculum libertatis(94) como el pe-
riculum in mora , dependiendo del objeto que se pretende proteger median
te la medida de coerción procesal. El primero se encuentra vinculado a las
medidas de coerción que restringen la libertad de los ciudadanos; mientras
que el segundo, a la tutela del objeto civil del proceso penal.
En consecuencia, dependiendo dfel objeto de protección, el peligro pro

cesal se puede concretar y/o individualizar en razón de que este se encuen
tre relacionado (i) al riesgo de fuga, (ii) al riesgo de ocultamiento de bie
nes o de insolvencia provocada, (iii) al riesgo de obstaculización de la ave
riguación de la verdad o (iv) al peligro de reiteración delictiva (art. 253.3
CPP de 2004) en función del tipo de medida de coerción procesal.
VIL Clasificación
Dado que el proceso penal es la yuxtaposición de dos procesos en uno,
debido a la concurrencia de dos objetos procesales (penal y civil), la regu
lación de las medidas de coerción procesal debe ser tal que su imposición
y mantenimiento evite la defraudación o afectación de alguno de los obje
tos procesales, como consecuencia del actuar malicioso del imputado o del
tercero civilmente responsable.
(93) Villavicencio R íos/R eyes A lvaRado, El nuevo Código Procesal Penal en la jurisprudencia,
pp. 176-177.
60 ___________________________________________________________________
Dentro de este contexto, una forma usual de clasificar el universo de

las medidas de coerción procesal consiste en distinguirlas entre medidas
personales y medidas reales, en función del (i) objeto sobre el que recae la
medida(95), (ii) en función del derecho que es materia de afectación o (iii) de
la finalidad pretendida.
Cabe advertir una evidente insuficiencia respecto del primero de los

criterios mencionados, pues al distinguir las medidas de coerción procesal
entre personal y real de acuerdo al objeto sobre el que esta recae, resulta
que la caución económica (arts. 96, 117, 329 CdPP de 1939, art. 183 CPP
de 1991 o el art. 289.1 CPP de 2004) tendría únicamente carácter real a pe
sar de que esta se impone dentro del marco de la medida cautelar de com
parecencia restrictiva (arts. 287 y 288.4 CPP de 2004), a efectos de evi
tar que el procesado se sustraiga de la administración de justicia u obstru
ya la investigación.
En cuanto al segundo criterio, que distingue las medidas en función

del derecho materia de afectación, podemos advertir que actualmente el
término “personal” resulta insuficiente para comprender a todas las medi
das de coerción procesal que se adoptan a efectos de garantizar la preten
sión en lo penal, máxime con 3a diversidad advertida en el Código Proce
sal Penal de 2004. .
En tal sentido, siendo que por dicho término (“personal”) se suele ha
cer referencia a las medidas que afectan directamente el derecho a la liber
tad o locomotora(96); dentro de tal categoría no podría comprenderse al con
junto de medidas de coerción procesal que afectan otros derechos de equi
valente rango constitucional. Nos referimos, por ejemplo, a la intervención
preventiva (arts. 293-294 CPP de 2004), a la intervención corporal (arts.
(95) Entre otros, M a n zin i , Tratado de Derecho procesa!penal, t. III, p. 553.

(96) Así lo entiende Vélhz M ariconde al sostener que “[djesde la simple citación del imputado, que solo
procura su comparecencia ante la autoridad, hasta la prisión preventiva que puede afectarlo en todo el
curso del proceso, y a pesar de la diversidad formal de los actos de coerción, de los distintos momentos
en que pueden ejecutarse y de los diferentes fines específicos a que responden, todos ellos tienen un
denominador común: con menor 0 mayor intensidad, según las modalidades que adquieren en virtud
de los actos cognoscitivos que lo determinan, todos restringen o ¡imitan la libertad personal". Vélhz
M ariconde , Derecho procesal penal, t. II, p. 475. En este mismo sentido, C lariá O lmedo , Tratado de
Derecho procesal penal, t. V, p. 217; Jauchen , Tratado de Derecho procesal penal, t. II, p. 516; entre
otros.
211-213 CPP de 2004) o las de suspensión preventiva de derechos (arts.

297-301 CPP de 2004), entre otras.
Luego de advertir las deficiencias de los criterios antes expuestos, cree

mos necesario acotar lo siguiente: Si bien la distinción entre medidas per
sonales y medidas reales, desde un aspecto teleológico, resulta más acorde
con la actual regulación en tanto que gira en tomo al objeto procesal ma
teria de tutela<97); consideramos que esta no es suficiente, dado que no dice
nada respecto a la función que cada medida trae implícita de acuerdo a la
ley de la materia, ni sobre la afectación de algún derecho fundamental que
su imposición trae aparejada.
Así, a efectos de ampliar dicho criterio, consideramos más adecuado

sistematizar las medidas de coerción procesal desde dos ejes. El primero,
desde la perspectiva del derecho fundamental afectado; y, el segundo, desde
su funcionalidad, de acuerdo con los fines atribuidos por la norma procesal.
De este modo, las medidas de coerción procesal, desde la perspectiva

de los derechos fundamentales afectados, se pueden distinguir entre aque
llas cuya imposición suponen una restricción al ejercicio del derecho a la
libertad personal o locomotora, a la integridad personal, a la inviolabilidad
del domicilio y secreto de las telecomunicaciones y otros análogos; y, den
tro del genero de medidas de coerción real, a aquellas cuya aplicación im
plica una restricción o limitación de algún derecho a la propiedad. De otro
lado, desde el punto de vista funcional, estas medidas pueden distinguirse
entre aquellas que se otorgan con fin precautorio, cautelar, preventivo, in-
vestigativo, asegurativo, anticipatorio y de manera complementaria a cual
quiera de los anteriores.
Dentro de esta última división, cada criterio se puede conceptualizar

como sigue:
a. Son medidas precautelares aquellas que, recayendo sobre el sospe

choso o el que presuntamente ha sido descubierto cometiendo un de
lito in fraganti, se imponen con la finalidad de asegurar la efectividad 97
(97) Así, Jas medidas de coerción procesal personal son todas aquellas que se otorgan a efectos de garantizar
el objeto penal del proceso penal, mientras que las medidas de coerción procesal real son aquellas que
se conceden a efectos de garantizar el objeto civil del proceso penal.
del proceso que formalmente va a iniciarse o ya está incipientemente

iniciado(98).
b. Por medidas cautelares se entiende a todos aquellos instrumentos pre

ventivos que precisan de la acreditación de la rebeldía procesal o en la
que incurre el imputado (o el tercero civilmente responsable), y cuya
adopción conlleva la limitación de alguno de sus derechos, en su cali
dad de investigado, procesado, acusado o condenado con la finalidad
de asegurar la ejecución de la sentencia.
c. Por medidas preventivas se comprende el conjunto de instrumentos no

cautelares, a través de los cuales se pretende (i) prevenir la comisión de
un delito o su reiteración (por ejemplo, medidas de suspensión preven
tiva de derechos art. 297.1 CPP de 2004) o asegurar el control social(99)10;
(ii) condicionar la no imposición de alguna medida cautelar (como es
el caso de la comparecencia restrictiva respecto de la prisión preventi
va, art. 143 CPP de 1991 y la detención domiciliaria, de acuerdo al art.
290.1 CPP de 2004); o (iii) garantizar la eficacia de la resolución ju
dicial a través de la cual se decreta una medida cautelar (por ejemplo,
la imposición de la incomunicación en el marco de la ejecución de la
prisión preventiva, art. 280 CPP de 2004). En suma, se trata de medi
das cuyo objetivo no se relaciona directamente con la pretensión prin
cipal, sino que buscan resguardar los fines de otra medida cautelar.
d. Por medidas anticipatorias o anticipadas se entiende a aquellos instru

mentos en virtud de los cuales el juez adelanta los efectos de una sen
tencia condenatoria con la finalidad de evitar la permanencia del delito
o la prolongación de sus efectos lesivos en perjuicio de la víctima que,
por la dilación del proceso penal, resultaría irreparablemente perjudi
cado o agravaría el daño ya padecido con ocasión de la comisión del
delito materia de investigación. En suma, la aplicación de este institu
to no precisa de la acreditación del peligro procesal, siendo proceden
te, incluso, cuando este último esté actuando conforme a derecho0005
(art. 312 CPP de 2004).
(98) Barona V ilar , Revista del Poder Judicial, 2006/19, p. 258.

(99) La finalidad consistente en asegurar el control social se encuentra normado en la legislación española.
Barona V ilar , Revista del Poder Judicial, 2010/19, p. 259.
(100) H inostroza Minguez, El embargo y otras medidas cautelares, p. 79.
63
e. Por medidas de aseguramiento se comprende a todos ios instrumen

tos normativos regulados con la finalidad de garantizar la seguridad,
sea del mismo procesado, del órgano de prueba o demás elementos de
convicción.
f. Por medidas de búsqueda de prueba se entiende a todos aquellos ac

tos de investigación realizados por el Ministerio Público motu proprio
o en coordinación con la Policía Nacional, o autorizados por el órgano
jurisdiccional.
g. Dentro del conjunto de medidas de coerción complementarias, se com

prende a todas aquellas cuya imposición no es de carácter autónomo.
Es decir, se conceden ante la imposibilidad de la ejecución de otra me
dida o se ordenan a efectos de sobregarantizar el objeto de la medida
primigeniamente decretada.
En atención a los criterios expuestos, dentro de las medidas de coerción

procesal de carácter personal podemos identificar la siguiente subclasificación:
1. Medidas de coerción cuya imposición afectan el derecho a la libertad

personal:
1.1. Con fin precautelar: . ...
1.1.1. Detención policial (art. 250 CPP de 2004)
1.1.2: Arresto ciudadano (art. 260 CPP de 2004)
1.1.3. Detención preliminar judicial (art. 261.a CPP de 2004)
1.1.4. Convalidación de la detención (art. 266 CPP de 2004)
1.1.5. Incomunicación (art. 265 CPP de 2004)
1.2. Con fin cautelar:
1.2.1. Prisión preventiva (arts. 268-279 y 283-285 CPP de 2004)
1.2.2. Incomunicación (arts. 280-282 CPP de 2004)
1.3. Con fin investigativo:
1.3.1. Detención preliminar incomunicada (art. 265 CPP de 2004).
64
1.3.2. Impedimento de salida (arts. 295-296 CPP de 2004)
1.3.3. Incomunicación (art. 280-282 CPP de 2004)
1.3.4. El control de identidad (arts. 205-206 CPP de 2004)
1.3.5. La retención (art. 209 CPP de 2004)
1.4. Con fin preventivo:
1.4.1. Detención preliminar judicial (art. 261 CPP de 2004)
1.4.2. Prisión preventiva (arts. 268-279 y 283-285 CPP de 2004)
1.5. Con fin complementario:
1.5.1. Detención preliminar judicial, cuando el sorprendido en fla

grante delito logre evitar su detención o, habiendo sido dete
nido, fugare con posterioridad (art. 261,b y c CPP de 2004).
1.5.2. Detención domiciliaria, ante la imposibilidad de la ejecución

de lá prisión preventiva (art. 290 CPP de 2004)
1.5.3. Conducción compulsiva, ante la frustración de la notificación

por rehusamiento del investigado (art. 291.2 CPP de 2004)
2. Medidas de coerción cuya imposición afectan el derecho a la integri

dad personal: .
2.1.1. La internación preventiva (arts. 293-294 CPP de 2004)
2.1.2. La intervención corporal (arts. 211-213 CPP de 2004)
2.2. Con fin complementario: .
2.2.1. Brazalete electrónico, ante la ineficacia de la comparecencia

con restricciones o de la detención domiciliaria (art. 287.1
CPP de 2004)
65
3. Medidas de coerción cuya imposición afectan los derechos a la invio

labilidad del domicilio y al secreto de las telecomunicaciones:
3.1. Con fin investigativo: ■
3.1.1. Videovigilancia (art. 207.3 CPP de 2004)
3.1.2. Allanamiento (arts. 214-217 CPP de 2004)
3.1.3. La interceptación e incautación postal (arts. 226-229 CPP de

2004) *
3.1.4. La intervención de comunicaciones y telecomunicaciones

(arts. 230-231 CPP de 2004)
3.1.5. Aseguramiento e incautación de documentos privados (arts.

232-234 CPP de 2004) '
3.1.6. Levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria

(arts. 235-236 CPP de 2004)
3.1.7. Clausura o vigilancia de locales e inmovilización (arts. 237

241 CPP de 2004)
4. Medidas de coerción cuya imposición afectan otros derechos de rango

constitucional:
4.1.1. La suspensión preventiva de derechos (arts. 297-301 CPP de 2004)
4.2.1. Detención preliminar incomunicada (art. 265 CPP de 2004)
4.2.2. Registro de personas (art. 210 CPP de 2004)
4.3. Con fin asegurativo:
4.3.1. La suspensión preventiva de derechos (arts. 297-301 CPP de 2004)
Dentro de las medidas de coerción procesal de carácter real podemos

identificar la siguiente subclasificación:
66 __________________________ ;________
1. Medidas de coerción cuya imposición afectan el derecho a la propiedad:
1.1. Con fin precautelar:
1.1.1. Incautación (arts. 316-320 CPP de 2004)
1.2.1. Embargo (arts. 303-309 CPP de 2004)
. 1.2.2. Orden de inhibición (art. 310 CPP de 2004)
1.2.3, Ministración provisional (art. 311 CPP de 2004)
1.3.1. Medidas preventivas contra las personas jurídicas (art. 313

CPP de 2004)
1.3.2. Desalojo preventivo (art. 311 CPP de 2004)
1.4.1. Incautación (arts...316-320 CPP de 2004)
1.4.2. La exhibición forzosa y la incautación con fin instrumental

(arts. 218-223 CPP de 2004)
1.5. Con fin asegurativo:
1.5.1. Indagación sobre bienes embargables (art. 302 CPP de 2004)
1.5.2. Secuestro conservativo (art. 312-ACPP de 2004)
1.6. C o n fin a n ticip a to rio :
1.6.1. Medidas anticipadas (art. 312 CPP de 2004)
1.6.2. Pensión anticipada de alimentos (art. 314 CPP de 2004)
La importancia de esta sistematización radica en la necesidad de gra-

ficar el panorama general diseñado por el legislador al momento de la ela
boración, principalmente, del Código Procesal Penal de 2004, aunque ello
67
no implica necesariamente que estemos de acuerdo con dicha opción legis

lativa. En consecuencia, las observaciones que merezcan plantearse a algu
na de las medidas de coerción serán expuestas en los ítems correspondien
tes dentro de los siguientes apartados.
En segundo orden, no obstante que las medidas de coerción procesal

comprenden un sinnúmero de instrumentos normativos que, incluso, exce
den a los previstos en la sección tercera del libro segundo del Código Pro
cesal Penal de 2004, en lo sucesivo, el estudio a realizarse tomará como re
ferencia a las medidas reguladas en dicho libro.
V III. Estado actual del proceso de im plem entación en materia de

coerción procesal
El Código Procesal Penal fue aprobado por el Poder Legislativo el año

2004; sin embargo, su implementación progresiva comenzó dos años des
pués, y continúa hasta la fecha.
En este periodo, las medidas de coerción procesal han sido reguladas

por varios instrumentos legales, tales como el código en referencia, el Có
digo de Procedimientos Penales de 1939, el Código Procesal Penal de 1991
y diversas leyes especiales, así como también han ido unificándose en un
determinado cuerpo normativo.
Este es el caso, por ejemplo, de la prisión preventiva que, finalmente, a

partir de fines de noviembre de 2015, en virtud del D.Leg. N° 1206, rige en
todo el territorio peruano bajo el amparo del Código Procesal Penal de 2004.
Asimismo, también se aprecia el adelanto de la vigencia de determi

nadas medidas de coerción que no estaban previstas dentro del marco del
Código de Procedimientos Penales de 1939, el Código Procesal Penal de
1991 o alguna legislación especial. Este es el caso de la suspensión preven
tiva de derechos (art. 297-301 CPP de 2004), las medidas preventivas con
tra las personas jurídicas (art. 313 CPP de 2004) o el secuestro conservati
vo (art. 312-A CPP de 2004).
68
c a p ít u l o II
MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL

EN EL PROCESO PENAL
Capítulo II
Medidas de coerción personal en el proceso penal
El estudio de las medidas de coerción personal ocupa un lugar espe

cial en el desarrollo del Derecho procesal penal no solo porque su aplica
ción tiende a asegurar el proceso, sino también por cuanto la opción polí
tica e ideológica que sustenta su regulación y/o aplicación define el siste
ma procesal en su totalidad.
Así, la adopción de una regulación que permita la aplicación frecuen

te de las medidas de coerción personal en lugar de su aplicación excepcio
nal supondrá que el sistema acusatorio devenga en inquisitivo, con la con
secuencia de que el contradictorio, la oralidad y la publicidad —si es que
son incorporados en estos últimos sistem as- no serían más que formalida
des destinadas a legitimar un staíu quo abiertamente contrario a la presun
ción de inocencia.
Dicho esto, el estudio de las medidas de coerción personal no puede

desarrollarse de manera neutral, sino adoptando una opción política que, en
nuestro caso, se encuentra consagrada en diversas disposiciones conteni
das en los tratados internacionales, tales como los artículos 9 de la DUDH;
9.1 del PIDCP; 7.1, 7.2 y 7.3 de la CADH y el artículo XXV de la DADD-
HH que exigen a los estados-parte que toda su producción legislativa se
fundamente en el hecho de mantener la libertad como regla y la detención
como excepción.
Lo propio también se advierte en nuestro ordenamiento intemo, que

comprende la interpretación que el juzgador debe realizar de las normas
privativas de libertad de naturaleza cautelar. En este sentido, el artículo
2.24.f de la Constitución Política establece que nadie puede ser privado
de su libertad sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las
autoridades policiales en caso de flagrante delito; mientras que el artículo
VII.3 del Código Procesal Penal de 2004 exige a los operadores de justicia
que toda ley que coacte la libertad debe ser interpretada restrictivamente.
_______________________________________________________ 71
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Pena) peruano
De este modo, queda prohibido todo tipo de interpretación extensiva y/o

analógica en perjuicio del imputado o del ejercicio de sus derechos000.
Dicho esto, y al advertirse que esta opción legislativa se centra, princi

palmente, en la libertad como valor primordial en la cual se fundan los or
denamientos contemporáneos de corte constitucional, consideramos opor
tuna la técnica legislativa orientada a incorporar una serie de medidas de
coerción alternativas a la prisión preventiva que, a su vez, resultan ser más
eficaces y menos gravosas para el derecho en referencia.
I. Concepto
Las medidas de coerción procesal personal son limitaciones o restric

ciones cuyos efectos recaen directamente en la persona, alterando grave
mente su libre desenvolvimiento o, incluso, su capacidad de autodetermi
nación, en tanto que limitan el derecho a la libertad personal, la integridad
personal, la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicacio
nes u otros de naturaleza constitucional002*.
II. M odelos
De acuerdo a la importancia que una sociedad (o sus legisladores o jue

ces) concede a los valores de libertad o de seguridad, surgen tres modelos
de coerción personal: garantista, eficientista y el preventivo radical.
1. Modelo garantista
El modelo garantista, denominado también “modelo liberal”, se basa en la
idea de que el ejercicio del poder penal, en cualquiera de sus manifestaciones,
(101) A diferencia de lo expuesto, el Código de Procedimientos Penales, en su versión original, adoptaba

otra opción politica al prever lo siguiente: “El juez instructor puede dictar orden de comparecencia o
detención contra el que presume culpable”.
(102) Desde el punto de vista teleológico, las medidas de coerción procesal se diferencian de las medidas de
coerción sustancial (penas o consecuencias accesorias) que buscan garantizar, entre otros aspectos, los
ñnes propios de la prevención general, por cuanto su imposición procede con la finalidad de evitar la
frustración de la averiguación de la verdad o garantizar la aplicación de la ley penal. En este sentido,
véase el capítulo primero de la presente obra.
debe tener límites(103), es decir que el ejercicio de la política criminal debe

ser racional y limitado(104)105.
De ahí que F errajolú10^ sostenga que este modelo constituye un pa

rámetro de racionalidad, de justicia y de legitimidad de la intervención pu
nitiva que nació como una réplica al creciente desarrollo de la divergen
cia que existía en diferentes latitudes entre los principios establecidos en la
Constitución y la legislación penal ordinaria, la jurisprudencia y las prác
ticas administrativas o policiales. En esa línea, el citado autor precisa que
el garantismo designa a un modelo normativo de Derecho que, en el pla
no político, supone una técnica de tutela capaz de minimizar la violencia y
de maximizar la libertad; mientras que, en el plano jurídico, comprende un
sistema de vínculos impuestos a la potestad punitiva del Estado en garan
tía de los derechos de los ciudadanos.
En consecuencia, este modelo implica que la interpretación que se rea

lice de las normas vinculadas al ejercicio de la coerción no debe desnatu
ralizar el equilibrio existente entre los fines del instituto y la debida obser
vancia de dichos valores constitucionales.
Así, el modelo garantista se caracteriza por lo siguiente:
a. Reconoce la supremacía del derecho a la libertad;
b. Propugna medidas alternativas a la prisión provisional;
c. Afirma que esta tiene únicamente fines procesales (peligro de fiiga) y

que la peligrosidad procesal no se presume; y,
d. Sostiene que la potestad persecutoria es limitada.
2. Modelo eficientista
Este modelo se caracteriza por subordinar el valor libertad al principio
de autoridad, desconociendo la idea de límites al poder penal.
(103) Para Binder, este modelo se caracteriza por tomar decisiones de autolimitación y se basa en Sos prin
cipios de legalidad y certidumbre. B inder, Política criminal, p. 36.
(104) B inder, Política criminal, p. 36.
(105) FekraJoli, Derecho y razón, pp, 851-852.
En este modelo la observancia y el cumplimiento de los derechos fun

damentales pasan a un segundo plano, bajo la justificación de situaciones
de emergencia o políticas coyunturales. En consecuencia, los derechos a la
libertad y a la presunción de inocencia se relativizan, pues se opta por me
didas que no solo los pervierten, sino que se convierten en reglas de pro
cedimiento (decisionismo).
Este modelo se caracteriza por lo siguiente:
a. Una inversión de valores, pues la libertad pasa a ser la excepción y la

detención se convierte en anticipo de pena.
b. Una instrumentalización de los operadores del Derecho, ya que en este

modelo los jueces abandonan su tradicional e imperativo deber de ga
rantizar la defensa de los derechos fundamentales y asumen una fun
ción persecutora y parcializada, ajena a su función suprapartes.
c. Se manifiesta, generalmente, mediante la regulación de normas de se

gundo orden (códigos, leyes especiales, etc.) que alteran y subvier
ten la política criminal principista contenida en la Constitución. De
este modo, no solo encontramos una falta de coherencia intrasisté-
mica en el sistema penal, sino además una legislación que podría ser
inconstitucional. ■
d. La potestad persecutora se reconduce a diversos órganos ajenos al Po

der Judicial (policía o agentes paramilitares, entre otros).
e. La potestad persecutoria resulta desdibujada debido a la influencia de

la prensa mediática y los juicios paralelos. Esta ya no se proyecta ni
estructura en relación a fines institucionales, sino al compás de la opi
nión pública y a la necesidad de mantener una aprobación popular.
f. Un sobredímensionamiento de Ja observancia de los derechos de la víc

tima hasta el extremo de utilizar este argumento como excusa para la
intervención del Estado en la esfera de libertad del ciudadano.
g. Se flexibiliza el respeto a la libertad ante los requerimientos coyuntu

rales de la política de seguridad ciudadana.
74
Por lo general, el marco legal que regula estos procedimientos estable

ce límites que, como bien señala Binderi106*, cumplen una función cosmé
tica o decorativa porque en cualquier momento, si el poder lo decide, tales
límites pueden ser sobrepasados.
Así, este modelo se encuentra recogido en nuestro ordenamiento, tan

to en el plano legislativo como jurisprudencial.
Desde el plano legislativo, por ejemplo, el modelo eficientista se ad

vierte en la opción política vinculada a iniciativas legislativas han tenido
como objeto la continua ampliación de la prisión preventiva y al modo de
su aplicación.
Así, respecto del plano legislativo se advierte una constante ampliación

del plazo de la prisión preventiva. En la versión original del artículo 137
del CPP de 1991 se establecía que la detención preventiva en procedimien
tos especiales no debía ser mayor de 12 meses, luego dicho plazo se am
plió a 15 meses (D. Ley N° 25826) y posteriormente a 18 (Ley N° 27553).
Lo propio también sucedió respecto de la prórroga de los plazos, de modo
que si bien en un inicio el plazo ordinario en procedimientos especiales
podía extenderse hasta 24 meses, luego ello se prorrogó hasta 30 meses
(D. Ley N° 25826), bordeando, finalmente, los 36 meses como máximo
(Ley N° 27553) y quedando abierta la posibilidad jurisprudencial de dupli
car este último plazo hasta 72 meses. Fuera de estos supuestos, cabe seña
lar la existencia de diversos proyectos de ley a través de los cuales se pro
ponía ampliar dicho plazo hasta 108 meses (9 años)106(107).
(106) Este autor sostiene que el modelo eficientista se caracteriza por el desdibujamiento de la potestad per
secutoria, pues en este se faculta la coerción a órganos no judiciales (por ejemplo, a la Policía); por el
fomento de los juicios paralelos representados por las versiones que ofrecen los medios de comunicación;
por la contemporización con los insistentes discursos mediáticos y sociales de que en el proceso penal se
reconocen demasiados derechos al incriminado, y do a la víctima ni a la sociedad, y que por esta razón
se avanza muy poco o fracasa cualquier esfuerzo de lucha contra una creciente criminalidad; y por la
flexibílización del respeto a la libertad ante las necesidades coyunturales de la inseguridad ciudadana,
Binder, Política criminal, p. 35.
(107) Véase el Proyecto deLeyN0 8038/2003 propuesto por el señor congresista Carlos F uerero. La exposición
de motivos del proyecto señala que “La añadidura 'un plazo igual a aquellos señalados en el párrafo
anterior, según corresponda', aclara el tema: En principio, las detenciones duran 9 y 18 meses. Por el
primer párrafo, algunos casos pueden ascender a 27 y 54 meses. Por disposición del segundo párrafo,
las detenciones que no hayan sido ampliadas según el primer párrafo podrán ascender a 18 y 36 meses,
respectivamente. Las que ya hubiesen sido triplicadas, podrán duplicarse a 54 y 108 meses”, Esta opción
legislativa atentaría contra las principios de proporcionalidad y de excepcionalidad de la detención, pues
_______________________________________________________ 75
Al respecto, tenemos que a través del D. Leg N° 1206 se dispuso en la

segunda disposición complementaria final la entrada en vigencia a nivel na
cional del artículo. 272 del CPP de 2004 que prescribe; “ 1. La prisión pre
ventiva no durará más de nueve meses. 2. Tratándose de procesos comple
jos, el plazo límite de la prisión preventiva no durará más de 18 meses” .
De otro lado, luego de diversas modificatorias, resulta que la potestad

de prolongar la medida de prisión preventiva de oficio también fue con
cedida al juez, de conformidad con la versión actual del articulo 137 del
CPP de 1991. .
En esta misma línea, el modelo eficientista se ha materializado en las

continuas modificatorias que se realizaron respecto de la flagrancia, con la
única finalidad de ampliar los supuestos de detención.
Así, la acepción de flagrancia, que originalmente permitía la detención

cuándo (i) el agente era sorprendido y capturado en el acto de perpetración
del delito o, en su caso, (ii) era visto en esas circunstancias y huye, siendo
capturado en el transcurso de la persecución inmediata (art. 81.1 CdPP),
fue ampliada, de modo que a partir del 28 de enero de 2003, dicho instituto
se manifestaba cuando (i) la realización del acto punible es actual y, en esa
circunstancia, el autor es descubierto, o (ii) cuando el agente es perseguido
y detenido inmediatamente de haber realizado el acto punible o (iii) cuan
do es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaban de ejecu
tarlo (Ley N° 27934).
Si bien esta acepción fue la que se incorporó en la versión original del

artículo 259 del CPP de 2004, tenemos que, tres años más tarde, el 21 de ju
lio de 2007, la flagrancia volvía a sufrir una variación en su concepto. Así,
de acuerdo a los Decretos Legislativos N°s 983 y 989, la flagrancia se pro
ducía cuando una persona, (i) además de haber sido descubierta en la reali
zación del hecho punible o habiendo acabado de cometerlo, se encontraba
dentro de los siguientes supuestos: (ii) H a huido y ha sido identificado in
mediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agra
viado, o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio au
diovisual o análogo que haya registrado imágenes de este y, es encontrado
convertiría a esta en una medida permanente durante todo el proceso posible de extenderse inclusive
hasta 9 años.
76
Medidas de coerción personal en e) proceso penal
dentro de las 24 horas de producido el hecho punible, o (iii) es encontrado

dentro de las 24. horas, después de la perpetración del delito con efectos o
instrumentos precedentes de aquel o que hubieren sido empleados para co
meterlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su proba
ble autoría o participación en el hecho delictuoso.
Dos años después de dicha modificatoria, el 9 de junio de 2009 dicho

concepto de flagrancia quedó sin efecto mediante la promulgación de la
Ley N° 27932; de modo que se retomó el concepto primigenio, plasmado
en la Ley N° 27934 y en el artículo 259 del Código Procesal Penal de 2004,
No obstante ello, al año siguiente el legislador vuelve a regular la versión
que había sido derogada en el 2009, con lo cual hasta la fecha nuestro or
denamiento no solo tiene incorporado el instituto de la “flagrancia” o “pre
sunción de flagrancia”, sino también el de la “flagrancia' virtual”, con lo
que los supuestos de detención policial y aprehensión por particulares son
mayores, no obstante carecer de un serio problema respecto del estándar
de prueba que supone intervenir a los justiciables dentro de dicho marco.
Dentro del plano jurisprudencial, también se advierte este modelo des

de el momento en que la medida de coerción personal, como es el manda
to de detención preventiva, es justificada en las “actitudes y valores mora
les del procesado”c,08), como si el Derecho penal estuviera en condiciones
de instituir o fijar un estándar de “moralidad” oficial, que al no ser atendi
do u observado por el justiciable autorice su encarcelamiento preventivo.
En esta misma línea, el Tribunal Constitucional volvió a asimilar este

modelo de coerción procesal personal al referirse a los procesados deteni
dos por los delitos de terrorismo, tráfico ilícito de drogas, violaciones de
derechos humanos, corrupción de funcionarios, como “prontuariados ene
migos públicos de la sociedad”; con lo cual se olvidó, en aquel entonces,
de la presunción de inocencia que también ampara a los procesados mien
tras no exista resolución judicial firme que declare lo contrario(IC9). .1089
(108) En este sentido, el Tribunal Constitucional sostiene que “[l]a existencia o no del peligro procesal debe
determinarse a partir del análisis de una serie de circunstancias que pueden tener lugar antes o durante
el desarrollo de! proceso y que están ligadas, fundamentalmente, a las actitudes y valores morales del
procesado Exp. N° 0298-2003-HC/TC (f. j. 7), caso: Thayron Loza Munárriz.
(109) Exp. N° 3771-2004-HC/TC (f. j. 31), caso: Miguel Cornelio Sánchez Calderón. En dicha resolución, el
Tribuna! Constitucional refiere que “(...) es deplorable que en los casos de crímenes no convencionales
los agentes detenidos por los delitos de terrorismo, tráfico ilícito de drogas, violaciones de derechos
humanos, corrupción de funcionarios, en vista de que los órganos judiciales competentes no han
77
3. Modelo preventivo radical

Este modelo busca la seguridad a cualquier costo, sobre la base de ar
gumentos que sostienen que la actuación del Estado y del sistema de jus
ticia penal debe estar dirigido, antes que nada, a evitar la sola posibilidad
de preparación de un delito.
Así, el modelo en referencia se manifiesta en las duras medidas que se

implementan en casos de criminalidad violenta, como el terrorismo inter
nacional. No resulta exagerado advertir el enorme riesgo de que una po
lítica de coerción caracterizada por la “tolerancia cero”(1!0) se instrumente
con facilidad en países con instituciones democráticas débiles, gravemente
desiguales que estimulan la intranquilidad, cuando no la convulsión social.
Una de las manifestaciones de este modelo, muy presente y caracterís

tico en el Perú de los últimos años, es el fenómeno de la emergencia penal.
La emergencia es un concepto ligado a la idea de crisis, de brevedad,

de excepcionalidad y de imprevisibilidad(1I1). El modelo de emergencia por
definición constituye una respuesta inmediata a un determinado proble
ma social que se presenta también de manera imprevista y que genera una
gran afectación al interés público, gran alarma social y alto grado de inse
guridad cíud adana. ....... »
En lo que al proceso penal se refiere, el modelo de emergencia privi

legia los valores de orden público y seguridad ciudadana en desmedro del
valor libertad. Son manifestaciones de un modelo de emergencia penal, la
legislación antiterrorista dictada en la década de 1990, entre ellos los de
cretos leyes N°s 25475, 25659, 25708 y 25880.
sentenciado antes de vencido e! plazo máximo de detención previsto por la ley (Código Procesal Penal;
art. 137), resultan favorecidos en virtud de ello, lo que permite en numerosos casos, la excarcelación
inmediata de prontuariados enemigos públicos de la sociedad, situación que, además, implica riesgo
de fuga”.
(110) Como lo señala Arroyo, la concepción de “tolerancia cero” representa una ruptura con el fatalismo de lo
que solía llamarse el “nada funciona”. De acuerdo a ella, no importa por qué se delinque. Lo importante
es hacer valer la ley, y quien la transgreda se tendrá que atener a las consecuencias, bajo la fórmula de
■ ' “guerra sin cuartel a la delincuencia”, La tolerancia cero es una ideología sobre el delito que abreva de
principios morales y despliega una serie de conocimientos criminológicos de carácter gerencial. A rroyo,
Evaluando la estrategia Giuliani, < http://escholarship.org/uc/item/0p66x3vx.pdf>.
(111) VaSSALLI, en D erech o p e n a l hoy, p. 427.
78 _______________________________________________________
Dentro de este contexto, también es ilustrativo citar el tratamiento que

ha recibido la flagrancia en los últimos años, pues, bajo el argumento de re
forzar la lucha contra la criminalidad, se ha ampliado el concepto de dicha
institución que inicialmente adoptaba uno restrictivo (art. 81 CdPP) a uno
amplio. Así, la flagrancia, en el Código Procesal Penal de 2004 (art. 259)
comprende, incluso, aquellos supuestos en que el agente, a pesar de no ser
sorprendido ni capturado en el momento preciso de la comisión del delito,
1) ha huido y ha sido identificado inmediatamente después de la perpetra
ción del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra persona que haya
presenciado el hecho, o por medio audiovisual o análogo que haya regis
trado imágenes de este y, es encontrado dentro de las 24 horas de produ
cido el hecho punible; o 2) es encontrado dentro de las 24 horas posterio
res a la perpetración del delito, con efectos o instrumentos procedentes de
aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en sí
mismo o en su vestido, que indiquen su probable autoría o participación en
el hecho delictuoso.
Ahora bien, revisados los modelos de coerción existentes, la pregunta

que surge es a qué modelo se adhiere el sistema peruano.S
i
Si tuviéramos que ceñimos al marco constitucional, específicamente

en el artículo 1 que reconoce a la defensa de la persona humana y el respe
to de su dignidad como el fin supremo de la sociedad y del Estado, el ar
tículo 2.24 que reconoce el derecho a la libertad y seguridad personales,
el artículo 2.24.e que establece la presunción de inocencia, el artículo 43
que establece los lincamientos de nuestro ordenamiento sobre la base de
un Estado democrático, así como el artículo 44 que establece como deber
primordial del Estado, entre otros, garantizar la plena vigencia de los de
rechos humanos y la seguridad, y los tratados internacionales sobre Dere
chos Humanos de los que el Perú es parte, diríamos que nuestro ordena
miento ha adoptado un modelo garantista, en tanto está acorde a los pos
tulados que este exige; sin embargo, la legislación de segundo orden (por
ejemplo algunas disposiciones de represión al terrorismo y corrupción de
funcionarios) y la jurisprudencia emitida por algunos órganos jurisdiccio
nales (por ejemplo en aquellos casos de prolongación excesiva de la deten
ción preventiva o detención domiciliaria) hacen que el modelo constitucio
nal pierda sentido y se convierta en uno de corte mixto.
III. M edidas de coerción procesal personal en particular
1. Detención policial
El carácter excepcional de esta medida no se funda únicamente en los
supuestos que permiten su aplicación, sino también en que su ejecución
procede sin control judicial previo(m).
Dada esta particularidad, la detención policial se configura como una

medida de carácter coercitivo que exige, especialmente, una regulación nor
mativa uniforme y coherente, pues la promulgación, modificación y dero
gación indiscriminada de la legislación sobre el particular puede poner en
grave peligro la libertad personal de los ciudadanos.
Teniendo en consideración dicho riesgo, es saludable que nuestra Cons

titución Política haya previsto directamente los límites para el ejercicio del
poder coercitivo materializado en la detención policial, con lo cual se bus
ca evitar la manipulación de este instituto para satisfacer fines ajenos a su
naturaleza, consistentes, por ejemplo, en mantener al ciudadano privado de
su libertad por tiempo indeterminado, bajo la competencia de un funciona
rio adscrito al Poder Ejecutivo112(1I3).
1.1. Concepto
La detención policial es una medida precautelar, de carácter extraju
dicial, que consiste en la privación de la libertad de los individuos descu
biertos en flagrante comisión de delito con la finalidad de asegurar la pre
sencia de aquellos ante la autoridad competente y la efectividad del pro
ceso penal.
(112) De ahí que autores como G onzález N avarro prefieran denom inar a esta m edida de coerción
como “detención adm inistrativa”. G onzález N avarro, Sistema de juzgamiento penal acusatorio,
pp. 646-648.
(113) Un ejemplo se advierte en el caso Tibi vs. Ecuador, llevado ante la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. De acuerdo a la demanda, el señor Tibí fue arrestado sin orden judicial por oficiales de la
policía el 27 de setiembre de 1995, mientras conducía su automóvil poruña calle de la ciudad de Quito,
Ecuador. Posteriormente, fue trasladado a la ciudad de Guayaquil, donde fue recluido ilegalmente en
una cárcel durante 28 meses, hasta el 21 de enero de 1998. SCIDH, caso: Tibi vs. Ecuador (párr. 3),
7 de setiembre de 2004.
8 0 ________________________________________ ________________
1.2. Finalidad
La detención policial tiene dos finalidades, las cuales consisten en ase
gurar, por un lado, la presencia del imputado ante la autoridad competen
te0145 y? por otro, la efectividad del proceso penal.
De una aproximación a estas finalidades se aprecia que la primera de

ellas se encuentra regulada en los artículos 2.24.f de la Const., 7.5 de la
CADDHH y 9.3 del PIDCP, disposiciones con rango constitucional de los
cuales se desprende el derecho del detenido a ser llevado inmediatamente
ante la autoridad judicial u otra autoridad con competencia para realizar el
control de legalidad de la detención015>.
Así, esta finalidad se materializa en el deber que tiene: la policía de po

ner al detenido, en el caso del Código de Procedimientos Penales, a dis
posición del órgano jurisdiccional0165 sin perjuicio de comunicar inmedia
tamente del hecho al fiscal (art. 1 de la Ley N° 27934) o, dentro del mar
co del Código Procesal Penal de 2004, a disposición del Ministerio Públi
co (art. 263.1). Sin perjuicio de ello, el policía deberá comunicar de la de
tención al juez de investigación preparatoria cuando el motivo de la ejecu
ción de esta medida gire en tomo a la investigación de los delitos de terro
rismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas (art. 263.1 in fine CPP de 2004).
En cualquiera de estos supuestos, el fundamento de esta finalidad radi

ca en la necesidad de que toda privación de libertad, por muy excepcional
que fuese, debe estar sujeta al control de legalidad materializado en el de
ber, por parte del juez o del fiscal -d e acuerdo a la normativa procesal vi
gente en cada caso-, de verificar la concurrencia o no de los presupuestos
que hayan legitimado la procedencia de esta medida0175. -14567
(114) En este sentido, Gimeno Sendra/Conde Pumpido/Garberí Llobregat, L os procesos penales, t. VI,
p. 76; P eña Cabrera Freyre, Derecho procesal penal, t. II, pp. 38-39; San M artín Castro, Estudios
de Derecho procesal penal, pp. 256-257, entre otros.
(115) Con ello comprendemos la función de control que recae sobre el fiscal respecto de la detención. Así
lo sostuvo el Tribunal Constitucional al explicar que el “(...) control del plazo de la detención debe
ser efectuado tanto por el representante de¡ Ministerio Público como por el juez competente, según
corresponda, sin que ambos sean exciuyentes (...)”. Exp. N° 06423-2007-PHC/TC (f. j. 11), caso:
Alí Guillermo Ruiz Dianderas.
(116) B ernal C uéllar /M ontealegre Lynett, El proceso penal II, p. 409; L ópez M asle, en Derecho
procesal penal chileno, 1.1, p. 374; V élez M ariconde, Derecho procesal penal, í. II, p. 503; entre
o tro s..
(117) Así, la Corte Interamericana precisó que con el control judicial inmediato “(...) se evitan las arbitra
riedades, pues con la pronta intervención judicial se perm ite d etectar y prevenir amenazas
__________________________________________________________________ 31
La segunda finalidad de la detención policial consiste en asegurar la

efectividad del proceso penal (art. 1 Ley 27934, vigente en los distritos ju
diciales donde aún rige el Código de Procedimientos Penales; y arts. 67.1
y 68.1 .h CPP de 2004).
Dicho fin se fundamenta en el deber de la Policía de asegurar la fuente

de prueba y evitar que el sospechoso pueda contaminar o sustraer elemen
tos de convicción determinantes para la fase de investigación previa o dili
gencias preliminares, sea en presencia o ausencia del fiscal, pero, en cual
quiera de los casos, informándole inmediatamente de las acciones tomadas.
De ahí que la detención policial procede durante la sustanciación de

diligencias urgentes, tales como el reconocimiento o el acopio de prueba
preconstituida, entre otros, con la finalidad de que el juez o, en su caso, el
fiscal, puedan ejercer sus respectivas atribuciones.
1.3. Presupuestos materiales

Toda vez que la detención policial procede en úna fase procesal preca
ria por naturaleza, los presupuestos materiales (fumus boni iuris y pericu-
lum in mora) aparecen estrechamente vinculados con un instituto en par
ticular: la flagrancia. Por tal motivo, el análisis sobre dichos presupuestos no
puede desvincularse de los elementos constitutivos de este último instituto.
Si bien la flagrancia, desde el punto de vista etimológico, hace referen

cia al hecho probado por sí mismo, con certeza de veracidad, que no pue
de ser discutido(11S); desde el punto de vista legal se le ha atribuido diversos
significados contrarios a la naturaleza del propio instituto y con la finalidad,
entendemos, de ampliar los supuestos de privación de libertad.
contra la vida o tratos inhum anos, com o tam bién lo sostiene la C orte E uropea de D erechos
H um anos, la cual precisó que la falta de reconocim iento de la detención de una persona
es u n a grave violación a este derecho". SCIDH, caso: Bulacio vs. Argentina (párr. 129), 18 de
setiembre de 2003.
(118) A consideración de Brichetti, “(...) el instituto déla flagranc ia fue tratado ampliamente por los prác
ticos medioevales especialmente en relación al arresto, al rito y a las pruebas, y todos concordaban en
afirmar que en la hipótesis de flagrancia el delito es ya, por sí mismo, manifiesto, notorio (entendida
esta última palabra en el sentido de manifiesta), de manera que no es necesaria ulterior prueba para
constatarlo, y que el juez puede tomar inmediatamente conocimiento del mismo”. B richetti, en La
'evidencia' en el Derecho procesa! penal, p, 163.
82 __ _____________________________________________________
Así, el instituto en referencia, dentro de nuestro ordenamiento, tiene

hasta tres acepciones: la flagrancia en sentido estricto, la cuasiflagrancia y
la presunción de flagrancia (art. 259 CPP de 2004, vigente en todo el país
en virtud de las Leyes N°s 29372 y 29569).
Teniendo en cuenta los criterios de inmediatez temporal y personal de

sarrollados por el Tribunal Constitucional0195, podemos advertir que la fla
grancia en sentido estricto supone que el agente es descubierto en el mismo
instante (inmediatez temporal) en que ejecuta el delito (inmediatez perso
nal); la cuasiflagrancia indica que el agente es perseguido y capturado in
mediatamente luego (inmediatez temporal) de haber ejecutado el delito (in
mediatez personal), siempre y cuando no se ie haya perdido de vista hasta
su inmediata captura; mientras que la presunción de flagrancia se manifies
ta cuando el autor es descubierto con los objetos o huellas que indican que
este presuntamente acaba de cometer o participar en la comisión delito (in
mediatez personal)0205, dentro del plazo de 24 horas (inmediatez personal).
No obstante ello, cabe indicar que dicha opción legislativa es el resulta

do de un lento proceso legislativo nada pacífico. Así, la acepción original de
la flagrancia, prevista en el artículo 81.1 del CdPP11920(121), fue ampliada a par
tir del 28 de enero de 2003, luego de la promulgación de la Ley N° 27934.
Según este instrumento legal, la flagrancia se producía “( . . .) cuando la rea
lización del acto punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descu
bierto, o cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente de ha
ber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas
(119) En este sentido, Exp. N° 01324-2000-HC/TC (f. j. 2), caso: Florencio Chávez Abarca; Exp.
N° 1318-2000-HC/TC (f. j. 2), caso: Cornelio Lino Flores; Exp. N° 00 828-20 03-HC/TC (ff. jj. 2 y 3),
caso: Frida Anita Díaz; Exp. N° 2096-2004-HC/TC (f. j. 4), caso; Eleazar Camacho Fajardo; Exp.
N° 01923-2006-HC/TC (f. j. 5), caso: Jorge Manuel Chipulina Fernández; Exp. N° 06142-2006-HC/TC (ff.
jj. 5 y 6), caso: James Yovani Rodríguez Aguirre; Exp. N° 06646-2006-PHC/TC (f. j. 3), caso: Alberto
Gonzalo Vega Sánchez; Exp. N° 01871-2009-PHC/TC (f. j. 4), caso Daniel Ricardo Ramos Gonzales;
Exp. N° 01203-2012-PHC/TC (f. j. 5), caso: Merlo García Jaramillo; entre otros.
Cabe indicar que dicho desarrollo jurisprudencial no fue uniforme, pues mediante Exp. N° 3766-2004-
PHC/TC (f. j. 4), caso: M.I.V.Ch., el Tribunal Constitucional señaló que “la flagrancia en la comisión
de un delito requiere el cumplimiento de cualquiera de los dos requisitos siguientes: a) la inmediatez
temporal y b) la inmediatez personal”.
(120) Exp. N° 2096-2004-HC/TC (f. j. 4), caso: Eleazar Camacho Fajardo; Exp. N° 03691-2009-HC/TC (f. j. 16),
caso; Luz Emérita Sánchez Chávez; Exp. N° 01203-2012-HC/TC (f. j. 5) caso: Merlo García Jaramillo;
y Exp. N° G7376-2Q05-PHC/TC (f j. 4), caso: Salvador Bailetti Valencia. ■
(121) De acuerdo al artículo 81.1 del CdPP, la flagrancia procedía únicamente si el agente era sorprendido y
capturado en el acto de perpetración del delito o, en su caso, era visto en esas circunstancias y huye,
siendo capturado en el transcurso de la persecución inmediata.
que revelan que acaba de ejecutarlo.” Este concepto también fue adopta
do en la regulación de la versión original del artículo 259 del CPP de 2004,
suscrito el 22 de julio de 2004.
Siguiendo con la evolución legislativa respecto del tratamiento de la

flagrancia, debemos m encionar que mediante los Decretos Legislativos
N°s 983 y 989 se modificó el concepto anteriormente señalado, y se incor
poró la flagrancia virtual o inteligente(122), a pesar de su evidente contradic
ción terminológica.
Así, de acuerdo a los citados decretos legislativos, a partir del 21 de ju

lio de 2007, la flagrancia se producía cuando una persona, además de haber
sido descubierta en la realización del hecho punible o habiendo acabado de
cometerlo, se encontraba dentro de los siguientes supuestos: (i) Ha huido
y ha sido identificado inmediatamente después de la perpetración del he
cho punible, sea por el agraviado, o por otra persona que haya presenciado
el hecho, o por medio audiovisual o análogo que haya registrado imágenes
de este y, es encontrado dentro de las 24 horas de producido el hecho puni
ble, o (ii) es encontrado dentro de las 24 horas, después de la perpetración
del delito con efectos o instrumentos precedentes de aquél o que hubieren
sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido
que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso.
Casi dos años después, en 9 de junio de 2009 dicho concepto de fla

grancia queda sin efecto mediante la promulgación de la Ley N° 27932. En
virtud de esta disposición se decidió retom ar al concepto primigenio, plas
mado en la Ley N° 27934 y en el artículo 259 del CPP de 2004.
No obstante ello, el 25 de agosto de 2010 se modifica nuevamente los

alcances de la flagrancia. Asi, con la entrada en vigencia de la Ley N° 29569
se reincorpora la derogada acepción de flagrancia virtual.
Una primera conclusión que cabe extraer de lo reseñado consiste en

que, luego de más de 60 años de vigencia del artículo 81.1 del CdPP, en el
transcurso de siete años y medio (desde el 28 de enero de 2003 hasta el 25
de agosto de 2010), el instituto de la flagrancia ha mutado hasta en cuatro
oportunidades, con lo que se advierte una evidente inestabilidad política al
(122) O ré Guardia/L oza Ávalos, ¿En busca de un proceso pena) eficiente?. Disponible en: <www.incipp.
org,pe>.
interior del poder legislativo que trastoca la finalidad última del principio
de legalidad en este extremo: brindar seguridad jurídica a la sociedad y do
tar de predictibilidad al ordenamiento en su totalidad(123)12456.
Otra conclusión consiste en que, no obstante dichos cambios legisla

tivos, se advierte una política criminal ausente o, en su caso, mal enfoca
da. Así, las modificaciones legales tendientes a la ampliación constante del
concepto de flagrancia no inciden directa ni indirectamente en la alegada
necesidad de disminuir la sensación de inseguridad ciudadana(124\ pues ta
les iniciativas parten de un presupuesto en común: la comisión del delito
que se busca reprimir, mas no preveniríl25).
Dentro de este contexto, también consideramos que la última acepción

de flagrancia-denom inada “flagrancia virtual’Î2S)- pone en peligro el ejer
cicio del derecho a la libertad personal por las siguientes razones. Primero,
porque dicha opción legislativa supone privar del ejercicio de la libertad
del justiciable con un estándar de prueba por debajo, incluso, del requerido
(123) Dicho fenómeno es catalogado por Taruffo como una manifestación de la crisis de la legalidad vincu
lada a la creciente complejidad y confusión de la ley procesal. Taruffo, La prueba, pp. 195-196.
(124) En efecto, dicho fundamento se advierte,.por ejemplo, en la exposición de motivos esbozada en torno
del D. Leg. N° 989. Según dicho documento, la flagrancia virtual se incorporó debido a la necesidad de
que el concepto jurídico de flagrancia debe ser acorde a la realidad actual y a los avances tecno
lógicos (.. .)", a efectos de “(...) revertir la actual y negativa percepción de la ciudadanía sobre la tardía
intervención de la autoridad policial, agravada por la lentitud con la que actúa el aparato judicial”. En
este sentido, agrega la exposición de motivos que las % . .) normas, las instituciones tienen por objeto
procurar satisfacer el interés de la persona, del ciudadano que espera del Estado una respuesta oportuna
y eficaz, que prevenga y sanciona infracciones o violaciones al pacto social de convivencia pacifica”,
por lo que es preciso recoger el clamor de la población destinataria del ‘orden jurídico’ (..,)”.
(125) Si el objetivo de la opción legislativa fuese realmente disminuir la sensación de inseguridad, considera
mos que la medida más idónea sería invertir en medidas de prevención de carácter extrapenal, pues lo
contrario -utilizar el Derecho penal como un instrumento de prima ratio- tiene como resultado el uso
indiscriminado del tuspuniendi que se materializa en la sobrecrlminalización de ciertas conductas que,
a largo plazo, pone en riesgo el aparato judicial en sede penal con la sobrecarga procesal. Un ejemplo
ds los efectos perniciosos de dicho fenómeno se advierte en la tipificación del delito de omisión de
asistencia familiar, cuya represión no tiene un real fin disuasorio, conforme se advierte en el incremento
constante de carga procesal, incluso, en los distritos judiciales que se rigen por el Código Procesal Penal
de 2004. '
Ello se advierte, por ejemplo, en el cuadro estadístico proyectado por el Ministerio Público, en relación
a la incidencia de causas penales por la presunta comisión del delito de omisión de asistencia familiar.
Según dicho cuadro, entre los meses de enero a marzo de 2010 en 22 distritos judiciales se ha identificado
el aumento de procesados en calidad de detenidos, hasta en un 300%, pues de 236 casos pendientes
al comenzar el mes de enero, se ascendió hasta los 647 casos. Sobre el particular, Chávez DE Yara,
Asistencia familiar, <http://www.mpfn. gob.pe/images/carte]era/06092010120315_BOLETIN2.pdf>.
(126) O ré Guardia/L oza Avalos, ¿En busca de un proceso penal eficiente?, <www.incipp,org.pe>.
para entablar formalmente la imputación02”0. Segundo, porque flexibiliza

el elemento temporal, de modo que la detención puede proceder a pesar de
subsistir alguna duda respecto a la relación entre los hechos cometidos y la
atribución de ellos a la persona°28).
1.4. Plazo
De acuerdo a lo dispuesto en la Constitución Política, ninguna perso
na puede mantenerse detenida por un plazo mayor de 24 horas más el tér
mino de la distancia, salvo que el delito materia de investigación sea te
rrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas. En estos casos, el plazo no
deberá superar los quince días naturales (art. 2.24.f Const.). Este límite al
ejercicio del poder punitivo también fue recogido en los artículos 264.1 y
264.2 del CPP. de 2004.
Cabe precisar que las posibles variaciones de los plazos legalmente es
tablecidos por razones del término de la distancia no están supeditados a
la discrecionalidad de cada operador, sino que estas deben tomar como re
ferente ¡o establecido en la Res. Adm. N° 1325-CME-PJ que tiene vigen
cia en todo el país.
Así, por ejemplo, si la detención policial se produjo en Puno por un de

lito cuya sustanciación le compete al órgano jurisdiccional que se encuentra
en Lima, el plazo de privación de libertad puede superar las 24 horas esta
blecidas inicialmente hasta un máximo de 72 horas adicionales, de confor
midad con la resolución administrativa citada anteriormente.
Sin perjuicio de ello, consideramos que el policía, el fiscal o el juez,

dependiendo del momento procesal, debe evaluar la detención policial
en atención al caso concreto, de modo que el detenido (aún no imputado
formalmente) puede ser liberado aun cuando no se ha agotado el plazo 1278
(127) Sostenemos ello porque si la flagrancia debe suponer una evidencia directa e inmediata del hecho
delictuoso que se viene realizando o qne se acaba de realizar (Exp. N° 05423-2008-PHC (f. j. 10), caso:
Segundo Miguel López Aybar); entonces, el hecho de que la ley flexibilice la exigencia de inmediatez
temporal supone que la privación de libertad puede proceder ante la mera existencia de sospechas 0
indicios, en manifiesta oposición a la necesidad de cautelar la libertad personal.
(128) O ré G uardia /L oza Avalos, ¿En busca de un proceso penal eficiente?, < www.incipp.org.pe>.
86 _____________ ,____________________________________________________
legal, siempre que dicha m edida resulte innecesaria para garantizar el

objeto de cautela029).
2. Aprehensión por particulares

La aprehensión por particulares, denominada legalmente como “arres
to ciudadano” (art. 260 del CPP de 2004), es una autorización legal para
que cualquier persona pueda aprehender a todo aquel que es descubierto
en flagrancia030*.
De ahí que la regulación de dicho instituto resulte de vital importancia,

pues no solo optimiza la persecución del delito; sino que también genera
el espacio adecuado para que la población civil cumpla un rol activo en el
control del delito que, en ocasiones, se frustra por la rebeldía en la que pre
meditadamente incurre el imputado para evitar el inicio del proceso penal.
Teniendo en consideración lo expuesto, entendemos que el baremo ade

cuado para medir la eficacia de la aprehensión por particulares debe girar en
tomo de la incidencia de causas penales que, a pesar de haberse cometido
en flagrancia, no es informada a la entidad competente o no ha podido pros
perar porque el indiciado ha logrado fugarse; mas no en función de la tasa
de criminalidad que, según la opinión de algunos medios de comunicación,
ha incrementado030. Lo sostenido se fundamenta en que la procedencia de12930
(129) En este sentido, el Tribunal Constitucional explica que “{•.,) el límite máximo de la detención será el
que resulte estrictamente necesario para realizar las actuaciones o diligencias Exp, N° 06423-
2007-PHC/TC (f. j. 10), caso: Alí Guillermo Ruiz Dianderas.
(130) Distinto es e] caso de la “cadena ronderil” que se practica al interior de las comunidades campesinas
y nativas, pues de acuerdo a dicho instituto se permite al rondero no solo aprehender sino también
detener al presunto delincuente, con la finalidad de conseguir que admita su responsabilidad O, en su
caso, sancionarlo luego de haber determinado su participación en los hechos. En este sentido, Bazán
CerdÁn , El arresto ciudadano y la "cadena ronderil", <http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/
modulos/documentos/descargar.php?id=3800>.
De ahí que, a diferencia de la aprehensión por particulares que se configura únicamente como medida
de coerción procesal; la “cadena ronderil” se presenta como un instituto de doble naturaleza: como un
acto de investigación tendiente a la obtención de la declaración del presunto autor del delito y como
una medida de carácter sancionatoria.
Otra diferencia existente entre ambos institutos consiste en que la aprehensión por particulares se en
cuentra regulada dentro del marco de la justicia ordinaria; mientras que la “cadena ronderil” se funda en
el derecho consuetudinario, dentro del marco de la justicia comunal, lo que no impide que, de acuerdo
a la naturaleza del caso, los ronderos también pueden aplicar la aprehensión por particulares, siempre
y cuando respeten los parámetros propios de este instituto.
(131) Nota de prensa de E l C omercio , <http://elcomercio.pe/lima/sucesos/pocos-resultados-leyes-pro-
seguridad-no-han-servido-detener-crimenes-noticia-1542133>.
la aprehensión por particulares se encuentra supeditada al descubrimiento

en flagrancia delictiva, por lo que no puede atribuir a dicho instituto fines
de carácter preventivo desde el plano sustancial.
2.1. Evolución histórica

La aprehensión por particulares no es una institución de reciente
data(m). De hecho, una primera aproximación a este instituto se encon
traba en el artículo 70 del Código de Procedimientos en materia penal de
1863, que prescribía lo siguiente: “infraganti delito se efectuará la cap
tura sin necesidad de orden escrita” . Según esta disposición, en concor
dancia con el artículo .27 del mismo cuerpo normativo, se facultaba a las
autoridades políticas -ajenas a la policía ju d icial- para que, en casos de
flagrancia delictiva, puedan capturar ai indiciado y poner a disposición del
juez, expresando los motivos de la captura132(133)134.
Siguiendo esa opción legislativa, el Código de Procedimientos en M a

teria Criminal de 1920 amplió el ámbito de competencia para proceder con
la aprehensión del descubierto en flagrancia. Así, el artículo 59 del Códi
go en referencia señala: “En caso de flagrante o cuasi flagrante delito, la
detención puede llevarse a cabo (...) por cualquier persona, aún sin orden
judicial (...)”(13,A
Así, también se puede colegir su regulación de la versión original del ar

tículo 81.1 del CdPP, al establecer que la detención provisional del inculpa
do procede cuando este “(...) ha sido sorprendido en el acto de perpetración
(132) Sostienen lo contrario, entre otros, CÁRDENAS Ruiz , El arresto ciudadano y laflagrancia en el marco de
la Ley N °29372, <http:,7www.derechoycambiosocial,com/revísta018/flagrancia.htni>; Chang Kcomt,
Análisis comparado del tratamiento que se da a la detención ciudadana en Perú y España, <http://
departamento.pncp.edu.pe/derecho/iraages/documentos/CTNlS ,pdf>; R osas YaTaco, Derecho procesal
pena!, pp. 590-591; SAN CHEZ VEL ARDE, La detención en el nuevo proceso penal peruano, <http://
perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/aniiario/an_i993_06.pdf>; R omero Pacheco, Actualidad
jurídica, 2008/172, p. 33.
(133) VlTEREO Arias, Exposición comentada de! Código de Procedimientos en Materia Penal del Perú de
1863, p. 75. ’ '
(134) García R ada, al referirse al artículo 59 Código de Procedimientos en Materia Criminal de 1920, sos
tenía que este “(.. .) autorizaba la detención por cualquier persona, aun sin orden judicial en los casos de
‘flagrante o cuasiflagrante delito’. Con mayor precisión este inciso lo denominaba ‘acto de la perpetra
ción del delito’. Ambas frases contienen la misma noción referente a ¡a detención del delincuente en el
momento mismo de su comisión, lo que elimina dudas sobre su autoría”. García Rada, Instituciones
de Derecho procesal penal, t. II, p. 328. Véase también Calle, Código de Procedimientos en Materia
Criminal, pp. 38-39.
Medidas de coerción personal en el proceso pena!
del delito, o en los actos preparatorios del mismo, o huya al ser persegui
do inmediatamente por (...) cualquier persona (.. .)”(13Sf Es decir, según el
legislador de 1939, la aprehensión por particulares que haya sido frustrada
porque el indiciado pudo escapar era considerada como un presupuesto, en
tre otros, para que el juez pueda ordenar la detención provisional.
Lo propio también se advierte en el vigente artículo 193 del CdPP. Se

gún esta disposición, se faculta a un civil (cuando ocupa los cargos de capi
tán, conductor o jefe de buque) para asegurar al presunto delincuente cuando
“(....) en las líneas férreas o barcos ocurre un fallecimiento, o se comete un
delito de homicidio, de lesiones, de incendio, o de cualquiera otra naturale
za (...)” debiendo entregar al aprehendido ante .) la autoridad de policía
más próxima, para que los ponga a disposición del juez competente ( , .
Posteriormente, el artículo 106.8 del CPP de 1991 reguló la aprehensión

por particulares al señalar que “los particulares están autorizados a practi
car la aprehensión en estos casos [de flagrancia delictiva], debiendo entre
gar inmediatamente al afectado a la autoridad policial más inm ediata^135136'.
Cabe indicar que, no obstante la promulgación del citado Código, esta dis
posición nunca entró en vigencia.
De lo expuesto, podemos observar que el instituto de la aprehensión

por particulares forma parte de úna opción política antigua, presente a lo
largo de los códigos procesales en materia penal promulgados desde el ini
cio de nuestra época republicana, y consistente en autorizar a las personas
para colaborar con la función policial referida a la investigación criminal.
2 .2 . Precisión terminológica
A diferencia de lo que sucede con el concepto de la aprehensión por
particulares, podemos advertir que no existe consenso al momento de de
finir la nomenclatura del instituto en referencia.
(135) Cabe indicar que esta disposición legal se mantuvo por cuatro décadas, siendo derogada et 15 de junio
de 1981, luego de !a promulgación dei Decreto Legislativo N° 126, a diferencia del artículo 193 del CdPP
que, hasta la fecha, sigue vigente. -
(136) En igual sentido opina SÁNCHEZ VELARDE, La detención en el nuevo proceso penal peruano,
disponible en: <http://persa.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_1993_06.pdf>.
Así, mientras.algunas constituciones, legislaciones de segundo orden

o juristas se refieren a esta medida de coerción procesal bajo el título de
“detención”0375, otros se refieren a ella bajo la denominación de “captura”0385,
“aprehensión”0395, “arresto”0405, entre otros.
Sobre el particular, consideramos que la denominación apropiada del

instituto, de acuerdo a nuestro ordenamiento, es la “aprehensión”. Así, se
hace referencia a la acción de coger o asir al sospechoso con la finalidad de
retenerlo0415; es decir, que el acto de aprehender no supone retener al afec
tado, sino únicamente llevarlo ante la autoridad competente para que pro
ceda con sus facultades. De ahí que el artículo 260.2 del CPP de 2004, a
pesar de emplear el título de “arresto”, señale expresamente que este ins
tituto no autoriza, en ningún caso, a encerrar o mantener al indiciado pri
vado de su libertad en un lugar público o privado hasta su entrega a la au
toridad policial.
Por lo expuesto, no compartimos la denominación de este instituto bajo

el título de “detención” o “arresto”, pues ambos títulos hacen referencia a
la privación de libertad0425 que, de acuerdo al artículo 2.24.f de la C onst,
únicamente procede en dos supuestos: cuando se ejecuta en cumplimiento 13789402
(137) En este sentido, véase el artículo 59 del Código de Procedimientos en Materia Crimina! de 1920; el
artículo 16 de la Const. mexicana; el artículo 287 del Código Procesal Penal para la nación argentina y
el artículo 490 Ley de Enjuiciamiento Criminal. En doctrina, esta denominación también es empleada
por L ópez M asle, en Derecho procesal penal chileno, 1.1, pp. 372-375;'N osete A lmagro/Tomé Paule,
Instituciones de Derecho procesal, p. 256; R osas Yataco, Derecho procesal penal, p. 590; Roxra,
Derecho procesalpenal, p. 278; Sánchez Velarde, La detención en el nuevo proceso penal peruano,
<http://perso.umfr.ch/derechopen2 l/asset5/files/anuario/an_i993 _O6 .pdi> ; entreoíros.
(138) En este sentido, véase el artículo 70 del Código de Procedimientos en Materia Penal de 1863. En la
actualidad, esta denominación se encuentra recogida en el artículo 302 del Código de Procedimientos
Penales colombiano.
(139) Véase el artículo 23.4 de la Const. boliviana.
(140) Véase el artículo 260 del CPP de 2004. En igual sentido, el artículo 382.1 del Código Procesal Penal
italiano. Siguen esta acepción, autores como P eña Cabrera Freyre, Derecho procesal penal, t. II, p.44;
N ota db prensa N° I10/OCII/DP/2009, <http://www.defensoria.gob.pe/modules/Downioads/prensa/
notasÔOO/NP-llO-OS.pdD-; Bazán Cerdán, El arresto ciudadano y la “cadena ronderil", <http://
www.lozavalos.com.pe/alertamformatm/index.php?mod=documento&com=documento&id=1781>;
CÁRDENAS RUIZ, El arresto ciudadano y la flagrancia en el marco de la ley N° 29372, <http://www.
derechoycambiosocial.com/revista018/flagrancia.htm>. Cabe precisar que este último autor entiende
que el arresto es sinónimo de detención. Por su parte, F lores Chávez utiliza la denominación “arresto”
como sinónimo de “aprehensión”, Flores Chávez, en Nuevo Código Procesal Penal comentado, vol.
I, p. 913. '
(141) En este sentido, AA.VV., Enciclopedia jurídica Omeba, 1.1, p. 742.
(142) García Toma explica que la detención se materializa mediante la privación de libertad en un local
policial o penitenciario con carácter preventivo (García Toma, Análisis sistemático de la Constitución
de una orden judicial o cuando, oficiosamente, la policía lo dispone en ca

sos de flagrancia delictiva043*. Esta situación, como resulta evidente, no se
presenta en los supuestos de la aprehensión.
2.3. Concepto
La aprehensión es una medida precautelar, consistente en el acto mate
rial transitorio de privación de la libertad, que no supone propiamente en
carcelamiento, y que obliga al ejecutante a poner inmediatamente al apre
hendido a disposición de la autoridad policial.
2.4. Fundamento de la aprehensión

La legitimidad constitucional de la aprehensión por particulares ha sido
ampliamente debatida, advirtiéndose en sede nacional dos posturas abier
tamente opuestas.
Por un lado, se sostiene que la aprehensión por particulares es incons

titucional, pues no se ajusta a lo establecido en el artículo 2.24.f C onst,
donde se precisa, de manera contundente, que ante la situación de flagran
cia solo la policía puede privar de libertad0410. Otro argumento que respal
da esta posición explica que la disposición legal que regula el instituto en
referencia, lejos de reducir la inseguridad ciudadana, se materializa en una
peruana de 1993,1.1, pp. 116-117) dentro del plazo establecido también en nuestra Constitución o por
las leyes de segundo orden. .
Por su parte, Urrutia Mejia y Cuesta Hoyos definen el “arresto” como aquella privación de libertad
personal en las salas de arresto de las respectivas unidades militares ó policiales, Urrutia M ejia/
Cuesta Hoyos, La detención y la prisión domiciliaria, p. 128.
(143) Peña Cabrera agrega que ¡a denominación de “arresto ciudadano” es inapropiada, pues dicha potestad
recae sobre las personas que administran justicia en nuestro país, la judicatura. De ahí que, según dicho
autor sea más preciso hablar de “aprehensión” del ciudadano. Peña Cabrera Freyre, en Actualidad
jurídica, 2008/172, p. 14,
En este sentido, Bernales Ballesteros precisa que una regulacióu legal contraria al testo expreso de
la Constitución en este extremo debe ser considerada como inconstitucional. Bernales B allesteros,
La Constitución de 1993, p. 149.
(144) Chincíiay Castillo, La naturaleza del arresto ciudadano, <https://www,google,com.pe/url?5a=t&rc
t=j&q=&esrc=s&source=web&cd=l&ved=0CCoQAA&url=htíp%3A%2F%2Fineipp.org.pe%2Fmo-
du!os%2Fdocumentos%2FarchÍvos%2FLa%2520Natura1eza%2520del%2520Arresto.doc&ei=8xIFU_
eUFor90gGn5oCYCg&usg=AFQiCNGV7hBuPAPQrq2QlToAAW6gOVIÍriA&sig2=i0ad7EG9h-3meU
BqbOEgLg>. En este mismo sentido, F errero C osta explica que la regulación de dicho instituto puede
permitir abusos en los que, consciente o inconscientemente, los ciudadanos legos pueden incurrir. En
N ota de Prensa de El Comercio, <http://elcomercio.pe/lima/ciudad/arresto-ciudadano-puede-generar-
abusos-advierte-jurista-raul-ferrero-naticia-305003>.
política criminal populista, tendiente a generar la sensación de que las po

sibles víctimas pueden enfrentarse al delito y a la inseguridad0455.
Otro sector de la doctrina entiende que la aprehensión por particulares

sí tiene respaldo constitucional, toda vez que dicho instituto constituye una
forma excepcional de restricción concedida a los ciudadanos y que, de nin
guna manera, puede ser utilizada para reemplazar a la policía en su deber de
garantizar, mantener y restablecer el orden intemo (art. 166 Const.)°46). De
ahí que el marco constitucional se encuentre recogido en el artículo 2.24.b
Const. y no en el artículo 2.24,f Const., referido a los supuestos de detención.
Por nuestra parte, consideramos que esta segunda opción es la apro

piada, más aun cuando la aprehensión, como instituto diferente del arresto
o de la detención, presenta algunas diferencias materiales. Así, se advier
te que el primero tiene carácter transitorio, su ejecución no se encuentra
sujeta a un plazo máximo, sino que seguirá vigente hasta que se ponga in
mediatamente al indiciado a disposición de la autoridad policial. Además,
tampoco supone encerrar o mantener privado de la libertad al sorprendido
en flagrancia en un lugar público o privado; mientras que la detención pre
senta características opuestas a las descritas.
De ahí que, sostenemos, no existe ninguna antinomia entre las faculta

des concedidas a la policía para detener en flagrancia y las facultades con
cedidas al particular para aprehender bajo las mismas circunstancias Tácti
cas, pues, conforme lo sostiene esta última postura, la detención se enmar
ca dentro de lo dispuesto en el artículo 2.24.f Const.; mientras que la apre
hensión se reconduce al artículo 2.24.b Constó1475,14567
(145) R eyna A lfaro , J u s Doctrina & Práctica, 2008/3, p. 7.

Un ejemplo de lo referido por R eyna Alfaro se puede advertir en la página web <http://www.arrestblair.
org/>, donde se promete dádivas a los ciudadanos que puedan arrestar al ex ministro de Inglaterra,
Tony Blair , por la presunta comisión de delitos contra la paz. Si bien el contexto dentro del cual se
difunde dicha información es distinto al previsto en el artículo 260 del CPP de 2004, entendemos que
si no se identifican los lineamientos y objetivos del instituto materia de examen, en un eventual futuro,
podríamos estar presenciando medidas como la reseñada.
(146) Abad Yupanqui, Jus Doctrina & Práctica, 2008/3, p. 4. En este mismo sentido, aunque.remitiéndose
como fundamento constitucional a los artículos 2.24.b y 2.24.Í Const., Chang K comt, Análisis com
parado del tratamiento que se da a la detención ciudadana en Perú y España, <http://departamento.
pucp.edu.pe/derecho/images/documentos/CTN18.pdf>.
(147) Si bien en doctrina o legislación comparadas -conforme lo citamos al momento de desarrollar la pre
cisión terminológica- se suele referir a este instituto bajo ia denominación de “detención ciudadana” o
“arresto ciudadano”, cabe indicar que la lectura de dichas denominaciones debe realizarse de acuerdo al
marco constitucional y legal vigente en cada ordenamiento, a la vez de advertir las variables existentes
Medidas de coerción persona! en el proceso penal
Luego de identificado el fundamento constitucional, cabe precisar que la

regulación de la aprehensión por particulares también tiene como fundamen
to material el deber cívico de colaborar con la administración de justicia(148\
En consecuencia, desde el punto de vista jurídico, el instituto en refe

rencia no se configura como un deber, sino como una facultad(149) cuyo no
ejercicio no puede ni debe ser objeto de sanción por ninguna autoridad, sea
esta judicial o administrativa^50).
Dentro de este contexto, el principio de legalidad se configura como

una garantía tendiente a (i) prevenir arbitrariedades que puedan cometerse
en perjuicio del detenido y (ii) procurar la inmediata puesta a disposición
del indiciado ante la autoridad competente más próxima.
2.5. Finalidad
Dado el carácter precautelar de la aprehensión por particulares, consi
deramos que esta tiene como finalidad evitar la sustracción del sorprendi
do en flagrancia, sin perjuicio de que, desde el punto de vista casuístico, la
intervención del ciudadano pueda devenir en supuestos de interrupción de
la ejecución del iter criminis.
De ello se desprende que la aprehensión por particulares no debe ser

entendida como un mecanismo tendiente a disminuir la sensación de inse
guridad ciudadana<151), pues ello supone atribuirle al instituto en referencia
en cada ordenamiento que, si bien no se encuentran recogidas directamente en la ley, se deducen de

ellas y permiten advertir un concepto epistémico del instituto materia de examen. Asi por ejemplo,
entendemos que desde el punto de vista estrictamente técnico no cabe utilizar en nuestro medio el título
de “detención ciudadana” empleado en la legislación española o chilena, pues, a diferencia de dichos
ordenamientos, la “detención” prevista en nuestra Constitución procede únicamente por orden judicial
o por iniciativa de los agentes de policía, en casos de flagrancia.
(14S) En el mismo sentido, Cárdenas Ruiz , El arresto ciudadano y la flagrancia en el marco de la ley
N° 29372, <http://www.dcrechoycambiosociaI.com/revista01S/flagrancia.htm>; D uran Fuica, Medidas
cautelares personales en el proceso penal, p. 188.
(149) Nosete A lmagro/Tomé Paule, Instituciones de Derecho procesal, p. 258, L ópez M asle, en Derecho
procesal penal chileno, 1.1, p. 372; Gimeno Señora, Manual de Derecho procesal penal, p. 325.
(150) B enavente Chorres/Aylas O rtiz /B enavente C horres, Actualidad jurídica, 2008/172, p. 21.
(151) En este sentido, Abad Yupanqui sostiene que “(...) no les corresponde a los ciudadanos garantizar el
orden interno porque esa es una función que le compete estrictamente a la policía (...) No se puede
pretender que los ciudadanos reemplacen a la policía, a quien constitucionalmente le corresponde-velar
por el orden interno y, por tantD, por la seguridad ciudadana. (...)”. A bad Yupanqui, J u s Doctrina &
Práctica, 2008/3, p. 4.
fines extraprocesales, ajenos al objeto de cautela de toda m edida de coer

ción procesal. .
Abunda en este mismo sentido el hecho de que la aprehensión, en cuan
to medida de coerción procesal, no garantiza que el detenido en flagrancia
sea efectivamente sancionado. Tampoco garantiza que el imputado afron
te todo el proceso privado de su libertad, pues dicha situación cautelar de
penderá de la presencia de los presupuestos materiales durante la sustan-
ciación de la causa penal.
Asimismo, tampoco cabe entender que la aprehensión por particula

res tiene una finalidad complementaria al deber de la policía, pues dentro
de una democracia constitucional, respetuosa de las instituciones públicas,
no debe recaer sobre los particulares la expectativa de que con su partici
pación disminuirán los niveles de comisión de delitos.
De ahí que, conforme lo expusimos en el ítem precedente, la aprehen
sión se configura como una facultad cuyo accionar no depende principal
mente de la concurrencia de circunstancias objetivas del caso ni del interés
público en la persecución del delito cometido, sino de la decisión que libre
y espontáneamente adopte el ejecutante.
2.6. Competencia .... .

Técnicamente, la competencia de la aprehensión por particulares recae
sobre cualquier persona (art. 260 CPP de 2004), independientemente de su si
tuación legal, condición social, ideológica, económica, religiosa, entre otros.
Con ello el legislador ha considerado que incluso las personas sin ciu
dadanía por carecer de nacionalidad (los extranjeros) o por no ser mayores
de 18 años de edad pueden proceder a aprehender a cualquiera que es sor
prendido en flagrancia0525; siempre y cuando que el ejecutante evite “(...)
poner en riesgo su propia vida e integridad personal (.. .),,(153).1523
(152) Ello se desprende del concepto de “ciudadano” descrito en el artículo 30 Consí., según el cual son ciuda
danos los peruanos mayores de dieciocho años. Debido a tal exigencia, Bernai.es Ballesteros sostiene
que solo pueden ser ciudadanos del Estado ios seres humanos que mantienen un vínculo esencialmente
político nacido con ocasión de la nacionalidad y que, a su vez, alcancen cierta edad, que el artículo citado
establece en dieciocho años. Bernales Ballesteros, La Constitución de 1993, p. 274. En igual sentido,
GuevaraP eZO, en: La Constitución comentada, 1.1, pp. 589-590; Rubio Correa, Estudio de la Constitución
Política de 1993, t. II, p. 304.
(153) N ota de prensa N0 110/OCII/DP/2009, <http://www.defensoria.gob.pe/modules/Downloads/preiisa/
notas/2009/NP-110-09,pdf>.
No obstante ello, la incorporación de la aprehensión por particulares a

nuestro ordenamiento ha generado una problemática en tomo a la compe
tencia que recae sobre los agentes de serenazgo.
Así, un sector de la doctrina considera que los agentes de serenazgo no

pueden aplicar la aprehensión, pues ello supondría desplazar a la policía en
su deber de velar por el mantenimiento del orden intemo054)} a la vez que
permitiría el surgimiento de escenarios dentro de los cuales, según Reyna
A lfaro, los “(••-) funcionarios municipales puedan realizar detenciones
sin necesidad de que participen en ellas miembros de la policía nacional
( ...) ”{155); o, siguiendo al mismo autor, se pretendiera brindar “(...) servi
cios de seguridad privada, corriéndose el riesgo de generalizar una medida
que tendría que ser excepcional”056).
De otro lado, se considera que los agentes de serenazgo sí pueden apli

car la aprehensión. Dicha opinión se fundamenta en que, dentro del mar
co del servicio de seguridad ciudadana que prestan las municipalidades, en
coordinación con la Policía Nacional del Perú (art. 197 Const.), el cuerpo
de serenazgo se encuentra autorizado, en virtud del artículo 260 del CPP
de 2004, a colaborar en la lucha contra la delincuencia al poder aprehender
a todo aquel que es descubierto en flagrancia057).15467
(154) A bad Yupanqui, J u s Doctrina & Práctica, 2008/3, p. 5.

(155) R eyna A lfaro, J u s Doctrina & Práctica, 2008/3, p, 9.
(156) ídem. En igual sentido, A bad Yupanqui, J u s Doctrina & Práctica, 2008/3, pp. 4-5; Benavente Chorres/
Aylas O rtiz/B enavente Chorres, Actualidadjurídica, 2008/172, p. 23. '
Al respecto, se advierte que la Defensoría del Pueblo no ha mantenido una posición institucional uniforme,
pues en un momento señaló que los miembros de serenazgo se encontrarán habilitados para aplicar la
aprehensión una vez que se haya desarrollado con claridad el marco normativo correspondiente (Nota
de prensa N°110/OCn/DP/20G9) y, al mes siguiente, sostuvo que, en realidad, “(...) los efectivos de
serenazgo sí pueden intervenir ante 3a comisión de un delito flagrante, pero no al amparo de la Ley de
Arresto ciudadano, sino bajo el marco de la legitima defensa, prevista en el numeral 3 del artículo 20
del Código Penal, que autoriza a responder o intervenir frente aúna agresión ilegítima para ía defensa
de bienes jurídicos propios o de terceros (...)”. Es decir, según este segundo pronunciamiento oficial, ya
no es necesario que las autoridades municipales elaboren un marco normativo de actuación uniforme,
pues para ello es suficiente recurrir a una causal de justificación predicable de cualquier justiciable,
independientemente del cargo que ostente. Para mayores detalles, confróntese la N ota de P rensa
N° 110/0CTI/DP/2009, <http://www.defensoria.gob.pe/modules/Downloads/prensa/notas/2009/NP-
110-Q9.pdf> y la Nota DE P rensa Nd 119/OCII/DP/2009, <http://www.defensoria.gob.pe/modules/
Downloads/prensa/notas/2009/NP-119-2009.pdf>.
(157) En este sentido, CHANG K comt, Análisis comparado del tratamiento que se da a la detención ciudadana
en Perú y España, <http://departamento.pucp.edu.pe/derecho/images/documentos/CTN18.pdl> ; Caro
John, La detención policial y el arresto ciudadano, <http://www.saberescompartidos.pe/wp'Content/
uploads/2012/03/la_detencion_policial_y_airesto_ciudadano,pdf>.
Sobre el particular, consideramos que el cuerpo de serenazgo sí se en

cuentra facultado para aprehender a todo aquel que es descubierto en fla
grancia, siempre y cuando se respeten los límites y fines propios del insti
tuto en referencia, pues, independientemente de la relación jurídica m an
tenida por el cargo que detentan dentro del Estado, debajo de dicha ficción
jurídica se encuentra el deber cívico de colaborar con la justicia predica
ble de toda persona.
Así, por ejemplo, consideramos que la aprehensión por particulares pue

de desvirtuarse si una municipalidad, a través de una ordenanza, le añade
el carácter imperativo a la aplicación del instituto en referencia, pues con
ello no solo se desconoce el carácter facultativo que distingue a la institu
ción materia de examen, sino que se genera un contexto dentro del cual el
incumplimiento puede acarrear sanciones de diversa índole para quien no
acate dicha normativa. Cabe indicar que lo sostenido en estas lineas no su
pone negar el importante papel que cumplen los miembros de serenazgo
dentro de una política criminal preventiva, el mismo que se advierte cada
vez que un miembro de dicha institución se encuentra en plena vía pública.
No obstante lo expuesto, cabe precisar que las extralimitaciones en que

incurra el funcionario o servidor público al momento de proceder facultati
vamente con la aprehensión, a diferencia del tratamiento que reciba un par
ticular, pueden configurar circunstancias agravantes a efectos de determi
nar la pena (art. 46-A CP) respecto de la comisión de un determinado de
lito debido a los deberes especiales que abundan al momento de definir el
grado de reprochabilidad penal por el injusto cometido.
A modo de ejemplo, si un ciudadano ejerciera irregularmente el arres

to en flagrancia delictiva, podría ser procesado por la comisión de un de
lito común (verbigracia, lesiones o secuestro); mientras que si un sereno
o cualquier otro funcionario incurriera en la misma situación, no solo se
ría sancionado por la realización de un ilícito, sino, adicionalmente, con la
agravante en cuestión.

La aprehensión por particulares, al igual que la detención policial, pro
cede ante el concurso de la flagrancia prevista en el artículo 259 del CPP de
2004. En consecuencia, los ciudadanos pueden aprehender a todo aquel que
sea descubierto en el momento de la comisión del delito, inmediatamente
luego de cometerlo o sea encontrado con las huellas del delito, dentro del
plazo de 24 horas posteriores a su ejecución.
Por nuestra parte, teniendo en cuenta la situación del ciudadano pro

medio, sin formación especializada, consideramos que este instituto solo
debe proceder cuando las circunstancias pongan realmente en evidencia la
actual comisión del delito. De ello, se tiene que la aprehensión por ciuda
danos no debe aplicarse cuando la comisión del delito sea el resultado de
la conjetura realizada sobre la base de la flagrancia virtual, pues estos úl
timos casos podrían incrementar los márgenes de error en la aprehensión
del presunto agente del delito(158)159.
2.8. Procedimiento .
La aprehensión por particulares puede ser aplicada por cualquier per
sona que descubra al agente cuando está por cometer el delito, lo está co
metiendo o lo acaba de cometer.
Dentro de dicho contexto, se puede advertir que la ejecución del insti

tuto en referencia precisa de dos fases. La primera es de carácter facultati
vo y la segunda, de carácter imperativo.
La fase de naturaleza facultativa se inicia desde el momento en que el

particular descubre en flagrancia al agente hasta el momento en que proce
de con la intervención. Lo particular de esta fase consiste en que la deci
sión del particular de no aprehender al presunto agente del delito no le aca
rreará responsabilidad de ninguna índole. •■ ■
Así también lo explica G a r c í a R a d a al precisar que “(...) a pesar de

presenciar la comisión de un delito, por muchos motivos -m iedo, falta de
fuerza física, desconcierto del primer momento, etc. puede dejarse escapar
al autor, omisión que no constituye delito (. ..)”(!59).
No obstante ello, cabe indicar que el proceder del particular sí es delic

tivo cuando, por ejemplo, aprehende al agente con la finalidad de ocultarlo
(158) En el mismo sentido, R eyna A lfaro, J us Doctrina & Práctica, 2008/3, p. 8.

(159) G arcía Rada, Instituciones de D erecho p ro c e sa l p e n a l, t. II, pp. 128-129.
97
Aisenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano
(art. 404 CP), interviene con la finalidad de borrar las huellas dejadas por
el autor (art. 405 CP)(160)16, entre otros supuestos análogos.
De ahí que, si bien este instituto resulta de vital importancia en luga

res en los que existe ausencia de agentes de la policía, consideramos que,
a efectos de evitar la comisión de tales delitos, el Estado debe invertir en
campañas de concientización e instrucción mínima a la población civil acer
ca del procedimiento para la ejecución de la aprehensión por particulares,
así como de las consecuencias que se desprenden de una errónea o mali
ciosa intervención^61). .
De otro lado, la segunda fase comienza desde el momento en que el

sorprendido en flagrancia es aprehendido hasta que, finalmente, es puesto
a disposición de la comisaria o del agente policial más cercano.
El carácter imperativo de esta fase se traduce como el deber que tiene

el particular de poner inmediatamente al aprehendido a disposición de la
autoridad policial (art. 260.2 CPP de 2004).
Como es de advertirse, se tiene que la omisión en que incurra el par

ticular al no poner a disposición de la policía o detener al agente de mane
ra injustificada sí puede configurar -dependiendo de cada caso en concre
to - delito de coacción (art. 151 CP), secuestro (art. 152- CP) o, en su caso,
de encubrimiento personal (art. 404 CP).
En cuanto a la competencia del agente que recibe al aprehendido, con

sideramos que debe ser interpretada en sentido amplio, pues lo contrario,
de acuerdo a las circunstancias de cada caso, puede no resultar razonable
ni proporcional a los recursos o medios con que cuenta el particular. Así,
si la sede más próxima al lugar donde se produjo la aprehensión es la del
juzgado -incluso, juzgados de p a z- o la fiscalía, ¿cuál es el sentido de que
(160) García Rada, Instituciones de Derecho procesa/ penal, t, H, pp. 128-129. Según dicho autor, el par
ticular también podría ser responsable si, dentro de dicho contexto, se niega a declarar,
(161) En este sentido, la Defensoría del Pueblo precisa que “(...) es necesario que las autoridades competentes
difundan masivamente que las personas solo pueden hacer uso de esta facultad en caso de flagrancia
delictiva, es decir, al momento en que se está produciendo o se acaba de producir un delito. Asimismo,
se invoca a la ciudadanía para que en la utilización del arresto ciudadano evite poner en riesgo su pro
pia vida e integridad personal, debiendo comunicar inmediatamente y entregar al arrestado al efectivo
policial más cercano”. N ota de prensa N° 110/OCII/DP/2009, <http://www.defeflsoria.gob.pe/modules/
Downloads/prensa/notas/2009/NP-110-09,pdf>.
el particular deba poner necesariamente a disposición del indiciado ante la

policía que, por ejemplo, se encuentra más lejos?
Al respecto, consideramos que la razonabilidad de la medida debe reco

gerse en la norma al permitirle al particular poner a disposición al indicia
do ante la autoridad judicial, fiscal o policial más cercana, quienes, respec
tivamente, ejercerán las facultades que les corresponda de acuerdo a leyci62;i.
Finalmente, cabe indicar que si el ejecutante, en cualquiera de las fases

indicadas, actúa de manera desproporcional al objeto que se busca procu
rar (por ejemplo, propiciando lesiones innecesarias o sometiendo al indi
ciado a situaciones humillantes, entre otros), eventualmente puede ser ob
jeto de investigación por delito de lesiones (arts. 121 y 122 CP), de ejerci
cio arbitrario de derecho (art. 417 CP), entre otros.
El fundamento de lo afirmado consiste en que, si bien a través de este

instituto se permite la participación civil en la persecución del delito; ello
no debe ser entendido como un mecanismo al servicio de los particulares
para incitar o tratar de" ejercer el ajusticiamiento por mano propia.
3. Detención preliminar judicial

La detención preliminar judicial y la detención policial comparten una
finalidad general consistente en procurar la debida sustanciación de la fase
de diligencias preliminares. Asimismo, también se puede advertir que ambas
medidas se encuentran sujetas a un mismo plazo, pues directa o indirecta
mente se ha tenido como fuente lo dispuesto en el artículo 2.24.f de" la Const.
No obstante ello, precisamos que la detención preliminar judicial es una

medida de coerción autónoma respecto de la detención policial, pues am
bos tienen supuestos de procedencia distintos. Así, mientras la detención
policial únicamente procede en los casos de flagrancia, la detención preli
minar judicial puede decretarse (i) cuando .no hay flagrancia y, en los ca
sos de haber existido flagrancia, (ii) cuando el indiciado ha logrado evitar 162
(162) L ópez M asle sostiene, refiriéndose al ordenamiento chileno, que “(...) en el caso de la detención prac
ticada por particulares, la ley los autoriza para entregarlo alternativamente a la policía, al Ministerio
Público o a la autoridad judicial más próxima.” L ópez M asle, en Derecho procesal penal chileno,
1.1, p. 374. '
la detención policial o, (iii) cuando, a pesar de haber sido detenido, ha lo

grado fugar del centro de detención.
3.1. Concepto
La detención preliminar judicial es la orden privativa de libertad dis
puesta por la autoridad jurisdiccional durante la fase de diligencias preli
minares, a efectos de procurar la debida sustanciación de los actos de in
vestigación urgentes.
3.2. Finalidad
La detención preliminar judicial tiene dos finalidades, que consisten en
asegurar (i) la presencia del imputado ante la autoridad competente y (ii) la
efectividad de los actos de investigación urgentes.
Dada la similitud existente entre estas finalidades y las de la detención

policial, nos remitimos a lo expuesto al momento de estudiar esta última
medida, sin perjuicio de precisar algunas particularidades propias de la de
tención preliminar judicial.
Una particularidad consiste en que los fines de la detención preliminar

judicial se materializan con el acto de poner al detenido a disposición de
la autoridad judicial, sin perjuicio de comunicar de la detención al M inis
terio Público. Ello explica que la detención se produce con ocasión de una
orden judicial que, luego de haber sido ejecutada, precisa de ser controla
da por la autoridad competente a efectos de evitar cualquier vicio que afec
te la medida precautelar o la investigación; mientras que el procedimien
to de la detención policial supone que el agente de policía debe comunicar
la detención al fiscal, quien, luego de realizar el primer control de legali
dad y dentro de las 24 horas, pone al detenido a disposición del órgano ju
risdiccional a efectos de requerir la m edida de coerción que corresponda.
Otra particularidad consiste en la fórmula legal recogida en el artículo

261.1.a del CPP de 2004, pues ha establecido que la detención preliminar,
en casos de ausencia de flagrancia, procede cuando, “(...) por las circuns
tancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga,,(I63).63
(i63) Si bien este supuesto no se encuentra previsto dentro del marco del Código de Procedimientos Penales
ni del Código Procesal Penal de 1991, consideramos que, dentro del marco de la investigación de ciertos
Si bien dicha opción legislativa restringe los supuestos de aplicación

de la detención preliminar judicial, consideramos que la evaluación de di
cha finalidad debe realizarse en relación del perjuicio que puede generar la
eventual fuga del procesado, como es el caso de que dicha ausencia pueda
entorpecer la realización de los actos de investigación urgentes. Ello se sos
tiene en el carácter instrumental de la detención preliminar judicial, en vir
tud del cual no cabe decretar la privación provisional de libertad solo para
evitar la fuga del procesado, más aun cuando en nuestro ordenamiento no
exige, por ejemplo, que la presencia del imputado sea requisito para que el
fiscal pueda dar mérito y decidir lo que corresponda en relación al objeto
de la fase de diligencias preliminares, a diferencia de la opción legislativa
prevista en el Código Procesal Penal chileno en donde se advierte que la
decisión de disponer la formalización de investigación preparatoria debe
realizarse en audiencia y con la presencia insoslayable del imputado06^.
De otro lado, la finalidad consistente en asegurar la efectividad de los

actos de investigación urgentes (art. 2.1 Ley N° 27379 y arts. 261.1.b y
261.1 .c del CPP de 2004) se fundamenta en el carácter instrumental de toda
medida de coerción procesal, en virtud del cual el examen de la proceden
cia debe girar en tomo al objeto que se pretende cautelar.
En este sentido, si bien las citadas disposiciones del Código Procesal

Penal de 2004 únicamente hacen referencia al supuesto en que el imputado
evitó su detención (art. 2 6 1.1,b CPP de 2004) o a la fuga del centro de de
tención (art. 261.l.c CPP de 2004), consideramos que la lectura de tales
disposiciones debe realizarse respecto de la necesidad de mantener la de
tención policial. De esta forma, el juzgador no debe ordenar la detención
preliminar para cautelar la aplicación o la vigencia de otra medida de coer
ción, sino que la decisión que adopte debe responder a la necesidad mate
rial de asegurar la realización de las diligencias preliminares.
delitos establecidos en el artículo 1 de la Ley N° 27379, cabe decretar otras medidas de coerción desti
nadas, entre otros, a procurar el peligro de fuga o de entorpecimiento en ausencia de flagrancia. Tales
medidas pueden ser i. La detención domiciliaria, 2. la obligación de someterse a cuidado y vigilancia
en que reside, 3. De no concurrir a determinados lugares, o de presentarse a la autoridad en los días
que se le fijen, 4. La prohibición de comunicarse con personas determinadas, y 5. La caución (art. 2.2
y 2.2.a Ley N° 27379).
(164) En este sentido, López M asle sostiene que la detención preliminar judicial, denominada “detención
imputativa”, es aquella que se decreta o practica, entre otras razones, con el objeto de “(...) asegurar
la presencia del imputado en la audiencia en que se pretende formalizar la investigación (...). López
M asle, cu Derecho procesal penal chileno, í. I, p, 365.

La aplicación de la detención preliminar judicial precisa de la concu
rrencia de una serie de presupuestos, tales como el fumus comissi delicti,
la gravedad de la pena y el peligro procesal.
De ahí que el estudio de los supuestos previstos en el artículo 2 de la

Ley N° 27379, artículo 2 de la Ley N° 27934 y el artículo 2 6 1.1 del CPP de
2004 debe realizarse en función de tales categorías, a efectos de evitar in
terpretaciones literales que podrían perm itir la aplicación de la detención
preliminar judicial fuera de los lineamientos de toda medida precautelar.
3.3.1. F um us co m issi d elicti

El fumus comissi delicti o la apariencia de delito supone que la deten
ción preliminar judicial solo puede aplicarse cuando la investigación gira en
tomo a la presunta comisión de un delito imputable a una persona individua
lizada (art. 2 .1 in limine Ley N° 27379(16S) y art. 261.1.a CPP de 2004)(!667
(! 65) Cabe indicar que la exigencia prevista en la Ley N° 27379 gira en tomo de los procesos penales regulados
por el Código de Procedimientos Penales, específicamente, cuando su sustanciados tiene por finali
dad la persecución de los 1. Delitos perpetrados por una pluralidad de personas o por organizaciones
criminales, siempre que en su realización se hayan utilizado recursos públicos o hayan intervenido
funcionarios o servidores públicos o cualquier persona con el consentimiento o aquiescencia de estos;
2. Delitos de peligro común (arts. 279,279-A y 279-B CP), contra la Administración Pública (capitulo II
del título XVIII del libro segundo del Código Penal), delitos agravados {D. Leg. N“ 896), delitos adua
neros (Ley N° 26461), y delitos tributarios (D. Leg. N° 813), siempre que dichos delitos se cometan por
una pluralidad de personas o que el agente integre una organización criminal; 3. Delitos de terrorismo
(D. Ley N“ 25475 y sus normas modificatorias y conexas), de apología del delito en los casos previstos
en el articulo 316 CP; de lavado de activos (Ley N° 27765), de tráfico ilícito de drogas (arts. 296,296-A,
296-B, 297 y 298 CP); delitos contra la Humanidad (capítulos I, II y III del título XIV-A del Código
Penal), y delitos contra el Estado y la Defensa Nacional (capítulos I y II del título XV del libro segundo
del Código Penal); 4. Delitos contra la libertad (arts, 152 al 153-A0 CP) y de extorsión (art. 200 CP),
siempre que dichos delitos se cometan por una pluralidad de personas; y 5. Otros delitos, cuando el
agente integre una organización criminal.
(166) Si bien la Ley N° 27934 (art. 2 in limine) no ba regulado tal exigencia, entendemos que ello no es
impedimento para que ei fiscal deba individualizar a la persona contra quien requiere la medida de
coerción. Lo afirmado se sostiene en el principio de necesidad y al carácter instrumental de toda
medida de coerción procesal, en virtud del cual la detención preliminar únicamente debe ser dictada
cuando materialmente la conducta procesal del investigado ponga en peligro la fase de diligencias
preliminares. Así, si la medida es decretada contra “los que resulten responsables”, entendemos que no
solo se desvirtúa la detención preliminar, pues este se volvería la regla cada vez que se identifica a los
presuntos responsables, sino que, incluso, puede crear escenarios en donde innecesariamente se prive
de la libertad a los investigados, sin evaluar la concurrencia de algún peligro procesal.
Medidas de coerción personal en e! proceso penal
Cabe indicar que la exigencia de la individualización no debe ser de

carácter nominal, sino material. De ahí que no es suficiente determinar los
datos que consten en las fichas de Reniec, sino que, incluso, es de mucha
utilidad el empleo de una serie de indicios, tales como las huellas digita
les, la descripción de algunas características personales, fotografías o, in
cluso, los apodos de los investigados.
Otro aspecto del fumus comissi deíicti gira en tomo a la necesidad de

que el Ministerio Público debe formular una imputación, es decir, que en
el requerimiento se precise la atribución razonada de la comisión de un de
lito a la persona contra quien se pretende la aplicación de la detención pre
liminar judicial.
El fundamento de dicha exigencia permite que el juez evalúe la legiti

midad de la fase de diligencias preliminares dentro de la cual se pretende
la detención del imputado, como una materialización del derecho a no ser
procesado por un acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté pre
viamente calificado en la ley (art, 2,24.d C onst).
Si bien dicha exigencia se puede deducir de los supuestos de detención

preliminar judicial cuando no hay flagrancia (art. 2 Ley N° 27379, art. 2
Ley N° 27934 y art. 261.1.a CPP de 2004); cabe indicar que en los demás
supuestos (art. 261.l.b y 261.l.c CPP de 2004) esta exigencia se despren
de de la acreditación oportuna de la flagrancia al momento de requerir la
detención preliminar sub examine.
De otro lado, el elemento probatorio del fumus comissi delícti explica

que la posibilidad de decretar la detención preliminar judicial depende del
establecimiento de un determinado estándar de prueba, de modo que la apli
cación de esta medida de coerción no pierda su carácter restrictivo y excep
cional, a la vez de que mantenga una regulación respetuosa del derecho a la
libertad y a la presunción de inocencia en su vertiente de regla de tratamiento.
Cabe advertir que en nuestro ordenamiento el estándar de prueba no ha

recibido un tratamiento uniforme. Así, por ejemplo, se advierten supuestos
en los que la ley, incluso, no ha exigido la concurrencia de un determinado
acervo probatorio para decretar la detención preliminar judicial0675, lo que,167
(167) Sostiene lo contrario San M artín C astro, al señalar que la detención preliminar judicial, prevista
por la Ley N° 27934, exige la concurrencia de “razones plausibles que permitan sospechar la comisión
_______'________________________________________________ 103
consideramos, no supone que el juez se encuentre facultado para privar de

libertad en dichos términos, pues en cualquier caso debe observar el blo
que de constítucionalidad vigente en nuestro ordenamiento y, en particular,
las exigencias propias de la presunción de inocencia (art. 2.24.e Const.).
Lo referido se encuentra recogido en la Ley N° 27934<16E:) que ha esta

blecido como único límite el deber que tiene el juez de emitir una decisión
“motivada y por escrito” (art. 2).
También llama la atención que este mismo nulo “estándar de prueba”

sea el requerido para decretar la comparecencia (art. 2, Ley N° 27934), lo
que resulta cuestionable desde la perspectiva del derecho a la libertad per
sonal y a la presunción de inocencia en su vertiente de regla de tratamiento,
pues legislativamente se está exigiendo un mismo grado nulo de probanza
(a nivel del fumus comissi delicti) para que el Estado prive de la libertad a
una persona (bajo el título de la detención preliminar judicial) o le impon
ga el deber de mantenerse en determinado lugar (bajo el título del manda
to de comparecencia), como si ambas medidas tuvieran el mismo grado de
afectación de los derechos del imputado.
Por su parte, la Ley N° 27379 ha establecido como estándar de prueba

la concurrencia de “elementos de convicción suficientes para estimar razo
nablemente” la comisión del delito materia de investigación.
Este estándar de prueba, a diferencia del estándar comentado, es más

respetuoso del derecho a la libertad del imputado, pues impide que el ór
gano jurisdiccional ordene la detención preliminar judicial en ausencia de
elementos de convicción o cuando estos sean insuficientes, así la proposi
ción fáctica postulada por el fiscal sea verosímil.
Otra ventaja de dicho estándar consiste en que la suficiencia exigida

supone que el juez debe evaluar los elementos probatorios necesarios para
formarse una convicción basada no solo tomando en cuenta aspectos forma
les de la evidencia -tales como, por ejemplo, verificar si esta fue obtenida
de un delito” (San M artín Castro, D e re ch o p ro c e sa l pen a l, vol. II, p. U08); aunque, conforme se
observará más adelante, dicho estándar tampoco está exento de cuestionamientos.
(168) Esta ley, entre otros aspectos, regula la aplicación de la detención preliminar dentro de los procesos
penales sustanciados en torno a la investigación de los delitos distintos a los previstos en el articulo 1
de la Ley NQ27379.
legalmente-; sino también en relación a su eficacia, es decir, a la fuerza o

valor probatorio en relación a la proposición fáctica postulada por el fiscal.
Sin embargo, el estándar de prueba bajo comentario no está exento de

críticas, pues no precisa el mínimo necesario que se debe acopiar para en
tender que la actividad probatoria en dicho momento es suficiente, a dife
rencia, por ejemplo, del estándar de prueba exigido para decretar la prisión
preventiva*1691.
Si bien dicho aspecto puede ser solucionado atendiendo a la discrecio-

nalidad de cada juzgador, consideramos que esta potestad concedida pue
de poner en peligro la seguridad jurídica, pues dos o más casos idénticos
y con la misma cantidad y calidad de acervo probatorio pueden merecer la
adopción de decisiones distintas.
Sin perjuicio de los estándares de prueba señalados hasta el momento

-q u e se encuentran vigentes dentro del marco del Código de Procedimien
tos Penales-; el Código Procesal Penal de 2004 ha establecido un estándar
distinto, consistente en que solo se podrá ordenar la detención preliminar
judicial cuando el juzgador tenga “razones plausibles” para considerar que
el imputado ha cometido el delito objeto de investigación.
U na dificultad propia de este estándar de prueba consiste en que se tra

ta de un concepto jurídico indeterminado, de modo que los criterios obje
tivos no pueden identificarse a priori, sino luego de que el juzgador haya
decretado la detención preliminar, a través de la motivación de la orden de
detención*1701. -•
Así, la referida indeterminación se advierte en la plausibilidad exigida

por dicho estándar, pues esta dependerá del grado de verosimilitud, es de
cir, del grado de apariencia de verdad de la proposición fáctica postulada
por el Ministerio Público. De ahí que dicho criterio no sea respetuoso del
principio de prueba suficiente, ya que el criterio de plausibilidad muchas
veces puede prescindir de la valoración individual y circunstanciada de los
elementos de convicción postulados por el requirente.16970
(169) En efecto, de acuerdo a las reglas de la prisión preventiva, el minimo necesario para que e! acervo pro
batorio sea considerado insuficiente se pone de manifiesto cuando este no supera los indicios suficientes
o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito (art. 77 CdPP o art. 336.1 CPP de 2004).
(170) D e Hoyos Sancho, en C om entarios a l n u evo C ódigo P rocesa! Penal, pp, 255-299. ■
En este sentido, T.ARurFOíl71)sostiene que un criterio de plausibilidad

corre el riesgo de ser cuanto menos genérico, cultural y subjetivamente re
lativo, y, por tanto, carente de toda garantía de objetividad, pues no existe
ninguna medida “objetiva” de la plausibilidad de las narraciones de un he
cho. Toda narración es o no plausible en función de cuáles son los mode
los de referencia que se adoptan por parte del intérprete para formular una
valoración de este tipo.
De ahí que se concluya que muchas veces la plausibilidad de la narra

ción de un hecho se encuentre estrechamente vinculado con aquello que
parece corresponderse con la “normalidad” de comportamientos o de su
cesos del tipo del que es objeto de valoración^171172), lo que no supone que di
chos comportamientos hayan ocurrido, siquiera en grado de probabilidad.
Con todo ello, el riesgo que se advierte respecto de este estándar de

prueba consiste en que muchas veces se podría ordenar la detención pre
liminar judicial sobre la base de un razonamiento plausible que se funda
menta en la correcta y persuasiva argumentación fáctica acerca de la comi
sión del delito; sin que ello suponga necesariamente que lo afirmado por
el requirente haya sucedido o podido suceder en la realidad desde el pun
to de vista probatorio.
Sin perjuicio de lo expuesto, llama la atención que el estándar de prue

ba de “razonamiento plausible” exigido para ordenar la detención prelimi
nar judicial (art. 261.1 CPP de 2004) sea idéntico al exigido para ejecutar
las pesquisas (art. 208.1 CPP de 2004), como si ambas medidas de coer
ción procesal presentasen un mismo grado de afectación respecto de los
derechos del justiciable.
(171) Taruffo, Tres observaciones sobre "por qué un e stá n d a r deprueba subjetivoy ambiguo n o es im estándar",
deLarryLaudan, <hítp://bib.cervantesvirt¡iai.com/servlet/SirveObras/01350520877793296313802/029105.
pdf#search-’p!ausibilidad”&page=12>.
(172) En este sentido, Taruffo gráfica la plausibilidad al citar como ejemplo que “(...) alguien puede considerar
verosímil que yo esté en Pavía en la Universidad el lunes por la mañana, en época de clases, porque
desde hace muchos años tengo la costumbre de hacer clases los lunes por la mañana y normalmente
tomo el café a las nueve de la mañana del lunes. El propietario del bar donde tomo café podría considerar
ciertamente verosímil mi presencia en Pavía e¡ lunes por la mañana y tendría buenas razones para ello.
Sin embargo, esto no equivale a determinar que yo estaba realmente en Pavía un lunes determinado
porque en esa fecha podría haber estado en otra parte, por ejemplo, en un congreso.” Taruffo, Tres
observaciones s o b r e "por qué un estándar de prueba subjetivo y a m b i g u o no es u n estándar", de Larry
Laudan, <http://bib.cervantesvirtuaI.eom/servlet/SirveObras/01350520877793296313802/029105.pdf#
search=”plausibilidad”&page=12>.
Por lo expuesto hasta el momento, consideramos que, desde el pun

to de vista probatorio, la regulación de la detención preliminar judicial sin
flagrancia es disfuncional con el esquema garantista de la coerción, pues
mientras no se establezca un estándar de prueba claro y sobre la base de
criterios objetivos, la medida puede convertirse en una herramienta autori
taria de represión que, en algunos casos, exige el mismo acervo de prueba
para decidir respecto de la imposición de la detención preliminar o la com
parecencia, o entre aquella y las pesquisas. .
En esta línea, si el requerimiento de la detención preliminar en estos

supuestos de ausencia de flagrancia supone que el procesado esté debida
mente identificado, que se haya individualizado el hecho objeto de inves
tigación, y que el hecho en referencia sea constitutivo de delito ¿no es más
razonable que el fiscal ejercite la acción penal y, posteriormente, requiera
la medida de coerción que considere idónea?
Con ello, consideramos que se evitarían escenarios en los cuales, luego

de haber ejecutado la detención preliminar judicial, se concluya la fase de
diligencias preliminares con el archivamiento de la causa o, lo más discu
tible, se emplee este instituto precautelar con la finalidad de coaccionar al
procesado para que se acoja a alguna salida alternativa (por ejemplo, prin
cipio de oportunidad o acuerdo reparatorio, entre otros).
En esta línea, B ernal C uéllar explica que “(•••) solo es factible cap
turar a una persona antes de la imputación cuando existan elementos que
permitan aseverar objetivamente que es procedente imponer la medida de
[prisión preventiva]”(173), ya que “(...) optar por la captura para efectos de
vincular a una persona en calidad de imputado implicaría un uso despropor
cionado de este mecanismo de restricción de la libertad personal (. ..)”(174)175,
máxime cuando el legislador ha establecido que en el acto procesal en que se
construye la imputación fonnal(17i) no se requiere la presencia del procesado.
(173) Bernal Cuéllar/M ontealeqre Lynnet, El proceso penal, p. 459.

(174) Bernal C uéllar/M ontealegre Lynnet, El proceso penal, p. 459.
(175) Es decir, el momento en que se emite el auto apertorio de instrucción, de acuerdo a las reglas del Código
de Procedimientos Penales; o se emite la disposición de formalización de investigación preparatoria,
conforme lo establecido en el Código Procesa! Penal de 2004.
De otro lado, en los casos de la detención preliminar judicial con fla

grancia (arts. 261.1.b y 261.l.c CPP de 2004y'16\ el jum us comissi delic-
ti se pone de manifiesto desde el momento en que el indiciado es descu
bierto (i) durante la realización del delito, (ii) cuando lo acaba de cometer
o (iii) dentro de las 24 horas posteriores a la comisión del delito, siempre
y cuando sea sindicado por un testigo directo o el hecho haya sido regis
trado en algún registro electrónico, o, en su caso, es descubierto con evi
dencia procedente del delito o los instrumentos que hubieren sido emplea
dos para cometerlo.
N o obstante que estas modalidades de flagrancia son las mismas que

se requieren para aplicar la detención policial, cabe advertir ciertas dife
rencias en cuanto a su valor probatorio.
Así, dentro del marco de la detención preliminar judicial, el concur

so de la flagrancia únicamente sirve para acreditar el jumus comissi delic -
ti, pues el peligro procesal se encuentra vinculado a otros supuestos; mien
tras que, dentro del marco de la detención policial, la flagrancia es suficien
te para acreditar el jumus comissi delicti y el peligro procesal.
Dicho esto, cabe indicar que las críticas formuladas contra la presun
ción de flagrancia o la flagrancia virtual también son aplicables a este su
puesto, pues en cualquiera de los dos casos nos encontramos frente a un
grado de prueba bastante discutible y que, a su vez, no demuestra ni reve
la directamente la comisión del delito.
3.3.2. Gravedad de pena

Este presupuesto constituye un límite político criminal en virtud del
cual las medidas de coerción privativas de libertad, como es la detención
preliminar judicial, no deben decretarse ante supuestos de delitos sancio
nados por debajo de una determinada pena.
El fundamento de dicha opción legislativa se encuentra en el principio

de proporcionalidad de la medida de coerción en relación a la intensidad de176
(176) Cabe indicar que esta modalidad recién fue implementada con ocasión de la promulgación deí Código
Procesal Penal de 2004, por lo que dentro del marco del Código de Procedimientos Penales únicamente
es aplicable la detención preliminar judicial en ausencia de flagrancia. En este sentido, San M artín
Castro, Derecho procesal p e n a l , vol. II, p. 1Í08.
108
la pena que en su momento se puede imponer al procesado. Así, por ejem

plo, no resulta proporcional que dentro de la investigación por delito de pa
trocinio ilegal (art. 385 CP) o de omisión de denuncia (art. 407 CP) se pre
tenda decretar la detención preliminar judicial cuando dichos delitos esta
blecen que la pena a imponerse no debe ser superior a los dos años y, por
ende, puede ser suspendida (art. 57.1 CP)(i77).
Dicho esto, llama la atención que las leyes N° 27934 y N° 27379 no ha
yan previsto este presupuesto, de modo que, dentro de los procesos penales
sustanciados por el Código de Procedimientos Penales, la decisión de or
denar o no la detención preliminar judicial dependerá de la interpretación
que cada juzgador realice en función de los principios y las características
de la parte general de las medidas de coerción procesal.-.,.
Si bien dicha posibilidad es factible dentro del marco del desarrollo ju

risprudencial que puede merecer tal opción legislativa, consideramos que
el respeto de la libertad personal y al principio de igualdad ante la ley exi
ge que la gravedad de pena debe encontrarse recogida en una ley.
Por su parte, el Código Procesal Penal de 2004 ha establecido que la

detención preliminar judicial solo podrá aplicarse si la pena concreta que
eventualmente se imponga al procesado por el delito materia de investiga
ción supera los cuatro años de privación de libertad.
Sobre el particular, consideramos que esta opción legislativa resulta

más adecuada de cara a garantizar la seguridad jurídica, pues de este modo
la decisión del órgano jurisdiccional es predecible en el sentido de que el
juez no puede decretar la detención preliminar judicial cuando el delito ma
teria de investigación es menor de cuatro años.
3.3,3. Peligro procesal

El peligro procesal es el presupuesto que define la naturaleza de la de
tención preliminar judicial. Así, su aplicación se encuentra estrechamen
te vinculada a la necesidad de neutralizar cualquier riesgo que, de alguna
u otra forma, puede entorpecer la sustanciación de los actos de investiga
ción preliminares.
(177) En igual sentido, C lariá O lmedo, Tratado de Derecho procesal penal, pp. 265-266.
109
En este sentido, el peligro procesal se materializa a través del concur

so eventual del peligro de fuga o del peligro de obstrucción de los actos de
investigación.
El peligro de fuga supone la posibilidad que tiene el indiciado de sus

traerse durante los primeros actos de investigación (art. 2 in limine Ley
N° 27934, art. 2.1 Ley N° 27379 y art. 261.1.a CPP de 2004). Asimismo,
también comprende los supuestos donde el investigado efectivamente haya
podido evitar su detención (art. 261.l.b CPP de 2004) o cuando, a pesar
de ser detenido, ha huido del centro de detención preliminar (art. 261.l.c
CPP de 2004).
Por su parte, el peligro de entorpecimiento o de obstrucción se pone

de manifiesto cuando el indiciado busca destruir, ocultar o adulterar la evi
dencia, a la vez de evitar el desarrollo de los actos de investigación sobre la
escena del delito o sobre su persona (por ejemplo, cuando se ordena la di
ligencia de intervención corporal). Este supuesto se encuentra previsto en
los artículos 2 in limine Ley N° 27934 y 2.1. Ley N° 27379.
Si bien tal criterio no se encuentra expresamente previsto en el artículo

261 del CPP de 2004, tal posibilidad se desprende de la necesidad que tie
ne la policía, bajo la dirección del fiscal, de asegurar la fuente de prueba y
evitar que el sospechoso contamine o sustraiga elementos de convicción
necesarios para que este último pueda pronunciarse al finalizar esta fase
preliminar.
En cualquiera de los casos, la procedencia de la detención preliminar

se encuentra sujeta a la evaluación del principio de necesidad y proporcio
nalidad, por lo que no se aplicará esta medida precautelar si el objeto de
cautela puede ser asegurado con otra medida más idónea y menos aflicti
va para el imputado.
3.4. Procedimiento
Dado que la detención preliminar judicial puede distinguirse entre or
dinaria o extraordinaria^7^, en lo sucesivo estudiaremos el procedimiento 178
(178) Si bien esta denominación no tiene base legal, la consideramos oportuna a efectos de distinguir las
particularidades encontradas al interior del procedimiento de cada detención preliminar, conforme lo
emplea San Martín Castro, Derecho procesal penal, vol. II pp. 1108-1112. Asi, dentro del marco del
tomando en consideración los aspectos procedimentales comunes existen

tes entre estos tipos de medidas de coerción, y posteriormente, abordare
mos los aspectos particulares.
3.4.1. Aspectos generales

Un denominador común existente entre todos los procedimientos pre
vistos para la aplicación de la detención preliminar judicial consiste en que
su tramitación inicia a pedido de parte, lo que supone que el fiscal es quien
únicamente puede requerirlo (art. 2 Ley N° 27379, art. 2 Ley N° 27934 y
art. 261.1 CPP de 2004)°79), siempre y cuando este aún no haya formaliza
do la denuncia (art. 77.1 CdPP) o dispuesto la formalización de la investi
gación preparatoria (art. 336.1 CPP de 2004). De ahí que el juez no puede
ordenar la detención preliminar de oficio, aun cuando descubra al agente
del delito en acto flagrante.
Otro aspecto común del procedimiento consiste en que su aplicación se

encuentra sujeto al control judicial sin necesidad de convocar a audiencia080).
Código de Procedimientos Penales, la detención preliminar ordinaria, prevista en la Ley N° 27934, es

aplicable dentro de la investigación preliminar que se in icie respecto de la presunta comisión de cualquier
delito, salvo los indicados en la Ley N° 27394; mientras que la detención preliminar extraordinaria,
prevista por esta última ley, únicamente puede decretarse dentro de las investigaciones seguidas por
la presunta comisión de delitos 1. perpetrados por una pluralidad de personas, siempre que en su rea
lización se hayan utilizado recursos públicos o hayan intervenido funcionarios o servidores públicos o
cualquier persona con e! consentimiento o aquiescencia de estos; 2. de peligro común (arts. 279,279-
A y 279-B CP), contra la Administración Pública (capítulo íí del título XVIII del libro segundo del
Código Penal), delitos agravados (D. Leg. N° 896), delitos aduaneros (Ley N° 26461), delitos tributarios
(D. Leg. N° 813), siempre que dichos delitos se cometan por una pluralidad de personas o que el agente
integre una organización criminal; 3, de terrorismo (D, Ley N° 25475 y sus normas modificatorias y
conexas), de apología del delito (art. 316 CP), de Lavado de Activos (Ley N° 27765), de Tráfico Ilícito
de Drogas (arts. 296,296-A, 296-B, 297 y 298 CP); contra la Humanidad (capítulos I, II y III del Título
XJ.V-A de CP), y delitos contra el Estado y la Defensa Nacional (capítulos I y II del Título XV del Libro
Segundo del CP); 4, contra la libertad (arts. 152 ai 153-A CP), y de extorsión (art. 200 CP), siempre que
dichos delitos se cometan por una pluralidad de personas; y 5. cometidos por el agente, al integrar una
organización criminal (art. I Ley N" 27 379).
Por su parte, ei Código Procesal Penal de 2004 ha simplificado esta diferencia, pues la detención
preliminar ordinara procede dentro de las investigaciones seguidas luego de la presunta comisión de
cualquier delito, salvo los de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, pues para estos últimos
delitos se encuentra prevista la detención preliminar extraordinaria (art. 264.2 CPP de 2004).
(179) En este sentido, véase también C ubas Villanueva, El nuevo proceso penal peruano, teoría y práctica
de su implementación, pp. 377; MOSQUERA MORENO, Las medidas cautelares en el proceso acusatorio,
p. 48, entreoíros. ,
(180) Ello se desprende de lo expuesto por G álvez V illegas /R abanal Palacios/C astro Trsgoso, E!
Código Procesal Penal, p. 533 y N eyra F lores, Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral,
pp. 506-507.
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Pena! peruano
De ahí que, a diferencia del procedimiento de prisión preventiva, el trámi

te de la detención preliminar es principalmente escrito, pues la solicitud se
realiza mediante el requerimiento acompañado con los elementos de con
vicción suficientes y, del mismo modo, el juez resuelve lo que correspon
da, a través de su orden de detención0 8A
Cabe indicar que lo afirmado no impide que el juez informe de su deci

sión al fiscal o al policía a través de medios distintos al escrito, tales como el
correo electrónico, facsímil, teléfono u otro medio de comunicación válido
que garantice la veracidad del mandato judicial (art. 2-A.a Ley N° 27934,
art. 261.3 CPP de 2004)°82), pues cualquiera de estos supuestos solo cons
tituyen actos procesales de comunicación, ajenos al examen que el órgano
jurisdiccional realice respecto del requerimiento fiscal.
Por otro lado, cabe indicar que la requisitoria también comparte idén
tico tratamiento, independientemente de la base legal que regule la deten
ción preliminar judicial ordinaria o extraordinaria.
Así, de acuerdo al artículo 2-A.b de la Ley N° 27934 y artículo 261.4

del CPP de 20041812(183)184,la requisitoria caduca automáticamente luego de seis
meses de haber sido emitida, siempre y cuando no se haya solicitado su re
novación; mientras que, en el caso de la detención preliminar judicial ex
traordinaria, la orden de requisitoria mantiene su vigencia hasta el momen
to en que se proceda con la efectiva detención (art. 261.4 CPP de 2004 o el
art. 136 CPP de 1991)(1S4). .
Finalmente, cabe agregar que el auto que dispone la detención preli

minar judicial tiene carácter impugnable dentro del marco del Código Pro
cesal Penal de 2004, de modo que es procedente la eventual interposición
del recurso de apelación.
(181) V illavicencio R íos/R eyes Alvar ado, El nuevo Código Procesal Penal en la jurisprudencia, p. 99.
(182) Si bien la Ley N° 27394 no ha regulado esta posibilidad, entendemos que al encontrarse dichas disposi
ciones relacionadas a la forma de notificación, no existe imposibilidad alguna de que tal acto procesal
pueda sustentarse en la Ley ND27934 citada anteriormente.
(183) Si bien la Ley N° 27934 no ha previsto este supuesto, entendemos que ello se subsana en virtud del
artículo 136 del CPP de 1991 que precisa lo siguiente: “(...) Las requisitorias cursadas a la autoridad
policial tendrán una vigencia de seis meses. Vencido este plazo caducarán automáticamente bajo res
ponsabilidad, salvo que fuesen renovadas”.
(184) Si bien la Ley N° 27934 no ha previsto este supuesto, entendemos que ello se subsana en virtud del
artículo 136 del CPP de 1991 que precisa ¡o siguiente: “(...) La vigencia de la requisitoria para los casos
de tráfico ilícito de drogas y terrorismo no caducarán hasta la detención (...) de los requisitoriados”.
Sobre el particular, precisamos que el plazo que tiene el actor para in
terponer dicho recurso no debe ser mayor de un día, además de que la in
terposición no tiene efecto suspensivo respecto de la ejecución de la medi
da de coerción (art. 2-G Ley N° 27934 y art. 267.1 CPP de 2004),
En cuanto al trámite recursal, tenemos que el juez elevará los actuados

inmediatamente al superior jerárquico, quien resolverá previa vista de la cau
sa. La decisión debe expedirse el día de la vista o al día siguiente, bajo san
ción de responsabilidad (art. 2-G Ley N° 27934 y art. 267.2 CPP de 2004).
3.4.2, Procedimiento para la aplicación de la detención preliminar judi

cial ordinaria
Dentro de este ítem cabe destacar que la ejecución de-la orden judicial
genera en el agente de policía el deber de informar al detenido sobre (i) los
derechos que le asiste, (ii) la imputación que se le atribuye y (iii) la autori
dad que ha ordenado su detención.
Asimismo, deberá comunicar inmediatamente de tal hecho al Minis

terio Público, quien pondrá al detenido a disposición del juez que dictó la
orden de detención preliminar al momento de formalizar la denuncia co
rrespondiente o para solicitar la convalidación de la detención (art. 2-D
Ley N° 27934).
Por su parte, el Código Procesal Penal de 2004 ha previsto que el agen

te de policía, sin perjuicio de comunicar al imputado de los motivos de la
detención y los derechos que le asiste (art. 263.3 CPP de 2004), deberá co
municar la medida al fiscal competente y poner inmediatamente a dispo
sición del juez de investigación preparatoria (art. 263.1 CPP de 2004)(183).
Seguidamente, si la detención preliminar procedió en el supuesto de

ausencia de flagrancia (art. 261.1.a CPP de 2004) o cuando el indiciado ha
evitado su detención policial (art. 261. l.b CPP de 2004), el juez inmedia
tamente ío examinará, con la asistencia de su abogado defensor, a fin de
verificar su identidad y garantizar el cumplimiento de sus derechos funda
mentales. Acto seguido, lo pondrá a disposición del fiscal y lo ingresará en
el centro de detención policial o transitorio que corresponda.185
(185) En igual sentido, véase por ejemplo el Exp. N° 34S5-2010, emitido por el Tercer Juzgado Penal de
Investigación Preparatoria de Trujillo.
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal ,Penal peruano
Cabe precisar que, en el caso de la detención preliminar judicial que se

funda en la fuga del detenido de un centro de detención, el juez constatará
la identidad y, posteriormente, dispondrá lo conveniente. Es decir, que de
pendiendo de lo actual del peligro que se procura cautelar, el juzgador se
encuentra facultado para ordenar otra medida menos gravosa o, sencilla
mente, disponer la libertad0855.
Sobre el particular, cabe advertir que el procedimiento previsto en el

Código Procesal Penal de 2004 resulta coherente con la necesidad de pro
curar el respeto del derecho a la libertad, puesto que, de este modo, los ex
cesos que se pudieron haber cometido durante la ejecución de la orden ju
dicial son directamente controlados por un juez imparcial, independiente
y no comprometido con el resultado de la fase de diligencias preliminares,
sino vinculado directamente con la observancia del principio de legalidad
procesal y de las garantías previstas a favor del procesado.
3.4.3. Procedimiento para la aplicación de la detención preliminar judi

cial extraordinaria
De acuerdo a la Ley N° 27379, luego de efectuada la detención preli
minar y comunicada por escrito las causas o razones de la detención se re
cibe, de ser el caso, la declaración del detenido en presencia de su aboga
do defensor y bajo la conducción del fiscal provincial.
Posteriormente, en un plazo no mayor de 24 horas desde que se pro

dujo la privación de libertad, el detenido será puesto a disposición del juez
que, en dicho acto, realizará una audiencia privada con asistencia del fiscal
y de su defensor a fin de que se verifique su identidad y garantice el ejerci
cio de sus derechos fundamentales.
Sobre el particular, llama la atención que el legislador haya previsto la

posibilidad de realizar actos de investigación sobre la persona del procesa
do cuya situación privativa de libertad todavía no ha sido objeto de control
jurisdiccional y, por lo tanto, luego puede ser revocada por el juez.
Por este motivo, sostenemos que una opción acorde con el modelo ga-
rantista de la coerción es el que prioriza el control judicial de la intervención 186
(186) Al respecto, véase el extremo referido al peligro procesal y cómo este debe evaluarse en relación al
supuesto de fuga del centro de detención (art. 261.l.c CPP de 2004) en el que incurre el procesado.
estatal antes de la realización de los actos de investigación, pues de este

modo se garantiza la legalidad de la intervención estatal como presupuesto
para que el Estado someta al imputado a sus actos de investigación.
A efectos de garantizar la observancia de los derechos del detenido,

la Ley N° 27379 ha previsto que este, luego de haber sido liberado, pue
de activar los recursos que la ley establece para la protección de su honra
y buena reputación.
Si bien esta opción legislativa se puede justificar desde la concepción

del proceso como una lucha de partes, pues se concede al interesado un me
canismo para hacer prevalecer sus derechos fundamentales, consideramos
que tal interpretación no debe extenderse cuando, precisamente, tales de
rechos fundamentales -com o, por ejemplo, el derecho al honor, a la bue
na reputación, e, incluso, a la libertad personal- han sido violentados con
ocasión de una intervención estatal ilegal(1S7), arbitraria o realizada sobre
una persona distinta al requisitoriado (supuestos de error por homonimia).
De ahí que consideramos que la indemnización por la afectación de ta

les derechos debe realizarse ex officio, máxime cuando le corresponde al
Estado velar por la debida observancia de los derechos fundamentales de
todo justiciable.
Por su parte, el Código Procesal Penal de 2004 ha previsto un procedi

miento idéntico al expuesto respecto de la detención preliminar ordinaria,
aunque, además, se ha otorgado al juez una serie de facultades adicionales.
Así, el juez puede constituirse, a requerimiento del detenido, al lugar

donde se encuentra este último y averiguar el avance de las investigacio
nes y el estado de su salud. En caso de advertir la afectación indebida del
derecho de defensa o de irregularidades que perjudiquen gravemente el
éxito de las investigaciones, pondrá tales irregularidades en conocimiento
del fiscal del caso, sin perjuicio de comunicar lo ocurrido al fiscal superior187
(187) Cabe advertir que la ilegalidad señalada no se limita a la verificación de que si la detención se dio con
o sin orden judicial, pues “(...) la licitud inici al de la detención (...) no otorga una patente de impunidad
frente a las sucesivas etapas, si estas sitúan al sujeto activo al margen de la legalidad, como sucede al
golpear los procesados violentamente al detenido causándole las lesiones reseñadas en ios informes
médicos (en los casos de delitos de abuso de autoridad].” STSE 1106/1997, citado por Gimeno Sendra./
C onde-P umpido Tourón/G arberí Llobrboat, L o s p r o c e s o s p e n a l e s , t. IV, p. 118.
_ 115
competente. El fiscal dictará las medidas de corrección que correspondan,

con conocimiento del juez que intervino (art. 264.2.a CPP de 2004).
Otra facultad concedida al juez consiste en que este puede disponer el

inmediato reconocimiento médico legal del detenido, en el término de la
distancia, siempre y cuando el fiscal no lo hubiera ordenado, sin perjuicio
de autorizar en cualquier momento su reconocimiento por médico particu
lar. Esta facultad se fundamenta en el derecho que tiene el detenido a que
se le examine por médico legista o particulares, sin que la Policía o el M i
nisterio Público puedan limitar este derecho (art. 264.2.b CPP de 2004).
Cabe precisar que la disposición legal en referencia ha previsto que tal de
recho puede ejercitarse directamente por el procesado o, en su caso, por su
abogado o cualquiera de sus familiares.
Finalmente, también se autoriza al juez para que pueda trasladar al de

tenido de un lugar a otro de la República a pedido del fiscal, después de
efectuado los reconocimientos médicos y cuando la medida sea estricta
mente necesaria para el éxito de la investigación, o la seguridad del deteni
do. La duración de dicho traslado no podrá exceder el plazo de 24 horas y
deberá ser puesto en conocimiento del fiscal y del juez del lugar de desti
no (art. 264.2.c CPP de 2004).
3.5. Duración
La duración de la detención preliminar judicial se fundamenta en la
observancia del derecho al plazo razonable de la detención. De ahí que el
marco legal que regula los plazos de esta medida de coerción procesal —al
igual que en el caso de la prisión preventiva- debe interpretarse como un
límite dentro del cual se puede mantener al procesado privado de su liber
tad por un tiempo estrictamente necesario(18S).
Dicho esto, cabe precisar que nuestro ordenamiento no ha mantenido

un único plazo, sino que este difiere dependiendo del tipo de detención pre
liminar judicial que se decrete.
Así, cuando la detención preliminar judicial es ordinaria, la privación

de libertad no debe superar las 24 horas (art. 2 in limine Ley N° 27379 y18
(188) Gálvez V illegas/R abanal Palacios/Castro Trioósq, E l Código P ro cesa l P e n a lp p . 537-538.
1 1 6 __________________________________________________________
jMedidas de coerción personal en el proceso penal
art. 264.1 CPP de 2004); mientras que, si la detención preliminar es ex

traordinaria, la privación de libertad no debe superar los 15 días naturales
(art. 2.1 Ley N° 27934 y art. 264.2 CPP de 2004).
Finalmente, cabe precisar que el Código Procesal Penal de 2004 ha pre

visto que la detención preliminar judicial puede superar los plazos legales
señalados hasta la realización de la audiencia de prisión preventiva que con
posterioridad requiera el fiscal (art. 264.3 CPP de 2004). Ello supone que
la medida de coerción de carácter precautelar puede mantener sus efectos,
incluso, luego de haberse dispuesto el inicio formal del proceso penal*1891,
siempre y cuando no se exceda del plazo de las cuarenta y ocho horas adi
cionales (art. 271.1 CPP de 2004).
3.6. Convalidación
Preliminarmente, cabe advertir que en la doctrina existe una distinción
entre la convalidación y prolongación. Así, la convalidación supone evaluar
la legitimidad de la intervención en la esfera de libertad del ciudadano (es
decir, si la detención se produjo por flagrancia, si el hecho es constitutivo de
delito, si no hubo una intervención desproporcionada, etc.)*190); mientras que
la prolongación impone al juez el deber de examinar la necesidad de exten
der la privación de libertad más allá del plazo legal inicialmente previsto (es
decir, si subsiste evidencia que acreditaron el peligro de fuga o que aún es
necesaria la realización de actos de investigación urgentes, entre otros)*19’'.
Tomando en consideración dicha precisión conceptual, entendemos que

la convalidación prevista en los artículos 2 y 2-B de la Ley N° 27934 y el
artículo 266 CPP de 2004, en realidad, constituye un supuesto de prolon
gación de la detención preliminar, pues la aprobación judicial del requeri
miento fiscal tiene como efecto que la privación de libertad del imputado
se extienda por un plazo no mayor de siete días naturales *1192).1
9*
(1S9) Opina lo contrario, Taboada P ilco, en Estudios sobre la prisión preventiva, pp. 65-94.
(190) Ello se desprende de lo sostenido por B onsignori, Arresto efermo, <http://www.raffaellabonsignori.
!t/arresto__e_fermo.htmI>; C hiavario, Diritto Processuale Penale, pp. 465-466; TONINI, Manrnledi
procedurapenale, pp. 528-531; entre otros.
(191) En este sentido, Cabanellas, Diccionario de Derecho usual, t. III, p. 401; Cordero, Procedimiento
penal, 1.1, p. 269.
(192) En esta misma linea, Taboada P ilco, en Principios fundamentales del nuevo proceso penal, pp. 343-344;
Sánchez Velar.d e , El nuevo proceso penal, p. 334; L azarte F ernández, Gacela Penal & Procesal
Penal, 2010/10, pp. 294-295.
Una consecuencia de esta opción legislativa consiste en que la prolon

gación únicamente procede dentro del marco de la detención preliminar ju
dicial, pues en los casos de detención policial “(...) no existe la urgencia
de realizar actos de investigación que corroboren la imputación, ya que [la
aplicación de este instituto supone que] el agente ha sido descubierto en
flagrante delito”*193*.
Otro argumento que va en esta línea consiste en que no cabe extender

los efectos de una situación de hecho y extrajudícial (como es el caso de la
detención policial) si previamente no se le ha otorgado estabilidad jurídica
con la convalidación; situación que, de lege lata, no es posible en nuestro
ordenamiento*194195* debido a un vacío legal sobre el particular1195*.
Por otro lado, cabe señalar que la oportunidad para solicitar la prolon
gación difiere dependiendo de la legislación que regule el proceso penal.
Así, dentro de la fase de investigación preliminar sustanciado por el Có
digo de Procedimientos Penales, el fiscal puede requerir la prolongación
dentro del plazo de las 24 horas de detención (art. 2-B Ley N° 27934)*196*;
mientras que, en el caso de los procesos regulados por el Código Procesal
Penal de 2004, el fiscal podrá solicitar la prolongación luego de vencido el
plazo de detención preliminar197*.
Sobre el particular, esta última fórmula legal ha traído serias dificul

tades, pues permite la prolongación de una detención que ha devenido en
(193) R eyes A lvarado, en: Actualidad Jurídica, 2007/163, p. 186.

(194) No obstante ello, Taboada Pilco entiende que tal vacío legal no impide que el juez, en atención a la
eficacia directa de los derechos fundamentales, pueda realizar el control de la detención policial, pues
de este modo se impide “(...) todo acto de arbitrariedad en el ejercicio directo del poder punitivo por
las agencias policiales sobre personas concretas” Taboada P ilco , en: Principios fundamentales del
nuevo proceso penal, p. 346.
(195) En efecto, a diferencia de nuestro modelo, en el ordenamiento italiano se ha previsto la convalidación
como aquel mecanismo circunscrito “(■..) en el ámbito del control de legitimidad de la intervención
de la policía judicial en los aspectos relativos a la situación de flagrancia (art. 382 CdPP italiano) y
otras condiciones que rigen la detención obligatoria u opcional (arts. 380 y 381 d d mismo código)”.
B onsignoju , Arresto e fermo, http://w w w .raffaellabonsignori.it/arresto_e_ferm o.htnil,
(196) Precisamos que esta fórmula legal solo se encuentra prevista en el artículo 2-B de la Ley N° 27934,
pues para los casos de detenciones por delitos de tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, terrorismo,
secuestro y trata de personas, la citada ley dispone que el fiscal podrá solicitar la convalidación por un
plazo de 7 días. No precisa si dicha solicitud puede ser antes o luego de vencido el plazo inicial.
(197) En esta línea, véase Cubas Villanueva, El nuevo proceso penal peruano, p. 379; D e Hoyos Sancho,
en Comentarios al nuevo Código Procesal Penal, p. 296; N eyra Flores, Manual del nuevo proceso
penal & de litigación oral, p. 507; P eña Cabrera Freyre, Derecho procesal penal, t. II, 2011.
arbitraria por excederse del “plazo absoluto”*198) de 24 horas; a la vez que,

de lege lata, el artículo 266 del CPP de 2004 no ha establecido un marco
temporal dentro del cual el fiscal puede solicitar la convalidación.
A efectos de evitar dichas situaciones, consideramos que la prolonga

ción únicamente puede requerirse dentro del plazo de 24 horas, más aún sí
dicha opción legislativa cuenta con respaldo constitucional en el artículo
2.24.f de nuestra Carta Magna.
Luego de formulado el requerimiento de prolongación de la detención

preliminar, el juez deberá convocar y realizar la audiencia el mismo día,
con la asistencia del fiscal, del imputado y de su abogado defensor (art.
266.2 CPP de 2004). Por su parte, la Ley N° 27934 no ha previsto la ins
talación de la audiencia, por lo que el trámite de este incidente es princi
palmente escrito.
No obstante ello, consideramos que el trámite previsto en la Ley N° 27934

debe observar el derecho de defensa y el principio de contradicción, aun
cuando la decisión que se adopte puede prolongar la afectación del dere
cho a la libertad personal del justiciable. Un argumento que abunda en esta
línea consiste en que abrir la posibilidad a una sustanciación contradicto
ria tiene como inevitable resultado que el juez podrá recoger mayores ele
mentos de convicción o tener mayores hipótesis de trabajo respecto de los
cuales podrá resolver el incidente.
En cualquiera de los casos, el juez deberá decidir si admite o desesti

ma el requerimiento, mediante resolución motivada. Dicha resolución de
berá contener los datos de identidad del imputado, la exposición sucinta de
los hechos objeto de imputación, los fundamentos de hecho y de derecho,
y las circunstancias del caso concreto de las que se puede desprenderse pe
ligro de fuga, con mención expresa de las normas aplicables (art. 2-C Ley
N° 27934 o art. 254 CPP de 2004).
(198) Con la denominación de “plazo absoluto”, en doctrina se hace referencia a aquel plazo determinado
por el legislador que, de ninguna manera, puede ser prorrogado, Ello se desprende, por ejemplo, de
Muñoz Muñoz, en El proceso penal en la doctrina del Tribunal Constitucional (1981-2004), p. 405,
En sede nacional, se advirtió el empleo de esa denominación en el Exp. N° 06423-2007-PHC/TC,
(f. j. 12), caso: Alí Guillermo Ruiz Dianderas,
Cabe agregar que dicha resolución tiene carácter impugnable, por lo

que, en lo sucesivo, sigue el trámite indicado al momento de estudiar los
aspectos generales del procedimiento de la detención preliminar judicial.
Finalmente, advertimos que la prolongación de la detención prelim i

nar no se encuentra prevista para los procesos penales iniciados con oca
sión de la presunta comisión de los delitos de terrorismo, tráfico ilícito de
drogas y espionaje, lo que supone que el plazo absoluto en estos casos no
debe superar los 15 días naturales establecidos en el artículo 2.24.f de la
Constitución.
4. Prisión preventiva
El estudio de la prisión preventiva -tam b ién denominado prisión pro
visional o encarcelamiento preventivo- ocupa un lugar especial dentro
de la teoría general de las medidas de coerción procesal en m ateria pe
nal por dos razones. Primero, por cuanto los efectos de su imposición son
semejantes a los efectos propios de la pena -d e ahí que cierto sector de
la doctrina sostenga que la prisión preventiva no es más que un supues
to de pena anticipada 0'99)- y, segundo, porque la innegable afectación dei
derecho a la libertad personal del justiciable deviene en irreparable, a di
ferencia de las medidas de coerción procesal de carácter real(200\ Es de
cir, que la referida afectación, aún en casos de privación cautelar ju sti
ficadas, no puede compensarse si, al final del proceso el juez emite una
sentencia absolutoria.
Dada esta particularidad, se entiende cómo el instituto en referencia

puede recibir un tratamiento diferenciado, pudiendo apartarse de las reglas
propias de la teoría general de las medidas de coerción procesal, siempre y 1920
(199) En este sentido, la Corte Interamericana de Derech os Humanos sostiene que, si bien la prisión preventiva
fue, primero, instrumento de retención en tanto se desarrollaba el proceso y se dictaba sentencia; el
cauteloso y piadoso designio se vio siempre contradicho por la realidad: cárcel es cárcel, por encima
de cualquier deslinde técnico. SC1DH, caso: Tibi vs. Ecuador (párr, 63 del voto concurrente razonado
del juez Sergio Garcia Ramírez).
(200) En este sentido, L ópez M asle sostiene que la tensión existente entre el derecho al juicio previo y la pre
sunción de inocencia alcanza su punto más crítico cuando el debate gira en tomo a la prisión preventiva,
porque ella involucra una forma de afectación del derecho a la libertad personal (encarcelamiento) que
no logra distinguirse de la que produce la pena privativa de libertad. En otras palabras, desde la pers
pectiva de la libertad ambulatoria del afectado, pareciera no existir ninguna diferencia entre la prisión
preventiva y la prisión punitiva. L ópez M asle, en Derecho procesa!penal chileno, t, L pp. 389-390.
120
cuando tengan por finalidad max iraizar la observancia de los derechos fun
damentales a la libertad personal y la dignidad humana en la que se funda
la administración de justicia penal.
4.1. Concepto
La prisión preventiva es una medida de coerción personal de naturale
za cautelar que consiste en la privación de la libertad ambulatoria del impu
tado, en mérito de un mandato judicial a fin de asegurar los fines propios
del proceso penal.
4.2. Finalidad
Dado que la prisión preventiva es concebida como una medida de coer
ción procesal, su finalidad debe tener idéntica naturaleza.
Así, la imposición de una medida de coerción como la que estudiamos

solo debe responder a la necesidad de asegurar el correcto desarrollo del
proceso penal y/o la aplicación de la ley penal(201), fines estos que se con
cretan mediante la identificación y neutralización del denominado peligro
de fuga y peligro de entorpecimiento(202)203, conforme se advierte en la Con
vención Americana de Derechos Humanos y en el Pacto Interamericano de
Derechos Civiles y Políticós(z03).
Teniendo en cuenta dichos fines, la Comisión Interamericana de De

rechos Humanos, en su informe N° 86/09 (párr. 84) elaborada con fecha
6 de agosto de 2009 en relación al cumplimiento de la sentencia de fon
do emitida en el caso Jorge, José y Dante Peirano .Basso vs. Uruguay,
sostiene que “(...) se deben desechar todos los demás esfuerzos por fun
dam entar la prisión durante el proceso basados, por ejemplo, én fines
(201) En este sentido, R oxin, Derecho procesal penal, p. 257; M aier, en Doctrina penal, pp. 57-81. Ambos
fines también se encuentran recogidos en ía jurisprudencia nacional. Asi, adviértase en el Exp.
N° 00732-2011, Arequipa (Cons. 2.2.3) de fecha 23 de junio de 2011.
(202) Res. Adm. Nc 325-2011-P-PJ (Cons. 3).
(203) Cabe advertir que si bien la Convención Americana de Derechos Humanos señala, en su artículo 7.5,
precisa que el mantenimiento de la libertad del justiciable se encuentra condicionada a las garantías
que aseguren su comparecencia enjuicio; dicho criterio fue ampliado en el artículo 9.3 del Pacto
Interamericano de Derechos Civiles y Políticos, en el que se establece no solo que la prisión preventiva
debe ser aplicada excepcionalmente, sino que su imposición se encuentra suped itada a que el justi ciable,
en ejercicio de su libertad, decide no comparecer a juicio, a cualquier diligencia en donde sea impres
cindible su presencia o a la ejecución del fallo.
preventivos como la peligrosidad del imputado, la posibilidad de que co

m eta delitos en el futuro o la repercusión social del hecho, no solo por
el principio enunciado [principio pro homine ] sino, también, porque se
apoyan en criterios de Derecho penal material, no procesal, propios de la
respuesta punitiva”C204).
Lo expuesto también se encuentra recogido en el artículo 268.c del

CPP de 2004, si bien puede advertirse cierto desarrollo jurisprudencial
que se aparta de tal prescripción legal. Sobre el particular, volveremos
al momento de estudiar los presupuestos necesarios para imponer la pri
sión preventiva.
Por lo pronto, cabe señalar que una interpretación del artículo 253.3 del
CPP de 2004 en virtud del cual se sostenga que la prisión preventiva pue
de imponerse a efectos de “evitar el peligro de la reiteración delictiva”204(205)
contraviene directamente el principio de legalidad y taxatividad de las m e
didas de coerción procesal dé carácter personal, pues se estaría establecien
do un supuesto distinto a los previstos en los artículos 268, 269 y 270 del
CPP de 2004, a diferencia de la opción legislativa contenida en el artículo
297.1 del CPP de 2004 en donde, expresamente, dicha finalidad se predica
de la suspensión preventiva de derecho.
De ello concluimos que el acto judicial tendiente a decretar una pri

sión preventiva con la finalidad de evitar la reiteración delictiva puede
(204) En este mismo sentido, agrega la citada comisión que “[ejsos son criterios basados en la evaluación del
hecho pasado, que no responden a la finalidad de toda medida cautelar por medio de la cual se intenta
prever o evitar hechos que hacen, exclusivamente, a cuestiones procesales del objeto de la investigación
y se viola, así, el principio de inocencia. Este principio impide aplicar una consecuencia de carácter
sancionador a personas que aún no han sido declaradas culpables en el marco de una investigación
penal.” Cabe precisar que si bien dicho criterio es el sostenido recientemente, el mismo no ha sido
necesariamente constante. Asi, en el Informe N° 02/97 del 11 de marzo de 1997. e! citado organismo
internacional precisó, entre otros aspectos vedados hoy en día, que la prisión preventiva podía decretarse
para prevenir el riesgo de nuevos delitos o cuando se producen delitos de especial gravedad que causan
conmoción social.
(205) Lo referido se advierte en lo sostenido -aunque críticamente- por Pasara, quien, ai utilizar como sinó
nimos los términos “prisión preventiva” y “medida cautelar”, informa lo siguiente: “(...) determinados
países no limitan los supuestos de la [prisión preventiva] a los previstos en las normas internacionales,
esto es, a los casos de peligro procesal: riesgo de fuga y posibilidad de que la libertad del acusado haga
factible la alteración de elementos probatorios. En el caso peruano, el numeral 3 del artículo 253 del
Código Procesal Penal incluye entre los fines de la medida cautelar “evitar el peligro de reiteración
delictiva”, si bien la jurisprudencia ha focalizado el uso de la [prisión preventiva] en torno al objetivo de
“Asegurar la futura ejecución penal”. Pasara, La prisión preventiva y el ejercicio de la independencia
judicial, <http://perso.unifr.ch/derechopenal/asscts/files/articulos/a_20140508_01.pdf>.
configurarse no solo como un supuesto de nulidad absoluta por advertirse

una flagrante violación al derecho a la motivación de las resoluciones ju
diciales -e n la vertiente de motivación aparente-, sino también en un su
puesto de detención ilegal sancionado por el Código Penal (art. 419 CP).

De conformidad con lo dispuesto en la primera disposición comple
mentaria final de la Ley N° 30076, los presupuestos materiales de la pri
sión preventiva se desprenden de los artículos 268-270 del CPP de 2004,
independientemente de que el proceso penal se sustancie bajo la vigencia
del código en referencia o del Código de Procedimientos Penales de 1939.
Así, una primera característica que se desprende los presupuestos con

siste en que la concurrencia de todos estos en un caso concreto posibilita
rá la aplicación de la prisión preventiva, de modo que no cabe privar de la
libertad ante la presencia aislada de alguno de estos(20É).
Otra característica que cabe resaltar consiste en que la interpretación

de estos presupuestos -principalmente, en los casos del periculum in mora
(peligro en la dem ora)- debe realizarse teniendo en cuenta el objeto con
creto de cautela enmarcado dentro de la finalidad de la prisión preventiva
y observando estrictamente Tos principios expuestos en la parte general.
Dicho esto, los referidos presupuestos vinculados a la prisión preven

tiva - a diferencia de lo sostenido en el apartado referido a la teoría gene
ral de las medidas de coerción procesal- se pueden clasificar en tres cate
gorías: el fumus cornissi delicti (apariencia de comisión delictiva), la pena
probable y el periculum in mora (peligro en la demora)(2t7). Seguidamente
estudiaremos cada uno de los presupuestos materiales en referencia.2067
(206) Conforme lo recordó, por ejemplo, la Sala de Apelaciones de Arequipa en su Exp. N° 011774-2010,
(Cons. 1), emitido el 23 de junio de 2010.
(207) Dado que los presupuestos no pueden crearse pretorianamente, la Corte Suprema ha sostenido que
no constituye presupuesto de la prisión preventiva que el imputado se encuentre sujeto a una medida
provisionalísima de detención, en cualquiera de sus modalidades ni que la negativa de su concesión sea
un óbice para imponer, posteriormente, la prisión preventiva. Cas. 14° 01-2007-Huaura (f. j. 4).
4,3.1. F u m u s c o m is s i d e lic ti (apariencia de comisión delictiva)

Consagrado en el artículo 268.a del CPP de 2004, el fumus comissi de
licti se configura como un presupuesto material compuesto por dos elemen
tos: uno de carácter normativo, y el otro, probatorio'204'5.
El elemento normativo informa que el hecho imputado debe ser cons

titutivo de delito, es decir, que la afirmación fáctica alegada por el fiscal
debe tener carácter típico, antijurídico, culpable y, en ciertos casos, puni
ble. De ahí que la prisión preventiva no procede en los casos de faltas o de
infracción administrativa52005.
Así, por ejemplo, si durante el debate el juez advierte que el procesa

do no ostentaba el cargo que presuntamente habría abusado dentro de una
investigación por delito de concusión (art. 382 GP), dicho órgano jurisdic
cional únicamente podrá decretar la comparecencia simple, salvo que la
proposición fáctica contenida en el requerimiento se encuentre vinculada a
otro tipo penal dentro del marco de investigación delimitado en la disposi
ción de formalización de investigación preparatoria o en el auto apertorio
de instrucción.
Lo propio también se advierte cuando la ley sustantiva condiciona el

ejercicio de la acción penal mediante la regulación de requisitos de proce-
dibilidad. Así, el juez tampoco podrá decretar la prisión preventiva si du
rante la audiencia de prisión preventiva advierte que el fiscal había dispues
to la formalización de la investigación preparatoria por el delito de uso in
debido de información privilegiada (art. 251-A CP) sin contar con el in
forme técnico emitido por la Superintendencia del Mercado de Valores(2,0).20891
(208) En este sentido, !a Corte Suprema sostuvo que este “[djebe acreditarse mediante datos objetivos obtenidos
prelimiuarmeute y/o propiamente de investigación que cada uno de los aspectos de la imputación tenga
una probabilidad de ser cierta. Es el llamado fum us delicti comissi, o sea la apariencia de verosimilitud
del hecho delictivo y vulneración del imputado”. Sentencia casatoriaN“ 626-2013, Moquegua (f. j. 26).
(209) A sencio M ellado, La prisión provisional, p. 156. De manera contraria a lo afirmado, el artículo 485.2
del CPP de 2004 permite la aplicación de la prisión preventiva dentro de los procesos por faltas. Toda
vez que dicha opción legislativa es desproporcional en función de la sanción que se puede imponer
mediante la sentencia, consideramos que su carácter inconstitucional debería ser denunciado a través
de las instancias correspondientes,
(210) Cabe advertirse que, dentro de la lógica del Código Procesal Penal de 2004, dicho vicio recién podría
sanearse a través del incidente correspondiente a alguna excepción o medio de defensa técnico, situación
que no resulta problemática dentro del marco del Código de Procedimientos Penales en la medida de
que dicho vicio puede ser saneado o sancionado por el juez al momento de iniciarse la etapa judicial de
Este elemento normativo también supone que la formulación fáctica

debe respetar las reglas de autoría y participación en los casos de plurali
dad de imputados. En consecuencia, sostenemos que tampoco puede decre
tarse la prisión preventiva si de la imputación no se advierte con suficien
te claridad el grado de coordinación que habría existido entre los procesa
dos al momento de la presunta realización del delito.
N o obstante ello, dicha exigencia no supone que en estos casos todos

los procesados deban comparecer al proceso, pues basta la correspondien
te individualización e identificación de los autores, coautores o partícipes
para la aplicación de la prisión preventiva.
Ello se justifica en el carácter altamente dinámico de la etapa de ins

trucción o de la investigación preparatoria dentro de las cuales no es usual
que todos los implicados se encuentren presentes materialmente al momen
to de iniciarse dicha etapa procesal.
Siguiendo este orden, luego de que el juez evalúe si el hecho imputado

configura delito y si la construcción fáctico-normativa respeta las reglas de
autoría y participación, queda pendiente examinar el segundo aspecto del
presupuesto en mención. Nos referimos al estándar de prueba exigido por ley
para considerar la apariencia delictiva del hecho materia de investigación.
Entendiendo por estándar de prueba a aquellos “(■. ■) criterios objetivos

que nos indican cuándo puede darse por probado un (enunciado sobre un)
hecho”*?10, de la lectura del artículo 268.a del CPP de 2004 se advierte que
el legislador ha establecido que la prisión preventiva solo podrá decretarse
si se reúnen “fundados y graves elementos de convicción para estimar ra
zonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como au
tor o partícipe del mismo”<212).
investigación, mediante la emisión del auto apertorio de instrucción o auto de no ba lugar, de confor
midad con el artículo 77 del CdPP.
(211) G ascón A bellÁn , Sobre la posibilidad de formular estándares de prueba objetivos, <http://www.
cervantesvirtuat.com/obra/sobre-la-posibilidad-de-formular-estndares-de-prueba-objetivos-0/>,
(212) Cabe agregar que, hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 30076 que modificó el articulo 268
del CPP de 2004 bajo comentario, nuestro ordenamiento admitía otro estándar de prueba, cual es el de
exigir “razonables elementos de convicción” acerca de la pertenencia del imputado a una organización
delictiva o su reintegración a la misma,
Aisenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano
Si bien la primera opción legislativa resulta más específica, pues exi

ge un determinado quantum de prueba; tal fórmula legal no escapa de una
serie de observaciones por su alta connotación subjetiva.
Así, por ejemplo, el criterio de la “gravedad de los elementos de con

vicción” nada dice respecto de la fuerza probatoria que debe producir la
evidencia ofrecida por la parte requirente, más aun cuando dicha particula
ridad, aunque no exenta de posibles cuestionamientos, se predica con ma
yor propiedad del delito(213).
En esta misma línea, la exigencia de que el juzgador debe “estimar ra

zonablemente la comisión del delito ( ...) ” tampoco aporta criterios obje
tivos, pudiendo llevar, incluso, a una confusión conceptual con graves re
percusiones de índole práctica(214).
Así, dicha frase también exige al juez que, bajo la sustanciación de un

procedimiento incidental, únicamente pueda ordenar la prisión preventiva
cuando se encuentre convencido (juzgue o crea) de la existencia de la co
misión del delito, afectando, en consecuencia, el derecho a la presunción
de inocencia y el principio de juicio previo, pues bajo tales circunstancias
¿para qué se debe continuar con el proceso si el juez ya tomó una decisión
determinada al encontrarse convencido de la imputación?
Con la finalidad de disminuir esta amplia connotación subjetiva, cierto

sector de la doctrina ha postulado una serie de interpretaciones. Así, CÁceres
J u l c a entiende que el presupuesto en mención hace referencia a un grado
(213) En este sentido, Del R ío Labarthe entiende que M[e]l adjetivo ‘graves’ tampoco ofrece muchas luces en
la interpretación del requisito, en la medida que es verdaderamente oscuro si se le sitúa en el contexto de
interpretación de una norma procesal. No se está frente a una evaluación del grado de responsabilidad
penal del imputado, sino ante la necesidad de verificar la fundabilidad de la pretensión. Un medio de
prueba puede ser más o menos útil para valorar la posible existencia de un hecho delictivo, pero no más
o menos grave. En todo caso, si como se analiza más adelante (periculum in mora) la prisión preventiva
requiere de una prognosis de pena para ser aplicada, es este el escenario donde debe evaluarse la pre
sunta gravedad del delito y no en la verificación del fumtis boni iuris". Del Rio Labarthe, La prisión
preventiva en el nuevo Código Procesal Penal, p. 42.
(214) Así, tenemos que afirmaciones tales como “elementos de convicción suficientes”, “probabilidad” tampoco
aportan criterios objetivos que permitan al juzgador evaluar la concurrencia o uo de este primer presu
puesto. Lo propio también se advierte respecto de “(.. .) la existencia de indicios probatorios fehacientes
que persuadan de la directa responsabilidad del encausado” en tanto de que dicha exigencia supone un
elevado estándar de prueba, en virtud del cual se puede concluir, violando la presunción de inocencia,
que la prisión preventiva es impuesta en un caso concreto cuando el juez se encuentra convencido de
la responsabilidad penal del procesado.
Medidas de coerción persona! en el proceso pena!
de probabilidad para considerar fundada la formulación de la imputación y

emitir una sentencia condenatoria en su momento1215); es decir, que la nor
ma en realidad no exige un grado de certeza o de convencimiento acerca
de la realización del delito, sino que únicamente se verifique “un predomi
nio de las razones que pueden justificar la imposición de la condena sobre
las razones divergentes o las justificativas de una sentencia absolutoria”1216*.
Por su parte, N eyra F lores entiende que dicho presupuesto exige al juez
identificar si existen suficientes elementos de convicción que señalan que el
imputado ha cometido el delito en un grado menor que la certeza; mientras
que Reyna A lfaro entiende que tal estándar probatorio debe ser superior
al requerido para la formalización de la investigación preparatoria en direc
ción a alcanzar el grado de probabilidad, pues, solo de este modo se puede
satisfacer el requerimiento legal de razonabilidad de la prisión preventiva1217*.
Finalmente, S an M artín C astro explica que la referida racionalidad

de la prisión preventiva, entre otros, se funda en “(...) la existencia de in
dicios probatorios fehacientes que persuadan de la directa responsabilidad
del encausado —los que en todo caso deben ser corroborados o desvirtua
dos en la investigación- (...)”1218).
De tales interpretaciones, entendemos que el estándar de prueba para

decretar la prisión preventiva ño debe ser mayor que el exigido al momen
to de emitir una sentencia condenatoria, pero que, a su vez, debe suponer
el predominio de las razones que puedan justificar una sentencia condena
toria frente a las razones justificativas de una sentencia absolutoria.
Teniendo en consideración dichos límites mínimos y máximos del es

tándar de prueba, entendemos que este debe contener un plus probatorio
que el normalmente requerido al momento de iniciarse el proceso penal
mediante la emisión del auto apertorio de instrucción (art. 77 CdPP)(2!9* o2156789
(215) Cáceres Julca, Las medidas de coerción procesal, p. 199.

(216) D el R ío Labarthe, La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal, p. 43,
(217) R eyna A lfaro, El proceso penal aplicado conforme al Código Procesal Penal del 2004, pp. 339-340.
(218) San M artín Castro, Derecho procesal penal, vol. II, p. 1129.
(219) No obstante ello, ¡lama la atención que el Ministerio Público, mediante la Directiva N° 002-2013-MP-
FN, entienda que el estándar probatorio del auto de apertura de instrucción previ sto en el artículo 77 sea
coincidente o se encuentre íntimamente relacionado con el presupuesto que estamos analizando por dos
razones: Primero, porcuanto dicha coincidencia solo encuentra sentido cuando el auto apertorio se emite
conjuntamente con el auto de prisión preventiva, coala particularidad de que en este supuesto el juez no
debe tomar como el estándar de prueba previsto en el artículo 77 del CdPP, sino en el artículo 268.1 del CPP.
_______________________________________________________ 127
la disposición fiscal de formalización de la investigación preparatoria (art.

336 CPP de 2004).
Así, precisamos que dicho plus no necesariamente significa ofrecer ma

yores elementos de convicción desde el punto de vista cuantitativo; sino
que, cualitativamente, se debe abundar con mayores proposiciones fácti-
cas destinadas a disminuir el campo de posibilidades fácticas que podrían
ser alegadas por la defensa y sustentadas plausiblemente en audiencia(220).
En este sentido, sí, por ejemplo, el órgano requirente afirma “(.-•) que
‘X mató a Y con un revólver que tiene sus huellas digitales’, existen tres
medios eventuales para enervar tal afirmación. El primero de ellos fundado
en la negación del contenido de la proposición diciendo ‘X no mató a Y ’;
el segundo, ofreciendo pruebas de respaldo respecto de una afirmación in
compatible con la sostenida, aseverando, por ejemplo ‘que las huellas en
contradas en el revólver no pertenecen a X ’; el tercero, ofreciendo una ex
plicación diversa, por ejemplo, diciendo ‘que al momento de la muerte de
Y, X se encontraba fuera de la ciudad’. Una vez que la defensa haya efec
tuado cualquiera de estas afirmaciones, corresponderá al Ministerio Público
aportar ese plus adicional al cual se hizo mención, realizando una corrobo
ración de la hipótesis inicialmente sustentada, pero desde una perspectiva
diversa, tendiente a reducirle las posibilidades fácticas. En el caso propues
to, aportando como prueba, por ejemplo, la respectiva pericia dactiJar”(121).
Otra particularidad de este aspecto del fumus comissi delicti la encon

tramos en el ya suprimido artículo 135 del CPP de 1991 que establecía una
prohibición legal, en virtud de la cual el juzgador no debía considerar como
El fundamento de ello consiste en que la segunda disposición legal ha establecido un estándar más
elevado, no equivalente ni eoincidente con el previsto en el artículo 77 del CdPP toda vez que su
cumplimiento tendrá como efecto inmediato -luego de haberse verificado los demás presupuestos-
la privación de libertad del procesado.
Segundo, por cuanto no existe íntima relación desde el punto de vista probatorio entre el estándar exigido
para decretar el auto aperíorio de instrucción y el auto de prisión preventiva, pues, como lo venimos
reiterando, !a exigencia probatoria para la emisión de este segundo tipo de resolución es más elevada.
De este modo, entendemos que el requerimiento fiscal de prisión preventiva sustentado en los mismos
elementos de convicción que el juez observó a! momento de emitir el auto aperíorio de instrucción
debería ser declarado infundado.
(220) B eltrán Calfurr apa, Estándares de prueba y su aplicación sobre el elemento material de la prisión
preventiva en Chile, <http://www.scielo.cl/pdf/politcrim/v7nl4/art06.pdf>.
(221) Andekson, citado por Beltrán Calfurrapa, Estándares de prueba y su aplicación sobre el elemento
material de la prisión preventiva en Chile, <http7/www.scielo.cl/pdf/politcrim/v7n!4/art06.pdf>.
elemento probatorio suficiente la condición de miembro de directorio, ge

rente, socio, accionista, directivo o asociado cuando el delito imputado se
haya cometido en el ejercicio de una actividad realizada por una persona
jurídica de derecho privado.
Si bien en la actualidad dicha opción legislativa no tiene vigencia, lue

go de la aprobación de la Ley N° 30076, consideramos que tal vacío nor
mativo puede ser superado con ocasión de una evaluación integral de la
causa penal en función del derecho a la presunción de inocencia (art. II
TP CPP de 2004), el principio de favorabilidad penal (art. VII TP CPP de
2004) y los motivos sustanciales sobre los que se basa el requerimiento de
prisión preventiva.
4.3.2. Pena probable

Dado que la prisión preventiva se configura como la medida de coer
ción más severa que se puede aplicar al imputado, su procedencia debe en
contrarse reducida a un número de delitos cuyo reproche social es cierta
mente alto.
De esta forma, el legislador ha restringido nonnativamente esta me

dida de coerción para los casos donde la sanción a imponerse por el deli
to materia de investigación séá superior a los cuatro años de pena privati
va de libertad (art 268.2 CPP de 2004).
Una primera implicancia de esta opción político criminal consiste en

que la prisión preventiva no podrá decretarse si el delito investigado, a pe
sar de haber superado el primer presupuesto, esté sancionado con una pena
igual o menor de cuatro años de pena privativa de libertad, o consistan en
penas restrictivas de derechos, limitativas de derechos o de multa.
Si bien este presupuesto es de observancia necesaria por la judicatura,

ello no resulta suficiente para que se pueda decretar la prisión preventiva,
pues, de lo contrario, la naturaleza cautelar de esta medida se convertiría
en un supuesto de anticipo de pena(222).
(222) Por el contrario, la práctica indica -seg ú n lo denuncia San M artín Castro- que si bien la imposición
de los cuatro años de pena privativa de libertad se reguló con la finalidad de reducir decididamente ios
casos de presos sin condena, en ciertas judicaturas 0 ciertos jueces lian interpretado este presupuesto
_______________________________________________________________ 129
No obstante la fórmula legal prevista en las disposiciones referidas man

tiene una redacción clara, su cumplimiento resulta ciertamente complejo,
pues la proyección de la pena concreta a imponerse(223) que realice el ju z
gador implica que este, en grado de probabilidad, debe identificar el gra
do de ejecución del delito, las reglas aplicables en los casos de concurso
de delito o de leyes, el grado de participación, alguna causal de responsa
bilidad restringida, alguna circunstancia atenuante o agravante, si el impu
tado se encuentra incurso en algún supuesto de exención de pena, así como
examinar si concurren o no los criterios propios de la individualización de
la pena, entre otros(224), sobre una base fáctica y probatoria que aún se en
cuentra en evolución y pendiente de ser producida, en stricto sensu, en ju i
cio bajo la observancia de una plena actuación probatoria(225).
4.3.3. P ericu lu n t in m ora (peligro en la demora)

Si bien este presupuesto material resulta ser determinante para que el
juez pueda decretar la prisión preventiva'226’-1, en doctrina no se advierte con
senso al momento de determinar los criterios que lo componen.
Así, por un lado, Binder sostiene que la prisión preventiva únicamen

te debe proceder a efectos de neutralizar el peligro de fuga, toda vez que el
peligro de entorpecimiento puede ser eficientemente neutralizado median
te las medidas de protección previstas por el ordenamiento(227); mientras
como uno de carácter definitivo coherente dentro del marco de una política crim inal sobrecrim inaliza-
dora. San M artín Castro, Derecho procesal penal, voí. II, p. 1156.
(223) R.N N° 4216-2009, Lima (f. j. 5).
(224) Adviértase un desarrollo más extenso en A sencio M ellado , La prisión provisional, <http://rua.ua.es/
dspace/handle/10045/3483>.
(225) Tonini , Manuale di procedura pénale, p. 415.
(226) En este sentido, el Tribunal Constitucional sostiene que “(...) si principal elemento a considerarse en
el dictado de [una] medida cautelar debe ser el peligro procesal que comporte que e! procesado, ejerza
plenamente su libertad locomotora, en relación con el interés general de la sociedad para reprimir con
ductas consideradas como reprochables jurídicamente. En particular, el peligro de que el procesado no
interferirá u obstaculizará la investigación judicial o evadirá la acción de la justicia” (Exp. N° 1091-2002-
HC/TC (f. j. 15), caso: Vicente Silva Checa), de manera tal que la concurrencia de este presupuesto no
debe tenerse por concretado únicamente sobre ¡abase de la gravedad de la pena. Sanguine , La prisión
provisional y derechos fundamentales, p. 130.
(227) De ahí que Binder sostenga que “{...) es difícil creer que el imputado puede producir por si mismo
más daño a la investigación que el que puede evitar e! Estado con todo su aparato de investigación; la
policía, los fiscales, la propia justicia. Concederles a los órganos de investigación del Estado un poder
tan grande, supondría desequilibrar las reglas de igualdad en el proceso. Además, si el Estado es ineficaz
para proteger su propia investigación, esta ineficacia no se puede cargar en la cuenta del imputado, mucho
menos a costa de la privación de su libertad”. B inder , Introducción al Derecho procesal penal, p. 199.
que F errajoli entiende que, precisamente, ei peligro de fuga es provoca

do principalmente por el temor del justiciable de ser encarcelado preventi
vamente, más que por el miedo a la pena. Si no fuera ello, agrega este úl
timo, el imputado, cuando menos hasta la víspera de la condena, tendría
todo el interés de no fugarse y de defenderse*2285.
Sobre el particular, cabe resaltar que lo expuesto por B inder encuen

tra respaldo en convenciones internacionales, tales como el artículo 7.5
CADDHH que autoriza la privación anticipada de la libertad del imputado
para asegurar “su comparecencia al juicio”, y el artículo 9.3 PIDCP que
autoriza las medidas cautelares exclusivamente para asegurar “la compa
recencia del acusado en el acto del juicio o en cualquier otro momento de
las diligencias procesales”.
Por otro lado, adviértase una tercera postura dentro de la cual se con
sidera que el periculum in mora se concreta con la determinación del peli
gro de fuga o la concurrencia del peligro de obstaculización*2295.
Vale observar que si bien esta propuesta considera un criterio más que
la postura defendida por B inder , ello no implica que la medida de coer
ción pierda su naturaleza procesal, pues su aplicación se realiza a efectos
de garantizar la debida sustanciación del proceso penal y, eventualmente,
la aplicación de la ley p e n a l:'....'
Así lo recuerda la Corte Interamericana de Derechos Humanos al es

tablecer que el presupuesto de la legitimidad de la prisión preventiva se
“(...) deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del- detenido
más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no im
pedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la ac
ción de la justicia ( . . .)”*230). .
Adviértase que esta postura encuentra, a su vez, respaldo en convenciones internacionales, tales como
el articulo 7.5 CADDHH que solo autoriza la restricción anticipada de la libertad de] imputado para
asegurar “su comparecencia al juicio”, y el artículo 9,3 PIDCP que autoriza las medidas cautelares
exclusivamente para asegurar “(...) la comparecencia del acusado en el acto del juicio o en cualquier
otro momento de las diligencias procesales”.
(228) F errajoli, D erecho y razón, p. 558.
(229) Entre otros, M oreno Catena/C ortés D omínguez , D e re ch o p ro c e sa l p e n a l, p. 292; San M artín
Castro, D erecho p ro c e sa l pen a l, vol. II, p. 1132; BlGLIANl/Bovmo, E ncarcelam iento p re v en tiv o y
estándares d el Sistem a Interam ericano, p. 25.
(230) SCIDH, caso: Suárez Rosero vs. Ecuador, (párr. 77).
Finalmente, adviértase una cuarta tendencia que, sin perjuicio de los

presupuestos mencionados hasta el momento, entiende que la prisión pre
ventiva también procede a efectos de evitar la reiteración delictiva, calmar
la alarma social, en razón de criterios personales del procesado, factores
morales o cuestiones de orden público, entre otros(23!).
Sobre el particular, consideramos que esta última postura no resulta

compatible dentro del marco constitucional y político criminal propio de
un Estado Social y Democrático de Derecho fundado en la dignidad huma
na y el derecho a la presunción de inocencia (arts. 1 y 2.24.e Const.) por
las siguientes razones:
a. Respecto de la reiteración delictiva, por cuanto dicho presupuesto

va directamente contra dos de los pilares propios del proceso penal:
la presunción de inocencia y el principio del juicio previo. En efecto,
ello se advierte desde el momento en que este criterio exige al opera
dor que la medida a imponer se funde en el riesgo de que el imputado
vuelva a delinquir, suponiendo con ello, y sin tener algún elemento de
juicio ni indicio sólido, que este ya cometió un delito por el cual, pa
radójicamente, aún se encuentra procesado231(232). Adviértase además que
la procedencia de la prisión preventiva bajo este criterio desnaturaliza
su fin cautelar, convirtiéndola en una medida con fines preventivo es
peciales aplicable a u n sujeto declarado (provisionalmente) peligroso
para la sociedad(233).
b. Respecto de la alarma social(234) consideramos que este criterio tam

poco puede justificar la aplicación de la prisión preventiva, pues lo
(231) A d e c ir de SANGUINÉ, en muchos ordenamientos del Derecho comparado, y entre ellos el español se
prevén motivos de adopción de la prisión preventiva que distorsionan gravemente la naturaleza cautelar
de esta medida. Asi expone: “La Ley de Enj uiciamiento Criminal, a través de circunstancias tales cómo
la 'gravedad de la pena’, la ‘alarma social’ y la ‘frecuencia con la que se cometan hechos análogos^ ha
introducido respectivamente, lafu n c ió n d e p re v e n c ió n g e n era l para apaciguar y frenar la agresividad,
inseguridad y frustración colectivas, que garantice la seg u rid a d y el orden so ciales y la función de
p re v en c ió n especial de manera que, en la realidad práctica la prisión provisional llega a transformarse
en una pena anticipada o en una medida de seguridad oculta o encubierta (aunque con una naturaleza
aparentemente de medida cautelar) en detrimento de la libertad personal”. Sanguin É, P risión p ro visio n a l
y derechos fu n d a m en ta les, pp. 107 y 108.
(232) Nieva F enoll, F undam entos d e l D erech o p r o c e s a l p en a l, p. 189.
(233) M oreno CATENAyCoRTÉs D omínguez , D erech o p r o c e s a l p e n a l, pp, 292-293.
(234) Entendemos por “alarma social” a aquella reacción que produce en la sociedad la realización de ciertos
delitos. A sencio M ellado , L a p risió n p ro visio n a l, p. 113.
contrario trastoca su propia naturaleza cautelar, transformando a la me

dida en un verdadero supuesto de pena anticipada*235).
Sostenemos ello toda vez que la privación de la libertad bajo este cri
terio no responde al peligro que suponga la conducta desplegada por el
investigado al interior del proceso penal; sino al elevado grado de repro-
chabilidad que merece el delito cometido*236), el mismo que no siempre
se debe a las circunstancias propias del conflicto primario, sino al ele
vado grado de mediatización(237). Así, la prisión preventiva ya no res
ponderá a fines estrictamente cautelares, sino que su aplicación es en
tendida como una respuesta de acción directa tomada por el Estado a
efectos de apaciguar el exacerbado clima social en tomo a la comisión
de un delito.
(235) En esta línea, B igliani/B ovino, E ncarcelam iento preven tivo y estándares d e l sistem a interam ericano,
p. 25; M oreno C atena/C ortés D omínguez , D erecho p r o c e sa l p en a l, pp. 293-292; G utiérrez de
Cabiedes, t a p risió n provisional, p, 174; B inder , Introducción a l D erecho p r o c e sa l p e n a l , p. 200. En
este mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha vedado la concurrencia de este presupuesto mediante
sentencia recaída en el Exp. N° 04184-2009-HC/TC (f. j. 6), caso Vargas Pacheco.
(236) No obstante el carácter cuestionable de este presupuesto, ei Tribunal Constitucional, por mayoría, ha
señalado, amparándose en una decisiónde la Comisión Interamericana de 1997, que en circunstancias
muy excepcionales, la gravedad especial de un crimen y la reacción del público ante el mismo pueden
justificar la prisión preventiva por un cierto período, por la amenaza de disturbios del orden público
que la liberación del acusado podría ocasionar’”, máxime si no puede legitimarse la fuerza contra el
derecho, como acontece con la figura jurídica de la rebelión, ilicito penal que se imputa al procesado
y que es materia de instrucción en la vía legal competente”. Así, el referido órgano jurisdiccional,
incluso incurriendo en un supuesto de motivación aparente, indica que “[n]o cabe duda pues de la suma
gravedad que comporta el delito de rebelión, contexto jurídico en el que el Tribunal Constitucional no
resulta ajeno a la necesidad de protección y preservación de los bienes constitucionales del derecho a
la paz y el garantizar el sistema democrático, por lo que concluye en señalar que resulta razonable la
prolongación de la detención provisional más allá de los 36 meses cuando se trate de una instrucción por
el delito de rebelión en la que concurre circunstancias que importen una especial dificultad que hagan
razonable la adopción de la medida cuestionada, verbigracia la existencia de más de 150 procesados,
la intensa actividad probatoria y los hechos que constituyen la materia sometida a la investigación en
el proceso que se sigue por los causes de la vía penal ordinaria, como lo es el delito contra la vida. Por
consiguiente la demanda debe ser desestimada.” Exp. N° 02801-2008-PHC/TC, Lima (f. j. 11 y 12), caso;
Antauro Igor Húmala Tasso.
(237) A efectos de dotar de criterios objetivos a este presupuesto, el Tribunal Constitucional consideró que la
prisión preventiva puede decretarse cuando existe riesgo de la viabilidad del sistema democrático (Exp.
N° 1567-20 02-HC/TC (f. j. 10), caso: Alejandro Rodríguez Medrano). Así, sostuvo el referido órgano
de control constitucional: "La medida judicial que restringe la libertad ambulatoria del accionante,
subyace una valoración judicial de los hechos que son materia del proceso pena! y ia repercusión de
los delitos por los cuales se le juzga, no solo en lo que atañe a la afectación de determinados bienes
juridico-penales, sino incluso, y lo que es más grave, a la puesta en riesgo de la viabilidad del sistema
democrático”.
133
c. Respecto del orden público consideramos que, no obstante lo expues

to por el Tribunal Constitucional(238)23940,tampoco debe considerarse como
un presupuesto para decretar la prisión preventiva. Tal posición la fun
damos en los argumentos abordados y, además, en el carácter indeter
minado del criterio en referencia, abiertamente atentatorio del princi
pio de legalidad y taxatividad.
d. Respecto de la necesidad de estu d iar el historial personal y carác

te r del acusado como criterio para acreditar peligro procesal conside
ramos que tampoco puede tratarse como presupuesto a efectos de de
cretar la prisión preventiva.
Tal posición la fundamentamos en la necesidad de que una medida de

coerción no puede justificarse en aspectos subjetivos, propios de la es
fera personal del imputado. Una medida de coerción basada en crite
rios personales implica desnaturalizar el carácter cautelar y excepcio
nal de estas medidas. Además, si este supuesto de peligro procesal fue
ra válido, la pregunta que surge es quién define qué parte de la historia
personal se sanciona y cual no.
e. Respecto de las actitudes y valores m orales como presupuesto de

la prisión p revejí tiva(239;i tenemos que tampoco puede atribuírsele ma
yor utilidad, máxime cuando este criterio es coherente únicamente den
tro de los marcos del Derecho penal de autor que nuestro ordenamien
to no ha acogido como resultado de un compartido reconocimiento de
la libertad del individuo y de la capacidad que este tiene para autode-
terminarse en sociedad(240>.
(238) AI respecto, el Tribunal Constitucional, mediante Exp. 010-2002-AI/TC, ha insinuado la inclusión de

orden público como presupuesto de la detención al afirmar lo siguiente: “ [E]n todos los casos en que se
invoque la preservación del orden público para mantener a una persona en prisión preventiva, el Estado
tiene la obligación de probar en forma objetiva y concluyente que tal medida se justifica exclusivamente
con base en esa causal" (f. j. 145).
(239) Exp. N° 01567-2002-PHC/TC (f. j. 6), caso: Alejandro Rodríguez Medrano.
(240) A! respecto, es ilustrativo lo expuesto en la Exposición de Motivos del Código Penal, por cuanto se
ñala que “[hjoy no resulta válido, en verdad, conservar en nuestro ordenamiento jurídico estas formas
aberrantes de castigar que sustentan su severidad en el modo de vida de un individuo (derecho penal
de autor)”.
Advirtiendo que, en este sentido, también ha ido el reciente desarrollo

jurisprudencial, tanto a nivel supranacional(241) como nacional(242); conside
ramos que los únicos criterios cuya concurrencia permite configurar, en el
caso concreto, el periculum in mora son dos: el peligro de fuga y el peli
gro de entorpecimiento.
El peligro de fuga como criterio para definir el periculum in mora no

tiene mayor discusión, pues precisamente una de las finalidades de la pri
sión preventiva consiste en evitar la sustracción del procesado a efectos de
garantiza: a) su concurrencia a las diligencias o audiencias cuya presencia
resulta insoslayable o b) la aplicación de la ley penal.
Dicho esto, entendemos que este criterio es de naturaleza relacional en

tanto que su examen no puede proceder observando las circunstancias fác-
ticas en particular, sino identificando el vínculo que debe existir entre di
chas circunstancias y el peligro latente de que el procesado pueda efecti
vamente sustraerse<243).
En este sentido, el artículo 269 del CPP de 2004 ha precisado algunos

criterios que el juzgador puede observar a efectos de prever la configura
ción o no del peligro de fuga.
Así, según dicha disposición legal, el juez deberá tener en cuenta para
calificar el peligro de fuga: a) el arraigo en el país del imputado, determi
nado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus
negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país
o permanecer oculto; b) la gravedad de la pena que se espera como resul
tado del procedimiento; c) la magnitud del daño causado y la ausencia de
(24!) En este sentido, véase SCIDH, caso: Suárez Rosero vs. Ecuador, (párr. 77), 12 de noviembre de 1997;
SCIDH, caso: Tibí vs. Ecuador, (párr. 180), 7 de setiembre de 2004; SCIDH, caso: Acosta Calderón vs.
Ecuador, (párr. 111), 24 de junio ds 2005; SCIDH, caso: Palamara Iribame vs. Chile, (párr. 198), 22 de
noviembre de 2005; SCIDH, caso: Servellón García y otros vs. Honduras (párr. 90), 21 de setiembre
de 2006; SCIDH, caso: Chaparro Álvarez y Lapo vs, Ecuador (párr. 93), 21 de noviembre del 2007;
SCIDH, caso: Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez vs. Ecuador (párr. 103), 21 de noviembre de 2007;
SCIDH, caso: Barreto Leiva vs. Venezuela (párr. 111), 17 de noviembre de 2009; entre otros.
(242) Exp. N° 0019-2005-AI/TC (f. j, 7), caso: Más del 25% del número legal de miembros del Congreso de
la República.
(243) De ahí que Nieva Fenoll sostenga que el riesgo en referencia no debe sustentarse en una mera con
jetura, “El juez tiene que ser capaz de explicar en su resolución con qué medios el preso (sic.) podría
eludir la acción de la justicia, puesto que en caso de que no pueda explicarlo, tampoco podrá justificar
la existencia del riesgo”. Nieva Fenoll , Fundamentos del Derecho procesal penal, p. 185.
una actitud voluntaria del imputado para repararlo; d) el comportamiento

del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior,
en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
y e) la pertenencia del imputado a una organización criminal o su reinte
gración a las mismas.
Si bien dicha opción legislativa es adecuada en tanto que se advierte

una intención del legislador de precisar criterios objetivos y así garantizar
seguridad jurídica; consideramos que la lectura de estos debe ser únicamen
te referencial, pues lo determinante siempre será la manifestación de una
relación de causa-efecto de la concurrencia de cualquiera de estos supues
tos (u otros que jurisprudencialmente vayan incorporándose) y el fin últi
mo que se persigue con la prisión preventiva.
Asi lo sostiene también la Corte Suprema al precisar que % ..) los cri
terios establecidos por los artículos 269 y 270 del mencionado Código [son]
‘tipologías referenciales’, destinadas a guiar el análisis del riesgo de fuga u
obstaculización (peligro procesal). No se está frente a causales de tipo taxa
tivo, ni frente a presupuestos materiales de la prisión preventiva. Por lo tan
to, es necesaria una valoración de conjunto de todas las circunstancias del
caso para evaluar la existencia o inexistencia del peligrosismo procesal”(Z4A).
En consecuencia, así como el hecho de tener domicilió conocido, por

ejemplo, no necesariamente es suficiente para acreditar arraigo (en los tér
minos del art. 269.1 CPP de 2004); tampoco se puede colegir que el proce
sado no satisface esta exigencia si no tiene una dirección determinada (es
decir, si se encuentra en estado de indigencia).
De ahí que lo determinante consista en establecer, mediante la motiva

ción, “(...) cuándo el arraigo -m edido en términos cualitativos- descarta
la aplicación de la prisión preventiva”.
A tal efecto, dicha medición se pondrá de manifiesto cuando, en con

junto, el juzgador evalúe, por ejemplo, 1. La posesión, 2. El arraigo fami
liar y 3. El arraigo laboral, dentro de los cuales “ [e]l primero se refiere a
la existencia de un domicilio conocido o de bienes propios situados dentro
del ámbito del alcance de la justicia. El segundo se circunscribe al lugar de24
(244) Res. Adm. N° 325-2G11-P-PJ (Cons, 6 y 7), En igual sentido, véase las sentencias casatorias N° 631-2015,
Arequipa (ff. jj. 3 y 4) y N° 626-2013, Moquegua (ff. jj. 34-35).
residencia de aquellas personas que tienen lazos familiares con el impu

tado. El tercero se expresa en ia capacidad de subsistencia del imputado,
que debe provenir de un trabajo desarrollado en el país”(245)246.
En igual sentido, la Corte Suprema ha precisado que el peligro de fuga

tampoco puede acreditarse únicamente sobre la base de la condición de ex
tranjero del imputado, pues es necesario el concurso de otros datos que per
mitan concluir razonablemente que dicho procesado evadirá la justicia pe-
ruana(246b Más aún cuando, en este último caso, conforme lo indicó la Corte
Suprema, la peligrosidad procesal construida solo sobre la base de la con
dición de extranjero del procesado constituiría un acto discriminatorio por
razón de nacionalidad(247)2489.
Teniendo en cuenta estas pautas de interpretación, consideramos que

la gravedad de la pena (art. 269.2 CPP de 2004) tampoco puede evaluarse
como un criterio aislado para determinar el peligro de fuga. Y es que ello
no solo implicaría privar de la libertad al justiciable bajo una presunción
de incomparecencia, sino también dejar sin contenido esta medida cautelar,
convirtiéndola en un supuesto de anticipo de pena(:48J. Con este objeto, pre
cisamente, la Corte Suprema ha establecido que al desprenderse de la pena
un dato sobre el peligro de fuga, este debe ser valorado en conjunto con
otros requisitos que también lo sustenten, así como ocurre con el arraigo1249*.
Así también lo ha sostenido el Tribunal Constitucional al explicar que

“si ese fuera el sentido (...), esto es, que la detención judicial preventiva
se ha de ver legitimada solo en atención a la naturaleza reprochable y las
consecuencias socialmente negativas del delito (...), esta sería'violatoria
del principio de presunción de inocencia, pues como lo ha expresado la
(245) En este sentido, véase ias sentencias casatoriasN0 631-2015, Arequipa (f, j. 4) o N° 626-2013, Moquegua
(f.j-38). '
(246) Sentencia casatoria N° 631-2015 Arequipa (f. j. 6).
(247) Sentencia casatoria N° 631-2015 Arequipa (f.j.ó). Asi también, véase la sentencia casatoria N° 626-2013,
Moquegua (f.j. 40}
(248) En este sentido, Sanguiné explica: “(■•■) relación al criterio penológico de la gravedad de ¡apena,,
se afirma que generalizar la prisión provisional para todos los supuestos en que la pena prevista exceda
de un determinado quantum, solo encuentra explicación en inconfesadas razones de pretendida defensa
social, conviniendo tal medida en pura anticipación generalizada del cumplimento de la pena en
un momento que sin embargo se dice cubierto por la presunción de inocencia, que de este modo queda
también francamente desnaturalizada en presunción de peligrosidad”. SANGUINÉ, La prisión provi
sional y derechos fundamentales, p. 109.
(249) Sentencia casatoria N° 626-2013, Moquegua (f. j. 43).
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la justificación de la de

tención de una persona en base a la peligrosidad o a la naturaleza del de
lito, ‘podría incluso considerarse [como la imposición de] un castigo anti
cipado, sin que el juez competente se haya pronunciado aún sobre su cul
pabilidad. Asimismo, esta situación puede dar origen a la aplicación arbi
traria y desviada de la prisión preventiva, con fines distintos a los previs
tos en la propia ley”(250)251.
Otro criterio recogido legalmente es el referido a la importancia del

daño resarcible y la actitud que el imputado adopta, voluntariamente, fren
te a él (art. 269.3 CPP de 2004).
No obstante que dicho criterio se enmarca dentro de la política crim i

nal tendiente a tutelar los intereses de la víctima^25’5; consideramos que su
regulación no guarda relación con la finalidad de la prisión preventiva por
diversos motivos. Primero, por cuanto la gravedad del daño resarcible que
se pretendería cautelar puede ser garantizada a través de otras medidas más
idóneas -p o r ejemplo, mediante el embargo o la incautación-y menos des
proporcionadas respecto del derecho a la libertad del procesado; y segundo,
porque no cabe interpretar el peligro de fuga sobre la base de un supuesto
de hecho que puede discutirse en la vía civil o, incluso, puede ser disponi
ble por la parte interesada^525. _ ....
Ahora bien, el legislador, mediante la Ley N° 30076, ha intentado es

clarecer la indicada fórmula legal, al prescribir que para calificar el peli
gro de fuga, el juez deberá tener en cuenta “(...) la magnitud del daño cau
sado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo”
(art. 269.3 del CPP de 2004). Sin embargo, conviene señalar que esta nue
va opción legislativa no ha sido satisfactoria, pues, tal y como lo sostuvo
la Corte Suprema, tal exigencia “(...) se podría entender c o m o una refe
rencia a la forma de realización del ilícito penal, a la especial violencia O
gravedad con que se ha cometido, lo que directamente supondría un crite
rio que quiere evitar el riesgo de una posible reiteración delictiva, lo que
(250) Exp. N° 010-2002-AI/TC (f. j. 126), caso: Marcelino Tinco Silva y más de cinco mil ciudadanos.
(251) Dentro de este contexto, por ejemplo, también se entiende la incorporación de las medidas anticipadas
(art. 312 CPP de 2004).
(252) En igual sentido se ha pronunciado la Corte Suprema, mediante sentencia casatoria N° 626-2013,
Moquegua, (ff. jj. 45,47,49 y 50). ■
es inaceptable en una medida cautelar que no se orienta en fines preventi

vos propios de la pena, sino en el peligro procesal”í253).
Seguidamente, el artículo 269.4 del CPP de 2004 precisa que el com

portamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimien
to anterior también puede ser tomado como criterio a efectos de evaluar el
peligro de fuga.
Sobre el particular, consideramos que el comportamiento al que se hace

referencia debe ser uno actual, circunstanciado y relacionado al proceso pe
nal específico que se busca cautelar253(254).
El fundamento de ello se encuentra en la necesidad de evitar razona

mientos por analogía en virtud de los cuales el juzgador pueda ordenar la
prisión preventiva en una causa penal luego de advertir que el imputado,
en otros procesos, se encontró bajo una medida de coerción similar, máxi
me cuando es “(••■) imposible sostener que los criterios allí establecidos se
cumplen en el proceso en trámite”(255).
Asimismo, tampoco cabe utilizar dentro de este supuesto la actitud

legítima adoptada por el procesado en ejercicio de algún derecho que el or
denamiento le ha reconocido conforme lo expusimos(256).
En tal sentido, un argumento a tener en consideración consiste en que

la evaluación de este criterio debe proceder en relación a la finalidad que
se pretende. Así, por ejemplo, si lo que se pretende es hacer comparecer
al justiciable a una diligencia de examen de sangre; lo apropiado será, por
ejemplo, proceder con la conducción compulsiva (art. 66.1 CPP de 2004).
(253) Sentencia casatoria N° 626-2013, Moquegua (f, j. 46)

(254) Así, la Corte Suprema refirió que el comportamiento procesal “(...) es uno de los más importantes, pues
permite hacer una efectiva prognosis de ía probabilidad de fuga del imputado sobre la base de la real
conducta que ha manifestado a lo largo de la investigación u otras etapas que están ligadas a la huida o
intento de fuga, como son la asistencia a las diligencias, el cumplimiento de regias establecidas por una
medida cautelar alternativa, la voluntad dilatoria del imputado, declaraciones de contumacia, falta de
pago de la caución (cuando está válidamente constituida), etc. También se debe analizar las conductas
que fuera del tipo penal ocurren con inmediatez ai hecho, por ejemplo, la persona que luego de cometer
el delito, consciente de ello fuga del lugar de los hechos”. Sentencia casatoria N° 626-2013, Moquegua
(ff.jj. 41 y42).
(255) D el R ío Labarthe , La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal, p. 59,
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesa] Penal peruano
Finalmente, el quinto criterio recogido en la ley consiste en la “(...)

pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a
las mismas” (art. 269.5 CPP de 2004).
Siguiendo las reglas expuestas anteriormente, consideramos que este

elemento debe evaluarse en relación al objeto de cautela. Así, entendemos
que no cabe colegir que el peligro de fuga se configura con la sola pertenen
cia del imputado a una organización criminal o su reintegración a las m is
mas, puesto que ello haría reposar, implícitamente, la aplicación de la m e
dida coercitiva en la naturaleza del ilícito (asociación u organización cri
minal) y no en la conducta procesal del inculpado'25^.
El segundo criterio a través del cual se puede materializar el pericu-

lum in mora es el peligro de entorpecimiento. Este peligro se pone de ma
nifiesto mediante actos destinados a obstaculizar la investigación o la de
bida sustanciación de alguna etapa procesal.
De ahí que no debe comprenderse dentro de tal criterio el silencio o la

negativa del imputado a prestar declaración257(258) ni los supuestos del ejerci
cio activo de una defensa técnica, es decir, la interposición de ciertos me
dios de defensa, la deducción de audiencias de tutela de derechos o de con
trol de plazo, entre otros, siempre y cuando no se traten de acciones que,
desde un inicio, se encuentran manifiestamente sancionadas con la deses
timación del pedldo(259).
En este-sentido, desde el momento en que la declaración del imputado

es reconocida como una manifestación del ejercicio de derecho de defensa
(257) Sostiene lo contrario, la sentencia casatoriaN0 626-2013, Moquegua (ff. jj, 57 y 58), en la cual se destaca
la trascendencia de la organización criminal para la advertir el concurso del peligro procesal.
(258) Roxin, D erecho p ro c e sa l p en a l, p. 261.
(259) Dicho concepto fue explicado por el Tribunal Constitucional (Exp. N° 2915-2004-HC/TC (f. j. 27), caso:
Federico Tiberio Berrocal Prudencio), desarrollado ampliamente por la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos en el Informe N° 12/96, Argentina (párr. 103), caso: 11.245 de 1 de m arzo de 1996,
y reiterado en el Informe N® 64/99, Ecuador (pérr. 60), caso: 11.778 de 13 de abril de 1999. En estos
informes, la Comisión señaló que la “{.. .) demora en la tramitación del proceso no se puede atribuir al
detenido, a no ser que se haya abusado del sistema en forma intencional con el propósito de demorar
el procedimiento”. Para tal fin, la Comisión hace uua distinción entre el uso por parte del peticionario
de sus derechos procesales, la falta de cooperación en la investigación o el juicio, y la obstaculización
deliberada.
material(260), tampoco puede interpretarse como un supuesto de entorpeci

miento las diversas versiones que manifieste el procesado(2S1).
Siendo consecuentes con lo antes expuesto, resulta pertinente la op

ción legislativa consagrada en el artículo 270 del CPP de 2004 al estable
cer que este criterio se producirá cuando exista riesgo razonable de que el
procesado: a) destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará los ele
mentos de prueba; b) influirá para que coimputados, testigos o peritos in
formen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; y c) in
ducirá a otros a realizar tales comportamientos.
Finalmente, cabe precisar que la concurrencia de estos criterios propios

del periculum in mora no pueden ser satisfechos con la simple alegación
(260) Así lo recuerda la Comisión Interamericana al destacar que el hecho de que el acusado rehúse a coo
perar con la investigación o que utiliza todos los recursos disponibles solo debe entenderse como un
acto tendiente, por parte de este, a limitarse a ejercer su derecho legal. Por lo que la demora en la
tramitación del proceso no se puede atribuir al detenido, a no ser que se haya abusado del sistema en
forma intencional con eí propósito de demorar el procedimiento”. Informe N° 12/96, Argentina (párr.
103), caso: 11.245 de 1 de m arzo de 1996.
(261) Llama la atención las posturas vertidas por el Tribunal Constitucional en relación al supuesto planteado.
Así, si bien mediante el Exp. N° 0376-2003-HC/TC (ff. jj. S y 9), caso: Laura Bozzo Rotando, expuso,
luego de identificar las versiones contradictorias o incoherentes que habría vertido la favorecida con el
recurso de agravio constitucional dentro' del proceso ordinario, que “[i]os hechos descritos permiten al
juez penal presumir objetivamente que la demandante tiende a perturbar y obstruir la labor de investiga
ción de los órganos judiciales”, atribuyendo a las diversas versiones que pueda dar el procesado un alto
poder para desviar el camino del aparato estatal en la búsqueda de la verdad dentro del proceso -posi
ción jurisprudencial que fue reiterada en el Exp. N° 2915-2004-HC/TC (f. j. 28), caso: Federico Tiberio
Berrocal Prudencio-; posteriormente expuso que “{..,) el peligro de entorpecim iento^ la actividad
probatoria no puede sustentarse legítimamente en la negativa de los cargos por parte del imputado, lo
que constituye únicamente un ejercicio del derecho defensa”, pues ello “resulta a todas luces ilegítimo
en términos constitucionales, toda vez que implicaría para el imputado la obligación de aceptar la
comisión de los hechos que se le atribuyen como requisito para obtener algún tipo de libertad procesal.
Ello, sin duda, resulta vulneratorio del derecho a no autoincriminarse, elemento implícito de! debido
proceso (art. 139.3 Const.), reconocido de manera expresa en el artículo 8 CADDHH, como parte de
las ‘Garantías Judiciales’ mínimas que tiene todo procesado: ‘g) derecho a no ser obligado a declarar
contra sí mismo ni a declararse culpable (...)”. Exp. N° 05591-2009-HC/TC, (ff. jj. 9 y 10), caso: Flor de
María Sánchez Díaz.
Precisamos que este último pronunciamiento se emitió respecto de un auto de prisión preventiva donde
se había justificado el peligro procesal en que “{...), si bien [la beneficiada] se presentó a la Comisaría
en forma voluntaria, tiene radicación conocida, es madre de familia, ama de casa, tiene posesión de una
vivienda y carece de antecedentes penales, sin embargo, viene entorpeciendo la acción de la justicia, al
negar su participación como señuelo y se contradice cuando por un lado refiere haberle tomado servicio
y por otro lado, refiere que no condujo el motokar porque no sabe manejar, cuando la pregunta no fue
si había manejado sino orientado al agraviado hacia el lugar donde se produjo el robo agravado; refiere
haber tomado servicio a su domicilio cuando en realidad el agraviado jamás lo condujo a su domicilio;
asimismo refiere no conocer la identidad de las prendas de sus codenunciados, hecho que debe saber
habida cuenta que ellos abordaron el vehículo menor cuando se encontraba ella a bordo del mismo (...)”.
por parte del órgano requirente (ni siquiera con la invocación genérica y
abstracta acerca de la “necesidad de la investigación”), sino con la formu
lación fáctica circunstanciada en que se fundaría el peligro de fuga o el pe
ligro de entorpecimiento y la existencia de suficiente evidencia que per
mita al juzgador reconocer en qué casos el proceso penal se encuentra ex
puesto ante cualquiera de dichos riesgosC262).
4.4. Procedimiento
A partir de la aprobación y promulgación de la Ley N° 30076, los pre
supuestos y el procedimiento (salvo la etapa de impugnación) que se deben
observar a efectos de requerir y aplicar la prisión preventiva han sido unifi
cados. En consecuencia, dentro de este acápite nos referiremos en todo mo
mento a las disposiciones propias del Código Procesal Penal de 2004 cuya
vigencia fue adelantada en todo el país.
4.4.1. Incoación
Con la reciente modificación, la prisión preventiva únicamente puede
aplicarse a pedido de parte legitimada. En consecuencia, solo cabe apertu-
rar este incidente cuando el fiscal, oportunamente, lo requiere262(263)264.
Las implicancias propias de este cambio legislativo guardan relación

con el proceso acusatorio moderado que viene implementándose en nues
tro medio, en virtud del cual el juez solamente cumple un rol garante de la
observancia de los derechos fundamentales, principalmente, del imputado
perseguido por el Estado^264!.
4.4.2. Sustanciación
La s u s ta n c ia c ió n , al igual que la decisión, del requerimiento de prisión
preventiva es de exclusiva responsabilidad del órgano jurisdiccional que
asumió competencia en el proceso penal luego de haberse emitido el auto
(262) Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe 2/97. Caso Argentina (páiT. 30 y 34), 11 de
marzo de 1997.
(263) Ai respecto, la Fiscalía de la Nación precisó, mediante su Directiva N° 002-2013-MP-FN, que “(...) el
requerimiento de prisión preventiva constará en un documento aparte debidamente fundamentado, que
será presentado conjuntamente con la formaiización de la denuncia penal”.
(264) En este sentido, por ejemplo, la Sala de Apelaciones de Tacna, en el Exp. N° 5-2008, revocó el auto de
prisión preventiva que había sido decretado de oficio por el a quo.
apertorio de instrucción (art. 77 CdPP) o dispuesto la formalización de in

vestigación preparatoria (art. 336 CPP de 2004), .
Así, en el caso del Código de Procedimientos Penales, el juez instruc

tor será el competente para decretar la prisión preventiva si el requerimien
to se formula hasta antes de concluida la etapa de instrucción; de modo que
si dicho acto fiscal se dirige al órgano jurisdiccional con posterioridad al re
ferido momento procesal, el órgano jurisdiccional competente será la Sala
Penal Superiori265>. A diferencia de dicha regulación, en el caso de los pro
cesos sumarios regulados por el D. Leg. N° 124, la prisión preventiva es
decretada por el juez instructor, independientemente de que el requerimien
to fiscal se formule durante la etapa de instrucción o de juicio.
Por otro lado, si el proceso penal se sustancia bajo de la vigencia del

Código Procesal Penal de 2004, el juez de investigación preparatoria es
el competente para decretar la prisión preventiva cuando el requerimiento
se formula hasta antes de emitirse el auto de enjuiciamiento, conforme se
desprende de los artículos 274.2, 349.4 y 350.1.C del CPP de 2004. De ahí
que, si dicho requerimiento es postulado con posterioridad a la emisión del
auto en referencia, el órgano jurisdiccional competente será el juez penal,
unipersonal o colegiado, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 28.3 y
362.1 del CPP de 2004(26tíf........
Luego de haber identificado la competencia del juez que puede decre

tar la prisión preventiva, cabe hacer referencia al modo cómo se desarro
lla esta fase procesal.
En este sentido, la sustanciación se desarrolla mediante la realización

de una audiencia previa convocada por el órgano jurisdiccional in m e d ia ta
mente luego de haber recibido el requerimiento respectivo. Dicha audien
cia debe realizarse dentro de las 48 horas posteriores al requerimiento for
mulado (art. 271.1 CPP de 2004), bajo sanción de incurrir en responsabi
lidad funcionarial (art. 271.2 CPP de 2004), y deberá sustanciarse a través265
(265) Dentro de este contexto, tampoco es relevante si el requerimiento se formula antes o después de la emi
sión del auto de enjuiciamiento o del auto de citación de juicio, pues en cualquiera de los dos supuestos
el órgano jurisdiccional competente es la Sala Penal Superior.
(266) Esta interpretación también se encuentra recogida en el II Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Penal
de la Corte Superior de Justicia de Sullana del 19 de noviembre de 2012 donde se acordó que “(...) los
jueces competentes para resolver [un incidente cautelar] en la etapa de juzgamiento son los jueces del
juzgamiento personal o colegiado, según el caso”.
143
del debate promovido por las partes en función de los presupuestos m ate
riales previstos en el artículo 268 del CPP de 2004(267)2689.Tan importante es,
precisamente, la intervención de las partes que la mencionada sanción pue
de ser imputable, incluso, al fiscal o al abogado por haber pretendido frus
trar indebidamente la audiencia.
Si bien esta opción legislativa se fundamenta en la necesidad de que el

juzgador adopte una resolución tan grave sobre la base de la información
producida en audiencia mediante la plena observancia de los principios de
igualdad de armas, oralidad, inmediación, contradicción e imparcialidad™8'1;
consideramos que la vigencia de tales principios dentro del contexto del
Código de Procedimientos Penales de 1939 puede devenir en puro ritualis
mo, pues en este el juez instructor sigue siendo el encargado de realizar los
actos de investigación durante la instrucción.
Así, advertimos que el debate de las partes no resulta productivo cuan

do la discusión recae sobre los elementos de convicción obtenidos por el
juez instructor y respecto de los cuales éste ya tiene una opinión forma
da^695. Con todo ello, cabe preguntamos: ¿Cuál la razón para que el juez se
mantenga neutral en audiencia -respecto del debate probatorio de prisión
preventiva- o que la incorporación de los elementos de convicción solo sea
realizada por las partes interesadas si él mismo -e l juez;, instructor- ya tie
ne una imagen formada sobre los hechos que las partes alegan, pues fue él
quien recopiló la evidencia y, sobre todo, tiene el expediente en su despacho?
No obstante que la opción legislativa comentada es loable y resulta co

herente dentro del marco de implementación del Código Procesal Penal del
2004, consideramos que dicha iniciativa debe complementarse con la atri
bución material de la dirección de la investigación al Ministerio Público,
pues, de otro modo, la audiencia de prisión preventiva implementada den
tro de la etapa de instrucción puede desnaturalizar su finalidad, convirtién
dose en un instrumento cuyo cumplimiento formalista le permita al Estado

(268) Así Jo entiende Gimeno Sendra/C oxde-Pumpido Tourón/Gvrberí Llobregat, L osprocesos penales,
t. IV, p. 178.
(269) Así podemos advertir que dicha opinión la puede formar, incluso, sobre la base de elementos de con
vicción no ofrecidos en el requerimiento ni en.el escrito de defensa, los mismos que pueden obtenerse,
por ejemplo, mediante la diligencia de toma de declaraciones (arts. 85, 86,121,122,129,130,143,145
CdPP) o sobre las actas de inspección ocular (art. 170 CdPP) realizadas el juez instructor.
intervenir en la esfera de libertad del procesado; es decir, ya no cumpliría

su rol de garantía.
Por otro lado, no obstante que el artículo 271.1 del CPP de 2004 señala
que la instalación de la audiencia se encuentra supeditada a la concurrencia
obligatoria del fiscal, del imputado y su abogado defensor(27G); cabe precisar
que la ausencia voluntaria y justificada (o no) del este último no frustra la
audiencia mencionada, siempre y cuando concurra su abogado defensor. El
argumento que refuerza esta idea consiste en que, en cualquier caso, dicha
conducta procesal del imputado (la decisión de no concurrir a la audiencia
de pri sión preventiva) guarda estrecha relación con el ejercicio del derecho
de defensa en su vertiente material y de la estrategia que este adopte270(271).
En consecuencia, dicha obligación de apersonarse prescrita legalmen-

te'respecto del imputado solo debe interpretarse como aquella posibilidad
que se le debe conceder para que pueda concurrir libremente a la audien
cia, aspecto este que se satisface con la notificación respectiva dirigida al
domicilio procesal y real del procesado.
4.4.3. Decisión
De acuerdo a la Ley N° 30076 que adelantó la vigencia de diversas dis
posiciones del Código Procesal Penal de 2004 a lo largo del territorio na
cional, se tiene que la resolución judicial deberá ser pronunciada en la au
diencia sin necesidad de postergación alguna y que además debe estar “es
pecialmente motivada”, con expresión sucinta de la imputación, de los fun
damentos de hecho y de derecho que la sustente, y la invocación de las ci
tas legales correspondientes.
(270) No Obstante lo expuesto, entendemos que dicha obligación de estar presente en la audiencia de prisión
preventiva no impide que el juez, en ejercicio de su poder disciplinario, pueda expulsar al actor procesal
que, mediante actos concretos, busque perturbar la sustanciados de esta fase procesal. Exp. ÑD4814-
2008-HC/TC (ff. jj, 1 y 6), caso; Eduardo Remi Pachas Palacios.
(271) En este sentido, la Corte Suprema sostuvo que “(...) si el imputado se niega a asistir, sea porque huyó,
porque no es habido -lo que denota imposibilidad material del juez para emplazarlo- o porque, sen
cillamente, no quiere hacerla -e n ejercicio de su derecho material de defensa, a su propia estrategia
procesal o por simple ánimo de sustracción o entorpecimiento procesal- la audiencia se lleva a cabo
con la representación técnica del abogado defensor, de confianza o de oficio”. Sentencia casatoriaN" 01
2007, Huaura (f. j. 7).
Siguiendo esta línea, en el Acuerdo Plenario de Jueces de Investigación Preparatoria del Distrito Judicial
de La Libertad N° 02-2008 se acordó que el exhorto no puede utilizarse como medio de notificación en
los casos donde el domicilio real y procesal no se encuentren determinados.
145
No obstante ello, este es un aspecto que ha sido ampliamente debatido

en tom o a precisar cómo debe producirse dicha decisión; es decir, si debe
realizarse de forma oraP-12\ escrita272(273)2745o de ambas formas, dependiendo de
ciertas circunstanciasC274}.
Sobre el particular, entendemos que si bien el artículo 139.5 Const. se

ñala que las resoluciones deben ser escritas y, de hecho, los incisos 14 y 15
del mismo artículo también hacen referencia a la escritura; dicha opción
del constituyente se fundamenta, al parecer, en la necesidad de proporcio
narle al procesado las herramientas que le permitan conocer o impugnar,
dependiendo del caso, las decisiones procesales dispuestas en el proceso.
De este modo, cuando se menciona la motivación escrita de las resolucio
nes, o la notificación escrita de las causas de detención, lo que se está ge
nerando es una herramienta de control de tales decisiones a través de me
canismos de impugnación diseñada dentro de un contexto histórico supe
rado ampliamente en la actual i dad-275).
(272) Según el sector que propone este modo de interpretación, entiende que el fundamento se encuentra
en la debida observancia del principio de oralidad y en la ausencia de una disposición que impida este
tipo de decisiones. En este mismo sentido, en el Pleno Jurisdiccional Regional celebrado en Arequipa
el 2009 se concluyó que “[l]as decisiones judiciales deben ser preferentemente orales, en especial las
que se dicten en audiencias preliminares. El registro se encuentra en audios”.
(273) La base legal de esta postura se encuentra en el artículo 139.5 de la Const. y el artículo 125.1 del CPP
de 2004, que dispone, respectivamente, que todos tenemos derecho a la motivación escrita y que las
resoluciones serán firmadas por ios jueces.
(274) Esta opción ecléctica fue recogida en el Acuerdo Pleuario de Juzgados Penales de InvestigaciónPreparatoria
N° 6-200 S, La Libertad al concluir que “ [p]qr regla general ios autos serán dictados oralmente en au
diencia por el juez, teniéndose por notificados a los sujetos procesales participantes, y solo notificarse
e! acta de registro a aquellos que fueron citados y no concurrieron. Por excepción, los autos -que no
requieren audiencia para su decisión- serán redactados y notificados a los sujetos procesales, cuando
se resuelva solicitudes o requerimientos fiscales de imposición de medidas restrictivas de derechos y/o
medidas cautelares reales”. Lo propio también se encuentra recogido en la Cas. N° 61-2009, La Libertad.
De acuerd o a dicho pronunciamiento, la Corte Suprema expresa, sin discutir la necesidad y realidad de
las denominadas “resoluciones orales” que, cuando una resolución entraña un pronunciamiento sobre
el objeto procesal o resuelve una cuestión incidental referida a la regularidad o viabilidad del procedi
miento penal, cuya motivación es indispensable, resulta que la noción de escrituralidad, exigida en el
articulo 139.5 de la Constitución, es indispensable, debiendo, en consecuencia, consignar o transcribir
integramente en el acta, sin-perjuicio de que consten, si fuera el caso, en la reproducción audiovisual
-concordancia de los artículos ¡20.2 y 123.1 del CPP de 2004-; y archivar en un documento escrito O
electrónico, de suerte que permita su ordenación, sistematización, revisión y registro estadistico,
(275) En el período de 1992 a 1993, no existía por ejemplo el acceso a sistemas de registro tecnológico como
lo conocemos ahora. En aquel entonces no era posible imaginar un sistema de registro de causas ex
clusivamente electrónico. Por tanto, la escritura no era necesariamente la mejor opción; era, al fin de
cuentas, la única alternativa. Es conveniente anotar que la escrituralidad se incluye como exigencia,
mas no como característica excluyente de cualquier otra forma de desarrollo del proceso.
Por lo tanto, si la finalidad del constituyente al establecer la forma es

crita de las resoluciones radica en la debida motivación y no en la escritura
en sí misma; determinar si la motivación suficiente y adecuada se asegura
a través de la oralidad o de la escritura constituye debate de segundo orden.
4.4.4. Impugnación
Luego de la entrada en vigencia del D.Leg. N° 1206, a fines de noviem
bre de 2015, el procedimiento recursal en materia de prisión se ha unifi
cado. En consecuencia, el auto de prisión preventiva, independientemente
del proceso penal dentro del cual se emita (ordinario, sumario, común), es
impugnable a través del recurso de apelación.
Dicho esto, la simplificación del procedimiento recursal ha implicado

que a través del recurso de apelación se pueda cuestionar 1. Aquellas deci
siones judiciales que no se ajustan a las exigencias de la ley -p o r ejemplo,
en casos de ausencia de m otivación- o 2. Aquellas que, a pesar de ajustar
se a la ley, sean vulneratorias de algún principio con rango constitucional
o de un derecho fundamental, a diferencia de la opción legislativa previs
ta en el Código Procesal Penal de 1991, según la cual el recurso de apela
ción solo era procedente en el segundo supuesto. Y es que para el primero,
el legislador había regulado el recurso de queja(276).
Ahora bien, el recurso de apelación puede ser interpuesto dentro del ter
cer día de notificado el auto de prisión preventiva (art. 278.1 CPP de 2004),
bajo sanción de improcedencia. Asimismo, el legislador ha establecido que
este medio impugnatorio tiene efecto devolutivo, en consecuencia se debe
rá elevar los actuados, según el citado artículo 278,1, dentro de las veinti
cuatro horas, bajo responsabilidad.
Asimismo, dada la especial tutela que merecen los casos vinculados a

la observancia del derecho a la libertad personal, la sala penal deberá pro
nunciarse previa vista de la causa, que se realizará dentro de las 72 horas de
recibido el expediente. A tal efecto, deberán ser citados el fiscal superior y
el abogado defensor del imputado. La decisión, debidamente motivada, se
(276) En relación de la distinción entre el recurso de queja y de apelación en sede cautelar véase San M artín
Castro, D erecho p ro c e sa l pen a l, vol. II, p. 1154.
deberá expedir el día de la vista de la causa o dentro de las 48 horas, bajo

responsabilidad (art. 278.2 CPP de 2004).
Finalmente, si la sala declara la nulidad del auto de prisión preventi

va, ordenará que el mismo juez de investigación preparatoria u otro dicte
la resolución que corresponda (art. 278.3 CPP de 2004).
4.5. Duración de la prisión preventiva

La duración de la prisión preventiva se sustenta en el derecho al pla
zo razonable de la detención. Este consiste en que un individuo acusado y
detenido tiene derecho a que su caso sea resuelto con la debida prioridad,
en forma expeditiva y conducido con especial diligencia; además de tener
como objetivo principal limitar el tiempo de detención y que la causa sea
juzgada en un lapso breve.
En esta línea, el Tribunal Constitucional ha señalado que “ [l]os paráme

tros legales, si bien son válidos para el enjuiciamiento de un caso concre
to en el que haya sido dispuesta la medida, sin embargo, no agotan el con
tenido de dicho derecho fundamental, de modo que ni todo el plazo máxi
mo legal es p er se razonable, ni el legislador es totalmente libre en su labor
de establecer o concretar los plazos máximos legales”0277*.Por el contrario,
entendemos que la razonabilidad del plazo de detención debe evaluarse en
atención a la concurrencia de los siguientes presupuestos:27(278)'
a. La actuación de los órganos judiciales. En esta se debe evaluar si el

juez penal ha procedido con prioridad debida y ha actuado con una di
ligencia especial en la tramitación de las causas en las que el inculpado
(277) Exp. N° 0377I-2004-HC/TC (f. j. 18), caso: Miguel Cornelio Sánchez Calderón. En este mismo sentido, el
Tribunal agregó que “(...) la existencia del plaza máximo, no resulta el único criterio determinante para
constatar que una detención deviene en desproporcionada y arbitraria luego de vencido el plazo, pudiendo
tornarse en tal, inclusive antes del cumplimiento del mismo, cuando, por ejemplo, desaparezcan las
razones que motivaron el propio mandato”. Exp. N° 0731-2004-HC/TC (f.j. 13), caso: Alfonso Villanueva
Chirinos. No obstante ello, resulta preocupante que posteriormente el Tribunal haya desatendido este
criterio al declarar infundada la demanda de habeas Corpus que alegaba la violación del plazo razonable
de la detención, por considerar que no se había acreditado dicha afectación en tanto que esta medida
cautelar aun no’se ha excedido del plazo legalmente establecido en el artículo 137 del CPP de 1991,
sin hace mayor análisis, por ejemplo, en torno de la necesidad de mantener al procesado encarcelado
provisionalmente. Exp. N° 04894-2011-PHCfTC (f. j, 7), caso: Segundo Cruz Cieza Huanambal.
(278) Exp. N° 29I5-2004-HC/TC (ff. jj. 18-31), caso: Federico Tiberio Berrocal Prudencio y N° 7624-2005-
PHC/TC (ff. jj. 5-19), caso: Hernán Roland Buitrón Rodríguez.
se encuentre en condición de detenido. En tal sentido, serían especial

mente censurables, por ejemplo, la demora en la tramitación y reso
lución de los recursos contra las decisiones que imponen o mantienen .
la detención preventiva; las indebidas e injustificadas acumulaciones
o desacumulaciones de procesos; o los repetidos cambios de juez pe
nal, la tardanza en la presentación de un peritaje o en la realización de
una diligencia en general. La falta de diligencia de los órganos judicia
les ocurriría, incluso, en aquellos supuestos en los que su actuación se
viera “formalmente” respaldada por el ordenamiento legal.
b. La complejidad del asunto. Esto supone que el juez debe tener en

consideración factores tales como la naturaleza y gravedad del delito,
los hechos investigados, los alcances de la actividad probatoria para el
esclarecimiento de los eventos, la pluralidad de agraviados o inculpa
dos, o algún otro elemento que permita concluir, con un alto grado de
objetividad, que la dilucidación de una determinada causa resulta par
ticularmente complicada y difícil.
Cabe precisar que este presupuesto no se debe identificar con el volu

men del expediente o de la carpeta fiscal. En el mismo sentido, tampo
co debe comprender los casos en donde un procesado por una impu
tación simple es com prendido en procesos acumulados sin mayor
fundamento.
c. La actividad procesal del detenido. En este caso, es preciso distin

guir el uso regular de los medios procesales que la ley prevé y la fal
ta de cooperación mediante la pasividad absoluta del imputado (mues
tras ambas del ejercicio legítimo de los derechos que el Estado consti
tucional permite), de la denominada “defensa obstruccionista” (signo
inequívoco de la mala fe del procesado y, consecuentemente, recurso
repudiado por el orden constitucional). Adviértase un mayor desarro
llo sobre el particular al momento de estudiar el peligro de entorpeci
miento como uno de los criterios a tener en cuenta dentro del presu
puesto del periculum in mora.
Dicho esto, en la actualidad cabe distinguir el plazo de la prisión pre

ventiva entre ordinario o extraordinario, en virtud del cual, respectivamen
te, dicha medida de coerción no debe ser mayor de 9 meses (art. 272.1 CPP
de 2004) o, excepcionalmente, no. debe superar los 18 meses (art. 272.2
CPP de 2004).
149
Sin perjuicio de lo señalado, el legislador ha prescrito que la prolon

gación puede extenderse hasta un plazo que no supere la mitad de la pena
impuesta mediante sentencia condenatoria (274.4 CPP de 2004).
4.6. Prolongación
No obstante que la prisión preventiva tiene previstos plazos ordinarios
de insoslayable observancia, en la práctica muchas veces resulta que son
insuficientes.
Dentro de este contexto, la prolongación es un instituto de naturaleza

procesal que permite extender la ejecución de la prisión preventiva, siem
pre que los motivos de la medida se mantengan, se prevea que la causa no
podrá ser juzgada dentro del plazo inicialmente decretado y, a su vez, que
sobre el imputado recaiga cierto riesgo de fuga(279).
Dado el carácter excepcionalísimo de dicho instituto, este puede ser de

cretado ante la concurrencia de ciertos presupuestos establecidos por ley,
tales como determinadas circunstancias que importen una especial dificul
tad, se prolongue la investigación o el proceso y que el imputado, a su vez,
pueda sustraerse a la acción de la justicia u obstaculizar la actividad pro
batoria (art. 274.1 CPP de 2004).
Según cierto sector de la doctrina, tales exigencias previstas en el Có

digo Procesal Penal de 2004 precisan que la declaratoria de complejidad
de la investigación preparatoria sea previa. Este aspecto supone una evo
lución legislativa coherente con el carácter excepcionalísimo de este insti
tuto procesal por dos razones.
Primero, porque este presupuesto, dentro del Código Procesal Penal de

2004, está estrechamente relacionado a la prolongación; a diferencia del
Código Procesal Penal de 1991 que vinculaba tal supuesto con la duplici
dad del plazo(280).
(279) En este mismo sentido, A sencio M ellado , La prisión provisional, <http://rua.ua.es/dspace/hand-

¡e/10045/3483>.
(280) Así, el artículo 137.1 del CPP de 1991 señalaba que el juez podrá duplicar el plazo cuando la investi
gación se desarrolle respecto de los delitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de
naturaleza compleja seguidos contra más de diez imputados, en agravio de igual número de personas,
o del Estado.
Segundo, porque los criterios a tener en cuenta para determinar en qué

casos la investigación deviene en compleja se encuentran previstos en el
artículo 342.3 del CPP de 2004(281)28, de modo que únicamente la concurren
cia de cualquiera de ellos permitirá al juez decidir conforme a ley; a dife
rencia del Código Procesal Penal de 1991, en cuyo artículo 137 in limine
se prescribía que este presupuesto (la complejidad de la investigación) no
es el único que autoriza al juez decretar la duplicidad, sino también la con
currencia de ciertos delitos, tales como los de tráfico ilícito de drogas, te
rrorismo, espionaje.
Finalmente, entendemos que la evaluación de estos presupuestos debe

realizarse tomando en consideración los principios de necesidad, propor
cionalidad y el carácter instrumental de la medida de coerción; pues solo
de este modo el juez podrá advertir si, en atención al caso'concreto, la con
currencia de alguno de estos presupuestos puede frustrar realmente los fi
nes que desde un inicio se ha pretendido alcanzad2825.
4.6.1. Procedimiento
Con ocasión de la entrada en vigencia del D. Leg. N° 1206, en noviem
bre de 2015, el procedimiento cautelar de la prisión preventiva, finalmen
te, se unificó a nivel nacional, En consecuencia, a partir de dicha fecha no
solo se rigen por el Código Procesal Penal de 2004 los presupuestos ma
teriales y el peligro procesal, sino también el plazo de la prisión preventi
va, el cese, la prolongación, el cómputo, la revocatoria, la impugnación y
la incomunicación que, eventualmente, se decrete al interior de un proce
so penal formalizado.
Dicho esto, si bien a la fecha todavía coexisten hasta tres códigos pro
cesales (el Código de Procedimientos Penales, el Código Procesal Penal de
(281) Es decir, cuando la investigación: 1. Requiera la actuación de una cantidad significativa de actos de
investigación; 2. Comprenda la investigación de numerosos delitos; 3. Involucra una cantidad importante
de imputados o agraviados; 4. Investiga delitos perpetrados por imputados integrantes o colaborares de
bandas u organizaciones delictivas; 5. Demanda la realización de pericias que comportan la revisión de
una nutrida documentación o de complicados análisis técnicos; 6. Necesita realizar gestiones de carácter
procesal fuera del país; o, 7. Deba revisar la gestión de personas jurídicas o entidades del Estado.
(282) En igual sentido, el Tribunal Constitucional explicó que la prolongación se dicte “(...) sobre la base de
dicho criterio [por ejemplo, si el delito se cometió mediante una organización criminal] (...) no queda
librada al capricho o arbitrio del juzgador, dado que este está en la obligación, por mandato constitu
cional, de motivar adecuadamente ia decisión que expida en ese sentido, en los términos previstos por
el artículo 139,5 de la Constitución”. Exp. N° 00012-2008-AI/TC (f. j. 27), caso: 5393 ciudadanos.
___________________________________ 151
Axsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano
1991 y el de 2004); en materia cautelar -específicamente, en lo relaciona

do al tratamiento legislativo de la prisión preventiva- resulta que solo tie
ne vigencia el Código Procesal Penal de 2004, a partir del cual realizamos
el siguiente estudio.
4.6.I.I. Incoación
La prolongación de la prisión preventiva opera a pedido de parte le
gitimada, en consecuencia, el juez podrá decretarla luego de que el fiscal
lo haya requerido (art. 274 CPP de 2004) antes del vencimiento del plazo
ordinario12833. A partir de dicha opción legislativa, conviene realizar los si
guientes apuntes.
Primero, que dicha opción legislativa se funda “(-..) hien por razones
de seguridad jurídica [o por] una exigencia lógica para la efectividad del
derecho a la libertad personal por más que no venga expresamente exigida
por el precepto (...)”lz84). Por lo tanto, luego de vencido el plazo ordinario
de prisión preventiva, el pedido fiscal de la prolongación de prisión preven
tiva tendrá más probabilidad de devenir en insubsistente12853.
Segundo, la prolongación requerida por el fiscal luego de que el plazo

inicial haya expirado no tiene efecto suspensivo respecto de la inmediata ex
carcelación del procesado (art. 273 CPP de 2004Í2E63). En consecuencia, aun
cuando el fiscal requiera la prolongación luego de agotado el plazo inicial
de prisión preventiva, ello no impedirá qne el procesado deba ser liberado.
Lo señalado se fundamenta en el carácter excepcionalísimo de la medida

cautelar privativa de libertad, en virtud del cual no cabe extender el encarce
lamiento más allá de lo ordenado inicialmente por el juez, máxime cuando
la libertad constituye un derecho fundamental cuya afectación es irrepara
ble. De este modo, se busca evitar ciertas conductas procesales que, even
tualmente, se puedan materializar a través de requerimientos evidentemente 283456
(283) Entre otros, Cubas Víllanueva, El nuevo proceso penal peruano, p. 388 y Neyra Flores, Manual
del nuevo proceso penal á de litigación oral, pp. 526-527.
(284) B ellido P enadés, en El proceso penal en la doctrina del Tribunal Constitucional (1981-2004), p. 437.
(285) Sánchez V elar DE, Código Procesal Penal comentado, p. 273.
(286) En este sentido, sostiene dicha disposición legal que al vencimiento del plazo, sin haberse dictado sen
tencia de primera instancia, el juez de oficio o a solicitud de las partes decretará la inmediata libertad del
imputado, sin perjuicio de dictar concurrentem ente las medidas necesarias para asegurar su presencia
en las diligencias judiciales.
improcedentes o infundados. Otro fundamento que respalda tal afirmación

está comprendido por las reglas propias de la carga, en virtud de las cua
les el incumplimiento de actuar oportunamente en interés propio -que en
este contexto consiste en el hecho de no haber realizado eí requerimien
to respectivo dentro del plazo de ley- no debe tener como efecto inmedia
to la restricción o limitación de algún derecho procesal ni sustancial de la
contraparte -que dentro de este contexto se materializa en el mantenimien
to de la privación de libertad fuera de los plazos inicialmente decretados-.
Tercero, el fiscal solo tiene una oportunidad procesal para requerir la

prolongación de la prisión preventiva, es decir, no cabe solicitar esta medi
da luego de que haya culminado el plazo extraordinario.
Cabe precisar que ello no impide que el justiciable núevamente pueda

ser privado de su libertad con posterioridad, pues, en este caso, el funda
mento se encuentra en el surgimiento de nuevas circunstancias que le per
mitan al fiscal prever la posibilidad de que el procesado busque entorpecer
la actividad probatoria o sustraerse de la acción de la justicia.
En este sentido, el ordenamiento ha previsto la posibilidad de que, den

tro de un mismo proceso penal, pueda ordenarse nuevamente la prisión pre
ventiva si, luego de su excarcelación, el procesado incurre en algún supues
to de rebeldía procesal(287) como,'por ejemplo, incumplir alguna obligación
judicial impuesta bajo las reglas de la comparecencia restrictiva(288)289(arts.
137 y 144 CPP de 1991 o 287.3 CPP de 2 0 0 4 ) ^ .
(287) Según Pastor, este es uno de los criterios que permitiría que el justiciable pueda ser privado de su
libertad, luego de haber sido excarcelado. Así, la segunda privación de libertad, dentro del modelo
propuesto por el citado autor, debería proceder siempre y cuando concurra dicho criterio conjuntamente
con el agotamiento del plazo formal y no supere el plazo material. Cabe anotar que por “plazo mate
rial”, Pastor se refiere al máximo plazo legal que podría establecer el legislador respecto de la prisión
preventiva; mientras que el "plazo formal” es aquel establecido judicialmente, eti torno de cada caso.
La funcionalidad del plazo material dentro de su concepción radica en que su vencimiento significará
también el fin del proceso penal, “Con ello resulta evidente (,,.) que no puede hablarse en verdad de
un límite máximo y absoluto parala duración del encarcelamiento provisional (plazo material) sin que
sea a la vez el límite máximo para el procedimiento (.. .)”. Pastor, en La prueba, reforma del proceso
p e n a l y derechos fu n d am entales, pp. 186-187,
(288) En igual sentido, C ubas Villanueva , El nuevo proceso penal peruano, p. 389.
(289) Aunque las normas citadas no lo refieran, dicha decisión siempre debe girar en torno a! examen de la
concurrencia de los presupuestos materiales y en atención, al principio de proporcionalidad que rige en
todas las medidas de coerción procesal.
4.6.1.1. Susí a n d a d o n
El requerimiento de prolongación se discutirá mediante la audiencia
correspondiente, a partir del cual el juez deberá adoptar la decisión de ad
mitirla o no.
Dicha audiencia sigue las pautas generales explicadas en la fase de

sustanciación de la prisión preventiva, salvo en lo referido a los plazos le
galmente establecidos. Según el artículo 274.2 del CPP de 2004, la audien
cia en referencia se deberá realizar dentro de las 72 horas de haberse pre
sentado el respectivo requerimiento.
4.6.1.3. Decisión
La decisión judicial se debe formular mediante un auto debidamen
te motivadoa9Q) (art. 274.2 CPP de 2004), que puede producirse en audien
cia o dentro de las 72 horas posteriores a su culminación. En este segun
do supuesto, la decisión se notificará por escrito a los domicilios procesa
les y real de las partes. -
4.6.1.4. Impugnación
El auto que decide la prolongación de la prisión preventiva es impug
nable, siempre y cuando el recurso de apelación sea interpuesto dentro del
tercer día de notificada (art. 274.3 CPP de 2004).
La señalada vía recursal sigue lo expuesto en la fase de impugnación

del procedimiento de prisión preventiva, con la particularidad de que el pla
zo previsto para que el ad quem resuelva el recurso no debe superar las 72
horas (arts. 274.2 y 278.2).
4.7. Cómputo de la prisión preventiva

El cómputo del plazo de la prisión preventiva se realiza tomando como
referencia todas las horas y días del año (art. 126 LOPJ) contados desde el
momento de la emisión del auto correspondiente.290
(290) AsencíO M ellado, L a p risió n p ro visio n a l, <http://rua.ua.es/dspace/handle/10045/3483>.

Sobre el particular, entendemos que una opción legislativa acorde al

principio de favor libertatis y al carácter excepcional de la privación de li
bertad que supone esta medida de coerción procesal debería precisar que el
cómputo comienza desde la primera oportunidad en que el procesado fue
detenido, conforme, a diferencia de nuestra legislación, se encuentra pre
visto en el artículo 504.5 Ley de Enjuiciamiento Criminal(291).
Por otro lado, la ley procesal ha previsto algunos supuestos en donde

la concurrencia de algunas circunstancias no debe tener efecto jurídico res
pecto del cómputo en referencia.
Así, el Código Procesal Penal de 2004 ha previsto que para el cómputo

del plazo no se tendrá en cuenta el tiempo en que la causa sufriere dila
ciones maliciosas atribuibles al imputado o a su defensa (arí. 275.1). Igual
efecto ha previsto la ley para los casos donde se precise la emisión de una
nueva resolución cuando el auto de prisión preventiva haya sido declarado
nulo (art. 275.2) ni las horas, días o meses de privación efectiva de libertad
que demande la emisión de un auto de prisión preventiva cuando se haya
declarado la nulidad de procesos seguidos ante ia jurisdicción militar y se
haya ordenado el conocimiento de los hechos punibles imputados a la ju
risdicción penal ordinaria (art. 275.3).
Sobre el particular, consideramos que el único criterio acorde con los

presupuestos para determinar el cómputo en relación al derecho al plazo ra
zonable es el primer supuesto previsto en el citado artículo 275.1 del CPP
de 2004(292). ' '
En consecuencia, no compartimos los demás supuestos citados, pues la

opción política recogida en tales disposiciones se inclina por mantener al
procesado privado de su libertad más allá de lo estrictamente necesario por
razones no imputables a su persona ni a su defensa técnica, sino al Estado(293).
(291) En este sentido, compartimos la opinión advertida en el Acuerdo Pienario de Jueces de Investigación
Preparatoria N° 01-2009, La Libertad y lo referido en D el R ío Labarthe, La prisión preventiva en el
nuevo Código Procesal Penal, p. 93.
(292) En este sentido, véase el capítulo tercero del tomo primero de esta obra.
(293) Así también lo entiende Asencio M ellado, quien explica que “[e]n ningún caso, como ha puesto de
manifiesto et TEDH, podrá ser de aplicación lo sancionado en este precepto cuando ia dilación dei pro
ceso sea imputable al mal funcionamiento de la Administración de Justicia en virtud de la ya reiterada
falta de medios materiales y humanos”, concluyendo, en este sentido, que “(...) irrogar al imputado los
perjuicios derivados de tal situación supondría un recorte o supresión de sus derechos a la libertad y
_______________________________________________________________ 155
Arsenio Oré Guardia i Derecho Procesal Penal peruano
Así lo entendió el Tribunal Constitucional al explicar lo siguiente: “Con

relación al comportamiento del favorecido con la demanda, debe evaluarse
si su actitud ha sido diligente o ha provocado retrasos o demoras en el pro
ceso penal que se le sigue, por cuanto si la dilación ha sido provocada por
él no cabe calificarla como indebida, ya que las maniobras dilatorias u obs
truccionistas no le son imputables al órgano judicial. Así, en la sentencia
de Caso Ringeisen contra Austria, de fecha 16 de julio de 1971, el TEDH
consideró como medios dilatorios las innumerables demandas y recursos
dirigidos no solamente a la puesta en libertad del procesado, sino también
la recusación de la mayor parte de los magistrados competentes y la rem i
sión del proceso a otras jurisdicciones”(294).
4.8. Variación y cese de la prisión preventiva

La variación de la prisión preventiva se funda en la cláusula rebus sic
stantibus y en los principios de proporcionalidad y necesidad. De acuerdo
a la cláusula en referencia, las medidas de coerción procesal, en general,
y la prisión preventiva, en particular, pueden ser cambiadas, modificadas
o sustituidas cuando nuevas circunstancias alteren las razones que el juez
tuvo al momento de decretarlas. Por su parte, los principios de proporcio
nalidad y necesidad suponen que la prisión preventiva debe encontrarse su
jeta a un constante juicio de ponderación entre los fines perseguidos por la
medida y el grado de afectación de los derechos del procesado, respectiva
mente; y a una constante evaluación en función del carácter indispensable
o no de mantener la ejecución de la prisión preventiva.
Siendo ello así, la variación consiste en la posibilidad de que toda me

dida de coerción procesal, en general, y la prisión preventiva, en particular,
sea modificada por orden judicial, cuando concurren nuevos elementos de
a la presunción de inocencia”, A sencio M ellado, L a p risió n p ro visional, http://rua.iia.es/dspace/

handle/10045/3483. '
En este mismo sentido, Bellido Penadés explica que la “Ley de Enjuiciamiento Criminal excluía y excluye
para el cómputo del plazo máximo de prisión provisional el tiempo en que el proceso penal sufra dilaciones
no imputables a la Administración de Justicia (...)” afirmación de la que se colige si la dilación en referencia
es imputable al Estado, ello sí debe tomarse en consideración dentro del cómputo del referido plazo. Bellido
P enadas, en E l proceso p e n a l en la doctrina del Tribunal C onstitucional (1981-2004), p. 440.
(294) Exp. N° 04144-20U-PHC/TC, Lima (f. j. 1S), caso: Jorge Carnet Dickmann. Lo referido también se
encuentra recogido, por ejemplo, en la Res. N° 5 del Exp. N° 2840-2010 emitido por el Segundo Juzgado
, de Investigación Preparatoria de Piura. En este mismo sentido, Pastor, en: L a p r u e b a , reform a d el
p ro c e so p e n a l y derechos fu n d a m en ta les, pp. 176-178.
M e d id a s de co e rc ió n p e rso n a l en el p ro c e so p e n a l
convicción que dejan sin sustento los presupuestos materiales que el juez
tuvo en consideración al momento de su aplicación, o modulan la intensi
dad del peligro que se pretende procurar. De ahí que, dado el carácter di
námico de toda investigación, dentro de la cual una determinada situación
jurídico procesal puede ser modificada, la decisión judicial de aplicar la
prisión preventiva no tiene carácter definitivo, pues en cualquier momento
puede ser revocada ex officio o a pedido de parte.
Así, la variación de la prisión preventiva comprende, dentro de nuestro

ordenamiento, dos institutos particulares: la revocatoria y la sustitución(295).
La procedencia de cualquiera de estos, entre otras circunstancias que men
cionaremos posteriormente, tiene como efecto el cese del régimen cautelar
de la medida de coerción en referencia.
4.8.1. Precisión conceptual ■

La sustitución, la revocatoria y el cese se encuentran regulados en nues
tro ordenamiento de manera indistinta, lo que origina que muchas veces se
confundan los alcances o el contenido de cada uno de ellos.
Así, por un lado, se suele confundir a la sustitución con la revocatoria,

al prescribir que corresponde sustituir la medida de coerción cuando nue
vos elementos de convicción demuestren que no concurren los motivos que
determinaron su imposición (art. 283 CPP de 2004) o cuando se indica que
la cesación de la prisión preventiva será revocada si el imputado infringe
las reglas de conducta (art. 285 CPP de 2004), a pesar de que este último
supuesto es propio de la sustitución.
Por otro lado, se advierte que el cese es confundido con la revocatoria,

ya que el Código Procesal Penal de 2004 le otorga a aquel (al cese) el trata
miento de un instituto procesal, al prescribir que la parte puede solicitar la
cesación de la prisión preventiva cuando nuevos elementos de convicción
(295) En doctrina, y en nuestro ordenamiento, existe otro instituto procesal que tiene como efecto ía variación
de las medidas de coerción: la acumulación (art. 256 CPP de 2004). De acuerdo a dicho instituto, el juez
puede decretar una medida de coerción adicionalmente a la que impuso con anterioridad, sin necesi
dad de hacerla cesar. No obstante ello, en el presente estudio no profundizamos los alcances de dicho
instituto, debido a que nuestro ordenamiento no ha previsto la posibilidad de que pueda acumularse la
prisión preventiva con otra medida de coerción.
A rsen io O ré G u a rd ia / D e re c h o P ro c e sa l P e n a l p e ru a n o
demuestren que los motivos que determinaron su imposición ya no concu

rren (art. 283), .
Tal situación normativa tiene su correlato en la práctica, más aún cuan

do se suele sostener que una medida de coerción procesal es revocada cuan
do pierde sus efectos, independientemente de los motivos que concurren en
el caso particular. Así, se afirma que el juez debe revocar la prisión preven
tiva cuando vencen los plazos legalmente establecidos, o, incluso, cuando
se emite el sobreseimiento o la sentencia absolutoria.
A efectos de identificar las particularidades de la sustitución, la revo

catoria y el cese, es preciso recordar que toda medida de coerción proce
sal está sujeta a perder sus efectos (es decir, a cesar en sus efectos), debi
do a su carácter provisional.
De ahí que el cese de la prisión preventiva(296) sea consustancial a su

aplicación, ya que esta medida de coerción no tiene como objetivo alcan
zar un estado inmutable, sino únicamente asegurar las condiciones nece
sarias para que el proceso se sustancie y, eventualmente, se aplique la ley
penal(297)298.
En este sentido, una primera conclusión, inadvertida en el Código Pro

cesal Penal de 2004, consiste en que el cese es el efecto que se produce lue
go del concurso de ciertas circunstancias que impiden la continuación de
una medida de coerción procesal en particular. Así, por ejemplo, la prisión
preventiva puede cesar cuando procede la revocatoria o, en su caso, la sus
titución por otra medida de coerción más o menos aflictiva.
De ello se desprende que, particularmente, la revocatoria y la sustitu

ción son mecanismos procesales a través de los cuales se produce el cese de
la prisión preventiva. En consecuencia, Jas partes pueden obtener el cese de
dicha medida de coerción personal, a través de la solicitud de revocatoria
o sustitución, conforme se desprende del artículo 256 del CPP de 2004C298).
(296) Clariá Olmedo, Tratado de D erecho p ro c e sa l p e n a l, t. V, pp. 250-255.

(297) Al respecto, nos remitimos a lo expuesto en la parte general de las medidas de coerción en el proceso
penal en relación de la provisionalidad de las medidas de coerción procesal.
(298) Frente a ello, consideramos un desacierto que el articulo 283 de! CPP de 2004 haya previsto que las
partes pueden solicitar el cese de la prisión preventiva, cuando, conforme lo mencionamos anteriormente,
este último no es más que el efecto o la consecuencia del concurso de algunas circunstancias previstas
en la ley.
M ed id as de co erció n p e rso n a l e n el p ro c e so p en al
La diferencia entre ambas instituciones consiste en que la primera (la

revocatoria) está destinada a obtener la terminación de la prisión preventi
va, luego de haberse desvirtuado alguno o todos los presupuestos materia
les que, en un inicio, habilitaron su aplicación; mientras que la segunda (la
sustitución) es aquella institución cuyo accionar tiene como fin modular la
intensidad de la medida de coerción dictada en relación del grado de peli
gro que amenaza el objeto de cautela.
4,8.2. Revocatoria
La revocatoria es un instituto procesal destinado a obtener la termina
ción de la prisión preventiva, luego de haber desvirtuado alguno o todos los
presupuestos materiales que, en un inicio, habilitaron su aplicación.
Desde esta perspectiva, “(...) le revocación de las medidas cautelares

se deriva de su necesaria adaptación a la situación cautelada, puesta de ma
nifiesto en la relatividad de sus presupuestos esenciales (.. ,)”í299).
Así, la revocatoria, en el caso de la prisión preventiva, únicamente pro

cede cuando se desvirtúan todos o alguno de los motivos que llevaron al
juez a decretarla; es decir, cuando se advierte que 1. Ya no existen graves y
fundados elementos de convicción que acrediten la presunta comisión del
delito, 2. El delito acarrea una pena menor a los cuatro años o 3, El peligro
que se procuraba conjurar -peligro de obstrucción probatoria o el peligro
de fuga- ya no persiste29(300).
Sin perjuicio de ello, el Código Procesal Penal de 2004 ha-prescrito,

además, que la revocatoria de la prisión preventiva procede cuando “(...)
(299) SerráDomínguez, en Las medidas cautelares en el proceso civil, pp. 81-82.

(300) En esta línea Tonini, Manuale diprocedura penale, p. 436, En igual sentido, L ópez M asle, en Derecho
p r o c e s a lp e ñ o l chileno, t. T, p. AZI. A1 respecto, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional de Argentina ha sostenido que: “En tanto la escala penal del delito enrostrado no puede
por sí solo erguirse como fundamento para la aplicación de la prisión preventiva, si existen otras cir
cunstancias que neutralizan los riesgos procesales, debe revocarse la encarcelación preventiva decretada
por el a quo en contra de quien, pese a contar con una condena en suspens o, compareció personalmente
para notificarse del auto impugnado, demostrando su intención de someterse al proceso máxime cuando
el juez cuenta con la posibilidad accesoria de imponer algún tipo de caución.” En A lmeyra, Tratado
jurisprudencial y doctrinario, 1.1, pp, 721-722,
A rse n io O ré G u a rd ia / D e re c h o P ro c e sa l P e n a l p e ru a n o
nuevos elementos de convicción demuestren que no concurren los motivos

que determinaron su imposición (...)” (art. 283)C301).
Finalmente, vale precisar que la revocatoria no impide al juez decre

tar otra medida de coerción procesal, siempre y cuando subsistan los pre
supuestos materiales necesarios.
4.8.2.1. Procedimiento
La revocatoria procede a pedido del imputado, conforme lo previsto en
el artículo 283 del Código Procesal Penal de 2004. Esta opción legislativa
merece hacer dos precisiones:
Primero, que el mencionado artículo 283 ha restringido la posibilidad

prevista por el Código Procesal Penal de 1991 (art. 135 infine ) para que el
juez disponga la revocatoria ex officio, con lo que se advierte una opción
político criminal ajena a la función garantista que se genera respecto del
órgano jurisdiccional, cuando este priva de la libertad a un justiciable a tra
vés de una resolución cautelad302). ■
Dicho ello, consideramos que una opción político criminal respetuo

sa del derecho a la libertad personal y consiente de los efectos perniciosos
de la prisión preventiva debería permitir que la revocatoria pueda ser re
suelta de oficio30132(303).
(301) Ello también encuentra reflejo en la jurisprudencia, conforme se aprecia en las resolución N° 06 de !a
Sala de Apelación de Píura, emitidael 4 de mayo del 2012 dentro del Exp. N° 5550-2011-28; resolución.
N° 05 de la Sala de Apelación de lea, emitida el 25 de enero de 2013 dentro del Exp. N° 01086-2012-97;
entre otros.
(302) En tal sentido, Devoto explica que “[cjuando un juez envía a una persona (inocente para la Constitución
y la ley) a prisión asume su función de garante respecto del respeto de su integridad psicofísica, la que
difícilmente se resguarda en cárceles superpobladas y hacinadas. [Por este motivo, la opción legislativa
consistente en mantener la] neutralidad de los jueces respecto de la ejecución en la prisión preventiva
no es más que la omisión de su función trascendente: el control de legalidad de garante respecto de
la vida e integridad personal de las personas recluidas”. D evoto, en G arantías constitucionales en la
investigación p en a l, p. 509.
(303) A efectos de viabilizar dicho poder oficioso, otros ordenamientos, como el previsto en el Código Procesal
Penal de la provincia de Chubut, en Argentina (art. 235), han regulado la posibilidad de que el juez
pueda realizar un control periódico de la ejecución de la prisión preventiva en función a la necesidad y
proporcionalidad de la medida. En esta misma línea, García Ramírez afirma que los ordenamientos
de Alemania y de la ex Unión de Repúblicas Soviéticas también prevén dicha posibilidad. Véase en
Silva Silva, D erecho p ro c e sa l p e n a l, p. 511.
La segunda precisión gira en tomo de la legitimidad del actor para so

licitar la revocatoria. Así, el Código Procesal Penal de 2004 restringe la le
gitimidad al pedido del imputado, con lo que se aparta del modelo garan-
tista de coerción asumido en la Constitución, ya que ha eliminado la posi
bilidad de que el fiscal, en virtud del principio de objetividad (art. IV.2 TP
CPP de 2004) y en su calidad de defensor de la legalidad (art. 159.1 Const.),
pueda solicitar la revocatoria.
Si bien tal limitación legal puede ser superada sobre la base de los prin
cipios mencionados, consideramos que, a efectos de que el ordenamien
to sea predecible, una opción legislativa respetuosa del modelo garantista
de coerción personal debe ampliar el marco de legitimidad que los actores
pueden tener para solicitar la revocatoria.
Por otro lado, la solicitud de revocatoria no se encuentra sujeta a ningún

plazo, ya que siempre existirá la posibilidad de que los presupuestos mate
riales sean desvirtuados mientras el proceso penal siga desenvolviéndose.
De ello se tiene que la revocatoria puede ser solicitada en cualquier etapa
del proceso penal, siempre y cuando se advierta razonablemente la concu
rrencia de los presupuestos necesarios (art. 283 CPP de 2004).
La sustanciación del incidente de revocatoria de prisión preventiva si

gue lo previsto en el procedimiento para decretar la prolongación de la pri
sión preventiva (art. 283 CPP de 2004)(304).
Finalmente, la decisión judicial que estima o desestima la solicitud

de revocatoria tiene carácter impugnable, de modo que el imputado o el
M inisterio Público están legitimados para interponer el recurso de ape
lación dentro del tercer día de notificado. Dicho recurso no tiene efec
tos suspensivos, por lo que no impide la inmediata excarcelación del be
neficiado con la resolución (art. 284.1 CPP de 2004). Rige, en lo sucesi
vo, el mismo trámite recursal previsto en los artículos 278,1 y 278.2 del
CPP de 2004.
(304) En este sentido, nos remitimos al acápite número 3,4,6.1, referido ai procedimiento previsto para decretar
la prolongación de la prisión preventiva.
Arsenio Oié Guardia / Derecho Procesal Penal peruano
4.8.3. Sustitución
La sustitución es un instituto procesal con el que se busca modular la
intensidad de la medida de coerción dictada en relación del grado del peli
gro que amenaza al objeto de cautela'305306*.
En este sentido, L ópez M asle sostiene que la sustitución, en relación

a la prisión preventiva, “( ...) es el mecanismo mediante el cual las finali
dades perseguidas por la prisión preventiva pasan a cumplirse, en lo suce
sivo, por una medida cautelar general que se dicta en su reemplazo "í306h
En suma, la sustitución tiene como fin redefinir la intensidad de la m e

dida de coerción decretada a efectos de causar menor o mayor perjuicio po
sible al procesado, en relación al grado de peligrosidad procesal y a la ur
gencia de conjurarlo'307308*.
4.8.3.I. Tipos de sustitución

En doctrina se puede distinguir entre la sustitución in peías y la susti
tución in melius(30S). El primero supone que una medida de coerción puede
ser reemplazada, debido al concurso de alguna circunstancia que intensi
fique la exigencia de cautela, por otra que agrave la situación procesal del
afectado con la medida; mientras que el segundo supone que en el lugar de
la medida inicialmente dictada puede imponerse, debido a que la exigen
cia de cautela ha sido atenuada, otra que disminuya el grado de afectación
de los derechos del imputado.
Ahora bien, el Código Procesal Penal de 2004 no ha previsto expresa

mente estos tipos de sustitución; no obstante, su aplicación se puede dedu
cir de algunas de sus disposiciones.
(305) Debido a ello, Ledesma N arváez sostiene que la sustitución “{•■•) opera sobre ¡a forma de la cautela y
sobre los bienes, pero respetando el [objeto de cautela]. La sustitución tiene como finalidad mantener
la garantía causando el menor perjuicio posible al [afectado con la medida cautelar] L edesma
Narváez, L a t u t e l a cautelar e n e l proceso civil, p. 523. Sobre el particular, dado que en m ateria penal no
es posible reem plazar el objeto de cautela personal, el ámbito de aplicación de ia sustitución tm icamente
afecta la posibilidad de renovar una medida de coerción procesal por otra.
(306) López M asle, en Derecho procesal penal chileno, 1.1, p. 424.
(307) Toneni, Manuale diprocedura penaie, pp. 436-437.
(308) Entre otros, Tonini, Manuale diprocedura penaie, pp. 351-352; Chiavario, Diritto Processuale Pénale,
pp. 498-500.
Así, la sustitución in peius se encuentra prevista en el artículo 276

del CPP de 2004, en virtud del cual la “(•■■) libertad será [sustituida], in
mediatamente, si el imputado no cumple con asistir, sin motivo legítimo,
a la primera citación que se le formule cuando se considera necesaria su
concurrencia,,(309). En igual sentido, el artículo 256 del CPP de 2004 regu
la este tipo de sustitución, al disponer que “(•••) el juez podrá sustituir la
medida infringida con otra más grave, teniendo en consideración la enti
dad, los motivos y las circunstancias de la trasgresión, así como la entidad
del delito imputado”.
Por su parte, la sustitución in melius se pone de manifiesto en la potes

tad que tiene el juez para decretar alguna medida de comparecencia (art.
283 CPP de 2004) o alguna medida necesaria para asegurar la presencia
del imputado en las diligencias judiciales (art. 273 CPP de 2004), luego de
haberse extinguido la prisión preventiva.
Finalmente, el procedimiento para sustituir la prisión preventiva sigue

lo previsto para la revocatoria, motivo por el cual nos remitimos a lo desa
rrollado en el acápite anterior.
4.8.4. Cese de la prisión preventiva

Conforme lo indicamos, a diferencia de la revocatoria y la sustitución
-q u e son los mecanismos a través de los cuales las partes o el juez va
rían una medida de coerción-, el cese es el efecto que se produce ante
el concurso de ciertas causales que extinguen la ejecución de la medida
de coerción procesal, en este caso, de la prisión preventiva. Así, depen
diendo de los motivos de extinción -q u e no se limitan únicamente a los309
(309) El artículo 276 del CPP de 2004 ha empleado el vocablo “revocar” en vez de “sustituir”. Sobre el par
ticular, consideramos que dicho verbo (revocar) fue utilizado en sentido lato, es decir, como aquel acto
de dejar sin efecto una concesión, un mandato o una resolución (Núñez M artínez, Nuevo diccionario
de Derecho penal, p. 707), pues, conforme se desprende de la disposición en su integridad, técnica
mente se faculta al juzgador para sustituir o reemplazar la medida consistente en que la obligación de
asistir, por parte del imputado, a la citación que se le formule por una medida de coerción más grave. El
fundamento de ello consiste, precisamente en que el incumplimiento de la obligación que recae sobre
el procesado puede configurar un supuesto de intensificación del peligro procesal que, al no haber sido
suficientemente cautelado a través de la restricción dispuesta inicialmente, precisa de la imposición de
otra medida de coerción más aflictiva.
supuestos de revocatoria o sustitución-, dicho efecto tendrá carácter pro

visional o definitivo^10).
El cese provisional supone que la ejecución de la prisión preventi

va, a pesar de haberse extinguido, sigue latente mientras el proceso penal
se sustancia. De este modo, es razonable que el juez pueda ordenar nue
vamente la prisión preventiva, por ejemplo, 1. Cuando el imputado vio
la las obligaciones judicialm ente impuestas mediante la comparecencia o
2. Cuando, fuera de dicho supuesto, concurren nuevos elementos de con
vicción que acreditan, con posterioridad, el concurso de los presupuestos
materiales para la aplicación de la prisión preventiva (de ahí el carácter re
vocable de la decisión); mientras que el cese definitivo supone que el Es
tado ya no puede volver a decretar la prisión preventiva contra el impu
tado, quien, luego de haber soportado el régimen de privación cautelar de
libertad, mantiene incólume su status libertatis (de ahí el carácter irrevo
cable de la decisión),
4.8.4.1. Cese provisional de la prisión preventiva

El cese provisional se produce luego de haberse revocado o sustituido
la prisión preventiva (art. 283 CPP de 2004), siempre y cuando el proceso
penal aún se encuentre abierto. .
Lo afirmado se fundamenta en el carácter dinámico de la investigación

y de los presupuestos materiales que, independientemente del momento en
que sean desvirtuados, pueden volver a concurrir con posterioridad.
En este sentido, el articulo 285 del CPP de 2004, por ejemplo, precisa
que la cesación de la prisión preventiva será revocada si el imputado infrin
ge las reglas de conducta o no comparece a las diligencias del proceso sin
excusa suficiente o realice preparativos de fuga o cuando nuevas circuns
tancias exijan que se dicte auto de prisión preventiva en su contra.
Otra causal de cese provisional es la emisión de una sentencia absolu

toria, antes de que obtenga el carácter de firme (arts. 398.2 y 398.3 CPP de
2004), El fundamento para ello se encuentra en que, mientras la sentencia 310
(310) Sobre el particular, precisamos que la diferencia entre cese provisional y definitivo no tiene base legal en
nuestro ordenamiento, lo que no impide que podamos utilizar tales denominaciones debido a su carácter
pedagógico. Véase tal distinción en Clariá O lmedo, Tratado de Derecho procesal penal, t. V, p. 250.
absolutoria no sea firme, siempre existirá la posibilidad de que el ad quem

decrete alguna medida de coerción si lo considera indispensable (por ejem
plo, la conducción compulsiva, art. 423.4 CPP de 2004) y, por otro lado,
que la interposición del recurso faculta al ad quem, entre diversas posibi
lidades, para ordenar la nulidad del acto procesal impugnado, con lo cual
la causa se retrotrae al momento de ocurrido el vicio y se 'vuelve a sustan
ciar el proceso penal.
Si bien lo sostenido respecto de la sentencia absolutoria pendiente de

ser firme también puede predicarse respecto de las sentencias condenato
rias en idénticas circunstancias, llama la atención que el Código Proce
sal Penal de 2004 prescriba que, en el último supuesto, la prisión preven
tiva pueda prolongarse luego de haberse emitido dicha sentencia condena
toria hasta la mitad de la pena impuesta, cuando dicha resolución hubie
ra sido recurrida (art. 274.4 CPP de 2004); a pesar de que dicho supuesto
pudo haberse regulado a través de la ejecución provisional de la sentencia
(art. 402.1 CPP de 2004).
4.8.4.2.Cese definitivo de la prisión preventiva

Este efecto se produce tan pronto se disponga el auto de sobresei
miento o la sentencia absolutoria, en ambos casos, con autoridad de cosa
juzgada. Su fundamento radica en el carácter instrumental de la prisión
preventiva, pues solo así se explica que no se pueda mantener la priva
ción cautelar de libertad luego de que el proceso penal se haya agotado
definitivamente. ■
A diferencia de los efectos de la sentencia absolutoria o del sobresei

miento, no existe ninguna relación de causa-efecto entre la sentencia con
denatoria con autoridad de cosa juzgada y el cese definitivo de la prisión
preventiva, pues la sola emisión de la sentencia condenatoria, incluso, sin
autoridad de cosa juzgada tiene como efecto el cese provisional de la pri
sión preventiva y la aplicación de la ejecución provisional. Así, cuando la
sentencia condenatoria obtiene el carácter de cosa juzgada, el título con el
que se mantiene al sentenciado privado de su libertad es la ejecución pro
visional (art. 330 del CdPP)(311).
(311) En esta línea, véase el Acuerdo Plenario N°.10-2009/CJ-116, Lima (f. j, 8).
165
Lo sostenido también encuentra reflejo dentro de la opción político cri

minal recogida por el Código Procesal Penal de 2004, según la cual, si bien
el juez penal tiene la potestad de ordenar discrecionalmente la ejecución
provisional o alguna de las restricciones previstas en el artículo 288 (art.
402.2)C3I2), en cualquiera de los casos tenemos que el cese de la prisión pro
visional se produce con anterioridad a que la sentencia condenatoria obten
ga el carácter de cosa juzgada.
Por otro lado, consideramos que el vencimiento de los plazos de la pri

sión preventiva (art. 273 CPP de 2004) también debe tener como efecto el
cese definitivo*312313)314, pues lo contrario deja sin contenido al derecho al pla
zo razonable de la prisión preventiva, en tanto que el cumplimiento de los
plazos legales máximos no impediría al Estado encarcelar nuevamente al
imputado*3i4). Evidentemente, el cese definitivo de la prisión preventiva no
impide que sea posible imponer otra medida de coerción procesal, que no
suponga privación de libertad y, a su vez, se encuentra justificada por el
concurso de los presupuestos materiales necesarios.
En este sentido, entendemos que lo referido en el párrafo precedente

puede materializarse si la evaluación del cumplimiento o no del plazo de
detención se realiza no solo tomando en cuenta la conducta del procesado
o de su abogado defensor, sino también la diligencia .que se ha tenido por
parte de los órganos del Estado en agotar el proceso dentro del plazo de la
prisión preventiva. Así, no cabría disponer nuevamente dicha medida cau
telar si el vencimiento del plazo legal de la prisión preventiva se debió, por
ejemplo, (l)a. una desproporcionada distribución logística y de recursos hu
manos o (2)a. la insuficiente dotación presupuestal a los órganos de perse
cución penal que, entre otros factores organizacionales, inciden en que los
(312) En esta linea, véase el Acuerdo Plenario N“ 10-2009/CJ-116, Lima (f. j. 8).
(313) Bíglíani/Bovino, Encarcelamiento preventivo y estándares del Sistema Interamericano,pp. 65-68.
(314) En este sentido, Caferatta Ñores resalta los efectos gravosos de una técnica legislativa que permita
al Estado, de manera indeterminada, reencarcelar al procesado al señalar lo siguiente: “si el peligro
de burla a la acción de la justicia impide la libertad durante el plazo y la sigue impidiendo después de
vencido el plazo [y, puede justificar el reencarcelamiento] ¿para qué sirve el plazo?”. Caferaita N or.ES,
en Cuestiones actuales sobre el proceso penal, p. 107. También asumen una posición crítica sobre el
particular Barona Vilar, Prisión provisional y medidas alternativas, pp. 126-127; A sencio M ellado,
La prisión provisional, <http://rua.ua.e5/dspacc/handle/10045/3483>. .
1 6 6 ________________________________________________________
procesos sean muy lentos(315)316y, por ende, contrario a la necesidad de que

los procesos penales rápidos sean un objetivo cada vez más tangible1316).
5. Incomunicación
Históricamente, la incomunicación se presenta como un rezago inqui
sitivo, pues dentro de este sistema era entendida como un acto de investi
gación destinado a obtener la confesión por parte del imputado(317).
No obstante ello, en la actualidad la incomunicación encuentra su le

gitimidad en atención a ios fines cautelares que se persiguen a través de
esta institución, de modo que, sin olvidar su evidente carácter intenso y al
tamente aflictivo, su aplicación debe proceder únicamente cuando la im
posición de la detención preliminar o la prisión preventiva no es suficien
te para asegurar el objeto de cautela.
5.1. Definición
La incomunicación es una medida coercitiva accesoria, sumamente
aflictiva, que se dicta al momento de decretar o durante la ejecución de la
detención preliminar o la prisión preventiva, siempre y cuando sea indis
pensable para el esclarecimiento de un delito, y se haya aplicado en la for
ma y por el tiempo previstos por la ley.
(315) A consideración de Babona Vilar, “jsjolo en la medida en que se consiga una mayor dotación de medios
materiales humanos, que supongan y traigan consigo una vía de mejora para la organización y funciona
miento de la Administración de Justicia, solo en la medida en que se otorguen los medios necesarios para
salir de esta ‘injusta Justicia’, preparándolos debidamente, eliminando todas aquellas formalidades que
obstaculizan y ponen impedimentos para la consecución de mayor rapidez de los procesos, estableciendo
procedimientos orales basados en los principios de oralídad, concentración, prueba libre, inmediación,
y con la dotación de una policía (...) que favorezca y suponga la facilitación de una mayor rapidez en
la averiguación y determinación de la culpabilidad de los presos preventivos y de los hechos de los que
se les considera culpables, solo así se conseguirá dar vía de solución a la enorme y grave injusticia que
supone el decretar una prisión provisional ilimitada, constriñendo y violando los más elementales prin
cipios y derechos que la persona humana tiene y debe exigir en todo Estado de Derecho, en el que se le
considere como tal, y no como objeto y víctima de utia mala organización y administración del aparato
de Justicia”, Babona Vilar, Prisión provisional y medidas alternativas, pp. 126-127.
(316) En tal sentido, Pastos sostiene que toda reforma destinada a materializar el derecho al plazo razonable
de la prisión preventiva debe formularse como una propuesta que busca destacar, a su vez, la necesi
dad de viabilizar un enjuiciamiento penal rápido. Pastor, en La prueba, reforma del proceso penal y
derechos fundamentales, p. 190.
(317) En este sentido, Clariá Olmedo, Tratado de Derecho procesal penal, t. V, p. 275,
Arseuio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano
5.2. Finalidad .
Dada la gravedad inherente a la naturaleza de la incomunicación, este
instituto tiene únicamente como finalidad asegurar la investigación que re
sulte indispensable para el esclarecimiento de los hechos (art. 2.2.a. Ley
N° 27379 y arts. 265 y 280 CPP de 2004).
Sobre el particular, cabe advertir que lo determinante para proceder o

no con la incomunicación del imputado consiste en que la cautela del acto
de investigación sea indispensable. Esto implica que el juez debe realizar
un juicio de ponderación entre la posibilidad de aplicar o no el instituto que
venimos estudiando y las demás medidas de coerción procesal que pueden
servir de mayor utilidad para procurar el peligro procesal.
r '
5.3. Ambito de aplicación

De acuerdo a su carácter accesorio, la incomunicación no puede decre
tarse de manera autónoma, de ahí que únicamente procede dentro del mar
co de la aplicación o ejecución de la detención preliminar judicial o de la
En este sentido, la decisión de incomunicar al imputado puede estar

recogida en la resolución judicial que dispone la aplicación de las referi
das medidas cautelares o, en su caso, consignada en un auto judicial inde
pendiente, dispuesto luego de haberse decretado la detención preliminar o
la prisión preventiva01S).
De ello tenemos que el requerimiento de incomunicación no procederá

si es dirigida al juez sin el requerimiento respectivo de la detención prelimi
nar o la prisión p r e v e n tiv a , o , e n su caso, lu e g o de que dichas medidas de
coerción hayan sido revocadas o sustituidas por otras medidas de coerción
alternativas. Es decir, la incomunicación no puede decretarse de manera 318
(318) En este sentido, Gimeno Sendra/C onde-Pumpido Tourón/G arberi Llobregat, L o s p r o c e s o s p e

n a l e s , t. IV, p. 189. Agregamos que, en cualquiera de los dos casos señalados se mantiene incólume el
deber del juez de motivar la decisión judicial. De este modo, por ejemplo, no es admisible el supuesto
de motivación por remisión a lo expuesto en el extremo de la prisión preventiva. En este sentido,
véase los votos singulares de Landa Arroyo y Beaumont Calliigos en el Exp. N° 00012-2008-PI/TC,
(f. j. 52), caso: Cinco mil trescientos noventaítrés ciudadanos contra algunos extremos de las siguientes
disposiciones: artículos 1 y 2 del Decreto Legislativo N° 982, artículos 1,2 y 3 del Decreto Legislativo
N° 983, Decreto Legislativo N° 988 y artículo 1 del Decreto Legislativo N° 989.
autónoma, exige siempre que haya un requerimiento o que ya se esté eje

cutando bien la detención preliminar judicial, bien la prisión preventiva.
5.4, Procedimiento
A diferencia de lo dispuesto en el artículo 133 del CdPP, que estable
cía que el juez instructor puede mantener incomunicado al inculpado, el ar
tículo 2.2.2.a de la Ley N° 27379 y los artículos 265 y 280 del CPP de 2004
prescriben que la incomunicación procede únicamente a solicitud del fiscal.
Si bien dicho procedimiento guarda relación con el aforismo inaudita

alterapars, en virtud del cual la decisión cautelar se emite inmediatamen
te y sin necesidad de emplazar al eventual perjudicado o a su abogado de
fensor; ello no impide que la defensa pueda impugnar, mediante el recur
so de apelación, la resolución que dispone la incomunicación*3195, pues con
ello se deja abierta la posibilidad para que el ad quem revise la decisión del
a quo y, si lo considera necesario, la revoque o reforme.
Independientemente del recurso de apelación en referencia, el Código

Procesal Penal de 2004 ha previsto que el a quo tiene el deber de comuni
car a la sala penal superior acerca de la decisión que adopte en relación de
la incomunicación, a efectos de que este último órgano realice el control
de legalidad de la decisión adoptada en primera instancia.
5.5. Variación
No obstante que la incomunicación es entendida como una medida de
coerción procesal, tanto el Código de Procedimientos Penales como el Códi
go Procesal Penal de 2004 no han regulado su revocatoria ni su sustitución.
Así, independientemente del trámite recursal de apelación - y de la carga

que ello genera respecto del actor-, la defensa no puede discutir la decisión
del a quo cuando, por ejemplo, surgen nuevos elementos de convicción
-incluso, con posterioridad al procedimiento en segunda instancia- que319
(319) Cabe indicar que esta posibilidad se encuentra prevista únicamente cuando la incomunicación se
decreta dentro del marco de la prisión preventiva aplicada al interior del proceso penal regido por el
Código Procesal Penal de 2004 (art. 280). De este modo, en virtud del principio de legalidad recursal,
la resolución que ordena la incomunicación sobre la base del artículo 133 del CdPP, artículo 2.2.2.a de
la Ley N° 27379 y el artículo 265 del CPP de 2004 no es impugnable.
— __________________________________ ________ ___________169

demuestren que el juez de instancia se fundó en un error de apreciación

de los presupuestos materiales o, en su caso, estos últimos han venido a
menos.
A efectos de superar tal limitación, entendemos que una interpreta

ción sistemática, en función del principio de necesidad, proporcionali
dad y del aforismo rebus sic stantibus, podría habilitar al juez para aper-
tu ra ru n incidente de revocatoria, en los térm inos del artículo 255.3 del
CPP de 2004.
5.6, Efectos
La incomunicación tiene como efecto inmediato agravar el régimen cau
telar privativo de libertad en que se encontraba el imputado. Dicho efecto
se materializa en el aislamiento y la supresión de las comunicaciones con
el exterior1^205, siempre que no se restrinja el derecho de defensa que le asis
te en todo momento al imputado320(321)32.
Así, si bien el Código de Procedimientos Pénales establecía en el ar

tículo 133 que el detenido incomunicado puede conferenciar con su defen
sor en presencia del juez instructor; en la práctica se ha permitido que el
imputado pueda comunicarse con su abogado en confidencia^225.
Seguidamente, el artículo 2.2.2.a de la Ley N° 27379 ha recogido dicha

práctica judicial, al establecer que la medida de incomunicación no impide
(320) San M artín Castro, Derecho procesal penal, vol. II, p, 1140.
(321) En este sentido, la Corte Interamericana sostiene que, aún en el caso de que se decrete la incomunicación,
“(...) el Estado está obligado a asegurar al detenido el ejercicio de las garantías mínimas e inderogables
establecidas en la Convención y, concretamente, el derecho a cuestionar la legalidad de la detención y
la garantía del acceso, durante su aislamiento, a una defensa efectiva”. SCIDH, caso: Suárez Rosero vs.
Ecuador (párr. 51), 12 de noviembre de 1997. Por su parte, el Tribunal Constitucional, al pronunciarse
respecto de la acción de ínconstitucionalidad interpuesta contra las Leyes N°s 25475, 25659, 25708 y
25880, así como sus normas complementarias y conexas, precisa que “(...) la incomunicación de-un
detenido por el delito de terrorismo no (...) afecta el derecho de defensa, [siempre y cuando se garantice]
1a participación de! abogado defensor en las investigaciones policiales y la entrevista con su patrocinado,
la que no podrá limitarse, ‘aun cuando se hubiera dispuesto la incomunicación del detenido’”. Exp.
N° 010-2002-AI/TC, (f. j. 175), caso: Marcelino Ttneo Silva y más de 5,000 ciudadanos.
(322) Podemos encontrar sustento a dicha práctica en lo dispuesto por el Tribunal Constitucional, cuando
este, en una demanda de hábeas Corpus planteada por Polay Campos, advirtió que la implementación
de un locutorio para la comunicación entre el favorecido y su abogado defensor no supone afectación al
derecho de defensa, siempre y cuando se garantice la confidencialidad necesaria. Exp. N° 0774-2005-
HC/TC (ff. jj. 20-22), caso: Víctor Alfredo Polay Campos.
ja conferencia en privado del detenido con su abogado defensor, la que no

requiere autorización previa ni podrá ser prohibida.
Esta última opción legislativa se ha mantenido en los artículos 265 y

280 del CPP de 2004, con la salvedad de que esta última disposición legal
ha añadido que el incomunicado podrá leer libros, diarios, revistas y escu
char noticias de libre circulación y difusión, así como recibir sin obstácu
los la ración alimenticia que le es enviada.
Sobre el particular, si bien estas facultades no han sido previstas res

pecto de la detención preliminar judicial incomunicada regulada por el Có
digo Procesal Penal de 2004, entendemos que, en virtud de una interpreta
ción analógica y extensiva (art. VII.3 CPP de 2004), sí cabe observarse tal
particularidad en tomo de los detenidos judicialmente entufase preliminar.
5.7. Duración
Como regla general, el estado de incomunicación dentro del cual se en
cuentra sometido el imputado no debe superar los diez días naturales, inde
pendientemente de los delitos que son objeto de investigación (art. 2.2.2.a
Ley N° 27379 y arts, 265 y 280 CPP de 2004).
Cabe precisar que la fórmula legislativa mencionada tiene doble fun

cionalidad. Así, por un lado concede al juzgador un margen de discrecio-
nalidad dentro del cual, en atención al derecho al plazo razonable de la de
tención y a las circunstancias propias de cada caso, puede decretar un pla
zo menor; y, por otro lado, que dicho órgano jurisdiccional se encuentra
impedido de disponer la incomunicación por un plazo mayor al señalado
en las normativas citadas.
Un efecto de dicha opción legislativa consiste en que el plazo legal es
tablecido no puede ser objeto de prórroga, de modo que tras su agotamien
to únicamente procederá el cese definitivo de la incomunicación.
Por otro lado, la incomunicación, al tener una naturaleza accesoria res

pecto de la detención preliminar judicial o de la prisión preventiva, tampo
co debe exceder los plazos legales establecidos respecto de estas últimas
medidas de coerción.
Así, dentro del marco de la detención preliminar judicial convalidada,

el plazo máximo legal no debe superar los siete días establecidos en el ar
tículo 266 del CPP de 2004.
171
En esta misma línea, por ejemplo, si la incomunicación es decretada

dentro de los últimos cinco días del plazo legal máximo previsto para la
prisión preventiva, tenemos que aquella solo podrá mantenerse durante los
referidos cinco días.
6. La comparecencia
La comparecencia se presenta como la medida de coerción procesal
cuya aplicación genera menos aflicción respecto del ejercicio de los dere
chos del procesado. De ello consideramos, aunque en menor grado, que los
principios y características expuestos en el capítulo primero de este tomo
sirven de pautas de interpretación, a efectos de racionalizar la aplicación
de la medida en referencia.
En tal sentido, frente al todavía exacerbado empleo de la prisión pre

ventiva en América Latina, dentro del cual el Perú no es la excepción(323)324,la
comparecencia surge como una herramienta de vital importancia, pues su
debida aplicación permitirá prevenir la materialización de ciertos peligros
procesales que, si bien en un inicio no tienen mayor repercusión, posterior
mente pueden significar una grave amenaza respecto del orden procesal.
6.1. Definición
La comparecencia es una medida de coerción procesal limitativa del
derecho a la libertad, mediante la cual se le impone al procesado la obliga
ción de acudir al llamado del órgano jurisdiccional o, en su caso, de evitar
influir o violentar la integridad psíquica o psicológica de la víctima o de
otras personas determinadas judicialmente024*.
6.2. Presupuestos
La procedencia de la comparecencia se encuentra supeditada al con
curso del fumas comissi delicti y del peligro procesal. El primer presupues
to consiste en la apariencia de delito. Esta comprende la formulación de la
(323) En este sentido, Comisión Interamericana de Derechos H umanos, Informe sobre el uso de la prisión
preventiva en las Américas, <http://www,oas.org/es/ddh/ppl/inforaies/pdfs/Informe-FP-2013-es.pdf>.
(324) Así, M a n zin i considera que la comparecencia no consiste en una privación de libertad, por lo que su
aplicación impone en el procesado “(...) la obligación de presentarse ante el mag istrado en el lugar, día
y hora establecidos (. . M anzi ni , Tratado de Derecho procesal penal, t. III, p. 566.
imputación, que no es más que atribución razonada de la presunta comi

sión de un delito a una determinada persona; y el acopio de elementos de
convicción que superen un determinado estándar de prueba.
El estándar de prueba requerido para ordenar la comparecencia puede

ser equivalente o mayor al exigido para emitir la imputación formal, es de
cir, el concurso de “(•■-) indicios suficientes o elementos de juicio revela
dores de la existencia de un delito (...)” (art. 77.6 CdPP) o de “(...) indi
cios reveladores de la existencia de un delito (..,)” (art. 336.1 CPP de 2004).
De otro lado, dado que la aplicación de la comparecencia supone un

grado de afectación leve respecto del derecho a la libertad del procesado, el
peligro procesal que se procura también debe ser menor. Por este motivo,
autores como Sánchez V elarde sostienen que la comparecencia se apli
ca para “(•••) casos en donde las necesidades de aseguramiento del impu
tado no son tan rígidas o los delitos no son estimados graves o siendo de
gravedad, no se satisfacen los requisitos para imponer un mandato de pri
sión preventiva”(325).
6.3. Tipos de comparecencia

Dependiendo de la intensidad del peligro procesal, se puede identificar
dos tipos de comparecencia en función del grado de limitación que cada una
acarrea. En este sentido, se diferencia entre la comparecencia simple (art.
143 CPP de 1991 y art. 291 CPP de 2004) y la comparecencia con restric
ciones (art. 143 CPP de 1991 y art. 287 CPP de 2004).
6.3.1. Comparecencia simple

La comparecencia simple comprende el deber impuesto judicialmente
para que el procesado acuda al juzgado todas las veces que el órgano com
petente lo considere pertinente para el desarrollo del proceso.
Conforme al artículo 286 del CPP de 2004, la procedencia de la compa

recencia simple es de carácter residual, lo que significa que el juez aplica
rá esta medida siempre y cuando el fiscal, luego de haber emitido la dispo
sición de formalización de investigación preparatoria no solicita la prisión
(325) Sánchez Velarde, E l n u e v o p r o c e s o p e n a l, p. 345.

preventiva, o, habiendo requerido la prisión preventiva, el fiscal no ha acre

ditado suficientemente los presupuestos materialesí32É).
No obstante, consideramos que una lectura coherente con el principio

de necesidad y el carácter excepcionalísimo de la prisión preventiva no
debe comenzar teniendo a la aplicación de esta medida como referencia,
sino a la intensidad del peligro respecto del objeto de cautela que se quie
re procurar. Así, la comparecencia simple se aplicará luego de que el ju z
gador determine, por ejemplo, que el hecho punible denunciado esté pena
do con una sanción menor a los cuatro años de pena privativa de libertad
o, en su caso, los actos de investigación aportados justifiquen su imposi
ción (art. 291.1 CPP de 2004)<326327>.
Finalmente, cabe precisar que el incumplimiento de la obligación judi

cial impuesta con la comparecencia simple tiene como efecto que el proce
sado podrá ser conducido compulsivamente por la policía (art. 291.2 CPP
de 2004).
6.3.2. Comparecencia con restricciones

SÍ bien esta modalidad de comparecencia es más intensa que la expli
cada anteriormente, el grado de afectación que supone su aplicación no es
equiparable al que genera la aplicación de la prisión preventiva.
La comparecencia con restricciones no solo le impone una obliga

ción genérica al procesado de concurrir al llamado del órgano jurisdic
cional, sino que, a su vez, comprende la aplicación de una serie de limi
taciones a su libertad, cuyo incum plim iento puede llevar al juez a dispo
ner mayores restricciones o, incluso, aplicar la prisión preventiva, pre
vio requerimiento fiscal en ese sentido (art, 143 CPP de 1991 y art. 287.3
CPP de 2004).
(326) Sánchez Velarde, El nuevo proceso penal, p. 346.

(327) En este sentido, Gálvez Villegas, R abanal Palacios y Castro Trigoso sostienen que “(,. .) antes de
pasar al análisis de la posibilidad de dictar mandato de prisión preventiva, es necesario primero que el
juez y el fiscal se pregunten si mediante Ia comparecencia es posible iograr el cumplimiento de los fines
del proceso, de tal modo que, solo si la respuesta es negativa, se justificaría una medida más grave de
restricción de la libertad”. Gálvez Villegas/R abanal Palacios/Castro Trigoso, El Código Procesal
Penal, p. 574.
Cabe indicar que la aplicación de la comparecencia con restricciones

no impide al juez imponer una o combinar varias restricciones, de acuer
do a las particularidades de cada caso. Dicha potestad judicial se encuentra
acompañada del deber, por parte de la judicatura, de ordenar las medidas
necesarias para garantizar el cumplimiento de las restricciones impuestas
al imputado (art. 287.2 CPP de 2004 y art. 143 CPP de 1991).
6.4. Restricciones
, Las restricciones que el ju ez puede imponer, dependiendo de la in
tensidad del peligro procesal que se busca procurar, pueden ser las que
siguen:
6.4.1. La detención domiciliaria (art. 143.1 CPP de 1991 y art. 290 CPP
de 2004)
La detención domiciliaria aparece como una medida cautelar restricti
va de la libertad ambulatoria de la persona, en virtud de la cual se obliga al
imputado a permanecer en su domicilio o en custodia de otra persona, que
puede ser la autoridad policial u otra entidad prevista por ley.
Debido a que la detención domiciliaria ha sido regulada, tras la aproba

ción del Código Procesal Penal de 2004, como una medida de coerción pro
cesal autónoma(328), volveremos sobre el particular en el siguiente apartado.
6.4.2. Vigilancia electrónica personal (art. 143.2 CPP de 1991 y art. 287.1
CPP de 2004)
La vigilancia electrónica personal, a diferencia de la fórmula legal pre
vista en el artículo 143.2 del CPP de 1991, no ha sido recogida expresamen
te en el Código Procesal Penal de 2004.
No obstante ello, su aplicación puede desprenderse de lo previsto en el

artículo 287.1 del CPP de 2004, en el que, genéricamente, se ha prescrito
(328) En este sentido, C ubas Villanueva explica que la detención domiciliaria no es nna medida que se
puede acumular a la comparecencia con restricciones. Cubas Villanueva, El nuevo proceso penal
peruano, pp. 399-400. Gálvez Villegas indica que la “(...) detención o arresto domiciliario es otra
de las medidas cautelares personales a la que el juez puede echar mano con la finalidad de sujetar al
imputado ai proceso o a ¡a investigación". Gálvez Villegas, El Código Procesal Penal, p. 585 y $$.
_______________________________________________________ 175
que “(..,) también podrá utilizarse, alternativamente, alguna técnica o sis

tema electrónico o computarizado que permita controlar que no se excedan
las restricciones impuestas a la libertad personal”!(329í.
Dicho esto, la vigilancia electrónica personal es un mecanismo de con

trol que tiene como finalidad vigilar el tránsito de los procesados, dentro
del radio de acción y desplazamiento delimitado desde el domicilio o del
lugar que dicho sujeto procesal señale (art. 143.4.a CPP de 1991 y D. Sup.
N° 013-2010-JUS). '
De ello tenemos que la aplicación de la vigilancia electrónica se pre

senta como un mecanismo tendiente a garantizar el monitoreo del cumpli
miento de las demás restricciones, tales como (i) mantener al procesado en
un lugar específico, (ii) impedir que frecuente o circule por ciertos lugares
o (iii) se acerque a determinadas personas, entre otros aspectos329(330).
Cabe indicar que no procede la aplicación de esta restricción si el pro

cesado ha sido condenado anteriormente por delito doloso. Asimismo, se
advierte un orden de prelación en relación a los favorecidos con la m edi
da, pues, de acuerdo al artículo 143.c del CPP de 1991, se dará prioridad a
(i) los mayores de 65 años, (ii) los que sufran de enfermedad grave, acre
ditada con pericia médico legal, (iii) los que adolezcan de discapacidad fí
sica permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamien
to, (iv) las mujeres gestantes, dentro del tercer trimestre del proceso de ges
tación o durante los doce meses siguientes a la fecha de nacimiento, (v) la
madre que sea cabeza de familia con hijo menor o con hijo o cónyuge que
sufra de discapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su
cuidado. En ausencia de ella, el padre que se encuentre en las mismas cir
cunstancias tendrá el mismo tratamiento.
Si bien dicha opción legislativa no está prevista dentro del marco del
Código Procesal Penal de 2004, consideramos que ello no impide al juez
tener en cuenta dicho orden de prelación, pues para ello deberá atender el
(329) En igual sentido, L oza Ávalos, Comentarios a la Ley 29499, <http://www.lozavalos.com.pe/alertain-

formativa/index.php?mod=documento&com=documento&id=1491>.
(330) Junto con dichos fines, O bispo G arcía añade que debe preferirse la aplicación de la vigilancia electrónica,
pues guarda relación con la final idad político crim inal de descongestionar el hacinado sistema carcelario.
O bispo García , El sistema de vigilancia electrónica como sustantivo penalpara evitar el hacinamiento
de los centros de cumplimiento de condena para la ejecución de penas de prisión, <http://bibliotcca.
usac.edu. gt/tesis/04/04_9785.pdf>.
criterio que sustentó el artículo 143 del CPP de 1991 anteriormente comen
tado, más aún cuando ella, entendemos, se funda en el grado de vulnera
bilidad en que se encuentra el justiciable y los efectos perniciosos que po
drían suponer la aplicación de una medida de coerción más aflictiva, res
pecto de su persona (por ejemplo, por su estado de salud) o respecto de ter
ceros dependientes de él.
6.4.3. Obligación de someterse al cuidado y vigilancia de una persona o insti

tución determinada (art. 143.3 CPP de 1991 y art. 288.1 CPP de 2004)
' Esta restricción supone que la obligación de cuidar y vigilar al pro
cesado puede recaer sobre una persona o institución particular o públi
ca. De ahí que dichos deberes puedan ser impuestos al padre, al herma
no o al empleador del procesado (de tratarse de personas determinada);
a las instituciones de beneficencia, de rehabilitación, entre otros simila
res (de tratarse de instituciones particulares); o a la policía, a las institu
ciones de asistencia social, entre otros (de tratarse de instituciones públi
cas). En cualquiera de estos casos, se mantiene vigente la obligación de
informar periódicamente a la judicatura acerca de la conducta que pre
senta el procesado.
De otro lado, cabe advertir que dicha disposición mantiene un vacío en

cuanto a la responsabilidad en que puede incurrir el encargado de cuidar o
vigilar al procesado, por ejemplo, cuando, fuera de los casos de encubri
miento personal, omite sus obligaciones judicialmente impuestas.
Debido a ello, G álvez V illegas entiende que sería de mucha uti

lidad la incorporación de una disposición legal que reglam ente las res
ponsabilidades en que puede incurrir el encargado de cuidar o vigilar
al procesado(331).
6.4.4. Obligación de no ausentarse de la localidad en que reside, de no con

currir a determinados lugares o de presentarse a la autoridad en los
días que se le fijen (art. 143.4 CPP de 1991 y art. 288.2 CPP de 2004)
Esta restricción impide al procesado ausentarse de la localidad en que
reside, o de no concurrir a determinados lugares, a la vez de someterse a
(331) Gálvez Villegas/R abanal Palacios/Castro Tricoso, El Código Procesal Penal, p. 578.
177
la supervisión del tribunal o de la autoridad que él designe, principalmen

te para evitar la fuga del procesado y, a su vez, se apersone a los actos de
procedimiento^332*. .
Así, entendemos que, en virtud de esta restricción, el juez puede impe

dir que el procesado (1) concurra a determinadas reuniones, recintos o es
pectáculos; (2) visite determinados lugares (v. gr. El lugar de comisión del
delito), o, incluso, (3) permanezca en su propia residencia si, por ejemplo,
su cónyuge o algún miembro de su familia, con quien convive, es la vícti
ma o peijudicado del delito objeto de investigación. En cualquiera de los
casos, dichas restricciones, al igual que las demás comentadas, deben re
girse por el principio de necesidad y proporcionalidad, pues, de lo contra
rio, podrían devenir en arbitrarias.
Cabe indicar que estas obligaciones no tienen carácter absoluto, ya que,

dependiendo de las circunstancias, el juez, previa solicitud de parte, puede
autorizar que el procesado se movilice a otros lugares por razones de sa
lud, trabajo, estudios, familiares, entre otros motivos.
Finalmente, cabe indicar que la forma de controlar el cumplimiento

de esta obligación consiste en imponer al acusado el deber de presentar
se periódicamente (en la práctica, cada quince o treinta días) ante la auto
ridad competente, por ejemplo, a través del control biométrico (Res. Adm.
N° 213-2008-CE-PJ). ‘
6.4.5. Prohibición de comunicarse con determinadas personas, siempre

que no afecte el derecho de defensa (art. 143.5 CPP de 1991 y art.
288.3 CPP de 2004)
Con esta restricción se pretende evitar que el procesado pueda influir
en la declaración que brinden ciertas personas, siempre y cuando ello no
afecte el derecho de defensa.
De ello cabe precisar que las personas a las que se refiere dicha obliga
ción no se limita a la protección de los testigos, sino también a la víctima,
a los coprocesados, o a los familiares de cualquiera de ellos, entre otros.
(332) En igual sentido, Duran Futca, M edid as cautelares p e rso n a le s en e l p ro c e so p e n a l, p. 285.

No obstante tal amplitud de supuestos que se comprenden dentro de di

cha disposición legal, cabe precisar que el marco de las personas debe ser
determinado en atención al principio de proporcionalidad, pues de ninguna
manera se puede admitir que, bajo la aplicación de la comparecencia con
restricciones, se prohíba al procesado de comunicarse con “todo aquel que
resultare responsable” o con “todos aquellos que presentan vínculo de afi
nidad o consanguíneo, hasta el cuarto grado, con los testigos o la víctima”.
Todo lo contrario, en la resolución que impone esta restricción se debe in
dividualizar a las personas respecto de las cuales el procesado se encuen
tra impedido de comunicarse.
6.4.6. Prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellas personas que

determine el juez (art. 143.6 CPP de 1991 y art. 287,4 CPP de 2004)
Esta restricción tiene la misma finalidad que la señalada anteriormen
te, consistente en evitar que el procesado pueda influir en la víctima o en
cualquier otra persona que, a consideración del juez, tiene alguna vincula
ción con el objeto del proceso.
Conviene precisar que, si bien el juzgador tiene un amplio margen de

discrecionalidad en cuanto a los límites de esta restricción, dichos poderes
deben ejercitarse en relación al.principio de necesidad y de proporciona
lidad. De este modo, no cabe aplicar una prohibición como la estudiada si
es que no se precisa cuál es la idoneidad de dicha restricción en relación al
objeto de cautela que se buscaba asegurar.
6.4.7. Prestación de una caución económica (art. 143.7 CPP de 1991 y art.
288.4 CPP de 2004)
La caución es una garantía impuesta judicialmente a efectos de procu
rar el cumplimiento de las restricciones anteriormente expuestas(333).
Ello se evidencia desde el momento en que la caución puede constituir

se mediante (1) la prestación de un juramento o promesa, (2) el depósito
(333) M anzanares Samaniego, La caución penal, <http://dialnet.unjrioja.es/servlet/articulo? codigo=

2789279>. En igual sentido, García R ada sostiene que la caución es la garantía que se ofrece para ase
gurar el cumplimiento de una promesa pactada o convenida. GARCÍA R ada, Instituciones del Derecho
procesal penal, t. II, p. 284.
de dinero, de títulos valores o 3. El ofrecimiento de una fianzaí334h Los dos

últimos supuestos se determinan en función de un monto económico esta
blecido judicialmente, sobre la base de la naturaleza del delito, la condición
económica del procesado, su personalidad, los antecedentes del imputado,
el modo de cometer el delito y la gravedad del daño, así como otras cir
cunstancias que pudieron influir en el mayor o menor interés del imputado
para ponerse fuera del alcance de la autoridad fiscal o judicial. Sin perjui
cio de ello, también se debe tener en cuenta que el monto establecido no
sea de imposible cumplimiento para el imputado, por lo que también debe
tomarse en cuenta su situación personal, su carencia de medios y las carac
terísticas del hecho atribuido (art. 289.1 CPP de 2004)334(335)36.
En nuestro ordenamiento, la caución puede ser personal o real desde

la perspectiva de la forma de ejecución, Así, el instituto en referencia, res
pectivamente, puede ejecutarse a través del depósito, o a través de una fian
za personal, de una cierta cantidad de dinero establecida judicialmente y a
favor del Estado (art. 143 CPP de 1991 y art. 289.2 CPP de 2004); y, resi
dualmente, a través de la constitución en depósito de efecto público, valo
res cotizables o garantía real por la cantidad que el juez haya determinado
(art. 289.3 CPP de 2004).
En cuanto a la caución personal, el empleo de la fianza es residual res

pecto de la posibilidad otorgada al procesado para que él mismo pueda cum
plir con la caución. El fundamento de ello se debe a que la procedencia de
la fianza se encuentra supeditada a la posibilidad o no que tiene el impu
tado para cubrir el monto establecido por el juez, ante el eventual incum
plimiento de alguna restricción.
De ello cabe destacar algunas características propias de la caución per

sonal^36*, tales como que (i) el cumplimiento de la obligación asumida se
encuentra sujeta a condición, es decir, al cumplimiento o no de las demás
restricciones; (ii) no necesita realizar el depósito en efectivo ni en cosa al-
(334) Por su parte, Crbus considera que la caución también puede ser juratoria. Creus, D erech o p ro c e sa l
p en a l, pp. 337-342. En la misma linea, L orences, E xcarcelación y exención de prisió n , p. 182; JAUCHEN,
Tratado de D erecho p ro c e sa l p e n a l, t. II, pp. 634-636.
(335) Si bien el Código de Procedimientos Penales ni Código Procesal Penal de 1991 no hacen ninguna refe
rencia a tales exigencias, entendemos que dichos criterios pueden aplicarse m uiatis m utandi en virtud
del principio de necesidad y proporcionalidad que sustenta toda medida de coerción.
(336) L orences , E xcarcelación y exención d e p risió n , pp. 184-185.
1 8 0 ________________________________________________________
guna con anterioridad a la imposición de la comparecencia; (iii) que puede

participar el imputado y uno o más fiadores'33738'; (iv) que, mediante resolu
ción de comparecencia, se dispone el monto a afianzar, que deberá ser pa
gado si se dispusiera la revocación de la medida; (v) que los fiadores son
solidariamente responsables, con lo que la ejecución de la obligación pue
de dirigirse contra cualquiera de ellos hasta obtener la total satisfacción del
monto pagado.
De otro lado, la caución real se constituye mediante la afectación de

los bienes propios o de terceros como garantía de cumplimiento de las de
más restricciones.
Así, L orences sostiene que “a diferencia de la caución personal, en la

que se fija un monto para ordenar la (libertad), el cual soló debe efectivizar-
se al tiempo del incumplimiento y solo si este se produjese, aquí la integra
ción de la suma dispuesta es condición previa a su otorgamiento (. ..)”C338b
Este tipo de caución procede cuando, de acuerdo a las circunstancias

del caso, se advierte que la aplicación de la caución personal es ineficaz a
la finalidad que se busca asegurar, además de que, por la naturaleza econó
mica del delito atribuido, la caución real sea la medida más adecuada (art.
189.3 CPP de 2004).
Finalmente, cabe agregar que la devolución del valor o del bien depo
sitado a título de caución únicamente procederá cuando hayan quedado sin
efecto las otras restricciones que se le impusieron al imputado. Ello suce
de cuando el procesado haya sido favorecido con la emisión de un auto de
sobreseimiento o una sentencia absolutoria (art. 188 CPP de 1991); y, a su
vez, ha cumplido con las obligaciones judicialmente impuestas bajo el títu
lo de restricciones (art. 187, en concordancia con el art. 144 CPP de 1991;
arte. 285 y 289.4 CPP de 2004).
(337) En este último supuesto, los fiadores pueden ser personas naturales o jurídicas. Además, se debe acre
ditar su capacidad para contratar y demostrar una solvencia económica suficiente para cubrir el monto
establecido por el juez (art. 289.2 CPP de 2004).
(338) L orences, E x c a r c e l a c i ó n y e x e n c i ó n d e p r i s i ó n , p. 186.
6.5. Procedimiento
La comparecencia, simple o con restricciones, puede decretarse ex o fi
cio (art. 143 CPP de 1991; arts. 273, 286.1 y 286.2 CPP de 2004) o a pedi
do de parte (art. 283 CPP de 2004t339J).
La procedencia de la comparecencia simple se encuentra supeditada al

concurso de cualquiera de estos dos supuestos: (1) A la ausencia del reque
rimiento de la prisión preventiva dentro del plazo en que se mantiene la de
tención preliminar judicial; o, (2) A la desestimación de la prisión preven
tiva requerida oportunamente por el fiscal.
En el primer supuesto, la decisión que adopte el juez puede formular

se sin necesidad de la realización de una audiencia; mientras que, en el se
gundo supuesto, la decisión de decretar la comparecencia puede producir
se al finalizar la audiencia de prisión preventiva o, en su caso, dentro del
plazo de ley establecido para que el juez pueda resolver el incidente de la
última medida cautelar mencionada.
En el caso de la comparecencia con restricciones, esta puede decretarse

ex oficio, cuando el juez ordena (1) la revocatoria de la prisión preventiva
(art. 135 in fine CPP de 2004), (2) la excarcelación del procesado por ven
cimiento del plazo legal de dicha medida cautelar (art. 273-CPP de 2004),
o, (3) cuando el fiscal lo solicite (art, 255.1 CPP de 2004)339(340).
En cuanto al carácter impugnable de la decisión judicial que ordena

la comparecencia, tenemos que, de acuerdo al Código de Procedimientos
Penales, no puede interponerse recurso impugnatorio alguno, salvo cuan
do afecta los intereses o los derechos procesales del fiscal y el actor civil
(art. 83 CdPP).
Lo señalado presenta una grave afectación al principio de igualdad

(art. 2.2 Const.) y al derecho a la pluralidad de instancia (art. 139.6 Const.),
(339) Al respecto, conviene indicar que esta disposición ha entrado en vigencia en todo el territorio nacional
con ocasión del D. Leg. N° 1206. En consecuencia, a través de ello se puede advertir que, dentro del
marco del Código Procesal Penal de 1991, el imputado también podrá solicitar el cese de la prisión
preventiva y su sustitución por una comparecencia”.
(340) No obstante que el Código Procesal Penal de 1991 no ha regulado expresamente la posibilidad de que el
fiscal pueda solicitar la comparecencia con restricciones, conviene recordar que ello no es justificación
para restarle legitimidad al Ministerio Público, más aún cuando sobre dicha institución recae el deber
de perseguir el delito y hacer cumplir la ley (arts. 159.1 y 159.4 Const.).
pues, a través de una ley ordinaria se impide al procesado impugnar la de

cisión del juez cuando esta, por ejemplo, impone una comparecencia con
una restricción desproporcional, como es el caso de que se establezca un
monto de caución demasiado elevado respecto de la capacidad económi
ca del justiciable.
Por su parte, el Código Procesal Penal de 2004 ha superado dicha limi

tación al permitir que el Ministerio Público y el imputado pueden impug
nar la decisión que impone la comparecencia (art. 257.1).
La decisión judicial que decreta la comparecencia simple o restringi

da tiene carácter provisional, por lo que el régimen cautelar que se gene
ra con su imposición puede modificarse. Así, la rebeldía en que incurre el
procesado al desacatar las limitaciones de la comparecencia simple tiene
como efecto que puede dictarse en su contra la conducción compulsiva
(art, 144 CPP de 1991 y art. 291.2 CPP de 2004); mientras que si el pro
cesado incumple cualquiera de las restricciones de la comparecencia, di
cha medida de coerción puede hacerse más restrictiva o, en el peor de los
casos, ser sustituida por la prisión preventiva (art. 144 CPP de 1991 y art.
279 CPP de 2004).
Cabe indicar que, a pesar de que la rebeldía procesal en que incurre el

imputado sea sumamente intensa, el juzgador no podrá disponer ex officio
la prisión preventiva, ya que la aplicación de esta medida cautelar está su
peditada al requerimiento oportuno por parte del Ministerio Público (art.
144 CPP de 1991 y art. 279 CPP de 2004).
6.6. Duración
De acuerdo al Código de Procedimientos Penales y al Código Proce
sal Penal de 1991, la comparecencia simple no está sujeta a ningún plazo,
por lo que su duración seguirá la suerte del plazo que demande la sustan-
ciación del proceso penal principal.
Por su parte, la comparecencia con restricciones sí se encuentra supe

ditada a un plazo legal. Así, de acuerdo al artículo 143 del CPP de 1991, la
ejecución de la comparecencia con restricciones no puede exceder de nue
ve meses en el procedimiento ordinario y de dieciocho meses en el procedi
miento especial. En el caso de los procesos penales por delitos de tráfico ilí
cito de drogas terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos
_______________________________________________________ 183
contra más de diez imputados, en agravio de igual número de personas o del

Estado, el plazo límite de la comparecencia con restricciones se duplicará.
Si los plazos legales señalados se agotan antes de haberse emitido sen

tencia de primer grado, el juzgador deberá proceder con la sustitución de la
medida por una comparecencia simple (art. 143 CPP de 1991).
De otro lado, el Código Procesal Penal de 2004 no ha establecido nin

gún plazo legal sobre el particular, lo que no significa que la comparecen
cia simple pueda superar el plazo razonable que demande la sustanciación
del proceso principal, pues la ejecución de la medida de coerción procesal
debe realizarse en función del principio de proporcionalidad y de su carác
ter instrumental.
Conviene' anotar que, a diferencia del tratamiento de la comparecen

cia simple que acabamos de comentar, la comparecencia con restricciones
debe ser objeto de una regulación más específica, de acuerdo al grado de
afectación que supone la medida. Así, esta debe ser limitada por plazos le
gales de insoslayable observancia, de modo qué su vencimiento debe su
poner el cese de este tipo de comparecencia.
7. Detención domiciliaria
La detención domiciliaria, o arresto domiciliario, se presenta como una
medida restrictiva de libertad, pues su ejecución, a diferencia de la prisión
preventiva cuya ejecución consiste en una privación de libertad, supone una
limitación de carácter breve y menos gravosa realizada con la finalidad de
efectuar determinadas averiguaciones^41),
En este sentido, el Tribunal Constitucional ha precisado que no exis

te mayor discusión en admitir que la detención domiciliaria supone una 341
(341) En esta línea, el Tribunal Constitucional sostiene: “Tales ñguras, desde luego, no pueden ser equiparadas
ni en sus efectos personales, ni en el análisis de sus elementos justificatorios, pues es indudable que la
primera de las mencionadas (la detención domiciliaria) se configura como una de las diversas formas a
las que, de manera alternativa, puede apelar el juzgador con el objeto de evitar la segunda de ellas, esto
es, la detención judicial preventiva, que, como se ha expuesto en la sentencia recaída en el caso Silva
Checa contra el Poder Judicial (Exp. N° 1091-2002-HC/TC), se trata siempre de una medida cuya validez
constitucional se encuentra sujeta a los principios de subsidiafidad, provísionalidad, razonabilidad y
proporcionalidad, en tanto que comporta una restricción, en términos plenarios, de la libertad locomo
tora del afectado con ella”. Exp. N° 209-2 003-HC/TC (f. j. 2), caso: Humberto Fernandini Maraví; Exp.
N° 0376-2003-HC/TC (f. j. 2), caso: Laura Cecilia Bozzo Rotando; entre otros.
intromisión a la libertad menos aflictiva que la prisión preventiva(342), pues

aquella (i) supone una menor carga psicológica, debido a que no es lo mis
mo permanecer por disposición judicial en el domicilio que en prisión;
(ii) disminuye o evita el efecto estigmatizante que supone la aplicación de
la prisión preventiva; y (iii) previene los efectos propios de un régimen cau
telar dentro de un establecimiento penitenciario: la adaptación a un modo
de vida criminógeno, el ascenso en la cadena delictiva y la prisionización.
No obstante tales distinciones, ambas medidas de coerción comparten un
mismo objetivo, cual es asegurar la eficacia en la administración de justi
cia mediante la restricción del procesado para autodeterminarse por su pro
pia voluntad(343). .
7.1. Concepto
La detención domiciliaria es una medida de coerción de carácter caute
lar dispuesta judicialmente, que consiste en la restricción del ejercicio del
derecho a la libertad ambulatoria del imputado, en virtud de la cual es obli
gado a permanecer en su domicilio o en otro lugar designado expresamen
te por el juez, bajo custodia de la autoridad policial, de cualquier otra ins
titución pública o privada o de tercera persona.
7.2. Ubicación sistemática de la detención domiciliaria

En la doctrina se advierte cierto consenso respecto del surgimiento de
la detención domiciliaria como una medida de coerción alternativa a la pri
sión preventíva(344), pues su regulación se presenta como una medida que
el juez puede decretar a efectos de procurar un determinado peligro pro
cesal. N o obstante ello, a nivel legislativo, aquella opción legislativa no es
(342) Así lo explicó el Tribunal Constitucional, al precisar que la detención domiciliaria después de la
detención [provisional] es una de las más aflictivas en la escala coercitiva que prevé nuestro ordena
miento legal, razón por el que su aplicación y su plazo debe dosificarse considerando la existencia de
peligro de fuga u obstrucción probatoria por parte del procesado (...)”. Exp. N“ 0GG66-2000-HC/TC
(f. j. 6), caso: Román Bueno Aceña; Exp. N°376-2003-HC/TC (f. j. 1), caso: Laura Bozzo Rotondo; Exp.
N ' 1565-2002-HC/TC (f. j. 3), caso: Héctor Chumpitaz Gonzalos; entre otros.
(343) Exp. N" 0731-2004-HC/TC (f. j. 7), caso: Alfonso Villanueva Chirinos.
(344) C obo del R osal, Tratado de D erecho p ro c e sa l p e n a l español, pp. 558-561. En igual sentido, M orosi/
P érez L ance/P osse/R afscas, en Sistem as procesa les p en a le s com parados, p. 157; B unge CAMPOS, en
S istem as procesa les p e n a le s com parados, p. 354; L ópez M asle, en D erecho p ro c e sa l p e n a l chileno, £,
I, p. 435; D uce /R iego , Introducción a l nuevo sistem a p ro c e sa l penal, p. 27 1; entre otros.
seguida de manera umforme(345), ya que la detención domiciliaria también

puede ser regulada como una forma de restricción de la libertad{346), al in
terior de la libertad provisional34753478o del catálogo genérico de “otras m edi
das cautelares”(3485.
Sobre el particular, nuestro ordenamiento ha regulado a la detención
domiciliaria, por un lado, como una restricción de la comparecencia (art.
143.1 CPP de 1991); y, por otro lado, como una medida de coerción autó
noma (art. 290 CPP de 2004).
Consideramos que la opción legislativa recogida en el Código Proce
sal Penal de 2004 resulta más idónea, pues, de este modo, la detención do
miciliaria es objeto de un tratamiento especial, de acuerdo a los alcances y
a la intensidad de la restricción que supone su ejecución-m ás aflictiva que
la comparecencia restringida y menos gravosa que la prisión preventiva—;
además de cumplir un rol ideológico respecto de la aplicación de la prisión
preventiva, que debe ser cada vez más restringida y residual.
7.3. Modelos de regulación

A consideración de E spinoza G oyena(349), en legislación comparada pue
de apreciarse dos modelos legislativos en tomo a la detención domiciliaria.
El primero es el modelo amplio que, en lo fundamental, comprende las

siguientes particularidades: 1. Que la detención domiciliaria es una medi
da alternativa a la prisión provisional, 2. Es de carácter facultativo para el
juzgador, 3. Se aplica de manera general a cualquier persona, 4. Admite
fórmulas de flexibilización (permisos para trabajo, atención de salud, etc.).
(345) Así, los códigos procesales de Nicaragua (art. 167.1.a) y de Colombia (art. 307.a.2) entienden que la
detención domiciliaria es una medida de coerción alternativa a la prisión provisional.
(346) En este sentido, véase el artículo 209.1 del Código Procesal Penal tipo para Iberoamérica, artículo 227.1
del Código Procesal Penal de Chubut, artículo 244 del Código Procesal Penal de Costa Rica; artículo
508 Ley de Enjuiciamiento Criminal.
(347) Véase el articulo 141.a del Código Procesal Penal de Uruguay.
(348) En este sentido, véase el artículo 155.a del Código Procesal Penal chileno.
(349) Espinoza Goyena, Detención domiciliaria, http://www.incipp.org.pe/roedia/uploads/documentos/
detenciondom iciliariajulioespin.pdf. Esta interpretación fue asumida posteriormente por el Tribunal
Constitucional, conforme se advierte en el Exp. N° 0019-2005-PI/TC (f. j. 14), caso: Más del 25 % del
número legal de miembros del Congreso de la República (demandantes) c. Congreso de la República
(demandado).
De otro lado, el modelo restringido tiene las siguientes características:

1. Considera a la detención domiciliaria como una medida sustitutiva de la
prisión preventiva, 2. Se impone de manera obligatoria por el juez (cuan*
do no puede ejecutarse la prisión preventiva en la cárcel), 3. Se regula de
manera tasada (solo en determinados supuestos: gestantes, mayores de 65
años, enfermos terminales, etc.); y 4. Admite permisos solo de manera ex
cepcional, en casos de urgencia.
De acuerdo a lo señalado, podemos afirmar que el Código Procesal Pe

nal de 1991 ha acogido un modelo mixto, pues si bien por un lado se ad
vierte que la detención domiciliaria se aplica de manera alternativa, facul
tativa y frente a cualquier justiciable; por otro lado, también se aprecia que
la medida en referencia se aplica de manera sustitutiva, imperativa por ra
zones humanitarias y frente a los imputados cuyas ciertas' características
están definidas por ley.
Por su parte, el Código Procesal Penal de 2004 ha asumido únicamente

el modelo restringido de detención domiciliaria, pues su procedencia cum
ple una función sustitutiva, es imperativa y depende únicamente de que el
imputado sea mayor de 65 años de edad, adolezca de una enfermedad grave
o incurable, sufra grave incapacidad física permanente que afecte sensible
mente su capacidad de desplazamiento o, en su caso, sea una madre gestante.

La procedencia de la detención domiciliaria está supeditada al concur
so delfumus comissi delicti y del peligro procesal(350) expuestos almomento
de estudiar la prisión preventiva, con la salvedad de que el grado de acredi
tación de aquella medida de coerción procesal es más flexible que esta,
debido a que la afectación de la libertad ambulatoria es menos gravosa.
Así, el fumus comissi delicti indica que la detención domiciliaria solo

procederá si el hecho alegado por el fiscal y cuya comisión se atribuye al
procesado configura delito, además de que tal afirmación fáctica se encuen
tre mínimamente acreditada.
(350) En este sentido, Exp. N“ 2712-2002-HC/TC (ff. jj. 4 y 5), caso: Alex Wolfenson Woloch; Exp. N° 124-
2004-HC/TC (f, j, 4), caso; Gregorio Tícona Gómez; entre otros.
Cabe precisar que el estándar de prueba no necesariamente debe ser su

perior al exigido al momento de iniciar formalmente el proceso penal, por
lo que, incluso, puede decretarse la detención domiciliaria a pesar de que
dicho estándar sea equivalente al requerido al momento de emitir la impu
tación formal.
En nuestro ordenamiento, lo sostenido encuentra reflejo en el artículo

143 del CPP de 1991, al disponer que la detención domiciliaria procederá
cuando no corresponda la prisión preventiva; es decir, por ejemplo, cuando
la acreditación de la proposición fáctica postulada por el fiscal no haya al
canzado el estándar de “(...) graves y fundados elementos de convicción”
(art. 268 CPP de 2004(351)), pero se advierta cierto peligro procesal.
A diferencia de lo expuesto en el párrafo precedente, en el Código Pro

cesal Penal de 2004 se advierte que el fumus comissi delicti exige el con
curso de un estándar de prueba similar al requerido para decretar la prisión
preventiva, al prescribir que la detención domiciliaria procederá en ciertos
casos, pese a corresponder la prisión preventiva (art. 290.1); es decir, pese
a concurrir los presupuestos habilitantes para la eventual aplicación de la
El peligro procesal se relaciona con el peligro de que el procesado se

sustraiga a la acción de la justicia o perturbe la actividad probatoria, de
modo que en este extremo resulta muy ilustrativo lo dispuesto en los ar
tículos 269 y 270 del CPP de 2004<352>.
Si bien el concurso de los presupuestos materiales mencionados habi

lita la aplicación de la detención domiciliaria, cabe precisar que ello no ga
rantiza que la ejecución sea idéntica en todos los casos. De hecho, la ejecu
ción de la detención domiciliaria es susceptible de modulación, en función
de las circunstancias de la causa, las condiciones personales del imputado
o la necesidad de protección en casos de violencia familiar(353).
(351) Cabe recordar que, de conformidad con la Ley N° 30076, el articulo 268 del CPP de 2004 tiene vigencia
a lo largo del país, por lo que los juzgadores deben observarlo, incluso, dentro de los procesos que se
sustancian bajo el régimen del Código de Procedimientos Penales.
(352) Estos artículos, ai igual que el citado artículo 268 del CPP de 2004, tienen vigencia nacional en virtud
de la publicación de la Ley N“ 30076.
(353) Artículo 2 de la Res. Adm. N° 029-2011-SP-CS-PJ, suscrito por la Corte Suprema. Al respecto E spinoza
G oyena cita, como ejemplo, el caso de un acusado por delito de violación de su hijastra, quien, luego
de haber incurrido en un supuesto de vencimiento del plazo de prisión preventiva, fue objeto de una
Medidas de coerción persona! en el proceso penal
7.5. Procedimiento
Dado que la detención domiciliaria se encuentra prevista en el Códi
go Procesal Penal de 1991 como un tipo de restricción de la comparecen
cia (art. 143.1), nos remitimos en su totalidad a lo explicado al momento
de estudiar dicho instituto procesal. Por ello, en lo que sigue solo estudia
remos el procedimiento de la detención domiciliaria dentro del marco del
Código Procesal Penal de 2004.
En principio, conviene mencionar que el incidente de detención domici

liaria se puede iniciar a pedido de parte o ex officio (art. 290 CPP de 2004).
Cabe indicar que la potestad oficiosa tiene carácter subsidiario, por lo que
esta facultad puede ejercerse cuando, pese a concurrir los presupuestos de
la prisión preventiva, es inviable proceder con su ejecución debido a que,
dependiendo de la legislación que se tenga como referencia, el imputado
supere los 65 años de edad, adolezca de una enfermedad grave o incurable,
sufra una grave incapacidad física permanente que afecte sensiblemente su
capacidad de desplazamiento o sea una madre gestante.
La sustanciación del incidente en referencia no se encuentra supedita

da a la realización de una audiencia previa, lo que se entiende en función
de las razones humanitarias y a las condiciones de los beneficiados, para
quienes, ante la no aplicación dé la detención domiciliaria, el ingreso a un
establecimiento penitenciario significaría un grave riesgo para su salud e
inclusive para sus propias vidas(3S4).
Asimismo, dado que la normativa no ha establecido mayores exigencias

en cuanto a la tramitación para la aplicación de la detención domiciliaria,
detención domiciliaria. El caso no generaría mayor discusión si no fuera porque la detención domici
liaría la tuvo que cumplir en el mismo domicilio donde vivía la menor agraviada, cuando, conforme
el citado autor, lo más apropiado hubiera sido modular la ejecución de esta medida cautelar. Para ello,
consideramos, se debía modular la ejecución de la detención domiciliaria, a efectos de evitar la doble
victimización por parte de la agraviada.
De otro lado, también llama la atención los supuestos en los que se decreta la detención domiciliaria a
favor, principalmente, dejos extranjeros que no tienen dom icilio en el Lima. En dicho caso, la ejecución
de la detención domiciliaria puede modularse, en el sentido de que se remite al imputado a un centro
institucional policial o, en su caso, a una casa transitoria de arresto domiciliario. Espínoza Goyena,
Detención domiciliaria <http://www.incipp.org.pe/media/uploads/documentos/detenciondomiciliaria-
julioespin.pdf>.
(354) Respecto del carácter humanitario como fundamento de la restricción del ámbito de aplicación de
la detención domiciliaria, véase Gálvbz Villegas/Rabanal Palacíos/Castro Trigoso, El Código
Procesal Penal, p. 587.
más allá de los presupuestos materiales señalados anteriormente, entende

mos que el juez puede decretar la medida de coerción en referencia, inclu
so, luego de haber culminado la audiencia de prisión preventiva; siempre y
cuando dicho órgano jurisdiccional haya comunicado la posibilidad de de
cretar la detención domiciliaria durante la sustanciación del debate.
La decisión que adopte el órgano jurisdiccional deberá observar las exi

gencias propias de la motivación de las resoluciones sobre prisión preven
tiva (art. 271.3 CPP de 2004).
Una vez decretada la detención domiciliaria, su ejecución puede rea

lizarse en su domicilio o en otro lugar expresamente señalado por el juez
(por ejemplo, en una Casa Transitoria03551), bajo custodia de la autoridad
policial o de una institución -pública o privada- o de tercera persona de
signada para tal efecto35(356). El control de la observancia de las obligaciones
impuestas al procesado corresponde al Ministerio Público y a la autoridad
policial (art. 290.3 CPP de 2004).
Finalmente, dicha medida puede estar acompañada de otras limitacio

nes o prohibiciones (art. 290.3 CPP de 2004) que el juez considere propor
cionales al objeto que se pretende cautelar, por lo que, incluso, la ejecu
ción de esta medida puede estar acompañada de alguna restricción previs
ta en el artículo 288 del CPP de 2004.
7.6. Procedencia de la detención domiciliaria en ios casos del vencimiento

de plazo de la prisión preventiva
Dentro de este ítem queremos llamar la atención en tomo a los pronun
ciamientos que ha merecido el hecho de que la detención domiciliaria pueda
(355) Las casas transitorias se establecieron con el objeto de viabílizar la ejecución de la detención domici
liaria, siempre y cuando el justiciable no tenga domicilio conocido dentro del distrito judicial donde se
está tramitando ei proceso. Sin embargo, conviene indicar que en ía práctica estas instalaciones pueden
resultar atentatorias del derecho a la dignidad humana, a la vida y a l a integridad personal, como es
el caso de la casa transitoria de Santa Bárbara”. Para más detalle, véase la siguiente N ota de prensa
N° 306/DP/OCII/2010: “Defensoría del pueblo solicita clausura de la casa de arresto domiciliario”,
<http://www.defensoria.gob.pe/moduIes/Downloads/prensa/notas/2010/NP-306-10.pdP>.
(356) Al respecto el Tribunal Constitucional señaló que, si bien la detención domiciliaria es distinta de la
detención judicial preventiva; la obligación de permanecer, en forma vigilada, dentro del domicilio
también es una limitación seria de la libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debe necesariamente
justificarse al tratarse de una medida cautelar y no de una sanción. Exp. ND2268-2002-HC/TC (f, j. 4),
caso Moisés Wolfeason Woloch y Exp. N° 1565-2002-HC/TC (f. j. 4), caso: Héctor Chumpitaz Gonzales,
aplicarse en sustitución de la prisión preventiva, cuando ha operado el cese

de esta última medida de coerción por vencimiento del plazo.
En tal sentido, de un lado, se sostiene que la detención domiciliaria pue

de aplicarse luego de que la prisión preventiva haya excedido sus plazos
legales. Así, por ejemplo, la Corte Suprema dispuso que “(••■) teniendo en
cuenta que el proceso es complejo, además que se encuentran comprendi
dos más de diez sujetos activos, es del caso adoptar las medidas pertinentes
a fin de evitar el peligro de fuga, frente a la posibilidad de entorpecimiento
de la actividad probatoria o de la actividad jurisdiccional, resultando perti
nente imponer la medida de arresto domiciliario (. ,.)!,(357).
Sin embargo, la misma Corte Suprema ha intensificado el carácter ex

cepcional de la detención domiciliaria, al establecer que “(...) salvo extre
ma necesidad (...) no es pertinente que resuelta la libertad por exceso de
detención se establezca arresto domiciliario, pues se estaría imponiendo dos
medidas cautelares sucesivas que afectan el mismo derecho fundamental:
la libertad ambulatoria ( . . .)”357(358).
Esta última postura ha sido recogida por la Defensoría del Pueblo, al

precisar que “(...) la decisión de mantener vigente la orden de arresto do
miciliario contra el ciudadano C h a c ó n M a l a g a solo podría ser válida en
la medida que se acredite fehacientemente y no sobre la base de suposicio
nes o referencias generales, el peligro procesal que su libertad pueda ge
nerar para el desarrollo del proceso penal ( ...) ”(359). Es decir, que la posi
ble aplicación de la detención domiciliaria no debe responder a una aplica
ción autómata, sobre la base del vencimiento de la detención, sino en fun
ción al concurso de las razones y evidencia suficientes que la justifiquen.
7.7. Duración de la detención domiciliaria

La ejecución de la detención domiciliaria regulada por el Código Pro
cesal Penal de 1991, tras la modificatoria de su artículo 143, mediante la
Ley N° 29439, no puede superar el plazo de nueve (9) meses en el caso
del procedimiento ordinario y dieciocho (18), en el caso del procedimiento
(357) R.N. N° 2615-2004, Lima (f. j. 4).

(358) R.N. N° 362-2005, Lima (f. j. 9). ■
(359) Defensoría del Pueblo, Arnicas curíae, realizado con ocasión de la excesiva detención advertida en
el caso Chacón Málaga, con fecha 7 de febrero de 2007.
191
especial. Asimismo, precisa la citada disposición que, en el caso de los pro

cedimientos por delitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje
y otros de naturaleza compleja seguidos contra más de diez imputados, en
agravio de igual número de personas o del Estado, el plazo límite de com
parecencia restringida se duplicará1360'.
Por su parte, el Código Procesal Penal de 2004 ha previsto que la ejecu

ción de la detención domiciliaria no puede superar los 9 meses, tratándose
de los procesos comunes, ni de 18 meses, si los procesos fuesen complejos.
Dentro de ambos marcos legales, los principios de necesidad y de pro

porcionalidad facultan al juzgador a decretar un plazo menor, en atención
al examen de las particularidades de cada caso, tales como “(...) la diligen
cia del juez en la merituación de la causa; ( . . .) la complejidad del asunto;
y (...) la conducta obstruccionista del imputado”360(361).
Por otro lado, en el señalado Código Procesal Penal de 2004 también

se establece que la prolongación y el cómputo de la detención domiciliaria
se rige por lo previsto en relación a la prisión preventiva (arts. 274-275).
De ahí que nos remitamos en lo que corresponda al momento de estudiar
dicha medida cautelar.
7.7.1. Cómputo del plazo de detención domiciliaria respecto del plazo de

prisión preventiva
En la práctica ha surgido una problemática respecto de la posibilidad
de abonar el plazo de detención domiciliaria al plazo de prisión preventiva,
dentro de cualquiera de los siguientes supuestos: (1) Cuando el imputado,
(360) Hasta antes de ocurrida dicha modificatoria, el 19 de abril de 2009, el Tribunal Constitucional sostenía
que “[l]a inexistencia de un plazo máximo legal, de ninguna manera puede admitirse como justificación
válida para ¡a permanencia de una medida restrictiva de derechos, de forma indefinida, arbitraria y
desproporcionada, debiendo más bien, ser valorado en cada caso, según los elementos de juicio objetivos
existentes. Lo contrario llevaría al absurdo de mantener a la persona privada de su libertad -e n mayor
medida- por el establecimiento de medidas cautelares y no a consecuencia de la imposición de una pena;
o, lo que es peor, detenida provisionalmente en prisión o en el domicilio, para luego ser absuelto por
inexistencia del hecho imputado. Estas situaciones, desde ya, terminan por desnaturalizar la finalidad
y función de las medida cautelares, además de perder su justificación como disposición de carácter
procesal preventivo”. En este sentido, Exp. N° 0731-2004-HC/TC (f. j. 13.b), caso: Alfonso Víllanueva
Chirinos.
(361) Exp, N° 0019-2005-PI/TC (f. j, 21), caso: Más del 25 % del número legal de miembros del Congreso de
la República (demandantes) c. Congreso de la República (demandado).
1 9 2 ________________________________________________________
luego de estar privado de su libertad bajo una detención domiciliaria, por

ejemplo, por 30 días y, posteriormente, dicha medida es sustituida por la
prisión preventiva, ¿la duración del plazo de esta última medida de coer
ción debe computarse desde el momento en que comienza a ejecutarse o,
en su caso, desde el primer momento en que la detención domiciliaria co
menzó su ejecución? (2) Luego de haber transcurrido 4 meses de prisión
preventiva, esta medida es sustituida por la detención domiciliaria. En este
caso, ¿la detención domiciliaria solo podrá ejecutarse hasta alcanzar el pla
zo máximo de la prisión preventiva o, por el contrario, el cómputo del pla
zo de detención se realiza sin tomar como referencia el tiempo en que el
imputado se encontraba privado de su libertad?
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que “(...) no es

posible acumular el tiempo en que el beneficiario se encontraba con man
dato de detención domiciliaria al tiempo en que estuvo con detención pre
ventiva, por lo que la demanda debe ser desestimada, al no haber transcu
rrido el plazo de detención ordinario ( ...)”(362)36.
De otro lado, la Corte Suprema, mediante acuerdo plenario de 2004,

precisó que “(...) el tiempo del arresto domiciliario es computable como
parte de los 18 meses establecido en el Código Procesal Penal para conce
der la libertad por exceso de detención sin sentencia” (Cons. 11).
Por nuestra parte, consideramos que la segunda postura es más adecua

da, máxime cuando la detención domiciliaria, al igual que la prisión pre
ventiva, son formas de materialización del ejercicio del poder coercitivo
por parte del Estado, que afectan el ejercicio del derecho a la libertad*363),
lo que no significa que el abono dei plazo de la detención domiciliaria al
plazo de la prisión preventiva siga la fórmula del 1 por 1, debido a que,
evidentemente, el grado de afectación de la detención domiciliaria es más
leve que la prisión preventiva.
(362) Exp. N° 2717-2002-HC/TC (f. j. 2), caso: Mario Ricardo Arbulú Seminario.
(363) Espinoza G oyena, Detención domiciliaria <http://www.incipp.org.pe/media/upioads/documentos/
detenciondomiciliariajulíoespm.pdf>.
7,8. Variación y cese de la detención domiciliaria

Fuera de los supuestos particulares de revocatoria de la detención do
miciliaria (art. 290.5 CPP de 2004)(364>; los otros supuestos de revocatoria,
de cese por vencimiento de plazo, sin haberse emitido sentencia de prime
ra instancia (art. 273), la revocatoria (art. 276) y de elevación del inciden
te a la sala penal superior (art. 277) se rigen por lo previsto en relación de
la prisión preventiva (arts. 273, 276 y 277), por lo que, nos remitimos en
su totalidad a lo analizado al momento de estudiar la prisión preventiva. Si
bien ni el Código de Procedimientos Penales ni el Código Procesal Penal
de 1991 han previsto ninguna de estas posibilidades, entendemos que, so
bre la base de una interpretación de los principios y en atención a las notas
características de la coerción procesal, dentro de la cual se encuentra com
prendida la detención domiciliaria, sí es posible variar el régimen cautelar
si, con posterioridad, por ejemplo, las circunstancias que motivaron la apli
cación de la medida en referencia han sido modificadas.
8. Impedimento de salida -
El derecho a la libertad de tránsito o de locomoción forma parte de
los derechos de primera generación, cuyo reconocimiento dentro de nues
tro ordenamiento se remonta a la Constitución de 1826364(365)36. De ahí que
este derecho fundamental en referencia surge como un valor constitucio
nal que deviene en “(•••) una condición indispensable para el libre desa
rrollo de la persona, toda vez que se presenta como el derecho que tiene
esta para poder ingresar, permanecer, circular y salir libremente del te
rritorio nacional”^660.
No obstante tal trascendencia, y a pesar de que la restricción razona

ble del derecho a la libertad de tránsito, en algunos casos, puede ser más
(364) De acuerdo a la disposición citada, la detención domiciliaria puede ser revocada cuando desaparece la
enfermedad grave o la grave incapacidad física que imposibilitaba el desplazamiento del justiciable o,
en su caso, la procesada ha dejado de ser madre gestante.
(365) El artículo 144 de la Constitución de 1826 establecía que “[t]odo peruano puede permanecer o salir
de! territorio de la República, según le convenga, llevando consigo sus bienes, pero guardando los
reglamentos de policía, y salvo siempre el derecho de tercero". En la actualidad, el artículo 2.11 de la
Constitución de 1993 precisa que “[tjoda persona tiene derecho (...) A elegir su lugar de residencia, a
transitar por el territorio nacional y a salir de él y entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad
Opor mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería”.
(366) Exp. N° 04893-2011-PHC/TC (f. j. 4), caso: Vivían Giovana Rodríguez Ayra y otra.
1 9 4 _______________________________________________________________________
provechosa para el proceso y menos aflictiva para el justiciable; en la prác

tica judicial se advierte mayor preferencia en la aplicación de la prisión pre
ventiva*3675, a pesar del elevado costo social y económico que esta supone*3685.
Dentro de este contexto, consideramos que dicha práctica puede dismi

nuir si comenzamos reconociendo que el impedimento de salida, luego de
la detención domiciliaria, constituye una de las medidas de coerción más
importantes, debido a su alto grado de maleabilidad, pues su aplicación,
en la actualidad, tiene un fin cautelar y asegurativo, es decir, que su aplica
ción tiene como objeto, respectivamente, proteger al proceso del concurso
de ciertos peligros procesales o, en su caso, evitar que el testigo incumpla
con su deber de colaborar con la administración de justicia.
8.1. Concepto
El impedimento de salida es una medida de coerción jurisdiccional,
privativa del ejercicio del libre tránsito*3695 a efectos de evitar que el impu
tado o el órgano de prueba, dentro de un plazo, abandone el país, la locali
dad de su domicilio o el lugar fijado por el juez.36789
(367) Las razones que justifican dicha, práctica, a consideración de Pasara, se debe a la existencia de 1.
Una cultura jurídica tradicional consistente, por ejemplo, en la incentivación de que el juez solo es un
aplicador de la ley elaborada por otros o, incluso, en el hecho de reducir el conflicto entre las partes a
su versión procedtmental, con lo que la percepción judicial del conflicto rea! es demasiado reducida;
2. Una política pública no escrita, según [a cual “(...) los operadores del sistema de justicia trabajan
dentro de un clima que desaconseja utilizar [la prisión preventiva] como una medida excepcional o
[de] último recurso y están sujetos a presiones, en casos específicos, que conducen a im manejo más
arbitrario de esta medida cautelar”; 3. Una serie de debilidades institucionales, ordenadas en dos sec
ciones. “La primera corresponde a ¡a inhabilidad institucional para desarrollar lineas de comunicación,
limitación que desemboca en la incomprensión social del trabajo realizado y facilita su manipulación
por aquellos interesados que tengan el poder para hacerlo. La segunda guarda relación con ¡a falta de
apoyo y de respaldo adecuados a quienes trabajan en la institución, lo que conduce a la necesidad de
afrontar en soledad situaciones difíciles -e n torno a la [prisión preventiva] como en relación a otros
asuntos conflictivos- que 1legan al cuestionara iento y el maltrato públ icos del funcionario”; entre otros.
Pasara, La prisión preventiva y e l ejercicio d e l a independencia judicial, <www.dplf.org>.
(368) Asi, por ejemplo, el ENPE sostuvo, en un conversatorio sobre las “Medidas de emergencia ante la crisis
generada por el hacinamiento en los establecimientos penitenciarios”, que en el mes de noviembre del
2013 el nivel de hacinamiento ha llegado a un 117 por ciento. Es decir, 36 mil 285 inLernos no tienen
plazas en el sistema penitenciario y, sin embargo, están recluidos en los 68 penales a nivel nacional. N ota
de Prensa N° 08-2Q14-INPE, <http;//www.inpe.gob.pe/contenidosprensa.php?id=1202&direccion-l>.
(369) Esta particularidad fue resaltada por el Tribunal Constitucional, conforme se aprecia en e] Exp.
N° 00213-2010-PHC/TC (f. j. 5), caso; José Antonio Luyo Muchotrigo; Exp. N° 03016-2007-PHC/TC
(f. j. 10), caso: Carlos Alberto Victorio Trejo; Exp. N° 01064-2010-PHC/TC (f. j. 11), caso: Juan Carlos
Ruiz Ríos. Asimismo, también se aprecia tal opinión en la resolución N° 02 (f. j: 03) del Inc. N“ 90-
2009-A, de fecha 20 de enero de 2010, suscrito por ia Primera Sala Penal Especial.
195
8.2. Finalidad .
El impedimento de salida se configura como una medida de coerción,
en tanto que su aplicación supone el ejercicio directo de la fuerza pública,
y está destinado a restringir, en este caso, el derecho a la libertad de trán
sito, con el propósito de satisfacer dos tipos de finalidad distintos: uno de
carácter cautelar y otro, asegurativo(370)371.
La referida finalidad cautelar del impedimento de salida consiste en

que su aplicación, por un lado, tiene como objetivo dificultar la materiali
zación del peligro de fuga, es decir, disminuir las posibilidades de que el
imputado se sustraiga de la administración de justicia0 7 y, por otro lado,
asegurar la obtención de un determinado elemento de convicción que úni
camente puede ser incorporado al proceso a través del testigo.
8.3. Ambito de aplicación

El ámbito de aplicación puede diferenciarse, por un lado, desde la pers
pectiva del interviniente contra quien se decreta el impedimento de salida
y, por otro lado, desde la perspectiva del radio dentro del cual esta medi
da surte sus efectos.
Así, desde la perspectiva de los interviuientes que sufren los efectos del
impedimento de salida, de acuerdo al artículo 143 del CPP de 1991 y al ar
tículo 2.2 de la Ley N° 27379, estos solo pueden ser los imputados; mien
tras que, desacuerdo al artículo 295.1 del CPP de 2004, el impedimento de
salida puede dictarse contra el imputado o contra el “testigo importante”.
Ahora bien, cabe hacer dos precisiones respecto de la opción político

criminal prevista por el Código Procesal Penal de 2004. El primero consiste
(370) En esta misma línea, San M artín Castro sostiene que “la función de esta medida provisional personal
no es meramente cautelar, también es aseguratoria de la prueba, y se extiende a los testigos, transfor
mándose en este caso en una medida coercitiva tendiente a garantizar la indagación de la verdad".
San M artín C astro, Derecho procesal penal, vot. II p. 1166, Igualmente, véase Gálvez V illegas/
R abanal Palacios, Wiliíam/CASTRo Trigoso , El Código Procesal Penal, p. 593.
(371) Barona Vilar, Prisión preventiva y medidas alternativas, pp. 236-237. Así también lo ha referido el
Tribunal Constitucional al señalar que “(...) el impedimento de salida del país, si bien no supone la
posibilidad absoluta de evitar la posible fuga, sí la hace más difícil, y por ende, la disminución en el
riesgo de fuga, pues, en tales condiciones, el imputado veri dificultada su intención de huir al extranjero,
y más aún, la de subsistir y trabajar en el otro pais". Exp. N° 03016-2007-PHC/TC (f. j. 12), caso: Carlos
Alberto Victorio Trejo.
1 9 6 _______________________________________________________
en que no es posible aplicar el impedimento de salida en la fase de diligen

cias preliminares, máxime cuando existen medidas de coerción más idó
neas en dicha fase procesal; el segundo, que el impedimento de salida pue
de aplicarse, incluso, contra los testigos importantes. Sobre el particular,
entendemos que la cualidad de “importante” se define en función de los ni
veles de utilidad e idoneidad de la información que tenga el testigo, en re
lación al objeto de investigación.
Por otro lado, desde la perspectiva del radio de acción, el impedimen

to-de salida solo supone que el afectado (imputado o testigo) se encuentra
prohibido de egresar del país, dentro del marco del Código Procesal Penal
de 1991 (art. 143 infine ). Cabe indicar quedos supuestos de prohibición de
egresar de la localidad, dentro de dicho cuerpo normativo, pueden asegu
rarse mediante la aplicación de la restricción prevista en el artículo 143.4.
Por su parte, de acuerdo al artículo 2.2 de la Ley N° 27379 y al artículo

295.1 del CPP de 2004, el impedimento de salida prohíbe que el afectado
con la medida egrese.del país, de la localidad donde domicilia o del lugar
que se le fije.
Dicha fórmula legal es com prensible dentro del marco de la Ley

N° 27379, pues esta no ha establecido ninguna regla de comparecencia, si
milar a la prevista en el artículo 143.4 del CPP de 1991.
De otro lado, la fórmula legal prevista en el Código Procesal Penal de

2004 presenta una problemática, consistente en que el impedimento de sa
lida de la localidad en que domicilia (art. 295.1) también está recogido en
el artículo 288.2, que prescribe la obligación, por respecto del imputado,
de “(...) no ausentarse de la localidad en que reside (...)”. Lo señalado, in
cluso, se hace más complejo al momento de determinar el plazo de la me
dida de coerción procesal, pues, si el juez decreta la medida de acuerdo al
artículo 288.2, el afectado se encontrará expuesto a una limitación de su li
bertad de tránsito hasta que culmine el proceso penal principal; mientras
que, si el juez impone la medida de acuerdo al artículo 295.1, el impedi
mento de salida no podrá exceder de los cuatro meses establecidos legal
mente, salvo que se prolongue, cuando la medida se impone contra el impu
tado (art. 296.2).
A efectos de solucionar dicha problemática, consideramos que la in

terpretación restrictiva de las normas que regulan las medidas de coerción
_______________________________________________________ 197
(art. VTI.3 CPP de 2004), en tanto que son aflictivas del ejercicio de los de
rechos fundamentales (como en este caso, del derecho a la libertad de trán
sito) ofrece una solución idónea y coherente con la necesidad de limitar el
ejercicio del iuspuniendi dentro del plano procesal.
En este sentido, la aplicación de la restricción prevista en el artículo

288.2 del CPP de 2004 debe seguir la suerte del tratamiento previsto para
el impedimento de salida, pues, independientemente de la denominación
legal adoptada, los efectos m ateriales que generan ambas m edidas de
coerción procesal son idénticas. Sin perjuicio de lo expuesto, a efectos
de evitar tratamientos jurisprudenciales distintos, atentatorios del princi
pio de igualdad ante la ley, consideramos que también es necesaria una
modificación legal tendiente a armonizar el tratamiento de ambas m edi
das de coerción.

La procedencia del impedimento de salida precisa, como primer presu
puesto, del concurso del fumus comissi delicti, que consiste en la aparien
cia de delito. Este aspecto supone que el juez debe evaluar, en primer lu
gar, si el hecho materia de imputación tenga apariencia de delito; y, en se
gundo lugar, si el estándar de prueba supone, mínimamente, el concurso
de indicios reveladores de la existencia de delito (art. 77.6 CdPP o 336.1
CPP de 2004). Cabe indicar que dicha exigencia no se predica respecto del
impedimento de salida que se decreta durante la fase preliminar, de con
formidad con lo dispuesto en el artículo 2.2 de la Ley N° 27379, lo que no
significa que los jueces puedan ordenar el impedimento de salida sobre la
- base de una argumentación plausible, sino que debe evaluar, en virtud del
derecho a la presunción de inocencia y al principio de proporcionalidad,
el concurso de elementos de convicción suficientes la apariencia de delito
contenido en la imputación. ~
La gravedad de pena, como segundo presupuesto, solo se encuentra

prevista dentro del marco del Código Procesal Penal de 2004. Según este
presupuesto, el impedimento de salida no procede cuando el delito acarree
una pena concreta menor de tres años (art. 295.1 CPP de 2004).
El peligro procesal, como tercer presupuesto, únicamente se compone

por el peligro de fuga que puede producirse por el comportamiento que tiene
el imputado durante el procedimiento de manifiesta falta de voluntad para
1 9 8 ________________________________________________________
someterse a la persecución penal, bien por los constantes movimientos mi

gratorios o viajes fuera de la localidad donde reside, entre otros supuestos.
Finalmente, cabe indicar que el concurso de los presupuestos indica

dos anteriormente también es exigióle dentro del marco del impedimen
to de salida dispuesto con fines de aseguramiento (Ley N° 27379 art. 2.2 y
art. 295.1 CPP de 2004).
8.5. Procedimiento
El impedimento de salida procede a pedido de parte (art. 295.2 CPP de
2004), mediante requerimiento debidamente fundamentado, en el que se
precise el nombre y demás datos necesarios de la persona contra la que se
dictará esta medida, además de indicar su duración (art. 295.2 CPP de 2004).
Por su parte, si bien los artículos 143 CPP de 1991 y 2.2 de la Ley
N° 27379 precisan que el juez puede decretar el impedimento de salida,
de una interpretación sistemática, en concordancia con el artículos 159.4
y 159.5 C onst, y los artículos 1 y 11 LOMP, se tiene que dicha medida de
coerción personal procede únicamente a requerimiento del fiscal. No obs
tante ello, en la práctica, se advierte que la parte civil puede solicitar dicha
medida de coerción personal, teniendo como fundamento, incluso, lo dis
puesto en el artículo 57 del CdPP<372)37.
Sobre el particular, consideramos que tal problemática de carácter apli-

cativo se resuelve si se toma en cuenta la legitimidad en que se fundamenta
el instituto de la parte civil, consistente en que su pretensión, aunque ori
ginada con ocasión de la lesión cometida con ocasión de la presunta comi
sión del injusto penal, es de carácter estrictamente patrimonial073*.
En tal sentido, si la pretensión de la parte civil es de carácter estric

tamente patrimonial, entendemos que el impedimento de salida no puede
ser solicitado por dicho sujeto procesal, no solo por tratarse de una medi
da de coerción personal, destinada a asegurar la emisión de la sentencia y
la aplicación de la ley, en el extremo del objeto penal; sino también porque
(372) Así lo refirió el Tribunal Constitucional, al no cuestionar la aparente falta de legitimidad en que se habría
incurrido al decretar el impedimento de salida solicitado por la parte civil. Exp, N° 1790-2GÓ5-PHC/
TC (f, j. 3), caso: Alan Michael Azizolahoff Gate.
(373) En este sentido, véase el capítulo quinto del primer tomo de esta obra.
Arsenio Oré Guardia /Derecho Procesal Penal peruano
su eventual imposición no garantiza que el imputado, por ejemplo, deven

ga en insolvente, con lo que la sentencia penal en el extremo del objeto ci
vil solo tendría una función simbólica, de difícil, si no imposible, materia
lización en la realidad.
En este sentido también apunta el citado artículo 57 del CdPP, al pres

cribir que, de manera contraria al uso que se le da en la práctica, la parte
civil debe limitar el ejercicio de sus facultades “(• ■•) ei1 salvaguarda de sus
derechos e intereses legítimos ( ...) ” (art. 57.1 CdPP), dentro de los cuales,
evidentemente, no está la persecución del delito.
A sí lo reitera la citada disposición al precisar que, si bien la parte civil

puede (i) coadyuvar en el esclarecimiento del hecho delictivo y (ii) acredi
tar la reparación civil, “[n]o le está permitido pedir o referirse a la sanción
penal” (art. 357.2 CdPP). De ahí que, si la parte civil se encuentra, incluso,
expresamente prohibida de referirse a la sanción penal, que es, en suma, el
contenido de la pretensión en lo penal, mucho menos puede solicitar algu
na medida de coerción personal, como es el impedimento de salida, regu
lado a efectos de garantizar dicha pretensión punitiva.
La sustanciación del impedimento de salida no precisa de la realización

previa de una audiencia, aunque cabe indicar que tal particularidad, dentro
del marco del Código Procesal Penal de 2004, no impide al juez que convo
que, si lo considera necesario, a la realización de una audiencia previa, siem
pre y cuando no afecte el objeto de cautela o de aseguramiento (art. 203.3).
Al tratarse de una medida restrictiva de derechos, la decisión judicial

que ordena la aplicación del impedimento de salida deberá contener los mis
mos requisitos que la resolución de prisión preventiva, por lo que rige, en
lo pertinente, lo expuesto en el artículo 296.1 CPP de 2004.
La resolución judicial en la que se impone el impedimento de salida es

impugnable mediante recurso de apelación (art. 296.4 CPP de 2004). No
sucede lo mismo, entendemos, con la resolución emitida al amparo del ar
tículo 143 infine CPP de 1991 o de la Ley N° 27379, pues, según tales dis
posiciones, no es impugnable, lo que genera serios problemas cuando la re
solución judicial, por ejemplo, presenta vicios en la motivación.
De ello consideramos oportuno que en la práctica se permita el control

de dicho tipo de resoluciones a través del recurso de apelación, cuando la
medida que se decreta afecta el derecho a la libertad.
200
8.6. D uración
La ejecución del impedimento de salida no debe superar, en el caso de
los imputados, el plazo de cuatro meses prorrogables por un plazo igual
(art. 296.2 CPP de 2004). '
Para el caso de los testigos, el Código Procesal Penal de 2004 ha pre

cisado que el impedimento de salida pierde sus efectos iure et iure luego
de realizada la declaración o actuación procesal que justificó su aplicación.
En todo caso, el impedimento de salida no puede superar los treinta días de
plazo (art. 296.3 CPP de 2004).
Dentro del marco de los procesos regulados por el Código de Procedi

mientos Penales, la duración del impedimento de salida presenta una do
ble regulación, dependiendo de la etapa procesal en que nos encontremos.
Así, si el proceso se encuentra en fase preliminar, la ejecución del im

pedimento de salida no podrá durar más de 15 días, prorrogables, excep
cionalmente, por un plazo igual, previo requerimiento del fiscal y resolu
ción motivada del juez (art. 2.2 Ley N° 27379); mientras que, si el proceso
se encuentra en fase de instrucción, la ejecución del impedimento de sali
da no deberá ser mayor de cuatro meses. El vencimiento de este último pla
zo tiene como efecto el cese del impedimento de salida, salvo que se pro
longue dicha medida mediante nueva resolución hasta por un plazo igual
(art. 143 CPP de 1991).
Sin perjuicio de dichos plazos legales, cabe indicar que el juez, en ob
servancia del principio de necesidad y proporcionalidad, puede establecer
un plazo judicial menor, en función de las particularidades propias del caso.
9. Xnternamiento preventivo
En cuanto a la reacción frente al delito cometido, nuestro sistema penal
ha optado por el sistema vicarial, esto es, el agente puede hacerse merece
dor de una pena; de una medida de seguridad; o de ambas a la vez, aunque
de manera sustitutiva(374). Esta opción político criminal encuentra su reflejo,
(374) Esta opción político criminal constituye una garantía destinada a evitar la aplicación acumulativa de la
pena y de la medida de seguridad, salvo cuando el sentenciado se encuentra dentro de algún supuesto de
inimputabilidad relativa, pues en dichos casos es posible que el juez pueda imponer la pena acompañada
de una medida de seguridad, por ejemplo, de carácter ambulatorio (art. 76 CP).
en el plano procesal, en el reconocimiento - a l lado de la prisión preventi

va—del intemamiento preventivo como una medida de coerción aplicable
a los procesados con cierto grado de inimputabilidad137^, sea esta perma
nente o transitoria; sea esta preexistente al proceso o que se haya manifes
tado en el trascurso del mismo. El mencionado intemamiento preventivo
también es aplicable a los procesados que se encuentren bajo un supuesto
de impuíabilidad relativa o a un toxicómano o alcohólico imputable, siem
pre y cuando dicha medida sea indispensable para cautelar los fines pro
pios del proceso penal (art, 77 CP).
De este modo, el intemamiento preventivo, como medida de coerción,

constituye un mecanismo que materializa el principio de proporcionalidad,
ya que la prisión preventiva, la detención domiciliaria o la comparecencia
restringida -para los que padecen de alguna anomalía psíquica- suponen
afectaciones no necesariamente idóneas o proporcionales para la neutra
lización provisional de la peligrosidad del agente. En el caso de la prisión
preventiva, porque su ejecución puede agravar el estado en el que se en
cuentra el procesado, debido a los efectos propios del ingreso en un estable
cimiento penal que la ejecución de esta medida de coerción supone; en el
caso de la detención domiciliaria y la comparecencia restringida, porque
las obligaciones o reglas que se desprenden de su aplicación -p o r la espe
cial condición del agente- no serán mayormente observadas.
9.1. Definición
El intemamiento preventivo es una medida de coerción jurisdiccional
de carácter cautelar o preventivo, mediante el cual se busca neutralizar el
peligro que el procesado significa para sí mismo, para terceros o para la re
gular sustanciación del proceso penal debido a un conjunto de circunstan
cias que afectan su capacidad cognoscitiva o volitiva.
9.2. Competencia
De acuerdo a la definición expuesta, el intemamiento preventivo se rige
por el principio de jurisdiccionalidad. De ahí que esta m edida solo pueda 375
(375) Dentro del concepto de inimputabilidad, excluimos los supuestos de inimputabilidad por minoría de
edad (ar£. 20.2 CP), pues su concurrencia tiene como efecto inmediato la pérdida de competencia del
juez penal y la inmediata remisión de la causa ante el juez de menores (art, 18 CdPP) o ante el fiscal de
familia (art. 74 CPP de 2004).
ser decretada por el juez instructor y el juez de investigación preparatoria

o, respectivamente, por el juez superior o el juez penal, dependiendo de que
el trámite se encuentre regulado por el Código de Procedimientos Penales
o el Código Procesal Penal de 2004.
No obstante ello, llama la atención que el artículo 293.2 del Código

Procesal Penal de 2004 prescriba que, en los casos de minoría de edad,
el juez de investigación preparatoria informará al juzgado penal compe
tente para dictar la decisión final sobre su inimputabilidad e internación,
además de ponerlo ante su disposición, cuando tal supuesto (la minoría de
edad) es un claro ejemplo de falta de capacidad pasiva para actuar en el
proceso penal, en virtud del cual la causa debe remitirse al juzgado de fa
milia, conforme se desprende del artículo 74.1 del CPP de 2004 que, tex
tualmente, establece lo siguiente: “Cuando en el curso de una investiga
ción preparatoria se establezca la minoría de edad del imputado, el fiscal
o cualquiera de las partes solicitará al juez de la Investigación Preparato
ria corte la secuela del proceso y ponga al adolescente a disposición del
fiscal de familia”(376)..
Vale precisar que lo señalado no impide al juez de investigación pre

paratoria ordenar alguna medida de coerción que considere indispensable
para cautelar, en este caso, el.proceso que se inicie a instancia del juez de
familia; siempre y cuando dicha medida no sea desproporcional ni vulne-
ratoria de la integridad física y psicológica del menor.
9,3. Fines
Desde el punto de vista de los fines del intemamiento preventivo, di
cha medida de coerción ha transitado desde un fin estrictamente preventi
vo a un fin preventivo-cautelar.
Por un lado, la finalidad preventiva del intemamiento preventivo pue

de colegirse a partir de lo previsto por el artículo 191 del Código de Proce
dimientos Penales, según el cual es suficiente, para su imposición, la acre
ditación del estado de anomalía psíquica en que se encuentra el procesado.
(376) En esta m isma línea, G álvez Villeqas /R abanal Palacios/C astro Tricoso , Él Código Procesal
P e n a l , p. 59 L
Desde esta perspectiva, poco importa que el estado de anomalía psí

quica pueda poner en peligro la sustanciadcm del proceso penal o impe
dir la eventual aplicación de la ley penal, por lo que la ejecución del in-
ternamiento preventivo se presenta como un supuesto de adelantamiento
de los efectos propios de la medida de seguridad. Lo anterior resulta cues
tionable, ya que a través de la emisión de un auto que culmina un proce
dimiento incidental y, por tanto, accesorio al proceso principal, se alcan
za material y normativamente los fines que se pretendían con la emisión
de la sentencia.
Por su parte, el Código Procesal Penal de 2004 ha destacado la finali

dad cautelar, dejando en un segundo plano el fin preventivo de esta medi
da de coerción (art. 293.1 CPP de 2004).
Con dicha opción político criminal, recogida en el citado Código Pro

cesal Penal de 2004, se m arca una distancia respecto de la fórmula le
gal contenida en el Código de Procedimientos Penales, al establecer que
no es suficiente la acreditación, en grado de probabilidad, del estado de
inimputabilidad en que se puede encontrar el justiciable, sino que, ade
más, se debe determinar si dicho estado pone en peligro la debida sustan-
ciación del proceso penal. Con ello, entendemos que se pretende reducir
el ámbito de aplicación de dicha medida de coerción a los fines estricta
mente procesales.

Los presupuestos materiales para la aplicación del intemamiento pre
ventivo varían dependiendo del código que regula la sustanciación del pro
ceso penal.
Así, dentro del marco del Código de Procedimientos Penales, es nece

saria la emisión de un dictamen pericial psiquiátrico para decretar la medi
da de coerción en referencia (art. 191 CdPP)í377\
, Por su parte, el Código Procesal Penal de 2004 ha previsto un desa

rrollo normativo ciertamente más complejo, pues la procedencia del inter-
namiento preventivo depende del concurso del fiumus comissi delicti (art.37
(377) San Martín Castro, D e r e c h o p r o c e s a !p e n a l, vol. II, p, 1168.
204 __________________________________
293.1.a) y del peligro procesal (art. 293.l.b). Sobre el particular, nos remi
timos a lo expuesto al momento de estudiar la prisión preventiva, sin per
juicio de que a continuación precisemos algunas particularidades relacio
nadas con la naturaleza propia del intemamiento preventivo.
En cuanto al fumus comissi delicti, podemos señalar que la proceden

cia del intemamiento preventivo no exige el concurso de graves y funda
dos elementos de convicción, sino que estos sean suficientes para sostener,
razonablemente, que el procesado es autor de un hecho punible (o partíci
pe en él) y que puede ser objeto de una medida de seguridad (arts. 293.1 .a
y 294.1 CPP de 2004).
En esta línea, a efectos de decidir que el justiciable sea sometido aú n a

medida de seguridad, el juez deberá ponderar la suficiencia de elementos
de convicción (en particular, el dictamen pericial psiquiátrico07^, art. 293.1
infine CPP de 2004) que acrediten, en grado de probabilidad, el estado de
inimputabilidad en que se encuentra el procesado.
9.5, Procedimiento
De acuerdo al Código de Procedimientos Penales, el incidente de in
temamiento preventivo puede incoarse de oficio o a pedido de la defensa
del imputado o del Ministerio Público (art. 189 CdPP).
Por su parte, el Código Procesal Penal de 2004 ha precisado que el in

cidente de internación preventiva se inicia solo a pedido del fiscal. Lo afir
mado se deriva de una interpretación sistemática entre los artículos 293 in
fine y 274.2 del CPP de 2004, en virtud de los cuales se colige que el inci
dente se inicia luego de interpuesto el requerimiento fiscal.
La sustanciación del incidente de intemamiento preventivo no prevé

la realización de una audiencia, de acuerdo a lo establecido por el Código
de Procedimientos Penales. No obstante ello, consideramos que una buena
práctica sería adelantar la celebración de una audiencia, a través de la cual378
(378) Cabe indicar que el dictamen pericial psiquiátrico puede estar precedido de la aplicación del interna-
miento de! procesado a efectos de viabilizar la realización de dicho dictamen en un hospital público
especializado {art. 294,1 CPP de 2004). Dicho intemamiento no puede durar más de un mes (art. 294.3
CPP de 2004). Por su parte, el Código de Procedimientos Penales no ha previsto mayores elementos en
torno al procedimiento requerido para la emisión del dictamen en referencia, lo que no impide que en la
práctica el juez ordene la realización de una pericia psiquiátrica a efectos de decidir lo que corresponda.
Arsenio Oré Guardia 1 Derecho Procesal Penal peruano
el juez emita su decisión, inmediatamente luego de realizado el contradic

torio y sobre la base de lo discutido en dicho momento.
Por su parte, el Código Procesal Penal de 2004 precisa que, una vez
iniciado el incidente de internación preventiva, el juez convocará a audien
cia a efectos de evaluar la concurrencia de los presupuestos materiales den
tro del marco del principio de oralidad, igualdad de armas y contradicción.
El requerimiento de intemamiento preventivo debe ser resuelto dentro

del plazo de 48 horas, conforme se desprende del artículo 153 LOPJ, de
aplicación supletoria respecto del Código de Procedimientos Penales, que
nada ha previsto sobre el particular.
A diferencia de ello, el Código Procesal Penal de 2004 (art. 293 in

fine, en concordancia con el art. 274.2), prescribe que el juez deberá em i
tir la resolución que corresponda dentro del tercer día de presentado el
requerimiento.
De acuerdo al Código de Procedimientos Penales, la emisión de dicha

resolución no tiene carácter impugnable. No obstante ello, la decisión del
juez instructor de ordenar el ingreso del procesado al centro hospitalario
especializado genera en este órgano jurisdiccional el deber de elevar la ins
trucción a la sala penal, quien, previa evaluación de la decisión adoptada,
resuelve definitivamente lo que corresponda (art, 191 CdPP).
Por su parte, el Código Procesal Penal de 2004 dispone que contra la

decisión que resuelve el incidente de internación preventiva procede recur
so de apelación (art. 293 in fine, en concordancia con el art. 274.3). De ahí
que la tramitación en segundo grado solo pueda iniciarse a pedido de par
te. La sustanciación del procedimiento recursal en referencia sigue lo ex
puesto al momento de estudiar la fase impugnativa de la prisión preventiva.
9.6. D uración
El intemamiento preventivo no se encuentra limitado a un plazo de
terminado. No obstante ello, la ejecución de dicha medida de coerción no
debe superar el plazo que demande la sustanciación del proceso penal, sin
perjuicio de que el juez deba realizar una constante evaluación en fun
ción a la cláusula rebus sic stantibus y a los principios de necesidad y de
proporcionalidad.
206 ______________________________________________________________
10. Suspensión preventiva de derechos

Así como en el Derecho penal solo corresponde imponer una sanción
penal -q u e no es más que el ejercicio del poder coercitivo en el plano sus
tantivo- cuando el agente ha realizado un determinado comportamiento en
perjuicio de los bienes jurídico penales o, incluso, que los ponga en peli
gro; en el Derecho procesal penal solo corresponde imponer una medida
de coerción, bajo el título de medida cautelar, cuando el imputado, libre y
espontáneamente, incurre en algún supuesto de rebeldía procesal.
No obstante ello, llama la atención que tal razonamiento no haya sido

recogido dentro del marco de la medida de suspensión preventiva de de-
rechos(379)380,pues su procedencia no depende de que el imputado, dentro del
ámbito del proceso, incurra en algún supuesto de rebeldía procesal (por
ejemplo, que amenace a los testigos, que realice una defensa obstruccionis
ta o no acuda a las notificaciones ni citaciones válidamente realizadas, en
tre otros) que le haga merecedor de una medida de coerción procesal; sino
que es suficiente í . El concurso de suficientes elementos probatorios que
acrediten la apariencia delictiva del hecho que aún es materia de investiga
ción y 2. Que el peligro de reiteración delictiva o de obstaculización de la
averiguación de la verdad se desprenda de las modalidades y circunstancias
del hecho que aún es objeto de investigación o de las condiciones persona
les del imputado. Con ello, "entendemos que la medida en referencia surge
como un supuesto de anticipo de sentencia en el extremo penal, cuya gra
vedad de la restricción no depende de la conducta procesal desplegada por
el imputado (que, por cierto, puede ser ejemplar), sino únicamente del gra
do de reproche que eventualmente recaiga sobre este, en función del deli
to cometido y que todavía se encuentra en investigación.
Debido a tal particularidad, R o x i n sostiene que las medidas de suspen

sión preventiva de derechos “(...) no sirven, como los medios de coerción
propios del proceso penal, exclusivamente al aseguramiento de los fines
del proceso; [sino que] ellas tienen una función preventivo-policiar(3S0). Y
es que, ante el concurso de ciertos presupuestos (art. 297.2 CPP de 2004),
(379) La incorporación de las medidas de suspensión preventiva de derechos recién se advierte con la entrada
en vigencia del Código Procesal Penal de 2004. El instituto en referencia no encuentra un antecedente en
el Código de Procedimientos Penales de 1939 ni en el Código Procesal Penal de 1991. En igual seutido,
Gálvez V illegas/R abanal Palacios/Castro Tricoso, E l Código Procesal Penal, p, 596.
(380) R oxin , Derecho procesal penal, p. 321.
la ley presupone que la peligrosidad del autor, verificada provisoriamente

con anterioridad a la sentencia y en relación al delito que se investiga, tor
na necesaria la medida por razones de seguridad común, por lo que se pro
porciona un instrumento de seguridad eficaz(3SI).
La suspensión preventiva de derechos surge como una medida restric

tiva de derechos, de carácter estrictamente jurisdiccional, destinada a ga
rantizar la averiguación de la verdad o evitar la reiteración delictiva.
10.2. Finalidad
Al momento de estudiar las medidas de coerción sostuvimos que es
tas pueden clasificarse, desde una perspectiva teleológica, entre medidas
de coerción sustancial y procesal, según la finalidad de una u otra medida
consista, respectivamente, en 1. Prevenir genéricamente la comisión de los
injustos penales (o, dicho de otro modo, evitar el surgimiento del conflic
to primario) y 2. Procurar la protección de los fines que el proceso penal o
un determinado procedimiento persigue.
Dentro de este marco, las medidas de suspensión preventiva de de

rechos tienen una doble finalidad, pues su aplicación tiene como efecto,
por un lado, evitar la obstaculización de la averiguación de la verdad (art.
297.2. b CPP de 2004); mientras que, de otro lado, evitar la reiteración de
lictiva (art. 297.1 CPP de 2004).
Asimismo, cabe destacar que la suspensión preventiva de derechos no

tiene una finalidad cautelar en ninguno de dichos supuestos381(382), pues la pro
cedencia de este instituto no depende del peligro en que incurra el imputado
frente al proceso (peligro de fuga o de entorpecimiento), sino -conform e
se estudiará seguidamente- del concurso del fumus comissi áelicti, que no
es más que la apariencia del delito, y del peligro procesal en sentido lato
(entorpecimiento de la investigación) o sustancial (reiteración delictiva)
(381) En igual sentido, Roxin , Derecho procesal penal, p. 321,

(3 82) Asi también lo entiende GÁLVEZ Villegas, aunque posteriormente sostiene que la suspensión preventiva
de derechos y las medidas cautelares comparten una idéntica rigurosidad en su imposición. G ályez
Villegas/R abanal Palacios/C astro Trigoso , El Código Procesal Penal, p. 597.
que este pueda significar, así ei imputado y su defensa actúen de acuerdo a

las reglas propias de la buena fe.
Así, por ejemplo, se advierte que la suspensión preventiva de dere

chos puede imponerse cuando el hecho gira en tomo del delito de ejercicio
ilegal de la profesión (art. 363 CP), sin necesidad de que tal circunstancia
afecte en alguna medida e! desarrollo del proceso penal, conforme se ad
vierte en el Exp. N° 720-2008 del Primer Juzgado de Investigación Prepa
ratoria de Barranca(383). En dicha oportunidad, el juzgado en referencia de
cretó la prohibición temporal de ejercer la profesión (art. 298. l.c CPP de
2004) contra el imputado que se encontraba procesado por estar ejercien
do la profesión de abogado ante los órganos de la administración de justi
cia y entidades del Estado, sin reunir los requisitos legales exigidos para
ejercer dicha profesión, como es, que el título de abogado se encuentre re
gistrado ante la Asamblea Nacional de Rectores.
Como se puede advertir en dicho caso, que fue recogido de una reso
lución judicial, poco o nada importa, por ejemplo, que el imputado haya
sido diligente en cumplir con todas las citaciones que le cursaron, que
ejerza una defensa activa a fin de colaborar con la investigación o, si se
hubiera tratado, entre otros, de un delito contra la vida, el cuerpo y la sa
lud o contra la propiedad, que el imputado repare el daño ocasionado o
restituya el bien sustraído.
10.3, Presupuestos materiales

La procedencia de la suspensión preventiva de derechos depende del
concurso del fumus comissi delicti y de un peligro concreto.
Así, elfumus comissi delicti comprende la atribución razonada de la co

misión del delito, debidamente acreditado sobre la base de suficientes ele
mentos probatorios (art. 297.2.a CPP de 2004).
Sobre el particular, consideramos que este presupuesto adolece de un

grave problema, debido a que el carácter suficiente o no del estándar de
prueba, no obstante que permita al juez analizar cada elemento de convic
ción en atención a su fuerza probatoria, será determinado por el juzgador,
(383) Verapinto M árquez, La suspensión preventiva de derechos en el Código Procesal Penal, <h.ttp://
www.incipp.org.pe/media/uploads/documentos/otto_saiitiago_verapjnto_tii%C3%A1rciuez.pdf>.
en atención a cada caso concreto, más aun cuando la norma no ha estable

cido qué criterios objetivos debe tomarse en consideración al momento
de evaluar la procedencia o no de las medidas de suspensión preventiva.
Así, por ejemplo, para algunos magistrados puede ser suficiente que
la imputación sea acreditada en grado de plausibilidad; para otros, en gra
do de probabilidad; para otros, que supere el estándar de indicios revela
dores del delito y que, a su vez, no supere los graves y fundados elemen
tos de convicción o, finalmente, que supere este último estándar, sin nece
sidad de pretender alcanzar la certeza.
Dentro de este presupuesto, también cabe advertir que la imputación

deberá precisar la vinculación existente entre el hecho objeto de investiga
ción y el grado de participación de los imputados. Lo que implica que el
fiscal debe observar los alcances propios del principio de imputación ne
cesaria al momento de requerir la suspensión preventiva de derechos, in
dependientemente de que el proceso se encuentre en fase preliminar o den
tro de la etapa preparatoria. .
De otro lado, el segundo presupuesto material comprende el peligro

concreto de obstaculización de la averiguación de la verdad o de reitera
ción delictiva (art. 297.2.b CPP de 2004). _...... .
Lo particular de este presupuesto consiste en que, a diferencia del pe

ligro de entorpecimiento analizado dentro del marco de las medidas cau
telares o precautelares que precisaba de la realización de alguna conducta
por parte del imputado, el peligro concreto mencionado se colige directa
mente de la modalidad y las circunstancias del injusto penal objeto de in
vestigación, es decir, del plan criminal realizado en el plano fáctico y de
las condiciones personales del imputado, por lo que, como señalamos an
teriormente, poco importa para evitar la aplicación de esta medida que este
actúe dentro del marco de un proceso penal justo, sin incurrir en supuestos
de malicia o temeridad procesales.
De ello se desprende que la intensidad de la medida restrictiva que se

imponga depende directamente del grado de reprochabilidad que eventual
mente pueda recaer sobre el injusto penal, lo que demuestra que la suspen
sión preventiva de derecho fue incorporada en nuestro ordenamiento bajo
una fórmula de anticipo de pena, violentando, de este modo, el derecho a
la presunción de inocencia y el principio de juicio previo.
210 .............................................. ;________________________________

Si bien el artículo 297.1 del CPP de 2004 precisa como límite que las
restricciones previstas en el artículo 298 del CPP de 2004 se imponen siem
pre y cuando los delitos presuntamente cometidos sean sancionados con
pena de inhabilitación, sea esta principal o accesoria, consideramos que tal
opción legislativa no es suficiente, pues los fines y los presupuestos mate
riales persisten, a efectos de asegurar situaciones metaprocesales.
10.4. O ases de medidas

. La aplicación de las medidas de suspensión preventiva, al igual que las
restricciones de la comparecencia, se fundamenta en el principio de necesi
dad y de proporcionalidad, en virtud del cual el juzgador previamente debe
identificar el peligro concreto y luego determinar si una o varias de estas
medidas son suficientes para asegurarlo. '
Así, por ejemplo, la medida de suspensión temporal de la licencia de

conducir procede cuando la investigación gire en tomo de la presunta co
misión del delito de conducción en estado de ebriedad, siempre y cuando
el imputado se encuentre en libertad, pues no es necesario imponer la me
dida en referencia si este se encuentra bajo una prisión preventiva o, en su
caso, no es idónea tal restricción si la investigación se desarrolla en tomo
de la presunta comisión del delito de colusión desleal o estelionato.
De otro lado, la resolución que imponga estas medidas debe precisar

las suspensiones o prohibiciones a los derechos o facultades que correspon
dan; por lo que no es suficiente citar la disposición específica que conten
ga una determinada medida, sino motivar la restricción en función al caso
y al peligro concreto que se pretende asegurar (art. 298.2 CPP de 2004).
Dicho esto, las medidas de suspensión preventiva de derechos previs

tas en el artículo 298.1 del CPP de 2004 son las siguientes:
- Suspensión temporal del ejercicio de la patria potestad, tutela.o cúra

tela, según el caso.
- Suspensión temporal en el ejercicio de un cargo, empleo o comisión de

carácter público. Esta medida no se aplicará a los cargos que proven
gan de elección popular.
- Prohibición temporal de ejercer actividades profesionales, comerciales

o empresariales.
211
- Suspensión temporal de la autorización para conducir cualquier tipo de

vehículo o para portar armas de fuego.
- Prohibición de aproximarse al ofendido o su familia y, en su caso, la

obligación de abandonar el hogar que compartiere con aquél o la sus
pensión temporal de visitas.
10.5. Procedimiento
La suspensión preventiva de derechos procede a petición del. M iniste
rio Público. El requerimiento puede formularse tanto a nivel de la fase pre
liminar como de investigación preparatoria(384).
Posteriormente, el juez de investigación preparatoria se pronunciará

previa realización de audiencia, dentro del tercer día de presentado el re
querimiento. Esta se llevará a cabo con la asistencia del Ministerio Públi
co, del imputado y su defensor. Una vez escuchados los asistentes y a la
vista de los autos, decidirá en ese mismo acto o dentro de las setenta y dos
horas siguientes, bajo responsabilidad (arts. 301, en concordancia con el
274.2 CPP de 2004).
Finalmente, la decisión acerca del requerimiento de la suspensión pre

ventiva de derechos puede ser impugnada. Sigue, en lo pertinente, lo pre
visto en el artículo 278.2 del CPP de 2004 (art. 301, en concordancia con
el 274.3 CPP de 2004).
10.6. Duración
La ejecución de la suspensión preventiva de derechos no puede supe
rar la mitad del tiempo previsto para la pena concreta de inhabilitación, sea
esta principal o accesoria. En cualquier caso, las medidas pierden eficacia si
transcurre el plazo sin haberse dictado sentencia de primera instancia (art.
299.2 CPP de 2004).
El cómputo del plazo en referencia se inicia desde la primera oportu

nidad en que el imputado es objeto de la suspensión preventiva de alguno
de sus derechos. No se tomará en cuenta el tiempo transcurrido en que la
(384) V erapinto M árquez , L a su spensión p r e v e n tiv a d e d erechos en el C ódigo P ro c esa l Penal,-<http://

www.incipp.org.pe/media/uploads/documentos/otto_santiago_verapinto_m%C3%A1rquez.pdf>.
causa sufriere dilaciones maliciosas imputables al procesado o a su defen

sa (art. 299.1 CPP de 2004).
10.7. Variación y cese de la suspensión preventiva de derechos

Si bien las normas específicas de la suspensión preventiva de derechos
no han previsto la revocatoria de la medida, consideramos que, en virtud
del principio de proporcionalidad y del aforismo rebus sic stantibus, ello
sí es posible cuando los presupuestos materiales que habilitaron su aplica
ción han variado.
De otro lado, la norma sí ha previsto la sustitución o acumulación de

la medida. La sustitución procede cuando el peligro concreto disminuye o
se intensifica, siendo necesario reemplazar, respectivamente, una medida
por otra más benigna o más gravosa; mientras que la acumulación permite
al juez imponer otra medida suspensiva u otra medida de coerción sin ne
cesidad de revocar la que inicialmente haya impuesto.
Así, la ley ha establecido que el régimen propio de la medida de sus

pensión preventiva, incluso, puede ser sustituido o acumulado por la prisión
preventiva o detención domiciliaria, siempre y cuando se tenga en cuenta
los motivos y las circunstancias de la trasgresión (art. 300 CPP.de 2004).
Sobre el particular, entendemos que los “motivos y las circunstancias

de la trasgresión” únicamente permitirán la aplicación de la prisión preven
tiva o la detención domiciliaria cuando tales motivos y circunstancias, a su
vez, constituyan formas de materialización del peligro procesal que puede
ser cautelado por las medidas de coerción en referencia.
Finalmente, la declaratoria del cese de la medida se encuentra prece

dida, cuando corresponda, de una audiencia previa. En dicha audiencia el
juez decretará el cese de las medidas impuestas, adoptando los proveídos
que fueren necesarios para su debida ejecución (art. 299.2 CPP de 2004).
213
CAPÍTULO III
MEDIDAS DE COERCIÓN REAL

EN EL PROCESO PENAL
Capítulo III
Medidas de coerción real en el proceso penal
Tanto el Código de Procedimientos Penales de 1939 como el Código

Procesal de 2004 admiten la posibilidad de ejercitar la acción civil con
juntamente con la penal permitiendo de este modo la acumulación de los
objetos civil y penal en un único proceso: el penal. Solo así, el juez penal
podrá pronunciarse sobre la responsabilidad civil por los daños derivados
de los hechos que son materia de investigación penal. Es por ello que du
rante el desarrollo del proceso penal no solo debe garantizarse el cumpli
miento de la sentencia en su extremo penal, sino también en su extremo
civil. Para tal fin, la doctrina procesal ha diseñado las denominadas “me
didas de coerción procesal” que -com o hemos ya indicado-, pueden ser
de naturaleza personal y realí3S3>.
En líneas generales, las medidas de coerción personal están diseña

das para asegurar el cumplimiento de la sentencia en su extremo punitivo
no patrimonial; mientras que las de carácter real, su extremo enteramente
patrimonial que puede ser de carácter civil (responsabilidad civil) y penal
(pena de multa, decomiso, etc.).
Las medidas de coerción real deben ser entendidas como las limitacio
nes a los derechos civiles del procesado sobre su patrimonio a través de
medidas concretas que recaen sobre los elementos probatorios (distintos de
las personas mismas) o sobre los bienes del imputado y de los terceros ci
vilmente responsables a fin de asegurar la actividad probatoria o la respon
sabilidad patrimonial de una futura sentencia definitiva.
Conforme a esta definición, y tal como se expuso al inicio de este

capítulo, las medidas de coerción real abarcan, a su vez, otros tipos de me
didas. En el CPP de 2004 podemos identificar aquellas que: a) resguardan 385
(385) Asi también lo comprende C ucarella G aliana al indicar “ia tutela [de derechos] ofrecida por los'órga-
nos jurisdiccionales de un Estado no podrá ser efectiva si faltan instrumentos cautelares”. C ucarella
G aliana , Revista de Derecho procesal, 1998/1, p. 82.
217
la actividad probatoria respecto a la responsabilidad patrimonial (medidas

de aseguramiento probatorio); b) garantizan la solvencia económica del pro
cesado a fin de que este pueda responder, al final del proceso, a las obliga
ciones de carácter pecuniario que se puedan establecer en la futura senten
cia penal (medidas cautelares reales); y c) anticipan provisionalmente los
efectos de las obligaciones patrimoniales de las sentencias (medidas anti
cipadas reales).
En la actualidad, el reconocimiento y aplicación de las medidas de coer

ción real en el proceso penal es incuestionable. En efecto, si tenemos en
cuenta el excesivo tiempo que supone el inicio, desarrollo y culminación
de los procesos actuales, es razonable pensar en la aparición de riesgos que
pueden frustrar la efectiva ejecución de la sentencia penal y, evidentemen
te, de su extremo patrimonial. Ante este estado de peligro y de necesidad,
es imprescindible reconocer el importante papel que debe cumplir, por un
lado, el legislador en la regulación eficiente de una parte general que regu
len estas medidas y, en función de ella, de cada medida en específico y, por
el otro, el juzgador en la correcta aplicación conforme a los principios que
rigen esta materia; de modo que en ninguno de estos ámbitos (legislativo
y jurisdiccional) la injerencia en los derechos fundamentales de los sujetos
procesales sea desproporcionada.
En lo que sigue nos dedicaremos a estudiar las medidas cautelares y

las medidas anticipadas reales.
I. M edidas cautelares reales
Las medidas cautelares reales son aquellas limitaciones de derechos

civiles del procesado sobre su patrimonio destinadas a tutelar los bienes ó
derechos que lo integran con el fin de que pueda cumplir, al final del pro
ceso, con las obligaciones pecuniarias que se habrán de establecer proba
blemente en la sentencia fina). En definitiva, estas medidas buscan garanti
zar, mediante su adopción, el efectivo cumplimiento del aspecto patrimo
nial, tanto civil como penal, de la ulterior sentencia.
Cabe precisar que este tipo de medidas, en contra de lo que opina al
gún sector doctrinal, no anticipan el fallo judicial, sino que lo aseguran. Su
ejecución no supone, pues, la expropiación de los bienes, sino la limitación
2 1 8 ________________ ________________________________________
Medidas de coerción real en el proceso penal
en el poder de disposición del sujeto o el anuncio de la existencia de una

carga a los terceros^386387).
í. Fundamento
Hemos sostenido que las medidas de coerción procesal constituyen ver
daderos instrumentos del proceso penal que hacen frente a aquellos peli
gros que desestabilizan o impidan la culminación del proceso(3S7). Estos pe
ligros son: a) la ausencia o indisponibilidad física y jurídica del imputado,
b) la indeterminación de) hecho y del sujeto por la nula o defectuosa acti
vidad probatoria y c) la insolvencia provocada por el mismo imputado°XX).
En el caso de las medidas de cautelares reales, el fundamento de su re

gulación y empleo se circunscribe a esta última situación. Es decir, su fun
damento radica en la necesidad de evitar la insolvencia provocada por el
mismo imputado a fin de que este pueda afrontar las sanciones pecuniarias
que pueda establecer el juez en la sentencia penal.
2. Finalidad
Hemos ya indicado que la finalidad de las m edidas de coerción p ro
cesal es asegurar el cumplimiento de la futura sentencia que se ha de emi
tir en un proceso penal, tanto en su aspecto punitivo como pecuniario. En
cuanto a, las m edidas de coerción real en específico, su finalidad se cir
cunscribe a este último, es decir, garantizar el cumplimiento del extremo
pecuniario de la futura sentencia penal. Para tal fin, debe procurarse el res
guardo de la actividad probatoria respecto de aquellos elementos de prue
ba vinculados a los hechos investigados y los daños derivados de este, así
como la solvencia económica del imputado a fin de que pueda asumir las
obligaciones pecuniarias que se establezcan en la futura sentencia penal.
Teniendo en cuenta esto último, es correcto afirmar que las medidas

de coerción real procuran la consecución de dos fines aún más concretos,
ambos vinculados a sus respectivas funciones. Por un lado, se encontrarán
aquellas medidas cuya finalidad es asegurar la actividad probatoria; que
(386) De Porres O rtiz de U rbina , RGPJ, 2007/46, p. 5450.

(387) P ujadas Tortosa, Teoría general de medidas cautelares penales, pp. 28-29.
(388) Ibídem, p. 29.
219
cumplen la función de conservar el estado inicial de cualquier bien, obje

to y en general todo elemento de prueba para que pueda ser incorporado y
valorado por el órgano jurisdiccional con el fin de que posteriormente pue
da sea empleado como fundamento del extremo pecuniario de la sentencia
penal. Entre estas medidas podemos mencionar al secuestro, la apertura de
la correspondencia y documentos privados, la incautación y exhibición for
zosa de cosas, el allanamiento, el registro domiciliario, etc.
Por el otro lado están las medidas de coerción real cuyo fin es cautelar
las consecuencias pecuniarias derivadas del hecho investigado penalmen
te (o también denominadas medidas cautelares reales). Se trata de aquellas
medidas vinculadas al cumplimiento de las obligaciones de carácter patri
monial o económico que en su momento fije la sentencia condenatoria que
comprende, por un lado, la responsabilidad civil y, por el otro, la pena de
multa, consecuencias accesorias'3891 y las costas procesales*3901.
A estas dos finalidades, la doctrina suele agregar una más: evitar la pro
longación o extensión de los daños que podrían derivarse de los hechos in
vestigados penalmente*3911 (medidas anticipadas). Bajo esta finalidad, algu
nas medidas tutelan la protección económica de la víctima en caso de que
los daños civiles tengan la potencialidad de agravar o crear nuevos daños.
Este es el caso de la pensión provisional de alimentos,.... .
3. Naturaleza de las medidas cautelares reales: justificación de la

aplicación supletoria del Código Procesal Civil
Un sector de la doctrina ha iniciado el debate sobre la naturaleza de las
medidas cautelares reales, pues considera que no todas son propiamente ci
viles. En efecto, hay que distinguir entre las medidas que resguardan el con
tenido patrimonial de naturaleza penal (pena de multa y consecuencias ac
cesorias del delito), civil (responsabilidad civil que implica la restitución de
la cosa, su reparación y/o indemnización) y procesal (costas procesales)(39;2).389012
(389) San Martín Castro, I u s e t V e n t a s , 1990/19, pp, 244-245.

(390) M oreno Catena y otros, en Proceso penal, t. II, p, 1778.
(391) En ese sentido, San M artín Castro, Derecho procesal penal, vol. II, p. 1178
(392) Para San M artín Castro existen medidas de coerción real penal y medidas de coerción real civil;
las primeras están orientadas a la consecución del objeto penal y las segundas a la del objeto civil
(reparación civil). San M artín Castro, Derecho procesal penal, vol. II, p. 1177.
M e d id a s de c o e rc ió n re a l en el p ro c e so p en al
Cabe distinguir, entonces, por un lado, a las medidas cautelares reales

penal y procesal que aseguran el contenido patrimonial proveniente de las
sanciones penal (pena de multa y consecuencias accesorias del delito) y
procesal (costas procesales); y, por otro lado, a las medidas cautelares rea
les civiles que aseguran el contenido patrimonial que proviene de la res
ponsabilidad civilí393J.
Teniendo en cuenta ello, ante la pregunta: ¿las medidas cautelares rea

les civiles que se promueven dentro del proceso penal son similares a las
medidas cautelares promovidas en el proceso civil?, concordamos con N ie
va F enoll en responder afirmativamente3 93(394), dado que en ambos casos se
pretende garantizar, de ser el caso, el futuro cumplimiento de la responsabi
lidad civil. Ello supone que los principios y reglas de las medidas de coer
ción del Código Procesal Civil pueden aplicarse perfectamente a las medi
das de coerción real civiles que se prevén en el proceso penal.
Lo dicho justifica la aplicación supletoria de las normas procesales ci

viles sobre las procesales penales. Tal como hemos sostenido anteriormen
te, el juez penal se encuentra facultado a pronunciarse sobre el fondo del
extremo civil de la sentencia penal, para lo cual ha de tener en cuenta el
Código Civil y las disposiciones de imputación de responsabilidad civil(395).
Siendo ello así, sería contraproducente para el juez penal no disponer

de figuras procesales civiles que le ayuden a garantizar la efectividad del
extremo civil de la futura sentencia penal, por lo que la regulación de figu
ras como la acción civil que se ejercita junto con la penal -que permiten
la formación de la pretensión del interés privado- o la de las mismas me
didas de coerción real civiles que se promueven en el proceso penal -que
garantizan la eficacia del aspecto pecuniario de la sentencia definitiva- se
constituyen en instrumentos de suma importancia para la labor jurisdiccio
nal y, desde luego, para la parte civil en la consecución del objeto civil in
serto en el proceso penal. Además, estas figuras (acción civil, medidas de
coerción real civiles y otras más), al no perder su naturaleza por más que
se ejerciten en la vía penal, se han de regir también por los principios y
(393) Sánchez V elaude, El nuevo proceso pena!, p. 352

(395) Así, el artículo IX del CC que dispone lo siguiente: “Las disposiciones del Código Civil se aplican
supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean
incompatibles con su naturaleza".
221
A ise n io O ré G u a rd ia / D e re c h o P ro c e sa l P e n a l p e ru a n o
normas procesales civiles supliendo vacíos del ordenamiento procesal pe-

n a P 96). En concordancia con ello, la Primera disposición complementaria
del Código Procesal Civil indica que “[l]as disposiciones de este Código
se aplican supletoriamente a los demás ordenamientos procesales, siempre
que sean compatibles con su naturaleza”.
Tal como veremos más adelante, la precaria regulación que presentan los
textos procesales penales respecto a las medidas de coerción real civil jus
tifica la supletoriedad del ordenamiento procesal civil presentándose como
un mecanismo de integración que garantizará la “plenitud del Derecho”. Así,
para M oreno Caiena , “en cuanto pueda hablarse de la existencia de unas
medidas cautelares reales penales y otras civiles dentro del proceso penal,
cabe que en este puedan tener lugar cuantas medidas cautelares reales prevé
la legislación procesal civil para la garantía de las pretcnsiones indemniza-
torias que se ejercitan dentro del correspondiente proceso civil”, por lo que
“podrán adoptarse en el proceso penal cuantas medidas cautelares se regu
lan en la LEC o en leyes especiales, en cuanto sean necesarias para el ase
guramiento de la condena civil contenida en la sentencia penal”396(397).
De todo lo expuesto, no puede reconocerse otra cosa que las medidas

de coerción del ordenamiento procesal civil son perfectam ente compa
tibles con las medidas de coerción real civil previstas en el ordenamien
to procesal penal. No olvidemos, pues, que ambas tienen como finalidad
asegurar o garantizar el cumplimiento de las obligaciones económicas
que se fijen en la sentencia definitiva. Es la propia naturaleza civil tan
to del objeto de la cautela como de la medida adoptada para su asegura
miento las que posibilitan la regulación de las medidas cautelares reales
aplicando supletoriamente en el proceso penal disposiciones del Código
Procesal Civil. Desde luego, esto no puede predicarse de las medidas de
(396) En los mismos términos, D oig D íaz señala que “si la acumulación del proceso civil al penal presenta
el inconveniente de obligar a los órganos jurisdiccionales penales a aplicar simultáneamente dos orde
namientos jurídicos completamente distintos, inevitable por razones de economía procesal y de nece
saria reparación del daño causado, parece razonable entender que la aplicación de ordenamiento civil
incluya, además de las cuestiones relacionadas con el ejercicio de la acción civil -sobre el que se puede
transigir, renunciar o reservar-, las medidas cautelares civiles destinadas a asegurar el cumplimiento
de la responsabilidad civil”. D oig D ía z , “Medidas cautelares de aseguramiento de responsabilidades
pecuniarias", en: Revista Justel on Une (última visita, 20 de febrero de 2014).
(397) Moreno C atena y otros: En: Proceso penal, t. II, p, 1832. En sim ilares térm inos, A rmenta D eu,
Lecciones de Derecho procesal penal, p. 192.
M e d id a s de c o e rc ió n real en el p ro ceso p e n a l
coerción personal en el proceso penal que, al buscar la consecución del

objeto penal, se rigen por principios y reglas distintos.
4o Principios
4.1. Principio de jurisdiccionaUdad

Las medidas cautelares constituyen instrumentos que garantizan la efec
tividad de la sentencia definitiva y, de este modo, la eficacia de la actividad
jurisdiccional a través del proceso. Queda claro entonces que dichas medi
das solo pueden ser acordadas por un órgano jurisdiccional, más aún si m e
diante ellas se pretenden limitar derechos fundamentales^985.
En ese sentido, y conforme a los artículos 2.24.f) Constitución y VI

TP del CPP de 2004, el principio de jurisdiccionalidad informa que, por un
lado, las medidas cautelares solo puedan ser adoptadas por un órgano ju
risdiccional competente y, por el otro, que los órganos administrativos o
no jurisdiccionales no puedan disponer de la fuerza pública para restrin
gir derechos constitucionales sin mandamiento escrito y motivado del juez
competente, salvo regulación legal expresa. Respecto de este último caso
(adopción de una medida cautelar por un órgano no jurisdiccional) será ne
cesario el control jurisdicciqnal.posterior.
Este principio se encuentra recogido en el artículo 255.1 del CPP de

2004 y establece que las medidas de coerción, entre ellas las de naturaleza
real, se impondrán únicamente por el juez a solicitud del fiscal, salvo los
casos de embargo y ministración provisional de posesión en la" que tam
bién la podrá solicitar el actor civil. En similares términos, el artículo 254.1
del mismo cuerpo normativo señala que las medidas de coerción impues
tas por el juez de investigación preparatoria han de requerir resolución ju
dicial especialmente motivada.
Por último, cabe señalar que la potestad de dictar medidas cautelares

reales se caracteriza por dos notas relevantes. En primer lugar, si bien para
el proceso civil constituye una potestad judicial que se realiza inauditapars
(art. 637 CPC), según la cual el juez debe resolver sin contradictorio, es de
cir, sin oír o conocer los fundamentos del sujeto pasivo de la medida cautelar398
(398) ArangÜENa FaneGO, Teoría g e n era l de m ed id a s ca utelares reales en e l p ro c e so p e n a l español, p. 88.
223
(procesado y tercero civil); para el proceso penal, esta característica básica

se restringe a los supuestos que nuestro legislador así lo ha dispuesto3995.
En segundo lugar, la resolución debe ser expedida de manera sumaría, rá
pida, sin que la apelación de la parte afectada pueda detener su ejecución.
4.2. Principio de legalidad

Hemos sostenido que el principio de legalidad exige, por un lado, que
el operador se limite a aplicar las medidas previstas en la ley, así como a
seguir el procedimiento establecido^4005; y, por el otro, que durante la apli
cación de la medida se garantice la no afectación de cualquier otro dere
cho, garantía o principio constitucional.
De modo que, en principio, el juez no puede crear medidas cautelares

distintas a las previstas en la normativa procesal, ni someterlas a un proce
dimiento distinto al establecido. Este principio es perfectamente aplicable
en todos sus efectos a las medidas de coerción procesal en general, y así se
ha expuesto en el apartado correspondiente; pero, debemos indicar que su
tratamiento es distinto frente a las medidas de coerción real.
E spino zA Goyena considera que el tratamiento normativo de las me

didas cautelares que limitan el derecho a la libertad personal no debe ser el
mismo cuando se tratan de medidas que limitan los derechos civiles sobre
el patrimonio. A juicio del citado autor, respecto de las segundas -q u e se
rían las medidas cautelares reales—no es posible invocar el principio de le
galidad para excluir la posibilidad de imponer medidas no previstas en el
ordenamiento jurídico3940(401). Ello se condice con el reconocimiento del poder
general de cautela, según el cual el juez puede disponer de medidas cau
telares adecuadas para la protección eficaz del proceso sin importar si las
mismas encuentren base legal expresa(402). La aceptación de este poder ge
neral de cautela en el proceso penal es incuestionable si tenemos en cuenta
(399) Concretamente, para el Código Procesal Penal de 2004, el criterio inaudita pars se aplica a los casos
de embargo (art. 303.3), desalojo preventivo (art. 311.4) e incautación (art. 316.2). Respecto de las otras
medidas: orden de inhibición, medidas anticipadas, medidas contra las personas jurídicas y pensión
anticipada de alimentos rige lo contrario según el artículo 315.2. De ese último grupo de medidas, cabe
señalar que, como se verá más adelante, solo la orden de inhibición constituye medida cautelar, las dos
últimas son formas específicas de medidas anticipadas.
(400) SCIDH, caso; Cesti Hurtado vs. Perú (Párr. 42), 29 de setiembre de 1999.
(401) E spinoza G oyena, za Nuevo proceso penal, p. 333.
(402) M onroy Palacios, Bases para laformación de una teoría cautelar, pp. 355-356.
224 ___________________________________________________ _ _
M e d id a s de c o e rc ió n real en el p ro c e so p e n a l
la imposibilidad de regular todas las medidas cautelares que los sujetos de

derecho pueden requerir para obtener una tutela plena de sus derechos^4035.
Es de destacar también que a través del artículo 312 del CPP de 2004,
el legislador recoge -ahora de modo expreso- una suerte de poder general
de cautela aplicable solo al caso de medidas anticipadas403(404).
Tal como sustentamos en la primera parte de este capítulo, el uso de

esta técnica, como la aceptación doctrinaria del poder general de cautela a
la del referido artículo 312, no lesionaría el principio de legalidad proce
sal, puesto que el empleo de fórmulas genéricas por parte del legislador a
fin de permitir al juzgador la creación de medidas de coerción se encuen
tra permitido siempre que se dispongan mediante un procedimiento prees
tablecido por ley y no suponga una desviación de la jurisdicción predeter
minada (art. 193.3 Const.)(405).
Por otro lado, sentar postura a favor de la aplicación de principios y re

glas del Código Procesal Civil en materia de medidas de coerción real civil
también legitima la aplicación del poder general de cautela que se encuen
tra previsto en el artículo 629 del referido cuerpo normativo(406). Esta legi
timación tiene su origen en la necesidad de aplicar los principios y reglas
procesales civiles a varias situaciones que el legislador del CPP de 2004 ha
señalado. Así, por ejemplo, éh el caso de inexigibilidad de la contracaute
la para la emisión de una medida de embargo, el artículo 303.2 del CPP de
2004 se remite al 614 CPC; también en el caso de la medida de embargo,
el artículo 305.1 del CPP de 2004 establece que se tendrá en cuenta el ar
tículo 617 del CPC cuando se solicite la variación y alzamiento de ésta me
dida. En igual sentido lo contempla el artículo 308,1 y 2 del CPP de 2004.
(403) M onroy Palacios, B ases p a r a la fo rm a c ió n de una teoría cautelar, p. 357.

(404) Estas medidas se equiparan a las reguladas en el primer párrafo de! artículo 618 CPC que prescribe
lo siguiente: “Además de las medidas cautelares reguladas, el juez puede adoptar medidas anticipadas
destinadas a evitar un perjuicio irreparable o asegurar provisionalmente la ejecución de la sentencia
definitiva”. .
(405) Para B inder, el principio de legalidad {entendido como regulación por ley de los actos procesales)
no se lesiona por el mero Incumplimiento de la ley, sino solo cuando dicho incumplimiento supone
la transgresión de algún valor constitucional. Binder, E l incum plim iento de las fo r m a s procesales,
pp. 49-50.
(406) El artículo 629 CPC estipula lo siguiente: “Además de las medidas cautelares reguladas en este Código
y en otros dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una no prevista, pero que asegure de la
forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva”.
_______________________________________________________ 225
4.3. Principio de necesidad

Conforme a este principio se exige que la imposición de las medidas
cautelares reales civiles y penales sea en la medida y el tiempo estrictamen
te necesario; dicho de otro modo, estas medidas solo tendrán lugar cuan
do fuere indispensable para asegurar la condena civil en la futura senten
cia penal (art. 253.3 CPP de 2004)(407).
En virtud de este principio se prohíbe, entonces, la imposición de me

didas de coerción real bajo criterios de orden preventivo. Es fundamental
que el juez determine la necesidad de este tipo de medidas en función a
su finalidad: asegurar la efectividad de las obligaciones pecuniarias que se
puedan establecer en la resolución definitiva, para lo cual deberá acreditar
el cumplimiento de los presupuestos legales de la medida que haya solici
tado la parte legitimada.
4.4. Principio de proporcionalidad

Si las medidas cautelares suponen una manifiesta restricción a derechos
reconocidos constitucionalmente, está claro que para ordenarlas debe ha
cerse previamente un juicio de ponderación entre los fines perseguidos por
la medida y el grado de afectación de los derechos de la persona. De esta
suerte, el principio de proporcionalidad busca un adecuado equilibrio en
tre eficacia y garantía. En especial, que las medidas cautelares se impon
gan en la medida de lo estrictamente necesario y prefiriendo aquellas que
supongan una menor incidencia en los intereses de los afectados. De ahí
que se admita la regulación de las medidas de coerción real, puesto que es
posible su imposición sin sacrificar por entero los derechos patrimoniales
del procesado y del tercero civil, siempre que dicho sacrificio no tenga otro
fin que el de asegurar el cumplimiento efectivo de una sentencia definitiva.
El Código Procesal Penal de 2004 reconoce expresamente este prin

cipio en su artículo 253, al señalar que la restricción de un derecho funda
mental se impondrá con respeto al principio de proporcionalidad. Ello im
plica que el juez podrá imponer una m edida cautelar real siempre que su
pere el juicio de proporcionalidad que, supone a su vez, la superación de
sus tres subprincipios; es decir, el operador deberá verificar que la medida
(407) C ubas Villanueva , El nuevo proceso penal peruano, p. 372.

M e d id a s de c o e rc ió n re a l en el p ro c e so p e n a l
solicitada sea idónea (apta para el fin buscado), necesaria (que sea la me
nos gravosa de entre todas las medidas que han sido calificadas previamen
te de idóneas) y proporcional en sentido estricto (que la medida no sea des
medida en función al fin buscado)(40S).
5. Características
Anteriormente se han descrito y precisado las principales característi
cas de la medidas de coerción procesal. Ahora corresponde explicar su for
ma de manifestación respecto a las medidas de coerción de naturaleza real,
específicamente, respecto a las medidas cautelares.
5.1. Instrumentalidad
Esta característica constituye una de las más peculiares y significati
vas de este tipo de medidas408(409)4102y la distingue de instituciones procesales
próximas<410). Indica que las medidas cautelares, entre ellas las de natura
leza real, no tienen una finalidad propia o, mejor dicho, no tienen un fin en
sí mismas(4!1). Y ello es justamente así, porque estas medidas se encuentran
indefectiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior resolución
definitiva, de la que aseguran preventivamente su eficacia y utilidadí4l2); es
decir, la razón de su existencia está orientada a garantizar la efectividad
de posteriores actos procesales que, para el caso en concreto, sería el pro
nunciamiento sobre el extremo pecuniario de la sentencia penal definitiva.
O rtells Ramos destaca la dependencia (y, por tanto, instrumentali-

dad) que guardan las medidas de cautelares reales con la resolución final:
en caso de que la sentencia sea absolutoria conllevará irremediablemente
a la extinción de la medida; mientras que si fuese condenatoria, a la con
versión en medida ejecutiva(413), desapareciendo en cualquier caso la pre
tensión cautelar.
(408) P ujadas Tortosa, Teoría g e n era l de m edidas ca utelares p e n a le s , p. 142 y ss.

(409) A rang ÜENa Fanego , Teoría g e n era l de m edidas cautelares reales en e l p ro c e so p e n a ! español, p, 71.
(410) ORTELLS R aJvíOS/CaLDERÓN C uadrado , L a tutela ju d ic ia l ca u tela r en el D erecho español, p. 8. ,
(411) O rtells R amos, D erecho p ro c e sa l civil, p. 943.
(412) PEDR.AZ P enalva, L a s m edidas cautelares reales en e l p ro c e so p e n a l ordinario español, p. 83.
(413) O rtells R amos, RGLJ, 1978/5, p. 465.
227
Siendo ello así, habría que descartar aquellas posturas que vinculan la
instrumentalización de las medidas cautelares con otras figuras como la ac
ción (C hiovenda ), el proceso definitivo que es el principal (C arnelutti y
F oschini) o la situación subjetiva cautelada (C alvosa)(414)4156.
Por otro lado, es de precisar que la caracterización de instrumentales a

las medidas cautelares “ [n]o es porque estén dirigida[s] a aportar los elemen
tos para la formación de la resolución principal, ni porque de ello dependa
que la resolución principal sea válida y eficaz jurídicamente, sino porque
posibilita o facilita que la resolución principal sea eficaz en la práctica”C415).
En consecuencia, y refiriéndonos a las medidas de cautelares reales, la ins-
trumentalización de estas medidas se dirige a posibilitar o facilitar que la
sentencia penal sea eficaz en su extremo pecuniario.
5.2. Provisión alid ad y temporalidad

La provisionalidad indica que la medida de coerción real impuesta
mantendrá sus efectos hasta la emisión de una resolución que le ponga fin;
la temporalidad, en cambio, indica que la medida tiene un tiempo de du
ración definido, sin hacer referencia al evento posterior (emisión de la re
solución final que la hace fenecer). Es decir, la primera alude a que la me
dida se mantiene vigente hasta que sobrevenga un evento posterior, mien
tras que la segunda solo indica que la medida tiene un tiempo limitado^165.
En el caso de las medidas cautelares reales, el pronunciamiento de fon

do respecto al objeto civil en la sentencia penal las extingue (provisiona
lidad), dando cuenta a su vez que este tipo de medidas tiene un tiempo de
duración limÍtado(417), el mismo que -ta l como expusimos en la parte gene
ra l- ha de encontrarse preestablecido legalmente (temporalidad).
El sobrevenir del evento posterior puede hacer referencia también,

para este caso en concreto, a aquellas decisiones fiscales que en virtud
del principio de oportunidad, resuelven la abstención de la acción penal
(414) Sobre ello, Arangüéna Fanego, Teoría general de medidas cautelares reales en el proceso penal
español, pp. 73-75.
(415) O rtells R amos, RGLJ, 1978/5, p. 466.
(416) P edraz P enalva, XíU medidas cautelares reales en el proceso penal ordinario español, p. 87.
(417) Es por ello que F oschini baya dicho que provisionalidad es una tem poralidad condicionada a la verifi
cación de una futura situación. F oschini , citado por A rangüéna Fanego , Teoría general de medidas
c a u t e l a r e s r e a l e s e n e l p r o c e s o p e n a l e s p a ñ o l , p. 80,
M ed id as de co erció n real en el p ro c e so p e n a l
y, consecuentemente, la de la acción civil por la existencia de un acuerdo

previo de la reparación.
En cuanto a la temporalidad, es de precisar que esta característica se

presenta en las medidas de coerción real de forma distinta que en las per
sonales y así debe verse proyectada en los ámbitos legislativo y judicial.
Lo dicho encuentra justificación en que, por un lado, ambas medidas afec
tan derechos con plausible valor diferenciado, pues no se puede equiparar
el derecho a la libertad personal con la patrimonial, lo que, en concordan
cia con el principio de proporcionalidad, conlleva a observar un trato dife
renciado respecto al carácter temporal sobre cada tipo de medida; y, por el
otro, que las medidas cautelares reales presentan la ventaja, frente a las per
sonales, de que con la retroactividad pueden eliminar fácilmente el efecto
jurídico de la situación causada por la imposición de la medida(418).
5.3. Otras características

U na característica de suma importancia es que las medidas cautelares
reales y las medidas de ejecución (en caso que se haya dispuesto la conde
na civil) sean homogéneas. En efecto, si la función de las medidas cautela
res consiste en el aseguramiento del derecho discutido en el proceso, a fin
de mantenerlo íntegro en fase, ejecutiva, una vez que se emita la sentencia
judicial que reconozca tal derecho, la medida cautelar debe revestir cuali
tativamente las mismas características que las ejecutivas(419).
Siendo ello así, es lógico rechazar la pretensión de la identidad entre

las medidas de coerción y de ejecución.
Otra característica presente en las medidas cautelares es la mutabili

dad o variabilidad, en el sentido de que estas medidas podrán ser solicita
das, reformadas, sustituidas o revocadas en atención a la variación de las
circunstancias que motivaron su adopción (rebús sic stantibus)^2^. Así,
B arona V ilar distingue entre variabilidad positiva (para adoptarlas o mo
dificarlas) y negativa (para alzarlas)(421).
(418) A ra n GÜENA FaNEGO, Teoría general de medidas cautelares reales en el proceso penal español,
pp. 84-85. " ' '
(419) Serra D omínguez , citada por Arangüena Fanego , Teoría general de medidas cautelares reales en
el proceso penal español, p. 100. .
(420) En similares térm inos, Barona Vilar, en Derecho jurisdiccional II, p, 678.
(421) En similares términos, Barona Vilar, en D e r e c h o ju r is d ic c io n a l II, p. 678.
A rse n io O ré G u ard ia / D e re c h o P ro c e sa l P e n a l p e ru a n o
Esta característica ha sido plasmada en varios dispositivos del CPP de

2004, así, por ejemplo, los artículos 255.2 y 3, y 256 reconocen la impo
sición, reforma, sustitución o revocatoria para las medidas de coerción en
general, aplicables, por tanto, a las medidas de carácter real. En el caso del
embargo, los incisos 1 y 2 del artículo 305 recogen esta característica; así
también, respecto a la orden de inhibición se aplicarían los artículos referi
dos del embargo por expresa disposición del artículo 310.2. Por otro lado,
el artículo 315 reconoce esta característica para todas las medidas de coer
ción real reguladas en el Título IX de la Sección III del Libro segundo del
CPP de 2004, es decir, para la orden de inhibición, desalojo preventivo, me
didas anticipadas, medidas preventivas contra las personas jurídicas y pen
sión anticipada de alimentos.
Por último, la urgencia exige que las medidas cautelares reales sean
aplicadas de forma inmediata, luego de haberse verificado la concurrencia
de los presupuestos legales, a fin de evitar los peligros de insolvencia pro
vocada por parte del procesado, así como la incapacidad para la investiga
ción respecto al objeto civil por el ocultamíento o menoscabo de elemen
tos probatorios que impidan el esclarecimiento de los hechos y la identifi
cación de su autor. Así, Calamandrei vincula la urgencia al periculum in
mora , ya que -explica el citado autor- no basta con que se tema un daño,
sino que es preciso la inminencia del mismo para queda medida solicitada
tenga carácter de urgente(422).
6. Presupuestos materiales
Las medidas cautelares reales en específico requieren la superación de
los mismos presupuestos materiales que las medidas de coerción procesal
en general: el fumus boni inris y el periculum in mora.
6.1. El f u m u s b o n i iu ris
El fumus boni inris o apariencia de derecho exige que a la adopción
de una medida cautelar procesal debe preceder un preventivo cálculo de
probabilidades respecto de lo que se determinará en el contenido del ex
tremo civil de la futura sentencia penal, cálculo en base al cual el órgano
(422) Calamandrei, citado por Pedraz Penalva, L a s m edidas cautelares reales en el p ro ceso p e n a l ordi
nario español, p, 92,
M e d id a s de co erció n re a l en el p ro c e so p e n a l
jurisdiccional podrá extraer la conclusión de que la resolución final decía-

rará el derecho en sentido favorable a quien solicita la medida cautelar;423).
Comprender cuándo un derecho le será favorable a quien solicita la me

dida cautelar puede representar alguna dificultad no solo a la hora de fun
damentar la aplicación de una medida cautelar a un caso en concreto, sino
al momento mismo de discutir qué debemos entender doctrinariamente por
esta expresión.
Preliminarmente, podría decirse que, teniendo en cuenta que en el pro

ceso penal se pretende acreditar la comisión de un delito y su atribución a
un determinado sujeto, las medidas de coerción real valoran la concurren
cia de indicios de criminalidad (o apariencia delictiva) en la persona so
bre quien se ha propuesto la imposición de la medida423(424). •
Ciertamente se ha de acreditar la comisión de los hechos, pero no en

función a la posible infracción de una norma penal, sino a la de una civil.
Ello es así porque tanto la comisión de un delito como la atribución del mis
mo a un sujeto determinado no constituyen el fundamento de la responsa
bilidad civil, sino, más bien, los daños.
En definitiva, la superación delfumus boni iuris en el caso de las medi

das de coerción real exige la acreditación -aú n indiciaria(425)- del daño, su
causa y atribución al sujeto procesado penalmente(426). No olvidemos que
mediante este tipo de medidas se pretende garantizar, en primer lugar, las
obligaciones pecuniarias a las cuales se encontraría sujeto el procesado en
el caso de la emisión de una futura sentencia condenatoria, en clara refe
rencia al extremo civil. .
(423) Monroy Palacios, B a ses p a ra la fo rm a c ió n de una teoría cautelar, p. 172. A ranoÜena Fanego,
Teoría g e n era l de m edidas cautelares reales en el p ro ceso p e n a l español, p. 22.
(424) En ese sentido, San M artín Castro, D e re c h o p r o c e s a l p e n a l, vol. II, p. 1179. A rangüena
Fanego , T eoría g e n e r a l d e m e d id a s c a u te la res re a les en e l p r o c e s o p e n a l e sp a ñ o l , p. 26 y ss.,
ypp. 46-48.
(425) El pronunciamiento judicial respecto a! fu m u s boni iuris forma parte de la categoría denominada por
Serra Domínguez como "juicios intermedios”; en efecto, si tenemos en cuenta que solo mediante una
sentencia que pone fin al proceso puede determinarse la responsabilidad del procesado, antes de ella
pueden formarse juicios (intermedios) sobre dicha responsabilidad a fin de proceder con la adopción de
ciertas medidas, como son, para este caso en concreto, las cautelares. S erra Domínguez, en E studios
d e D erecho pro cesa l, p, 700.
(426) Juan Sánchez, L a resp o n sa b ilid a d civil en e l p roceso p e n a l (A ctualizado a la L e y de Ju icio s Rápidos),
pp. 482-483. Así también, Sáncer Pelegrina, A nálisis com parativo d e las m edidas cautelares en los
p ro c e so s c iv il y p e n a l, “Economist & Jurist”, 2002/65, pp. 63-64.
De ahí que G ómez S oler señale: “Si no existe efectiva responsabili

dad civil materializada en la reparación del daño, la restitución de las co
sas o la indemnización del perjuicio carecería de objeto la adopción de la
medida cautelar [real], por mucho que concurrieran suficientes indicios de
criminalidad contra una persona determinada”*4271.
De este modo, es criticable que el legislador del CPP de 2004 exija como
presupuesto de fondo de algunas medidas de coerción real los indicios de
criminalidad. Así por ejemplo, respecto al embargo, el artículo 303.3; o del
desalojo preventivo, el artículo 311.1; entre otros. ■
Pese a lo indicado cabe apuntar que no todas las sanciones pecunia

rias son de naturaleza civil, por lo que la valoración de este presupuesto no
debe ser la misma en todos los supuestos. En efecto, si tenemos en cuen
ta que las medidas que garantizan las sanciones económicas de origen pe
nal (pena de multa y.consecuencias accesorias del delito) y procesal (cos
tas procesales) pretenden la consecución del objeto penal, es perfectamen
te comprensible que solo respecto de ellas se haya de exigir la acreditación
de indicios de criminalidad (o apariencia delictiva), valoración que permi
tirá la superación del fumus boni iuris en estos casos.
Es del mismo parecer A rangüena Fanego , para quien el innegable

carácter penal de la multa vincula el juicio de valor del fum us con el he
cho punible y la atribución del mismo al procesado. Es decir, “que la apa
riencia de derecho alude inmediatamente a la existencia de un hecho de
lictivo, imputable a una persona determ inada en la que concurren indi
cios racionales de criminalidad, en virtud de lo cual se deberá decretar
la tutela cautelar para asegurar la efectividad de la futura pena de m ulta
que lleve aparejada el delito en cuestión y que será declarada, en su día,
en la sentencia”(42S).
En la misma línea, las costas procesales encuentran su fundamento en la

Ley procesal para imponerlas a los criminalmente responsables de todo deli
to o falta (art. 497 CPP de 2004), lo que confirma la obligación de acreditar 4278
(427) G ómez Soler, R evista gen era l de D erech o p ro c e sa l , 2007/11, p. 9.

(428) Arangüena Fanego, Teoría g e n era l d e m e d id a s cau tela res reales en e l p ro c e so p e n a l esp a ñ o l, p. 32.
M e d id a s de c o e rc ió n re a l en el p ro c e so p e n a l
los indicios de criminalidad en el procesado para satisfacer el presupuesto

del fum us boni iuris en caso de adoptar esta medida^295.
6.2 . El p e r ic u lu m in m o ra
Puede definirse como el riesgo de un daño jurídico -u n peligro- deri

vado del retraso de la emisión de la sentencia penal. Se tratan, pues, de pe
ligros que encuentran posibilidad de concreción en el tiempo que supone
el desarrollo de un proceso.
Este presupuesto se manifiesta a través de peligros de distinto signo.

Así, por ejemplo, el transcurso del tiempo puede motivar la ineficacia del
cumplimiento de la sentencia definitiva, tal como puede ocurrir en los ca
sos de enajenación maliciosa de bienes por parte del procesado a fin de de
clararse insolvente ante las sanciones pecuarias que se le puedan obligar
jurisdiccionalmente. El tiempo que demora el desarrollo del proceso encie
rra el peligro del cumplimiento tardío de aspectos de fondo que podría con
tener la sentencia definitiva, tal como ocurre en los supuestos de pensión
de alimentos, en donde es necesaria la asignación anticipada de alimentos
para evitar mayores daños en los perjudicados.
Ahora bien, no todo peligro puede satisfacer el presupuesto del pericu

lum in mora. Es necesario que estos presenten características mínimas429(430);
a) debe originarse en la demora de la emisión de la sentencia (peligro de
retraso), no importa si el perjuicio es parcial, irreparable, etc.(43i); y b) debe
ser actual e inminente(432), de tal suerte que la obtención de la medida cau
telar se .toma urgente, así como inmediata y ágil su tramitación.
La valoración del juez, siguiendo estos lineamientos, debe garantizar

que el contenido de la medida cautelar solicitada constituya el instrumento
(429) A rang Üena Fanego , Teoría g e n era l de m edidas cautelares rea les en e l pro ceso p e n a l español, p. 31.
(430) Para Calamandrei, e¡p ericu lu m in m ora se determina por la concurrencia de dos elementos: a) peligro
de retraso (pericolo di tardivitá) derivado justamente del tiempo que supone la culminación del proceso,
y b) peligro de infructuosidad (pericolo di infruttuositá) que indica la posibilidad de que durante ese
tiempo se hayan sucedido hechos o acciones que imposibiliten o dificulten la efectividad práctica del
extremo civil de la sentencia penal. Calamandrei, citado por A rangÜena Fanego, Teoría general
d e m ed id a s cautelares reales en e l p ro ceso p e n a l español, pp. 50-51.
(431) M onroy Palacios, B ases p a r a la fo rm a c ió n de una teoría cautelar, p. 182.
(432) M onroy GÁLVEZ, L a fo rm a c ió n del p ro c e so civil p e ru a n o , p, 128.
adecuado para proteger la efectividad práctica del extremo civil de la sen

tencia definitiva.
7. Sujetos obligados
Serán obligados de las medidas de coerción real aquellos sujetos so
bre los que recaiga la apariencia de responsabilidad civil (si la medida es
de carácter civil) o penal (si la medida es de carácter penal).
En ese sentido, para el caso de las medidas de coerción real civil, los
obligados serán -conform e al artículo 95 C P - los procesados (que respon
derán solidariamente) y el tercero civilmente responsable. Para las medidas
de coerción real penal, en cambio, los obligados son únicamente los impu
tados, dado que el imputado no puede transferir la responsabilidad penal a
los terceros; de ahí que sea lógico considerar que las medidas de coerción
real penal no puedan aplicarse a dichos terceros.
7.1. El imputado
Como sabemos, el presunto autor de los hechos investigados penal
mente (o imputado) es el obligado a asumir tanto las consecuencias pena
les y civiles que se deriven del mismo. .....
Si bien es verdad que solo mediante una sentencia firme se puede de
clarar tanto la responsabilidad penal como la civil(433) -siendo esta última
la relevante para nuestro análisis-, es necesario para asegurar el cumpli
miento de la responsabilidad civil la adopción de medidas de coerción real
cuando existan suficientes elementos probatorios que vinculen al imputado
con la autoría de los hechos que han ocasionado daños (civiles) en la víc
tima. Siendo ello así, es natural que las medidas de coerción reales afecten
en primer lugar al imputado.
(433) Es de precisar que, debido a la acumulación heterogénea de acciones, el juez penal se encuentra facultado
para pronunciarse ahora también sobre el extremo civil, para lo cual deberá tener en cuenta las normas
penales para el establecimiento de la responsabilidad civil y las civiles para la responsabilidad civil.
Cada objeto (civil y penal) se resuelve conforme a sus propios principios y reglas contenidos en sus
respectivos códigos (civil y penal). De modo que, el juez penal puede declarar la condena en un extremo
y en el otro no, pues -com o venimos indicando- los criterios para declarar cada responsabilidad (civil
y penal) son distintos y no condiciona uno al otro.
Así, por ejemplo, ios artículos 94,1 del CdPP, y 302 y 303.1 del C PPde
2004 prescriben la obligación del juez de imponer la medida de embargo
sobre los bienes suficientes del “imputado” para cubrir el pago de la repa
ración civil. Claro que existen algunas limitaciones, como la prevista en el
artículo 98 CP al disponer que si el condenado no tiene bienes realizables,
el juez señalará hasta un tercio de su remuneración para el pago de la repa
ración civil. Lo que deberá concordarse, a los efectos de la medida caute
lar, con lo previsto en el artículo 648.6 CPC que alude al embargo de re
muneraciones y pensiones.
7.2. El tercero civilmente responsable

Teniendo en cuenta que el imputado puede no ser el único obligado al
pago de la reparación civil, se abre la posibilidad de que la medida cautelar
real afecte a terceras personas. En efecto, el tercero civil responsable es el
sujeto procesal contingente en quien puede recaer la pretensión de resarci
miento. En algunos casos puede fundarse en una relación de subordinación
entre el autor del delito y el principal. Se trata de un tipo de responsabili
dad por el hecho ajeno también conocida como vicaria, alternativa o susti
tuía. Requiere que el daño producido se produzca en el ejercicio del cargo
o en cumplimiento del servicio respectivo (art. 1981 CC).
Asimismo, puede tratarse de una persona sujeta a incapacidad de ejer

cicio, pero que causó un daño actuando con discernimiento, caso en el cual
el representante legal responde solidariamente (art. 1975 CC). Sin olvidar el
más común, el del propietario que prestó el vehículo con que se perpetró un
homicidio culposo, caso en el cual responde solidariamente con el conduc
tor que ocasionó el accidente (art. 29 de la Ley N° 27181, Ley General de
Transporte y Tránsito Terrestre)'434-. De este modo, vemos que la obligación
de indemnizar suele alcanzar a quienes, sin ser autores del hecho generador
del daño a ser reparado se hallan legal u objetivamente vinculados a estos.
La extensión de la obligación de reparar civilmente los daños a los ter

ceros se encuentra refrendada por el artículo 95 del CP al indicar que dicha
reparación es solidaria entre los responsables del hecho punible y, de darse
(434) EL artículo 29 indica lo siguiente: “La responsabilidad civil derivada de los accidentes de tránsito
causados por vehículos automotores es objetiva, de conformidad con lo establecido en el Código Civil.
El conductor, ei propietario del vehículo y, de ser el caso, el prestador del servicio de transporte terrestre
son solidariamente responsables por los daños y perjuicios causados".
235
el caso, los terceros civilmente obligados. Y atendiendo a que según el ar

tículo 1186 CC el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudo
res solidarios o contra todos ellos simultáneamente, retomando el ejemplo
anterior, la medida de embargo puede trabarse de manera indistinta tanto
sobre los bienes del procesado como del tercero civil, con independencia
de la solvencia del imputado.
Ahora bien, conforme al vigente Código Civil peruano (CC), a las

personas jurídicas se les pueden atribuir responsabilidad (civil) sea de for
ma contractual como extracontractual. Así, el artículo 1321 CCC435) recono
ce la responsabilidad contractual de las personas jurídicas; sobre ello, la
Ley General de Sociedades, en su. artículo 13,;436), establece que los actos de
los representantes obligan a la persona jurídica (representada) en tanto que
aquellos se hayan desenvuelto dentro del marco de sus facultades y del es
tatuto, de modo que cualquier acto fuera de estos ámbitos serán de estric
ta responsabilidad del representante. En lo que respecta a la responsabili
dad civil extracontractual, cabe mencionar que el artículo 1981 CC43546(437) re
conoce la responsabilidad indirecta de la persona jurídica por hechos de
sus dependientes, en tanto que estos hayan actuado en ejercicio de su car
go o en cumplimiento del servicio respectivo, en donde la responsabilidad
es solidaria, es decir, ambos responden frente a la víctima; luego, de darse
el caso, la persona jurídica (responsable indirecto), puede repetir contra el
autor del hecho que constituye el ilícito civil.
La pretensión civil inserta en el proceso penal solo puede referirse a

la responsabilidad extracontractual, pues la acumulación del objeto civil al
proceso penal se justifica en la presunta existencia de daños derivados de
(435) El artículo 1321 del CC dispone lo siguiente: “Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios
quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve.
El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso,
comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y
directa de tal inejecución.
Si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación, obedecieran a culpa
leve, el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo en que ella fue contraída”.
(436) El artículo 1321 de la Ley General de Sociedades dispone lo siguiente; “Quienes no están autoriza
dos para ejercer la representación de la sociedad no la obligan con sus actos, aunque los celebren en
nombre de ella”.
La responsabilidad civil o penal por tales actos recae exclusivamente sobre sus autores”.
(437) El artículo 1321 del CC dispone lo siguiente: “Aquel que tenga a otro bajo sus órdenes responde por
el daño causado por este último, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del
servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto están sujetos a responsabilidad solidaria”.
M e d id a s d e co erció n real en el p ro c e so p en al
los hechos investigados penalmente, es decir, la relación jurídica civil en

estos casos de acumulación nunca es contractual.
Siendo ello así, las personas jurídicas pueden responder por los hechos
investigados en un proceso penal, siempre que esos hechos hayan ocasio
nado daños, y en calidad de terceros civilmente responsables. De modo que
sobre ellas pueden recaer, sin duda, medidas de cautelares reales.
8. Objeto del aseguramiento cautelar penal real

Las obligaciones pecuniarias derivadas del hecho materia de investi
gación penal, hemos dicho, son civiles, penales y procesales. Las medidas
de cautelares reales aseguran el cumplimiento de estas obligaciones pecu
niarias en caso de que haya probabilidad de que sean impuestas en la sen
tencia penal.
8.L Responsabilidad civil

La responsabilidad civil comprende la restitución del bien o, si no es
posible, el pago de su valor; y, la indemnización de los daños y perjuicios.
La restitución es el acto por el cual se devuelve al legítimo poseedor o

propietario los bienes materiales muebles o inmuebles de los que este fue
privado. Es necesario que el bien que se ha de devolver sea el mismo que
le fue sustraído (art. 94 CP). Esta es la primera acción a desplegar, puesto
que se considera que la restitución es el “modo más perfecto de hacer des
aparecer las consecuencias dañosas del acto ilícito”(43S>.
El artículo 94 CP indica que si el bien se encuentra en poder de terce

ros, se obliga a estos que entreguen el bien a su legítimo propietario, sin
perjuicio del derecho de reclamar su valor a quien corresponda.
En el supuesto de ser imposible la restitución del bien se deberá pagar

el valor del mismo.
Respecto a la indemnización por daños y perjuicios, debemos tener

en cuenta que los daños pueden ser de dos tipos: a) daños patrimoniales,
(438) F o n t S er r a , La acción civil en el proceso penal, p. 55.

A rse n io O ré G u a rd ia / D e re c h o P ro c e sa l P ena) p e ru a n o
que son lesiones contra bienes de naturaleza económica(439)40(daño emergen

te y lucro cesante), y b) daños extrapatrimoniales o morales, que son lesio
nes a derechos existenciales (no patrimoniales) tanto de una persona natu
ral como de una jurídica(440:i.
8.2. Pena de multa

Hemos sostenido que integra también el contenido de las obligaciones
pecuniarias la pena de multa. Según M anzanares Samaniego, esta figura
forma parte de las penas patrimoniales o pecuniarias(441).
La naturaleza penal se hace evidente cuando la comparamos con la

reparación civil. Así, A rangüena Fanego , siguiendo a B inding , apunta:
“mientras la multa en cuanto pena, solo puede ser impuesta en el procedi
miento criminal, el resarcimiento puede también erigirse y obtenerse, ya
ante tribunales del orden civil, ya incluso extrajudicialmente. La multa, de
bido a su carácter público, no admite, como el resarcimiento, transacción
( ...) ”(442)43, entre oíros.
8.3. Costas procesales

Las costas procesales son sanciones pecuniarias de naturaleza proce
sal1^ que se imponen al procesado por lo gastos qué ha supuesto la reali
zación del proceso en caso de ser hallado responsable penalmenteí444b Con
secuentemente, en caso de ser absuelto, no se le impondrá pena de mul
ta alguna, salvo los casos dispuestos en el artículo 501.2 CPP de 2004(445).
(439) E spinoza E spinoza , D erecho d e las perso n a s, p. 480.

(440) Acuerdo Plenarío N" 6-2006/CJ-l 16 (f. j. 8).
(441) Manzanares Samaniego, L a s p e n a s p a trim o n ia le s en e l C ódigo p e n a l español iras la L e y O rgánica
8/ 1983, pp. 3-4.
(442) A rangüena Fanego, Teoría g e n era l de m edidas ca utelares reales en e l p ro c e so p e n a l español, p. 257.
(443) En ese sentido, Beceña destaca la naturaleza procesal de las costas procesales al indicar que la sentencia
(acto procesal) en su único titulo constitutivo, que son causadas en el proceso y vienen a la vida jurídica
desde el momento en que aquella (la sentencia) las impone. Beceña, RDP, 1922, p. 33.
(444) Sobre ello, el artículo 497.3 del CPP de 2004 prescribe lo siguiente: “Las costas están a cargo del ven
cido, pero el órgano jurisdiccional puede eximirlo, total o parcialmente, cuando hayan existido razones
serias y fundadas para promover o intervenir en el proceso”.
(445) El citado artículo indica que pese a ser absuelto “(...) se impondrán costas:
a) Al actor civil o, según el caso, al querellante particular, según el porcentaje que determ ine el órgano
jurisdiccional, siempre y cuando resultare de las actuaciones que han obrado con tem eridad o
m ala fe;
b) Al propio imputado cuando hubiere provocado su propia persecución denunciándose falsamente a si
238 _______________ ;________________________________________

Las costas procesales a devengar en el proceso penal comprenden lo si

guiente: a) Las tasas judiciales, en los procesos por delitos de acción priva
da, o cualquier otro tributo que corresponda por actuación judicial; b) Los
gastos judiciales realizados durante la tramitación de la causa; y c) Los ho
norarios de los abogados de la parte vencedora, y de los peritos oficiales,
traductores e intérpretes, en caso no constituyan un órgano del sistema de
justicia, así como de los peritos de parte (art. 498.1 CPP de 2004).
II. Las medidas cautelares reales en el proceso penal
1. Embargo
La figura del embargo es considerada la medida más destacada de en
tre todas las cautelares*446', porque justamente, debido a sus características
instrumental y asegurativa, es la más adecuada para garantizar en los pro
cesos penal o civil la pretensión de condena dineraria; por otro lado, que
su regulación es la más amplia y detallada, a diferencia de la parquedad del
régimen normativo con que cuentan las otras medidas.
1.1. Concepto
El embargo es aquel instrumento cautelar que, a través de la ocupa
ción, aprehensión o retención de bienes pertenecientes al procesado y, en
su caso, al tercero civil, pretende asegurar el cumplimiento de las obliga
ciones pecuniarias que se impondrían en la sentencia final.
Cabe precisar que, atendiendo a la naturaleza civil o penal de las indi

cadas obligaciones pecuniarias, si mediante la adopción de esta medida se
busca asegurar el cumplimiento de la responsabilidad civil nos encontra
remos frente a un embargo civil, pero si mediante ella se busca asegurar
la pena de multa o las costas procesales la perspectiva cambia a favor del
reconocimiento de un embargo penal*447'. Esta precisión no es trivial, pues
ayuda a establecer diferencias según los casos. Por ejemplo, el sujeto pasivo
de un embargo penal es el imputado, mientras que en un embargo civil
mismo o hubiere confesado falsamente el hecho. En este caso se determ inará el porcentaje que debe
pagar”. ■
(446) O rtells R amos, en L a tutela ju d ic ia l cautelar en el D erecho español, p. 37.
(447) En similares térm inos, San M artín Castro, D erecho p ro c e sa l p e n a l, vol. U, p. 1182.
239
también lo será el. tercero civilmente responsable. Ello es así porque en el

primer caso se pretende asegurar una sanción penal (pena de multa), la mis
ma que es personalísima y no admite terceros*448*.
1.2. Objeto y finalidad

El objeto sobre el cual recae la medida del embargo es el derecho real
de propiedad, ya que mediante su imposición se impide el ejercicio de uno
de los aspectos inherentes de este derecho: la libre disposición del bien.
Respecto a los bienes sobre los cuales puede recaer la medida, en prin
cipio, puede ser cualquier bien del imputado y, en su caso, del tercero que
forme parte de su patrimonio; sin embargo, por razones de orden público,
protección de la condición y dignidad humana, subsistencia de actividades
económicas propias del obligado, entre otras, se han fijado límites a este
criterio general. En efecto, aplicando supletoriamente el artículo 648 del
CPC se destaca que existe una relación de bienes o derechos sobre los cua
les no puede disponerse el embargo para responder las obligaciones patri
moniales derivadas de los hechos investigados penalmente. En esta rela
ción figuran: a) los bienes constituidos en patrimonio familiar, sin perjui
cio de los frutos de este que pueden embargarse hasta las dos terceras par
tes; b) los vehículos, máquinas, utensilios y herramientas indispensables
para el ejercicio directo de la profesión, oficio, enseñanza o aprendizaje del
obligado; c) las remuneraciones y pensiones; d) las pensiones alimenticias,
dentro de las cuales debe considerarse al propio derecho a percibir los ali
mentos; entre otros*449*.
En cuanto a su finalidad, el embargo, tal como se puede desprender de

la definición propuesta, pretende garantizar el extremo patrimonial de la
sentencia que, como dijimos, se compone de las obligaciones patrimonia
les de origen penal (pena de multa), civil (responsabilidad civil) y procesal
(costas procesales). Puede decirse, entonces, que su finalidad se circunscri
be en última instancia a garantizar el cumplimiento efectivo de la pena de
multa, responsabilidad civil y costas procesales al final del proceso.
(448) Así, Gálvez V illegas/G uerrero L ó pez , C onsecuencias acceso ria s d e l d elito y m edidas cautelares
rea les en e l p ro c e so p e n a l , p. 243.
(449) Cubas Villanueva, E l n u evo p r o c e s o p e n a l , pp. 411-412. Gálvez Villegas/Guerrero L ópez,
C onsecuencias accesorias d e l delito y m edidas cautelares reales en e l p ro c e so p e n a l , p. 244.
M ed id as de c o e rc ió n rea! en e! p ro ceso p e n a l
Lo dicho vendría a ser refrendado por el artículo 302 del CPP de 2004
al indicar que el fin del embargo es “asegurar la efectividad de las respon
sabilidades pecuniarias derivadas del delito [responsabilidad civil y pena
de multa] o el pago de las costas”, superando así la regulación de la legis
lación procesal penal predecesora que condicionaba la figura del embargo
a la sola consecución de solo la responsabilidad civil(450),
1.3. Modalidades
. El artículo 303.1 del CPP de 2004 exige como requisito para tramitar la
solicitud de imposición de embargo: señalar la forma o modalidad en que
se ha de hacer efectivo el embargo. Para tal fin debemos remitimos a las
normas establecidas en la legislación procesal civil.
a. E m bargo en form a de inscripción: Este tipo de embargo se traba so

bre los bienes muebles e inmuebles registrados a nombre del obliga
do. La inscripción de la medida se hará en la partida o ficha registral
correspondiente, de modo que, en aplicación del principio registral de
publicidad, ningún tercero puede alegar desconocimiento del embar
go en forma de inscripción ni, consecuentemente, buena fe (como ad-
quirente) en caso de transferencia del bien(451)452.Así se tutela los bienes
patrimoniales del procesado con el fin de que mediante estos se pueda
hacer frente las obligaciones patrimoniales que pueda fijar el juez en
la sentencia.
Es importante señalar que esta medida no impide la enajenación del

bien; en cuyo caso, el adquirente asumirá el gravamen hasta el monto
inscrito pudiendo levantar la carga impuesta sobre el bien mediante un
depósito del referido monto a nombre del juzgado(452>.
b. Embargo en forma de depósito (art. 649 CPC): Esta modalidad de

embargo recae sobre los bienes muebles del obligado (depositario) que
son depositados a la orden del juzgado en poder del propio obligado. En
este supuesto, “el embargo constituye una afectación del bien mueble
(450) Gálvez Villegas/Guerrero López, Consecuencias accesorias del delito y medidas cautelares reales
en el proceso penal, pp. 241-242.
(451) C ubas Villanueva, El nuevo proceso penal, p. 409.
(452) Gálvez Villegas/Guerrero L ópez, Consecuencias accesorias del delito y medidas cautelares reales
en el p ro c e so p en a l, p. 246.
241
A rse n io O ré G u a rd ia / D e re c h o P ro c e sa l P en al p e ru a n o
debidamente individualizado, limitando la facultad de disposición del

titular del bien. El afectado solo podrá realizar actos de disposición o
transferencia dejando constancia del gravamen que pesa sobre dicho
bien y en la medida en que el acto de disposición no afecte la garan
tía que en sí significa el embargo y en tanto no implique un riesgo de
fraude u ocultamiento del bien; asimismo, dichos actos de disposición
serán puestos en conocimiento de la autoridad jurisdiccional que dis
puso la medida”(453).
Si el obligado se negare a ser el depositario del bien, conforme al ar

tículo 649 CPC se dispondrá el secuestro del bien que ya supone, a di
ferencia del embargo en forma de depósito, desposesión del bien(454).
Por último, como indica el mismo artículo citado, en caso de que los
bienes fueran dinero, joyas, piedras y metales preciosos u otros bienes
similares, serán depositados en el Banco de la Nación. Ello es así por
la facilidad con que pueden ser escondidos este tipo de bienes.
c. Embargo en forma de retención: Esta medida opera sobre los bie

nes o derechos de crédito en posesión de terceros, pero cuyo titular o
acreedor del derecho es el procesado. Conforme a esta modalidad de
embargo, el poseedor o quien detenta el bien o derecho bajo cualquier
otro título recibe la orden de retener el bien o el pago para, luego, en
tregarlo (en caso del bien) a quien el juez disponga o depositar el pago
(en caso del derecho de crédito) al Banco de la Nación, pero en ningún
caso al procesado(455).
“ [E]l retenedor tendrá las mismas obligaciones y responsabilidades

que el depositario. Si el retenedor negara falsamente la existencia de
los bienes o créditos materia de la retención, será obligado a pagar o
entregar, a orden del Juzgado, el valor de los bienes al vencimiento de
la obligación, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubie
ra lugar. Si desobedeciendo la orden de retención, el retenedor pagara
(453) G álvez V illbgas/G ubrrero L ópez , Consecuencias accesorias del delito y medidas cautelares reales
en el proceso penal, p. 245.
(454) C ubas V illanueva , El nuevo proceso penal, p. 410.
(455) Curas Villanueva, El nuevo proceso penal, p. 410.
242 _______________________________________________________
M e d id a s d e co e rc ió n real en el p ro ceso p e n a l
directamente al afectado con el embargo (obligado en la relación pro

cesal), será obligado a efectuar nuevo pago a la orden del Juzgado!,(456).
d. Embargo en forma de intervención: Podemos distinguir, en relación

a sus fines, dos tipos{457): a) intervención en recaudación, según la cual
el embargo recae sobre los ingresos de una empresa de una persona na
tural o jurídica (incluyendo a las sin fin de lucro), para lo cual el juez
nombra un interventor que recaudará directamente los ingresos; y b) in
tervención por información, mediante la cual el interventor recabará
información sobre el movimiento económico de la empresa, el mismo
que quedará obligado civil y penalmente a la veracidad de la informa
ción proporcionada45647(4S8).
e. Embargo en forma de administración: Esta medida recae sobre los

bienes fructíferos, es decir, sobre los que producen periódicamente fru
tos. Estos frutos son también objeto de la medida. Si el procesado solo
tiene derecho a los frutos, los bienes originarios no se encontrarán su
jetos al embargo.
“La medida se concreta con el nombramiento del administrador judicial

del bien, quien se encargará de la representación y gestión de la em
presa o negocio en sustitución de sus órganos directivos y ejecutivos,
los que cesarán automáticamente en sus funciones al asumir el cargo el
administrador judicial. Esta medida es procedente, sobre todo cuando
se presume que los órganos directivos o ejecutivos pueden manejar la
empresa, negocio o bien, de modo que se haga inejecutable la medida o
se cause graves perjuicios a los intereses del acreedor (ejecutante)”(459).
1,4. Presupuestos materiales

Como toda medida cautelar, el embargo se encuentra sujeta a la supe
ración del fumus boni iuris y periculum in mora, y además, como exige el
artículo 303.2 del CPP de 2004, la contracautela. En ese sentido, para el
(456) Gálvez Villegas/G uerrero L ópez, Consecuencias accesorias del delito y medidas cautelares reales
(457) Cubas Villanueva, El nuevo proceso penal, p. 410.
(458) Gálvez Villegas/G uerrero L ópez, Consecuencias accesorias del delito y medidas cautelares reales
en el proceso penal, p. 248. '
(459) GÁLVEZ Vjllegas/G uerrero L ópez, Consecuencias accesorias del delito y medidas cautelares reales
caso en concreto, la imposición del embargo en cualquiera de sus modali

dades será dictada por el órgano jurisdiccional cuando:
a. Existan suficientes elementos de convicción para sostener razonable

mente que el imputado es con probabilidad autor o partícipe del delito
objeto de imputación (fiumus comissi delicti).
Se considera en la doctrina procesal civil que el embargo cumple la fun

ción principal de garantizar el efectivo cumplimiento de la responsabi
lidad civil que con probabilidad se baya de fijar en la sentencia. En el
proceso penal, esta misma concepción fundamenta la figura que a un
inicio denominamos embargo civil, pues justamente esta medida cau
telar civil pretende la consecución del objeto civil (acumulado al pro
ceso penal): la consecuencia responsabilidad civil.
Ello quiere decir que los presupuestos para la imposición del embargo
civil en el proceso penal serán los mismos que se exigen en el proce
so civil, evidentemente porque en ambos casos se mantiene una m is
m a pretensión. Es necesario, entonces, acreditar la afectación de un
derecho patrimonial por los daños derivados de los hechos investiga
dos penalmente y que probablemente serán reconocidos en la senten
cia final, es decir, deberá acreditarse la apariencia de que el derecho
invocado será reconocido a favor del solicitante cíe la medida al final
del proceso (fiumus boni iuris). Lo dicho encuentra corroborado por el
mismo texto procesal penal cuando exige en su artículo 303,1 como
requisito para solicitar la medida de embargo especificar el bien o de
recho afectado.
Cuestión distinta ocurre con el embargo penal que pretende la consecu

ción del objeto penal, en concreto, la pena de multa. Evidentemente la
multa, como pena que es, requiere para su imposición al final del pro
ceso (en la sentencia) la certeza de que los hechos constituyen un de
lito y que sn autoría es atribuida al imputado. Es comprensible, enton
ces, exigir ese mismo como requisito, en grado de probabilidad, para
la adopción de medida cautelar del embargo penal. Ya no se habla aquí
del cumplimiento del fiumus boni iuris propiamente, sino del fiumus co
missi delicti que, como acabamos de adelantar, consistirá en corrobo
rar la apariencia de criminalidad de los hechos y que la misma es -e n
grado de probabilidad- imputable al sujeto sobre quien se dirige la im
posición medida: el procesado.
De este modo, el presupuesto establecido en el artículo 303.2 y que

exige la constatación de elementos de convicción para sostener razo
nablemente que “el imputado es con probabilidad autor o partícipe del
objeto de imputación” (fumus comissi delicti) es solo aplicable para el
embargo penal.
b. Exista riesgo fundado de insolvencia del imputado o de ocultamiento o

desaparición del bien (periculum in mora). Es decir, debe acreditarse,
tanto para el embargo civil como para el penal, que el peligro fundado
. de que el imputado pueda disponer de sus bienes o reducirse a la insol
vencia, de modo que la multa, una vez impuesta, resulte inejecutable1460*.
c. Se aporte contracautela suficiente por parte del solicitante del embargo a

fin de poder remediar los daños que puedan ocasionar la misma imposi
ción de la medida si es que por alguna razón, como indican Gálvez V i
llegas y Guerrero L ópez , esta hubiera sido indebidamente trabada146ó
El artículo 303.7 del CPP de 2004 señala que en caso de apelación de la

sentencia condenatoria procede el embargo a solicitud de parte sin nece
sidad de contracautela ni de probar la probabilidad delictiva. La exclu
sión de este requisito se debería a que con la sentencia se habría alcan
zado el grado de certeza sobre la constitución de los hechos como de
lito y que su autor es efectivamente el procesado, con lo que se estaría
superando el mero grado de probabilidad que exige el Código para la
imposición del embargo, por lo que al no existir riesgo de daños por la
adopción de la medida —dado que se está seguro de que el derecho ale
gado le es favorable al solicitante- no corresponde exigir contracautela.
1.5. Procedimiento
El Código Procesal Penal de 2004 otorga al fiscal poder para indagar
(de oficio o solicitud de parte) en la investigación preparatoria -e inclusive
en las diligencias prelim inares- sobre los bienes libres o derechos embar-
gables del procesado y, de ser el caso, del tercero civil. Esta medida se dicta
en contraposición del artículo 95 del aún vigente Código de Procedimientos4601
(460) Gálvez Villegas/Guerrero López, Consecuencias accesorias del delito y medidas cautelares reales
(461) Gálvez V illegas/Guerrero López, Consecuencias accesorias del delito y medidas cautelares reales
245
Penales que exigía al mismo procesado, con el auto de embargo, señalar los
bienes sobre los cuales debe recaer la medida con lo que en la práctica se le
ponía sobre aviso para que oculte sus bienes a fin de evitar el embargo(462l
El fiscal o el actor civil podrán solicitar al juez de investigación prepa

ratoria la imposición de una medida de embargo sobre los bienes o derechos
previamente identificados. La solicitud deberá justificar el cumplimiento de
los presupuestos respectivos, especificar el bien o derecho identificado, in
dicar el monto de embargo y precisar la modalidad de la medida. Además
de ello, conforme al artículo 303.2, el actor civil deberá ofrecer contracau
tela. El trámite de la medida se realiza en cuaderno aparte, evitándose de
este modo cualquier entorpecimiento en la investigación.
El juez resolverá sin correr traslado la solicitud a la contraparte. A mé

rito del requerimiento y en base a los recaudos que la acompañen o los que
sean proporcionados por el fiscal, el juez dictará el auto de embargo en for
ma y medida solicitada o en la que considere adecuada sin que sea más gra
vosa que la requerida. Si la solicitud fuere denegada, nada impide que lue
go pueda volverse a solicitar bajo nuevos fundamentos que satisfagan los
presupuestos para la imposición de la medida. En igual sentido, la medida
podrá variar o alzarse para lo cual se deberá correr traslado a la otra parte.
Si la sentencia firme fuere condenatoria, se requerirá de inmediato al

afectado el cumplimiento de las responsabilidades correspondientes, bajo
apercibimiento de iniciar la ejecución forzosa respecto del bien afectado.
En cambio, si la sentencia firme fuere absolutoria o si se tratare de un auto
de sobreseimiento o resolución equivalente, se alzará (de oficio o a peti
ción de parte) el embargo adoptado, y se procederá de ser el caso a la de
terminación de los daños y perjuicios que hubiera podido producir la im
posición de la medida si la solicitó el actor civil.
Por último, el artículo 303.7 del CPP de 2004 señala que en caso de
apelación de la sentencia condenatoria procede el embargo a solicitud de
parte sin necesidad de contracautela ni de probar la probabilidad delicti
va. Tal como hemos podido destacar en el desarrollo de esta medida, estas
prescripciones legales se deberían al grado de certeza que se adquiere por
la emisión de la sentencia.462
(462) GÁLVEZ Vitxegas/GuerrerO L ópez, C o n s e c u e n c i a s a c c e s o r ia s d e l d e lito y m e d id a s c a u te la r e s r e a le s

e n e l p r o c e s o p e n a l , p. 243.
2. incautación
2.1. Concepto
Sobre el tema, conviene traer a colación que las medidas de coerción
comprenden, entre otros: a) las medidas que aseguran la actividad proba
toria y b) las medidas que cautelan el aspecto pecuniario que pudiera deri
varse de los hechos investigados penalmente. Estas últimas -d ijim o s- son
denominadas también medidas cautelares reales.
Siendo ello así, la incautación, al ser una medida de coerción real, tam
bién puede presentarse desde este doble enfoque: como medida que ase
gura la actividad probatoria regulada en los artículos 218 a 223 del CPP de
2004 (incautación instrumental o secuestro) y como medida cautelar real
regulada en los artículos 316 a 320 del CPP de 2004(463)46(incautación cau
telar). Acorde al objeto de nuestro análisis, importa el desarrollo de esta
segunda expresión.
Así, la incautación,- como medida cautelar real, debe ser entendida como
la restricción de los derechos reales del procesado sobre su patrimonio, es
pecíficamente, sobre los bienes muebles e inmuebles relacionados con los
hechos investigados penalmente con el fin de asegurar el cumplimiento de
una concreta sanción pecuniaria de naturaleza penal que probablemente se
ha de fijar en la futura sentencia penal: el decomiso.

A n t e s d e l a e n t r a d a e n v i g e n c i a d e l C P P d e 2 0 0 4 , e x p li c a b a San M a r t í n
C a s t r o q u e la in c a u t a c i ó n e r a c o n f u n d i d a c o n e l d e c o m i s o a f e c t a n d o , d e
e s t e m o d o , d i v e r s o s p r i n c i p i o s y g a r a n t ía s c o n s t i t u c i o n a l e s 1464*. D e a h í la
im p o r t a n c i a d e p r e c i s a r l o s l í m i t e s c o n c e p t u a l e s e n t r e a m b a s f ig u r a s .
El decomiso (o también denominado comiso) es aquella medida pe

nal por la cual se extingue de forma definitiva ios derechos del procesado
respecto a sus bienes muebles o inmuebles vinculados con el delito, ya sea
por constituir un efecto, instrumento o ganancia del mismo, bajo el funda
mento de que en dichos bienes radica un peligro objetivo de que, mediante
(463) Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-1I6 (f. j. 7).

(464) Sa n m a r t ín C astro, I u s e t Veriías, 1999/19, pp. 247-248.
247
su uso, se puedan cometer otro delitos. Siguiendo a la legislación españo

la, el CP peruano considera al decomiso como una consecuencia accesoria
(art. 102), es decir, no constituye pena ni medidas de seguridad, porque -
como explica M uñoz C onde- no guardan proporción con la gravedad del
hecho ni con la culpabilidad del autor (lógica de las penas), ni se asientan
en un juicio sobre la peligrosidad personal del responsable (lógica de las
medidas de seguridad)^5'-1.
Pese a ello, como sostiene R a m ó n R i b a s , no cabe descartar que el de

comiso sea una consecuencia del delito que, como dijimos, si bien no es
pena ni medida de seguridad, sí es una consecuencia al fin. Posee, pues,
una naturaleza penal, dado que su presupuesto o, mejor dicho, el elemento
que lo fundamenta es el delito (o falta)465(466). Cabe precisar que asumir esta
caracterización, no impide que, respecto a las ganancias obtenidas del de
lito (mas no de sus efectos o instrumentos para su comisión), se adopte un
postura dual respecto a los fines del decomiso, ya que, mediante el decomi
so de dichas ganancias se procura, además de prevenir la comisión de futu
ros delitos (fin penal), impedir el lucro ilícito (fin civil).
El decomiso nace, por tanto, por la comisión de un ilícito penal (deter

minando así su naturaleza penal) y para la evitación de otros ilícitos sean
de tipo penal o, en caso del decomiso de ganancias, también civil (deter
minando así, en cuanto a su finalidad, una postura dual)(467).
Asumiendo esta tesis y, por consiguiente, reconociendo el carácter in

trínsecamente penal del decomiso, es criticable que cierto sector de la doc
trina conciba a la figura del decomiso como un instrumento mediante el cual
(465) M uñoz C onde/G arcía A ran , Derecho penal, p, 620,

(466) A guado C orrea reconoce el carácter penal del decomiso por “ser impuesta por un órgano penal, estar
prevista en una ley penal, ir unida a la imposición de una pena y tener una clara función preventiva
general y especial, si bien predomina esta última en tanto que a través del comiso se pretende evitar que
las ganancias sean utilizadas para cometer nuevos delitos”. A guado C orrea , El comiso, p. 80. Como
consecuencia de ello, pese a que el decomiso no tenga el fundamento de las penas ni de las medidas
de seguridad, B erdugo G ómez de la T orre señala que su contenido, al estar orientado a prevenir la
continuidad de la actividad delictiva y sus efectos, así como la comisión de otros nuevos, determina que
para su imposición sea necesario tener en cuenta las garantías establecidas en el Código Penal referen
tes a la pena y su prescripción. B erdugo G ómez de la Torre y otros, Lecciones de Derecho penal,
pp. 361-362.
(467) A guado C orrea, El comiso, pp. 80-81. .
M e d id a s d e c o e rc ió n re a l en el p ro ceso p e n a l
se pretenda satisfacer la pretcnsión de la responsabilidad civil(468)469701. Como

dijimos, el decomiso, al ser una consecuencia del delito, se impone como
sanción penal, mas nunca como una civil.
Con todo lo expuesto, no podemos vincular o equiparar a la figura del

decomiso con la incautación cautelar, entre otros motivos, porque: a) el de
comiso se dicta judicialmente previa corroboración de la comisión de un
delito o falta, mientras que la incautación cautelar no necesita dicha corro
boración^6^; b) el decomiso, por lógica consecuencia de lo anterior, se dic
ta en la sentencia, mientras que la incautación cautelar durante el proceso;
c) el decomiso es de carácter definitivo, la incautación, en cambio, es tem
poral; y d) el decomiso, como sanción penal y sobre la base del Derecho
penal, “puede articular la restitución de ganancia como factor de preven
ción y punitivo teniendo como destinatario el Estado,,(47Ci), mientras que la
incautación cautelar se erige en la pretensión de destinar el monto repara-
torio a la víctima.
Ahora bien, conviene también precisar los límites entre la figuras del
secuestro con el de incautación. Como sostuvimos inicialm ente, la in
cautación puede ser entendida, en cuanto a sus fines, desde dos perspec
tivas; como instrumento que asegura la actividad probatoria y como me
dida cautelar. El secuestro no es otra cosa que la incautación entendida
en esa prim era acepción*471*. Comprende, por tanto, aquellas actuaciones
procesales destinadas a asegurar la fuente de prueba m aterial (función
conservativa) para su futura actuación y debate en el juicio oral (función
probatoria).
(468) Es del mismo parecer San M artín Castro, quien, al referirse al decomiso de ganancias, indica que
conforme a la legislación vigente “tiene como norte cubrir-e n cuanto sea insuficiente- la responsabilidad
pecuniaria de naturaleza civil, lo que es de suyo criticable (...) porque a lo que es intrínsecamente penal
se lo concibe civilmente”. San M artín C astro, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, vol. II, p. 1195. Para G racia
M artín , las consecuencias accesorias, pese a no tener naturaleza penal, "no son penas ni medidas de
seguridad, y tampoco medidas re p ara d o ras d e daños o de indem nización de perjuicios” (el énfasis
es nuestro). Gracia M artín . L e c c io n e s d e c o n se c u e n c ia s ju r íd ic a s d e l d e lito , p, 204.
(469) Sobre ello, véase el apartado referido a los presupuestos para la imposición de la incautación cautelar.
(470) Aguado C orrea , El comiso, p. 79.
(471) En ese sentido, G álvez V illegas, D e c o m iso , in c a u ta c ió n y s e c u e str o , p. 221. San M artín C astro,
por su parte, equipara ¡os términos “incautación” y “secuestro”, de modo que a la concepción cautelar
denomina “secuestro o incautación cautelar” y a la concepción de aseguramiento probatorio la concibe
como “secuestro o incautación instrumental”. San M artín C astro,/« j e t V eritas, 1999/19, p. 245. Esta
posición ha sido recogida por el Acuerdo PlenarioN0 5-2010/CJ-116.
2.3. Modalidades
La incautación cautelar afecta los derechos reales que ostenta el impu
tado y, en su caso, el tercero civil responsable. En concreto, limita los de
rechos sobre bienes o cosas muebles o inmuebles, los mismos que son cla
sificados tradicionalmente de la siguiente manera<472):
a. Bienes que constituyen los efectos del delito (producía scaeleris): son
los objetos obtenidos como producto de la acción delictiva; a modo de
ejemplo, el documento o la moneda falsificados, el precio del cohecho,
la contraprestación recibida por el transporte de la droga, etc.
b. Bienes que constituyen los instrumentos del delito (instrumenta scae

leris): son los objetos utilizados como medios para ejecutar la acción
delictiva (el tipo objetivo del delito); a modo de ejemplo, las maquina
rias del falsificador, el vehículo usado para el transporte de la droga, el
arma empleada en un robo, etc.
Precisa F o n t á n B a l e s t r a que, respecto de este segundo grupo, el de

lito que se investiga ha de ser doloso, dado’que importa, para estos fi
nes, la finalidad de realizar el tipo objetivo472(473).
c. Bienes que constituyen el objeto del delito: son los objetos sobre los
cuales recae la acción delictiva; por ejemplo: el botímobtenido en los
delitos de hurto y robo, la droga en el tráfico ilícito de drogas, las ar
mas en el caso del delito de tenencia ilícita de armas, etc.
Cabe precisar que este tercer grupo, además de constituir el objeto de

la incautación, también lo hace respecto del objeto del secuestro. De
modo que habrán supuestos en los que determinados bienes podrán ser
afectados por ambas figuras (el arma, por ejemplo, puede ser retenida
con fines investigativos -se cu e stro - y de posterior decomiso -in cau
tación cautelar-), y otros en los que, pudiendo atribuírsele lícitamente
la titularidad del bien a un determinado sujeto, solo habrá de aplicar
se la figura del secuestro (por un fin investígativo), mas no la incau
tación cautelar, por la sencilla razón de que dicho bien debe ser resti
tuido a su legítimo titular (el botín, por ejemplo, en el caso de hurto o
robo) y no puede ser objeto de decomiso. Sobre este último supuesto,
(472) Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-116 (f. j. 7). .

(473) Fontán Balestra , citada por San M artín C astro, Derecho procesal penal, vol. 11, p. 1195.
250 ______________________________________________ _________

M e d id a s d e c o e rc ió n real en el p ro c e so p en al
la retención del bien no puede ser concebido con ningún otro fin que
no sea el investigativo (secuestro) y nada más.
Un sector de la doctrina propone incluir como un cuarto grupo que for

me parte del objeto de la incautación cautelar los bienes que conforman
los beneficios (o ganancias) del delito (productum scaelerísf474\ es decir,
aquellos bienes obtenidos como consecuencia de la realización del hecho
delictivo y que en su conjunto constituyen un provecho o enriquecimien
to patrimonial*475*. La razón es puramente lógica: si el decomiso de deter
minados bienes se garantiza mediante su previa incautación cautelar en el
proceso, es de reconocer que el objeto de esta última se ha de correspon
der con el objeto de la primera. Así, si el decomiso presenta como su obje
to a los efectos, instrumentos y ganancias del delito, la incautación - a fin
de asegurar el decomiso de estos m ism os- también deberá configurar en su
objeto estas mismas categorías*476*.
Hemos dejado en claro que las medidas cautelares reales son aquellas
destinadas a garantizar el cumplimiento de las obligaciones de carácter pa
trimonial o económico contenidas en sentencia, y que comprenden, por un
lado, la responsabilidad civil y, por el otro, la pena de multa, consecuencias
accesorias y las costas procesales*477478*, En el caso específico de la incautación
cautelar, su fin, al igual que las demás medidas, consistirá en garantizar la
eficacia del cumplimiento de las obligaciones pecuniarias contenidas en la
sentencia, pero no cualquier tipo de obligación. Debido al objeto sobre el
cual recae la medida (efectos, instrumentos, ganancias y -e n determinados
supuestos- el objeto del delito), la incautación solo puede tener como fina
lidad la satisfacción de la pretensión del decomiso (art. 102 CP)*478).
(474) Debemos reconocer como elemento integrante del objeto de la incautación a las ganancias provenientes
del acto delictivo, por la lógica razón de que estas mismas constituyen doctrinariamente el objeto sobre
el cual recae el decomiso; recordemos, pues, que el decomiso -com o ya dijimos- es la razón por la
que se promueve la incautación cautelar. Es del mismo parecer, GÁlvez V illegas/G uerres O L ópez ,
Consecuencias accesorias del delito y medidas cautelares reales en el proceso penal, p. 2! 8.
(475) En ese sentido, G racia M artín, Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, p, 209.
(476) Como se deja entrever, al asumir la postura de que los bienes del objeto delito constituyen el objeto
de la incautación, debido a la correspondencia aludida, dichos bienes -los que integran el objeto del
delito—también habrán de formar objeto del decomiso. A esta conclusión también ha arribado GÁlvez
V illegas quien señala “al tratar el decomiso de ‘objetos del delito’, dichos objetos, en casos excepcio
nales, pueden ser materia de decomiso, y por lo tanto, previamente pueden ser materia de incautación”.
GÁlvez V illegas, Decomiso, incautación y secuestro, p. 221. •
(477) M oreno Catena y otros, en Proceso penal, t. II, p. 1778.
(478) San Martín Castro, I us e t V e n t a s , 1999/19, p. 245.
Debido a esta relación causal, todo operador jurídico debe procurar rea
lizar una interpretación sistemática de las normas que regulan la incauta
ción cautelar (arts. 316 y ss. CPP de 2004) y las del decomiso (arts. 102 y
ss. CP), pues -com o hemos podido observar- esta solo es posible por m e
dio de la actuación de aquella(479). Así también parece haberlo entendido
el legislador del CPP de 2004, dado que en el artículo 316.3 ha estipulado
que “para dictar la medida se tendrá en cuenta las previsiones y limitacio
nes establecidas en los artículos 102 y 103 del Código Penal”.
2.4. Principios
La incautación, como toda medida cautelar, conlleva la restricción de
derechos, motivo por el cual dicha restricción debe regirse por principios
procesales a fin de legitimar constitucionalmente la adopción de la medida.
Esta medida se encuentra regulada desde el artículo 316 hasta 320 del
CPP de 2004 en los cuales establece su objeto, presupuestos y procedimien
to (principio de legalidad). Como veremos luego con más detenimiento se
exige el pronunciamiento del juez para su imposición, salvo los casos de
peligro por el tiempo que supone su trámite conforme prescribe el artículo
317 del CPP de 2004 (principio de jurisdiccionalidad). La adopción de la
incautación se circunscribe a los supuestos que lo ameriten, esto es, cuan
do se identifique que los bienes constituyen el objeto, efectos, instrumen
tos y -pese a que la norma no lo reconoce- ganancias del delito (art. 316.1
CPP de 2004) a fin de garantizar la satisfacción de la figura del decomiso
(principio de necesidad). No hay que olvidar que el artículo 103 CP exi
ge la imposición del decomiso respetando el principio de proporcionalidad
según la situación existente, lo que conlleva a su vez a exigir el respeto de
este principio en su fase previa: la incautación cautelar; así se puede dedu
cir del artículo 316 CP que se remite al aludido artículo 103 CP (principio
de proporcionalidad).
2.5. Presupuestos m ateriales

Los presupuestos para el dictado de la incautación, al igual que toda
medida cautelar real, son dos:
(479) YaipÉN Zapata, G a c e ta P enal & P r o c e s a l P enal, 2015/21, p. 228.
252 ____________________________________
a. Acreditar que el tiempo que supone la demora del proceso constituye

un peligro que impida garantizar que el bien, en el peor de los casos,
no desaparezca hasta que el juez decida su decomiso o no en la senten
cia final (periculum in mora).
b. Acreditar la apariencia delictiva del hecho y, consecuentemente, la re

lación del mismo con los bienes que constituyen el objeto, efectos, ins
trumentos y ganancias del delito (fumus comissi delictí).
pone de manifiesto la necesidad de acreditar tam

S a n M a r t ín C a s t r o
bién la posibilidad positiva de que dichos bienes serán objeto de decomi-
soí480), lo que se encontraría refrendado por el artículo 317 del CPP de 2004
al indicar que, en los casos que sigan el trámite regular de solicitud de in
cautación (al órgano jurisdiccional) o aquellos en los que la Policía o el fis
cal la imponen por peligro de demora con cargo a que el juez la confirme
posteriormente, debe acreditarse el peligro de que la libre disponibilidad de
los bienes relacionados con el delito pueda agravar o prolongar sus conse
cuencias o facilitar la comisión de otros delitosC481).
Sobre ello, hay que precisar que -com o expusimos en la parte general
de las medidas de coerción procesal- la finalidad de las medidas de coer
ción es asegurar la eficacia de la futura sentencia penal, para lo cual limi
ta los derechos a la libertad (coerción personal) o los de naturaleza real
(coerción real). En este último caso, la incautación, como medida proce
sal que es, se concretará con la aprehensión del bien cuando este se vincu
len con el delito (sea como objeto, efecto, instrumento, o ganancia del de
lito), y no necesitará adelantar la acreditación -n i siquiera indiciaría- de
los presupuestos de la medida penal del decomiso (labor exclusiva del juez
de juicio oral) contenido en el artículo 317 del CPP de 2004 que acabamos
de comentar. Dicho de otro modo, no constituye presupuesto para el dic
tado de la incautación cautelar verificar el peligro de que la libre disponi
bilidad de los bienes relacionados con el delito pueda agravar o prolongar
sus consecuencias o facilitar la comisión de otros delitos, dado que estos4801
(480) San M artín Castro, lus e t V e n í a s , 1999/19, p. 245.

(481) G racia M artín señala que “el comiso de efectos, bienes, medios e instrumentos del delito encuentran
su fundamento en la peligrosidad de esos objetos y en la probabilidad de que sean usados en el futuro
para la comisión de nuevos delitos”. G racia M artín , Lecciones de consecuenciasjurídicas del delito,
p. 208.
criterios son propios del decomiso, por lo que habrán de analizarse en la

sentencia, no antes.
Asumir esta tesis no resta eficacia al Derecho penal (en el papel de pre
venir comisión de nuevos delitos ni evitar prolongación de consecuencias
del ya cometido), puesto que la incautación aprehende los bienes bajo un
criterio amplio: la vinculación con el delito(482), para que, luego, el juez de
juicio oral, con criterios más reducidos: peligrosidad del bien, determine
sobre los que corresponda el decomiso. Es decir, la incautación, siguien
do la postura expuesta, no descuida su papel garantizador frente a la efica
cia del decomiso.
2 .6 , Procedimiento
El Código Procesal Penal de 2004 reconoce la posibilidad de imponer

la medida cautelar de la incautación a la policía, siempre y cuando exista
el peligro de que el tiempo que supone seguir el trámite regular de su soli
citud (al órgano jurisdiccional) menoscabe su eficacia (art. 316.1). De dar
se el supuesto, se buscará posteriormente la expedición de una resolución
judicial que confirme la medida (art. 316.2 CPP de 2004) en claro respe
to del principio de jurisdiccionalidad. La emisión de esta resolución tendrá
un plazo de dos días sin trámite alguno.
La resolución confirmatoria deberá constatar el cumplimiento de los

presupuestos que acreditan la medida, así como el respeto de los principios
que rigen la medidas de coerción, dentro de los cuales cobra importancia el
de proporcionalidad, dado que el órgano jurisdiccional deberá analizar la ac
tuación desplegada por los agentes policiales a fin de verificar la idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto ante la medida adoptada.
El Código Procesal Penal de 2004 también otorga la facultad de im

poner la medida cautelar de la incautación al fiscal cuando exista el peli
gro de que el tiempo que supone seguir el trámite regular de su solicitud
(ante el órgano jurisdiccional) menoscabe su eficacia (art. 316.1), luego
del cual, al igual que en el caso anterior, será necesaria la expedición de
(482) Que se asuma un criterio amplio no quiere decir que ei mismo sea indiscriminado; puesto que con
la referencia: vinculados con el delito, se limita dicho criterio a los objetos, efectos, instrumentos o
ganancias derivados del delito.
M e d id a s de co e rc ió n real en el p ro c e so p en al
una resolución judicial que confirme la medida en el plazo de dos días (art.
316.2 CPP de 2004).
Como es de observar, en aquellos casos en los cuales no exista peligro

en la demora será necesario solicitar al órgano jurisdiccional la imposición
de la medida de incautación y solo mediante resolución judicial que la dis
ponga se podrá aprehender cautelarmente el bien.
Sobre la confirmación judicial de la incautación realizada por la Poli

cía o el fiscal, es necesario que el tiempo transcurrido entre la imposición
de la medida y la solicitud de confirmación sea inmediato, que no medie
solución de continuidad. Si la demora entre ambos actos es injustificada no
tendrá como consecuencia la nulidad de la medida, porque la “confirma
ción inmediata” no constituye un requisito de validez o eficacia de la in
cautación, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa que acarrea al
fiscal que omite presentar la referida solicitud de confirmación al juez de
investigación preparatoria*483^.
Cuestión distinta ocurre en aquellos casos en los que la medida impues

ta por la Policía o el fiscal no es posteriormente confirmada judicialmente;
en estos supuestos la incautación del bien no tendrá eficacia al no haberse
respetado el principio de jurisdiccionalidad ni, consecuentemente, haber
se decretado constitucionalménte legítima la limitación de derechos reales
sobre el bien por órgano competente.
Ahora bien, es posible la solicitud del reexamen de la medida de in

cautación por las personas que se consideren propietarios de buena fe de
los bienes incautados y que no han intervenido en el delito investigado a
fin que se levante y se le entreguen los bienes de su propiedad (art. 139.b
CPP de 2004).
Así también, el literal a) del artículo 139 CPP de 2004 estipula -en con
cordancia con el carácter de variabilidad de las medidas cautelares—la po
sibilidad de levantamiento de la medida de incautación cuando v aríen -h u
biese sido mejor que emplear el ténnino “cesen”- los presupuestos que de
terminaron su imposición.
(4B3) Acuerdo PlenarioN” 5-2010/CJ-l 16 (f. j. 13).'
255
Respecto de estos dos últimos actos procesales: el reexamen y la varia

ción de la medida de ineautación, el CPP de 2004 exige audiencia previa
para la emisión de los autos respectivos, así como reconoce la posibilidad
interponer contra ellos recurso de apelación (art. 139.c)(484). Con esta dis
posición, el legislador del CPP de 2004 estaría negando la audiencia pre
via sobre: a) los autos que -siguiendo el tramite regular de solicitud de la
medida (ante el juez de investigación preparatoria)- se pronuncian sobre
la imposición de la incautación, y b) los autos que confirman la medida de
incautación impuesta por policía o el fiscal que, por razones de peligro en
la demora, no siguieron el trámite regular de solicitud de la medida ante el
órgano jurisdiccional. Sin embargo, la Corte Suprema, mediante el Acuer
do Plenario N° 5-2010, salva la situación reconociendo que “es posible que
el juez, discrecionalmente, decída la realización de una audiencia” siem
pre que exista riesgo fundado de la pérdida de finalidad de la medida, es
decir, siempre que el conocimiento de la posible incautación sea capaz de
determinar la desaparición u ocultamiento del bien o cosa delictiva^85) En
los casos en que no se decida la realización de audiencia, bastará el previo
traslado de la pretensión a los demás sujetos procesales.
Se agrega, además, que la realización de la audiencia o la disposición

del traslado “es una decisión previa inimpugnable, opción que, en caso de
revisión de la decisión final, no puede ser censurada por el Tribunal Supe
rior, a menos que ponga en serio riesgo la finalidad procesal de la incauta
ción o no persiga utilidad procesal alguna” {4B6).
Por otro lado, el nuevo texto procesal penal también estipula tres pro
cedimientos sobre la ineautación de un bien. Así, establece los siguientes:
a) P r o c e d im ie n to d e in d iv id u a liz a c ió n , r e g is tr o y c u s to d ia d e b ie n e s in
c a u t a d o s (a r t. 3 1 8 . 1 y 2 C P P d e 2 0 0 4 ) . E s t e p r o c e d i m i e n t o e s e s t a b l e
c i d o p a r a g a r a n tiz a r l a t r a n s p o r t a c i ó n d e l o s b i e n e s o b j e t o d e i n c a u t a -
c i ó n (4S7'', d e m o d o q u e n o s e v e a n a f e c t a d o s e n m o d o a lg u n o . P a r a e l l o ,
(48 4) Cabe precisar que el reexamen es independiente de la apelación. Ahora bien, el afectado no tiene que solicitar
primero el reexamen para luego interponer el recurso de apelación, sino que puede, de darse el supuesto,
interponer directamente el recurso. Así lo establece el Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-l 16 (f. j. 15).
(485) Acuerdo Plenario 5-2010/CJ-l 16 (f. j. 12). ' '
(486) Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-l ló (f. j. 12).
(487) Ya ip ÉN Z apata, Gaceta Penal & Procesal Penal, 2011/21, p. 236.
M e d id a s d e co e rc ió n real en el p ro c e so p e n a l
ha de tenerse en cuenta el Reglamento de cadena de custodia de elemen

tos materiales, evidencias y administración de bienes incautados'^88’1.
b) Procedimiento de devolución y entrega provisional del bien incautado

(art. 318.3 CPP de 2004), que se proyecta también como consecuen
cia del carácter de variabilidad de las medidas de coerción real, pues
to que mediante dicho procedimiento se regula la variación de la me
dida de incautación -y, por consiguiente, la devolución o entrega pro
visional del bien incautado—cuando varían también los presupuestos
que fundamentaron su imposición.
. En el caso de devolución del bien incautado es necesario que el afecta

. do realice un depósito del mismo valor del bien en su reemplazo. Por
otro lado, para la entrega provisional del bien es necesario que el afec
tado presente caución, garantía real o cumpla determinadas condicio
nes. Es de acotar que, para este segundo caso, puede revocarse la nue
va medida para retomar a la primera si se repite la situación y presu
puestos de estado inicial.
c) Procedimiento de intervención del tercero potencialmente afectado (art.

318.4 CPP de 2004) que “regula un supuesto de litisconsorcio necesa
rio, relacionado a u n tercero con similar o mejor derecho de propiedad
sobre el bien objeto de la incautación cautelar, en cuyo caso, es obli
gatorio su emplazamiento a la audiencia, para que pueda contradecir u
oponerse a la pretensión cautelar’,(4Í9).
2.7. Diferencias entre la incautación cautelar y el embargo

Tres diferencias claras entre las medidas de embargo y la incautación
cautelar son las siguientes:
a. La incautación cautelar tiene como objeto a los bienes vinculados con

el delito, sea como objeto, efectos, instrumento o ganancias del mis
mo; mientras que el objeto del embargo está conformado por los bie
nes restantes, es decir, los bienes que no guarden vínculo alguno con
el delito.489
(488) Aprobado por Resolución N° 729-2006-MP-FN, de 15 de junio de 2006.

(489) Yaipén Z apata, Gaceta Penal & Procesal Penal, 2011/21, p. 237.
257
A rse n io O ré G u a rd ia / D e re c h o P ro c e s a l P e n a l p e ru a n o
b. La incautación cautelar no garantiza la satisfacción de la pretensión ci

vil de reparación del daño, pues, debido al objeto sobre el cual recae, su
finalidad se condiciona únicamente a la satisfacción del decomiso(490)491.
Cuestión distinta ocurre con el embargo, pues, mediante ella, sí se ga
rantiza el cumplimiento de la pretensión de la responsabilidad civil.
c. La incautación, al vincularse estrechamente con el decomiso, articula

la restitución del monto pecuniario -especialm ente las ganancias- te
niendo como destinatario el Estado(491\ mientras que el embargo se eri
ge en la pretensión de destinar el monto reparatorio a la víctima.
3. El secuestro conservativo
El secuestro conservativo está regulado en el artículo 643 del CPC, de
modo que su aplicación en el ámbito del proceso penal ya se regía por el
principio de aplicación supletoria previsto en la primera disposición final de
dicho cuerpo normativo. Sin embargo, a partir de agosto de 2015, el legis
lador ha incorporado tal medida de coerción en el artículo 312-A del CPP
de 2004, a través del D.Leg. N° 1190.
Dicho esto, el secuestro conservativo es una medida de coerción real

destinada a asegurar la efectividad del pago de la reparación civil deri
vada del delito, mediante la desposesión física del bien y su entrega a un
custodio. A tal efecto, esta m edida recaerá sobre los vehículos motoriza
dos del imputado o del tercero civilmente responsable (art. 312-A .l CPP
de 2004).
Asimismo, el legislador ha prescrito que el secuestro conservativo tam

bién podrá recaer sobre los instrumentos del delito, al señalar que, tratán
dose de la presunta comisión del delito de lesiones culposas o de homicidio
culposo cometido con el uso de vehículo motorizado de servicio de trans
porte público o privado, dicha medida de coerción podrá recaer sobre es
tos últimos (art. 312-A.2 CPP de 2004).
En este extremo, el artículo 312-A. 6 del CPP de 2004 ha estableci

do que, ante la eventualidad de que el vehículo utilizado al momento de
(490) En ese sentido, Yaifén Zapata, G a c e ta p e n a l & p r o c e s a l p e n a l, 2011/21, p. 231.

(491) Aguado C orrea, E l c o m iso , p. 79.
M ed id as d e c o e rc ió n real en el p ro ceso p en al
ocurrido el delito de lesiones u homicidio culposo resultare dañado consi

derablemente, el fiscal deberá identificar otro bien mueble del imputado o
del tercero civil, a efectos de asegurar de manera proporcional y razonable
el pago de la reparación civil.
3.1. Procedimiento
El secuestro conservativo procede a pedido de parte. En consecuen
cia, el actor civil o, supletoriamente, el fiscal podrá requerirlo cuando ad
vierta que el imputado o el tercero civilmente responsable pretenda pro
vocar su insolvencia, a efectos de evitar el eventual incumplimiento de la
reparación civil. Al respecto, conviene indicar que a esta solicitud se pue
de acumular el pedido de suspensión preventiva de derechos, así como la
imposición de medidas preventivas contra las personas jurídicas (art. 312-
A.9 CPP de 2004). .
Recibida la solicitud, el juez, sin trámite alguno y atendiendo el reque

rimiento y los recaudos acompañados, resolverá el incidente mediante auto
debidamente motivado. En el caso de que tal solicitud sea declarada funda
da, el juez ordenará la desposesión del vehículo identificado y designará a
un custodio, el cual no puede ser ni el propio imputado ni el tercero civil
mente responsable (art. 312-A.3-CPP de 2004).
Ahora bien, una vez ordenada la ejecución del secuestro conservativo,

resulta que “(...) cualquier pedido destinado a impedir o dilatar la concre
ción de la medida es inadmisible, sin perjuicio de la sanción que correspon
da por conducta maliciosa” (art. 312-A.4 CPP de 2004).
3.2. Impugnación
Según el artículo 312-A.4 del CPP de 2004, la resolución que dispone
el secuestro conservativo es impugnable dentro del tercer día de notifica
da. El recurso procede sin efecto suspensivo.
Al respecto, conviene destacarla imprecisa fórmula legal adoptada por

el legislador, en la medida de que ha restringido el carácter impugnable de
la decisión judicial a aquellos supuestos en que la solicitud cautelar haya
sido declarado fundada. En consecuencia, conforme se desprende del ar
tículo 404.1 del CPP de 2004, resulta que el artículo 312-A.4 del CPP de
2004, en realidad, impide que el actor civil o el fiscal puedan in te r p o n e r el
_______________________________________________________ 259
recurso que corresponda ante el auto que haya desestimado el pedido de

secuestro conservativo. .
3.3. Variación
El secuestro conservativo, como cualquier otra medida de coerción pro
cesal, se rige por el principio de provisionalidad y variabilidad. En conse
cuencia, aun cuando el auto sea firme, la decisión judicial cautelar puede
ser modificada, bien en relación a la modalidad cautelar ordenada o al ob
jeto sobre el cual recae. - .
Precisamente, en atención a dicha particularidad, el artículo 3 12-A.5 del

CPP de 2004 prescribe que el imputado o el tercero civilmente responsable,
de ser el caso, puede solicitar la variación de la medida, ofreciendo garantía
o bien que de igual manera permita asegurar el pago de la reparación civil.
3.4. Cese
El secuestro conservativo es de carácter instrumental, por lo que la me
dida perdurará mientras el proceso penal siga tramitándose. Así, en caso de
emitida la sentencia absolutoria firme, se deberá proceder con la devolu
ción del bien secuestrado a quien corresponda. Lo propio también ocurre
en el caso de que se hubiere ordenado el auto de sobreseimiento, por ejem
plo, sobre la base del concurso de alguna causal de justificación en rela
ción al hecho imputado, o cualquier otra resolución equivalente (art. 312-
A.7 CPP de 2004).
De otro lado, en el caso que quede firme una sentencia condenatoria,

se requerirá de inmediato al afectado con la medida de cumplimiento de las
responsabilidades correspondientes, bajo apercibimiento de iniciar ejecu
ción forzada del bien secuestrado (art. 312-A.8 CPP de 2004).
4. Orden de inhibición
4.1. Concepto
La orden de inhibición es aquella medida de coerción real civil que in
viste al juez del poder de restringir al procesado su derecho a la libre dis
posición de sus bienes registrables con el único fin de asegurar el efecti
vo cumplimiento de la responsabilidad civil que presumiblemente se ha de
M e d id a s d e c o e rc ió n re a i en ei p ro c e so p en al
imponer en la futura sentencia(492)493. Se trata, pues, de una medida cautelar

que busca prevenir la futura insolvencia de quien puede ser condenado pe
cuniariamente en el proceso penal, para lo cual limita su facultad de dispo
sición de sus bienes evitando así que el sujeto obligado a responder civil
mente pierda su capacidad económica para hacer frente a las obligaciones
patrimoniales que puedan imponérsele en la posterior sentencia149-'i
Es de destacar que la orden de inhibición se dicta en los casos de em

bargo que no pudieron hacerse efectivos, ya sea porque no se ha logrado
conocer o identificar los bienes del afectado, o porque, habiendo sido iden
tificados, resultan ser insuficientes para cubrir el monto reparatorio(494). De
ahí que P e ñ a C a b r e r a F r e y r e considere que la orden de inhibición pro
híba realizar actos de disposición sobre los bienes objeto de embargo; esto
quiere decir que “la inhibición asume una suerte de medida complementaria
al embargo, destinada a evitar la probable insolvencia del sujeto obligado,
impidiendo que se produzcan transferencias inmobiliarias”. Es decir, la or
den de inhibición está condicionada a la efectiva adopción del embargo(495)496.

Como se puede observar, el objeto sobre el que recae esta medida es
el derecho real de propiedad,.ya. que, mediante su imposición, se impide el
ejercicio de uno de los atributos inherentes de este derecho, específicamen
te, la libre de disposición del biení496).
Cabe precisar que es necesario que los bienes objeto de la medida ten
gan la condición de registrables(497), pues solo así podrá acudirse a los re
gistros públicos a fin de inscribir en estos la medida dictada por el juez,
todo ello con el fin de garantizar la publicidad de aquel acto registral fren
te a cualquier tercero.
En cuanto a su finalidad, la orden de inhibición, al igual que las de

más medidas cautelares reales, pretende asegurar el futuro cumplimiento
(492) San M artín Castro, Estudios de Derecho procesal penal, p. 399.

(493) Peña Cabrera Freyre, Derecho procesal penal, t. II, p. 147.
(494) SÁNCHEZ Velarde , El nuevo proceso penal, p. 354.
(495) P eña Cabrera Freyre, Derecho procesal penal, t. II, p. 147.
(496) P eña Cabrera Freyre, Derecho procesal penal, t. II, p. 147
del extremo pecuniario de la ulterior sentencia penal: responsabilidad civil

y costas procesales, para lo cual evitará la probable evasión de la respon
sabilidad civil por parte del imputado y, sí fuere el caso, del tercero civil.
4.3. Presupuestos
Para la imposición de la orden de inhibición es necesario que, previa
solicitud por parte del fiscal o del actor civil, se cumplan con determina
dos presupuestos:
a. Acreditar la apariencia de derecho del sujeto que solicita la medida [fu-

mus boni inris), lo que quiere decir que es necesario demostrar, por un
lado, que los hechos objeto de investigación penal han generado daños
de naturaleza patrimonial al solicitante de la medida y, por el otro, que
existen suficientes elementos de convicción que permiten sostener que
el procesado es autor o partícipe de los referidos hechos investigados.
Pese a que el artículo 303.3 del CPP de 2004 (en concordancia con el
art. 310.1 del mismo cuerpo legal) exige como presupuesto para la adop
ción de la medida la acreditación razonable de que el imputado es con
probabilidad el autor o partícipe del delito objeto de imputación, de
bemos reconocer que no se trata de acreditar propiamente la comisión
del delito, sino más bien los daños (fundamento de la responsabilidad
civil) derivados de la comisión de los hechos que se presumen consti
tuyen delito. Esto es así porque el objeto de la medida cautelar real de
carácter civil es la consecución de fines civiles y no penales.
b. Demostrar que la demora en la expedición del fallo condenatorio, res

pecto a su extremo patrimonial, se vería reflejado en el riesgo fundado
de que el procesado y, en su caso, el tercero puedan realizar maniobras
(ocultamiento o desaparición de bienes) que devengan en la insolven
cia de los mismos y así evitar cumplir las obligaciones que fije el juez
en la sentencia (perículum in mora){m).
Ahora bien, conforme al artículo 303.3 del CPP de 2004, y en concordan

cia con el 310.2 del mismo texto, excepcionalmente se ofrecerá contracautela
(498) En similares términos, K ielmanovich , Medidas cautelares, p. 311.
262 ________________________________________
M e d id a s de co erció n re a l en el p ro c e so p e n a l
cuando la imposición de la medida implique la posibilidad de generar da

ños contra el sujeto a quien se le impone la orden de inhibición(499)501.
4.4. Procedimiento
El fiscal o actor civil solicitará al juez de la investigación preparato
ria la imposición de la orden de inhibición contra el procesado para dispo
ner o gravar los bienes del imputado o del tercero civil. En dicha solicitud
deberán identificarse el bien o bienes materia de afectación por la medida
y, como dijimos, excepcionalmente se ofrecerá contracautela cuando hay
riesgo de que se generen daños al sujeto contra quien se le impone la or
den de inhibí ción(500>.
El juez, sin trámite alguno, dictará el auto de inhibición siempre que se

cumplan los presupuestos antes señalados. La orden de inhibición se con
cretará oficiándose a los respectivos Registros Públicos para la inscripción
de la medida(50!).
Contra esta decisión procede recurso de apelación hasta el tercer día

de notificada la orden de inhibición. El recurso no tiene efecto suspensivo.
Por último, en caso de denegarse la solicitud, podrá reiterarse el pedi

do, siempre y cuando, cambien las circunstancias existentes en el momen
to de la petición.
5. Medidas cautelares contra las personas jurídicas

El artículo 105 CP prescribe una serie de sanciones penales, en cali
dad de consecuencias accesorias (y no de penas), a las personas jurídicas
que mediante su estructura y en ejercicio de su actividad hayan permitido,
por un lado, la comisión de un delito o, por el otro, el favorecimiento para
su comisión o la ayuda en su encubrimiento. Estas consecuencias acceso
rias son cuatro: a) clausura de locales o establecimientos, b) disolución, c)
suspensión y d) prohibición de realizar actividades causalmente vinculadas
en el proceso penal, p, 284.
en el proceso penal, p, 284.
_______________________________________________________ 263
A rse n io O ré G u a r d ia ! D e re c h o P ro c e s a l P e n a l p e ru a n o
al delito perpetrado'502). A estos se podrá dictar acumulativamente la inter

vención administrativa de la persona jurídica para salvaguardar los dere
chos de los trabajadores502(S03)504.
El fundamento de estas medidas materiales no es otro que “el peligro

objetivo de realización de futuras infracciones,,(504) por parte de las perso
nas jurídicas, el mismo que “se pone de manifiesto en virtud de las accio
nes antijurídicas que realizan las personas físicas que actúan para ella y
cuya organización se presta a ser instrumentalizada para la realización de
actividades delictivas’,f505). .
S an M artín C astro indica al respecto que las medidas procesales idó

neas para garantizar la efectividad de las medidas materiales contenidas en
el ya indicado artículo 105 CP deben tener como fin esencial evitar la utili
zación de la persona jurídica en actividades criminales(506)5078,justamente por
la evidente correspondencia con las medidas del artículo 105 CP. Esta co
rrespondencia determina que las medidas procesales han de ser reales y, en
principio, de carácter penal(í07).
Así, el Código Procesal Penal de 2004 ha constituido en su artículo

313 un grupo de medidas que cumplen estos fines bajo la rúbrica “medi
das preventivas contra las personas jurídicas”, las mismas que se compo
nen, a su vez, por otros dos grupos de medidas: unas cautelares y otras an
ticipadas. Muy próxima a esta perspectiva, G ómez C olomer considera a
las medidas preventivas en general como una medida de coerción de natu
raleza mixta, ya que buscan, por un lado, asegurar el cumplimiento de las
consecuencias accesorias que se puedan fijar en la futura sentencia (medi
das cautelares) y, por el otro, evitar que la persona jurídica continúe come
tiendo delitos como los que dieron lugar a la formación de la causaC508) para
lo cual se aplicarían medidas que adelanten las consecuencias establecidas
en la ulterior sentencia (medida anticipada). .
(502) Cabe señalar que en e! mismo Código Penal -e l artículo 314-C, por ejemplo-, así como en leyes espe
ciales se regulan consecuencias específicas similares a las previstas con carácter general en el indicado
artículo 105 del CP.
(504) G racia M artín, en Leccciones de consecuencias jurídicas del delito, p. 205.
(505) San Martín Castro, Estudios de Derecho procesal penal, p. 357.
(506) San Martín Castro, Estudios de Derecho procesal penal, p. 361.
(507) En similares términos, San M artín Castro, Estudios de Derecho procesal penal, p. 359.
(508) G ómez Colomer, Constitución y proceso penal, p. 156.
264 ________________________________________________________
M e d id a s d e c o e rc ió n re a l e n el p ro c e so p e n a l
Eli este apartado nos dedicaremos a analizar las medidas cautelares

contra las personas jurídicas.
5.1. Concepto
Las medidas cautelares contra las personas jurídicas son aquellas mo-
dalidadesíi09) que tutelan sus bienes patrimoniales a fin de que, al final del
proceso, pueda cumplir con las obligaciones pecuniarias de naturaleza ci
vil o penal que se puedan establecer en la sentencia. Se encuentra prevista
en el artículo. 313.1 del CPP de 2004.
' La duración de este tipo de medidas no será más de la mitad del tiem
po previsto para las medidas temporales establecidas en el artículo 105 CP.
El artículo 313.3 del CPP de 2004 establece como caso especial los hechos
que son objeto de investigación por la presunta comisión de delitos eco
lógicos, en los cuales la suspensión o clausura durará hasta que se subsa
nen las afectaciones al ambiente que determinaron la intervención judicial.

Salvo el caso de la vigilancia judicial, puede fijarse como objeto de
este tipo de medidas al derecho real de propiedad, ya que mediante su im
posición se impide el ejercicio de los atributos inherentes de este derecho
como es la libre disposición de los bienes que, en el caso concreto, perte
necen a la persona jurídica. Con esta medida, colateralmente se afectan di
versos derechos fundamentales como, por ejemplo, la libertad de trabajo,
libertad de asociación, libertad de empresa, entre otros509(510).
En cuanto a su finalidad, las medidas cautelares contra las personas

—como sostuvimos en la definición—tutelan ios bienes patrimoniales de la
persona jurídica con el propósito de que, al final del proceso, pueda cum
plir con las obligaciones pecuniarias de naturaleza civil o penal que se pue
dan establecer en la sentencia.
(509) Sin perjuicio de aquellas medidas contenidas en leyes especiales.

(510) E spinoZA Goyena, en Nuevo proceso penal, p. 320.
A xsenio O ré G u a rd ia / D e re c h o P ro c e sa l P e n a l p e ru a n o
5.3. Modalidades
De las cinco modalidades de medidas contra las personas jurídicas, solo
dos desempeñan función cautelar, y son:
a. El sometimiento a vigilancia judicial. A través de esta modalidad, el

órgano de vigilancia se encargará de verificar que las actividades de la
persona jurídica se desenvuelvan en el marco de la normalidad garan
tizando de este modo que al final del proceso pueda imponerse y eje
cutarse una determinada consecuencia accesoria contra la persona ju
rídica (art. 105 CP)(511). Nos encontramos, pues, ante una medida cau
telar real de naturaleza penal.
Como indica E spinoza G oyena, esta modalidad cumple también fi

nes preventivos ai ev itar-co n la imposición de la vigilancia judicial-
que el defecto de organización incida en la continuidad de los efectos
delictivos(512>.
b. Anotación o inscripción registral del procesamiento penal. Esta mo

dalidad se concreta en el asentamiento registral del inicio del proce-
so<513>- y no de la pretensión resarcítoria como ocurre en el proceso ci
v il- tutelando así la integridad o valor económico de los bienes sobre
los cuales recae la medida<M4) a fin de que la persona jurídica, al final
del proceso, pueda cumplir con las sanciones patrimoniales (sean de
carácter penal o civil) que se puedan establecer en la sentencia. Esto
último destaca evidentemente su carácter cautelar real.
En el proceso penal, la forma en que actúa la anotación registral del

proceso es evitando la disposición fraudulenta de los bienes que im
pedirían el cumplimiento efectivo de sanciones patrimoniales civiles
como penales, pues, mediante su adopción, los posibles adquirientes
de bienes de la persona jurídica no podrán alegar una supuesta buena 531
(531) En ese sentido, E spinoza G oyena , enNuevo proceso penal, p, 331.

(512) E spinoza G oyena , en Nuevo proceso penal, p. 331.
(513) Gálvf.z Villegas/Guerrero López, Consecuencias accesorias del delito y medidas cautelares reales
(514) K ielmanovich , Medidas cautelares, p. 206.
M e d id a s d e c o e rc ió n real en el p ro c e so p e n a l
fe al momento de su adquisición^515516^ por lo que los actos jurídicos rea

lizados serían declarados nulos(516).
No podemos negar que esta modalidad tiene como fin tutelar bienes
jurídicos de orden patrim onial517518-', sin embargo, al encontrarse inmer
sa en el proceso penal también cumplirá otros fines, como el de asegu
rar la efectividad de determinadas sanciones penales, así por ejemplo:
el decomiso o las mismas consecuencias accesorias previstas en el ar
tículo del-105 CP.
Vemos, pues, que esta modalidad puede tener distinta naturaleza según
el fin buscado. Si pretende asegurar sanciones civiles, como la repa
ración civil, esta medida cautelar real ostentará la naturaleza civil; en
cambio, si busca asegurar sanciones penales como las consecuencias
accesorias del delito, la naturaleza penal. Esta precisión es importan
te, pues, como veremos a continuación, debido a su naturaleza es que
se determinan sus presupuestos.

El artículo 313.2 del CPP de 2004 establece como presupuestos mate
riales para la imposición de las medidas los siguientes:
a. La suficiencia probatoria de la vinculación de la persona jurídica

con el delito investigado (fu m u s d e lic ti c o m is si )
Es regla general para poder dictarse este tipo de medidas que el hécho
punible investigado haya sido realizado en el ejercicio de la actividad
social de la persona jurídica o utilizando su organización para favore
cerlo o encubrirlo*3lsh Exigir ello es consecuencia de lo dispuesto en la
(515) GÁLVlz Villegas/Guerrero L ópez, Consecuencias accesorias del delito y medidas cautelares reales
(516) En ese mismo sentido, San M artín Castro indica que “[s]u operatividad se da en aquellos casos en
■ que la conducta delictiva, por sí misma o como medio para perpetrarla, haya implicado !a realización
de algún acto o negocio con trascendencia registra! sobre bienes, cuya declaración de nulidad, con la
consiguiente restitución de la situación jurídica al momento anterior a la comisión del hecho punible,
ha de erigirse en el exacto alcance que deba darse en tales supuestos a los pronunciamientos judiciales
sobre la responsabilidad civil enjuiciada en el proceso penal". San M artín Castro, Estudios de Derecho
procesal penal, p. 399. -
(517) E spinoza G oyena, en Nuevo proceso penal, p. 332.
267
parte final del artículo 313.2 a) que señala como necesaria “la vincu
lación de la persona jurídica en los supuestos previstos en el artículo
105 del Código P e n a r (5]9). Hace bien E s p i n o z a G o y e n a al indicar que
si bien estos presupuestos son los mismos que los exigidos para la im
posición de las consecuencias accesorias (a título de sanción), cuando
las medidas estudiadas se impongan a título cautelar el criterio rector
para dicho presupuesto será el de probabílidad519(520).
Además de ello, es necesario identificar a la persona natural que ac

tuó instrumentalizando a la persona jurídica para determinar el domi
nio social que ejercía en la societas conforme a los criterios de impu
tación objetiva y subjetiva(52I).
Ahora bien, especial atención merece la última modalidad descrita como

anotación o inscripción registral del procesamiento penal, pues hemos
descrito que su fin no solo está orientado a la consecución de sancio
nes penales (como el decomiso o las mismas consecuencias accesorias
previstas en el art. 105 CP), sino también a las civiles, en concreto, la
responsabilidad civil de los sujetos que pudiesen ver menoscabado pa
trimonialmente sus derechos como consecuencia de los daños deriva
dos de los hechos que motivaron la apertura del proceso penal.
En este supuesto, tai como hemos venido sustentando a lo largo del tra
bajo, no debe exigirse propiamente la acreditación sobre la apariencia
de criminalidad [fumus comissi delicti), sino en la apariencia de dere
cho (fumus boni inris), el mismo que recaerá en el deber de acreditar la
probabilidad de la sentencia futura que el juez ha de fallar a favor del
derecho patrimonial reclamado por el solicitante de la medida, dado el
carácter civil que presenta.
b. Necesidad de poner fin a la permanencia o prolongación de los efec

tos lesivos del delito (p e r ic u lu m in m o r a )
El artículo 313.2.b) indica como segundo presupuesto lo siguiente: “Ne

cesidad de poner término a la permanencia o prolongación de los efec
tos lesivos del delito, peligro concreto de que a través de la persona
(519) E spinoza G oyena, en Nuevo proceso penal, p. 323.

(520) E spenoza G oyena, en Nuevo proceso penal, p. 323.
(521) P eña Cabrera Freyre, Derecho procesal penal, t. II. p. 153.
M e d id a s de co erció n re a l en el p ro c e so p en al
jurídica se obstaculizará la averiguación de la verdad o se cometerán

delitos de la misma clase de aquel por el que se procede”.
Del texto se evidencia un peligro procesal y otro material. El primero

exigiría para la imposición de la medida que se acredite el peligro con
creto de que a través de la persona jurídica se obstaculice la averigua
ción de la verdad. Se trata, pues, de acreditar que el peligro en la de
mora del proceso (es decir, la demora por la espera de la sentencia) de
rivaría en la aparición -siem pre p ro b ab le- de elementos que impedi-
. rían la emisión de una efectiva decisión final por parte del juez.
El segundo (peligro criminal) exige acreditar la permanencia o prolon

gación de los efectos lesivos del delito, o la comisión de nuevos deli
tos de la misma clase. Al respecto, concordamos con E spinoza G oye-
n a al señalar que “evitar la prolongación de los efectos de delito o evi
tar la reiterancia no son fines compatibles con la naturaleza instrumen

tal de las medidas cautelares. En efecto, las medidas cautelares lo son
en tanto instrumentos al servicio del objeto del proceso”, por lo que “el
nuevo Código ha relativizado el concepto de lo cautelar”í522f El peligro
criminal no debe constituir, pues, un presupuesto para el dictado de las
medidas cautelares contra las personas jurídicas.
5.5. Procedimiento
El fiscal podrá solicitar al juez la imposición contra la persona jurídica
cualquiera de las medidas cautelares estudiadas. El juez concederá la me
dida previo traslado por tres días, a las partes.
Contra esta decisión procede recurso de apelación, para lo cual regirá

lo dispuesto en los ines. 2) y 3) del artículo 278 CPP.
Conforme a lo establecido en el artículo 315 CPP, las medidas podrán

variarse, sustituirse o cesar cuando, atendiendo a las circunstancias del caso
y con arreglo al principio de proporcionalidad, resulte indispensable hacer
lo. Al igual que en los casos de concesión de la medida, la variación o cesa
ción se acordará previo traslado a las partes por tres días, procediendo con
tra estas decisiones, si fuere el caso, recurso de apelación.52
(522) Espinoza G oyena, en Nuevo proceso penal, p. 325,

III. M edidas anticipadas reales
Anteriormente, dejamos sentado que las medidas de coerción limitan

derechos en claro afán de satisfacer un interés constitucionalmente legíti
mo: el ejercicio del ius puniendi que recae concretamente en garantizar la
iniciación, desarrollo y culminación del proceso. Expusimos también que
las medidas de coerción real, atendiendo a su finalidad, pueden clasificar
se en medidas que garantizan la actividad probatoria (secuestro y otros) y
medidas cautelares (embargo, orden de inhibición, incautación, etc.).
Sin embargo, estas dos medidas -q u e integran el concepto genérico de

medidas de coerción-no parecen satisfacer adecuadamente dicho interés:
la primeras medidas solo garantizan que los elementos de prueba se salven
de algún menoscabo o, en el mejor de. los casos, se evite su desaparición
con la finalidad de asegurar la existencia del objeto sobre el cual girará el
debate del juicio oral; y las segundas, que el procesado no ponga en detri
mento su patrimonio con la única intención de garantizar el cumplimiento
efectivo de las obligaciones patrimoniales penales y civiles que se puedan
establecer en la sentencia final. Ambas medidas dispuestas a asegurar, al
fin al cabo, la futura efectividad de la sentencia, tanto en su emisión como
en su cumplimiento.
Quedarían desprotegidas, entonces, las víctimas frente a daños y per

juicios ocasionados en el presente, pues por mucha protección que se alu
da destinar a los sujetos partícipes del proceso, nada impide que los hechos
materia de investigación puedan acarrear nuevos daños y lesiones a los de
rechos mientras dura el proceso. Sería contrario al derecho a la tutela juris
diccional sostener que dichas lesiones serán motivo de pronunciamiento y
efectiva reparación en la sentencia final cuando durante el trámite del pro
ceso puedan destinarse medidas que eviten o prevengan este tipo de conse
cuencias dañosas. A este fin responden las medidas anticipadas.
1. Concepto
Las medidas anticipadas reales son las limitaciones a los derechos civi
les patrimoniales del procesado o tercero civil producto del adelantamiento
total o parcial, y con carácter provisional, de los efectos de las obligacio
nes pecuniarias de naturaleza civil (responsabilidad civil: restitución, repa
ración e indemnización por daños y perjuicios) y penal (decomiso y otros)
270
que pueda establecer el juez en la futura sentencia penal con el objeto de

evitar o prevenir los daños y lesiones que pudiesen acarrear los hechos ob
jeto de investigación penal. Se trata, pues, de anticipar las consecuencias de
la sentencia al momento en que se producen los efectos lesivos de los he
chos investigados a fin de remediarlos o, en el mejor de los casos, evitarlos.
La aceptación doctrinaria y legislativa de estas medidas radica en la

concepción limitada de la tutela jurisdiccional al entenderla como instru
mento para reparar los daños, mas no para prevenirlos, lo que le resta efi
cacia'52-1; y en las limitaciones de las medidas cautelares para responder ca
sos de verdadera urgencia en donde no basta el mero aseguramiento de bie
nes para garantizar su existencia en un futuro, sino, más bien, el verdade
ro adelantamiento de las consecuencias patrimoniales de la sentencia a fin
de evitar mayores perjuicios523(S24)526.
En lo que respecta a nuestro proceso penal, el legislador ha estableci

do una cláusula genérica en el artículo 312 del CPP de 2004 otorgando, de
este modo, un poder amplio al juez penal para disponer la aplicación de es
tas medidas según los casos particulares, siempre que cumplan sus presu
puestos y los principios que la rigen.
2. Deslinde conceptual.. .....

Algún sector de la doctrina considera que las medidas anticipadas cons
tituyen una forma especial de medidas cautelares'5255. De hecho, en el pro
ceso civil, las medidas anticipadas, debido a su notoria importancia para tu
telar los derechos de los partícipes del proceso, fueron reconocidas y apli
cadas jurisprudencialmente teniendo como base normativa los dispositivos
que regulaban las medidas cautelares'5265. _
(523) En ese sentido, Gomes Santoro cuestiona: “[d]e qué sirve tener utx Derecho protegido, si para hacerlo
valer debo recurrir a un proceso, lento, costos y que no contempla efectividad del Derecho que tiene
que satisfacer, en cuyo caso el proceso se convertiría en un obstáculo en contra de quien lo utiliza”;
de este modo considera importante la regulación de las medidas anticipadas para la efectiva tutela de
derechos. Gomes Santoro, Revista uruguaya de Derecho procesal, 2005/2, p. 342.
(524) R omero Seouel, Curso de Derecho procesal civil, 1.1, p. 41,
(525) A lvarez, Tutela anticipada, p. 31. Por SU parte, D e LOS Santos, pese a reconocer diferencias entre
medidas cautelares y anticipadas, no descarta su naturaleza cautelar. De los Santos, Revista peruana
de Derecho procesal, 1999/III, p. 74,
(526) En ese mismo sentido, M arinoni explica que “[l]a tutela anticipatoria (...) fue tratada como tutela
cautelar; peseaqueestaúltim a tenga por fin apenas asegurar la viabilidad de la realización del derecho.
C o n e l t i e m p o , l a d o c t r in a a t r ib u y ó c a r a c t e r e s m u y p r o p i o s a la s m e
d id a s a n t ic ip a d a s , d o t á n d o l e s a s í d e a u t o n o m í a f r e n t e a la s c a u t e l a r e s , d e
m o d o q u e e n la a c t u a lid a d a m b a s n o p u e d e n s e r e q u ip a r a d a s n i c o n f u n d id a s .
E n c u a n t o a s u s d i f e r e n c i a s p o d e m o s s e ñ a la r la s s i g u i e n t e s p r in c ip a le s :
a ) la s m e d id a s c a u te la r e s s ir v e n p a r a a se g u r a r e l c u m p lim ie n to d e la s e n
t e n c i a a d ic t a r s e p o s t e r i o r m e n t e , m i e n t r a s q u e la s a n t i c i p a d a s im p o r t a n e l
c u m p l i m i e n t o o s a t i s f a c c i ó n d e l a p r e t e n s i ó n a n t e s d e d ic t a r s e d i c h a s e n
t e n c ia - 527'; b ) l o s p r e s u p u e s t o s s o n d i s t i n t o s , p u e s , c o m o v e r e m o s m á s a d e
la n t e , l a s m e d i d a s c a u t e la r e s e x i g e n e l fu m u s ( a p a r i e n c i a ) , m i e n t r a s q u e la s
a n t ic ip a d a s r e q u ie r e n u n g r a d o m á s d e v e r o s i m i l i t u d , u n a c u a s i c e r t e z a ; c )
e n e l c a s o d e la s m e d i d a s c a u t e l a r e s s e s u e l e - e n p a la b r a s d e P é r e z R a -
g o n e - - “ q u it a r ” e l b i e n a l im p u t a d o , p e r o n o s e h a c e e n t r e g a d e l m i s m o a l
r e q u ir e n t e d e l a m e d i d a , m i e n t r a s q u e l a s m e d i d a s a n t i c i p a d a s , a d e m á s d e
“ q u it á r s e le ” e l b i e n , s e l e a t r ib u y e e l m i s m o a l r e q u i r e n t e C528) h a s t a l a e m i
s i ó n d e l a s e n t e n c i a q u e c o n f ir m a r á o r e v o c a r á l a d e c i s i ó n ; y d ) l a s m e d i
d a s c a u t e l a r e s t i e n e n p r e s e n t e e l p r i n c i p i o rebus s ic sta n tib u s, s e g ú n e l c u a l
p u e d e n le v a n t a r s e e n c u a lq u ie r m o m e n t o e n t a n t o q u e d e s a p a r e z c a n l o s m o
t i v o s p o r l o s c u a le s d e d i c t ó , m ie n t r a s q u e l a s m e d i d a s a n t i c i p a d a s , p o r r e
g la g e n e r a l y s in p e r ju ic io d e c a s o s e s p e c íf ic o s , n o p o d r á n d e ja r s e s in e f e c
t o h a s t a l a e m i s i ó n d e l a s e n t c n c i a (;29;’_
S in e m b a r g o , p e s e a a s u m ir e s t o s c r i t e r i o s d e d i s t i n c i ó n y c o m p r e n d e r
q u e c a d a u n a m a n t i e n e f i n a l i d a d e s p a r t i c u l a r e s , d e b e m o s r e c o n o c e r q u e la
t u t e l a c a u t e la r y l a a n t i c i p a d a p r e t e n d e n u n a f i n a l i d a d c o m ú n m á s g e n e r a l:
l a t u t e la u r g e n te':-530). C o m o d e j a e n t r e v e r V é l e l a C a r b a j a l , s i la t u t e l a u r
g e n t e e s e l g é n e r o , l a s e s p e c i e s s o n - e n t r e o t r a s - la t u t e l a c a u t e la r y l a t u
t e l a a n t ic ip a t o r ia {531).
Es claro que esta distorsión fue fruto de la necesidad de celeridad y, en otras palabras, de la exigencia
de efectividad de Sa tutela de derechos”. M a rin o n i , Revista de Derecho procesa!, 2002/1-3, p. 380.
(527) R ivas, Revista peruana de Derecho procesal, 1998/11, p. 555.
(528) P érez R agone , Revista de Derecho procesal, 2000/1, p, 177.
(529) De los Santos hace bien en señalar que si bien el “alcance de la ‘piovisoriedad’ de las medidas antici
padas no son compartidas de manera uniforme por la doctrina”, sin duda ello depende de la fisonomía
legal que se acuerde a la medida. D e los Santos , Revista peruana de Derecho procesal, 1999/TH,
p.73.
(530) P érez Ragone, Revista de Derecho procesal, 2000/1, pp. 168 y 172. En términos similares, Á lvarez,
Tutela anticipada, p. 11 y ss.
(531) Vitela Carbajal, Revista de Derecho, 2007/8, p. 40.
M e d id a s de c o e rc ió n real en el p ro c e so p en al
Otra de las figuras con la cual podría identificarse las medidas antici
padas es con la medida cautelar innovativa, figura originaria del proceso
civil. El Acuerdo Plenario N° 7-2011/CJ-l 16 indica que el juez, al encon
trarse dotado del poder general de cautela, puede aplicar la Ley procesal
común, es decir, el Código Procesal Civil e incorporar así las medidas in-
novativas (art. 682 CPC) y de no innovar (art. 687 CPC). Las primeras re
ponen el estado de hecho o de derecho en el cual se encontraba la víctima
antes de que los hechos investigados penalmente provocaran dicho cam
bio de estado (función reconstituyente); las segundas conservan la situa
ción de hecho o de derecho existente al momento de incoarse el proceso
(función conservativa).
7 S o b r e e l l o , c a b e s e ñ a la r q u e , s i g u i e n d o l o s l i n c a m i e n t o s g e n e r a l e s s e n
t a d o s p o r R iv a s , s i la s m e d i d a s i n n o v a t i v a s t i e n d e n a s a t i s f a c e r l a p r e t e n
s i ó n p r in c ip a l d e l a c c i o n a n t e , n o s e n c o n t r a r e m o s e n e l c a m p o d e l a s m e d i
d a s a n t i c i p a t o r í a s (532), y a q u e c o n d i c h a s a t i s f a c c i ó n s e e s t a r ía n a d e la n t a n
d o lo s e f e c t o s d e la fu tu r a s e n te n c ia .
Por último, cabe precisar los márgenes que existen entre los conceptos
de medidas anticipadas y medidas preventivas. Para empezar, la tutela pre
ventiva encuentra expresión en las tres funciones del Estado: administrati
va, legislativa y jurisdiccional^533}. En cuanto a la función jurisdiccional pre
ventiva^34*, que se encuentra orientada a evitar -antes que reparar- la pro
ducción de daños(535) (originarios o derivados de otro que le prccede(536)537),
se presenta como una característica funcional común a diversos tipos de
acciones, es decir, la función preventiva puede ser cumplida por distintos
tipos de tutela de estructura diversa a nivel jurisdiccional'-37'1, entre ellas,
(532) R ivas, Revista peruana de Derecho procesal, 1998/11, p. 557. En contra, P érez R agone, Revista de
Derecho procesal, 2000/1, p. 177.
(533) B ello Castillo, Tutela preventiva, medidas cautelares y su vinculación con la tutelajudicial efectiva,
Tesis, p, 71.
(534) PEYRANOUsa la expresión “ función judicial preventiva” y “función jurisdiccional preventiva” indistin
tamente. P eyrano, Revista peruana de Derecho procesal, 2004/7, p. 366 y SS. Consideramos mejor la
últim a expresión, pues evoca correctamente la función de los tribunales de im partir justicia.
(535) Sobre ello, Calamandrei indicaba que para ciertos casos “la tutela jurisdiccional en lugar de funcionar
con la finalidad de eliminar a posteriori el daño producido por la lesión de un derecho, funciona apriori
con la finalidad de evitar la lesión de un derecho de la que existe la amenaza todavía no realizada. Se
habla en estos casos, en contraposición a la tutela sucesiva o represiva, de tutela jurisdiccional preven
tiva”, Calamandrei, Introducción al estadio sistemático de las providencias cautelares, p. 41.
(536) R iviriego , Árs Boni et Aequi, 2012/1, pp. 136-137 y 141-142,
(537) En ese sentido, L edesma N arváEZ, Revista Derecho y sociedad, 2005/25, p, 76.
273
medidas anticipadas (tanto en sede civil como penal), las medidas caute
lares (tanto en sede civil como penaí)C5385, los procesos de hábeas corpus y
amparo538(539), la condena de futuro(540)541,sentencias declarativas (decisión diri
gida a deshacer una incertidumbre jurídica)*541ú etc.
Conforme a lo expuesto, y circunscribiéndonos a nuestro objeto de es

tudio, toda medida anticipada es una medida preventiva, pero no toda me
dida preventiva es medida anticipada. En el mismo tenor nos pronuncia
mos respecto a las medidas cautelares,
3. Objeto y finalidad
Conforme al concepto expuesto, el objeto sobre el cual han de recaer
las medidas anticipadas será el mismo de toda medida de coerción real en
general: los derechos civiles que el imputado puede ejercer sobre su patri
monio. Ello debe ser así, porque este tipo de medidas no constituyen otra
cosa que verdaderas medidas de coerción, solo que, a diferencia del resto,
se caracterizan por tener efectos anticipativos.
Ahora bien, hemos sostenido que el criterio que distingue a las me
didas de coerción real civil de las medidas de coerción penal es su finali
dad, Señalamos que si el fin de la medida de coerción se funda en la sa
tisfacción de la pretensión pecuniaria de naturaleza civil (responsabilidad
civil), estas medidas serían de carácter civil. Si, en cambio, la pretensión
pecuniaria fuere de naturaleza penal o procesal (pena de multa, decomi
so o costas procesales) las medidas de coerción serían de carácter penal y
procesal, respectivamente.
Al reconocer que las medidas anticipadas son verdaderas medidas de

coerción (con efecto anticipativo), podemos seguir el mismo lincamiento
de distinción entre medidas de naturaleza civil y penal según la finalidad
que persigan. Así, las medidas anticipadas reales civiles serán aquellas cuya
(538) PiNO Silva, Revista de Estudios Ius Novurn, 2009/2, p. 245. , .

(539) Cairo Roldan, Justicia constitucional y proceso de amparo, p, 213
(540) Ledesma Narváez, además de destacar el carácter preventivo de la institución, considera que no es
apropiado denominarla “condena de futuro”, ya que en realidad no se trata de futuras condenas, sino de
“condena con ej ecución futura” cuando el plazo se venza o la condición se cumpla. L edesma N arváez,
Revista Derecho y sociedad, 2005/25, p. 81. CAIRO ROLDAN, Justicia constitucional y proceso de amparo,
p. 213. ' '
(541) P eyrano, Revista peruana de Derecho procesal, 2004/7, p. 374 y ss.
274 ___________________________:____________________________________
finalidad es la de adelantar los efectos de las obligaciones pecuniarias de

naturaleza civil (responsabilidad civil: restitución, reparación e indemniza
ción por daños y perjuicios) que pueda establecer el juez en la futura sen
tencia penal. Las medidas anticipadas reales penales y procesales, en cam
bio, tienen como finalidad el adelantamiento de los efectos de las obligacio
nes pecuniarias de naturaleza penal y procesal (pena de multa, decomiso o
costas procesales) que se establezcan en la futura sentencia penal. Respec
to a las primeras, el Código Procesal Penal de 2004 regula expresamente
a dos de ellas: el desalojo preventivo y ministración provisional (art. 311),
así como la pensión anticipada de alimentos (art. 314).
Tanto las medidas anticipadas civiles como las penales cumplen la fun
ción de evitar los perjuicios o daños que los hechos investigados penal
mente pudiesen seguir ocasionando en el tiempo. Vale precisar que, sien
do exhaustivos en los términos empleados, los aludidos perjuicios o lesio
nes que siguen produciéndose no son realmente productos del “ilícito pe
nal” o del “ilícito civil”, sino, más bien, de los “hechos investigados” so
bre los cuales se presume que infringen una norma penal y civil. No olvi
demos que solamente se puede hablar de ilícito penal y civil cuando hay
certeza (y no presunción) con la emisión de la sentencia final (y no en la
etapa de investigación).
Teniendo en cuenta ello, es de criticar la actual redacción del artículo

312 del CPP de 2004 al señalar que el juez penal puede adoptar medidas
anticipadas destinadas a “evitar la permanencia del delito y la prolongación
de sus efectos lesivos”, pues como dijimos los efectos lesivos y-la perma
nencia no son propiamente del delito, sino de los hechos investigados pe
nalmente, de los cuales se piensa -solo hay presunción—que configuran un
ilícito penal (delito) y, en sus casos, un ilícito civil.
Desde otra arista, la finalidad de las medidas anticipadas contenida en

el artículo 312 del CPP de 2004 no encuentra expresión concreta, salvo los
casos de desalojo preventivo y pensión anticipada de alimentos. El legisla
dor estatuye, pues, en el referido artículo una cláusula general reconocien
do así que el poder del juez para cumplir los fines anticipativos -y, en con
secuencia, preventivos- no puede limitarse ante un sistema reglado de me
didas anticipadas típicas que se solicitan y conceden mediante presupues
tos previamente señalados como si los peligros que justamente permiten su
imposición fueran determinados o contados. De hecho, así como existe, en
___________________________________________________ _ _ _ 275
A rse n io O ré G u a rd ia I D e re c h o P ro c e sa l P e n a l p e ru a n o
el caso de medidas cautelares, un poder general de cautela(342) (al aplicarse

supletoriamente las normas del proceso civil), también habría que recono
cer la existencia de un poder general de anticipación de tutela si tenemos
en cuenta -conform e al artículo 312 del CPP de 2 0 0 4 - el poder del juez de
emitir medidas anticipadas atípicas.
Para culminar esta parte, convenimos en citar a M a r in o n i , quien ins

ta a los operadores jurídicos comprender la importancia de este instituto
y a su uso de forma adecuada. Nos enseña que la tutela anticípatoria ayu
da a percibir que no es solo la acción (la petición de anticipación de efec
tos de la sentencia) lo que puede causar perjuicio, sino también la omi
sión de tutela por parte del juez, por lo que - a su ju ic io - la abstención ante
una situación de tutela de derecho m uy urgente es tan nociva como el mal
juzgamiento. Señala también que la lentitud de la justicia exige en algunos
casos que el juez deje de lado la comodidad del procedimiento ordinario
para asumir las responsabilidades de un nuevo juez, uno que tutele y otor
gue protección anticipada a los derechos que son invocados en el proceso
cuando sea periinente542(543).
4. Principios y características
Las medidas anticipadas, como medidas de coerción que son, se rigen
también por los principios que legitiman a las medidas cautelares.
Para empezar, al referimos al otorgamiento -p o r parte del legislador-

del poder general de anticipación de tutela al juez (art. 312 CPP de 2004),
no podemos caer en el error de considerar que dicho poder es incierto y ca
rente de límites, sino que ante situaciones atípicas (es decir, fuera de los
casos de desalojo preventivo y pensión anticipada de alimentos) el órgano
jurisdiccional puede adoptar otros tipos de medidas que anticipen los efec
tos de la sentencia en caso de cumplirse los presupuestos que analizaremos
más adelante (principio de legalidad).
Por otro lado, hay que reconocer que estas medidas pueden ser dictadas
solo por el órgano jurisdiccional sin excepción alguna (principio de jurisdic-
cionalidad); y en los casos en que se acredíte la necesidad de su imposición,
(542) Al respecto, Ariano Deiio, Problemas del proceso civil, p. 675.

(543) M arinoni, Revista de Derecho procesal, 2002/1-3, p. 381.
M e d id a s d e co e rc ió n real e n el p ro c e so p en al
esto es, cuando sea indispensable el adelantamiento de los efectos de las

obligaciones pecuniarias de la sentencia a fin de evitar la continuación del
daño o la derivación de otros derivados del mismo (principio de necesidad).
Por último, la imposición de las medidas anticipadas también se en

cuentra sujeta a la superación de los principios de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto (principio de proporcionalidad).
En cuanto a sus características, las medidas anticipadas no guardan un

fin en sí mismo - a diferencias de las medidas auto satis factivas(544)- , es de
cir, no resuelven la materia de fondo ni generan cosa juzgada; de modo que,
pese a que anticipan las consecuencias de la sentencia, se encuentran inde
fectiblemente preordenadas a la emisión de esta. En otros términos, la tu
tela anticipada es instrumento del proceso principal, por'lo que si esta fe
nece aquella también (instrumentalidad)(545).
Por otro lado, las medidas anticipadas deben revestir cualitativamente

las mismas características que las medidas que ejecutan las consecuencias
patrimoniales a establecerse en la futura resolución final (homogeneidad).
Está claro también que las medidas anticipadas han de mantener sus efec
tos hasta la emisión de una resolución que le ponga fin: la sentencia (pro-
visionalidad), lo que demuestra que estas medidas gozan de un tiempo li
mitado (temporalidad).
La característica que llama más la atención en las medidas anticipa

das es su variabilidad. La doctrina sostiene que las medidas anticipadas,
a diferencia de las cautelares, no son reformadas ni sustituidas,-sino que,
por regla general y salvo casos específicos, sus efectos se mantienen has
ta la emisión de la sentencia definitiva que confirmará o revocará la me
dida anticipada adoptada. Pareciera que lo dicho debiera ser entendido
así por el carácter anticipatorio de la medida, puesto que para que el juez
la imponga, es decir, para que adelante las consecuencias de la sentencia
debe analizar previamente el objeto materia de fondo, de modo que en
(544) B erizonce explica que la decisión respecto a una medida anticipatoria no altera la secuela del juicio
n i agota, claro está, su contenido porque que no se trata de medidas autosatisfactivas; estas, a dife
rencia de aquella, dispensan a través de un proceso urgente una satisfacción o efectividad inmediata y
definitiva que agota y consume la litis tornando innecesaria la continuación del proceso, B erizónce,
“La tutela anticipatoria en la A rgentina”, Lexis Nexis on line.
(545) Á lvarez, Tutela anticipada, p. 33.
caso de concesión, su variación se realizaría únicam ente cuando se vuel

van a revisar los presupuestos que determinaron la medida, es decir, ju s
to antes de emitir la sentencia; de ahí que se diga que dicha variación no
pueda consistir en otra cosa que la confirmación o revocación de la me
dida. Esta línea de opinión tam bién ha llevado a que algunos consideren
que, en principio, las medidas anticipadas solo puedan ser solicitadas una
sola vez, en comparación a las cautelares. Sin perjuicio de ello, cabe la
posibilidad de que existan -co m o dijim os- casos específicos en que, pos
terior al rechazo de la imposición de la medida, aparezcan nuevos peli
gros (distintos a los iniciales) que motiven una nueva solicitud y, de ser
el caso, su imposición^461.
5. Presupuestos materiales
En el caso de las medidas anticipadas, dado que no se trata de “asegu
rar” bienes para garantizar la ejecución de la futura sentencia, sino de “ade
lantar” sus efectos, es evidente encontrar un m ayor nivel de exigencia so
bre sus presupuestos. ■
La doctrina considera que los presupuestos a cumplir para fundamentar

la imposición de una medida anticipada son básicamente cuatro(547>, a saber:
5.1. Convicción suficiente del derecho invocado

El conocimiento judicial para decretar las medidas anticipadas no es
grado de fumus (apariencia) como sucede en las medidas cautelares ni en
grado de certeza como se exige en la sentencia definitiva, sino en un es
tadio intermedio54657(548). En ese sentido, R j v a s considera arribar a una “cuasi
(546) Para B erizonce, las medidas anticipadas son provisionalidad incluso el transcurso del proceso, ya que
en esa etapa pueden cambiar los presupuestos tanto para imponer, variar o alzar la medida. B erizonce,
“La tutela anticipatoria en la Argentina”, Lexis Nexis on line.
(547) B erizonce, “La tutela anticipatoria en la Argentina”, Lexis Nexis on line. Á lvarez, Tutela anticipada,
p. 41. P eyrano, “La tutela de urgencia en general y la tutela anticipatoria en particular”, ED, p. 786.
Para P érez R agone constituye un presupuesto adicional “la conducta abusiva del derecho”, sobre ello,
véase Pérez Ragone, Revista de Derecho procesal, 2000/1, p. 185 y ss.
(548) En ese sentido, De los Santos, Revista peruana de Derecho procesal, 1999/III, p. 73.
278 ________________________________________________________
M ed id as d e c o e rc ió n re a l en el p ro c e so p e n a l
certeza”*5495 o, como opina un sector importante de la doctrina, un grado de

“convicción suficiente”*5505.
Es necesario, pues, que exista una fuerte probabilidad, aunque -com o

dijim os- no necesariamente la certeza, de que el derecho invocado existe
y debe ser tutelado, lo que implica que la solicitud de imposición de la me
dida anticipada debe sustentarse en una prueba inequívoca que permita al
canzar aquel nivel de convencimiento*5315. De ahí que V ilela C arbajal se
ñale que este tipo de medidas proceden en casos ‘evidentes’, refiriendo ai
fuerte grado de convicción que emergen de los hechos y fundamentalmen
te de la prueba aportada*5525.
Teniendo en cuenta lo expuesto, un sector de la doctrina defiende que

con la solicitud de la medida si bien se pretende adelantar las consecuen
cias de la posterior sentencia -p o r lo que deberá analizarse el objeto de la
pretensión principal a fin de encontrar una “convicción suficiente”- , ello
no supone un prejuzgamiento ni mucho menos la interferencia con la de
cisión final que solo ha de llegar con la sentencia final*5535. En ese sentido,
P érez R agone considera que “ [s]e trata de anticipación [de los efectos] y
no de juicio anticipado de mérito de la causa”*5545. No obstante ello, es de
considerar lo referido por V ilela Carbajal: cuando la pretensión del pro
ceso principal coincide con ió solicitado en la medida, disponer tal medi
da importaría lisa y llanamente pronunciarse sobre la materia litigiosa con
riesgo de incurrir en prejuzgamiento*5555.
Cabe señalar que cuando analicemos las medidas anticipadas en espe

cífico, veremos que algunas de ellas requieren previamente la acreditación
de la comisión del delito. Esta acreditación no supone la exigencia de con
vicción suficiente de la comisión del ilícito penal investigado, además del
derecho patrimonial invocado, sino que, dado el carácter y fin reparatorio 5490*23
(549) R ivas, Revista peruana de Derecho procesal, 1998/11, p, 556.

(550) B erizonce, “La tutela anticípatoria en la Argentina", Lexis Nexis on Une; Alvarez, Tutela anticipada,
¡a. 82; y Vilela Carbajal , Revista de Derecho, 2007/8, p. 41.
(55!) A lvarez, Tutela anticipada, p, 80. B erizonce , “La tutela anticípatoria en la Argentina”, Lexis Nexis
on line, p. 905.
(552) V ilela Carbajal, R evista d e D erecho, 2007/8, p. 41.
(553) B erizonce , citado por Vilela Carbajal , Revista de Derecho, 2007/8, p. 42.
(554) P érez R agone, R evista de D erecho pro cesa l, 2000/1, p, 188.
(555) Vilela Carbajal, Revista de Derecho, 2007/8, p. 42.
de la medida, es obligación del juez, en prim er lugar, un mero análisis tí

pico -com o presupuesto form al- con el fin de verificar que los hechos in
vestigados se adecúen al tipo penal y, en segundo lugar, acreditar que, con
forme hemos venido sustentando, existe convicción suficiente sobre el de
recho patrimonial invocado. Esto siempre que se trate de medidas antici
padas civiles.
En caso de tratarse de medidas anticipadas penales sí será necesario

acreditar la existencia de convicción suficiente de que los hechos configu
ran el tipo penal y, además, que estos mismos son atribuibles al procesado.
5.2. Perjuicio irreparable para el solicitante

Es necesario que en el caso en concreto se advierta tal grado de urgen
cia para la imposición de la medida que de no ser consentida en ese mo
mento ocasionaría un daño irreparable al solicitante. Dicho de otro modo,
debe existir “temor fundado de daño irreparable”*5565.
Siguiendo a Á l v a r e z , dicho tem or encuentra su origen en un peligro

actual y concreto, y no en uno futuro y eventual como en el caso de las me
didas cautelares*5575.
Sobre el “daño irreparable”, el citado autor considera que lo “irrepara

ble” debe ser entendido como “irreversible”; señala además que pueden com
prenderse dentro de esta terminología al daño que, una vez producido, pue
de continuar agravándose, como también al que es de difícil reparación*5585.
5.3. Efectos reversibles para el que cumpla la medida

En el presupuesto anterior veíamos que la imposición de la medida se
justifica en la posibilidad de evitar un daño irreparable para el que la so
licita. Este presupuesto es plenamente aceptado por la doctrina siempre
que, en contrapartida a la concesión de la medida, no se ocasione, a su vez,
un daño irreparable al sujeto sobre quien recae la medida. Como explican
C o r d e l r o y G o n z á l e z Z a m a j r : “Otorgar la tutela al peticionante no debe 5
678
(556) B erjzonce , "La tutela anticipatoria en la Argentina” Lexis Nexis on line.

(557) A lvarez, Tutela anticipada, pp. 83-84.
(558) Álvarez, Tutela anticipada, p. 84.
M ed id as d e c o e rc ió n real en el p ro c e so p e n a l
significar un daño irreparable para quien deba cumplirla, pues de esta ma
nera se estaría quebrantando la igualdad de las partes en el proceso”(559).
Pese a todo ello, “cabe interpretar que aún cuando la anticipación pu
diera producir efectos irreparables, no existe obstáculo para concederla si,
tratándose de derechos puramente patrimoniales, se prestare caución sufi
ciente [contracautela] para satisfacer pecuniariamente los perjuicios que
pudieren resultar”(560). Lo dicho no sería aplicable a las medidas anticipa
das de naturaleza penal.
5.4. Contracautela
Es necesario ofrecer “contracautela” suficiente para el otorgamiento
de la tutela anticipada, pues solo así se puede asegurar al procesado por los
daños que pudiera ocasionarle la imposición de la medida en caso de serle
denegado, en la sentencia, el derecho pretendido(561). El juez analizará en
el caso concreto cuál será la contracautela que exigirá en atención a la tu
tela que deba anticipar y a la posición del procesado ante la posibilidad de
verse afectado con la adopción de la medida(562).
E n t r e o tr a s c u e s t i o n e s , l a d o c t r i n a p o n e é n f a s i s e n la n e c e s i d a d d e l
c o n t r a d ic t o r io , p u e s , a t r a v é s d e l a s m e d i d a s a n t ic ip a d a s , n o s e p r e t e n d e u n
m e r o a s e g u r a m i e n t o d e la e f i c a c i a d e l a s e n t e n c i a , s i n o u n v e r d a d e r o a d e
la n t a m i e n t o d e la s c o n s e c u e n c i a s d e la m i s m a , p o r lo q u e - e x p l i c a A r i a n o
D e h o - c o n s t i t u y e u n a g a r a n t ía m í n i m a d e u n p r o c e s o a la l u z d e l o s p r in
c i p i o s g a r a n t is t a s e l r e s p e t o d e l c o n t r a d i c t o r i o (563). ..
6. Medidas anticipadas reales en el proceso penal
6.1. Desalojo preventivo y ministración provisional

Los derechos reales son tutelados principalm ente por el Derecho
Civil que, para efectuar dicha tutela, prevé una serie de acciones a fin de
(559) C ordeiro y G onzález Z amar, citado por Á lvarez, Tutela anticipada, pp. 86-87,
(560) BERIZONCE, “La tutela anticipaíoria en ia Argentina”, LexisNexis on Une.
(561) Á lvarez, Tutela anticipada, p. 89.
(562) C ordeiro y G onzález Zamar, citado por Á lvarez, Tutela anticipada, pp. 86-89.
(563) ARIANO Deho, Problemas del proceso civil, p. 674 (nota al pie N° 31)
281
A rse n io O ré G u a r d ia ! D e re c h o P ro c e sa l P e n a l p eru an o
que cualquier sujeto puedan interponerla cuando considere que sus dere
chos de este tipo son menoscabado y, de este modo, defenderse de los ata
ques de algún tercero; así, tenemos, por ejemplo, la demanda de mejor de
recho de propiedad, reivindicación, desalojo, entre otros.
La intervención del Derecho penal en estos casos será legítima solo

cuando las conductas que afecten el ejercicio de dichos derechos reales re
vistan un alto contenido de dañosidad social (principios de fragmentarie-
dad y subsidiaridad). Es por ello que la tutela de los derechos reales en el
ámbito penal es más restringida. En ese sentido, explica Peña Cabrera Fre-
yre<564) que el Derecho penal no tutela la propiedad strictu sensu, sino más
bien los atributos inherentes a la posesión, esto es, el uso y disfrute de la
posesión, derechos que son coartados y limitados mediante los métodos
más vedados por el ordenamiento jurídico.
El Código Penal, en su artículo 202, sanciona la usurpación de bienes.

Nuestro ordenamiento procesal penal, a fin de garantizar un mejor desem
peño de la función jurisdiccional y, de este modo, hacer más eficaz la res
puesta penal (como la contenida en el referido art. 202 CP), ha previsto
ciertas medidas de coerción -e n concreto, medidas anticipadas- que ayu
dan a efectivizar la tutela de los derechos afectados por la conducta típica
definida como usurpación. Este es el caso del desalojo-preventivo y la sub
secuente ministración provisional de posesión564(565), ambas medidas regula
das por el artículo 311 CPP de 2004.
6.1.1. Concepto
El desalojo preventivo debe ser entendido como aquella medida an
ticipada real civil por la cual el juez obliga a abandonar preventivamente
un bien inmueble, lugar de operación, fábrica u otros recintos a la perso
na que lo ocupa ilegalmente mediante el uso de la fuerza pública o la poli-
cía(566). Por otro lado, la ministración provisional es aquella medida dicta
da como consecuencia de la anterior a fin de conceder al agraviado la ad
ministración provisional de la posesión y goce del bien ya desalojado(567).
(564) P eÑ'a Cabrera F reyre , Derecho procesal penal, t. II, p. L48.

(565) En ese sentido, L oyola F loriÁN, G a c e t a p e n a l & p r o c e s a l p e n a l , 2010/15, p. 292.
(566) C áceres Julca /L una H ernández , Las medidas cautelares en el proceso penal, p. 546.
(567) C áceres J ulca/L una H ernández , L as m e d id a s cautelares en el pro ceso p en a l, pp. 547-548.
Como se puede observar, el desalojo preventivo y la ministración

provisional tienen efectos innovativos, es decir, producen un cambio en
el plano fáctico al reponer las cosas al estado anterior a los hechos que
supuestamente constituyen el delito de usurpación (art. 202 CP); y, ade
más, anticipativos, porque mediante ellas se satisface - a l menos provi
sionalm ente- la pretensión civil adelantando, de este modo, un efecto de
fallo del extremo civil de la sentencia penal en caso de dictarse condena
por el delito de usurpación: la devolución del bien, efecto al que hacen
referencia los artículos 93.1 y 94 CP como elemento general de la repa
ración civil(568).
6.1.2. O bjeto y finalidad

El desalojo preventivo, debido a su carácter innovativo, presenta como
objeto al derecho real de posesión, que es el que se menoscaba por el pre
sunto usurpador y el que se restituye —aunque solo provisionalmente- al
presunto legítimo titular. Es pertinente distinguir entre el objeto de la me
dida de desalojo preventivo que, como toda medida de coerción real des
tinada a asegurar la eficacia del aspecto patrimonial de la futura sentencia,
recae sobre algún derecho real: el derecho real de posesión en el caso en
concreto; y el objeto del delito que es el bien concreto y específico sobre
el que recae la conducta típica del delito, siendo para el caso del delito de
usurpación el bien inmueble usurpado.
En ese mismo sentido, la ministración provisional tiene como objeto

al derecho de posesión.
Ahora bien, teniendo en cuenta que -com o dijimos en la parte gene

ral de las medidas de coerción real- las sanciones pecuniarias que se esta
blezcan en la sentencia penal pueden ser de naturaleza civil (la responsa
bilidad civil), penal o procesal (pena de multa, decomiso, costas procesa
les, etc.), debemos reconocer que las medidas de desalojo y ministración
provisional tienen como finalidad el adelantamiento de estas sanciones, en
concreto, de la responsabilidad civil, ello porque mediante la imposición
esta medida se pretende específicamente la devolución del bien usurpado
y, con ella, el aprovechamiento del mismo.
(568) San M artín Castro , Estudios de Derecho procesal penal, p. 363.

Al respecto, cabe señalar que un importante sector de la doctrina con

sidera que la finalidad de las medidas cautelares estudiadas es la de evitar
la continuación o permanencia del estado antijurídico creado por un hecho
del que se presume -e s decir, de lo que aún no se tiene certeza- constituye
un ilícito penal. En concordancia con lo hasta aquí expuesto, debemos cri
ticar esta postura, pues a lo diseñado para garantizar la efectividad de las
pretensiones civiles no se puede forzar cumplir otro tipo de fines.
6.1.3. Presupuestos
Para la imposición de las medidas de desalojo y ministración provisio
nal, es necesario cumplir, conforme al artículo 311.1 CPP, con presupues
tos formales y materiales.
Entre los presupuestos formales encontramos a los siguientes:
a. Verificación de que los hechos investigados configuran el tipo penal por

el cual se aperturó la investigación. Se trata de constatar que la conduc
ta descrita por el fiscal configure típicamente el delito de usurpación
(art. 202 CP).
No se exige probar que los hechos investigados constituyan el delito en

mención ni, consecuentemente, atribuir su autoría al procesado, pues
-com o ya adelantam os- estas acciones son ajenas a las medidas anti
cipadas reales de carácter civil que, dado su fin netamente civil, bus
can la consecución de este tipo de efectos (civiles): el adelantamien
to de la responsabilidad civil, en concreto, la devolución del bien; por
lo que no viene al caso considerar necesario el esfuerzo por establecer
vínculo probatorio alguno sobre el extremo punitivo. En todo caso,
cualquier exigencia sobre dicho extremo no puede suponer más que
una corrobación a nivel de tipicidad con el tipo penal y que solo será
útil para solicitar o iniciar el trámite de la medida, de ahí el carácter
formal de este presupuesto. •'
b. Presentación de la solicitud de desalojo preventivo por un sujeto legi

timado. Pese a que este presupuesto no es exclusivo del desalojo pre
ventivo ni de la ministración provisional, el artículo 311.1 del CPP de
2004 indica expresamente que el sujeto legitimado para solicitar estas
medidas es el fiscal o el agraviado.
284 ___________________________________:____________________
M ed id as de c o e rc ió n re a l en el p ro c e so p en al
Teniendo en cuenta ello, pareciere que existe una contradicción entre

el referido artículo con lo dispuesto en el artículo 255.1 al indicar que
la ministración provisional puede ser solicitada por el actor civil y no
el agraviado como lo establece el artículo 311.1. En todo caso, el tema
en cuestión giraría en tomo a la necesidad o no del agraviado de cons
tituirse en actor civil para considerarse sujeto legitimado y poder soli
citar la medida. Al respecto, concordamos con S a n M a r t í n C a s t r o al
sostener que es necesario que el agraviado se constituya en actor civil,
ya que de lo contrario no podría interponer solicitudes ante el juez, tal
como está previsto en el artículo 104 del CPP de 2004(s69).
Los presupuestos que sí fundamentan la imposición de las medidas de

coerción son los de carácter material. Así, para el caso del desalojo preven
tivo y la ministración provisional, tenemos:
a. Convicción suficiente del derecho invocado; que recae en la demostra

ción de que el agraviado es el posesionado legítimo del bien inmueble
usurpado569(570). Es decir, importa demostrar que el agraviado haya osten
tado una posesión material sobre el bien inmueble del cual fue despo
jado mediante la acción delictiva considerada como usurpación. Como
explican G á l v e z V i l l e g a s y D e l g a d o T o v a r , no se trata de que el
agraviado acredite que tiene un derecho de propiedad respecto del bien,
sino más bien, que acredite su posesión material, la cual puede encon
trarse fundada en el ejercicio de un derecho de propiedad, posesión,
usufructo, etc.(571)
Siendo ello así, no constituye una exigencia acreditar razonablemen

te -n i siquiera indiciariamente- la comisión del delito, pues, como he
mos venido sosteniendo, la finalidad de la medida y la naturaleza de la
consecuencia pecuniaria que se pretende garantizar (la responsabilidad
civil) son civiles, por tanto, se ha de exigir la existencia de convicción
suficiente de que los hechos investigados penalmente ocasionan daños
(fundamento de la responsabilidad civil) y que estos pueden ser atri
buidos al procesado; o, lo que es lo mismo, acreditar que el agraviado
(569) S a.n M artín Castro, Estudios de Derecho procesal penal, p. 366.

(570) P eña Cabrera Freyre, Derecho procesal penal, t. II, p. 149. L oyola Flqkián, Gacetapenal & prodesal
penal, 2010/15, p. 299.
(571) G álvez V illegas/D olgado Tovar, Pretensiones que pueden ejercitarse en el proceso penal, p. 323.
_______________________________________________________ 285
ha sido despojado de la posesión material del bien que es, en estricto,

lo que le ocasiona el daño.
En virtud de ello habría que rechazar la actual redacción del artículo

311.1 del CPP que exige como presupuesto la existencia de “motivo
razonable para sostener que se ha cometido el delito”. En todo caso, la
nueva lectura de este artículo es que, tal como hemos expuesto líneas
arriba, la valoración del delito solo se ha de vincular al análisis de la ti
. picidad como presupuesto formal que habilita la posibilidad de iniciar
el trámite de la medida, mas no como presupuesto material que, muy
por el contrario, sí fundamentaría su imposición.
b. Daño irreparable para el solicitante de la medida; el solicitante de la

medida debe demostrar que la demora en la expedición del fallo con
denatorio atentaría contra la eficacia de la medida de coerción real y
evitaría que el imputado, quien prima facie no tiene derecho a la pose
sión del inmueble, se haga fuerte en su ilícita posesión, situación que
lo perjudicaría ostensiblemente15725.
c. Efectos reversibles para los sujetos a quienes se le impone la medida,

pues de otro modo constituiría un verdadero adelantamiento de la sen
tencia, lo que bajo la luz de los principios garantistas del proceso pe
nal sería totalmente reprochable.
d. Contracautela; el juez, pese a que no se exige expresamente, debe im

poner la contracautela suficiente en los casos que así lo amerite con
forme al artículo 613 del Código Procesal Civil (aplicación supletoria)
con la finalidad de resguardar los derechos del procesado en caso que
sean menoscabados por la misma imposición de la medida^735.
La solicitud del desalojo preventivo y ministración provisional podrá
ser presentada durante las diligencias preliminares o en cualquier estado 5723
(572) San M artín Castro, Derecho procesal penal, vol. II, pp. 887-888.
(573) Cabe señalar que, como indica Á lvarez, “un sector de la doctrina entiende, en aquellos casos en que
el grado de verosimilitud del derecho invocado tenga una fuerte probabilidad, podrá no requerirse
contracauíela”. Á lvarez, Tutela anticipada, p. 90.
M e d id a s d e c o e rc ió n real en el p ro c e so p e n a l
de la investigación preparatoria. Tienen facultad para ello el fiscal y en la

investigación preparatoria también el actor civil.
El texto procesal de 2004 precisa que la Policía Nacional debe poner

en conocimiento del fiscal la presunta comisión de un delito de usurpación
una vez enterados del mismo, a fin de que pueda disponer las investigacio
nes que el caso amerite. Así, el fiscal realizará inmediatamente una inspec
ción en el inmueble, sin perjuicio de disponer las acciones adicionales que
corresponda. El agraviado recibirá copia certificada de las actuaciones poli
ciales y de las diligencias de inspección del fiscal.
Los actos de investigación tendrán por objeto recoger in situ los ele
mentos de prueba que sean necesarios a efectos de determinar la proceden
cia o no de la medida cautelar. El fiscal deberá, entonces, recolectar ele
mentos que permitan la superación de los presupuestos antes expuestos.
Sobre ello, es de precisar que el fiscal deberá estudiar el hecho inves

tigado penalmente desde dos perspectivas: la primera, en cumplimiento de
su función como órgano persecutor del delito, recolectando evidencias de
que ese hecho constituye un delito (de usurpación) y que este se puede im
putar al denunciado; y la segunda, en cumplimiento de la pretensión civil
de reparación del daño, recabando evidencias de la existencia de daños de
rivados justamente del hechó investigado (pérdida del bien patrimonial) y
que estos son también atribuibles al procesado. En esta segunda perspectiva
(la satisfacción de la pretensión civil) es que debemos circunscribir la so
licitud de la medida de coerción real y, consecuentemente, el cumplimien
to de los presupuestos anteriormente indicados.
Una vez que el juez reciba la solicitud de la medida cautelar deberá re
solver sin trámite alguno en el plazo de veinticuatro horas, es decir, se re
solverá a mérito de la solicitud, sin traslado a los demás sujetos procesa
les —inaudita pars— sin audiencia pública y, por lo tanto, sin contradicto
rio procesal. Por tal motivo, es necesario que la solicitud deba contener to
dos los elementos de convicción que a criterio del solicitante legitimen su
derecho(574). En caso de que el juez ampare la solicitud ordenará el desalojo
preventivo del inmueble ocupado en el plazo de veinticuatro horas, conta
dos desde la notificación de la resolución bajo apercibimiento de que, en
(574) L oyola Floriá N, Gaceta penal & procesal penal, 2010/15, p. 299.
287
caso de incumplimiento, se efectivízará el lanzamiento forzado con auxilio

de la fuerza pública en cualquier momento. El desalojo se ejecuta, confor
me al artículo 311.1 del CPP de 2004, dentro del término de setenta y dos
horas de concedida la solicitud.
Realizado el desalojo preventivo se entregará la ministración provisio

nal del bien inmueble al agraviado para que la administre temporalmen
te^7^ hasta la emisión del fallo definitivo.
Contra la resolución que deniega o ampara la solicitud procederá la in

terposición de un recurso de apelación, ocasionando la suspensión de la eje
cución de la dicha resolución. El recurso también procede contra la resolu
ción que deniega la medida. En cualquier caso, el juez elevará el cuaderno
correspondiente dentro de veinticuatro horas de presentada la impugnación,
bajo responsabilidad. La Sala de apelaciones se pronunciará en el plazo de
tres días, previa audiencia con notificación de las partes.
Si la Sala ampara la solicitud de desalojo y ministración provisional

de posesión dispondrá que su decisión sea puesta en conocimiento al juez
para su inmediata ejecución. Si, en cambio, el auto es revocado, el procedi
miento concluirá, sin embargo, el accionante podrá insistir con su pretensión
-e n tanto que la investigación preparatoria no haya concluido—formulando
una nueva solicitud, siempre que la ampare en diferentes elementos de con
vicción, es decir, en datos no conocidos ni debatidos en el pedido inicial,
ya que de lo contario el juez lo declarará improcedente liminarmente575(576).
6.2. Pensión anticipada de alimentos

El derecho a los alimentos es un derecho fundamental de atención prio
ritaria debido a que su satisfacción se encuentra estrechamente vinculado a
la subsistencia y desarrollo de la persona. Es por ello que goza de protec
ción en la legislación nacional e internacional como la Convención sobre
los Derechos del Niño. .
En el ámbito nacional, tanto en la legislación procesal civil como en

la procesal penal se ha previsto el dictado de medidas coercitivas vincula
das a la asignación anticipada de alimentos. En el proceso civil, este tipo
(575) Cáceres Julca /L una H ernández , Las medidas cautelares en el proceso penal, p. 547.
(576) L oyola F loríÁn , G aceta P en a l & P ro c e sa l P enal, 2010/15, p. 301.
M e d id a s d e c o e rc ió n real en el p ro c e so p en al
de medidas se interpone contra las personas con quienes se ha acreditado

un entrone amiento parental o familiar culminando con 3a imposición de
una prestación anticipada de alimentos al pariente o familiar como parte
de la obligación alimentaria que le correspondería asumir, justamente por
ese vinculo parental o familiar. En el proceso penal, en cambio, estas me
didas proceden contra el sujeto que presuntamente realizó algún delito que
derivó en una lesión al que se encontraba obligado a prestar alimentos, por
lo que el autor del delito asumiría la obligación del sujeto al que causó el
daño; o cuando por acción del hecho delictivo generó en el sujeto pasivo
del delito la imposibilidad de que pueda solventar su subsistencia por sí
mismo, constituyendo esa prestación anticipada de alimentos en parte de
la responsabilidad civil(577).
6.2.1, Concepto
La pensión anticipada de alimentos es aquella medida de coerción real
que otorga el poder al juez de imponer al procesado y, de ser el caso, al ter
cero civil la obligación (anticipada) de otorgar una pensión de alimentos a
los directamente ofendidos cuando estos se encuentren imposibilitados de
obtener el sustento para sus necesidades como consecuencia del hecho pu
nible perpetrado en su agravio. Debe señalarse, que los únicos hechos de
lictivos que dan lugar a la concesión de esta medida cautelar, son los previs
tos en el inc. 1) del artículo 314 CPP, referidos a: homicidio, lesiones gra
ves, omisión de asistencia familiar prevista en el artículo 150 CP, violación
de la libertad sexual, o delitos que se relacionan con la violencia familiar.
En vista de ello, el artículo 178 del Código Penal establece que en los
supuestos de delitos de violación de la libertad sexual, si la agraviada que
dara embarazada, la pensión anticipada de alimentos tendrá como destino
el cubrir los gastos que se irroguen por el embarazo a fin de evitar que por
falta de recursos económicos, la mujer embarazada quede en un estado de
desatención. “La práctica identidad entre lo pretendido y lo que se declara
rá en la sentencia condenatoria en relación al hijo producto de la violación
sexual, tom a razonable reconocer esta posibilidad”(578).
(577) G álvez V illegas/G uerrero L ópez , Consecuencias accesorias del delito y medidas cautelares reales
(57S) San M artín Castro, Derecho procesal penal, vol. II, p. 1213.
_______,________________________________________________________ 289
Como se puede observar, la pensión anticipada de alimentos es una me

dida anticipada, porque adelanta los efectos de las consecuencias civiles
que se puedan establecer en la ulterior sentencia condenatoria(579)5801. Es por
ello también que los pagos se efectuarán con cargo a que sean descontados
de la cantidad que finalmente se imponga en la sentencia firme.
Por otro lado, la pensión anticipada de alimentos, al igual que el res

to de las demás medidas anticipadas, tiene un carácter provisional. Así, el
juez puede dejar sin efecto la medida cuando se acredite que ha desapare
cido el estado de necesidad y desamparo que justamente fue lo que moti
vó la medida. En ese mismo sentido, puede variar en su monto o sustituir
se en su forma de prestar la asignación alimenticia, todo ello acorde con lo
establecido en el artículo 315 CPP(SS0). .
6.2.2. Objeto y finalidad

La pensión anticipada de alimentos afecta el derecho real de propie
dad, ya que al imponer una carga al presunto responsable penal, la misma
que consiste en cumplir con la entrega al agraviado o, de ser el caso, a sus
familiares directos de una pensión anticipada de alimentos, limita el ejer
cicio de su derecho propiedad, en cuanto a la libre disposición del mismo,
pues, como dijimos, hay una obligación que le exige entregar una parte de
su patrimonio para satisfacer la imposición de la medida.
La pensión anticipada de alimentos tiene por finalidad evitar, median

te el adelantamiento de las consecuencias de la sentencia, que la demora
en la emisión del fallo definitivo genere una situación de desamparo que
impida cubrir la subsistencia al sujeto pasivo del delito o, sí fuere el caso,
a los familiares directos (deudos) del mismo. En un sentido más amplio,
S a n M a r t í n C a s t r o considera que el objetivo de la medida es de carácter
tuitivo en función a la víctima, ya que busca evitar que el paso del tiem
po necesario para la sustanciación del proceso redunde en su perjuicio^580.
(579) Sánchez VELAROS, El nuevo proceso penal, p. 356.

(580) Calvez Villegas/Guerrero L ópez, Consecuencias accesorias del delito y medidas cautelares reales
(581) Sánchez V elaros , El nuevo proceso penal, pp. 356-357
M e d id a s de co erció n real en el p ro c e so p e n a l
6.2.3. Presupuestos
Para la imposición de la medida de pensión anticipada de alimentos,
es necesario cumplir, conforme al artículo 314 del CPP de 2004, con pre
supuestos formales y materiales.
Entre los presupuestos formales encontramos a los siguientes:
a. Verificación de que los hechos investigados configuran el tipo penal

por el cual se aperturó la investigación. Se trata de constatar que la con
ducta descrita por el fiscal configure a nivel de tipicidad alguno de los
delitos señalados en el primer inciso del artículo 314 del CPP de 2004:
homicidio, lesiones graves, omisión de asistencia familiar, violación de
la libertad sexual o delitos que se relacionan con la violencia familiar.
No es necesario acreditar razonablemente o de manera indiciaría la

constitución del hecho como alguno de los delitos indicados ni la co
rrespondiente atribución de su autoría al procesado, pues, como sostu
vimos líneas arriba, este papel es ajeno al de las medidas anticipadas
reales de carácter civil.
Es de señalar que el cumplimiento de esta exigencia (análisis de tipici

dad) no fundamenta materialmente la imposición de la medida. Dado
su carácter formal, solo servirá para solicitar o iniciar el trámite este
tipo de medida.
b. Presentación de la pensión anticipada de alimentos por la parte legitimada.
Respecto de este presupuesto, debemos remitimos a lo establecido en

el artículo 255 del CPP de 2004, en donde se señala que las medidas
establecidas en ese título, incluyendo la que venimos estudiando, se
impondrán por el juez a solicitud del fiscal. El citado artículo estable
ce una salvedad para los casos de embargo y mínistración provisional
de la posesión, según la cual el actor civil también podrá solicitarlas.
En otros términos, el único sujeto legitimado para solicitar la pensión

anticipada de alimentos es el fiscal.
Los presupuestos que sí fundamentan la imposición de las medidas de

coerción son los de carácter material. Así, para el caso de la pensión anti
cipada de alimentos, tenemos:
291
A rse n ío O ré G u a rd ia / D e re c h o P ro c e sa l P e n a l p e ru a n o
a. Convicción suficiente del derecho invocado. Se trata de demostrar que al

agraviado-o sus familiares directos-le corresponde el derecho a perci
bir un monto pecuniario (alimentos) por los daños derivados de la con
ducta delictiva imputable al procesado. Dicho de otro modo, debe acre
ditarse, por un lado, el derecho a la percepción de alimentos (necesi
dad alimentaria) en base a los daños qne supuestamente fueron causa
dos por los hechos investigados penalmente y, por el otro, la atribución
de la autoría de los mismos al procesado.
Respecto al daño a probar, este no será otro que la imposibilidad del

agraviado o sus familiares directos para obtener los medios para satis
facer de sus necesidades básicas.
Solo pueden ser beneficiados el propio agraviado o sus causahabientes

alimentistas en el caso de la investigación sea por la presunta comisión
de un delito de homicidio. Así, para este último caso, deberá además
acreditarse el entrone amiento parental que vincula al agraviado con el
alimentista.
Por otro lado, se deberá acreditar que el obligado tiene posibilidades

económicas para asumir esta obligación. Esta misma será de utilidad
para determinar el monto de la pensión anticipada de alimentos, de
modo que se pueda cumplir con el dictado de una medida razonable,
proporcional y equitativa(582).
b. Daño irreparable para el solicitante de la medida. El solicitante debe

demostrar que la demora en la tramitación regular del proceso ocasio
naría irremediablemente un estado de precariedad económica del agra
viado o de sus causahabientes alimentistas para cumplir con sus prin
cipales necesidades. La m is m a d e s c r ip c ió n d e esta s itu a c ió n c o n lle v a
a concluir que, por sí misma, es irreparable.
c. Efectos reversibles para los sujetos a quienes se le impone la medida.
Lo señalado se explica en ia posibilidad admitida por el ordenamiento
para que el sujeto a favor de quien se dictó la medida anticipada pue
da devolver lo percibido a la contraparte.
(582) C alvez V illegas /G u er r er o L ó pe z , Consecuencias accesorias del delito y medidas cautelares reales
M ed id as d e c o e rc ió n real en el p ro c e so p en al
d. La contracautela. Por el tipo de presupuestos que exige la medida, se

entendería que el solicitante de la pensión anticipada de alimentos no
dispone de medios mínimos para garantizar su subsistencia o la satis
facción de sus necesidades básicas, motivo por el cual no se le podría
exigir la contracautelaC583). Se trataría de una excepción similar a la pre
vista en el artículo 614 CPC, según el cual la parte a quien se le ha con
cedido auxilio judicial, justamente por carecer de recursos, se encuen
tra exonerada del cumplimiento de la contracautela.
El fiscal solicitará al juez -e n los casos de delitos de homicidio, lesio
nes graves, omisión de asistencia familiar, violación de la libertad sexual
u otros relacionados con la violencia fam iliar- la imposición de la pensión
anticipada de alimentos a favor de los directamente ofendidos por los he
chos investigados y que, como consecuencia de la realización de los m is
mos, se encuentran imposibilitados de obtener el sustento para sus princi
pales necesidades. .
La imposición de la medida cautelar se acordará previo traslado a las

partes por tres días. El juez concederá la medida señalando el monto de la
asignación anticipada de alimentos que el imputado o el tercero civil ha de
pagar por mensualidad adelantadas, las cuales serán descontadas de la que
se establezca en la sentencia firme.
Acorde con lo establecido en el artículo 315 CPP, el juez podrá variar o

cesar la medida cuando, según las circunstancias del caso y con arreglo al
principio de proporcionalidad, resulte indispensable hacerlo. La variación
o cesación se acordará previo traslado a las partes por tres días.
Tanto la imposición como la variación y cesación de la medida son sus

ceptibles de ser revisadas mediante interposición de un recurso de apela
ción, para lo cual rige lo dispuesto en los ines. 2) y 3) del artículo 278 del
CPP de 2004. '
(583) Gálvez V illegas /G uerrero L ó pe z , Consecuencias accesorias del delito y medidas cautelares reales
en el proceso penal, pp. 343-344. ■
Finalmente, en el caso de acreditarse con pruebas que el imputado es

inocente a través de una sentencia absolutoria o, si fuere el caso, se sobre
sea la causa deberá procederse conforme a lo previsto en el artículo 676
CPC, es decir, el sujeto beneficiado con esta medida anticipada devolverá
la suma que percibió más el interés legal(584)58.
1. Medidas anticipadas contra las personas jurídicas

Anteriormente, hemos expuesto que el legislador bajo la rúbrica “me
didas preventivas contra las personas jurídicas” agrupa, a su vez, dos tipos
de medidas: unas cautelares y otras anticipatorias o anticipadas. Las pri
meras, dijimos, eran medidas de coerción real destinadas a resguardar los
bienes patrimoniales de las personas jurídicas a fin de que, al final del pro
ceso, puedan hacer frente a las obligaciones patrimoniales que se puedan
establecer en la sentencia final.
Corresponde ahora analizar en este apartado las medidas anticipadas

que se pueden interponer contra las personas jurídicas que, como veremos,
al tener una finalidad distinta a las cautelares motiva también la variación
de sus presupuestos.
7.1. Concepto ■ -....

Las medidas anticipadas contra las personas jurídicas son aquellas mo
dalidades previstas en el artículo 313.1 del CPP de 2004 que disponen la
aplicación adelantada de las consecuencias accesorias del delito previstas
en el artículo 105 CP, de las cuales se tienen seguridad de que serán im
puestas en la futura sentencia penal.
Al igual que en las medidas cautelares, constituye una regla general

para poder imponer este tipo de medidas que el hecho punible investigado
haya sido cometido en ejercicio de la actividad social o utilizando su orga
nización para favorecerlo o encubrirlo y, además, que existan elementos de
convicción de que la persona jurídica ha omitido con tom ar las medidas de
precaución necesarias para garantizar el desarrollo leal de su actividad^85).

(585) San M artín Castro, Estudios de Derecho procesal penal, pp. 359-360.
294 ___________:______________ ______________

M ed id as de c o e rc ió n real en el p ro ceso p en al
Por otro lado, conforme al artículo 3 13.3 del CPP de 2004, la duración
de este tipo de medidas no será más de la mitad del tiempo previsto para las
medidas temporales establecidas en el artículo 105 CP. El citado artículo
del texto penal establece como caso especial los hechos investigados por
la presunta comisión de delitos ambientales, en los cuales la suspensión o
clausura durará hasta que se subsanen las afectaciones al ambiente que de
terminaron la intervención judicial.
7.2. O bjeto y finalidad

En la misma línea que las medidas cautelares, salvo casos específicos,
el objeto sobre el cual recaen las medidas anticipadas es el derecho real de
propiedad, ya que mediante su imposición se impide la libre disposición
(atributo inherente del derecho de propiedad) de los bienes que pertenecen
a la persona jurídica.
En cuanto a su finalidad, las medidas cautelares contra las personas

-com o sostuvimos en la definición- adelantan los efectos o consecuencias
penales de la sentencia con el fin de evitar que los hechos puedan seguir
ocasionando perjuicios o, si fuere el caso, prevenirlos.
Circunscribiéndonos a este carácter preventivo, la doctrina considera

que estas medidas cumplen'con la finalidad de evitar la continuación o pro
longación del delito, para lo cual impiden que las actividades de la perso
na jurídica vinculadas al evento criminógeno se desarrollen normalmente
durante el transcurso de la investigación o proceso{586). Dicho impedimen
to se haría efectivo, pues, con la anticipación de las consecuencias sancio-
natorias que con seguridad se habrían fijado en la ulterior sentencia, es de
cir, se haría efectivo a través de la imposición de las medidas anticipadas.
7.3. M odalidades
De las cinco modalidades de medidas contra las personas jurídicas, solo
tres desempeñan función anticipatoria y son:
a. L a clausura tem poral, p a r d a l o total, de sus locales o establecimien

tos. Esta medida se materializa en el cierre temporal del local, negocio
(586) G álvez V illegas /G u errero L ó pe z , Consecuencias accesorias del delito y medidas cautelares reales
o establecimiento en general que se encuentran a nombre de la perso

na jurídica con el ñn de suspender las actividades -d e determinado lo
cales (clausura parcial) o todos (clausura total)- que presuntamente se
encuentran vinculados con la comisión de ilícitos penales. En concre
to, se impide el ingreso de personas ajenas a la investigación o proce
samiento del delito en claro afán de evitar la continuación de las acti
vidades criminógenas de la persona jurídica o la realización de activi
dades destinadas a favorecer o encubrir el hecho punible(587)58.
Esta medida constituye pues un adelantamiento de su correlativo con

tenido en el artículo 105.1 CP que dispone la “[cjlausura de sus loca
les o establecimientos, con carácter temporal o definitivo”. De ahí que
la identifiquemos como una medida anticipada real de carácter penal.
Como es de observar, esta medida procesal faculta al juez con la po

sibilidad de dictar solo la clausura temporal, mientras que la medida
sustantiva dispuesta en el Código Penal reconoce además la clausura
definitiva. Es saludable que para la imposición de este tipo de medida
se haya excluido esta última posibilidad (clausura definitiva), porque
de otro modo se afectaría la variabilidad, característica presente en las
medidas anticipadas'58,3'.
Por último, es de señalar que el artículo 237 del CPP de 2004 regu
la también bajo el nombre de “clausura de locales” otro tipo de actos
procesales. Como explican G álvez V illegas y G uerrero L ópez , esta
otra medida posee una finalidad estrictamente investigativa que permite
asegurar evidencias, huellas, rastros y demás efectos vinculados al de
lito para su posterior secuestro; mientras que la que viene siendo obje
to de estudio presenta como fin evitar la continuación de las activida
des criminógenas que se hayan podido cometer a través de la persona
jurídica(589). ' ‘
b. La suspensión tem poral de todas o alguna de sus actividades. M e
diante esta modalidad se prohíbe temporalmente la práctica de alguna
(587) Así, Gálvez Villegas/G uerrero López, Consecuencias accesorias del delito y medidas cautelares
reales en el proceso penal, pp. 338 y 339.
(588) En similares términos, Espinosa G oyena, en Nuevo proceso penal, p. 328.
M e d id a s de co erció n real en el p ro c e so p e n a l
o todas las actividades de la persona jurídica que evidencian una na

turaleza criminógena. Es decir, se suspenderá la actividad que se en
cuentre directamente vinculada con la comisión del delito que, en un
caso en concreto, pueden ser alguna de entre las varias que desempeña
una corporación, por ejemplo. Es de señalar también que la concesión
de la medida puede ocasionar colateralmente la clausura de uno o más
locales en los que se realiza la actividad cuestiónadaf590).
Ahora bien, esta modalidad, al igual que la anterior, tiene su correlato

. en el artículo 105.3 CP. Así, la concesión de la medida constituirá un
adelantamiento de las consecuencias que pudieron haberse fijado en la
ulterior sentencia. Nos encontramos ante otra medida anticipada real
de carácter penal.
Siguiendo la misma lógica que en el caso anterior, el legislador hace

bien en especificar que la medida procesal solo puede suponer una sus
pensión temporal de las actividades de la persona jurídica y no una de
finitiva como sí lo dispone la medida sustantiva que describe el Códi
go Penal.
c. El nombramiento de un administrador judicial. V icente M artínez

señala que esta medida permite que la persona jurídica pueda seguir
con sus actividades y, de este modo, salvaguardar los intereses de los
trabajadores o acreedores que pudiesen verse lesionados como conse
cuencia del hecho punibleC39l),
El penúltimo párrafo del artículo 105 CP regula como consecuencia ac

cesoria del delito la posibilidad de que el juez “disponga la interven
ción de la persona jurídica para salvaguardar los derechos de los tra
bajadores y de los acreedores de la persona jurídica” . Como se puede
entender, la medida procesal contenida en el artículo 313.1.c), si fuere
concedida en un caso en concreto, adelantaría la aplicación de la refe
rida consecuencia accesoria que probablemente se fijaría la sentencia,
por lo que esta modalidad constituye una medida anticipada real. Su
naturaleza, al igual que las anteriores, es penal, ya que su fin principal5901
(590) GÁlvez V illegas/Gubrrero López, C o n se c u e n c ia s a c c e s o r ia s d e l d e lito y m e d id a s c a u te la re s r e a le s

en e l p r o c e s o p e n a l , p. 339.
(591) Vicente M artínez, citado por Espinoza Goyena, en N u e v o p r o c e s o p e n a l , p. 331,
297
es evitar -m ediante el adelantamiento de la consecuencia accesoria- la

continuación o prolongación del hecho punible, o la comisión de otros
nuevos. Dicho de otro modo, la intervención judicial garantizará el co
rrecto funcionamiento de la persona jurídica en cuanto a sus activida
des evitando su contaminación con cualquier evento criminógeno (fin
originario) y, consecuentemente, como prescribe el texto penal: la sal
vaguarda de los intereses de los trabajadores y de los acreedores de la
persona jurídica (fin secundario).
7.4. Presupuestos
Como hemos señalado en la parte general de las medidas anticipadas,
la imposición de las medidas contra las personas jurídicas se sujeta a la su
peración de los siguientes presupuestos:
a. Convicción suficiente de que los hechos configuran un tipo penal. Como

es de observar, la redacción del artículo 313.2.a) del CPP de 2004 que
exige acreditar “[sjuficientes elementos probatorios de la comisión de
un delito y de la vinculación de la persona jurídica en los supuestos
previstos en el artículo 105 del Código Penal” para adaptarse mejor al
presupuesto propio de las medidas anticipadas y no al presupuesto de
la medida cautelar que solo exige la apariencia (fumus).
Es importante tener en cuenta que el hecho investigado haya sido rea

lizado en el ejercicio de la actividad social de la persona jurídica o uti
lizando su organización para favorecerlo o encubrirlo, pues así lo dis
pone la final del referido artículo 313.2.a) que señala como necesaria
“la vinculación de la persona jurídica en los supuestos previstos en el
artículo 105 del Código Penal”*5923.
Por último, señalar también que es necesario identificar a la persona

natural que actuó instrumentalizanao a la persona jurídica para deter
minar el dominio social que ejercía en la societas conforme a los cri
terios de imputación objetiva y subjetiva*5933.
b. Perjuicio irreparable para el solicitante. Es necesario que en el caso

en concreto se advierta tal grado de urgencia para la imposición de la5923
(592) Espinoza G oyena, en N u e v o p r o c e s o p e n a l , p, 323.

(593) Peña Cabrera F reyre, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l , t. II. p. 153.
298 _________________________________
M e d id a s de c o erció n re a l en el p ro c e so p e n a l
medida que de no ser consentida en ese momento ocasionaría un daño

irreparable al solicitante. Dicho de otro modo, debe existir “temor fun
dado de daño irreparable”<594).
Para el caso en concreto, este presupuesto vendría a ser refrendado por

lo exigido en el literal b) del artículo 313.2 del CPP de 2004: “nece
sidad de poner término a la permanencia o prolongación de los efec
tos lesivos del delito o que se cometerán delitos de la misma clase de
aquél por el que se procede”, pues seguiría lesionando los bienes ju rí
dicos penales y, de este modo, agraviando la situación del solicitante
de la medida en caso de no adoptarse la medida.
c. Efectos reversibles de la aplicación de la medida. Es necesario que la

imposición de las medidas anticipadas contra las personas jurídicas que
constituyen la aplicación provisional de las consecuencias accesorias
del delito previstas en el artículo 105 CP no sea de tal grado que oca
sione efectos reversibles en su aplicación a la persona jurídica.
No respetar este "presupuesto supondría la evidente afectación al prin

cipio de proporcionalidad, en la medida que la aplicación de este tipo
de figuras no responden a su fin anticipatorio, sino a uno sancionato-
rio que corresponde a la sentencia al final del proceso y cuando hay
certeza.
Como bien se ha destacado en el desarrollo de las medidas anticipadas

específicas, el legislador acierta en prescribir como modalidad de es
tas medidas el efecto temporal y no el definitivo que sí pueden dictar
se en la sentencia con la fijación de las consecuencias accesorias.
7.5. Procedimiento
AI respecto, nos remitimos a lo señalado en la parte correspondiente
al procedimiento para la imposición de las medidas cautelares contra las
personas jurídicas.594
(594) B erizonce , “La tutela anticipatoria en la Argentina”, L e x is N e x is on line.
299
SEGUNDA PARTE
LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

CAPITULO I
LA PRUEBA:
CONSIDERACIONES GENERALES
La prueba: consideraciones generales
La prueba es una categoría (como actividad, medio o resultado proba

torio) imprescindible para la consecución de los fines del proceso penal,
pudiendo advertirse la necesidad de contar con ella no solo durante toda su
sustanciación, sino también al momento de promover la acción de revisión.
Pese a dicha extensión, en este primer capítulo estudiaremos a la prue

ba dentro del marco del proceso penal y, a su vez, en sus acepciones-como
medio y resultado. Cabe precisar también que no nos referiremos a la prue
ba como aquella actividad destinada al recojo de la evidencia, dado que tal
abordaje ameritaría el desarrollo de otro capítulo.
Ahora bien, conviene advertir que el estudio de la prueba no constitu

ye una actividad exclusivamente teórica, sino que, en realidad, es una de
las actividades que implica mucho desarrollo y análisis práctico dentro pro
cesal penal, pues el éxito o fracaso de un caso depende muchas veces del
dominio que el operador tenga sobre las particularidades de esta materia.
I. Precisión conceptual
El término “prueba” presenta tres acepciones: como medio de prueba,

como acción de probar y como resultado probatorio(595).
Con el primero, se hace referencia a los distintos elementos de juicio y

el procedimiento previstos por ley destinados a establecer la existencia de
los hechos en el proceso. Dentro de esta categoría se encuentran, por ejem
plo, el testimonio, el documento, la pericia, etc.
La segunda acepción, denominada “acción de probar”, está referida a

la actividad que deben desplegar las partes con la finalidad de incorporar
(595) D ellepiane, N ueva teoría d e la pru eb a , pp. 7-8.
305
los hechos al proceso. Esta acepción está especialmente vinculada a los ac
tos de investigación.
La tercera acepción, vinculada al “resultado probatorio”, comprende los

elementos de prueba que el juez extrae de la actuación probatoria, a efec
tos de determinar los hechos que fundarán la s e n te n c ia .
II. Los actos de aportación de hechos
Todo proceso penal, independientemente de su estructura normativa,

constituye un proceso de conocimiento, en tanto que la concatenación de
sus etapas tiene como objetivo acopiar la información necesaria sobre el
cual el juez deberá adoptar una decisión.
La incorporación de la información al proceso penal se produce a tra

vés de diversos actos de aportación de hechos, dentro de los cuales están
comprendidos los actos de investigación y los de prueba. Los actos de apor
tación de hechos tienen específicamente como finalidad: 1. Determinar las
condiciones en las que se habría realizado el hecho punible; y, 2. Identifi
car a su presunto autor, a efectos de obtener los elementos necesarios para
fundar la acusación(596)597.Los actos de prueba, en cambio, tienen como ex
clusiva finalidad generar en el juez la convicción necesaria como presu
puesto para la emisión de la sentencia{597).
Dada esta particularidad, autores como M iranda E strampes sostie

nen que no es apropiado comprender dentro del concepto de prueba a los
actos de investigación, denominados también como “actos de averigua
ción”, ni a los actos de prueba, denominados como “actos de verificación”, .
puesto que “La prueba (...) es algo distinto de la averiguación o investi
gación; para probar es necesario previamente investigar, averiguar, inda
gar. La averiguación es siempre anterior en el tiempo a la prueba; se inves
tigan y averiguan unos hechos para poder realizar afirmaciones en tomo a
los mismos, y una vez hechas tales afirmaciones es cuando tiene lugar la
prueba de las mismas, es decir, ía[s] verificaciones de su exactitud. Vemos
(596) RifaS oler, E studios sobre p ru e b a p en a l, vol. I, p. 133.

(597) San M artín Castro, Derecho procesal penal, vol. II, 2.a ed., p. 792.
L a p ru e b a : c o n sid e ra c io n e s g en erales
como siendo necesaria tal investigación, la misma no forma parte del fe
nómeno probatorio”(59S).
1. Los actos de investigación y ios actos de prueba

G ómez C olomer entiende que la diferencia fundamental entre el acto
de investigación y el acto de prueba radica en que, mientras el primero brin
da resultados probables; el segundo tiene por objeto determinar la convic
ción del juzgador acerca de la existencia del hecho punible y la participa
ción del acusado en el mismo(í99h
Ambas categorías también se distinguen por mantener valores proba

torios distintos. En efecto, mientras que los actos de investigación funda
mentan las resoluciones interlocutorias cuyo dictado es necesario duran
te la tramitación del proceso penal (por ejemplo, la resolución de constitu
ción en actor civil, la que ordena alguna medida de coerción procesal, en
tre otros); los actos de prueba tienen como objeto brindar los fundamentos
probatorios necesarios para que el juez emita la sentencia de mérito.
Desde esta perspectiva, los actos de investigación no tienen ningún va

lor probatorio de cara al juicio5985(600)601, salvo cuando la fuente de prueba que se
quiere incorporar al plenario sea objeto de una anticipación o aseguramien
to probatorios<601) y, a su vez, se haya seguido el procedimiento legalmen
te establecido para tal efecto.
Otro aspecto que distingue a los actos de investigación de los de prue

ba está referido a los principios que los sustentan. Así, mientras él prime
ro se rige por el principio de oficialidad, en la medida en que la validez de
estos actos depende de que su producción, en lo penal, se haya realizado a
(598) M iranda E strampes, M ín im a a c tiv id a d pr o b a to r ia en e l pr o c e s o p e n a l , p. 18. Com parte esta opinión,

San M artín Castro , D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l , vol. II, 2.a ed., p. 792.
(599) Gómez C olomer , D e r e c h o ju r is d ic c io n a l III , p. 153.
(600) En este sentido, Burgos L adrón de Guevara indica que ios actos de investigación “(...) tienden a fijar
Sos hechos y determinar los sujetos para el establecimiento, en su caso, de la pretensión punitiva y de
resarcimiento”. B urgos Ladrón de Guevara, E l v a lo r p r o b a to r io d e la s d ilig e n c ia s su m a r ia le s en e l
p r o c e s o p e n a l e s p a ñ o l , p. 75.
(601) En este sentido, la Corte Suprema ha señalado, respecto de un caso de incautación de drogas realizado
sin intervención fiscal, que este podrá merecer un determinado valor probatorio; siempre y cuando
sea corroborado con otros medios probatorios, aun cuando dicha intervención se haya realizado sin
presencia fiscal. R.N. N“ 3754-2009, Piura (cons. 7).
través de los órganos públicos autorizados por ley(602); los actos de prueba
se rigen, principalmente, por el principio de aportación de parte, en la me
dida en que la validez de estos últimos depende de la intervención que so
bre ella hubieren tenido el M inisterio Público, el actor civil, el imputado y
el tercero civilmente responsable.
Desde la perspectiva de su ejecución, los actos de investigación y los

actos de prueba se distinguen en que: mientras la validez de los primeros
no requiere, como regla, de la realización de un contradictorio; la sustan-
ciación de los actos de prueba siempre precisa del contradictorio(603).
Por su parte, Rifa S oler sostiene también que el acto de investigación

se diferencia del acto de prueba en función de la etapa procesal donde se
sustancia. De este modo, mientras el primero se produce durante la etapa
de instrucción (o, en la terminología términos del Código Procesal Penal
de 2004, durante la etapa de investigación preparatoria); el segundo se rea
liza durante el juicio oral.
No compartimos este criterio porque consideramos que la naturaleza de

una diligencia no depende de la etapa en que se realice, sino de su funcio
nalidad. Así, se advierte que determinados actos de investigación pueden
ser realizados luego de concluida la investigación preparatoria (por ejem
plo, las diligencias propias de la investigación complementaria durante la
etapa intermedia, art. 346.5 CPP de 2004) o, inclusive, durante la sustan-
ciación del juicio oral cuando, por ejemplo, ex officio se ordena: 1. La ela
boración de un examen pericial (art. 385.2 CPP de 2004); o, 2. Una serie
de actos de procedimiento destinados a establecer el paradero del testigo,
cuya identidad recién fue conocida con ocasión de la actuación probatoria.
IÍÍ. Principio de investigación oficial
El principio de investigación oficial informa que la búsqueda de la ver

dad es uno de los principales deberes del Estado, a través de sus órganos
* públicos.
(602) El principio de investigación oficial también es denominado como principio inquisitivo. G 5 ssel, en E l
D erecho p ro c e sa l p e n a l e n e l E sta d o de D erech o , p. 83.
(603) Gómez Colomer, en D e r e c h o ju r is d ic c io n a l III, p. 153.
308 ________________________________________________________
L a p ru eb a: c o n sid e ra c io n es g en erales
De ahí que la incorporación de la prueba durante la tramitación del pro

ceso penal, fuera de los supuestos del ofrecimiento como etapa de la ac
tividad probatoria, solo será válida cuando haya sido obtenida a través de
un acto dirigido por un funcionario legitimado que puede ser la Policía, el
Ministerio Público o el juez.
Así, el principio de investigación oficial se materializa dentro del mar

co del Código de Procedimientos Penales en la dirección de la investiga
ción que se le atribuye al Ministerio Público durante la fase de indagación
preliminar, al juez instructor durante la etapa de instrucción (art. 49) y, de
manera excepcional, a la Policía, cuando interviene por razones de urgen
cia o en cumplimiento de alguna orden (art. 59).
En lo que respecta al Código Procesal Penal de 2004, sí bien este cuer

po normativo establece un diseño procesal distinto al prescrito en el Códi
go de Procedimientos Penales, ello no altera la vigencia del principio de in
vestigación oficial, pues, en cualquier caso, los actos de aportación de he
chos se siguen sustanciando a instancia de una autoridad pública o a tra
vés de ella(604)605.
Así, tenemos que el acopio de prueba es de competencia del Ministerio

Público, en tanto director de la investigación (art. 60.2 CPP de 2004), o de
la Policía, cuando actúa en auxilio de aquel (arts. 67.1 y 68 CPP de 2004),
Incluso, de manera excepcional, el principio de investigación oficial legiti
ma la intervención del juez de investigación preparatoria con fines de aco
pio de prueba (art. 346.5 CPP de 2004).
El principio de investigación oficial también encuentra expresión

durante el juicio oral, más aún cuando, conforme lo indica F ernández
López, si bien el peso de la alegación de la prueba recae casi en exclusiva
sobre las partes, el órgano jurisdiccional tiene facultades dirigidas al des
cubrimiento fiel de la verdadí605).
(604) Na obstante la reforma procesal que subyace a la elaboración del Código Procesal Penal de 2004, en lo
sustancial, se ha mantenido la estructura “inquisitiva” de la investigación oficial, ¡o que eo constituye a
priori un despropósito de la reforma. Todo lo contrarío, antes de discutir el particular diseño legislativo
(que, además, sigue la tradición eurocontinental), lo importante es evaluar la efectividad y los niveles
de legitimidad que dicho diseño aporta para al servicio de administración de justicia en lo penal. Sobre
el particul ar, también puede verse Damaska. Aspectos globales de la reforma del proceso penal. Véase
en: <http://w ww .congresoson.gob.m x/docs_biblio/docBiblio_31.pdfi-.
(605) F ernández L ópez , Prueba y presunción de inocencia, p. 310.
Así también lo entendió la Corte Suprema al ordenar la nulidad de una

sentencia, bajo el argumento de que el órgano jurisdiccional desatendió el
principio de investigación oficial al no haber citado al agraviado y al testi
go presencial de cargo, con lo cual, concluyó este órgano, se omitió el de
bido esclarecimiento de los hechos(606)6078.
En esta misma línea, en el Acuerdo Plenario N° 5-2012/CJ-116 la Cor

te Suprema destacó que la citación de los órganos de prueba durante la eta
pa del juicio oral debe realizarse por los órganos judiciales, en tanto que
estos son los encargados de dirigirla-607^, a diferencia del criterio sostenido
en algunas instancias inferiores, en virtud del cual las partes tienen la car
ga de promover la concurrencia de los órganos de prueba que cada quién
haya offecidof608).
IV. Fundam ento constitucional de la prueba
La prueba es de configuración legal; no obstante, su regulación solo ten

drá relevancia cuando el diseño legalmente establecido en el ordenamiento
mantenga coherencia con los valores constitucionales vigentes.
Así, la constitucionalízación de la prueba supone que la actuación de

los operadores encargados tanto del acopio, la incorporación, la admisión,
la actuación y la valoración de la prueba se realice respetando los paráme
tros establecidos en los tratados internacionales y la Constitución o, en su
caso, reconocidos en la jurisprudencia constitucional.
En tal virtud, el tratamiento de la prueba se sustenta en un extenso aba

nico de derechos, principios y garantías reconocidos en ordenamiento nacio
nal. No o b sta n te ello, im p o rta cen tra r nuestro estudio en dos valores cons
titucionales que merecen un tratamiento especial debido a la trascenden
cia que ha supuesto su incorporación en nuestro ordenamiento no solo res
pecto al diseño que todo proceso penal debe tener, sino también respecto a
(606) R.N. ND469-2009, Ucayali (cons. 3).

(607) Acuerdo Plenario N“ 5-2012/CJ-116 (f. j. 13).
(608) En este sentido, véase el auto de citación a juicio recaído en el Exp. N° 03143-2011-Arequipa; el
Exp, N° 01564-2010-Arequipa; los autos de enjuiciamiento de Huaura, como el emitido en Exp.
N° 2784-11; y en los autos de enjuiciamiento de Trujillo: auto de enjuiciamiento del Exp. N° 3218-2011,
Exp. N° 4531-2010, Exp. ND2784-2011, entre otros.
L a p ru eb a: c o n sid e ra c io n es g e n e ra le s
las reglas que cada actor debe observar durante su interacción en el marco
procesal. Nos referimos al principio de presunción de inocencia y al dere
cho a la prueba.
X. Principio de presunción de inocencia

El principio de presunción de inocencia es un valor constitucional de
carácter estructural, pues su reconocimiento define el modo en el que se
sustanciará el proceso penal desde los primeros actos de investigación has
ta la emisión de la resolución judicial de mérito.
“í:'; La consagración de la presunción de inocencia en nuestro ordenamien

to tiene como consecuencia: 1. Que la carga de demostrar probatoriamen
te la culpabilidad del imputado recae sobre el Ministerio"Público, proscri
biéndose la construcción de la culpabilidad del imputado sobre lá base de
sospechas o ficciones jurídicas; y, 2. Que dicha carga solo se viabiliza a tra
vés del despliegue de una suficiente actividad probatoria, respetuosa de los
derechos, garantías y principios que el ordenamiento reconoce.
En este sentido también se ha pronunciado la Corte Suprema al esta

blecer que “uno de los elementos que integra el contenido esencial de la
presunción de inocencia como regla de prueba es que la actividad proba
toria realizada en el proceso sea suficiente -prim er párrafo del artículo dos
del Título Preliminar del nuevo Código Procesal Penal-. Ello quiere decir,
primero, que las p ruebas-así consideradas por la ley y actuadas conforme
a sus disposiciones- estén referidas a los hechos objeto de imputación -a l
aspecto objetivo de los hechos- y a la vinculación del imputado a estos, y,
segundo, que las pruebas valoradas tengan un carácter incriminatorio y, por
ende, que puedan sostener un fallo condenatorio”C609).
Desde la perspectiva del órgano jurisdiccional, la vigencia de este prin

cipio supone que el juez solo podrá declarar la culpabilidad del imputado
cuando su grado de certidumbre supere el estándar de más allá de toda duda
razonable.609
(609) Entre otros, véanse las sentencias casatorias 73-2010, Moquegua (f, j. 5); N° 03-2007-Húaura
(f. j. 7); N° 10-2007-Huaura (f. j. 5); 14-2009-La Libertad (f. j. 5); y N° 96-2010-Huaura (f, j. 5);
N° 40-2011, Huaura (f. j. 4).
A consideración de la Corte Suprema, la presunción de inocencia exige,

“(.. -) que existan pruebas de cargo de tal entidad que permitan inferir de ellas,
sin ninguna posibilidad en contrario, la culpabilidad del imputado”; así, a modo
de ejemplo, considera que “(...) cuando se trata de la prueba de confesión,
esta no solo ha de ser verosímil y prestada con todas las garantías, sino que se
corrobore con otros elementos de convicción, pues no configura en sí misma
una prueba autónoma con entidad para enervar la presunción de inocencia’^6105.
Teniendo en cuenta ello, en un proceso por el delito contra la indemni

dad sexual en agravio de una menor de edad, el Tribunal Supremo concluyó
que la presunción de inocencia no se desvirtúa cuando el imputado mantiene
una posición uniforme contradiciendo la tesis incriminatoria; existe una di
vergencia considerable entre el suceso denunciado y la efectiva denuncia po
licial; y la víctima, se hubiere retractado o, en su defecto, su apoderado -que
en el presente caso fue la madre de la menor- no hubiere ofrecido una versión
alternativa que consolide el primer cargo formulado contra el imputado'6115.
2. Derecho a la prueba
Nuestra Constitución no ha previsto ninguna norma expresa que reco
nozca el derecho a la prueba como derecho fundamental; no obstante ello,
el Tribunal Constitucional le ha otorgado dicha categoría luego de advertir
que se trata de un derecho implícito, es decir, se encuentra contenido den
tro del derecho al debido proceso6106(612) que sí está regulado de forma explíci
ta en el artículo 139.3 de la Constitución Política del Perú(613)614.
En virtud del derecho a la prueba, todo litigante puede exigir a los tri
bunales, independientemente de la materia de que se trate(fil4j, que admi
tan, practiquen y valoren todas aquellas pruebas pertinentes, útiles y lícitas,
(610) R.N. N° 919-2009-Lima (cons. 6).

(611) R.N. N° 4032-2009-Amazonas (cons. 3).
(612) En este sentido se ha manifestado ia Corte Suprema en la Cas. N° 115-2010-Huaura (ff. jj. 2 y 4).
(613) Exp. N° 010-2002-AI/TC (f. j. 148), caso: Marcelino Tineo Silva y más de 5000 ciudadanos. En igual
sentido, Exp. N° 6712-2005-HC/TC (f. j. 13), caso: Magaly Jesús Medina Vela; Exp. N° 00862-2008-PHC/
TC (f. j, 4), caso: Freddy Fernando Salas Valenznela; Exp. N" 03158-2012-HC/TC (f. j. 2), caso: Leónidas
Torres Fermín; entre otros. También se advierte lo propio en la sentencia casatoria N° 281-2011-Moquegua
(cons. 3.3 y 3.4) emitida por la Sala Penal Permanente o en sendas sentencias casatorias emitidas por
las salas supremas civiles, tales como los N°s 3584-2007-Junín (cons. 3); 4450-2007-San Martín (cons.
4); 1526-2008-Lima (cons. 3); y 3910-2007-La Libertad (cons. 4).
(614) Oller S ala, en La prueba judicial, pp. 309-310.
L a p ru eb a: c o n sid e ra c io n e s g en erales
siempre que respeten los requisitos legales de proposición y se adecúen a

los concretos requisitos de cada medio de prueba(6i5)617*9.
La observancia del derecho a la prueba encuentra sustento en diversos

instrumentos internacionales, tales como la CADDHH que regula el derecho
a utilizar los medios adecuados para la preparación de la defensa (art. 8.2,c)
y a interrogar a los testigos presentes en el tribunal (art. 8.2.f); y el PIDCP
que consagra el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de car
go y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo (art. 14.2.e)(fi;6i.
.■•*. Dada esta particularidad, la inobservancia de este derecho no solo se

puede producir a nivel de las instancias judiciales, sino también en el fuero
legislativo, conforme lo advirtió la Corte Interamericana de Derechos Hu
manos, al sostener que la estructura.de los “(■..) procesos no alcanzan los
estándares de un juicio justo [cuando] se prohíbe a los procesados contra
decir las pruebas y ejercer el control de las mismas”<6n).
En el caso Castillo Petruzzi, la Corte señaló que % ..) la imposición de

restricciones a los abogados defensores de las víctimas vulnera el derecho,
reconocido por la Convención, de la defensa de interrogar testigos y hacer
comparecer a personas que puedan arrojar luz sobre los h e c h o l u e g o
de advertir que “(...) la legislación [especial] aplicada al caso imposibilita
el derecho a interrogar a los testigos que fundamentaron la acusación contra
las supuestas víctimas. Por una parte, se prohíbe el interrogatorio de agentes,
tanto de la Policía como del ejército, que hayan participado en las diligencias
de investigación. [De otro lado], la falta de intervención del abogado defen
sor hasta el momento en que declara el inculpado, hace que aquel no pue
da controvertir las pruebas recabadas y asentadas en el atestado policial”^ .
2.1. Contenido -
El derecho a la prueba, en tanto derecho fundamental, está conforma
da por dos vertientes: una objetiva y otra subjetiva(620).
(615) En igual sentido, Picó i Junqy. El derecho constitucional a la prueba y su configuración legal en el
nuevo proceso civil español Véase en: <http://biblio.jurídícas.unam .m x/libros/6/2554/31.pdf>.
(616) Sentencia casaíoria N° 281-2011-Moquegua (coas. 3.3).
(617) SCIDH, caso: Loayza Tamayo vs. Perú (párr. 62), 27 de noviembre de 2002.
(61S) SCIDH, caso: Castillo Petruzzi y otros vs. Perú (párr. 155), 3 de julio de 2031. '
(619) SCIDH, caso: Castillo Petruzzi y otros vs. Perú (párr, 153), 1 de julio de 2011.
(620) En este sentido, O ller Sala, en La prueba judicial, pp. 307-308.
Desde la vertiente objetiva, P icó i Ju n o y explica que el derecho a la

prueba supone:
a. L a necesidad de efectuar siem pre im a lectura am plia y flexible de

las norm as p ro b a to ria s. Con ello nos referimos al favor probatio-
nis{m\ en virtud del cual, en caso de dudas objetivas o dificultades pro
batorias, el juez deberá orientar sus decisiones a favor de la pertinen
cia, conducencia o eficacia de la prueba, flexibilizando, a tal efecto, los
criterios legales que gobiernan el régimen de admisibilidad y eficacia
de la prueba621(622). .
Así, por ejemplo, la actuación de la prueba no puede frustrarse o limi

tarse para brindar una pronta resolución que culmine el proceso penal.
Evidentemente, lo anterior no vincula al juez en relación al valor pro

batorio que le conceda a la prueba actuada, pues, en éstos casos, cuan
do una prueba arroje una información dudosa respecto de su objeto,
siempre y cuando esta no esté respaldada con mayores elementos de
prueba, el juez deberá darle un valor probatorio mínimo o, en su caso,
nulo.
b. N ecesidad de re a liza r u n a in terp retació n restrictiv a de los precep

tos que lim iten ia eficacia del derecho a la pru eb a. Esto es, que los
límites del derecho a la prueba deben encontrar justificación en un bien,
interés o derecho constitucionalmente reconocido, en orden a impedir
la frustración de la actividad probatoria.
Este criterio se deriva de la propia naturaleza del derecho a la prue

ba como derecho fundamental, por lo que lo afirmado no requiere de
(621) M uñoz Sabaté, Técnica probatoria, pp. 146-147. Comparte esta opinión Sentís M elendo , al señalar
que “(...) el desarrollo de nn proceso tiene muchos vericnetos y muchos m isterios; y un hecho que parece
no conducente y una prueba que parece no relevante, pueden mostrar más adelante su conducencia y su
relevancia. Por eso, en la duda, el juez deberá proceder con amplitud; acaso el litigante no puso todas
las cartas sobre la mesa; no ‘vació el saco’ como diría un italiano: la amplitud tiene más fácil remedio
que la restricción”. Sentís M elendo , La prueba, p. 283.
(622) Así, autores como Jauchen entienden que “(...) en caso de dudas deberá estarse por un criterio amplio
que considere pertinente al elemento probatorio”. Jauchen , Tratado de la prueba en materia penal, p.
25. Por su parte, Torres Traba entiende que los efectos de este principio fiexibilizan, incluso, las reglas
para la admisión de la prueba indiciaria. Torres T raba, Reflexiones sobre la teoría de la prueba y el
procedimiento probatorio. Véase en: <http://w w w .catedragozaini.com .ar/fiIes/145-Teoria% 20
de% 201os% 20M edÍos% 20y% 20fuentes% 20dc% 20prueba% 20FIN A L.pdf>
L a p ru eb a: co n sid e ra c io n es g en erales
alguna prescripción legal. Sin embargo, el Código Procesal Penal de

2004 ha preferido hacer explícita dicha pauta bajo la siguiente fórmu
la: “La ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos proce
sales de las personas, así como la que limite un poder conferido a las
partes o establezca sanciones procesales, será interpretada restrictiva
mente” (art. VII.3 TP).
Dicho esto, la desestimación de la prueba ofrecida por el actor debe es

tar debidamente motivada, pues, de lo contrarío, se deja al tribunal am
plios márgenes de discrecionalidad.
c. L a subsanabilidad de los defectos procesales en m ateria pro b ato

ria. Con ello se enfatiza el poder de saneamiento del juez, en virtud
del cual deberá regularizar todos los vicios que se produzcan duran
te la sustanciación de la acti vidad probatoria, siempre y cuando, de un
lado, no deje en desamparo el ejercicio pleno del derecho a la prueba
ni, de otro lado, sustituya la actividad de las partes.
Un ejemplo de lo sostenido, se presenta en la facultad que tiene el juez

para advertir a las partes que no pueden formular preguntas capciosas
durante el interrogatorio.
d. Q ue el derecho a la p ru e b a es irrem m ciable, en virtud del cual la

aplicación de sus normas constitutivas (contenidas en los tratados inter
nacionales o en nuestro ordenamiento interno) no son disponibles por
los particulares, por lo que todo pacto que suponga una limitación al
derecho a la prueba debe reputarse nulo.
Lo señalado no supone admitir que la regulación de las convenciones

probatorias (art. 156.3 CPP de 2004) constituya una excepción a este
aspecto objetivo del derecho a la prueba, pues en estos casos no nos
encontramos frente a ninguna renuncia, sino a un modo particular de
ejercer dicho derecho, en virtud del cual únicamente se prescinde de la
actuación probatoria, mas no de la valoración que el juez le otorgue al
acuerdo probatorio. Y es que, aun en el caso de las convenciones pro
batorias, tenemos que estos acuerdos celebrados entre las partes y ofre
cidos al juez están sujetos ajuicio de pertinencia, utilidad, conducen
cia y licitud (art. 353.l.c CPP de 2004). .
315
Desde la vertiente subjetiva, el derecho a la prueba se vincula a las po

siciones jurídicas exigibles por cada individuo, y en función a cada etapa
de la actividad probatoria. Visto ello así, el derecho a la prueba compren
de al derecho a la admisión, a la práctica y a la valoración de la prueba(623).
Estos aspectos han sido recogidos en el Título Preliminar del Código Pro
cesal Penal de 2004, al prescribir que: “toda persona tiene derecho invio
lable e irrestricto a (...) intervenir, en plena igualdad, en la actividad pro
batoria; y, en las condiciones previstas por la ley, a utilizar los medios de
prueba pertinentes” (art. D í.l).
Las manifestaciones concretas del derecho a la prueba desde esta ver

tiente subjetiva son las siguientes'62^;
a. E l derecho a la adm isión de la p ru eb a, que exige la aprobación o

aceptación de la prueba, siempre y cuando dicha prueba respete sus lí
mites intrínsecos y exxrínsccos(625) y, asimismo, haya sido incorporada
en observancia de la ley(626).
b. E l derecho a la práctica de la pru eb a, que se refiere a la actuación de

la prueba admitida como única forma en que se materializa el derecho
a la prueba. Su objeto se sustenta en la necesidad de evitar denegacio
nes tácitas del derecho a la prueba(627).
Este derecho conlleva, además, la necesidad de asegurar la interven

ción de la contraparte en la práctica de la prueba, como consecuencia
de una amplia observancia del principio de contradicción.
(623) En este sentido, Exp. N® 6712-2005-HC/TC (f. j. 15), caso: Magaly Medina Vela,
(624) En igual sentido, aunque reconociendo mayor amplitud al derecho a la prueba, véase la sentencia ca-
satoriaN® 2 B1-2011 -Moquegua (cons. 3.3).
(625) En igual sentido, TAR.UFFO, La prueba de ¡os hechos, p. 358.
(626) Por su parte, el Tribunal Constitucional (Exp. N° 483I-2005-PHC/TC (f. j. 6), caso: Rubén Silvio
Curse Castro) y la Corte Suprema (R.N. N° 449-2009-Lima (cons. 5) hacen referencia al derecho a
la postulación de la prueba pertinente como una facultad propia del derecho a la prueba. Por nuestra
parte, consideramos que lo sostenido por ambos órganos jurisdiccionales incide en un mismo objeto,
aunque apreciado desde un ángulo particular. Así, mientras el derecho a la postulación de la prueba
pertinente -o , incluso, el derecho a la admisión de la prueba pertinente- se pone de manifiesto desde
la perspectiva de la parte; desde la perspectiva del juez, dicho derecho constituye el deber judicial de
admitir toda prueba pertinente.
En cualquier caso, lo importante es el carácter pertinente que debe caracterizar a toda la prueba para
ser admitida, más aún cuando es esta exigencia, entre otras, la que finalmente vincula al juzgador a
adoptar una determinada decisión.
(627) Picó i Junoy, en Estudios sobre prueba penal, vol. I, p. 37.
3 1 6 ____________________ ____________________________________
De ahí que el derecho a intervenir en la práctica de los diversos me

dios probatorios sea independiente de la parte que los haya solicita
do, por lo que este derecho se pone de manifiesto, incluso, respecto
de aquellos actos de prueba ordenados por propia iniciativa del órga
no jurisdiccional.
En este sentido, el Tribunal Constitucional ha sostenido que el derecho

a la prueba comprende “el derecho a ‘interrogar a los testigos presen
tes en el Tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o pe
, . ritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hecho s’”(62S\
P i c ó i J u n o y i n d i c a q u e e s t e a s p e c t o t a m b i é n s u p o n e q u e e l t r ib u n a l
d e b e o r d e n a r la r e a l i z a c i ó n d e d i l i g e n c i a s f i n a l e s c u a n d o u n a p r u e b a ,
a p e s a r d e h a b e r s i d o a d m it id a , n o h a y a p o d i d o s e r a c t u a d a e n e l m o -
m e n t ó i n d i c a d o p o r e l t r ib u n a l p o r r a z o n e s n o im p u t a b l e s a la p a r te
o f e r e n t e <629).
c. D erecho a la valoración de ta p ru eb a. Esto supone que toda prue

ba admitida y actuada debe ser valorada, de lo contrario el derecho
fundamental en referencia deviene en una garantía ilusoria y de mera
formalidad.
2.2. Lím ites

La delimitación conceptual del derecho a la prueba tiene una especial
relevancia práctica tanto para las partes como para el juez. Las partes po
drán determinar cuándo y cómo pueden probar los hechos que configuran
el thema debatendi; mientras que el juez podrá identificar los criterios ne
cesarios para admitir y/o denegar una prueba.
Los límites del derecho a la prueba se clasifican en intrínsecos y extrín

secos. Los límites intrínsecos están conformados por los criterios de perti
nencia, utilidad y necesidad62869(630); los extrínsecos, por los requisitos legales
(628) Exp. N° 010-2002-AI/TC (f. j. 148), caso: Marcelino Tineo Silva y más de 5000 ciudadanos.
(629) Picó i Junoy, Estudios sobre prueba penal, vol. I, p. 38.
(630) En igual sentido, PICÓ I JUNOY, Estudios sobre prueba penal, vot. I, p. 45. Sobre e¡ particular, con
viene indicar que la exigencia déla prueba pertinente no solo permite tutelar el derecho a [a prueba, sino
también el derecho de defensa de la parte interesada en su práctica. Y es que, conforme lo ha indicado
la Corte Suprema,"(...) el derecho a la prueba pertinente está ligado al derecho de defensa. No se puede
ejercer tal derecho si no se permite a las partes llevar al proceso los medios que puedan justificar los
_______________________________________________________________ 317
de proposición y-actuación probatoria, cuyo análisis está vinculado con el

tratamiento que recibe cada medio de prueba en particular.
Y. Objeto de prueba
El objeto de prueba es todo aquello susceptible de ser probado, y so

bre lo que puede o debe recaer la actividad probatoria.
Siguiendo a Guasp(631), el objeto de prueba se encuentra constituido por

los mismos datos que integran el contenido de las alegaciones procesales,
lo que no significa que en todos los casos el objeto de prueba coincida con
el objeto de la alegación. Y es que puede ocurrir que el dato no alegado sea
acreditado directamente durante la actuación probatoria, o que no se admi
ta el objeto de la alegación por ser innecesaria la actuación de prueba cuan
do este, por ejemplo, recae sobre una norma jurídica vigente.
Ahora bien, de la definición de “objeto de prueba” (como todo aque

llo que puede ser probado ante el órgano jurisdiccional) se desprenden dos
teorías: la clásica o tradicional, que considera que los “hechos” son obje
to de prueba; y la moderna, según la cual son objeto de prueba “las afirma
ciones sobre los hechos”.
Según la teoría clásica, el objeto de prueba es todo lo que sucede en la

realidad1-32'1y que es introducido por las partes en el proceso. Este concep
to se sintetiza en el aforismo da mihi factum, dabo tibí ius: dame los he
chos, yo te daré el derecho.
La teoría moderna, en cambio, explica que los hechos no constituyen el

objeto de prueba, sino más bien las afirmaciones sobre los hechos. Así, el
hechos que han alegado; siempre que: a) la prueba haya sido solicitada en ¡a forma y momento procesal
mente establecido, b) sea pertinente, es decir, debe argumentarse de forma convincente y adecuada el
fin que persigue; y, c) que la prueba sea relevante”. Sentencia casatoria N° 9-2007-Huaura (f. j. 2), Sobre
el particular, volveremos a! momento de estudiar las reglas de la admisión de la prueba,
(631) Guasp, Derecho procesal civil, 1.1, p. 307.
(632) Esta noción es compartida por M uñoz Sabaté, Curso superior deprobáticajudicial, p. 75 y ss. M atheus
López, Reflexiones en torno a lafuncióny objeto de la prueba. Véase en: <http://m ingaonlinc.uach.
cl/p df/revider/vl4/artl0.pdf>.
3 1 8 ___________________________ ;____________________________________
convencimiento del juez se funda en la acreditación o no de ío que se afir

me respecto del hecho{633).
Desde otra perspectiva, el objeto de prueba puede visto también de for

ma abstracta o concreta, según nos refiramos, respectivamente: (1) A todo
aquello que puede ser probado por razones de idoneidad de la comproba
ción procesal o de la aptitud procesal de la prueba; o, (2) Necesita ser pro
bado en relación a un caso particular{634).
1. Objeto de prueba en abstracto

El objeto de prueba en abstracto está comprendido por los hechos natu
rales o humanos, físicos o psíquicos, así como también sobre la existencia y
cualidades de personas, cosas y lugares sobre los que esta puede recaer6364(635)637.
No obstante ello, ciertos aspectos de la realidad están exentos de prue

ba, tales como las máximas de la experiencia, las leyes naturales, la norma
jurídica interna vigente, aquello que es objeto de cosa juzgada, el hecho no
torio (art. 192 CPP de l991; art. 156.2 CPP de 2004) y el hecho imposible.
1.1. Las máximas de la experiencia

Las máximas de la experiencia son aquellas definiciones o sentencias
hipotéticas de contenido general independientes del caso concreto, que se
ha de juzgar en el proceso y de sus elementos particulares, y que han sido
producto de la experiencia, que valen por sí mismas frente a los casos par
ticulares, de cuya observación se deducen y que pretenden tener valor en
relación con nuevos casosí63S).
Según Talayera Elguera, las máximas de la experiencia se caracteri

zan por su generalidad, habitualidad o repetición, cuyo reconocimiento, tra
tándose de reglas de experiencia común, depende del lugar y del tiempO(S37).
(633) Ibáñez, Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal, Véase en: <http://rua.ua.es/
dspace/bitstrearn/10045/10731 /1/doxa 12_0S .pdf>.
(634) Florián, De las pruebas penales. 1. 1, 2.a ed , p. 96. .
(63Í) Cafferata Ñores, La prueba en el proceso penal, p. 25. ' >
(636) Stein , El conocimiento privado deljuez, p. 30,
(637) TALAYERA E louera , L a p r u e b a en e l n u e v o p r o c e s o p e n a l , p. 55.
1.2. Las leyes naturales o científicas

Las leyes naturales son aquellas que, por la rigurosidad de su método,
se encuentran debidamente acreditadas por la ciencia: la ley de la grave
dad, la ley de la velocidad de la luz, entre otros(638).
1.3. La norma jurídica Interna vigente

E s t e s u p u e s t o d e e x e n c i ó n d e p r u e b a s e f u n d a e n e l p r i n c i p i o d e l iu ra t
novii curia, e n v ir t u d d e l c u a l l o s j u e c e s c o n o c e n e l D e r e c h o in t e r n o , p o r
l o q u e l a s p a r t e s n o t i e n e n n e c e s i d a d d e a c r e d it a r lo . D i c h o d e o t r o m o d o ,
n o s e p u e d e n s e r o b j e t o d e p r u e b a l a s n o r m a s j u r í d ic a s .
No obstante ello, coincidimos con M i x á n M á s s (639) al sostener que es

tos últimos sí' pueden aportar información sobre tal o cual cuando sostie
ne que esta exención de prueba no impide a las partes aportar información
sobre una norma jurídica vigente, siempre que dicha información tenga la
finalidad de ilustrar mejor su pedido, o para dar a conocer cómo y cuándo
fue formulada, aprobada o si ha ocurrido una modificación o derogación,
pero de ninguna manera para proponerla como objeto de prueba.
1.4. El objeto de la cosa juzgada

Esta limitación del objeto de prueba se fundam enta en el carácter
inalienable de toda resolución judicial con efecto de cosa juzgada, en vir
tud del cual, por razones de seguridad jurídica, está proscrita toda actividad
probatoria tendiente a controvertir los hechos sobre los cuales ya ha recaí
do una decisión judicial con dicho efecto.
La única excepción que se admite en nuestro ordenamiento se pre

senta en los procesos de revisión (art. 361 CdPP y art. 439 CPP de 2004),
cuya finalidad radica, según M ixán M áss(640), en la necesidad de restau
rar la inocencia conculcada mediante una sentencia condenatoria impues
ta por error judicial.
(638) Sánchez Velarde, El nuevo proceso penal, p. 231.

(639) M ixán MÁss, Categorías y actividadprobatoria en el procedimiento penal, p. 357.
(640) M ixán MÁss, Categorías y actividadprobatoria en el procedimiento penal, p. 361.
1.5, El hecho imposible

La “posibilidad” alude a la capacidad de que acontezca un hecho en el
mundo real. En sentido contrario, la “imposibilidad” del objeto de prue
ba se refiere al hecho afirmado que, por su propia construcción, adolece
de una clara producción real, bien por razones intrínsecas o extrínsecas a
este mismo.
Las razones intrínsecas se presentan cuando la formulación del hecho

viola las reglas de la lógica, tales como el principio de no contradicción.
Así, un hecho será imposible por razones intrínsecas cuando, por ejemplo,
se afirma que el hijo es mayor que el padre o que el acusado se encontró en
dos lugares distintos al mismo tiempo.
. Por su parte, las razones extrínsecas suponen una carencia relativa de

producción del hecho. La determinación de la producción del hecho depen
derá del contexto en el que se afirma su ocurrencia, tal como el lugar, tiem
po, el avance científico, entre otros(641). A modo de ejemplo, un hecho extrín
secamente imposible será afirmar, a mediados del siglo XIX, que el hom
bre puede viajar al espacio o puede realizar videoconferencias, no obstan
te que, en la actualidad, sí es posible hacer ambas cosas debido a los avan
ces tecnológicos.
Dentro la categoría de los hechos imposibles también están comprendi

dos los hechos indeterminados, sean afirmativos o negativos, debido a que,
en tanto no se delimite el hecho a probar, no existirá ninguna certidumbre
respecto del medio probatorio que ha de ser idóneo y útil, a la vez que tam
poco se conocerá con certidumbre dicho objeto(642).
Así, un hecho indeterminado será afirmar que “nunca ha estado en este

lugar” o “siempre ha vivido en Lima”; mientras que un hecho será posible
cuandó~se afirma, por ejemplo, que “el acusado estuvo en la Plaza Mayor
el 16 de abril de 2015” o “el agraviado trabajó hasta el 1 de julio de 2014
en la oficina N° 234 de la Compañía General de Bomberos”.
'(641) M atheus L ópez, Reflexiones en torno ala función y objeto de la prueba, <http://riiingaonline.udch.
cl/pdf/reviderM 4/artl0.pdi> . ■ . •. -
(642) Lo señalado se desprende de A r a zi , en Actos del juez y prueba civil, pp. 417-418.
A rsen io O ré G u ard ia / D e re c h o P ro c e sa l P e n a l p e ru a n o
1.6. El hecho notorio

Jauchen sostiene que los hechos notorios son todas aquellas cuestio
nes que aparecen como generalmente conocidas por el hombre medio en
razón de su evidente divulgación o publicidad, y que en consecuencia no
es menester su prueba, pues se presuponen también conocidas por el ju z
gador. De ahí que, agrega el citado autor, la notoriedad del hecho siempre
será relativa, circunscrita a los límites espaciales y temporales en donde la
circunstancia tiene publicidad(643).
Los efectos prácticos de esta categoría consisten en que el tribunal se

encontrará autorizado para rechazar un requerimiento de prueba, no solo
por notoriedad del hecho afirmado, sino también por ser notorio lo contra
rio a la afirmación de la prueba(644)645.
' En cuanto a los efectos respecto de las partes, si bien el hecho noto
rio exime al actor que lo alega de la carga de probarlo, ello no implica que
este pueda asumir que todo hecho notorio sea necesariamente de conoci
miento del juez. De ahí que, en cualquier caso, la parte no está impedida
de alegarlo-64^.
Por otro lado, dado que el hecho notorio supone que este sea compar
tido por la cultura media y haya sido difundido en un determinado país, re
gión o sector, tenemos que esta institución no debe ser confundida con el
conocimiento privado del juez, que, valga la redundancia, proviene de su
aprehensión personal y privada, y no de la notoriedad pública.
Toda vez que el hecho notorio sienta sus bases en aspectos estrictamente
extrajurídicos, su determinación no se encuentra definida por la afirmación
que realice el juez respecto de alguna circunstancia que, a su consideración,
sea de conocimiento público; sino de que, en efecto, el hecho tenido como
notorio por-dicho órgano jurisdiccional sea compartido por la comunidad.
Desde esta perspectiva, siguiendo a R oxin , es admisible la actuación

de la contraprueba, cuando esta tenga como objeto demostrar “la acepta
ción equivocada de la notoriedad’’^64®. _ -
(643) Jauchen, Tratado de la prueba en materia penal, pp, 22-23.

(644) RosiN, Derecho procesal penal, p. 187.
(645) L ino Palacios, citado por Falcón, Tratado de 1apruebai, 1.1, pp. 111-112.
(646) R oxin , Derecho procesal penal, p. 188.
322 _________________________________________
A tai efecto, para controvertir nn hecho tenido como notorio no es su

ficiente afirmar lo contrario; sino que es necesario presentarlas circunstan
cias nuevas y no conocidas hasta ahora. No obstante, precisa R o x i n , s í es
suficiente cuando a través de las nuevas circunstancias se despierta dudas
razonables acerca de la verdad del hecho considerado verídico en un primer
momento por el tribunal, en virtud de su aceptación general(647)648.
De otro lado, si bien el hecho notorio guarda cierta similitud con el he
cho evidente, en la medida en que ambos son indiscutibles, pues produ
cen en el juez la certeza en tomo de su existencia sin la necesidad de ac
tuación probaíoria(64S); conviene destacar que ambos se diferencian en que
mientras el conocimiento del primero (el hecho notorio) forma parte de la
cultura de un determinado círculo social en el tiempo en que tiene lugar la
decisión del magistrado, el conocimiento del segundo (él hecho evidente)
está relacionado con lo que es cierto de un modo seguro e inmediato por
parte del juzgador(649).
En suma, mientras que la notoriedad del hecho se debe al conocimien

to público y compartido que se tenga de este; el carácter evidente de un he
cho está relacionado con el conocimiento especializado que un determina
do observador se haya formado con ocasión de la apreciación del hecho.
Dicho esto, consideramos que el artículo 156.3 del CPP de 2004 incu
rre en una imprecisión, al establecer que las convenciones probatorias se
rán valoradas como un hecho notorio cuando, en realidad, nos encontramos
frente a un supuesto de hecho evidente. Y es que, en efecto, de la lectura
del acuerdo de determinadas circunstancias propuesta por las partes puede
aparecer evidente la voluntad de estas para tener como ciertos determina
dos hechos sin necesidad de la actuación probatoria, sin que ello suponga
que tal voluntad sea, a su vez, de conocimiento por toda una comunidad(650).
Finalmente, dado que la notoriedad del hecho constituye una prueba por
sí misma, es preciso destacar que la decisión del juez que desconociese su
(647) Roxin, Derecho procesal penal, p. 188.

(648) R oxin, Derecho procesal penal, p. 188.
(649) Entre otros, B richetti . La "evidencia" en el Derecho procesal penal, p. 100; JAUCHEN, Tratado de ¡a
prueba en materia penal, pp. 22-23. .
(650) En el mismo sentido, B richetti sostiene que, si bien de la lectura de un testamento tenemos que puede
aparecer evidente la voluntad del testador, a nadie se le ocurriría afirmar que tal voluntad sea, a su vez,
notoria. Brichetti, La "evidencia” en el Derecho procesal penal, p. 101.
323
A rse n io O ré G u a rd ia / D e re c h o P rocesal- P e n a l p e ru a n o
eficacia probatoria es cuestionable. Del mismo modo, también sería censu

rable aquella decisión en la que el juez hiciese referencia al concepto de no
torio, en aquellos casos en los que los hechos que se pretende entren en la
cultura normal del magistrado, son de naturaleza tan compleja que no pue
den ser conocidos más que por un restringido número de personas, adscri
tas al desarrollo de una determinada disciplina científica o técnica.
En cualquier caso, a efectos de evitar el ejercicio arbitrario del iuspu-

niendi, consideramos que una decisión judicial que tome como referencia
uno o varios hechos notorios, debe hacer referencia expresa a estas en su
motivación, a fin de que la parte interesada pueda contradecirlos y negar la
pretendida notoriedad(651).
2. Objeto de prueba en concreto

El objeto de prueba en concreto, también denominado tema de prue
ba ( themaprobandum)(652), hace referencia a aquellos hechos que necesitan
ser probados en un determinado caso, es decir, en palabras de F loriÁn , a
aquellos hechos pertinentes y, además, importantes y relevantes en función:
1. De la búsqueda de la verdad respecto de la imputación del delito y, de
llegar a alcanzarla, 2. De la determinación del tratamiento que debe dárse
le al autor de ese delito de conformidad con la ley penal(653)654.
En igual sentido se pronuncia D e vis E chandía , al destacar que el tema

de prueba comprende los “(...) hechos materiales o psíquicos, en sentido
amplio, que sirven de presupuesto a las normas jurídicas aplicables en cada
proceso, en vista de las peticiones o excepciones de las partes o del efecto
jurídico perseguido y que la ley exige probar por medios autorizados!,(654).
(651) B rich etti , La "evidencia" en el Derecho procesal penal, p. 102,

(652) En este sentido, F ernández L ópez sostiene que el tema de prueba es, más concretamente, lo que debe
ser objeto de prueba en un determinado proceso. F ernández L ópez , Prueba y presunción de inocencia,
p. 48.
(653) F lori Án, De las pruebas penales, 1.1, p. 121.
(654) D e vis E chandía , Teoría general de la prueba judicial, 1.1, pp. 177-178; R osenberg, Trafago de Derecho
procesal civil, t. II, p. 205. En igual sentido, M ixán MÁss indica que “{...) es destacable la corriente de
opinión que sostiene que es conveniente denominar themaprobandum (tema de prueba) a lo que en la
práctica resulta necesariamente obj eto de la actividad probatoria en cada procedimiento penal concreto.
De modo que, el thema probandum tiene como contenido: hechos concretos”. M ixán MÁss, Categorías
y actividad probatoria en el procedimiento penal, pp, 343-344.
32 4
En nuestro ordenamiento, el objeto de prueba en concreto está con

formado por los hechos que se refieran a la imputación, a la punibilidad y
a la determinación de la pena o medida de seguridad, así como los referi
dos a la responsabilidad civil, conforme lo ha prescrito el Código Procesal
Penal de 2004 (art. 156.1).
Si bien dichas categorías no han sido recogidas expresamente en el Có

digo de Procedimientos Penales o en el Código Procesal Penal de 1991,
ello no impide observar su funcionalidad al interior de los procesos que se
rigen por estos cuerpos normativos, pues, en cualquier caso, esta catego
ría se desprende, desde el punto de vista probatorio, de las disposiciones
del Código sustantivo sobre las que se sustenta la acusación formulada en
un caso concreto.
Así, por ejemplo, el objeto de prueba en concreto está conformado por

la afirmación fáctica a través de la cual se deberá construir el concepto de
lucro, previsto como agravante en el artículo 108 del Código Penal.
Conviene indicar que el objeto de prueba en concreto también com

prende una serie de circunstancias secundarias o accesorias cuya acredita
ción, si bien no tiene ninguna relación directa con los elementos normati
vos del tipo penal o los criterios a tener en cuenta al momento de individua
lizar la pena o la medida dé seguridad o determinar la responsabilidad civil
o el monto de responsabilidad civil, sí pueden influir en la valoración judi
cial. Con ello nos referimos, entre otros, a aquellas circunstancias que in
ciden en el órgano de prueba (por ejemplo, sobre la credibilidad de un tes
tigo, sus condiciones mentales, etc.), en el objeto material de prueba (por
ejemplo, al estado material del documento, a la pérdida de este o a la for
ma en que fue obtenido)(655>.
De ello se desprende que el objeto de prueba en concreto no se limi

ta únicamente a las proposiciones fácticas pronunciadas por las partes, si
bien este aspecto es inicialmente determinante. Lo dicho se fundamenta en
el carácter dinámico del objeto de prueba en concreto, en virtud del cual
se admite la posibilidad de que muchos detalles del thema probandum no65
(655) Florián, De las pruebas penales, 1.1, p. 125.
325
conocidos al inicio puedan descubrirse durante el avance de la actividad

probatoria integral(656).
Así, por ejemplo, en el interrogatorio de un testigo, el themaproban-

dum no solo está conformado por la declaración que este preste en juicio,
dentro del marco de las proposiciones fácticas formuladas por las partes;
sino también por aquellos extremos que, aunque no hayan sido prevenidos
por estas, son relevantes para examinar su credibilidad'-65^ o para resolver
directamente el caso(658)659.
De otro lado, si bien la inocencia se presume durante la tramitación

del proceso penal, ello no impide que los hechos en que esta recae o la no
culpabilidad del imputado estén comprendidos en el objeto de prueba en
concreto, más. aún cuando a través de ello se evita la absolución por insu
ficiencia de p ru e b a s ^ .
Independientemente de los hechos que se encuentran fuera del ámbi

to del objeto de prueba en abstracto, que, a su vez, inciden en el contenido
del objeto de prueba en concreto, tenemos que el objeto de una presunción
legal también constituye una circunstancia que se encuentra al margen de
esta última categoría.
2.1. Aquello que es objeto de una presunción legal

Dentro del campo del Derecho, la presimción legal puede distinguirse
entre aquellas que tienen carácter iure et iure e iuris tantum.
(656) M ix Án MÁss, Categorías y actividad probatoria en el procedimiento penal, p. 345.

(657) Por ejemplo, cuando en un caso se ofrece a X como testigo directo, pero en su declaración se advierte
que parte del conocimiento que él tenía del hecho se debe a que hubo una tercera persona que le había
informado.
(65 8) Por ejemplo, en un caso por delito de homicidio ocurrido en la habitación 463 del Hotel A, el fiscal ofrece
en calidad de testigo a X, bajo el argumento de que su declaración es pertinente porque él fue quien, al
ingresar a la habitación 463 del Hotel A, encontró el cuerpo de !a occisa y dio parte a las autoridades.
Sin embargo, durante el interrogatorio del testigo X, este, además de declarar que fue quien encontró
al cadáver y dio aviso a las autoridades, también agrega que fue él quien llegó al lugar de los hechos
porque un huésped de la habitación 462 le informó de lo sucedido. Evidentemente, este último dato
constituye tema de prueba, en la medida en que su aclaración es necesaria para la dilucidación del caso.
(659) Florián, De las pruebas penales, 1.1, p. 124,
326 _______________________________________________________
L a p ru e b a : c o n sid e ra c io n e s g en erales
Las presunciones iure ei iure son las que se encuentran exentas de todo
tipo de acreditación, dado que estas constituyen verdades indubitables asu
midas de manera absoluta por la ley{660).
Así, en un delito de violación sexual de menor de edad (art. 173 CP),

será inútil toda prueba ofrecida para acreditar que la víctima prestó su con
sentimiento para mantener relaciones sexuales con el acusado. Y es que,
aun cuando se acredite que el acto sexual se realizó bajo el consentimien
to de la víctima, la ley presume que todo acto sexual realizado en tales cir
cunstancias es atentatorio de la indemnidad sexual, dado que, a considera
ción de la ley, una persona menor de 14 años no se encuentra en posibili
dad de ejercer su libertad sexual.
Por su parte, las presunciones inris tanium tienen como consecuencia

la transferencia de la carga de la prueba a la parte que no es favorecida con
dicha presunción(fi6I), por lo que es razonable admitir que estos supuestos
sí pueden constituir objeto de prueba en concreto.
Por ejemplo, frente a la presunción de que quien posee un inmueble,

a su vez, posee los bienes muebles contenidos en él (art. 913 CC), la parte
interesada puede ofrecer prueba con el objeto de acreditar que ciertos bie
nes muebles, aun cuando están al interior del inmueble de un tercero, no
forman parte de la posesión de este último,
VI. Fuente, elem ento, medio y órgano de prueba
Las principales categorías probatorias que usualmente son reconoci

das en la doctrina, y sobre las que nos ocuparemos acontinuación, son las
siguientes: fuente de prueba, elemento de prueba, medio de prueba y ór
gano de prueba.
1. Fuente de prueba
La fuente de prueba es todo aquello que da origen a un medio o elemen
to de prueba. Existe con independencia y anterioridad al proceso.601
(660) M ixán MÁS5, Categorías y actividad probatoria en el procedimiento penal, p. 359.

(661) Falcón , Tratado de la prueba, 1.1, pp. 116-117.
Lo esencial de la fuente de prueba, según M i x á n M á s s , es el argumen

to que fluye de ella{662). En ese sentido, fuente de prueba es aquello que su
ministra indicaciones útiles para determinadas comprobaciones, por ejem
plo, la escena del crimen, la persona que tomó conocimiento del hecho de
lictivo, el atestado o parte policial.
Dada esta particularidad, conviene destacar que la fuente de prueba es

aquella realidad tangible o aprehensible, de carácter inalienable, por lo que
es preciso que durante la investigación el órgano encargado adopte todas
las medidas necesarias destinadas a asegurarla.
2. Elemento de prueba
El elemento de prueba es todo dato objetivo que se incorpora legalmen
te al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca
de los extremos de la imputación delictiva'662663*.
Tales datos objetivos están conformados por los rastros o huellas pro
ducidos durante o con posterioridad a la comisión del hecho delictivo, y que
hubieren recaído en las cosas, en el cuerpo o en la psiquis de las personas.
También están comprendidos dentro de esta categoría los resultados obte
nidos con ocasión de los exámenes periciales.
A consideración de la Corte Suprema, dichos elementos probatorios

mantendrán su validez siempre y cuando sean recogidos ante la presen
cia del Ministerio Público durante la fase preliminar*664*. Excepcionalmen
te, también constituyen elementos de prueba aquellos datos que obtiene la
Policía, sin intervención del Ministerio Público, cuando se presente algún
supuesto de urgencia que ponga en peligro la fuente de prueba.
3. Medio de prueba
Es el procedimiento reglado por la ley que posibilita la introducción
de los elementos de prueba al proceso. Es el vehículo que se utiliza para
llevar al juez el conocimiento sobre lo que se desea probar. Por ejemplo,
(662) M ixán M áss, Teoría de la prueba, p. 174.

(663) Vélez M ariconde , Derecho procesal penal, 1.1, p. 314.
(664) R.N. N° 4!46-2009-Lima (cons. 3).
el testimonio es el instrumento legal a través del cual se incorporan ciertos

elementos de prueba al juicio.
La regulación de los medios de prueba responde a la necesidad de otor

gar previsibilidad al ordenamiento en lo concerniente a la sustanciación de
la actividad probatoria, más aún cuando es a través de esta última que los
medios de prueba producen la información necesaria para que el juez for
me su convicción.
De ahí que, técnicamente, los medios de prueba solo sean tales al in
terior del juicio oral, pues fuera de este constituyen fuentes de prueba, sin
ningún valor probatorio de cara a la sentencia penal, en tanto no sea incor
porados a través del procedimiento legítimo*6653.
Así, por ejemplo, si bien una persona reúne las cualidades para ser con
siderado testigo (por ejemplo, cuando ha tomado conocimiento de un hecho
delictivo); en sentido estricto, recién obtendrá el carácter de testigo cuando
sea citado al proceso en tal condición.
Siguiendo dicho ejemplo, al interior del proceso se distingue entre la de

claración del testigo como elemento de convicción y como medio de prue
ba. Mientras el primero está referido a los resultados en forma de producto
concreto de los actos de investigación, que podrían ofrecer una suma cohe
rente, lógica y concurrente, que vincularía la participación del o de los im
putados^663; el segundo está referido a aquellos mecanismos que las partes
actúan en el juicio a efectos de producir los actos de prueba.
Dicho esto, ía declaración testimonial tendrá el valor de elemento de

convicción cuando es ofrecida a efectos de fundamentar alguna medida de
coerción o el requerimiento de elevación al juicio oral, entre otros inciden
tes que se produzcan hasta antes de agotada la etapa intermedia o los ac
tos preparatorios del juicio oral; mientras que tendrá el valor de medio de
prueba cuando se incorpora al juicio oral a efectos de fundamentar even
tualmente la sentencia penal.65
(665) G uzm án Fluía , Anticipación y preconstitución de la prueba en el proceso penal, p. 285.

(666) A ngulo A rana, Gaceta Penal & Procesal Penal, 2011/25. p. 19.
329
4. Órgano de prueba
Es ía persona física que aporta al proceso el elemento de prueba, in
dependientemente de su situación jurídico-procesal. En consecuencia, es a
través de este instituto que el juez y las partes toman conocimiento del re
ferido elemento probatorio.
Dicha persona actúa como intermediario entre la prueba y el juez, de

ahí que a este último no se le considere órgano de prueba, ya que el juez no
aporta la prueba, sino que es el receptor de la misma. Lo propio se predica
de los abogados que, en puridad, son los encargados de promover la pro
ducción de ía prueba en función de sus respectivas pretensiones.
La prueba que aporta el órgano constituye un dato conviccional que

puede haberlo conocido accidentalmente (como ocurre con el testigo) o por
encargo judicial(667) o fiscal (como es el caso del perito).
Al igual de lo que sucede respecto de los medios de prueba, la confi

guración del órgano de prueba es estrictamente formal, por lo que su valor
probatorio de cara a la sentencia penal depende de que sea incorporado al
proceso de acuerdo a las pautas legalmente establecidas.
VII. Los grados de conocimiento

Epistemológicamente, el proceso penal - y la actividad probatoria que
se desenvuelve en su interior- está diseñado para averiguar la verdad de
ciertos hechos jurídicamente relevantes(668).
Dentro de este contexto, los grados de conocimiento son aquellos es

tados subjetivos por los que transita, principalm ente, el juez durante la
(667) Cafferata Ñ ores, La prueba en el proceso penal, 3.a ed., p. 23. -

(668) Con la frase “averiguar la verdad” no nos referimos a que el proceso tenga como objeto determinar la
verdad absoluta, sino, conforme lo indica G onzález L agier , una verdad con un grado de probabilidad
suficientemente razonable. G onzález L agier , Estudios sobre la prueba, p. 112. En igual sentido se
pronuncia Giannini , al sostener que “(.,,) el problema de la determinación de los hechos en el proceso no
consiste en verificar síes posible, en este ámbito, alcanzar la verdad ‘material’ o ‘absoluta’ a su respecto,
sino de analizar qué grado [de] verdad (relativa) es aceptable como finalidad del sistema de justicia”.
G ia nn in i , Verosimilitud, apariencia y probabilidad. Los estándares atenuados de prueba en el ámbito
de las medidas cautelares, Véase en: <http://sedici.unlp.edu.ar/bitstream /handle/10915/33750/
D ocum ento_com pleto.pdf?sequence=l>.
sustanciación del proceso penal, hasta el momento de la emisión de la sen

tencia de mérito.
Así, a grosso modo, si bien un proceso penal puede iniciarse sobre la

base de una sospecha, tenemos que el tránsito de la fase preliminar a la
etapa de instrucción o de investigación preparatoria, precisa de que dicho
estado de sospecha alcance ciertos niveles de probabilidad respecto de la
ocurrencia del hecho materia de investigación. Del mismo modo, el tránsito
de la etapa de investigación preparatoria al juicio oral exige que la acusa
ción esté acompañada de un cúmulo de pruebas que intensifiquen cualita
tivamente el grado probable respecto de la ocurrencia del hecho; mientras
que la emisión de una sentencia condenatoria exige que el juez haya alcan
zado la certeza acerca de la verdad del hecho contenido en la acusación**69'.
Dado que los grados de conocimiento tienen un marcado carácter epis

temológico, estos no necesitan estar contenidos en las normas jurídicas, por
lo que su no regulación en el código no constituye impedimento alguno
para hacer referencia a estas instituciones.
Sin perjuicio de lo afirmado, estos grados de conocimiento pueden des

prenderse de una serie de criterios establecidos en la ley, cuyo concurso en
un caso concreto habilita al juez -o , en su caso, al fiscal o al policía- para
aceptar como verdadera o probable la hipótesis que describe un hecho. Es
tos criterios, dependiendo del momento procesal en que nos encontramos,
están comprendidos dentro de los denominados “estándares de prueba” o
“estándares atenuados de prueba” . ,
Volviendo a los grados de conocimiento, en lo sucesivo nos centrare

mos en el estudio de la certeza, la duda, la probabilidad y la posibilidad.
1. La certeza
Es aquel grado de conocimiento seguro y claro que tiene el juez res
pecto de la realización o no de los hechos imputados, que le permite adop
tar una decisión terminante y categórica.69
(669) Vale precisar que lo señalado es estrictamente referencial, pues no siempre un proceso penal se apertura
sobre la base de la sospecha de la notitia criminis, sino que, en ocasiones, puede iniciarse sobre la base
de la certeza, que se presenta, por ejemplo, cuando el investigado es descubierto por la policía en el
preciso momento en que se encuentra cometiendo el delito.
A rse n io O ré G u a rd ia / D e re c h o P ro c e sa l V enal p e ru a n o
La certeza expositiva cuando el juez está convencido de la realización

del hecho delictivo; mientras que es negativa cuando el juez esté conven
cido de la no ocurrencia del hecho principal.
En cualquiera de estos casos, la certeza, en tanto estado subjetivo, no

necesariamente se corresponde con la realidad, por lo que, muchas veces,
aun cuando el juez tenga la certeza acerca de la ocurrencia de un hecho pue
de ser que este nunca se haya producido en el plano de la realidad. Este su
puesto, evidentemente, es lo que fundamenta el error judicial.
Así, por ejemplo, que Ticio tenga la certeza de que Cayo mató a Pa
blo no significa que, en realidad, Cayo le haya quitado la vida a Pablo<670),
pues en el proceso cognoscitivo de Ticio pudieron intervenir otros facto
res, tales como, la escases de información sobre la cual este último for
mó su convicción o que, al momento de valorar la información, hayan
influido sobre Ticio una serie de valores compartidos en la sociedad, ta
les como ciertos usos, costumbres o, incluso, sus propias máximas de la
experiencia16715.
En el marco del proceso penal, la funcionalidad que cumple la certe

za es de vital trascendencia frente a la emisión de la sentencia condenato
ria, conforme lo indicó la Corte Suprema: “(•. ■) para efectos de emitir una
sentencia condenatoria es preciso que el juzgador tenga plena certeza de la
responsabilidad penal del procesado, la cual solo puede ser generada por
una actuación probatoria que establezca en él, convicción de culpabilidad,
de lo contrario no será posible revertir la inicial condición de inocencia que
tiene todo procesado ( .. ,)”(672\ 67012
(670) A ello apunta B richetti , luego de considerar que: “mientras la verdad es la conformidad de nuestros
juicios con la naturaleza de las cosas, la certeza es un estado de ánimo respecto de la verdad de las cosas
[De ahí que la] certeza humana en general, y la judicial en particular, no es pues apodíctica, absoluta,
y puede siempre en ella anidarse el error. Esto ocurre tanto más fácilmente en cuanto el error no se
' presenta aislado sino entrelazado con elementos de verdad que son los que lo sostienen”. B richettí ,
La "evidencia" en el Derecho procesal penal, pp. 30-31, En igual sentido, M zxán MÁss, Cuestiones
epistemológicas de la investigación y de la prueba, pp. 50-51.
(671) En este sentido, Brichetti precisa que la certeza “(...) es el producto no de la impresión en nuestro
espíritu de los datos probatorios, singularmente considerados, sino de la actividad, de la síntesis del
sujeto que compara los varios datos”. B r ic h ett i , La "evidencia" en el Derecho procesal penal,
p. 10.
(672) R.N. N° 503-2011-Ica (eons. 3).
L a p ru e b a : c o n sid e ra c io n es g en erales
A diferencia de lo sostenido, en el caso de las sentencias absolutorias

no es necesario que el juez se encuentre en un estado de certeza negati
va, siendo que dicho funcionario debe emitir una resolución favorable al
imputado, aun cuando exista algún supuesto de insuficiencia probatoria o
duda razonable.
2. La duda
La duda es aquel estado de incertidumbre que se pone de manifiesto
cuando el intérprete debe adoptar una decisión entre dos o más hipótesis
fácticas alternativas.
No obstante que la duda refleja, en cualquier caso, un estado de incer

tidumbre por parte del operador, tenemos que los efectos de dicho grado de
conocimiento serán diversos dependiendo de lo avanzado que se encuen
tre el proceso penal.
Así, cuando la duda se presenta al inicio del proceso penal, el operador

deberá ordenar todas las diligencias necesarias destinadas a su esclareci
miento. En este contexto, la duda está relacionada con la sospecha en que se
funda, desde el punto de vista epistemológico, todo acto de investigación.
Por su parte, cuando la duda se presenta al finalizar el juicio oral, te

nemos que el juez deberá ordenar la absolución del imputado, siempre y
cuando, evidentemente, dicho estado de incertidumbre, conforme lo exige
el principio in dubio pro reo, sea razonable. -
3. La probabilidad
La certeza recién le es exigida al juez al momento de emitir la senten

cia condenatoria. Sin embargo, dado que a lo largo del proceso penal este
debe adoptar una serie de medidas, muchas veces debe realizar juicios an
ticipados en relación al hecho que constituye el objeto del proceso penal.
Este juicio anticipado o, m ejor dicho, juicio que se asienta sobre

hechos futuros puede presentarse en grado de posibilidad o de p ro b a
bilidad, dependiendo de la proxim idad que cada uno de estos tenga en
relación a la certeza de los hechos. En estas líneas nos referirem os á la
probabilidad.
_______________________________________________________ 333
La probabilidad es un grado de conocimiento intermedio, en tanto que,

por un lado, es mayor que la posibilidad y, por otro lado, es inferior que la
certeza. .
No obstante esta noción genérica de la probabilidad, en doctrina se dis

cute acerca de los criterios que deben tomarse para identificar cuándo el
conocimiento adquirido por el juez tiene o no el grado de probable, den
tro de las cuales conviene hacer una especial mención a la teoría bayesiana
y a la teoría baconiana.
Según la teoría bayesiana, que forma parte de las teorías cuantitativas,

la probabilidad es la medida de la incertidumbre de un fenómeno del que
no se puede predicar la falsedad ni la verdad absoluta.
Desde la perspectiva objetiva del presente teorema, la probabilidad in

dica la frecuencia con la que un determinado hecho se produce dentro de
un universo determinado de fenómenos (probabilidad estadística); mien
tras que, desde la perspectiva subjetiva, se pone énfasis en la necesidad de
racionalizar el convencimiento acerca de la eventualidad de que un deter
minado fenómeno se verifique o se haya verificado'6735.
Los que se han pronunciado en contra de esta tesis sostienen que los
criterios señalados solo son posibles dentro de un número "limitado de si
tuaciones hipotéticas, en las cuales el juzgador deba tener conocim ien
to pleno del universo de m uestras para determinar, dentro de este con
texto, la frecuencia con la que un determinado fenómeno se produce en
larealid ad 673(674)675.
Así, por ejemplo, para saber cuán probable es que el auto que ha atro
pellado a la víctima ha sido un taxi de color amarillo con franjas blancas,
el juzgador deberá saber cuántos taxis transitan por la avenida y en la hora
en que ocurrió el suceso, situación que, evidentemente, solo es posible den
tro del campo de la estadística o de la teoría de los juegos en donde el ob
servador tiene, de antemano, conocimiento pleno respecto del universo de
muestras16755, lo que no se advierte en los procesos judiciales.
(673) Taruffo, La prueba de los hechos, pp. 193-194.

(674) Se puede advertir un estudio más pormenorizado en Taruffo, La prueba de los hechos, pp. 197-202.
(675) Así, por ejemplo, el lanzador de dados tendrá la posibilidad de saber que su número preferido puede
salir dentro de un universo de 6 eventos distintos, pues el dado, precisamente, tiene únicamente 6 lados.
Dicho esto, Taruffo explica que “la teoría bayesiana no es, en realidad,
una doctrina de la prueba; es un método de cálculo sobre la base del cual,
frente a la necesidad de valorar la aceptabilidad de la hipótesis sobre el he
cho X, se establece la probable frecuencia de X dentro de una clase deter
minada de eventos teniendo en cuenta la distribución precedente de los X
en esa clase. El teorema de Bayes permite atribuir a esa frecuencia proba
ble un valor numérico fraccionario comprendido entre 0 y 1: este valor re
presenta el grado de convencimiento racional sobre X ”(676).
En el otro extremo se encuentra la teoría lógica de la probabilidad (den

tro de la cual, destacamos especialmente la baconiana), que fue construi
da con el objeto de racionalizar la incertidumbre correspondiente a la hi
pótesis sobre un hecho, reconduciendo su grado de fundamentación al ám
bito de los elementos de confirmación (o de prueba) disponibles con rela
ción a esa hipótesis.
Dada esta particularidad, la teoría baconiana supera las dificultades de

la teoría bayesiana en tanto que el grado de confirmación de una hipótesis
no depende de que el juzgador deba tener conocimiento de las frecuencias
generales con la que un evento sucede en la realidad, sino que únicamen
te haya podido percibir los elementos de prueba en función de las cuales
diversas inferencias se presentan como apropiadas según los tipos de ele
mentos de prueba de que se disponga. Es, pues, la prueba la que constitu
ye la base del razonamiento y determina el tipo de conclusión que se pue
de extraer válidamente(677)6789.
Si bien la teoría lógica de la probabilidad ofrece mayores aportes a la

teoría de la prueba judicial, conviene indicar que esta opinión no es pacífi
ca en el campo epistemológico^678-1. .
4. La posibilidad
De acuerdo a la Real Academia de la Lengua Española, la posibilidad
es aquella “aptitud, potencia u ocasión para ser o existir algo”'679).
(676) Taruffo, La prueba de los hechos, pp. 195-196.

(677) T aruffo , La prueba de los hechos, p. 226.
(678) T aruffo , La prueba de los hechos, p. 228.
(679) <http://lema.rae.es/drae/?val=posibilidad>.
A decir de Mixán M áss, la posibilidad es entendida como la % ..) ten

dencia latente de desarrollo del ser que, dadas las condiciones apropiadas
y la acción pertinente de las leyes que rigen la realidad natural y social go
biernan el cambio, puede convertirse en realidad concreta” (6S0).
Dicho esto, entendemos que la posibilidad es aquel grado de conoci

miento formado apriorísticamente respecto del objeto materia de examen
por parte del observador.
Entendemos que dicho conocimiento es apriorístico, dado que este se

forma sin la necesidad de contar con los elementos probatorios que se des
prenden de la realidad. De ahí que, en cualquier caso, la posibilidad con
sista en un juicio de proyecciones, basado principalmente en la experiencia
personal del observador antes que en los elementos probatorios que cons
tituyen su objeto.
M ixán M áss distingue entre la posibilidad abstracta y la posibilidad

en concreción inicial(6S1\
La primera es conceptuada como la tendencia de desarrollo del “ser”,

entendida en el nivel puramente conceptual y muy distante de las condi
ciones objetivas que la permitan concretarse. Es una tendencia absoluta
mente latente, puramente potencial, siendo su único requisito que no sea
contradictoria.
De otro lado, la posibilidad en concreción inicial es aquella en que la

“tendencia objetiva de desarrollo de un determinado ‘ser’ ha empezado a
manifestarse, se ha iniciado y continúa desarrollándose hacia su concreción
total, pero aún no concurre la condición suficiente para el salto al último
grado de su desarrollo. Es una manifestación objetiva, cognoscible y pro
gresiva de aquello que hasta antes era meramente potencial”^82).
Vale indicar que la concreción inicial de la posibilidad no toma como

referencia los datos probatorios de la realidad; sino las condiciones conte
nidas en las leyes objetivas generales o especiales que regulan el cambio,68012
(680) M ix á n M áss , C ategorías y activid a d p robatoria en e l procedim iento penal, p. 22.

(681) M ix á n M áss , C ategorías y activid a d p ro b a to ria en el procedim iento penal, pp, 25-27.
(682) M ix á n M áss , C ategorías y activid a d p ro b a to ria en el procedim iento penal, pp. 25-26.
el desarrollo de la naturaleza o de la sociedad y del pensamiento, para lo

que ya actúan condiciones concretas y adecuadas que coadyuvan a esa
exteriorización inicial del desarrollo de la posibilidad.
No obstante tal precisión, aun así la conceptualización de la “posibili

dad como concreción inicial” es ciertamente discutible, dada su gran simi
litud con el concepto de probabilidad.
337
C A P I T U L O II
L A A C T IV ID A D P R O B A T O R IA ,
L A P R U E B A P O R IN D IC IO S , Y L A
P R U E B A IL ÍC IT A Y P R O H IB ID A
Capítulo II
La actividad probatoria, la prueba
por indicios, y la prueba ilícita y prohibida
En el presente capítulo abordaremos enteramente la temática referida

a la actividad probatoria. Así, empezamos nuestro estudio con los princi
pios procesales que rigen esta materia, ofreciendo para ello una propuesta
de clasificación con base en las fases probatorias.
Seguidamente, estudiaremos la actividad probatoria en sí y sus distin

tas etapas, las cuales son: proposición, admisión, actuación y valoración.
La finalidad de este segundo capítulo es, pues, conocer los principales ras
gos del procedimiento probatorio; sin perjuicio de que en un capítulo pos
terior se expongan los criterios especiales que rigen respecto a cada medio
de prueba en concreto (testimonio, documento, pericia, etc.).
Es de señalar también que estudiaremos la “prueba por indicios” y “la

prueba ilícita y prueba prohibida” . Advertimos al lector que ambos temas
no son ajenos a la actividad probatoria, sino, m uy por el contrario, for
man parte del mismo. Como veremos más adelante, la prueba.por indi
cios se instituye como una forma o método para la valoración de la prue
ba, por lo que, en realidad, el momento oportuno de su estudio se ha de
vincular a la fase de “valoración”. Por otro lado, la licitud de la prueba
constituye un criterio para declarar la admisibilidad de los medios proba
torios, por lo que su estudio oportuno se ha de vincular a la fase de “ad
m isión” de la prueba.
Las razones por las que presentamos ambos estudios de forma indepen
diente obedecen a criterios meramente pedagógicos. Tanto uno como otro
han sido desarrollados por la doctrina de forma amplia y abarcan, a su vez,
muchos asuntos de verdadero interés para el procedimiento probatorio que
amerita, a nuestro juicio, un desarrollo autónomo, que perm ita brindarle al
lector un análisis más profundo y detallado de estos.
I. Principios de la actividad probatoria
Por fines didácticos, convenimos en sistematizar los principios de la

prueba según las etapas de la actividad probatoria en donde rigen princi
palmente sus efectos.
Como es de prever, los efectos de cada principio no necesariamente se

limitarán a una etapa probatoria específica; no obstante ello, la propuesta
de una clasificación será de utilidad para que el lector comprenda de mejor
manera la funcionalidad de dichos principios.
1. Principios que rigen la aportación y la admisión de la prueba
1.1. Principio de aportación de parte

El principio de aportación de parte supone que el procedimiento proba
torio inicia y se sustancia a instancia de las partes acusadoras o acusadas. En
este sentido, el artículo 155 del CPP de 2004 prescribe que las pruebas se
admiten a solicitud del Ministerio Público o de los demás sujetos procesales.
Conviene indicar que si bien este principio determina la estructura de

la actividad probatoria, ello no impide que el juez pueda, excepcionalmen
te, incorporar al proceso pruebas de manera oficiosa, conforme ha sido pre
visto en los artículos 155.3 y 385 del CPP de 2004, o en la jurisprudencia
del Código de Procedimientos Penales(683)684.
1.2. Principio de libertad de prueba

Este principio informa que los hechos pueden ser acreditados por cual
quier medio de prueba permitido por ley(6S4), siempre y cuando se respe
ten los límites intrínsecos de la prueba, tales como la utilidad, pertinencia
y necesidad y, a su vez, los requisitos legalmente establecidos de acuerdo
a cada medio de prueba en particular.
(683) Entre oíros, véase el RN. N° 2976-2004-Lima (cons. 6), las conclusiones del Pleno Jurisdiccional Nacional
del 21 de junio de 2008, del Pleno Jurisdiccional Regional de 11 de abril de 2008.
(684) De ahí que la Corte Suprema considere que este principio está relacionado con el ofrecimiento y la
admisión de prueba. Sentencia casatoria N° 56-2010-La Libertad (f. j. 11).
L a a c tiv id a d p ro b a to ria , la p ru e b a p o r in d ic io s y la p ru e b a ilícita y p ro h ib id a
Este principio está prescrito en el artículo 157.1 del CPP de 2004 bajo
el siguiente tenor: “Los hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por
cualquier medio de prueba permitido por la ley. Excepcionaímente, pueden
utilizarse otros distintos, siempre que no vulneren los derechos y garantías
de la persona, así como las facultades de los sujetos procesales reconoci
das por la ley. La forma de su incorporación se adecuará al medio de prue
ba más análogo de los previstos, en lo posible”.
En lo penal, el principio de libertad probatoria trasciende a las reglas

probatorias establecidas en las leyes civiles, con excepción de las referidas
al estado civil o de ciudadanía de las personas (art. 157.2 del CPP de 2004).
Finalmente, aunque en el Código de Procedimientos Penales no se haya

hecho referencia al principio de libertad probatoria, su observancia se des
prende de una serie de disposiciones vinculadas a la etapa de ofrecimien
to probatorio.
1.3. Principio de pertinencia

El principio de pertinencia exige que la prueba ofrecida debe mantener
una relación lógica con el hecho a probar.
De ahí que la prueba será pertinente cuando el medio se refiere directa

mente al hecho que conforma el objeto del proceso; mientras que será im
pertinente cuando no existe vinculación entre el objeto de prueba y el obje
to del proceso, en razón de no poder inferirse de aquel ninguna referencia,
directa o indirecta, respecto del hecho principal o secundario(685>.
Así, por ejemplo, en el caso de un delito de robo será pertinente el tes

timonio ofrecido para acreditar que el acusado amenazó con un arma blan
ca al agraviado; mientras que será impertinente aquel testimonio ofrecido
a efectos de acreditar la opción sexual de la víctima.
Este principio encuentra amparo legal en el artículo IX. 1 del Título Pre
liminar del Código de 2004 que prescribe lo siguiente: “Toda persona tie
ne derecho inviolable e irrestricto a (...) utilizar los medios de prueba per
tinentes” o, dentro del marco del Código de Procedimientos Penales, en el
Acuerdo PlenarioN 0 01-2011/CJ-l 16 (f. j. 29).685
(685) Talayera, La prueba en el nuevo proceso penal, p. 54.

Dado que una prueba es pertinente cuando el objeto de prueba guarda

relación con el objeto del proceso, el juez solo podrá admitirla cuando, es
pecíficamente, sea ofrecida a efectos de acreditar o desacreditar la impu
tación-, la punibilidad y la determinación de la pena o la medida de seguri
dad, así como los referidos a la responsabilidad civil derivada (art. 156.1
CPP de 2004).
Asimismo, la prueba deberá ser rechazada liminarmente por imperti

nente cuando su ofrecimiento tenga como objeto acreditar las máximas de
la experiencia, las leyes naturales, la norma jurídica interna vigente, aque
llo que es objeto de cosa juzgada, un hecho imposible o un hecho notorio
(art. 156.2 CPP de 2004).
Finalmente, no se debe confundir la pertinencia con la fuerza probatoria

de la prueba actuada en juicio, toda vez que el que exista una relación lógi
ca o jurídica entre el medio y el hecho a probar nada dice del valor proba
torio de la prueba (como resultado) que se obtendrá luego de su actuación.
Así, D evis E chamdía ejemplifica lo sostenido al considerar que un testi
monio, pese a que se refiera a los hechos discutidos (pertinencia), carecerá
de mérito (valor probatorio) cuando nada le consta al declarante o no pro
porcione razones para justificar sus dichos(6R6).
1.4. Principio de conducencia

Este principio, también denominado “principio de idoneidad”, hace re
ferencia a la aptitud que debe tener el medio de prueba para ser utilizado
durante el juicio; es decir, a aquellas condiciones definidas por la ley para
que la prueba ofrecida sea admitida.
El Tribunal Constitucional ha sostenido al respecto que un medio de

prueba será inconducente o no idóneo cuando se encuentre prohibido en
una determinada vía procedimental (inconducencia por la forma) o prohi
bido para verificar un determinado hecho (inconducencia por el objeto)686(687).
Así, una prueba será “conducente por la forma” cuando, por ejemplo,
la ley establece que los miembros del cuerpo diplomático o consular testi
ficarán mediante informe escrito (art. 168 CPP de 2004), de modo que será
(686) D evis E chandía , Teoría general de la prueba judicial, p, 125.

(687) Exp. N° 6712-2005-HC/TC (f. j. 26), caso: Magaly Medina Vela.
344 ______________________________ ■
L a activ id ad p ro b a to ria , la p ru e b a p o r in d ic io s y la p ru e b a ilic ita y p ro h ib id a
inconducente toda solicitud destinada a que estos concurran personalmen

te a prestar declaración al juicio.
En el otro extremo, una prueba será “conducente por el objeto” cuan

do, por ejemplo, la declaración que se le solicite al testigo se encuentre den
tro del ámbito del secreto profesional (art, 165.2.a CPP de 2004), no aten
te el derecho a la proscripción de la autoincriminación (art. 481.1 CPP de
2004), o no afecte el derecho a la integridad psicológica del agraviado me
nor de catorce años de edad (art. 182.3 CPP de 2004).
Vale destacar que la conducencia de una prueba tampoco tampoco cons

tituye algún tipo de indicador de su fuerza probatoria. Asi, por ejemplo, si
bien la autorización legal para que el diplomático declare por escrito (art.
168 CPP de 2004) supera el filtro de conducencia probatoria, tal circuns
tancia no nos dice nada respecto del conocimiento que tenga dicho órgano
de prueba en relación a los hechos materia de investigación*688).
1.5. Principio de utilidad

El principio de utilidad informa que la prueba debe ser relevante para
descubrir el hecho principal o secundario, que conforma el objeto del proceso.
Con “relevancia” nos referimos a la contribución que toda prueba ofre

ce al juzgador para conocer los hechos que son objeto de prueba, descubrir
la verdad o alcanzar la probabilidad o certeza*689'. Con ello nos referimos
al principio de utilidad en su acepción restrictiva.
En consecuencia, no es posible determinar la relevancia de la prueba

durante el ofrecimiento del medio de prueba, sino luego de su valoración en
el juicio. En ello radica su diferencia respecto de los principios de condu
cencia y pertinencia, ya que mientras estos se aprecian a priori, en función
a la afirmación probatoria postulada por las partes; la utilidad se evidencia 68
(6S8) En igual sentido, D evis Echandía explica lo siguiente: “(. . .) es posible que, no obstante existir idoneidad,
el juez no resulte convencido por la prueba (el testimonio puede ser idóneo o conducente para probar
un contrato y, sin embargo, por deficiencias del contenido de las declaraciones, puede ocurrir que no
baya mérito de convicción alguno ( . . D evis E chandía , Teoría general de la prueba judicial, p, 126,
(689) A efectos de determinar cuándo una prueba es relevante, “decisiva” en los términos de la Corte Suprema,
esta “(.. .) acude al método de la supresión hipotética: La prueba será decisiva, y su validez afectará de
manera fundamental a la motivación cuando -s i mentalmente se la repusiera- las conclusiones hubieran
sido necesariamente distintas”. Entre otros, véase las sentencias casatorias N° 7-2010, Huaura (f. j. 8);
N° 73-2010-Moquegua (f. j. 6); N° 96-2010-Huaura (f. j. 5); N° 40-2011-Huaura (f. j. 4).
a posterior^690', en función de los elementos probatorios que la prueba pro

duce durante su práctica(691l
No obstante ello, el Código Procesal Penal de 2004 ha previsto que el

acto probatorio ofrecido por las partes, además de ser pertinente y condu
cente, debe ser útil (art. 352.5.b), con lo cual, a diferencia de lo expuesto
en estas líneas, en la citada disposición se plantea la posibilidad de que la
utilidad de la prueba pueda ser determinada a priori, sin necesidad de una
actuación ni valoración probatorias.
Lo prescrito en tal disposición, en cualquier caso, debe ser tomado en

su sentido más genérico, es decir, vinculándolo con los supuestos de so
breabundancia probatoria, que, a decir de J a u c h e n , constituyen “(■•-) en
realidad una especie dentro de las pruebas inútiles (...)”690*(692)693.
A ello apunta el artículo 155.2 del CPP de 2004, al prescribir que el juez
solo podrá excluir, además de las pruebas que no sean pertinentes o estén
prohibidas por la ley, aquellas que resulten manifiestamente sobreabundantes.
Es discutible asumir una acepción restrictiva del principio de utilidad

al momento de evaluar la admisibilidad de la prueba debido a dos razones:
primero, que llevaría al juez a incurrir en un supuesto de prejuzgamiento,
pues este deberá definir si la prueba es útil o no -e s decir, si tiene o no la
cualidad suficiente para acreditar un hecho concreto- sin haber presencia
do la actuación de la prueba.
El riesgo de esta técnica legislativa supone que el rechazo liminar o la

eventual admisión de la prueba ofrecida por razones de utilidad en sentido
estricto supondrán una evidente violación del principio de prohibición de
valoración anticipada de la p r u e b a 1’6929. pues, por ejemplo, en el caso de que
(690) En igual sentido, JAUCHEN, Tratado de la prueba en materia penal, p. 25.

(69!) En tal sentido, la Corte Suprema indicó que: “el juez atenderá, en concreto, las particularidades de cada
caso para establecer la relevancia de la prueba como consecuencia de la declaración de la víctima o
testigo, y la adecuará a la forma y circunstancias en que se produjo la agresión sexual Acuerdo
PleDario N° 01-20U/CJ-116 (f. j. 31).
(692) Jauchen, Tratado de la prueba en materia penal, p. 25.
(693) La prohibición de valoración anticipada de la prueba, desarrollada por la jurisprudencia alemana, tiene
como objeto que el tribuna! no afirme apriori que una determinada práctica probatoria dará este y otro
resultado o simplemente que no será aprobado lo que se afirma, y asimismo, por otro lado, que de serlo
no le habrá de convencer, por inmenso que sea el ejercicio de su exclusiva facultad de libre convicción,
pues de otro modo esta se estaría formando fuera del acto de juicio oral, lo cual vulnera el derecho a
346
L a activ id ad p ro b a to ria , la p ru e b a p o r in d icio s y la p ru e b a ilíc ita y p ro h ib id a
el juez rechace liminarmente por estas razones la prueba ofrecida, implí

citamente está asumiendo que esta no tiene la fuerza suficiente para acre
ditar el hecho afirmado por la parte, sin siquiera haber tenido la oportuni
dad de examinarla en un juicio oral, público, contradictorio y, sobre todo,
con inmediación.
Segundo, porque asumir una acepción restrictiva del principio de uti

lidad durante el juicio de admisibilidad afectaría la seguridad jurídica que
toda resolución firme y consentida debe ofrecer, en virtud de la cual el juez
no puede variar el sentido de su decisión o sus efectos fuera de los supues
tos de nulidad previstos por ley.
En relación al tema que nos interesa, la problemática en referencia se

materializa en la imposibilidad jurídica que tiene el juez penal para decla
rar la inutilidad de una prueba que anteriormente, siguiendo la acepción es
tricta (es decir, la relevancia), ya fue declarada útil por el juez de investi
gación preparatoria, a través del auto de enjuiciamiento.
Sobre la base de dicho impedimento, insistimos en que adoptar una

acepción restrictiva de la utilidad de la prueba constituye un principio que
el juez debe observar rigurosamente con posterioridad a su actuación, es de
cir, en el momento en que realiza el juicio de mérito, pues es en esta opor
tunidad que el juez se encuentra obligado a determinar la cualidad o rele
vancia de cada prueba en relación a cada hecho concreto.
De lo contrario, no es recomendable trasladar la acepción restrictiva

del principio en referencia al momento en que el juez realiza el-juicto de
admisibilidad probatoria*6945, dado que ello supondría, a su vez, elevar los
estándares en un momento procesal en que la “(-..) admisión de la solici
tud de prueba entraña un juicio que tiene por objeto no un hecho sino una
apariencia de realidad (de que lo que se afirma puede ser cierto)”*6955, Y es
un juicio con todas las garantías bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de
los principios de contradicción y oralidad. En este sentido, DEL CACHO, Una crítica a la valoración
anticipada de la prueba penal, véase em <http://w w w .terragm jurista.com ,ar/doctrina/art_rpj.
htm >; GÓSSEL, En búsqueda de la verdad y la justicia, p. 151.
(694) En este sentido, Taruffo explica que la utilidad como un criterio de la relevancia que se evalúa al mo
mento de examinar la admisibilidad de la prueba es una “exigencia de orden generalísimo, vinculada
al principio de economía procesal que está bien expresada por la regla tradicional según la cual frusta
probatur quod probatum non relevat". Taruffo, La prueba de los hechos, 2.a. ed., p. 364.
(695) D el Cacho, Una critica a la valoración anticipada de la prueba penal, véase én: <http://w ww .
terragnijnrista.com.ar/doctrina/art_rpj.htm>.
que la admisión no tiene como objeto permitir que el juez construya for
malmente y en grado de certeza los hechos producidos por la prueba, sino
únicamente preparar el escenario idóneo para que el juez de mérito, con
ocasión de la actuación probatoria, forme su convicción acerca de la ver
dad de los hechos.
No obstante lo expuesto, el Tribunal Constitucional sostuvo lo contrario

al relacionar la acepción restrictiva del principio de utilidad (bajo la deno
minación de “eficacia de la prueba”) con el examen de admisibilidad de la
prueba(695): sin advertir que la única forma humanamente posible para de
terminar la eficacia, utilidad o relevancia de la prueba (que es distinta a su
validez) es a través de su propia actuación. Y es que, de no ser así ¿cómo
puede el juez definir la relevancia de la prueba de cara a su objeto si no es
a través de la. inmediación material y formal que únicamente se manifies
ta durante el pl enario?
1.6. Principio de licitud

Este principio implica que tanto el ofrecimiento, la admisión, la actua
ción y la valoración de la prueba deben desarrollarse en orden a lo estable
cido por la ley, sin que ello signifique adoptar el sistema de prueba tasa
da. La legalidad se invoca de manera muy especial, cuando en la actividad
probatoria se producen transgresiones al orden jurídico o violaciones a los
derechos de las personas.
En doctrina se suele denominar a este principio como de formalidad o

legitimidad probatoria, según el cual, conforme lo explica D evis E chandía,
se destaca, primero, que la validez de la prueba depende de que esta sea lle
vada al proceso con los requisitos procesales establecidos en la ley; y, se
gundo, que se utilicen medios moralmente lícitos y por quien tenga legiti
mación para aducirla<697).
A partir de esta definición podemos sostener, entonces, que la legali

dad probatoria no solo guarda relación con el cumplimiento estricto de las697
(696) Literalmente, el Tribunal Constitucional sostuvo lo siguiente: “(...) para que la (...) prueba ofrecida
por un inculpado tenga un grado de eficacia tal que pueda ser admitida en un proceso, debe presentar
elementos de juicio irrebatibles a la luz de la responsabilidad penal atribuida”. Exp. N° 6712-2005-HC/
TC (f. j. 22), caso: Magaly Medina Vela.
(697) D evis E cha NDÍa , Teoría general de la prueba judicial, p. 125.
348 __________ ______________________________________________

La actividad probatoria, la prueba por indicios y la prueba ilícita y prohibida
reglas contenidas en la ley para dar inicio y continuidad a la actividad pro

batoria, sino también con la prohibición para admitir pruebas ilícitas o pro
hibidas!69^. De ahí que el artículo VIL1 del CPP de 2004 prescriba lo si
guiente: “Todo medio de prueba será valorado solo si ha sido obtenido e
incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legíti
mo” y, a su vez, el artículo 159.1 del mismo cuerpo normativo, establezca
que el “(...) juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o
medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los
derechos fundamentales de la persona”.
El Código de Procedimientos Penales no ha reconocido expresamente

el principio de licitud de la prueba, lo que no implica desconocer su vigen
cia dentro de dicho cuerpo normativo, pues, en cualquier caso, dicho prin
cipio, al igual de lo que sucede con cualquiera de los aquí desarrollados,
se desprende del marco constitucional vigente en materia procesal penal y,
además, del desarrollo jurisprudencial.
1.7. Principio de formalidad

El principio de formalidad de la prueba, también llamado de legitimidad
de la prueba, informa que esta debe ser llevada al proceso con los requisi
tos procesales exigidos por .la ley, así como también se utilicen los medios
moralmente lícitos y por quien tenga legitimación para aducirla.
Este principio exige que la prueba esté acompañada de una serie de re
quisitos extrínsecos e intrínsecos. El primero se refiere a las circunstancias
de tiempo, modo y lugar; mientras que el segundo contempla esencialmen
te la ausencia de vicios, tales como el error, dolo, violencia e inmoralidad
en el medio mismo. . ,
Así, el principio de formalidad de la prueba permitirá asegurar una do

ble garantía: de seguridad jurídica y de imparcialidad. Se ofrece seguridad
jurídica porque solo a través de la regulación legal de las formas proba
torias, el justiciable podrá anticipadamente saber cuáles son los actos que698
(698) Exp. N" 6712-2005-HC/TC (f. j. 26), caso: Magaly Medina Vela; Exp. N° 05876-2008-PA/TC (f. j, 6),
caso: Miguel Angel Acufia Gavidia.
debe realizar para llegar al juez, procurar formar su convicción y obtener

de él la tutela que le favorezca a sus mtereses(699}.
Por otro lado, el principio de imparcialidad también queda garantiza

do con el reconocimiento del principio de formalidad, toda vez que en vir
tud de este el juez se encontrará obligado a aplicar las normas que regu
lan la actividad probatoria, asegurando de esta forma que las consideracio
nes de simpatía o desafecto hacia alguna de las partes queden erradicadas
del proceso69(700) o, en cualquier caso, disminuidas a su mínima expresión.
1.8. Principio de necesidad

El reconocimiento de este principio es consecuencia directa de la con
sagración del principio de presunción de inocencia, como valor constitu
cional que estructura el proceso penal(701).
En consecuencia, el principio de necesidad informa que la demostra

ción de los hechos en el proceso debe tener como sustento una base proba
toria, de modo que el juez se encuentre impedido de construir los hechos
sobre la base de su conocimiento privado(702)703.
En este sentido, la Corte Suprema afirma que “(• •■) el principio de ne
cesidad de la prueba se erige como pauta rectora y fundamental para la se
guridad jurídica; [pues solo] la prueba permite la aplicación de las normas
jurídicas sea para tipificar el delito, derivar la antijuridicidad de la conduc
ta y la culpabilidad o para concluir la inexistencia de esos fenómenos ju
rídicos
Vale precisar que este principio, de amplios alcances dentro del mar
co del Código de Procedimientos Penales, es relativizado por la regulación
de las convenciones probatorias en el texto del Código Procesal Penal de
2004, toda vez que, de acuerdo a dicho instituto, el juez penal formará su
convicción sobre la base de los términos acordados por las partes, sin ne
cesidad de la correspondiente actuación probatoria.
(699) A l respecto, M idón se refiere a ¡a garantía de seguridad jurídica bajo el título de “certeza”. M idón ,
Tratado de ¡aprueba, pp. 111-112,
(700) M idón, Tratado de la prueba, p. 112. '
(701) Talavera E lguera , La prueba en el nuevo proceso penal, p. 59.
(702) Talavera E lguera , La prueba en el nuevo proceso penal, p. 59,
(703) RN. N° 1346-2011-Puno (coas. 5). En igual sentido, RN. N° 4669-2009-Ancash (cons. 3).
350 ________________________________________________________
La actividad probatoria, la prueba por indicios y la prueba ilícita y prohibida
1.9. Principio p r o p r o b a tio n e m

El principio pro probationem, también llamado principio favor proba-
tionis, informa que el juez debe priorizar la incorporación o actuación de
la prueba(704)7056, aun cuando sobre esta medie dificultades probatorias')705) o
duda(7üfi> sobre las reglas de admisión.
Este principio es de suma importancia, pues su desconocimiento ocasiona

un gravamen irreparable al momento de valorar la prueba. Así, se suele afir
mar que más vale llegar al juicio con abundancia de pruebas a llegar a di
cha etapa sin estas, siempre y cuando, evidentemente, se respeten los lími
tes intrínsecos ya estudiados. .
2. Principios que rigen la actuación de prueba

Los principios que rigen la actuación de prueba son, en su mayoría, los
que sustentan el juicio oral. Es decir los principios de publicidad, contra
dicción, inmediación y concentración, motivo por el cual, sin perjuicio de
lo que sostendremos en estas líneas, nos remitimos a lo ya expuesto en el
Capítulo III del tomo I de la presente obra.
Este grupo de principios constituye una serie de pautas que el juzgador debe
tener presente al momento de tomar una decisión. De hecho, estos principios
se instituirán como un método axiológico de amparo constitucional que -m e
díante su observancia- permitirá la debida construcción formal de los hechos.
Junto con estos principios, es posible observar otro de carácter estric

tamente probatorio, tal como el de comunidad o de adquisición.
2.1. Principio de comunidad

También denominado principio de adquisición, este puede ser observa
do desde la perspectiva del proceso y de las partes que actúan en él.
(704) En esta línea, M idón , Tratado de la prueba, pp. 113-114; Chamorro B ernal , La prueba judicial,
pp. 326-327.
(705) Tal dificultad probatoria se puede observar, por ejemplo, cuando se admite, por un tema de urgencia, el
cargo de la solicitud de un documento, sabiendo que esta se obtendrá después del trámite administrativo
regular.
(706) La duda se podrá manifestar, por ejemplo, cuando el testigo relate hechos que no ha percibido por sus
propios sentidos y que solo conoce por ios dichos de otras personas, en este caso, sus declaraciones se
estimará con base en una presunción judicial. Tal es el caso del testigo de oídas.
351
Desde la perspectiva del proceso (o del juez), el principio enseña que

una vez que la prueba ha sido admitida, deja de pertenecer a quien la for
muló y pasa a formar parte del proceso(707)708;mientras que, desde la perspec
tiva de las partes, el principio informa que los sujetos procesales pueden
sacar ventaja o perjudicarse por un medio de prueba incorporado al proce
so, independientemente de quien lo haya ofrccidon0f;).
Las implicancias prácticas de este principio se ponen de manifiesto en

el momento del desistimiento de la prueba, cuya procedencia instada por la
parte que la ofreció requiere del emplazamiento previo a las demás partes(709).
En este sentido, T a l a y e r a E l g u e r a refiere lo siguiente: “(■•-) cuando

la parte se desiste de una prueba, por la razón que estime pertinente para su
estrategia procesal, no puede pretender introducir como prueba de su ale
gación un acto de investigación o declaración previa que no haya sido in
corporado al juicio sin que las otras partes hubieran tenido oportunidad de
contradicción efectiva. Se exceptúan los casos de fallecimiento o compro
bado desconocimiento del paradero del órgano de prueba”(710)71.
Finalmente, el principio de adquisición probatoria también cumple un

rol importante durante la valoración de la prueba, toda vez que la convic
ción que el juez se forme respecto de esta debe producirse en función de los
elementos de prueba que se hubieren producido durante la actuación pro
batoria, independientemente de la parte que las haya ofrecído(71!).
3. Principios que rigen la valoración de prueba

Dado que la etapa de valoración probatoria está marcadamente influen
ciada por una serie de reglas de orden lógico, epistémico y social (metaju-
rídico) que, en conjunto, conforman la sana crítica, en lo sucesivo única
mente nos referiremos al principio de unidad de prueba, pues su reconoci
miento desde el ámbito jurídico constituye un indicador destinado a limitar
(707) M onroy Gálvez , Teoría general del proceso, p. 2-16.

(708) Falcón , Tratado de la prueba, 1.1, p. 219.
(709) Falcón , Tratado de la prueba, 1. 1, p. 220.
(710) Talavera E lguera , La prueba en el nuevo proceso penal, pp. 84-85.
(711) En este sentido, la Corte Suprema señaló que “(., .) en virtud del principio de adquisición procesal todas
las pruebas son del proceso y están destinadas al juez de modo que este puede valerse de ellas indepen
dientemente de la parte que haya logrado llevar la acreditación a su ánimo (...)”. Sentencia casatoria
N° 2056-2004-Loreto (f. j. 4).
L a a c tiv id a d p ro b a to ria , la p ru e b a p o r in d icio s y la p ru e b a ilíc ita y p ro h ib id a
la valoración que realice el juez sobre los elementos de prueba que se pro
ducen durante la actuación probatoria.
3.1. El principio de unidad

Este principio informa que cada prueba debe ser evaluada en relación
con las otras y no solo de forma individual*7U), de acuerdo a la Corte Su
prema, bajo sanción de nulidad712(713).
Así, por ejemplo, la declaración del testigo debe ser corroborada, míni
mamente, con otros medios de prueba, personal, documental, pericial o mate
rial, construidos de tal forma que converjan respecto del hecho principal(714)715.
Las manifestaciones del principio de unidad de la prueba pueden clasi

ficarse en cualitativas y cuantitativas*715*. La primera informa que las prue
bas deben ser tomadas en su integridad; es decir, no pueden disgregarse;
mientras que la segunda exige que todas las pruebas deben ser apreciadas
en sus interrelaciones, de modo que la prueba no sea considerada de ma
nera aislada.
II. Las etapas de la actividad probatoria
La actividad probatoria está conformada por el conjunto de actos de

procedimiento realizados por los sujetos procesales que, de manera gra
dual y dinámica, van sucediendo durante la sustanciación del proceso pe
nal hasta la obtención de la sentencia de prim er o de segundo grado. Está
conformada en el siguiente orden: 1. Proposición, 2. Admisión, 3. Actua
ción, y 4. Valoración.
(712) Chocano NÚñez , Derecho probatorio y Derechos Humanos, p. 137.

(713) R.N. N® 5071-2008, Ayacucho (cons. 7).
(714) En este sentido, ¡a Corte Suprema sostuvo que “(...) no basta que las declaraciones hayan sido reiterativas
pues deben estar rodeadas de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo, que la doten de
aptitud probatoria (,,,)” (R.N. N° 3682-2009-La Libertad, cons. 3); siendo tal exigencia más intensa
cuando ¡as declaraciones incriminatorias no son producto de un debate oral (R,N. N° 1885-2009-Callao,
cons. 6). Vale indicar que tal exigencia es predicable, incluso, respecto de aquellos casos en que la única
prueba de cargo sea la del agraviado, conforme se advierte en el Acuerdo Plenario N° 02-2015/CJ-116
(cons. lO.b) o en el R.N. N” 4903-2009-Cajamarca (cons. 7).
(715) KA dagand L ovatÓN, Manual de Derecho procesal penal, p. 568.
1. Proposición
La proposición es la etapa de la actividad probatoria destinada a la in
corporación formal de la evidencia al proceso penal, a efectos de consti
tuir, luego de su eventual admisión, los medios de prueba.
Con esta etapa inicia la actividad probatoria, dado que es a través de

dicho acto postulatorio (mediante la formulación de la acusación) que el
fiscal inicia el ofrecimiento de prueba necesario para acreditar su tesis
incriminatoria.
Lo anotado no significa negar que una evidencia pueda ser incorpora

da al proceso penal durante la etapa de instrucción o de investigación pre
paratoria, sino precisar que su incorporación dentro del marco del acto de
prueba se produce luego de formulada la acusación, a diferencia de la in
corporación que se produce en las etapas precedentes, bajo la modalidad
de actos de investigación(716).
Dada esta distinción, si bien todo lo que es incorporado al expediente

o a la carpeta fiscal a través de los actos de investigación tiene el carácter
de elementos de convicción; vale indicar que no todo elemento de convic
ción constituirá, por el hecho de formar parte del expediente o de la car
peta fiscal, un medio de prueba. Y es que para constituir medio de prueba
será necesario que el elemento de convicción incorporado haya sido ofre
cido en la oportunidad procesal correspondiente y haya sido admitida por
el órgano jurisdiccional.
Lo señalado es predicable, incluso, respecto de aquellos supuestos de

aseguramiento probatorio, tales como la prueba preconstituida, cuyo va
lor probatorio como acto de prueba está condicionado a su oportuno ofre
cimiento, admisión y actuación. Así, por ejemplo, no es suficiente que el
examen de dosaje etílico o médico legista haya sido anexado al expedien
te o a la carpeta fiscal para ser actuado como medio de prueba (art. 383,l.c
CPP de 2004), sino que es necesario también que su ofrecimiento haya sido
realizado en el momento oportuno y que el juez lo admita.
(716) A la misma conclusión llega G óssel, quien, al distinguir entre la petición de indagación probatoria
y la petición de prueba, afirma que el primero se pone de manifiesto durante la etapa de instrucción,
mientras que el segundo está relacionado con la necesidad de constatar ciertos hechos sobre ¡os que se
basaría la culpabilidad y la pena alegadas por la fiscalía. GOssel, En búsqueda de la verdad y lajusticia,
pp. 152-154.
L a a c tiv id a d p ro b a to ria , la p ru e b a p o r in d icio s y la p ru e b a ilícita y p ro h ib id a
1.1. Sujetos legitimados

Todos los sujetos procesales están legitimados para proponer prueba, ta
les como el juez, la fiscalía, el actor civil, el tercero civilmente responsable
y el acusado, aun cuando este último esté ausente'717'. No están comprendi
dos dentro de este ámbito los demás intervinientes del proceso penal, tales
como la Policía, el abogado defensor, el agraviado, el perito, entre otros.
El fundamento de ello consiste en que la intervención de cualquiera de

estos últimos (la Policía, el abogado defensor, el agraviado, el perito u otros
intervinientes distintos a los sujetos procesales) no tiene ninguna relevan
cia jurídica frente a la actividad probatoria, pues los actos procesales que
realicen no constituyen per se actos de prueba ni tienen como objeto cons
tituirlos; sino que se producen dentro del marco del cumplimiento técnico
para el cual fueron convocados^718'.
Así, el acto de incorporación de evidencia por parte de la policía en

su atestado o parte policial no tiene como objeto ofrecer dicha evidencia a
efectos de constituir actos de prueba, sino que solo constituyen actos des
tinados a acopiar los elementos de convicción o, en su caso, registrar la di
ligencia realizada por estos a efectos de formar prueba preconstituida, si se
presentan los presupuestos necesarios. Lo propio se predica de las accio
nes que adopta el abogado defensor, toda vez que estas se realizan en sal
vaguarda de los intereses de su patrocinado, quien, en tanto sujeto procesal,
es el titular del derecho a la prueba-719'. Asimismo, si bien el perito está au
torizado para incorporar su dictamen al proceso penal en el que fue desig
nado, ello solo se da en cumplimiento del deber técnico propio de Su cargo.
1.2. Modalidades
Dado que la proposición constituye la etapa de la actividad probatoria
a través de la cual se incorpora formalmente evidencia al proceso penal,
(717) Así lo resolvió la Corte Suprema al exponer que “si bien es cierto e! imputado tenia la condición
de reo ausente, ello en modo alguno puede limitar su derecho a ia prueba pertinente (...)”. R.N.
N® 1768-2006-Loreto (coas. 3).
(718) F lorián , De las pruebas penales, 1.1,2.a ed., p. 279.
(719) Llama la atención que el Código Procesal Penal de 2004 prescriba como derechos del abogado defen
sor, entre otros, el acto de “aportar los medios de (...) prueba que estime pertinentes” cuando este, en
realidad, es una manifestación propia del derecho a la prueba, cuya titularidad le corresponde a las
partes y respecto de ia cual el abogado defensor es un auxiliar.
355
tenemos que tal incorporación puede presentarse de dos maneras: ex offi-

cio o a pedido de parte(720j.
Reparar en la distinción de las modalidades de incorporación probatoria

permite identificar la opción política adoptada por el legislador al momen
to de diseñar el proceso penal. Así, un proceso penal tendrá una tendencia
cada vez más autoritaria cuando los poderes de proposición probatoria re
caigan con mayor intensidad sobre el juez; mientras que un proceso penal
será más liberal cuando las facultades de proposición de prueba sean com
petencia, si no exclusiva, al menos preeminente de las partes.
De otro lado, la identificación de estas modalidades de proposición pro

batoria permite distinguir aquellos supuestos en los que la proposición se
presenta de manera simultánea con la admisión, cuando ambas etapas re
caen sobre un mismo sujeto procesal (el juez), de aquellos otros casos en
los que la proposición precede a la admisión de pruebas'72‘l
Dentro de este último supuesto, a su vez, se diferencia entre la genérica

proposición probatoria, que puede ser instada por cualquier sujeto proce
sal, y los específicos actos de presentación u ofrecimiento de pruebas, que
son de competencia exclusiva de las partes72071(722).
1.3. Oportunidad para proponer la prueba

Sin perjuicio de la facultad que tienen las partes y el Ministerio Público
para incorporar pruebas al proceso penal dentro del m arco de los actos
de investigación; el ámbito del ofrecimiento de pruebas dentro del mar
co de la actividad probatoria se presenta, técnicam ente, a partir de la eta
pa intermedia (arts. 349.l.h , 35 0 .l . f CPP de 2004), al inicio de los actos
preparatorios del juicio oral (arts. 225.5, 227 y 232 CdPP), y, de m ane
ra excepcional, durante el juicio oral o el procedim iento recursal en se
gunda instancia.
La proposición de prueba durante el juicio oral se pone de manifiesto

durante el inicio, la sustanciación y al finalizar la actuación probatoria. El
(720) Florián, De las pruebas penales, 1.1,2.’ ed., pp. 281-290.

(721) Florián , De las pruebas penales, 11, 2.a ed., p. 279.
(722) D evis Bchandía, Teoría general de la pruebajudicial, 1.1, p, 267. En sede nacional, P elaez Bardales,
La prueba penal, pp. 117-118.
L a activ id ad p ro b a to ria , la p ru e b a p o r in d ic io s y ia p ru e b a ilíc ita y p ro h ib id a
prim er supuesto se presenta cuando el legislador faculta a las partes para

ofrecer nuevos medios de prueba (arts. 238 y 239 CdPP; art. 373.1 CPP
de 2004)P23;i o, en su caso, solicitar el reexamen de aquellas pruebas que,
a consideración de la parte interesada, fueron indebidamente rechazadas
(art. 373.2 CPP de 2004) o cuando el fiscal formule acusación comple
mentaria (art. 263 CdPP y art. 374.3 CPP de 2004). El segundo supues
to de ofrecimiento de prueba se presenta con ocasión de la incorporación
judicial de una hipótesis incriminar orí a alternativa (art. 285-A.2 CdPP y
art. 374.1 CPP de 2004). Y, por último, el tercer supuesto se presenta cuan
do la ley, excepcionalmente, faculta al juez para incorporar la prueba de
oficio (art. 385 CPP de 2004)C724f
Como es de observarse, si bien en el primer y segundo supuestos, el

acto de ofrecimiento de prueba precede al juicio de admisibilidad realizado
por el juez penal; en el último supuesto (prueba de oficio), el acto de pro
posición de prueba es consustancial al examen de admisibilidad.
Por su parte, el Código Procesal Penal de 2004, además de lo señala

do, ha previsto la posibilidad de ofrecer prueba en segunda instancia, den
tro del marco de los procedimientos recursales de apelación contra auto
(art. 420.3 CPP de 2004) o contra sentencia (art. 422 CPP de 2004).
1.4. Procedimiento
El procedimiento para la proposición de prueba varía dependiendo de
la modalidad (esto es, dependiendo del sujeto procesal que lo inste) y de la
etapa procesal en la que se produzca.
A continuación examinaremos el procedimiento de la proposición de

prueba en función de las etapas del proceso penal, por lo que en el desarro
llo encontramos hasta tres momentos procesales distintos: durante la eta
pa intermedia, durante el juicio oral y durante el procedimiento de segun
da instancia.7234
(723) Técnicamente, no se ofrecen nuevos “medios de prueba”, dado que los medios de prueba recién tienen
virtualidad propia una vez que son adm itidos por el juez. En su lugar, lo que se ofrecen serían “nuevos
elementos de convicción”.
(724) Dentro del Código de Procedimientos Penales, véase el R.N. N° 2976-2004-Lima (cons. 6), las conclu
siones del Pleno Jurisdiccional Nacional del 21 de junio de 2008, del Pleno Jurisdiccional Regional del
11 de abril de 2008, entre otros.
357
1.4.1. La proposición probatoria durante la etapa intermedia

La etapa procesal estelar para instar la proposición probatoria es la eta
pa intermedia, toda vez que en ella el fiscal define su requerimiento acusa
torio sobre el cual versará el objeto de prueba.
Dado que la proposición probatoria presenta ciertos matices dependien

do del marco legal que regule el proceso, conviene estudiar este procedi
miento de forma diferenciada según se trate del Código de Procedimientos
Penales y al Código Procesal Penal de 2004.
1.4.1.1. La proposición probatoria durante la etapa intermedia, de acuer

do al Código de Procedimientos Penales
La etapa intermedia concluye con la emisión del auto de enjuiciamien
to. De ahí que la notificación de dicha resolución judicial suponga que el
escrito de acusación fiscal superó los filtros propios del control judicial
(formal y material) y, por tanto, queda expedito el inicio de la audiencia
de juicio oral. -
Sin embargo, la estructura procedimental del Código de Procedimien

tos Penales presenta una regulación particular, dado que al agotarse la eta
pa intermedia en el control formal de la acusación(725t no se ha previsto la
posibilidad para que las partes, salvo el fiscal superior, ofrezcan las prue
bas que consideren necesarias. Tampoco se ha previsto una instancia en esta
etapa procesal para discutir acerca de la admisibilidad de la prueba ofreci
da por la fiscalía.
Así, el único supuesto de ofrecimiento de pruebas previsto durante la

etapa intermedia se presenta cuando el fiscal superior acompaña a su escri
to de acusación los datos de los “peritos y testigos que, a su juicio, deben
concurrir a la audiencia” (art. 225.5). De acuerdo al Código, no es nece
sario que dicho acto de ofrecimiento esté acompañado de una exposición
acerca de la conducencia, pertinencia o utilidad de la prueba.
Ahora bien, conviene indicar que la Ley’Orgánica del Ministerio Público

ha prescrito la acusación formal, en virtud de la cual el fiscal puede formular
(7 2 5 ) A c u e rd o P le n a rio N ° 6 -2 0 0 9 /C J-1 1 6 (ff. jj. 9y 10).358
358 _____________________________
L a a c tiv id ad p ro b a to ria , la p ru e b a p o r in d ic io s y la p ru e b a ilíc ita y p ro h ib id a
acusación sin relevo de pruebas, es decir, sin acompañar materialmente a di

cho acto postulatorio alguna evidencia que sustente la tesis incriminatoria.
Lo afirmado se desprende del artículo 92.4 de la LOMP, al prescri

bir que el fiscal superior deberá instruir, “(...) independiente y detallada
mente, al fiscal provincial que intervino en el proceso penal o al titular o
al Adjunto que designe en su reemplazo, para la actuación de las pruebas
en la investigación policial ampliatoria que se llevará a cabo en el pla
zo señalado, con la citación oportuna, bajo responsabilidad, del acusado
y su defensor” .
Con ello, entendemos que el acto de ofrecimiento de pruebas deviene

en una formalidad, toda vez que este no se produce sobre la base de la evi
dencia que consta en el expediente, sino sobre aquella que recién se aco
piará dentro del plazo establecido por el fiscal hasta antes de iniciar el en
juiciamiento (art. 92.4 LOMP).
Aun cuando la acusación formal tenga amparo legal, consideramos que

su práctica debe estar Vedada, pues supone una manifiesta violación del de
recho de defensa y a la presunción de inocencia. En el primer caso, toda vez
que el imputado es expuesto a un estado de indefensión al no tener la po
sibilidad de oponerse a la conducencia, pertinencia o utilidad de la prueba
ofrecida nominalmente, y, a su vez, estar obligado a soportar el inicio del
juicio oral en su contra sin conocer todas las pruebas que se actuarán en su
contra o, mejor dicho, sin conocer el contenido de estas.
La presunción de inocencia también es violentada desde el momento

en que se somete al imputado a un juicio oral y público sobre la base de
una tesis incriminatoria que, en los términos del citado artículo 92.4 de la
LOMP, “(...) abriga dudas razonables sobre su imputabilidad”, lo que sig
nifica, de acuerdo a esta opción legislativa, la tendencia nada liberal ni de
mocrática de someter al acusado a la pena del banquillo, además de afectar
otros derechos tales como su dignidad, su honor e imagen.
Finalmente, el hecho de que la acusación formal esté prevista en la Ley

Orgánica del Ministerio Público, que tiene vigencia a lo largo del territo
rio nacional, no significa que el fiscal pueda promover este tipo de prácti
cas en los procesos penales regidos por el Código Procesal Penal de 2004,
pues, de acuerdo a lo establecido en el artículo 344.2.d de este último tex
to normativo, todo supuesto de insuficiencia probatoria (como aquel que
_______________________________________________________ 359
sustenta las “dudas razonables” sobre la imputabilidad por parte del fiscal),
acompañada de la imposibilidad razonable de incorporar mayores pruebas,
constituye una causal de sobreseimiento.
1.4.1.2. La proposición probatoria durante la etapa interm edia,

de acuerdo al Código Procesal Penal de 2004
De acuerdo al Código Procesal Penal de 2004, el ofrecimiento proba
torio se produce en dos oportunidades: al momento de que el fiscal formula
la acusación (incs. c y h del art. 349.1) y cuando las demás partes presen
tan sus escritos de defensa (art. 350.l.f).
En ambos casos, las partes deberán precisar en sus escritos la idonei

dad, pertinencia y utilidad de la prueba ofrecida para facilitar el juicio de ,,
admisibilidad que el juez de investigación preparatoria realice durante el
control material de la acusación.
1.4.2. La proposición probatoria durante la etapa de juicio oral

Tanto en el Código de Procedimientos Penales como en el Código Pro
cesal Penal existen diversos momentos en los cuales se manifiesta la pro
posición probatoria. Para hacer más didáctica la exposición, conviene di
vidirla en función a cada momento procesal.
1.4.2.1. El ofrecimiento de prueba al inicio del juicio por las partes pro
cesales distintas al fiscal
Dado que el único facultado para ofrecer prueba en la etapa interme
dia, de a c u e r d o al Código de Procedimientos Penales, es el fiscal superior;
el acto de ofrecimiento probatorio previsto para las demás partes recién se
habilita luego de la emisión del auto de enjuiciamiento y hasta tres días an
tes de instada la audiencia de juicio oral (art. 232.1)(726).
El ofrecimiento de cada una de las pruebas debe estar acompañado de

una específica indicación acerca de la pertinencia y el aporte que pudiera
obtenerse con su actuación (art. 232.1). Asimismo, en el caso de que lo ofre
cido sean órganos de prueba, la parte interesada deberá anexar a su escrito
(726) San M artín Castro, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, vol. 11, p. 632.

L a a c tiv id a d p ro b ato ria, la p ru e b a p o r in d ic io s y la p ru e b a ilícita y p ro h ib id a
los pliegos interrogatorios correspondientes, que serán distribuidos por la

Sala Penal (art. 232.1) c727).
Al respecto, entendemos que esta práctica es atentatoria del principio

de igualdad, en virtud del cual, en vez de promover la igualdad de armas
entre todas las partes, el legislador ha preferido establecer esta carga úni
camente respecto de las partes distintas al fiscal superior.
De otro lado, en el Código de Procedimientos Penales se aprecia una

regla especial respecto del ofrecimiento de pruebas que formule la parte
civil. Así, el artículo 227 prescribe que dicho sujeto procesal podrá ofrecer
los testigos o peritos que considere necesarios cuando su pretensión repa-
ratoria discrepe del monto establecido por el fiscal en el escrito acusatorio.
El número de testigos a ofrecer, agrega la citada disposición, no puede ex
ceder de tres, ni los peritos de dos.
Consideramos que esta disposición vulnera el principio de libertad pro

batoria, toda vez que restringe el número de órganos de prueba a ofrecer
sobre la base de criterios cuantitativos antes que cualitativos (esto es, en
razón de su pertinencia, conducencia o utilidad probatorias), con lo cual,
por ejemplo, la parte civil encontrará ciertas dificultades para construir in-
diciariamente su teoría del caso, cuando para ello necesite de la compare
cencia de más de tres testigos o dos peritos.
I.4.2.2. El ofrecimiento de prueba en los casos de prueba nueva

El ofrecimiento de prueba nueva se presenta cuando, luego de agotada
la etapa intermedia, las partes toman conocimiento de otros elementos de
convicción desconocidos con anterioridad a la culminación de ia audien
cia de control de acusacióní728) y que, a consideración de estas, son con
ducentes, pertinentes y útiles para el mejor esclarecimiento de los hechos.
Esta modalidad está regulada con más propiedad en el Código Proce

sal Penal de 2004, cuyo artículo 373.1 permite colegir que el acto de ofre
cimiento de prueba nueva se produce durante la etapa de juicio oral, lue
go de que el imputado haya negado a acogerse a la conclusión anticipada 728
(727) Así también, M ixán MÁss, E l ju ic io oral , p. 141.

(728) Casación N° 10-2007-Lima (f. j. 6). En igual sentido, véase e! Acuerdo Plenario N° 6-2010/CJV116,
(f, j. 20). '
y antes de dar inicio propiamente a la actuación probatoria, conforme lo

ha señalado, a su vez, la Corte Suprema mediante su Acuerdo Plenario
N° 6-2010/CJ-116 (f. j. 20).
Por su parte, el Código de Procedimientos Penales presenta una regula

ción compleja, que varía en función de la parte que ofrezca nueva prueba.
Así, M i x á n M á s s sostiene que el fiscal superior puede ofrecer prueba

nueva en dos oportunidades: primero, dentro del lapso existente entre el
momento en que se ha emitido el auto de enjuiciamiento hasta antes de tres
días de iniciada la audiencia (art. 232) y, segundo, una vez instalada la au
diencia y concluida la lectura de la lista de peritos y testigos, luego de que
el juez superior director de debates le pregunte si tiene algún perito o tes
tigo nuevo que presentar (art. 237)(729l
El defensor y el acusado tienen también la oportunidad para ofrecer

prueba nueva. Se presenta luego de que el juez superior director de deba
tes les pregunte lo propio, una vez que haya culminado con la lectura de
la lista de peritos y testigos que hasta ese momento hubieran sido ofreci
dos (art. 237).
Si bien la norma no hace referencia expresa a la parte civil, tenemos

que, como consecuencia del principio de igualdad de armas, este sujeto pro
cesal también está autorizado para ofrecer prueba nueva en la oportunidad
prevista en el artículo 237.
En cualquiera de estos casos, el artículo 238 prescribe que las partes

que ofrezcan testigos o peritos nuevos estarán obligadas a indicar especí
ficamente la pertinencia y el aporte que pudiera obtenerse con su interven
ción, identificándolos y precisando los puntos sobre los que deban decla
rar o exponer.
El procedimiento para el ofrecimiento de prueba nueva difiere, depen

diendo si se ha producido hasta antes de tres (3) días de instada la audien
cia de enjuiciamiento o luego de instalada esta.
En el primer caso, se deberá consignar genéricamente en el escrito de

ofrecimiento de nueva prueba los puntos sobre los que declarará el órgano 729
(729) M ixán Máss, E l ju ic io oral, p. 141,
362 ___________________
de prueba. Sobre la base de dicho escrito, y previo contradictorio de las

partes, el juez decidirá si corresponde que el órgano de prueba sea convo
cado a la audiencia.
En el segundo caso, si el acto de ofrecimiento de prueba nueva se pro

duce luego de instalada la audiencia, la parte interesada no solo deberá pre
cisar la pertinencia, conducencia y utilidad del órgano de prueba, y que el
juez ordene su admisión; sino también que el órgano en referencia ingre
se a la audiencia solo para ser identificado, pues su actuación se produci
rá.en otra oportunidad. Esta técnica legislativa, conforme lo refiere M ixán
MÁss(730)731,es atentatoria del principio de continuidad y, agregamos, concen
tración de la audiencia.
L4.2.3. El ofrecimiento de prueba en los casos de reiteración de la prue

ba no admitida
La parte interesada puede ofrecer prueba vía su reiteración cuando la
prueba no haya sido admitida durante la audiencia de control de acusación,
en la etapa intermedia^7315.
A tal efecto, el Código Procesal Penal de 2004 prescribe, además, que

la parte deberá ofrecer una especial argumentación (art. 373.2), lo que im
plica que no podrá insistir en lá incorporación de una prueba inadmitida
bajo los mismos fundamentos expuestos durante la audiencia de control de
acusación.
Esta modalidad pro ce dimental no ha sido recogida en el Código de Pro

cedimientos Penales ni en el Código Procesal Penal de 1991.
I.4.2.4. El ofrecimiento de prueba en los casos de acusación comple

mentaria y desvinculado» de la acusación
El ofrecimiento de prueba en los casos de acusación complementaria
y de desvinculación de la acusación se fundamenta en la alteración que ha
padecido el marco de imputación durante la actuación probatoria.
(730) M ixán M ass, E l j u i c i o o r a l , p, 162,

(731) Acuerdo Plenario N0 6-2010/CJ-116 (f. j. 20).
Así, en el caso de que la acusación complementaria suponga la incor

poración de hechos o circunstancias nuevas, se recibirá nueva declaración
del imputado y se informará a las partes que tienen derecho a solicitar la
suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa. La
suspensión no superará el plazo de cinco días hábiles (art. 263 CdPP y art.
374.3 CPP de 2004).
La misma regla rige cuando el tribunal advierta a las partes sobre la po
sibilidad de proponer una calificación jurídica (de los hechos objeto de de
bate) que no ha sido considerada por el Ministerio Público. En esta oportu
nidad, las partes se pronunciarán expresamente sobre la tesis planteada por
el órgano jurisdiccional y, en su caso, propondrán la prueba necesaria que
corresponda (art. 285-A.2 CdPP y art. 374. 1 CPP de 2004).
En estos casos, aunque la norma no lo señale, consideramos que el acto

de ofrecimiento de prueba no debe estar limitado a aquellos supuestos de
prueba nueva, pudiendo las partes, incluso, ofrecer alguna evidencia que,
si bien hubiere sido incorporada durante la investigación, no fue ofrecida
por la falta de necesidad de su actuación en función de la imputación for
mulada durante la etapa intermedia.
1.4.2.5. La proposición de prueba en los casos de prueba de oficio

La proposición debe ser entendida como aquel acto a través del cual
la prueba es incorporada formalmente al proceso penal a efectos de cons
tituir actos de prueba. Ello también encuentra su expresión cuando el juez,
ex officio, ordena la incorporación de los medios probatorios cuyo carácter
indispensable advierte con ocasión de la actuación probatoria de la eviden
cia admitida hasta ese momento (art. 385.2 CPP de 2004).
Evidentemente, lo señalado no significa que el juez, al momento de or

denar la incorporación de una determinada prueba, tenga el deber de ex-
plicitar cuál será su objeto, sino que será suficiente dar las razones por las
cuales considera necesario que se incorpore una evidencia no ofrecida en
su momento por las partes, con la finalidad de salvaguardar, en cualquier
caso, el derecho de defensa de estas últimas o la posibilidad de ejercer los
recursos que la ley ha prescrito.
Vale indicar, además, que la sola incorporación de prueba tampoco debe

ser tomada como un indicativo para asumir que el juez, cuando ejerce de ofi
cio su poder probatorio, tiene como objeto favorecer a alguna de las partes.
364 ________________________________________________________
Y es que, incluso cuando la prueba sea incorporada bajo esta modali

dad, la convicción que el juez se formule dependerá del resultado proba
torio de la evidencia incorporada de oficio, que recién se produce con la
actuación probatoria en donde la intervención de las partes es sumamente
importante: admitir la prueba de oficio en este extremo no significa que el
juez, de oficio, sea el encargado de actuarla, sino que el carácter oficioso se
agota con su incorporación formal (y el examen de admisibilidad), sin per
juicio de que, evidentemente, las partes puedan discutir, durante la actua
ción probatoria, la falta de pertinencia, conducencia o utilidad de la prueba.
1.4.3. La proposición probatoria en segunda instancia

Esta facultad se encuentra prevista únicamente en el Código Procesal
Penal de 2004, en cuya regulación se distingue entre los supuestos de ape
lación contra autos y contra sentencia1733''.
Respecto del procedimiento recursal previsto contra autos, el ofreci

miento probatorio procede luego de admitido el recurso de apelación por la
Sala Penal Superior y hasta antes de que las partes hayan sido notificadas
con el decreto que señala día y hora para la audiencia de apelación (ines.
2 y 3 del art. 420).
En dicha oportunidad, la parte interesada podrá presentar prueba docu

mental, siempre y cuando el conocimiento de su existencia se haya produ
cido con posterioridad a la interposición del recurso (art. 420.3).
Una vez ofrecida la prueba, la Sala Penal Superior correrá traslado del
escrito correspondiente a las demás partes por el plazo de tres (3) días, ante
cuyo vencimiento deberá decidir acerca de la admisión o inadmisión de ta
les pruebas.
Dentro de este marco, en la práctica se suele entender que el juez pue

de incorporar prueba ex officio, toda vez que el artículo 420.3 ha prescri
to que la “sala podrá solicitar otras copias o las actuaciones originales, sin
que esto implique la paralización del procedimiento”.
Por otro lado, en los procedimientos de apelación contra sentencias, las

pruebas son ofrecidas luego de que la sala penal superior haya admitido 732
(732) En igua! sentido, Casación N° 56-2010-La Libertad (f. j. 11).
365
el recurso y haya informado a las partes que pueden ofrecer medios proba
torios en el plazo de cinco (5) días (art. 421.2).
En el escrito de ofrecimiento de pruebas, las partes deberán explicitar

el aporte de la prueba ofrecida, es decir, fundamentar su pertinencia y uti
lidad, bajo sanción de inadmisibilidad (art. 422.1).
Dentro de este marco, la norma ha prescrito que la sala penal superior

podrá citar a los testigos -incluidos los agraviados- cuando, por exigen
cias de inmediación y contradicción, considere indispensable su concurren
cia para sustentar el juicio de hecho de la sentencia, a menos que las partes
no hayan insistido en su presencia. En este caso, se estará a lo qne aparece
transcrito en el acta del juicio (art. 422.5).
Siguiendo a San M a r t í n C a s t r o , el referido poder de iniciativa proba

toria del juez para incorporar la prueba personal durante la audiencia de ape
lación está supeditada, a diferencia del poder de oficio probatorio del juez de
prim era instancia, a que las partes hayan insistido en su incorporación(733).
Asimismo, la sala penal superior puede incorporar ex officio a la au

diencia de apelación el informe pericial, el examen del perito, las actua
ciones del juicio de primera instancia no objetadas por las partes y, dentro
de los límites previstos en el artículo 383, las actuaciones cumplidas en las
etapas precedentes (art. 424.4).
2. Admisión
La sola proposición de una prueba no genera en las partes el derecho
a actuarlas ni obliga al juez a que las valore. Antes de ello, dicha prueba
debe ser admitida.
De ahí que, si bien la proposición de prueba constituye aquella etapa

de la actividad probatoria en la que se identifican los elementos de convic
ción que se actuarán en juicio, dicha actuación, en realidad, dependerá de
que tal elemento de convicción supere los filtros propios del juicio de ad
misibilidad probatorio.
(733) San M artín C astro. Teoría de la impugnación, p. 21. En esta misma línea, C amarena A liaga /
Valenzuela Y liza Rbe , Caceta Penal &. Procesal Penal, 44 (2013/2), pp. 209-223.
En tal sentido, la admisibilidad es la segunda etapa de la actividad pro

batoria, marcadamente judicial, a través de la cual el órgano jurisdiccio
nal se sirve para: 1. Aceptar el elemento de convicción propuesto por las
partes; y, 2. Decretar aquella que debe practicarse durante la sustanciación
del juicio oral.
Los términos “admisión” y “decreto” de pruebas constituyen dos ca

ras de la misma moneda. Así, el primero hace referencia a las pruebas que
el juez haya aceptado sobre la base de las ofrecidas por las partes; mientras
el segundo está relacionado con el acto judicial destinado a ordenar la in
corporación de la prueba aceptada al proceso(734).

La admisión de prueba es una etapa estrictamente jurisdiccional, por
lo que el único legitimado para definir qué prueba de las ofrecidas por las
partes será actuada enjuicio es el juez.
Sin embargo, a efectos de decidir acerca de la admisibilidad o no de

una prueba, el juez debe observar una serie de reglas probatorias de orden
lógico y jurídico. Dichas reglas las estudiaremos con más detenimiento en
el siguiente apartado.
En caso de que la prueba ofrecida no supere tales reglas, el juez las de
berá rechazar liminarmente. A tal efecto, dicha decisión deberá ser espe
cialmente motivada (art. 155.2 CPP de 2004)(735).
Dentro del marco del Código de Procedimientos Penales, el deber de

evaluar la admisibilidad de la prueba recae sobre el juez superior encargado
de dirigir el juicio oral (art. 238); mientras que, dentro del marco del Códi
go Procesal Penal de 2004, el órgano jurisdiccional encargado de realizar el
juicio de admisibilidad probatoria es, en principio, el juez de investigación
preparatoria, durante la etapa intermedia (art. 352.5). Excepcionalmente,
también pueden realizar dicho control el juez penal, al inicio (arts. 155.4,
(734) En cualquier caso, D evis E chandía entiende que el concepto de decreto judicial de prueba comprende
tanto a aquellas pruebas admitidas con ocasión del ofrecimiento de las partes como a aquellas cuya
práctica ordena el juez. D evis E chandía , Teoría general de la prueba judicial, 1.1, 5.a ed., p. 168.
(735) Dentro del marco del Código de Procedimientos Penales rigen supletoriamente los artículos 121 y 122
del Código Procesal Civil.
373.1 y 373.2) o durante la sustanciación del juicio oral (arts. 374.3 y 385.2);
y los jueces superiores, durante la tramitación del procedimiento recursal
de apelación (arts. 422.4 y 423.1).
2.2. Reglas de admisibilidad probatoria

Las reglas de admisión probatoria son de orden lógico, jurídico y po
lítico, y pueden clasificarse en dos grandes grupos, dependiendo del gra
do de incidencia que tenga cada regla respecto de la prueba cuya actua
ción se pretende. Nos referimos a las reglas o límites intrínsecos y extrín
secos de la prueba(736). _____
2.2.1. Reglas intrínsecas de la prueba

sostiene que las reglas intrínsecas de la prueba están es
C h ie s a P o n t e
trechamente vinculadas al propósito cardinal del mismo Derecho Probato
rio: la búsqueda de la verdad(737)738.
Dada esta particularidad, dichas reglas tienen un marcado carácter epis-

témico, a diferencia de las reglas extrínsecas, influenciadas, principalmente,
por una serie de valores de orden jurídico, convencional, político y/o cultural.
Dentro de este prim er grupo, las reglas intrínsecas'’de la prueba se

sustentan, a su vez, en los principios de pertinencia, utilidad y necesidad
probatorias(73S).
Así, el juez solo admitirá aquella prueba que mantenga una relación ló
gica con su objeto (pertinencia); tenga la relevancia suficiente para descu
brir, hipotéticamente, la verdad de los hechos durante la actuación proba
toria (utilidad)(739) y, a su vez, su práctica sea imprescindible o indispensa
ble al objeto que se pretenda probar (necesidad).
(736) La distinción entre las limitaciones intrínsecas y extrínsecas de la prueba se desprende, a su vez, de la
sentencia casatoría Ns 283-2011-Moquegua (cons. 3.3).
(737) Chiesa A ponte, Tratado de Derecho probatorio, 1.1, p, 1.
(738) Picó i Junoy, Estudios sobre prueba penal, vol. I, p. 45.
(739) Siguiendo a Taruffo, esta evaluación se realiza en grado de hipótesis, pues, en la medida en que durante
el examen de la admisibilidad probatoria no se actúa pruebas, el juez se encuentra impedido de evaluar
la utilidad de prueba en grado de certeza, lo que se produce recién en la siguiente etapa. Taruffo, La
prueba de los hechos, 2 “ ed., p. 366.
L a a c tiv id a d p ro b a to ria , la p ru e b a p o r in d ic io s y la p ru e b a ilíc ita y p ro h ib id a
En este sentido, el Código Procesal Penal de 2004 prescribe que el juez

solo podrá excluir las pruebas que sean impertinentes, sobreabundantes
-e s decir, innecesarias-(art. 155.2) o cuya utilidad no haya sido fundamen
tada por la parte interesada (art. 350.l.f).
2.2.2, Regías extrínsecas de la prueba

N o o b s t a n t e q u e u n a p r u e b a p u e d a s e r p e r t in e n t e , ú t i l y n e c e s a r i a , t e n e
m o s q u e e l ju e z , a n te s d e d e c r e ta r su c o r r e s p o n d ie n te a d m is ib ilid a d , d e b e
e v a l u a r s i s o b r e a q u e lla r e c a e a lg ú n i m p e d i m e n t o q u e , e v e n t u a l m e n t e , f r u s
tr e s u p r o d u c c ió n .
Así, por ejemplo, si bien la declaración del testigo directo que presen
ció el momento en que el acusado sustrajo la cartera dé la víctima puede
ser pertinente, útil y necesaria a efectos de acreditar uno de los elemen
tos del delito de robo; tenemos que, de existir un vínculo conyugal entre
el testigo y el acusado, la declaración de aquel será, en principio, incon
ducente, salvo que dicho órgano de prueba decida voluntariamente pres
tar su declaración.
Dado que los criterios en los que se fundamentan las reglas extrínsecas
no son de carácter epistémico, C h i e s a P o n t e destaca que en el desarrollo
de estas existe una marcada influencia de la política en el Derecho proba-
torio{740), que se pone de manifiesto, en el ejemplo citado, en la necesidad
del legislador de preferir la unidad conyugal y familiar antes que determi
nar la verdad de los hechos. Y es que, de otra forma no sería comprensi
ble el establecimiento de una regla de abstención que le exima al testigo
de su deber de concurrir y colaborar con la investigación, cuando es cón
yuge del procesado. .
De otro lado, las reglas extrínsecas se clasifican, a su vez, en aquellas

que son de carácter genérico y específico. Las primeras, llamadas también
como “limitaciones genéricas”, son aquellas restricciones de orden legal
que afectan cualquier medio probatorio. Las segundas comprenden aque
llas limitaciones que inciden sobre un tipo de prueba particular.740
(740) C hiesa Aponte, Tratado de Derecho probatorio, 1.1, p. 1.
369
a. Limitaciones genéricas
Dentro de las limitaciones genéricas, Picó I Junoy distingue entre los

requisitos de legitimación, de oportunidad y de licitud de la prueba<741).
La limitación genérica conformada por la ausencia de los requisitos de

legitimación se pone de manifiesto, por ejemplo, cuando el agraviado ofre
ce prueba sin antes haberse constituido en actor civil o dicho ofrecimien
to lo hace el denunciante no agraviado. En este ejemplo, evidentemente, el
juez deberá ordenar el rechazo liminar de dicha prueba, aun cuando fue
re pertinente, útil y necesaria, salvo que alguna parte procesal legitimada
también la hubiera ofrecido.
La limitación genérica por razones temporales está vinculada con el

plazo y la formalidad establecida por ley para realizar la proposición de
prueba. Se advierte un claro ejemplo en el artículo 421.2 del CPP de 2004,
al prescribir que las partes podrán ofrecer medios probatorios en el plazo
de cinco (5) días posteriores a la notificación de la admisión del recurso de
apelación interpuesto. Lo propio se advierte cuando el Código de Proce
dimientos Penales prescribe que el actor civil puede ofrecer prueba cuan
do discrepa del monto de reparación civil establecida en la acusación has
ta tres días antes de la audiencia (art. 57.1)(742\ .......
Finalmente, las limitaciones genéricas por razones de licitud están con

formadas por las reglas de exclusión probatoria, que se fundamentan no en
razones de orden epistemológico, sino en la decisión política de resguar
dar ciertas garantías constitucionales. Así, por ejemplo, el juez no deberá
admitir la declaración del acusado obtenida mediante tortura como medio
de prueba de cargo, aun cuando esta sea pertinente, útil y necesaria en re
lación al hecho que es necesario esclarecer.7412
(741) Picó I J unoy, Estudios sobre prueba penal, vol. I, p. 54.

(742) Esta regla, a su vez, ha sido reconocida en un pronunciamiento del Tribunal Constitucional, luego de
considerar que el derecho a la prueba no ha sido vulnerado cuando “(,..) las pruebas solicitadas no fueron
ofrecidas en la oportunidad que la ley procesal penal establece, sino, como se expresa en la demanda,
en su escrito de alegato; esto es, cuando la investigación judicial había concluido y la controversia se
encontraba adportas de sentenciarse”. Exp. N0 1230-2002-HC/TC (f. j. 14), caso: César Humberto Tineo
Cabrera. .
b. Limitaciones específicas
Las limitaciones específicas son aquellas restricciones que impiden la

admisibilidad de un determinado tipo de prueba.
Estas limitaciones se advierten, por ejemplo, en el caso de la prueba tes

timonial, cuando el órgano de prueba es, a su vez, cónyuge o pariente den
tro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o manten
ga relación de convivencia con el imputado (art. 141.2 CdPP y art. 165.1
CPP de 2004). ’
Dentro de esta categoría también están comprendidos los supuestos de

secreto profesional o de Estado que eximen al órgano de prueba de su deber
de declarar ante el tribunal (art. 141.1 CdPP y art. 165.2 CPP de 2004)(743),
2.3. Oportunidad para admitir la prueba

Dentro del marco del Código de Procedimientos Penales, la prueba pro
puesta se admite cuando la sala penal superior emite su auto de citación a
juicio (art. 229.3) y hasta antes de tres (3) días de iniciada la audiencia de
juicio oral (art. 232.1).
Vale indicar que esta regulación no es lo suficientemente clara, pues,

al no haber previsto una instancia en la que el juez evalúe la conducencia,
pertinencia, utilidad y necesidad de la prueba propuesta, muchas veces di
cho examen, con una activa intervención de las partes, recién se pone de
manifiesto durante la sustanciación de la actuación probatoria.
Ahora bien, de manera excepcional, la sala penal superior decretará la
admisión de la prueba cuando las partes ofrezcan prueba nueva (arts. 238
y 239), cuando el ofrecimiento probatorio es consecuencia de ia formula
ción de acusación complementaria (art. 263), de la eventual formulación
de una desvinculación de la acusación (art. 285-A) o, en su caso, cuando el
tribunal ordena prueba de oficio.
Por su parte, dentro del marco del Código Procesal Penal de 2004, la
admisión de la prueba como etapa de la actividad probatoria se pone de
manifiesto durante la fase intermedia (art. 352.5), durante el juicio oral
(743) Este aspecto será desarrollado con más detenimiento en el quinto capítulo de la segunda parte de esta
obra..
(arts. 155.4, 373.1 y 373.2) y en segunda instancia, durante el trámite del

recurso de apelación (arts. 422.4 y 423.1).
2.4. Procedimiento
N o obstante que la admisión de pruebas es competencia exclusiva del
órgano jurisdiccional, ello no impide que durante la tramitación se puedan
advertir ciertos matices.
Debido a ello, en lo sucesivo se estudiará el procedimiento de admisión

probatoria en función de la etapa procesal donde este tenga lugar.
2.4.1. La admisión probatoria durante la etapa intermedia

El procedimiento de admisión probatoria durante la etapa intermedia
se encuentra ampliamente regulado en el Código Procesal Penal de 2004,
en el que se ha prescrito, incluso, la audiencia de control de la acusación a
través de la cual la actividad del juez no se limita al control formal de aque
lla (la acusación), sino también al control sustancial.
En este sentido, el artículo 352.5 prescribe que el juez de investigación

preparatoria solo admitirá aquella prueba pertinente, conducente y útil en
relación de los hechos que sustentan el casoC744).
La decisión del juez que admite o inadmite la prueba es irrecurrible

(art. 352.5.h). Sin embargo, dicha decisión puede ser objeto de reexamen
por el juez de la causa, a pedido de las partes (art. 155.4).
Por su parte, la etapa de admisibilidad probatoria no se encuentra pre

cedida de ninguna audiencia según el tenor del Código de Procedimientos
Penales. Y es que, conforme se desprende del Acuerdo Plenario N° 6-2009/
CJ-116 (cons. 9 y 10), la audiencia de control solo tiene como objeto que
el juez realice el control formal del requerimiento acusatorio.
Ahora bien, que no se haya previsto una audiencia para discutir la ad
misibilidad de la prueba, no significa que el Código haya prescindido de
esta etapa probatoria, sino que únicamente su tramitación se hará por escri
to, conforme se desprende del artículo 229, al prescribir que, dentro de los74
(744) Sobre el particular, véase el Auto casatorio N" 80-2010-Piura (f. j. 8).
372 ________________________________________________________
L a a c tiv id a d p ro b a to ria , la p ru e b a p o r in d ic io s y ia p ru e b a ilícita y p ro h ib id a
tres (3) días de recibido el escrito de acusación, el tribunal de la sala penal

superior deberá resolver, entre otros, cuáles son los testigos y peritos que
deben concurrir a la audiencia de juicio oral.
2.4.2. La admisión probatoria durante la etapa de juicio oral

Tanto en el Código de Procedimientos Penales como en el Código Pro
cesal Penal de 2004 se identifican diversos momentos en los que la admi
sión se pone de manifiesto durante la sustanciación del juicio oral.
2.4.2.1. La admisión de pruebas ofrecidas por las partes procesales

distintas al fiscal
De acuerdo al Código de Procedimientos Penales, el.tribunal puede
examinar la admisibilidad de la prueba ofrecida por las partes procesales
distintas al fiscal, luego de que aquel haya emitido el auto de enjuiciamien
to y hasta tres (3) días antes de instalada la audiencia de juicio oral (art.
232.1 CdPP)<74S>.
Las reglas de la admisión probatoria están configuradas en función de

los principios de utilidad, pertinencia, y conducencia de la prueba ofreci
da. A tal efecto, llama la atención ía particular regulación de la conducencia
de la prueba ofrecida por lá parte civil, toda vez que, de acuerdo ai artículo
227 del CdPP, el tribunal solo admitirá la prueba ofrecida por dicho sujeto
procesal cuando, además de recaer sobre la pretensión reparatoria (que es
lo regular), no supere el límite de tres testigos o dos peritos.
2,4.2.2. La admisión de prueba en Sos casos de priieba nueva

La admisión de prueba nueva se produce luego de que la parte intere
sada, además de haber fundamentado la pertinencia, conducencia y utili
dad de la prueba ofrecida, haya expuesto las razones que le impidieron to
mar conocimiento acerca de dicha prueba antes de agotada la audiencia de
control de acusación (art. 373.1 CPP de 2004),
A tal efecto, el juez penal resolverá el ofrecimiento de prueba nueva

mediante auto inimpugnable, previo traslado a las demás partes.
(745) San Martín Castro, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, vol, II, p. 632.
373
Lo propio se advierte dentro del m arco del Código de Procedim ien

tos Penales, en el que la decisión de admisión de prueba nueva debe
rá ser adoptada luego de que la parte interesada la haya ofrecido en la
forma y en el momento establecido por ley (arts. 232 y 237), siem pre y
cuando, en el caso de las pruebas personales, se haya indicado, además,
la pertinencia y el aporte que pudiera obtenerse con su incorporación,
identificándolos y precisando los puntos sobre los que deban declarar o
exponer (art. 238).
2.4.2.3. La admisión de prueba en los casos de reiteración y reexamen

Anteriormente sostuvimos que la reiteración de prueba es un mecanis
mo procesal a través del cual las partes pueden insistir en el ofrecimien
to de la prueba que, a consideración de estas, haya sido indebidamente
inadmitida. Para tal fin, será suficiente que la parte interesada ofrezca una
especial motivación (art. 373.2 CPP de 2004).
Frente a ello, el reexamen constituye un mecanismo procesal destina

do a cuestionar la regularidad del auto que se hubiera pronunciado sobre
la admisibilidad de la prueba, durante la etapa intermedia (art. 155.4 CPP
de 2004).
En cualquiera de los dos casos, la admisibilidad procederá, previo tras

lado del pedido a las demás partes, únicamente cuando, luego de promo
vido el procedimiento incidental correspondiente, el juez advierta que, en
efecto, la prueba cuya incorporación se pretende no vulnera los límites in
trínsecos y extrínsecos.
2.4.2.4. La admisión de prueba en los casos de acusación complemen

taria y desvinculación de la acusación
Otro supuesto en que el juez está autorizado para admitir prueba du
rante el curso del juicio oral se presenta cuando la parte interesada la ofre
ce, luego de que el fiscal haya formulado la acusación complementaría
(art. 263 CdPP y art. 374.3 CPP de 2004) o, en su caso, el mismo juez haya
informado a las partes acerca de la posibilidad de proponer una calificación
jurídica alternativa (art. 285-A.2 CdPP y art. 374. 1 CPP de 2004).
Toda vez que las audiencias del juicio oral se rigen por el principio
de concentración, el juez deberá pronunciarse, en la medida de lo posible,
L a a c tiv id a d p ro b a to ria , la p ru e b a p o r in d ic io s y ia p ru e b a ilíc ita y p ro h ib id a
durante el acto oral acerca de la admisibilidad o no de las pruebas ofreci

das, previo debate promovido entre las partes.
Para tal efecto, el juez deberá examinar si la prueba ofrecida por las
partes satisface las reglas intrínsecas y extrínsecas antes estudiadas.
2.4.2,5. La admisión de prueba en los casos de prueba de oficio

La admisión de prueba en los casos de prueba de oficio (arts. 155.3 y
385.2 CPP de 2004) presenta una estructura procedimental bastante particu
lar, toda vez que la admisión decretada por el juez, no obstante fundarse en
los criterios de pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba sobreveni
da con ocasión de la actuación probatoria, no está precedida de un proce
dimiento que permita a las partes discutir sobre el particular.
Dado el carácter excepcional de este mecanismo probatorio, entende

mos que dicha estructura se fundamenta en el principio de economía pro
cesal y concentración, en virtud del cual es innecesario iniciar un incidente
dentro del plenario ya iniciado cuando, en cualquier caso, las partes pue
den discutir la pertinencia, conducencia y la utilidad de la prueba con oca
sión de la actuación probatoria que estas mismas promuevan.
Ahora bien, a efectos de evitar posibles cuestionamientos en relación al
juicio de admisibilidad de la prueba de oficio y evitar que las partes sean ex
puestas a un estado de indefensión, consideramos que el juez debe fundamen
tar su decisión, a efectos de que las partes puedan ejercer los recursos de ley.
2.4.3. La admisión de prueba en segunda instancia

Si bien las reglas de admisión probatoria en segunda instancia son las
mismas que estudiamos hasta el momento, esto es, que solo se tendrá por
admitida la prueba que es conducente, pertinente y útil; es oportuno m en
cionar que el Código Procesal Penal de 2004 ha incorporado una serie de
reglas especiales, las que varían dependiendo de que nos encontremos ante
el procedimiento de apelación de autos o de apelación de sentencia.
2.4.3.1, La admisión de prueba en los casos de apelación de autos

Las reglas de admisión probatoria dentro del marco del procedimiento
recursal iniciado con ocasión de la apelación interpuesta contra el auto, no
debe exceder los límites impuestos por el objeto recursal.
375
En este sentido, las partes podrán ofrecer la prueba documental cuyo co
nocimiento se haya tomado con posterioridad a la interposición del recurso de
apelación o, de conformidad con el artículo 420.3, agregar “(...) algún acto
de investigación actuado con posterioridad a la interposición del recurso”.
La sala de apelaciones, excepcionalmente podrá solicitar otras copias

o las actuaciones originales, sin que esto implique la paralización del pro
cedimiento (art. 420.3).
2.4.3.2, La admisión de prueba en los casos de apelación de sentencia

El tribunal de apelaciones solo admitirá la prueba cuyo aporte haya
sido explicitado por la parte interesada en el escrito de ofrecim iento
(art. 422.1); además de que dicha prueba no haya podido ser propuesta en
primera instancia por desconocimiento de su existencia (art. 422.2.a); o, en
caso de haber sido propuesta, haya sido indebidamente denegada, siempre
que hubiere formulado en su momento la oportuna re sen-a (art. 422.2.a).
También será admitida aquella prueba que no fue actuada por causas no
imputables a la parte oferente (art. 422.2.c){746f
Sin perjuicio de que la prueba ofrecida observe cualquiera de estas re

glas de admisión, conviene indicar que el juez podrá rechazarla liminar-
mente si el objeto de prueba se aleja de la culpabilidad o la inocencia del
acusado, tal y como sucede cuando el ofrecimiento se produce a efectos de
cuestionar la determinación judicial de la sanción (art. 422.3).
En caso de que la apelación se refiera al objeto civil del proceso penal,

el tribunal admitirá la prueba que satisfaga las exigencias propias del ar
tículo 374 del Código Procesal Civil (art. 422.2).
En cualquiera de los casos señalados, el tribunal solo podrá admitir las

pruebas ofrecidas dentro del plazo de tres días, a través del auto debida
mente motivado. Esta resolución es inimpugnable.
Sin peijuicio de lo señalado, el tribunal también podrá admitir a los tes

tigos que hubieran sido citados en primera instancia, siempre que su con
currencia sea indispensable por exigencias de inmediación y contradic
ción y, a su vez, las partes hayan insistido en su presencia. Caso contrario,746
(746) Sentencia casatoria N° 56-2010, La Libertad (f. j, 11).
376 ________________________________________________________
prescribe el artículo 422.5, el tribunal deberá limitarse a lo transcrito en el

acta de juicio. .
El tribunal también convocará a las partes mediante el auto admisorio

de prueba, incluso a los imputados que no hayan recurrido la sentencia, a
efectos de que concurran a la audiencia de apelación (art. 423.1).
Sin perjuicio de lo señalado, el tribunal de apelaciones también está fa

cultado para admitir, ex officio, la lectura del informe pericial, del examen
del perito, de las actuaciones del juicio de primera instancia no objetadas
por las partes, así como, dentro de los límites previstos en el artículo 383,
las actuaciones cumplidas en las etapas precedentes (art. 424.4).
3. Actuación
La actuación probatoria es la etapa de la actividad probatoria que posi
bilita el efectivo ingreso del dato probatorio obtenido como consecuencia de
la práctica de la prueba1'747' durante el enjuiciamiento. A continuación, expli-"
caremos las reglas generales aplicables a esta etapa y sus excepciones; sin
perjuicio de que más adelante se estudien las reglas especiales que se desa
rrollan en función a cada medio de prueba en concreto.

L o s s u j e t o s c o n l e g i t i m a c i ó n p a r a in t e r v e n ir d u r a n t e la a c t u a c i ó n p r o
b a t o r ia p u e d e n c l a s i f ic a r s e , s i g u i e n d o a F l o r i á n C748), e n t r e a q u e l l o s q u e im
p u ls a n y d i r i g e n l a a p r e h e n s i ó n o a d q u i s i c i ó n p r o b a t o r ia .
Dentro del prim er grupo, los sujetos con facultad de impulsar la apre
hensión o tom ar la prueba son aquellos que pueden poner en función el
órgano de prueba, cuando promueve su intervención en el proceso, cuando
lo actúa para extraer de él los elementos de conocimiento que le es dado
producir. Con ello nos referimos a la facultad reconocida a las partes para
poder interrogar a los testigos, de formular preguntas a los peritos, de inter
pelarlos, de pedir aclaraciones al acusado, etc. Son sujetos de la aprehen
sión o adquisición de la prueba, agrega F lorián 748(749), los que, en presencia
(747) Cafjferata Ñ ores, La prueba en el proceso penal, p. 41.

(748) Florián, De las pruebas penales, 1.1, 2.a ed., pp. 293-297.
(749) Florián , De las pruebas penales, 1.1,2 ° ed., p. 294.
de los objetos u órganos de prueba, pueden procurar el efectivo empleo de

ellos o colaborar en ese acto.
En el marco del Código Procesal Penal de 2004, los sujetos legitimados

para impulsar la actuación probatoria son el fiscal, el actor civil, el impu
tado y el tercero civilmente responsable, quienes intervienen en plena igual
dad de armas y bajo la vigencia de ios principios de contradicción, orali-
dad, inmediación y concentración.
A diferencia de lo expuesto, la regulación prevista en el Código de Pro

cedimientos Penales presenta ciertos matices desde la perspectiva del prin
cipio de igualdad de armas. Y es que, a diferencia del fiscal, cuya interven
ción se produce sin necesidad de algún intermediario, la intervención de la
defensa en relación de la actuación de la prueba personal se produce a tra
vés del tribunal, quien da lectura del pliego interrogatorio formulado por
aquella - la defensa- al momento del ofrecimiento de prueba(750).
Por otro lado, la categoría referida a los sujetos que dirigen la aprehen
sión o adquisición de la prueba está conformada por el juez(751), quien, en
tanto principal interesado en contar con la información necesaria para rea
lizar una correcta valoración, puede intervenir excepcionalmente a efectos
de: 1. Formular algunas preguntas aclaratorias a las partes o a los órganos
de prueba (art. 375.4 CPP de 2004, art. 247.3 CdPP), 2. Garantizar, en ejer
cicio de sus facultades de dirección, la debida sustanciación del interrogato
rio (por ejemplo, evitando que las partes formulen preguntas capciosas du
rante el interrogatorio directo, art. 378.4 CPP de 2004) o de la oralización
de las piezas documentales o, finalmente, 3. En ejercicio de sus facultades
disciplinarias, exhortar, expulsar u ordenar la detención hasta por 24 horas
del interviniente, incluso de alguien del público, que perturbe el desarrollo
de la audiencia (art. 364,1 CPP de 2004, art. 217.1 CdPP).
Lo señalado, a su vez, se enmarca dentro del deber que tiene el órgano

judicial de garantizar el escenario idóneo para la debida actuación probato
ria, conforme lo indicó el Tribunal Constitucional español al sostener qne
“(...) cuando la prueba ha sido admitida y declarada pertinente, y el pro
pio órgano judicial ha ordenado su práctica, (...) es de su responsabilidad
(750) San M artín C astro, Derecho procesal penal, vol. II, p. 819.
(751) F l o r i Án , D e las p ru e b a s penales, 1.1,2.aed., p. 293.
asegurarse de que la prueba se lleve en efecto a cabo. Y, de no ser así, ha

de adoptar las medidas oportunas para asegurar una eficiente tutela de los
derechos fundamentales de las partes en el proceso, y, en particular de sus
derechos a utilizar los medios de prueba pertinentes y a no sufrir inde
fensión como consecuencia de los avatares que tengan lugar en el trámi
te probatorio”(752).
3.2. Oportunidad para actuar prueba

La actuación probatoria se desarrolla normalmente en el juicio oral; no
obstante, de forma excepcional, esta también se puede producir durante la
investigación preparatoria, la etapa intermedia o en segunda instancia. En
los dos primeros casos nos encontramos en el caso de la prueba anticipa
da, de acuerdo al modelo legislativo adoptado en el Código Procesal Penal
de 2004 (art. 243.1) y a la práctica judicial del Código de Procedimientos
Penales, mientras que en el último supuesto estamos frente a la actuación
de prueba sobrevenida con posterioridad a la interposición del recurso de
apelación o, en su caso, de la prueba personal emplazada por el ad quem
por razones de inmediación.
La prueba anticipada merece un estudio independiente y volveremos

sobre ella más adelante (véase el Capitulo IV - Segunda Parte). En este acá
pite solo nos referiremos a la actuación probatoria prevista en los procedi
mientos recursales de apelación.
3.2.1. La actuación de prueba en segunda instancia

Las partes solo actuarán aquellas pruebas que hubieren superado el ju i
cio de admisibilidad, independientemente de que estas hubieren sido ofre
cidas por los recurrentes o hubieren sido incorporadas de oficio por el juez.
En cualquier caso, el artículo 424.3 del CPP de 2004 prescribe que el inte
rrogatorio de los imputados es un paso obligatorio cuando se discute el ju i
cio de hecho de la sentencia de primera instancia, salvo que decidan abs
tenerse de declarar.
(752) STCE 10/2000 (f. j. 6).

La intervención de las partes durante la actuación probatoria comenza

rá por el fiscal, quien será seguido, en este orden, por el actor civil, el impu
tado y, finalmente, el tercero civilmente responsable.
En lo sucesivo, las reglas de actuación probatoria en segunda instancia

son las mismas que las previstas para la etapa de juicio oral(753).
4. Valoración
La valoración de la prueba, en tanto actividad intelectual influenciada
por las leyes naturales (propias de la psicología), no es privativa del juez,
sino que también la pueden realizar las partes.
Sin embargo, desde el ámbito jurídico, únicamente importa el juicio de

valor que realice el juez respecto de las pruebas actuadas, más aún cuando
es esta actividad la que dará lugar, finalmente, a la sentencia(754)756, a diferen
cia de la valoración de las partes que tiene como objeto discutir y justificar
sus respectivas teorías del caso(755-i.
Desde este punto de vista, la valoración probatoria es aquella actividad

intelectual de orden jurisdiccional, destinada a establecer la fuerza proba
toria de los elementos de prueba y configurar la base en que se sustenta
rá la decisión que el juez o la sala adopte en relación ál mérito de la cau
sa (art. 158 CPP de 2004). Esta actividad puede ponerse de manifiesto du
rante la primera (arts. 393-394 CPP de 2004) o segunda instancia (art. 425
CPP de 2004).
De otro lado, la valoración tam bién se distingue por ser la etapa cul
m inante de la actividad probatoria<756), en la que, finalm ente, se define la
utilidad de la prueba ofrecida en relación de su objeto, tanto más cuan
do es en este momento que el juez de mérito, luego de haber presencia
do la actuación probatoria, determ ina “(-•■) la eficacia o influencia que
los datos o elem entos probatorios aportados al proceso, m ediante los
(753) Para mayores detalles, nos referimos a lo expuesto en el segundo capítulo de esta obra.
(754) A dicha actividad se refiere Gascón A bellán bajo el título de “fijación judicial de los hechos”. Gascón
A bellÁn , L o s hechos en el derecho, p. 157.
(755) F lorián, De las pruebas penales, t, I, 2.° ed., p. 358; D evis E chand Ía , Teoría general de la prueba
judicial, 1.1, 5." ed., p. 273.
(756) D evis E chandía , Teoría general de la prueba judicial, 5 “ed., p. 273; Fenech , El proceso penal, t, I,
p. 704.
oportunos medios de prueba, tendrán en la formación de la convicción

del juzgador”(757)758.
4.1, Sistemas de valoración probatoria

N ieva F enoll indica que hasta el momento no han aparecido documen
tos históricos que atestigüen acerca de la existencia de una reflexión jurí
dica sobre la valoración de la prueba en tiempos muy remotos, de manera
que no sabemos qué sistemas se debieron de emplear en aquel entoncest75S).
~ Sin embargo, ello no impide realizar un estudio dogmático de los sis

temas de valoración probatoria, en función de los aspectos más resaltantes
que caracterizan a cada sistema probatorio.
Así, desde el punto de vista del momento en que se produce la valora

ción de la prueba, es posible distinguir entre aquel sistema en donde dicha
valoración se realiza a priori por un órgano no judicial (sistema de tarifa
legal) y aquel otro en donde la valoración se produce a posteriori, durante
la actuación probatoria o con posterioridad a esta por parte del órgano ju
risdiccional (sistema de la libre valoración de la prueba)(759).
En lo sucesivo estudiaremos los sistemas referidos y los matices exis

tentes al interior de cada uno de ellos.
4.1.1. El sistema de tarifa legal

a. Precisión terminológica .
En doctrina se suele hacer alusión al sistema de prueba legal en opo

sición al de la libre valoración probatoria(760). Sin embargo, vale preci-
(757) M iranda E strampes , La mínima actividad probatoria, p. 105, Comparte esta opinión, F errer
B eltrán , La valoración racional de la prueba, p. 91, Así, Gascón A bellán define la valoración como
el juicio de aceptabilidad de los resultados producidos por los medios probatorios. Gascón A bellán ,
Los hechos en el derecho, p. 157.
(758) N ieva F enoll , La valoración de 1aprueba, p. 37,
(759) D evis E chandía, Teoría general de la prueba judicial, 5.a ed., p. 77; Gascón A bellán, L os hechos en
el derecho, p. 157. ,
(760) Entre otros, véase Carnelutti , Sistema de Derecho procesal civil, t. II, p. 473; C outure , Estudios de
Derecho procesal civil, t, II, p. 85; Guasp, Derecho procesal civil, 1.1, p. 350; F lorián , De las pruebas
penales, L I, 2.* ed., p. 359; Framarino DEI M aLatesta, Lógica de las pruebas en materia criminal,
1.1, pp. 45-46; G orphe , Crítica del testimonio, pp, 35-36; M ittermaier , Tratado de la prueba en
materia criminal, p. 92; y Sentís M elendo , La prueba, p. 248.
s a r q u e l a d e n o m i n a c i ó n d e “p r u e b a l e g a l ” n a d a a p o r t a a l p r e s e n t e s i s
t e m a , p u e s , e n c u a lq u i e r c a s o , e l c a r á c t e r l e g a l d e la p r u e b a e s c o n d i
c ió n n e c e s a r ia p a r a q u e e sta s e a a d m is ib le , in c lu s o , d e n tr o d e l s is te m a
d e la lib r e v a l o r a c i ó n .
D e a h í q u e , s i g u i e n d o a D e v i s E c h a n d í a (76!), c o n s i d e r a m o s m á s a p r o
p i a d o a lu d ir a l s i s t e m a d e “ t a r if a l e g a l ” , p u e s c o n t a l d e n o m i n a c i ó n n o s r e
f e r i m o s a l a t é c n i c a l e g i s l a t i v a q u e t i e n e p o r o b j e t o d e f in ir o e s t a b l e c e r e l
v a l o r p r o b a t o r io d e l a p r u e b a a n t e s d e s u a c t u a c i ó n p r o b a t o r ia , s i e m p r e y
c u a n d o s e c o r r e s p o n d a c o n l a s e x i g e n c i a s e s t a b l e c i d a s e n la le y . A e s t e s i s
te m a ta m b ié n s e le s u e le d e n o m in a r “p r u e b a ta s a d a ” .
b. Concepto
E l s i s t e m a d e t a r ifa l e g a l e s a q u e l q u e i n s t i t u y e d e f o r m a p r e d e t e r m i
n a d a e l v a l o r p r o b a t o r io d e l a s p r u e b a s a t r a v é s d e u n a le y . E n e s t e e s c e n a
r i o , e l j u e z s o l o d e b e r á v e r i f i c a r s i s o b r e la p r u e b a c o n c u r r e n l o s r e q u i s i t o s
l e g a l e s n e c e s a r i o s p a r a a lc a n z a r l a “ c e r t e z a ” q u e , c o m o v e n i m o s d i c i e n d o ,
y a s e e n c u e n tr a p r e e s ta b le c id a n o r m a tiv a m e n te .
c. Alcances
E s te s is te m a s e e n c u e n tr a e s tr e c h a m e n te r e la c io n a d o c o n lo s p r o c e s o s
i n q u i s i t i v o s , e n l o s q u e , s i b i e n e l j u e z t e n í a a m p l i o s p o d e r e s d e i n ic i a t i v a ,
d e i n v e s t i g a c i ó n y d e d e c i s i ó n , e l e s t a b l e c i m i e n t o a p r io r ís t ic o d e l v a l o r d e
c a d a p r u e b a c o n s titu ía u n a o p c ió n p o lít ic a d e s tin a d a a lim ita r lo s r e fe r id o s
p o d e r e s ju d ic ia le s e n e l m o m e n to m á s c r ític o d e l p r o c e d im ie n to , e s to e s,
c u a n d o e l j u e z d e b e d e c id ir p o r l a a b s o l u c i ó n o la c o n d e n a d e l ju s t ic ia b le ^ 761762).
N o o b s t a n t e e l l o , F l o r i á n e x p l i c a q u e e l s i s t e m a d e t a r if a l e g a l , “ ( . . . )
a n t e s q u e c o n s t i t u i r u n m e c a n i s m o d e c o e r c i ó n d e la c o n c i e n c i a d e l j u e z ,
s e in t e r p r e t ó ( . . . ) c o m o u n p o d e r o s o a u x i l i o p r e s t a d o a l j u e z , el auxilio d e
u n a e x p e r i e n c i a a m p l ia y p r o f u n d a , d e u n a e x p e r i e n c i a s e c u l a r y c o l e c t i v a ,
(761) Devis Eckandía, Teoría general de la prueba judicial, 5.a ed., p. 78.
(762) Florián, De las pruebas penales, 1.1,2.a ed., p. 360. En igual sentido, B rusa señalaba que “Investido
por la ley de una confianza desmesurada, el juez, que en el proceso inquisitorio reunía en sus manos las
funciones de acusador y de defensor, parecía más bien prisionero del enorme peso de sus facultades, que
dueño y señor de la materia con la cual debía formar la sentencia”. BRUSA, “Prefacio”. En: F ramarino
dei Malatesta, Lógica de las pruebas en materia criminal, 1.1,4.a ed,, p. IX.
de una experiencia, por decirlo así, codificada,,(763). Visto ello así, la doctri
na ha reconocido ciertas ventajas del sistema de tarifa legal, siendo una de
las más destacadas la predictibilidad sobre el resultado probatorio.
Pese a todo esfuerzo por reconocer algún valor positivo al sistema de ta
rifa legal, lo cierto es que al final dicho sistema probatorio no hace otra cosa
que sustraer los elevados criterios subjetivistas de la propia actividad de valo
ración que, muchas veces, se puede confundir con actos de arbitrariedad763(764)765.
Autores como D evis E chandía (76S} o G ascón Abeli ,án (7ó6; indican que
tales ventajas son solo aparentes si se las confronta con las dificultades pro
pias del sistema de tarifa legal, tales como: 1. Que el establecimiento legal
del valor probatorio tiende a automatizar la función del juez, con lo cual
este debe aplicar la norma, aun en contra de su convencimiento lógico y
razonado; 2. Restringe la finalidad del proceso penal a la búsqueda de una
verdad legal, con lo cual poco o nada importa la búsqueda de la verdad en
términos epistemológicos; y, 3. La finalidad de la actividad judicial se ale
ja de los valores de justicia, por lo que, a su vez, el proceso se aparta de su
fin social, que consiste en la resolución del conflicto.
A todo ello, agregamos que el sistema de tarifa legal no garantiza la co

rrección de la valoración de la prueba, toda vez que la actividad legislati
va, al sostenerse únicamente en la valoración a priori de la prueba, basada
en conocimientos generales propios de los usos, costumbres o de la idio
sincrasia de cada sociedad, no tiene la posibilidad de apreciar la prueba ni
los elementos probatorios que de ella se desprenden con ocasión de su ac
tuación, por lo que las pautas contenidas en la ley solo constituyen reglas
generales que, en absoluto, se aproximan al hecho concreto, único e indi
vidualizado que el juez debe evaluar.
(763) F lorián, De las pruebas penales, 1.1, 2.a ed., p. 360.

(764) Entre otros, aunque no se identifiquen con este sistema, véase C outure , Estudios de Derecho
procesal civil, t. II, pp. 85-221; y M itte Rmaier , Tratado de la prueba en materia criminal,
pp. 90-93.
(765) Devis E chaNDÍa, Teoría general de la prueba judicial, 5.a ed., pp. 86-87.
(766) Gascón A bellÁn, L os hechos en el derecho, p. 158.
4.1.2. El sistema de la libre valoración probatoria

El sistema de la libre valoración surge como la antítesis del sistema de
tarifa legal, toda vez que el juez deja de ser un autómata de la ley y se con
vierte en un operador con amplios márgenes de discrecionalidad para va
lorar las pruebas según las reglas de la sana crítica(767).
Dado el nexo existente entre el sistema de la libre valoración y la sana

crítica, S entís M elendo (768)769sostiene que, en efecto, este último no consti
tuye un sistema autónomo de valoración de la prueba(7S9), sino que, por el
contrario, es el medio que le permitirá llegar al juez a una convicción libre
o persuasión racional, es decir, un instrumento destinado a encauzar, bajo
las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia, el proce
so intelectivo que realiza el juez al momento de apreciar la prueba(770). So
bre el particular, volveremos en el siguiente acápite.
Así, dado que tales reglas no necesitan ser explicitadas en la ley, pues
la valoración debe ser, en todos los casos, razonada, crítica y lógica(771); te
nemos que no existe mayor distinción entre la fórmula legal adoptada en el
artículo 283 del CdPP, que hace referencia al “criterio de conciencia”(772)73,
y el artículo 158.1 del CPP de 2004, que prescribe que el juez, en la valo
ración, deberá observar las reglas de la lógica, la ciencia y las m áxi
mas de la experiencia ( .. .),!(773). .. „...
Otro aspecto es que, en la práctica, el criterio de conciencia previsto en

el artículo 283 del CdPP haya sido utilizado como una frase vacía de con
tenido, a efectos de justificar con su sola alegación la conclusión a las que
(767) Así lo entiende G ómez C olomer al explicar que “ ‘Libre’ significa, evidentemente, solo que el juez no está
ligado a reglas probatorias legales, no significa que el juez pueda prescindir, por ejemplo, de conocimientos
y experiencias criminalísticas”. G ómez C olomer, El proceso penal alemán, p. 133.
(768) Sentís M elendo, La prueba, p. 272.
(769) Así lo entiende Falcón, Tratado de la prueba, 1.1, pp. 562 y ss.
(770) Así, Tomé G arcía explica que la libre valoración de la prueba no significa discrecionalidad o arbi
trariedad, sino que la valoración de la prueba se ha de efectuar, como señala el artículo 717 para la
prueba testifical, ‘según las reglas del criterio racional’ ( . . T omé García , Derecho procesal penal,
7.a ed., p. 473.
(771) DeVis E chan DÍa, Teoría general de la prueba judicial, 5.’ ed., p. 90.
(772) Al referirse a la legislación española, Tomé García sostiene que el “(...) proceso penal está regido
por el principio de la líbre valoración de la prueba: el Tribunal, apreciando, según su conciencia las
pruebas practicadas en el juicio, (. . .) dictará sentencia”. Tomé García, Derecho procesal p enal 7." ed.,
p. 473. . . . .
(773) En tal sentido, la Corte Suprema sostiene expresamente que el artículo 283 del CdPP regula la libre
apreciación de la prueba. Acuerdo Plenario N° 02-2005/CJ-116 (f. j. 7).
384 _____________________________________ __________________

L a a c tiv id a d p ro b ato ria, la p ru e b a p o r in d ic io s y la p ru e b a ilícita y p ro h ib id a
el juez arribaba en la sentencia, aspecto que, sin lugar a dudas, el legislador

proscribió en el Código Procesal Penal de 2004 con la regulación expresa
de las regías que el juez debe atender al momento de apreciar la prueba.
4.1,3. ¿La “íntima convicción” o el “criterio de conciencia55como sis

tema autónomo de valoración probatoria?
Gascón Abellán sostiene que la convicción íntima es libre, incomu
nicable, intransferible, y por ello irracional, incontrolable y arbitraria, toda
vez que, a consideración de ella, “la ‘íntim a’ convicción no puede justifi
car por sí misma la verdad de los cnuncíados”(774).
Siguiendo este criterio, K adagand L obaxón distingue el sistema de la

íntima convicción de la libre valoración de la prueba.
Así, conforme se desprende de su obra(775)76,mientras que en el primero

“el juzgador tiene la libertad de llegar a la convicción según su íntimo pa
recer, en tom o a la verdad de los hechos de la causa, valorándolos según
su leal saber y entender”, de modo que se concede a dicho órgano “(...) un
amplio margen de irresponsabilidad (...), al momento de sentenciar”; el
sistema de la libre valoración (denominada como sistema de la sana críti
ca) se caracteriza en que las ..) sentencias del juzgador ya no son sola
mente el producto de su íntimo convencimiento, sino que, definitivamen
te, tendrán que ser el producto del convencimiento lógico, además de ser
racional y especialmente motivado”.
Por nuestra parte, no compartimos tal opinión ya que la fórmula “cri

terio de conciencia”, en realidad, consagra un concepto jurídico-procesal
a través del cual, conforme lo indica MixÁN MÁss, el juez debe “(...) de
cidir (resolver) con plena libertad, pero fundándose sobre el conocimien
to cabal, tanto de aquello que es materia de ía acusación y de la audiencia,
como también de la significación de las actitudes manifiestas o sutiles del
acusado durante la audiencia, e incluso de las del testigo y/o perito, cita
dos e interrogados”í776).
(774) Gascón A bellán, L os hechos en el derecho, p. 160.

(775) Kádagand L ovatón, Manual de Derecho procesal penal, p. 559.
(776) M ixán MÁSS, Derecho procesal penal, 6 “ ed., pp. 238-239. En este sentido, M oreno Catena trata la
íntima convicción, la libre valoración y valoración en conciencia como sinónimos. M oreno Catena,
Cuadernos penales José María Lidón, 2010/7, p. 51. .
385
En igual sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo español, al soste

ner, refiriéndose a su Ley de Enjuiciamiento Criminal, que “(...) la estimación
‘conciencia’ a que se refiere el precepto legal no ha de entenderse o hacerse
equivalente al cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador,
sino a una operación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de
rango objetivo, que aboque en una historificación de los hechos en adecuado
ensamblaje con ese acervo de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos
o reveladores, que haya sido posible concentrar en el proceso”(777;i.
Dicho esto, asumir que el criterio de conciencia le concede al juez un

espacio para apreciar la prueba de manera arbitraria e irresponsable, pudien-
do adoptar una decisión, incluso, en contra de la prueba o sin ella, consti
tuye, a consideración nuestra, una opinión que no se ajusta, desde el pun
to de vista conceptual, al proceso mismo de valoración que, por naturale
za, debe ser racional77(778).
En efecto, dado que valorar supone examinar la prueba o emitir ju i

cios de aceptabilidad respecto de los enunciados fácticos producidos por
los medios de prueba; tenemos que tales juicios de aceptabilidad, en tanto
actos racionales, se deben producir en observancia plena de las reglas de
la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia, incluso cuando la ley
no las haya explicitado. ...........
De lo expuesto, si bien desde el punto de vista de la valoración, tanto

el criterio de conciencia como la libre valoración mantienen una relación
de sinonimia, tenemos que sí existen diferencias desde la perspectiva del
órgano encargado de valorar la prueba y de la motivación de la decisión.
(777) STS del 19 de noviembre de 1997, del 18 de abril de 1988 y del 4 de abril de 1989. En igual sentido,
■Moreno Catena, Cuadernos penales José Moría Lidón, 2010/7, p. 51.
(778) En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, luego de exponer que “es importante
precisar que, por disposición de la ley procesal especifica, todos los medios probatorios de un proceso
penal son actuados durante el juicio oral, estación procesal en la cual el valor probatorio de los medios
será compulsado y corroborado con otros medios de prueba que, valorados de acuerdo con el criterio de
conciencia del juzgador, serán determinantes para establecer la responsabilidad penal; debiendo indicar
el juzgador, al expedir sentencia, las razones que le llevaron a determinar la inocencia o culpabilidad
del procesado”. Exp. N° 2101-2005-HC/TC (f. j. 4), caso: Luis Zevallos Chávez. Lo propio también se
desprende de lo resuelto por la Corte Suprema en el R.N. N° 1738-2005 -Tacna (cons. 3), al ordenar la
nulidad de la sentencia impugnada luego de que e! a quo haya incurrido en una valoración indebida
de las pruebas. En igual sentido, en el R.N. N° 3998-2005, Cusco (cons. 5) se ordenó la nulidad de la
resolución venida en grado, luego de advertir que “(...) la absolución no importa una razonable y fun
dada apreciación de los hechos materia de acusación ni consecuentemente ha realizado una completa
y correcta valoración de las pruebas de cargo (..
L a a c tiv id ad p ro b a to ria , la p ru e b a p o r in d icio s y ia p ru e b a ilíc ita y p ro h ib id a
Así, mientras la íntima convicción es propia de la actividad del jurado,

quienes, a su vez, se encuentran exentos de justificar su decisión; la libre
valoración de la prueba está referida a los jueces técnicos quienes, a dife
rencia del jurado, sí deben motivar su decisión.
Vale indicar, siguiendo a C a f f e r a t a Ñ o r e s , que la ausencia de moti

vación dentro del sistema de íntima convicción “(■-■) no significa en modo
alguno la autorización para sustituir la prueba por el arbitrio, ni para pro
ducir veredictos irracionales (.. .y^m \ Y es que, así como la motivación de
una decisión no garantiza que la valoración se ajuste a las reglas de la lógi
ca, la ciencia o la máxima de la experiencia; la ausencia de motivación tam
poco supone que la valoración se baya realizado inobservando tales reglas.
Lo señalado encuentra sustento en que, al presentarse ambas activida

des judiciales en momentos totalmente distintos, la utilidad de la motiva
ción consiste en que, a través de ella, las partes pueden acceder al razona
miento que hubiera tenido el juzgador durante la valoración de la prueba, a
efectos de evaluar si dicha actividad intelectual fue o no respetuosa de las
reglas de la lógica, la ciencia o las máximas de la experiencia.
Dicho esto, aun cuando el artículo 283 del CdPP haga referencia al
“criterio de conciencia” , damos cuenta que, técnicamente, este sistema de
valoración probatoria no ha sido recogido en nuestro ordenamiento en los
términos expuestos, pues, en cualquier caso, el juzgador encargado de va
lorar las pruebas se encuentra obligado, a su vez, a motivar racionalmente
su decisión por mandato constitucional (art. 139.5 Const.).
4.2, M om entos de la valoración p ro b ato ria: la valoración individual

y la valoración conjunta ■
Afirmar que la valoración es la última etapa de la actividad probatoria,
no supone que el juez recién aprecie la prueba luego de concluida la ac
tuación probatoria. Todo lo contrario, la valoración, en tanto actividad in
telectual del juez, se realiza desde el primer momento en que se inicia la
actuación probatoria<780).7980
(779) Cafferata Ñ ores, La prueba en el proceso penal , p, 45.

(780) Por su parte, Mixán Máss, al destacar el carácter dinámico de la prueba, extiende el ámbito del ejercicio
de la valoración, como examen judicial, a las incidencias en las que el órgano jurisdiccional deberá
387
Así, el Código Procesal Penal de 2004 reguló que el juez, al momento

de valorar las pruebas, “( .. .) procederá primero a examinarlas individual
mente y luego conjuntamente con las demás” (art. 393.2)(781).
sostiene que la valoración individual se dirige

T a l a v e r a E l g u e r a C782)
a descubrir el significado de cada una de las pruebas practicadas en la cau
sa. Esta actividad está conformada, a su vez, por otro grupo de activida
des racionales: el juicio de fiabilidad, interpretación, juicio de verosimili
tud y la comparación de los hechos alegados con los resultados probatorios.
Por otro lado, la valoración conjunta comprende aquella actividad

intelectual en la que el juez, luego de haber encontrado el resultado proba
torio de los distintos medios de prueba, procede a examinarlos de manera
integral'7S3). El resultado de esta valoración es lo determinante para que el
juez adopte una decisión en su sentencia,
G o r p h e ilustra lo señalado a través del siguiente ejemplo de valoración

conjunta: “Así, las huellas que indican que un individuo pasó en dirección al
lugar del crimen, es insuficiente. Pero si él manifiesta turbación en sus res
puestas y un retardo en sus reacciones psicofisiológicas respecto a los obje
tos o circunstancias del delito, esta indicación precisará la primera; existirá
ya una materia para interrogarlo; si da entonces explicaciones que resulten
desmentidas por los testigos, comenzará a formarse la prueba. Se fortifica
rá si se descubre que tenía un motivo particular para el crimen, etcétera”(784).
De este modo, la valoración conjunta constituye una garantía para los

actores, en virtud de la cual el juez está impedido de realizar una aprecia
ción tendenciosa, empírica, fragmentaria, aislada, o alejada del resto del
proceso' 785-'1. No es suficiente, por tanto, que deba entenderse satisfecha esta
exigencia (valoración conjunta) cuando el juez afirma genéricamente en la
sentencia que, por ejemplo, “de una valoración conjunta realizada sobre la
emitir su resolución interlocutoria. M ixán MÁss, Categorías y actividad probatoria en el procedimiento

penal, pp. 311-312. Comparte esta opinión, FALCÓN, Tratado de la prueba, 1.1, p. 599.
(781) Sentencia casatoria N° 290-2011, Cañete (f. j. 1). .
(782) Talavera Elouera , La prueba en el nuevo proceso penal, pp. 115 y ss.
(783) Así lo explicó el Tribunal Constitucional, al sostener que “(...) la determinación de la responsabilidad
penal conlleva la evaluación de los medios probatorios en conjunto, y exige que las conclusiones a las
que se llegue sean producto de un análisis razonado". Exp. N° 2101-2005-HC/TC (f. j. 4), caso: Luis
Zevallos Chávez.
(784) G orphe , Apreciación judicial de las pruebas, pp. 151-152.
(785) Florián, De ¡as pruebas penales, 1.1,2.a ed., p. 383.
388 ________________________________________________________
L a a c tiv id a d probatoria;, la p ru e b a p o r in d icio s y la p ru e b a ilíc ita y p ro h ib id a
evidencia actuada enjuicio oral se concluye que el acusado actuó con dolo”,
sin precisar realmente qué medios de prueba específicos motivaron tal con
clusión. Este tipo de prácticas constituyen motivaciones aparentes que aten-
tan contra el derecho a la motivación de la resolución judicial.
Así también lo estableció el Tribunal Supremo español al exigir, en un

caso civil, que “(■■■) una desestimación de demanda respecto a un code
mandado merece más argumentación y apoyo en la prueba practicada, y
que es insuficiente la referencia a la apreciación conjunta de la prueba y a
la sana crítica”(786), aspecto que, mutatis mutandis, es aplicable, de plano,
al proceso penal como consecuencia necesaria de la vigencia del derecho
a la prueba y de la presunción de inocencia.
De hecho, el principio de presunción de inocencia deriva en exigir una

correcta valoración conjunta de los medios de prueba practicados enjuicio.
La reconstrucción fáctica de la culpabilidad del acusado debe tener como
correlato una debida construcción probatoria, que solo se alcanza a través
de una adecuada valoración conjunta exenta de razonamientos falaces o
ficciones jurídicas incriminatorias, y en donde, está demás señalar, influye
bastante la experticia del juzgador.
4.3. Límites de la valoración probatoria

Cuando estudiamos la libre valoración de la prueba sostuvimos que este
sistema no supone concederle al juez amplios márgenes de discrecionalidad
al momento de reconstruir el hecho sobre el que funda su decisión final, sino
que dicho proceso intelectual debe guiarse por las reglas de la sana crítica.
A dicha exigencia se suman otras más que, según Walter(787), constitu

yen verdaderos límites de la libertad que tiene el juez para apreciar la prue
ba. A continuación, desarrollaremos cada una de ellas.
4.3,1. La libre valoración de la prueba recae sobre los hechos

Técnicamente, la libre valoración recae sobre los hechos que se for
man a través de los enunciados producidos con ocasión de la actuación de
la prueba, es decir, aquellos datos producidos por la prueba.
(786) STS del 29 de mayo de 1997, citado por Muñoz Sabaté, Técnica procesal, p, 53.
(787) Walter, L ib re a p r e c ia c ió n d e la p r u e b a , p. 357.
389
De ahí que la discusión en tomo de la admisibilidad de una prueba sea

ajena a la libre valoración, pues aquella no tiene por objeto examinar nin
gún enunciado fáctico o dato probatorio, sino esclarecer o discutir acerca
del modo en que la prueba, que todavía no ha sido actuada, haya sido ob
tenida (por ejemplo, a efectos de excluir la prueba prohibida), si su ofreci
miento se encuentra autorizado por el ordenamiento (cuando se discute la
idoneidad de la prueba) o si tiene alguna relación lógica con el objeto de
prueba (pertinencia).
Evidentemente, lo señalado no significa que el juez se encuentra impe

dido de valorar los elementos de convicción incorporados al proceso duran
te las etapas previas al juicio oral, sino que los criterios a tomar en cuenta
en este tipo de valoración son distintos.
Así, mientras la valoración que el juez realiza durante el enjuiciamien

to tiene como objeto la determinación de la verdad de los hechos sobre la
base de los enunciados o datos probatorios; la valoración que se produce
durante las etapas previas al juicio tienen como objeto satisfacer un deter
minado estándar necesario para la adopción de decisiones provisionales ta
les como, por ejemplo, la prisión preventiva.
4.3.2. La libre valoración de la prueba es un conductor que viabiliza

el convencimiento de la verdad
Con ello, Walter destaca el carácter instrumental de la libre valora
ción, por lo que no cabe exaltar sus virtudes como un fin en sí mismo, sino
como un “(...) medio auxiliar para realizar el derecho material y la averi
guación necesaria para tal fin,,(788>, a través del cual el juez puede aproxi
marse cada vez más a la verdad de los hechos.
Así, la libre valoración le impone al juez el deber de convencerse acer

ca de la verdad de los hechos, antes de adoptar una decisión; por lo que, en
caso de duda, no podrá amparar la pretensión de la parte a quien dicho es
tado de incertidumbre perjudique.
Evidentemente, lo señalado no se aplica respecto del acusado, quien, al

estar amparado por el principio de presunción de inocencia, será favorecido 78
(788) Walter, Libre apreciación de la prueba, pp. 357-358.
390 _____________________________
L a a c tiv id a d p ro b a to ria , la p ru e b a p o r in d icio s y la p ru e b a ilícita y p ro h ib id a
poruña sentencia absolutoria, aun cuando el juez tenga duda razonable res
pecto de la pretensión incriminatoria (art. II. 1 TP CPP de 2004).
4,3.3, La libre valoración de la prueba genera en el juez el deber

de fundamentar su decisión
El sistema de libre valoración de la prueba presenta un defecto estruc
tural, debido a la ausencia de reglas que definan a priori el valor que cada
prueba tendrá una vez incorporada y actuada enjuicio oral.
Sin embargo, a efectos de superar dicha dificultad, la adopción del sis

tema de libre valoración supone, a su vez, que el juzgador debe exponer
con suficiencia las razones que le han llevado a adoptar una determinada
decisión, .
Desde esta perspectiva, el referido deber de motivación de las resolu

ciones surge como un límite idóneo para evitar decisiones arbitrarias, a la
vez que posibilita el control material del razonamiento que haya realizado
el juez en relación al mérito de la causa.
A tal efecto, una decisión judicial será adecuada a Derecho cuando,

a consideración de la Corte Suprema, respete el principio lógico de razón
suficiente que, a su vez, está-conformado por dos requisitos: “a) consignar
expresamente el material probatorio en que se fundan las conclusiones a
que se arriba, describiendo el contenido de cada elemento de prueba que
seleccione como relevante [basados en medios de prueba útiles, decisivos
e idóneos] -requisito descriptivo-; y b) valorarlo debidamente,- de suerte
que evidencie su ligazón racional con las afirmaciones o negaciones que se
incorporen en el fallo -requisito intelecíivo~”(7S9>.
De ahí que. conforme lo indica M o n t a ñ é s P a r d o , “(•••) la motivación

no puede quedar limitada a los fundamentos jurídicos, pues también deben
exteriorizarse las razones conducentes a la formación del convencimiento
del juzgador sobre la base de la prueba practicada en el juicio oral, lo que
obliga a exponer en la sentencia el camino o método seguido para llegar a
la declaración de hechos probados’’^90*. . *7890
(789) Sentencia casatoriaN°03-2007-Huaura(f.j. 9);N“ 161-2010-LaLibertad (f.j. 7); vN° 281-2011-Moquegua

... (f.j. 3.3.). ' ' " '
(790) M ontañés Pardo , La presunción de inocencia, p. 127.
Ahora bien, a efectos de materializar lo señalado, conviene indicar que

no es necesario que el órgano jurisdiccional deba recoger todas las prue
bas actuadas y otorgarle a cada una de ellas el valor probatorio que corres
ponda; sino, conforme lo estableció la Corte Suprema, será suficiente que
el juzgador recoja en su resolución aquellos medios de prueba “(...) que
sean esenciales, decisivas, pertinentes, relevantes y útiles” (79t). En conse
cuencia, continúa la Corte, “(...) carece de eficacia la omisión de una prue
ba que no reúna estas particularidades’’^792).
4.3.4. La libre valoración de la prueba debe posibilitar el reexamen

de la decisión judicial en su aspecto fáctico
La libre valoración, en tanto que está relacionada con el juicio de he
cho, es de competencia exclusiva de los tribunales de primera instancia.
En consecuencia, los tribunales superiores están impedidos de determinar
la verdad de los hechos, salvo ciertas excepciones legales.
Si bien lo señalado supone concederle amplios poderes a los tribuna

les de primera instancia en relación a la construcción judicial de los he
chos, ello no significa que tal actividad se encuentre exenta de control por
sus superiores jerárquicos. Y es que, conforme lo indica Walter7912(793), dada
esta particularidad, dicha construcción judicial debe ser reexaminable o,
lo mismo, repetible, de modo que los tribunales superiores puedan exami
nar las razones que tuvo el tribunal de instancia para adoptar su decisión.
De este modo, el juez de primera instancia deberá exponer en su sen

tencia “(- ••) la motivación clara, lógica y completa de cada uno de los he
chos y circunstancias que se dan por probadas o improbadas, y la valora
ción de la prueba que la sustenta, con indicación del razonamiento que la
justifique” (art. 394.3 del CPP de 2004).
ni. Prueba por indicios

Es sabido que para la emisión de una sentencia condenatoria se requiere
que el juez tenga certeza, - a través de la valoración de la prueba de cargo y
(791) Sentencia casatoriaN® 7-2010-Huaura (f. j. 3).

(792) Sentencia casaíoria N® 7-2010-Hnaura (f. j, 3).
(793) Walter, Libre apreciación de la prueba, p. 361.
bajo los criterios de la sana crítica—, de que los hechos investigados consti
tuyen delito y que este mismo es atribuible al que viene siendo procesado.
Este nivel de certeza se alcanza de manera óptima con las pruebas directas,
pero el juez no siempre contará con ellas para resolver un caso.
Teniendo en cuenta esto último, un sector de la doctrina considera que

la exigencia incondicional de “pruebas directas” para motivar una decisión
conllevaría asumir niveles intolerables de impunidad por déficit probato
r i o ^ . De ahí la importancia de reconocer y aplicar otras formas de aná
lisis y valoración probatorio como aquel que permita llegar, con base en
indicios y siguiendo determinadas reglas de valoración, a conclusiones del
mismo nivel de certeza al que se llegaría a través de una prueba directa.
Esta certeza construida a partir de indicios es conocida también como prue
ba indiciaría o prueba indirecta.
La prueba indiciaría está siendo ampliamente estudiada por la doctri

na procesal moderna. Y ha llegado a un punto tal que, en la actualidad, su
reconocimiento y aceptación en la práctica jurídica es indiscutible, ya sea
por los jueces al momento de juzgar o por los demás operadores jurídicos
al momento de diseñar sus más elaboradas estrategias de litigio.
1. Concepto
El legislador del CPP de 2004 no ha previsto una definición para la
prueba por indicios; sin embargo, fija los elementos que la estructuran, así
como los requisitos que permiten realizar una valoración adecuada794(795)796.Por
otra parte, el Código de Procedimientos Penales no regula la prueba indi
ciaría, “(...) lo cual por cierto no significa que los tribunales no deban uti
lizarla, puesto que la prueba indiciaría no es más que un mecanismo inte
lectivo para la pm eba” -796).
Para S capini no es viable proponer una definición y clasificación de

la prueba por indicios en un texto normativo, más aún cuando dicho tex
to recoge el sistema de libre convencimiento del juez en la valoración de
la prueba, pues considera que ello supondría, por parte del legislador, una
(794) García Cavero, La prueba por indicios en el proceso penal, p. 26.

(795) En ese sentido, Talayera Elguera, La prueba en el nuevo proceso penal, p. 1371
(796) San M artín Castro , Derecho procesal penal, t. II, p. 853.
predeterminación^ del grado y modo de análisis al que los mismos indicios

conducen, vinculando así, bajo ciertos aspectos, la formación del conven
cimiento del j uez(797)798.
N o obstante ello, consideramos que es posible definir en términos am

plios la denominada “prueba por indicios” sin llegar a corroborar las con
secuencias advertidas por S capeni. A sí, la prueba indiciada debe ser en
tendida como aquella actividad dirigida a demostrar la certeza de unos he
chos (indicios) que, si bien no son elementos constitutivos del delito obje
to de acusación, permiten inferir, a través de la lógica y de las reglas de la
experiencia, la comisión de los hechos delictivos materia de investigación
y la participación del acusado en los mismos(79S).
Como puede desprenderse del párrafo anterior, más que una “prueba”,
se trata de mostrar una técnica de valoración por la cual el juez, con base
en una construcción lógica elaborada, puede arribar a un grado de “certe
za” probatoria sobre los hechos investigados partiendo del análisis de al
gunos elementos que la doctrina ha denominado “indicios” .
2. Características
De la definición expuesta podemos extraer las siguientes característi
cas: en primer lugar, se trata de una técnica de valoración de la prueba; en
segundo lugar, por su particular diseño o estructura de valoración, es cali
ficada como una prueba indirecta; y, por último, no puede ser vista como
una prueba histórica. A continuación explicaremos con más detenimiento
cada una de estas características. .
2.1. La prueba por indicios es una técnica de valoración probatoria

Desde un ámbito netamente técnico-procesal, la prueba indiciaría no
constituye propiamente un “medio probatorio”<799). En efecto, si hemos sos
tenido que con esta expresión se hace referencia a la determinación de la
certeza con base en una construcción lógica que parte del análisis de los
llamados indicios, debemos concluir que no nos encontramos ante un ins-
(797) Scapini, La prova per indizi nel vigente sistema del processo penale, pp. 114-116.
(798) R jves Seva, La prueba en el proceso penal, p. 121.
(799) Jauchen, La prueba en materia penal, p. 29. Así también. M oreno Catena y otros, El proceso penal.
t. XXX, p. 2230; D e M iranda Vázquez , Estudios sobre prueba penal, t. III, p. 356.
truniento que permite la introducción de elementos probatorios al proceso,

sino más bien de una “técnica de valoración judiciar’(S00). Se trata pues de
un razonamiento que parte de unos hechos básicos fundados y comproba
dos (indicios) que derivan en el convencimiento de la ocurrencia o no de
un hecho consecuencia (hechos investigados penalmente)®®.
Ahora bien, lo dicho no niega la posibilidad de considerar al indicio

como “objeto de prueba”. Tal como veremos más adelante, para que el juez
pueda aplicar correctamente la referida técnica de valoración indiciaría es
fundamental que el indicio sea probado en el juicio oral. Tan así es que si
el indicio no se prueba no es posible inferir la ocurrencia o no de algún he
cho consecuencia.
2.2. La técnica de valoración indiciaría (o, simplemente, prueba indi

ciaría) constituye una prueba indirecta
Ello es así porque el juez logra dar por demostrado un hecho inicialmente
desconocido a través de la deducción que hace de otro hecho que sí es cono
cido, para lo cual empleará las reglas de la lógica, ciencia y experiencia8081(802).
En un supuesto penal concreto, la actividad probatoria -según este

modo de razonamiento ju d ic ia l- no recae sobre los hechos determinan
tes de la responsabilidad penal, sino sobre otros hechos que rodean a este
y que no son determinantes de la responsabilidad penal(803)804.Estos últimos
hechos, que se encuentran probados, conducen, por vía de un razonamien
to lógico, a la afirmación de aquellos primeros que se encuentran necesi
tados de prueba.1®®.
(800) M ontón R edondo , Derechojurisdiccional III, p. 334. En igual sentido, Paz R ubio y otros, l a prueba
(801) D elgado G arcía , La prueba en el proceso penal II, p. 389.
(802) Talavera E lguera , La prueba en el nuevo proceso penal, p. 138. En este sentido, la Corte Suprema
ha sostenido que el objeto de la prueba indiciaría “no es [probar] directamente el hecho constitutivo
del delito, tal y como está regulado en la ley penal, sino otro hecho intermedio que permite llegar al
primero por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos
probados y los que se tratan de probar (...)”. R.N. N® 1912-2005-Piura (cons. 4); asi también, R.N.
N° 3594-2009, lea (cons. 4). ,
(803) García Cavero, La prueba por indicios en el proceso penal, p. 30. En similares términos, Talayera
E lguera, La prueba en el nuevo proceso penal, p. 138.
(804) D elgado García , La prueba en el proceso penal II, p. 377.
A rse n io O ré G u a rd ia i D e re c h o P ro c e sa l P e n a l p e ru a n o
A efectos de una mejor distinción, la prueba directa será aquella que

acredite de manera inmediata la comisión de los hechos y la intervención
del procesado en estos(SD5); por ejemplo, la declaración de un testigo que
vio al acusado clavar un cuchillo en el corazón de la víctima. La prueba in
directa, en cambio, será aquella que prueba directamente los hechos peri
féricos; por ejemplo, la declaración del testigo que vio al acusado entrar a
la casa de la víctima en las horas en que esta fue asesinada, o que lo vieron
salir de la misma con un cuchillo y la camisa ensangrentados805(806)80791.
2.3. La prueba indiciaría no es una prueba histórica{807)

Los medios de prueba (el testigo, el documento, etc.) exponen un he
cho histórico, es decir, transmiten información sobre los hechos ocurridos
que son objeto de investigación(S08). En la prueba indiciarla, el indicio no
transmite este tipo de información, sino que solo constituye un indicati
vo de ellos; como indica M a r t í n e z A r r i e t a , los indicios solo sugieren la
existencia o inexistencia de esos hechos históricos de forma indirecta*8095.
En relación con ello, cabe indicar también que la valoración judicial

por indicios es una prueba crítica, puesto que interviene el raciocinio del
juzgador para poder arribar a la conclusión probatoria*8105, empleando para
ello, la lógica y las reglas de experiencia que posibilitarán la inferencia'8115.
Puestas así las cosas, P a s t o r A l c o y enfatiza la mayor preponderancia de
la “subjetividad” del juez en esta forma de análisis probatorio; así, indica
que la “denominada prueba de indicios es la más subjetiva de todas ellas,
(805) García Cavero, L a p r u e b a p o r in d ic io s en e l p r o c e s o p e n a l, p. 30,

(806) Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente: “(...) si bien los hechos objeto de prueba
de un proceso penal no siempre son comprobados mediante los elementos probatorios directos, para
lograr ese cometido debe acudirse a otras circunstancias tácticas que, aun indirectamente sí van a servir
para determinar la existencia o inexistencia de tales hechos. De ahí que sea válido referirse a la prueba
penal directa de un lado, y a la prueba penal indirecta de otro lado, y en esta segunda modalidad qué se
baga referencia a los indicios y a las presunciones. En consecuencia, a través de la prueba indirecta, se
prueba un “hecho inicial-indicio”, que no es el que se quiere probar en definitiva, sino que [mediante
ellos] se trata de acreditar la existencia del “hecho final-delito” a partir de una relación de causalidad
“inferencia lógica”. Exp. N“ 00728-2008-PHC/TC, caso: Giulíana Llamoja Linares (f. j. 24),
(807) Talayera Elguera, La prueba en el nuevo proceso penal, p. 138.
(808) M artínez A rrieta , Colección CURSOS: La prueba en el proceso penal, 1993/12, p. 55.
(809) M artínez A rrieta, Colección CURSOS: La prueba en el proceso penal, 1993/12, p. 55.
(810) TáLAVERA Elguera, La prueba en el nuevo proceso penal, p. 138.
(811) M artínez A rrieta, Colección CURSOS: La prueba en el proceso penal, 1993/12, p. 56.
pues en ella se hace mucho más presente el proceso mental del juzgador
que en la objetividad de las pruebas directas”(8!2J.
Lo dicho en el párrafo anterior guarda vinculación con la calificación

que han dado algunos autores a la actividad probatoria por indicios como
prueba de probabilidades. En efecto, si tenemos en cuenta que cada indi
cio permite varias inferencias probables, la inteligencia de quién la opera
hará que sucesivamente se vayan eligiendo aquellas que por su concurren
cia permiten procurar la certeza sobre un hecho. En ese sentido, la suma de
probabilidades determinará la certeza812(813).
3. Deslinde conceptual
Se incurre usualmente en error al equiparar los términos “indicio” y
“presunción”. El indicio es una circunstancia o hecho probado que permi
te a través de un razonamiento lógico inferir la existencia o inexistencia de
otros hechos necesitados de prueba(814)815.La presunción, por otro lado, puede
ser de tipo legal o judicial. La primera alude a normas que indican la forma
o modo de valoración de ciertos hechos sobre la cual el juez no puede apar
tarse; son aquellas en que las conclusiones son establecidas por el legisla
d o r ^ , así tenemos las presunciones inris et de iure (no admiten prueba en
contrario) y inris tantum (permiten prueba en contrario). La presunción ju
dicial, en cambio, es el juicio de valoración realizado por el juez mediante
el cual logra extraer, a partir de hechos conocidos y probados, conclusiones
sobre la ocurrencia de hechos desconocidos y de difícil probanza. Esta úl
tima acepción de presunción es también concebida por un importante sec
tor de la doctrina como prueba indiciaria(816)817.Así, el hecho probado (o in
dicio) podría ser considerado como la causa de la presunción, y esta ven
dría a ser el efecto de aquel(gl7h -
(812) Pastor A lcoy, Prueba por indicios, credibilidad del acusado y presunción de inocencia, p, 27,
(813) M artínez A rrieta, Colección CURSOS; La prueba en el proceso penal, 1993/12, p. 56.
(814) Jauchen, La prueba en materia penal, p. 28, •
(815) L eguisamón, Las presuncionesjudiciales y los indicios, p. 8.
(816) Así parece haberlo entendido M oreno Catena y otros, El proceso penal, t, II, p, 231. En ese mismo
sentido, Cafferata Ñ ores , La prueba en el proceso penal, pp. 201-202; C ordón A gujlar , Prueba
indiciaríay presunción de inocencia en elproceso penal, p. 62; D e M iranda Vázquez , Estudios sobre
prueba penal, t. III, p. 357 y ss; B ajo Fernández , citado por Pastor A lcoy, Prueba por indicios,
credibilidad del acusado y presunción de inocencia, p. 160.
(817) Cáíferata Ñ ores, La prueba en elproceso penal, p. 202.
_________________________________________ ,_________ 397

Por otro lado, debe destacarse la diferencia entre “indicio” y “sospecha”^ ;

el primero requiere que el hecho indicador esté plenamente demostrado,
mientras que en la sospecha esto no acontece, por cuanto solo se trata de
una hipótesis, que se apoya en el conocimiento intuitivo y cuya eficacia se
limita a encauzar las primeras investigaciones de la autoría del delito<819).
Así también parece haberlo entendido la Corte Suprema, al estable

cer que los indicios son algo más que simples sospechas. Así por ejemplo,
en el R.N. N° 4901-2009 ha señalado lo siguiente: “la particular relevan
cia que tiene la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que
puedan calificarse de indicios de la existencia del delito y la conexión de
la persona acusada con el mismo radica en que los indicios son algo más
que las simples sospechas pues tienen que apoyarse en datos objetivos y
contrastables plenamente probados, así como tener una base legal sobre la
omisión del hecho delictivo y de la vinculación del imputado con el mismo
-elem entos subjetivos indiciarios- (.. ,)”8189(820).
4. Fundamento
La convicción del juez puede producirse como consecuencia de la ac
tuación de pruebas directas o a través de la llamada prueba por indicios(821)82;
y es que, como indica Rtves Seva, prescindir de. la prueba indiciaría
conduciría en ocasiones a la impunidad de ciertos delitos, especialmente
los perpetrados con particular astucia, lo que provocaría una grave inde
fensión social”'8221. En efecto, la mayoría de los casos penales sometidos a
(818) Explica M ixán M áss que. en sus inicios, la “prueba indiciaria” centra su atención en el indicio enten
dido como sospecha. Bastaba que del indicio surgiera la sospecha de incriminación para que puedan
emanar sus efectos. En la actualidad, esta técnica de valoración probatoria no puede reducirse a la mera
apreciación del indicio, sino que adquiere mucha mayor importancia la “inferencia lógica” que, como
se verá mis adelante, constituye la pieza principal en el procedimiento probatorio indiciario. M ixán
M ass, Indicio, elementos de convicción de carácter indiciario, prueba indiciaría, p. 16.
(819) T alavera Elguera , La prueba en el nuevo proceso penal, p. 139.
(820) R.N. N° 4901-2009-Ayacucho (cons. 6). Es por ello que la misma Corte Suprema consideró en otra
resolución, y con razón, que no se puede justificar una sentencia condenatoria en base a una mera sos
pecha; en sus palabras: “no se puede enervar la presunción de inocencia de los acusados, pues la tesis
incriminatoria, en el caso particular, no trasciende m ásalládeunam era conjetura o sospecha, la cual no
cuenta con elementos de convicción adicionales que permitan inferir razonablemente que participaron
en los actos de planificación o ejecución del hecho acusado”. R.N. N° 4826-2005-LÍma (cons.5).
(821) En ese sentido, la Corte Suprema ha señalado que la presunción de inocencia no solo puede desvirtuar
se a través de la prueba directa, sino también a través de la prueba indiciaria. R.N. N° 3594-2009-Ica
(cons. 4).
(822) R ives Seva. La prueba en el proceso penal, p. 74.
proceso no cuentan con pruebas directas; por lo que desconocer la técnica

de valoración indiciaría en los actuales sistemas procesales penales conlle
varía -e n palabras del citado autor- a la impunidad de innumerables casos.
El fundamento del reconocimiento de esta técnica de valoración pro

batoria radica en esta necesidad procesal, con lo que deviene en un impe
rativo para las autoridades públicas dotarla de todas las garantías a fin de
que su aplicación en cada caso en concreto sea conforme a los criterios
establecidos constitucionalmente.
5. Finalidad
La finalidad de la prueba por indicios es, tal como veremos más ade
lante, acreditar la comisión del hecho delictivo y determinar fácticamen-
te la participación en el mismo de la persona acusada(S23); lo que consis
tirá concretamente en acreditar la existencia de los elementos objetivos y
subjetivos823(824)82567del tipo penal que motivó la apertura del proceso, las causas
de justificación si fueron alegadas por la defensa, así como la culpabilidad
del procesado(S25).
Como podrá observarse, a efectos probatorios, este es el objetivo de

cualquier otro tipo de prueba directa del cual la prueba por indicios no puede
verse excluida.
6. Estructura de la prueba indiciaría

La prueba indiciaría implica la existencia de tres elementos: el hecho
indicador, la inferencia lógica y el hecho indicado o deducido(826;i. Estos ele
mentos, al momento de la valoración probatoria por parte del juez, siguen
el orden secuencial expuesto(837).
(823) Talavera E lguera , L a p r u e b a en e l n u e v o p r o c e s o p e n a l , p. 140.

(824) La prueba de los elementos subjetivos de delito, salvo expreso reconocimiento del acusado, solo es
posible mediante inferencia obtenida de determinados datos objetivos acreditados en la causa. Así,
Choclan Montalvo, Derecho procesalpenal, p, 435.
(826) Al respecto, véase e! Exp. N° 00728-2008-PHC/TC, caso: Giuliana Liamoja Linares (ff. jj. 26 y 27)
(827) G arcía Cavero, La prueba por indicios en elproceso penal, p. 46.
6.1. El hecho indicador o indicio

En palabras de C a f f e r a t a Ñ o r e s , el indicio es un hecho (o circuns
tancia) del cual se puede, mediante una operación lógica, inferir la existen
cia de otro(82S). Teniendo en cuenta ello, G a r c í a C a v e r o hace bien en afir
mar que un indicio puede ser una acción, un acontecimiento, una circuns
tancia, una actitud, un objeto, una huella, etc., en síntesis, todo dato fáctico
que tenga la capacidad de expresar información sobre otro hecho(829:i. Este
último deberá estar referido necesariamente a los elementos del tipo penal
que se analiza en un caso concreto.
Así también lo ha entendido Talavera E lguera , para quien el indicio

“( .. .) es aquel dato real, cierto, concreto, indubitablemente probado, inequí
voco e indivisible, y con aptitud significativa para conducir hacia otro dato
aún por descubrir y vinculado con el tema probandum”':m).
Respecto al indicio, importa destacar lo siguiente:
a. Los indicios no forman parte del delito que se pretende probar. Los da
tos, hechos o circunstancias pueden aportar información directa o in
directa sobre la comisión del delito. Aquellos que aportan información
de forma indirecta vendrían a ser lo que conocemos como “indicios”,
toda vez que si bien no aportan información sobre los- elementos del
tipo de un delito concreto, sí lo hacen sobre hechos circunstanciales
que podrían conllevar a inferir razonablemente la existencia de los re
feridos elementos del tipo en un caso concreto.
b. Los indicios deben ser numerosos. Como indica Talavera E lguera ,

un indicio, aunque por sí solo no pruebe la comisión del delito, unido
a otros indicios sí pueden ser base suficiente como para sostener un fa
llo condenatorio^3A
c. El indicio debe ser preciso, es decir, cierto, determinado y unívoco (no

vago) frente a la posibilidad que se indaga, por tanto, se debe encontrar 829301
(828) Cafferata Ñ ores , La prueba en el proceso penal, p. 202.

(829) G arcía Cavero, La prueba por indicios en el proceso penal, p. 47.
(830) Talavera Elguera, La prueba en el nuevo proceso penal, p. 138.
400 ____________________________________
L a a c tiv id a d p ro b a to ria , !a p ru e b a p o r in d ic io s y la p ru e b a ilícita y p ro h ib id a
libre de toda ambigüedad que permíta la aplicación o consecuencia del

indicio a una circunstancia distinta(832)834.
d. El indicio debe estar probado. El hecho indicador debe encontrarse

plenamente acreditado mediante prueba directa, excluyéndose de esta
forma la acreditación a través de otros indicios, en razón de la insegu
ridad que ello provocaría(S33). En similares términos, Cañón Ramírez
considera que el indicio es grave cuando entre el hecho indicado y el
indicador media un nexo probable creado por la dependencia inmedia
ta, es decir, por una cadena causal fuertemente acentuada o por la ex
terioridad reveladora de su composición^343.
e. El indicio debe ser concordante o convergente, esto quiere decir que

el hecho indicador y el indicado sean secuenciales, esto es, que se co
rrespondan y vigoricen entre sí, sin oposición, desarmonía ni contra
dicción. De modo que si los hechos no guardan una verdadera relación
entre sí, por numerosos que sean, carecen de todo valor demostrativo,
no constituyendo indicio algúno(S3S).
Como hemos ya anotado, para el profesor italiano S capini no es viable

proponer una clasificación de la prueba por indicios -ni, por tanto, de los mis
mos indicios- en un texto normativo que recoge el sistema de libre conven
cimiento del juez en la valoración de la prueba, toda vez que ello supondría,
por parte del legislador, una predeterminación del grado y modo de análisis
al que los mismos indicios conducen, vinculando así, bajo ciertos aspectos,
la formación del convencimiento del j u e # 36). Pese a ello, no debemos ,des
cartar que una propuesta de clasificación de indicios resulta útil para el juz-
gadori837), dado que -com o señala García C avero- permite la ordenación
del pensamiento y, de este modo, la aplicación práctica de los conceptos(83S)8367.
Las clasificaciones que se pueden elaborar entorno a los indicios son

infinitas, debido a la alta com plejidad que estos pueden suponer. No se
puede pretender una clasificación única que abarque todos los indicios
(832) Cañón R amírez, Práctica de iaprueba judicial, p. 349.

(833) M artínez A rrieta, Colección CURSOS: La prueba en elproceso penal, 1993/12, p. 59
(834) CAÑÓN R amírez, P ráctica de la p ru e b a ju d ic ia l, pp. 347-348.
(835) Cañón R amírez, Práctica de laprueba judicial, p. 349.
(836) Scapini, La prava per indizi nel vigente sistema delprocesso penale, pp. 114-116.
(837) Pastor A lcoy, Prueba por indicios, credibilidad del acusado y presunción de inocencia, p. 49.
(838) García C avero, La prueba por indicios en elproceso penal, p. 48.
A rse n io O ré G u a rd ia / D e re c h o P ro c e sa l P enal p e ru a n o
posibles; no obstante ello, conviene seguir aquella que distingue entre

“indicios del delito en potencia” e “indicios del delito en acto”(S39), por
abarcar un gran número de indicios e ilustrar de mejor manera su empleo.
6.1.1. Los indicios del delito en potencia839(840)

Se tratan de indicios que, si bien no vinculan directamente al sospe
choso con la realización del delito, permiten afirmar la capacidad del sos
pechoso de realizarlo. Este tipo de indicios refuerza el valor probatorio de
otras pruebas e indicios que resultan ser más concluyentes.
Entre este tipo de indicios podemos contar con los siguientes:
a. La capacidad para delinquir. A fin de demostrar la capacidad del sospe

choso para cometer el delito investigado, se ha de tener en cuenta, en
primer lugar, la conducta anterior del sujeto. Aquí importa considerar
especialmente las condenas anteriores del sospechoso, más aún si ex
presan un modus operandi similar al utilizado en el delito investigado.
Debe quedar claro que “(...) no se trata de deducir la culpabilidad de
la forma de vida de la persona (un derecho penal de autor), sino de uti
lizar una máxima de la experiencia que dice que, en determinados de
litos, es más probable que una persona que ya ha cruzado el límite de
la legalidad lo puede hacer nuevamente”^ ’1'’. No hay que olvidar tam
poco que este elemento a valorar (la conducta anterior) es visto en el
ámbito probatorio como un mero indicio de la comisión del delito in
vestigado, mas no como una prueba directa de la misma.
En segundo lugar, se ha de tener en cuenta la personalidad del sospe

choso para valorar su capacidad de delinquir. Este tipo de indicio es de
carácter “(...) informativo en el caso de delitos graves, pues su perpe
tración requiere, por lo general, una personalidad sin mecanismos m í
nimos de inhibición, a diferencia de los delitos leves susceptibles de ser
cometidos por cualquier persona”(842). Cabe precisar que si bien 3a per
sonalidad de un sujeto no es perceptible sensorialmente, esta puede ser
(839) Al respecto, véase García. Cavero, La prueba por indicios en el proceso penal, p. 48 y ss.
(840) García Cavero, La prueba por indicios en el proceso penal, pp, 48-53.
(841) G arcía Cavero, La prueba por indicios en el proceso penal, p. 49.
(842) García Cavero, La prueba por indicios en el proceso penal, p. 49. Al respecto, véase el R.N. N° 3651-
2006-Lima (cons.lj.e).
determinada con ayuda de pericias psicológicas. Y a partir de este indi

cio puede concluirse la proclividad de un sujeto a cometer cierta clase
de delitos como los sexuales, contra el patrimonio o delitos violentos.
Al igual que en el caso anterior, el análisis de estos datos parte de su

consideración indiciaria, por lo que solo aportan un grado de proba
bilidad de comisión del delito. Su fuerza probatoria se determinará en
función del apoyo que representa hacia otros medios y elementos de
prueba aportados al proceso.
En vista de ello, ninguno de estos dos tipos de indicios (conducta an

terior o personalidad del sospechoso) puede fundar por sí misma una
sentencia condenatoria. “Por el contrario, se acepta de manera pacífi
ca que los datos referidos al comportamiento precedente y a la perso
nalidad del sospechoso, si es que reflejan una persona intachable, pue
dan ser considerados perfectamente indicios de descargo, cuyo nivel
de improbabilidad de comisión del delito resulta suficiente para gene
rar la convicción sobre su inocencia”^43*.
b. El móvil o motivo para la comisión del delito; puede distinguirse entre

motivos internos (todo deseo considerado causa de la acción) y motivos
externos (todo elemento material que funda o excita el deseo). Al De
recho solo le interesa este último tipo de motivo, ya que el deseo está
presente en toda persona humana. En ese sentido, “(...) solamente se
puede hablar de un indicio de móvil cuando una persona se encuentra
bajo ciertas condiciones extemas que producen, por lo general, la vo
luntad criminaF,(844).
Por otro lado, siguiendo el mismo razonamiento que en las anterio

res clases de indicios, el móvil o motivo -e n su calidad de indicio- no
constituye prueba plena de que el sujeto investigado haya cometido el
delito, sino que lo único que hace es probabilizarlo. Si este indicio no
acompaña a otras pruebas fuertes, tendrá muy poco valor probatorio.
c. La oportunidad para delinquir, referida a las condiciones en las que se

encuentra el sospechoso para poder realizar el delito. Aquí podemos 843
(843) García. Cavero, La prueba por indicios en el proceso penal, p. 50.

(844) García Cavero, La prueba por indicios en el proceso penal, p. 50. Asimismo, véase el R.N. N° 3651-
2006-Lima (cons.B.c).
encontrar a los indicios de oportunidad personal que destacan las capa

cidades, aptitudes o conocimientos que el sujeto posee de modo previo
a la comisión del delito. Ejemplos de estos indicios son el conocimiento
de la clave de la caja fuerte de la cual fue sustraída una importante suma
de dinero, o los conocimientos especializados que tenía el sospechoso
para la comisión de un delito informático. Evidentemente, este indicio
adquiere mayor fuerza probatoria en tanto sea menor el número de perso
nas que poseen las capacidades para cometer un delito en concreto(84S)846.
Dentro de este grupo también se encuentran los indicios de oportunidad

material que son “(■••) aquellos indicios que están constituidos por la
presencia del imputado en el lugar de los hechos al momento de la rea
lización del delito o la posesión de instrumentos de la clase de aquella
que se ha utilizado en la comisión del delito”{846:i. En el primer supues
to (presencia del sujeto en el momento y lugar de la comisión del de
lito), no es necesario probar que el sujeto estuvo en el mismo lugar y
hora exacta de la comisión del delito, sino que estuvo en un momen
to y en un lugar lo suficientemente próximo como para poder haber
se trasladado allí. Por último, es de señalar que si bien este indicio no
prueba plenamente la participación del sujeto en el delito, es un presu
puesto indispensable para fundar su imputación.
El segundo supuesto (posesión de instrumentos idóneos para la comi

sión del delito) cobrará mayor importancia si los instrumentos son di
fíciles, de conseguir y si no existe una explicación razonable sobre el
porqué de su posesión por parte del sospechoso. Si se lograra determi
nar a través de otros medios probatorios que el instrumento en concre
to fue el empleado para la comisión del delito, este indicio deja de ser
uno de potencia para convertirse en uno de acto.
(845) Leguisamón, siguiendo a D evis E chandía, explica la distinción entre indicios necesarios e indicios
contingentes. Los primeros hacen referencia a la posibilidad de que un único indicio pueda producir el
convencimiento del hecho indicado o inferido, en razón de que la inferencia lógica corresponde a una
ley física inmutable, de causalidad necesaria, etc. Los segundos constituyen apenas una inferencia de
probabilidad. Leguisamón, Las presunciones judiciales y los indicios, p. 88. Teniendo en cuenta ello,
en el ejemplo citado en el cuerpo del texto, si el número de personas con capacidad para cometer el
delito se redujera a uno, estaríamos ante un indicio necesario.
(846) García Cavero, La prueba por indicios en el proceso penal, p. 52. En este sentido, véase el R.N.
N° 3651-2006, Lima (cons. 13.a y b).
6.1.2. Los indicios del delito en acto(847)84950123

Se trata de indicios vinculados con el hecho delictivo investigado y
que pueden ubicarse -siguiendo un criterio de tem poralidad- antes (indi
cios antecedentes), durante (indicios concomitantes) o después del hecho
(indicios subsecuentes)*8485.
a. Indicios antecedentes; aquí se agrupan los indicios vinculados a la rea

lización de los actos preparatorios (la compra y preparación del vene
no que dio muerte a la víctima, adquisición de un arma, etc.)(849}, o las
' manifestaciones previas que revelen la intención o predisposición del
procesado para realizar el hecho delictivo y que a su vez destaque un
momento de reflexión - y no pasajero- sobre dicha intención de comi
sión del delito (amenazas previas, por ejemplo, que -no sean dictadas
por un estado anímico momentáneo) *E5°5.
b. Indicios concomitantes, que son aquellos que surgen al momento de la

ejecución del delito y que permiten inferir las circunstancias en las que
se habría cometido el delito y las personas que intervinieron*8515. Gene
ralmente son las pruebas materiales (huellas, vestigios o rastros que se
han dejado como consecuencia de la realización del delito) y que, por
su objetividad, ostentan especial capacidad probatoria. Para una mejor
valoración de estos indicios es necesario recurrir a pruebas periciales*8525.
c. Indicios subsecuentes, que son aquellos que se presentan tras la comi

sión del hecho delictivo*8535. Forman parte de este grupo la mala justifi
cación (declaraciones mendaces o la formulación de una coartada falsa),
fuga inexplicable del lugar de los hechos, el intento de soborno a fun
cionarios encargados de la persecución penal, la obstrucción o entorpe
cimiento de la investigación del delito, las confesiones extrajudiciales
(847) G arcía Cavero, La prueba por indicios en elproceso penal, pp. 53-65.
(848) En ese mismo sentido, Pastor ALCOY, Prueba por indicios, credibilidad del acusado y presunción de
inocencia, p. 49. Así también, R.N. N° 198-2008, Junín (cons. 4 y 5).
(849) En similares términos, M artín ez A rrieta , Colección CURSOS: La prueba en el proceso penal,
1993/12, p. 61
(850) Talavera E lg u era , La prueba en el nuevo proceso penal, p. 142. Asimismo, véase el R.N.
N° 3651-2006, Lima (cons.l3.f).
(851) Sobre esto último, Talavera E lguera, La prueba en el nuevoproceso penal, p. 142
(852) Al respecto, véase R.N. N° 1912-2005, Piura (cons. 4); R.N. N° 3594-2009-Ica (cons. 4); Exp. N” 00728-
2008-PHC/TC, caso: Ginliana Llamoja Linares (f. j. 26).
(853) Pastor At_coy, P rueba p o r indicios , cred ib ilid a d d e l acusado y p re su n c ió n de inocencia , p. 49.
sobre la responsabilidad de la comisión del delito (por vanagloriarse o

justificarse), el retomo al lugar de los hechos, la posesión de los obje
tos del delito, el cambio de situación económica, entre otros(854).
Como es característico en todo indicio, estos por sí solos no pueden

fundar una decisión judicial incriminatoria. Es necesario actuar otros me
dios de prueba para que su valor probatoria cobre fuerza.
Otra de las clasificaciones importantes a tener en cuenta es aquella

que presenta como criterio diferenciador el nivel de incidencia en el he
cho indicado o inferido. Así tenemos, en prim er lugar, al “indicio nece
sario” , que es aquel indicio que guarda una relación directa y necesaria
con el hecho indicado(855), es decir, cuando el hecho indicado no puede te
ner por causa otra distinta al indicio. Siendo así que la relación de causa a
efecto es absoluta, puesto que esta se funda esencialm ente en leyes cien
tíficas inalterables en las cuales los efectos corresponden a una determi
nada causa(85C). En segundo lugar, el “indicio contingente”, que posibilita
la deducción de una amplia gama de hechos indicados o mferidos(ES7:); es
así que este tipo de indicios pueden a su vez clasificarse en graves o le
ves, dependiendo del margen de error que exista entre el indicio y el he
cho indicado. Serán graves cuando presenten un grado de probabilidad
considerable para conducir al hecho indicado(S58)857, y leves cuando del in
dicio pueden deducirse apenas circunstancias del hecho indicado, es de
cir, cuando el hecho indicado es apenas una consecuencia probable que
puede inferirse del hecho indicador(859).
6.2. La inferencia lógica o relación de causalidad

La inferencia lógica es el análisis que se hace de un hecho conocido a
partir del cual se infiere la existencia o inexistencia de otro hecho inicial
mente desconocido. Para realizar esta inferencia se habrán de tener en c u en -,
ta las reglas de la lógica, experiencia o el conocimiento de determinadas
(854) En este sentido, véase R.N. N® 1932-2005-Piura (cons. 4); R.N. N° 3594-2009, lea (cons. 4); asimismo,
véase el R.N. N° 3653-2006-Lima (cons,13.h). '
(855) Cañón Ramírez, Práctica de la prueba judicial, p. 343.
(858) Cañón R amírez, Práctica de la prueba judicial, p, 347.
(859) T alavera E lguera , La prueba en el nuevo proceso penal, p. 141.
406 ________________________________________________________
cuestiones técnicas o científicas*8603. Dicho de otro modo, la inferencia es la

conexión racional entre el indicio y el hecho indicado o i n f e r i d o * 8613.
explica que según el tipo de inferencia podemos arri

S u Ár e z V a r g a s
bar a dos tipos de conclusiones*8623. Así, continúa el citado autor, hay indi
cios que podrían ser llamados seguros o infalibles al conducir a conclusio
nes ciertas, mientras que otros llevan a conclusiones más o menos proba
bles, los que también pueden ser calificados de dudosos o probables. Todo
depende del tipo de inferencia empleado. Están las inferencias deductivas
que van de la ley o leyes al caso concreto. Debemos reconocer que no toda
deducción será siempre certera: ello girará en tomo de la regla o de la ley
que se tenga en cuenta para la inferencia. Habría leyes científicas compro
badas que permitirán arribar a conclusiones más exactas que leyes empíri
cas caracterizadas por su generalidad. Las inferencias de escasa rigurosidad
son denominadas inferencias analógicas, que son inferencias apoyadas en
un análisis inductivo previo. “La inferencia indiciaría solo es cierta por ex
cepción cuando se apoya en una ley general y constante, o sea cuando deja
de ser una inferencia analógica [que es lo que ocurre regularmente, la re
gla] para convertirse en una deducción rigurosa [inferencia deductiva]7,(863).
El primer tipo de inferencia opera sobre casos absolutamente idénti

cos entre sí, para lo cual elimina todo elemento que en la realidad obje
tiva pueda diversificar las posibles conclusiones a obtener. En la inferen
cia indiciaría de orden analógico, en cambio, no suele haber identidad en
tre el caso que describe la ley y el caso en concreto, por lo que la inferen
cia indiciaría es susceptible de recorrer toda la escala de creencias, desde
la duda hasta la certeza.
Ahora bien, como ya se ha adelantado, las inferencias o razonamien

tos se deben encontrar respaldadas por determinados criterios, como pue
den ser las reglas de lógica, de ciencia o máximas de experiencia. Así, por
ejemplo, la regla lógica de que quien posee altas cantidades de droga es
porque las vende; la regla científica que se apoya en las pmebas de ADN
para comprobar si el procesado mantuvo relaciones sexuales con la víctima;60
(S60) Talavera E lguera , La prueba en el nuevo proceso penal, p. 139.

(861) G arcía Cavero, La prueba por indicios en el proceso pena!, p. 65.
(862) SuÁrez Vargas, La prueba indiciaría en elproceso civil y en el proceso penal, p. i 13.
(863) SuÁrez Vargas, La prueba indiciaría en el proceso civil y en el proceso penal, p. 115.
407
o la máxima de la experiencia de que el autor del delito investigado proce

de usualmente a eliminar toda evidencia que lo incrimine.
Es importante que todos estos criterios permitan evidenciar en la infe

rencia lo siguiente: primero, coherencia, es decir, que la inferencia no sea
absurda ni infundada, de modo tal que de los hechos indiciarios ñuya como
conclusión natural el hecho indicado(864)865; segundo, que el enlace que une el
hecho indiciarlo con el indicado sea preciso y directo, es decir, que la de
ducción no conduzca a una amplia y difusa posibilidad de conclusiones (lo
inferido debe ser la única explicación razonable sobre la comisión del de
lito) y que la conclusión directamente inferida del indicio debe ser la exis
tencia del delito'66^; y tercero, claridad y certeza, lo que quiere decir que
mientras más segura sea -p o r ejem plo- la máxima de experiencia aplica
da, aparecerá con mayor claridad la relación de causalidad existente(866)867.
En caso de que la inferencia no goce de estas características, la valo

ración del indicio no podrá ser tenida por seria y no será potencialmen
te idónea para justificar algún efecto en el proceso. Queda claro entonces
que, para fines probatorios y de valoración, la inferencia lógica se consti
tuye en un elemento esencial y de vital importancia en la formulación de
la prueba indiciaría, toda vez que los indicios por sí solos nada prueban en
relación con el delito(S67>. ' .....___
6.3. El hecho indicado

El hecho indicado es el hecho no probado directamente, pero cuya exis
tencia se tiene por cierta, ya que a él se ha arribado a través de un serio ra
zonamiento lógico (la inferencia) -sustentado en una ley científica, una re
gla lógica o una máxima de la experiencia- que ha tenido como materia
prim a otros hechos conocidos y probados (los indicios).
En el proceso penal, el hecho inferido o indicado es la base fáctica del

hecho penalmente relevante, el cual está referido no solo al injusto penal
(864) En similares términos, Choclán M ontalvo, Derecho procesal penal, p. 436.

(865) García C avero, La prueba por indicios en el proceso penal, pp. 68-69.
(866) Varela , Valoración de la prueba, p. 180.
(867) Talayera E lgusra , La prueba en el nuevo proceso penal, p. 140
(elementos objetivos y subjetivos del tipo), sino también a la culpabilidad

del autor(868)86970.
En lo que respecta a los elementos objetivos, como apunta G a r c í a

C a v e r o , todos ellos requieren de una base fáctica que debe acreditarse en el
proceso penal, la que será posible a través de una prueba directa o de prue
ba por indicios, que es el caso que analizamos. En este último supuesto, ha
brá de probarse una cierta cantidad de indicios -según su fuerza probatoria-
para “(•-•) concluir de manera razonable que se da la base fáctica para afir
mar la realización de la parte objetiva del tipo penal correspondiente’,(869).
En esa misma línea, se ha de acreditar la base fáctica del tipo subjetivo(870>
o de la antijuricidad —si la defensa ha alegado causas de justificación—. Evi
dentemente, en este último caso habrá de incorporarse datos facticos no ne
cesariamente contenidos en la conducta típicamente relevan'te(871). Y por úl
timo, se ha de acreditar los presupuestos fácticos de la categoría de la cul
pabilidad para concluir que el procesado ha sido autor de los hechos delic
tivos y que habiendo podido actuar de otra forma no lo hizo.
7. Condiciones para la valoración de la prueba indiciaría

M i x á n M á s s explica que los estudios iniciales sobre la valoración pro
batoria por indicios se centraron en el análisis de los indicios, entendidos
estos como fuente de sospecha. Solo bastaba que algún dato fáctico (o in
dicio) levante sospecha sobre la realización de un delito para considerarlo
cierto y con suficiente entidad para fundar una sentencia(872). No obstante
ello, tal como hemos expuesto, en la actualidad, esta técnica de valoración
probatoria no puede reducirse a la comprobación de la existencia del indi
cio, sino que también importa la práctica del proceso mental (la inferen
cia lógica) que permite conectar dicho indicio con la circunstancia fáctica
(868) Así, R ives Seva afirma que la prueba indiciarla se dirige a demostrar la certeza de los hechos delictivos
y la participación del acusado en el mismo a través de una inferencia lógica que tiene como base hechos
que no son constitutivos del delito objeto de investigación (los indicios). R ives Seva, La prueba en el
proceso penal, p. 73. En ese mismo sentido, G arcía Cavero, La prueba por indicios en el proceso
penal, p. 69.
(869) García Cavero, La prueba por indicios en el proceso pena!, p. 71.
(870) Así, P érez del Valle explica que la probanza del dolo se realiza a través de la prueba indiciaría,
“consistente (...) en la averiguación de un elemento que permanece en la esfera interna del acusado a
partir de datos externos”. Pérez del Valle, Teoría de la prueba y Derecho penal, p. 24.
(872) M í XÁN MÁSs, Indicio, elementos de convicción de carácter indiciario, prueba indiciaría, p. 16.
jurídicamente relevante que es justamente lo que se deduce (hecho inferi

do o indicado)(873)87456.
Visto ello así, en el proceso penal, la valoración probatoria por indicios

consistirá concretamente en la reconstrucción mental de los hechos investi
gados -hecho indicado o inferido- que realiza el juez a través de la deduc
c i ó n ^ -inferencia lógica- a partir datos fácticos, rastros, huellas, vestigios
o circunstancias -indicios o hechos indiciarlos- que deben ser numerosos
(en cantidad no cuantitativa, sino cualitativa suficiente), graves (posibilidad
real y unívoca conforme a las reglas de la lógica, de la ciencia y las máxi
mas de la experiencia), precisos (ciertos, exactos y determinados) y con
cordantes (interdependientes, interrelacionados, concatenados o convergen
tes de manera tal que uno sea antecedente necesario del subsiguiente)18751.
Así parece haberlo entendido el legislador del CPP de 2004, al estable

cer en el artículo 158.3 los requisitos necesarios para la adecuada valora
ción de la prueba por indicios.
En primer lugar, que el indicio esté probado'-8761, es decir, el indicio debe

de estar plenamente acreditado y para ello se ha de emplear una prueba di
recta, descartando, de este modo, toda posibilidad de emplear otra prueba
indiciana(877). Lo cierto es que la probanza de un indicio, a través de una in
ferencia lógica que se basa en otros indicios le restaría capacidad y fuerza
probatoria para probar la comisión de un delito, por lo que su empleo en el
proceso penal siempre generará dudas, más aún si nos encontramos frente
a un modelo de proceso que pretende garantizar derechos fundamentales
de suma importancia como la presunción de inocencia.
Es importante señalar que los indicios deben ser sometidos a una cons
tante verificación que afecte no solo a su acreditación, sino también a su ca
pacidad deductiva; siendo que esa verificación tiende a evitar, en lo posi
ble, la incidencia del azar y la posibilidad de su falsificación. Esta actividad
(873) Así, D óhring , citado por G arcía Cavero, La pnieba por indicios en el proceso penal, p. 47.
(874) Suárez Vargas precisa que la inferencia inductiva en la valoración probatoria es en concreto una
inferencia deductiva (y no inductiva), dado que se parte de la ley o leyes a! caso en concreto. Suárez
Vargas, La prueba indiciaría en el proceso civil y en el proceso penal, pp. 113-114
(875) Cañón R amírez , Práctica de la prueba judicial, p. 341.
(876) Sobre el particular, véase R,N. N° 1912-2005-Piura (cons. 4); R.N. N° 3594-2009, lea (cons. 4).
(877) Várela, Valoración de la Prueba, p. 177.
4 1 0 ______________________________________________________________ _
es de gran importancia, ya que si no existe seguridad sobre el hecho indi

cador, no será posible un adecuado establecimiento de las relaciones entre
este y el hecho indicado, así como las necesarias inferencias para determi
nar la existencia del referido hecho índicado(878:i. La verificación debe rea
lizarse atendiendo a la lógica existente en la formulación de cada indicio, y
ha de materializarse en la necesidad de una motivación de la sentencia(S79;>.
En segundo lugar, la inferencia debe tener como base a las reglas de la

lógica, la ciencia o la experiencia. Tal como hemos expuesto anteriormente,
la inferencia es uno de los elementos que conforman la denominada prue
ba indiciaria y consiste en demostrar que existe un nexo vinculante entre el
hecho indicador (o indicio) y el hecho indicado (o inferido), así como que
este es coherente, preciso, directo, claro y cierto8789(880)81.Este nexo vinculante,
como también ya hemos anotado, se asienta en las ya indicadas reglas de
la lógica, de la ciencia y las máximas de la experiencia.
Es mediante la inferencia que la valoración probatoria por indicios

- o prueba por indicios- adquiere verdadera relevancia para el proceso pe
nal. En efecto, como ya dijimos antes, los indicios por sí solos no prueban
nada en relación con el delito; solos no suponen otra cosa que meras sos
pechas, no propiciando efecto alguno en el desarrollo del proceso ni en la
decisión final. Como indica T a l a y e r a E l g u e r a : “Solo la expresión de este
razonamiento permite afirmar que, efectivamente, hubo prueba de cargo -
aunque indiciaria- suficiente como para desvirtuar la presunción de ino
cencia, lejana por lo tanto a un simple conjunto de variadas sospechas o
conjeturas”*8815.
En la misma lógica que los indicios, es necesario que la inferencia se

exprese en la sentencia. Con advertencia de que la actividad probatoria in
diciaría sea declarada nula, el juez está en el deber de exponer el razona
miento por medio del cual ha formado su convicción respecto de la exis
tencia del delito o sus elementos, así como de la participación del sujeto en
(878) Yarela, Valoración de la Prueba, p. 177,

(879) M artínez A rrieta , Colección CURSOS: La prueba en el proceso penal, 1993/12, p. 64.
(880) En sim ilares térm inos, Tomé G arcía , Derecho procesal penal, p. 505.
(881) Talavera Elguera, La prueba en el nuevo proceso penal, p. 140. En ese mismo sentido, la Corte
Suprema ha explicado que “ [e]i indicio por sí solo, en principio, no podrá servir para fundamentar una
condena; no obstante, dentro del complejo de la prueba indiciaria, será suficiente prueba de cargo".
R.N. N° 3651-2006-Lima (cons. 12).
el mismo^82^ Ello es así porque en este razonamiento es donde se encuen

tra el argumento probatorio de este tipo de técnica de valoración de prue-
bas<8823488S867). Deberá exponerse entonces qué regla de la lógica, la ciencia o la
experiencia se ha empleado para establecer la conexión causal entre el in
dicio y el hecho que se infiere; y si esta efectivamente es coherente, preci
sa, directa, clara y cierta.
En tercer lugar, cuando se trate de indicios contingentes, estos deben

ser plurales concordantes y convergentes, así como que no se presenten
contraindicios consistentes(SS4).
Ya hemos indicado que los indicios pueden seguir una clasificación que
los distingue en necesarios y contingentes. Los primeros son aquellos indi
cios que guardan una relación directa y necesaria con el hecho indicado*885^,
es decir, cuando el hecho indicado no puede tener por causa otra distinta al
indicio. Los segundos, en cambio, posibilitan la deducción de una amplia
gama de hechos indicados o inferidos(886); es así que este tipo de indicios
pueden a su vez clasificarse en graves (cuando presenten un grado de pro
babilidad considerable para conducir al hecho indicado(S87)) o leves (cuan
do del indicio pueden deducirse apenas circunstancias del hecho indicado,
es decir, cuando el hecho indicado es apenas una consecuencia probable
que puede inferirse del hecho indicadori888*). ....... ~
Teniendo en cuenta lo expuesto, se hace evidente la razón por la cual

el legislador se ha referido en este tercer punto solo al tipo de indicios
contingentes.
En los casos de que exista la posibilidad de obtener varios hechos con

secuencias —como es el caso de los indicios contingentes—, la garantía de que
el hecho consecuencia inferido sea el correcto es que este mismo haya sido
obtenido a través de un razonamiento que haya partido del análisis de una
(882) Tomé García , Derecho procesa!penal, p. 505.

(883) Varela , Valoración de la prueba, p, 178.
(884) En este sentido, R.N. N° 1912-2005-Piura (cons. 4); R.N. N° 3594-2009-Ica (cons. 4); Exp,
N D00728-2008-PHC/TC, caso: Giuiiana Llamoja Hilares (f. j. 26).
(885) C añón R amírez , Práctica de la prueba judicial, p. 343
(886) T alavera ELGUERA,jtapraeia en el nuevo proceso penal, p. 141.
(887) Cañón R amírez, Práctica de la prueba judicial, p. 347.
(888) Talavera Elguera, £ o prueba en el nuevo proceso penal, p. 14L.
4 1 2 ________________________________________________________
L a a ctiv id ad p ro b a to ria , la p ru e b a p o r in d ic io s y la p ru eb a ilícita y p ro h ib id a
pluralidad de indiciosCS89) (reduciendo la posibilidad de error en la prueba al

incrementar el número de indicios1890') que deben ser concordantes, es decir,
deben confirmarse y corroborarse recíprocamente no pudiendo contrade
cirse entre ellos mismos8890(89I), convergentes, lo que significa que los indicios
deben conducir a una única conclusión(S92)893,y además deben encontrarse en
manifiesta ausencia de contraindicios consistentes que resten credibilidad
o desbaraten la fuerza probatoria del hecho de consecuencia inferido(893>.
En vista de ello, es importante señalar la rigurosidad que se exige res

pecto a la motivación de la prueba indiciaría en la sentencia. Como seña
la la Corte Suprema, “si bien el juez penal es libre para obtener su con
vencimiento porque no está vinculado a reglas legales de la prueba y, en
tonces, puede también llegar a la convicción de la existencia del hecho
delictivo y la participación del imputado, a través de la prueba indirecta
(prueba indiciaría o prueba por indicios), será preciso empero que cuan
do esta sea utilizada, quede debidamente explicitada en la resolución ju
dicial; pues no basta con expresar que la conclusión responde a las reglas
de la lógica, las máximas de la experiencia o a los conocimientos cientí
ficos, sino que dicho razonamiento lógico debe estar debidamente exte
riorizado en la resolución que contiene”(894). Es decir, el juez debe expli-
citar en la resolución el cumplimiento o la superación de los tres requisi
tos mencionados en los párrafos anteriores: que el indicio esté probado,
que la regla de inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la cien
cia o la experiencia, y que cuando se trate de indicios contingentes, estos
(889) Como indica P érez -C ruz M artín , cuanto más variada y plural es la concurrencia de hechos indicia-
rios concluyentes, tanto m ás correcta intrínsecam ente podrá considerarse la presunción que de ellos se
deriva, permitiendo de esa form a controlar en mayor medida la seguridad de la relación efecto-causa.
P érez -C ruz M artín , Derecho procesal penal , p. 544.
(8 9 0 ) MARTÍNEZ ARRIETA, C olección CU RSO S: L a p ru e b a en e l pro ceso p en a l, 1993/12, p. 65.
(891) Talavera Elguera , La prueba en el nuevo proceso penal, p, 142. Para MARTÍNEZ A rrieta , si uno de
los indicios diverge, o se aparta del resto, el conjunto de la prueba indiciaría perderá eficacia probatoria,
porque potenciará la posibil idad de la concurrencia del azar. M artínez A rrieta , Colección CURSOS:
La prueba en el proceso penal, 1993/12, p. 65.
(892) Talavera E lguera , La prueba en el nuevo proceso penal, p. 143. Sobre ello, M artínez A rrieta
explica a la conclusión se debe de arribar de manera inmediata, sin que sea admisible que al hecho
indicado pueda llegarse a través de varias deducciones o cadenas de silogismos. M artínez A rrieta ,
Colección CURSOS: La prueba en el proceso penal, 1993/12, p. 65.
(894) R.N. N° 5267-2008-Lima (cons. 6.d), En igual sentido, véase el Exp. N° 00728-2008-PHC/TC-
Lima, caso: Giuliana Llamoja (f. j. 25); Exp. N° 4278-2011-PHC/TC Lima, caso: Edgar Culquimboz
(ff. jj. 3 y 4); Exp. N“ 03495-20I0-PHC/TC, Arequipa, caso: Ytalo Loza (f. j. 3).
sean plurales, concordantes y convergentes, así como que no se presen

ten contraindicios consistentes.
Es interesante también lo planteado por P a s t o r A l c o y respecto al ca

rácter subsidiario que representaría la prueba indiciaría frente a la prueba
directa(895)896.El problema -índica el citado autor- se presenta en un escena
rio en el cual las conclusiones producto de la valoración de la prueba indi
ciaría, por un lado, y la de la prueba directa, por el otro, son contradicto
rias. En estos casos, P a s t o r A l c o y formula la siguiente interrogante: ¿es
correcto dar prevalencia a la valoración de la prueba directa respecto de la
indiciaría? Así como en cualquier otro supuesto similar, el juez posee la li
bertad para valorar cualquier medio de prueba, así como elegir cualquier
técnica de valoración de pruebas (directa o indiciaría), por lo que en el caso
planteado deberá determinar, en concordancia con todos los elementos pro
batorios, la aceptación o rechazo de la prueba directa o indiciaría. No hay
que olvidar, además, que ambas pruebas (la directa y la indirecta) tienen la
misma capacidad probatoria, siendo lo único que los diferencia el método
que se sigue en cada una de ellas para arribar -e n atención a lo realmente
acontecido—a las conclusiones probatorias. Eso sí, una vez hecho esto, im
porta mucho que el juez justifique la decisión adoptada, en concreto, que
explique por qué escogió la prueba indiciaría incríminatoria y no la prue
ba directa absolutoria. - -......
Por último, y en concordancia con lo anterior, no debemos olvidar que

a través de. esta técnica de valoración probatoria no se pretende demostrar
la verdad con las conclusiones inferidas, sino afirmar una alta probabili
dad de que ciertos hechos de relevancia procesal (desconocidos y escasos
de prueba) son verdaderos^896*; es decir, lo mismo que una prueba directa.
IV. Prueba ilícita y prueba prohibida ,

■.t
Tratar el tema de la prueba ilícita supone exponer la tensión que exis

te entre dos intereses estatales: por un lado, el descubrimiento de la ver
dad y, por el otro, el respeto más elemental a los derechos fundamentales •
(895) Pastor A lcoy, Prueba por indicios, credibilidad del acusado y presunción de inocencia, pp. 32-33.
(896) C opi, citado por Cañón R amírez , Práctica de ¡aprueba judicial, p. 341.
414 ___________________________________
L a a ctiv id ad p ro b a to ria , la p ru e b a p o r in d icio s y la p ru e b a ilíc ita y p ro h ib id a
reconocidos por la Constitución(S?7). La tendencia en la doctrina y jurispru

dencia es notoriamente marcada y se propugna, en respuesta a los regíme
nes anteriores, por el reconocimiento de todo derecho fundamental sobre
cualquier otro interés, aun cuando este fuere estatal. Este reconocimiento
ha conllevado a importantes consecuencias, destacando entre todas la pros
cripción de la búsqueda de la verdad a cualquier precio(89S).
En ese sentido, D i e z R i a z a explica que el uso de iuspuniendi por parte

del Estado no puede quebrantar los postulados más elementales de nuestro
Estado de Derecho aun cuando pretenda la búsqueda de la paz social, por lo
que en no pocas ocasiones habrá que sacrificar la eficacia del proceso y la
certeza de que un culpable quede sin la sanción predispuesta por la ley penal.
Todo ello en aras de garantizar la superioridad de estos derechos, cuya ga
rantía se encuentra privilegiada por su reconocimiento en la Constitución^8978899*.
Así surge el concepto de prueba ilícita que, siguiendo a GÓssel, se ca

racteriza por constituir un verdadero límite a la función estatal de la ave
riguación de la verdad(900), al impedir el empleo de medios de prueba que
han sido obtenidos transgrediendo algún derecho de importante valía para
el desarrollo de la persona en sociedad.
Como es de prever, la teoría sobre la prueba ilícita se aplica a la acti

vidad probatoria, sin importar si esta se desarrolla bajo las normas del CPP
de 2004 o, del aún vigente, Código de Procedimientos Penales.
Un sector importante de la doctrina comprende a la prueba ilícita como

el medio de prueba obtenido directa o indirectamente mediante la lesión de
algún derecho fundamental. El legislador peruano restringe este concepto aún
más; en efecto, en los artículos VIII.2 del Título Preliminar y 159 del CPP de
2004 define a la prueba ilícita como aquellos medios de prueba que han sido
obtenidos afectando el ‘‘contenido esencial” de algún derecho fundamental.
(897) D iez R ia za , La prueba judicial, p. 16! 7.

(898) Gascón A bellán , Estudios sobre la prueba, p. 54 y 58.
(899) D iez R iaza , La prueba judicial, p. 16)7.
(900) G óssel, citado por Talayera Elguera, La prueba en el nuevo proceso penal, p. 148.
415
La posición que adopta el legislador supone realizar importantes pre

cisiones en tomo a su tratamiento y efectos, sobre todo cuando la compa
ramos con las pruebas irregulares. Estas precisiones las desarrollaremos a
continuación.
M i r a n d a E s t r a m p e s advierte que la terminología que se viene utili
zando tanto en la doctrina como en la jurisprudencia dista bastante de ser
uniforme*90 Se suele emplear de forma indistinta términos como prueba
prohibida o prohibiciones probatorias, prueba ilegal o ilegalmente obtenida,
pmeba ilícita o ilícitamente obtenida, prueba ilegítimamente obtenida, prue
ba inconstitucional, pm eba nula, pm eba viciada, pm eba irregular, pmeba
clandestina, entre otros.
Lo cierto es que, como indica A rmenta D eu , esta figura puede ser es
tudiada desde varías aristas, en razón de sus distintas causas y los momen
tos en que se producen, lo que dificulta mantener un concepto unívoco al
abarcar una amplia diversidad de supuestos*9025. A ello contribuye -conti
núa la citada autora- la falta de una regulación legal específica sobre esta
materia o su regulación dispersa según figuras específicas*9035.
Puestas así las cosas, advertimos que la doctrina suele comparar con
más asiduidad el concepto de “pm eba ilícita” con los de “paieba irregular”
y “pm eba prohibida” que, como se ha de suponer, la doctrina tampoco en
cuentra criterios uniformes que permitan diferenciar una figura de las otras.
G imeno Sendra considera que la pm eba ilícita es la que infringe cual

quier ley (sea constitucional o legislación ordinaria); mientras que la pmeba
prohibida (o inconstitucional), la que surge como consecuencia de la viola
ción de normas constitucionales que tutelan derechos fundamentales. Así,
considera que mientras la pm eba ilícita ocasiona la nulidad de las actua
ciones; la prohibida, la prohibición de valoración del resultado probatorio 90123
(901) M iranda E strampes, El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, p, 59. En ese
mismo sentido, M artínez García, Actos de investigación e ilicitud de laprueba, p, 38.
(902) Armenta Deu, La prueba ilícita, p. 34. En términos similares, A sencio M ellado, La prueba prohibida
y la prueba preconstituida en el proceso penal, p. 105.
(903) A rmenta D eu, La prueba ilícita, pp. 34-35.
que podrá derivar incluso en la absolución del acusado sin motivar algún
tipo de nulidad procesaF04).
De este modo, el citado autor considera que el artículo 11 de la LOPJ

española-de similar redacción al artículo VTII.2 del TP o artículo 159 CPP
de 2004- regula la prueba prohibida al prescribir lo siguiente: “no surtirán
efectos las pruebas obtenidas directa o indirectamente, violentando los de
rechos y libertades fundamentales”.
R jves S eva, en cambio, comprende por prueba ilícita a toda aquella

que en su origen o desarrollo ha vulnerado un derecho fundamental, por lo
que también sería prohibido su empleo en el proceso; mientras que prueba
irregular sería aquella generada vulnerando normas de rango ordinario que
prescriben pautas para su obtención y práctica(505). En similares términos se
expresa M artínez G arcía, para quien la prueba irregular refiere a aque
llas que han sido obtenidas con violación de normas de rango no constitu
cional tanto en su obtención como en su incorporación al proceso; mien
tras que la prueba ilícita, a las que han sido obtenidas con violación de nor
mas constitucionales*9065.
A nuestro juicio, el criterio que permitirá diferenciar los conceptos an

tes mencionados debe girar en tomo a la afectación de los derechos funda
mentales. En efecto, poco importa aquí si nos encontramos ante una nor
ma constitucional o legal. Lo único relevante para diferenciar una prue
ba ilícita o irregular es verificar si a través de la vulneración de una norma
-se a constitucional u ordinaria- se ha afectado el “contenido esencial” de
un derecho fundamental; luego de ello, se podrá declarar, la nulidad del acto
y, consecuentemente, la prohibición de su uso en el proceso penal.
En consecuencia, si algún elemento o medio de prueba ha sido obteni

do lesionando el contenido esencial de un derecho fundamental, indepen
dientemente si este derecho se encuentra recogido en una norma constitu
cional u ordinaria, estaremos ante un supuesto de “prueba ilícita”, lo que
habiendo sido constatado por el órgano jurisdiccional conllevaría a su ul
terior declaración como “prueba prohibida”, es decir, prueba que no puede 90456
(904) Gtmeno Sendra , Derecho procesal penal, p. 751.

(905) Rives Seva, La prueba en el proceso penal, p. 225.
(906) M artínez García , Actos de investigación e ilicitud de la prueba, p. 47.
417
ser utilizada en el proceso, justamente porque en su génesis o introducción

al proceso ha vulnerado algún derecho fundamental(907).
Por otro lado, si dichos elementos o medios de prueba han sido obte
nidos afectando el “contenido no esencial” de algún derecho fundamental
—incluyendo a normas ordinarias que regulan, por ejemplo, el mero proce
dimiento de obtención o práctica de la prueba- estaremos ante una “prueba
irregular (o ilegal)” que, a diferencia de las ilícitas, no necesariamente aca
rrean inutilizabilidad del medio de prueba obtenido(908)90. Ajuicio de M a r t í n e z
G a r c í a , de este último concepto puede derivarse también su prohibición
probatoria, es decir, podrá considerársele como “prueba prohibida”, aun
que con eficacia diferente al anterior supuesto'5050. En efecto, en estos casos
(prueba irregular) existe la posibilidad de subsanar el acto. .
En nuestra legislación, el CPP de 2004 recoge lo que a nuestro criterio

constituyen prueba prohibida y prueba ilícita, dado que prohíbe el empleo
de pruebas (prueba prohibida) que han sido obtenidas afectando el conteni
do esencial de los derechos fundamentales (prueba ilícita). Así, el artículo
VÜI.2 del Título Preliminar prescribe lo siguiente: “Carecen de efecto le
gal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del con
tenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”; o el artículo
159 que estipula lo siguiente: “El juez no podrá utilizar, directa o indirecta
mente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del con
tenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”.
Por último, importa señalar que la declaración de prueba ilícita co

rresponde al órgano jurisdiccional, por lo que también debemos recono
cer el criterio de libre valoración que asiste al juez para determinar cuán
do nos encontramos ante este tipo de situaciones (prueba ilícita o prueba
(907) Para Picó i Junoy , los conceptos de “prueba ilícita” y “prueba prohibida” guardan relación, la prohi
bición de uso de la prueba es una consecuencia o efecto de la declaración de ilicitud. Picó i Junoy ,
El derecho a 1aprueba en el proceso civil, p. 290. Sigue esta linea, M iranda E strampes, El concepto
de prueba ilícita y st/ tratamiento en el proceso penal, p. 80. A diferencia de lo señalado, la Corte
Suprema se refiere indistintamente a la prueba ilícita y a la prueba prohibida, conforme se desprende
del R.N. N° 05-02-2008 (cons. 6.C). ' '
(908) Si somos consecuentes con la declaración del artículo V1II.2 TP CPP de 2004, no pueden considerarse
“prueba ilícita” aquellas obtenidas a través de actos que, si bien han podido quebrantar una norma
constitucional que tutela un derecho fundamental, no han logrado afectar su contenido esencial. En
estos supuestos nos encontraremos, por criterio de exclusión, ante “pruebas irregulares”.
4 1 8 _______________________________________________________
L a activ id ad p ro b a to ria , la p ru e b a p o r in d icio s y la p ru e b a ilícita y p ro h ib id a
irregular) y sus consecuencias (la prohibición de uso en el proceso). Aquí,

el juez, con base en los criterios que rigen el test de proporcionalidad, ha
brá de determinar sí en el caso específico el procedimiento para la obten
ción de la prueba ha menoscabado el contenido esencial de cualquier de
recho fundamentad910912'.
3. Presupuestos
Un medio probatorio podrá considerarse ilícito cuando exista: a) una
lesión de un derecho fundamental (en su contenido esencial); b) una activi
dad probatoria (actividad de obtención del medio de prueba) que haya oca
sionado esa lesión; y c) un nexo de causalidad entre ambos(91l). Así, D íaz
Cabíale y M artín M orales indican que la “obtención de la fuente de prue
ba tiene que ser el resultado de lesionar el derecho fundamental”, como es
el caso de la lesión del derecha a la integridad física para obtener la confe
sión de una persona. En sus palabras: “La característica que define la prue
ba ilícitamente obtenida es que la lesión del derecho fundamental se provo
ca para poder obtener una fuente de prueba que de otra manera sería muy
dudoso que se lograra [su obtención]”'512'.
De este modo, en aquellos supuestos en los que la lesión al derecho fun

damental, no haya sido causa para la obtención del medio de prueba regirán
las reglas de la nulidad de los actos procesales*913'. Por ejemplo, la prácti
ca de una pericia en el juicio oral sin contradicción y con ausencia del pe
rito constituye una lesión, entre otros, al derecho de defensa; sin embargo,
no constituye prueba ilícita, porque la lesión a dicho derecho no motiva la
obtención de dicho medio probatorio. Como reiteramos, en estos supues
tos se han de aplicar los criterios que rigen la nulidad de los actos procesa
les y no los efectos de la prueba ilícita.
(910) A sencio M ellado , La prueba prohibida y la prueba preconstituida en el proceso penal, p. 114.
(911) En similares términos, San M artín Castro , en Estudios de Derecho procesal, p. 112. Asi también,
D íaz Cabiale/M artín M orales, La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente
obtenida, p. 22.
(912) D íaz Cabiale/M artín M orales, La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ¡licitamente
obtenida, p. 22. Así también, A sencio M ellado , La prueba prohibida y la prueba preconstituida en
el proceso penal, p. 118.
(913) D íaz Cabiale/M artín M orales, La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente
obtenida, pp. 23-24.
4. Clasificación
Siguiendo el criterio de las causas que determinan la ilicitud de la prue
ba, San M artín C astro propone la siguiente clasificación(9I4)915:
a. Prohibiciones de temas probatorios, según la cual determinados temas

no pueden ser objeto de la práctica de pruebas. A modo de ejemplo, el
secreto de Estado.
b. Prohibiciones de medios probatorios en particular, según la cual deter

minados medios de prueba no pueden ser objeto de la práctica proba
toria. A modo de ejemplo, la declaración testimonial del pariente cuan
do no se le ha advertido su derecho de no declarar.
c. Prohibiciones de métodos probatorios, según la cual determinados mé

todos no pueden ser empleados para la obtención de pruebas. Este es
el caso del clásico ejemplo de la confesión obtenida mediante torturas
o amenazas.
d. Prohibiciones probatorias relativas, según la cual determinadas pruebas

solo pueden ordenarse o practicarse por personas con cualidades espe
ciales según ley. A modo de ejemplo, la intervención telefónica solo se
realiza por orden judicial y la ejecuta el fiscal. ....
5. Características
Acorde a la definición de prueba ilícita, podemos identificar algunas de
sus características. Estas son:
a. La prueba ilícita es aquella que lesiona el contenido esencial de un de

recho fundamental(913). Como precisan los artículos VTII.2 TP y 159 CPP
de 2004, la ilicitud de la prueba no se condiciona a la vulneración de
una norma constitucional, como suele opinar algún sector de la doctri
na, sino a la vulneración de un derecho fundamental y, más aún, a su
(914) San M artín Castro, Estudios de Derecho procesal, p, 115.

(915) En este sentido, véase ios Exps. N° 01915-2005-PHC/TC, caso: Edgardo José Antonio Castro Baca
(f. j. 9.9); N" 10I4-2007-PHC/TC-Lima, caso: Luís Federico Salas Guevara S ctultz (f. j. 12.2);
. N° 6712-2055-HC-TC, caso: Magaly Medina Vela y Ney Guerrero Orellana (f. j. 26); N° 2333-2004-HC/
TC-Callao, caso: Natalia Foronda Crespo y otras (f, j, 2.5).
420
contenido esencial0*165. De ello se entiende que el ámbito de proyección

de la prueba ilícita abarca única y exclusivamente supuestos en los que
se haya infringido alguna norma tuteladora de derechos fundamenta
les, la que puede ser de nivel constitucional u ordinaria.
En el caso concreto, el juez debe valorar si las actividades preproce

sales o procesales que se enmarcan en el curso de una investigación o
juicio oral han afectado verdaderamente el contenido esencial de los
derechos en mención'9175, para lo cual habrá de aplicar el test de pro-
porciona!idad91697(918)9120, en cuyo caso, la prueba obtenida se tendrá por ilíci
ta motivando su exclusión del proceso.
Estos derechos fundamentales a los que se hace alusión son los recogi
dos en el Capítulo I: “Derechos fundamentales de la persona” del Título
I de la Constitución; con más habitualidad, la integridad física, la liber
tad personal, la intimidad, a la inviolabilidad del domicilio, el secreto de
las comunicaciones, entre otros(519). Cabe precisar que, en concordancia
con el artículo 3 del mismo texto normativo, no deben considerarse dere
chos fundamentales solo los descritos en el referido Capítulo I, sino tam
bién los demás que la Constitución garantiza, los que son de naturaleza
análoga o se deriven de la dignidad humana, entre otros. En ese sentido,
podemos mencionar a los. derechos fundamentales de naturaleza proce
sal como los contenidos en el artículo 139 de la Constitución0*205.
(916) ESPINOZA Goyena, La prueba prohibida en lajurisprudencia nacional, <http://www.Iozavalos.com.

pe/alertainform ativa/im agenes/A nuario_A lerta_Inform ativa_2013.pdf>.
(917) El Tribunal Constitucional ha indicado que el contenido esencial es “aquel núcleo minimo e irre-
ductíble que posee todo derecho subjetivo reconocido en la Constitución, que es indisponible para el
legislador, debido a que su afectación supondría que el derecho pierda su naturaleza y entidad”. Exp.
N° 1042/2002-AA (f. j . ). Cabe precisar, siguiendo a R eyna A lfaro, que ese núcleo mínimo no solo es
indisponible para el legislador, sino para todos, sean estos jueces, fiscales, funcionarios públicos, etc.
R eyna A lfaro, Diálogo con la jurisprudencia, 2005/83, p. 35.
(918) Espinoza Goyena, La prueba prohibida en la jurisprudencia nacional <http://www.lozavalos.com .
pe/alertainfonnativa/im agenes/A nuaria_A lerta_Inform ativa_2013.pdf>,
(919) Gascón A bellán, Estudios sobre la prueba, p. 57. En el mismo sentido, Díaz Cabiale/M artín
Morales, La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida, p. 25.
(920) Sobre el particular, la Corte Suprema denominó prueba ilícita a la prueba practicada con violación de
derechos fundamentales personales y procesales, como es, en el primer caso, el derecho a la integridad
física, conforme se desprende en el siguiente extracto: Si bien el encausado (...) en sede preliminar (,..)
aceptó haber ultrajado sexualmente al menor agraviado, se evidencia que esa declaración se efectuó sin
las garantías legales exigióles para otorgarle la calidad de prueba pues no estuvo presente él represen
tante del Ministerio Público ni su abogado defensor; que, además al rendir sus declaraciones en sede
sumarial y plenarial (...) rechazó los cargos que se le imputan y precisó que para admitir su culpabilidad
fue objeto de maltratos físicos por parte de los efectivos policiales; que esta afirmación se encuentra
Ahora bien, de lo expuesto se evidencia la aparición de un segundo ni

vel constituido por .aquellas actividades que han afectado el conteni
do “no esencial” de un derecho fundamental o cualquier otro derecho
-digám oslo así- ordinario. Estos casos se agrupan bajo el nombre de
“prueba irregular” y aparecen generalmente ante la vulneración de nor
mas de rango ordinario que regulan el procedimiento de admisión, prác
tica o valoración de la prueba en el proceso. Lo dicho no impide con
siderar como “irregular” a la prueba obtenida o practicada vulnerando
una norma constitucional u ordinaria que tutela un derecho fundamen
tal, siempre que el juez haya determinado que en el caso concreto no
se ha lesionado su contenido esencial.
Por último, importa destacar que la proscripción del uso de las pruebas
rige siempre que, tal como dispone el artículo VIII.2 TP CPP de 2004,
hayan sido obtenidas con violación “directa” o “indirecta” del conte
nido esencial de los derechos fundamentales de la persona. Esto quie
re decir que, siguiendo a G m en o S endra , el legislador ha optado por
seguir la teoría refleja o indirecta respecto a-los efectos que produce la
prueba ilícita, es decir, no solo afectará al acto mismo que la generó,
sino también a los que derivan de ella(921). Estas cuestiones serán ex
puestas con mayor profundidad cuando tratemos la teoría de los frutos
del árbol envenenado. ..-
b. La prueba ilícita debe ser declarada por el órgano jurisdiccional. Efec

tivamente, en concordancia con el artículo 155.2 CPP de 2004, es el
juez quien asume el papel de valorar la licitud del medio de prueba';922),
corroborada con el (...) Certificado Médico Legal (..,) realizado el día siguiente de su detención (.. .);
que meridianamente estamos ante lo que la doctrina ha denominado ‘prueba prohibida 0 ilícita’ que
incluye a la prueba practicada con violación de derechos fiindamentaíes absolutos en tanto se vulneró
el derecho a la integridad física; que en ese sentido (...) esta declaración obtenida por violencia carece
de valor probatorio”. R.N. N° 1376-2010, Lima{cons. 7). En igual sentido, R.N, N“ 373-2005, Huánuco
(cons. 5); Exp. N° 1142-2007, Primer Juzgado Colegiado de La Libertad (cons. 16 y 17), Espinoza
G oyena, Nueva jurisprudencia 2006-2008, pp. 167-177.
En esta misma línea, el Tribunal Constitucional definió a la prueba ilícita como “(...) aquella en cuya
obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesa!, de modo
que la misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable (..,)”. Exp. N° 02053-2003-HC/TC, caso:
Edmi Lastra Quiñones, (f. j. 3). .
(921) G imeno Sendra , Derecho procesal penal,-p. 753.
422 _______________________________________________________
para lo cual habrá de tener en cuenta las reglas elementales de exclu

sión. (exclusionary niies'f^23'1.
Si en un caso concreto se ha llegado a la etapa de juicio oral, se entien

de que ha correspondido al juez de investigación preparatoria el refe
rido análisis de licitud durante la etapa intermedia1^245, de modo que el
juez de juicio oral pueda, en el mejor de los casos, dedicarse exclusiva
mente a valorar cada medio probatorio de cara a la emisión de la sen
tencia final. Este escenario es considerado como el que garantiza me
jo r la tutela de la imparcialidad del juez decisor, en razón de que el juez
que sentencia no se contamina con el conocimiento previo de los me
dios de prueba al momento de valorar su licitud.
Pese a este diseño de proceso que adopta el CPP dé 2004, se obser

van otras situaciones en las que la estructura del procedimiento pe
nal aparentemente no tutelaría la imparcialidad del juez. Piénsese, por
ejemplo, en el dictado de una medida cautelar o cualquier otra limita
tiva de derechos. En estos casos, es evidente que el juez de investiga
ción preparatoria no puede adoptar medida alguna sin valorar los me
dios probatorios aportados por las partes, para lo cual deberá verificar
él mismo la licitud de dichos medios de prueba. No podría, pues, emi
tirse una medida cautelar amparándose en medios de prueba que no
han tenido un control previo sobre su licitud, por lo que corresponde
al mismo juez de investigación preparatoria dicho control. Siguiendo a
Talavera E lguera , el cauce procesal por el cual las partes pueden ad
vertir y solicitar la inadmisión de la prueba ilícita como una medida de
corrección es haciendo uso de la vía de tutela ante el juez de investiga
ción preparatoria (art. 71.4 CPP de 2004)92394(925).
Como es de notar, lo que importa en realidad es indicar que la valora

ción de la licitud de los medios de prueba aportados, no solo debe ser
practicada con miras a garantizar la emisión de una sentencia, sino cual
quier decisión jurisdiccional, incluso las que se emiten antes de juicio
o ra l Podría entenderse de ello que en estos casos la imparcialidad del
juez se encuentra comprometida; sin embargo, dichos cuestionamientos
(923) Así, respecto al proceso penal español, M oreno Catena, en Prueba y proceso penal, p. 103.
(924) Para GONZÁLEZ C ussac, la prueba ilícita debe ser inadm itida en el proceso bajo el criterio de la imper
tinencia. G onzález C ussac, en Prueba y proceso penal, pp. 280-281.
(925) Talavera E louera , L a p ru e b a en e l nuevo p ro c e so p e n a l, p. 165.
quedan disipados al tener en cuenta que, por un lado, la admisión de los

medios de prueba es una labor jurisdiccional distinta a la propia valo
ración de los mismos, y, por el otro, depende de la profesionalidad del
juez que tal distinción sea mantenida en cada caso concreto. Proceder
en un sentido contrario sí comprometería la imparcialidad del juzgador.
El mismo criterio se ha de seguir para los casos en los que el juez de

juicio oral sea quien deba verificar la licitud de la prueba nueva ofreci
da al inicio del juicio oral. En efecto, es posible que el juez decisor dis
ponga la realización de nuevos medios probatorios, ante lo cual será él
mismo quien, antes de valorar su contenido para la emisión de su sen
tencia, deberá revisar la licitud de los mismos y, si fuera el caso, deter
minará su exclusión del proceso.
c. La declaración judicial de un medio de prueba como ilícito acarrea su

exclusión del proceso. Pese a que más adelante estudiaremos los ti
pos de efectos que acarrea este tipo de prueba, conviene adelantar lo
siguiente: en primer lugar, como ya apuntamos líneas arriba, tanto la
“prueba ilícita” como la “prueba irregular” pueden derivar en la decla
ración de prohibición de su empleo en el proceso penal (prueba prohi
bida). En segundo lugar, la distinción entre prueba ilícita y prohibida
hace notoria la gradualidad que existe en el tipo de consecuencias que
pueden producir la infracción de normas que tutelan derechos funda
mentales -sean constitucionales u ordinarias- de las que no las tutelan
-la s ordinarias o legales-. Así también lo advierte M oreno C atena
al indicar que “las infracciones legales [de nivel constitucional o no]
pueden ser de muy variado alcance e intensidad, de modo que los di
versos grados de ilicitud deben determinar al propio tiempo las conse
cuencias que se producen sobre el medio de prueba”*926*.
Teniendo en cuenta esto último, cabe entender que el rango expansivo

de los artículos VIII.2 TP y 159 CPP de 2004 queda delimitado solo a
los supuestos de violación del contenido esencial de los derechos y li
bertades fundamentales -sea que estos se encuentren regulados en nor
mas constitucionales o no-, sin extenderse a las infracciones procesales
de legalidad ordinaria, ni aun calificándolas de infracciones “indirec
tas” del derecho a un debido proceso, pues, como también comprende
(926) MORENO CATENA, P rueba y pro ceso p e n a l, p. 103.
424 ___________________________
L a ac tiv id a d p ro b a to ria , la p ru e b a p o r in d icio s y la p ru e b a ilícita y p ro h ib id a
el Tribunal Supremo español, este derecho (debido proceso) no alcan

za a constitucionalizar la normativa procesal*9275. En efecto, la obten
ción de un medio de prueba a través del quebrantamiento de una nor
ma del texto procesal penal que no tutela propiamente un derecho fun
damental, no puede conllevar a la declaración de ilicitud del medio de
prueba obtenido, sino solo a la declaración de su irregularidad, de ahí
que le corresponda una sanción distinta - y más leve—de aquella que
es declarada ilícita. •
Puestas así las cosas, cabe concluir que, en primer lugar, si la infracción
afecta al contenido esencial de un derecho fundamental (prueba ilícita)
no cabe duda de que el medio de prueba obtenido carece de todo valor
y eficacia, debiendo ser excl uido*9285, lo que significa, que no puede ser
admitido ni, en su caso, valorado en sede jurisdiccional*9295. A modo de
ejemplo, si un procesado ha brindado su declaración bajo tortura, su
declaración —inculpatoria o no—evidentemente carecerá de efecto le
gal, por lo que no podrá servir para condenarle si esta fue de conteni
do inculpatorio. -
En segundo lugar, si la infracción no lesiona el contenido esencial de

un derecho fundamental (prueba irregular) -com o puede ser el caso de
la infracción de la ley procesal penal sobre la proposición, admisión o
práctica de un medio probatorio- no son de aplicación los efectos de
la prueba ilícita. En estos casos, podemos identificar dos tipos de san
ciones según la gravedad de la infracción: por un lado, si el acto pre
procesal o procesal de búsqueda de pruebas infringe alguno-de los re
quisitos esenciales previstos legalmente, el medio de prueba obtenido
no podrá utilizarse, justam ente porque es la misma ley que permitirá
reconocer a dicho acto como viciado al no haberse garantizado la co
rrecta obtención de pruebas(93Q). Por el otro, en los demás supuestos, la
afectación será solo de nulidad relativa, por lo que los actos podrán ser927830
(927) STSE 1270/1998 (f. j, 4). Así también, San M artín C astro , en Estudios de Derecho procesal,
,p. 110.
(928) En ese sentido, M oreno Catena , Prueba y proceso penal, p. 104. Cabe precisar que el citado autor ha
preferido denominar “prueba prohibida” a aquel medio de prueba obtenido mediante la afectación del
contenido esencial de un derecho fundamental, lo que para nosotros, como ya explicamos, es “prueba
ilícita".
(929) D e U rbano Castrillo /T orres M orato , La prueba ilícita penal: estudio jurisprudencial, p. 47. Así
también, San M artín Castro, Estudios de Derecho procesal, p. 106.
(930) Así también parece haberlo entendido M oreno Catena, Prueba y proceso penal, p. 105.
425
subsanados, y el medio probatorio podrá ser admitido y empleado en

el proceso(931).
Un último aspecto a destacar es que la prueba ilícita, al constituir una

infracción gravísima (por lesionar el contenido esencial de un derecho
fundamental), no permite la utilización de medios alternativos para pro
bar lo que inicialmente se pretendía hacer con la prueba ilícita. Como
advierte M oreno Catena, si no se asume una posición rigurosa de pro
tección de los derechos fundamentales, la violación constitucional se
terminará convalidando en el proceso por otras vías, como -continúa
el citado autor—a través de la declaración de los funcionarios que in
tervinieron en la obtención de la prueba directamente afectada por la
violación^932).
Cuestión distinta ocurre en el caso de la prueba irregular. Si bien la irre

gularidad cometida podría acarrear la ineficacia del medio de prueba
obtenido, nada impide la posibilidad de emplear otros medios indirec
tos para probar lo mismo que la prueba irregular1’933).
d. La ilicitud probatoria puede ser ocasionada por cualquier sujeto y en

cualquier etapa del proceso. La ilicitud probatoria tiene lugar habitual
mente en la etapa de las diligencias preliminares e investigación pre
paratoria, ya que en estas fases se contemplan actuaciones tendentes a
obtener o asegurar fuentes de prueba que, luego, mediando la corres
pondiente actividad, se convertirán en pruebas(934). Aunque con menor
habitualidad, la ilicitud probatoria puede extenderse también al juicio
oral':935), como es el caso de la declaración del acusado que no es adver
tido de su derecho a guardar silencio, o el del testigo que narra los he
chos sin conocer que puede decidir no responder por el parentesco que
tiene con el acusado'936).
(93 í)En ese sentido, M oreno Catena, Prueba y proceso penal, p. 105.
(932) M oreno Catena, Prueba y proceso penal, pp. 104-105.
(933) M oreno C atena, Prueba y proceso penal, p. 105.
(934) En ese sentido, D íaz C abiale/M aKTÍn M orales, La garantía constitucional de la inadmisión de ¡a
prueba ilícitamente obtenida, p, 22.
(935) GASCÓN A bellán, en Estudios sobre la prueba, p. 57.
(936) En ese sentido, A sencio M ellado, La prueba prohibida y la prueba preconstiluida en el proceso
penal, p. 118.
426 _____________________________________ ___________________

L a a c tiv id a d p ro b a to ria , la p ru e b a p o r in d ic io s y la p ru e b a ilicita y p ro h ib id a
Visto ello así, pueden acarrear ilicitud probatoria las actuaciones de los
miembros de la Policía, el fiscal, el órgano jurisdiccional, los funcio
narios públicos o inclusive las propias partes cuando aportan elemen
tos que son de utilidad para el inicio o desarrollo de la investigación,
pero que '-como venimos sosteniendo- han sido obtenidas vulnerando
el contenido esencial de algún derecho fundamental*93793840). En ese tenor,
podría también pensarse en sujetos ajenos al proceso que en conocimien
to del desarrollo de ciertas investigaciones no tienen reparo en afectar
algún derecho para obtener información relacionada con dichas inves
tigaciones y aportarla a las autoridades*93®). En este último supuesto, la
aportación de este tipo de pruebas también podría constituir claramen
te un caso de prueba ilícita.
6. Efectos de la prueba ilícita

D íaz C abíale señala que la necesidad de impedir el uso de las prue
bas obtenidas vulnerando derechos fundamentales en el proceso constitu
ye una exigencia constitucional, más que una opción política -legislati
va-*93^. Se entiende de ello que muchas de las prohibiciones probatorias,
por ese reconocimiento constitucional, deben tener reflejo también en las
normas procesales penales teniendo como único fundamento el quebranta
miento del contenido esencial de los derechos fundaméntales(940>. La regu
lación de este tipo de consecuencias constituye, por tanto, una disposición
del más alto nivel no solo para resguardar los derechos de la persona pro
cesada, sino para garantizar un verdadero Estado de Derecho.
Teniendo en cuenta ello, C arbió explica que la exclusión de la prue

ba obtenida ilegalmente, al constituir un imperativo constitucional, permite
(937) R ovira canto , citado por D e U rbano Castrillo /T orres M orato, La prueba ilícita penal: estudio
jurisprudencial, p. 48.
(938) M iranda E strampes , El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, pp. 74-75.
(939) í a z C abíale, p. 118. Teniendo en cuenta ello, Gascón A bellán indica que “[Ija prohibición de prueba
D
ilícita no requiere regulación legislativa expresa, sino que deriva directamente de la Constitución por la
posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y su condición de inviolables".
Gascón A bellán, Estudios sobre la prueba, p. 61. En ese sentido, M agro Servet, Guía de problemas
prácticos y soluciones deljuicio oral, p. 73.
(940) San M artín Castro, siguiendo a Carrió, considera que el fundamento por el cual ciertos culpables no
son penados no es la regla de exclusión probatoria, sino la misma Constitución que prohíbe la admisión
de medios de prueba obtenidas a través de dichas afectaciones a derechos fundamentales, San M artín
Castro, E s t u d i o s d e D e r e c h o p r o c e s a l , p. 107.
comprender que el fin del proceso penal no se agota en la mera declaración

de culpabilidad o inocencia del que viene siendo procesado, sino en garan
tizar que este sea juzgado con el respeto de todos los derechos que la Cons
titución le asiste, entre ellos que no se le condene con base en pruebas que
hayan sido obtenidas ilegítimamente^941*.
La expresión concreta de las consecuencias de la exclusión de la prue

ba ilícita es la declaración de su inadmisibilidad y, de ser el caso, el recha
zo por parte del juez a su valoraciónCP42). A ello se refiere el artículo VIII.2
TP CPP de 2004 cuando indica, por un lado, que la prueba obtenida ilíci
tamente carece de efecto legal; y, por el otro, que, al declarar su inadmisi
bilidad o el rechazo a su valoración, no debe generar efecto o consecuen
cia alguna en la formación de la convicción del juez sobre los hechos ob
jeto del proceso.
En tal virtud,. San M artín C astro considera que son dos los efectos
de la prueba ilícita: “el primero, negativo, que significa que la vulneración
de las disposiciones que la regulan [a la prueba ilícita] da lugar a la fal
ta de efectos de la prueba obtenida, a la imposibilidad de apreciación e in
cluso de aportación al proceso. El segundo, positivo, que se concreta en la
obligación que a todos produce de respetar la normativa procesal garantis-
ta y que, a su vez, conduce a que se cumplan las prescripciones normati
vas, obligando a que el proceso se someta al derecho, cumpliéndose enton
ces uno de los pilares del Estado de Derecho”94192(943).
En igual sentido se pronunció el Tribunal Constitucional, al explicar

que “(•••) la prueba prohibida (...) garantiza a todas las personas que el
medio probatorio obtenido con vulneración de algún derecho fundamen
tal sea excluida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir
la situación jurídica de una persona, o que prohíbe que este tipo de prue
ba sea utilizada o valorada para decidir la situación jurídica de una perso
na (.. .)”(944). En consecuencia, continúa el Tribunal, “( ...) la admisibilidad
del medio probatorio en cualquier clase de procedimiento o proceso no se
(941) GARRIÓ, Garantías constitucionales en el proceso penal, p. 193.

(942) D e U rbano Castrillo/T orres Morato, La prueba ilicita penal: estudio jurisprudencial, p. 47.
(943) San M astín Castro, Estudios de Derecho procesal, p. 107.
(944) Exp. N“ 655-2010-HC/TC, caso: Alberto Quimper Herrera (f. j. 7).
encuentra únicamente supeditaba a su utilidad y pertinencia, sino también

a su licitud,,<945).
De todo lo expuesto, queda claro que la prueba sancionada con la ex

clusión del proceso es aquella obtenida directamente del acto ilícito, es de
cir, se inadmitirá o, en su caso, no se valorará aquella prueba que fue obte
nida producto de la actividad que infringió el contenido esencial de algún
derecho fundamental. No obstante ello, cabe preguntarse si este efecto pue
de extenderse a las otras pruebas que pueden obtenerse como consecuencia
de la prueba ilícita obtenida primigeniamente (prueba indirectamente ob
tenida del acto ilícito). Para resolver esta cuestión, el Derecho norteameri
cano ha desarrollado la teoría de los “frutos del árbol envenenado”, la que
ha venido siendo asimilada gradualmente por diversos países, entre ellos
el nuestro, y que analizaremos a continuación.
6.1. Teoría de los frutos del árbol envenenado y las reglas de exclusión
La regla de exclusión (exclusionary rulé), terminología empleada por
la jurisprudencia norteamericana, puede ser entendida en nuestro sistema
como aquella según la cual los materiales probatorios obtenidos por cual
quier sujeto, sea funcionario público o particular, mediante una actividad
que lesiona el contenido esencial de algún derecho fundamental no podrán
ser admitidos ni valorados por el órgano jurisdiccional en cualquiera de sus
decisiones, siendo la más importante aquella en la que justifica la respon
sabilidad del procesado(946>. El fundamento de esta postura está en el reco
nocimiento de la preeminencia de los derechos fundamentales y su respeto
frente a cualquier otra actividad, aun cuando esta fuera pública{947).
Según la teoría de los frutos del árbol envenenado (thefiruit o f thepoiso-

nous tree doctrine), la regla de exclusión se extiende también a las pruebas 94567
(945) Exp. N° 655-2010-HC/TC, caso: Alberto Quimper Herrera (f. j. 7).

(946) Sobre la concepción norteamericana de exclusionary rule, véase: Fidalgo Gallardo, Las "prueba
ilegales", p. 49 y ss.; desarrollado por el Tribunal Constitucional, conforme se advierte en el Exp.
N° 1058-2004-AA/TC-Líma; caso: Rafael Francisco García Mendoza (f. j. 18 y 22). En igual sentido se
ha pronunciado el Primer Juzgado Colegiado de La Libertad, al sostener lo siguiente: “(...) la prohibición
de que la sentencia pueda basarse en medios de prueba obtenidos con infracción de garantías procesa
les, sean estas de rango constitucional o legal. Las reglas de exclusión se perfilan, entonces como un
mecanismo para establecer el equilibrio entre las dispares posibilidades de acción con que cuentan el
Estado, poruña parte, y el imputado por la otra”. Exp. N° 1142-2007, Primer Juzgado Colegiado de La
Libertad (f. j. 17), en Espinoza Goyena, Nueva jurisprudencia 2006-2008, pp. 167-177,
(947) Gascón Abellán, en Estudios sobre la prueba, p. 54,
429
derivadas de aquella que inicialmente ha sido considerada ilícitamente ob-

tenida(94S\ Es decir, con base en esta teoría, si la prueba de origen ilícito per
mite obtener otras más a partir de ella (prueba derivada), estas últimas tam
poco podrán ser admitidas ni valoradas en el proceso, aun cuando sean lí
citas. De ahí la denominación “frutos del árbol envenenado”: si la raíz está
contaminada, la contaminación se transmite también a los frutos.
Es importante que en cada caso concreto se determine si efectivamente

la prueba derivada constituye un fruto de la actividad que origina el ilíci
to probatorio. Para ello, el juez debe establecer la relación causal entre el
acto que vulnera el contenido esencial del derecho fundamental y el acto
derivado o, lo que es lo mismo, que el segundo acto debe sea consecuencia
del prim er o{949í. Debemos, pues, como anota F idalgo G allardo , “escla
recer cuándo la ilegalidad primera es condición sine gua non y motor de la
obtención posterior de las pruebas derivativas, que no se hubiesen obteni
do de no mediar la ilegalidad originaria”^50*.
En función a lo expuesto, las cuestiones a discutir en este apartado son,

por un lado, determinar si la regla de exclusión es una categoría absoluta o
admite excepciones, y, por otro lado, determinar, respecto a la doctrina de
los frutos del árbol envenenado, si dicha regla de exclusión puede exten
derse a las pruebas derivadas halladas y, en cualquier .caso, .cuál es el lími
te. En ambos supuestos, tanto la doctrina como la jurisprudencia de los paí
ses del civil law han venido adoptando criterios -d e inspiración del com-
mon law norteamericano—que permiten excluir la aplicación de la regla de
exclusión de la prueba ilícita en determinados supuestos.
Ahora bien, antes de analizar los supuestos concretos de excepción a la

regla de exclusión de la prueba ilícita directa y -e n referencia a la doctri
na de los frutos del árbol envenenado- la derivada, conviene distinguir el
fundamento de estas excepciones tanto en el sistema del common law (es
pecialmente el norteamericano) como en el sistema del civil law. Respec
to al primer sistema (common law), siguiendo a F idalgo G allardo , la ju
risprudencia norteamericana ha indicado que la exclusionary rule no tiene
fundamento en algún'derecho fundamental procesal —como el derecho a la94850
(948) M iranda E strampes, El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, p. 190.
(949) Baria de Quiroga, Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, pp. 117-118.
(950) F idalgo G allardo , Las "prueba ilegales ", p. 434.
430 _____________________________________________________
declaración de ilicitud de las pruebas obtenidas con vulneración de un de

recho fundamental—que proteja al procesado(951)95234,sino que constituye como
un mero instrumento para prevenir o evitar las conductas policiales ilícitas
disuadiendo a los actores de proceder de forma contraria al Derecho (dete-
trence effecff9i2\ Por lo que, la excepción a la exclusionary rule se justifi
cará siempre que, en un caso concreto, el peso de la exclusión de la fuen
te de prueba no sea menor al del efecto disuasorio que provoca esa exclu-
sión(953h dicho de modo más sencillo, si en el caso no es posible obtener un
efecto preventivo o disuasivo a través de la regla de exclusión, el medio
probatorio obtenido debe ser admitido y valorado por más que durante su
obtención se haya lesionado un derecho fundamental.
En los sistemas del civil law, por el contrario, la regla de exclusión se

fundamenta en la defensa délos derechos fundamentales de la persona, pues
se reconoce su preeminencia sobre cualquier otra actividad estatal1954 Vis
to ello así, pensar en una propuesta teórica coherente sobre la excepción a
la regla de exclusión probatoria conllevaría a pensar que, si el fundamen
to de la regla de exclusión probatoria es la protección de los derechos fun
damentales, la excepción a esa regla solo encontraría justificación, contra
dictoriamente, en la legitimación de la afectación de dichos derechos. Lo
cierto es que la razón de la excepción a la regla de la exclusión de la prueba
ilícita obedece, como indica G ascón A bellán, a la existencia de una pre
sión social que se manifiesta especialmente cuando arraiga la sensación de
aumento de la criminalidad o de inseguridad ciudadana en general, pues en
ciertos momentos añora inevitablemente la tensión entre el interés en per
seguir y castigar el delito, por un lado, y el interés en garantizar los dere
chos, por el otro; tensión que muchas veces llega a finaliza en el detrimen
to de este último interés(955).
.Frente a este contexto, es innegable el interés que demanda analizar

cada uno de los criterios que fundamenta cada supuesto de excepción de
la regla de exclusión. Para ello, es imprescindible tener en cuenta que el
(951) En ese sentido, D íaz Cabiale/M artín M orales, La garantía constitucional de la inadmisión de la
prueba ilícitamente obtenida, p. 77.
(952) Fidalgo Gallardo, Las “'prueba ilegales", pp. 49 y 302 y ss.
(953) DÍAZ Cabiale/M artín M orales, La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente
obtenida, p. 78,
(954) San M artín Castro, Estudios de Derecho procesal, p. 116,
(955) G ascón A bellán, Estudios sobre la prueba, pp. 68 y 86-87.
431
desarrollo doctrinario de estas excepciones tiene su origen en la jurispru

dencia norteamericana que, como hemos venido exponiendo, parte de fun
damentos distintos al de los países del civil law. Una m era transposición
o copia de estos mecanismos a nuestros sistemas no es lo adecuado. A de
más de una traducción de la regla de excepción (supuesto y consecuen
cia), debe haber una traducción de su fundamento acorde a nuestra pro
pia realidad(956)957*.
6.1.1. Las excepciones a la regla de exclusión de la prueba directa

Tal como hemos anotado, las pruebas que han sido obtenidas direc
ta e inmediatamente como consecuencia de actividades ilícitas que han le
sionado el contenido esencial de algún derecho fundamental son excluidas
del proceso; es decir, no podrán ser admitidas, ni en su caso, valoradas por
el órgano jurisdiccional. Así, en la doctrina italiana se prefiere hablar de la
inutilizabilidad de la prueba19^ .
N o obstante ello, la doctrina y jurisprudencia vienen desarrollando cri

terios con base en los cuales no procedería dicha exclusión o inutilizabi
lidad del material probatorio en ciertos supuestos. Surge así el problema
de la justificación del fundamento de la prueba ilícita que se ve relativiza-
da. En efecto, tal como hemos ya anotado, si la razón de ser de la ilicitud
probatoria es la preeminencia de los derechos fundamentales de la persona
respecto de cualquier otra actividad estatal, cómo es posible justificar aho
ra la aparición de supuestos de excepción al reconocimiento de dicha pre
eminencia1^ . Este contexto le ha permitido hablar a G ascón A bellán de
un cuestionable debilitamiento de la regla de exclusión de la prueba ilícita
y de un repliegue hacia la freedom o fp ro o f en detrimento de la protección
de los derechos fundaméntales(959J.
Conviene, pues, analizar los supuestos de excepción a la regla de ex

clusión de la prueba ilícita para determinar la viabilidad de su aplicación
(956) E spinoza G oyena, La prueba prohibida en la jurisprudencia nacional, véase en: <http://w w w .
lozavalos.com .pe/alertainform ativa/im agenes/A nuario_A lerta_Infonnativa_2013.pdf> ,
(957) San M artín C astro, en Estudios de Derecho procesal, p. 119.
(95 8) Di az Cabiale/M artín M orales, La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente
obtenida, p. 82.
(959) Gascón A bellán , en Estudios sobre la prueba, p. 68.
432 _______________________________ ___________________

L a a c tiv id a d p ro b a to ria , la p ru e b a p o r in d icio s y 3a p ru e b a ilícita y p ro h ib id a
en nuestro sistema. Al respecto, la cuestión se centra esencialmente en la

denominada “excepción de la buena fe” igoodfaith exception).
La excepción de la bu en a fe ha sido introducida por la Corte de los

Estados Unidos en la sentencia United States v. León (1984), según la cual
en aquellos casos en los que un agente de la Policía haya llevado a cabo
un registro y obtenido pruebas confiando de buena fe en la validez de una
autorización judicial que posteriormente es declarada nula, no podrán en
tenderse vulnerado derecho constitucional alguno ni aplicarse, por tanto,
la regla de exclusión(960), El fundamento de esta excepción, como explica
M iranda E strampes, está en que la actuación de buena fe impide recono
cer cualquier intención de persuasión en el sujeto de evitar actuar ilícita
mente, esto es, lesionando derechos fundamentales^6
Esta excepción fue continuamente desarrollada en casos posteriores.

En un primer momento, su ámbito de aplicación se limitó a aquellos casos
de registro con autorización judicial como en el descrito en el párrafo an
terior. Sin embargo, con la sentencia Illinois v. Krull (1987) dicho ámbito
se amplió a los casos de registro sin autorización judicial. En esta senten
cia se declaró ajustado a la Constitución un registro realizado por la Poli
cía sin autorización judicial por estar aparentemente justificado por una ley
estatal que en ese momento era considerada válida, pero que posteriormen
te fue declarada inconstitucíonal(962)963.
Es de mencionar también la sentencia Arizona v. Evans (1995), en la

que el registro y posterior arresto de un sospechoso se realizaron con base
en una autorización judicial que había sido anulada sin que el agente de
la Policía lo supiera. “El error fue cometido por el funcionario encargado
de actualizar las bases de datos de la Policía, por lo qué la Corte Suprema
concluyó que la buena fe del agente quedaba a salvo a efectos de extender
la goodfaith exception ,,(963).
Como es de observar, el tema principal gira en tomo a la demostración

de que el sujeto actúa de buena fe -esto es, legítimamente- al momento de
realizar cualquier diligencia. Dicha demostración puede representar un gran
(960) Fidalgo Gallardo, Las "prueba ilegales", pp. 444-445.

(961) M iranda E strampes. El c o n c e p to d e p r u e b a ilíc ita y su tr a ta m ie n to en e l pr o c e s o p e n a l , pp. 288 y ss.
(962) Fidalgo Gallardo, Las "prueba ilegales", p. 448.
(963) Fidalgo G allardo , L a s "p r u e b a ile g a le s ", p. 448.
433
problema según cada caso concreto. De hecho, en los mismos Estados Uni
dos, hay estados que han rechazado la aplicación de esta excepción, justa
mente por considerar que la buena fe es un aspecto puramente subjetivo y,
consecuentemente, de difícil comprobación.
En estos supuestos de excepción se destaca la ausencia de voluntad

del sujeto para lesionar algún derecho fundamental. N o hay dolo de cau
sar daño, por lo que podría considerarse un tanto excesivo excluir el m a
terial probatorio obtenido. Por otro lado, es correcto que la buena fe es
un criterio netamente subjetivo, pero se puede acreditar medíante datos
objetivos, de modo que es posible dem ostrar la existencia de la buena fe
en un caso concreto.
Sin embargo, el núcleo de la discusión no se debe centrar en la buena fe,

sino en los vicios de las actuaciones que han hecho caer en error al ejecutor
de la actividad por la cual se obtuvo el material probatorio cuestionado. A
nuestro criterio, los errores de la administración que conllevan la lesión de
los derechos fundamentales no pueden ser subsanados alegando la buena fe
de quien recolecta u obtiene las pruebas. En consecuencia, esta excepción a
la regla de exclusión probatoria no tiene fundamento alguno en un sistema
como el nuestro, que otorga preeminencia a los derechos fundamentales so
bre cualquier actividad pública, de modo que todo elemento probatorio ob
tenido en este contexto debe considerarse ilícito y carecer de efecto legal.
En ese sentido, M i r a n d a E s t r a m p e s señala lo siguiente: “En el ámbi

to de la prueba ilícita lo verdaderamente relevante no son las creencias de
los concretos agentes policiales actuantes, sino la constatación objetiva de
la violación de un derecho fundamental [constatación que debe estar siem
pre en cada caso por exigencia constitucional]. Constatada su presencia la
consecuencia debe ser la prohibición de admisión y valoración de la prueba
así obtenida, pues está enjuego la noción de proceso justo equitativo”'196^.
Por último, y en función de todo lo expuesto, conviene aclarar que en el

caso de que un agente policial irrumpa en una casa ante lo que erróneamente
interpretó como el llamado de auxilio; no se trata propiamente de un caso de964
(964) M iranda Estrampes, El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, pp. 180-181.
Para Gómez C olomer, la excepción de buena fe es una “doctrina criticable, porque es demasiado amplia
no quedando asegurada la garantía constitucional que se protege con la regla de exclusión”. G ómez
Colomer, Prueba y proceso penal, p. 144.
buena fe en el contexto de la obtención de una prueba ilícita, sino de un descu

brimiento casual en el contexto de un error del supuesto de llamado de auxilio.
6.1.2. Excepciones a la regia de exclusión de la prueba indirecta o

derivada: límites a la teoría de los frutos del árbol envenenado
Como hemos ya indicado, la teoría de los frutos del árbol envenenado
pretende extender los efectos de la regla de exclusión al material probato
rio obtenido indirectamente de la actividad que afectó el contenido esen
cial de algún derecho fundamental, pese a que dicho material probatorio ha
sido obtenido lícitamente. Se trata, pues, de declarar la inutilizabilidad de
una prueba obtenida como consecuencia de la información que proporcio-
í . nó aquella prueba primigenia que fue obtenida de forma .ilícita.
Esta regla viene siendo matizada por diversos criterios que limitan su
aplicación, reconociéndole así un carácter relativo. U na vez más, la cues
tión que sale a relucir gira en tomo al fundamento de la prueba ilícita y pue
de ser presentada a través de la siguiente interrogante: ¿la prueba indirecta
o derivada de un acto que lesiona el contenido esencial de un derecho fun
damental, al ser obtenida lícitamente, es aprovechable o debe ser exclui
da del proceso por tener su origen mediato en un acto ilícito? Si tenemos
en cuenta el carácter preeminente de los derechos fundamentales frente a
cualquier actividad estatal, habría que considerar, siguiendo a E dwards,
• que el Estado no puede beneficiarse con ningún material probatorio obte
nido ilegalmente, aun cuando este fuere derivado(965).
Pese a ello, la doctrina y jurisprudencia han desarrollado algunos cri

terios que constituyen supuestos de excepción a la regla de exclusión de la
prueba derivada. Son tres los criterios principales que operan como regla
de excepción, a saber:
a. L a fuente Independiente (independent source doctrine)
Este criterio reconoce que el material probatorio obtenido no tiene su

origen en la vulneración primigenia de los derechos fundamentales,
sino que es producto de un curso causal autónomo o independiente.
No constituye, por tanto, una verdadera excepción a la doctrina de los
(965) Edwards, La prueba ilegal en el proceso penal, p. 90.
435
frutos del árbol envenenado, dado que el criterio de la fuente indepen

diente hace referencia a una circunstancia en la que la prueba no es ñuto
de un árbol envenenado, sino fruto de otro árbol perfectamente sano(965i.
En efecto, si hemos sostenido que para determinar cuándo una prue

ba es fruto de una actividad ilícita originaria es necesario acreditar un
nexo lógico-causal entre la prueba derivada y la actividad ilícita pri
migenia, lo cierto es que en el caso de la fuente independiente no en
. contraremos dicho nexo (desconexión causal)(967f Por ello, no estamos
propiamente frente a un caso de excepción a la regla de exclusión de
la prueba derivada o, lo que es lo mismo, la doctrina de los frutos del
árbol envenenado, puesto que la prueba obtenida no es fruto ni provie
ne del acto originariamente ilícito.
El supuesto que aquí se plantea es, pues, una situación de concurrencia

de pruebas ilícitas y lícitas, en la que estas últimas son independientes
de aquellas, por lo que, consecuentemente, son aprovechables.
b. El nexo causal atenuado (atíenuated connection doctrine o purget

taint)
A diferencia del caso anterior, en este supuesto sí puede apreciarse la

existencia de una relación de causa-efecto entre el acto originariamen
te ilegal y la prueba derivada; sin embargo, según este criterio, no pro
cederá aplicar la doctrina del fruto del árbol envenenado ni la regla de
exclusión cuando dicha relación esté lo suficientemente atenuada como
para que la ilegalidad originaria no pueda considerarse que haya alcan
zado a viciar también la prueba derivada9697(968)96. De ahí también su otra de
nominación “tinte diluido” : si la conexión entre la prueba derivada y
el acto originariamente ilegal se ha atenuado tanto borrará el rastro de
ilicitud que ha dejado la mancha del acto originario en la prueba deri
vada, por lo que esta podrá ser aprovechada.
Es un error al considerar que este criterio es una variante de la fuente

independíente(969\ En efecto, tal como hemos apuntado, a diferencia de
(966) Fidalgo G allardo , L a s " p ru eb a ile g a le s ", p. 438.

(967) Gascón A bellán, Estudios sobre la prueba, p. 74.
(968) Fidalgo G allardo , Las "prueba ilegales", p. 440.
(969) Gascón A bellán , Estudios sobre la prueba, p. 76.
la fuente independiente, en este caso sí existe el nexo causal, aunque

de forma atenuada. Se tratan, pues, de dos supuestos completamente
distintos.
F idalgo Gallardo explica que, dadas las particularidades del caso,

la excepción del nexo causal atenuado debe ser demostrada en cada
caso en concreto; no obstante, siguiendo la doctrina norteamericana,
pueden establecerse algunos criterios generales que coadyuven dicha
dem ostrad ón(970):
e El tiempo transcurrido entre la ilegalidad primera y la obtención de

las pruebas derivadas: cuanto más tiempo haya transcurrido entre
ambos actos, es más posible estimar que la mancha de ilicitud ha
quedado suficientemente atenuada para justificar la inaplicación de
la regla de exclusión.
* Los acontecimientos intervmienl.es entre la ilegalidad primera y la

obtención de las pruebas derivadas: cuantos más acontecimientos
y actuaciones'hayan mediado entre ambos actos, es más probable
considerar que el fruto no ha llegado a verse afectado por el vicio
que afecta el árbol del cual proviene.
6 La gravedad de la violación originaria: cuanto más envenenado esté

el árbol, más difícil será que los frutos estén sanos.
• Naturaleza de la prueba derivada: la naturaleza de la prueba deri

vada ayuda a disipar la mancha de la ilegalidad. Así, las.confesio-
nes del inculpado ayudan a disipar más la mancha que una prue
ba material, ya que en la confesión prima, además, el elemento de
voluntariedad. -
En nuestro sistema, la doctrina del nexo causal atenuado no es asumí-

ble, tanto porque la afectación de los derechos fundamentales y la ili
citud que ella acarrea en ningún modo y momento pueden sufrir ate
nuación alguna. La entidad de la ilicitud es tal cual respecto del acto
-n o aumenta ni se atenúa- y, por tanto, se ha de proyectar a todas las
pruebas que de ella deriven -sin que aumente o se atenúe-, motivando
(970) Fidalgo Gallardo , L a s " p ru eb a ile g a le s " , pp. 441-442.
437
inexcusablemente la declaración de su inadmisibilidad en el proceso o,

de ser el caso, su rechazo a ser valoradas por el órgano jurisdiccional.
c. E3 descubrim iento inevitable (inevitable discovery exception)
Esta posición parte de la conjetura de que los materiales probatorios

obtenidos de forma derivada (o indirecta) del acto originariamente ilí
cito hubiesen acabado siendo descubiertos inevitablemente por m e
dios lícitos. En cuyo caso, la prueba derivada que, en principio, debería
excluirse del proceso ya no lo será, en razón de que, como explicamos,
pese a la ilicitud originaria, de todos modos se hubiere obtenido a tra
vés de otro procedimiento lícito e independiente(971).
La presencia de esa conjetura o hipótesis (de que de todas maneras se

hubiese obtenido la prueba de forma lícita) ha motivado a considerar
la también como la doctrina de la fuente independiente hipotética(972b
Se reconoce, pues, la existencia de otro medio legítimo e independien
te que permite descubrir igualmente la prueba derivada, solo que este
medio es una mera suposición1973973*. ■
Esto último ha motivado la aparición de fuertes críticas a esta excep

ción por el riesgo que supone la elaboración de conjeturas e hipótesis.
Ante lo cual, para mitigar dicho riesgo se exige la acreditación de for
ma fehaciente que “existían otras investigaciones independientes abier
tas o en curso -n o simplemente que eran posibles o que podían haber
se iniciado- y que las mismas hubieran conducido inevitablemente al
mismo resultado”, debiendo concurrir, con todo ello, datos objetivos
que permitan concluir de forma razonable que la investigación parale
la hubiera conducido necesariamente al descubrimiento de la prueba
derivada, de modo que esta pueda ser aprovechable(974).
Por último, en cuanto a sus efectos, M iranda E strampes precisa que la

interpretación correcta de esta excepción solo posibilitaría la utilización
(971) Gascón Abellán, Estudios sobre la prueba, p. 82.

(973) Gómez C olomer, en Prueba y proceso penal, p. 124,
(974) M iranda E strampes, E l c o n c e p to de p r u e b a ilícita y s u tratam iento en e l p r o c e s o p e n a l , p. 309.
y aprovechamiento de la prueba ilícita derivada (los frutos), pero no la

prueba inicialmente inconstitucional*9755.
Respecto a la toma de posición, concordamos con G ascón A bellán al

afirmar que, pese a todo refuerzo que se le dé, la excepción de descu
brimiento inevitable “se basa en un juicio meramente conjetural e hipo
tético, es decir, en lo que pudo haber pasado y no pasó, por lo que re
sulta difícilmente admisible desde la perspectiva del derecho a la pre
sunción de inocencia, que exige ser desvirtuada con datos plenamente
acreditados y obtenidos de forma lícita”*9765.
6.2. La nulidad de los actos procesales en la prueba irregular

Hasta aquí hemos visto que la consecuencia o efecto de la prueba ilíci
ta es su exclusión del proceso que concretamente se expresará en su inad
misión o, de ser el caso, en su no valoración. Queda pendiente analizar las
consecuencias de aquel otro segundo grupo compuesto por aquellas prue
bas obtenidas con vulneración de normas ordinarias que no tutelan dere
cho fundamental alguno. Es decir, las pruebas irregulares.
Si bien frente a estos supuestos no se aplica la regla de exclusión de

la prueba ilícita, ello no significa que estas actuaciones y pruebas obteni
das queden al margen de sanción alguna. Corresponde aplicar la teoría de
la nulidad de los actos procesales y se han de tener en cuenta los artículos
150, 151, 152 y 154 CPP de 2004 que tratan la nulidad absoluta, nulidad
relativa, convalidación de los vicios de nulidad relativa y los efectos de la
nulidad. Justamente, el artículo 154 CPP de 2004 prescribe: “la nulidad de
un acto anula todos los efectos o actos consecutivos que depende de él. El
juez precisará los actos dependientes que son anulados” .
De esto último se evidencia que la nulidad del acto procesal y la re

gla de exclusión de la prueba ilícita acarrean un resultado de ineficacia,
sin embargo, ambas instituciones son distintas*9775. En primer lugar, como
apunta M a r t í n G a r c í a , la nulidad de las actuaciones solo se refieren, úni
ca y exclusivamente, a los actos procesales; la prueba no es propiamente 9756
(975) M iranda E strampes, E l c o n c e p to d e p r u e b a ilíc ita y su tra ta m ie n to en e l p r o c e s o p e n a l , p. 308.

(976) Gascón A bellán , en E s tu d io s s o b r e la p r u e b a , pp. 82-83
(977) Cafferata N ores/H aírabedián, L a p r u e b a en e l p r o c e s o p e n a l , p. 27.
439
un acto procesal,, sino que es, en todo caso, un resultado*9785. La ilicitud

es, a diferencia de la nulidad de actuaciones, una categoría conceptual re
ferente solo a la prueba, que no guarda relación alguna con los actos pro
cesales*97^. En segundo lugar, podría decirse que la exclusión de la prue
ba ilícita que se desenvuelve en el plano de la constitucionalidad, mien
tras que la nulidad, esencialmente, en el plano de la legalidad*9805. En ter
cer lugar, desprendiéndose de los anteriores, la nulidad proyecta su ac
tuación exclusivamente al ámbito procesal, la prueba ilícita se extiende
tam bién al ámbito extraprocesal (aun antes del proceso y por personas
que no son sujetos procesales*9789980981.
Abora bien, sostuvimos en su momento que la interpretación del ar

tículo VIII.2 TP CPP de 2004 excluye del concepto de ilicitud probatoria
a aquellas pruebas que, pese a quebrantar una norma constitucional, no le
sionan el contenido esencial de algún derecho fundamental. Decíamos que,
por exclusión, este tipo de prueba debería ser considerado como “prueba
irregular”, por lo que no le son aplicables las consecuencias de la prueba
ilícita. Su tratamiento jurídico-procesal se corresponde, por tanto, con el
de prueba irregular, tal como se desprende de la norma aludida al inicio de
este párrafo.
(978) M artín G arcía , La prueba en el proceso penal, pp. 60 y ss.

(979) M artín García , La prueba en el proceso penal, p. 61.
(980) Di az Cabiale/Martín Morales, La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente
obtenida, p. 135,
(981) Capferata N ores/H airabedián , La prueba en el proceso penal, p. 27.
440
CAPITULO III
CONVENCIONES PROBATORIAS,
PRUEBA NUEVA Y PRUEBA DE O FICIO
Capítulo III
Convenciones probatorias,
prueba nueva y prueba de oficio
Hemos estudiado la secuencia de etapas que conforman la actividad

probatoria: proposición, admisión, actuación y valoración. En este capítulo
presentamos un conjunto de instituciones cuya procedencia no necesaria
mente respeta la secuencia o contenido de dichas etapas,'de ahí su marca
do carácter excepcional frente a otras figuras procesales.
En primer lugar, estudiaremos las “convenciones probatorias”, cuyo

carácter excepcional está en que, a través de ellas, los elementos proba
torios son incorporados al juicio sin necesidad de la actuación de los me
dios de prueba, algo que es inviable dentro del marco regular de la activi
dad probatoria, ya que por regla general el juez solo valora las pruebas ac
tuadas ante él.
En segundo lugar, estudiaremos la “prueba nueva”. El carácter excep

cional de esta institución se hace notorio cuando damos cuenta que su ac
tuación y valoración se encuentran bajo la dirección de un mismo y único
juez, el de juicio oral. Se advierte, de este modo, una concentración de fa
cultades en el órgano jurisdiccional, lo que por regla, general es contraria
al diseño establecido por el Código Procesal Penal de 2004.
Evidentemente, destacar el carácter excepcional de esta figura no su

pone criticar la idoneidad de su regulación, pues tal opción legislativa, en
cualquier caso, responde a la necesidad de viabilizar el ejercicio del dere
cho a la prueba y la tutela judicial efectiva que no puede ser recortado en
lo penal por razones de preclusión procesal.
En tercer lugar, estudiaremos la “prueba de oficio”, cuyo carácter ex

cepcional está en que su incorporación prescinde del acto de ofrecimien
to de la parte, con lo cual, seria el juez quien asuma el rol estelar para ga
rantizar la búsqueda de la verdad dentro de los límites que la misma insti
tución probatoria le impone.
_______________________________________________________ 443
A ise n io O ré G u a rd ia / D e re c h o P ro cesa] P e n a l p e ru a n o
Presentan también esta característica excepcional la “prueba anticipa

da” y la “prueba preconstituida” . No obstante, ambas instituciones proba
torias serán abordadas en el siguiente capítulo, toda vez que, por su ampli
tud y la relación que existe entre ambas, consideramos que merecen un tra
tamiento específico e independiente.
I. Las convenciones probatorias
En el proceso penal, la plena observancia del contradictorio constituye

el método más importante para la incorporación y actuación del material
probatorio a efectos de determinar los hechosíf>82).
Sin embargo, al advertir que el cumplimiento del contradictorio mu

chas veces es innecesario cuando las partes coinciden en ciertos extremos
de la base fáctica de la imputación, en la legislación se ha ido reconociendo
cada vez más el uso de las convenciones probatorias982(983).
Así, las convenciones probatorias configuran un procedimiento alter

nativo destinado a la incorporación de los hechos sobre la base del consen
so promovido por las partes.
1. Concepto
Las convenciones probatorias son aquellos actos procesales que, pre
via aprobación judicial, tienen como finalidad, de un lado, dar por cierto
determinados hechos sin necesidad de la correspondiente actuación proba
toria y, de otro, informar al juez penal que un determinado hecho se acre
ditará a través de un medio de prueba específico.
Tales actos procesales se ponen de manifiesto a través de la celebración

de los acuerdos promovidos por las partes respecto de los hechos o medios
de prueba o, en su caso, a través de la aceptación de los hechos por las par
tes procesales distintas al fiscal.
(982) En este sentido, Gb’ZMÁN Fluía, A n tic ip a c ió n y p r e c o n s titu c ió n d e la p r u e b a e n e l p r o c e s o p e n a l ,

p. 110. '
(983) Asi, entre otros, la convención probatoria ha sido regulada en el ordenamiento italiano, chileno, colom
biano, costarricense, y ecuatoriano.
AAA
C o n v e n c io n e s p ro b a to ria s, p ru e b a n u e v a y p ru e b a d e oficio
2. Sujetos legitimados
B ernal C uéllar y M ontealegre Lvnett (984) sostienen que las esti
pulaciones probatorias (denominación legal empleada en el ordenamiento
colombiano) son acuerdos entre la defensa del imputado y la fiscalía sobre
el material probatorio que será presentado en el juicio oral.
Si bien del Código de Procedimientos Penales colombiano (arts. 344,

356 y 358) se desprende que la víctima no tiene legitimidad para promo
ver una convención probatoria, la Corte Colombiana (Sentencia C-209/07)
sostuvo que la víctima sí tiene legitimidad para solicitar u observar el des
cubrimiento probatorio, u oponerse a la estipulación probatoria formulada
por la fiscalía y la defensa del imputado cuando, en cualquiera de estos ca
sos, se impida su derecho a facilitarle el aporte de pruebas.Esta facultad se
materializa, a consideración de la Corte Suprema de Justicia, a través de la
intervención de la fiscalía como “único interlocutor válido que puede ale
garlas y controvertirlas en el debate oral”(985)9867.
Por su parte, H ermosilla I r ia r t e , refiriéndose al ordenamiento chi

leno, explica que las partes legitimadas siempre serán “(...) dos partes en
frentadas en un juicio adversarial”(9S6).
Así, agrega el mencionado autor, “de un lado estará la acusación, com

prendida por el interviniente fiscal como ente persecutor penal, quien po
drá actuar de manera autónoma solo en los delitos de acción penal pública
y de acción penal pública previa instancia particular, pero también podrá
estar secundado por una víctima constituida en querellante, quien a su vez
puede adquirir las (...) modalidades de acusador adherido o de acusador
particular, y la de actor o demandante civil y, del otro lado, en una posición
antagónica, uno o más acusados y/o demandados civiles”(987>. -
Respecto a nuestro ordenamiento, Talavera E t.gijfra ^8^ sostiene que

las convenciones probatorias pueden formularse a partir del concierto de
(984) Bernal CuÉllar/Montealegre Lynett, El proceso penal, t. II, 6.1 ed., p. 795.
(985) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 16 de julio de 2012, ref. N° 11001-02
04-000-2012-01083-01; Sala de Casación Penal, sentencia del 19 de julio de 2012, ref. acta N° 267.
(986) Hermosilla Iriarte, Práctica de la prueba en eljuicio oral p. 243.
(987) H érmosiEla I riarte , Práctica de laprueba en eljuicio oral, p. 244. En igual sentido, H orvitz L ennon ,
en Derecho procesal penal chileno, p. 41.
voluntades entre las partes principales y adversarias a la vez, tales como el

fiscal y la defensa, respecto de los hechos o pruebas relacionadas con las
pretensiones penal y civil, si no hubiera actor civil constituido. Caso con
trario, es decir, si la víctima se hubiera constituido en actor civil, esta po
drá formular convenciones probatorias con la defensa respecto de los he
chos o pruebas relacionados con la pretensión civil. También pueden cele
brar convenciones probatorias el tercero civilmente responsable y el actor
civil, respecto a hechos o circunstancias vinculados a la reparación civil.
Ahora bien, en el caso de las convenciones probatorias fundadas en la

aceptación de los hechos, los sujetos legitimados para proponerlo están con
formados por todas las partes procesales distintas al fiscal.
En este caso, no comprendemos, al fiscal como sujeto legitimado, toda

vez que su intervención se produce con el objeto de proponer los hechos
y pruebas sobre los que, en principio, discurrirá la actuación probatoria.
3. Elementos
3.1. Acuerdo previo

Este requisito está referido al convenio o al pacto celebrado por las par
tes con el objeto de tener por cierto determinados hechos o vincular la in
corporación de un medio de prueba respecto del hecho que se acreditará.
Así, por ejemplo, a través del acuerdo previo, en un caso de lesiones

graves con muerte subsecuente, las partes podrán proponer como hecho
cierto al juez la muerte de la víctima, con lo cual la actuación probatoria se
puede centrar en otros aspectos controvertidos, tales como las circunstan
cias en que se produjo la muerte (por ejemplo, si la muerte fue como con
secuencia de la conducta adoptada por el imputado, si fue el resultado del
actuar negligente de la víctima o si se debió a causas naturales). ■
En el mismo caso, un ejemplo de acuerdo sobre el medio de prueba se

tiene cuando las partes proponen que la actuación del testigo x estará re
lacionado a establecer la dirección en que el imputado estaba conducien
do su vehículo.
Conforme se desprende de los ejemplos citados, la formulación del acuer

do precisa del concierto de voluntades al que arriben las partes legitimadas.
C o n v en cio n es p ro b a to ria s, p ru e b a n u e v a y p ru e b a d e oficio
El acuerdo previo como requisito de la convención probatoria está

regulado en el artículo 156.3 del C ódigo Procesal Penal de 2004, al
prescribir que “las partes podrán acordar que determ inada circunstan
cia no necesita ser probada Dicho acuerdo deberá constar en el
acta correspondiente.
3.2. Aceptación de los hechos

La aceptación o admisión de hechos es un acto procesal unilateral,
a través del cual se advierte una coincidencia entre ciertos extremos del
objeto de la alegación y el tema de prueba, cuya actuación probatoria se
prescinde.
Dado que con esta modalidad no es preciso el pronunciamiento de la

contraparte, autores como B ernal Cuéllar y M ontealegre Lytstett, re
firiéndose a la jurisprudencia estadounidense, han sostenido que la noción
de hechos admitidos permite “(...) a la defensa el mejor manejo de la prue
ba adversa al acusado, admitiendo como probados hechos que en la prácti
ca probatoria del interrogatorio cruzado pueden impactar negativamente al
juzgador por la forma de presentación de la evidencia”C989).
En igual sentido se pronuncia G u e r r e r o P e r a l t a , al indicar que en la

doctrina anglosajona es común definir a la estipulación probatoria como
una “(.,.) admisión formal en la que una parte concede a la otra la dispen
sa de prueba (. toda vez que la aceptación de hechos está relaciona
da con aquellas circunstancias que “(...) no van a controvertirse y que por
lo mismo no requieren prueba (.. .)”9890(991).
La admisión de hechos debe ser expresa(992), a efectos de evitar posi

bles interpretaciones sobre la omisión de la defensa respecto de algunos
hechos formulados por la fiscalía destinados a relevar de actuar la prueba
de cargo postulada por la fiscalía(993). Lo señalado, a su vez, encuentra res
paldo en que la interpretación del silencio de la defensa respecto de ciertas
(989) B ernal C uéllar /M qntealeore L ynett , El proceso penal, t. II, 6.a ed„ p, 796.
(990) G uerrero P eralta, Institutos probatorios, p. 118.
(991) Guerrero P eralta, Institutos probatorios, p. 321.
(992) Esta opinión es compartida por Hinostroza Minguez, aunque refiriéndose al ámbito civil. H enostRoza
Minguez, Comentarios al Código Procesal Civil, 1.1,3.8 ed., p. 562.
(993) G uerrero P eralta, Institutos probatorios, p. 135.
circunstancias propuestas por la parte procesal activa como una forma de

admitirlos tácitamente podría significar una restricción del derecho de de
fensa, toda vez que impediría la posterior incorporación y actuación de la
prueba por parte de su titular.
En cualquier caso, entendemos, el juez estará facultado para pregun

tarle a la defensa si está conforme o no respecto de algunas circunstancias
propuestas por la fiscalía y cuyo pronunciamiento ha omitido.
Finalmente, la admisión de hechos encuentra amparo legal en el ar

tículo 350.2 del Código Procesal Penal de 2004, al prescribir lo siguien
te: “Los demás sujetos procesales [distintos al Ministerio Público] podrán
proponer los hechos que aceptan y que el juez dará por acreditados (...)”.
3.3. Control judicial

La convención probatoria es un acto procesal formal, por lo que solo
tendrá virtualidad jurídica una vez que el juez lo haya aprobado.
A través del control judicial el juez evalúa la legalidad del acuerdo,

además de la relación que debe existir entre el objeto de la convención con
el objeto de prueba (pertinencia), que el objeto de la convención no esté
prohibido por el ordenamiento (conducencia) y, finalmente, que los térmi
nos de la convención sean relevantes en función del hecho que se preten
de acreditar (utilidad).
Si el acuerdo no satisface alguna o ninguna de tales exigencias, el ór

gano jurisdiccional deberá ordenar el rechazo liminar, siempre y cuando
exponga los motivos que lo justifiquen. En caso no exista fundamentación
especial de las razones del rechazo, la decisión adoptada por el juez care
cerá de todo efecto (art, 350.2 CPP de 2004). -
4. Objeto
El artículo 156.3 del CPP de 2004 ha prescrito que la convención pro
batoria recaerá sobre “determinadas circunstancias” . Sin embargo, a efec
tos de delimitar los alcances de las convenciones probatorias, tenemos que,
a través de una interpretación sistemática con el artículo 350.2 del mismo
cueipo normativo, la locución “determinadas circunstancias”, en realidad,
está referida a los hechos que sustentan la pretensión penal o la pretensión
448 __________________________________ ;_____________________

C o n v e n c io n e s p ro b a to ria s , p ru e b a n u ev a y p ru e b a de oficio
civil(994), o los medios de prueba que serán necesarios para que determina
dos hechos se estimen probados.
Conviene precisar que los hechos que conforman el objeto de la conven

ción probatoria no deben suponer, en ningún caso, el cese del proceso penal.
De lo contrario, la formulación de la convención probatoria se extralimita
ría, con el riesgo de generar supuestos de culminación anticipada del proceso.
En este sentido, la Corte Suprema señala que el artículo 350.2 “(...) re
gula los acuerdos probatorios de los sujetos procesales referidos a los con
venios de las partes sobre determinados hechos, siempre que no se acep
te responsabilidad, pues si se admiten pactos sobre la ocurrencia del hecho
punible y responsabilidad del imputado, involucraría aceptar preacuerdos
con la finalidad de poner fin anticipadamente al proceso”(995).
Ahora bien, a efectos de delimitar los alcances del objeto de la con

vención probatoria, U gaz Z egarra explica que el hecho sobre el que re
cae el acuerdo o su aceptación está conformado por el “hecho secundario” ,
es decir, por aquellos hechos accesorios, circunstanciales o periféricos(996)
que, si bien no se desprenden directamente del supuesto de hecho conteni
do en la norma jurídica, mantienen una vinculación indirecta con ella, me
diante el razonamiento inferencial(997)98.
Finalmente, el hecho sobre el que recae la convención probatoria o el he

cho que se tiene por acreditado con la actuación de un determinado medio de
prueba debe ser claro y preciso, a efectos de evitar la ineficacia del acuerdo.
Así, por ejemplo, en vez de acordar acerca de la existencia de la cade

na de custodia, siempre será recomendable acordar que la sustancia blan
quecina, llamada pasta básica de cocaína, llevada ajuicio como evidencia
es la misma que se halló en el domicilio del acusado(99S).
(994) En el mismo sentido, aunque refiriéndose únicam ente a la pretensión penal, Talavera E lguéra , La
■ prueba en el nuevo proceso penal, p. 61.
(9 9 5 ) A u to d e c a s a c ió n N ° 12-2010, H u a u ra (f. j . 8).
(996) La denominación de “hechos periféricos” es empleada por Hermosilla Iriarte, en Práctica de la
prueba en eljuicio oral, p. 248.
(997) U gaz Zegarra, Las convenciones probatorias y los hechos en elproceso penal, véase en: <http://www.
Io2avalos.com.pe/alertainforrnativa/index.php?modiadocnmento&com=documento&id=3097>.
(998) En igual sentido, David C órdoba/E raso M uños /L ópez G óme2 /M altricio Suárez /T orres S ilva,
Estipulaciones probatorias, véase en: <https://prezi.com/uo03k-f9gkd _/estlpulaciones-probatorias/>.
_______________________________________________________ 449
Por otro lado, nuestro ordenamiento también ha admitido la posibili

dad de que las partes pueden promover convenciones probatorias respecto
de determinados medios probatorios para demostrar determinados hechos.
Los efectos de esta modalidad consisten en que limitarán la actuación

probatoria en el contradictorio solo a la actuación de los medios de prue
ba que hayan sido convenidos y en relación de los hechos sobre los que las
partes hayan llegado a un acuerdo*9991.
5, Efectos
La aprobación de la convención probatoria tiene como consecuencia
que el hecho que conforma su objeto tenga el carácter de cierto y, a la vez,
provisional. .
El carácter cierto del hecho se fundamenta en la falta de controversia

existente sobre este, por lo que el juez de mérito deberá tomar el acuerdo
probatorio como verdadero, salvo que (y ahí su carácter provisional) du
rante la actuación probatoria surjan ciertas circunstancias fácticas que con
troviertan los términos del acuerdo probatorio*10001.
Así también lo entiende H orvitz L ennon , al sostener que la celebra

ción de las estipulaciones o acuerdos probatorios dispensan a las partes de
la necesidad de actuar la prueba, pero no impiden que el juez pueda tener
por acreditado o desacreditado los hechos acordados vía convención pro
batoria, cómo consecuencia de la actuación probatoria de los demás me
dios probatorios*10011.
Lo señalado, a su vez, se fundamenta en el sistema de libre valoración

probatoria adoptado en nuestro ordenamiento, en virtud del cual el hecho
acordado vía convención probatoria deberá ser apreciado conjuntamente
con los demás hechos producidos durante la actuación probatoria, en fun
ción de las reglas de la sana crítica.910
(999) Auto de Casación N° 12-2010, Huaura (cons. 8).

(1000) Opina lo contrario, M edina F risa nch o , en M a n u a l d e D e r e c h o p e n a l, p. 76,
(1001) En igual sentido, Horvitz L ennon indica que “(...) la prueba rendida en el juicio podría desvirtuar
los hechos o circunstancias que hubieren sido objeto de convención, pues el tribunal no está obliga
do a otorgarles un valor probatorio preferente ni tampoco son vinculantes (...)”. Horvitz Lennon,
en Derecho procesal penal chileno, 1.1, p. 42.
C o n v e n c io n e s p ro b a to ria s, p ru e b a n u ev a y p ru e b a d e oficio
Dicho esto, admitir que el objeto de la convención probatoria deba ser

recogido directamente en la sentencia supondría sustituir las facultades del
juez para valorar críticamente la prueba por la valoración que las partes han
formulado en relación a sus respectivos intereses. Con ello, entendemos,
no solo se atentaría la autonomía, independencia y objetividad que debe
mantener todo órgano jurisdiccional al momento de examinar la prueba y
los hechos incorporados al plenario, sino también, desde el punto de vis
ta probatorio, se estaría incorporando mutatis mutandi un renovado siste
ma de tarifa legal, en tanto que poco o nada importará el criterio que tenga
el juez en la determinación de la verdad de los hechos respecto de aquellos
que hubieran sido incorporados al juicio sin el contradictorio necesario00025.
6. Finalidad
La finalidad de las convenciones probatorias puede estudiarse desde la
perspectiva del juez y de las partes.
Desde el punto de vista del juez, la convención probatoria tiene como

finalidad disminuir la carga procesal que supone dirigir el juicio oral res
pecto de hechos sobre los que las partes no tienen ninguna discrepancia.
De ahí que la Corte Constitucional colombiana haya reconocido que

el instituto en referencia, en realidad, tiene como objetivo depurar el ju i
cio de innecesarios debates respecto de hechos o sus circunstancias frente
a los que no hay controversia entre las partes00035.
Desde el punto de vista de las partes, la convención probatoria tiene

como finalidad aligerar la carga que estas, en principio, soportarían durante1023
(1002) Conviene indicar que lo expuesto en estas lineas no es una opinión compartida en !a legislación
comparada, pues en ella influye ¡a concepción que cada cultura jurídica tenga del rol que debe tener
el juez respecto de la determinación de los hechos. Así, por ejemplo, G uerrero P eralta indica que
“La diferencia que encuentran los expertos italianos entre [su] modelo y el de los Estados Unidos,
realmente se da en el campo de los poderes probatorios del juez, pues mientras en Italia la recons
trucción del hecho es uno de los poderes conferidos al órgano jurisdiccional, incluso de oficio, no
ocurre lo mismo y en similar extensión con el juez norteamericano”, Guerrerq PERALTA, Institutos
probatorios, p. 135.
(1003) Sentencia C-327/97, Bogotá. En igual sentido se ha pronunciado la Corte Suprema colombiana, me
diante sentencia casatoria N° 40171, del 28 de noviembre de 2012. En doctrina, véase Aguirre Ch,
“Las convenciones o estipulaciones probatorias y su aplicación en el proceso penal peruano”, Gaceta
Penal & Procesal Penal, 2013/47, pp. 232-233; y David C órdqba/E raso M uños/LÓpez Gómez/
M auricio Suárez/T orres Silva, Estipulaciones probatorias, véase en: <https://prezi.com/uo03k-
f9gkd_/estipulaciones-probatorias/>.
la actuación probatoria, respecto de ciertos hechos sobre los cuales no tie

nen ninguna discrepancia.
Desde el punto de vista de la defensa, B ernal C uÉllar y M o n t e a l e g r e

L y n e t t indican que las convenciones probatorias le conceden “(...) e' mejor
manejo de la prueba adversa al acusado, admitiendo como probados hechos
que en la práctica probatoria del interrogatorio cruzado pueden impactar ne
gativamente al juzgador por la forma de presentación de la evidencia”cl004).
7. Procedimiento
7.1. Proposición
La opción legislativa ha circunscrito la proposición de convenciones pro
batorias, vía acuerdos o admisión de hechos, a la etapa intermedia (art. 350.2),
siempre y cuando este sea ofrecido, de acuerdo al artículo 350.1, dentro del
plazo de diez días computados a partir de notificada la acusación escrita.
Se advierte que los jueces están asumiendo un rol proactivo, pues, lue
go de escuchar los respectivos alegatos durante la audiencia de control de
acusación, invitan a las partes para que acuerden sobre ciertos hechos o
medios de prueba. ....
A hora bien, en el Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de

La Libertad del 19 de setiembre de 2014 se ha acordado, por unanimidad,
que “(■• ■) las convenciones probatorias ( ,..) de manera excepcional [tam
bién] pueden ser propuestas y resueltas en la etapa de juzgamiento, previo
a la actuación probatoria”.
Los argumentos que sustentan esta tesis se encuentran en el principio de

economía proce sal, a través del cual es innecesaria la actuación de prueba res
pecto de los hechos sobre los que no existe controversia entre las partes'1®1''1.
Si bien lo señalado puede ser atendible, lo cierto es que ello no le fa

culta al juez a aprobar una convención probatoria que se fundamenta, por
ejemplo, en la imposibilidad material de alguna de las partes para hacer
comparecer al órgano de prueba al juicio, pues ello implicaría someter a la1045
(1004) B ernal C uéllar /M ontealegre Lynett , El proceso penal, t. II, 6.a ed., p. 796.
(1005) En igual sentido, H ermosilla I riarte, Práctica de la prueba en el juicio oral, pp. 249-251.
parte menos favorecida a una situación tal que únicamente le quedaría so
portar los efectos de la convención probatoria, aun cuando no necesaria
mente esté conforme con todos los extremos de su objeto.
De ahí que, no obstante permitir la proposición de convenciones proba

torias durante el juicio, consideramos que el juez penal -a l igual que el juez
de investigación preparatoria- debe evaluar que las partes interesadas en
formularla, en principio, tengan la posibilidad de que sus órganos de prue
ba ofrecidos concurran a la audiencia en el momento oportuno, a efectos
de evitar eventualmente el ejercicio abusivo de la facultad que, a través de
este mecanismo procesal materia de estudios, les fue concedido a las partes.
7.2. Admisión
Conforme indicamos anteriormente, la intervención del órgano juris
diccional como elemento de la convención probatoria es de vital impor
tancia, pues es a través de ella que se podrá evaluar la pertinencia, condu
cencia y utilidad del acuerdo o de la aceptación de los hechos formulados.
Asimismo, a través de este control el juez deberá examinar, por ejem

plo, si la convención probatoria; 1. Fue promovida por las partes legitima
das para ello, 2. Tiene indebidamente como objeto que el proceso culmine
anticipadamente o, incluso, validar un medio de prueba ilícitamente obte
nido y cuyo tema de prueba se pretende tener por acreditado, 3. Desconoce
alguna regla de la lógica o de la ciencia, las máximas de la experiencia, el
hecho notorio, los hechos probados contenidos en una resolución con efec
to de cosa juzgada o, incluso, se opone a una presunción legal.
En cualquier caso, el examen de admisibilidad constituye una garantía

para evitar que la parte menos favorecida sea sometida a aceptar conven
ciones probatorias por diversas razones ajenas a su voluntad(1006).
Finalmente, el artículo 353.2.c del CPP de 2004 prescribe que las con
venciones probatorias admitidas por el juez serán aprobadas mediante el
auto de enjuiciamiento que se emite al finalizar la audiencia de control de
acusación. En esta oportunidad, el juez de investigación preparatoria, conti
núa el artículo 352.6 del CPP de 2004, deberá indicar los hechos específicos
(1006) David C órdoba/E raso Muños/LÓpez G ómez/M auricio Suárez/Torres Silva, Estipulaciones
probatorias, véase es: <https://prezi.com/uo03k-f9gkd_/estipulaciones-probatorias/>.
que se dieren por acreditados o ios medios de prueba necesarios para con
siderarlos probados.
La resolución judicial que se emita respecto de las convenciones proba

torias no es recurrible (art. 352.6 CPP de 2004), lo que, a consideración del
Pleno Jurisdiccional Distrital de La Libertad, no impide que la parte interesa
da, eventualmente, pueda insistir en su admisión mediante el reexamen (art.
155.4 CPP de 2004)*1007* o la reiteración (art. 373.2 CPP de 2004).
7.3. Actuación
Toda vez que la convención probatoria tiene como objeto evitar la ac
tuación de prueba, tenemos que la incorporación de los datos contenidos en
el acuerdo probatorio al juicio se produce mediante sú lectura*1008*, no obs
tante que la Corte Suprema haya señalado que la actuación de los acuerdos
probatorios se limitará “(...) solo a la actuación de esas instrumentales”*1009*.
En efecto, no compartimos lo sostenido por la Corte Suprema dado que

admitir la actuación del acta de convención probatoria supone incurrir en
una contradicción terminológica, pues ¿cómo someter a controversia un he
cho o un medio de prueba sobre el cual las partes ya manifestaron confor
midad al momento de promover la convención probatoria?
Dicho esto, el sentido de incorporar el acta de convención probatoria

mediante su lectura solo tiene como objeto posibilitar la valoración que rea
lice el juez en relación a los demás medios de prueba que se actúen bajo la
vigencia del principio de contradicción.
7.4, V aloración
El Código Procesal Penal de 2004 ha prescrito que el hecho acordado
“( .. .) se valorará como un hecho notorio” (art. 156.3), con lo cual el juzga
dor, por una cuestión conceptual de la fórmula legal adoptada, queda vincu
lado a los términos del acuerdo promovido por las partes.
(1007) Comparte esta línea de interpretación, A rbulú M artínez, La prueba en el Código Procesal Penal
de 2004, pp. 105-106. '
(1008) David Cókdoba/E raso Muños/L ópez Gómez/M auricio Suárez /Torres Silva, Estipulaciones
probatorias, víase en: <https://prezi.com/uo03k-f9gkd_/estipulaciones-probatorias/>.
(1009) Auto de casación N* 12-2010, Huaura (f. j. 8).
Dicho esto, una interpretación respetuosa del principio de independen

cia judicial en lo concerniente a la determinación de la verdad de los he
chos y tributaria del sistema de la libre valoración de la prueba debe apar
tarse de los términos de la disposición en referencia, mientras se mantenga
la fórmula legal materia de comentario.
Lo señalado se fundamenta en que, al ser la convención probatoria una mo
dalidad en que los hechos son incorporados al juicio sobre la base del consen
so de las partes; resulta que tales hechos deben ser examinados por el juez en
función de las reglas de la lógica, la ciencia y a las máximas de la experiencia.
De este modo, asumir lo contrario (conforme lo dicta el art. 156.3) im

plicaría no solo restringir el margen de discrecionalidad que el juez penal
necesita para determinar la verdad de los hechos, sino también reducir las
facultades que este órgano tiene para restarle eficacia probatoria a aquel
acuerdo celebrado, por ejemplo, con el objeto de prescindir de la actuación
de la prueba ilícitamente obtenida.
En el mismo sentido se pronuncia U gaz Z bgarra, quien considera que

los términos de la convención probatoria no deben vincular al juez en su
sentencia, dado que, de este modo, por ejemplo, el juez se encontraría im
pedido de restarle valor probatorio a una convención probatoria que se hu
biera promovido sobre la base de hechos principales y no secundarios00101.
Así también lo indica H ermosilla Iriarte, quien considera que es ne

cesario e ineludible que el juez reexamine el acuerdo de convención pro
batoria cuando en el juicio se hayan rendido otros medios de prueba que
incidan deformando o variando el hecho establecido en la convención
probatoria0011!.
II. Prueba nueva
1. Concepto
Con la prueba nueva se hace referencia a la posibilidad que tienen las par
tes o el propio juez para proponer medios de prueba de forma extemporánea 10
(1010) U gaz Z eGarra , Las convenciones probatorias y los hechos en el proceso penal: hechos secundarios
como objeto de las convenciones probatorias, véase en: <h ttp ://w w w .lo za v alo s.co m .p e/ale rta in -
fo rm a tiv a/in d e x .p h p ?m o d = d o c u m en to & co m = d o c u m en to & id = 3 0 9 7 >.
(1011) H er m o silla I r ia r t e , P ráctica d e la p ru eb a en el ju icio oral, p, 254.
-d e ahí su carácter excepcional- pues lo regular es que dicha proposición

se realice durante la etapa intermedia.
Así, la proposición de nueva prueba puede realizarse durante el inicio

del juicio oral, durante el debate o el procedimiento de apelación, siem
pre que los elementos probatorios en tomo a los cuales giran dichos me
dios probatorios no hayan sido conocidos sino hasta luego de la fase regu
lar de postulación de pruebas (etapa intermedia) o que, en ciertos casos,
como consecuencia del debate probatorio, sean necesarios para esclarecer
las dudas derivadas del mismo o conocer mejor los hechos.
Respecto a la denominación “prueba nueva”, cabe señalar que es más

acertado referimos a “medios de prueba nuevos”, toda vez que lo que se
ofrece no es propiamente una “prueba” en cualquiera de las acepciones se
ñaladas en el primer capítulo, sino específicamente un “medio de prueba”
(documento, testimonio, pericia o alguna pieza material vinculada a la co
misión del delito) novedoso. .
2. Características
Del concepto expuesto, podemos extraer las siguientes características:
a. La proposición de los medios probatorios es excepcional. Regularmen

te, los medios de prueba son presentados en la fase intermedia del si
guiente modo: .
• El fiscal solicitará la admisión de los medios probatorios al formu

lar acusación en la etapa intermedia (arts. 155.2 y 349.l.h CPP de
2004).
• Los demás sujetos procesales, previo traslado de la acusación fis

cal, podrán proponer medios probatorios en un plazo de 10 días (art.
3 5 0 ,l.f CPP de 2004).
• Presentados la acusación y los escritos de los demás sujetos proce

sales, o vencido el plazo de 10 días, el juez de investigación prepa
ratoria fijará fecha y hora para la realización de la audiencia preli
minar en la que declarará la admisibilidad de los medios de prue
ba si, previo debate, los considera pertinentes, útiles y conducentes
para su práctica enjuicio oral (art. 351.1 CPP 2004).
Luego de ello, no habría forma alguna de proponer medios probatorios

(preclusión probatoria00121), salvo algunos casos en los que, bajo cier
tos límites, la proposición de estos medios será admitida únicamente
de forma excepcional. Así, el criterio de preclusión probatoria se fle-
xibiliza cuando el Código Procesal Penal de 2004 permite, a través de
concretas disposiciones normativas, la presentación de medios proba
torios fuera del trámite regular (en la etapa intermedia), esto es, al ini
cio del juicio oral (prueba nueva), durante el debate probatorio (prue
ba nueva y prueba sobre prueba) y en apelación (prueba nueva en se
gunda instancia). El legislador ha entendido que el criterio de preclu
sión no puede entenderse de un modo rígido, pues de otro modo cae
ríamos en un formalismo absurdo que desconocería las diversas posi
bilidades probatorias que podrían erigirse del contexto histórico-fácti-
co en un caso concreto00131.
Laflexibilización de la que hablamos o, mejor dicho, la posibilidad de

proponer medios de prueba de forma extemporánea se fundamenta en
dos importantes derechos:
° El derecho a la verdad material, es decir, el derecho a conocer lo

que verdaderamente ha sucedido. Este derecho justifica la flexibi-
lización de la preclusión probatoria, posibilitando así la admisión
y práctica de nuevos elementos de prueba que no eran conocidos
al inicio del proceso con el único fin de dar a conocer a los sujetos
procesales lo sucedido con base en los medios probatorios presen
tados001^. Desde luego que este derecho no solo le asiste al agra
viado, sino también al procesado y demás sujetos procesales.
• El derecho de defensa y a la proscripción de indefensión, siempre

que la proposición de prueba nueva esté razonablemente justifica
da, no suponga fraude procesal ni constituya un obstáculo al prin
cipio de contradicción00151.102345
(1012) M agro Servet, G uía d e p ro b le m a s y soluciones en e l ju ic io oral, p. 167,

(1013) Sobre el particular, véase e! Exp. N° 2006-00546, Sala de Apelaciones de Huaura (cons. 1), en
VlLLAVICENClO RÍOS/Rbyes Alvarado, El nuevo Código Procesal Penal en la jurisprudencia,
pp. 244-248,
(1014) Así se desprende de lo indicado por R ivera M orales, aunque se lim ite a ¡os casos de actuación
oficiosa del juez. R ivera M orales, L a pru eb a : un análisis ra cio n a l y p rá c tic o , p. 138,
(1015) M agro Servet, Revista La Ley penal (on Une), 2007/42.
________________________________________________________457
A rse n io O ré G u a rd ia / D e re c h o P ro c e s a l P e n a l p e ru a n o
A estos fundamentos podemos agregar el que le compete al Estado

- a través del Ministerio Público- como órgano persecutor de delitos:
el “deber para con el Derecho justo de que trate de alcanzar la verdad
y despejar la incertidumbre sobre los hechos”0016).
b. Los elementos o fuente de prueba debieron haber sido conocidos des

pués de la fase de proposición de pruebas de la etapa intermedia0017).
En efecto, solo en estos casos se puede concebir la posibilidad de pro
poner medios probatorios de forma extemporánea, es decir, luego de fi
nalizada la etapa intermedia. Es por ello que, además del cumplimiento
de los tradicionales requisitos de pertinencia, utilidad y conducencia,
es necesario acreditar el conocimiento postumo del elemento o fuente
de prueba a proponer001gb
Al respecto, B a y t e l m a n y D u c e consideran que el empleo de la “prue

ba nueva” puede tomarse peligroso para el derecho de defensa y la con
trariedad si no es usada correctamente. Por ello, “El tribunal deberá te
ner presente que estará ingresando una prueba respecto de la cual la de
fensa no tuvo tiempo de trabajar, investigar independientemente y asu
m ir dentro de su modo de encarar el juicio”0019). Por otro lado, “si los
jueces no hacen fuertes exigencias de admisibilidad a esta prueba nue
va entonces las partes -tam bién la defensa- entenderán que no es ne
cesario abrir todas sus cartas en la audiencia de preparación del juicio
oral; podrán - y será muy conveniente- guardarse algunas para ingre
sarlas sorpresivamente como prueba nueva, minimizando la posibili
dad de respuesta por parte de la contraparte” ° c’20).
c. La proposición de los nuevos medios probatorios puede ser realizada

por las partes o el mismo juez de oficio. En concordancia con el punto
anterior, la presentación extemporánea de medios de prueba a instan
cia de parte encuentra fundamento en los derechos antes mencionados
(derecho a la verdad y de defensa), por lo que les es innegable recono
cer esta posibilidad probatoria. Esto no supone una vía a través del cual1067892
(1016) Así io considera Rivera Morales cuando trata la iniciativa probatoria del juez. Rivera M orales,
La prueba: un análisis racional y práctico, p. 138.
(1017) B aytelman A./D uce J., Litigación penal, juicio oral y prueba, p. 58.
(1018) M iranda Estrampes, A nuario A lerta Info rm a tiva 2013, p. 98.
(1019) B aytelman A./ü u c e J., Litigación penal, juicio oral y prueba, p. 58.
(1020) Baytelman A./D uce J.( Litigación penal, juicio oral y prueba, p. 58.
458 ________________________________________________________
un sujeto pueda diseñar estrategias sorpresivas o subsanar los errores

en los que incurre al no presentar oportunamente sus medios probato
rios. A tal punto es cierto ello que el oferente tiene el deber de demos
trar que no sabía de la existencia de los elementos, sino hasta después
de haber concluido la etapa intermedia. En cualquier otro caso, el juez
declarará inadmisible el ofrecimiento.
Respecto a la prueba nueva aportada de oficio se han gestado más dis

cusiones. Uno de ellas gira en tomo a la posible afectación del principio
acusatorio, según el cual las funciones de acusar y de juzgar les asisten
a dos órganos distintos: el fiscal propone los medios probatorios de car
go y el juez los valora. En ese sentido, ¿posibilitar que el juez propon
ga prueba nueva lesiona el principio acusatorio? La.discusión expues
ta también se suele vincular a la presunta lesión del principio de im
parcialidad judicial, pues pareciera que la proposición oficiosa de me
dios probatorios convierte al juez en un sujeto interesado en favorecer
a alguna de las partes con la disposición de práctica de ciertos medios
de prueba.
Estas cuestiones se verán con más detenimiento al estudiar prueba de

oficio, sin perjuicio de ello conviene adelantar que la práctica oficio
sa de lapm eba se ha de permitir siempre que”021'1: a) los medios proba
torios (de oficio) no se refieran a hechos nuevos y, por tanto, distintos
a los alegados por las partes; b) el juez no intervenga ante la ausencia
total y/o manifiesta insuficiencia de pruebas practicadas (no suple a las
partes); c) la actividad probatoria oficiosa se limite a aquellos elemen
tos y fuentes probatorias que surjan como consecuencia del debate del
juicio oral (y no fuera del proceso); y d) el momento de la proposición
debe ser una vez finalizada la práctica de las pruebas aportadas por las
partes en la etapa intermedia o inicio de juicio oral1021(1022).
Estas medidas permitirán al juez actuar de modo imparcial y, conse

cuentemente, sin afectar el contenido esencial del principio acusatorio,
ello en razón de que la actuación probatoria de oficio será únicamen
te complementaria -n o supletoria- a la actividad de las partes evitan
do que, en atención al derecho a la verdad material, el juez recaiga en
(1021) M iranda E strampes, Anuario Alerta Informativa 2013, pp. 96-97.

(1022) Talaveea E lguera , La prueba en el nuevo proceso penal, p. 52.
459
dudas e incertidumbres injustificadas al momento de valorar las prue

bas, puesto que cualquier situación de las que podrían derivar habrá
sido aclarada por la propia actividad oficiosa del juez.
3. Los nuevos medios de prueba

En sentido general, cualquier medio probatorio puede ser presentado
como prueba nueva; sin embargo, debemos tener algunas consideraciones
cuando dichos medios son presentados en el juicio oral o en segunda instancia.
3.1. Medios probatorios nuevos en la fase de juicio oral

El Código Procesal Penal de 2004 reguló tres supuestos concretos en
los que las partes y, en su caso, el juez puede proponer la práctica de los
medios de prueba que no han sido presentados de forma regular en la etapa
intermedia. .
El primer supuesto de prueba nueva pone énfasis en que su “(•. •) ofre

cimiento y admisión está condicionadlo] a que se ha tenido conocimien
to de [la] existencia [del medio de prueba] con posteridad a la audiencia
de control de la acusación (,..)”a023), conforme lo ha prescrito el artículo
373.1 del CPP de 2004. ......
Al respecto, cabe señalar lo siguiente: en primer lugar, solo las partes

pueden ofrecer medios de prueba; la promoción oficiosa de las pruebas no
tiene lugar aquí, ya que no cumplen con el tercer y cuarto requisito antes
indicado, es decir, la necesidad de su proposición no surge del debate pro
batorio ni, en cuanto al momento, es propuesto después de práctica de los
medios probatorios que han sido ofrecidos en la vía regular. En segundo
lugar, la disposición de prueba nueva se fundamenta en que los elementos
o fuente de prueba han sido advertidos después de la audiencia de control
de la acusación (etapa intermedia), justificando así el motivo por el cual no
pudieron ser ofrecidos regularmente00245.
. El inc. 2 del artículo 373 del CPP de 2004 dispone lo siguiente: “excep
cionalmente, las partes podrán reiterar el ofrecimiento de medios de prueba 10234
(1023) Sentencia casatoriaN0 10-2007, La Libertad (f. j. 6).

(1024) Acuerdo Plenario N° 6-2010/CJ-l 16 (f. j. 20). '
460 __________________________ ___

inadmitidos en la audiencia de control, para lo cual se requiere especial ar

gumentación de las partes. El juez decidirá en ese mismo acto, previo tras
lado del pedido a las demás partes”. A nuestra consideración, este disposi
tivo no regula propiamente la presentación extemporánea de un medio de
prueba (prueba nueva), sino la mera solicitud del reexamen de uno que an
teriormente ha sido inadmitido. De ahí que la misma norma exija que el
sujeto proponente deba brindar una “especial argumentación”, pues, si ya
previamente fue inadmitido, no podría volver a presentar las mismas razo
nes que determinaron su inadmisión.
*s El segundo supuesto de prueba nueva (prueba nueva limitada) está regu

lado en el artículo 385.1 del CPP de 2004 y prescribe lo siguiente: “Si para
conocer los hechos, siempre que sea posible, que no se halla [sic] realizado
dicha diligencia en la investigación preparatoria o esta resultara manifiesta
mente insuficiente, el juez penal, de oficio o a pedido de parte, previo debate
de los íntervinientes, ordenará la realización de una inspección o de una re
construcción, disponiendo las medidas necesarias para llevarlas a cabo”.
Sobre este segundo supuesto, debemos señalar que, en prim er lugar, el

legislador limita la posibilidad de práctica extemporánea de pruebas solo a
las de inspección o reconstrucción. En segundo lugar, puede ser solicitada
no solo a instancia de parte sino tam bién de oficio, lo que sugiere conside
r a r - a diferencia del caso anterior-que la proposición de estos medios pro
batorios (nuevos) solo tiene razón de ser luego de haberse practicado aque
llos presentados de forma regular. En tercer lugar, el fundamento de esta me
dida proviene de una necesidad concreta: recabar más elementos probato
rios sobre los hechos que ya vienen siendo investigados (no otros nuevos),
de ahí que el mismo artículo antes indicado señale que la medida procede
cuando no se haya realizado antes o resultara manifiestamente insuficiente.
Lo último apuntado debe ser tenido en cuenta especialmente por el juez,

más aún cuando, como dijimos anteriormente, debe evitar que su actividad
sustituya la del fiscal y de las demás partes.
El tercer supuesto de prueba nueva es conocido también como “prue

ba sobre prueba” y se encuentra regulado en el artículo 385,2 CPP de 2004
que prescribe lo siguiente: “El juez penal, excepcionalmente, una vez cul
minada la recepción de las pruebas, podrá disponer, de oficio o a pedi
do de parte, la actuación de nuevos medios probatorios si en el curso del
debate resultasen indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer
_______ _________ ______________________________________ 461

la verdad. El juez.penal cuidará de no reemplazar por este medio la actua

ción propia de las partes.”
Sobre ello, hay que decir, en prim er lugar, que su proposición puede
ser tanto a pedido de parte como dispuesta oficiosamente, lo que hace cons
tar que su práctica se dispondrá luego de la actuación de aquellos medios
de prueba aportados de forma regular o, también, luego de la actuación de
los dos supuestos de prueba nueva ya indicados. Es de destacar que con es
tas disposiciones, “(■■•) el órgano judicial no está llevando a cabo ninguna
labor de investigación”0025) ni rebasa los Emites antes referidos (principio
acusatorio y de imparcialidad), pues solo complementa la actividad proba
toria desplegada por las partes.
En segundo lugar, el fundamento de este tipo de prueba nueva (prue

ba sobre la prueba) está vinculado al “esclarecim iento de la verdad”.
En ciertos casos, puede que un medio de prueba no proporcione los ele
mentos suficientes que permitan corroborar un hecho, por lo que -d e acuer
do con este supuesto de prueba nueva- las partes o el mismo juez de oficio
podrán proponer nuevos medios probatorios que complementen o, en sen
tido contrario, desacrediten el inicialmente practicado con el fin de que los
hechos sean mejor esclarecidos. Como indica G a s c ó n I n c h a u s t i , cuando
se habla de “prueba sobre prueba” se está refiriendo “(..,) a ciertas pruebas
que se practican en el proceso con la finalidad de desvirtuar o de corrobo
rar la eficacia probatoria de otras [previamente practicadas]”002^. A modo
de ejemplo, si la credibilidad de un testigo es cuestionada puede llamarse a
otros testigos -o , incluso, a uno que ya declaró- para testificar únicamen
te sobre este cuestionamiento.
Es importante indicar que la “prueba sobre prueba” está prevista para

superar una necesidad que sobreviene durante el desarrollo de la actividad
probatoria en el juicio oral. Esta necesidad no es otra que la de corrobo
rar o desvirtuar medios de prueba que han sido previamente practicados.
Siendo ello así, esta modalidad de prueba nueva no puede ser emplea
da como una especie de segunda oportunidad para que las partes puedan 10256
(1025) M iranda E stkamfes, en Anuario Alerta Informativa 2013. p. 99.

(1026) Gascón I nchausti, El control de la fiabilidad probatoria: "Prueba sobre prueba" en el proceso
penal, p. 15.
remediar las negligencias en su estrategia probatoria00275. En ese sentido,

el abogado defensor, bajo el supuesto de “prueba sobre prueba”, no podrá
solicitar la práctica de una pericia para verificar la autenticidad de un docu
mento, cuando se constate que dicho medio probatorio ha podido ser ofre
cido en la etapa correspondiente.
Lo dicho no debe ser entendido de modo absoluto, pues, la “necesidad

sobrevenida” puede aparecer posteriormente y, en consecuencia, motivar
recién en ese momento la práctica de prueba nueva, aun cuando hubiese
sido posible su proposición en la etapa intermedia. Así, consideran que la
razón detrás de la norma que regula la “prueba sobre prueba” es que no es
razonable ni conveniente pedir a las partes que prevean todas las posibles
ocasiones en que, por ejemplo, los testigos van a negar su firma, su letra,
sus actos o en que simplemente van a mentir acerca de ellos. Por otro lado,
que la práctica de este tipo de medios de prueba no infringe derecho o prin
cipio alguno, puesto que no se tratan de pruebas destinadas a corroborar la
materia de fondo, sino de pruebas que corroboran o desvirtúan otras prue
bas que han sido previamente actuadas.
3.2. Medios probatorios nuevos en segunda instancia

La aportación de nuevos medios probatorios en la apelación está regu
lada en el artículo 422.2.a del CPP de 2004 y dispone que en segunda ins
tancia solo se admitirán “Los [medios de prueba] que no se pudo proponer
en primera instancia por desconocimiento de su existencia”*10271028).
Los criterios que rigen la aportación de prueba nueva en la apelación

serán estudiados en el capítulo de los recursos. Sin peijuicio de ello, cabe
(1027) G ascón I nchausti, El control de la fiabilidad probatoria: "Prueba sobre prueba" en el proceso
penal, p, 145.
(1028) Sobre el particular, la Corte Suprema señaló que “(...) las reglas generales de admisión de los medios
probatorios no rigen para la admisión de ios medios probatorios en segunda instancia”; toda vez que,
a tal efecto, continúa la Corte, el artículo 422.2 d d CPP de 2004 señala que "solo se admitirán los
siguientes medios de prueba: a) los que no se pudo proponer en primera instancia por desconocimiento
de su existencia; b) los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre que hubiere formu
lado en su momento la oportuna reserva; y, c) los admitidos que no fueron practicados por causas no
imputable a él”. Sentencia casatoriaN” 56-2010, La Libertad (f. j. 11),
De nuestra parte, consideramos que tal exigencia encuentra justificación en la naturaleza del proce
dimiento recursal de apelación limitada, en virtud del cual la actuación de la prueba no tiene como
objeto promover nuevamente la práctica de todos los medios de prueba que hubieren sido ofrecidos,
admitidos y acusados en primera instancia.
463
indicar que el legislador del CPP de 2004 hace bien en prever la posibili
dad de que puedan aparecer elementos de prueba cuyo conocimiento es re
portado cuando ya ha transcurrido o culminado la fase de proposición de
medios probatorios de la primera instancia. Esta situación, si es acreditada
debidamente, debe ser suficiente para que el juez ad quem admita el medio
de prueba propuesto “(••-) sin perjuicio de que si el tribunal considera la di
ligencia redundante, superñua, inútil o desproporcionada la inadmita” (l029)103.
Por otro lado, la proposición de nuevos medios probatorios se debe li

mitar por el objeto de apelación. No pueden proponerse medios de prueba
que se alejen de aquellos aspectos que no son materia de recurso. De ello,
se entiende que con estos medios de prueba no se puede pretender corro
borar hechos nuevos, sino los mismos que han sido objeto de estudio por
el juez a quo y que han sido fijados en la sentencia.
4. Procedimiento y efectos probatorios

En cuanto al primer supuesto de prueba nueva, el artículo 373.1 del CPP
de 2004 reconoce la posibilidad de su proposición únicamente a las partes
y establece como criterio de admisión su conocimiento tardío.
B añeres Santos, advirtiendo que la proposición, excepcional de me

dios de prueba al inicio del juicio oral puede conllevar a la indefensión de
la contraparte (la que no lo ha propuesto) si es presentada de forma sorpre
siva e inesperada, considera que, a fin de evitar dicho estado de indefen
sión, la proposición y admisión de los nuevos medios de prueba debe suje
tarse a las siguientes consideraciones^103^:
a. La proposición de medios probatorios (cualquiera de todos) solo es po

sible al tiempo del inicio de las sesiones de juicio oral y antes de ini
ciarse la fase de actuación probatoria de aquellos medios que han sido
ofrecidos regularmente.
b. La práctica de estos medios probatorios debe encontrarse garantizada

en la inmediata fase de actuación de pruebas.
(1029) Bañeres Santos, Manuales de Formación continuada: La prueba en el proceso penal, 2000/12,
p. 100.
(1030) B añeres Santos, Manuales de Formación continuada: La prueba en el proceso penal, 2000/12,
p. 83. .
c. El juez o tribunal, al tiempo de admitir las pruebas nuevas presenta

das, cuidará de que las mismas no supongan un fraude procesal ni im
pliquen merma del principio de contradicción procesal. Al respecto,
el Tribunal Supremo español -respecto del procedimiento abreviado
español- indica que las pruebas anunciadas al inicio de las sesiones
deben permitir a las demás partes un efectivo uso del derecho y prin
cipio de contradicción para poder, por ejemplo, interrogar a acusados,
testigos, peritos, etc.”(1031)1032. Se entiende de ello que -p ara nuestro caso-
la proposición del nuevo medio de prueba debe ser comunicado con
suficiente tiempo para que las demás partes puedan preparar su defen
sa, en la cual podrían incluso permitirse proponer medios de prueba que
desvirtúen los que vienen siendo propuestos como nuevos.
d. El momento de la proposición de este supuesto de prueba nueva es pre-

clusivo, con lo cual se niega la posibilidad de proponer este tipo espe
cífico de medios probatorios —el regulado por el artículo 373 CPP de
2004- en momentos posteriores.
Además de estas consideraciones, cabe agregar dos más:
e. La proposición y admisión de estos medios de prueba (nuevos) deben

encontrarse razonablemente justificados. Aquí importará demostrar el
desconocimiento de la existencia del elemento o fuente probatorio en
tomo al cual gira la proposición del nuevo medio de prueba, tal como
indica el mismo artículo 373.1 antes referido. Sobre ello, el Tribunal
Constitucional español ha señalado que el juez no está obligado a ad
mitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino
únicamente aquellos que el juzgador valore libre y razonadamente como
tales0 032). .
f. La proposición probatoria solo es a iniciativa de parte°033\ La proposi

ción de oficio no tiene lugar, puesto que la necesidad de su ofrecimien
to no surge del debate probatorio.
(1031) Tribuna! Supremo español, citado por Bañeres Santos, Manuales de Formación continuada: La
prueba en el proceso penal, 2000/12, p. 84, ■
(1032) S T C E 2 5 /1 9 9 7 ( f .j. 5). .
(1033) M agro Servet, Guia de problemas y soluciones en eljuicio oral, p. 167.
En cuanto a la.práctica y valoración de los nuevos medios probatorios

que han sido admitidos, debemos remitimos a lo desarrollado én los
apartados que tratan cada medio de prueba en específico, pues el hecho
de que hayan sido ofrecidos como prueba nueva no altera su naturale
za. Solo cabe precisar que el juez debe resolver la admisibilidad de es
tos medios de prueba en el acto, es decir, inmediatamente después de
su ofrecimiento0034:1.
En los demás supuestos de prueba nueva -sean los del inciso 1 del ar
tículo 385 (prueba nueva limitada) o inciso 2 del mismo artículo (prue
ba sobre prueba)-, su proposición parte de una necesidad derivada de
la propia actuación probatoria -d e ahí que también la pueda proponer
el juez de oficio-, sea para conocer mejor los hechos (prueba nueva li
mitada), o para corroborar o desvirtuar otros medios probatorios pre
viamente actuados (prueba sobre prueba). Su admisión será discutida
conforme a lo establecido por el artículo 385.1 del CPP de 2004; este
criterio también se predica del supuesto de “prueba sobre prueba” re
gulado en el inciso 2 del mismo artículo. .
La práctica de estos supuestos de prueba nueva se rige por los criterios

propios de cada medio probatorio. En cuanto a la valoración, cabe in
dicar que, como ya sostuvimos, unos intentarán acreditar mejor los he
chos (prueba nueva limitada) y otros solo confirmar el valor probatorio
de otros medios de prueba. En cualquier caso, los criterios que ha de
tener en cuenta el juez para valorarlos son los mismos que, en su mo
mento, estudiaremos al examinar las particularidades de cada medio
probatorio.
En el caso de la prueba nueva en segunda instancia, su proposición se

realiza a través de la apelación de la sentencia de primera instancia. El
artículo 422.2.a del CPP de 2004 establece que solo serán propuestos
aquellos medios de prueba que no pudieron ser propuestos en primera
instancia por desconocimiento de su existencia. Como ya hemos indi
cado, si esta situación de desconocimiento es acreditada debidamente
-adem ás de la licitud, pertinencia, utilidad y conducencia-, es suficien
te para que el juez ad quem admita el medio de prueba propuesto, sin1034
(1034) En ese sentido, respecto al procedimiento abreviado español, M agro S ervet, Guía de problemas y
soluciones en eljuicio oral, p. 171.
466 _______________________________________________________
C o n v e n c io n e s p ro b a to ria s, p ru e b a n u e v a y p ru e b a de oficio
perjuicio de que el tribunal considere lo contrario si estima que la dili

gencia propuesta es redundante, superflua, inútil o desproporcionadaa035).
Respecto del asunto a probar, el artículo 422.3 del CPP de 2004 pres
cribe que, en el caso de medios de prueba nueva en segunda instancia,
“Solo se admitirán medios de prueba cuando se impugne el juicio de
culpabilidad o de inocencia. Si solo se cuestiona la determinación ju
dicial de la sanción, las pruebas estarán referidas a ese único extremo.
Si la apelación en su conjunto solo se refiere al objeto civil del proce
so, rigen los límites estipulados en el artículo 374 del Código Procesal
Civil”.
En cuanto al plazo, el legislador concede al juez tres días para decidir

la admisibilidad de los medios de prueba propuestos (art. 422.4 CPP
de 2004). La resolución que resuelve la admisión es inimpugnable (art.
422.4 CPP de 2004). '
5. Presentación en audiencia de testigo y/o perito nuevo en el Código

de Procedimientos Penales
El artículo 237 del CdPP prescribe lo siguiente: “instalada la audiencia,
el Presidente ordenará al Relator que lea la lista de los peritos y testigos que
se hallan en la sala próxima. Concluida la lectura preguntará al fiscal, al de
fensor y al acusado si tienen algún perito o testigo nuevo que presentar”.
El artículo 238 establece seguidamente una serie de requisitos en estos

supuestos: “las partes que ofrezcan testigos o peritos nuevos estarán obli
gadas a indicar específicamente la pertinencia y el aporte que pudiera ob
tenerse con su intervención, identificándolos y precisando los puntos so
bre los que deban declarar o exponer. La sala no admitirá la prueba ofreci
da que no cumpla con los requisitos antes señalados”. Por.último, en caso
de que el fiscal ofrezca nuevos testigos y la defensa se oponga, el tribunal
resolverá si acepta o no el testimonio en vista de las razones que se aduz
can (art. 239 CdPP).1035
(1035) Gañeres Santos, Manuales de Formación continuada: La prueba en el proceso penal, 2000/12,
p. 100.
Estas serían las reglas que establece el aún vigente Código de Proce
dimientos Penales en tomo a la presentación de testigo y/o perito nuevo en
audiencia, acto procesal más cercano a la figura que hemos venido estu
diando: la prueba nueva.
Lo que hay que destacar para el modelo seguido por el texto procesal
de 1939 es que el testigo o perito a presentar en audiencia debe tener la ca
lidad de nuevo. “Es decir, que ellos no hayan testimoniado ni dictamina
do en la etapa de investigación; que intervengan por primera vez en el pro
cedimiento y en la etapa de juzgamiento. Esta calidad es otra de las condi
ciones a tener en cuenta para la procedencia del pedido',(1036). Es de tener
en cuenta que, como explica M i x á n M á s s , es “( . . .) conveniente tener pre
sente que la permisión de presentar testigos o peritos nuevos en audiencia
es de carácter excepcional; por tanto, se aplican estrictamente los requisi
tos previstos para el caso (.. ,)”{!037\ que son justamente los recogidos en el-
artículo 238 del mencionado cuerpo legal.
III. Prueba de oficio
1. La importancia del sistema procesal en el diseño del rol de juez

en materia probatoria
La regulación de la pm eba ex officio ha generado fuertes discusiones
entre diversos sectores de la doctrina. De hecho, su regulación se ha mante
nido ausente hasta la puesta en vigencia del CPP de 2004(103S)} lo que ha re
avivado nuevamente el debate: ¿cuál es el rol que debe asumir el juez den
tro del modelo procesal de tendencia acusatoria que recoge el CPP de 2004?
Destacando la relación existente entre el modelo procesal y el rol que

asume el juez, F e k r a j o l i considera que puede llamarse inquisitivo (puro)
a todo sistema procesal donde el juez procede de oficio a la búsqueda,
recolección y valoración de las pruebas. En cambio, se llama acusatorio 103678
(1036) M ixán Mass, Juicio oral, p. 201.

(1037) M ixán Mass, Juicio oral, p. 201.
(1038) Si bien la regulación de la prueba de oficio en lo penal es de reciente data, ello no ha impedida que los
tribunales apliquen dicha institución en la práctica. Así lo señaló la Corte Suprema, al precisar que ..)
nuestro ordenamiento procesal, más allá de las opciones que sobre el particular exista en el derecho
comparado, no prohíbe la denominada ‘prueba de oficio’ R.N. fifi 2976-2004-Lima, (cons. 6).
468 _
(puro) a todo sistema procesal que concibe al juez como un sujeto pasi
vo rígidamente separado de las partes que actúan activamente en condi
ciones iguales. Es notorio el papel antagónico que desempeña el juez en
cada sistema. En el prim ero asume todo el rol dentro del proceso (inves
tiga y juzga), mientras que en el segundo su rol es completamente pasi
vo frente al rol activo de las partes que son quienes inician y desarrollan
todo el debate.
Visto ello así, puede entenderse que para F e r r a jo l i en el sistema acu

satorio el juez no debe tener facultades probatorias. En esa misma línea,
J a u c h e n considera que la prohibición de la práctica de oficio en el proceso
penal debe ser total, debido a que su actuación debilita gravemente el sis
tema acusatorio*1039). Teniendo en cuenta ello, G ó m e z U r s o propone, como
única alternativa compatible con el modelo acusatorio, que se reemplace
al fiscal y al abogado cuando estos no cumplan con sus funciones, pero no
admite que los jueces tengan poderes probatorios, pues ese rol, en un dise
ño adversarial, ya no les corresponde*1040).
En realidad, y aquí un elemento fundamental a tener en cuenta sobre

esta discusión, el CPP de 2004 no asume un sistema procesal acusatorio
puro. De hecho, ningún país asume un sistema puro*1041). De modo que es
posible considerar la convivencia de aspectos o características propias de
cada modelo procesal en un único sistema (sistema mixto)*1042). Teniendo
en cuenta ello, y siendo más específicos, la prueba de oficio, vista prelími-
narmente como la facultad probatoria del juez, puede existir en un sistema
(1039) JaUCHEN, E l j u i c i o o r a l en e l p r o c e s o p e n a l, p. 237. _

(1040) G ómez U rso, El juicio oral, p, 31.
(1041) Véase, por todos, Arraenta Deu, Sistemas procesales penales, pp. 54-56. Esta autora afirma que no
existe un sistema puro y que la convergencia es inevitable.
(1042) Son clarificadoras las palabras de Bachmaier: “(.. .) Quienes defienden a ultranza los llamados sistemas
acusatorios ‘puros’ a veces pierden de vista que todo sistema penal contemporáneo ha desarrollado un
rasgo esencial del proceso inquisitivo: la investigación del delito como responsabilidad pública, que
actualmente corresponde al Estado en tanto garante de la seguridad de los ciudadanos”. B achmaier
Win ter , 1US. Revista del instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla A.C., 2009/24, p. 189. En este
sentido, Damaska afirma que “(.. .) los criterios para incluir rasgos específicos de los tipos adversarial o
inquisitivo siguen poco claros”. Agrega; “El mínimo común denominador de cada sistema es inestable
y [está] en constante cambio”, de ahí que “los rasgos adversariales pueden identificarse en Europa
continental e incluso pueden ser notables en algunas ramas de la administración de justicia, en tanto
que se pueden encontrar rasgos inquisitivos, algunas veces bastante visibles, en tierras angloameri
canas”. D amaska, Las caras de la justicia y el poder del Estado, pp. 15 y 17; P érez P inzón , El juez
penal, juicio oral y pruebas de oficio, pp. 22-23,
A rse n io O ré G u a rd ia / D e r e c h o P ro c e sa l P e n a l p e ru a n o
de tendencia acusatoria siempre que siga ciertos parámetros que io limiten,

sin que ello suponga un retomo al sistema inquisitivo.
En relación con esto último, N i e v a F e n o l l hace bien en señalar que

la práctica de la prueba de oficio no convierte al juez en un inquisidor. En
efecto, desde un punto de vista lógico, no podemos confundir toda actuación
“de oficio” como expresión del modelo “inquisitivo” y, desde un punto de
vista material, debemos tener en claro que el juez, al proponer una pmeba,
lo único que pretende es esclarecer - y nada más—un hecho sin saber cuál
será el resultado de la práctica de la misma, ya que si lo supiera devendría
en innecesaria que la prueba se practique0043). Por otro lado, un sistema in
quisitivo, en su concepción más pura, concibe un proceso en el que el juez
acusa y juzga al mismo tiempo; situación que no se presenta cuando nos
referimos a la prueba de oficio, debido a que a través de esta solo se busca
emitir una resolución cada vez más próxima a la verdad de los hechos, dentro
de ios límites de lo razonable.
Teniendo en cuenta lo expuesto, consideramos que la prueba de oficio

no desnaturaliza el sistema acusatorio por dos motivos fundamentales: pri
mero, porque, tal como hemos venido indicando, no existen códigos que re
gulen un sistema acusatorio puro que justifique, en atención a dicha pureza,
la exclusión de una facultad jurisdiccional de rasgo inquisitorio como es la
prueba de oficio; y, segundo, porque la incorporación oficiosa de la prueba
no afecta el principio de contradicción. Y es que las partes siempre podrán
cuestionarla prueba de oficio durante la actuación probatoria y alegar, si
fuere el caso, su escasa utilidad en cada caso concreto0044).
Debido a estas consideraciones, la mayoría de los códigos procesales

de clara tendencia acusatoria, incluyendo el nuestro, ha admitido la regu
lación de la prueba de oficio(1045).

(1044) Véase, en esta línea, Pérez P inzón, El ju ez penal, juicio oral y pruebas de oficio, p. 28.
(1045) En Alemania, el artículo 244.2 de la Ordenanza Procesal Penal; en Italia, el artículo 190.2 del Códice
di Procedura Penale de 1988; en Portugal, el artículo 340.1 del Código Procesal Penal de 1987; el
Código Procesal Penal para Iberoamérica regula la prueba de oficio en el artículo 289; entre otros.
2. Concepto
Con la prueba de oficio se hace referencia a la proposición de actuación
probatoria del juez durante las sesiones del juicio oral respecto a aquel ma
terial (probatorio) que en su momento no fue ofrecido por las partes y con
el único fin de conocer mejor ciertos hechos (prueba nueva limitada) o, si
fuere el caso, esclarecerlos (prueba sobre prueba)^04^.
Como es de apreciar, la prueba de oficio se circunscribe al ámbito de

la prueba nueva, por lo que al momento de estudiar la oficialidad probato
ria habrá que tener en cuenta también las reflexiones que apuntamos al mo-
mentó de desarrollar la prueba nueva.
3. Fundamento y límites
La prueba ex officio se fundamenta en la “búsqueda de la verdad ma
terial” que, pese a que nos encontremos ante un modelo, procesal de ten
dencia acusatoria, no debe descartase como una finalidad del proceso. En
efecto, si bien debemos reconocer que en ocasiones no es posible hallar la
verdad material o histórica, ello no supone que su búsqueda deba ser aban
donada; en realidad, el descubrimiento de la verdad debe guiar la actividad
del juez en el proceso penal(I047h Es por ello que, en la búsqueda de tal fi
nalidad, debe otorgársele ai juez limitadas facultades probatorias, como es
la prueba de oficio, para que así se garantice con mayor precisión el cono
cimiento de los hechos materia de enjuiciamiento.
Ahora bien, pese a lo expuesto en el párrafo anterior, hay quienes cues

tionan la oficialidad de la prueba indicando que dentro del modelo de ten
dencia acusatoria (al que se adscribe el CPP de 2004) la promoción de la
prueba de oficio entra en contradicción con el principio acusatorio y el de
imparcialidad. La objeción que plantea este sector es la siguiente: si una
expresión concreta del principio acusatorio es que el fiscal proponga los10467
(1046) En térm inos similares, Angulo Arana, Actualidad Jurídica, 2008/175, p. 154; Miranda Estrampes,
Anuario Alerta Informativa 2013, p. 68.
(1047) En ese mismo sentido, Taruffo considera que “la idea general de verdad se puede concebir como
una especie de ‘ideal regulativo’, esto es, como un punto de referencia teórico que se debe seguir a
fin de orientar la empresa del conocimiento en ía experiencia real del mundo". Taruffo, La prueba,
p. 26. Así también, Florián, Elementos de Derecho procesal penal, pp. 58-63; M uñoz C onde,
La búsqueda de la verdad en el proceso penal, pp. 97-98; y M aier, Derecho procesal penal, t. II,
pp. 146-157. , '
medios probatorios de cargo y que el juez los valore, ¿otorgar facultad al

juez para proponer prueba ex officio lesiona el principio acusatorio?; y, a
su vez, ¿la proposición oficiosa de pruebas podría suponer que el juez tie
ne interés de favorecer a alguna de las partes y, de este modo, quebrantar
su imparcialidad?
La advertencia de que la prueba de oficio puede entrar en conflicto con

estos principios no puede conllevar a otra cosa que proponer límites con
cretos a su regulación y aplicación0048-. Sin estos límites estaríamos acer
cándonos a un sistema de corte inquisitivo que conculcaría indefectible
mente los mencionados principios. En atención a ello, consideramos que
los límites a observar son los siguientes:
a. Los medios de prueba ex officio no deben modificar el objeto del pro

ceso. Esta limitación consiste en que la iniciativa probatoria de oficio
del juez debe ceñirse, por aplicación del principio acusatorio, a los he
chos objeto de discusión en el juzgamiento. Como indica M o n t a ñ é s
P a r d o , el principio acusatorio vincula al juez a los elementos expues
tos en la acusación.
Dicho de otro modo, por vigencia de este principio, el órgano jurisdic

cional está imposibilitado de alterar los hechos configuradores del pro
ceso penal. En tal virtud, y siendo más concretos, la actividad proba
toria oficiosa no debe referirse a hechos nuevos y/o distintos a los ale
gados por las partes.
b. El juez no debe intervenir de oficio cuando resulte evidente la ausen

cia total y/o manifiesta insuficiencia de pruebas practicadas. El juez no
suple a las partes.
Este límite encuentra su explicación en el carácter complementario que

gobierna a la prueba de oficio, exigiendo la práctica de una mínima ac
tividad probatoria a instancia de las partes procesales, respecto al hecho
o hechos que pretenden demostrar. En otros términos, el juez solo uti
lizará la facultad probatoria ex officio cuando se haya actuado prueba 1048
(1048) La facultad oficiosa del juez para incorporar prueba al juicio debe tener límites claros, a fin de no
afectar la imparcialidad del juez y para garantizar los derechos fundamentales de los intervinientes.
CORDÓN A guilar, Prueba indiciaría y presunción de inocencia en elproceso penal, véase en: <http7/
gredos.usal.es/jspui/bitstream/]0366/n0651/l/DDAPP_Cordon_Aguilar_JC_PruebaIniciaria.pdf>.
C o n v e n c io n e s p ro b a to ria s, p ru e b a n u e v a y p ru e b a de oficio
a iniciativa de las partes, de lo contrario -ante una manifiesta inexis

tencia probatoria- lo que corresponde es que el juez emita una senten
cia absolutoria^10495.
señala que la ausencia de este límite permitiría

M ir a n d a E s t r a m p e s
al juez suplir las carencias, debilidades, errores, negligencias, inactivi
dades o insuficiencias de la acusación o de la propia defensa, teniendo
como consecuencia insalvable la quiebra de la imparcialidad objetiva
del órgano jurisdiccional10505. A estos efectos, debemos tener en cuen-
. ta también lo prescrito por el legislador del CPP de 2004 en el artículo
358.2: “el juez penal cuidará de no reemplazar por este medio la actua
ción propia de las partes”.
c. El juez, al momento de practicar la prueba oficiosamente, debe garan

tizar el respeto irrestricto del principio de contradicción y el derecho
de defensa de los litigantes. Este límite pretende otorgar a las partes
la posibilidad de contradecir los resultados obtenidos producto de la
actuación de la prueba de oficio. Lo contrario, sin duda, significaría
dejar en estado de indefensión a las partes, deslegitimando con ello la
prueba de oficio104915(1051).
La exigencia que deriva de este límite es que el juez permita a las par
tes debatir sobre el medio probatorio que ha sido incorporado de ofi
cio, dando plena vigencia a un importante principio informador del sis
tema acusatorio: el principio de contradicción.
Al respecto, la Corte Suprema de España, incluso, ha llegado a sostener

que “(...) no solo ha de practicarse esta prueba con respeto a los prin
cipios que rigen el acto solemne del juicio oral donde ha de celebrarse
(1049) M iranda Estrampes, Anuario Alerta Informativa 2013, p. 98. En igual sentido se tía manifestado la
Corte Superior de Justicia de Huaura, al expresar que la práctica de la prueba de oficio desnaturaliza
el proceso penal cuando, a través de dicha institución, el juez sustituye a las partes en la actuación de
las pruebas. Exp. N° 2007-00469, Sala Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia de Huaura,
en Gaceta Penal & Procesal Penal, 2009/4, pp. 277, (f. j. 3.C).
(1050) M iranda E strampes, Anuario Alerta Informativa 2013, p. 98. En sentido contrario, Taruffo con
sidera que el juez sí tiene la facultad para elim inar las lagunas defensivas tanto del fiscal como del
abogado defensor del imputado, y es que si las partes actuaron diligentemente, explica este autor, el
ju ez no tendría necesidad de recurrir a la prueba de oficio. Afirma incluso que ei ju ez actúa solamente
en aquellos casos en los que exista una insuficiencia probatoria en la defensa de las partes. Taruffo,
entrevista realizada para Anuario Alerta Informativa 2013, p. 313.
(1051) Picó I J unoy, El juez y la prueba, p. 174.
473
(oralidad, publicidad, inmediación y contradicción), sino que, en par

ticular, ha de permitirse a las partes que propongan nueva prueba desti
nada a contradecir aquella ordenada de oficio por el tnbunal”(1052)1053.Ello
resulta del todo razonable, pues sin esta medida (proposición de prue
ba nueva para contradecir el resultado de la prueba de oficio) las par
tes podrían arribar a un estado de indefensión.
d. La necesidad de la actuación probatoria de oficio debe surgir como

consecuencia de los debates suscitados durante el juicio oral. Este
lím ite im pide que el ju e z pueda realizar motu proprio alguna la
bor de investigación encam inada a la búsqueda de fuentes de prue
b a^053’. p)e hecho, la actividad oficiosa de pruebas se condiciona a
las necesidades de aclarar o conocer mejor los hechos que las par
tes pretenden probar en el debate oral del juicio, pero no logran ha
cer satisfactoriamente.
Este limite impide tam bién que el juez ofrezca pruebas que haya co
nocido fuera del proceso por más importantes que sean. Si lo hicie
ra, el juez actuaría conforme a su conocimiento privado, pues estaría
pretendiendo dem ostrar aspectos que no han sido m encionados por
las partes, perdiendo su im parcialidad y convirtiendo su decisión en
arbitraria. ....
En suma, lo que se quiere destacar a través de este límite es que la fuen

te de prueba debe haber surgido necesariamente del debate suscitado
en la etapa de juzgamiento.
e. La prueba de oficio solo puede ser acordada una vez finalizada la prác
tica de las pruebas aportadas por las partes. Este límite precisa el mo
mento en el cual procede la práctica de prueba ex officio. En concor
dancia con el límite anterior, si la necesidad de actuación de la prueba
de oficio surge durante el debate oral del juicio, es comprensible fijar
el momento de su proposición luego de su culminación.
Así también lo ha entendido N ieva F enoll, quien sostiene que, si lo que

se quiere es que el modelo del juicio sea lo más adversarial posible, el
(1052) STSE 8855/2002 (cons. 3), del 26 de diciembre de 2002; en esta linea, STCE 188/2000 (f. j. 2) del 10
de julio de 2002.
(1053) M iranda E strampes, Anuario Alerta Informativa 2013, p, 98.
juez debe practicar el medio de prueba de oficio luego de finalizada la

actuación de las pruebas ofrecidas por las partes, y siempre que hayan
quedado incógnitas que, a consideración del juez, es importante resol-
ver(io54>_ es as^ p0rqUe S0]0 al final del debate el juez puede apre
ciar la auténtica utilidad de la prueba de oficio sin cometer perjuicios
ni vulnerar el derecho de defensa1054(I055).
Como dijimos en su momento, estas medidas permitirán al juez actuar

de modo imparcial y, consecuentemente, sin afectar el contenido esencial
del principio acusatorio, ello en razón de que la actuación probatoria de ofi
cio será únicamente complementaria -n o supletoria- a la actividad de las
partes evitando que, en atención al derecho a la verdad material, el juez re
caiga en dudas e incertidumbres injustificadas al momento de valorar las
pruebas, puesto que cualquier situación de las que podrían derivar habrá
sido aclarada por la propia actividad oficiosa del juez.
En síntesis, la concepción de la prueba de oficio desarrollada por el le

gislador del CPP de 2004 no se contradice desde luego con el modelo de
tendencia acusatoria ni entra en conflicto con el principio de la imparciali
dad del juez, por lo que su aplicación -siem pre lim itada- coadyuvará a la
consecución de la finalidad del proceso, esto es, dentro de lo posible y en
estricta observancia de los derechos fundamentales, alcanzar la verdad ma
terial. De ahí también que concibamos que este fin fundamenta la regula
ción y aplicación de la prueba de oficio en nuestro sistema.
4, Características
Del concepto propuesto, cabe señalar las siguientes características:
a. La prueba de oficio se circunscribe al ámbito proyectado por la prue
ba nueva. En efecto, y tal como desarrollaremos luego con más dete
nimiento, los casos de prueba de oficio regulados por el CPP de 2004
se enmarcan en dos supuestos de prueba nueva, la prueba nueva limi
tada (art. 358.1) y la prueba sobre prueba (art. 358.2).
b. La prueba de oficio tiene un carácter excepcional, subsidiario y com
plementario. En primer lugar, en concordancia con lo dispuesto por el
(1054) Nieva Fenoll, Fundamentos de Derecho procesal penal, p. 231.

(1055) Ibídem, pp. 147-148. .
475
CPP de 2004, las pruebas se admiten únicamente a solicitud de las par

tes procesales (a rt 155.2); no obstante, el mismo cuerpo normativo, es
tablece con carácter excepcional la admisión de la prueba de oficio en
los supuestos que la ley lo establezca (art. 155.3). En consecuencia, si
hay una regla, esta es que las pruebas se admitan a solicitud de las par
tes y de forma excepcional ex officio.
En segundo lugar, y en concordancia con lo anterior, la prueba de ofi

ció solo puede actuarse de modo subsidiario a la actividad que, por re
gla general, compete a las partes del proceso. En ese sentido, el juez
no puede suplir a las partes.
Por último, la prueba de oficio solo podrá complementar la actividad pro

batoria de las partes; es decir, siempre estará abocada a demostrar los mis
mos hechos que las partes, a través de los medios de prueba que presen
taron, pretenden probar. En tal virtud, el juez no podrá disponer oficio
samente la práctica de pruebas que traspasen los límites del objeto del
proceso que justamente fueron establecidos por las mismas partes.
c. La prueba de oficio solo puede promoverse durante el juicio oral. Tal

y como hemos podido detallar líneas arriba, uno de los límites que ha
de tener en cuenta el juez en la práctica oficiosa de la prueba es que la
proposición de cada elemento y fuente de prueba debe responder a una
necesidad que surge como consecuencia del debate de juicio oral.
En efecto, si hemos dicho que la prueba ex officio atiende únicamente

a un fin complementario y subsidiario de la actividad probatoria de las
partes, cabe entender que su práctica solo tiene razón de ser en el ju i
cio oral, concretamente, luego del debate oral de las pruebas que han
aportado las referidas partes.
d. La prueba de oficio tiene como única finalidad garantizar el mejor co

nocimiento de ciertos hechos o, sí fuere el caso, de esclarecerlos. El
fin primordial de la prueba de oficio no es que el juez resuelva direc
tamente la incertidumbre sobre la responsabilidad del procesado, sino
que, por un lado, conozca mejor ciertos hechos sobre los cuales no se
ha realizado diligencia alguna -e n la investigación preparatoria- o esta
resulte manifiestamente insuficiente (art. 385.1), o, por el otro, pueda
reforzar o debilitar la credibilidad de medios de prueba ya actuados en
un claro ánimo de esclarecer los hechos (art. 385.2).
476
C o n v e n c io n e s p ro b a to ria s, p ru e b a n u e v a y p ru e b a d e o ñ cio
5. M odalidades
Antes de la entrada en vigencia del CPP de 2004, ningún texto proce
sal regulaba la prueba de oficio. No existía mayor discusión respecto de la
iniciativa probatoria ex officio del tribunal, pues se entendía que dicha fa
cultad -pese a que no se encontraba expresamente establecida en el Códi
go de Procedimientos Penales- era algo propio del sistema procesal mixto
que imperaba en ese momento. La falta de regulación, ya sea proscribién
dola o admitiéndola, originó que existan diversidad de criterios en cuanto
a los límites, presupuestos y procedimiento para su actuación, lo que origi
nó la pérdida de imparcialidad de algunos jueces<1056).
Como indica S a n M a r t í n C a s t r o , esta costumbre judicial se tradujo,

en los hechos, en una transacción de dudosa legitimidad que vulnera el de
ber de imparcialidad judicial, pues compromete al juez en la actividad pro
batoria y, por tanto, lo aleja del papel de árbitro que debe cumplir, desco
nociendo, además, la exigencia de que en la etapa del debate las pruebas
deben ser aportadas exclusivamente por las partes. En efecto, en estos su
puestos, el tribunal cumple el papel de un simple perseguidor, no el de un
juzgador, de modo que invade las atribuciones instructoras que la Consti
tución reconoce al Ministerio Público0057\
Con la puesta en vigencia del CPP de 2004, la función del juez en m a

teria probatoria cambia, puesto que ahora está delimitada. Aparece un gru
po de normas específicas destinadas a regular la prueba de oficio, logran
do, a través de una práctica limitada, conciliar esta figura con las principa
les instituciones de nuestro sistema de corte acusatorio. Así tenemos que
las modalidades de prueba de oficio que regula el CPP de 2004 se circuns
criben a dos supuestos de prueba nueva: la prueba nueva limitada, por un
lado, y la prueba sobre prueba, por el otro.
5.1. P ru eb a de oficio en el supuesto de p ru eb a nueva lim itada

Esta prim era modalidad de prueba de oficio se encuentra regulado
en el artículo 385.1 del CPP de 2004 que prescribe lo siguiente: “Si para 10567
(1056) En esta línea, San Martín Castro, Laprueba en elprocesopenal, véase en: <http://www.pj.gob.pe/
wps/wcm/connect/58c38a8046el050590129]44013c2be7/Tema+ni.-.pdf?MOD=AJPERES&CACH
EID=58c38a8046 el050590I29144013c2be7>.
(1057) San M artín Castro, D e r e c h o p r o c e s a ! p e n a l, t, I, pp. 663-664.
_ ______________________________________________________ 477
conocer los hechos, siempre que sea posible, que no se halla [sic] realiza
do dicha diligencia en la investigación preparatoria o esta resultara m ani
fiestamente insuficiente, el juez penal, de oficio o a pedido de parte, previo
debate de los intervinientes, ordenará la realización de una inspección o
de una reconstrucción, disponiendo las medidas necesarias para llevarlas
a cabo”. .
Sobre esta primera modalidad, debemos señalar que, en primer lugar,

se trata de un medio de prueba que se puede proponer de forma extempo
ránea^05^ —ya sea al inicio del.juicio oral, durante el debate o en apelación—
siempre que los elementos probatorios en tomo a los cuales giran dichos
medios probatorios no hayan sido conocidos sino hasta después de la fase
regular de postulación de pmebas, esto es, la etapa intermedia.
En segundo lugar, el legislador limita la posibilidad de la actividad ofi

ciosa de la prueba solo a las de inspección y reconstrucción. De ahí que la
hayamos denominado pmeba nueva limitada.
En tercer lugar, el fundamento de esta medida proviene de una necesi

dad concreta: recabar más elementos probatorios sobre los hechos investi
gados (no otros nuevos), de ahí que la norma señale que esta prueba pro
cede siempre que: a) no se haya realizado la diligencia de inspección o re
construcción; o, b) dichas diligencias resultaran manifiestamente insufi
cientes. En todo caso, la necesidad a la que nos referimos podrá ser deba
tida por las partes en cualquiera de estos dos escenarios.
Por último, tal como dispone la norma indicada, su proposición no solo

puede ser ex officio, sino también de parte. Que sea de oficio supone que la
práctica de este medio de pm eba deba hacerse respetando los límites seña
lados líneas arriba con el único fin de que sea tenido por legítimo y pueda
surtir efectos en el proceso.
5.2. P ru eb a de oficio en el supuesto de p ru e b a sobre p ru eb a

El segundo supuesto de iniciativa probatoria ex officio se halla contem
plado en el inc. 2 del artículo 385 que dispone lo siguiente: “El juez penal,
excepcionalmente, una vez culminada la recepción de las pmebas, podrá 1058
(1058) Con la “forma extemporánea de presentación de medios de pruebas” nos referimos a aquellos medios
probatorios que no han podido ser presentadas en el plazo regular de la etapa intermedia.
disponer, de oficio o a pedido de parte, la actuación de nuevos medios pro

batorios si en el curso del debate resultasen indispensables o manifiesta
mente útiles para esclarecer la verdad. El juez penal cuidará de no reem
plazar por este medio la actuación propia de las partes”.
Sobre este supuesto, hay que decir que, en primer lugar, nos encontra
mos ante una modalidad de prueba nueva conocida también como “prue
ba sobre prueba” . Su particularidad está en que mediante su proposición
y práctica se pretende complementar o, en sentido contrario, desvirtuar un
medio probatorio previamente practicado, todo ello con el fin de dejar me
jo r esclarecido los hechos (esclarecer la verdad)(1059). A modo de ejemplo,
si la credibilidad de un testigo es cuestionada puede llamarse a otros tes
tigos -o , incluso, a uno que ya declaró- para testificar únicamente sobre
este cuestionamiento.
Tal como hemos apuntado, la “prueba sobre prueba” está prevista para
superar a una necesidad que sobreviene durante el desarrollo de la activi
dad probatoria en el juicio oral, esto es, corroborar o desvirtuar la eficacia
de otros medios de prueba. Siendo ello así, esta modalidad de prueba nueva
no puede ser empleada como una especie de segunda oportunidad para que
las partes puedan remediar las negligencias en su estrategia probatoria(1060)106.
En ese mismo sentido, el abogado defensor, bajo el supuesto de “prueba
sobre prueba”, no podrá solicitar la práctica de una pericia para verificar la
autenticidad de un documento, cuando se constate que dicho medio proba
torio ha podido ser ofrecido en la etapa correspondiente.
B aytelm an y D u c e consideran que la “necesidad sobrevenida” pue

de aparecer y, consecuentemente, motivar la práctica de prueba nueva, aun
cuando hubiese sido posible su proposición en la etapa intermedia. Así, con
sideran. que la razón detrás de la norma que regula la “prueba sobre prue
ba” es que no es razonable ni conveniente pedir a las partes que prevean
todas las posibles ocasiones en que, por ejemplo, los testigos van a negar
su firma, su letra, sus actos o en que simplemente van a mentir acerca de
ellos(106!). Por otro lado, que la práctica de este tipo de medios de prueba
(1059) Gascón InchauSTI, El control de la fiabilidad probatoria: "Prueba sobre prueba" en el proceso
penal, p. 15.
(1060) Gascón InCHausti, El control de la fiabilidad probatoria: "Prueba sobre prueba" en el proceso
penal, p. 145.
(1061) Baytelman A./D uce J., Litigación penal, juicio oral y prueba.
479
no infringe derecho o principio alguno, puesto que no se tratan de pruebas

destinadas a corroborar materia de fondo, sino de pruebas que corroboran
o desvirtúan otras pruebas que han sido previamente actuadas.
En segundo lugar, y al igual que en el supuesto anterior, la prueba so

bre prueba puede ser practicada tanto de oficio como de parte. Que sea de
oficio exige que se respeten todos los límites antes señalados a fin de que se
garantice el respeto de los principios rectores de un sistema acusatorio. De
todos ellos, importa señalar que su práctica se dispondrá luego de la actua
ción de aquellos medios de prueba aportados de forma regular o, también,
luego de la actuación del supuesto de prueba nueva ex officio antes indicado.
Es de destacar también que con la disposición de la prueba sobre prueba

“el órgano judicial no está llevando a cabo ninguna labor de investigación’^106^
ni rebasa los límites antes referidos (principio acusatorio y de imparciali
dad), pues -com o venimos sosteniendo- solo complementa la actividad
probatoria desplegada por las partes.1062
(1062) Miranda Estrampes, Anuario Alerta Informativa 2013f p. 99.
480 _______________________________ ___

C A P I T U L O IV
L A P R U E B A A N T IC IP A D A
Y L A P R U E B A P R E C O N S T IT U ID A
Capítulo IV
La prueba anticipada y la prueba preconstituida
Hemos ya indicado que el juez penal solo puede adoptar una decisión
de mérito sobre la base de los medios de prueba actuados durante la vista
de la causaa°63). A ello apunta, precisamente, la distinción entre los actos
de investigación y los actos de prueba, en la medida de que mientras aque
llos tienen como finalidad principal acopiar los elementos de convicción
suficientes para fundamentar el inicio del juicio oral; estos solo proceden a
efectos de sustentar el juicio de aceptabilidad de los hechos que debe rea
lizar el juez de mérito.
En consecuencia, en un Estado democrático de Derecho los actos de

investigación técnicamente no constituyen prueba, no tienen valor proba
torio de cara a la emisión de la sentencia penal1063(1064), pues el valor probato
rio que el juez de mérito otorgue en su momento, en cualquier caso, está
relacionado con los actos de prueba producidos, a través, con ocasión de la
actuación de los medios de prueba.
N o obstante ello, dado que la sustanciación del proceso penal se en

cuentra expuesta a una serie de peligros que demandan su oportuno ase
guramiento, es necesario establecer ciertos supuestos excepcionales en los
que, por un lado, el juez penal pueda emitir su decisión sobre la base de
una prueba no actuada en la vista de la causa o, en su caso, pueda darle va
lor probatorio a una determinada diligencia sumarial, siempre y cuando su
resultado sea actuado en la vista de la causa.
Así se distinguen dos métodos de aseguramiento de la fuente de prue

ba en función de que su objeto esté conformado por la producción de actos
de prueba, en cuyo caso nos encontramos frente a la prueba anticipada; o la
(1063) En igua! sentido, Hermoséela Irearte, P r á c t i c a d e la p r u e b a e n e l j u i c i o o r a l, p. 183.

(1064) H ernández G il , L a p r u e b a en e l p r o c e s o p e n a l, p. 85.
guarda o custodia de las fuentes de prueba a efectos de posibilitar su posterior

actuación probatoria en el juicio oral, a través de la prueba preconstituida.
Dado que ambos mecanismos procesales comparten un mismo funda

mento constitucional y un mismo presupuesto general, que es la indispo
nibilidad de la fuente de prueba, iniciamos el presente apartado estudiando
estas categorías generales, para luego desarrollar las particularidades que
distinguen a las mismas.
I. Fundamento constitucional
El establecimiento de los procedimientos de aseguramiento probatorio se
asienta en la necesidad de garantizar mayor eficacia y virtualidad del derecho
a la prueba''lrt65), garantizando que las partes litigantes puedan justificar debi
damente las razones o hechos en que apoyan sus respectivas pretensiones1065(1066).
Y es que en la práctica judicial pueden surgir una serie de circunstan

cias objetivas que, al poner en peligro los datos probatorios relevantes para
la formación de la convicción judicial, justifican la necesidad de adelan
tar la actividad probatoria en las fases anteriores al juicio oral(l067)1068o, en su
caso, de imponer alguna medida de aseguramiento.
H. La indisponibilidad de la fuente de prueba

Generalmente, se suele señalar que los mecanismos de aseguramien
to probatorio proceden ante la irrepetibilidad de la fuente de prueba; es de
cir, ante la imposibilidad material de repetir o reproducir la fuente de prue
ba durante el juicio oral(1063) 0, incluso, de repetir la diligencia (por ejem
plo,, la toma de declaración).
(1065) RN. N° 449-2009-Lima (f. j. 5).

(1066) A ngulo A rana , en N u evo Código P ro cesa l P en a l com entado, vol. I, p. 859; C ubas V illanueva ,
E l n u evo p ro c e so p e n a l p eruano, p. 347; Lluch, D erecho p r o b a to rio , pp. 215-216; Picó i Junoy, La
p r u e b a an ticip a d a en la N u eva L e y de E njuiciam iento civil, véase en: <http://app.vlex.cotn/#WW/se
a rc h /W o 2 2 L A + P K Ü E B A + A N T IC IP A D A + E N + L A + N U E V A + L E Y + D E + E N J U IC IA M IE N T O + C IV
IL%22/WW/vid/175200>; entre otros.
(1067) M iranda E stramfes, L a mínima a c tiv id a d p ro b a to ria en e l p ro c e s o p en a l, p. 324.
(1068) C ubas V iíla n ueva , E l nuevo p ro c e sa l p e n a l p eru a n o , p. 346; Sánch ez V elarde , E l nuevo p ro c e so
p e n a l p e ru a n o , pp. 233-234; San M artín C astro , D erecho p r o c e s a l p en a !, Vol. II, p. 799; U gaz
Z egarra , en N u evo Código P ro cesa l P en a l com entado, Vol. I, pp. 843-845. Comparte parcialmente
L a p ru e b a a n tic ip a d a y la p ru e b a p re c o n stitu id a
Por nuestra parte, entendemos que el empleo de dicho término no es

apropiado por dos razones. Primero, porque, implícitamente limita la fun
ción del juicio oral a la reproducción o repetición de los actos o los resulta
dos realizados u obtenidos durante la investigación, contraviniendo, incluso,
el sentido de la reforma que ha tenido como objeto reivindicar la función
del juicio oral como aquella etapa neurálgica en la que, finalmente, se cons
truirán los hechos que fundarán la sentencia.
Así, G u z m ÁN F l u j a destaca que asumir el carácter irrepetible o irre-

producíble como presupuesto general para proceder con el aseguramiento
probatorio tiene implicancias peligrosas, pues, nos presenta al juicio oral
como la etapa en que se repetirá lo actuado en la instrucción, salvo cuando
esta resulta irrepetible. Algo descorazonados continua el citado autor, “(■•■)
después de todos los esfuerzos para separar y distinguir instrucción y juicio
oral: este no es más que una repetición de la instrucción”006^.
Segundo, porque la cualidad de “irrepetible”, en realidad, es propia de cual

quier fuente de prueba, toda vez que esta no puede repetirse o ser reproduci
da en los mismos términos en que fue producida en un momento anterior'1070*.
A ello apunta, por ejemplo, lo dispuesto en el artículo 337.2 del CPP de

2004, en el que se prohíbe la repetición durante la investigación preparatoria
formalizada de los actos de investigación que se hubieran realizado durante
la fase preliminar; o la distinción existente entre la práctica de la evidencia
como un acto de investigación frente a su tratamiento como acto de prueba.
Abunda a lo señalado que tampoco puede alegarse como fundamento
del carácter “irrepetible” la fugacidad intrínseca de la evidencia, pues, en
cualquier caso, lo determinante para ordenar o no determinados actos de
esta opinión, al reconducir el carácter irreproducible a laprueba preconstituida, Neyra Flores, Tratado
d e D erecho p ro c e sa l p en a l, t. II, pp. 351 y 357; RN. ND001723-2011-Lima (cons. 3).
(1069) GuzmÁN F luía, A nticipación y p re c o n stitu c ió n de la p ru e b a en el p ro c e so penal, pp. 211-212.
(1070) En este sentido, C esari señala que el concepto de “irrepetibilidad” no puede llevar a identificar el medio
de investigación con el medio de prueba, ni puede llevar a considerar que un acto de investigación se
convierta en su “correlativo” de prueba. Esto seria una metamorfosis que acentuaría la identificación
o aproximación entre fase de instrucción y fase del juicio oral, cuando, todo lo contrario, el medio de
investigación es una operación preparatoria dei medio de prueba. El medio de investigación allega un
conocimiento, una información, y se trata a través del medio de prueba de incorporar el conocimiento o
información “equivalente”. Para ello, muchas veces hay una operación semejante u homónima a la del
medio de investigación, pero esto no hace que se puedan identificar. Son dos medios distintos de extraer
información a una misma fuente, extracción de información con finalidades distintas. C esari, citado
por G uzmán F luía , A nticipación y p reconstitución de ¡a pru eb a en el pro ceso p en a l, pp, 211-212.
______________________________________________________________________ 4 8 5
investigación durante el plenario no se debe a que este sea irrepetible, sino

a que sea útil o no.
Y es que, así como durante el juicio oral no es procedente ordenar el

cacheo del imputado porque es inútil hacerlo a efectos del caso por el cual
se formuló la acusación u ordenar una pericia a efectos de esclarecer un
hecho que fue materia de investigación y al que las partes tuvieron acceso
desde el inicio formal del proceso penal(1071); de otro lado, sí resulta proce
dente ordenar un examen dactiloscópico o de ADN cuando su utilidad se
desprenda de la actuación probatoria y, a su vez, se encuentre dentro de los
límites de la prueba de oficio (art. 385.2).
Lo adecuado es hacer referencia al carácter disponible o indisponible

de la fuente de prueba, con lo cual la utilidad de la práctica de un medio de
prueba o de un acto de prueba no depende del carácter repetible o irrepeti
ble de la fuente de prueba; sino de que esta, específicamente, pueda ser lle
vada o no al juicio oral.
Así, mientras con la anticipación probatoria se procura la incorpora

ción de dicha fuente al plenario como un acto de prueba; con los mecanis
mos de aseguramiento probatorio se procura, en la medida de lo posible, la
incorporación de la fuente de prueba como un medio de prueba, a efectos
de promover el contradictorio durante el plenario.
Desde esta perspectiva, resulta que el empleo de la “indisponibilidad”

como criterio diferenciador constituye un cambio “(...) de fondo porque
atiende al resultado de los actos de investigación y no a las operaciones o
sucesión de actividades que constituyen el acto en sí”(1072).
Ahora bien, la indisponibilidad puede ser absoluta o relativa, depen

diendo de las posibilidades materiales que existan para llevar la fuente de
prueba al plenario.
Siguiendo esta distinción, la prueba anticipada y preconstituida proce

den ante el surgimiento de la indisponibilidad absoluta, si bien cada uno de
estos mecanismos tiene un objeto distinto.
(1071) Guzm án F luía , Anticipación y preconstitución de la prueba en el proceso penal, pp. 211-211.
(1072) Guzmán F luía , Anticipación y preconstitución de la prueba en el proceso penal, p. 213; Talavera
E lguera , La prueba en el nuevo proceso penal, p. 71.
Por su parte, los mecanismos de aseguramiento probatorio, distintos a

la prueba preconstituida, procederán ante la indisponibilidad relativa, en la
medida en que esta circunstancia admite la posibilidad de establecer una
serie de medidas destinadas a incorporar directamente la fuente de prueba
al plenario. Nos referimos, entre otros, a la cadena de custodia o a las me
didas de protección de testigos, víctimas y peritos.
III. Prueba anticipada
La prueba anticipada consiste en adelantar la actuación de una prue

ba ante la imposibilidad absoluta de practicarla en juicio oral. Se realiza
siempre dentro de un proceso formalmente iniciado, con la necesaria y di
recta intervención del juez, y el irrestricto respecto del principio de contra
dicción y oralidad.
En nuestro ordenamiento, su incorporación tiene como antecedente el

artículo 302 del proyecto de Código Procesal Penal de 1997(1073), por lo que
no se advierte desarrollo normativo dentro del marco del Código de Proce
dimientos Penales, salvo cierto desarrollo jurisprudencial0074). Actualmen
te, la prueba anticipada está regulada en el título IV de la Sección II del Li
bro II del Código Procesal Penal de 2004.
1. Naturaleza jurídica
Al momento de estudiar la actividad probatoria se advirtió que el juez
solo deberá emitir su sentencia sobre la base de los actos de prueba produ
cidos durante el juicio oral, una vez que los medios de prueba hayan sido
actuados y valorados.
Desde esta perspectiva, el carácter excepcional de la prueba anticipada

consiste en que ella incorpora la información necesaria para formar la con
vicción del juez acerca de la existencia o no de un hecho o una circunstancia
sobre la base de la prueba no actuada durante el enjuiciamiento.
(1073) Por su parte, SÁNCHEZ V elarde sostiene que la prueba anticipada tiene su antecedente en el Proyecto
de Código Procesal Penal de 1995, que lo regulaba bajo el título de “prueba de urgencia”. Sánchez
V elarde , Manual de Derecho procesal penal, pp. 660-661.
(1074) Entre otros, véase el Acuerdo Plenario N° 1-2011/CJ-116, Lima (f. j. 38); RN. N° 1723-2011-Lima
(f. j. 3); RN. N° ¡48-2006-Cusco. (f. j. 4); RN. N° 449-2009-Liraa (f. j. 5).
De ahí que la prueba anticipada no tiene como objeto servir de m ate

rial suficiente para sustentar el requerimiento acusatorio007í>; pues ello su
pondría que su valor probatorio, al igual que cualquier elemento de con
vicción incorporado en calidad de medio de prueba, estará condicionado a
resultas de su oportuna actuación00765.
La prueba anticipada, en tanto acto de prueba, es incorporada al enjui

ciamiento a través de su lectura, que no supone actuación de prueba docu
mental, pues su finalidad no es la de propiciar un debate contradictorio ni
examinarla en tales condiciones; sino dar cuenta al juez sentenciador de su
contenido y posibilitar a las partes para que fiscalicen que dicho contenido
sea fiel al que en su momento fue producido durante la práctica anticipada.
Y es que, conforme indica A s e n c i o M e l l a d o , “(-..) sí la prueba anti

cipada se ha practicado bajo los presupuestos que la autorizan y con el res
peto debido a las garantías sancionadas, qué duda cabe de que ha de adqui
rir un valor probatorio similar al de las pruebas practicadas en el juicio una
vez leídas en el acto de la vista y sin necesidad de ratificación posterior o
sometimiento a contradicción”0077).
Lo señalado encuentra sustento en el artículo 325 del CPP de 2004, al

prescribir lo siguiente: “para los efectos de la sentencia tienen carácter de
acto de prueba las pruebas anticipadas recibidas de conformidad con los
artículos 242 y siguientes {.. .)”° 07S).107568
(1075) No obstante lo señalado, su imprecisa regulación (que no es privativa de nuestro ordenamiento, sino
también del ordenamiento español) ha generado que la prueba anticipada (que constituye acto de prueba),
en la práctica, reciba el tratamiento de un elemento de convicción, a resultas de fundamentar alguna
medida de coerción o, incluso, sustentar el escrito de requerimiento acusatorio, como si su incorpo
ración se produjese a través de algún medio de prueba o su valor probatorio estuviese condicionado
a su correspondiente actuación durante el plenario. Al respecto, critica la imprecisa regulación de la
prueba anticipada, y su generalizada confusión entre esta institución y la prueba preconstituida en
diversos pronunciamientos del Tribunal Constitucional, MARTÍN PASTOR, El proceso penal en la
Doctrina del Tribunal Constitucional (1981-2004), pp. 737-739.
(1076) M iranda E strampes, La mínima actividadprobatoria en el proceso penal, p. 331. Evidentemente, lo
señalado do impide que la prueba anticipada pueda ser utilizada para fundamentar alguna medida de
coerción, siempre y cuando este se formule dentro del marco en que la referida modalidad probatoria
sea procedente,
(1077) A sencio M ellado , Prueba prohibida y prueba preconstituida en el proceso penal, p. 281.
(1078) M iranda E strampes, La mínima actividad probatoria en elproceso penal, p. 346 y Gálvez V illegas/
R abanal Palacjos/C astro Trigoso , El Código Procesal Penal, p. 325.
4 8 8 ______________________________________________________________________
Llegado a este punto, vale preguntamos si el acta de prueba anticipa

da mantiene su carácter de acto de prueba cuando, con posterioridad a su
emisión, desaparece algunos de los presupuestos que justificaron inicial
mente su producción.
Al respecto, Ruiz Vadillo sostiene que la pmeba anticipada ya no man

tendrá su carácter de acto de prueba, “(...) salvo expresa ratificación de las
partes y aquiescencia del juzgador”(1079).
De otro lado, A s e n c i o M e l l a d o sostiene que el acta de pm eba perde

rá todo valor probatorio, siendo necesario, en estos casos, que el órgano de
pm eba concurra al enjuiciamiento. Y es que, a consideración de dicho au
tor, “(...) puede interesar al proceso un interrogatorio actual en atención a
los nuevos datos hallados; el propio principio de investigación y el deber
de esclarecimiento pueden imponer al juez la necesidad de. proceder a un
nuevo interrogatorio que, de otra forma, le seria privado por las partes”0080'.
Por nuestra parte, consideramos adecuado lo sostenido por Asencio

Mellado. A ello apunta, a su vez, el carácter excepcional de la prueba an
ticipada0081^ por lo que esta mantendrá su valor como acto de prueba en
tanto persistan los presupuestos que, en su momento, justificaron su nece
saria y urgente actuación. Caso contrario, se deberá continuar con el trámi
te regular que le corresponda a la prueba cuya práctica se pretendió antici
par, en cumplimiento del principio de concentración0082).
2. Presupuestos .
El carácter excepcional de la prueba anticipada implica que la interpre
tación de sus normas debe tender a evitar que su práctica sea generalizada.
En este sentido, Miranda Estrampes explica que “no cabe la práctica

anticipada de una prueba por simples razones de comodidad, o para evitar
(¡079) R uiz Vadillo , Estudios de Derecho procesal p enal P- 94.

(1080) A s e n c io M e l l a d o , P rueba proh ib id a y p ru e b a p reco n stitu id a en el proceso penal,
p. 282. Com parte esta opinión, M iranda E strampes , Práctica de la prueba en el juicio oral,
pp. 100-101. '
(1081) A sencio M ellado , Prueba prohibida y prueba preconstituida en el proceso penal, p. 273.
(1082) Véase también, L ópez M asle, Derecho procesal penal chileno, t. II, p. 144,
489
las molestias que en algunos casos puedan producirse al practicarse la prueba

de forma concentrada en las sesiones del juicio oral”ci083).
Así, en la verificación de los presupuestos establecidos por ley o la in

terpretación que se realice sobre ellos deberá cuidarse de dejar sin conteni
do a la etapa de juicio oral. La finalidad es mantener los límites de la prác
tica anticipada de la prueba como una garantía del debido ejercicio del de
recho a la prueba.
De ahí que, además, el juzgador deba cuidarse de ordenar la práctica anti

cipada de la prueba sobre la base de determinadas circunstancias que, en rea
lidad, pueda ser prevenido a través de otro mecanismo procesal idóneoíl0S4).
Lo señalado se fundamenta en la necesidad de evitar que una situación

excepcional, como es la prueba anticipada, se convierta en la regla, pues
ello significaría promover indiscrirninadamente la actuación desconcentrada
de la prueba que, por regla general, se tiene que actuar durante el plenario.
Tales presupuestos pueden clasificarse en materiales, subjetivos, obje

tivos y formales. El primero está conformado por el carácter indisponible
de la fuente de prueba; el segundo, por la intervención judicial; el tercero
por la posibilidad de contradicción; y, finalmente, el cuarto, por la intro
ducción del acta a través de su lectura1'10851. " ....'
2.1. Indisponibilidad de la fuente de prueba

Con este presupuesto se pone énfasis a la imposibilidad absoluta de lle
var la fuente de prueba al acto de juicio oral para su actuación.
La referida indisponibilidad, a diferencia de la indisponibilidad exigi

da para ordenar la prueba preconstituida que se fundamenta en circunstan
cias intrínsecas de la evidencia, se produce por el concurso de una serie de
circunstancias extrínsecas a la prueba y previstas por ley. . *1
08345
(1083) M iranda Estrampes, La mínima actividad probatoria en el proceso penal, p. 324.

(1084) En este sentido, M iranda Estrampes sostiene que % ..) la existencia de dicha imposibilidad (...) ello
no debe conducir necesariamente a la práctica anticipada del medio de prueba propuesto, sino que el
órgano judicial debería agotar previamente todas aquellas posibilidades legales que tuviera a su alcance
para que la prueba se practicara durante las sesiones del juicio oral (.. .)”. M iranda E strampes, La
mínima actividad probatoria en el proceso penal, p. 325.
(1085) R ifa Soler, Estudios sobre prueba penal, Vol. I, p. 154.
L a p ru e b a a n tic ip a d a y ¡a p ru eb a p re c o n stitu id a
El artículo 242.1 del CPP de 2004 prescribe que los presupuestos de

la prueba anticipada son: a. La urgencia de actuar la declaración del tes
tigo o perito por padecer alguna enfermedad u otro grave impedimento, o
que han sido expuestos a violencia, amenaza, ofertas o promesa de dine
ro u otra utilidad para que no declaren o lo hagan falsamente. El interroga
torio al perito, puede incluir el debate pericial cuando este sea proceden
te; b, Careo entre las personas que han declarado, por los mismos motivos
del literal anterior, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en
el artículo 182; y, c. Reconocimientos, inspecciones o reconstrucciones,
que por su naturaleza y características deben ser considerados actos defi
nitivos e irreproducibles, y no sea posible postergar su realización hasta la
realización del juicio.
Además del carácter indisponible de las causales que impiden llevar

la prueba al juicio oral, vale precisar que la práctica anticipada solo proce
derá cuando las circunstancias que sustentan la referida indisponibilidad
sean previsibles(!086).
La previsibilidad del carácter indisponible de la prueba debe efectuarse

por las partes, de modo que a partir de ello el juez pueda decretar el trámite
regular de la prueba anticipada prescrito en el artículo 244 del CPP de 2004.
Y es que si la indisponibilidad no es previsible por las partes, con ma

yor razón el juzgador no tendrá la posibilidad de decretar la práctica anti
cipada de la prueba,
Conviene precisar que esta exigencia es de vital importancia, pues en

función de ello, entendemos, el juzgador incluso podrá flexibilizar el trá
mite de la prueba anticipada establecido en el artículo 244. Solo así se ju s
tifica, por ejemplo, que el juez pueda designar de oficio a un abogado de
fensor, cuando advierta que el emplazamiento regular al abogado aperso
nado al proceso exponga la prueba y a la parte interesada a una situación
irreparable.1086
(1086) Entre otros, comparten esta opinión A ngulo Arana., Nuevo Código Procesal Penal comentado, Vol. I,
pp. 858-859; M iranda E strampes, Aí¡ mínima actividad probatoria en elproceso penal, pp, 324-326;
M iranda Estrampes, Práctica de la prueba en el juicio oral, pp. 96-97; Rjf.á Soler, en Estudios
sobre prueba penal, Vol. I, p. 155; U gaz Z egarra, Nuevo Código Procesal Penal comentado, vol. I,
p. 844.
2.1.1. Peligro en torno de los testigos y peritos

El artículo 242.1 .a del CPP de 2004 prescribe que la prueba anticipada
procederá cuando el testigo o el perito padezca de alguna “(•, .) enferme
dad u otro grave impedimento, o que han sido expuestos a violencia, ame
naza, ofertas o promesa de dinero u otra utilidad para que no declaren o lo
hagan falsamente” .
U na primera aproximación nos lleva a sostener que el establecimiento

de dicha disposición supone el traslado de cierta carga probatoria a la par
te interesada para la práctica anticipada de la prueba, con la finalidad de
que este pueda acompañar a su solicitud los elementos de convicción sufi
cientes para que el juzgador decida sobre la procedencia de la mismaa087>.
Respecto de la enfermedad prevista por ley, se debe entender que esta

debe ser de tal intensidad que hagan prever a las partes o al juez que el ór
gano de prueba estará impedido de prestar su declaración por alguna limi
tación de sus facultades físicas o psíquicas1087(1088)1089.
N o están comprendidas aquellas circunstancias que, en cualquier caso,

impidan al testigo o perito cumplir con su deber de concurrir al juicio oral,
pues esta circunstancia puede ser procurada a través de la declaración por
exhorto o a través de algún medio tecnológico (art. 169.1 CPP de 2004).
Dicho esto, por ejemplo, no procederá la prueba anticipada cuando el

testigo o el perito, luego de un accidente, vaya a ser intervenido quirúrgi
camente con el riesgo de que, por ejemplo, pueda perder sus cuerdas voca
les o su capacidad de hablar, pues tal situación no le impedirá que, ante di
cha eventualidad, declare por escrito o a través de un intérprete.
Respecto del “grave impedimento” previsto en el artículo 242.1.a del

CPP de 2004, Talavera E lguera sostiene que esta fórmula comprende
aquellos supuestos en que se produce el “(...) inminente viaje del testigo a
otro país o que se trate de un testigo que carece de domicilio, por lo que hará
sumamente difícil dar con su paradero a efecto de su citación a juicio”0089).
(1087) En este sentido, véase los Exps. N° 6219-2010-4, (cons.2) y N” 1956-2011-72 (cons. 2) del Cuarto
Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo, En: Ju risp ru d e n c ia nacional, 1.1, pp. 79-80.
(1088) Talavera E lguera , L a p r u e b a en el n u evo p ro c e so p e n a l, p. 66.
(1089) Talayera Elguera , L a p r u e b a en el n u evo p ro c e so p en a l, p, 66.
Sobre el particular, entendemos que los ejemplos señalados -salvo aquel

que se pone en el supuesto de que el testigo carece de dom icilio- no habi
litan el decreto de la prueba anticipada, pues, de una interpretación siste
mática, y en atención al carácter excepcional de este mecanismo de antici
pación probatoria, la sola imposibilidad física de concurrir a la sala de au
diencias por encontrarse el órgano de prueba fuera del distrito judicial o te
rritorio nacional habilitará la videoconferencia(1090), entre otros mecanismos
previstos en los incisos 1 o 2 del artículo 169 del CPP de 2004.
Tampoco debe constituir presupuesto para instar la actuación anticipa

da de la prueba aquellos casos en que el órgano de prueba pueda ser obje
to, directa o indirectamente, de violencia o amenazas contra su vida o so
bre un familiar suyo, pues tal supuesto habilitará al ordenamiento a adoptar
las medidas de protección que considere necesarias, que van desde otorgar
le protección policial, cambiarle de residencia, reservar su identidad, entre
otros (art. 248.2 CPP de 2004).
Sobre el particular, no compartimos la noción de permitir la forma

ción de la prueba anticipada en estos casos, aun luego de haber agotado
los mecanismos de protección previstos en el citado artículo 248 del CPP
de 2004, pues adm itir ello significaría, además de aceptar que tales meca
nismos han sido ineficientes, permitir que el Estado prescinda de la actua
ción probatoria enjuicio oral como consecuencia de las limitaciones de su
programa de protección de víctimas y testigos. Y es que, nuevamente, no
debe justificarse la práctica anticipada de la prueba sobre la base de la ino-
perancia del Estado. .
De otro lado, la norma hace referencia a aquellos casos en que el testi

go o perito reciban ofertas o promesas de dinero o bienes para que se abs
tenga de declarar o lo hagan en forma contraria a la convicción que se ge
neró al presenciar los hechos imputados.
Por nuestra parte, consideramos que este presupuesto tiene como ob
jeto flexibilizar el carácter excepcional de la práctica anticipada de la
prueba, al fundam entar su procedencia en la inoperancia o ineficacia de
las medidas de prevención de la eventual comisión del delito -ta l como
(1090) E n igual sentido, M ir a n d a E stram fes , Práctica de la prueba en el juicio oral, p. 201.
el de falso testimonio (art. 409 CP)—que el Estado debe diseñar y ejecu

tar eficientemente.
Así, la desnaturalización implícita que supone la procedencia de la prue

ba anticipada respecto de la estructura regular del proceso penal no debe
fundamentarse en la comodidad que ello pueda significarle al Estado, al
permitir la promoción de este mecanismo de anticipación probatoria fien-
te a la eventual comisión del delito de falso testimonio, antes que fortale
cer sus mecanismos de prevención
2.1.2. Careo entre personas que han declarado

El careo procede enjuicio cuando entre lo declarado por el imputado,
el agraviado o e l testigo y lo declarado por otro imputado, testigo o el agra
viado suijan contradicciones importantes, cuando para su esclarecimiento
es necesario oír a ambos (ines. 1 y 2 del art. 182 CPP de 2004)(I09I).
Al respecto, entendemos que el solo concurso de los presupuestos del

careo no habilita la procedencia de la práctica anticipada de la prueba, sino
cuando, además, sobre alguno de los órganos de prueba concurra cualquie
ra de los supuestos establecidos en el artículo 242.1.a del CPP de 2004. En
este extremo, nos remitimos a lo expuesto anteriormente.....
2.1.3. Reconocimientos, inspecciones y reconstrucciones

El artículo 242. l.c del CPP de 2004 ha previsto que la prueba antici
pada también procede ante la indisponibilidad de realizar “reconocimien
tos. inspecciones o reconstrucciones, que por su naturaleza y característi
cas deben ser considerados actos definitivos e irreproducibles, y no sea po
sible postergar su realización hasta la realización del juicio”.
Vale indicar que la sola indisponibilidad de ia fuente de prueba no es

suficiente para promover su práctica anticipada en los términos del institu
to probatorio materia de comentario, pues también se debe observar que,
en principio, el momento regular de la práctica de la prueba que se quiere
(1091) R.N. N° 3991-2009-Áncash (cons. 5). En igual sentido, Exp. N° 20Q9-151-0-JIPZ, (cons. 2 y 3) del
Juzgado de Investigación Preparatoria de Zarumilla, en Jurisprudencia nacional, 1.1, pp. 83-84.
asegurar deba ser el juicio oral. De ahí su carácter excepcional, pues ade
lanta la práctica de una etapa procesal regular a otra inusual.
A continuación analizaremos cada supuesto previsto en el citado ar

tículo 242.1 x del CPP de 2004.
El reconocimiento es la diligencia mediante la cual se busca verifi

car la identidad de una persona (art. 189 CPP de 2004), cosa (art. 191 CPP
de 2004), sonidos o voces sujetos a percepción sensorial (art. 190 CPP de
2004), a través de la intervención de otra persona (generalmente, el testi
go o la víctima).
Al respecto, consideramos que esta regulación presenta una inconsis

tencia al otorgarle el tratamiento de prueba anticipada a una diligencia que,
incluso, puede realizarse en ausencia de todas las partes o, en su caso, con
la intervención del juez en sustitución del abogado defensor.
De ahí que, lo apropiado hubiera sido que el legislador regule este su
puesto como una modalidad de prueba preconstituida(1092)10934, más aún cuan
do la Corte Suprema ya ha definido al reconocimiento como “(...) una di
ligencia sumarial de carácter preconstituido que se debe realizar inmedia
tamente de cometido el hecho -c o n lo que se evita un cambio de aparien
cia del presunto autor—, así como probables distorsiones en la memoria o
recuerdo del testigo como consecuencia del transcurso del tiempo o la con
currencia de influencias ilícitas sobre él (. ..)”(:053l
La inspección es un acto de investigación destinado a la comprobación

de las huellas y otros efectos materiales que el delito haya dejado en los lu
gares y cosas o en las personas (art. 192.2 CPP de 2004).
No obstante que el artículo 242.l.c ha previsto que la prueba antici

pada también procederá cuando las huellas y otros efectos materiales del
delito no puedan ser llevados a la etapa de juicio oral, tenemos que tal re
gulación es innecesaria, debido a que la in s p e c c ió n es una diligencia típi
camente sumariala0?4), cuyo ámbito de actuación ordinario es la investiga
ción preparatoria. ■
(1092) En igual sentido, Talavera Elguera, La prueba en el nuevo proceso penal, p. 68.
(1093) Sentencia casatoria N ' 03-2007, Huaura (f. j. 8).
(1094) Talayera E lguera, L a p r u e b a en el n u e v o p r o c e s o p e n a l , p. 68.
Dicho esto, es innecesario anticipar la práctica de una diligencia que,

de acuerdo a lo previsto 192.1 del CPP de 2004, puede ser ordenada per
fectamente durante la investigación preparatoria, con el resultado de que
el elemento de convicción obtenido será introducido al juicio oral como
un medio de prueba.
Finalmente, el artículo 242.1 .c del CPP de 2004 hace referencia a la re

construcción. De acuerdo al artículo 192.3 del CPP de 2004, la reconstruc
ción es una diligencia destinada a verificar si el delito se efectuó, o pudo
acontecer, de acuerdo con las declaraciones y demás pruebas actuadas.
Siendo que tal verificación.se produce mediante la reproducción o es

cenificación del hecho principal o de alguna circunstancia, tenemos que su
regulación como un supuesto de prueba anticipada también es innecesaria,
pues la reconstrucción puede ordenarse bien durante la investigación pre
paratoria (art. 192.1 CPP de 2004) o durante el juicio oral (art, 385.1 CPP
de 2004).
En consecuencia, al igual de lo que sucede con la inspección, es ina

propiado otorgarle la calidad de prueba anticipada a una diligencia que, na
turalmente, puede ser ordenada antes de instalado el juicio oral, en calidad
de prueba pre constituida.
2.2. Intervención judicial

La prueba anticipada es de carácter jurisdiccional, de ahí que esta solo
podrá producir sus efectos cuando su práctica se haya realizado bajo la di
rección del juez.
No obstante que dicho aspecto es indiscutible, vale precisar que no exis

te consenso respecto del órgano jurisdiccional que, concretamente, deberá
dirigir la práctica anticipada de la prueba.
A efectos de absolver esta interrogante, nos remitimos a lo expuesto en

el apartado referido al ámbito de aplicación de la prueba anticipada.
2.3. La posibilidad de contradicción

A través de este presupuesto se estructura el particular diseño de la prue
ba anticipada, en el sentido de que su práctica deberá posibilitar la plena
intervención de las partes, tal y como sucede durante el plenario.
A ello responde, precisamente, lo previsto en el artículo 243.2 del CPP

de 2004, al establecer que la parte interesada deberá precisar en su solici
tud no solo la prueba a actuar, sino también los hechos que constituyen su
objeto y las razones de la importancia de la prueba para la decisión en el
juicio, además de indicar el nombre de las personas que deben intervenir
en el acto y las circunstancias de su procedencia, que no permitan su ac
tuación en el juicio.
Del mismo modo se aprecia lo propio en el artículo 244.5 del mencio

nado cuerpo legal, al establecer que en la resolución con la que se decreta
la práctica anticipada de la prueba deberá precisarse su objeto, las perso
nas interesadas en su participación (que, de acuerdo al artículo 245.2 com
prende a todos los sujetos procesales) y la fecha de audiencia, salvo lo dis
puesto en el caso de urgencia.
No obstante la interesante iniciativa legislativa, tenemos que este di

seño no se escapa de eventuales cuestionamientos desde la perspectiva del
derecho de defensa de las partes, incluso de aquellas que con posterioridad
son incorporadas al proceso penal. Sobre el particular volveremos al mo
mento de estudiar el ámbito de aplicación de la prueba anticipada.
2,4. Lectura del acta de prueba anticipada

A diferencia de los anteriores, la lectura es uno de los presupuestos que
condiciona verdaderamente la valoración de la prueba anticipada y, ade
más, solo puede practicarse en la etapa del juicio oral. .
Con la lectura, en realidad, se hace referencia a la incorporación del

contenido del acta de prueba anticipada a la audiencia de juicio oral me
diante la reproducción oral de su contenido.
Esta práctica no puede equipararse al tratamiento que merece la actua

ción de la prueba documental, aun cuando ambos supuestos estén regula
d o s e n e l a rtícu lo 3 8 3 d e l C P P d e 2 0 0 4 .
Y es que, mientras la incorporación del acta de prueba anticipada, en

tanto acto de prueba, se produce por razones de publicidad, con el fin de que
las partes verifiquen el contenido que conformará parte del objeto de valora
ción y la sociedad tome conocimiento de los alcances del contenido del acta
dentro de la audiencia de enjuiciamiento; la incorporación del documento,
497
como medio de prueba, tiene como objeto posibilitar su actuación, median

te el examen contradictorio al que sea sometido por las partes(1095).
3. Ámbito de aplicación
U n primer sector de la doctrina sostiene que la prueba anticipada pro
cede durante la etapa instructiva y hasta antes de que se instale el acto de
vista de la causa o enjuiciamiento^0?6;i.
Un segundo sector afirma que la prueba anticipada únicamente proce

de dentro de la etapa de juicio oral, específicamente, luego de formularse
los escritos provisionales y hasta antes de instalarse la vista de la causa(1097:i.
U n tercer sector de la doctrina indica que la prueba anticipada se de

creta durante la etapa de investigación preparatoria formalizada y la eta
pa intermedia(I098i.
(1095) A partir de dicha precisión, por ejemplo, en el ordenamiento italiano se distingue entre aquellos do
cum entos que se incorporan en calidad de actos de prueba al “fascículo para ei debate o el Tribunal”
frente a aquellos que se incorporan en calidad de medio de prueba al “fascículo para el M inisterio
Público”: mientras los datos probatorios contenidos en el primer fascícu lo - c o m o es el caso del
acta de prueba anticipada- son conocidos directamente por el Tribunal sentenciador, sin necesidad
de actuación probatoria -aunque sí de su lectura, por razones de publicidad-; el valor de los datos
probatorios contenidos en el “fascículo para el M inisterio Público” está condicionado a su oportuna
actuación durante el enjuiciamiento.
En consecuencia, respecto de estos últim os, el tribunal no podrá otorgar mérito probatorio a aquellos
datos que, sí bien estuvieron contenidos en el “fascículo para el M inisterio Público”, nunca fue actuado
por las partes. A sencio M ellado , Prueba prohibida y prueba preconstituida en el proceso penal,
p. 281, '
(1096) En este sentido, A sencio M ellado , Prueba prohibida y prueba preconstituida en el proceso penal,
p. 273; B arona V ilar , Derecho jurisdiccional III, 2 0 ’ ed., p. 298; D e L amo R ubio /E scudero
M oratalla/R obledo V illar/F rigola Vallina, Elproceso penal, p. 137; D uart A lbiol, Inspecciones,
, registros e intervenciones corporales en el proceso pena!, p. 137; G onzález i Jiménez , Las diligencias
policiales como supuesto de prueba preconstituida y su incorporación al proceso, < http://app.vlex.
com/#W W /search/jurisdict!on:ES+content_type:4+categorías:05/prueba+anticípada/vid/559017554>;
G imeno Sendra , Derecho procesal penal, p. 500; L luch , Derecho probatorio, p. 216; M artín
Pastor, en El proceso penal en la doctrina del Tribunal Constitucional (1981-2004), p. 737; M arca
M atute , en Estudios sobre prueba penal, Vol. III, p. 212; R ifa Soler /R ichard G onzález /I ñaki
R iaño , Derecho procesal penal, p. 339; San M artín Castro , Derecho procesal penal, Vol. II,
p. 798; R ifa S oler, en Estudios sobre prueba penal, Vol. I, p, 152.
(1097) G uzm Án Fluía., Anticipación y preconstitución de la prueba en el proceso penal, p. 271; 238; M iranda
E strampes, La mínima actividad probatoria en el proceso penal, pp. 319-320.
(1098) A ngulo A rana , en Nuevo Código Procesal Penal comentado, vol. I, p. 860; C ubas V illanueva ,
El nuevo procesal penal peruano, p. 346; Gálvez V illegas/R abanal Palacios/C astro T rigoso ,
El Código Procesal Penal, pp. 242-243; López M asle, Derecho procesal penal chileno, t. II, p. 143;
M iranda E strampes, en Práctica de la prueba en eljuicio oral, pp. 97-99; Sánchez Velarde , Código
L a p ru e b a an tic ip a d a y ia p ru e b a p re c o n stitu id a
Finalmente, una cuarta postura, que fue la adoptada por el Código Proce
sal Penal de 2004, establece que la prueba anticipada no solo procede duran
te la investigación preparatoria formalizada o la etapa intermedia, sino tam
bién luego de emitido el auto de enjuiciamiento, mientras la causa no haya
sido remitida al juicio oral (incisos 1 y 2 d e l artículo 242yartículo 243. 1)°099\ .
Independientemente de que estas líneas de interpretación se encuentren

estrechamente vinculadas con la opción legislativa que cada ordenamien
to puede adoptar, debemos tener en consideración que el ámbito de aplica
ción de la prueba anticipada deberá tomar en cuenta la estructura del pro
ceso penal previsto en cada ordenamiento, para que, bajo el criterio de ra-
zonabilidad, justifique la aplicabilidad de la prueba anticipada.
Así. en relación al caso peruano, la línea de interpretación más apro

piada es aquella que restringe el ámbito de aplicación de la prueba antici
pada a un momento posterior a la formulación del escrito de acusación y
hasta antes de instalado el acto de juicio oral, en los procesos penales or
dinarios regulados por el Código de Procedimientos Penales; mientras que
en los procesos penales comunes, prescritos en el Código Procesal Penal
de 2004, lo más apropiado es restringir su procedencia a aquellos supues
tos de indisponibilidad probatoria absoluta que surjan luego de que la cau
sa haya sido remitida al juez penal, y hasta antes de que se instale la au
diencia de enjuiciamiento.
Lo señalado se fundamenta en que el carácter excepcional de la prueba

solo debe flexibilizar el principio de concentración, en razón de que posibili
ta la actuación de la prueba una vez que la causa haya sido remitida al juez
sentenciador y hasta antes de instarse propiamente la vista de la causa0100).
A ello también apunta el carácter de acto de prueba de la prueba anti

cipada, que solo se produce una vez llegada a la etapa de juicio oral(1101), en
Procesal Penal comentado, p. 242; Talavera E lguera , La prueba en el nuevo proceso penal, p. 68;
y U gaz Z egarra , La prueba en el proceso penal, p. 100.
(1099) Castro O spina , Cinco estudios sobre el sistema acusatorio, pp. 132-133.
(1100) M iranda Estrampes, La mínima actividad probatoria en el proceso penal, p. 326.
(1101) En este sentido, M iranda E strampes sostiene que % ..) la prueba anticipada debería reservarse
únicam ente para designar este últim o supuesto y, por tanto, que la prueba anticipada presupone,
siempre, el inicio del proceso penal propiamente dicho y [a su vez] la formulación, en los escritos de
conclusiones provisionales, de las afirmaciones de hecho que van a constituir el' objeto de la prue
ba. Durante la fase sumarial o de instrucción no cabe hablar de actos de prueba y s£, solamente, de
virtud del cual, además, su incorporación al enjuiciamiento no tiene como

objeto propiciar el contradictorio, sino fijar definitivamente los hechos en
la representación del juez sentenciador, luego de realizada la valoración
conjunta correspondiente.
Así las cosas, no obstante que cierto sector de la doctrina admite que el
carácter excepcional de la prueba anticipada supone la flexibilización del
principio de inmediación0102); consideramos que dicha línea de interpreta
ción no debe admitirse, pues, en realidad, con tal flexibilización no solo se
compromete los alcances del principio en referencia, sino también la valo
ración probatoria como acto procesal complejo01035, el principio de inme
diación material u objetivo, el principio de proscripción del estado de in
defensión y el principio de igualdad.
Sostenemos que se compromete las facultades del juez sentenciador

en lo referente a la valoración probatoria toda vez que, al delegar la direc
ción de la práctica anticipada de la prueba a un juez distinto, aquel no po
drá realizar la valoración individual de la evidencia cuya actuación antici
pada se produzca, en el caso del Código de Procedimientos Penales, duran
te la etapa de instrucción; o, de acuerdo al Código Procesal Penal de 2004,
durante la investigación preparatoria o etapa intermedia.
Y es que, al remitir al juez sentenciador únicamente el acta de prueba

anticipada que, además, se incorpora con su lectura sin necesidad del con
tradictorio, resulta que dicho órgano jurisdiccional está impedido de reali
zar el juicio de fiabilidad de la prueba anticipada, es decir, de examinar si
esta reúne los requisitos formales y materiales para alcanzar su finalidad.
actos de investigación”. M iranda E strampes, La mínima actividadprobatoria en el proceso penal,

pp. 319-320.
(1102) Así, por ejemplo, G imeno Sendr aadm ite que la prueba anticipada flexibiliza el principio de inmediación,
en la medida de que produce “(.. .) pruebas inmediatas en su ejecución, pero mediatas en su valoración
( .. .)”. Inmediatas en su ejecución porque se realizan en presencia directa del juez instructor, sin ningún
intermediario, y mediatas en su valoración porque esta última actividad la realizará el ju ez encargado
del enjuiciamiento, G imeno Sendra , Derecho procesal penal, p. 500.
(1103) En este sentido, la Corte Suprema destacó la particular importancia del principio de inm ediación, al
señalar que este valor constitucional ..) trasciende en cuanto a la valoración de los medios probatorios
(testim onial, peritaje, referencial), pues si dichos m edios probatorios no se actuaron en audiencia ante
el juzgador es imposible que se les pueda dotar de un verdadero valor probatorio”; asimilando, incluso,
la materialización del principio en referencia con el “( .. .) juicio oral [que] e s el ámbito normal en el que
se actúan los medios probatorios y el Juzgado Unipersonal o Colegiado es quien debe otorgarles un
determinado valor probatorio (...)”. Sentencia casatoria N ° 54-2010-Huaura (f. j. 11). Véase también,
Sa Sentencia casatoria N “ 287-2011-La Libertad (f. j. 3.1.).
500 ___________________________________
Asimismo, no puede interpretar el medio de prueba, esto es, determinar y

fijar el contenido que se ha querido transmitir mediante el empleo del me
dio de prueba por la parte que lo propuso; además, tampoco puede realizar
el juicio de verosimilitud, esto es, evaluar los niveles de logicidad del tes
timonio producido oralmente en relación, por ejemplo, a las elocuciones
proferidas por el mismo órgano de prueba o a la espontaneidad o genuidad
con que este presta su testimonio.
Lo señalado, a su vez, afecta el principio de inmediación en su vertiente

objetiva o material, toda vez que el juez, en vez de valorar individualmen
te las pruebas de acuerdo a lo establecido en la ley (en este caso, de acuer
do a la libre valoración de la prueba); únicamente tiene a la vista el acta re
dactado por un tercero y en cuya elaboración, incluso de manera incons
ciente, han influido los componentes interpretativos del autor(n04). Así las
cosas, tenemos que la valoración conjunta de la prueba también se desvir
túa, pues esta deviene en un acto judicial destinado a contrastar: 1. El acta
elaborado por un tercero, bajo la influencia de ciertos elementos interpre
tativos de su fuero intemo y ajeno a la declaración que el órgano de prue
ba haya pronunciado, y 2. El contenido de las declaraciones o demás me
dios de prueba actuados durante la vista de la causa.
De otro lado, la opción legislativa que extiende el ámbito de aplicación

de la prueba anticipada a las etapas previas al juicio oral, a su vez, expone
a la parte interesada a una situación jurídica de imposible cumplimiento, al
posibilitar la actuación anticipadamente de una prueba, incluso cuando no
se tiene la certidumbre acerca de su necesidad una vez llegada la etapa de
juicio oral. De hecho, tampoco se tiene la certidumbre acerca de la realiza
ción del juicio oral, dado que el proceso penal, finalmente, puede ser clau
surado a través del sobreseimiento1104(110S).
(1104) En este seotido, A sencio M ellado sostiene que "el acta en que se plasma el resultado de una d ili
gencia sumaria no solo se opone al contacto directo, sino que, incluso, contiene siempre, aunque lo
sea de forma inconsciente, componentes interpretativos del pensamiento del interrogado por parte del
interrogador. Por tanto, es la práctica personal de las pruebas la única que garantiza la espontaneidad,
genuidad y completitud de la prueba y perm ite una valoración total del resultado”. A sencio Mellado,
Prueba prohibida y prueba preconstituida en el proceso penal, pp, 255-256.
(1105) En igual sentido, GuzmÁn F luja explica lo siguiente: “(...) Yo puedo afirmar que anticipo la prueba
en el sentido de que la adelanto temporalmente en relación al momento y lugar en que debería reali
zarse, o sea, el juicio oral. Pero necesitaría saber coa certeza que el juicio oral se va a realizar, porque
solo sabiendo si ello es así podría saber si necesito anticipar una prueba. Qué sentido tendría, si luego
resulta que en la fase intermedia o juicio de acusación se cierra el proceso penal ( . . GuzmÁn F luja,
Anticipación y preconstitución de la prueba en el proceso penal, pp. 258-259.
A ello también apunta el inconveniente que presenta la falta de certi

dumbre respecto de los sujetos procesales que participarán durante el ple-
nario de llegar a dicha etapa procesal.
Dicho inconveniente consiste en la imposibilidad material en que se

encuentran las partes procesales, que son incorporadas una vez formulada
el acta de prueba anticipada para intervenir en la práctica de la misma, lo
que se agrava en la medida de que quedarán vinculadas al valor probato
rio que le otorgue el juez sentenciador a dicho acta, en tanto que este cons
tituye acto de prueba.
Sobre el particular, consideramos que esta limitación es insubsanable,

pues, por ejemplo, en el caso de que el órgano de prueba vuelva a concu
rrir al proceso, tal circunstancia acarreará la nulidad del acta inicialmente
elaborada, dado que dicha concurrencia implicaría que la prueba practica
da anticipadamente, en realidad, no era indisponible. En consecuencia, lo
apropiado será someter nuevamente a contradictorio al órgano de prueba
cuyo interrogatorio se pretende anticipar. .
Ahora bien, en el caso de que se faculte a las partes procesales sobre-

vinientes para debatir en relación del acta de la prueba anticipada; tenemos
que tal particularidad supondrá la desnaturalización del instituto probato
rio materia de examen, con lo cual la práctica que se produzca durante el
plenario, con las limitaciones del caso, ya no seguirá el trámite del acto de
prueba sino de un medio de prueba documental.
Por estas razones, una opción legislativa, respetuosa de la funcionali

dad de la prueba anticipada y de su efectivo carácter excepcional, que res
trinja en lo mínimo posible otros valores constitucionales, debe tener como
objeto reencausar la práctica anticipada de la prueba bajo la dirección del
juez de mérito.
Y es que con ello no solo se garantiza la inmediación en su vertiente

formal; sino también otros valores, tales como los principios de inmedia
ción material u objetiva, de igualdad, de contradicción, y los derechos de
defensa y a la prueba de las partes.
Esta opción, además, encuentra justificación en la dilación procesal

que paulatinamente va teniendo más incidencia en los casos penales res
pecto de los cuales ya se emitió el auto de enjuiciamiento y se encuentran
pendientes de instalación de audiencia, toda vez que entre ambos momen

tos procesales, en la práctica, viene transcurriendo un plazo promedio de
siete (7) meses en que la causa se paraliza debido a la carga procesad11065.
Finalmente, la opinión postulada en estas líneas, tendiente a restrin

gir la práctica anticipada de la prueba dentro del juicio oral, esto es, des
de el momento en que la causa fue remitida inmediatamente al juez pe
nal y basta antes de instalarse propiamente el enjuiciamiento, no significa
que la fuente de prueba deba quedar desprotegida durante las etapas pro
cesales precedentes frente a los eventuales peligros que se produzcan en
la práctica; pues, a nuestra consideración, tales supuestos pueden ser am
pliamente tutelados a través de cualquier mecanismo de aseguramiento
probatorio, dentro de los cuales están comprendidos, entre otros, la prue
ba preconstituida, la cadena de custodia o los mecanismos de protección
de víctimas y testigos.
4. Procedim iento
El Código Procesal Penal de 2004 prescribe que la prueba anticipada
procede dentro del proceso penal formalizado, hasta antes de remitirse los
actuados ante el juez penal, aun cuando ya se hubiere emitido el auto de
enjuiciamiento (arts. 242 y 243.1).
Teniendo en cuenta dicho marco normativo, por razones didácticas es

tudiaremos el procedimiento de la práctica anticipada de la prueba prevista
en el Código Procesal Penal de 2004 según las etapas de la actividad pro
batoria ya estudiadas.
4.1. Ofrecimiento
El acto’de ofrecimiento o postulación de la prueba anticipada se pro
duce a impulso de parte, es decir, a iniciativa del Ministerio Público, del
imputado, del actor civil o del tercero civilmente responsable.106
(1106) En esta línea, aunque sin apartarse de la opción legislativa adoptada en relación al ámbito de aplicación
de la prueba anticipada previsto en el Código Procesal Penal de 2004, T alavera E lguera explica
que la fórmula legal vigente no im pide que la prueba anticipada pueda ser deducida una vez iniciado
el juicio sobre la base de uu considerable volum en de pruebas admitidas, siempre y cuando surja el
riesgo de que no se puede disponer de tal evidencia una vez llegado el momento idóneo. Talayera
E lguera , L a p ru e b a en el nuevo p r o c e s o pen a l, p. 69.
4.2. Admisión ■
Luego de dos días de que el juez haya emplazado a las demás partes
(art. 244.1), este examinará los escritos formulados y decidirá lo que co
rresponda, en cualquier caso, dentro de un plazo similar (art. 244.3).
Al momento de resolver el incidente, el juez podrá admitir la solicitud

de prueba anticipada, desestimarla o aplazar su práctica. El aplazamiento
procederá ante la solicitud del fiscal, cuando la actuación anticipada pueda
frustrar los actos de investigación inmediatos, y siempre que dicho apla
zamiento no perjudique la práctica anticipada requerida. En la resolución
de aplazamiento el juez deberá establecer, además, la fecha en que se rea
lizará la audiencia de prueba anticipada (art. 244.2) que, en cualquier caso,
no deberá ser mayor que diez días (art. 244.5).
A efectos de admitir la práctica anticipada solicitada por cualquiera de

las partes, el juez deberá evaluar el concurso de cualquiera de los presu
puestos previstos en el artículo 242.1, además del cumplimiento de ciertas
formalidades establecidas en el artículo 243. -
De acuerdo al artículo 243.2, el juez deberá examinar que en la solici

tud se haya especificado: 1. La prueba cuya práctica anticipada se solicita;
2. Los hechos que constituyen su objeto; y, 3. Las razones de su importan
cia para la decisión en el juicio. También deberá examinar que en el escri
to se indique el nombre de las personas que deben intervenir en el acto y las
circunstancias de su procedencia, que no permitan su actuación en el juicio.
Asimismo, el artículo 243.3 prescribe que en la solicitud se debe pre

cisar “(.. -) los sujetos procesales constituidos en autos y su domicilio pro
cesal”. El Ministerio Público, continúa ía citada disposición, “(-•■) asisti
rá obligatoriamente a la audiencia de prueba anticipada y exhibirá el expe
diente fiscal para su examen inmediato por el juez en ese acto” . fe
Una vez que el juez haya admitido la práctica anticipada solicitada,

deberá precisar en su resolución correspondiente: 1. El objeto de la prue
ba, 2. Las personas interesadas en su práctica y 3. La fecha de la audien
cia, que, salvo lo dispuesto en el caso de urgencia, no podrá ser antes del
décimo día de la citación. Se citará a todos los sujetos procesales, sin ex
clusión. Si se trata de la actuación de varias pruebas, se llevarán a cabo en
una audiencia única, salvo que su realización resulte manifiestamente im
posible (ines. 5 y 6 del art. 244).
5 0 4 _____________________________ __________________________________________
Sobre el particular, vale destacar lo siguiente:
Primero, el carácter formalista de ciertas exigencias, tales como que

la parte interesada deba precisar en su solicitud a las personas que vayan a
intervenir en la práctica anticipada de la prueba o deba señalar los sujetos
procesales constituidos y su domicilio procesal.
Si bien es necesario dar la posibilidad a todas las partes para promo

ver la práctica anticipada de la prueba, consideramos que tal exigencia no
coadyuva en su cumplimiento, toda vez que la información requerida a
la parte interesada ya consta en autos. Así las cosas, consideramos que el
incumplimiento de esta formalidad no debería acarrear ningún perjuicio
para la parte interesada. Razones de principio de economía procesal, ade
más de la necesaria y urgente tutela del derecho a la prueba abundan so
bre el particular.
Y es que, si lo fundamental de este mecanismo excepcional de antici

pación probatoria radica en la práctica anticipada de la prueba por el ries
go inminente de su pérdida; resulta que el establecimiento de una serie de
formalidades como las comentadas podría coadyuvar, eventualmente, a su
efectiva afectación.
Segundo, que la exhibición de la carpeta fiscal establecida por ley (art.

243.3) para que el juez se informe del curso de la investigación vulnera el
principio de contradicción y el derecho de defensa como valores fundamen
tales en la producción del acto de prueba.
Dada la naturaleza de la prueba anticipada como un acto de prueba, re

sulta que su tramitación debe ser fiel reflejo de la audiencia que se produce
durante el enjuiciamiento. No obstante ello, el cumplimiento del artículo
243.3 deja sin contenido el principio de contradicción, pues la información
que se incorpora a la audiencia de prueba anticipada, no es solo aquella que
se hubiere producido a través de la intervención bilateral de las partes; sino
también aquella que se incorpora en secreto, sin la intervención de la de
fensa y sin posibilidad de que esta pueda oponerse.
Lo señalado, a su vez, presenta un grave inconveniente respecto de la

información que, finalmente, se consignará al acta de prueba anticipada. Y
es que, al concederle la dirección de la práctica anticipada a un juez preve
nido, resulta que la información contenida en el acta será el resultado del
505
contraste entre los elementos de prueba producidos con ocasión de la prác

tica anticipada y aquella información a la que el juzgador tuvo acceso en
privado, al margen del contradictorio y con ocasión de la exhibición de la
carpeta fiscal.
Dicho esto, lo establecido en el artículo 245.5 no satisface las exigen

cias del derecho de defensa, pues limita el acceso de las partes a conocer y
a obtener copia únicamente de los documentos que hubieren sido agrega
dos al cuaderno de prueba anticipada, dentro del cual, evidentemente, no
está comprendida la carpeta fiscal.
Finalmente, la resolución con la que se admite, aplaza o desestima la

solicitud de prueba anticipada es impugnable. A tal efecto, procede el re
curso de apelación con efecto devolutivo, conforme lo dispuesto en el ar
tículo 246.
Si bien la disposición en referencia no reguló algún tratamiento par

ticular, entendemos que su tramitación debe ser similar al previsto para el
procedimiento recursal de la prisión preventiva (art. 278), dado el peligro
al que se encuentra expuesta la fuente de prueba que, de continuar la tra
mitación regular prescrita en el artículo 420, puede acarrear perjuicio irre
parable respecto de la parte interesada que solicitó oportunamente la anti
cipación de prueba.
4.3. Actuación
El trámite para actuar anticipadamente la prueba sigue las reglas es

tablecidas al momento de estudiar la actuación probatoria, esto es, que se
desarrollará en acto público, en presencia del fiscal y del abogado defen
sor del imputado. Dada la especial urgencia en la realización de la prácti
ca anticipada de la prueba, el artículo 245.1 del CPP de 2004 ha prescrito
que “si el defensor no comparece en ese acto se nombrará uno de oficio,
salvo que por la naturaleza de la prueba pueda esperar su práctica. La au
diencia, en este último caso, se señalará necesariamente dentro del quinto
día siguiente, sin posibilidad de aplazamiento”.
A tal efecto, los demás sujetos procesales también deberán ser citados
y tendrán derecho a estar presentes durante la actuación anticipada de la
prueba. Su inconcurrencia no frustra la audiencia (art. 245.2).
S 0 6 ______________________________________________________________________
Finalmente, la práctica anticipada de la prueba sigue lo establecido res

pecto de la actuación probatoria enjuicio oral (art. 245.3), por lo que nos
remitimos a lo expuesto en su momento.
4.4. Valoración
La valoración de la prueba anticipada se produce durante el plenario,
luego de que el acta correspondiente haya sido incorporada en calidad de
acto de prueba (art. 325).
A tal efecto, el juzgador deberá examinar los elementos de prueba con
tenidos en el acta en función de las reglas de la libre valoración de la prueba.
IV. Prueba preconstituida
H sostiene que “en el proceso penal el concepto de prue

e r n á n d e z G il
ba preconstituida no tiene el mismo significado y alcance que en el proceso

civil. Entendida, la prueba preconstituida, como el medio ó fuente de prue
ba preexistente al proceso, o como la prueba que se prepara con anteriori
dad y fuera del proceso, el concepto no es de fácil aplicación al proceso pe
nal, en el que no rigen los mismos principios que en el proceso civil”*11075.
Y es que en lo penal, cuando una diligencia de investigación se con

vierte en acto de prueba, continúa el citado autor, “esta conversión solo es
posible si las diligencias son reproducidas en el juicio oral y se someten a
contradicción (...) Es frecuente hablar en estos casos de prueba preconsti
tuida aunque no se trate de fuentes o medios de prueba preexistentes al pro
ceso, sino nacidos con ocasión del proceso como actos de investigación,
aunque referidos naturalmente a hechos anteriores”*150S).
1. Concepto
La prueba preconstituida es una medida de aseguramiento*11095, desti
nada a la conservación de la fuente de prueba indisponible con la finalidad 10789
(1107) H ernández G il , en La prueba en el proceso penal, p. 80. En igual sentido, M iranda E strampes,
La mínima actividad probatoria, p. 321.
(1108) H ernández G il , en La prueba en el proceso penal, p, 80.
(1109) Lo señalado se desprende de San M artín Castro /A zabache Caracciolo , Obtención y valoración
de la prueba, pp. 393-40,
507
de poder incorporarla oportunamente, a través del acta, al juicio, siguien

do para tal efecto las pautas establecidas por la actividad probatoria0110>.
En este sentido, la prueba preconstituida comprende aquellas diligen

cias objetivas y de resultado incontestable cumplidas con las formalidades
constitucionales y procesales correspondientes0110, conforme se despren
de del artículo 325 del CPP de 2004°112>.
Técnicamente, la prueba preconstituida no supone una situación excep
cional respecto de la actividad probatoria, pues su incorporación y posterior
valoración debe ajustarse a las etapas estudiadas en el capítulo II.
Así, por ejemplo, solo se podrá valorar el acta de la inspección ocular,

del reconocimiento en rueda, de la diligencia de entrada y registro domici
liario o el croquis, entre otros, cuando tal documentación haya sido ofreci
da por la parte legitimada y en el momento previsto por ley; haya sido ad
mitida por el juez y actuada durante el juicio oral de acuerdo a las reglas
previstas a tal efecto.
Dicho esto, sostenemos que la prueba preconstituida, es, en realidad,

una modalidad de aseguramiento probatorio, pues constituye una medida
diseñada por el legislador para que la Policía, el fiscal o, excepcionalmen
te, el juez(11!3), evite la pérdida de aquellos elementos de convicción obte
nidos durante la fase de instrucción o investigación por el hecho de no po
derlos incorporar al juicio oral como prueba0U4).10234
(1110) Ello es lo que distingue a ia prueba preconstituida de la prueba anticipada, pues mientras aquella
solo tiene como objeto asegurar la fuente de prueba a resultas de su posterior incorporación a través
del acta; estas comprenden tanto el aseguramiento de la fuente de prueba com o su práctica. En este
sentido, A rmenta D bu , Lecciones de Derecho procesal civil, p. 178; L lu c h , Derecho probatorio,
pp. 221-222; M ontero A roca , Derecho jurisdiccional II, 20.1 ed., p. 248.
(1111) En igual sentido, G álvez Villegas/R abanal Palacíos/C aSTRO Trigoso , El Código Procesal Penal,
p. 659; San M artín Castro, en Estudias de Derecho procesal penal, p, 212; y Talavera E lguera ,
La prueba en el nuevo proceso penal, p. 72.
(1112) A diferencia de lo señalado, en el Código de Procedim ientos Penales de 1939 no se advierte ninguna
disposición que expresamente se refiera a la prueba preconstifuda, lo que no ha impedido su aplicación
en la práctica.
(1113) C ubas V illanueva , El nuevo proceso penal peruano, 2.' ed., p. 405; G imeno Señora , Derecho
procesal penal, p. 422; y Talavera E lguera , La prueba en el nuevo proceso penal, p. 73.
(1114) Miranda Estrampes, La mínima actividad probatoria, p. 341.
5 0 8 _________________________________________________________ ______________
En consecuencia, la preconsíitución probatoria se realizará una vez ago

tada la diligencia objetiva sobre la fuente indisponible y que aquella haya
sido recogida en el acta correspondiente0115*.
3. Presupuestos
La prueba preconstituida procede cuando la fuente de prueba es
indisponible. . .
El carácter indisponible de la fuente de prueba justifica la necesidad de

asegurarla a efectos de poder incorporar la evidencia al plenario0116*.
La importancia de su observancia radica en que a través de ella se evi

ta incorporar al juicio oral todas las diligencias realizadas durante la inves
tigación preparatoria01í7). ' .
De ahí que, ante la falta de indisponibilidad, será necesario realizar el

acto de investigación que corresponda y, llegado el momento, ofrecer el
elemento de convicción de acuerdo a las reglas del medio de prueba más
análogo en lo posible.
Ahora bien, el carácter de la indisponibilidad de la fuente de prueba

debe ser absoluto0118*. En consecuencia, solo procederá la prueba precons
tituida cuando no exista otro mecanismo procesal más eficaz que permi
ta someter directamente la fuente de prueba a través del procedimiento es
tablecido respecto de alguno de los medios de prueba previstos en la ley.15678
(1115) Esta precisión se desprende de lo expuesto por M iranda E strampes, ai distinguir entre la. diligencia
sumarial y el acta en el que se reflejan los resultados de dicha diligencia. M iranda E strampes, La
mínima actividadprobatoria, p. 341.
(1116) Es conveniente aclarar que con “evidencia" no nos referimos a la fuente de prueba que conforma el
objeto de aseguramiento -q u e, conviene recordar, es indisponible-; sino al acta en que se recogen los
elem entos de prueba necesarios para acreditar el hecho que conforma el objeto del proceso penal.
(1117) M iranda E strampes, La mínima actividadprobatoria, p. 342.
(1118) Sobre el particular, si bien ¡a Corte Suprema ha reconocido que el informe elaborado por la Contraloria
General de la República seria una m odalidad de prueba preconstituida, debido a la complejidad de l a .
auditoría gubernamental que se encuentra debidamente reglada, y, a su vez, sobre su objeto concurren
los presupuestos de urgencia e indisponibilidad (R.N. N° 2736-2009-H uánuco (cons. 10); vale indicar
que dicha línea de interpretación es ciertamente discutible, dado que el carácter preconstituido de la
prueba no puede ser definido apriorísticamente. En cualquier caso, la regla es que, al m enos dentro
del marco del Código Procesal Penal de 2004, dicho tipo de evidencia recibirá el tratamiento de una
prueba pericial extraprocesal, conforme lo prescrito en el artículo 201-A del CPP de 2004, incorporado
el 29 de junio de 2014.
509
Dentro de este contexto, aun cuando se hubiere formulado una prue

ba preconstituida, se deberá prescindir de esta (o del acta que constituye el
resultado de la diligencia objetiva e irreproducible) si con posterioridad se
advierte que la fuente de prueba, en realidad, no se ha deteriorado y pue
den extraerse de ella los elementos de convicción necesarios para actuar
los en el juicio como medios de prueba o, en su caso, con ocasión de la in
vestigación se encuentra mayores fuentes de prueba de donde extraer los
elementos de convicción pertinentes en relación a los hechos que se pre
tendían acreditar con el acta de prueba preconstituida.
Lo señalado se fundamenta en la necesidad de preferir la práctica del

medio de prueba que permita observar de manera más fidedigna los prin
cipios que sustentan el juicio oral.
4. Ámbito de aplicación
Dado que lo importante para ordenar la preconstitución probatoria es
el concurso de la indisponibilidad de la fuente de prueba, entendemos que
la procedencia de este mecanismo de aseguramiento se produce a lo largo
del proceso penal(1119)120,sin perjuicio de que la etapa estelar por el mayor nú
mero de incidencias que se presenta en la práctica es la fase de diligencias
preliminares, debido a que es en dicho momento procesal en que los órga
nos encargados de la persecución del delito toman contacto por vez prim e
ra con la escena del crimen.
5. Procedimiento
El procedimiento para la producción de la prueba preconstituida no está
uniformizado. En consecuencia, este puede variar dependiendo del tipo de
fuente de prueba que se pretende asegurar, de las facultades que tenga el
funcionario encargado de elaborarlo o de las circunstancias en que la in
disponibilidad de la fuente de prueba se presente(U20>.
(1119) A sí, San M artín C astro indica que la prueba preconstitaida procede “(...) tanto antes del inicio
formal del proceso penal cnanto en la propia fase de investigación ( . . San M artín Castro , Derecho
procesal penal, Vol. II, p. 798. V éase también, Talavera E lguera , La prueba en el nuevo proceso
penal, p. 72.
(1120) Sobre el particular, no profundizam os en este extrem o ya que ello supondría desarrollar propiamente
los actos de investigación que, en principio, se encuentran fuera del objeto de estudio del presente
tomo.
Así, por ejemplo, el procedimiento de preconstitución probatoria en los

casos del examen de alcoholemia tiene ciertas particularidades que lo dife
rencian de la diligencia de registro corporal o de inspección.
En todos estos casos, el acta que se elabora al culminar la diligencia

constituirá acto de prueba únicamente cuando su práctica en el acto del ju i
cio oral se produzca de modo que se permita a la defensa del acusado so
meterlas a contradicción0121). En el siguiente apartado se profundizará este
extremo.
5.1. Procedimiento para la práctica del acta de prueba preconstituida

El acta de la prueba preconstituida puede ser utilizada como un elemen
to de convicción o como medio de prueba, dependiendo del momento pro
cesal y de la finalidad con que el acta sea aducida por las partes.
Así, por ejemplo, el acta es utilizada como un elemento de convicción

cuando se ofrece con la finalidad de sustentar algún requerimiento inciden
tal (prisión preventiva, constitución en actor civil, entre otros); mientras que
será utilizada como medio de prueba una vez que haya sido admitida por el
juez y este haya decretado su actuación en el plenario.
La valoración del acta como medio de prueba precisa que se hayan su
perado las reglas de la actividad probatoria estudiadas en el capítulo II de
esta obra. En consecuencia, el juez solo podrá determinar la relevancia de
la prueba preconstituida cuando esta haya sido “objeto de examen y, en su
caso, de cuestionamiento en la estación pertinente de la ejecución de di
cha prueba0122).12
(1121) H ernández G il , La prueba en el proceso penal, p. 85. En igual sentido, sostienen que la prueba
preconstituida se ordena para guardar o custodiar las fuentes de prueba, a efectos de posibilitar su
actuación una vez llegada la etapa de juicio oral. C uras Villanueva , El nuevoproceso penalperuano,
p. 345; G álvez V illegas/R abanal Palacios/C astro Trigoso , El Código ProcesalPenal comentado,
p. 325; y U gaz Z ecarra , “La prueba ilícita, prueba anticipada y preconstituida”. En; <http://www.
m pfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/3047_5_Ó 3pruebaanticipada_pruebailicita,pdf>,
(1122) Sala P enal E special de la C orte Suprema , Reglas para la práctica de la prueba documentaly do
cum entada, véase en; <http://bistorico.pj.gob.pe/CorteSuprema/docuinentos/..%5C..%5CCorteSupretn
a% 5Cspe%5CDocuraentos%5CSPE_REGLAS_PRACTICA_PRUEBAJDOCUMENTADA_030908.
pdf5>.
No obstante lo señalado, llama la atención que cierto sector de la doc

trina se refiera a la lectura del acta de la prueba preconstituida como única
forma de actuarla durante el juicio oral(1123)124(en este sentido también lo ha
prescrito el articulo 383.l.e del CPP de 2004(¡124)); sin distinguir, por ejem
plo, aquellos casos en los que el órgano de prueba que elaboró el acta pue
de concurrir al plenario y ser sometido al interrogatorio correspondiente.
Dada esta particularidad, en observancia del principio de oralidad e

inmediación, consideramos que la actuación de la prueba preconstituida
debe seguir las reglas previstas respecto de la actuación del medio de prue
ba más análogo.
Así, en el caso de los exámenes periciales o las diligencias policiales

realizados sobre las fuentes de prueba indisponibles (por ejemplo, el exa
men de alcoholemia o la diligencia de registro corporal(1125)126) será necesario
procurar la concurrencia del órgano de prueba para que ratifique lo conte
nido en su informe o en el acta':,126j; de modo que ante la indisponibilidad
sobrevenida respecto de dichos órganos de prueba, lo que corresponda será
promover la práctica anticipada de la prueba.
En consecuencia, la actuación de la prueba preconstituida en el juicio

oral mediante su lectura(1127), solo será factible cuando la prueba anticipa
da no haya podido formularse (por ejemplo, siguiendo lo expuesto al mo
mento de estudiar la prueba anticipada, cuando los presupuestos m ateria
les se hubieren presentado fuera del ámbito de aplicación, es decir, duran
te la investigación preparatoria).
(1123) Talayera Elguera, La prueba en el nuevo proceso penal, p. 73. A ello se refiere Gimeno Sendra,
luego de señalar que la prueba preconstituida es prueba documental. Gimeno Sendra, La prueba
preconstituida de l a p o l i c í a j u d i c i a l , véase en: <http://www.raco.cat/index.pIip/rcsp/article/viewFi-
le/194212/260386>. ' '
(1124) En efecto, dicho artículo prescribe que serán leídas “las actas levantadas por la Policía, el fiscal o el
juez de la investigación preparatoria que contienen diligencias objetivas e irreproducibles actuadas
conforme a lo previsto es-este Código o la Ley, tales como las actas de detención, reconocimiento,
registro, inspección, revisión, pesaje, hallazgo, incautación y allanamiento, entre otras”,
(1125) Climent D uran, La prueba penal, 2.1 ed., t. II, p. 1097. Lo señalado, a su vez, se desprende del RN.
' N° 3289-2009-Lima (cons. 5).
(1126) H ernández Gil , La prueba en el proceso penal, p. 80.
(1127) En este sentido, ARMENTA DEU, Lecciones de Derecho procesal penal, 3.’ ed., p. 345; GIMENO
SENDRA, La prueba preconstituida de la policía judicial, véase en: <http://www.raco. cat/index.php/
rcsp/article/viewFile/194212/260386>.
5 1 2 _______________________________________________________________________
En cuanto a la valoración de la prueba preconstituida, vale indicar que,

evidentemente, el juez, preliminarmente, podrá otorgarle mayor relevan
cia cuando el órgano de prueba haya ratificado su pericia o haya oralizado
el acta durante el plenario; de modo que, por ejemplo, en el caso del exa
men de alcoholemia como prueba preconstituida, “(...) la simple lectura o
reproducción en el juicio oral del atestado en que conste el ‘test’ no pue
de servir por sí mismo para fundar el fallo. Es preciso además que sea ra
tificado no por los agentes que lo verificaron, sino por otros testigos, o por
el resultado obtenido con una prueba de extracción de sangre, o por la de
claración del pequdicado, o por las circunstancias del caso, o, en fin, por
la declaración del acusado”.
513
CAPITULO V
LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL.

PARTE ESPECIAL
Capítulo V
La prueba en el proceso penal. Parte especial
Antes de abordar este capítulo, consideramos imprescindible reali

zar una aproximación a las tipologías sobre los diversos medios de prueba
construidas en la doctrina.
Para tal efecto, en lo sucesivo nos referiremos principalmente a lo ex

puesto por T a r u e f o (U28), quien no obstante señalar las siguientes tipologías
probatorias, reconoce que esta constituye una tarea interminable, debido a
los múltiples factores (históricos, culturales y jurídicos) que intervienen en
su formulación. En cualquier caso, consideramos que la clasificación ex
puesta tiene una finalidad estrictamente ilustrativa.
I. Clasificación de los m edios de prueba
Sin peijuicio de la clasificáción de los medios de prueba en función de

su carácter típico o atípico, que es adoptado generalmente en los ordena
mientos procesales de occidente y sobre el cual desarrollaremos el presen
te capítulo; en la doctrina también se hace referencia a otras tipologías que
toman como referencia el objeto sobre, el que recae el medio de prueba y
su modo de producción.
Así, desde la perspectiva de la relación deí objeto de la prueba con el

hecho principal, el medio de prueba puede ser directo o indirecto; mientras
que desde la perspectiva de que el objeto de prueba esté conformado por la
afirmación o negación de un determinado hecho, el medio de prueba pue
de ser clasificado como positivo o negativo. Finalmente, desde el punto de
vista del modo de producción, los medios de prueba pueden ser clasifica
dos en orales y escritos.128
(1128) Taruffo, L a prueba, p. 60 y ss.
517
1. Pruebas directas e indirectas

Para distinguir una prueba directa de una indirecta o circunstancial se
evalúa la conexión que existe entre el hecho a probar que sustenta la deci
sión (hecho principal) y el objeto de prueba, que es la afirmación táctica
sobre la que esta versa(1129)130.
En consecuencia, el medio de prueba será directo cuando su objeto

coincide con el hecho principal; mientras que será indirecto cuando el ob
jeto de prueba recae sobre un hecho diferente “(-■-) que sirve para estable
cer, mediante un razonamiento inferencial, la verdad del ‘hecho principal’”
(hecho secundario)0130).
E s t a d i s t i n c ió n t i e n e c o m o r e f e r e n c i a u n a s e r i e d e c r i t e r io s e s t r ic t a m e n
t e f u n c i o n a l e s ; A s í , s i b i e n u n a p r u e b a p u e d e s e r d ir e c t a r e s p e c t o d e u n d e
t e r m i n a d o h e c h o p r in c ip a l, e l l o n o s i g n i f i c a q u e t e n d r á e l c a r á c t e r d e d i r e c
to r e s p e c to d e lo s d e m á s h e c h o s q u e c o n fo r m a n e l c o m p o n e n te fá c tic o d e l
o b je to d e l p r o c e s o . D e a h í q u e Ta r u f f o d e s ta q u e q u e lo s c r ite r io s a te n e r
e n c u e n t a p a r a r e a liz a r e s t a d i s t i n c ió n , a d e m á s , n o s o n i n h e r e n t e s a l a n a
t u r a l e z a d e la p r u e b a (ll3,).
Un ejemplo típico de prueba directa será la declaración del testigo que

presenció el momento en que el sujeto A empuñó su. arm a contra el suje
to B, le quitó la billetera y se fue corriendo por la avenida Abancay; mien
tras que un ejemplo de prueba indirecta será la declaración de aquel testi
go que vio venir al sujeto A desde la avenida Abancay por el Jirón Lampa,
en dirección al tacho de basura donde tiró un cuchillo con restos de sangre.
Finalmente, conviene indicar que al interior de las pruebas indirectas es

posible distinguir entre, valga la redundancia, las pruebas indirectas y las
pruebas subsidiarias. Si bien ambas categorías inciden en el hecho secun
dario, se diferencian en que mientras la primera tiene como objeto acredi
tar el hecho secundario necesario para construir el hecho principal; la se
gunda tiene como objeto aportar los datos probatorios necesarios para que
el juez realice el juicio de aceptabilidad de otra prueba.
(3129) En igual sentido se pronunció la Corte Suprema, mediante su R.N. N° 3099-2011-Ayacucho (cons. 4).
(1130) Taruffo , La prueba de los hechos, pp. 455-456.
(1131) T aruffo , La prueba, p. 60.
L a p ru e b a en el p ro c e so p e n a l. P arte esp e c ia l
Así, en el caso de la prueba subsidiaria, su objeto está referido a las re

laciones entre un testigo y una parte, a las capacidades psicofísicas del testi
go, a la modalidad de su declaración (contradicciones o reticencia), al esta
do del documento (si este ha sido tachado o tiene borrones)*1132), entre otros.
2. Pruebas positivas y negativas

La distinción entre el carácter positivo y negativo de la prueba consiste
en que el primero tiene como objeto demostrar la verdad de un enunciado
fáctico; mientras que el segundo tiende a demostrar su falsedad.
Vale indicar que dicha clasificación no depende de la parte que la ofre

ció, pues ello nos llevaría a admitir, erróneamente, por ejemplo, que la fis
calía siempre ofrecerá pruebas positivas que refuercen su tesis incrimina-
toria; mientras que la defensa del imputado ofrecerá pruebas positivas que
demuestren la verdad de su hipótesis. Y es que el carácter positivo o nega
tivo del medio de prueba no gira en tomo del objeto de la alegación, sino
del carácter de los elementos probatorios en relación al objeto de la prue
ba particular: el hecho cuya verdad o falsedad se afirma.
Así, aun cuando el fiscal haya ofrecido a la víctima como su testigo,

tenemos que su declaración, eventualmente, puede constituir una prueba
negativa en tanto que coadyuve a determinar la certeza de la no ocurren
cia del hecho imputado, que se materializa cuando, por ejemplo, durante el
interrogatorio directo el testigo señala no conocer al acusado o que no re
cuerda lo sucedido.
Toda vez que el carácter negativo o positivo de un medio de prueba

depende de la hipótesis fáctica, cuya verdad o falsedad se pretende acredi
tar, tenemos que un medio de prueba podría ser positivo en ciertos casos,
cuando demuestra la verdad de una o varias hipótesis, y negativo en otros,
cuando demuestra la falsedad de otras hipótesis. A ello se refiere Taruffo
cuando indica que esta clasificación, al igual que la expuesta anteriormen
te, es funcional1132(1133).
(1132) T a&UFFO, La prueba de los hechos, p. 458.

(1133) Taruffo, La prueba de los hechos, p. 61.
U n ejemplo de lo sostenido se tiene cuando, durante el interrogatorio

directo, el testigo reconoce como uno de los autores del delito de robo al au
tor y, a su vez, afirma que no conoce al coacusado en calidad de coautor o,
en su caso, afirma que el coacusado nunca estuvo en la escena del crimen.
3. Orales y escritas
Esta clasificación no toma como referencia el objeto de prueba, ni la
relación que debe existir entre este y el hecho que se pretende demostrar,
sino que atiende a los modos de producción de la prueba.
De acuerdo a ello, serán pruebas orales todas aquellas que se producen

a viva voz, dentro de las cuales están comprendidas las declaraciones rea
lizadas por testigos, partes o peritos. Serán pruebas escritas o documentales
aquellas que expresen enunciados o declaraciones de contenido ideológico.
Sin embargo, conviene indicar que esta clasificación no comprende to

dos los tipos de medios de prueba. Así, si bien un video constituye prue
ba documental, su reproducción no es a través' de la lectura por parte de
algún órgano de prueba, sino a través de la reproducción en algún sopor
te audiovisual.
Lo propio se advierte en el caso de la prueba material, que si bien no

constituye prueba oral (similar a una declaración), ni prueba escrita (en tan
to que no tiene un contenido ideográfico), su incorporación al juicio se pone
de manifiesto a través de la declaración de las pruebas personales.
4. Pruebas típicas y atípicas

El carácter típico o atípico de un medio de prueba se encuentra defini
do por la específica normativización de los medios de prueba en un deter
minado cuerpo legal(I134b
Así, una prueba será típica cuando se corresponde en la descripción le

gal contenida en el código de la materia, bien desde el punto de vista con
ceptual como en lo concerniente al procedimiento que un medio de prueba
(1L34) Talavera E l GUERA, La prueba en el nuevo proceso penal, pp. 2 4 ,5 4 y 148520
520 ______________________________________________
L a p ru e b a e n el p ro c e so p en al. P arte esp ecial
particular deberá merecer. Dicho esto, son medios de prueba típicos la tes
timonial, la pericial, la documental y material.
De otro lado, los medios de prueba son atípicos cuando no encuentran

una regulación específica en el cuerpo legal, lo que no impide su incorpo
ración, siempre y cuando ello se adecúe al medio de prueba más análogo.
En nuestro ordenamiento, un claro ejemplo de un medio de prueba

atípico es la prueba electrónica, debido a que el Código de Procedimien
tos Penales ni el Código Procesal Penal de 2004 lo han regulado de mane
ra específica.
. Sin embargo, ello no impide la incorporación del medio de prueba

atípico, pues a tal efecto rige el artículo 193 del CPC, de aplicación supletoria
al Código de Procedimientos Penales; y el artículo 157.1 del CPP de 2004.
n . Testimonio
Desde el Derecho Romano hasta nuestros días, la prueba testimonial

ha constituido la espina dorsal de cada sistema probatorio penal. Ello por
que el testimonio es, de en entre todos los medios de prueba, la primera de
las fuentes de convencimiento del juez0135). Como indica F l o r i á n , difícil
mente el proceso puede desarrollarse sin el testimonio, dado que el proce
so constituye en sí un pedazo de experiencia de vida, un fragmento de vida
social, un episodio de convivencia humana, que solo puede venir represen
tado mediante la viva narración de una persona y esto, desde luego, no pue
de ser posible, sino a través del testimonio*1135136).
Es por ello que la doctrina actual no duda en otorgar al testimonio un

lugar importante en la etapa probatoria del proceso penal. De hecho, se sue
le afirmar en más de una ocasión que si en el proceso civil reina el docu
mento, en el proceso penal lo hace el testimonio*1137). Desde luego, es con
base en este medio probatorio que se pretende identificar los principales
elementos sobre los cuales el juez resolverá el conflicto, estos son, los he
chos que constituyen objeto del proceso. *
(1135) Di M artino/P rocaccianti, La prova testimonióle nelproceso penale, p. 1.

(1136) F lorián, citado por Di M artino/P rocaccianti, L a p r o v a te s tim o n ía le n e l p r o c e s o p e n a le , p. 1.
(1137) Tomé García, D e r e c h o p r o c e s a ! p e n a l , p. 492.
1. Concepto ■*
El testimonio es el medio de prueba personal a través del cual se intro
duce al proceso información sobre los hechos materia de investigación (lu
gar, tiempo, circunstancias, sujetos, objetos, etc.).
Esta información es obtenida antes o durante el transcurso del proce

so como producto de la experiencia vivida de un sujeto que no forma par
te del proceso, pero que, justamente por poseer dicha información, es em
plazado en calidad de testigo.
2. Características
Del concepto propuesto podemos extraer las siguientes características:
a. El testimonio es un medio de prueba de .carácter personal. Por un lado,

es un “medio de prueba”, porque mediante el testimonio se pretende
introducir al proceso afirmaciones sobre hechos que son objeto de in
vestigación. Por el otro, es de “carácter personal”, porque el testimo
nio proviene de una persona, no de un objeto o una cosa como puede
ser en el caso del medio probatorio documental.
Sobre esto último, cabe precisar que si bien el testimonio puede reco
gerse en un documento, ello no lo convierte en este ultimo. No olvide
mos, pues, que, como se dijo, el testimonio proviene de una persona (el
testigo) y no del soporte que lo contiene (el documento, por ejemplo).
En estos supuestos, el documento constituye solo un medio que permi
te su ulterior reproducción, pero no condiciona su naturaleza que, re
petimos, es de carácter personal. Visto ello así, cabe la posibilidad de
hablar de “testimonios documentados” .
b. La información que proporciona el testigo es obtenida fuera del proce

so. Si tenemos en cuenta que la información que se pretende introdu
cir al proceso versa sobre hechos que han sido percibidos por un sujeto
a través de sus sentidos0 m) (auditivo, vista, olfato, gusto y tacto0139'),*139
(3138) Teniendo en cuenta que lo aportado al proceso es en realidad una experiencia, Carnelutti señala
que el testigo no es un "narrador de un hecho” sino un “narrador de una experiencia”. Carnelutti,
citado por JaUCHEN, La prueba en materia penal, p. 108,
(1139) Dicho esto, no compartimos lo sostenido por R ives Seva, quien considera que el testigo es el que
ha presenciado los hechos solo de forma visual o auditiva. RtVES S eva, La prueba de testigos en la
jurisprudencia penal, p. 96.
L a p ru e b a e n el p ro c e so p e n a l. P a rte esp ecial
parece lógico comprender, por cuestión temporal, que dicha informa

ción (de relevancia jurídica) se capta fuera del proceso, en estricto, an
tes de su iniciación. De ahí que Jauchen considere que “es preciso que
el testigo deponga sobre un hecho pasado aun cuando subsista duran
te la tramitación del proceso”0140'.
En consonancia con esto último, M a r t í n e z P i n e d a sostiene que el su

jeto llamado al proceso como testigo debe explicar lo que ha percibido,
sin obligación alguna de justificarlo. La “explicación” hace, pues, refe
rencia a lo que ya pasó, mientras que la “justificación” implica un pro
ceso mental del porqué y su legitimación lógica014I). Desde esta pers
pectiva, el testimonio solo puede admitir la explicación y no la justifi
cación. Se niega esto último porque Injustificación constituye, por un
lado, el futuro -dialécticam ente hablando- respecto a la exposición de
hechos y circunstancias de tiempo, lugar, modo, forma, proceder, hacer
y expresar; y, por el otro, un problema de validez0142'. En todo caso, el
testigo no está condicionado a satisfacer ninguno de estos supuestos,
es decir, no le corresponde hablar sobre el futuro (justificar los hechos)
ni resolver los problemas de validez de lo declarado.
Ahora bien, cierto sector de la doctrina considera la posibilidad de que

la infonnación introducida al proceso pueda ser también la obtenida
de experiencias coetáneas a la iniciación y desarrollo del proceso. Ello
es más plausible si nos referimos a los hechos sobre los cuales se fija
el objeto civil acumulado al proceso penal°!43) o los que son de utili
dad para reforzar la veracidad de alguna declaración testimonial. Así,
Plancha! T eruel explica que “en numerosas ocasiones es altamente
revelador el testimonio de quien extrae su fuente de conocimiento de
hechos posteriores en el tiempo a los que son objeto de investigación
oficial en el proceso, piénsese en la relevancia no solamente para la de
terminación de la responsabilidad civil sino para apuntalar la veracidad
de un testimonio principal y directo de aquellos testigos que son llama
dos para describir la afectación emocional de determinadas víctimas,
por lo general muy allegadas, tras haberse producido el delito”0144'.14023
(1140) Jauchen, La prueba en materia penal, p. 100,

(1141) M artínez P ineda, Naturaleza jurídica del testimonio, p. 10.
(1142) M artínez Pineda, N a tu ra le z a j u r í d i c a d e l testim o n io , p, 10.
(1143) En ese sentido, M ontero A roca, La prueba en el proceso civil, pp. 434-435.
(1144) P lanchat T eruel , Estudios sobre la prueba penal, t. II, p. 265.
523
c. El sujeto que ¡ofrece el testimonio (testigo) es una persona física que no

forma parte del proceso. En primer lugar, solo podrán intervenir en ca
lidad de testigos las personas físicas, no las personas jurídicas. En este
último caso, si para la resolución del conflicto fuere necesaria alguna
información (o dato) de alguna persona jurídica, el medio probatorio
a emplear será el informe0145).
En segundo lugar, el testigo no tiene el carácter de parte procesal por

que n o t i e n e n i n g ú n in t e r é s e n el r e s u l t a d o del proceso. Lo dicho pue
de tener una connotación más compleja si comparamos la regulación
del testimonio en los sistemas del common law o civil law.
Taruffo , bajo la denominación de “pruebas orales”, clasifica a las de

claraciones según quién las ofrece: las partes, los testigos o los peritos.
Explica que en los sistemas del common law , las partes pueden ser in
terrogadas como testigos, mientras que en los del civil law la tenden
cia es contraria, las partes pueden ser oídas, pero no como testigos1145(1146)14789.
En nuestro ordenamiento procesal penal, de evidente influencia del ci

vil law, observamos que el imputado y la víctim a (las partes) son inte
rrogados como si fueran un tipo particular de testigos (arts. 378.2 CPP
de 2004 respecto al imputado, aunque con ciertas salvedades; y arts.
143 CdPP(n47) y 171.5 CPP de 2004 respecto al agraviado).
Lo señalado evidencia una coincidencia significativa entre el interroga

torio de las partes en los sistemas de common law y civil law(U4S). Sien
do ello así, en el proceso penal, a efectos de valorar la prueba, habría
que otorgar naturaleza testifical a las declaraciones de la víctima0149).
La valoración de la declaración de la víctima era cuestionada anterior

mente porque se consideraba que esta, al tener legitimidad para consti
tuirse en una de las partes del proceso, eventualmente podía tergiversar
(1145) En ese sentido, L luch , El interrogatorio de testigos, p. 55 y ss.; Jauchen , La prueba en materia penal,
p. 108. '
(1146) Taruffo , La prueba, p. 62.
(1147) Dicho artículo se encuentra regulado dentro del título V, del Libro II que se refiere a los “testigos”.
(1148) Así también se pronuncia T aruffo respecto del proceso civil alemán. Taruffo , La prueba,
pp. 68yss.
(1149) En ese sentido, F erresro Baamonde, La víctima en el proceso penal, p. 320; Tomé García, Derecho
procesal penal, p. 492.
L a p ru e b a e n e l p ro c e so p e n a l. P a rte esp ecial
los hechos a efectos de favorecer su pretensión. Pese a ello, es de admi

tir la valoración judicial del testimonio de la víctima, siempre y cuando
no aparezcan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provo
quen en el tribunal o juez una duda que le impida formar su convicción.
Al respecto, la Corte Suprema^1505 afirma que la valoración de la cre

dibilidad del testimonio de la víctima requiere lo siguiente: 1. la au
sencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones proce
sado-víctima que pudieran conducir a la deducción de existencia de un
móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de ap
titud para generar la certidumbre que la convicción judicial demanda;
2. la verosimilitud, puesto que es necesaria la corroboración del testi
monio por determinados datos objetivos que le doten de aptitud proba
to ria 11515; 3. la persistencia en lá incriminación, prolongada en el tiem
po, plural y sin ambigüedades ni contradi cciones1150(1152).
(1150) Acuerdo PlenarioN0 02-2005/CJ-U6 (cons. 10). En igual sentido, R.N. N° 1261-2008, Piura (cons. 3);
y R.N. N° 4687-2009-La Libertad (cons. 3).
(1151) La Corte Suprema, con base en este segundo criterio, considera que, en un caso concreto, la decla
ración del agraviado pierde credibilidad cuando no se puede corroborar su dicho mediante otros
medios probatorios. R.N. ND49CU-2009-Cajamarca (cons, 7); y R.N. N° 1885-2009-Callao (cons. 6).
En otra resolución, el Tribunal sigue esta misma línea de razonamiento y señala lo siguiente: “no basta
que las declaraciones hayan sido reiterativas pues deben estar rodeadas de ciertas corroboraciones
periféricas, de carácter objetivo, que la doten de aptitud probatoria, lo que no ha ocurrido en autos,
ya que las anotadas declaraciones no han sido corroboradas con prueba alguna; que, eu tal virtud, su
absolución se encuentra arreglada a ley”. R.N, N° 3682-2009-La Libertad (cons. 3); así.también, R.N.
N° 1647-2012, Amazonas (cons. 5).
(1152) Con base en este tercer criterio, a consideración de la Corte Suprema, pierde credibilidad la declaración
de un menor que no mantuvo una sindicación uniforme y coherente durante e! desarrollo del proceso.
R.N. N° 1376-2010-Lima (coas. 10). En igual sentido, R.N. N° 272-2010-Piura (cons. 5). .
Ahora bien, la Corte Suprema indicó que la sola pérdida de la persistencia en la declaración, cuando
la víctima se retracta de su versión de los hechos no invalida automáticamente su declaración prestada
con anterioridad. Y es que, a consideración de la Corte Suprema, “la validez de la retractación de
la victima está en función de las resultas tanto de una evaluación de carácter interna como externa.
En cuanto a la primera, se trata de indagar: a) la solidez o debilidad de la declaración incriminatoria
y la corroboración coetánea -en los términos expuestos- que exista; b) la coherencia interna y ex-
haustividad del nuevo relato y su capacidad corroborativa; y, c) la razonabilidad de la justificación de
haber brindado una versión falsa, verificando la proporcionalidad entre el fin buscado -venganza u
odio- y la acción de denunciar falsamente. Respecto de la perspectiva externa, se ha de examinar: d)
los probados contactos que haya tenido el procesado con la víctima o de su objetiva posibilidad, que
permitan inferir que la víctima ha sido manipulada o influenciada para cambiar su verdadera versión;
y, e) la intensidad de las consecuencias negativas generadas con la denuncia en el plano económico,
afectivo y familiar. A estos efectos, el propio relato de la víctima se erige en la herramienta más sólida
para advertir estos indicadores, al igual que la información que puedan proporcionar sus familiares
cercanos”. Acuerdo Plenario N° 1-2011/CJ-l 16 (f. j. 26).
525
Estas consideraciones cobran mayor relevancia cuando nos encontra

mos ante casos en los que la única persona que puede relatar los hechos
investigados es la víctima. Y es que, “De no aceptarse dicha tesis [que
permite valorar la declaración de la víctima] se llegaría a la más ab
soluta impunidad de innúmeros ilícitos penales y así, específicamente
de los delitos sexuales y algunos robos violentos o intimidatorios que,
normalmente, se desenvuelven bajo el más absoluto sigilo, en parajes
o lugares solitarios, buscados o aprovechados por el agente para la rea
lización, o cuando menos, facilitación del proyecto criminoso”1^153!
d. La información que se aporta al proceso versa sobre los hechos materia

de investigación. En efecto, el testimonio debe estar dirigido a probar
los hechos que han motivado la apertura del proceso, ya sea referido a
los sujetos, objetos, instrumentos, efectos del presunto delito cometido.
El relato que transmita el testigo debe circunscribirse a lo percibido sen

sorialmente, de manera que no se le puede exigir a brindar valoracio
nes sobre lo percibido, sino, con carácter meramente descriptivo, na
rrar únicamente su experiencia. En todo caso, los juicios o valoraciones
realizados por el testigo no deben ser tomados en cuenta por el juez al
momento de valorar el testimonio, salvo el caso del testigo técnico en
los que -com o veremos más adelante- sí podría hacerlo. Así también
lo ha entendido el legislador del CPP de 2004, pues en el artículo 166.3
ha prescrito que “No se admite al testigo expresar los conceptos u opi
niones que personalmente tenga sobre los hechos y responsabilidades,
salvo cuando se trata de un testigo técnico”. Por su parte, el legislador
del Código de Procedimientos Penales prescribe en el artículo 145 que
los testigos expresarán ordenadamente los hechos (y no sus valoracio
nes) que sean pertinentes.
Pese a lo expuesto en el párrafo anterior, debemos reconocer que en un

caso concreto es poco probable que un testigo declare lo percibido sin
introducir valoración personal alguna. Hay que admitir que el solo he
cho de deponer la experiencia vivida viene cargada de subjetividades;
la estructura y forma de la narración de un hecho supone el empleo de *
criterios personalísirnos que si fuera otro el que declara podría cambiar
la apreciación de la información proporcionada. Es labor del juez, por 153
(1153) STSE 1100/1995 (f.j. 5).
5 2 6 _________________
L a p ru e b a en el p ro c e so p en al. P arte esp ecial ,
tanto, distinguir cuándo nos encontramos ante unas y otras para una
mejor valoración del testimonio. Pese a ello, debemos considerar tam
bién, siguiendo a J a u c h e n , que si bien lo que se pretende evitar es que
el testigo exprese su juicio sobre la experiencia vivenciada, “el juicio
sobre la experiencia propia no solo es a veces inseparable del testimo
nio sino también [es] valioso para su ponderación”(1154).
3. El testigo: concepto y cualidades

. Etimológicamente, testigo proviene de la palabra testis y alude al indi
viduo que se encuentra directamente a la vista de un objeto y conserva su
imagen(1155)156.Se trata pues del “órgano de prueba” que brinda el testimonio.
En un sentido más técnico, testigo es la persona física que, debido al

conocimiento que tiene sobre los hechos de relevancia jurídica, es llamada
al proceso a fin de aportar su versión de los mismos expresando además el
modo en que los ha conocido(1!56).
Una persona no puede ser considerada testigo por el solo hecho de ha
ber percibido los hechos materia del proceso. Es necesario que ostente cier
tas cualidades personales y jurídicas. Así, el artículo 162 del CPP de 2004
reconoce que toda persona es, en principio, hábil para prestar testimonio, a
excepción del inhábil por razones naturales o porque la misma ley lo impi
da. La primera excepción se refiere a los sujetos que por condiciones psí
quicas o físicas no pueden percibir (mediante sus sentidos) lo que ocurre en
la realidad(11S7). Vale aclarar que no toda indisposición sensorial puede de
rivar en la incapacidad de brindar testimonio; a modo de ejemplo, un ciego
no puede declarar lo que efectivamente no ha visto, pero sí puede hacerlo
respecto de lo que ha podido escuchar, palpar, oler o degustar, por lo que
respecto de estos últimos sí puede considerársele testigo.
En tomo a estas cualidades personales, el texto procesal prevé la po

sibilidad de realizar indagaciones y, de ser el caso, pericias cuando fuere
(1154) Jaucken, La prueba en materia penal, p. 108.

(1155) Jaucken , La prueba en materia penal, p. 107.
(1156) P lanchat Teruel, Estudios sobre la prueba penal, t. II, p. 264.
(1157) En ese sentido, el Tribunal Supremo Español, en atención a la capacidad narrativa de los hechos que
debe ostentar el testigo, considera como primera nota para la atendibilidad de su declaración una de
terminada “capacidad informativa” o, como se denomina en sus fueros civiles, “capacidad natural”.
STS 775/3992, del 6 de abril.
necesario verificar la idoneidad física o psíquica del testigo para brindar

testimonio. Estas indagaciones y pericias, conforme al artículo 162.2 CPP
de 2004, podrán ser ordenadas aun de oficio por el juez.
El legislador del Código de Procedimientos Penales, no ha previsto una

norma específica que reconozca esta primera excepción; pero dicho man
dato podría extraerse de la interpretación sistemática de los artículos 138,
142 y otros.
La segunda excepción consiste en la inhabilitación de cualquier suje

to para brindar testimonio por disposición legal, cuando el testigo es pa
riente del imputado (art, 165.1 CPP de 2004) o cuando el testigo ha reci
bido información bajo la figura del secreto profesional (art. 165.2 CPP de
2004). Estas inhabilitaciones normativas las estudiaremos más adelante.
Sobre este aspecto, el legislador del Código de Procedimientos Pena

les también dispuso ambas formas de inhabilitación (por parentesco y se
creto profesional) en el artículo 141.
Por último, cabe señalar que, siguiendo a T a l a v e r a E l g u e r a , y res

pecto al CPP de 2004, el reconocimiento legal de la regla general de que
todo sujeto es hábil para brindar su testimonio -c o n la salvedad de las dos
excepciones ya m encionadas- supone el rechazo a la aplicación supletoria
de las causales de tacha de testigos del Código Procesal Civil(1158).
4. Clases de testigo
En atención al modo en que ha llegado a conocer los hechos, el testigo
puede ser “presencial” cuando ha llegado a percibir sensorialmente lo acon
tecido de modo directo -e s decir, el testigo ha presenciado los hechos tal y
como han sucedido- o “referencial” cuando ha tenido conocimiento de los
hechos por otros medios que se interponen a su posible percepción directa.
En este último supuesto, se suele identificar al testigo que ha llegado a cono
cer los hechos (de relevancia jurídica) por el relato de otro sujeto que sí ha
podido percibir directamente lo sucedido (testigo de oídas). En estos casos, la
declaración del testigo referencial asume un papel subsidiario frente a la que
5 2 8 ______________________________________________
L a p ru e b a en el p ro c e so p e n a l. P a rte esp ecial
brinda el testigo directo*21595, lo que quiere decir que su declaración tendrá va
lidez, siempre que el testigo directo confirme lo afirmado por el de referencia.
Ahora bien, si tenemos en cuenta el tipo de información que se transmi

te podemos identificar, por un lado, al “testigo común” que tiene el deber de
declarar lo percibido sin brindar juicio de valor alguno y, por el otro, al “tes
tigo técnico” que, justamente por ser un profesional con conocimientos es
peciales sobre lo que va a deponer, puede declarar no solo lo percibido sino
contribuir con apreciaciones personales sobre extremos técnicos o científi
cos que correspondan sobre los hechos (arts. 166.3 y 172.3 CPP de 2004).
■; Cabe precisar que el testigo técnico no puede ser tratado como un pe
rito. Si bien la norma posibilita la aportación de conocimientos especiales
a su declaración, aún sigue siendo un testigo. Se trata, pues, como indica
L l u c h , de un “testigo cualificado por su conocimiento”*111
6°5. Las razones
por las cuales negamos que el testigo técnico sea considerado como un pe
rito son las siguientes: 1. Lo que origina formalmente el llamamiento del
testigo al proceso es la condición de que el sujeto haya percibido a través
de sus sentidos los hechos investigados y no propiamente los conocimien
tos especiales que posee (como sucede en el caso del perito); y, en concor
dancia con ello, 2. La experiencia que ha percibido debe constituir en su de
claración lo principal, mientras que el juicio técnico o científico solo debe
ser un agregado accesorio, de lo contrario se invadiría irregularmente en el
terreno de la prueba pericial'11615.
5. Deberes del testigo

El CPP de 2004 enumera una serie de deberes y, como contrapartida,
otra de derechos que el testigo debe cumplir para poder brindar eficazmen
te su testimonio. Estos deberes y derechos pueden ser estructurados dentro
del “deber general de comparecer y declarar que tiene todo testigo”*11625, se
gún el cual toda persona citada como testigo tiene el deber de concurrir al
proceso y de responder con la verdad a las preguntas que se le hagan sobre159602
(1159) R ives S eva, La prueba de testigos en la jurisprudencia penal, p. 111.

(1160) Lluch, El interrogatorio de testigos, p. 49.
(1161) JAUCHEN, L a p r u e b a e n m a teria p e n a l , p. 110.
(1162) Para A ragoneses M artínez , la declaración del testigo es una manifestación del deber de prestar
auxilio a la Administración de justicia. Aragoneses Martínez, Derecho procesal penal, p. 345.
los hechos objeto de investigación judicial(1!63) (art. 163.1 CPP de 2004;

yarts. 139-141 CdPP).
Este deber general presenta algunas excepciones, respecto: 1. De los

deberes de comparecer y declarar; 2. Del deber de comparecer, pero no al
de declarar; y, 3. Del deber de declarar, pero no al de comparecer. Segui
damente estudiaremos cada una de estas excepciones.
5.1. Excepción a ios deberes de comparecer y declarar

A diferencia de otras legislaciones, nuestros textos procesales (CPP de
2004 y CdPP) no eximen a ningún sujeto de los deberes de comparecer y
declarar de forma conjunta.
En el casó del proceso español sí disponen de las excepciones a com

parecer y a declarar, en prim er lugar, el Rey, la Reina, sus respectivos
consortes, el príncipe heredero y los Regentes del Reino (art. 411 de la
LECrim); en segundo lugar, los Agentes Diplomáticos acreditados en Es
paña, en todo caso, y el personal administrativo, técnico o de servicio de
las misiones diplomáticas, así como sus familiares, si concurren en ellos
los requisitos exigidos en los tratados (art. 411 de la LECrim); y, en ter
cer lugar, los miembros de las Oficinas Consulares si así lo disponen los
convenios en vigor (art. 412.7 de la LECrim),
Conforme al artículo 415 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los

dos últimos supuestos, las personas mencionadas pueden renunciar al pri
vilegio y en tal caso serán invitadas a prestar declaración por escrito(nw).
5.2. Excepción al deber de comparecer, pero no al de declarar

El testigo tiene el deber de comparecer a las instancias judiciales para
brindar su testimonio; sin embargo, el legislador del CPP de 2004 libera
de este deber a los funcionarios públicos que desempeñan altos cargos, así
como a los sujetos que físicamente no pueden acudir al llamamiento judi
cial. Es de precisar que los sujetos que forman parte de estos dos grupos
son liberados del deber de comparecer, pero no del de declarar.1634
(1163) En similares términos, V:la Muntal, La prueba en el proceso penal, p, 182.

(1164) García LubÉN-BaRTHE, T e m a r i o d e D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l , p. 172.
L a p ru e b a en el p ro c e so p e n a l. P arte esp ecial
Dentro del primer grupo (funcionarios de altos cargos) se encuentran,

por un lado, los Altos Dignatarios y, por el otro, los Miembros del Cuer
po Diplomático o Consular. Por Altos Dignatarios debemos comprender al
Presidente de la República, Presidente del Consejo de Ministros, congre
sistas, ministros de Estado, magistrados del Tribunal Constitucional, vo
cales de la Corte Suprema, Fiscal de la Nación, fiscales supremos, miem
bros del Consejo Nacional de la Magistratura, Jurado Nacional de Eleccio
nes y del Consejo Supremo de Justicia Militar, comandantes generales de
los Institutos Armados, Director General de la Policía Nacional, Presidente
del Banco Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros, Con
tralor General de la República, presidentes regionales, cardenales, arzobis
pos, obispos, o autoridades superiores de otros cultos religiosos, y demás
personas que la ley señale.
El artículo 167.1 del CPP de 2004 otorga facultad discrecional a es

tos sujetos para que elijan el lugar donde brindarán su testimonio: su do
micilio o su despacho. Este mismo dispositivo autoriza al juez disponer
la recepción del testimonio por escrito, para lo cual cursará el pliego in
terrogatorio correspondiente, el que debió haber sido elaborado a instan
cia de las partes.
Sin perjuicio de ello, el juez podrá ordenar de todos modos la compare

cencia de los sujetos antes mencionados (a excepción de los presidentes de
los poderes del Estado y del Presidente del Consejo de Ministros) siempre
que se considere indispensable su presencia para ejecutar un acto de reco
nocimiento, de confrontación ú otro motivo de relevancia que garantice el
correcto desarrollo del proceso (art. 167.2 CPP de 2004).
Los miembros del cuerpo diplomático o consular, por otro lado, podrán
prestar testimonio mediante informe escrito, para lo cual se les enviará un
interrogatorio por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores y que
será resuelto bajo juramento o promesa de decir la verdad. Estas reglas se
aplican incluso cuando el agente diplomático ha terminado su misión y se
encuentra en el extranjero (art. 618 CPP de 2004).
Respecto al segundo grupo (aquellos testigos que no se encuentran cer

ca de las instancias judiciales), el CPP de 2004 distingue dos situaciones
según las cuales habrían de seguirse tratamientos procesales distintos para
la toma de las declaraciones testimoniales. La primera, cuando el testigo
no reside en el lugar o no se encuentra cerca del lugar donde debe prestar
531
testimonio y, además, es imposible conseguir su traslado al mismo se podrá

disponer su declaración por exhorto para lo cual se utilizará -d e ser posi
ble y con preferencia- el medio tecnológico más apropiado como la video
conferencia o filmación de su declaración a la que podrán asistir o interve
nir, según el caso, el fiscal y los abogados de las partes (art. 169.1 CPP de
2004). La segunda, cuando el testigo se halla en el extranjero se procederá
conforme a lo dispuesto por las normas sobre cooperación judicial interna
cional; y, al igual que en el supuesto anterior, se utilizará, si fuere posible,
el método de videoconferencia o el de filmación de la declaración con in
tervención—si corresponde- del cónsul o de otro funcionario especialmen
te habilitado al efecto (art. 169.2 CPP de 2004).
Como podemos observar, en todos estos supuestos existe una razón que
justificaría la exención de comparecer a las instancias judiciales, pero no de
declarar, por lo que los testigos tendrán que hacerlo por escrito o, sí fuere
el caso, por videoconferencia. En los primeros casos, la justificante estaría
en las importantes funciones públicas que desempeñan los altos dignata
rios, las cuales no podrían ser interrumpidas ni siquiera por un llamamien
to judicial; mientras que en los segundos la justificante estaría en la impo
sibilidad del sujeto de poder acudir físicamente a los despachos judiciales
para brindar su testimonio.
Podría discutirse la legalidad de estas prácticas si tenemos en cuenta

que, como ya se expuso líneas arriba, todo medio probatorio debe practicar
se con inmediación, oralidad, publicidad y contradicción a fin de garantizar
el derecho de defensa de los sujetos procesales. La interrogante sobreveni
da podría formularse de la siguiente forma: ¿las normas procesales que re
gulan estas exenciones y permiten la prestación del testimonio por escrito o
por filmación de su declaración garantizan realmente el derecho de defensa?
Magro Servet considera al respecto que el uso de la videoconferen

cia debe ser de carácter excepcional0165), a lo que podemos agregar que, si
este fuere el caso, su preferencia de entre cualquier otro medio debe ser in
discutible. Lo que se pretende con el empleo de este específico medio téc
nico es asegurar la contradicción entre las partes y, de este modo, la salva
guarda del derecho de defensa, así como los principios de la inmediación,
oralidad y publicidad. Hay que reconocer, pues, que la videoconferencia 165
(1165) M agro Seryet, Revista La Ley penal (ort Une), 2008/52.

L a p ru e b a e n el p ro c e so p e n a l. P arte esp ecial
permite la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y sonido

permitiendo a su vez la interacción visual, auditiva y verbal entre los sujetos
que participan en el proceso y que se encuentran geográficamente distantes.
Si el medio empleado (cámara web, por ejemplo) que hace posible la

videoconferencia no permite estos tipos de interacción debería ser reempla
zado por otro. En caso de problemas técnicos que impidiesen el desarrollo
de la práctica de la prueba, deberá suspenderse el juicio hasta que se sub
sane la deficiencia técnica, ya que las partes tienen derecho a interrogar en
toda la extensión en sus sendos tumos de preguntas(U66).
Con todo ello, se trata de evitar que existan continuos desplazamientos

de los agentes del Estado por todo el territorio con la pérdida de horas de
trabajo. Se consigue optimizar las cifras de agentes que se'encuentran acti
vos cada día al declarar por videoconferencia, sin necesidad de que tengan
que desplazarse fuera de su lugar de trabajo116(1167). Lo mismo se puede afir
mar cuando se tratan de sujetos particulares. En el proceso, se evita la sus
pensión del juicio, la demora en la tramitación de la causa y, así, la lesión
al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.
En lo que respecta al Código de Procedimientos Penales, el legislador

ha previsto un tratamiento similar al estipulado en los artículos 148, 149 y
150. En efecto, pueden distinguirse, por un lado, a los funcionarios públi
cos que desempeñan altos cargos, entre los cuales se señalan a los Altos dig
natarios (art. 148 CdPP) y los agentes diplomáticos acreditados en el Perú
(a ri 149 CdPP); y, por el otro, a aquellos sujetos que físicamente no pue
den acudir al llamamiento judicial (art. 150 CdPP). La regulación de este
último supuesto es lo que más distingue a este código del CPP de 2004,
toda vez que en el CdPP los testigos que no pueden acudir a declarar al lu
gar de la respectiva instancia judicial (ya sea porque residen en otra pro
vincia, o en otro distrito de la misma provincia) prestarán declaración bajo
una única modalidad: el exhorto, salvo las prescripciones citadas en el ci
tado artículo 150 del CdPP.
(1166) M agro Servet, Revista La Ley penal (on line), 2008/52,

(1167) M agro Servet, Revista La Ley penal (on line), 2008/52,
533
5.3. Excepción al deber de declarar, pero no al de comparecer

El testigo tiene el deber de declarar lo que ha percibido, pero, de con
formidad con el artículo 163.2 del CPP de 2004, no puede ser obligado a
hacerlo cuando de su declaración podría surgir su responsabilidad penal,
la de su cónyuge o conviviente (aun cuando haya cesado el vínculo conyu
gal o convivencial), o la de sus parientes dentro del cuarto grado de con
sanguinidad o segundo de afinidad (aun cuando los vínculos se hayan es
tablecido por adopción).
El artículo 165.1 del CPP de 2004 establece una excepción al deber

de declarar -respecto de los mismos sujetos señalados en el párrafo ante
rio r- al establecer que “Podrán abstenerse de rendir testimonio el cónyu
ge del imputado, los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad
o segundo de afinidad, y aquel que tuviera relación de convivencia con él.
Se extiende esta facultad, en la misma medida, a los parientes por adop
ción, y respecto de los cónyuges o convivientes aun cuando haya cesado
el vínculo conyugal o convivencial” . A través de este dispositivo, el legis
lador otorga a los sujetos mencionados la discreciónalidad para decidir la
rendición de su testimonio o no.
El inciso 2 del mismo artículo regula, por otro lado, la excepción del
deber de declarar cuando existe de por medio otro deber, él de guardar el
secreto profesional o de Estado. Así, dispone lo siguiente:
a. Los sujetos vinculados por el secreto profesional no podrán ser obli

gados a declarar sobre lo conocido por razón del ejercicio de su profe
sión, salvo los casos en los cuales tengan la obligación de relatarlo a la
autoridad judicial. Entre los sujetos que se encuentran vinculados por
el secreto profesional se encuentran los abogados, ministros de cultos
religiosos, notarios, médicos y personal sanitario, periodistas u otros
profesionales dispensados por ley expresa. Sin embargo, estas perso
nas, con excepción de ministros de cultos religiosos, no podrán negar
su testimonio cuando sean liberadas por el interesado del deber de guar
dar secreto.
Respecto a esta exención del deber de declarar, M ontero Aroca preci

sa que dicha exención se aplica, por un lado, a la persona que por estado
o profesión está obligada a guardar secreto y, por el otro, a los hechos
que conoce en el ejercicio de la misma, Siendo ello así, “la inhabilidad
534
L a p ru e b a e n el p ro c e so p en al. P a rte e sp e c ia l
[de declarar] del abogado no es absoluta, en el sentido de que no pue

de ser rechazado como testigo por el mero hecho de serlo [abogado],
sino que es relativa, dependiendo de la índole de las preguntas que se
le formulen, pues el secreto profesional solo existe con relación a lo
que se le confió de modo reservado, no comprendiendo aquello de lo
que tuvo conocimiento de cualquier otra manera”í,168\ Se trata, pues,
de una inhabilitación legal, no para ser testigo, sino para declarar so
bre determinados hechos.
b. Los funcionarios y servidores públicos que conocen de un secreto de

Estado o, lo que es lo mismo, de una información clasificada como se
creta o reservada tienen la obligación de comunicárselo a la autoridad
que los cite. En estos casos, se suspenderá la diligencia y se solicitará
t información al ministro del sector a fin de que, en el plazo de quince
(15) días, precise si, en efecto, la información requerida se encuentra
dentro de los alcances de las excepciones establecidas en el texto úni
co ordenado de la ley de la materia.
Respecto de este último caso, el artículo 165.3 del CPP de 2004 indica
que “Si la información requerida al testigo no se encuentra incursa en
las excepciones previstas en la ley de la materia, se dispondrá la conti
nuación de la declaración. Si la información ha sido clasificada como
secreta o reservada, el juez, de oficio o a solicitud de parte, en tanto
considere imprescindible la información, requerirá la información por
escrito e inclusive podrá citar a declarar al o los funcionarios públicos
que correspondan, incluso al testigo inicialmente emplazado, para los
esclarecimientos correspondientes”.
Si fuere el caso de que el testigo citado no comparezca, el CPP de 2004

otorga facultad al juez de ordenar su conducción compulsiva, para lo cual
ordenará a quien lo propuso colabore con la diligencia (art. 379.1).
En el ámbito penal, los deberes de comparecer y declarar son conside

rados verdaderas manifestaciones del deber de prestar auxilio a la admi
nistración de justicia1'-Uí;9), por lo que su incumplimiento —a comparecer y
declarar como testigos, salvo las excepciones ya indicadas- es sancionado 1689
(1168) M ontero A roca, La prueba en el proceso civil, pp, 401-402.

(1169) A ragoneses Martínez, Derecho procesal penal, p. 345.
______________________________________________________________________ 5 3 5
penalmente por el artículo 371 CP con pena privativa de libertad, no mayor

de dos años y con prestación de servicio comunitario de veinte a treinta días.
En la regulación del Código de Procedimientos Penales, el artículo 141

prescribe que no podrán ser obligados a declarar como testigos el cónyuge
del inculpado, sus ascendientes, descendientes, hermanos y hermanos po
líticos. Cabe señalar también que este mismo artículo regula la excepción
de declarar frente a la tutela del secreto de profesión, implicando a ecle
siásticos, abogados, médicos, notarios y obstetrices. Por último, se indica
que dichas personas serán advertidas del derecho que les asiste a rehusar
la declaración, en todo o en parte.
Ahora bien, junto al deber de declarar se asocian los deberes de “ju

ram entar o prometer decir la verdad”, así como el de “declarar con la ver
dad”. El legislador del CPP de 2004 prescribe, mediante el artículo 170.1,
que el testigo deberá, antes de declarar y según sus creencias, prestar jura
mento o promesa de honor de decir la verdad. Del mismo dispositivo se en
tiende que el testigo será advertido de las sanciones penales que se le im
pondrán en caso de brindar falso testimonio habiendo jurado o prometido
declarar con la verdad-1170'.
La importancia del acto del juramento o promesa de honor no debe ser

identificado con una trivialidad de puro relieve formal. M o n t e r o A r o c a
considera que a través del juramento o promesa de honor “debe intentarse
causar en el testigo la impresión de que lo que va a hacer es importante, y
esa importancia se transmite manteniendo el rito, la forma en el acto”1170(1171)172.
No podemos negar que el poder de intimidación de este formalismo ha ve
nido decayendo alarmantemente por su continuo empleo en actos comu
nes (sociales, políticos, etc,), sin embargo, como indica C h o z a s A l o n s o ,
“la desvaloración del juramento o promesa dada, no debiera abocar nun
ca a su desaparición. Esta forma de apelar al sentimiento religioso, ético o
moral de las personas puede seguir desempeñando un importante papel en
pos de una correcta administración de la justiciaí,(n72).
(1170) El artículo 170.1 prescribe que “el testigo será instruido acerca de sus obligaciones y de la responsa
bilidad por su incumplimiento”; entre estas obligaciones se encuentra el de declarar con la verdad.
(1171) Montero Aroca, La prueba en el proceso civil, p. 410.
(1172) Chozas Alonso, La prueba de interrogatorio de testigos en el proceso civil, p. 64.
L a p ru e b a en el p ro c e so p e n a l. P arte esp e c ia l
Se encuentran exentos del deber de juramentar las siguientes perso

nas: 1. el cónyuge o conviviente del imputado -au n cuando haya cesado el
vínculo conyugal o convivencial—, o sus parientes dentro del cuarto grado
de consanguinidad o segundo de afinidad -au n cuando los vínculos se ha
yan establecidos por adopción-; 2. los menores de edad; y, 3. los que pre- .
sentan alguna anomalía psíquica o alteraciones en la percepción que no
puedan tener un real alcance de su testimonio o de sus efectos (art. 170.2
CPP de 2004). .
En el Código de Procedimientos Penales, el deber de juramentar ha

sido tratado en el artículo 142, según el cual quien profesa alguna religión
deberá juramentar, quien no, deberá prometer decir la verdad. Se encuen
tran exentos del deber de juramento o promesa los testigos del artículo 141
(los vinculados al secreto profesional o los que guardan parentesco con el
imputado) y los menores de dieciocho años y personas a quienes, por falta
de desarrollo o por decadencia mental, se les consideren en un estado inte
lectual inferior al normal.
En cuanto al deber de decir la verdad, este debe ser entendido como la

obligación del testigo a manifestar todo lo que ha percibido dando razón
de sus dichos, no pudiendo ocultar hechos ni agregar a los verdaderos otros
falsos(im). Rubianes explica al respecto que la esencia de la falsedad no .ra
dica en la contradicción objetiva entre la realidad del hecho y lo que sobre
ella dice el testigo, sino en la discrepancia entre lo que el testigo sabe y lo
que declara como testimonio0174’..
Pese a que este deber representa un elemento de importancia trascen

dental para el testimonio y su valoración, no puede ser exigido a aquellos
que se encuentran exentos de declarar; sobre todo, a las personas de las que
de su declaración pueda surgir su responsabilidad penal o de aquellas que
son parientes del imputado (los mencionados en el artículo 165.1 CPP de
2004 o en el artículo 141.2 CdPP).
La omisión al deber de declarar con la verdad se sanciona penalmente

a través del artículo 409 CP con pena privativa de libertad entre dos y cua
tro años. Constituye una agravante si el testigo, en su declaración, atribuye 1734
(1173) Jauchen , La prueba en materia penal, p. 118.

(1174) R ubianes, citado por Jauchen , L a p r u e b a en m ateria p e n a l , p. 318
537
A rsen io O ré G u a rd ia / D e re c h o P ro cesa] P e n a l p e ru a n o
a una persona haber cometido un delito, a sabiendas que es inocente, por

la que se le podrá imponer pena privativa de libertad entre dos y seis años.
6. Procedimiento probatorio
6.1. Proposición
El Ministerio Público, conforme a los artículos 155.2 y 349.1 .h del CPP
de 2004, podrá solicitar la admisión de los medios de prueba testimonial al
formular acusación (etapa intermedia). Las demás partes también podrán
proponer la admisión de testimonios una vez que les haya notificado la acu
sación en un plazo de diez días (art. 350.1 ,f CPP de 2004).
La proposición implica, en concreto, la presentación de una lista de

testigos que indique el nombre y dom icilio de cada uno, así como los
puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones o exposiciones
(349.1 ,h y 350.l . f CPP de 2004). Es necesario tam bién que los sujetos
especifiquen el aporte que supondrá la admisión del m edio probatorio
que proponen para el mejor conocim iento del caso (art. 352.5.a CPP de
2004), es decir, deberán señalar la pertinencia, conducencia y utilidad
del testim onio.
Ahora bien, cabe la posibilidad de proponer la admisión de testimonios

de forma extemporánea al inicio del juicio oral (art. 373.1 CPP de 2004),
siempre que estos hayan sido conocidos con posterioridad a la realización
del control de acusación (prueba nueva). Si este fuera el caso, la parte de
berá acreditar, además de la pertinencia, conducencia y utilidad, el conoci
miento posterior del testimonio propuesto.
6.2. Admisión
Una vez presentados la acusación fiscal y los escritos de las partes que
contienen sendas solicitudes de admisión de testimonios, o vencido el pla
zo de 10 días que concede el artículo 350.1 del CPP de 2004, el juez de in
vestigación preparatoria -e n conformidad con el artículo 351.1 del'CPP de
2004—fijará día y hora para la realización de una audiencia preliminar (eta
pa intermedia). Se correrán traslado los documentos presentados con la fi
nalidad de que las partes tomen posición sobre la admisión, y en la audien
cia -con presencia obligatoria del fiscal y abogado defensor—se debatirán la
5 3 8 ______________________________________________________________________
L a p ru e b a e n el p ro c e so p en al. P arte esp ecial
pertinencia, conducencia y utilidad de los testimonios ofrecidos (art. 351.3

y 352.5.b C PPde2004).
El traslado motiva en la parte contraria determinadas posiciones sobre

la admisibilidad del testigo presentado, lo que fijará la dirección y el con
tenido del debate en esta audiencia. La parte contraria puede: 1. aceptar la
admisibilidad del testimonio por considerar que la información que pueda
aportar el testigo se encuentra relacionado con el objeto del proceso penal;
2. oponer la admisibilidad por considerar, en cambio, que el testimonio no
es de interés para la resolución del conflicto; o, 3. guardar silencio sobre la
admisibilidad del testimonio, que se ba de interpretar como una aceptación
tácita del mismo, pues al no haberse opuesto se remite sin más a la decisión
que tomará el órgano jurisdiccional.
' El juez decide la admisión de los testimonios mediante'auto especial

mente motivado, y solo podrá excluir las que no sean pertinentes y prohi
bidas por la ley. Podrá también limitar los medios de prueba cuando estos
resulten manifiestamente sobreabundantes o de imposible consecución (art.
155.2 CPP de 2004). ‘
Tal como se desprende del artículo 352.5.b del CPP de 2004, en caso de
ser admitido un testimonio, e_s_competencia del juez de investigación pre
paratoria disponer todo lo necesario para que el medio probatorio se actúe
oportunamente en el ulterior juicio oral; es decir, si fuere el caso, debe pre
ver la disponibilidad de medios auxiliares técnicos (traductores, intérpre
tes, etc.) para facilitar el interrogatorio del testigo. Lo dicho no constituye,
evidentemente, una prohibición al desempeño de esta misma función por
parte del juez de juicio oral en la referida etapa procesal.
Por último, cabe señalar que la resolución de adm isibilidad de los

testimonios y demás medios probatorios no es recurrible (art. 352.5.b
CPP de 2004). N o obstante ello, puede ser objeto de reexam en al ini
cio del juicio oral según disponen los artículos 155.4 y 373.2 del CPP
de 2004. Es justam ente en este periodo que también el juez se pronun
cia sobre la adm isibilidad de aquellos testim onios presentados fuera del
plazo previsto, siem pre que, como dijimos, se demuestre que las partes
hayan tomado conocim iento de su existencia con posterioridad a la au
diencia de control de la acusación (prueba nueva) conforme al artículo
373.1 del CPP de 2004.
539
6.3. La proposición y admisión en el Código de Procedimientos Penales

La proposición del testimonio en el Código de Procedimientos Pena
les se da a través de la presentación del escrito de acusación fiscal(1175)17689en la
etapa intermedia (art. 225.5). En correspondencia con dicho acto, el Tribu
nal determinará, conforme al artículo 229 del CdPP, cuáles son los testigos
que deben concurrir a la audiencia en el auto de procedencia de juicio oral
(o auto de enjuiciamiento^1765), en cuyo caso deben cursarse las citaciones
con la debida antelación{U77).
Una vez notificadas las partes (acusados, actor civil y terceros respon
sables) con el señalamiento de día y hora de realización de la audiencia de
juicio oral y la acusación escrita, estas pueden proponer medios de prue
ba testimonial de descargo basta tres días antes del inicio de la referida au
diencia (art. 232 GdPP). Para ello presentarán un escrito indicando quie
nes son los testigos, además de señalar los puntos sobre los cuales declara
rán. El artículo 227 limita a tres el número de testigos que puede presentar
el actor civil y, del mismo modo, las demás partestn78).
En lo que respecta al imputado, “luego de conocer la acusación fiscal,

y hasta tres días antes de la celebración de la audiencia, puede o frecer-sin
limitación de núm ero- nuevos testigos (...) indicando los puntos que de
ben absolver. Ante este ofrecimiento el Tribunal debe dictar la resolución
que corresponda ordenando, de ser el caso, la comparecencia de los testi
gos ( ...) ofrecidos”(m9).
También se posibilita la presentación de un nuevo testigo cuando ya se

ha instalado la audiencia de juicio oral, tal como lo estipulan los artículos
237 y 238 del referido texto procesal. En estos casos, las partes que ofre
cieron nuevos testigos deberán indicar la pertinencia y aporte que pueden
obtener de dichos sujetos.
(1175) San M artín Castro, Derecho procesal penal, Vol. I, p. 626.

(1176) Respecto a la denominación “auto de enjuiciamiento”, el profesor M ocan M áss señala lo siguiente: “La
resolución que la sala expide es un auto, porque en mérito de la acusación escrita válida, determ ina
el paso a la etapa de juzgamiento. Es una resolución que formal y cualitativamente es m ás que una de
‘mero trám ite’, pero menos que una sentencia”. M ixán M ass, Jvlio oral, p. 153.
(1177) Sánchez Velarde, Manual de Derecho procesal penal, p. 562.
(1178) San M artín Castro, Derecho procesal penal, Vol. I, 632,
(1179) San M artín Castro, Derecho procesal penal, Vol. I, 632,
5 4 0 _____________________________________________ _________________________
L a p ru e b a en el p ro c e so p en al. P a rte esp e c ia l
6.4. Práctica
6.4.1. Citación
La citación del testigo se efectuará por medio de la Policía, el personal

oficial de la fiscalía o del órgano jurisdiccional (art. 129.1 CPP de 2004).
En caso de urgencia podrán ser citados verbalmente, teléfono, correo elec
trónico, fax, telegrama o cualquier otro medio de comunicación, de lo que
se hará constar en autos (art. 129.2 CPP de 2004).
En caso de que el testigo sea un funcionario público o de un depen

diente, el artículo 164.1 del CPP de 2004 establece que el superior je
rárquico o empleador, según el caso, están en la obligación de facilitar,
bajo responsabilidad, la concurrencia del testigo en el día y hora en que
es citado.
Si el testigo no acude a prestar su declaración, el juez puede ordenar

su conducción compulsiva (art. 164.3 CPP de 2004). Si esta diligencia no
cumpliera con su objetivo, el juicio continuará con prescindencia de esa
prueba (del art. 379.2 CPP de 2004).
Sin perjuicio de lo expuesto,'conviene hacer especial referencia al acto

de citación del testigo durante el plenario. En la práctica se ha entendi
do que cada órgano de prueba será citado por la parte que lo ha ofrecido,
con lo cual se ha relativizado los alcances del principio de comunidad de
prueba, en virtud del cual, prácticamente, la concurrencia del órgano de
prueba dependerá directamente del interés que la parte tenga en que este
pueda concurrir ante el tribunal.
F rente a ello, la Corte Suprem a, m ediante el A cuerdo Plenario

N° 5-2012/CJ-116 (ff. jj. 15 y 16), ha sostenido que “(•••) siempre el per
sonal auxiliar del juzgado citará a testigos y peritos, sin perjuicio de que
coadyuven en ello las partes”. Asimismo, ha agregado que si bien los fis
cales, en el ejercicio de sus funciones, “(••■) están facultados para citar a
las víctimas, testigos, peritos, intérpretes y depositarios; [ello] debe enten
derse (...) solo (...) en la etapa de investigación que dirige y, por lo tanto,
está a cargo su concreción”.
541
6.4.2. Interrogatorio del testigo

El juez de juicio oral, escuchando a las partes, determinará el orden en
que los testigos serán examinados (art. 375.2 CPP de 2004); y lo iniciará la
parte que presentó al testigo, luego las restantes (art. 378.2 CPP de 2004).
La práctica del testimonio se realiza a través del interrogatorio del fiscal y
de los abogados de las partes (art. 375.3 CPP de 2004); excepcionalmente,
el juez podrá participar cuando hubiera quedado algún vacío (art. 375.4
CPP de 2004).
El CPP de 2004 dispone algunas medidas para garantizar la eficacia del

interrogatorio. Con e l fin de evitar la contaminación entre los testigos dis
pone su examen por separado, para lo cual se ha de procurar la incomuni
cación entre los mismos(1180)18(art. 170.3 CPP de 2004). Esto porque, de un
lado, entre ellos pueden desarrollarse estados de sugestión que deformarán
inconscientemente lo percibido; y, del otro, se pretende evitar el direccio-
namiento o coordinación de algunos o todos los testimonios(mi>.
La norma no prevé las consecuencias que habrían de aplicarse por el

incumplimiento de las medidas contenidas en artículo 170.3 del CPP de 2004.
En el caso español, la doctrina y jurisprudencia analizan los artículos

704 de la Ley de Enjuiciamiento Criminab1182) y 366.2 de la LEC(1183) -d is
positivos de contenido similar al artículo 170.3 del CPP de 2 0 0 4 -y sobre
las consecuencias de su infracción consideran que la declaración del tes
tigo -p ese al contacto con otros testigos- es admisible y su actuación no
acarrea posterior nulidad del mismo.
(USO) Velázquez Vioque, El interrogatorio de testigos, p. 332,

(1181) En ese sentido, Chozas A lonso indica que la razón de la “incomunicación del testigo es clara: se
- pretende que su declaración sea lo más sincera y espontánea posible, sin que puedan estar mediatizados
por otras declaraciones u observaciones provenientes de otras personas”. Chozas A lonso, La prueba
de interrogatorio de testigos en el proceso civil, p. 109.
(1182) El artículo 704 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prescribe lo siguiente: “Los testigos que hayan
de declarar en el juicio oral permanecerán, hasta que sean llamados a prestar sus declaraciones, en
un local a propósito, sin comunicación con,los que ya hubiesen declarado ni con otra persona”.
(1183) El artículo 366.2 delaLEC prescríbelo siguiente: “Los testigos no se comunicarán entre si ni podrán
unos asistir a las declaraciones de otros. A este fin, se adoptarán las medidas que sean necesarias”.
L a p ru e b a en el p ro c e s o p e n a l. P arte esp ecial
Lo señalado, según la doctrina española, tiene su explicación en que(1!E4):

1.1a norma, por su propia naturaleza, no es imperativa (no contiene un man
dato o prohibición), sino meramente cautelar en orden al correcto desarro
llo del interrogatorio, lo que también es confirmado por la misma estructu
ra del precepto que no prevé sanción alguna*11E5); 2. la negación a la prác
tica de un medio de prueba previamente admitido, como sería este caso,
supone una sanción excesiva en vista de que lesiona el derecho a la prue
ba (en relación al derecho de aportación de medios probatorios que asiste
a las partes), ya que se priva a la parte de la declaración de un testigo im
prescindible para su estrategia por la mera circunstancia material de que
este ha presenciado una declaración anterior; 3. la contaminación del tes
tigo solo puede tener consecuencias en el plano de la valoración del testi
monio, pues le resta credibilidad; 4. el cumplimiento d e ja norma depen
de de factores que la mayoría de juzgados no pueden manejar: la indispo
sición de dependencias judiciales que prevean la incomunicación, la exis
tencia de un número alto de testigos, las varias sesiones en las que se pue
de desarrollar el juicio oral, entre otros, por lo que no debe parecer raro re
conocer su ineficacia en más de un caso*1 18451186*.
Sin peijuicio de ello, es de considerar la advertencia que hace V ila

M untal sobre la posibilidad de que la comunicación entre testigos pueda
conllevar a una verdadera indefensión del procesado, “en cuyo caso sí que
tendrá trascendencia constitucional (...) y podríamos hallamos ante un su
puesto de prueba ilícita”*1187*.
(1184) V elÁzquez V ioque , El interrogatorio de testigos, p. 331 y ss.

(1185) El Tribunal Supremo español, respecto del artículo 704 Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha señalado
que “esta disposición (...) establece obligaciones de actuar de una determinada forma, dirigidas más
bien, a los Tribunales, en el ámbito de actuación de las facultades de dirección del juicio oral,' orientadas
a garantizar la veracidad de los testimonios, evitando acuerdos, reacciones a otras declaraciones y
demás posibilidades que podrían afectar negativamente a las declaraciones de los testigos, pero que
su incumplimiento, si bien puede alertar a los órganos jurisdiccionales en la valoración de las pruebas
practicadas a su presencia, no suponen una sanción de nulidad”. SIS de fecha 27 de marzo de 2002
(f. j. 7) (RJ 2002/4937).
(1186) Sobre ello, C hozas A lonso indica que la efectividad de esta disposición dependerá de los medios de
que dispongan los distintos juzgados (dependencias judiciales para estos fines), del número de testigos, la
positiva disposición de los jueces y magistrados, entre otros. Lo que motiva a reconocer que, pese que se
ponga todo el celo posible en el cumplimiento de la norma, se pueden producir circunstancias que impidan
su efectividad. “Pensemos en un juicio complicado que debe desarrollarse en sesiones de días consecuti
vos. En estos supuestos, resulta imposible evitar que los testigos posteriores se mantengan absolutamente
incontaminados, es decir, que desconozcan por completo lo que ban declarado otros testigos anteriores”.
C hozas A lonso, La prueba de interrogatorio de testigos en el proceso civil, p. 109.
(1187) V il * M u n ta l , L a p ru e b a en el p ro c e so p e n a l , p . 1 9 7 ,
Ahora bien, la validez de la declaración del testigo -seg ú n estructura

el CPP de 2004- depende del cumplimiento de cuatro pasos. En primer lu
gar, es importante que el testigo sea instruido sobre sus deberes y, si fuere
el caso, los supuestos en los que se encuentra exento a declarar, en espe
cial, de que no está obligado a responder a las preguntas de las cuales pue
da surgir su responsabilidad penal (art. 170.1 CPP de 2004). Además de
ello, deberá ser advertido de aquellas responsabilidades en las que incurri
rá si incumple los deberes que le han sido instruidos.
En segundo lugar, se le prestará juramento o promesa de decir la ver

dad según su creencia, salvo las excepciones ya mencionadas (art. 170.2
CPP de 2004).
En tercer lugar, se comprobará la identidad del testigo, para lo cual se

le preguntará por su nombre, apellido, nacionalidad, edad, religión si la tu
viera, profesión u ocupación, estado civil, domicilio y sus relaciones con
el imputado, agraviado o cualquier otra persona interesada en la causa (art.
170.1 CPP de 2004). A nuestra consideración, convendría tal vez practicar
este acto antes que todos los demás, pues conociendo, por ejemplo, la reli
gión o la relación del testigo con el procesado podría instruírsele mejor so
bre sus deberes y derechos. Así también ha sido dispuesto por el artículo
378.1 dei CPP de 2004 que, contraviniendo la redacción literal del artículo
170.1 del CPP de 2004, prescribe lo siguiente: “el juez, después de iden
tificar adecuadamente al testigo o perito, dispondrá que preste juramento
o promesa de decir la verdad”.
En caso de que el testigo tema por su integridad “podrá indicar su do

micilio en forma reservada, lo que se hará constar en el acta” (art. 170.4
CPP de 2004). Cabría considerar que si lo que se quiere es garantizar la in
tegridad del testigo que declara en el juicio, es necesario extender el carác
ter reservado al nombre, apellido, y demás datos personales que lo puedan
identificar ante los demás sujetos procesales. Lo que concuerda con lo que
seguidamente dispone en el artículo 170.4 del CPP de 2004: “se dispondrá
la prohibición de la divulgación en cualquier forma de su identidad o de
antecedentes que condujeren a ella”.
En cuarto y último lugar, el testigo será interrogado sobre los hechos

que conozca y la actuación de las personas que le conste guarden relación
544
L a p ru e b a e n e l p ro c e so p e n a l. P arte esp ecial
con el delito investigado(U88); asimismo, se le interrogará sobre toda cir

cunstancia útil para valorar su testimonio (art. 170.5 CPP de 2004). El tes
tigo deberá expresar la razón de sus informaciones y el origen de su cono
cimiento (art. 378.9 CPP de 2004).
Abora bien, la eficacia del interrogatorio depende de la forma en que

es llevada a cabo. A estos efectos, el CPP de 2004 considera tener en cuen
ta lo siguiente:
a. El examen de los testigos se sujeta, en lo pertinente, a las mismas re

glas del interrogatorio del acusado (art. 378.2 CPP de 2004). Esto quie
re decir que, a diferencia de la declaración del acusado, “se deberá es
tar a la naturaleza y características propias del testigo -quien no ejer
ce el derecho de defensa a través de su testim onio- y d e su testimonio
-fidelidad de sus respuestas-”' 1189'. En ese sentido, es importante tam
bién que el juez garantice un interrogatorio sin presiones ni ofensas a
la dignidad de las personas (art. 378.4 CPP de 2004).
b. Se debe procurar la claridad y objetividad del testigo por medio de pre

guntas oportunas y observaciones precisas (art 170.5 CPP de 2004).
Ello quiere decir que no cualquier pregunta puede ser dirigida al testi
go. Así, en el “interrogatorio” serán declaradas inadmisibles -d e oficio
o a instancia de p arte- las preguntas: 1. capciosas, las que no revisten
de claridad o -p o r la forma en que son elaboradas- se basan en el en
gaño para provocar confusión y favorecer al sujeto que formula la pre
gunta; 2. impertinentes, las que no guardan relación con el asunto de
debate; o, 3. sugestivas, las que contienen su propia respues'ta; mien
tras que en el “contrainterrogatorio” solo lo serán las capciosas y las
impertinentes (arts. 170.6 y 378.4 CPP de 2004). De esto último, se
obvian las sugestivas por la propia naturaleza del contrainterrogatorio:
en vez de realizar un nuevo examen al testigo, se podrán utilizar y citar
(1 í 88) En vista de ello, la Corte Suprema comprende que la declaración jurada (documento) no puede reemplazar
la prestación de ta declaración testimonial (testimonio); en sus propios vocablos: “la inidoneidad como
medio de prueba de una constancia o una declaración jurada, pues si se trata de realizar afirmaciones
sobre un suceso -d e haberlo presenciado- el medio de prueba idóneo es la testimonial, no la prueba
documental. (...) [las personas] debieron ser ofrecidos como testigos y, como tales, declarar perso
nalmente ante el juzgado con arreglo a los principios de contradicción e inmediación judicial”. R.N.
N° 552-2010-Huánuco (cons. 4).
las respuestas previamente dadas en el interrogatorio para confrontar

las en el contrainterxogatorio (art. 378.8 CPP de 2004).
c. Las partes podrán objetar -p o r conducto de ju e z - las preguntas que se

formulen cuando constituyan algunas de las ya mencionadas en el pun
to anterior (art. 378.4 CPP de 2004). Según explica F ontanet, las ob
jeciones son medios por los cuales alguna de las partes puede oponer
se a la presentación de evidencia inadmisible o un comportamiento in
debido en el juicio0190).
El planteamiento de una objeción debe cumplir con las siguientes ca

racterísticas: 1. oportuna, es decir, debe plantearse tan pronto como
surja la situación que da lugar a la misma; 2. específica, debe señalar
se qué es lo que se objeta específicamente; y, 3. fundamento correcto,
lo que quiere decir que la objeción debe fundarse en un motivo recogi
do en la norma procesal o práctica probatoria (por ejemplo, cuando la
pregunta sea capciosa, impertinente, sugestiva, repetitiva, argumenta
tiva, etc.)°19I).
Cabe la posibilidad de que, ante la declaración de la inadmisibilidad,

la parte perjudicada pueda solicitar al juez su reposición o reconside
ración cuando considere que la decisión limita el interrogatorio (art.
378.4 CPP de 2004). . .... "
Respecto a la declaración testimonial ofrecida antes de juicio, pareciere

que existe una contradicción entre el tenor literal del artículo 378.2 in fine
del CPP de 2004 y los incisos 6 y 8 del mismo artículo. Así, el segundo in
ciso prescribe que no se puede leer la declaración de un testigo interroga
do antes de la audiencia cuando hace uso de su derecho a negar el testimo
nio en el juicio -ello justamente porque lo que se pretende es que el testi
go declare de forma espontánea, sin elemento alguno que pueda direccio-
nar su declaración-; mientras que el inciso 6 dispone que si un testigo no se
acuerda de un hecho o se contradice en sus dichos, sí se puede leer la parte
correspondiente del acto sobre su interrogatorio anterior, y el inciso 8 re
conoce la posibilidad de confrontar al testigo en el contrainterrogatorio ci
tando sus dichos expresados anteriormente en el interrogatorio.190
(1190) F ontanet, citado por Talavera ELGUERA, La prueba en el nuevo proceso penal, p. 95.
5 4 6 _____________________________________________________________
L a p ru e b a en el p ro c e so p en al. P arte esp ecial
Talayera E lguera sostiene, al respecto, que el inciso 2 regula una li

mitación general y que los incisos 6 y 8 constituyen sus excepciones que
operan cuando el testigo no se acuerde de un hecho o cuando se contradiga
en sus dichos, y cuando se realice el contraexamen, respectivamente0192).
En efecto, el tenor del inciso 2 constituye una expresión concreta de

una limitación general: la práctica de un testimonio se realiza únicamente
a través del interrogatorio, por lo que no se admite la lectura de una decla
ración; mientras que los incisos 6 y 8 constituyen excepciones que operan
cuando el testigo no se acuerde de un hecho o cuando se contradiga en sus
dichos, y cuando se realice el contraexamen, respectivamente0193).
Es posible también que el juez autorice, a solicitud de alguna de las

partes, un nuevo interrogatorio de los testigos que ya hubieran declarado
eri la audiencia (del art. 378.10 CPP de 2004). Esta disposición no debe
ser vista como una posibilidad de ampliación del testimonio de un testigo,
sino como medida para rehabilitar la credibilidad del testigo cuando esta
haya sido afectada (segundo interrogatorio) o, en contraposición a esta úl
tima medida, para desacreditar o refutar la prueba de rehabilitación (segun
do contrainterrogatorio)0194). .
Ahora bien, hay medidas particulares que regirán la práctica del testi
monio cuando se presenten situaciones especiales de carácter temporal, re
sidencia o circunstancias que ponen en peligro la espontaneidad del testigo
al momento de declarar. Estas son:
a. Si el testigo fuera menor de dieciséis años de edad, el examen será con

ducido por el juez en base a las preguntas (del interrogatorio y contra
interrogatorio) presentadas por el fiscal y las demás partes (art. 378.3
CPP de 2004). Para esta práctica puede convocarse el auxilio de un fa
miliar del menor y/o de un experto en psicología que garantice la sere
nidad del testigo.
Cierto sector de la doctrina critica el establecimiento de límites legales

como el dispuesto en esta norma (dieciséis años de edad). Consideran
que es mejor que la ley otorgue discrecionalidad al juez para verificar1923*
(1192) Talavera E lguera , La prueba en el nuevo proceso penal, p. 90, .

(1193) Talavera E lguera, La prueba en el nuevo proceso penal, p. 90.
(5194) Talavera E lguera, La prueba en el nuevo proceso penal, p. 93.
______________________________________________________________________ 547
la capacidad de declarar del testigo(,195). El CPP de 2004, pese a fijar

este límite legal en la edad del testigo, reconoce también la posibilidad
de que el interrogatorio del menor prosiga con las formalidades pre
vistas para un testigo normal (mayor de dieciséis años), siempre que
no afecte su serenidad y con aceptación de las mismas partes. Corres
ponderá, por tanto, a todos los sujetos procesales (el juez, las partes y
sus abogados y el fiscal) e, incluso, al público asistente garantizar la
tranquilidad del testigo, a fin de que el interrogatorio pueda practicar
se con normalidad.
Si habiéndose adoptado esta decisión, la estabilidad del testigo fuere

quebrantada, el artículo 378.3 del CPP de 2004 dispone que el juez po
drá revocarla y retomar las formalidades especiales previstas para es
tos caso s..
Por último, cabe señalar que este límite legal (dieciséis años de edad)
no debe ser interpretado de modo restrictivo, es decir, el límite de los
dieciséis años no debe ser considerado solo para el momento de decla
rar, sino también para el momento en el que el sujeto ba percibido los
hechos. Lo que pretende la norma, al fijar este límite, es reconocer las
cualidades personales para testificar y, evidentemente, dichas cualida
des -p a ra ser testigo- no se pueden restringir solo a la. capacidad de de
clarar, sino que debe comprender también la capacidad de percibir. De
hecho, como indica M é n d e z T o m á s , la idoneidad para ser considera
do testigo gira en tomo a la percepción de los hechos y no a la capaci
dad de declarar lo percibido1195(1196).
b. Si se corre el riesgo de que el testigo no dirá la verdad cuando se en

cuentre presente el acusado, el juez puede ordenar —de oficio o a ins
tancia de parte- que no esté presente en la audiencia durante su inte
rrogatorio (art. 380.1 CPP de 2004). Lo mismo ha de procurarse cuan
do el interrogatorio se dirija a un menor de dieciséis años y se tema un
grave perjuicio para él; o cuando se dirija a un testigo del cual se tema
por su integridad física o su salud (art. 380.2 CPP de 2004).
(1195) Gutiérrez Sanz , citado por M éndez Tomás, E l i n t e r r o g a t o r i o d e te s tig o s , pp. 163-164.
(1196) MÉNDEZ Tomás, E l i n t e r r o g a t o r i o d e t e s t i g o s , pp. 163-164.
5 4 8 ____________________ __________________________________________
Evidentemente, con esta disposición se afecta el derecho de confron

tación -entendido como que el testigo declara en presencia del acusa
do-, por lo que la petición o decisión de oficio de retirar al acusado del
interrogatorio debe estar mínimamente justificada0197!.
c. Si el testigo no puede concurrir a la sala de audiencias por un impedi

mento justificado, el juez podrá examinarlo en el lugar donde se halle
(art. 381.1 CPP de 2004). En caso de que el testigo se encuentre en un
lugar distinto al del juicio, el juez se trasladará hasta el mismo en don
, de los defensores podrán representar a las partes; o alternativamente
podrá usarse el sistema de videoconferencia (art. 381.2 CPP de 2004).
Ahora bien, solo en casos excepcionales, el juez podrá comisionar la

práctica del medio de prueba a otro juez, en el cual podrán intervenir
los abogados de las partes. La actuación se ha de registrar en un acta, la
que se reproducirá de forma íntegra en la audiencia y, si se cuenta con
los medios técnicos correspondientes, se hará a través de vídeo, filma
ción o audio (art. 381.3 CPP de 2004). Ajuicio de Talayera E lguera
“Este mecanismo excepcional no debe utilizarse en principio para la
actuación de las pruebas personales, sino para las documentales, ma
teriales y que requieran actuaciones en determinados lugares de difícil
acceso, como es el caso .de ja s inspecciones oculares. En segundo lu
gar, debe autorizarse la participación del representante del Ministerio
Público y de los abogados de las partes en la diligencia”0198!.
6.5. Práctica en el Código de Procedimientos Penales

El legislador del Código de Procedimientos Penales prescribió en el ar
tículo 231 que la citación del testigo deberá indicar la fecha en la que este
deberá presentarse a la audiencia, además de la exhortación a presentar
se media hora antes del inicio de esta, bajo apercibimiento de ser condu
cido a la fuerza.
Respecto a la práctica misma del testimonio, este cuerpo normativo es

tableció un conjunto de pautas para la realización del interrogatorio.1978
(1197) TalaVERa Elguera, La prueba en el nuevo proceso penal, p. 93.

(1198) Talayera Elguera, La prueba en el nuevo proceso penal, p, 94.
549
Si se trata de una pluralidad de testigos, el orden en el que declara

rán será establecido por el director de debate atendiendo a los fines de la
audiencia oral, y consultando previamente al fiscal y defensores (art, 248
CdPP). En dicho supuesto, y con la intención de impedir la contaminación
entre testigos, el legislador del Código Procedimientos Penales establece,
al igual que el del CPP de 2004, la incomunicación entre testigos (art. 236
CdPP). La finalidad perseguida a través de este artículo es garantizar la li
bertad e imparcialidad de la declaración testimonial01" 5. Los testigos se
ubicarán en la sala contigua a aquella donde se celebra la audiencia y se
rán introducidos en ella en tanto sean llamados por el presidente del tribu
nal (art. 236 CdPP).
Conforme al artículo 241 del CdPP, antes de que empiece el debate, las
partes pueden pedir que se postergue la audiencia hasta que vengan los tes
tigos citados que no han concurrido o los nuevos testigos que han sido re
cientemente propuestos (al inicio del juicio oral). Previa consulta a la con
traparte, el tribunal resolverá inmediatamente señalando, en su caso, la nue
va fecha. Por otro lado, el artículo 249 del CdPP prescribe lo siguiente: “Si
alguno de los testigos que deban declarar en la audiencia, no concurre al
comenzar los debates ni cuando sea llamado, pero se presenta antes de que
se produzca la acusación, se le tomará declaración”.
En el Código de Procedimientos Penales, luego de que el presidente

de la sala haya preguntado por sus generales de ley (nombre, edad, ocu
pación, domicilio y sus relaciones con las partes), se le tomará juram en
to o promesa de honor, para lo cual la sala en pleno e incluso el público se
pondrá de pie, lo que pone de manifiesto la solemnidad del acto119(I200). El in
terrogatorio lo empezará la parte que propuso al testigo, continuando con
las otras partes y, por último, por el presidente y los demás miembros de la
sala (art. 251 CdPP). El director de debates (el presidente de sala superior
o quien conduzca el juicio) tendrá especial cuidado para que el interroga
torio se realice correctamente; a fin de garantizar ello, la dirección de deba
tes podrá “declarar las preguntas como impertinentes o las respuestas que
se viertan como incompletas o evasivas, en cuyo caso se podrá formular
(1199) En caso parcialidad de testigos, el artículo 253 del CdPP de 1939 prescribe lo siguiente: “Los testigos
que se ofrezca para demostrar los motivos de parcialidad que tiene un testigo del juicio, y cuyo número
no puede exceder de dos, se limitarán a declarar sobre esta materia”.
(1200) Sánchez V elarde , M anual de D e re ch o p ro c e sa l p e n a l, p. 588.
5 5 0 ______________________________________________________________________
repreguntas. Así también podrá suspender el desarrollo de los interrogato

rios” (art. 251 CdPP). '
Durante el interrogatorio deí testigo rige como regla general la prohibi

ción de leer la declaración que dicho testigo brindó durante la fase de ins
trucción. “El objetivo es que el testigo declare con la mayor fidelidad, es
pontaneidad y simpleza sobre los hechos que ha conocido, y que no se sien
ta obligado a repetir textualmente lo vertido en la etapa de instrucción”. No
obstante ello, y de acuerdo al artículo 248 del CdPP, una vez que el testigo
hubiera prestado declaración sobre un determinado hecho, sí se podrá leer
sus declaraciones anteriores solo para efectuar aclaraciones, demostrar o
superar contradicciones.
Por otro lado, cuando se trate de un testigo que prestó su declaración

en la etapa investigativa, pero que no ha sido citado o habiéndosele citado
no ha concurrido, su declaración será leída y sometida a debate (art. 253
CdPP). Cabe precisar que si la inconcurrencia es por enfermedad y el tes
timonio es importante, la sala puede resolver constituirse en el lugar don
de se encuentra y recibir su dicho con todas las formalidades preestableci
das en el artículo 270 del CdPP.
En los casos que corresponda, se nombrará intérprete para el testigo.

En este caso, tanto los testigos cómo los intérpretes pueden ser objetos de
tacha (art. 258 CdPP). Por último, y a diferencia de lo dispuesto en el CPP
de 2004, el Código de Procedimientos Penales prohíbe la confrontación en
tre testigos (art 155).
7. Valoración y efectos probatorios

Los artículos 393.2 del CPP de 2004 y 283 del CdPP^12!)h reconocen
la facultad del juez para valorar los medios probatorios, la que debe reali
zar, naturalmente, respetando las reglas de la sana crítica, conforme a los
principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimien
tos científicos.120
(1201) San M artín Castro explica ¡o siguiente: “la regla básica del sisteme de valoración probatoria, según
se ba dicho y ha sido consagrado legislativamente por el artículo 283 del CPP de 1939, es el criterio
de conciencia, esto es, la sana crítica racional o del criterio racional, acorde con el sistema de la libre
apreciación judicial”. San M artín C astro, Derecho procesal penal, Vol. II, p. 908.
La sana crítica descarta un sistema de prueba tasada o legal que exi

ja, por ejemplo, determinado número o calidad de testigos para la acredita
ción de la certeza de un hecho(1202)1203.Se deja de lado, por tanto, el viejo afo
rismo tesíis unus testis nullus, según el cual solo podía ser admitida y va
lorada la prueba testifical si había más de un testigo. Siendo ello así, es po
sible, entonces, absolver o condenar al acusado con la sola declaración de
un único testigo, siempre que el juez considere que de su actuación, con
forme a las reglas de sana crítica, se desprenda suficientes elementos para
considerarla prueba suficiente para sentenciar; esto es, que sea corrobora
da periféricamentecl203). ■
Así también lo ha entendido R i v e s S e v a , para quien “La manifesta

ción de un único testigo es suficiente para apoyar la resolución condenato
ria porque ya el antiguo principio testis unus testis nullus carece de virtua
lidad jurídica, siempre y cuando no aparezcan razones objetivas que inva
liden las afirmaciones de ese único testigo, provocando la duda en la cre
dibilidad del mismo”(1204)12056.“[L]o esencial es que exista prueba y que esta se
produzca en el plenario in facie indicis,,02nñ).
Sobre esto último, la Corte Suprema ha señalado en un caso concreto

sobre el agraviado —que a estos efectos procesales es tratado como testigo—
lo siguiente: “efectuando el análisis que corresponde a todo lo actuado, se
determina que no se ha establecido con la suficiencia que el caso amerita
la responsabilidad penal de los encausados; pues si bien en su contra existe
la sindicación de la agraviada, la misma resulta insuficiente para imponer
una sentencia condenatoria, al no haber sido corroborada con otros medios
probatorios que puedan desvirtuar el principio de inocencia que está cons
titucionalmente rec onocido”(1206).
(1202) A sí, por ejemplo, la Partida III, tít, X V I, L ey 32 prescribe lo siguiente: “D os testigos que sean de
buena fama e que sean atales que non los puedan desechar por aquellas cosas que mandan las leyes
deste nuestro libro, ahonda para probar todo pleito en juyzio: fueras ende en razón de quitamiento de
deuda sobre que fuese fecha carta de escriurano público”.
(1203) En este sentido, véase R.N. N° 114-2008-La Libertad (cons. 4).
(1204) R ives S bva, L a p ru e b a de testigos en la ju risp ru d e n c ia p e n a l, p. 95.
(1205) STSE de fecha 12 de noviembre de 1995, citado por Rives Seva, L a p ru e b a de testigos en la ju r is p r u
dencia pen a l, p. 95.
(1206) R.N. N° 1324-2007, Puno (cons. 3). Para el Tribunal Constitucional, este criterio (corroboración del
testimonio único) también se ha de tener en cuenta por el juez de segunda instancia; así, el Tribunal
de apelación señaló lo siguiente: “se colige que siendo este la única prueba testimonial de cargo, ya
que no fue ofrecida ni actuada la declaración de los presuntos agraviados, ni existió el careo entre
las partes, aquel testimonio por si solo resulta insuficiente, toda vez que al no haberse demostrado
L a p ru e b a en el p ro c e so p e n a l. P arte e sp e c ia l
La sana crítica exige también que la valoración del testimonio se ajus

te a las circunstancias cambiantes y particularidades del caso concreto, pri
mero, de forma individual, luego, conjunta; y, además, reconoce el sistema
de “libre de valoración motivado”, según el cual el juez debe justificar el
cómo y el por qué otorga valor probatorio al testimonio**1207*.
Para ello, es imprescindible -tal cual sostuvimos líneas arriba- que di
cha valoración vaya precedida de la práctica del testimonio respetando los
principios de inmediación, oralídad, publicidad y contradicción*12081209*. Como
justifica la Corte Suprema, “La inmediación garantiza que el juez encar
gado de sentenciar tenga contacto directo con la pruebas. Si el juez no oye
directamente la declaración del testigo sino que lee de un acta, no está en
condiciones -p o r capaz que sea- de realizar un juicio de credibilidad res
pecto de lo que el testigo ha dicho, además, tal declaración no puede ser
contraexaminada y por tanto sometida al test de la contradictoriedad. Sin
inmediación la Información ostenta una bajísima calidad y no satisface un
control de confiabilidad mínimo, de ahí, que debe protegerse la inmediación
del juez, pues la escritura no permite conocer directamente la prueba”(120s*.
Como criterios técnicos para la valoración del testimonio<1210), G o r p h e

considera que se debe tener en cuenta tres aspectos*1211*. El primero se re
fiere al valor o la aptitud def testigo, según el cual debe analizarse, respecto
la credibilidad del testigo, no es posible juzgar si este puede o no apreciar el hecho”; asimismo, “la
prueba testimonial por sí sola, por creíble que parezca pero no corroborada, no es suficiente para formar
convicción, sin que ello signifique otorgar diferente valor a la prueba del que ya le otorgó e! juez por
el principio de inmediación". Exp. N° 02201-2012-PA/TC (f. j. 10), caso: Francisco Castañeda y otra.
(1207) L luch , E ! interrogatorio de testigos, pp. 101 y ss.
(1208) Estos criterios deben ser matizados si analizamos la situación desde la perspectiva de! juzgador de
segunda instancia. En Huaura, Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia indicó que
por principio de inmediación “la Sala Penal Superior DO puede otorgar diferente valor probatorio a
la prueba personal que fue objeto de inmediación por el juez de primera instancia, salvo que su valor
probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia”. Exp. N° 2007-00214-Huaura
(cons. 4).
(1209) Cas. N" 09-2007-Huaura (f. j. 2). No obstante ello, llama la atención que el mismo órgano jurisdic
cional permita el examen de las declaraciones vertidas a nivel preliminar, aun cuando estas no hu
bieran sido ratificadas en el plenario (R.N. N° 2134-2010-Lima (cons. 5); en ese mismo sentido, R.N,
N” 2398-2009-Ica (cons. 3 y 4). Y es que, no obstante que la Corte Suprema exija en estos casos que la
declaración sumarial no ratificada esté acompañada de otros medios de prueba periféricos; tenemos que
la inmediación necesaria para proceder al examen de dicha declaración no es plenamente satisfecha.
(1210) Es im portante destacar, como indica C esano, que la valoración del testimonio debe recurrir a otras
disciplinas (psicología, psiquiatría, antropología) para obtener un m áximo de verdad con un mínimo
de error cuando se escucha a un testigo. .
(1211) G orphe , L a crítica d el testim onio, pp. 288-289. Así también, G ómez Colomer , L a p ru eb a , p. 269.
_______________________________________________________________ _ _ 553
de este, el punto de vista moral (sus hábitos de honradez y franqueza), in

telectual (su capacidad dé percepción, para lo cual debemos distinguir en
tre niños, adultos y ancianos), afectiva (su interés en el proceso y relación
de afecto con las partes) y psíquico (si es un testigo normal o alineado y, de
ser así, en qué intensidad). El segundo alude a la propiedad del objeto de
ser percibido, si ha sido conocido mediante la vista, oído u otro sentido, asi
como las condiciones y dificultades del reconocimiento. El tercero conside
ra la situación que permite la formación del testimonio, que estudia la per
cepción (tiempo de observación, perspectiva, iluminación, atención, emo
ción e integridad cerebral), la conservación de los recuerdos (tiempo o an
tigüedad de los recuerdos y sugestiones recibidas) y las condiciones de de
claración (estado del testigo y libertad para hablar, seriedad para juramentar,
seguridad en las declaraciones, espontaneidad en sus manifestaciones, etc.).
Por último, cabe señalar algunos criterios especiales que debe tener
presente el juez para valorar algunos testimonios según la persona que los
brinda y sus cualidades. Asi, tenemos:
a. En el caso de testigos con problemas en su capacidad de percepción,

Taruffo sostiene que un “testimonio de una persona con deficiencia
mental no es necesariamente inadmisible en cuanto tal, pero la falta de
capacidades mentales plantea serios problemas en relación con la fiabi
lidad del testimonio ofrecido por esa persona”(12I2). En efecto, no es via
ble rechazar de plano las declaraciones de aquellos sujetos que perió
dicamente sufren de alteraciones o trastornos psíquico-físicos, en tanto
que teniendo periodos de plena lucidez pueden perfectamente percibir
y transmitir lo percibido en juicio. Como indica el citado autor, en es
tos casos se trataría más bien de acreditar la fiabilidad del testimonio,
es decir, se debería acreditar que’ el sujeto se encontraba en pleno uso
de sus facultades cuando presenció los hechos y que también lo está al
momento de declararlos(1213).
Por otro lado, debe tenerse en cuenta las declaraciones de personas

que, pese a tener dificultades para expresarse, pueden comunicar he
chos que no requieren una alta capacidad intelectual para ser percibi
dos. En todo caso, persiste el criterio de la sana crítica al momento de
(1212) T aruffo , La prueba, p, 63

(1213) M artín F ernández , El interrogatorio de testigos, p.156.
valorar este tipo de testimonios. Al respecto, el Tribunal Supremo espa

ñol consideró suficiente prueba de cargo el testimonio de la víctima de
unos abusos sexuales, quien era sordomuda con escasa formación y con
gran dificultad para expresarse. Para este tribunal, la víctima “realizó
unas manifestaciones mediante signos con las manos, gestos faciales e,
incluso, con alguna palabra monosílaba, obtenidas gracias a la cola
boración del intérprete de su lenguaje, que resultaron claras, rotundas,
reiteradas y enormemente significativas por su gran verosimilitud”cl214b
b. Si el testigo fuera menor de dieciséis años de edad, el CPP de 2004 le

exceptúa del deber de jurar o prometer decir la verdad (art. 170.2) y,
además, dispone una serie de medidas especiales para tomar su decla
ración (art. 378.3 del mencionado cuerpo legal, así como el artículo
251 CdPP). Esto último, porque se entiende que el testigo menor no
posee, en el caso y situación específicos, discernimiento necesario para
conocer el hecho sobre el cual versa la manifestación y/o para decla
rar al respecto del mismo. Lo cierto es que el juez debe determinar,
según cada caso concreto, cuándo estamos ante un sujeto menor de edad
idónea para testimoniar o no1214(1215)1267.
Siendo ello así, la valoración se vincula al grado de discernimiento del

testigo (su idoneidad). De ello se entiende que si dichos menores no
poseen -o no poseían en el momento en que presenciaron los hechos-
el discernimiento necesario a estos efectos no podrán ni siquiera decla
rar como testigos(12I6:). La valoración del grado de discernimiento del
testigo menor, a juicio de G a r b e r í L l o b r e g .at, puede realizarse me
diante preguntas vinculadas al nivel de estudios del menor, al conoci
miento de las razones por las que ha sido llamado a declarar y de los
efectos que pueden derivarse de su declaración, entre otrosn2;7). P l a n -
c h a t T e r u a l considera, por su parte, que los factores analizados por el
juez en este caso en concreto motivan casi indubitablemente el empleo

de pericias que justamente, a fin de otorgar credibilidad al testimonio
del menor, deben recaer en el aspecto psicológico: grado de madurez,
(1214) SIS del 21 de febrero de 2000, citado por RiVES Seva, L a p r u e b a d e t e s t i g o s e n l a j u r i s p r u d e n c i a

p e n a l , p. 34.
(1215) En similares términos, A sencio M ellado, citado por M éndez Tomás, El interrogatorio de testigos,
p. 166.
(1216) Méndez Tomás, El interrogatorio de testigos, p. 167.
(1217) Garberí Llobregat, citado por M éndez Tomás, El interrogatorio de testigos, p. 167.
comprensión del entorno, facilidad para describir una experiencia vi

vida por traumática que sea, entre otros(m8).
Si este primer juicio tuviera un resultado favorable queda acreditada la

idoneidad del testigo para declarar lo que ha percibido, lo que permiti
rá el inicio del interrogatorio sobre el objeto del procedimiento y, con
secuentemente, la valoración de sn testimonio por el juez con los ma
tices propios de este tipo de testigos1218(1219).
c. En el caso del testigo de referencia (o indirecto), su peso probatorio se

desvanece debido a lo indirecto de la percepción. En el proceso estadou
nidense se tiene especial consideración sobre la admisión de los testi
monios acerca de lo que un testigo escuchó decir a un tercero. La regla
del hearsay impide la valoración de la declaración del testigo indirec
to (o de oídas) si el tercero a quien se alude como la originaria fuente
de información no se presenta al juicio para ser interrogado sobre las
circunstancias que se dice que percibió, cuestionando fuertemente la
credibilidad del testimonio en general(1220).
El CPP de 2004 recoge la regla norteamericana del hearsay en el ar

tículo 166.2 al prescribir que el testigo indirecto o de referencia “debe
señalar el momento, lugar, las personas y medios por los cuales lo ob
tuvo. Se insistirá, aun de oficio, en lograr la declaración de las perso
nas indicadas por el testigo de referencia como fuente de conocimien
to. Si dicho testigo se niega a proporcionar la identidad de esa perso
na, su testimonio no podrá ser utilizado”.
U na manifestación concreta de esta regla también ha sido regulada en

el artículo 163.3 CPP de 2004: si el testigo policía, militar o miembro
de los sistemas de inteligencia del Estado no revelan los nombres de
sus informantes -puesto que no están obligados a hacerlo- para que
sean también interrogados, sus testimonios no podrán ser admitidos ni,
consecuentemente, valorados.
Rives Seva explica que en caso de divergencia entre lo expresado por el

testigo de referencia -que afirma algo- y el testigo directo -que niega
(1218) P lanchat T eruel, Estudios sobre la prueba penal, í, II,

p. 310.
(1219) M éndez Tomás, El interrogatorio de testigos, pp. 167-168.
(1220) Jauchen, La prueba en materia penal, p. 111.
L a p ru e b a en el p ro c e so p en al. P arte e sp e c ia l
lo afirmado-, ambos deben ser sometidos a confrontación y, en caso de

que persistan en la divergencia, el factor de subsidiar!edad del prime
ro hacia el segundo hará prim ar -e n principio- la declaración del tes
tigo directo y desestimar la brindada por el testigo indirectocl221).
En relación a lo expuesto, J a u c h e n advierte que “Menos valor aún tie

nen aquellos testimonios sobre comentarios o el rumor popular en re
lación a un hecho o persona determinada”, se trata pues de un supues
to similar al anterior, pero en este existe una absoluta imprecisión del
. origen de la percepción, por lo que, como indica el citado autor, el tes
timonio carecería de una mayor credibilidad02225.
d. Si la declaración fuere aportada por el coimputado02225, el juez no pue

de otorgar plena validez a sus dichos02245, sino que es necesario que la
declaración venga corroborada con otras pruebas02255. El marco legal
aplicable seria el artículo 158.2 del CPP de 2004, en tanto que la con
dición de coimputado podría considerarse análoga a la del arrepentido
o colaborador, toda vez que es un sujeto que ha participado en el hecho
punible02265, En ese sentido, sí cabe considerar la posibilidad de que la
declaración incriminatoria que un acusado hace contra otro coacusa
do pueda constituir prueba de cargo capaz de destruir la presunción de
inocencia en tanto que sea corroborada mínimamente por otras prue
bas02275; deben existir, pues, hechos, datos o circunstancias externas que1234567
(1221) Rjves Seva, La prueba de testigos en lajurisprudencia penal, p. 111,

(1223) Para García San M artín, el coimputado ostenta “¡os estatus procesales de imputado y de testigo, el
primero de ellos respecto a los hechos propios, y el segundo respecto a los hechos ajenos, siempre y
cuando los mismos no se encuentren íntim am ente conectados o confundidos”. G arcía San M artín,
Revista La Ley penal fon line), 2014/s.n.
(1224) El Tribunal Constitucional español en diversas sentencias ha dejado sentado que la declaración del
coimputado debe ser tenida como sospechosa cuando se trata de la única prueba de cargo. Tribunal
Constitucional español, citado por P lanchat Teruel, Estudios sobre la prueba penal, t. II, p. 311.
Así, se exige necesariamente que sus afirmaciones vengan acompañada de otros medios de prueba
que corroboren lo declarado.
(1225) En igual sentido, Exp. N° 2009-00028-0-1601-SP-PE-l, Juzgado Penal Colegiado de Sánchez Camón
(f. j. 10), en Avaios Rodríguez/RoBLES B riceño , Jurisprudencia det nuevo Código Procesal Penal,
pp. 617-621.
(1226) TALAVERA ELGUERA, L a p r u e b a e n e l n u e v o p r o c e s o p e n a l , p. 127.
(1227) Talavera Elguera, La prueba en el nuevo proceso penal, p. 127. Así también, Acuerdo Plenario
N° 2-2005/CJ-l 16 (ff. jLj. S y 9).
avalen de manera genérica la veracidad de la declaración, lo que se de

mostrará según cada caso02285.
Esta exigencia se entiende justificada porque la declaración del coim

putado viene amparada por el derecho a no declarar y a no decir la ver
dad que le asiste a todo imputado, por lo que las sospechas sobre la fal
ta de veracidad de su testimonio deben ser compensadas con un están
dar probatorio reforzado para así garantizar su credibilidad02250.
Es importante también que el juez tome en cuenta, para la valoración

de la declaración del coimputado, su interés o las motivaciones que
tiene para inculpar a otro; así, debilitaría el valor probatorio de su de
claración la existencia de móviles de odio personal hacia el otro impu
tado, la obediencia a una determinada persona, el ánimo de autoexcul-
pación, etc.°230)
El Acuerdo Plenario N° 02-2005/CJ-116, además de lo ya expuesto,

considera también como criterio de valoración la persistencia en la in
criminación, que se vincula con la ausencia de ambigüedades y de con
tradicciones. En caso de cambio de versión del coimputado, el juzga
dor puede elegir la que considere adecuada, siempre que estas hayan
sido precedidas por un debate en juicio02315.
e. Hemos visto que la declaración de la víctima puede ser valorada como

testimonio, pese a que -acorde a nuestra definición de testim onio- no
lo es. P l a n c h a t T e r u e l considera que la valoración del testigo-vícti
ma se rige por los siguientes tres criterios02325; en primer lugar, la au
sencia de incredibilidad subjetiva derivada de la relación entre el acusa
do y la víctima, que consiste en verificar si dicha relación “era normal
o se encontraba teñida de enemistad o si con anterioridad a los hechos 128930
(1228) STCE 233/2002, del 9 de diciembre (f. j. 3).

(1229) A l c a c e r G u i r a O, Revista La Ley penal (on Une), 2012/94-95.
(1230) S á n c h e z G arcía d e P a z , RECPC, 2005/07-05. En ese sentido, el Tribunal Supremo español consi
dera que a las declaraciones brindadas por el coimputado, al igual que a las de la víctima, se les debe
conceder valor probatorio “siempre que no se infiera del dicho incriminatorio o de las circunstancias
concurrentes, razón alguna de venganza, odio, obediencia a un tercero, ventaja propia, trato procesal
más favorable, ánimo exculpatorio u otra similar, igualmente inconfesable, que reste credibilidad a su
dicho”. Tribunal Supremo español, citado por Tomé G arcía , Derecho procesal penal, p. 493.
(1231) Acuerdo Plenario N°02-2005/CJ-116(f.j. 9) '
(1232) P l a n c h a ? T e r u e l , en Estudios sobre la prueba penal, t. II, pp. 305-307.
5 5 8 ______________________________________________________________________
habían existido situaciones de importante fricción que pudieren empa

ñar el testimonio bajo la sospecha de un actuar resentido o vengativo” ,
En segundo lugar, importa la verosimilitud en la declaración, es decir,

el testimonio de la víctima debe tener apariencia de verdad. “Cuando
el análisis de la declaración de la víctima precisa de ese grado de razo
nable veracidad ello supone, de entrada, que el mismo contenido de lo
que explica sea acorde y compatible con los hechos de idéntica o simi
lar significación, eliminando así no solamente cualquier atisbo de impo
sibilidad material de lo narrado, que convierta en inverosímil el relato,
sino de magnificación o exageración que puedan comprometer conside
rablemente la evaluación de su testimonio por separarse de las normas
generales de la experiencia y hasta la lógica”(1233). Ello se vincula con
la exigencia de cierta coherencia interna y externa en el relato, como
también concreción, detalle y precisión que debe serlo acorde a la na
rración que pudiere hacer otra persona con sus mismas capacidades y
que se encontrase en igual situación. “Altamente significativa es la co
rroboración de la declaración mediante elementos objetivos periféri
cos pues tales vestigios físicos robustecen enormemente lo que se de
clara (como, en su sentido inverso, la ausencia de los mismos cuando
de ordinario deben aparecer restan potencialidad incriminatoria)”(1234)1235.
En tercer lugar, la persistencia en la incriminación que exige la ausen

cia de ambigüedades y/o de contradicciones relevantes02355. En el re
curso de nulidad N° 58-2008, este tercer presupuesto adquiere especial
relevancia para dar credibilidad a la sindicación que hicieron los agra
viados sobre la responsabilidad penal de su agresor; así, la Corte Su
prema señaló que “la imputación de los agraviados reúnen las caracte
rísticas de verosimilitud por lo siguiente: a) la sindicación que formu
lan al encausado ha sido ratificada en sede judicial tomándose persis
tente, concreta, coherente y lógica; b) la centrada imputación contra el
encausado se encuentra asociada a la existencia de un certificado mé
dico legal, que revela las lesiones sufridas ( . ,.), corroborándose de este
modo la incriminación de la víctima; c) los relatos que hacen los agra
viados son coherentes, congruentes y uniformes; y, d) la versión de los
(1233) Planchat Teruel, Estudios sobre la prueba penal, t. II, p. 306. ■

(1234) P l a n c h a t T e r u e l , Estudios sobre la prueba penal, t. II, p. 306.
(1235) R.N. N5 4687-2009-La Libertad (cons. 3)
_____________________________________________________________________ _ 559
A rs e n io O ré G u a rd ia / D e re c h o P ro c e sa l P e n a l p e ru a n o
agraviados es circunstanciada, pues detallan el tiempo, lugar y modo

y demás datos relevantes de la comisión de los delitos incluso indican
detalles y circunstancias anteriores y posteriores a su comisión”02365.
Es de tener en cuenta también lo referido por P l a n c h a t T e r u e l : “E s

evidente que el análisis de su versión llevada a su dimensión más mi
croscópica ofrecería con seguridad algún vacío puesto que es natu
ral que cualquier narración reproducida varias veces mediando lapsus
temporales entre unas y otras puede aportar, o silenciar, extremos que
impidan su coincidencia milimétrica, pero lo decididamente de impor
tancia es que la contradicción sea sobre extremos relevantes y no so
bre aquellos accidentales”02375.
f. Por último, cabe la posibilidad de otorgar m ayor valor a declaraciones

brindadas con anterioridad al juicio oral cuando existen contradiccio
nes entre aquella y lo declarado en juicio. Es cierto que, en principio,
los medios de prueba válidos para desvirtuar la presunción de inocen
cia son los actuados enjuicio oral bajo los criterios rectores de la ora-
lidad, inmediación y contradicción; sin embargo, ello no puede ser en
tendido de un modo tal que niegue toda eficacia probatoria a las diligen
cias de investigación practicadas con todas las garantías que la Cons
titución y el texto procesal exigen02385. ...... - ~ .....
En la jurisprudencia española, el juez otorga valor probatorio a testimo

nios manifestados con anterioridad a la del juicio oral siempre quecl239):
a) hayan sido practicados con estricta observancia de las garantías con
tenidas en las normas procesales aplicables; y, b) hayan sido incorpora
das al debate del plenario mediante su lectura (art. 714 de la LECrim).
Respecto a esta última consideración, el Tribunal Supremo español se
ñaló que lo importante no es el modo en que el testimonio es introdu
cido al juicio oral -co n su lectura, como también lo indica el artículo 1236789
(1236) R.N. N° 58-2008-Lima (cons, 3).

(1237) P l a n c h a t T e r u e l , Estudios sobre la prueba penal, t . I I , p . 306.
(1238) R i v e s S e y a , La prueba de testigos en la jurisprudencia penal, p . 113.
(1239) Tribunal Supremo español, citado por R i v e s S e v a , La prueba de testigos en la jurisprudencia penal,
p. 114.
378.6 CPP de 2004-, sino el resultado que produce en ejercicio del de
recho de defensa y, específicamente, el de contradicción024^.
Proceder de este modo no afecta los principios de oralidad, contradic

ción, publicidad ni inmediación, ya que una vez introducida (la decla
ración brindada en la etapa de investigación) al proceso es confrontado
con lo expresado por el testigo en el juicio oral superándose cual
quier principio o garantía exigí daa241). Sí serían vulnerados, en cam
bio, cuando, sin proceder la confrontación del testigo con sus anterio
res declaraciones, se utilizan estas como fundamento de la convicción
del juez(!242).
III. Pericia
1. Concepto
La pericia es un medio de prueba de carácter personal a través del cual
un sujeto con conocimientos especíales, por encargo del juez o de las par
tes, introduce al proceso información y valoraciones de carácter técnico,
científico o artístico sobre hechos o cosas que han sido objeto de examen
o análisis, precisamente por encontrarse vinculados con la comisión del
delito investigado.
2. Características
Del. mencionado concepto de pericia podemos extraer las siguientes
características:
a. La pericia es un medio de prueba de carácter personal. En prim er lu

gar, es un “medio de prueba”, porque aporta al proceso opiniones o va
loraciones que ayudan a formar convicción sobre la existencia o no de1240
(1240) Tribunal Supremo español, citado por R ives S eva, La prueba de testigos en lajurisprudencia penal,
p. 114. ’ ' ......................... '
(1241) Tribunal Supremo español, citado por R i v e s S e v a , La prueba de testigos en lajurisprudencia penal,
p. 115. '
(1242) Tribunal Supremo español, citado por R i v e s S e v a , ¿ a prueba de testigos en la jurisprudencia penal,
p. 115.
hechos de relevancia para el proceso (cómo sucedieron, el momento,

entre otros). .
U n sector minoritario niega el carácter de medio de prueba a la pericia

al considerar que esta constituye solo un medio auxiliar de interpreta
ción y valoración judicialíl243). En realidad, lo que hace este sector es re
conocer otra de las características de la pericia, lo que en ningún modo
desvirtúa su consideración como medio de prueba. En efecto, tal como
hemos indicado, la pericia constituye un medio probatorio por la fun
ción que cumple en el proceso (aporta elementos para la formación de
convicción judicial) y, siguiendo a este sector, es un medio de valora
ción, pero no en un sentido auxiliar, sino obligatorio, ya que la prácti
ca de la pericia no se podrá evitar aun en el supuesto de que el juez po
sea los conocimientos especializados que se necesitan para resolver el
caso1243(1244). Visto ello así, la pericia puede ser estudiada como un medio
de prueba empleado para “descubrir” la ocurrencia de los hechos (la
forma, momento y lugar en que sucedieron), así como para “valorar”
cualquier elemento probatorio0245'.
En segundo lugar, la pericia como medio de prueba es de “carácter per

sonal”, porque la información aportada al proceso (valoraciones y opi
niones de carácter científico) proviene del sujeto que elabora la pericia:
el perito (órgano de prueba). El informe pericial escrito que se presenta
ante la autoridad jurisdiccional -e n papel u otro soporte- no constitu
ye sino un medio material que transmite las opiniones científicas, téc
nicas o artísticas que pertenecen y provienen originariamente del pe-
rito(1246). La consideración de la pericia como medio de prueba perso
nal también queda corroborada por la forma en la que se practica, que
es mediante el interrogatorio del perito y no con la lectura del informe
que solo será posible, excepcionalmente, en los casos expresamente es
tablecidos por ley.
(1243) Critican esta postura, R i c h a r d G o n z á l e z , Estudios sobre la prueba penal, t. II, p. 464.
(1244) C a j a l A l o n s o , La prueba en elproceso penal, p. 784; a s í t a m b i é n , C a f f b r a t a N o r e s / H a i r a b e d i á n ,
La prueba en el proceso penal, p. 67.
(1245) A r o c e N a , Prueba en materia penal, p. 310; C a f f e RA T a N o r e s / H a i r a B ED IÁ n , La prueba en el proceso
penal, pp. 67-68.
(1246) A s í , M a n z i n i señala que el perito aporta una “contribución original suya de observaciones y de
juicios al objeto de la prueba”. M a n z i n i , citado por C a f f e r a t a N o r e s / H a i r a b e d i á n , La prueba en
el proceso penal, p. 67 (nota al pie N° 2)
L a p ru e b a e n el p ro c e so p e n a l. P arte esp ecial
b. El sujeto que elabora la pericia (el perito) solo puede asumir el car
go por designación y no debe guardar vínculo alguno con las partes ni
con el objeto del proceso. En primer lugar, el perito no puede partici
par en el proceso, si no es mediante designación por el juez competente
(art. 173.1 CPP de 2004) o por las partes del proceso (art. 177.1 CPP
de 2004).
Cabe precisar al respecto, que una cosa es “designar” que, como veni
mos indicando, pueden hacerlo el juez o las partes, y otra es “nombrar”
que, para fines procesales, es un acto jurídicamente formal que solo lo
puede hacer el órgano jurisdiccional. Con más detenimiento veremos
estas cuestiones en la parte del procedimiento probatorio.
En segundo lugar, el perito, por un lado, no debe mantener relación al

guna con las partes acusadora o acusada, lo que sugiere que debe actuar
de un modo imparcial al momento de desempeñar la actividad para la
cual fue convocado0247*; y, por el otro, en consonancia con lo anterior,
no debe tener interés alguno en los efectos y consecuencias que pudiera
acarrear la culminación del proceso. Como dijimos, lo único que pue
de vincular al perito con el proceso es su designación por el juez o las
partes para analizar científica, técnica o artísticamente ciertos elemen
tos probatorios0248*.
c. El análisis pericial recae sobre hechos o cosas que constituyen objeto

de investigación. L a práctica pericial tiene como objeto de análisis los
hechos o cosas que forman parte de la investigación. En ese sentido, y
siguiendo a Leone, la existencia de un elemento probatorio constitu
ye el presupuesto para la práctica la pericia0249*. Es debido a ello que
un sector de la doctrina considera a la pericia como un medio probato
rio accesorio o dependiente, en razón de que su práctica depende de la
existencia de dichos elementos probatorios relevantes para el esclare
cimiento de los hechos investigados0250*.12478950
(1247) J a u c h e n , L a p r u e b a en m ateria p en a l, pp, 173-174.

(1248) R ichard G onzález , E stu d io s so b re la p ru e b a p en a l, t. II, p. 465.
(1249) L e o n e , citado por A r o c e n a , P ru eb a en m ateria p en a l, p , 311.
(1250) AROCENA, P ru eb a en m a teria p e n a l, p. 310.
A ise n io O ré G u ard ia / D e re c h o P ro c e sa l P e n a l p e ru a n o
De esto último, se desprende que no podrán ser objeto de examen ele

mentos ajenos al proceso, por el escaso interés que pueden representar
para el desarrollo del proceso.
Por otro lado, cabe precisar que el análisis pericial no solo puede re
caer sobre hechos que sucedieron o que vienen sucediendo, como es
el caso del testimonio, sino también, sobre hechos futuros. A modo de
ejemplo, en el examen físico de una persona que ha sufrido lesiones
por un accidente automovilístico, el perito podrá proyectar su estudio
a las consecuencias futuras de los daños sufridos si así fuera necesario
para cumplir con los fines del proceso.
d. La pericia permite introducir al proceso informaciones y valoraciones

de carácter técnico, científico o artístico. En primer lugar, debemos sos
tener que no es posible sostener, como lo hace un sector de la doctri
na, que la pericia no permite introducir hechos fácticos al proceso, sino
más bien las valoraciones (especiales) sobre los mismos0251*. Lo cier
to es que la pericia, al igual que cualquier medio de prueba, también
pretende acreditar (o interpretar) un hecho en cuanto a su comisión (o
valoración)0252*, con la única particularidad de que dicha acreditación
(o valoración) se funde en el empleo de conocimientos especiales0253*.
En efecto, a través de la prueba pericial se introduce una realidad fác-
tica que no ha sido directamente percibida -com o sí ocurre en el caso
del testimonio-, pues el perito solo la llega a conocer (dichos hechos)
a través del examen pericial.
En el caso de que un sujeto, con conocimientos especiales, haya per

cibido los hechos (de relevancia para el proceso) de forma directa será
convocado al proceso como testigo, mas no como perito. Los conoci
mientos especiales solo podrían facultarle a emitir opiniones de forma
complementaria - y no preponderante- a los hechos que debe decla
rar, mas nunca a emitir una suerte de informe pericial. Aquí habíamos,
pues, del “testigo técnico” y, conforme a las normas procesales, en su
práctica regirán las reglas de la prueba testimonial (art. 166.3 y 172.3
CPP de 2004).1253
(1251) JA U C H E N , La prueba en materia penal, p . 162,

(1252) Cajal A lonso , La prueba en el proceso penal, p. 783.
(1253) R i c h a r d G o n z á l e z , Estudios sobre la prueba penal, t. II, pp. 466-468.
L a p ru e b a e n el p ro c e so p en al. P a rte esp ecial
En segundo lugar, si tenemos en cuenta que el fundamento de la pe

ricia radica en la necesidad de explicar ciertos asuntos (de relevancia
procesal) que el juez por su propia cuenta —en su nivel de entendimien
to prom edio- no puede comprender y consecuentemente no podrá va
lorar, se entendería que la participación del perito ha de ser requerida,
en principio, cuando se traten de ramas o disciplinas ajenas al Dere-
cho''1254)12567.La doctrina explica al respecto que la aportación de la pericia
puede ser de carácter científico (pruebas de ADN, exámenes al cuerpo
en general, etc.), técnico (identificación de matrículas de vehículos, ar
mas, etc.) o artístico (verificación de autenticidad de cuadros, reliquias,
etc.yi253>.
3. Fundamento
Un criterio que rige la práctica probatoria es el de la “necesidad de
prueba”, según el cual “todo hecho que constituye objeto del proceso debe
ser corroborado solo mediante pruebas introducidas legalmente al mismo
con independencia del conocimiento que de tales hechos tenga[n] el órga
no jurisdiccional’^125^. Es decir, el juez, en situaciones que requieren una
explicación científica, técnica o artística, no puede basar su razonamiento
lógico-valorativo (respecto de las pruebas) en conocimientos personales o
privados, aun cuando estos searftambién científicos, técnicos o artísticos.
Es necesario que en dichas situaciones, conforme a este criterio, el juez re
curra a medios de prueba especiales (o pericias) a fin de justificar su ulte
rior decisión.
Teniendo en cuenta ello, J a u c h e n explica que, respecto a la pericia,

“aun cuando el juez posea para el caso particular conocimientos especiales
sobre la cuestión que se presenta, no le está permitido prescindir del auxi
lio del perito. Ello así desde que el fundamento de su sentencia no puede te
ner como sustento, en lo referente a ese extremo, sus propios conocimien
tos, con lo que se violaría el principio de la ‘necesidad de la prueba” ^12571.
Este principio constituye, pues, el fundamento de la regulación y práctica
de este medio probatorio.

(1255) En ese sentido, C a f f e r a t a N g r e s U í a i r a b e d i á n , La prueba en el proceso penal, p. 67.
(1256) J a u c h e n , La prueba en materia penal, p . 18.
(1257) J a u c h e n , La prueba en materia pena!, p, 162.
565
En estos términos es que debe ser interpretado lo dispuesto por el ar

tículo 172.1 del CPP de 2004 que prescribe lo siguiente: “La pericia pro
cederá siempre que, para la explicación y mejor comprensión de algún he
cho, se requiera conocimiento especializado de naturaleza científica, téc
nica, artística o de experiencia calificada”; así también, el artículo 160 del
CdPP reguló lo siguiente: “El juez instructor nombrará peritos, cuando en
la instrucción sea necesario conocer o apreciar algún hecho importante que
requiera conocimientos especiales”.
4. Finalidad
L a f i n a l i d a d d e l a p e r i c i a e s p r o p o r c io n a r c r i t e r i o s e s p e c i a l e s q u e p e r
m i t a n a l j u z g a d o r d e s c u b r ir o v a lo r a r l o s e l e m e n t o s d e p r u e b a , s in l o s c u a le s
n o p o d r í a d e s e m p a ñ a r c o r r e c t a m e n t e s u f u n c i ó n i n t e r p r e t a t iv a . E n e s e s e n
t i d o , M i x á n M á s s i n d i c a q u e la p e r i c i a “ t i e n e c o m o f i n a l i d a d ú n ic a m e n t e
d e s c u b r ir , e n e l p r o b l e m a a s i g n a d o a l p e r it o , l a v e r d a d c o n c r e t a y e x p li c a r
l a c i e n t í f i c a m e n t e o t é c n i c a o s e g ú n la r e g l a d e l a e x p e r i e n c i a ” (1258).
La pericia asume el papel de “medio probatorio” en la etapa de juicio
oral, y de “medio de investigación” cuando se practica en "la fase de inves
tigación preparatoria.
Líneas arriba hemos señalado que la pericia constituye un “medio pro

batorio”, porque cumple con la función de introducir datos e información
de carácter científico, técnico o artístico por medio del examen pericial. D i
jim os también que constituye, además, un medio auxiliar que aporta cri
terios especiales a la labor jurisdiccional de interpretación y valoración de
los elementos probatorios que'se presentan al proceso. Precisamos que este
carácter auxiliar no desconoce la imprescindibilidad de la pericia aun en
aquellos casos en los que el juez posea los conocimientos especiales nece
sarios para desempañar correctamente la función interpretativa y valorati-
va, por lo que preferíamos caracterizarla como un medio de prueba obli
gatorio, pues pese a que exista esta particular situación debe ordenarse su
realización y práctica(I259).
(1258) M i x á n M á s s , c i t a d o p o r C u b a s V i l l a n u b v a , E l nuevo proceso pen a l peruano, p. 289.

(1259) Cajal A lonso , L a p r u e b a en e l p r o c e s o p e n a l , p. 784
L a p ru e b a e n e] p ro c e so p en al. P a rte esp e c ia l
Cabe reconocer también, como indica R i c h a r d G o n z á l e z , que la

pericia constituye un “medio de investigación” cuando se practica en la
fase de investigación preparatoria -o , en ciertos casos, en juicio oral-,
C h i n c h a y C a s t i l l o , a fin de distinguir su finalidad, indica que la pericia,
como medio de investigación, consiste concretamente en entregar un ob
jeto portador de información a un especialista para que busque un dato es
pecífico en dicho objeto; mientras que, como acto de prueba, consiste en
que el especialista que examinó el objeto y ya obtuvo conclusiones sobre
él aporte esa información ante el juez con el fin de que este genere convic
ción sobre tal información02605. Es, pues, regla general que los informes pe
riciales se presenten en la etapa de investigación y sean objeto de prueba en
el juicio oral(1M1). Con más detenimiento, analizaremos esta regla y sus ex
cepciones en el apartado referido al procedimiento probatorio de la pericia.
Llama la atención que un sector de la doctrina haya considerado a la

pericia como una modalidad especial del testimonio02625; sin embargo, no
compartimos este punto de vista por las evidentes diferencias entre ambas
figuras1'12635. En prim er lugar, la pericia permite conocer los hechos de for
ma indirecta, esto es, a través de un examen o análisis científico, técnico o
artístico; mientras que el testimonio versa sobre hechos que han sido cono
cidos directamente. En segundo lugar, como consecuencia de la primera, la
pericia exige que el órgano dé prueba posea ciertos conocimientos científi
cos, técnicos o artísticos, mientras que el testimonio no. En tercer lugar, en
el informe pericial han de primar las valoraciones que tratan sobre la acre
ditación de los hechos, mientras que en el testimonio primarán las descrip
ciones. Y, en cuarto lugar, la pericia puede proyectarse sobre cuestiones pa
sadas y futuras, mientras que el testimonio sobre situaciones pasadas y, en
ciertos casos, presentes, pero no futuras02645. ■
126034
(1260) h i n c h a y C a s t i l l o , La pericia y la prueba pericial, véase en: <http://www.mpfn.gob.pe/escuela/

C
contenido/actividades/docs/2448_la_pericia_y_Ia_prueba_pericial.pdf^.
(1261) S a n M a r t í n C a s t r o , Derecho procesa! penal, V o l. I, p . 696; R i c h a r d G o n z á l e z , Estudios sobre
la prueba penal, t. II, p p . 464-465.
(1262) T a r u f f o e x p l i c a q u e e n e l s i s t e m a d e l common law, “ e l m e c a n i s m o t í p i c o p a r a l a p r e s e n t a c i ó n d e
p r u e b a s p e r ic ia le s p a s a p o r la c o n s id e r a c ió n d e i p e r ito c o m o te s tig o " , es d e c ir, “ la s p r u e b a s p e r ic ia le s
se tie n e n que p r e s e n t a r a p lic a n d o lo s m is m o s m e c a n is m o s p r o c e s a le s q u e s e u tiliz a n p a r a la s p r u e b a s
La prueba, p . 90.
te s tific a le s " . T a r ü ffo , .
(1263) R ichard G onzález , Estudios sobre la prueba penal, t. II, p, 468.
(1264) I a u c h e n , La prueba en materia penal, p . 162.
Desde otro punto de vista, la pericia tampoco constituye un documen

to, porque lo aportado al proceso no proviene del documento per se, sino
del sujeto que la elaboró (el perito). Como veremos más adelante, si bien
existe un informe escrito que detalla las conclusiones del análisis pericial,
este no condiciona su naturaleza. El informe pericial escrito es solo un so
porte material que permite transmitir la opinión o valoración científica que
proviene originariamente del perito.
En ese sentido, la pericia constituye un medio probatorio de carácter

personal, porque la información proviene de un órgano de prueba (el peri
to); sin embargo, no puede ser identificado con una modalidad del testimo
nio por las razones ya expuestas. Es por ello que consideramos a la pericia
como un medio de prueba autónomo(I265)12678y diferente a las demás pruebas per
sonales*1266). En todo caso, el hecho de que el análisis pericial y sus conclu
siones puedan ser recogidas en un documento, no hace otra cosa que reco
nocer la posibilidad de hablar sobre “pruebas personales documentadas”*12675.
6. Clases de pericias
A t e n d i e n d o a la a c t iv id a d p e r i c i a l y s u f in a lid a d , M o n t e r o A r o c a c o n
s i d e r a q u e l a s p e r i c i a s p u e d e n s e r c l a s i f i c a d a s e n d o s g r a n d e s g r u p o s * 12685.
En primer lugar, están las “pericias científicamente objetivas” que ve

rifican la exactitud de alguna afirmación de hecho efectuada por las partes
del proceso o, lo que es lo mismo, pretenden otorgar certeza a los hechos.
En estos casos, el método de análisis que se emplea, y siendo objetivo, solo
puede brindar un único resultado.
(1265) Arocena, Prueba en materia penal, p. 309.

(1266) -Para Font Serra, la pericia guarda diferencias con los demás medios probatorio, pero a su vez si
militudes lo que ía hacen considerar un medio de prueba sui generis. Font Serra, citado por Cajal
Alonso, La prueba en el proceso penal, p. 792.
(1267) Sobre el particular, conviene señalar que el carácter de prueba personal documentada no implica que
las partes puedan sustituir propiamente la prueba personal (la declaración del testigo, del agraviado
0 del acusado) por su manifestación previa, dado que, conforme lo ha señalado la Sala Penal Especial
de la Corte Suprema, en estos casos “(...) se requiere del contacto directo del Tribunal sentenciador
con las fuentes -sobre todo personales- de prueba, y su actuación contradictoria”, solo será posible,
continúa la Corte Suprema, “(...) la lectura del acta que contiene una declaración sumarial del testigo,
por ejemplo, en los supuestos de ausencia no subsanable -agotadas todas las posibilidades razonables
para su comparecencia-, contradicción entre lo declarado en el juicio y lo manifestado previamente,
y cuando sea preciso que el declarante recuerde información”. Exp. N° A.V, 19-2001 (cons. 72), Sala
Pena! Especia! de la Corte Suprema de Justicia.
(1268) M o n t e r o A r o c a , La prueba en el proceso civil, pp. 338-340.
5 6 8 ______________ ___________________;__________ ;__________________________

Son ejemplos de este grupo de pericias aquellas que fijan la compo

sición química de algunas sustancias o la que comprueba la relación filial
entre dos muestras de ADN. En este último caso, no pueden existir lógi
camente informes periciales contradictorios, toda vez que -habiéndose
seguido correctam ente el procedim iento establecido- el ADN de una
persona es el que es y no cabe la posibilidad de tener dos resultados dis
tintos; además, respecto a la valoración del mismo, no podría sostener
se que el resultado de la pericia se pueda valorar ampliamente bajo cri
terios de la sana crítica del juez, pues este no podría justificar la senten
cia en algo distinto a lo afirmado por el perito, caso contrario incurriría
en una arbitrariedad1269)1270.
En todo caso, si existieran dictámenes periciales contradictorios debe

ría concluirse que uno de los peritos miente, o carece de capacidad cien
tífica o técnica para verificar el hecho. Por otro lado, la cuestión debatida,
al no quedar del todo clara, motivaría al juez a adoptar otras medidas más
allá que el simple hecho de preferir el que mejor le parezca.
En segundo lugar, las “pericias de opinión” que comportan la emisión

de opiniones relativas al significado o contenido valorativo de los elemen
tos de prueba. En estos casos, el perito podrá pronunciarse sobre cuestio
nes pasadas o futuras. A diferencia de lo que ocurre con el anterior tipo de
pericias, en estas -a l motivar la emisión de opiniones- pueden haber peri
cias con conclusiones contradictorias, por lo que la elección de una u otra
se sujetará a los criterios de la sana crítica.
En síntesis, “En el peritaje objetivo científicamente no es qué el perito

pueda llegar a suplantar al juez, es que las cosas son lo que son y no pue
den ser de otra manera, mientras que en el peritaje de opinión lo que quie
re decirse es que la opinión de uno o más peritos no pueden impedir que el
juez tenga que llegar a sus propias conclusiones”*12705.
(1269) Desde luego que ello no impide que e! juez pueda cuestionar, si fuere el caso, la cadena de custodia del
objeto o cosa sometido a examen, el método de análisis empleado, entre otros. No obstante, cuando
nos referirnos a “pericias científicas objetivas” partimos del presupuesto de que aquellas pericias han
sido practicadas siguiendo correctamente los procedimientos científicos establecidos.
(1270) M ontero A roca , La prueba en el proceso civil, p p. 339-340
7. El perito: concepto, capacidad y número

El perito es aquella persona que, desprovista de cualquier interés
particular en el proceso, posee los conocimientos científicos, técnicos o ar
tísticos que son requeridos en el proceso para acreditar o valorar algún ele
mento probatorio02715.
Las cualidades o capacidades que debe tener una persona para ser nom
brada perito son:
a. El uso pleno de sus habilidades psíquicas y físicas para desempeñar las

tareas que exija la realización de la pericia.
b. La mayoría de edad que acredita la madurez de juicio02725.
c. La inexistencia de inhabilitación o suspensión en el ejercicio de su pro

fesión (art. 175.1 CPP de 2004). * '
d. La posesión de conocimientos científicos, técnicos o artísticos. Ello no

quiere decir necesariamente que la persona a ser nombrada tenga un
título oficial sobre la materia a peritar, porque, lógicamente, existe un
gran número de materias respecto de las cuales no existe título oficial
que acredite la posesión de dichos conocimientos especializados02735.
Lo dicho se corresponde con lo establecido en el artículo 178.1.a del
CPP de 2004 que, respecto al perito oficial, exige detallar en su infor
me el número de registro profesional solo en caso de colegiación obli
gatoria; lo mismo regiría para el perito de parte cuando discrepe del in
forme pericial oficial (art. 179 CPP de 2004).
Ante la ausencia de un título oficial, la cualidad (subsidiaria) que se

debe exigir para ser nombrado perito será la “idoneidad manifiesta”
para cumplir con los objetivos probatorios de la pericia02745. Así lo ha
hecho constar el legislador del Código de Procedimientos Penales al in
dicar en el artículo 161 lo siguiente: “A falta de [peritos] profesionales 12734
(1271) En similares términos, C a j a l A l o n s o , La prueba en el proceso penal, p. 792.

(1272) Para M o n t e r o A r o c a exigir la mayoría de edad es muchas veces una exigencia inútil, debido a que
normalmente un profesional titulado difícilmente será un menor de edad. M o n t e r o A r o c a , La prueba
en el proceso civil, p. 347.
(1273) C a j a l A l o n s o , La prueba en el proceso penal, p p . 791-792.
(1274) A kocena , Prueba en materia penal, p. 316.
L a p ru e b a en e! p ro c e so p e n a l. P arte esp e c ia l
nombrará a persona de reconocida honorabilidad y competencia en la

materia” .
Es de agregar que, el artículo 175.1 del CPP de 2004 -e n un sentido

negativo- prescribe que, en concordancia con el artículo 165.1 del men
cionado cuerpo normativo, no podrán ser nombrados peritos el cónyuge o
conviviente del imputado -au n cuando haya cesado el vínculo conyugal
o convivencial—, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguini
dad o segundo de afinidad -au n cuando los vínculos se hayan establecidos
por adopción-, ni tampoco, en concordancia con el artículo 165.2.a CPP
de 2004, los abogados, ministros de cultos religiosos, notarios, médicos y
personal sanitario, periodistas u otros profesionales dispensados por ley
expresa que tengan información protegida por el secreto profesional. Si el
nombramiento quebrantara alguna de las normas aludidas,'estas restriccio
nes podrán ser vistas como causales para que el mismo perito se excuse o
las partes lo tachen para a la asunción del cargo, ante lo cual el perito será
subrogado (art. 175.2 CPP de 2004). .
En esa misma línea, el artículo 175.1 CPP de 2004 establece, además,

que no podrán ser nombrados peritos los que ya hayan sido nombrados
como peritos de parte en el mismo proceso o en uno conexo, ni quienes os
tenten la calidad de testigos del hecho objeto de la causa.
Sobre la referida cualidad que debe ostentar un sujeto para ser nombra
do perito, el legislador del Código de Procedimientos Penales (arts. 164 y
165) reguló que los peritos pueden excusarse siempre que incurran en las
causales para los testigos y, del mismo modo, que estos pueden ser tacha
dos siempre que incurran en las mismas causales de los testigos. En este
Último caso, en el supuesto de que la tacha sea declarada fundada, no im
pedirá la entrega del informe pericial (art. 165 CdPP).
Ahora bien, en cuanto al número de peritos, por lo general, bastará con

que el juez designe un perito; sin embargo cabe la posibilidad de que pue
da haber más de una designación según la complejidad del asunto o la ne
cesidad de un concurso de distintos conocimientos en diferentes discipli
nas. En este último caso, se tendrá en consideración la propuesta o suge
rencia de las partes (art. 173.1 CPP de 2004 infine).
En un caso de delito sexual, la Corte Suprema consideró al respecto que

no constituye un proceso no equitativo -com o alegó una de las partes- aquel
______________________________________________________________________ 571
en el cual la elaboración del informe pericial ha estado a cargo de un único

perito, toda vez que la legislación pertinente lo permitía y además no hubo
oposición oportuna a la forma de realización del examen pericial; por lo
que tal alegación no puede -continúa este Tribunal—inutilizar el informe,
sino, si fuere el caso, únicamente relativizarlo(1275)1276. En nuestra opinión, tal
cual hemos venido anotando, el nombramiento de más de un perito solo es
tará condicionado a la complejidad del asunto —dado que el nombramiento
de un único perito no será suficiente- o cuando en un caso concreto concu
rran diferentes disciplinas -q u e motivará la designación de peritos de dife
rentes áreas del conocimiento-.
El número de peritos en el Código de Procedimientos Penales es defi

nido por el artículo 161, el cual prescribe que solo serán dos los nombra
dos por el juez; ,
8. Clases de perito
Atendiendo a la relación de dependencia con la administración de ju s
ticia, podemos distinguir a los “peritos oficiales” y “particulares”. Estos
últimos, a diferencia de los primeros, no pertenecen a dependencia ofi
cial alguna ni participan en las actividades de aquellos organismos oficia
les, cuya misión es realizar pericias en los procesos en que se les desig
ne. Son pues agentes que desempeñan su profesión de forma particular y
su participación en el proceso se define por designación del juez o de las
mismas partes.
Teniendo en cuenta la certificación de la competencia del perito pode

mos hablar, en prim er lugar, de “peritos diplomados o titulados”, que son
aquellos que poseen títulos oficiales sobre la materia a peritar. El título “pre
supone la especial capacitación y formación de la persona especializada, y
significa la oficial autorización para el ejercicio de las prácticas a las que
refiere”*I276). En segundo lugar, los “peritos idóneos”, si bien no poseen tí
tulo oficial alguno referido a la materia sometida al peritaje, demuestran
un notorio conocimiento, profundo y especial producto de una prolongada
práctica sobre dicha materia*12775,
(1275) R.N. N° 3774-2009-Apurímac (cons. 5).

(1276) J a u c h e n , La prueba en materia penal, p. 181.
(1277) Jauchen, La prueba en materia penal, pp. 182-183.
5 7 2 ____________________________________
L a p ru eb a en el p ro c e so p e n a l. P a ite especial
Si consideramos al sujeto que designa al perito, podemos identificar,

por un lado, a los “peritos de oficio”, que son aquellos que han sido desig
nados y nombrados por la autoridad judicial, ya sea de forma oficiosa (pe
rito de oficio a iniciativa oficiosa) o a petición de parte (perito de oficio a
iniciativa particular), lo que sugiere que es el mismo juez quien seleccio
na al perito de entre todo un grupo siguiendo los criterios establecidos en
el artículo 173 CPP de 2004 (o, en el caso del CdPP, el art. 161); y, por el
otro, a los “peritos de parte”, que son los propuestos por las partes, habien
do estas efectuado privadamente su elección sobre la persona que quieren
que lo represente como experto controlador de las operaciones periciales
que realizan los peritos de oficio que se hubieren designado (art. 177 CPP
de 2004 o, con especiales características, el artículo 165 infine CdPP)(1278).
Finalmente, en atención a la especialización según la profesión, la téc

nica o el arte podemos distinguir diversos tipos de peritos. Por ejemplo, los
peritos médicos, psicólogos, calígrafos, balísticos, entre otros muchos más.
9. Deberes y derechos del perito

El perito que ha sido designado tiene las siguientes obligaciones:
a. Aceptar el cargo, es decir, la persona designada no puede negarse a su

nombramiento, salvo cuando se encuentre inmerso en alguna causal
de impedimento del artículo 175.1 del CPP de 2004 (respecto al CdPP,
puede revisarse los arts. 164 y 165), o cuando padece de alguna enfer
medad o situación que dificulte el correcto desempeño de su labor.
b. Prestar juramento o promesa de honor de desempeñar el cargo con ver

dad y diligencia, que supone la práctica de una formalidad con la que
se pretende dejar en el perito -apelando al sentimiento religioso, ético
o m oral- la impresión de que su intervención en el proceso es de suma
importancia para la resolución del conflicto, asegurando la veracidad
del informe y la asunción de responsabilidades(1279).
c. Desempeñar el cargo con diligencia y verdad, lo que implica que el

perito debe, por un lado, actuar de forma imparcial ante las partes y
(1278) En ese sentido, Jauchen, La prueba en materia penal, p. 182,

(1279) En similares términos, Chozas Alonso, La prueba de interrogatorio de testigos en el proceso civil,
p. 64.
______________________________________________________________________ 5 7 3
A rse n io O ré G u a rd ia i D erech o P ro c e sa l P e n a l p e ru a n o
desinteresada frente al objeto del proceso -a u n cuando sea perito de

parte-, y, por el otro, agotar todas las operaciones y conocimientos
que su industria, ciencia o técnica, le brinde a fin de suministrarle al
juez la ayuda necesaria sobre las cuestiones o asuntos por los cuales se
le convocó(1280>.
d. Guardar reserva de cuanto conozca si, con motivo de llevar a cabo el

examen pericial, ha tenido acceso al expediente y demás evidencias
. que hayan estado a disposición judicial para recabar información útil
(art. 176.2 CPP de 2004).
Se entiende también que son deberes del perito la comparecencia al pro

ceso todas las veces que sea citado por el órgano público, así como la pres
tación de su declaración en la que expondrá el método científico, técnico o
artístico empleado y las conclusiones a las que ha arribado.
En el ámbito penal, los deberes de comparecer y declarar constituyen

verdaderas manifestaciones del deber de prestar auxilio a la administración
de justicia0280, por lo que su incumplimiento por parte del perito es sancio
nado penalmente con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con
prestación de servicio comunitario de veinte a treinta días en aplicación del
artículo 371 CP. Por otro lado, si el perito no se pronuncia con la verdad en
su informe incurrirá en la comisión del delito tipificado en el artículo 409
CP, siendo sancionado con pena privativa de libertad entre dos y cuatro años.
Ahora bien, el perito tiene los siguientes derechos0280;
a. Libertad científica; si bien el perito se encuentra vinculado a las direc

tivas del juez (el objeto a examinar, los aspectos sobre los que debe
rá pronunciarse, el plazo, entre otros); dicho perito, en su calidad de
experto y especialista en la materia, tiene libertad de criterio para va
lorar y escoger la modalidad, métodos y reglas para realizar la tarea
encomendada. 3>.
b. Acceso al proceso; en efecto, con motivo a la realización del análisis, el

perito tiene permitido el acceso al expediente y demás evidencias que 1280

(1281) Aragoneses Martínez, Derecho procesal penal, p, 345.
5 7 4 _________________________________________
L a p ru e b a e n el p ro c e so p e n a l. P a rte esp e c ia l
se encuentren a disposición judicial (art. 176.1 CPP de 2004). Si el pe

rito fuera de parte, estará facultado para presenciar las operaciones pe
riciales del perito oficial, hacer las observaciones y dejar las constan
cias que su técnica les aconseje (art. 177.2 CPP de 2004).
c. Cobro de honorarios. Pese a ello, existen supuestos de gratuidad, esto es

cuando el perito o institución designado para realizar la pericia pertenez
ca o sea una institución estatal, respectivamente (art. 173.1 y 2 CPP de
2004). En caso del Código de Procedimientos Penales, el artículo 161 es
tablece que la designación de peritos que no estén al servicio del Estado
conlleva al juez a fijar sus honorarios en el mismo auto de designación.
10. El informe pericial .

El informe pericial es el dictamen en el que los peritos exponen y ju s
tifican las conclusiones obtenidas producto del examen (científico, técnico
o artístico) realizado sobre los elementos probatorios en cumplimiento de
la labor que le ha sido designada(I283)1284.
El modelo escogido por el CPP de 2004 respecto a la propuesta y ela

boración de pericia se rige por los siguientes criterios: en primer lugar, el
“perito de oficio” es el que se avoca al análisis, examen o estudio del obje
to, hecho o lugar. En segundo lugar, el nombramiento del perito de oficio
puede ser sugerido por el juez o fiscal -según el caso - cuando consideren
que un objeto, hecho o lugar supone un elemento de indispensable examen
para la resolución del caso (perito de oficio a iniciativa oficiosa); así tam
bién, dicho nombramiento puede ser sugerido por una de las partes cuan
do estas consideren que un objeto, hecho o lugar -n o advertido por el juez
o fiscal—requiere un examen pericial (perito de oficio a iniciativa particu-
lari1284’). En tercer lugar, el “perito de parte” cumple la función básica de
controlar la actividad científica del “perito de oficio”, ante lo cual, como
ya hemos indicado, podrá adherirse a su informe oficial o realizar uno pro
pio con las discrepancias que considere.
(1283) En similares términos, AROCENA, P ru e b a en m ateria pena!, p. 334.

(1284) En estos casos, la actividad déla parte está únicamente en advertir de la existencia de un objeto, hecho
o lugar que requiere de un análisis pericial para mejor resolución del caso; mientras que el nombra
miento del perito estará a cargo del juez competente. Es el nombramiento, por parte de la autoridad
judicial competente -o, según el artículo 173.1, el fiscal en los casos de prueba anticipada durante la
investigación preparatoria-, lo que permite considerar at perito como uno “de oficio”.
__________________________________________________________________ 575
En efecto, el artículo 177.2 del CPP de 2004 establece como regla ge
neral que la actuación del perito de parte será la de un contralor de las
actuaciones del perito de oficio. Teniendo en cuenta ello, podemos distin
guir entre informe de perito de oficio y de parte.
Así, el artículo 178.1 del CPP de 2004 prescribe que el “informe de pe
rito de oficio” - y no de “peritos oficiales”, como detalla la norma—segui
rá la siguiente estructura:
a. El nombre, apellido, domicilio y Documento Nacional de Identidad

(D.N.I.) del perito, así como el número de su registro profesional en
caso de colegiación obligatoria.
b. La descripción de la situación o estado de hechos, sea persona o cosa,
sobre la que se hizo el peritaje.
c. La exposición detallada de lo que se ha comprobado en relación al
encargo.
d. La motivación o fundamentación del examen técnico.
e. La indicación de los criterios científicos o técnicos, médicos y reglas
de los que se sirvieron para hacer el examen. .
f. Las conclusiones. ____
g. La fecha, sello y firma.
En cuanto a su contenido, el informe pericial debe limitarse a expo

ner las conclusiones del análisis científico, técnico o artístico practicado
sobre los asuntos que se han encargado al perito dilucidar. N o podrá pro
nunciarse, entonces, bajo ningún supuesto, sobre la responsabilidad penal
del procesado, pues esta es labor exclusiva de los órganos jurisdiccionales
(art. 178.2 CPP de 2004). Es de agregar que la pericia tampoco puede em i
tir juicio alguno sobre cuestiones de Derecho; es decir, una pericia no pue
de, por ejemplo, analizar la naturaleza de videos grabados ilegalmente o
precisar el momento en el cual una persona llega a ser considerada funcio
nario público a efectos penales(1285). Las actuaciones probatorias sustentan
hechos, el Derecho no se prueba (art. 156.2 CPP de 2004).
(1285) Chinchay Castillo, La pericia y la prueba pericial, véase en: <http://www,mpñi.gob.pe/escuela/

conten!do/actividades/doQs/2448_la__pericia_y_la_prueba_peridal.pdf>.
L a p ru e b a e n el p ro c e so p e n a l. P a rte esp e c ia l
Por otro lado, conforme a lo dispuesto por el artículo 179 del CPP de
2004, la emisión del “informe de perito de parte”, en caso de discrepancia
con las conclusiones del informe de perito de oficio, se ajustará a la estruc
tura de este último y, respecto a su contenido, además de detallar las con
clusiones de su propio análisis, podrá exponer las críticas que merezca se
gún su juicio el informe emitido por el perito de oficio.
Ahora bien, si el juez hubiera designado dos o más peritos, el informe

de perito oficial será único en caso de que todos concluyeran lo mismo; si,
en cambio, discreparan entre ellos, cada uno presentará su propio informe
pericial (art. 180.1 CPP de 2004). Por otro lado, una interpretación contra
rio sensu del artículo 179 del CPP de 2004(1286)1287permitiría comprender que
si el perito de parte concuerda con el método, el análisis y las conclusio
nes del de perito de oficio, podrá suscribirse a su informe) Caso contrario,
la eficiencia del proceso podría verse relativizada al permitir la existencia
de dos informes que analizan y concluyen lo mismo.
En el supuesto de que el informe de perito de parte discrepe con las con

clusiones del perito de oficio, este último podrá pronunciarse sobre el infor
me discrepante (art. 179 CPP de 2004). Por último, cabe también la posibi
lidad de que el juez ordene la ampliación del informe del perito de oficio u
ordenar la elaboración de un nuevo a cargo de otro perito cuando conside
re insuficiente el que fue inicialmente presentado (art. 180.3 CPP de 2004).
Ahora bien, como adelantamos al inicio de este apartado, el legislador

del CPP de 2004 ha diseñado un esquema en el cual solo la autoridad pú
blica (juez o fiscal, según el caso) puede prever los supuestos en los cuales
procede realizar una pericia. El resultado obtenido no sería otro que el “in
forme de perito de oficio a iniciativa oficiosa”, a partir del cual los demás
sujetos procesales buscarán complementar o cuestionar los resultados con
un pronunciamiento pericial alternativo (informe de perito de parte)(l2B7).
Pese a ello, es de advertir la posibilidad de reconocer el “informe de

perito de oficio a iniciativa particular”, que es aquella pericia que se prac
tica a instancia de cualquier otra parte con un objeto de análisis u objetivos
(1286) El artículo 179 del CPP de 2004 prescribe lo siguiente: “El perito de parte, que discrepe con las con
clusiones del informe pericial oficial puede presentar su propio informe”. '
(1287) C hinchay Castillo , La pericia y la prueba pericial, véase en: <http://www.mpfn.gob.pe/escuela/
contenido/actividades/docs/2448Ja_pericia_y_la_prueba_peric¡al.pdf>,
distintos a los que se vienen promoviendo de oficio. El referido informe,

conforme al artículo 337.4 CPP de 2004, se promovería en la fase de inves
tigación, etapa en la que el imputado o demás sujetos procesales pueden so
licitar al fiscal la realización de todas aquellas diligencias -en tre ellas, pe
ricias- que consideraren pertinentes y útiles para el esclarecimiento de los
hechos. Si el fiscal las estimare conducentes, ordenará que se lleven a cabo
-en tre ellas, pericias (informe de perito de oficio a iniciativa de parte)-; si,
en cambio, la rechazare, instará el pronunciamiento inmediato del juez de
investigación sobre la procedencia.
La decisión del fiscal que rechaza la promoción de la diligencia (a ini

ciativa de parte) puede ser confirmada por el juez de investigación prepara
toria, con lo cual la iniciativa quedaría desestimada; si, en cambio, el juez
decide revocar la decisión del fiscal, ordenará a este mismo que la practi
que (dando una segunda oportunidad a la práctica de un informe de perito
de oficio a iniciativa de parte), siendo el fiscal quien nombre al perito con
forme al artículo 173.1 CPP de 2004<12SS\
En lo que respecta al Código de Procedimientos Penales, importa seña

lar lo prescrito por el ya antes comentado artículo 160, que otorga al juez la
potestad de nombrar dos peritos en los casos en que sean necesarios, pre
firiendo a los que se hallen sirviendo al estado (art. 161 GdPP). De la ac
tividad realizada por estos sujetos nombrados, se obtendrán “informes pe
riciales de oficio”. Por otro lado, el artículo 165 de este cuerpo normativo
permite al inculpado y la parte civil nombrar, por su cuenta, un perito, cuyo
informe será también introducido al proceso.
Hay que tener en cuenta también que en caso de contradicción entre

los informes el artículo 167 del CdPP permite al juez abrir un debate, en el
que cada uno de los peritos expondrá los motivos que justifican sus conclu
siones, debiendo el juez exigirles que redacten, en síntesis, los argumen
tos expuestos.128
(1288) A juicio de C hinchay C astillo , la decisión del juez de investigación preparatoria que revoca la del
fiscal deriva en el supuesto del artículo 173.1 del CPP de 2004, según el cual este mismo juez nom
braría un perito para la práctica de la pericia, dando posibilidad a la formación del informe pericial
originariamente de parte. Chinchay Castillo , La pericia y la prueba pericial, véase en: <http://
www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/aetividades/docs/2448_la_pericia_y_la_prueba_perieial.pdf>.
No es de recibo tal postura, porque el supuesto del articulo 173.1 CPP de 2004 se refiere únicamente
a los casos de prueba anticipada, dispuesta para otro tipo de situaciones y presupuesto distintos.
5 7 8 ______________________________________________________________________
L a p ru e b a en el p ro c e so p en al. P arte especia]
11. Procedimiento probatorio de la pericia en ei Código Procesal

Penal de 2004
La realización de una pericia, la emisión del informe y su posterior
práctica probatoria se desarrolla a lo largo de las etapas procesales de in
vestigación preparatoria y juicio oral. Cabe distinguir, de este modo, entre
pericia como medio de investigación y medio probatorio.
Como regla general, los informes periciales se presentan en la etapa de

investigación y son objeto de prueba en el juicio oral(1289). En efecto, nor
malmente la solicitud de parte para la realización de la pericia (o su dispo
sición oficiosa), el nombramiento de los peritos (su subrogación), la pre-'
sentación del informe y la orden de ampliación del mismo son acciones que
formalmente se llevan a cabo en la fase de investigación-preparatoria; la
proposición del informe y su admisión como medio de prueba pericial, en
la fase intermedia; y, por último, su práctica y valoración, en el juicio oral.
Pese a ello, el CPP de 2004 regula -entre los artículos 172 y 181- a la
pericia bajo el rótulo del Título II: “medios probatorios” abarcando cues
tiones que pertenecen propiamente a su concepción de “medio de investi
gación”. Es por ello que conviene estudiar esta figura en función a las eta
pas de elaboración, proposición, admisión y práctica de la pericia; y no con
base en las etapas propias del proceso penal.
11.1. La elaboración del informe pericial

Para la elaboración del informe pericial es necesario tener-en cuenta
los siguientes pasos: en prim er lugar, “identificar la necesidad de realizar
una pericia”; la que aparecerá siempre que para conocer, acreditar o valo
rar un hecho sean imprescindibles los conocimientos científicos, técnicos
o artísticos.
Teniendo en cuenta ello, J a u c h j e n explica que no habrá necesidad de

practicar una pericia cuando: a) la prueba de hecho no depende del conoci
miento especial, sino que puede ser accesible a un persona de aptitudes me
dias tomando como parámetro la cultura normal y general; b) no sea necesa
ria por superabundante, en razón de que otras pruebas ya son suficientemente
(1289) San M artín Castro, Derecho procesal penal, Vol. I, p. 696; R ichard G onzález , Estudios sobre
la prueba penal, t. II, pp. 464-465.
esclarecedoras sobre el hecho; y, c) la verificación de la circunstancia a pro

bar sea impracticable02905.
Esta necesidad debe ser identificada discrecionalmente, en principio, por

el fiscal (así se desprende de la aplicación del artículo 156.1 CPP de 2004).
Pueden también desempeñar esta función discrecional las mismas partes y,
en concordancia con el artículo 337.4 y 5 CPP de 2004, podrán solicitar su
práctica al fiscal. Cabe señalar que, pese a esta discrecionalidad reconoci
da a los sujetos procesales, el CPP de 2004, en su artículo 172, prevé -ta l
vez, innecesariamente por ser redundante- la posibilidad de ordenar la pe
ricia en un supuesto específico: cuando se discuta la posible exención de
responsabilidad -o atenuación de la p en a- de un sujeto que por su cultura
o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el carácter
delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión (error
de comprensión culturalmente condicionado).
En segundo lugar, “elegir o designar al perito” que, conforme al ar

tículo 173.1 del CPP de 2004, se hará entre los que sirven al Estado (pe
ritos oficiales) o, en su defecto, entre aquellos que se encuentran inscritos
en las listas confeccionadas por el Poder Judicial (que, pese a encontrarse
inscritos, no pertenecen formalmente al ente estatal, por lo que son peritos
particulares0290).
Ahora bien, el CPP de 2004 reconoce que ante la existencia de una es
cena criminal deben acudir inmediatamente los representantes de la Direc
ción Ejecutiva de Criminalística de la Policía Nacional del Perú, del Ins
tituto de Medicina Legal, de la Dirección de Policía Contra la Corrupción
o de organismos del Estado que desarrollan labor científica o técnica para
el desarrollo de las primeras diligencias (recolección de huellas, incauta
ción de instrumentos del delito, levantamiento del cadáver, etc.)°z92). Des
de luego, hay que tener en cuenta que la actuación inmediata de estos or
ganismos en ciertos escenarios es imprescindible, por lo que no es necesa
ria la designación expresa de un perito. '
Es de señalar que la labor pericial también podrá ser encomendada a

una universidad, institutos de investigación o personas jurídicas en general,1290

(1291) En ese sentido, Jauchen , La prueba en materia penal, p. 182.
(1292) En esa línea, Acuerdo Plenario N° 02-2007/CJ-116 (f. j. 7).
L a .p ra e b a e n e l p ro c e so p en al. P arte esp ecial
siempre que reúnan las cualidades necesarias para tal fin y con conocimien
to de las partes (art. 173.2 CPP de 2004).
Finalmente, el número de peritos a elegir -p ara su posterior nombra

miento-, como dijimos, dependerá de la complejidad y de las materias cien-.
tíficas, técnicas o artísticas que, según el caso, sean necesarias (art. 173,1
CPP de 2004).
En tercer lugar, “nombrar al perito (de oficio)”, actividad que la lle

vará a cabo el juez competente y, en caso de prueba anticipada (durante la
investigación preparatoria), el fiscal o el juez de investigación preparato
ria (art. 173.1 CPP de 2004). Sobre este último supuesto (prueba anticipa
da), es importante destacar que lo que se anticipa es el examen del peri
to (la información que debe brindar en el juicio), y no la práctica de la pe
ricia o la elaboración del informe, salvo cuando sea procedente'12931, por
ejemplo, cuando baya riesgo de indisponibilidad del perito en el juicio oral
(art. 242.1.a CPP de 2004 in finé).
En la disposición del nombramiento se precisará también el asunto o

problema sobre el cual deberá incidir el análisis pericial y, además, fijará
el plazo para la entrega del informe pericial.
Producido el nombramiento del perito de oficio, los sujetos procesales,

dentro del quinto día de notificados u otro plazo que acuerde el juez, pue
den designar, cada uno por su cuenta, los peritos de partes que consideren
necesarios (art. 177.1 CPP de 2004).
En cuarto lugar, “prestar juramento o promesa de honor al perito nom

brado de desempeñar el cargo con verdad y diligencia”, acto en el cual se
le advertirá de las consecuencias penales que se le impondrán si falta a la
verdad (art. 174.1 CPP de 2004).
En quinto lugar, corresponderá al perito o peritos “realizar el examen

pericial” sobre el o los objetos de investigación que le fueron encargados.
Para ello, el perito tendrá acceso al expediente y demás evidencias que estén
a disposición judicial a fin de recabar las informaciones que estimen con
venientes para el cumplimiento de su cometido (art. 176.1 CPP de 2004).
El perito de parte podrá asistir a todas las operaciones periciales del perito 1293
(1293) T alayera E lguera , Í íí prueba en el nuevo proceso penal, pp. 66-67.
581
oficial con el propósito de hacer las observaciones y dejar las constancias

que su técnica les aconseje (art 173.1 CPP de 2004). Garantía de esto úl
timo es que el artículo 177.3 prescribe que las operaciones periciales de
ben esperar la designación del perito de parte, salvo que sean sumamente
urgentes o en extremo simples.
En sexto lugar, los peritos deberán “emitir los informes periciales” .

El informe pericial de parte podrá complementar la de oficio o, discrepando
de ella, exponer críticamente las partes que considere imprecisas, deficien
tes o equivocadas (art. 179 CPP de 2004). Si las conclusiones del informe
de perito de parte fueran discrepantes con las del perito de oficio, este po
drá pronunciarse sobre ellas en un plazo de cinco días (art. 180.2 CPP de
2004). Si el informe pericial fuera insuficiente, se ordenará su ampliación
o la emisión de uno nuevo a cargo de otro perito (art. 180.3 CPP de 2004).
Por último, los informes periciales formarán parte del expediente fiscal
y judicial (arts. 134.1, y 136.1.dy f CPP de 2004 respectivamente).
Es necesario indicar que, tal como afirmamos a inicios de este aparta

do, lo normal es que el informe pericial sea presentado en la etapa de in
vestigación preparatoria - y su actuación probatoria en la etapa de juicio
oral—; sin embargo, cabe la posibilidad de que dicho informe pueda ser
presentado, como indica San M artín Castro, en lá etapa intermedia o,
incluso, en el mismo juicio oral, aunque antes de iniciar las sesiones de
debate'1294^ (prueba nueva). Siendo ello así, cobran sentido algunas nor
mas que regulan los actos previos a la emisión del informe pericial que, si
bien normalmente se dan en la fase de investigación, por disposición nor
m ativa podrían ocurrir en el juicio oral. A modo de ejemplo, el artículo
173.1 del CPP de 2004 prescribe que el juez de juicio oral (y no el de in
vestigación preparatoria) nombrará a un perito (de oficio). Así también,
el artículo 177.1 del mencionado cuerpo legal refiere que el juez de juicio
oral (y no el de investigación preparatoria) deberá fijar el plazo para que
las partes nombren un perito (de parte), o el artículo 180.1 que faculta al
juez, en caso de encontramos en la etapa de juicio, fijar el plazo para la
emisión del informe pericial.
(1294) San M artín Castro, Derecho procesal penal , Voí. I, p. 695.

L a p ru e b a en ei p ro c e so p en al. P arte esp e c ia l
11.2, Proposición
Conforme a los artículos 155.2 y 349.l.h del CPP de 2004, el fiscal po
drá solicitar la admisión del medio probatorio pericial -o , sencillamente, la
pericia- al formular acusación (etapa intermedia). La proposición implica,
en concreto, la presentación de una lista de peritos con indicación del nom
bre y domicilio, y de los puntos sobre los que habrán de recaer sus decla
raciones o exposiciones (349.l.h y 350.l . f CPP de 2004).
Enfatizando esto último, el artículo 352.5.b del CPP de 2004 establece

qué “El pedido de actuación (...) de un peritaje especificará el punto que
será materia de interrogatorio o el problema que requiere explicación es
pecializada”. Dicho de otro modo, deberá señalar los elementos que per
mitan considerar a la pericia como un medio de prueba pertinente, condu
cente y útil.
Ahora bien, tal como lo veníamos precisando en el apartado anterior,

cabe la posibilidad de proponer la admisión de pericias de forma extempo
ránea al inicio del juicio oral (art. 373.1 CPP de 2004), siempre que los ele
mentos probatorios en tomo a los cuales gira la práctica de la pericia hayan
sido conocidos con posterioridad a la realización de la audiencia de control
de acusación (prueba nueva). Si este fuera el supuesto, la parte proponente
deberá acreditar, además de la pertinencia, conducencia y utilidad, el co
nocimiento postumo de la pericia propuesta.
La proposición de la pericia como prueba nueva genera algunos pro

blemas por el tiem po que puede tom ar su realización. Debemos adm i
tir, pues, que la preparación del informe pericial puede dem orar días,
lo que contravendría la continuidad que pretende establecer el artículo
360 del C PP de 2004 para el juicio oral. No es fácil asim ilar y sobre
llevar, conform e al criterio de continuidad del juicio, el tiempo que im
plicaría el nom bram iento del perito, la fijación del elemento sometido
al análisis y sus objetivos, el nom bram iento del perito de parte, y la es
pera de la em isión de los respectivos informes. Si este fuera el caso,
no habría otra alternativa más que suspender la continuación del ju i
cio oral, para lo cual, de lege ferenda, el legislador debería agregar -e n
el artículo 360.2—el supuesto de prueba nueva pericial como causal de
suspensión del juicio. '
11.3. Admisión
Habiéndose presentado la acusación fiscal y los escritos de las partes
con las respectivas solicitudes de admisión de los medios probatorios, o ha
biéndose vencido el plazo de diez días concedido por el artículo 350.1 CPP
de 2004, el juez de investigación preparatoria fijará día y hora para la rea
lización de una audiencia preliminar (etapa intermedia) -conform e al ar
tículo 351.1 del CPP de 2004- en la que se debatirán, previo traslado de la
acusación y los escritos de partes, la pertinencia, conducencia y utilidad de
los medios de prueba presentados (art. 351.3 y 352.5.b CPP de 2004), en
tre ellos, las pericias.
El juez decidirá la admisibilidad de las pericias mediante auto espe

cialmente motivado, pudíendo excluir las que no sean pertinentes y las
prohibidas por la ley; podrá también limitar los medios de prueba cuan
do resulten manifiestamente sobreabundantes o de imposible consecución
(art. 155.2 CPP de 2004).
Cabe señalar que, tal como se desprende del artículo 352.5.b del CPP
de 2004, en caso de ser admitido un informe pericial, es competencia del
juez de investigación preparatoria disponer todo lo necesario para que el
medio probatorio se actúe oportunamente en el ulterior juicio oral; es de
cir, debe prever, si fuere el caso, la disponibilidad de medios auxiliares téc
nicos para facilitar el interrogatorio del perito.
Finalmente, la resolución de admisibilidad de las pericias y demás me

dios probatorios no es recurrible (art. 352.5.b CPP de 2004). No obstan
te ello, puede ser objeto de reexamen al inicio del juicio oral según dispo
nen los artículos 155.4 y 373.2 CPP de 2004. Es justam ente en este perio
do que también el juez se pronuncia sobre la admisibilidad de aquellas pe
ricias presentadas fuera del plazo previsto, siempre que se demuestre que
las partes hayan tomado conocimiento de su existencia con posterioridad
a la audiencia de control de la acusación (prueba nueva) conforme al ar
tículo 373.1 CPP de 2004.
11.4. Práctica
Hemos destacado que la formación del informe pericial, así como la
proposición y admisión de la pericia podrían ocurrir en cualquier etapa del
proceso, e incluso a inicios del juicio oral cuando se trate de prueba nueva;
5 8 4 ______________________________________________________________________
sin embargo, cuando nos referimos a la práctica probatoria de la pericia, esta

solo puede realizarse en el juicio oral, salvo los casos de prueba anticipada.
Como ya hemos apuntado líneas arriba, la pericia es una prueba de ca

rácter personal, por lo que su práctica en el juicio oral supondrá la realiza
ción de un interrogatorio ai perito garantizando, de este modo, el respeto
de los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad. La
función del perito en el juicio se circunscribirá a exponer y ratificar el con
tenido de su informe en el juicio, hasta el punto de que la sustentación de
la sentencia en una pericia no ratificada da lugar a un supuesto de motiva
ción incompleta(1295).
En este sentido, el artículo 181.1 del CPP de 2004 indica que “El exa
men o interrogatorio del perito en la audiencia se orientará a obtener una
mejor explicación sobre la comprobación que se haya efectuado respecto
al objeto de la pericia, sobre los fundamentos y la conclusión que sostie
ne”; exigencia que, de conformidad a lo previsto en el artículo 201-A del
CPP de 2004, es predicable, incluso, de los informes de la Contraloría Ge
neral de la República.
De otro lado, un sector de la doctrina considera que el juez, en algunos

casos, debe relativizar la importancia de la presencia y ratificación del pe
rito en el juicio. Sobre todo, en aquellos en los que este no haría otra cosa
más que ratificar su informe, pues puede ocurrir el caso de que por el con
tenido del mismo existan pocas posibilidades de generar un debate.
Este sería el caso de las “pericias científicamente objetivas” que, como

dijimos, emplean un método de análisis objetivo por el cual solo pueden
brindar un único resultado, nunca dos. Piénsese, por ejemplo, en la discu
sión que generaría los informes científicos elaborados por laboratorios ofi
ciales que verifican el parentesco de dos personas a través de la prueba de
ADN, el tipo y peso de droga incautada o la coincidencia de unas huellas
dactilares con las existentes en los archivos policiales; simplemente, no ha
bría discusión. Ello, desde luego, no implica negar el derecho de las partes
a solicitar la presencia del perito cuando así lo consideren oportuno para
sus intereses.
(1295) R.Q. N° 1346-2006-Ica (cons. 2), U rquizo O laechea /S alazar Sánchez , Jurisprudencia penal de
la Corte Suprema de Justicia (2006-2010), t. III, pp. 537-538.
A rse n ío O ré G u ard ia / D e re c h o P ro c e sa l P e n a l p e ru a n o
Así también lo ha entendido la Corte Suprema, mediante el Acuerdo Ple-

nario N° 02-2007/CJ-116, pese a reconocer el carácter imperativo de la prác
tica de la pericia-preprocesal o de la instrucción- enjuicio oral prescrito por
el artículo 259 del CdPPíl2?6). admite una excepción (a la práctica oral de la
pericia) siempre que el informe pericial: a) no requiera de verificaciones de
fiabilidad adicionales; o, b) presente aportes técnicos consolidados que pri
men más que los personales (de percepción). Proceder de este modo no le
sionaría, pues, los principios de contradicción inmediación y publicidad0297:1.
El tribunal reconoce además el derecho a solicitar la presencia de los peri
tos para el examen correspondiente en los casos que así lo requieran-12981.
En la jurisprudencia comparada, los tribunales españoles han tenido

en cuenta esta línea de interpretación para motivar la reform a del artículo
788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, respecto del procedimien
to abreviado, dispone lo siguiente: “El informe pericial podrá ser presta
do solo por un perito. En el ámbito de este procedimiento, tendrán carác
ter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales
sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuan
do en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos
aprobados por las correspondientes normas”.
Es decir, mediante este dispositivo, las pericias realizadas por labora

torios oficiales que, siguiendo los protocolos científicos aprobados, anali
cen la naturaleza, cantidad o pureza de sustancias estupefacientes podrán
practicarse en el juicio como si se trataran de verdaderos medios de prueba
documental, legitimando su lectura de los informes periciales, pese a que
por naturaleza son de carácter personal.
Al respecto, R i c h a r d G o n z á l e z indica que este tipo de tratam ien

to y práctica procesal se debe a la dificultad que presentan ciertas pericias
para ser rebatidas. Considera que la especificidad de algunas clases de pe
ricias aparece claramente, “ya que la técnica actual permite a los laborato
rios oficiales realizar análisis casi inmediatos de sustancias, huellas y ves
tigios que permiten llegar a conclusiones cuasi axiomáticas que resultan
difícilmente rebatibles”02991. *129678
(1296) Asi validó dicha práctica, por ejemplo, en el R.N. N“ 3116-2006-Junín (cons. 4).
(1297) Acuerdo Plenario 02-2007/CJ-l 16 (f. j. 8). .
(1298) Acuerdo plenario 02-2007/CJ-l 16 (f. j. 9).
(1299) R ichard G onzález, en Estudios sobre la prueba penal, t, II. p. 471
586
Lo sostenido pudo haber generado confusión en algunos que, conside

rando a la pericia como prueba documental, justifican la innecesaridad del
debate oral y contradictorio de informes. Lo cierto es que, como ya hemos
dicho, toda pericia es un medio de prueba de carácter personal y como tal
debe ser sometido a un contradictorio en el juicio previa ratificación del
perito, salvo los casos en que, como venimos diciendo, el contenido del in
forme pericial no motive una discusión relevante para el proceso, haya sido
emitido por un ente oficial siguiendo técnicas de análisis comprobados03001.
11.4.1. Citación
Sobre el particular, nos remitimos a lo ya expuesto al momento de es
tudiar la citación de los testigos03011. .
En este sentido, la no concurrencia injustificada del perito al acto

del juicio oral, habilita al tribunal para ordenar su conducción compulsi
va, pudiendo ordenar a quien lo propuso que coadyuve con la diligencia
(art. 379.1 CPP de 2004). Si la diligencia no cumpliera con su finalidad, el
juicio continuará con prescindencia de esa prueba.
Interpretando analógicamente el artículo 164.1 CPP de 2004, en caso de

que el perito sea un funcionario público o un dependiente, el superior jerár
quico o empleador, según el caso, estarán en la obligación de facilitar, bajo
responsabilidad, la concurrencia del testigo en el día y hora en que es citado.
11.4.2. Interrogatorio del perito .

Conforme al artículo 375.2 del CPP de 2004, el juez de juicio oral, es
cuchando a las partes, decidirá el orden en que deben actuarse los medios
de prueba pericial. La pericia se practica a través del interrogatorio directo
del fiscal y de los abogados de las partes (art. 375.3 CPP de 2004); solo de
forma excepcional, el juez podrá participar cuando hubiera quedado algún
vacío (art. 375.4 CPP de 2004). El interrogatorio lo.iniciará la parte que
propuso al perito, luego las restantes (art. 378.5 CPP de 2004). En caso de
que el informe pericial haya sido emitido por una institución u organismo 130
(1300) M agro Servet, La Ley (on Une), 2007/6013,

(1301) Véase la página 541 de esta obra.
especializado, el interrogado será aquella persona que la institución designe

(a rt 181.3 CPP de 2004), '
Al igual que en el caso del testimonio, la validez de la pericia se en

cuentra garantizada si se siguen ciertos pasos. El primero tiene que ver con
“la comprobación de la identidad del perito”, para lo cual se le pregunta
rá su nombre, apellido, nacionalidad, edad, religión si la tuviera, profesión
u ocupación, estado civil, domicilio y si guarda alguna relación de paren
tesco con el imputado, agraviado o cualquier otra persona interesada en la
causa (art. 378.1 CPP de 2004).
El segundo consiste en la “prestación de juram ento o promesa de de

cir la verdad” en el interrogatorio al que se va a someter (art. 378.1 CPP
de 2004). En esta etapa, se advertirá al perito sobre las responsabilidades
penales en las que puede incurrir si falta a la verdad.
El tercer paso se refiere propiamente al “examen o interrogatorio del

perito”. Las partes, a través de este interrogatorio, permitirán al perito in
troducir información de carácter científico, técnico o artístico que ayude a
comprender ciertos elementos de prueba. Esto implica que la parte litigan
te ha de conocer evidentemente las técnicas de exanimación directa y, ade
más, el conocimiento -p o r lo menos general- de la ciencia, técnica o arte
que el perito domina y sobre la base de la cual conducirá al perito a pre
sentar las conclusiones de estos caracteres03025. Debe conocer, pues, el sig
nificado básico de la pericia, la confiabilidad del método usado por el peri
to, los resultados de la pericia y su vinculación con la teoría del caso, y la
mejor forma de preguntar que garantice la obtención de una respuesta útil
a los efectos de la estrategia del juicio03035.
La eficacia del interrogatorio dependerá de la forma en que sea llevado

a cabo. A estos efectos, debe tenerse en cuenta lo siguiente:
a. El juez moderará el interrogatorio, garantizando la ausencia de presio

nes u ofensas a la dignidad de las personas (art. 378.4 CPP de 2004).
b. El juez, en ese papel moderador, procurará la claridad y objetividad

en las declaraciones del perito. Lo que conllevará a la declaración 1302

de madmisibilidad -d e oficio o a instancia de p arte- las preguntas cap

ciosas, impertinentes y sugestivas (ait. 378.4 CPP de 2004). En el con
trainterrogatorio se obvian las sugestivas, con lo que se podrán emplear
y citar las respuestas previamente dadas por el perito en el interroga
torio para confrontarlas (en el contrainterrogatorio), en vez de realizar
un nuevo examen sobre ese mismo asunto (art. 378.8 CPP de 2004).
La parte perjudicada podrá objetar las preguntas del tipo descritas en

el párrafo anterior, así como solicitar la reposición o reconsideración
. de las declaraciones de inadmisibilidad cuando estas limiten su inte
rrogatorio (art. 378.4 CPP de 2004).
c. En cuanto al examen en concreto, los peritos deberán explicar introduc

toriamente con una breve exposición del contenido y conclusiones del
informe. Si fuere necesario, se ordenará la lectura del dictamen pericial
(art. 378.5 CPP de 2004). Acto seguido, se exhibirá el informe y se le
preguntará al perito si corresponde con el que ha emitido, si ha sufrido
alguna alteración, y si es su firma la que aparece al final del dictamen.
Se les pedirá que expliquen las operaciones periciales que han realiza
do, para, luego, ser interrogados por las partes comenzando por quien
propuso la prueba y luego los restantes (art. 378.5 CPP de 2004).
d. Si durante el interrogatorio, los peritos necesitaran ser precisos en

algún asunto o no recuerdan claramente algo, podrán consultar docu
mentos, notas escritas y publicaciones (art. 378.7 CPP de 2004). Si,
pese a ello, el perito manifestara no recordar algo, se podrá leer la par
. te correspondiente del informe pericial para hacer memoria; se proce
derá del mismo modo en aquellos casos en los que el perito incurriera
en contradicciones con su informe y no pueda superarlos de otra ma
nera (art. 378.6 CPP de 2004). '
e. Es posible promover de oficio o a instancia de parte la realización de un

debate pericial cuando son discrepantes los informes de perito de ofi
cio (arts. 378.7 y 181.1 CPP de 2004), o el informe del perito de parte
respecto del de oficio (art, 181.2 CPP de 2004)(1304).
(i 3 04) En este sentido, R.N. N° 4870-2009-Lambayeque (cons. 3).
589
Cabe la posibilidad de que las partes puedan solicitar al juez la decla

ración de algún perito que ya ha declarado antes, siempre que lo conside
ren oportuno o necesario (art. 378.10 CPP de 2004).
Ahora bien, hay medidas particulares que regirán la práctica del tes
timonio cuando se presenten situaciones especiales de carácter personal,
geográficas o circunstancias que ponen en peligro la espontaneidad del
perito al momento de declarar. Estas son:
a. Si el perito no puede concurrir a la sala de audiencia por un impedi

mento justificado, como una enfermedad, por ejemplo, el juez lo exa
minará en el lugar donde se encuentre (art. 381.1 CPP de 2004).
b. Si el perito se encuentra en un lugar distinto al del juicio, el juez se

trasladará.hasta el mismo o alternativamente podrá usar el sistema de
videoconferencia. En caso de que el juez decidiera por su traslado, los
defensores podrán representar a las partes.
Solo en casos excepcionales, el juez podrá comisionar la práctica del

medio de prueba a otro juez. En cuyo caso, la actuación se ha de regis
trar en un acta, la que se reproducirá de forma íntegra en la audiencia
y, si se cuenta con los medios técnicos correspondientes, se hará a tra
vés de video, filmación o audio (art. 381.3 CPP de 2004). Como indica
mos antes, este mecanismo excepcional debe aplicarse más a las prue
bas documentales, materiales y otros, y no a las personales; y, si este
fuera el caso, deben autorizarse la participación del Ministerio Público
y de los abogados de las partes(!305).
c. Si en el juicio, se teme que el perito no dirá la verdad en presencia del

procesado, el juez, de oficio a solicitud de parte, podrá ordenarle (al pro
cesado) ausentarse durante el interrogatorio (art. 380.1 CPP de 2004).
12. Procedimiento probatorio de 3a pericia en el Código de Proce

dimientos Penales
Hemos indicado líneas arriba que la pericia puede ser vista como “me
dio de investigación” o “medio de prueba”. Se ha indicado también que el
mejor modo de estudiar la pericia en el CPP de 2004 ha sido a través de1305
(1305) T alavera E lguera , La prueba en el nuevo proceso penal, p. 94.
590 ____________ ______________________________

L a p ru e b a e n el p ro c e so p e n a l. P arte esp e c ia l
sus fases de elaboración, proposición y práctica, y no a través de las fases

del proceso penal, debido a que la solicitud del examen pericial puede rea
lizarse en las distintas etapas del proceso.
Lo propio ocurre en el Código de Procedimientos Penales que posibi

lita la solicitud de pericia tanto en la etapa de instrucción, en la etapa in
termedia e incluso al inicio del juicio oral. Ello conlleva a tener en cuenta
que en este texto procesal, tampoco puede sostenerse que las fases proce
sales posibilitan la distinción entre la pericia como medio probatorio y la
que es vista como medio de investigación.
No obstante ello, podemos observar, desde ya, que los artículos 167 y
168 del mencionado cuerpo normativo refieren al examen del informe pe
ricial sumarial, mientras que el artículo 259, al examen pericial del juicio
oral. S a n M a r t í n Castro explica al respecto que, debido a las etapas pro
cesales, podemos hablar de pericias según el momento de su elaboración;
así podemos identificar al informe pericial preliminar, informe pericial su
marial e informe pericial plenarial(1306>.
Pese a esta distinción, es importante tener en claro que, como dijimos, el

informe pericial puede emitirse en sede preliminar, instrucción, etapa inter
media o juicio oral; sin embargo, es imprescindible su ratificación por parte
del perito enjuicio oral1306(1307).E s en esta etapa, pues, que el perito se some
terá a las preguntas respecto al informe pericial que ha elaborado respetan
do con ello los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmedia
ción. Solo de este modo es posible hablar propiamente de “prueba pericial”.
Para que ocurra ello, es necesario que se proponga oportunamente y se

admita el informe pericial para su práctica en juicio oral.
La proposición de la pericia en el Código de Procedimientos Penales

se da través de la presentación del escrito de acusación fiscal(1308) en la eta
pa intermedia (art. 225.5). En correspondencia con dicho acto, el tribunal
determinará, conforme al artículo 229 del aludido cuerpo legal, cuáles son
los peritos que deben concurrir a la audiencia en el auto de procedencia de
(1306) San M artín C astro, Derecho procesal penal, vol. I., p. 695.
(1307) San M artín Castro, Derecho procesal penal, vol. I., p. 695.
(1308) San M artín Castro, Derecho procesal penal, vol. I., p. 695,
juicio oral (o auto de enjuiciamiento), en cuyo caso deben cursarse las ci
taciones con la debida antelación03095.
Una vez notificadas las partes (acusados, actor civil y terceros respon
sables) con el señalamiento del día y hora de realización de la audiencia de
juicio oral y la acusación escrita, estas pueden proponer medios de prueba
pericial de descargo hasta tres (3) días antes del inicio de la referida audien
cia (art. 232.1 CdPP) indicando los puntos sobre los cuales se pronuncia
rán. El artículo 227 limita a dos el número de peritos que puede presentar
el actor civil y, del mismo modo, las demás partes03105.
En lo que respecta al imputado, “luego de conocer la acusación fiscal,

y hasta tres días antes de la celebración de la audiencia, puede ofrecer -sin
limitación de núm ero- nuevos peritos (...) indicando los puntos que de
ben absolver. Ante este ofrecimiento el Tribunal debe dictar la resolución
que corresponda ordenando, de ser el caso, la comparecencia de los peri
tos (...) ofrecidos”03115.
También se posibilita la presentación de un nuevo testigo cuando ya se

ha instalado la audiencia de juicio oral, tal como lo estipulan los artículos
237 y 238 del referido texto procesal. En estos casos, las partes que ofre
cieron nuevos peritos deberán indicar la pertinencia y aporte que pueden
obtener de dichos peritos.
Respecto a la práctica de la pericia, el establece algunas reglas, entre

las cuales podemos mencionar las siguientes:
a. El artículo 259 establece que los dictámenes periciales presentados se

leerán obligatoriamente, luego se dará paso al interrogatorio del perito.
b. Las declaraciones de los peritos, a diferencia de los testigos, se harán

conjuntamente por todos si hubieran de manifestarse sobre los mismos
hechos03125.
c. En caso de existir disconformidad entre las conclusiones de los in

formes periciales, se debe abrir un debate contradictorio a fin de que 13092
(1309) Sánchez V elarde , Manual de Derecho procesal pena!, p. 562.

(1310) San M artín C astro, Derecho procesal penal, vol. I, 632.
(1311) San M artín C astro, Derecho procesal penal, vol. 1 ,632.
(1312) San M artín Castro, Derecho procesal penal, vol. I, p, 698.
5 9 2 ______________ :______________________________
consten en actas las razones que sustentan la referida disconformidad,

bajo sanción de nulidad, conforme lo ha resuelto la Corte Suprema en
su R.N. N° 4870-2009-Lambayeque (cons. 3).
d. El ya citado artículo 259 no somete la solicitud de examen pericial a

una estricta regla de preclusión. Es decir, si sobreviene una situación
de duda respecto a un elemento a valorar que amerite un examen espe
cializado, podría solicitarse la práctica de una pericia.

Los arts. 393.2 del CPP de 2004 y 283 del CdPP(m3) reconocen la potes
tad jurisdiccional de valoración de los medios probatorios en consonancia
con las reglas de la sana critica, es decir, en conformidad con los principios
de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.
La sana crítica instituye así la regla general de que el juez puede va
lorar libremente la pericia. Dicho de otro modo, ningún informe pericial
puede vincular o condicionar al juez al momento de la valoración de algún
elemento probatorio'!354>. Ello, desde luego, no niega la existencia de dictá
menes periciales que, por sus propias características, aumenten el grado de
vinculación del juez hacia sus conclusiones, pero ello no significa un con
dicionamiento a priori(i315f Siendo ello así, es correcto afirmar que la va
loración de la pericia vendrá asociada únicamente al grado de vinculación
del juez respecto a dicha pericia.
A estos efectos, resulta bastante ilustrativo lo señalado por los tribu

nales españoles: “la prueba pericial nunca le vincula automáticamente [al
juez], sino que por el contrario elige entre las ilustraciones recibidas aque
lla que racionalmente estima más conveniente. De no ser así se transferiría
a los peritos la potestad de juzgar. Los peritajes quedan así configurados
como una prueba más -e n ocasiones trascendental e im portantísim a- que1345
(1313) San M artín Castro explica lo siguiente: “La regla básica del sistema de valoración probatoria, según
se ha dicho y ha sido consagrado legislativamente por el artículo 283 del CPP de 1939, es el criterio
de conciencia, esto es, la sana crítica racional o del criterio racional, acorde con el sistema de la libre
apreciación judicial”. San M artín Castro , Derecho procesal penal, Vol. II, p. 908.
(1314) R ichard G onzález , Estudios sobre la prueba penal, t. II, p. 502.
(1315) C ajal A lonso , La prueba en el proceso penal, p. 786 y ss.
se integra en el conjunto de la prueba practicada, para en definitiva buscar

la verdad real”(1316).
Para R i c h a r d G o n z á l e z , la negación del condicionamiento del juez al

informe pericial se fundamenta en dos cosas: a) quien tiene la potestad de juz
gar es precisamente el juez, no el perito; y, b) lo que aporta el informe peri
cial solo es una línea de opinión de cómo valorar algún elemento probatorio
y como tal pueden haber varias distintas, incluyendo la del mismo juez(1317)1389.
Sin perjuicio de ello, podemos sentar algunos criterios generales que

guíen al juez en el proceso de valoración de las pericias.
En prim er lugar, siguiendo la clasificación de pericias expuesta líneas

arriba, cabe distinguir el grado de valoración que se puede exigir para las
pericias científicamente objetivas y las de opinión. Dijimos que las prime
ras emplean un método de análisis que, siendo objetivo, solo pueden brin
dar un único resultado, como la comprobación del ADN del procesado con
el encontrado en la víctima, cuyo índice de certeza es del 99.9994 por cien
to. Evidentemente, la valoración judicial de este tipo de pericias no ofrece
complicaciones, pues, por sus propias características, pensar de modo dis
tinto - o hasta contradictorio- es imposible(m8).
Las pericias de opinión, en cambio, comportan la emisión de opiniones

relativas al significado o contenido valorativo de los elementos de pmeba,
por lo que puede haber pericias con conclusiones distintas y hasta contra
dictorias según el caso. Aquí es mucho más importante tener en cuenta los
criterios que exponemos a continuación.
En segundo lugar, el juez debe valorar individual y, luego, conjunta

mente los datos objetivos que se exponen en el informe pericial. Estos da
tos objetivos son<13I9); a) la competencia profesional de los peritos, así como
(1316) STS español, 28 de abril de 1987, R J 2232 C ajal A lonso , en La prueba en el proceso penal,
p. 786 y ss.
(1317) R ichard G onzález , Estudios sobre la prueba penal, t. II, p. 502.
(1318) M ontero A roca considera que en estos supuestos no debe baber valoración alguna por parte del
juez. M ontero A roca, La prueba en el proceso civil, pp. 383-384, Sin embargo, tal como venimos
sosteniendo, en realidad sí existe un juicio de valoración en función del cual el juez decide otorgarle
plena eficacia probatoria. Pensar de otro modo, supondría justificar el condicionamiento del juez al
dictamen pericial de forma a priori, negando la libre valoración de los medios probatorios y la sana
crítica.
(1319) F ont S erra, La prueba, pp, 102-104.
594 ___________________________________
L a p ru e b a e n el p ro c e so p en al. P a rte esp e c ia l
todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, ío que puede

conllevar a que -e n ciertos casos- se dé más crédito a los dictámenes de
los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes0320';
b) las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos,
los medios e instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus
dictámenes; c) las conclusiones a las que arriban los peritos; y d) los razo
namientos contenidos en el informe pericial y expuestos en el juicio oral
mediante su interrogatorio.
De lo expuesto, el juez podría, en virtud al criterio de la libre valora

ción de las pruebas, y según eí caso, adoptar la posición sentada por un pe
rito o, simplemente, pronunciarse en sentido contrario a la misma. Así tam-
. bién, si se hubieran practicado más de una pericia, el juez podría decidirse
por alguna de ellas o, simplemente, por ninguna, sin importar si ha sido
emitida por un perito de oficio o de parte. Lo importante es que al final, el
juez explique y justifique el razonamiento que le ha permitido pronunciarse
a favor o en contra de la pericia o pericias practicadas enjuicio.
Sobre esto último, F o n t S e r r a considera que no habría una correc

ta justificación cuando el juez: a) no deja constancia alguna sobre valora
ción del resultado del dictamen pericial; b) prescinde del contenido del dic
tamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones
distintas, valorándolo incoherentemente, etc.; c) llega a conclusiones dis
tintas a las planteadas en los dictámenes periciales, habiendo estos mante
nido uniformidad o no; d) justifique su decisión con base en razonamien
tos (que giran en tomo a los dictámenes periciales) arbitrarios, incoheren
tes y contradictorios; que atenten contra la lógica y la racionalidad; o lle
ven al absurdo0321'.
1. Concepto
Por prueba material debemos entender a todo aquel medio probato
rio de naturaleza real a través del cual se introduce al proceso elementos 1320
(1320) En ese sentido, Jauchen , L a p r u e b a en m a te r ia p e n a l, p. 163.

(1321) F o n t S e r r a , La p r u e b a , p p . 104-109.
probatorios físicos que guardan vinculación directa con el delito —ya sea
porque constituyen objeto, efectos, instrumentos o ganancias del m ism o-
mediante su exhibición en el debate del juicio oral.
2. Características
Del concepto brindado, podemos extraer las siguientes características:
a. La prueba material es un medio probatorio de carácter real. Por un lado,

es un medio de prueba, toda vez que permite el ingreso de elementos
probatorios (en calidad de información) al proceso; y, por el otro, es
de naturaleza real, porque la información proviene de objetos o cosas
(relacionadas con la comisión del delito), mas no de personas.
b. La prueba material permite introducir al proceso elementos probatorios

físicos(I322). Si concebimos que prueba real es todo elemento probatorio
que formó parte de ios hechos ilícitos investigados, habrá que concluir
que estos gozan de una corporeidad física como consecuencia de ha
ber sido objeto, instrumento, efecto o ganancia del delito. Pese a ello,
puede ocurrir que alguna de estas expresiones constituya una inmate
rialidad (agresiones verbales, dinero electrónico, etc.), en cuyo caso
no podrán ser considerados como prueba material, pues, como vere
mos más adelante, para ser visto como tal es imprescindible la posibi
lidad de ser exhibida ante el juez y demás sujetos para su valoración.
En todo caso, la demostración de la existencia de estas manifestacio
nes podrá hacerse a través de otros medios probatorios como la peri
cia, el testimonio, el documento, etc.
Es preciso anotar también que del conjunto de vestigios o elementos

probatorios físicos vinculados con la comisión del delito, no todos po
drán mantener esa condición (física) hasta el momento del juicio oral.
Piénsese en el cuerpo de sujeto asesinado, los alimentos que fueron en
venenados o la sangre esparcida en diversas superficies del lugar donde
se cometió el delito. Estos vestigios probatorios no pueden ser tratados
como prueba material, pues es inviable su ulterior exhibición en el juicio
(1322) D e f e n s o r í a d e l 'P u e b l o , La prueba en el sistema p e n a l acusatorio colombiano, véase en: <http://
adalid.com/materiaI/la% 20pmeba% 20en% 20el% 20sistema% 20penal% 20acusatorio.pdf>.

L a p ru e b a e n el p ro c e so p en al. P arte esp e c ia l
oral. Su demostración, al igual que en el caso anterior, será a través de

otros medios probatorios (pericias, testimonios y documentos)03235.
En síntesis, solo podrán ser considerados prueba material los elemen

tos probatorios físicos que, por dicha condición, puedan ser exhibidos
en el juicio oral. Así lo prescribió el artículo 382.1 del CPP 2004 al ex
hortar que “Los instrumentos o efectos del delito, y los objetos o ves
tigios incautados o recogidos (...), siempre que sea materialmente po
sible, serán exhibidos en el debate (...)” (en énfasis es mío). De lo que
. se entiende que los demás elementos (inmateriales y que, por tanto, no
pueden ser exhibidos) podrán ser introducidos al proceso a través de
otros medios de prueba.
c. Los elementos probatorios guardan relación directa con el hecho delic

tivo investigado. Dicho de otro modo, los elementos probatorios que
pueden ser introducidos a través de la prueba material son aquellos que
constituyen instrumento, objeto, efecto o ganancia del delito.
Al respecto, el artículo 382.1 del CPP 2004 (y, en el caso del CdPP, el
artículo 240) indica que prueba material lo constituyen., por un lado,
los instrumentos o efectos del delito y, por el otro, los objetos o vesti
gios incautados o recogidos. La norma redunda, pues cuando se refiere
a los segundos está repitiendo los primeros. Recordemos que la incau
tación no solo se dispone respecto a los instrumentos y efectos del de
lito -c o n consta en el prim er supuesto-, sino también respecto a su ob
jeto y ganancias03245.1324
(1323) F r a m a h in o d e i m a l a t e s t a indica que las huellas dejadas como consecuencia de la com isión del
delito no requieren su percepción mediante la prueba material, pues puede quedar satisfactoriamente
comprobado con la sim ple afirmación de testigos. F r a m a r i n o d e i m a l a t e s t a , L ó g ic a d e la s p r u e b a s
en m a te ria c rim in a l, t. II, p. 423. En el caso de haberse encontrado sangre u otros vestigios probatorios,
su introducción al proceso puede ser a través del documento (fotos, videos, etc.) y, desde luego, de la
pericia. En ese sentido, ESCOBEDO E s p i n o z a , In tr o d u c c ió n d e la p r u e b a m a te r ia l en e l ju ic io o ra l,
véase en: < http://www.lozavalos.com .pe/alertainform ativa/iadex.php?m od=contenido& com =conten
ido&id=147J6>.
(1324) El artículo 218.1 CPP 2004 señala que son objeto de incautación: el bien que constituye cuerpo del
delito, las cosas que se relacionen con el delito, o - e n sentido am plio- las que sean necesarias para
el esclarecim iento de los hechos investigados. D e este modo, con el fin netamente investigativo que
prescribe la norma, serían objeto de incautación el cuerpo del delito, los m edios o instrumentos que
permitieron su com isión, los efectos derivados del m ism o y, además, las ganancias obtenidas. N o
olvidem os que estas expresiones no solo podrán ser objeto de incautación en su sentido investigativo
(incautación instrumental o secuestro), sino también con fines cautelares (incautación cautelar).
A nuestra consideración, el sentido de la norma está orientado a consi

derar como prueba material todo elemento probatorio de carácter físi
co que ha sido hallado producto de los actos de investigación (incau
tación, registros corporales, pesquisas, allanamiento, etc.) y que guar
da relación con el delito y su comisión.
Teniendo en cuenta lo expuesto, podemos decir que constituirán prue

ba material las siguientes categorías:
• Bienes que constituyen los efectos del delito {producía scaeleris ),

que son los objetos obtenidos como producto de la acción delictiva;
a modo de ejemplo, el documento o la moneda falsificados, el pre
cio del cohecho, la contraprestación recibida por el transporte de la
droga, etc. .
• Bienes que constituyen los instrumentos del delito {instrumenta

scaeleris), que son los objetos utilizados como medios para ejecu
tar la acción delictiva (el tipo objetivo del delito); a modo de ejem
plo, las maquinarias del falsificador, el vehículo usado para el trans
porte de la droga, el arma empleada en un robo, etc.
• Bienes que constituyen el objeto del delito, que son los objetos so
bre los cuales recae la acción delictiva; por ejemplo: el botín obte
nido en los delitos de hurto y robo, la droga en el tráfico ilícito de
drogas, las armas en el caso del delito de tenencia ilícita de armas,
etc. "
®. Bienes que conforman los beneficios (o ganancias) del delito (pro-

ductum scaeleris), es decir, aquellos bienes obtenidos como con
secuencia de la reabzación del hecho delictivo y que en su conjun
to constituyen un provecho o enriquecimiento patrimonial*1325*; por
ejemplo, el dinero obtenido de la venta ilícita de drogas o de algu
na actividad ilícita en general.
Por último, el artículo 382.1 del CPP 2004 establece que los elementos
probatorios recogidos, para constituir prueba material, deben obrar o ha
ber sido incorporados con anterioridad al juicio. Ello evidentemente ocu
rrirá así, porque el hecho delictivo siempre precederá al inicio del proceso.
(1325) G r a c ia M a r t ín , Luis, Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, p. 209.
5 9 8 _____________________ . ________________ _
L a p ru e b a en ei p ro c e so p e n a l. P a rte esp ecial
Sin embargo, el tenor de la norma indica “con anterioridad al juicio” y no

propiamente antes del proceso. De ello, se entiende que el legislador ha
querido abarcar los objetos o cosas obtenidos durante: a) los primeros ac
tos de investigación (incautación, registros corporales, pesquisas, allana
miento, etc.); b) el mismo transcurso de la investigación (por ejemplo, cuan
do el investigado indica dónde están los instrumentos de delito en su inte
rrogatorio); c) el inicio de la fase de juicio oral, pero antes de iniciarse el
debate probatorio (este es el caso de la prueba nueva conforme al artículo
373.1 CPP2004).
En la doctrina comparada, se suele distinguir entre prueba real y prue
ba demostrativa. Por prueba real debemos entender, como dijimos, al medio
de prueba que permite introducir al proceso todo elemento probatorio físi
co vinculado directamente a la comisión del delito; mientras que por prue
ba demostrativa, todo objeto que, sin ser una expresión material del delito
(ya sea como objeto, instrumento, efecto o ganancia), lo representa03265. La
prueba demostrativa sirve, así, para ilustrar, clarificar o explicar otro medio
probatorio, como el testimonio, la pericia o, inclusive, la prueba material03375.
A modo de ejemplo, el arma homicida puede constituir un elemento pro

batorio que se introduce al proceso a través de la prueba material. En cam
bio, una maqueta del lugar de los hechos no es propiamente un elemento
probatorio, pero debido a que ilustra lo declarado por un testigo (testimo
nio) constituye una prueba demostrativa. - ,
La naturaleza de ciertos objetos podría crear también confusión al m o

mento de distinguir entre prueba material o documento. Como veremos
más adelante, el documento es todo aquel objeto portador de información
sobre la comisión de los hechos delictivos (escritos, los CD, los DVD, los
USB y discos duros, etc.). En un caso de falsificación de documentos, el
título profesional falsificado debe ser tenido como prueba real, toda vez
que constituye el efecto del delito; mientras que la carta en la cual el autor 13267
(1326) e f e n s o r ÍA d e l P u e b l o , La prueba en el sistema penal acusatorio colombiano, véase en: <http://

D
adaIid.com/material/la%20prueba%20en%20el%20sistema%20penal%20aciisatorio.pdf>.
(1327) C hiesa A ponte prefiere usar el térm ino “evidencia ilustrativa”. C hiesa A ponte, Derecho procesal
penal de Puerto Rico y Estados Unidos, t. III, p. 367.
mediato (el beneficiario con la falsificación) solicita el servicio (de falsifi

cación) sería un documento, pues contiene información sobre quién indu
jo la comisión del ilícito.
La distinción entre ambas figuras es importante, sobre todo para deter

minar su tratamiento probatorio en el juicio oral. Como veremos luego, en
el caso de la prueba real importa su exhibición, mientras que en el docu
mento, su oralización.
4. Fundamento y finalidad
El núcleo central del proceso penal es el juicio oral, etapa en la cual el
juez pronuncia su sentencia de acuerdo al mérito de la prueba que ve y per
cibe directamente, esto es, a través de sus propios sentidos y no por medio
de actas o informes escritos de lo que han presenciado otros sujetos (actas
de incautación, pesquisa, registro corporal, etc.)03285. Así, el fundamento de
la regulación y práctica de la prueba material está en garantizar el princi
pio de inmediación procesal03295, según el cual, el juez debe apreciar direc
tamente los elementos probatorios -q u e han sido incautados o recogidos-
para poder valorarlos y, con base en ello, determinar el sentido de la sen
tencia. No es acorde a los principios sentados por el CPP de 2004, la lec
tura de las actas de incautación, registro corporal, entre otros, pues no ha
bría un verdadero respeto al principio de la inmediación y, en vinculación
con ella, a los principios de oralidad y publicidad.
Su finalidad es, pues, que el juez pueda valorar dichos elementos pro
batorios del modo más eficaz posible. Y ello no se puede garantizar de otro
modo que percibiendo de forma directa (a través de sus sentidos) aquellos
objetos o cosas que son de relevancia para el esclarecimiento de los he
chos. En conformidad con ello, y a la luz del sistema probatorio estableci
do por el CPP de 2004, debe erradicarse la aún practicada presentación y
lectura del acta de incautación (y similares)03305, dándose preferencia a la
exhibición del elemento probatorio incautado (hallado o recogido) para el
debate. Pese a ello, cabe reconocer que solo si fuere necesario (cuando las132890
(1328) C arocca P érez, El nuevo sistema procesal penal, p. 221

(1329) E s c o b e d o E s p i n o z a , Introducción de la prueba material en el juicio oral, véase en <http://www.
lozavalos.com .pe/alertam form ativa/m dex.php?m od=contenído& com =contenido& id=14716>.
(1330) E s c o b e d o E s p i n o z a , Introducción de ¡a prueba material en el juicio oral, véase en <http:/Awvw.
lozavalos.cota.pe/alerta¡nforinativa/radex.php?mod=contemdo&com=<;oníenido&id=14716>.
600
L a p ru e b a en el p ro c e so p e n a l. P a rte esp ecial
diligencias son irreproducibles), se practicará el acta de incautación como

prueba documental enjuicio -lo que no quiere decir que constituya en rea
lidad un documento, pues solo se trata de un acto procesal documentado-,
tal como prescribe el artículo 383.1.d CPP 2004.
5. Procedimiento probatorio
5.1. Proposición
El M inisterio Público, conforme a los artículos 155.2 y 349.l.h del
CPP de 2004, podrá solicitar la admisión de los medios de prueba material
al formular acusación (etapa intermedia). Asimismo, deberá especificar el
aporte que supondrá la admisión del medio probatorio para el mejor cono
cimiento del caso (art. 352.5.a CPP 2004), es decir, deberá señalar la perti
nencia, conducencia y utilidad del medio de prueba material.
Si tenemos en cuenta que los elementos probatorios vinculados a la co

misión del delito son recolectados mediante actos de investigación a cargo
de la autoridad pública, se entiende que la proposición de estos elementos a
través de la prueba material estará a cargo estos mismos. En ese sentido, las
partes, en principio, no podrían proponer la admisión de medios de prueba
material0330. Al respecto, Chinchay Castillo indica que la aportación de
este tipo de medios por parte de cualquier sujeto distinto del fiscal genera
ría dudas sobre si efectivamente se trata de un objeto que estuvo relaciona
do con el delito (y no otro semejante) y, aun suponiendo que fuese así, no
habría garantía de que no baya sido adulterado0332^, justamente porque no
hay constancia de haberse practicado correctamente la cadena de custodia.
Ahora bien, cabe la posibilidad de que el fiscal pueda proponer la ad

misión de medios de prueba material de forma extemporánea al inicio del
juicio oral (art. 373.1 CPP 2004), siempre que estos hayan sido conocidos
con posterioridad a la realización del control de acusación (prueba nueva).132
(1331) Pareciere que la redacción del literal f) del artículo 350.1 CPP, al disponer que los demás sujetos
distintos al fiscal podrán “ofrecer pruebas para el ju icio”, sí perm ite la proposición de los m edios
de prueba material por parte de estos sujeto, no obstante a continuación lim ita esta facultad a los
testim onios, pericias y, finalm ente, docum entos. A sí, C h i n c h a y C a s t i l l o , Prueba documental y
prueba material, véase en: <http://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/2448_prue-
ba_docum ental_y_prueba_m aterial.pdL>.
(1332) C hinchay Castillo, Prueba documental y prueba material, véase en: <http://www.mpfn.gob.pe/
escue]a/conteîdo/actividades/docs/2448_prêba_docu^lental_y_pnleba_material,pdb^
Si este íbera el caso, el representante del Ministerio Público deberá acre

ditar, además de la pertinencia, conducencia y utilidad, el conocimiento
postumo del documento propuesto.
5.2. Admisión
Una vez presentada la acusación fiscal con la solicitud de admisión de
los medios de prueba material, así como los escritos de las partes con so
licitudes de otros medios probatorios, o vencido el plazo de 10 días que
concede el artículo 350.1 del CPP de 2004, el juez de investigación prepa
ratoria -e n conformidad con el artículo 351.1 CPP 2004- fijará día y hora
para la realización de una audiencia preliminar (etapa intermedia). Se co
rrerá traslado la acusación fiscal a las demás partes con la finalidad de que
tomen posición sobre la admisión de los medios propuestos por el órgano
acusador, y en la audiencia -co n presencia obligatoria del fiscal y abogado
defensor- se debatirán la pertinencia, conducencia y utilidad de los medios
de prueba material ofrecidos (art. 351.3 y 352.5.b CPP 2004).
El juez decidirá la admisión de los medios de prueba material mediante

auto especialmente motivado, y solo podrá excluir las que no sean perti
nentes y prohibidas por la ley; podrá también limitar los medios de prue
ba cuando resulten manifiestamente sobreabundantes o de imposible con
secución (art. 155.2 CPP 2004).
Por último, es de anotar que la resolución que resuelve la admisibilidad

de los medios de prueba material y demás medios probatorios no es recu
rrible (art. 352.5.b CPP 2004). N o obstante ello, puede ser objeto de reexa
men al inicio del juicio oral según disponen los artículos 155.4 y 373.2 del
CPP de 2004. Es justamente en este periodo que también el juez se pronun
ciará sobre la admisibilidad de aquellos testimonios presentados fuera del
plazo previsto, siempre que se demuestre que las partes hayan tomado co
nocimiento de su existencia con posterioridad a la audiencia de control de
la acusación (prueba nueva) conforme al artículo 373.1 del CPP de 2004.
5.3. P ráctica
Luego de que el juez de investigación preparatoria declare la admisibi
lidad de los documentos pertinentes, conducentes y útiles, se puede dar ini
cio a la práctica de los medios de prueba material. Pedagógicamente, pode
mos distinguir dos momentos para la práctica de los elementos probatorios
602 I
material o físicos: la acreditación de la autenticidad del elemento proba

torio y el examen o interrogatorio de los sujetos que pretenden acreditar
dicha autenticidad.
Mediante la autenticidad se pretende demostrar que el objeto que se está

exhibiendo en el juicio oral es el mismo que se ha encontrado en la escena
del crimen y sin alteración alguna que impida su práctica y debate oral(1333).
Para acreditar la autenticidad del elemento probatorio material, es necesa
rio que algún sujeto interviniente en el proceso lo reconozca y que se de
muestre que la cadena de custodia (que ha permitido su inserción física al
juicio) ha sido practicada sin irregularidad alguna(1334)135.
La exigencia del reconocimiento del elemento probatorio por parte de

algún sujeto idóneo se justifica en la poca o nula credibilidad que genera el
dicho del fiscal o el abogado defensor de que tal o cual elemento probato
rio ha formado parte de los hechos que han motivado el inicio del proceso.
Es, pues, necesario que un sujeto que haya participado directa o indirecta
mente en los sucesos delictivos reconozca que dicho elemento probatorio
efectivamente constituye alguna expresión del delito, ya sea como objeto,
instrumento, efecto o ganancia del delito. Importa para este reconocimien
to que se demuestre, además, que el sujeto se encontró en una situación es
pecial (idoneidad), respecto al momento y lugar de la comisión del delito,
que le ha permitido percibir (a través de cualquiera de sus sentidos) dicho
elemento probatorio y su relación con el hecho delictivo.
Para B a y t e l m a n y D u c e , la exigencia de que un sujeto idóneo dé fe de

que los elementos exhibidos han formado parte del hecho criminal es pro
ducto de la “lógica de la desconfianza” que debe regir el criterio del juez al
momento de analizar la autenticidad de dichos elementos probatorioscl335).
“Nadie tiene por qué creer que este cuchillo es el cuchillo encontrado en
el sitio del suceso, simplemente porque el fiscal [o, en sus casos, el aboga
do defensor] lo diga”. “Recordemos —una vez m ás- que los jueces toman
contacto con el caso por primera vez en la audiencia de juicio oral y, pues
to que se toman en serio el principio de imparcialidad, no están dispues
tos a conceder credibilidades preconcebidas a ninguna de las partes”(1336).
(1333) E n s i m i l a r e s t é r m i n o s , B e d o y a S i e r r a , La prueba en el proceso penal colombiano, p . 207.

(1334) B edqya Sierra , La prueba en el proceso penal colombiano, pp. 207 y 217.
(1335) B a y t e l m a n A ./D üce J,, Litigación penal, juicio oral y prueba, p p . 284-285.
(1336) B aytelman A./DUCE J., Litigación penal, juicio oraly prueba, pp. 284-285.
A xsenio O ré G u a rd ia / D e re c h o P ro c e sa l .Penal p e ru a n o
Por otro lado, acreditar que la cadena de custodia ha sido practica

da conforme a las normas procesales justificará que el elemento probato
rio que se exhibe es el mismo que ha sido recogido en los actos de investi
gación y, además, que no ha sufrido alteración o manipulación intencional
a1guna(1337}. La cadena de custodia debe ser mostrada cuando el elemento
probatorio no puede ser reconocido como único o cuando sus propiedades
físicas son motivo de debate*137133813940).
En cualquier caso, si no se presenta medio alguno que permita acre

ditar la autenticidad del elemento probatorio exhibido o, simplemente, si
en el intento no se logra hacerlo (por falta de dominio en técnicas de liti
gación oral o por la refutación de la contraparte), dicho elemento probato
rio debe ser desestimado para su valoración por parte del juez*!339). No ol
videmos que, acorde a los principios del sistema instaurado por el CPP de
2004, el órgano decisor fallará tomando en cuenta lo actuado en juicio y
si un elemento es cuestionado en su autenticidad no podrá ser sometido al
análisis valorativo jurisdiccional, justam ente porque la falta de autentici
dad pone en duda que el elemento exhibido haya sido parte de los hechos
criminales (ya sea como objeto, instrumento, efecto o ganancia del delito)
o que no haya sido manipulado intencionalmente. Por otro lado, y a modo
de ejemplo, la lectura del acta de incautación no puede servir para dotar o
suplir la falta de credibilidad o autenticidad del objeto incautado, toda vez
que constituye un acto de investigación y como tal no puede ser objeto de
valoración por parte del juez (art. 325 CPP 2004); la credibilidad solo se al
canza mediante la práctica de dicho objeto incautado enjuicio oral y con
forme a las reglas de la prueba material*1340).
Baytelman y Duce sostienen que “la falta de acreditación es causal

de una legítima objeción por parte de la contraparte, tendiente a impedir
que el objeto o documento se utilice en juicio mientras un testigo idóneo
no dé cuenta de su origen y fidelidad”. Consecuentemente, si no se hubiese
(1337) Así, O ficina de las N aciones U nidas contra la droga y el delito , La escena del delito y las
pruebas materiales, p. 4.
(1338) D efensoría d e l P ueblo , La prueba en el sistema penal acusatorio colombiano, véase ea: <http://
adalid.com/material/la%20prueba%20en%20ei%20sis tem a% 20penal% 20acusatorio.pdf>.
(1339) En ese sentido, E scobedo E spinoza , Introducción de la prueba material en el juicio oral, véase
en: <http;//www.lozava]o$.conLpe/alertamforrnativa/index.php?mod=contenido&com=contenido&
i<M4716>.
(1340) En ese sentido, B aytelman A ./D uce í ,, Litigación penal, juicio oral y prueba, p.,287.
6 0 4 ______________________________________________________________________
L a p ru e b a en el p ro c e so p e n a l. P a rte e sp e c ia l
acreditado la autenticidad, el objeto recolectado no podrá ser utilizado en el

debate, en la argumentación de las partes ni en el razonamiento judicial0134!b
Por otro lado, el examen o interrogatorio del sujeto que reconoce el

elemento de prueba exhibido es el medio por el cual el abogado defen
sor o fiscal puede, por un lado, acreditar la idoneidad del sujeto para reco
nocer el objeto exhibido y, luego, la autenticidad del mismo objeto; y, por
el otro, en cuanto a la contraparte, desacreditar la idoneidad del sujeto o,
en su defecto, desacreditar la autenticidad del objeto mismo.
El examen o interrogatorio se dirigirá a las personas que conocen la re

lación que existe entre el elemento probatorio y los hechos cometidos, los
mismos que pueden ser el acusado, el testigo, el perito o la misma víctima.
La introducción de dichos elementos al juicio se harán a medida en que los
sujetos vayan mencionándolos en sus declaraciones0 34Z), lo que evidente
mente puede ser convenido y preparado por el abogado defensor o fiscal
y el declarante. De este modo, se permitirá al juez una mejor percepción y
valoración de estos elementos, pues serán presentados en el contexto cri
minal del que llegaron a formar parte (como objeto, instrumento o efec
to del delito).
Estos dos aspectos mencionados (la autenticidad y el interrogatorio que

permite acreditar dicha autenticidad) deben ser expuestos y desarrollados
enjuicio de modo tal que permitan la introducción del elemento probato
rio al juicio bajo las reglas del medio de prueba material. Para ello es con
veniente seguir algunos pasos, como los siguientes13412(1343)134:
En primer lugar, se debe seleccionar y elegir al sujeto idóneo que pue

da reconocer objeto que se exhibirá como auténtico. Como hemos adelan
tado, el sujeto idóneo es aquel que a través de sus sentidos ha podido per
cibir el elemento probatorio y puede indicar cuál es su relación con los he
chos delictivos, ya sea como objeto, instrumento, efecto o ganancia del de
lito. Si fueren varios los sujetos idóneos podrá elegir a más de uno o, como
sugiere N e y r a F l o r e s , al más creíble0344*.
(1341) B aytelm a n A . / D u c e J . t Litigación penal, juicio oral y prueba, p. 287.
(1342) Asi. Sánchez V elarde , Lafase dejuzgamiento, véase en: <http://www.incipp.org.pe/media/upIoads/

docum entos/fasedejuzgam íento.pdf^.
(1343) Baytelman A /D uc E J., Litigación penal, juicio oral y prueba, p . 294.
(1344) N eyra F lores, Manual del nuevo proceso penal & litigación oral, p. 908. ■
En segundo lugar, se debe exhibir el objeto al sujeto que lo reconoce

rá preguntándole si lo reconoce. En estos casos, el sujeto declarante debe
acreditar que observó o conoció al objeto, que puede describirlo y recono
cerlo en caso de volverlo a ver, y que puede identificar si el mismo ha sufri
do alguna alteración.. A modo de ejemplo, Martín, el exesposo de Mariela,
cogiendo un machete logra causar una herida de muerte a esta; el examen
puede desarrollarse de la siguiente manera:
a Fiscal: ¿y qué sucedió?
o Testigo: sacamos cerveza de mi refrigerador y empezamos a tomar. Fue

entonces que Martín llegó con el machete, lo alzó y amenazó a Mariela
con cortarle la cara.
* Fiscal: ¿y,'luego, qué sucedió?
• Testigo: yo traté de calmarlo y fue cuando me hirió en el brazo derecho.
• Fiscal: ¿podría usted describir el machete?
s Testigo: sí, es uno que mide doce pulgadas, de mango negro y tenía
también la punta rota.
• Fiscal: ¿podría usted reconocer el machete si lo vuelve., a ver?
e Testigo; sí, porque era mío y lo usaba casi a diario.

* Fiscal: señor Diego López, le voy a mostrar el siguiente objeto. ¿Lo
reconoce?
• Testigo: sí
* Fiscal: ¿podría decimos qué es?
* Testigo: sí, es el machete con el cual mi vecino Martín quiso herir a mi

amiga Mariela.
Aquí también importa el tema de la cadena de custodia, mediante la

cual se intenta acreditar que el objeto exhibido es el que fue encontrado en
la escena criminal y que no ha sufrido manipulación alguna. Veremos un
ejemplo más adelante.
En tercer lugar, se debe pedir al testigo brindar las razones de su re

conocimiento. Es importante dejar en claro las condiciones en las que se
6 0 6 ______________________________________________________________________
L a p ru e b a en el p ro c e so p en al. P a rte esp ecial
encontraba el sujeto respecto al momento y lugar de comisión del delito,

cuestiones que justamente son las que permiten considerarlo “sujeto idó
neo” ante el juez y demás intervinientes. Deberá acreditar, además, si fuere
necesario, las capacidades que tiene el sujeto para haber percibido el objeto
que es exhibido, por ejemplo, respecto a su capacidad visual cuando se en
contraba a una distancia considerable del lugar de los hechos. Si todo ello
quedara acreditado, evitará cualquier refutación por la contraparte'n45), ya
sea a modo de objeción o al momento de presentar los alegatos finales. Con
tinuando con el ejemplo anterior, el interrogatorio podría ser el siguiente:
e Fiscal: ¿cómo sabe que es el mismo que fue usado al momento de los
hechos?
.° Testigo: porque es de doce pulgadas, el mango negro'y tiene la punta

rota, es mío.
En cuarto lugar, se debe solicitar al juez la inclusión del objeto exhibido

como prueba. El juez debe preguntar seguidamente si hay alguna obje
ción por las demás partes y en caso de no haberlas o habiéndolas han sido
rechazadas, el objeto se declarará ingresado, y, a partir de ese momento,
podrá ser utilizada por todos los demás sujetos en los interrogatorios como
en los alegatos03463. Continuando con el ejemplo anterior, el interrogatorio
podría ser el siguiente:
a Fiscal: señor juez querría usted ingresar el objeto que el Ministerio

Público ha rotulado como “el arma homicida”
s Juez: señor abogado de la defensa, ¿tiene alguna objeción a la petición

del Ministerio Público?
« Abogado defensor: no hay objeciones señor juez.
* Juez: queda marcada como prueba aportada por la fiscalía, se ingresa

el arma.13456
(1345) En ese sentido, E scobedo Espinoza , Introducción de la prueba material en el Juicio oral, véase
en: <http://www.lozavalos.cMn.pe/alertamformativa/index.pbp?mDd=contemdo&CGm=contemdo&
id“ 14716>. ‘ '
(1346) N eyra F lores , Manual del nuevo proceso penal & litigación oral, p. 910.
En quinto lugar, se debe utilizar el objeto exhibido, a fin de que el su

jeto interrogado explique cómo fue empleado en la comisión del delito.
Por ejemplo:
• Fiscal: ¿podría mostrar al Tribunal cómo utilizó el acusado el machete?
• Testigo: sí, Martín corrió hasta M aríela y ...
Un ejemplo que acredita el mantenimiento de la cadena de custodia

es el siguiente(1347b
• Fiscalía: Teniente Casillas, ¿y qué sucedió luego?
• Teniente: identificamos al sujeto que conocíamos bajo el alias de “Chis-

pita”, estaba vendiendo un quete de cocaína a un m enor de edad justo
a dos cuadras del Colegio; así que procedim os a su captura y le
registramos.
• Fiscalía: ¿qué encontraron?
• Teniente: le encontramos 20 quetes de cocaína y una bolsa con aproxi

madamente 5 gramos de marihuana.
• Fiscalía: ¿qué hizo luego con las sustancias encontradas?
• Teniente: Procedí, conforme al reglamento, a identificar preliminar

mente la sustancia, la embalé en dos bolsas de papel de manila, lo ro
tulé y marqué con mi nombre y la identificación de m i cargo. Luego lo
llevé a los laboratorios para él análisis respectivo, que están en la Ca
lle Madrid, N° 28.
Como vemos, el teniente ha completado la primera parte de la cadena

de custodia. El siguiente sujeto a interrogar es el perito, el que a través de
su declaración deberá acreditar el mantenimiento de la cadena.
• Fiscalía: ¿qué material le fue entregado para su análisis y dictamen?
• Perito: recibí dos sobres de manila, cerrados, y firmados por el Tenien

te Casillas.1347
(1347) D efensor Ía del P ueblo, La prueba en el sistema penal acusatorio colombiano, véase en: <http://
adalid.com/material/la%20prueba%20en%20el%20sistenia%20pettal%20acüsatorio.pdf>.
L a p ru e b a en el p ro c e s o p en al. P a rte esp ecial
• Fiscalía: ¿y qué contenían?
• Perito: identifiqué que dentro de uno de los sobre habían 20 paquetes

de cocaína y en la segunda 6 gramos de marihuana.
Hasta aquí se ha podido acreditar suficientemente la cadena de custodia.
Cumplidos correctamente todos estos pasos, el juez podrá considerar

suficientemente acreditada la autenticidad del elemento probatorio exhibi
do enjuicio y, junto con las declaraciones, podrá valorar y determinar cómo
sucedieron los hechos y, si este supone efectivamente el quebrantamiento
de alguna norma penal, quiénes serían los responsables.
En cuanto a la prueba demostrativa o ilustrativa, cabe señalar que so

bre ella también han de regir la exigencia de acreditar su aut'énticidad(134S).
6. Prueba material en el Código de Procedimientos Penales

El Código de Procedimientos Penales establece que si se encontra
re pruebas materiales producto de la comisión del hecho delictivo, el juez
instructor las conservará para actuarlas en el juicio oral. Así, el artículo
170 prescribe que “Cuando el delito que se persiga haya dejado vestigios o
pruebas materiales de su perpetración, el juez instructor o el que haga sus
veces, los recogerá y conservará para el juicio oral, si fuere posible, proce
diendo al efecto a la inspección ocular y a la descripción de todo aquello
que pueda tener relación con la existencia y naturaleza del hecho” . De esta
forma, el mencionado código, vigente aún en determinados distritos judi
ciales, estaría garantizando también el principio de inmediación procesal.
En lo que respecta a la prueba material.propiamente dicha, el artículo

240 del CdPP reguló lo siguiente: “Si el Tribunal lo cree conveniente, se
pueden presentar en la audiencia los objetos que tengan relación con el de
lito”. Como es de observar, a diferencia del CPP de 2004, el legislador del
Código de Procedimientos Penales deja a criterio de la sala la presentación
de los objetos vinculados con el delito (“si lo cree conveniente”); muy por
el contrario, el texto procesal de 2004 sí exige dicha presentación, salvo
que -prescribe el artículo 3 8 2 - sea materialmente imposible.1348
(1348) En ese sentido, ChieSa A ponte, Derecho procesal penal de Puerto Rico y Estados Unidos, t. III,
p. 369.
A rse n io O ré G u a rd ia / .D erech o P ro c e sa l P e n a l p e ru a n o
Continúa el ya citado artículo 240: “Las peticiones que sobre esta mate
ria [presentación en audiencia de los objetos vinculados con el delito] haga
el fiscal, el acusado o la parte civil serán resueltas por el Tribunal inmedia
tamente. En caso de negativa podrá el peticionario hacer constar en el acta
los motivos de la petición” .
En relación con ello, S á n c h e z V e l a r d e explica que “Al inicio de la

audiencia puede disponer la sala la presentación en audiencia de los ob
jetos relacionados con el delito, sea de oficio o a petición de las partes
(art. 240 C. de P. P.). Consecuentemente, tales objetos que, obviamente,
son importantes para su análisis y que perm iten conocer m ejor lo su
cedido, deben encontrarse a disposición del tribunal para cuando sean
requeridos”0349^.
Como se ha destacado en el párrafo anterior, la necesidad de tener

presentes estos objetos (vinculados con la comisión del delito) en la au
diencia satisface a su vez otra necesidad, la de aclarar aún m ás los he
chos. Estos objetos servirán pues para reforzar la validez de otros medios
de prueba, el testimonio o la pericia por ejemplo. Así, el testigo que des
cribe la forma en que se cometió un crim en podrá m ostrar a la sala que
el cuchillo presentado en el proceso es efectivamente el arma homicida
y cómo fue empleado. ■—....
O, respecto de la pericia, el artículo 167 dispone por ejemplo que en la

etapa de instrucción, y en igual sentido lógico para la audiencia oral: “De
berán llevarse a esta diligencia las personas o cosas materia del dictamen
pericial, siempre que sea posible”.
Sin embargo, en la práctica, como indica T a l a v e r a E l g u e r a , “lo que

se presenta no es la evidencia material, sino el acta en la que se describe la
misma -m uchas veces deficientemente-”0350). A estos efectos, el CPP de
2004 ha pretendido instaurar nuevamente la misma figura con la clara in
tención de hacer frente a la mala práctica de este medio de prueba.134950
(1349) Sánchez V elarde , Manual de Derecho procesalpenal, p. 582.

(1350) T alavera E lguera , L a p r u e b a en e l n u e v o p r o c e s o p e n a l, p. 99.
6 1 0 ______________________________________________

La valoración de los medios de prueba material supone dos niveles de
evaluación(I351). En prim er lugar, la valoración de aquellos elementos pro
batorios (recogidos a través de los actos de investigación) gira en tomo a la
“acreditación de la autenticidad”. Como hemos podido detallar en el apar
tado anterior, de haberse seguido como mínimo los pasos antes detallados,
aquellos elementos podrán ser incorporados ai proceso para su consecuente
práctica y valoración. En efecto, antes de la valoración propiamente dicha,
corresponde un previo análisis sobre la incorporación de estos elementos
al juicio oral, para lo cual se ha de verificar su autenticidad.
En segundo lugar, la valoración girará a “la demostración de cómo di

cho elemento probatorio (ya autenticado) ha formado parte, en la comisión
de los hechos delictivos”; en otros términos, deberá establecer el nexo que
guarda el objeto exhibido enjuicio con el delito con el presunto delito co
metido (relevancia o utilidad de la prueba(I352)135). Aquí es donde el juez de
terminará si efectivamente dicho elemento constituye objeto, instrumen
to, efecto o ganancia del delito y, en función de ello, dar credibilidad a
las afirmaciones que sostienen alguna de las partes. Estos elementos, jun
to con los testimonios, pericias o documentos, permitirán al juez determi
nar el sentido del fallo.
V. Documento
El documento es uno de los medios probatorios, cuyo concepto ha va
riado y continuará haciéndolo a medida que continúe la aparición y el de
sarrollo de las nuevas tecnologías. Resulta muy ilustrativa la exposición
que realiza D e M i r a n d a V á s q u e z sobre el traspaso del documentó clási
co -asociado al p ap el- al documento audiovisual para finalmente dar paso
al documento digital0353).
(1351) Vásquez Ganoza. La prueba materia!y su incorporación ajuicio oral en el nuevo Código Procesal
Penal, En: <http://es .scribd.com/doc/98265278/La-Prueba-Malerial-y'Su-Incorporadon-Al-Juicio-
O ra^.
(1352) Cafferata Ñ ores indica que “[e]l elemento de prueba será tal, no solo cuando produzca certeza sobre
la existencia o inexistencia del hecho que con él se pretende acreditar, sino también cuando permita
fundar sobre este [hecho] un juicio de probabilidad”; “[e]sta idoneidad conviccional se conoce cómo
‘relevancia' o utilidad fe la prueba". C afferata Ñ ores, Laprueba en elproceso penal, p. 22.
(1353) D e M iranda Vá zquez , Estudios sobre la prueba penal, t. III, pp. 406-410.
___________________________________________'___________________________ 611
N o obstante reconocer el continuo desarrollo tecnológico, durante mu

cho tiempo y, aún en la actualidad, algunas legislaciones -com o la proce
sal penal alemana0354) y la procesal civil española03553- persisten en vincu
lar la noción de documento al papel escrito03563. En clara crítica a estas li
mitaciones, la doctrina ha optado por desarrollar un nuevo concepto que
sea capaz de abarcar los nuevos objetos que han venido creándose produc
to del desarrollo tecnológico035"0.
Así, en términos muy amplios, un sector doctrinario define al docu

mento como todo objeto capaz de representar cualquier hecho o acto suce-
dido(135B). Teniendo en cuenta ello, Climent Duran concibe al documento
como aquel objeto material que incorpora o fija signos expresivos produc
to del pensamiento humano con la finalidad de que, mediante su ulterior re
producción, su contenido sea conocido por los demás03593.
1. Concepto procesal de documento
El documento, en términos procesales, debe ser entendido como aquel

medio probatorio de naturaleza real dotado un contenido ideológico prove
niente del pensamiento humano que, una vez introducido al proceso, tiene
como fin formar convicción en el juzgador sobre cómo y quienes han par
ticipado en los hechos que son objeto materia del proceso03603.135467890
(1354) H orvitz L ennon y L ópez M asle, citando a R oxin , señalan que “la doctrina alemana, aduciendo
razones de texto legal, restringe el concepto juridíco-procesal de d o c u m e n to a cualquier escrito que
■ contenga o exprese un pensamiento, excluyendo las manifestaciones de ideas no corporeizadas en un
soporte escrito”. H orvitz L ennon /LÓPEZ M asle, Derecho procesalpenal chileno, t. II, p, 304.
(1355) Sacristán R epresa , La prueba, p. 323.
(1356) O r tiz N avacerrada, La prueba de documentos en el proceso civil: estudio jurisprudencial,
p. 17.
(1357) En el caso del Derecho procesal civil español, L luch explica que, ante la aparición de las nuevas evi
dencias electrónicas, el legislador español, en vez de aportaron nuevo concepto de documento acorde
a las actuales exigencias -lo que a su juicio sería lo más apropiado-, ha optado por crear un nuevo
medio de prueba: las denominadas pruebas electrónicas. L luch , Diario La Ley (on line), 2011/7667.
. En el mismo sentido, O rmazábal Sá nchez , La prueba documental y ios medios e instrumentos
idóneos para reproducir imágenes o sonidos o archivar y conocer datos, p. 161 y ss.
(1358) To nin i , La prova pénale, p, 92. Asi también. M ontero A roca, Laprueba en elproceso civil, p. 281.
(1359) En sentido similar, Climent D u ran , La prueba documental. Proceso penal, p. 13.
(1360) C liment D u ran , La prueba documental. Proceso penal, p. 17.
6 1 2 ______________________________________________________________________
Un concepto amplio como el propuesto permite superar los problemas

de inclusión de diversas formas de soporte electrónico y digital que vie
nen apareciendo en nuestro medio tecnológico actual03615. Formarían par
te de este concepto, entonces, los papeles escritos, papeles no escritos (di
bujos, planos, croquis, etc.), y otros soportes materiales como vídeos, los
CD, DVD, USB, discos duros, etc. Esta línea ha sido recogida en el CPP
de 2004 que en su artículo 185 prescribe: “son documentos los manuscri
tos, impresos, fotocopias, fax, disquetes, películas, fotografías, radiogra
fías, representaciones gráficas, dibujos, grabaciones magnetofónicas y m e
dios que contienen registro de sucesos, imágenes, voces; y, otros similares”.
Solo así, y mediante estos soportes se podrían introducir al proceso las

modernas fuentes de prueba que han venido apareciendo con el desarrollo
tecnológico, como los correos electrónicos, la base de datos de un progra
ma Excel, una página web, entre otros03®9.
En cuanto al Código de Procedimientos Penales, si bien ha m anteni

do la fórmula legal de “prueba instrum ental”, tal denominación es estric
tamente formal, pues a diferencia del concepto pretérito, que vinculaba a
la prueba instrumental únicam ente con la prueba escrita03635, en la actua
lidad también comprende las fotografías, radiografías, documentos elec
trónicos en general y de cintas magnetofónicas, de audio o vídeos (art.
262.4 CdPP).1362
(1361) M oreno N avarrete reconoce la actual necesidad de elaborar un concepto que supere la clásica noción
de documento ligada al papel escrito; señala que hoy en día “se hace necesario un concepto actual
de documento que aglutine todas sus formas posibles como medio de acreditación enjuicio y en el
tráfico jurídico”. M oreno N avarrete, La prueba documental. Estudio histérico-jurídico y dogmático,
pp. 21-22. ’ . . . . . .
(1362) No debemos olvidar la distinción entre fuente y medio probatorio; como indica Sacristán R epresa,
la fuente es el principio es el principio, fundamento u origen de una prueba, por tanto, anterior e inde
pendiente del proceso, mientras que el medio es la actividad que debe desarrollarse para que la fuente
, llegue y sea introducida al proceso. Sacristán R epresa, La prueba, p, 325.
(1363) Así, M odesto V illavicencio sostenía que “fijos documentos hay que tomarlos en su sentido res
tringido, huyendo del criterio elástico del principio que acepta todas las cosas como documentos”;
por lo que, “ [hjablando técnicamente, documento es todo objeto material en el que se hace constar
algo por escrito, a mano, máquina, fotostática, interesante para el proceso como una letra de cambio,
etc. Puede ser escritura en sentido amplio, como folios a máquina o manuscrito, que se pueda utilizar
como prueba en el proceso”. M odesto Villavicencio, Derecho procesal penal, p. 198, Comparte
esta opinión, L ecca G uillen , Derecho procesal penal práctico, t. II, p. 152.
2. Características
2.1. El documento es un medio de prueba real

En primer lugar, es un medio de prueba, ya que a través de su conte
nido permite incorporar al proceso información sobre los hechos de rele
vancia jurídica que han sido percibidos por el documentador con la .finali
dad de dotar certeza a determinadas afirmaciones, de hecho introducidas
por las partes en sus alegaciones(1364). En términos similares, J a u c h e n afir
ma que por intermedio del documento su autor da a conocer la representa
ción que ha fijado sobre dicho documento(1365)1367.
En segundo lugar, el documento es de naturaleza real, porque el obje

to sobre el cual recae este concepto es una cosa, no una persona como su
cede en el caso del medio de prueba testimonial^3665. M o n t e r o A r o c a in
dica que el documento es siempre una cosa (soporte) mueble, capaz de ser
transportada a presencia judicial, con lo que quedan excluidos entonces
los bienes inm ueble1-13675 que serían valorados por otros medios probatorios
como el reconocimiento o inspección.
Finalmente, es de destacar que puede darse el caso de que el documento,

pese a que se trata de un medio de prueba cuya importancia radica en el
contenido del mismo, sea vista en el proceso como objeto dé prueba en tan
to que lo relevante para el proceso no sea su contenido, sino el soporte ma
terial en sí. En este último caso, la cosa o soporte físico no constituirá pro
piamente un medio de prueba documental, sino un objeto de prueba. Esto
puede ocurrir en aquellos casos en los que un documento aportado al pro
ceso es cuestionado sobre su autenticidad. A razón de ello, será concebido
como medio de prueba (documento) mientras cumpla con transmitir infor
mación sobre los hechos investigados y, solo respecto del soporte, será ob
jeto de prueba cuando se haya puesto en duda su autenticidad o, incluso,
cuando constituya cuerpo mismo del delito.
(1364) Llijch agrega que el documentó es un medio de prueba de carácter procesal, dado que es en el mar
co del proceso que, con su proposición y práctica, se pretende acreditar esas afirmaciones. L luch,
La prueba documental, t, IV, p, 21,
(1366) Guasp, Estudios jurídicos, pp. 410 y ss.
(1367) M ontero A roca, La prueba en el proceso civil, p. 281.
6 1 4 ______________________________________________________ _________________
2.2. El documento se encuentra dotado de un determinado contenido

ideológico
Ello quiere decir que los documentos guardan información producto
del pensamiento humano, concretamente, de su autor. Así, J a u c h e n afirma
que el documento vendría a ser un objeto que materializa una actividad hu
mana0368). El documento constituye, pues, un medio de prueba que guarda
la representación de unos hechos humanos significativos para el proceso.
Esta peculiaridad (capacidad de representar) es lo que precisamente

caracteriza al documento desde el punto de vista procesal, distinguiéndolo
de otros elementos que, aun cuando son probatorios, no son documentos,
por la sencilla razón de que no representan ningún hecho humano. Ejem
plos de esto último serían el arma, la huella y demás objetos físicos que se
encuentran durante la investigación que constituyen propiamente pruebas
materiales0 369).
Por otro lado, en función de este contenido es que podemos distinguir

la noción de documento empleada en el Derecho penal de la empleada en
el ámbito procesal. Evidentemente, esta última es más amplia, ya que la
primera demanda la existencia de una manifestación de voluntad respecto
a una relación jurídica concreta, mientras que la segunda -e n términos
muy amplios—no necesariamente. De hecho, en esta segunda noción, bas
ta con la mera transmisión de una representación cualquiera para conce
bir la aparición de un documento, por lo que no es necesaria la existencia
de una relación jurídica ni que contenga declaración alguna (una fotogra
fía, por ejemplo)0370). -
2.3. Los documentos son de origen extraprocesal

Para un sector de la doctrina, los documentos -e n un sentido estricta
mente procesal- solo se forman con elementos que se encuentran fuera del
proceso0370. De hecho, en la doctrina italiana es pacífico distinguir entre 1368970

(1369) Davis E chandía, Compendio de la prueba judicial, t. II, p. 173.
(1370) Jauchen, La prueba m materia penal, p. 272. En ese sentido, Cafferata Nores/H airabedián, La
prueba en el proceso penal, p. 199.
(1371) Climent D uran, La prueba documental. Proceso penal, p. 17. Así también, Ortíz N avacerrada,
La prueba de documentos en el proceso civil: estudio jurisprudencial, p. 17.
documenti (documentos), y atti (actos -entiéndase, de carácter procesal-)0372',

según el cual los primeros representan hechos o actos formados extra ju -
dicium, mientras que los segundos representan actos del m ismo proceso
penal, es decir, actos que persiguen la finalidad del proceso (por ejemplo,
los actos de la investigación) y que son realizados por los órganos com
petentes (policía, ministerio público, juez, auxiliares, etc.)0373'. De modo
que, para este sector quedan excluidos de la noción de documento aque
llos soportes que fijen como contenido actos derivados de la propia acti
vidad procesal.
Puestas así las cosas, la acusación fiscal - y demás actos procesales—

no podría ser considerada documento, pero sí aquellos objetos que se des
criben en ella y que han sido utilizados para sustentar la pretensión puni
tiva, justamente porque contienen información sobre la quaestio facti, por
ejemplo: las imágenes o vídeos que han captado el momento exacto en que
se produce un asesinato0374'. Hasta aquí no habría problema, pero ¿consti
tuirían documentos las imágenes o vídeos que, en el mismo ejemplo plan
teado, han sido obtenidas como consecuencia de los actos de investigación
policial, por ejemplo, las fotografías o vídeos que la Policía realizó al ca
dáver (su posición, estado, etc.), al lugar de los hechos, etc.?
Si seguimos la distinción italiana expuesta, la respuesta sería negativa, es

decir, las fotografías o videos tomados por los agentes policiales no constitu
yen documentos, ya que dichos objetos son obtenidos producto de la activi
dad procesal de investigación0375'. Ello conllevaría preguntamos lo siguiente:137245
(1372) Cardino , en Processo penale eprove documentan, pp. 2-3.

(1373) La misma distinción es seguida por Laronoa al hablar de documenti por un lado y de documentazione
por otro. Laronga, La prova documéntale nel proceso penale, p. 3,
(1374) Asi, para O rTIZ NaVACERRADA, refiriéndose ai proceso civil, se excluirían “del estricto concepto
de prueba documental civil las formas documentadas que adoptan las actuaciones del propio pro
ceso, incluidas las de constancia de tas restantes pruebas: no se refieren a los hechos que sirven de
fundamento a la reclamación sino que se limitan a componer la memoria escrita de lo actuado al
efecto interno de formación de los autos, quedando al margen de todo designio probatorio”. O rtiz
Navacerrada, La prueba de documentos en el proceso civil: estudiojurisprudencial, p. 18. En igual
sentido se ha pronunciado la Sala Penal Especial de la Corte Suprema, al precisar que la categoría
de la “prueba documentada” comprende todos aquellos documentos (actas) en los que se recogen
diversas diligencias procesales. Sobre el particular, véase las “Reglas para la práctica de la prueba
documental y documentada” en su página oficial, véase en: <http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/
documentos/..%5C..%5CCorteSuprema%5Cspe%5CDocumentos%5CSPE_REGLAS_PRACTICA_
PRUEBA_DOCUMENTADA_030908.pdf>.
(1375) En ese sentido, N appi indica que para la admisión probatoria del documento son necesarias dos con
diciones: a) que el documento sea m aterialm ente formado fuera, pero no necesariam ente antes, de!
L a p r u e b a e n el p ro c e so p e n a l P arte e sp e c ia l
¿Cuál sería el medio probatorio alternativo que permitiría la inclusión de

aquellos elementos obtenidos como consecuencia de estas y demás activida
des procesales? Lo cierto es que, tal como indica Z a c c h e , esta postura que
distingue entre atti y documenti no tiene el necesario rigor conceptual^37<5).
Es más acertado considerar, indica el citado autor, la distinción entre docu
menti extraprocessuali (documentos extraprocesales) y documenti proces-
suali (documentos procesales/1377), según el cual, respecto de estos últimos,
también serán documentos las actas que, pese a haber sido obtenidas duran
te el desarrollo del proceso, prueban la existencia de actos procesales de los
cuales surgen datos probatorios (por ejemplo, el acta que describe el levan
tamiento de una huella dactilar del lugar del hecho, entre otros)(137S).
Cabe anotar que esta consideración no puede ser tenida como un crite
rio abierto, sino más bien como uno restringido. Los objetos, como los an
tes señalados, podrán ser considerados documentos siempre que la prácti
ca de la diligencia procesal sea irreproducible, así por ejemplo, cuando las
huellas de sangre o muestra de semen del cuerpo de la víctima no puedan
ser llevadas al juicio.para su exhibición como prueba material (son irrepro-
ducibles, procesalmente hablando). Este parece ser el fundamento de los
artículos 325 infine y 383.l.d del CPP de 2004.
2.4. Otras características

Ahora bien, en tom o a la relación que mantiene el documento so
bre su contenido, la doctrina suele considerar también como sus caracte
rísticas a la fidelidad y la perdurabilidad. Así, se atribuye al documento
la facultad de recoger información exacta de lo que pasó en un momento
determinado (fidelidad) sin que el paso del tiempo lo altere (perdurabili
dad o perm anencia/1379^.
Por otro lado, P a r d o I r a n z o critica a la posición doctrinaria que, consi

derando como características del documento a la fidelidad y perdurabilidad,
procedimiento; y b) que el mismo objeto de la documentación extraprocesal pertenezca al contexto del

hecho objeto de conocimiento judicial y no al contexto del procedimiento. Nappi, citado por Caxdino,
en Processopenale eprove documental!, p. 104.
(1376) Z acché , La prova documéntale,p. 12.
(1377) Z acché , La prova documéntale, pp. 12-13
(1378) Cafferata N ores/H aihxbedián , La prueba en el proceso penal, p. 200.
(1370) Climent D uran, La prueba documental. Proceso penal, p. 17.
617
justifica la exclusión del concepto de documento a las nuevas formas de so

portes que han ido apareciendo con el paso del tiempo03805, justamente por
que es sobre estos nuevos soportes que -seg ú n dicha posición- resulta más
fácil alterar o manipular su contenido. Tal como sostiene Sa n c h is C r e s p o ,
para falsear el contenido de un soporte informático se puede requerir ma
yores conocimientos especiales que para un papel escrito, por lo que la fa
cilidad para adulterar documentos tiene poca o nula validez en el oficio de
incluir o excluir determinados soportes dentro de la noción de documen
to038'5. En realidad, la posibilidad de manipulación no impide reconocer las
características ya apuntadas respecto al medio probatorio que venimos estu
diando; esta posibilidad es, en todo caso, una circunstancia ajena al mismo.
3. Elementos del documento

El documento, como medio probatorio, se compone por los siguientes
elementos: el soporte material, el contenido ideológico y el autor.
3.1. El soporte material

Es el objeto sobre el cual se fija la información. Este elemento se com
pone a su vez de otros dos: a) la materia o sustancia, que es el sustento fí
sico o material del documento y que pueden ser: el papel, la cinta de vídeo,
el CD, el USB, el disco duro, etc.; y b) los signos expresivos del lengua
je empleado para transmitir la información, y que están constituidos por la
escritura, la imagen, el sonido, etc 03825
Respecto al primer componente (la materia), hemos indicado que un

concepto amplio de documento -ta l como ha sido adoptado por el CPP de
2004 a través de su artículo 185, o el artículo 262.4 del CdPP de 1939—
permite incluir dentro de dicha noción al soporte electrónico u otros que,
como sostiene MOLINO Qutroga, es equivalente al papel (el soporte clá
sico), en tanto que es capaz de contener o almacenar información para su
posterior reproducción03835.13802
(1380) Pardo Tra nzo , La prueba documental en el proceso penal, p. 52,

(1381) Sanchis C respo , citado por Pardo Iranzo , La prueba documental en el proceso penal, p. 52.
(1382) Climent Duran , La prueba documental. Proceso penal, pp. 14-15.
(1383) M olino QUIROGA, citado Cafferata N orjes/H airabedián, La prueba en el proceso penal, p. 199,
nota al pie N“ 1.
L a p ru e b a e n el p ro c e s o p e n a l. P arte esp ecial
Cabe precisar que, teniendo en cuenta al segundo componente, los sig

nos expresivos pueden ser percibidos directamente -ta l es el caso del pa
pel escrito- o no -lo s CD, USB, discos duros, entre otros- En estos últi
mos supuestos es necesario el empleo de otros medios para poder reprodu
cir el contenido (una computadora, reproductores de audio y/o vídeo, etc.),
sin que ello signifique que estos medios auxiliares formen parte del sopor
te del documentó'138^. Pese a lo expuesto, debemos reconocer que en oca
siones estos medios auxiliares (medios de reproducción) pueden constituir
el soporte del documento cuando dichos medios también tengan la propie
dad de almacenar información (medios de almacenamiento).
Por último, conviene traer a colación lo apuntado líneas arriba, que solo
respecto de este primer elemento (el soporte material) es que podemos con
siderar al documento como objeto de prueba (y no propiamente como me
dio de prueba) cuando, por ejemplo, el documento aportado al proceso es
cuestionado respecto a su autenticidad o cuando constituye el cuerpo m is
mo del delito.
3.2. El contenido ideológico

Es la i n f o r m a c i ó n -producto del pensamiento hum ano- que aparece
contenido en el soporte documental a través del lenguaje. En el ámbito pro
cesal, este contenido no sería otra cosa que los hechos de relevancia jurí
dica representados a través del documento. Para C l i m e n t D u r a n , la infor
mación contenida en el documento puede distinguirse en: a) la información
sobre las circunstancias concurrentes al tiempo de incorporar la informa
ción al soporte material, que pueden ser: el lugar, la fecha, sujetos intervi-
nientes, etc.; y b) la información propiamente dicha que es lo que el autor
ha querido transmitir a través del documento mismo.
Respecto al primer tipo de información, Montero Aroca advierte que

los datos referidos al tiempo y lugar (data) no son determinantes para la
existencia del documento —en tanto que aquellos pueden ser establecidos
por otras fuentes de prueba introducidas al proceso-, pero sí afectan su efi
cacia negativamente. “El documento puede existir de hecho sin data, pero
sin ella pone en duda su eficacia juridica”1384(1385).
(1384) En similares términos, Pardo Iranzo , La prueba documental en el proceso penal, p. 52.
(1385) M ontero Aroca, La prueba en el proceso civil, p, 283.
3.3. El autor
El autor es el sujeto quien elaboró el documento. Ya decía C a r n e l u t t i
que “representar el hecho de un hombre quiere decir representar un hom
bre que hace”0386).
T o n i n i explica que podemos distinguir, respecto a un documento, tres

tipos de autores: a) el autor del hecho histórico que es representado (autor
histórico); b) el autor de la representación (autor ideológico); y c) el autor
que realiza la fijación de la representación en un soporte: la incorporación
(autor material). Los tres sujetos -continúa el citado au to r- pueden coin
cidir, por ejemplo, en el supuesto en el cual el autor del hecho (a) confie
sa su hecho (b) escribiendo una carta o registrando su propia voz (c). Por
otro lado, pueden también no coincidir cuando, por ejemplo, un testimo
nio (b) es realizado ante un agente policial que la registra (c) y por medio
del cual se sindica a una persona la comisión de los hechos (a) que se vie
nen investigando0387).
Están también los documentos con declaraciones en los que no se Ín

dica su autor, estos son los documentos anónimos. En estos casos, el CPP
de 2004 rechaza su conducción al proceso y, consecuentemente, su utiliza
ción, salvo que constituyan el cuerpo del delito o provengan del imputado
(a rt 184.3). Pese a lo señalado, cabe indicar que “Guando se está ante la
representación objetiva de hechos o actos humanos, como puede ser una
grabación de imágenes, la importancia del autor puede ser menor. En efec
to, si se ha grabado un accidente mediante una cámara fija de tráfico no
importa saber quién dispuso esa cámara, de modo que la trascendencia del
autor desaparece”113885.
Como veremos más adelante, es importante establecer, en los casos que

así ameriten, la relación entre el documento y su autor, es decir, la autenti
cidad del documento0389) para la admisión del medio de prueba y la poste
rior valoración de la fuente probatoria0390).1386790
(1386) Carnelutti, citado por Montero Aroca, L a p r u e b a en e l p r o c e s o c iv il, p. 283.

(1387) To nin i , La prova penale, p. 93
(1388) M ontero Azoca , La prueba en el proceso civil, p. 283.
(1389) C liment Duran, La prueba documental: proceso penal, pp. 15-16.
(1390) Z acche , La prova documéntale, p. 39.
L a p ru e b a e n el p ro c e s o p en al. P arte esp ecial
4. Objeto
Hemos sostenido que el documento es un medio probatorio de natura
leza real, lo que quiere decir que la noción de documento puede recaer so
bre cualquier objeto o cosa, mas no sobre personas ni actividades. En ese
sentido, Lluch indica que frente a la noción de prueba personal (como la
del testimonio o la pericia), en la que el instrumento probatorio se encuen
tra en las personas (las partes, testigos o peritos), se levanta la de prueba
real, en la que el instrumento probatorio lo constituyen las cosas°391l Así,
para G u a s p , por “cosas” debemos entender a “todos aquellos objetos del
mundo exterior que aparecen al hombre como desligados de su propia per
sonalidad o de la de cualquier sujeto”0 3921.
En función a lo expuesto, corresponde anotar ahora qué elementos o

fuentes de prueba no constituyen documentos o, para ser más precisos, qué
elementos no pueden ser introducidos al proceso a través de la prueba do
cumental. Entre otros, podemos mencionar los siguientes:
a. El testimonio; es.un medio de prueba de carácter personal, por lo que,

aun cuando sea recogido en un documento, no lo convierte en tal. Ello
porque la información no proviene del documento per se sino de la per
sona. En todo caso, el papel escrito que contiene la declaración consti
tuye solo un medio a través del cual se transmite la información prove
niente del sujeto que declara. La práctica del testimonio en el juicio se
realiza mediante el interrogatorio del testigo, y no mediante la lectura
de su declaración brindada antes de esta etapa y que se encuentra por
escrito, salvo supuestos concretos en los que, por ejemplo, se le quiere
confrontar por una aparente contradicción entre lo que dice en juicio
y lo que dijo antes del mismo.
b. Las pericias; al igual que el testimonio, las pericias son medios pro
batorios personales, por lo que no constituyen documentos. La infor
mación proviene del perito y no propiamente del documento que este
sujeto elabora. En ese sentido, la pericia como prueba personal se prac
tica enjuicio oral con el interrogatorio del perito y no con la lectura del
informe pericial, salvo casos excepcionales como los indicados en el1392
(1391) L luch , La prueba documental, t IV, p. 21.

(1392) Guasp, E stu d io s ju r íd ic o s , pp. 410-411.
621
artículo 383.l.c del CPP de 2004, esto es, cuando “el perito no hubie
se podido concurrir al juicio por fallecimiento, enfermedad, ausencia
del lugar de su residencia, desconocimiento de su paradero o por cau
sas independientes de la voluntad de las partes”. Conforme al mismo
artículo citado, también “se darán lectura a los dictámenes producidos
por comisión, exhorto o informe” . Habrá algunos supuestos concretos
en los que también se podrán leer partes específicas del informe peri
cial cuando, por ejemplo, el perito en su interrogatorio necesita preci
sar o recordar algún detalle específico, tal como hemos apuntado cuan
do estudiamos la pericia.
c. Las actas policiales, fiscales y similares; son aquellos escritos suscritos

por la autoridad judicial y que registran sus actividades de investiga
ción. Cumplen la función.de dejar constancia de las actuaciones proce
sales realizadas, no tienen propiamente un carácter probatorio, sin em
bargo, en su contenido pueden describir objetos que sí pueden consti
tuir documentos. A modo de ejemplo, el acta mediante el cual se des
cribe el levantamiento de fotografías, los CD; los USB y otros sopor
tes con contenido mcriminatorio para el sujeto investigado por casos de
pedofilia. Rige en estos casos la excepción del artículo 383.1 del CPP
de 2004 que permite, por ejemplo, la lectura de actas conteniendo la
prueba preconstituida o las actas que contienen diligencias objetivas
e irreproducibles.
Habrían entonces actos procesales documentados que no podrán ser

leídos enjuicio oral, porque, además de no constituir documentos, lo
que importa llevar a la audiencia es el elemento probatorio que ha sido
registrado en dicho documento y que se practicará como prueba ma
terial -porque es reproducible e n ju ic io - o pericial; y actos procesales
documentados que sí podrán ser leídos en juicio, dado que, pese a no
constituir verdaderos documentos, son tratados como tales solo para la
actuación probatoria enjuicio.
5. Finalidad
La finalidad por la cual se practica un medio probatorio en el proce

so es formar convicción en el juzgador sobre los hechos materia de inves
tigación. La particularidad del documento es que la convicción judicial la
6 2 2 _______________________________________________________________________
L a p ru e b a e n el p ro c e s o p en al. P a rte e sp e c ia l
formará respecto de la información (sobre los hechos investigados) que

se encuentra contenida en el mismo objeto constituido como documento.
Laronga explica que esta finalidad es posible por la triple función que
cumple el documentocl393): a) representativo, porque es idóneo para crear
en la mente humana la representación de los hechos a los cuales se refie
re el documento; b) demostrativo, en tanto posee una función probatoria;
y c) informativo, porque contribuye tanto al proceso de formación del acto
(hechos que son fijados en el documento) como al proceso de formación
del documento mismo.
6. Clases de documento
En virtud del contenido ideológico podemos clasificar a los documen
tos en “meramente representativos” o “declarativos”. Los primeros son
aquellos documentos que concretan materialmente un hecho vacío de toda
declaración expresa de quien es su autor (fotografías, planos, radiografías,
etc.); mientras que los segundos son aquellos en los que el autor manifiesta
una especial declaración de su pensamiento (escritos, cintas grabadas, los
CD con grabaciones de audio y/o vídeo, etc.)139(1394). Este último (los decla
rativos) puede ser clasificado, a su vez en dos tipos: por un lado, los testi
moniales, que son aquellos que. plasman una declaración de conocimiento
o un simple acontecimiento que pueden tener consecuencias jurídicas (des
criben el estado de las cosas), y, por el otro, los dispositivos, que son los
que incorporan una declaración de voluntad constitutiva (pretenden modi
ficar el estado de las cosas)(1395). _
Desde otra perspectiva, los documentos también pueden ser clasifica

dos en: a) públicos, en tanto que quien los emite es un funcionario público
en cumplimiento de sus funciones (art. 235 CPC)(1396); y b) privados, que
son aquellos que no constituyen documentos públicos, como las cartas, dia
rios, artículos de periódicos, etc. (art. 235 CPC)(1397). Como veremos más
(1393) Laronga, La prova documéntale nel proceso penale, p. 1.

(1395) M ontero A roca , La prueba en el proceso civil, p. 282. Así también, M oreno N avarrete, La prueba
documental: estudio histórico-jurídico y dogmático, p. 30.
(1396) R odríguez A drados , La prueba documental en la nueva Ley de Enjuiciamiento civil, p. 16.
(1397) Pa rd o I ra n zo , La prueba documental en el proceso penal, p. 63. Para M oreno N avarrete,
Los documentos privados se forman en el ejercicio de una actividad privada. M oreno N avarrete,
La prueba documental: estudio histórico-jurídico y dogmático, p. 31.
adelante, esta distinción importará bastante para la verificación de la au

tenticidad del documento.
Sobre el particular, la Corte Suprema ha manifestado, refiriéndose al

documento público, que su condición “(...) no depende de la finalidad ni
del destino que tiene el documento o de los efectos sociales del mismo, sino
de su origen y su intrínseca naturaleza. La relevancia pública de un docu
mento no la confiere la intencionalidad del agente, ni la importancia obje
tiva que reviste la declaración documental’,(1398).
Por último, es importante sostener también la existencia de documen

tos destinados a representar o mostrar la existencia de otros documentos
originales, que serían las copias(n99).
7. Procedimiento probatorio en el Código Procesal Penal de 2004
7.1. Proposición
Los soportes de cualquier índole (fuentes de prueba) que contengan
información sobre los hechos investigados pueden ser propuestos e intro
ducidos al proceso a través del medio de prueba documental. A estos efec
tos, el CPP de 2004 prescribe lo siguiente:
• Los documentos con relevancia para la resolución del proceso deben ser
obligatoriamente presentados, exhibidos o permitirse su conocimiento
por quien lo tenga en su poder, salvo dispensa, prohibición legal o ne
cesidad de previa orden judicial (art. 184.1).
• Los documentos podrán ser exhibidos voluntariamente en caso de ser

solicitados por el fiscal durante la investigación preparatoria. Si hubie
re negativa por parte de quien lo tenga en su poder, el fiscal podrá so
licitar al juez una orden de incautación del documento (art. 184.2).
Conforme al artículo 155.2 del CPP de 2004, el Ministerio Público so

licitará la admisión de los medios de prueba documental al formular acu
sación (etapa intermedia). Las demás partes también podrán proponer la
admisión de documento - o indicar el lugar donde se hallan aquellos que1398
(1398) R.N, N" 88-2012Ju n ín (cons. 4).

(1399) M oreno N avarrete, La prueba documental: estudio histórico-Jurídico y dogmático, p 30.
624 ________________________________
L a p ru e b a en el p ro c e so p en al. P a rte esp ecial
consideren que deben ser requeridos—una vez que les haya notificado la
acusación en un plazo de diez días (art. 350. l . f CPP de 2004). Es necesario
que los sujetos especifiquen el aporte que supondrá la admisión del medio
probatorio que proponen para el m ejor conocimiento del caso (art. 352.5.a
CPP de 2004), es decir, deberán precisar la pertinencia, conducencia y uti
lidad del documento.
Fuera de esta etapa, el CPP de 2004, en su artículo 373.1, reconoce

la posibilidad de proponer documentos de forma extemporánea al inicio
del juicio oral y antes de comenzar el debate probatorio, siempre que di
chos documentos hayan sido conocidos con posterioridad a la realización
de control de acusación (prueba nueva). Si este fuera el caso, la parte que
proponga la prueba nueva documental deberá acreditar, además de la per
tinencia, conducencia y utilidad, el conocimiento póstumb de dicho docu
mento que ha sido propuesto.
En el caso de los documentos con declaraciones anónimas04003, el Có

digo hace bien en rechazar la posibilidad de su introducción al proceso y,
por tanto, de su posterior valoración (art. 184.3 CPP de 2004), pues, como
indica P a r d o I r a n z o , un documento con estas características no garantiza
el derecho de defensa del acusado al impedir el control de la veracidad de
su contenido, dado que no es factible interrogar a su autor04013. En nuestra
opinión se ha de justificar la aplicación de este artículo solo para los do
cumentos con contenido declarativo, ya que, en el caso de los documen
tos meramente representativos, es decir, aquellos que concretan material
mente un hecho desprovisto de toda declaración (fotografía, planos, vídeos,
etc.), la importancia del autor puede perder relevancia1401(1402)1403.En efecto, como
ejemplifica M o n t e r o A r o c a , “si se ha grabado un accidente mediante una
cámara fija de tráfico no importa saber quién ha dispuesto esa cámara, de
modo que la trascendencia del autor desaparece”04033.
(1400) Taormtna señala que son anónimos aquellos documentos de los cuales se ignora la paternidad.
Taormina , II regim e della p ro va nel p ro c e so p en a le , p. 381.
(1401) P a r d o I ranzo , L a p ru eb a docum ental en e l p ro c e so p e n a l , p. 93.
(1402) En ese sentido, TONINI, La prava penale, p. 97.
(1403) Montero A roca, L a p r u e b a en el p ro c e so civil , p. 283.
Pese a lo indicado, el artículo 184.3 del CPP de 2004 -q u e hereda la

redacción artículo 240.1 del Códice diprocedurapenale italiano°404)- esta
blece dos casos en los que sí es posible proponer documentos anónimos. El
primer caso se refiere a los documentos que constituyen el cuerpo del de
lito, ello evidentemente porque lo relevante en este supuesto es que dicho
documento sea objeto de análisis en cuanto a su soporte material y conte
nido, por lo que no interesa quien lo ha suscrito. El segundo caso refiere a
los documentos que provengan del imputado, lo que no quiere decir que
este lo haya suscrito, caso contrario el documento dejaría de ser anónimo.
7.2. Admisión
Una vez presentados la acusación y los escritos de parte con las res
pectivas solicitudes de admisión de documentos, o vencidos el plazo de 10
días que concede el artículo 350.1 del CPP de 2004 para la presentación de
medios de prueba, el juez de investigación preparatoria, en cumplimiento
del artículo 351.1 del mencionado cuerpo legal, fijará el día y la hora para
la realización de la audiencia preliminar (etapa intermedia). Se correrán
traslado los documentos presentados con la finalidad de que las partes to
men posición sobre la admisión, y en la audiencia —con presencia obliga
toria del fiscal y abogado defensor- se debatirán la pertinencia, conducen
cia y utilidad de los documentos ofrecidos (art. 351.3)....... -
El traslado motiva en la parte contraria determ inadas posiciones sobre

la admisibilidad del documento presentado, lo que fijará la dirección y el
contenido del debate. La parte contraria puede: a) aceptar la admisibilidad
por considerar que el contenido del documento está relacionado con el pro
ceso; b) oponer la admisibilidad.por considerar, en cambio, que el docu
mento no es de interés para la resolución del conflicto; o, c) guardar silen
cio sobre la admisibilidad que se ha de interpretar como una aceptación tá
cita de la misma al no haberse opuesto y al remitirse sin más a la decisión
que tomará el órgano jurisdiccional0405^.
A l igual que los otros medios probatorios estudiados, el juez decide

la admisión de los documentos mediante auto especialmente motivado, y 1405
(1404) E! artículo 240.1 del Códice di procedura penale italiano prescribe lo siguiente: “I documeníi che
contengono dichiarazioni anonime non possono essere acquisiti né ín alcun modo utilizzati, salvo che
costituiscano corpo del reato o provengano comunque dalVimputato”.
(1405) En similares términos, Cument Duran, La prueba documental: proceso penal, pp, 42-43,
6 2 6 _______ ___________________________________________ :___________________

L a p ru e b a en el p ro c e s o p en al. P arte esp e c ia l
solo podrá excluir las que no sean pertinentes y prohibidas por la ley; po
drá también limitar los medios de prueba cuando resulten manifiestamente
sobreabundantes o de imposible consecución (art. 155.2 CPP de 2004).
Tal como se desprende del artículo 352.5.b del CPP de 2004, en caso
de ser admitido un documento, es competencia del juez de investigación
preparatoria disponer todo lo necesario para que el medio probatorio se
actúe oportunamente en el ulterior juicio oral; es decir, debe prever la dis
ponibilidad de medios auxiliares técnicos para la reproducción de los do
cumentos que así lo requieran, a fin de que su contenido pueda ser conoci
do y debatido en la etapa de juzgamiento.
Finalmente, la resolución de admisibilidad de los documentos y demás

medios probatorios no es recurrible (art. 352.5,b CPP de 2004). No obstan
te ello, puede ser objeto de reexamen al inicio del juicio oral según dispo
nen los artículos 155.4 y 373.2 CPP de 2004. Es justamente en este perio
do que también el juez se pronuncia sobre la admisibilidad de aquellos do
cumentos presentados fuera del plazo previsto, siempre que se demuestre
que las partes hayan tomado conocimiento de su existencia con posteriori
dad a la audiencia de control de la acusación (prueba nueva) conforme al
artículo 373.1 del CPP de 2004.
7.3. Práctica
Luego de que el juez de investigación preparatoria declare la admi
sibilidad de los documentos pertinentes, conducentes y útiles, se inicia la
práctica de la prueba documental que se divide en dos grandes momentos:
el primero referido a la acreditación de la autenticidad de los documentos
admitidos y el segundo relativo a la oralización de estos.
La “ autenticidad documental” es la verificación de la correspondencia

que existe entre el documento y su autor. Así, se dice que un documento
es auténtico cuando está expedido realmente por la persona que aparece en
él como su autor, y cuando su contenido es fiel reflejo de lo que dicho au
tor ha querido deciri1406).
(1406) Climent Duran, L a p ru e b a docum ental: p ro c e so p e n a l , pp. 45-46.
627
Existen dos formas de concebir la autenticidad: la primera es la autenti

cidad extrínseca, que es la autenticidad extema, corporal o formal, es decir,
se refiere al documento como objeto material o físico; mientras que la se
gunda es la autenticidad intrínseca, referida a la información contenida en
el documento que puede ser vista, a su vez, de dos formas: por un lado, en
relación a quien aparece como su autor (autenticidad subjetiva) y, por el
otro, en relación a la verificación de que dicho contenido sea el mismo que
ha querido plasmar originariamente dicho autor (autenticidad objetiva, de
fondo o también llamada ideológica){,407).
La autenticidad extrínseca puede ser cuestionada cuando, por ejemplo,

el soporte material o físico no aparece íntegro, porque alguna de sus partes
ha sido arrancada o suprimida, o si se presenta raspaduras, interlineaciones,
enmiendas o borrones, o si carece de las solemnidades formales precisas
en cada caso concreto; en suma, cabe cuestionar su autenticidad si se sus
citan dudas razonables de que el documento tal cual presentado sea verda
dero. La autenticidad intrínseca, en cambio, es cuestionada cuando se duda
de que el autor que figura en el documento no es quien dice ser, o cuando
el contenido no es el que originariamente se quiso plasmar.
La pretensión de la declaración de autenticidad de los documentos pre

sentados por una de las partes m otiva en el contrario fijar determinadas po
siciones; estas serían:
a. La aceptación de la autenticidad, con lo que la contraparte reconoce la

autenticidad del documento otorgándole así plena eficacia para su ul
terior valoración en el juicio.
b. La oposición a la autenticidad, que es el cuestionamiento de la auten

ticidad del documento, ya sea porque ha sido físicamente manipulado,
deteriorado o destruido en parte (autenticidad material), el autor no es
quien figura en el documento (autenticidad subjetiva), o porque su con
tenido no se corresponde con el que debería tener (autenticidad objeti
va o ideológica).
La consecuencia directa derivada del acto de oposición de la autentici

dad de un documento es la puesta en práctica de mecanismos probatorios
(1407) Climent Duran, L a p r u e b a docum ental: p ro c e so p e n a l, pp. 46-47.628
628 ______________________________________________
L a p ru e b a en el p ro c e so p e n a l. P a rte e sp e c ia l
destinados a comprobar si dicha oposición es fundada o rto. Es por ello

que consideramos que la formulación de la oposición cumple con la
exigencia de “necesidad” que prescribe el artículo 186.1 del CPP de
2004 para la práctica del reconocimiento del documento por parte del
presunto autor o por quien sea identificado según su voz, huella, u otro
medio, y, si fuere el caso, por el que efectuó el registro. En estos su
puestos, se podrán llamar incluso a testigos siempre que la situación
lo ameritec,408). Todo ello con el objetivo de verificar principalmente la
autenticidad subjetiva del documento. Así también, conforme al inciso
2 del referido artículo, se prevé la posibilidad de realizar las pericias
pertinentes para establecer la autenticidad del documento siempre que
las circunstancias del caso así lo exijan; aquí debemos comprender a
la autenticidad material, ideológica e incluso la subjetiva.
c. El silencio, que no constituye una aceptación u oposición a la autenti

cidad del documento. Su tratamiento dependerá del tipo de documen
to que se tenga, si es público o privado. Si se tratase de un documen
to público (art. 235 CPC), estos se han de regir bajo la presunción le
gal de autenticidad, por lo que, si no han sido cuestionados, tienen ple
na eficacia probatoria para ser valorados en juicio-14081409*. En este supues
to, el silencio equivale a la aceptación de la autenticidad del docu
mento público. Se les atribuye un valor probatorio legal y privilegiado
como corresponde con la fe pública^1410*. C l i m e n t D u r a n , siguiendo a
P i e t r o C a s t r o F e r r a n d i z , indica que el fundamento de esta presun
ción de autenticidad se encuentra en que, dadas las características de Jos
documentos públicos -estar autorizado por un notario o un funcionario
público competente con las solemnidades requeridas por la ley-, estos
contienen los elementos precisos para demostrar su propia autenticidad
(1408) Enel caso de un libro elaboradopor el órgano de prueba o una entrevista que este hubiere prestado,
la Sala Penal Especial de la Corte Suprema ba sostenido que la concurrencia de este no tiene como
objeto su ratificación que, además, no es necesaria toda vez que dicbos supuestos constituyen, a
consideración de la Corte, medios de prueba documental.
De ahí que, continúa laCorte Suprema, encualquiercaso el libroo laentrevistapodránservalorados de
maneraautónoma, independientementedelaconcurrenciadel órgano deprueba, cuyo“(,..) interrogatorio
no sirve para dar valor probatorio a la información, sino para confirmar su veracidad y garantizar la
contradicción”. Exp. A.V. 19-2001 (cons. 72), SalaPenal Especial de la Corte Suprema de Justicia.
(1409) C liment D uran, L a p r u e b a docum ental: p r o c e s o p e n a l, pp. 51-52.
(1410) M ontero Aroca, L a p r u e b a en e l p ro c e so civil, p. 320.
629
o, dicho de otra manera, en ellos la prueba de su autenticidad (en todas

sus expresiones) resulta del documento mismo0410.
Si se trataran, en cambio, de documentos privados, no rige la presun

ción legal de autenticidad, porque los documentos privados no son
auténticos por sí mismos; así, en los casos de silencio, es imperativo
la actuación de algún medio probatorio complementario que permita
alcanzar la certidumbre de la autenticidad del documento0412! Al igual
que en el caso de la oposición, se puede practicar el reconocimiento
del documento privado y, si fuere el caso, la realización de una pericia
conforme al artículo 186.1 y 2 CPP de 2004.
Ahora bien, en el caso de los documentos que constituyen fotocopias

de los originales (art. 185 CPP de 2004), su autenticidad podrá ser acre
ditada según se trate de una fotocopia de un documento público o pri
vado0413! Así, cuando las fotocopias son de documentos públicos y no
son observadas por la contraparte se tendrán como fidedignas y podrán
ser valoradas por el juez siempre que hayan sido aportadas en la opor
tunidad procesal, sino será necesario su reconocimiento por la parte
a quien se opone la copia. En este supuesto, el Código Procesal Civil
prescribe, en su artículo 255, que puede ofrecerse “el cotejo de la co
pia de un documento público con su originar’; y además, en su artículo
235, que la “copia del documento público tiene el mismo valor que el
original, si está certificada por Auxiliar jurisdiccional respectivo, no
tario público o fedatario, según corresponda” .
En cambio, cuando fueren fotocopias de un documento privado, es

de reconocer que no hay valor probatorio en estos documentos, sal
vo que haya reconocimiento expreso de la parte a quien se opone di
cha copia0414! La Corte Suprema ha sostenido, al respecto, a través de
la Circular Suprema N° 11-9-1970, que “para que tengan valor dichos 1423
(1411) P ietro Castro Ferrandiz, citado por Climent Duran, L a p r u e b a docum ental: p ro c e so p e n a l,
■p. 55. ‘
(1412) C liment D uran, L a p ru e b a docum ental: p ro c e so p e n a l, p. 61.
(1413) R ivera M orales, L a pru eb a : Un a n álisis ra cio n a l y p rá c tic o , p. 289.
(1414) Rivera M orales, L a pru eb a : Un a n á lisis racional y p rá c tic o , p. 289. Es de acotar que durante la
investigación preparatoria, y en concordancia con el artículo 184.2 del CPP de 2004, la presentación
de la copia podría motivar al fiscal solicitar la exhibición voluntaria del documento original a quien
corresponday, encaso denegativa, solicitaraljuez laordende incautación correspondiente conforme
al artículo 233.1 CPPde 2004. ■
L a p ru e b a en el p ro c e so p e n a l. P a rte especial
documentos [se refiere a las copias], tienen que ser legalizados”; agre
ga, además, que no son válidas las copias de copias04155.
La “oralización” es la lectura o reproducción íntegra o de partes perti

nentes del documento seguido de un debate o contradictorio sobre su con
tenido (art. 383.l.b y 3 CPP de 2004). L a oralización tiene la finalidad de
que todos los sujetos procesales adquieran un conocimiento perfecto e in
dubitado del contenido de los documentos'14165 para que, de este modo, las
partes puedan debatir sobre el mismo, así como el juez, iniciar el proceso
de valoración del documento.
H o r v it z y L ó p e z M a s l e indican, al respecto, que no cabe

Lennon
“acompañar” los documentos y ponerlos a disposición del tribunal -com o
tal vez se venía haciendo con el aún vigente el CdPP del 1939-, pues de
este modo se vulnerarían los principios de oralidad, inmediación y contra
dicción del juicio oral. Lo que se debe procurar que ingrese al debate es el
contenido ideológico del documento, no su materialidad04175. Y no se trata
de que solamente se lea el documento, sino que, además, si fuere el caso,
concurra el autor del mismo para que declare el contenido del documento
y pueda someterse al interrogatorio de las partes04185, con lo que la prueba
no solo será documental, sino también testimonial04195. De hecho, los do
cumentos que contengan declaraciones, en su práctica regular, solo podrán
ser introducidos al proceso con la intervención de su autor o con auxilio
de pericias que garanticen su mejor entendimiento. Los documentos mera
mente representativos (los que no contienen declaración alguna), en cam
bio, solo necesitan ayuda de aparatos técnicos que permitan su reproduc
ción (sea de imágenes, audio, ambas, etc.), salvo que, de considerarse ne
cesario, y para u n mejor entendimiento de s u contenido, se solicite la in
tervención de algún experto o perito para que responda a las dudas que se
puedan derivar de su reproducción.1456789
(1415) Enigual sentido, Tücro Rodil, C ódigo de p ro c e d im ie n to s penales, t. II, p. 489.

(1416) C liment D uran , L a p ru e b a docum ental: p ro c e so p e n a l, p. 74.
(1417) H orvitz L ennon, en D erecho p r o c e sa l p e n a l chileno, t. II, p. 306.
(1418) Talavera E lguera, Juicio ora l y a c tiv id a d p ro b a to ria en e l nuevo Código P rocesal P en a l de 2004,
pág. web.
(1419) Jauchen, L a p ru e b a en m ateria p e n a l, pp. 274-275. Así también, Horvitz L ennon/L ópez Masle,
Derecho procesal penal chileno, t. II, p. 306.
Es preciso anotar que el artículo 383.1 del CPP de 2004, como dijimos
líneas arriba, enumera una serie de actuaciones que, pese a que no constitu
yen documentos, se introducen al proceso mediante su lectura, justamente
porque es el único medio por el cual se puede conocer su contenido. Así te
nemos a las actas de pruebas anticipadas -p o r ejemplo, los testim onios-; la
denuncia, las actas levantadas por la Policía, el fiscal o el juez de investi
gación preparatoria —que son actos procesales documentados y no propia
mente un documento-; los dictámenes periciales que no puedan ser intro
ducidos al juicio por medio del perito sea por fallecimiento, enfermedad,
entre otros -p ese a ello, siguen siendo pericias-; y otros.
En cuanto a la intervención de los sujetos procesales, el CPP de 2004

indica que la oralización se practicará cuando lo pida el fiscal o el aboga
do defensor y en el siguiente orden: el fiscal, el abogado del actor civil, el
abogado del tercero civil y, por último, el abogado del acusado (art. 384.1
CPP de 2004). Una vez finalizada la lectura o reproducción de los docu
mentos, el juez concederá la palabra a las partes para que, si consideran ne
cesario, expliquen, aclaren, refuten o se pronuncien sobre el contenido de
los documentos oralizados (art. 384.4 CPP de 2004).
8. Procedimiento probatorio en el Código de Procedimientos Penales

Ya hemos manifestado que los soportes de cualquier índole (fuentes
de prueba) que contengarimformación sobre los hechos investigados pue
den ser propuestos e introducidos al proceso mediante el -m edio de prue
ba d e l- documento. A estos efectos, el Código de Procedimientos Penales
ha previsto que el juez instructor puede optar por el procedimiento de la
exhibición de los documentos o de su entrega<1420).
En el caso de los documentos del imputado (que se encuentren en su

poder, en el de terceras personas o en los correos), aun mediando las ga
rantías constitucionales sobre la inviolabilidad de la correspondencia, “el
juez puede apoderarse de la correspondencia del inculpado, siempre que el
delito imputado sea grave”CH2i).1420
(1420) Modesto V illavicencio , D erecho p r o c e sa l p en a l, p. 199.

(1421) Modesto V illavicencio, D erecho p r o c e sa l pen a l, p. 199.
6 3 2 _________________________________________
L a p ru e b a e n e l p ro c e so p en al. P arte esp ecial
Ahora bien, en caso de exhibición o entrega de un legajo o escritos

conservados en un archivo oficial, prescribe el Código de Procedimientos
Penales, “(■■•) deberá ser hecha por el jefe de la oficina ( ...)”, salvo que
dicha información contenga secretos oficiales. En este supuesto, será ne
cesaria la autorización del M inisterio correspondiente, quien podrá negar
los documentos que contengan secretos militares o diplomáticos, lim itán
dose solo a dar copia de la parte del documento que interese a la justicia
(art. 184 CdPP). .
A decir de García Rada, la regulación del Código de Procedimientos

Penales presenta un procedimiento particular al no existir el llamado
término probatorio ni menos el instituto de la preclusión, [por lo que] has
ta antes de expedirse sentencia, se puede presentar prueba escrita y el ju z
gador tiene la obligación de apreciar su valor probatorio”1’14221.
En cuanto a su práctica, hemos indicado que el documento para que

pueda ser valorado por el juez debe ser autenticado y oralizado. A efectos
de verificar su autenticidad, el Código de Procedimientos Penales ha previs
to la posibilidad de cuestionarla a través de la tacha. Este mecanismo pro
cesal se tramita como un incidente dentro del juicio oral(I423), y se resuelve
conjuntamente con la sentencia (art. 262.3), bajo sanción de nulidad11424).
Los cuestionamíentos referentes a otras pruebas serán considerados como
argumentos de defensa (art. 262.3).
Respecto a la oralización del documento, el legislador del Código de

Procedimientos Penales prescribió las siguientes reglas: .
a. La oralización comprende la lectura o, en su caso, que se escuche o

visualice la parte pertinente del documento o acta (art. 262.1).
(¡422) García Rada, Instituciones de Derecho procesal penal, 1.111, pp. 337 y 338. En igual sentido se ha
pronunciadoel Tribunal Constitucional, mediante suExp. NM032-2004-AA/TC-Liina, (f j. 4), caso:
Guillermo Venegas Pinto,
(1423) O livera D ía z , El proceso penal peruano, p. 334.
(1424) Así lo resolvió la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante su ejecutoria superior emitida en el
Exp. N° 4155-097, al sostener lo siguiente: “Conforme a lo señalado en el artículo 298 inciso 1 del
Código de Procedimientos Penales, constituye causal de nulidad el hecho que el a quo no se haya
pronunciado sobre la tacha formulada por una de las partes respecto aundocumento de importancia
dentro del proceso”. Rojas Vargas, Código de Procedimientos Penales, p. 213.
633
b. La oralización se iniciará, por su orden, a pedido del fiscal y de los de

fensores de la parte civil, del tercero civil, y del acusado (art. 262.2).
A ello se refiere la Sala Penal Especial de la Corte Suprema cuando sos
tiene que el Código ha previsto el “sistema de listas”, bajo el entendi
do de que cada una de las partes deberá, además, indicar con precisión
el documento o actuación documentada susceptible de ser considerada
como prueba; requerir su lectura pública, audición o visualización; y
plantear el debate procesal acerca de su contenido(1425).
c. Quien pida la oralización indicará el folio o documentos y destacará

. oralmente el significado probatorio que considere útil (art. 262.2).
Sobre el particular, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema ha in

dicado que “la lectura del documento será parcial si es muy volumi
noso” , pudiendo establecer, incluso, límites en función de la cantidad
de las páginas(I426), a efectos de no incurrir en una sobreabundancia de
prueba que atenta, de manera innecesaria y desproporcional, el princi
pio de concentración(1427).
d. Las fotografías, radiografías, documentos electrónicos en general y

cintas magnetofónicas, de audio o vídeos deberán ser reconocidos por
quien resulte identificado según su voz, imagen, huella, señal u otro
medio, y actuados en la audiencia (art. 262.4).
e. Concluida la lectura o reproducción de los documentos, la sala conce

derá la palabra por breve término a las partes, empezando por quien la
solicitó, para que, si consideran necesario, expliquen, aclaren, refuten
o se pronuncien sobre su contenido (art. 262.5). “La alegación debe ser
(1425) Sala Penal Especial de la Corte S uprema, R eg la s p a r a la p r á c tic a de la p r u e b a d o cum ental y

d o cum entada , véase en: <http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/documentos/..%5C..%5CCorteSupre
ma%5Cspe%5CDocuraentos%5CSPE_REGLAS_PRACTICA_PRUEBA_DOCUMENTADA_030908.
pdf>.
(1426) Sala Penal Especial de la Corte Suprema, R eglas p a r a la p r á c tic a de la p r u e b a docu m en ta l y
<http://Mstonco.pj.gob.pe/CorteSuprema/documentos/..%5C..%5CCorteSupre
docum entada, véase en:
ma%5Cspe%5CDocumentos%5CSPE_REGLAS_PRACnCA_PRUEBAJDOCUMENTADA_030908.
pdf>,
(1427) Eneste sentido, laSalaPenal Especial hasostenido que “¡ainadmisión de lalectura deundocumentoo
actuación documentada estácondicionadaasuevidente impertinencia o innecesariedad”. Sala P enal
Especial de la Corte Suprema, R eg la s p a r a la p rá c tic a de la p r u e b a d o cu m en ta l y docum entada,
véase en: <http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/documentos/..%5C..%5CCorteSuprema%5Cspe%
5CDocumentos%5CSPE_REGLAS_PRACTICA_PRUEBA_DOCUMENTADA_030908,pdf>.
6 3 4 _______________________________________________________________________
concisa y referirse individualizadamente al específico valor probatorio

del documento o acta documentada en cuestión. Esta será considerada
como argumento de defensa”0428*.
No obstante ello, en la praxis judicial bajo la vigencia del Código de

Procedimientos Penales, muchas veces “Se hace leer el documento y no
se dice ni una sola palabra respecto de su contenído”° 429), hasta el punto
de que cuando “( ...) ciertos abogados defensores solicitan se ponga a de
bate el contenido de la pieza leída, los tribunales y el fiscal superior argu
yen que tal debate contradictorio tendrá lugar en los informes orales”0430*.
Con ello, entendemos que se resta eficacia a la actuación del documento,

dándole solo cumplimiento formal, más aún si se tiene en cuenta que “(...)
los informes orales se producen muchos días después, incluso semanas y
meses, del examen de documentos que tratamos”0431*.

En prim er lugar, dejar en claro que el juez de juicio oral no podrá
valorar los medios probatorios que no han sido incorporados y actuados le
gítimamente en el juicio (art. 393.1 CPP de 2004).
En este sentido, la Corté Suprema ha afirmado que la “(•■*) prueba do

cumental se valora autónomamente, aunque es de aclarar que su aprecia
ción será procedente solo si se ha cumplido con el principio de contradic
ción, es decir, si fue objeto de lectura y debate en la audiencia”0432).
Dicho esto, el juez de juicio oral debe valorar, en primer lugar, la au
tenticidad de los documentos. Conforme a los lineamientos ya expuestos
en el apartado anterior (el tipo de documento: público o privado, la prác
tica de reconocimiento o pericias, etc.), si el juez declara la autenticidad
de un documento le dotará, asimismo, de la aptitud o capacidad para hacer
(1428) Sala P enal Especial de la Corte Suprema, Reglas para la práctica de la prueba documental y
documentada, véase en: <htíp://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/documentos/..%5C..%5CCorteSupre
ma%5Cspe°/»5CDocumentos%5CSPE_imGLAS_PRACnCA_PRUEBA_DOCUMENTADAJ)30908.
pdf>.
(1429) O livera Díaz , El proceso penal peruano, p. 333.
(1430) Olivera Díaz, El proceso penal peruano, p, 333.
(1431) O livera Díaz , El proceso penal peruano, p. 334.
(1432) Auto casatorio N° 42-2010, Huaura (f. j. 4.2).
635
prueba por sí mismos, ello, claro, solo respecto de los hechos a los que su
contenido se refiere.
En segundo lugar, el juez atribuirá, previa oralización y debate sobre .

los documentos, un determinado valor a estos. Solo valorará los documen
tos que se hayan leído o reproducido en ju icio oral de forma libre; y con
forme a las reglas de la lógica, ciencia y máximas de la experiencia deter
minará el asunto y grado de certeza que otorga dicho documento a las afir
maciones que introducen las partes. El juez debe valorar primero los docu
mentos de forma individual para, luego, junto con los demás medios pro
batorios actuados, adoptar una conclusión y dar sentido al fallo.
No hay distinción en la valoración de documentos públicos o privados.

En ambos casos, el contenido de los m ism os tendrá el mismo grado o ni
vel de acreditación respecto a los hechos que pretenden corroborar. En todo
caso, si hay alguna distinción solo operará para el primer tamiz de valora
ción, es decir, el de su autenticidad.
Un supuesto específico que sí amerita algunas precisiones en cuanto

a su valoración es el de los documentos anónimos que pierden esa condi
ción por la actuación de, por ejemplo, una pericia que permite el descubri
miento de su autor. Para Tonini, la falta de suscripción del documento de
muestra que el autor no ha querido reconocer como propias las declaracio
nes puestas en el mismo, por lo que no se origina un problema de utilidad
-y a que el documento no es más anónimo y, por tanto, puede ser usado-,
sino uno de credibilidad de la fuente de prueba y de la representación0433!.
Ante ello, el juez, para efectuar una correcta valoración, debería pregun
tarse lo siguiente: ¿qué tiene que esconder el autor de la declaración para
que no haya suscrito el documento?0434!.
(1433) To nini , La provapenale, p. 98.

(1434) To nini , La prova penale, p. 98.
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imprenta Gil), 1900.
274. Walter, Gerhard, Libre apreciación de la prueba: Investigación acer

ca del significado, las condiciones y límites del libre convencimiento
judicial, Bogotá (Temis), 1985.
275. Zacché, Francesco, La prova documéntale, Milano (Giuffré). 2012.

INDICE GENERAL
índice general
Presentación........................................................... ............................ 5
Siglas y abreviaturas................................................................................. 13
PRIM ERA PARTE

LAS M EDIDAS DE COERCIÓN
EN EL PROCESO PENAL
..CAPÍTULO I
PARTE GENERAL DE LAS MEDIDAS
DE COERCIÓN EN EL PROCESO PENAL
I. Concepto................................................. 20
II. Deslinde conceptual.......................................................................... 20
III. Finalidad....................................................................................... 23
TV. Principios............. ............................................................................... 26
1.- Principio de jurísdiccionalidad................................................ 27

1.1. M anifestaciones............................................................ 27
1.1.1. Control judicial previo............................................ 28
1.1.2. Control judicial posterior........................................ 28

2. Principio de legalidad................................................................. 29
2.1. Manifestaciones................................................................... 30
2.1.1. El juez no puede crear pretorianamente medidas

de coerción procesal que afecten derechos tales
como la libertad personal, integridad personal, in
violabilidad del domicilio, el secreto de las tele
comunicaciones, a la propiedad y otros de rango
constitucional, salvo en los casos de las medidas
anticipadas................................................................. 30
2.1.2. El juez se encuentra autorizado por ley para crear pre-

torianamente medidas de coerción procesal de natu
raleza anticipatoria y con fines patrimoniales......... 31
2.1.3. La imposición de una medida de coerción se encuen

tra supeditada al cumplimiento previo de una serie
de actos que constituyen el procedimiento prees
tablecido por ley........... ........ .................................. 32
3. Principio de necesidad................................................................ 33
4. Principio de proporcionalidad......................... 34
4.1. Que la medida de coerción procesal a elegir debe ser

idónea (principio de idoneidad)....................... 36
4.2. Que la medida de coerción procesal a elegir sea la me

nos gravosa entre las idóneas (principio de necesidad en
su acepción de mínima intervención).............................. 37
4.3. Que la medida de coerción procesal a elegir sea propor

cional en sentido estricto (principio de ponderación) ... 41
5. Principio de prueba suficiente................................................... 43

V. Características............................ 44
1. Instramentalidad .................................... 45
1.1. La instramentalidad de las medidas de coerción procesal

puede advertirse antes de iniciado el proceso penal........ 47
In d ic e g e n e ra l
1.2. La instrumentalidad de las medidas de coerción proce

sal supone que toda medida de coerción tiene un límite
temporal............................................................................... 47
2. Provisionalidad................................................................. 48
3. La mutabilidad (rebus sic síantibus) ........................................ 51
4. Temporalidad.................................................................... 53
5. Autonomía........................................................... 54
6 . U rgencia.......................................................... 55
6.1. El procedimiento no precisa de la cognición plena....... 55
6.2. Se dictan inaudita altera p a rs ......................................... 55

VI. Presupuestos m ateriales................................................................. 57
1. Verosimilitud del derecho material objeto de protección..... 58
2 . Peligro procesal........................................................................... 60
VH. Clasificación............................................ 60
V n i. Estado actual del procesó dé implementación en materia de coer
ción procesal................................................................................ 68
CAPÍTULO n
MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL
EN EL PROCESO PENAL
I. Concepto.......................................................... 72
II. M odelos................................... 72
1. M odelo garantista........................................................................... 72
2. . Modelo eficientista........................................................ 73
3. Modelo preventivo radical.................................................... 78
____________________ __________________________________________________ 6 7 9
III. Medidas de coerción procesal personal en particular.................. 80
1. Detención policial...,.......... ........................................................ 80

1.1. Concepto............................................................................... 80
1.2. Finalidad............................ 81
1.3. Presupuestos materiales...................................................... 82
1.4. P lazo..................................................................................... 86
2. Aprehensión por particulares................................. .............. 87
2.1. Evolución histórica................................................... 88
2.2. Precisión terminológica........................................... 89
2.3; Concepto............................................................. 91
2.4. Fundamento de la aprehensión..................... 91
2.5. Finalidad............................................................................... 93
2.6. Competencia........................................................................ 94
2.7. Presupuestos m ateriales..................................... 96
2.8. Procedim iento..................................................................... 97
3. Detención preliminar ju d ic ia l............................................... 99

3.1. Concepto............................................................................... 100
3.2. Finalidad............................................................................... 100
3.3. Presupuestos materiales.................................... 102
3.3.1. Fumus comissi delicti.............................................. 102
3.3.2. Gravedad de pena.................................................... 108
3.3.3. Peligro procesal.................... 109
3.4. Procedimiento........................... 110
3.4.1. Aspectos g e n erales... ........... 111

ín d ic e g en eral
3.4.2. Procedimiento para la aplicación de la detención

preliminar judicial ordinaria.............. 113
3.4.3. Procedimiento para la aplicación de la detención

preliminar judicial extraordinaria..............................114
3.5. D uración.............................................................................. 116
3.6. Convalidación..................................... ................................ 117
4. Prisión preventiva...................................................................... 120
4.1. Concepto.................................... ................................... . 121
4.2. Finalidad...................................................... 121
4.3. Presupuestos materiales..................... 123
4.3.1. Fumus comissi delicti (apariencia de comisión de

lictiva) ..................... 124
4.3.2. Pena probable................ ......................................... 129
4.3.3. Periculum in mora(peligro en la demora)..,........ 130
4.4. Procedimiento..................................................................... 142
4.4.1. Incoación.................................................................. 142
4.4.2. Sustanciación........................................................... 142

4.4.3. D ecisión......................................................... 145
4.4.4. Im pugnación........................................... 147
4.5. Duración de la prisión preventiva.................................... 148
4.6. Prolongación..................................................................... 150
4.6.1. Procedim iento................................. 151
4. 6 .1.1. Incoación.......................... 1.............................. 152

4.6.1.2. Sustanciación................................................... 154
4.6.1.3. D ecisión....................................... 154
_____________ ___________________ 681

4.6.1.4. Im pugnación................................................... 154
4.7. Cómputo de la prisión preventiva.................................... 154
4.8. Variación y cese de la prisión preventiva................... 156
4.8.1. Precisión conceptual............................................... 157

4.8.2. R evocatoria................ 159
4.8.2.1. Procedim iento....................... 160
4.8.3. Sustitución........................ 162

4. 8 .3.1. Tipos de sustitución..................... .................. 162
4.8.4. Cese de la prisión preventiva...................... 163

4. 8 .4.1. Cese provisional de la prisión preventiva.... 164
4.8.4.2. Cese definitivo de la prisión preventiva....... 165
5. Incomunicación............................................................................ 167
5.1. Definición............ ................... 167
5.2. Finalidad.......................................................... 168
5.3. Ámbito de aplicación................................. 168

5.4. Procedimiento............... 169
5.5. V ariación.............................................................................. 169
5.6. Efectos............................................... 170
5.7. D uración.................................... 171
6 . La com parecencia............ .......................... 172
6.1. Definición.................. 172

6.2. Presupuestos........................................................................ 172
6.3. Tipos de com parecencia................... 173
6.3.1. Comparecencia sim ple............................ 173
682
ín d ic e g e n e ra l
6.3.2. Comparecencia con restricciones....................... 174
6.4. R estricciones...................................................................... 175
6.4.1. La detención domiciliaría (art. 143.1 CPPde 1991

y art. 290 CPP de 2 0 0 4 )......................................... 175
6.4.2. Vigilancia electrónica personal (art. 143.2 CPPde

1991 y art. 287.1 CPP de 2 0 0 4 )............................ 175
6.4.3. Obligación de someterse al cuidado y vigilancia de

una persona o institución determinada (art. 143.3
C PPde 1991 y art. 288.1 C PPde 2 0 0 4 )............. 177
6.4.4. Obligación de no ausentarse de la localidad en que

reside, de no concurrir a determinados lugares o
de presentarse a la autoridad en los días que se le
fijen (art. 143.4 CPP de 1991 y art. 288.2 CPP de
2004).......................................................................... 177
6.4.5. Prohibición de comunicarse con determinadas

personas, siempre que no afecte el derecho de de
fensa (art. 143.5 C PPde 1991 y art. 288.3 C PPde
2 0 0 4 )....................................................... 178
6.4.6. Prohibición de aproximarse a la víctima o a aque

llas personas que determine el juez (art. 143.6 CPP
de 1991 y art. 287.4 CPP de 2 0 0 4 )...................... 179
6.4.7. Prestación de una caución económica (art. 143.7

CPP de 1991 y art. 288.4 CPP de 2004) ....179
6.5. Procedimiento............ .................... 182
6 .6 . D uración.............................................................................. 183
7. Detención domiciliaria...................................... 184
7.1. Concepto...................................................................... 185
7.2. Ubicación sistemática de la detención dom iciliaria..... 185

7.3. Modelos de regulación........................................ 186
_______________________________________________________________ _ 683
7.4. Presupuestos m ateriales..................................................... 187
7.5. Procedimiento............... 189
7.6. Procedencia de la detención domiciliaria en los casos

del vencimiento de plazo de la prisión preventiva........ 190
7.7. Duración de la detención dom iciliaria............................ 191
7.7.1. Cómputo del plazo de detención domiciliaria res

pecto del plazo de prisión preventiva.......................192
7.8. Variación y cese de la detención dom iciliaria................ 194
8 . Impedimento de salida........................... .......................... ........ 194
8.1. Concepto............................ 195
8.2. Finalidad............................................................................... 196

r
8.3. Ambito de aplicación................ 196
8.4. Presupuestos materiales............................. 198

8.5. Procedimiento............ ......................................................... 199
8 .6 . D uración................ 201
9. Interaamiento preventivo............................................ ............. 201
9.1. Definición........................ 202
9.2. Competencia...,............. ............................. 202
9.3. F in e s..................................................................................... 203
9.4. Presupuestos materiales.............................................. 204

9.5. Procedimiento.... .............. 205
9.6. D uración................................................ 206
10. Suspensión preventiva de derechos......................................... 207
10.1. Definición ....................... 208

10.2. Finalidad............................................................................. 208
10.3. Presupuestos m ateriales............................... 209
10.4. Clases de m edidas.......... .................................................. 211
10.5. Procedim iento.................................... 212
10.6. Duración............................................................................. 212
10.7. Variación y cese de la suspensión preventiva de dere

chos................................................................... 213
CAPÍTULO III
MEDIDAS DE COERCIÓN REAL
EN EL PROCESO PENAL
I. Medidas cautelares reales................................................................ 218
1. Fundam ento....................................... 219
2. Finalidad ............ 219
3. Naturaleza de las medidas cautelares reales: justificación de

la aplicación supletoria del Código Procesal C iv il................ 220
4. Principios............................................. 223
4.1. Principio de jurisdiccionalidad............................. 223
4.2. Principio de legalidad............................ 224
4.3. Principio de necesidad.............................................. 226
4.4. Principio de proporcionalidad................. 226
5. Características............................................................................. 227
5.1. Instrumentan dad............ ................... 227
5.2. Provisionalidad y temporalidad................................... 228
5.3. Otras características............................ 229
6 . Presupuestos m ateriales..................................................... 230
_______________________________________________________________________ 6 8 5
6.1. El fumus boni iuris ........... ....................................... 230
6.2. El periculum in mora ................................................. 233
7. Sujetos obligados........................................................................ 234
7.1. El im putado......................................................................... 234
7.2. El tercero civilmente responsable............... 235
8 . Objeto del aseguramiento cautelar penal re a l......................... 237
8.1. Responsabilidad c iv il......................................................... 237
8.2. Pena de m u lta..................................................................... 238
8.3. Costas procesales......................................... 238

II. Las medidas cautelares reales en el proceso p e n al....................... 239
1. Em bargo..................... 239
1.1. Concepto............................................... ....... ....................... 239
1.2. Objeto y finalidad............................................... ............... 240
1.3. M odalidades.................................... 241
1.5. Procedimiento.... .................... 245
2. Incautación..................................... 247
2.1. Concepto.......... .................... 247
2.2. Objeto y finalidad........................................................ 247
2.3. M odalidades.................................................... 250
2.4. Principios........................................................ 252
2.5. Presupuestos materiales................... 252
2.6. Procedimiento.... ......... .................... ........ ....... ......... ....... 254
2.7. Diferencias entre la incautación cautelar y el embargo... 257
3. El secuestro conservativo................................. 258
686
3.1. Procedimiento.......................... .......... ...............,............... 259
3.2. Impugnación............................................................. 259
3.3. Variación.................................................................... 260
3.4. C ese...................................................................................... 260
4. Orden de inhibición.................................................. 260
4.1. Concepto........................................................ 260
4.2. Objeto y finalidad.............. ............ ................................... 261
4.3. Presupuestos................................................. 262
'*• 4.4. Procedimiento............................... 263
5. Medidas cautelares contra las personas jurídicas................... 263
5.1. Concepto......................................... 265

5.2. Objeto y finalidad...................................... 265
5.3. M odalidades........................................................................ 266
5.4. Presupuestos materiales..................................................... 267
5.5. Procedimiento..................................................... 269

III. Medidas anticipadas re a les............... ............ ................................ 270
1. C oncepto........... ....................... 270
2. Deslinde conceptual................ 271
3. Objeto y finalidad........................................................................ 274
4. Principios y características.................................................... 276
5. Presupuestos materiales ......................................... 278

5.1. Convicción suficiente del derecho invocado.....'............ 278
5.2. Perjuicio irreparable para el solicitante.................... 280
5.3. Efectos reversibles para el que cumpla la medida......... 280
______________________________________________________________________ 6 8 7
A rse n io O ré G u a rd ia ! D e re c h o P ro cesa] P e n a l p e ru a n o
5.4. Contracautela....................................................................... 281
6 . Medidas anticipadas reales en el proceso penal..................... 281
6.1. Desalojo preventivo y ministración provisional............ 281
6 .1.1. C oncepto................................................................... 282
6.1.2. Objeto y finalidad.................................................... 283
6.1.3. Presupuestos............................................................ 284
6 .1.4. Procedim iento................................. 286
6.2. Pensión anticipada de alim entos...................................... 288
6.2.1. Concepto.................................. 289
6.2.2. Objeto y finalidad.................................................... 290
6.2.3. Presupuestos.... ........................................................ 291
6.2.4. Procedim iento................ 293
7. Medidas anticipadas contra las personas jurídicas................. 294
7.1. Concepto................................................................. 294
7.2. Objeto y finalidad................................................................ 295
7.3; M odalidades........................................................................ 295
7.4. Presupuestos............. .................... 298
7.5. Procedimiento..........................;........................................... 299
688
SEGUNDA PARTE
LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
CAPÍTULO I
LA PRUEBA:
CONSIDERACIONES GENERALES
í. Precisión conceptual........................................................................ 305

II. Los actos de aportación de hechos .................... 306
1. Los actos de investigación y los actos de prueba................... 307

III. Principio de investigación o ficial.................................................. 308
IV. Fundamento constitucional de la p ru eb a............................... 310
1. Principio de presunción de inocencia................................ . 311
2 . Derecho a la p ru eb a.................................................................... 312
2 . 1 . C ontenido............................................................................ 313
2.2. Límites................................................................................. 317

V. Objeto de prueba................................................ 318
1. Obj eto de prueba en ab stracto............ ...................................... 319
1.1. Las máximas de la experiencia......................................... 319

1.2. Las leyes naturales o científicas.................................. 320
1.3. La norma jurídica interna vig en te ........................ . 320
1.4. El objeto de la cosa ju zg ad a............................................. 320
1.5. El hecho im posible........................................ 321
1 .6 . El hecho notorio...................... ......................................... 322

2. Objeto de prueba en concreto...................... ............................ 324
2.1. Aquello que es objeto de una presunción leg al............. 326

VI. Fuente, elemento, medio y órgano de p rueba............................... 327
1. Fuente de prueba......................................................................... 327
2. Elemento de prueba..................................................................... 328
3. Medio de prueba...................................... 328
4. Órgano de prueba........... ...................... 330
VII. Los grados de conocimiento............................................................ 330
1. La certeza....................... 331
2. La duda.......................................................... 333
3. La probabilidad............................................................................ 333
4. La posibilidad........................................................................... 335
CAPÍTULO n
LA ACTIVIDAD PROBATORIA,
LA PRUEBA POR INDICIOS,
Y LA PRUEBA ILÍCITA Y PROHIBIDA
I. Principios de la actividad probatoria.............................................. 342
1. Principios que rigen la aportación y la admisión de la prueba.. 342
1.1. Principio de aportación de parte....................................... 342
1.2. Principio de libertad de prueba......................................... 342
1.3*. Principio de pertinencia..................................................... 343
1.4. Principio de conducencia.................................................. 344
1.5. Principio de utilidad........................................................... 345

1.6. Principio de licitud............................................................ 348
1.7. Principio de form alidad.................................................... 349
1.8. Principio de necesidad...................................................... 350
1.9. Principio pro probationem ,,............................................ 351
2. Principios que rigen la actuación de p ru eb a.......................... 351
2.1. Principio de comunidad..................................................... 351
3. Principios que rigen la valoración de prueba......................... 352
3.1. El principio de u n id ad....................................................... 353

II. Las etapas de la actividad probatoria......................... 2................. 353
1. Proposición............. ...... ................................................... ....... 354
1.1. Sujetos legitimados .......................... 355
1.2. M odalidades........................................................................ 355
1.3. Oportunidad para proponer la prueba....................... 356
1.4. Procedimiento.:..;:........................................................ 357
1.4.1. La proposición probatoria durante la etapa ínter- '

m edia......................................................................... 358
1.4.1.1. La proposición probatoria durante la etapa in
termedia, de acuerdo al Código de Procedi
mientos Penales....................... ........................ 358
1.4.1,2. La proposición probatoria durante la etapa in

termedia, de acuerdo al Código Procesal Pe
nal de 2004....................................................... 360
1.4.2. La proposición probatoria durante la etapa de ju i

cio o ra l................................................................. . 360
1.4.2.1. El ofrecimiento de prueba al inicio del juicio

por las partes procesales distintas al fiscal... 360
1.4.2.2. El ofrecimiento de prueba en los casos de

prueba nueva................................. .................. 361
1.4.2.3. El ofrecimiento de prueba en los casos de re

iteración de la prueba no adm itida................ 363
1.4.2.4. El ofrecimiento de prueba en los casos de acu
sación complementaria y desvinculación de
la acusación......................... 363
1.4.2.5. La proposición de prueba en los casos de prue

ba de oficio............... 364
1.4.3. La proposición probatoria en segunda instancia... 365
2. Adm isión.................................................................... ................. 366
2.1. Sujetos legitim ados............................. 367
2.2. Reglas de admisibilidad probatoria.................................. 368
2.2.1. Reglas intrínsecas de la prueba............................. 368
2.2.2. Reglas extrínsecas de la p ru eb a............ ............... 369
2.3. Oportunidad para admitir la p ru e b a ................................. 371
2.4. Procedimiento................................................................ 372
2.4.1. La admisión probatoria durante la etapa inter

m edia......................................................................... 372
2.4.2. La admisión probatoria durante la etapa de juicio

o ra l.................... 373
2.4.2.1. La admisión de pruebas ofrecidas por las par

tes procesales distintas al fiscal..................... 373
2.4.2.2. La admisión de prueba en los casos de prue
ba n u e v a ..................................... 373
2 A 2.3. La admisión de prueba en los casos de reite
ración y reexam en........................................... 374
692
2.4.2.4. La admisión de prueba en los casos de acu

sación complementaria y desvinculación de
la acusación...................................................... 374
2.4.2.5. La admisión de prueba en los casos de prue

ba de oficio....................................................... 375
2.4.3. La admisión de prueba en segunda instancia... 375
2.4.3.1. La admisión de prueba en los casos de ape

lación de autos................................................. 375
2.4.3.2. L a admisión de prueba en los casos de ape

lación de sentencia......................................... 376
3. Actuación................................................. .'......... ......... .............. 377
3.1. Sujetos legitimados .................................... 377
3.2. Oportunidad para actuar prueba............................. 379
3.2.1. La actuación de prueba en segunda instancia.... 379
4. Valoración......................... ......... ....................................................... 380
4.1. Sistemas de valoración probatoria................................ 381
4.1.1. El sistema de tarifa legal......... ............................. 381
4.1.2. El sistema de la libre valoración probatoria........ 384
4.1.3. ¿La “íntima convicción” o el “criterio de concien

cia” como sistema autónomo de valoración pro
batoria? ................... 385
4.2. Momentos de la valoración probatoria: la valoración in

dividual y la valoración conjunta.................................... 387
4.3. Límites de la valoración probatoria..................... 389
4.3.1. La libre valoración de la prueba recae sobre los

h ech o s.......................................................... 389
__________ ____________________________________________________________ 693

A is e n io O ré G u a rd ia / D e re c h o P ro c e sa l P e n a l p e ru a n o
4.3.2. La libre valoración de la prueba es un conductor

que viabiliza el convencimiento de la v erd ad.... 390
4.3.3. La libre valoración de la prueba genera en el juez

el deber de fundamentar su decisión.................... 391
4.3.4. La libre valoración de la prueba debe posibilitar

el reexamen de la decisión judicial en su aspecto
fáctico.................................. ..................................... 392
III. Prueba por indicios .................................................................... 392
1. C oncepto............................... ....................................................... 393
2. Características................................................................ ............. 394
2.1. La prueba por indicios es una técnica de valoración pro

batoria,................... ............................................................. 394
2.2. La técnica de valoración indiciarla (o, simplemente, prue

ba indiciaría) constituye una prueba indirecta................ 395
2.3. La prueba indiciaría no es una prueba histórica............ 396
3. Deslinde conceptual........................ ................... ....................... 397
4. Fundamento.................................................................................. 398
5. Finalidad...................................................................................... 399
6. Estructura de la prueba indiciaría............................................ 399

6.1. El hecho indicador o indicio.............................................. 400
6.1.1. Los indicios del delito en potencia....................... 402

6.1.2. Los indicios del delito en a c to .................... 405
6.2. La inferencia lógica o relación de causalidad ....... 406
6.3. El hecho indicado.................................................... . 408
7. Condiciones para la valoración de la prueba indiciaría 409

IV. Prueba ilícita y prueba prohibida........................................... 414
1. C oncepto.................................................................... 415
2. Deslinde conceptual................................................................... 416
3. Presupuestos...................................... 419
4. Clasificación........................................................................ 420
5. Características............................................................................. 420
Efectos de la prueba ilícita.............................................................. 427
6.1. Teoría de los frutos del árbol envenenado y las reglas de

exclusión..................... 429
6.1.1. Las excepciones a la regla de exclusión de la prue

ba directa...............................'.................................. 432
6.1.2. Excepciones a la regla de exclusión de la prueba

indirecta o derivada: límites a la teoría de los fru
tos del árbol envenenado........................................ 435
6.2. La nulidad de los actos procesales en la prueba irregular.. 439
CAPÍTULO m
CONVENCIONES PROBATORIAS,
PRUEBA NUEVA Y PRUEBA DE OFICIO
I. Las convenciones probatorias......................................................... 444
1. C oncepto...................................................................................... 444
2. Sujetos legitim ados.................................................................... 445
3. Elementos.............................. 446
3.1. Acuerdo previo........... ................................................. 446
3.2. Aceptación de los hechos.................................................. 447
3.3. Control judicial................................................................... 448
695
4. O bjeto............................................................................................ 448
5. Efectos.......................................................................................... 450
6. Finalidad...................................................................................... 451
7. Procedim iento.............................................................................. 452
7.1. Proposición........... .......... 452
7.2. A dm isión.............................................................................. 453
7.3. A ctuación................... 454
7.4. Valoración.............................. 454

II. Prueba nueva...................................................................................... 455
1. Concepto.......................................................... 455
2. Características........................................... 456
3. Los nuevos medios de prueba................................................... 460
3.1. Medios probatorios nuevos en la fase de juicio o ra l.... 460
3.2. Medios probatorios nuevos en segunda instancia......... 463
4. Procedimiento y efectos probatorios........................................ 464
5. Presentación en audiencia de testigo y/o perito nuevo en el

Código de Procedimientos Penales................................. 467
III. Prueba de oficio...................................................... ....................... 468
1. La importancia del sistema procesal en el diseño del rol de juez

en materia probatoria.................................................................. 468
2. C oncepto...................................................................................... 471
3. Fundamento y límites............................. 471
4. Características.............................................................................. 475
5. M odalidades................................................................................. 477
696
5.1. Prueba de oficio en el supuesto de prueba nueva limi

tada....................................................................................... 4 7 7
5.2. Prueba de oficio en el supuesto de prueba sobre prueba... 478
CAPÍTULO IV
LA PRUEBA ANTICIPADA
Y LA PRUEBA PRECONSTITUIDA
I. Fundamento constitucional............................................................. 484

U. La indisponibilidad de la fuente de prueba.............. .................... 484
III. Prueba anticipada............................................ ................................. 487
1. Naturaleza jurídica............................................................. 487
2. Presupuestos........................... 489
2.1. Indisponibilidad de la fuente de p ru eb a..................... 490
2.1.1. Peligro en tomo de los testigos y peritos 492
2.1.2. Careo entre personas que han declarado.......... 494
2.1.3. Reconocimientos, inspecciones y reconstruccio

n e s ..................................................................... .’...... 494
2.2. Intervención judicial........................ ................................ 496
2.3. La posibilidad de contradicción............................. ......... 496
2.4. Lectura del acta de prueba anticipada.................... 497
3. Ámbito de aplicación................................................................. 498
4. Procedim iento............................................................................. 503
4.1. Ofrecimiento........................................................................ 503
4.2. A dm isión............ .............................. 504
697
4.3. Actuación............................ 506
4.4. Valoración................................. 507

IV. Prueba preconstituida................................................ 507
1. Concepto......................... 507
2. Naturaleza jurídica...................................................................... 508
3. Presupuestos................................................................................. 509
4. Ámbito de aplicación.............. ........ ......................................... 510
5. Procedimiento.................................... 510
5.1. Procedimiento para la práctica del acta de prueba pre

constituida............................................................................ 511
CAPÍTULO V
LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL.
PARTE ESPECIAL
I. Clasificación de los medios de prueba............................................ 517
1. Pruebas directas e indirectas........................ ............................ 518
2. Pruebas positivas y negativas.................................................... 519
3. Orales y escritas........................................................................... 520
4. Pruebas típicas y atípicas............................. 520

II. Testimonio................................................... 521
1. Concepto....................................................................................... 522
2. Características......... ............................................................... 522
3. El testigo: concepto y cualidades.............................................. 527

4. Clases de testigo 528
5. Deberes del testigo..................................................................... 529
5.1. Excepción a los deberes de comparecer y declarar....... 530
5.2. Excepción al deber de comparecer, pero no al de declarar... 530

5.3. Excepción al deber de declarar, pero no al de comparecer.. 534
6. Procedimiento probatorio.......................................................... 538
6.1. Proposición................................. 538
6.2. A dm isión............................................................................. 538
6.3. La proposición y admisión en el Código de Procedimien

tos P e n a le s ......... ................................ ......... ....,................ 540
6.4. Práctica.................... ........................................................... 541
6.4.1. C itación.................................................................... 541
6.4.2. Interrogatorio del testigo........................................ 542
6.5. Práctica en el Código de Procedimientos Penales......... 549

7. Valoración y efectos probatorios................................................... 551
III. Pericia............................................................................. ................... 561
1. Concepto...................................................................................... 561
2. Características..................................................................... :...... 561
3. Fundamento.................................................................................. 565
4. Finalidad...................................................................................... 566
5. Naturaleza ju ríd ica............................................................ 566

6. Clases de pericias........................................................................ 568
7. El perito: concepto, capacidad y núm ero.............................. 570
8. Clases de perito.............. ............................ 572
9. Deberes y derechos del p erito .......................... 573
10. El informe pericial...................................................... 575
_______________________________________________________________________, 6 9 9
t
11. Procedimiento probatorio de la pericia en el Código Proce

sal Penal de 2004 ......................................................................... 579
11.1. La elaboración del informe pericial............................... 579
11.2. Proposición......................................................................... 583
11.3. Admisión............................................................................. 584
11.4. Práctica................................................................................ 584
11.4.1. Citación................................................................... 587
11.4.2. Interrogatorio del perito....................................... 587
12. Procedimiento probatorio de la pericia en el Código de

Procedimientos Penales .............................................................. 590
13. Valoración y efectos probatorios................. 593

IV. Prueba material.................................................................................. 595
1. Concepto............................................................................... 595
2. Características..................................................................... 596
3. Deslinde conceptual................................... 599
4. Fundamento y finalidad..................................................... 600
5. Procedimiento probatorio.................................................. 601
5.1. Proposición............................................... 601
5.2. Admisión................................................................. 602
5.3. Práctica................................................. 602
6. Prueba material en el Código de Procedimientos Penales.... 609
7. Valoración y efectos probatorios........... ........................... 611

V. Documento.......................................................................................... 611
1. Concepto procesal de documento............................................. 612
2. Características............................,................................................ 614
2.1. El documento es un medio de prueba real...................... 614

2.2. El documento se encuentra dotado de un determinado
contenido ideológico.... ............................... ....... ............ 615
2.3. Los documentos son de origen extraprocesal................ 615
2.4. Otras características.... ...................................................... 617
3. Elementos del docum ento......................................................... 618
3.1. El soporte m aterial........................................................... 618

3.2. El contenido ideológico.................................................... 619
3.3. El autor....................... 620
4. Objeto....................... i...... ..................................................... ...... 621
5. Finalidad.......................... 622
6. Clases de documento..................... 623
7. Procedimiento probatorio en el Código Procesal Penal de

2004............................................................................ 624
7.1. Proposición.............................. 624
7.2. A dm isión............................ - ............................................. 626
7.3. Práctica.............................................................. 627
8. Procedimiento probatorio en el Código de Procedimientos

P enales.................. 632
9. Valoración y efectos probatorios..................................... 635
Bibliografía general................................................................................... 639

índice general.............................................................i............................... 677
— _______________________ _________________ _ _ _____________________ 701

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Arsenio

Análisis y comentarios al Código Procesal Penal

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MiRAFLORES

DERECHO PROCESAL PENAL PERUANO

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

ISBN OBRA COMPLETA

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

El drama del proceso penal es verdaderamente complejo no solo porque

Dada esta particularidad, es decir, la necesidad de descubrir un hecho

La relación existente entre ambas instituciones, radica en que mientras

Ahora bien, dado que el ámbito de cautela de las medidas de coerción

Dicho esto, es preciso indicar que la regulación de las medidas de

constitucionalmente y la búsqueda de la eficacia del sistema de persecu­

A pesar de ello, y además del carácter aflictivo que está contenido en la

De hecho, recién en pleno siglo XXI se advierte la publicación de P u ­

Comenzar el estudio de las medidas de coerción con un acercamiento

Así, este capítulo comienza con un deslinde conceptual en tomo a la

Como consecuencia de los ítems tratados en este primer capítulo, rea­

No obstante, a efectos de no apartamos de la estructura propia de un

El segundo capítulo está dedicado al estudio de las medidas de coer­

Frente a ello, en el presente capítulo también se estudian las otras me­

En el tercer capítulo realizamos un estudio de las medidas de coerción

La importancia de su estudio radica en la necesidad de identificar los

La segunda parte de esta obra comprende el estudio de la prueba en el

Si bien la prueba es esencial durante toda la sustanciación del proceso

Teniendo en consideración ello, en la segunda parte nos abocamos al

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En efecto, con esta obra se busca coadyuvar a la mejor comprensión

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Ahora bien, es necesario mencionar que la clasificación asumida para

No es baladí que comencemos estudiando las consideraciones genera­

distingue entre actos de investigación y actos de prueba. Naturalmente, es

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En el tercer capítulo se desarrollan tres temas que han presentado se­

En el capítulo cuarto nos ocupamos de la prueba anticipada y la prueba

el juicio o, en su caso, pueda darle valor probatorio a una determinada di­

Por último, en el capítulo quinto desarrollamos, como primer punto, la

Para terminar, quiero agradecer a Fredy Valenzuela Ylizarbe, José Luis

• Const. Constitución Política

• CADDHH Convención Americana sobre Derechos Humanos.

• CPP de 2004 Código Procesal Penal de 2004

• CPP de 1991 Código Procesal Penal de 1991

* CdPP Código de Procedimientos Penales

• CPConst. Código Procesal Constitucional

• CIDDHH Corte Interamericana de Derechos Humanos

• DADDH D eclaración A m ericana de los Derechos y Deberes

* DUDDHH Declaración Universal de Derechos Humanos

0 DLeg. Decreto Legislativo

• LOMP Ley Orgánica del Ministerio Público

* LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial

• P1DCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

• STC Sentencia del Tribunal Constitucional

* s/ed. sin editorial

s s/c sin ciudad

• s/a sin año

PARTE GENERAL DE LAS MEDIDAS

En el ámbito del proceso penal, el ejercicio de la función jurisdiccional

En consecuencia, a efectos de evitar que dichos fines sean defraudados

Sin embargo, más allá de las finalidades antes mencionadas, se ad­

constitucionalmente y la búsqueda de la eficacia del sistema de persecu

De hecho, recién en pleno siglo XXI se advierte la publicación de P u

Como consecuencia de los ítems tratados en este primer capítulo, rea

El segundo capítulo está dedicado al estudio de las medidas de coer

Frente a ello, en el presente capítulo también se estudian las otras me

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Ciertamente, el análisis de las disposiciones legales en materia de coer

son avaladas por corrientes jurisprudenciales, incluso, a instancias del Tri

En tal sentido, B ayona V ilar entiende que, “precisamente, en ese ju e

Si bien, en doctrina, se puede advertir cierto consenso en admitir la ne

Por nuestra parte, a efectos de comprender todos los institutos, emplea

Sin perjuicio de tales fines específicos, a diferencia de la técnica legis

Un claro ejemplo del efecto pernicioso generado por la inapropiada re

su contra; situación que se mantiene, incluso, luego de culminado el con

Una situación similar también se vivió en el Perú a propósito de los De

Sin perjuicio de lo expuesto hasta el momento, un estudio más porme

la observancia de las garantías procesales y sustanciales, pudiéndose apar

Esta manifestación se ve reflejada, por ejemplo, cuando el fiscal, en ca

Sin perjuicio de lo expuesto, cabe advertir la regulación de algunas me

El control judicial posterior también se observa en el instituto de la de

Asimismo, siguiendo las citadas disposiciones del Código Procesal Pe

En consecuencia, se advierte que, en cumplimiento del principio de le

2.1.1. El juez no puede crear pretorianamente medidas de coerción proce

la seguridad jurídica que, incluso, en el proceso penal se debe tutelar en re

Por otro lado, respecto a la actividad judicial, la manifestación del prin

Otro argumento que abunda en este sentido gira en tomo al reconoci

En este mismo sentido, el principio sub examine resulta burlado cuan

o cualquier otro análogo- no sea irreversible o, en su caso, no deje sin con

Así, por ejemplo, tenemos que una medida de suspensión preventi

De hecho, según el artículo 297.1 del CPP de 2004, la suspensión pre

En consecuencia, resulta que el presente principio se pone de manifies

Así lo manifestó la Corte Interamericana de Derechos Humanos al ex

Para satisfacer el principio de proporcionalidad en la regulación, apli

como en el artículo 9.3 del PIDCP en el entendido de que la prisión preven

No obstante el reconocimiento de dicho deber, cabe señalar que la re