LA NULIDAD PROCESAL CIVIL, PENAL Y DE DERECHO

PÚBLICO

INEXISTENCIA, NULIDAD E INOPONIBILIDAD

1.- LA INEXISTENCIA

El acto que adolece de un vicio que afecta su existencia legal es inexistente y debiera
|considerarse como no realizado. Existiría una apariencia de acto, pero no un acto jurídico
propiamente tal. Esto es, el acto que adolece de un vicio que afecta a los requisitos
esenciales que la ley exige para su validez y que no es subsanable en modo alguno,
incluida la ratificación de las partes, es inexistente y, consecuencialmente, jamás podrá
producir efecto jurídico alguno

La gran diferencia que existe entre la inexistencia y la nulidad es que en la primera el

acto simplemente no existe, no produce efecto legal alguno y no se requiere declaración
judicial alguna que así lo determine. Por el contrario, en la nulidad el acto existe y produce
todos sus efectos jurídicos hasta tanto la nulidad no haya sido declarada.
Por ejemplo, el artículo séptimo de la Constitución Política señala: “Los Órganos del
Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su
competencia y en la forma que prescriba la ley.” “Todo acto en contravención a este
artículo es nulo y originará las responsabilidades y las sanciones que la ley señale.”
En consecuencia, todo acto de una autoridad que no ha sido investida regularmente o,
siéndolo, lo ha hecho fuera de su competencia o, cumpliendo ambos requisitos, lo ha
realizado en forma distinta o contraria a la señalada por la ley, es nulo
Dado que la nulidad importa una conducta antinormativa, como ser:
 actuar sin investidura,
 actuar fuera de la propia competencia,
 obrar al margen de la forma establecida por la ley,
 pactar contratos cuyo objeto o causa son ilícitos,
 contratar con una persona absoluta o relativamente incapaz sin la
intervención de su representante legal,
Resulta evidente que hay que comprobar los hechos correspondientes, lo que
constitucionalmente es propio de la jurisdicción. De aquí que, cono se señala más adelante,
la nulidad para que exista legalmente requiere de la declaración jurisdiccional pertinente.

2.- CONCEPTO DE NULIDAD

El diccionario de la Real Academia Española la define: “Calidad de nulo. Vicio que

disminuye o anula la estimación o validez de una cosa. Incapacidad, ineptitud.” Luego
define nulo: “falto de valor y fuerza para obligar o tener efecto, por ser contrario a las
leyes o por carecer de las solemnidades que se requieren en la sustancia o en el modo.”

3.- INOPONIBILIDAD.

La inoponibilidad es una situación totalmente distinta a la inexistencia y a la

nulidad. En la primera, a diferencia de las otras dos, el acto existe y es válido, pero no
produce efecto legal alguno respecto de un tercero que no ha sido parte en el acto.
 En lo procesal, ello es igualmente válido. Puede existir proceso, juicio y litis, pero si
la parte o el tercero contra el cual se pretende hacer valer el acto jurisdiccional no han sido
debidamente emplazados en el juicio, la decisión jurisdiccional les es inoponible, o sea, no
puede hacerse valer a su respecto.

El inciso segundo del artículo 3° del Código Civil señala:”Las sentencias judiciales
no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se
pronunciaren.”

En consecuencia, para que una sentencia o resolución judicial produzca efectos

respecto del demandado o de un tercero, se requiere que haya existido debido
emplazamiento legal.

NORMAS CONSTITUCIONALES Y CONCEPTOS PREVIOS APLICABLES A TODAS

LAS NULIDADES.

1.- ANTECEDENTES CONSTITUCIONALES.

Antes de entrar a analizar la nulidad procesal, resulta indispensable citar los preceptos
constitucionales que tienen directa atingencia con ella y, fundamentalmente, con la garantía
constitucional del debido proceso.
En opinión del autor, las normas constitucionales a considerar son las siguientes:
Artículo 6°:
“Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas
dictadas conforme a ella”.

Artículo 7°:

“Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes,
dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y
sanciones que la ley señale.”

Artículo 19:

“La Constitución asegura a todas las personas:

Nº 3° La Igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos.
Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley
y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho.
Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de
un procedimiento y una investigación racionales y justos.”

Artículo 5°, inciso 2°:

El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales

que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y
promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

Pacto de San José de Costa Rica:

Articulo 8. Garantías Judiciales:
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o
para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier
 otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no
comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su
defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su
elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado
o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare
defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la
comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los
hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los
mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de
la justicia.
Artículo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse
no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más
grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la
comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se
beneficiará de ello.”

2.- NATURALEZA DE LAS NORMAS DE PROCEDIMIENTO.

Las normas constitucionales precedentes establecen las bases procesales sobre las cuales
debe ejercerse la jurisdicción. Esto es, son imperativas para los tribunales, cualquiera sea su
denominación o competencia y, fundamentalmente, en cuanto a la forma en que deben
ejercerla, con estricta sujeción a las normas que establezca la ley para conocer y resolver
los conflictos de relevancia jurídica que se les sometan.
En el caso de la jurisdicción, la ley ha establecido la forma – el procedimiento – que debe
emplear el tribunal para resolver el conflicto de relevancia jurídica sometido a su
conocimiento y decisión, atendida la materia, la cuantía y el fuero. Es por ello que existen
códigos y leyes especiales que reglamentan el proceder jurisdiccional a que debe someterse
el juez, según el caso. Estas normas garantizan el debido proceso y la igualdad en la
aplicación de la ley procesal.
Las normas procesales que establece la ley son de orden público y no pueden ser
trasgredidas ni ignoradas por el órgano jurisdiccional, como tampoco son
renunciables o sustituibles por la voluntad de las partes ni siquiera con el asentimiento
del tribunal, salvo que la propia ley así lo autorice. Esto ocurre, por ejemplo, con el
derecho a renunciar anticipadamente a las cargas, términos y recursos procesales y a
suspender el procedimiento por tiempo determinado.
La única excepción se da en la jurisdicción arbitral de árbitro arbitrador, en la de árbitro
mixto y en el caso de arbitraje internacional sometidos a la ley chilena de arbitraje
internacional. En estas situaciones las normas de procedimiento las fijan las partes de
común acuerdo y, a falta de acuerdo, el árbitro.

3. LA JURISDICCIÓN

El artículo 76 de la Constitución Política, establece:

“La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer
ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el
Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones
 judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus
resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos.”
Conforme a este artículo, la Constitución entrega en forma exclusiva a los tribunales el
ejercicio de la jurisdicción. Cabe destacar que no sólo tienen el carácter de tribunal los
tribunales ordinarios de justicia, sino también los tribunales especiales y cualquier otro
organismo o persona a quien la ley le otorgue la facultad de conocer y resolver un conflicto
de relevancia jurídica.
No sólo es función de la jurisdicción el conocer y resolver los conflictos de relevancia
jurídica ya producidos, sino que también tiene la facultad de prevenirlos o limitar o
suspender sus consecuencias, como ocurre con el recurso de protección, de amparo
económico y con la acción de certeza.
La jurisdicción, en consecuencia, se puede definir como aquel atributo de la
soberanía en virtud del cual el Estado tiene el deber y la facultad de prevenir,
conocer y resolver, a través de un debido proceso, los conflictos de relevancia
jurídica que se susciten dentro de su territorio. Se materializa a través de un proceso,
mediante decisiones que se denominan resoluciones judiciales, las que, al quedar
ejecutoriadas, producen el efecto de cosa juzgada. Esto es, la cualidad de inamovilidad
e irrevocabilidad de lo resuelto en el caso particular en que recae la resolución.

La jurisdicción es indelegable.-Es importante destacar que, conforme al artículo 7° de la

Constitución, sólo pueden ejercer la jurisdicción aquellas personas que están
debidamente investidas en el cargo que permite su ejercicio. Esto es especialmente
importante en los casos en que la ley otorga facultades jurisdiccionales a quien ejerce la
superioridad de un órgano administrativo, como es el caso del Director General y de los
Directores Regionales del Servicio Impuestos Internos, Superintendentes y otros. La
jurisdicción no es delegable.

4. CONFLICTO DE RELEVANCIA JURÍDICA.-

Se entiende por conflicto de relevancia jurídica aquel que conlleva la imputación de una
conducta anti normativa que, real o aparentemente, afecta la paz o la convivencia social o el
orden público o vulnera, amenaza o desconoce un derecho particular, amparado legalmente.
Esto es, real o aparentemente, esta conducta imputada debe contravenir, violentar o
desconocer una norma de conducta obligatoria. Es por ello que los conflictos de orden
moral, religioso, ideológico o deportivo, no son objeto de la jurisdicción. No se requiere la
existencia de contienda o controversia o disputa jurídica alguna. Esta sólo se puede generar
al momento del emplazamiento para contestar la demanda, dado que el demandado puede
allanarse a ésta, o puede no decir nada, o incurrir en rebeldía, o aceptar los hechos y
controvertir el resultado jurídico de éstos, o controvertir la existencia de lo hechos que
fundamentan la demanda u oponer la existencia de excepciones que justifican su proceder.
Ninguna de estas circunstancias altera en absoluto la existencia del conflicto de relevancia
jurídica, el cual nace, independientemente de la actividad del demandado, por el sólo
hecho de entablarse la acción.
Cabe recordar que la acción es el impulso que genera la actividad jurisdiccional.

EL PROCESO

1. CONCEPTO Y RAZÓN DE SER.

El proceso es el medio o la forma que la ley establece para el ejercicio de la jurisdicción,

según sea la naturaleza, materia, cuantía y calidad de las partes intervinientes en el conflicto
de relevancia jurídica sometido a su conocimiento y resolución.
Si bien el proceso es un medio, resulta innegable que el medio o la forma es para alcanzar un
fin. Sin fin no hay medio ni forma. Por ello, no debe confundirse, en modo alguno, la
materialidad del proceso con la finalidad del mismo.
La materialidad del proceso esta constituida por los actos jurídico-procesales que, dentro
de un orden consecutivo legal, realizan el órgano jurisdiccional y cada una de las partes o
intervinientes en el mismo, lo que da origen a un expediente, que es la expresión física del
proceso.
La finalidad del proceso es ser el medio idóneo e imparcial para conocer y resolver el
conflicto de relevancia jurídica, a través de un “debido proceso”. Es la ley la que determina
las normas de procedimiento para el conocimiento y solución del caso concreto sometido a
la jurisdicción. Estas normas constituyen la forma en que debe obrar la jurisdicción y
conforman el procedimiento.

El Tribunal Constitucional, distingue el proceso como: “una serie de actos que se

desenvuelven progresivamente con el objeto de obtener la dictación de una
sentencia”, y al procedimiento como: “el conjunto de reglas en virtud de las cuales
se desarrolla el proceso.”
2.- REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL PROCESO

La cátedra y la jurisprudencia reconocen que existen requisitos o presupuestos esenciales

que deben cumplirse para que exista proceso. Sin que se reúnan tales requisitos el proceso
es inexistente. En doctrina y de acuerdo a la jurisprudencia de nuestros tribunales, los
requisitos ineludibles de existencia del proceso son:
 la existencia de un conflicto de relevancia jurídica;
 la existencia e individualización de las partes y
 la existencia de un tribunal absolutamente competente.

A. EXISTENCIA DE UN CONFLICTO DE RELEVANCIA JURÍDICA.

Tal como se señalara anteriormente, debe existir, respecto del imputado o demandado, en
sus respectivos casos, la imputación real o presunta de una conducta anti normativa. Los
conflictos éticos, de valores o meramente subjetivos no son objeto de la jurisdicción, por lo
cual tampoco pueden ser objeto de un proceso.
En materia procesal, la interposición de una nulidad procesal es una acción que no dice
relación con el objeto de la litis, sino con aspectos estrictamente procesales y da origen a un
incidente. La regla general es que éste se tramite en cuaderno separado como lo establece el
inciso segundo del artículo 87 del C. de P.C., a menos que, como lo establece el inciso
primero de esta disposición, sea de aquellos “sin cuya previa resolución no se pueda
seguir substanciando la causa principal, se suspenderá el curso de ésta, y el incidente se
tramitará en la misma pieza de autos.”
B. EXISTENCIA E INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PARTES.

Esto es, un sujeto activo que deduce la acción que pone en marcha la actividad
jurisdiccional y un sujeto pasivo que es aquel en contra de quien se dirige la acción, sea
para sancionarlo, en el caso de un proceso penal, sea para colocarlo en la necesidad de dar,
hacer o no hacer una cosa a favor del demandante, en el caso de un proceso civil.

Es de la esencia de este requisito que las partes estén clara y precisamente identificadas.

Si no se individualiza al titular de la acción, no es posible determinar si éste es o no un

legítimo contradictor, si tiene o no derecho a la acción entablada y tampoco será posible
determinar, de tener éxito la acción deducida, quién es el titular de los derechos que la
sentencia declare o estatuya, lo que imposibilita su cumplimiento.
Lo mismo ocurre con respecto a la contraparte, la que debe estar perfectamente
individualizada para saber quien tiene el derecho al debido proceso, materializar una
relación procesal válida, no sólo en cuanto a la forma si no también a su capacidad civil y
procesal para ser parte, y precisar a quién o quiénes va a afectar la sentencia para los
efectos de ejercer la acción de cosa juzgada o interponer la excepción de cosa juzgada,
según sea el caso.

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C.- EXISTENCIA DE UN TRIBUNAL ABSOLUTAMENTE COMPETENTE.-

Lo primero es determinar si se está en presencia de un tribunal, o sea, ante quien tiene

jurisdicción conforme a lo establecido por la ley. Sin jurisdicción no hay proceso. Esto es,
 el o los jueces que conforman el tribunal deberán haber sido debida y legalmente investidos
como tales, cumpliendo cabalmente todos y cada uno de los requisitos que la Constitución
y la ley establecen para ello. Si falta alguno de estos requisitos, el juez, aunque haya sido
nominado como tal, carecerá de jurisdicción, como ser si la Contraloría no ha tomado razón
de su nombramiento o, habiéndolo hecho, el juez no ha prestado el juramento de rigor o no
se cumplen los requisitos para desempeñar el cargo. Lo mismo ocurre en aquellos casos en
la ley ha otorgado jurisdicción a una autoridad administrativa.
Establecida la existencia de la jurisdicción, es preciso determinar qué competencia le ha
otorgado la ley y si ésta es absoluta o relativa. El artículo 108 del Código Orgánico de
Tribunales establece: “La competencia es la facultad que tiene cada juez o tribunal para
conocer de los negocios que la ley ha colocado dentro de la esfera de sus atribuciones.”
Hoy la doctrina es unánime en cuanto a que la falta de jurisdicción y la incompetencia
absoluta son causales de inexistencia del proceso. Por el contrario, la falta de competencia
relativa no es causal de inexistencia sino de invalidez del proceso.

3.- INEXISTENCIA PROVISIONAL Y SUBSANABLE.

Aparte de los requisitos ineludibles de existencia, existen dos requisitos formales

establecidos en la ley 18.120. Estos son: la existencia de debido patrocinio de abogado y la
constitución de un mandato judicial en la primera presentación que hace quien demanda o
ejerce la acción:

Existencia de debido patrocinio de abogado

Constitución de mandato judicial

4.- EL DEBIDO PROCESO.

El “Debido Proceso” no ha sido específicamente definido, pero en las actas de la

Comisión Redactora de la Constitución de 1980 quedaron claramente establecidos los
elementos que lo componen:
tribunal absolutamente competente, imparcial y preestablecido por la ley para conocer del
conflicto,
bilateralidad de la audiencia,
que el juez sea independiente e imparcial,
oportunidad razonable para presentar medios de prueba y acreditar los hechos que
fundamentan la o las acciones y la o las excepciones y
decisión conforme a derecho.
En otras palabras, el debido proceso está constituido por todos aquellos elementos, trámites,
oportunidades, plazos y acciones que permitan a las partes una debida y adecuada defensa
de sus derechos y al tribunal, preestablecido por ley, absolutamente competente e imparcial,
resolver en derecho en base a los hechos jurídicamente acreditados en el proceso.
A objeto de garantizar el debido proceso, la ley debe establecer la forma en que la
jurisdicción conocerá y resolverá el conflicto y, para ello, señalar la oportunidad y los
requisitos que debe cumplir cada acto jurídico procesal que lo integrará.
Conforme a lo antes expuesto, es la ley la que debe establecer “un procedimiento y una
investigación razonables y justos”. Es necesario recalcar este hecho, por cuanto si la ley
omitió hacerlo o lo hizo imperfectamente, no estaremos frente a una infracción procesal,
sino a un conflicto de orden constitucional que deberá ser resuelto por el Tribunal
Constitucional.

5.- MATERIALIDAD DEL PROCESO.

La materialidad del proceso está constituida por actos jurídicos procesales

consecutivos o concatenados, dentro de una secuencia, plazos y formalidades
preestablecidas por la ley. De aquí que todo acto jurídico-procesal sea un eslabón de la
cadena que se inicia con la acción que da origen al proceso y termina con la sentencia
judicial ejecutoriada que resuelve el conflicto.
En materia civil, el C. de P. C., en su artículo 29, establece:”Se formará el proceso con
los escritos, documentos y actuaciones de toda especie que se presenten o verifiquen en el
juicio.” Lo anterior, da origen a un expediente que se inicia con la carátula del tribunal, la
acción y luego todas las actuaciones procesales que se van agregando por estricto orden
cronológico y en folios numerados.
En materia Penal rigen las normas contenidas en los artículos 39 y 41 del Código
Procesal Penal referentes al registro de las actuaciones judiciales, el cual puede efectuarse
por cualquier medio apto para producir fe.
Cada acto jurídico procesal debe cumplir con los requisitos propios de todo acto jurídico
y con las normas especiales que la ley procesal establece para su validez, según su propia
finalidad. Su validez o nulidad dependerá del cumplimiento de esta finalidad y no de su
forma. La forma puede estar viciada, pero si el acto ha cumplido su finalidad o el agravio
causado puede ser reparado por otro medio procesal, la nulidad será improcedente.
Conforme a lo expuesto, si el acto procesal es declarado nulo y el agravio causado no
puede ser reparado de otra forma que declarando su nulidad, ésta provoca el rompimiento
de la cadena procesal y el orden consecutivo legal, por lo cual todos los actos procesales
realizados posteriormente, aun cuando individualmente sean válidos, dejan de tener
existencia procesal si consecutivamente estaban directamente ligados al acto declarado
nulo.

LA NULIDAD PROCESAL CIVIL

DIFERENCIA ENTRE PROCESO, JUICIO Y LITIS

Es muy habitual confundir el término “proceso” con “el juicio” y éstos con “la litis”, en
circunstancias que no son la misma cosa. Puede haber proceso sin haberse formalizado el
juicio, pero no puede haber juicio sin proceso, más aún, puede haber proceso, juicio y faltar
la litis.

El proceso es el modo o la forma que la ley establece para el ejercicio de la jurisdicción

frente a un determinado conflicto de relevancia jurídica. Este existe, por cuanto hay una
acción válidamente interpuesta, conocida por un tribunal absolutamente competente que
ha ejercido su jurisdicción al dar curso a la acción y decretar la resolución que permite
iniciar el emplazamiento de la demandada
El juicio es el conjunto de actos jurídico-procesales que se realizan en el proceso, una
vez nacido éste, conforme lo establece el artículo 39, ya citado. el juicio nace al
perfeccionarse la relación procesal, desde que se notifica válidamente a la parte
demandada y ha trascurrido el término de emplazamiento
La litis es la controversia que se suscita entre las partes y que puede recaer en la
ocurrencia de los hechos y/o en el derecho aplicable a éstos.
En consecuencia, puede existir proceso, haber juicio y no existir litis.

A.- NULIDAD SIN VICIO

De otro lado, puede haber actos jurídicos que carecen de un vicio que afecte su validez,
no obstante lo cual puede ser procedente una nulidad procesal. Hay dos casos en los cuales
el C. de P. C. establece la procedencia de la nulidad, pese a no existir vicio alguno en los
actos jurídico-procesales realizados:
a) nulidad por fuerza mayor: Ello ocurre respecto de todas las actuaciones que se
hubiesen realizado en el proceso en rebeldía de un litigante, si dicha rebeldía ha sido
ocasionada por fuerza mayor. Así lo establece el artículo 79 del C. de P. C. al
establecer:”Podrá un litigante pedir la rescisión de lo que se haya obrado en el juicio
en rebeldía suya, ofreciendo probar que ha estado impedido por fuerza mayor.”
Un ejemplo: un abogado tiene la vista de una causa en la Corte de Apelación. Al
llegar a la Corte, sufre un accidente que lo priva del conocimiento y obliga a enviarlo a
 un centro asistencial donde permanece varios días. La vista de la causa se lleva a efecto
sin su presencia y cumple con todos los requisitos legales para su validez. Ello no
obstante, la ley permite que se declare la nulidad de la vista de la causa, no en razón de
vicios que la afecten, sino resguardando el principio del debido proceso, dado que una
fuerza mayor – imprevisto imposible de resistir - privó a la parte de su legítimo derecho
a la defensa.
b) falta de emplazamiento: Una situación aparentemente similar contempla el artículo 80
del mismo código: “Si al litigante rebelde no se le ha hecho saber en persona ninguna
de las providencias libradas en el juicio, podrá pedir la rescisión de lo obrado,
ofreciendo acreditar que por un hecho que no le sea imputable, han dejado de llegar a
sus manos las copias a que se refieren los artículos 40 y 44, o de que ellas no son
exactas en su parte sustancial.”

En este caso, no se requiere la existencia de una fuerza mayor, sino acreditar que por
un hecho no imputable al demandado éste no recibió las copias de la demanda y de la
resolución recaída en ella o éstas no son exactas en su parte sustancial. Estas
circunstancias denotan que no se cumplió el efecto propio de una notificación, por lo
cual, de hecho, no se materializó la relación procesal con la consiguiente indefensión
del demandado y se afectó el debido proceso.

B.-EXISTENCIA DE UN VICIO QUE CAUSE AGRAVIO Y QUE ÉSTE SEA SÓLO REPARABLE
DECLARANDO LA NULIDAD.
Hoy, en contraposición a lo que ocurría con anterioridad a la reforma del año 1988, el
Código de Procedimiento Civil ha materializado absolutamente el principio aceptado por la
cátedra y la jurisprudencia en materia procesal: No Hay Nulidad Sin Perjuicio. “Pas Nulité
sans Grief”.
Lo dicho no es absoluto, por cuanto puede haber perjuicio y no haber lugar a la nulidad si
el perjuicio causado puede repararse sin necesidad de anular el acto jurídico procesal que
adolece del vicio, o el acto jurídico procesal cumplió su finalidad, pese a adolecer de un
vicio de forma.

Las Cortes de Apelaciones, en su gran mayoría, han optado por seguir esta doctrina al
rechazar los recursos de casación en la forma, no obstante ser posible que exista el vicio de
que se reclama, si el perjuicio puede ser reparado por el fallo de segunda instancia, dado
que la Corte está facultada para conocer de los hechos y el derecho. Esto sólo es posible
cuando se ha invocado alguna de las causales 4ª, 5ª y 7ª del artículo 768 del C. de P. C., o
sea la sentencia incurrió en ultra petita, o con omisión de cualquiera de los requisitos
delartículo 170 o contener decisiones contradictorias. En las demás causales de casación en
la forma, la existencia del vicio sólo puede ser corregida con la nulidad.

C.-CAUSALES DE INVALIDEZ DEL ACTO JURIDICO PROCESAL

Atendido lo ya expuesto, para que se declare la inexistencia o la nulidad de un acto

jurídico-procesal se requiere que el vicio afecte el debido proceso conculcando el derecho
de cualquiera de las partes o que el acto no haya cumplido su finalidad y que el vicio no
pueda ser subsanado sino declarando la nulidad, salvo que se trate de una nulidad procesal
de derecho público. De otro lado, la nulidad que puede afectar a un determinado acto
jurídico-procesal no necesariamente conlleva la nulidad del proceso o del juicio. Ello hace
necesario determinar si existe proceso y, de existir, qué actos jurídico-procesales nulos
pueden conllevar a la nulidad del juicio.

FORMAS PARA IMPETRAR UNA NULIDAD PROCESAL

En nuestro ordenamiento jurídico procesal, durante la vigencia del proceso, sólo hay tres
formas directas reconocidas para impetrar la nulidad procesal:
la excepciones dilatorias contempladas en los N°s 1, 2 y 4 del artículo 303;
 el incidente de nulidad que contempla el artículo 84 y
el recurso de casación en la forma que establece el artículo 768. Terminado el proceso
por sentencia ejecutoriada puede impetrarse la nulidad por la vía de los artículos 79 y 80 del
C. de P. C., por medio del recurso de revisión o por una demanda de nulidad de derecho
público, en juicio aparte.
Ello no obstante, existe una cuarta forma indirecta de hacerlo, cual es solicitar que el
tribunal superior haga uso de la facultad de casar de oficio que le otorga el artículo
775. Este medio ha sido y es usado habitualmente por los abogados. Es más, la propia
Corte Suprema, habiendo ya declarado inadmisible el recurso de casación en la forma
interpuesto por no haberse preparado debidamente, ante la evidencia del vicio y la
consiguiente nulidad, ha procedido a declararla de oficio en aquellos casos en que el agravio
afecta el debido proceso y no es posible repararlo sino por la vía de la nulidad o se trata de
una nulidad procesal de derecho público.

En el caso de la nulidad procesal de derecho público, ésta es imprescriptible,

insubsanable e irrenunciable, por lo cual puede solicitarse en cualquier estado del juicio
hasta antes que el proceso quede terminado por sentencia ejecutoriada e incluso, terminado
el proceso, puede impetrarse en juicio aparte. Si existe una nulidad procesal de derecho
público que afecte la existencia o la validez del proceso, la sentencia será igualmente nula y
no producirá la acción ni la excepción de cosa juzgada sustancial.. La cosa juzgada que se
invoque sólo será aparente.

A. INCIDENTE DE NULIDAD.
Esta es la forma más habitual de reclamar la nulidad de un determinado acto jurídico
procesal e, incluso, de la nulidad del proceso si el vicio es de tal gravedad que la genera.
El incidente de nulidad está reglado en el artículo 83 del C. de P. C. que establece:
“La nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio o a petición de parte, en los
casos que la ley expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un vicio que
irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad.
La nulidad sólo podrá impetrarse dentro de cinco días, contados desde que
aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio,
a menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal. La parte que ha originado
el vicio o concurrido a su materialización o que ha convalidado tácita o expresamente el
acto nulo, no podrá demandar la nulidad.
La declaración de nulidad de un acto no importa la nulidad de todo lo obrado. El
tribunal, al declarar la nulidad, deberá establecer precisamente cuáles actos quedan nulos
en razón de su conexión con el acto anulado.”

1. REQUISITOS PARA IMPETRAR UNA NULIDAD PROCESAL POR LA VÍA INCIDENTAL

Existencia de un vicio que invalide el acto jurídico-procesal.
Ser parte en el proceso.
Impetrar la nulidad dentro de plazo.
Quien reclama de la nulidad no debe haber originado el vicio o concurrido a su
materialización.
No haber convalidado tácita o expresamente el acto nulo.
Haber hecho previamente la consignación que establece el artículo 88, en su caso.

2. REQUISITOS PARA QUE EL ÓRGANO JURISDICCIONAL DECLARE LA NULIDAD A

PETICIÓN DE PARTE.

Cumplimiento de los requisitos señalados precedentemente.

Haberse acreditado legalmente la existencia del vicio.
El perjuicio debe ser sólo reparable por la declaración de nulidad

3. NULIDAD DE OFICIO

El tribunal puede decretar la nulidad de un acto procesal, de oficio, sólo si la ley lo

faculta para ello

No obstante, es indiscutible que, a excepción de la nulidad procesal de derecho público,

para que el tribunal pueda declarar de oficio la nulidad deben cumplirse los requisitos
señalados anteriormente con las siguientes salvedades:
La parte a quien perjudica o agravia el acto procesal viciado no debe
haberlo convalidado tácita o expresamente. La convalidación del acto, por la parte
agraviada, legitima dicho acto en forma absoluta, en razón de lo dispuesto en el inciso 2º
del artículo 83. Al respecto, cabe reiterar que la convalidación de parte produce ese
efecto siempre que el acto procesal mire a su exclusivo beneficio y la convalidación sea
legalmente posible. Si el tribunal, de oficio, declara la nulidad de un acto procesal
viciado que ha sido legítimamente convalidado por la parte agraviada, incurre en grave
falta y abuso.
Los actos procesales realizados fuera de plazo son prácticamente inexistentes para
el tribunal, ya que no producen efecto alguno en el proceso y no pueden ser
considerados por el juez al resolver el conflicto.
La existencia del vicio debe estar claramente acreditada en el proceso por los
medios de prueba legales. En otras palabras, de los antecedentes existentes en el
proceso, antes de la declaración de nulidad de oficio, debe constar fehacientemente el
vicio que ocasiona la nulidad. El tribunal, en caso alguno, podrá ordenar diligencias de
prueba para establecer la nulidad y, menos aún, abrir un término probatorio para ello.

El perjuicio procesal a alguna de las partes debe ser reparable sólo por la
declaración de nulidad. Al respecto, rige todo lo ya expuesto sobre esta materia. Al
declarar la nulidad de un acto jurídico procesal, debe establecer cuáles son los otros
actos procesales que quedan nulos con motivo o en razón de la nulidad declarada

No obstante lo anterior, el inciso cuarto y final del artículo 84 del C. P.C. faculta
expresamente al Juez para corregir de oficio los errores que observe en la tramitación
del proceso como también tomar todas las medidas que tiendan a evitar la nulidad de
los actos de procedimiento. La única limitación que impone la ley a esta amplísima
facultad del juez es que éste no puede subsanar las actuaciones viciadas en razón de
haberse realizado éstas fuera del plazo fatal indicado por la ley.
 EFECTO EXTENSIVO DE LA NULIDAD PROCESAL

El proceso civil chileno se ajusta al principio consecutivo legal, esto es, la ley establece
los requisitos y la secuencia de cada acto jurídico procesal, hasta llegar al término del
proceso y a la solución definitiva del conflicto. Es por ello que se dice que el proceso es la
concatenación de actos jurídicos procesales, constituyendo cada uno el eslabón inmediato y
necesario para la agregación del otro. De aquí que la nulidad de un acto jurídico procesal,
generalmente, implica dejar sin valor procesal a los actos procesales realizados con
posterioridad a él. Cortado el eslabón de la cadena, los eslabones siguientes dejan de estar
unidos a ella y, por tanto, dejan de formar parte de ella.
De producirse el efecto extensivo de la nulidad, lo que sucede es que los actos
posteriores se han producido extemporáneamente, con anticipación a la oportunidad que les
fija la ley y, por ende, carecen de valor dentro del proceso. En otras palabras, carecen de
existencia legal en el proceso y tanto el órgano jurisdiccional como las partes no pueden
considerarlos de manera alguna.
Esto no implica que la nulidad de un determinado acto jurídico procesal conlleve la
nulidad de todos los actos jurídicos procesales materializados con posterioridad a él. Estos
actos posteriores son válidos a menos que, en sí, adolezcan de algún vicio de nulidad o el
acto jurídico declarado nulo - conforme al orden consecutivo legal - sea requisito previo
para la materialización de los posteriores. .
Esto permite entender por qué no todos los actos procesales materializados en el proceso
con posterioridad al acto declarado nulo, dejan de tener eficacia procesal, sino que la
conservan íntegramente. La diferencia estriba exclusivamente en lo que a su respecto
disponga el orden consecutivo legal - uno a continuación del otro - que establezca la ley y
si ella permite o no su coexistencia independiente. Así, no puede darse traslado para
replicar sin que previamente se haya contestado o evacuado el trámite de la contestación;
no puede rendirse prueba testimonial sin que se haya recibido la causa a prueba, pero puede
rendirse prueba instrumental, confesional, pericial e inspección personal del tribunal, antes,
durante y después de la vigencia del término probatorio.
Los actos procesales posteriores, que están directamente vinculados a la validez del acto
procesal que legalmente debe antecederlo, pasan a ser procesalmente inexistentes, no
pueden ser ratificados, sino que deben materializarse totalmente de nuevo. De este modo,
una prueba testimonial rendida, si se declara la nulidad del auto de prueba o de la
notificación de éste, será nula y deberán realizarse cabalmente de nuevo todos los actos
procesales necesarios para que exista prueba testimonial, como por ejemplo: presentar lista
de testigos, fijar audiencias de prueba, comparecencia de los testigos, juramentarlos,
tacharlos, etc.
Los siguientes ejemplos permiten aclarar cualquier duda:
1) Se recibe la causa a prueba y se notifica la resolución; se presentan listas de testigos y
se rinde prueba testimonial. Durante el término probatorio, se acompañan
documentos en parte de prueba y se accede a una prueba confesional. Se solicita la
nulidad de la resolución que recibe la causa a prueba (sentencia interlocutoria) y la
nulidad es declarada. ¿Qué actos jurídicos procesales posteriores son nulos
(procesalmente inexistentes) y cuáles válidos?

Son actos nulos: la presentación de la lista de testigos, las declaraciones

testimoniales prestadas, etc., por cuanto la recepción de la causa o prueba es trámite
procesal previo e indispensable para que exista término probatorio y se pueda rendir
prueba testimonial, según lo establece claramente el artículo 340.
Son actos válidos (procesalmente existentes) todos los relativos a las pruebas
documental y confesional, por cuanto éstas pueden rendirse con absoluta
 prescindencia del hecho de recibirse o no la causa a prueba. Tanto es así, que los
documentos pueden acompañarse desde que se presente la demanda y la prueba
confesional pedirse contestada que sea ésta, según lo establecen los artículos 348 y
385.
2) Se solicita la nulidad de todo lo obrado por incompetencia absoluta del tribunal y se
acoge la nulidad. Son nulos todos los actos jurídicos procesales realizados en el
proceso, por cuanto uno de los presupuestos procesales básicos es la existencia de
tribunal absolutamente competente. .Sin tribunal absolutamente competente, toda
actuación del órgano jurisdiccional es inexistente o nula en razón de lo establecido en
el artículo 7° de la Constitución Política y nunca podría perfeccionarse la relación
procesal.

3) Se solicita la nulidad de la notificación de la resolución recaída en la demanda

(notificación de la demanda) y se declara tal nulidad. Son nulos todos los actos
procesales posteriores a la resolución que recayó en la demanda, por cuanto no se ha
perfeccionado la relación procesal. .

4) Se solicita la nulidad de todo lo obrado en autos con posterioridad a haberse

producido el desasimiento del tribunal en conformidad a lo establecido en al artículo
182 del C. de P.C. Son nulos todos los actos, tanto de las partes como del propio
tribunal, al generarse una nulidad procesal de derecho público por cuanto el Juez ha
perdido su competencia

En consecuencia, son actos procesales conexos con el acto declarado nulo aquellos que
sean una consecuencia directa y necesaria de éste. Como ya se expresara, aquellos que, en
virtud del orden consecutivo legal, no pueden materializarse sin que previamente tenga
existencia procesal válida el acto anulado.
Es útil destacar que el acto declarado legalmente nulo carece absolutamente de valor
jurídico. En cambio, un acto jurídico procesal que pierde su eficacia procesal por ser
extemporáneo, pasa a ser inexistente en el proceso y puede producir efectos legales ajenos
al proceso. Así, por ejemplo, la declaración de un testigo carece de eficacia procesal si
posteriormente es declarada la nulidad de la notificación de la resolución que recibió la
causa a prueba, pero puede producir efectos jurídicos fuera de ese proceso, como si ha
reconocido hechos propios o ha sido injuriosa, valdrá como confesión extrajudicial o podrá
servir de base para un proceso por injuria, según el caso.

CONTENIDO ADICIONAL DE LA RESOLUCIÓN QUE DECLARA LA NULIDAD

Atendido lo anteriormente expuesto, a objeto de evitar discusiones y nuevos incidentes
de nulidad, la Ley 18.705 estableció que el propio tribunal, junto con declarar la nulidad de
un acto jurídico procesal, debe establecer cuáles son los otros actos procesales que quedan
nulos (procesalmente ineficaces) con motivo o en razón de la nulidad declarada.
Así, el texto actual del inciso final del artículo 83 establece:”El tribunal, al declarar la
nulidad deberá establecer precisamente cuáles actos quedan nulos en razón de su conexión
con el acto anulado”.
De igual manera, tratándose del recurso de casación en la forma, el inciso 1° del artículo
786 del C. de P. C. establece que el tribunal “determinará el estado en que queda el
proceso.”
Al respecto, cabe señalar que esta norma legal incluye en la palabra proceso al juicio, no
obstante que son distintos, como se ha señalado anteriormente.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA RESOLUCIÓN QUE DECLARA UNA NULIDAD.

La resolución que declara una nulidad procesal tiene el carácter de sentencia

interlocutoria, por cuanto no resuelve el conflicto sometido a la jurisdicción, característica
propia y exclusiva de las sentencias definitivas, conforme lo establece el artículo 158, al
señalar: “Es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o
asunto que ha sido objeto del juicio.”
 De otro lado, salvo en el caso de la nulidad de oficio, es una parte la que solicita la
nulidad, lo que da origen a un incidente, por lo cual la resolución que lo resuelve sólo
puede tener el carácter de auto o de sentencia interlocutoria. Obviamente, la nulidad de un
acto jurídico procesal influye directamente en la resolución del conflicto y en la aplicación
del debido proceso, por lo cual afecta directamente el pronunciamiento de cualquier otra
sentencia interlocutoria y de la propia sentencia definitiva, lo que permite concluir, sin
lugar a dudas, que se trata de una sentencia interlocutoria, conforme a lo establecido en el
inciso segundo del artículo 158.
 DEL RECURSO DE CASACIÓN EN GENERAL

A. GENERALIDADES.

El recurso de casación fue modificado por las leyes Nos 18.705, de 24 de mayo de 1988;
18.882, de 20 de diciembre de 1989; 19.334, de 7 de octubre de 1994; 19.374, de 18 de
febrero de 1995; 19.426, de 16 de diciembre de 1995; 19.594, de 1º de diciembre de 1998 y
19.806 de 31 de mayo de 2002.
La Ley 18.705 modificó los artículos 767, 770, 772, 774 incisos 3º y 4º; derogó el
artículo 777; sustituyó los artículos 778, 780, 781, 782, 784, 795 Nº 4, y 803; derogó el
artículo 804; modificó el artículo 805 y sustituyó el artículo 809. La Ley 18.882, de 20 de
diciembre de 1989, sustituyó el artículo 781; el inciso 1º del artículo 782; el Nº 4 del
artículo 795 y el Nº 2 del artículo 800. La Ley 19.334, de 7 de octubre de 1994, modificó el
artículo 789 y el Nº 2 del artículo 795. La Ley 19.374, de 18 de febrero de 1995, sustituyó
los artículos 764 a 787, ambos inclusive; modificó el artículo 797; derogó el artículo 801;
modificó el artículo 808 y derogó el artículo 809. La Ley 19.426, de 16 de diciembre de
1995, modificó el artículo 796 y el Nº 5 del artículo 800. La Ley 19.594, de 1º de diciembre
de 1998, modificó los artículos 789 y 791 y derogó el artículo 792. La Ley 19.806 de 31 de
mayo de 2002 derogó los incisos 2°, 3° y 4° del artículo 803.
En la reforma introducida por la Ley 19.374, de 18 de febrero de 1995, el Senado
propuso sustituir por completo el párrafo 1º del Título XIX del Libro IV del Código de
Procedimiento Civil. Esta modificación comprendió tres aspectos: uno, de ordenamiento
racional de sus disposiciones de manera tal que fueran fácil y claramente determinables las
normas aplicables a cada recurso, diferenciando el de forma del de fondo; dos, dar la
correspondiente numeración a las disposiciones que, en razón del ordenamiento anterior,
debían cambiar de ubicación y establecer la nueva concordancia entre la nueva numeración
y las citas que se hacían a la anterior; y tres, efectuar modificaciones de fondo a la
normativa vigente.
Hoy en día, el recurso de casación, sea de fondo o en la forma, está constreñido
exclusivamente a aquellas causas que se tramitan de conformidad con las normas del
Código de Procedimiento Civil. En el Código Procesal Penal y en la nueva Ley sobre
Procedimiento Laboral, estos recursos se han reemplazado por un recurso único de nulidad.
El Código de procedimiento Civil contempla dos recursos de casación: el recurso de
Casación en el Fondo, destinado a corregir los errores que se hubieren cometido en la
aplicación de la ley en la sentencia definitiva de segunda instancia; y el recurso de casación
en la forma, destinado a corregir los vicios de procedimiento en que se hubiese incurrido en
la tramitación del proceso, tanto en primera como en segunda instancia.
No obstante existir absolutas diferencias en cuanto a su finalidad, requisitos y
resoluciones respecto de las cuales proceden, hay normas de procedimiento que son
comunes a ambos recursos. De aquí que nos referiremos primero a las normas comunes,
para, posteriormente, analizar en particular cada recurso de casación. De otro lado, también
existen requisitos que son comunes en cuanto a la influencia substancial del vicio que se
reclama en lo sustantivo del fallo.
En ambos recursos, los principios que analizamos al tratar de la nulidad procesal civil en
los títulos anteriores se mantienen.

B. REGLAS COMUNES A AMBOS RECURSOS DE CASACIÓN

Artículo 764:

“El recurso de casación se concede para invalidar una sentencia en los casos
expresamente señalados por la ley.”
 Esta norma es una excepción a lo señalado anteriormente respecto del incidente de
nulidad. Estos recursos sólo se pueden interponer respecto de resoluciones judiciales, en los
plazos y en la forma que la ley expresamente contempla para cada uno. Son absolutamente
formales en cuanto a su interposición.
Artículo 770, inciso primero

“El recurso de casación deberá interponerse dentro de los quince días siguientes a la fecha
de notificación de la sentencia contra la cual se recurre, sin perjuicio de lo establecido en
el artículo 791. En caso que se deduzca recurso de casación de forma y de fondo en contra
de una misma resolución, ambos recursos deberán interponerse simultáneamente y en un
mismo escrito.”

La norma actual establece un único plazo de quince días para la interposición del recurso
de casación, sea éste de forma o de fondo. Este plazo es fatal y no permite aumento alguno,
al eliminarse la disposición que establecía que los plazos para anunciar y formalizar el
recurso se aumentaban “en la misma forma que el de emplazamiento para contestar la
demanda”.
La reforma de la Ley 18.705 puso término a las discusiones acerca del alcance de la
disposición derogada, en cuanto a si comprendía el aumento de los artículos 258 y 259 o
solamente el de este último. Además, habida consideración al adelanto técnico en materia
de comunicaciones y transporte, se estimó que el plazo de quince días era más que
suficiente para deducir los recursos.
Asimismo, se suprimió la diferencia de plazo para interponer uno u otro recurso, de modo
que, de interponerse ambos, ello debe hacerse simultáneamente y en un mismo escrito.
Artículo 771:

“El recurso debe interponerse por la parte agraviada ante el tribunal que haya
pronunciado la sentencia que se trata de invalidar y para ante aquel a quien corresponda
conocer de él conforme a la ley.
La ley usa el concepto de parte agraviada, el cual es independiente de la calidad de
demandante o demandado o tercero. Se requiere ser parte, estos es, haber intervenido en el
juicio y haberse aceptado su intervención. Además de ser parte, se requiere que quien
entable el recurso haya sufrido un agravio en virtud del vicio que reclama, o sea, que con
motivo o en razón de tal causal de nulidad no ha logrado cabalmente sus pretensiones
procesales.
El tribunal que dictó la resolución que motiva el recurso es el tribunal a quo y el tribunal
que va a resolver el recurso es el tribunal ad-quem.
Artículo 773:

“El recurso de casación no suspende la ejecución de la sentencia, salvo cuando su

cumplimiento haga imposible llevar a efecto la que se dicte si se acoge el recurso, como
sería si se tratare de una sentencia que declare la nulidad de un matrimonio o permita el
de un menor”.
La parte vencida podrá exigir que no se lleve a efecto la sentencia mientras la parte
vencedora no rinda fianza de resultas a satisfacción del tribunal que haya dictado la
sentencia recurrida, salvo que el recurso se interponga por el demandado contra la
sentencia definitiva pronunciada en el juicio ejecutivo, en los juicios posesorios, en los de
desahucio y en los de alimentos.
El recurrente deberá ejercer este derecho conjuntamente con interponer el recurso de
casación y en solicitud separada que se agregará al cuaderno de fotocopias o de
compulsas que deberá remitirse al tribunal que deba conocer del cumplimiento del fallo. El
tribunal a quo se pronunciará de plano y en única instancia a su respecto y fijará el monto
de la caución antes de remitir el cuaderno respectivo a dicho tribunal.
 El tribunal a quo conocerá también en única instancia en todo lo relativo al
otorgamiento y subsistencia de la caución.”.

En atención a que los recursos de casación no conllevan efecto suspensivo, la sentencia

de segunda instancia podrá ser ejecutada en el tribunal de primera instancia con todas las
consecuencias que ello genera. Sólo se suspende el cumplimiento de aquellas sentencias
cuyos efectos no son posibles de retrotraer, en caso de acogerse el recurso de casación, y la
propia norma da ejemplos claros de ello.
En el evento de acogerse una demanda que implique la obligación de efectuar
desembolsos económicos, o sea el pago de sumas de dinero, el demandado será obligado a
pagar. Más aún, el demandante, al solicitar el cumplimiento del fallo por vía incidental,
podrá pedir medidas precautorias en tanto se desarrolla ésta; todo lo cual puede causar
serios daños y perjuicios al obligado a cumplir el fallo. Ello, incluso, puede llevarlo a
aceptar una transacción indebida y no querida.
De aquí que la ley, para proteger al recurrente, haya establecido el derecho a pedir una
fianza de resultas destinada a garantizarle que, de acogerse el recurso y anularse el fallo que
se ha cumplido o se está cumpliendo, va a ser debidamente indemnizado por los todos los
perjuicios que el cumplimiento del fallo le ocasione.
La fianza de resultas no sólo debe garantizar la devolución de lo que se ha obligado a
pagar, sino que también todos los daños y perjuicios causados con motivo o en razón del
cumplimiento del fallo.
Los abogados no siempre ejercen el derecho o no justifican debidamente el monto y
forma de la fianza que se requiere. De otro lado, los tribunales no aprecian debidamente el
requerimiento legal de establecer una fianza que cubra las consecuencias del cumplimiento
del fallo y, prácticamente, establecen fianzas nominales y sólo por el monto ordenado pagar
en la sentencia cuyo cumplimiento se demandará, sin considerar para nada los daños y
perjuicios que ello pueda causar.
El derecho a exigir que el fallo no se cumpla en tanto no se rinda la “fianza de resultas”
debe ejercerse conjunta y simultáneamente con la interposición del recurso de casación,
en escrito separado. En este escrito deben señalarse en forma clara y, en lo posible,
documentada las consecuencias que importa al recurrente el cumplimiento del fallo
recurrido, sugiriendo la forma y el monto de la fianza, a objeto que el tribunal pueda, con
real conocimiento de causa, determinarla. Cabe destacar que el tribunal a quo resuelve de
plano y en única instancia, al igual que del otorgamiento y subsistencia de la caución.
Este escrito de suspensión del cumplimiento del fallo debe agregarse “al cuaderno de
fotocopias o de compulsas que deberá remitirse al tribunal que deba conocer del
cumplimiento del fallo”, evitando lo que ocurría con anterioridad en que se agregaba al
expediente principal y, con ello, se dilataba la tramitación del recurso hasta tanto no se
resolviera la petición. De esta manera, el o los incidentes que se produzcan, con motivo de
la petición de caución, no demorarán la tramitación y resolución del recurso.
Es importante recordar que el actual artículo 776 obliga al tribunal a quo, si el recurso
cumple con los requisitos que señala el inciso primero de dicho artículo, a dar
“cumplimiento a lo establecido en el inciso primero del artículo 197 para los efectos del
cumplimiento de la sentencia y ordenará elevar los autos originales al tribunal superior
que conozca del recurso”. Asimismo, establece: “Se aplicará al recurrente lo establecido
en el inciso segundo del artículo 197”. Esto significa que la parte que interpuso el recurso
tiene la carga procesal de obtener las compulsas o fotocopias en los términos del artículo
197 y que, de no cumplirla, se la tendrá por desistida del recurso.
Artículo 774:

“Interpuesto el recurso, no puede hacerse en él variación de ningún género.

Por consiguiente, aun cuando en el progreso del recurso se descubra alguna nueva
causa en que haya podido fundarse, la sentencia recaerá únicamente sobre las alegadas
en tiempo y forma.”
 Esta norma no impide que la Corte de Apelaciones o la Corte Suprema, en sus casos,
hagan uso de la casación de oficio que establece el artículo 775, materia que se analiza más
adelante. De igual manera, ello no precluye la facultad de interponer un incidente de
nulidad en caso de existir un vicio que anule el procedimiento por afectar la garantía
constitucional del debido proceso o se trate de un vicio que conforme una nulidad procesal
de derecho público. Cabe destacar que, conforme a lo establecido en el artículo 775, la
casación de oficio sólo procede cuando se trate de “vicios que dan lugar a la casación en la
forma.”

Artículo 776:

“Presentado el recurso, el tribunal examinará si ha sido interpuesto en tiempo y si ha

sido patrocinado por abogado habilitado. En el caso que el recurso se interpusiere ante un
tribunal colegiado, el referido examen se efectuará en cuenta.
Si el recurso reúne los requisitos, dará cumplimiento a lo establecido en el inciso
primero del artículo 197 para los efectos del cumplimiento de la sentencia y ordenará
elevar los autos originales al tribunal superior para que conozca del recurso y devolver las
fotocopias o compulsas respectivas al tribunal que deba conocer del cumplimiento del
fallo. Se aplicará al recurrente lo establecido en el inciso segundo del artículo 197.
Se omitirá lo anterior cuando contra la misma sentencia se hubiese interpuesto y
concedido apelación en ambos efectos”.
La reforma de la Ley 19.374, que estableció el texto actual de este artículo - que fue
redactado por el suscrito – se refiere exclusivamente al examen de admisibilidad del
recurso que debe hacer el tribunal a quo, limitándolo a si se interpuso en tiempo y si ha sido
patrocinado por abogado habilitado. Los demás requisitos de admisibilidad se estimaron
que eran materia propia del tribunal ad quem, como lo son determinar si la resolución es o
no susceptible del recurso de casación o éste ha cumplido o no los requisitos de demostrar
la infracción de ley y el cómo ésta ha influido en la substancial del fallo o el recurso carece
de manifiesta falta de fundamento. (Artículos 772, inciso segundo, y 776, inciso primero.)
En lo que respecta al patrocinio del recurso por abogado habilitado, hay Cortes que
estiman que debe existir un patrocinio especial al interponer el recurso lo que se contradice
con lo establecido en el artículo 1° de la ley 18.120 en cuanto este norma establece que el
patrocinio dura hasta que no exista constancia en autos de su cesación. Afortunadamente, el
siguiente fallo de la Corte Suprema establece la correcta interpretación de esta disposición.

Artículo 777:

“Si el recurrente no franquea la remisión del proceso, podrá pedirse al tribunal que se le
requiera para ello, bajo apercibimiento de declararse no interpuesto el recurso”.

Esa es una facultad que se otorga al recurrido para evitar la demora en el conocimiento y
resolución del recurso interpuesto. El tribunal no lo hace de oficio, debe ser requerido para
ello y deberá decretar el apercibimiento y el plazo en que debe cumplirse. Vencido el plazo
sin que el recurrente haya franqueado la remisión del proceso, se deberá solicitar que el
tribunal aplique el apercibimiento. La resolución que así lo declare tiene el carácter de
sentencia interlocutoria que pone término o al juicio o hace imposible su continuación.
Artículo 778:

“Si el recurso no cumple con los requisitos establecidos en el inciso primero del artículo
776, el tribunal lo declarará inadmisible, sin más trámite.
En contra del fallo que se dicte, sólo podrá interponerse el recurso de reposición, el que
deberá fundarse en error de hecho y deducirse en el plazo de tercero día. La resolución
que resuelva la reposición será inapelable”.

La modificación que le introdujo la Ley Nº 19.374 al inciso primero determinó que los
requisitos que establece el artículo 776 quedaron reducidos a dos, al eliminarse la exigencia
de la consignación. Estos son: el patrocinio de abogado habilitado y la presentación dentro
de plazo. El incumplimiento de cualquiera de estos dos requisitos obliga a la Corte a
 declararlo inadmisible
Dado que las causales de inadmisibilidad son hechos, se estableció el recurso de
reposición sólo para el evento que existiere error en cuantos a estos hechos. Este recurso
debe interponerse dentro de tercero día y la resolución que recaiga sobre éste es inapelable.
Artículo 779:

“Es aplicable al recurso de casación lo dispuesto en los artículos 200, 202 y 211.
El artículo 201 sólo será aplicable en cuanto a la no comparecencia del recurrente
dentro de plazo”.

El artículo 200 impone la obligación de comparecer ante el tribunal adquem dentro del plazo
de cinco días contados desde que se reciban los autos en la secretaría de este tribunal. Este
plazo se aumenta en la misma forma que el emplazamiento para contestar demandas, según
lo dispuesto en los artículos 258 y 259.
El artículo 201 es aplicable a la casación sólo en cuanto establece la obligación del
tribunal adquem a declarar, de oficio, la deserción del recurso si el recurrente no
comparece ante el tribunal dentro del plazo que establece el artículo 200.
El artículo 202 se refiere al recurrido que incurre en rebeldía, en cuanto a tenerlo por
notificado desde que se pronuncian las resoluciones y el artículo 211 hace aplicable la
prescripción de tres meses a los recursos de casación.
Artículo 783:

“En la vista de la causa se observarán las reglas establecidas para las apelaciones.
La duración de las alegaciones de cada abogado se limitará a una hora en los recursos
de casación en la forma y a dos horas en los de casación en el fondo. En los demás asuntos
que conozca la Corte Suprema, las alegaciones sólo podrán durar media hora.
El tribunal podrá, sin embargo, por unanimidad, prorrogar por igual tiempo la duración
de las alegaciones. Con todo, si se tratare de una materia distinta de la casación, el
tribunal podrá prorrogar el plazo por simple mayoría.
Las partes podrán, hasta el momento de verse el recurso, consignar en escrito firmado
por un abogado, que no sea procurador del número, las observaciones que estimen
convenientes para el fallo del recurso”.

Lo importante de destacar es que, a diferencia de lo que ocurre con otros recursos,

tratándose de un recurso de casación se requiere la unanimidad de la sala para prorrogar el
plazo de los alegatos.
Su inciso final otorga a las partes, hasta antes de la vista de la causa, la facultad de
presentar escritos de “téngase presente” en relación con la procedencia del recurso como en
cuanto a su fondo. No procede solicitar medidas probatorias, por cuanto la norma sólo
permite formular observaciones para el fallo y el escrito debe ser firmado por un abogado.
Éste puede ser el mismo que patrocinó el recurso u otro a quien se le otorgue nuevo
patrocinio o poder.
Ello no obstante, tal como se analizará más adelante, la parte agraviada puede solicitar la
nulidad del proceso o de lo obrado en el juicio si existe una causal de nulidad procesal de
derecho público, como lo sería la existencia de una infracción al debido proceso.
Artículo 803:

“El recurrente, hasta antes de la vista del recurso, podrá designar un abogado para que
lo defienda ante el tribunal ad-quem, que podrá ser o no el mismo que patrocinó el
recurso”.
Esta es una facultad que se otorga a las partes y no una exigencia, como ocurría
anteriormente. Es suficiente la designación de abogado patrocinante en el escrito en que se
interpuso el recurso. Se debe recordar que la designación de abogado patrocinante del
recurso, en el escrito mediante el cual se deduce éste, es un requisito de admisibilidad.
Artículo 808:

“Si contra una misma sentencia se interponen recursos de casación en la forma y en el

 fondo, éstos se tramitarán y verán conjuntamente y se resolverán en un mismo fallo.
Si se acoge el recurso de forma, se tendrá como no interpuesto el de fondo”.
No requiere comentario alguno por ser de absoluta lógica, toda vez que la sentencia de
casación anula la sentencia recurrida.
 REGLAS ESPECIALES DEL RECURSO DE CASASIÓN EN LA FORMA

Artículo 766, inciso primero:

“El recurso de casación en la forma se concede contra las sentencias definitivas, contra
las interlocutorias cuando ponen término al juicio o hacen imposible su continuación y,
excepcionalmente, contra las sentencias interlocutorias dictadas en segunda instancia sin
previo emplazamiento de la parte agraviada, o sin señalar día para la vista de la causa.
Procederá asimismo respecto de las sentencias que se dicten en los juicios o
reclamaciones regidos por leyes especiales, con excepción de aquellos que se refieran a la
constitución de las juntas electorales y a las reclamaciones de los avalúos que se
practiquen en conformidad a la Ley 17.235, sobre Impuesto Territorial, y de los demás que
prescriban las leyes”.

La regla general es que procede contra las sentencias definitivas de primera y segunda
instancia y, solamente, contra las sentencias interlocutorias de primera o segunda instancia
siempre y cuando éstas pongan término al juicio o hagan imposible su continuación.
La excepción la constituyen la sentencias interlocutorias de segunda instancia, aún
cuando no hayan puesto fin al juicio o hecho imposible su continuación, si han sido
dictadas sin previo emplazamiento de la parte agraviada, o sin señalar día para la vista de
la causa. Al respecto, es preciso recordar que, conforme a lo establecido en el artículo
199, la apelación de toda resolución que no sea sentencia definitiva se verá en cuenta, a
menos que cualquiera de las partes, dentro del plazo para comparecer en segunda instancia,
solicite alegatos. De no solicitarse alegatos, no habrá vista de la causa, por lo cual no
procedería la segunda excepción
Además, es necesario tener presente que toda resolución que declare o rechace una
nulidad procesal tiene el carácter de sentencia interlocutoria, aun cuando la resolución
respectiva este contenida formalmente en una sentencia definitiva. Esta aclaración es
importante, dado que se han interpuesto recursos de casación en la forma en contra de una
sentencia interlocutoria incluida en el texto material de la sentencia definitiva, motivo por
el cual el recurso es improcedente.

Artículo 768:

“El recurso de casación en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las

causas siguientes:
1ª. En haber sido la sentencia pronunciada por un tribunal incompetente o integrado en
contravención a lo dispuesto por la ley;
2ª. En haber sido pronunciada por un juez, o con la concurrencia de un juez legalmente
implicado, o cuya recusación esté pendiente o haya sido declarada por tribunal
competente;
3ª. En haber sido acordada en los tribunales colegiados por menor número de votos o
pronunciadas por menor número de jueces que el requerido por la ley o con la
concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de la causa, y viceversa;
4ª. En haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando más de lo pedido por las partes, o
extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, sin perjuicio de la
facultad que éste tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley;
5ª. En haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en
el artículo 170;
6ª. En haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre que ésta
se haya alegado oportunamente en el juicio;
7ª. En contener decisiones contradictorias;
8ª. En haber sido dada en apelación legalmente declarada desierta, prescrita o desistida, y
9ª. En haberse faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o a
cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay
nulidad.
En los negocios a que se refiere el inciso segundo del artículo 766 sólo podrá fundarse el
recurso de casación en la forma en alguna de las causales indicadas en los números 1°, 2°,
3°, 4°, 6°, 7° y 8° de este artículo y también en el número 5° cuando se haya omitido en la
sentencia la decisión del asunto controvertido.
 No obstante lo dispuesto en este artículo, el tribunal podrá desestimar el recurso de
casación en la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha
sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo o cuando el vicio no ha
influido en lo dispositivo del mismo.
El tribunal podrá limitarse, asimismo, a ordenar al de la causa que complete la
sentencia cuando el vicio en que se funda el recurso sea la falta de pronunciamiento sobre
alguna acción o excepción que se haya hecho valer oportunamente en el juicio.”

En cuanto a las causales 1ª, 2ª, 3ª, 4ª, 6ª, y 8ª, su texto es claro y no requiere comentario
adicional alguno.
En cuanto a la causal 5ª, es muy importante recordar que esta causal hace referencia al artículo
170, que está reglamentado por el auto acordado de la Corte Suprema sobre la forma de las
sentencias, de 30 de septiembre de 1920, que se publica como anexo al Código de Procedimiento
Civil.
La jurisprudencia reiterada y uniforme de la Corte Suprema ha establecido que la infracción a las
normas de este auto acordado implica incurrir en esta causal.

&&&&&&&&&

El inciso tercero faculta al tribunal ad-quem para desestimar el recurso “si de los
antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio
reparable sólo con la invalidación del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo
dispositivo del mismo.” Esta norma contiene dos causales diferentes para autorizar el
rechazo del recurso:
a) Existencia de un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo. Esta es una
circunstancia que debe considerarse y explicitarse expresamente en el escrito en que se
interpone el recurso, señalando claramente los hechos que demuestran por qué razón el
perjuicio no es reparable sino por la declaración de nulidad. En la práctica,
innumerables recursos de casación en la forma han sido rechazados por esta causa,
precisamente, por cuanto el recurso no ha demostrado esta circunstancia.

b) El vicio debe haber influido substancialmente en lo dispositivo del fallo. Al igual

que en la situación anterior, es preciso demostrar, en el escrito en que se interpone el
recurso, la razón o el por qué el vicio influye sustancialmente en los dispositivo del
fallo. Hay que demostrar, con los propios antecedentes que existen en el proceso, los
hechos y conclusiones que emanen de éstos que permitan sostener tal influencia
sustancial. No basta señalar que el vicio influye, es preciso demostrarlo.

c) Es preciso explicitar la forma en que se produce la infracción y fundamentarla en los

hechos establecidos en la sentencia contra la cual se recurre. A este efecto, es necesario
reiterar que “sin hechos, no hay derecho”. Ni la mera retórica ni la cita de
disposiciones legales son suficientes para acreditar las causales que se invocan.

Artículo 769:

“Para que pueda ser admitido el recurso de casación en la forma es indispensable que el
que lo entabla haya reclamado de la falta, ejerciendo oportunamente y en todos sus grados
los recursos establecidos por la ley.
No es necesaria esta reclamación cuando la ley no admite recurso alguno contra la
resolución en que se haya cometido la falta, ni cuando ésta haya tenido lugar en el
pronunciamiento mismo de la sentencia que se trata de casar, ni cuando dicha falta haya
llegado al conocimiento de la parte después de pronunciada la sentencia.
Es igualmente innecesario para interponer este recurso contra la sentencia de segunda
instancia por las causales cuarta, sexta y séptima del artículo 768, que se haya reclamado
contra la sentencia de primera instancia, aun cuando hayan afectado también a ésta los
vicios que lo motivan.
La reclamación a que se refiere el inciso primero de este artículo deberá hacerse por la
parte o su abogado antes de verse la causa, en el caso del número 1° del artículo 768.”

La preparación oportuna del recurso es un requisito indispensable para su procedencia,

Esta norma repite el principio que el vicio que genera una nulidad – que no sea de derecho
público - debe ser reclamado oportunamente y que, de no hacerse, el derecho a impetrar la
nulidad precluye. Esto implica que no basta con haber pedido la nulidad apenas conocido el
hecho que configura el vicio, sino que, rechazada ésta, haber entablado todos los recursos
procedentes y por todos los grados en contra de la resolución que la denegó.
Sin embargo, es preciso reiterar que en el caso de una nulidad procesal de derecho
público no se requiere preparación alguna, atendida su calidad de imprescriptible,
insubsanable e irrenunciable.
El inciso segundo establece las excepciones a esta norma, cuya claridad no requiere
mayor comentario.
El inciso tercero contempla una nueva excepción cuando se recurre en contra de la
sentencia definitiva de segunda instancia por las causales cuarta, sexta y séptima del
artículo 768, o sea, por ultra o extra petita, o existencia de una sentencia previa pasada en
autoridad de cosa juzgada o contener decisiones contradictorias. En estos tres casos, aun
cuando la sentencia de primera instancia haya incurrido en ellos y no se haya interpuesto
el respectivo recurso de casación en la forma, se puede recurrir contra la sentencia
definitiva de segunda instancia, para ante la Corte Suprema, por dichas causales.
La excepción anterior sólo existe respecto de las tres causales de casación indicadas, por
lo cual si la sentencia de segunda instancia ha incurrido en otros vicios que ya contenía la
sentencia de primera instancia y no se interpuso el respectivo recurso de casación en la
forma en contra de ésta, el recurso no ha sido preparado y deberá ser declarado inadmisible
por la Corte Suprema. Tal como se señalara anteriormente, el recurso debe interponerse en
contra de la sentencia de primera instancia, no obstante la facultad que tiene la Corte de
Apelaciones de rechazarlo por estimar que el vicio puede ser subsanado mediante la
apelación.
Artículo 781

“Elevado un proceso en casación en la forma, el tribunal examinará en cuenta si la

sentencia objeto del recurso es de aquéllas contra las cuales lo concede la ley y si éste
reúne los requisitos que establecen los artículos 772, inciso segundo, y 776, inciso primero.
Si el tribunal encuentra mérito para considerarlo inadmisible, lo declarará desde luego,
por resolución fundada.
En caso de no declarar inadmisible desde luego el recurso, ordenará traer los autos en
relación, sin más trámite. Asimismo, podrá decretar autos en relación, no obstante haber
declarado la inadmisibilidad del recurso, cuando estime posible una casación de oficio.
La resolución por la que el tribunal de oficio declare la inadmisibilidad del recurso, sólo
podrá ser objeto del recurso de reposición, el que deberá ser fundado e interponerse
dentro de tercero día de notificada la resolución”.

Este artículo consagra el examen de admisibilidad que el tribunal ad quem debe hacer del
recurso de casación en la forma interpuesto. En su inciso primero establece las causales por
las cuales puede declararse la inadmisibilidad desde luego, cuales son: no mencionar
expresamente el vicio o defecto en que se funda y la ley que concede el recurso por la
causal que se invoca, no haber sido interpuesto en tiempo y no ser patrocinado por
abogado habilitado (artículo 772, inciso 2º y 776, inciso primero).
El inciso segundo exige que la declaración de inadmisibilidad sea fundada.
El inciso tercero contiene dos disposiciones distintas. La primera es aquella que obliga al
tribunal- en caso de no declarar inadmisible el recurso por omisión de alguno de los
requisitos establecidos en el inciso primero- ordenar traer los autos en relación, sin más
trámites. Esta es una norma imperativa. Establecida la admisibilidad de forma del recurso,
el tribunal debe proceder a su vista.
Esto permite sostener que la resolución que declara admisible el recurso y ordena traer
los autos en relación es una sentencia interlocutoria, por cuanto sirve de base a la dictación
de la sentencia de casación y, además, otorga al recurrente el derecho a que su recurso se
vea. Lo anterior demuestra que, a su respecto, rige tanto la norma del desasimiento como la
de la cosa juzgada. Esta consideración obliga al autor a discrepar de la legalidad de aquellas
resoluciones que, meses después del examen de admisión y de declarado admisible el
recurso y ordenado traer los autos en relación, lo declaran inadmisible por extemporáneo, al
momento de su vista.
La reforma tuvo por objeto, precisamente, evitar este tipo de situaciones. Con
anterioridad a ella, el examen de admisibilidad se hacía al momento de verse el recurso, lo
que significaba que – a veces por años y pese a ser inadmisible por alguna de las causales
que establece el inciso primero de este artículo - el recurso de casación quedara pendiente
hasta que entrara a la tabla, se procediera a su vista para, sólo entonces, ser declarado
inadmisible.
Esto determinó que, en las reformas hechas al Código Orgánico de Tribunales, se
estableciera la obligación de la Corte Suprema de establecer la forma y la periodicidad en
que las salas especializadas deben pronunciarse sobre la admisibilidad de los recursos de
casación en la forma y en fondo. Esta norma obliga a la Corte Suprema a pronunciarse
sobre la admisibilidad de los recursos de casación ingresados a ese tribunal con una
periodicidad no inferior a tres meses. Esto es, ingresado un recurso, la Corte debe decidir
sobre su admisibilidad de forma dentro del plazo máximo de tres meses desde la fecha de
su ingreso. De esta manera, se termina la incertidumbre de la admisibilidad o
inadmisibilidad de los recursos. La declaración de inadmisibilidad permite que quede
ejecutoriada la sentencia recurrida, sin esperar años.
Al efecto, la parte pertinente del inciso primero del artículo 99 del Código Orgánico de
Tribunales establece: “Asimismo, señalará la forma y periodicidad en que las salas
especializadas decidirán acerca de las materias indicadas en el inciso primero del artículo
781 y en los incisos primero y segundo del artículo 782, ambos del Código de
Procedimiento Civil, respecto de los recursos de casación que hayan ingresado hasta
quince días antes de la fecha en que se deba resolver sobre la materia. En todo caso, la
mencionada periodicidad no podrá ser superior a tres meses”.
Lo anterior refuerza el criterio que la resolución que declara admisible el recurso y
ordena traerlo a la vista, es una sentencia interlocutoria. Es más, el propio Tribunal
Constitucional en su sentencia de 1º de febrero de 1995 estableció:
“Declarado admisible el recurso debe aplicarse esta regla y, por lo tanto, la Corte debe
resolver, conociendo del recurso de casación de fondo, si la sentencia está viciada por
error de derecho, y si éste influyere en la parte resolutiva de la sentencia deberá anularla y
reemplazarla por otra en que el error se corrija, sin que le sea lícito evitar
pronunciamiento por carecer el derecho de la litis de relevancia jurídica”.
La segunda disposición que consagra el inciso tercero es aquella que otorga a la Corte
Suprema, una vez declarado inadmisible el recurso y de estimar posible una casación de
oficio, la facultad de ordenar traer los autos en relación. La importancia de esta norma es
que la Corte no debe declarar de oficio la casación sin oír previamente a las partes,
ratificando lo establecido en el artículo 775.
Si el recurrente estima que hay una causal de casación de oficio que no hizo valer
oportunamente, debe hacerla presente por escrito con anterioridad al examen de
admisibilidad para que, de estimarla procedente, el tribunal pueda llamar a las partes a
alegar sobre ella; todo sin perjuicio que el tribunal haga uso de esta facultad sin necesidad
de petición expresa de parte.
Finalmente, el inciso cuarto establece que el único recurso que procede en contra de la
resolución que declara la inadmisibilidad del recurso por las causales establecidas en el
inciso primero, es el de reposición, el cual debe ser fundado e interponerse dentro de
tercero día.
Articulo 786:

“En los casos de casación en la forma, la misma sentencia que declara la casación
determinará el estado en que queda el proceso, el cual se remitirá para su conocimiento al
tribunal correspondiente.
Este tribunal es aquel a quien tocaría conocer del negocio en caso de recusación del juez
o jueces que pronunciaron la sentencia casada.
Si el vicio que diere lugar a la invalidación de la sentencia fuere alguno de los
contemplados en las causales 4ª, 5ª, 6ª y 7ª del artículo 768, deberá el mismo tribunal, acto
continuo y sin nueva vista, pero separadamente, dictar la sentencia que corresponda con
arreglo a la ley.
 Lo dispuesto en el inciso precedente regirá, también, en los casos del inciso primero del
artículo 776, si el tribunal respectivo invalida de oficio la sentencia por alguna de las
causales antes señaladas.

El inciso primero reitera el principio contenido en la norma del inciso final del artículo
83 en cuanto a que el tribunal, junto con declarar la nulidad, debe indicar el estado en que
queda el proceso para que éste siga siendo conocido por el tribunal no inhabilitado que
corresponda.
Hay una diferencia con la norma del artículo 83 y ésta. La primera recae en un incidente
de nulidad que puede invalidar sólo un acto jurídico procesal o causar la nulidad de los
subsiguientes si con ello se altera el orden consecutivo legal. En cambio, la norma del
artículo 786 se refiere a la anulación de una sentencia definitiva de primera o de segunda
instancia y la consecuencia de esta nulidad dependerá de la causal que la haya determinado.
Si la causal aceptada sólo afecta a la sentencia, el juicio se retrotraerá a la dictación de una
nueva. Si se fundamenta en un vicio que afecte a un acto jurídico procesal anterior a la
sentencia, anulará todo lo obrado con posterioridad a dicho acto.
Ello no obstante y por razones de estricta economía procesal, en caso que la sentencia
recurrida se anule por alguna de las causales 4ª, 5ª, 6ª y 7ª del artículo 768, el Tribunal de
casación, de inmediato y en sentencia aparte , deberá dictar una sentencia definitiva de
reemplazo. La razón es obvia, las causales referidas son vicios subsanables de la sentencia
recurrida y no afectan la validez del juicio, por lo cual es lógico que el tribunal adquem
pueda dictar la sentencia de reemplazo, reparando con ello los vicios en que incurrió la
sentencia recurrida. Esto sólo es posible respecto de las cuatro causales indicadas. Lo
mismo es aplicable al caso en que el tribunal ad-quem haga uso de la facultad que le otorga
el artículo 775 y case de oficio.
Disposiciones especiales de los recursos de casación en la forma contra sentencias
pronunciadas en primera o en única instancia en juicios de mayor o de menor cuantía
y en juicio especiales

Estas normas, obviamente, se aplican sólo al recurso de casación en la forma, dado que
están en directa conexión con la causal 9ª del artículo 768.
Artículo 795

“En general, son trámites o diligencias esenciales en la primera o en la única instancia

en los juicios de mayor o de menor cuantía y en los juicios especiales:
1° El emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley;
2º El llamado a las partes a conciliación, en los casos en que corresponda conforme a
la ley;
3° El recibimiento de la causa a prueba cuando proceda con arreglo a la ley;
4° La práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría producir indefensión;
5º La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con
citación o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella contra la cual
se presentan;
6° La citación para alguna diligencia de prueba; y
7° La citación para oír sentencia, salvo que la ley no establezca este trámite”.

La reforma de la Ley 18.705 tuvo por objeto terminar definitivamente con la discusión
acerca de la oportunidad y forma de acompañar documentos en parte de prueba. Se precisó
que los documentos sólo se pueden acompañar dentro de los plazos que establece el artículo
348 y que ello debe hacerse bajo el apercibimiento legal que establezca la ley, atendido su
origen, procedencia y naturaleza.
La reforma del año 1989 tuvo como fundamento poner fin a la discusión que se había
producido con la dictación de la Ley 18.705. En efecto, al eliminarse la palabra “citación”,
algunos entendieron que ésta dejaba de ser un trámite esencial desconociendo que el
concepto “apercibimiento legal” la comprendía. De ahí, el texto actual del numeral 5º de
este artículo.
El objeto de la citación es apercibir a la parte contra la cual se presentan para que, dentro
de tercero día, se pronuncie sobre ellos, sea reconociéndolos u objetando su autenticidad.
Toda otra observación que no afecte a su autenticidad o integridad carece de plazo, salvo lo
establecido en el artículo 433. Ello no obsta a que la ley, respecto de determinados
documentos y procedimientos, establezca una forma de apercibimiento distinta y una
oportunidad específica para ejercer este derecho.
Así, por ejemplo, es posible destacar el artículo 255, que da a la parte demandada el
derecho a impugnarlos dentro del término de emplazamiento; el Nº 3º del artículo 342, que
da a la contraparte tres días para objetar las copias acompañadas “como inexactas” bajo el
apercibimiento de considerarlas como instrumentos públicos; el Nº 3º del artículo 346, que
da a la parte contraria el plazo de seis días para alegar “su falsedad o falta de integridad”,
bajo el apercibimiento de tenerlos por tácitamente reconocidos; el inciso segundo del
artículo 347, que da a la contraparte el derecho de pedir, dentro del plazo de seis días, la
revisión por un perito de la traducción acompañada, estableciendo que, de no hacerlo,
valdrá ésta; y el inciso segundo del artículo 714 que señala, respecto de los documentos que
se acompañen al juicio de mínima cuantía: “las partes deberán formular las observaciones
e impugnaciones que procedan en la audiencia en que se acompañen o en la
inmediatamente siguiente”.
Artículo 796:

“En los juicios de mayor cuantía seguidos ante arbitradores son trámites esenciales los
que las partes expresen en el acto constitutivo del compromiso, y, si nada han expresado
acerca de esto, sólo los comprendidos en los números 1º y 5º del artículo precedente”.
En los juicios seguidos ante árbitro arbitrador o árbitro mixto, las partes de común
acuerdo y, en su defecto, el árbitro, son quienes fijan las normas de procedimiento. En este
tipo de juicios rige fundamentalmente la libertad de las partes para ello. Doctrina que ha
seguido absolutamente la ley sobre arbitraje internacional que rige en Chile De todas
formas, si las partes o el árbitro, en su caso, no han determinado expresamente cuáles son
los trámites esenciales del procedimiento acordado, este artículo señala como tales los
establecidos en los números 1° y 5° del artículo 795. Esto es: el debido emplazamiento de
las partes y la agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes,
con citación o bajo apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella contra la cual
se presentan.
Esto no obsta a que deban respetarse las reglas básicas del debido proceso, aun cuando la
ley formalmente no lo diga, por cuanto se trata de una garantía constitucional que debe
primar. La violación de cualquiera de los requisitos del debido proceso dará origen a una
nulidad procesal de derecho público, por cuanto el árbitro tiene el carácter de juez y ejerce
jurisdicción.

Artículo 797:

“Regirán también para los recursos de casación, en los juicios de menor cuantía, lo
dispuesto en el inciso 2º del artículo 699, y en los artículos 701 y 702.”
Estos tres artículos reglamentan la apelación en los juicios de menor cuantía. La primera
norma señala que los alegatos no podrán exceder de quince minutos a menos que el tribunal
acuerde prorrogar este tiempo hasta el doble.
El artículo 701 obliga al tribunal a destinar, por lo menos, un día de cada semana a la
vista preferente de estas causas; y el artículo 702 señala que la sentencia deberá dictarse
dentro del plazo de quince días, contados desde el término de la vista de la causa
Es necesario recordar que son juicios de menor cuantía aquellos de más diez unidades
tributarias mensuales y que no pasen de más de quinientas unidades tributarias mensuales.
No obstante la claridad de esta disposición, la gran mayoría de los juicios de menor cuantía
se están tramitando por las reglas de los juicios de mayor cuantía, con clara violación a lo
establecido en el artículo 7° de la Constitución, por lo cual adolecerían de nulidad procesal
de derecho público. Ello ocurre por cuanto, al momento de proveer la demanda, no se
coteja el monto demandado con la cuantía correspondiente. Simplemente se da traslado y el
juicio se sigue por las reglas del juicio ordinario de mayor cuantía, sin que ninguna de las
partes reclame de este hecho.
El Título XIV del libro Tercero del C. de P. C., establece expresamente las normas de
procedimiento que los tribunales deben aplicar para conocer y resolver los juicios de menor
cuantía, lo que constituye la forma en que deben ejercer la jurisdicción a su respecto, lo que
no se cumple.
 Dado lo anterior, en los recursos de casación en la forma interpuestos en estos juicios
tampoco se están aplicando las reglas de los artículos 701 y 702. Se tramitan y tratan como
si fueran juicios de mayor cuantía.
Artículo 798:

“El recurso de casación en la forma contra la sentencia de primera instancia se verá

conjuntamente con la apelación. Deberá dictarse una sola sentencia para fallar la
apelación y desechar la casación en la forma.
Cuando se dé lugar a este último recurso, se tendrá como no interpuesto el recurso de
apelación.
Si sólo se ha interpuesto recurso de casación en la forma, se mandarán traer los autos en
relación.”

Artículo 799:

“Cuando la causa alegada necesite de prueba, el tribunal abrirá para rendirla un

término prudencial que no exceda de treinta días.
Esta norma es sólo aplicable al recurso de casación en la forma y únicamente respecto de
los hechos no existentes en el proceso y que sean fundamento directo de la causal invocada.
En el caso de un recurso de casación en la forma de que deba conocer una Corte de
Apelaciones, no se aplica el artículo 207, por cuanto éste rige solamente respecto del
recurso de apelación.
Disposiciones especiales de los recursos de casación en la forma contra sentencias
pronunciadas en segunda instancia en juicios de mayor o de menor cuantía y en
juicios especiales.

Artículo 800:

“En general, son trámites o diligencias esenciales en la segunda instancia de los juicios de
mayor o de menor cuantía y en los juicios especiales:
1º El emplazamiento de las partes, hecho antes de que el superior conozca del recurso;
2º La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con
citación o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquélla contra la cual
se presentan;
3º La citación para oír sentencia definitiva;
4º La fijación de la causa en tabla para su vista en los tribunales colegiados, en la forma
establecida en el artículo 163, y
5º Los indicados en los números 3º, 4º y 6º del artículo 795, en caso de haberse aplicado lo
dispuesto en el artículo 207”.

Los números 3°, 4° y 6° dicen relación con la indefensión que se produce por no haber
recibido la causa a prueba, haber omitido la práctica de de diligencias probatorias y la
omisión de la citación para alguna diligencia de prueba; todo ello referido a la prueba en
segunda instancia.

Disposiciones especiales del recurso de casación en la forma contra sentencias

pronunciadas en juicios de mínima cuantía.

Artículo 788:
“En los juicios de mínima cuantía sólo hay lugar al recurso de casación en la forma, en
los casos de los números 1°,2°, 4°, 6°, 7° y 9° del artículo 768”.
Artículo 789:

“En estos juicios sólo se considerarán diligencias o trámites esenciales, el

emplazamiento del demandado en la forma prescrita por la ley para que conteste la
demanda y el acta en que deben consignarse las peticiones de las partes y el llamado a
conciliación”.
Artículo 790:
 “El recurso se interpondrá verbalmente o por escrito sin previo anuncio y sólo se hará
mención expresa de la causa en que se funde. Si se interpone verbalmente, se dejará de ella
testimonio en un acta que firmarán el juez y el recurrente”.
Artículo 791:

“El recurso de casación se interpondrá en el plazo fatal de cinco días”.

Artículo 793:

“Elevado el proceso a un tribunal colegiado o encontrando éste admisible el recurso en

el caso del artículo 781, mandará que se traigan sobre él los autos en relación.
Regirán también en este caso las disposiciones del inciso 2° del artículo 699 y los
artículos 701 y 702”.

Artículo 794:

“Si la causal alegada necesita probarse, se abrirá un término con tal objeto y se rendirá
la prueba según las reglas establecidas para los incidentes”.
En más cincuenta años de ejercicio profesional y de docencia, no conozco caso alguno en
que se haya deducido un recurso de casación en la forma en contra de una sentencia dictada
en juicio de mínima cuantía. Es más, en la práctica, dicho procedimiento no se usa desde la
eliminación de los Juzgados de Menor Cuantía y de Subdelegación y Distrito.

.
REGLAS ESPECIALES DEL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO

Artículo 767:

“El recurso de casación en el fondo tiene lugar contra sentencias definitivas inapelables y
contra sentencias interlocutorias inapelables cuando ponen término al juicio o hacen
imposible su continuación, dictadas por Cortes de Apelaciones o por un tribunal arbitral
de segunda instancia constituido por árbitros de derecho en los casos en que estos árbitros
hayan conocido de negocios de la competencia de dichas Cortes, siempre que se hayan
pronunciado con infracción de ley y esta infracción haya influido substancialmente en lo
dispositivo de la sentencia”.

La reforma del año 1995 tuvo por objeto refundir, en un solo artículo, las disposiciones
que establecían las resoluciones en contra de las cuales procede el recurso de casación en el
fondo y eliminar el requisito de una cuantía mínima para su procedencia.
En virtud de la última reforma, el recurso de casación en el fondo procede en contra de
las resoluciones que señala taxativamente el artículo 767. No hay otras resoluciones
respecto de las cuales proceda. Asimismo, se eliminó el requisito de la cuantía mínima para
su procedencia, con lo cual el recurso procede respecto de las resoluciones señaladas
cuando hay infracción de ley y ésta ha influido substancialmente en lo dispositivo del fallo,
cualquiera sea la cuantía o importancia del asunto.
Artículo 772, incisos primero y tercero:

“El escrito en que se deduzca el recurso de casación en el fondo deberá:

1) Expresar en qué consiste el o los errores de derecho de que adolece la sentencia
recurrida, y
2) Señalar de qué modo ese o esos errores de derecho influyen sustancialmente en lo
dispositivo del fallo.
“En uno y otro caso, el recurso deberá ser patrocinado por abogado habilitado, que no
sea procurador del número”.
La reforma del año 1995 tuvo por objeto cambiar el requisito de hacer “mención
expresa y determinada de la ley o leyes que se suponen infringidas, de la forma en que se
ha producido la infracción y de la manera como ésta influye en lo dispositivo del fallo”. La
Corte Suprema había interpretado este texto como una exigencia ineludible de nombrar
todas y cada una de las disposiciones que se estarían infringiendo. Así, se podía establecer
que el fallo había infringido una ley, pero si no se habían señalado todas aquellas otras que
resultaban afectadas por la infracción, se rechazaba el recurso.
Hoy, la ley no exige que se indiquen todas y cada una de las disposiciones que resultan
infringidas, solamente se requiere que se señalen el o los errores de derecho de que adolece
la sentencia recurrida. Establecida una infracción de ley, si ésta influye substancialmente en
lo dispositivo del fallo, el recurso debe acogerse. Sin embargo, deben citarse las normas
cuya infracción se pretende ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo y
explicar cómo se produce la infracción y en qué forma se materializa esta influencia.
Es imperativo señalar que la Corte Suprema, para evaluar la infracción de ley que se
reclama, debe estarse estrictamente a los hechos que quedaron establecidos en la sentencia
recurrida, según lo establece expresamente el inciso primero del artículo 785: “dictará…….
la sentencia que crea conforme a la ley y al mérito de los hechos tales como se han dado
por establecidos en el fallo recurrido.”
La única excepción existe cuando se ha interpuesto, como causal del recurso, una
infracción a una ley reguladora de la prueba. En este caso, la Corte Suprema debe analizar,
en primer lugar, la infracción a la ley reguladora de la prueba para establecer sobre qué
hechos debe aplicarse la ley de fondo. De acoger el recurso por esta causal, deberá
determinar los hechos conforme a lo resuelto en la sentencia de casación y aplicar el
derecho conforme a los nuevos hechos establecidos. Sin hechos no hay derecho.
Actualmente, en la gran mayoría de los casos, la prueba debe apreciarse en conformidad
a la reglas de la sana crítica, lo que permite al tribunal una mayor latitud en la
determinación de los hechos, por lo cual hay que explicitar claramente en qué forma o de
que manera se ha infringido la sana crítica al dar por establecido o por no establecido un
determinado hecho. En este caso, el recurso debe fundamentarse en una infracción a esta
ley reguladora de la prueba y, de no hacerse, la Corte Suprema no podrá alterar los hechos.
La gran mayoría de las inadmisibilidades o el rechazo de los recursos de casación en el
fondo obedecen a que se fundamentan en los hechos como los aprecia la parte recurrente y
no como están establecidos en la sentencia recurrida. Esto es, son verdaderos recursos de
apelación y no de casación en el fondo.

Artículo 780:

“Interpuesto el recurso de casación en el fondo, cualquiera de las partes podrá solicitar,

dentro del plazo para hacerse parte en el tribunal ad quem, que el recurso sea conocido y
resuelto por el pleno del tribunal. La petición sólo podrá fundarse en el hecho que la Corte
Suprema, en fallos diversos, ha sostenido distintas interpretaciones sobre la materia de
derecho objeto del recurso”.
Una de las críticas más fundadas que se hacían a nuestro sistema judicial era la carencia
de una forma para resolver la discrepancia de criterios que se producía entre las distintas
salas de la Corte Suprema frente a problemas jurídicos similares. La justicia quedaba
entregada a la suerte, según cual fuere la sala que conociera del problema o la distinta
integración de ésta.
La norma actual permite al recurrente, frente a la existencia de fallos diversos que han
sostenido distintas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del recurso, solicitar
que éste sea conocido por el pleno del tribunal. Esta petición sólo puede formularse dentro
del plazo para hacerse parte ante el tribunal ad quem, o sea, cinco días contados desde la
recepción de los autos en la secretaría del tribunal. La sala que conozca de la admisibilidad
del recurso debe pronunciarse sobre esta petición, de conformidad a lo establecido en el
inciso cuarto del artículo 782. Obviamente, recae en el peticionario la carga procesal de
acreditar el hecho de la existencia de fallos diversos con interpretaciones distintas, para lo
cual deberá acompañar las sentencias respectivas o bien citarlas tan específicamente que
sean de fácil ubicación para el tribunal.
Aunque la ley no lo señala expresamente, la comparación debe hacerse entre fallos
de casación en el fondo. La Corte Suprema, sólo en éstos, puede establecer el verdadero
sentido, alcance e interpretación de una determinada norma legal. De igual manera, cabe
considerar que esta discrepancia entre los fallos debe producirse entre sentencias
contemporáneas que demuestren diversidad de criterio entre las últimas decisiones del más
alto tribunal frente a circunstancias de hecho similares. Cabe recordar que son los hechos
los que determinan la aplicación del derecho. Sin hechos no hay derecho.

La reforma no ha logrado su propósito por cuanto, hasta la fecha, siguen existiendo

fallos absolutamente contradictorios no sólo entre las diferentes salas si no que también en
fallos dictados por una misma sala, con distinta integración y dentro de un mismo año
calendario. La gravedad de esta situación no ha sido debidamente aquilatada por la Corte
Suprema, toda vez que ello implica una clara contravención a la garantía constitucional de
igualdad en la aplicación de la ley. . Es más, en las pocas oportunidades en que las partes
han hecho uso de este derecho, la respectiva sala de la Corte Suprema, salvo una o dos
excepciones, rechaza la petición Tal vez, lo adecuado sería que esta petición fuese resuelta
por el pleno de la Corte Suprema.

Esta desigualdad en la aplicación de la ley se agrava por el hecho que una sentencia
de casación en el fondo, para ser tal, sólo requiere la concurrencia del voto de mayoría de
un ministro titular y el de dos abogados integrantes, contra la opinión de los otros dos
miembros titulares. Esto es, la opinión de la Corte Suprema está representada por el voto de
uno solo de sus titulares.

Lamentablemente, la solución que establece este artículo sólo se refiere a la

jurisprudencia que emana de los fallos de casación en el fondo, pero deja latente el mismo
problema que se plantea en otras materias y que determinan una distinta forma de aplicar la
ley, haciendo que, en el hecho, la garantía constitucional de la igualdad ante la aplicación
de la ley sea ilusoria.

Mayor gravedad aún reviste esta materia tratándose procesos penales. Actualmente,
según sea la composición de la sala, se aplica o no la prescripción penal en el caso de
procesos por violación a los derechos humanos. Así, en iguales circunstancias, unos
resultan absueltos y otros condenados, lo que obviamente constituye una clara violación a
la garantía constitucional de igual aplicación de la ley y un desconocimiento de la razón de
ser del recurso de casación en el fondo.

Es imprescindible hacer una reforma legal que establezca, como obligación del
relator, informar a la Sala de la Corte Suprema la existencia de fallos anteriores recaídos en
la aplicación o interpretación de la misma ley que es materia del recurso. De estimar la
Sala que su opinión es diferente, antes de dictar sentencia, debiera remitir los autos al Pleno
para que éste se pronuncie, en definitiva, sobre la correcta interpretación de la ley. Este
fallo del Pleno debería tener el carácter de vinculante para todos los tribunales, sin perjuicio
que el Pleno pueda variar su decisión ante la presencia de hechos nuevos.

También es preciso resaltar que la radicación de un asunto en una Sala determinada

tiene por objeto que sean los mismos jueces los que fallen, precisamente, para evitar una
disparidad de criterios. En la práctica, especialmente en las Cortes de Apelaciones, esto no
ocurre y la radicación opera en razón del número de la Sala y no de su composición, con lo
cual la razón de la radicación desaparece absolutamente. Esto explica el por qué una misma
sala, pero con distinta integración, puede emitir fallos absolutamente contradictorios,

Artículo 782:

“Elevado un proceso en casación de fondo, el tribunal examinará en cuenta si la

sentencia objeto del recurso es de aquéllas contra las cuales lo concede la ley y si éste
reúne los requisitos que se establecen en los incisos primeros de los artículos 772 y 776.
La misma sala, aun cuando se reúnan los requisitos establecidos en el inciso precedente,
podrá rechazarlo de inmediato si, en opinión unánime de sus integrantes, adolece de
manifiesta falta de fundamento.
Esta resolución deberá ser, a lo menos, someramente fundada y será susceptible del
recurso de reposición que establece el inciso final del artículo 781.
En el mismo acto el tribunal deberá pronunciarse sobre la petición que haya formulado
el recurrente, en cuanto a que el recurso sea visto por el pleno de la Corte Suprema, de
conformidad a lo establecido en el artículo 780. La resolución que deniegue esta petición
será susceptible del recurso de reposición que se establece en el inciso final del artículo
781.
Es aplicable al recurso de casación de fondo lo dispuesto en los incisos segundo, tercero
y cuarto del artículo 781.”
.
Este artículo reglamenta el examen de admisibilidad del recurso de casación de fondo que
debe realizar el tribunal ad quem. En cuanto al inciso primero, cabe reproducir
íntegramente lo ya expresado respecto del inciso primero del artículo 781, al referirnos al
recurso de casación en la forma, por cuanto los textos son idénticos.
El inciso segundo concede a la sala de la Corte Suprema, que efectúa el examen de
admisibilidad del recurso de casación en el fondo, la facultad de declararlo inadmisible -
aun cuando reúna los requisitos establecidos en los artículos 772 y 776 - si, por la
unanimidad de sus integrantes, considera que éste adolece de manifiesta falta de
fundamento.
El concepto “falta de fundamento” está referido a la argumentación jurídica que
demuestre la existencia del vicio de casación que se invoca y su influencia sustancial en lo
dispositivo del fallo. Esto es, que el análisis en derecho que haga el recurso en cuanto a la
interpretación, extensión y aplicación de las normas que se dan por infringidas, en base a
los hechos establecidos en la sentencia contra la cual se recurre, permitan sustentar
razonablemente la existencia del vicio o vicios que lo fundamentan y demuestren el como o
la forma en que esta errada aplicación de la ley causa un perjuicio reparable sólo por la
invalidación del fallo.
Si manifiestamente los razonamientos jurídicos son errados o infundados, no se ajustan a
los hechos consignados en la sentencia recurrida y el error es de tal naturaleza que no
influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo, el tribunal puede declararlo inadmisible
por esta razón. A diferencia de los otros requisitos que el tribunal debe ponderar y que son
estrictamente de hecho, esta facultad importa un juicio subjetivo, de valor y, por ello, se
requiere de la unanimidad de los integrantes de la sala para declarar inadmisible el recurso.
El inciso tercero - por lo mismo que se trata de un juicio de valor, de apreciación
subjetiva - requiere que la resolución que declare la inadmisibilidad del recurso por esta
causal sea someramente fundada. Esto implica dar a conocer, en forma sucinta pero precisa,
las razones que informan la conclusión de “falta de fundamento”. La misma norma concede
al recurrente el derecho a interponer el recurso de reposición en contra de la resolución que
declare la inadmisibilidad, cualesquiera haya sido la causal invocada, sea por infracción a
los requisitos que establecen los incisos primeros de los artículos 772 y 776 como por “falta
de fundamento”. Este recurso debe ser fundado e interponerse dentro de tercero día.
Finalmente, el inciso cuarto establece que la misma sala que conoce del examen de
admisibilidad, en el mismo acto, deberá pronunciarse sobre la petición que haya hecho el
recurrente, en uso del derecho que le otorga el artículo 780, en cuanto a que el recurso sea
conocido por el pleno de la Corte Suprema.

Artículo 785:

“Cuando la Corte Suprema invalide una sentencia por casación en el fondo, dictará acto
continuo y sin nueva vista, pero separadamente, sobre la cuestión materia del juicio que
haya sido objeto del recurso, la sentencia que crea conforme a la ley y al mérito de los
hechos tales como se han dado por establecidos en el fallo recurrido, reproduciendo los
fundamentos de derecho de la resolución casada que no se refieran a los puntos que hayan
sido materia del recurso y la parte del fallo no afectado por éste.
En los casos en que desechare el recurso de casación en el fondo por defectos en su
formalización podrá invalidar de oficio la sentencia recurrida, si se hubiere dictado con
infracción de ley y esta infracción haya influido substancialmente en lo dispositivo de la
sentencia. La Corte deberá hacer constar en el fallo de casación esta circunstancia y los
motivos que la determinan, y dictará sentencia de reemplazo con arreglo a lo que dispone
el inciso precedente.”

El inciso primero establece que, de aceptarse el recurso de casación en el fondo, la Corte

Suprema debe dictar dos fallos separados pero simultáneos. El primero es el fallo de
casación que concluye con la declaración de nulidad de la sentencia recurrida. El segundo,
inmediatamente posterior, es la sentencia definitiva que resuelve el conflicto sometido a la
jurisdicción.
Esta norma obedece no sólo a un claro principio de economía procesal, sino a la lógica
más elemental. Los hechos ya están establecidos en el fallo recurrido o han quedado
establecidos en el fallo de casación que hubiere acogido la causal de infracción a una ley
reguladora de la prueba. Establecidos los hechos, sólo resta aplicar el derecho. En
consecuencia, dado que la Corte Suprema es la máxima autoridad jurisdiccional que puede
determinar la ley aplicable a los hechos establecidos, resulta lógico que, de inmediato,
resuelva el conflicto aplicando la ley que estima procedente y ponga término al conflicto de
relevancia jurídica materia del proceso.
Artículo 805:

“Tratándose de un recurso de casación en el fondo, cada parte podrá presentar por

escrito, y aun impreso, un informe en derecho hasta el momento de la vista de la causa.
No se podrá sacar los autos de la secretaría para estos informes.
En la vista de la causa no se podrá hacer alegación alguna extraña a las cuestiones que
sean objeto del recurso, ni se permitirá la lectura de escritos o piezas de los autos, salvo
que el presidente lo autorice para esclarecer la cuestión debatida.
El tribunal dictará sentencia dentro de los cuarenta días siguientes a aquel en que haya
terminado la vista”.

El inciso tercero tiene dos claras excepciones: la primera, si el Tribunal llama a alegar
sobre posibles vicios de casación en la forma y, la segunda, en caso que, al comenzar la
audiencia, el recurrente alegue la existencia de una nulidad procesal de derecho público,
aún cuando ésta no haya sido alegada anteriormente. En este último caso, el Tribunal
debería escuchar el alegato respectivo por cuanto, de no hacerlo y no considerar dicha
nulidad, estaría validando un proceso que puede ser nulo. Tal como se ha reiterado, la
nulidad procesal de derecho público es imprescriptible, insubsanable e irrenunciable y debe
ser declarada de oficio por el tribunal, conforme lo establece el inciso segundo del artículo
quinto de la Constitución Política..
El autor ha comprobado personalmente, en dos salas distintas de la Corte Suprema, que
tal alegato ha sido permitido y el fallo ha acogido la nulidad invocada.

Artículo 808:
“Si contra una misma sentencia se interponen recursos de casación en la forma y en el
fondo, éstos se tramitarán y verán conjuntamente y se resolverán en un mismo fallo.
Si se acoge el recurso de forma, se tendrá como no interpuesto el de fondo”.

Esta es una norma de lógica, por cuanto si se anula la sentencia definitiva contra la cual
se recurrió, esta sentencia pasa a ser inexistente. Ello no obstante, es necesario recordar que
el tribunal ad-quem debe dictar sentencia de reemplazo en caso que la nulidad haya sido
decretada por las causales 4ª, 5ª, 6ª y 7ª del artículo 768, según los dispone expresamente el
artículo 786.

CASACIÓN DE OFICIO

Artículo 775:

“No obstante lo dispuesto en los artículos 769 y 774, pueden los tribunales, conociendo
por vía de apelación, consulta o casación o en alguna incidencia, invalidar de oficio las
sentencias cuando los antecedentes del recurso manifiesten que ellas adolecen de vicios
que dan lugar a la casación en la forma, debiendo oír sobre este punto a los abogados que
concurran a alegar en la vista de la causa e indicar a los mismos los posibles vicios sobre
los cuales deberán alegar.
Si el defecto que se advierte es la omisión del fallo sobre alguna acción o excepción que
se haya hecho valer en el juicio, el tribunal superior podrá limitarse a ordenar al de la
causa que complete la sentencia, dictando resolución sobre el punto omitido, y entre tanto
suspenderá el fallo del recurso”.

Esta es de aplicación general, tanto por las Cortes de Apelaciones como por la Corte
Suprema y no para los tribunales de primera instancia, no obstante que el artículo no agrega
ningún adjetivo a la palabra “tribunales”. Esto se desprende de las disposiciones del resto
del articulado en cuanto establece: “debiendo oír sobre este punto a los abogados que
concurran a alegar en la vista de la causa e indicar a los mismos los posibles vicios sobre
los cuales deberán alegar.”
Esta facultad es ilimitada en cuanto a cuándo pueden hacer uso de ella las Cortes, dado
que la pueden ejercer cada vez que tomen conocimiento de cualquier materia jurisdiccional
que deban resolver. Sólo se puede ejercer para anular “sentencias” y no para anular otro
acto jurídico procesal que adolezca de un vicio de nulidad, a menos que la nulidad de éste
implique la nulidad de la sentencia. La ley, al usar en forma genérica el vocablo
“sentencias”, no la limitó a las sentencias definitivas, por lo cual es compresiva de toda
sentencia, lo que incluye a las sentencias interlocutorias. Lo que la respectiva Corte debe
analizar es si el vicio que constata anula o no la sentencia o es un vicio que afecta la validez
del juicio. En este último caso deberá anular el juicio y declarar en qué estado queda éste.
Lo anterior reviste mayor validez e importancia cuando se alega la posible existencia de
una nulidad procesal de derecho público, como lo sería que se hubiese violado la garantía
constitucional del debido proceso, o existiera una incompetencia absoluta del tribunal que
dictó el fallo, o éste hubiese aplicado normas de procedimiento distintas a las que establece
la ley respecto de esa determinada materia.

LA NULIDAD PROCESAL PENAL

1.- RELACIÓN ENTRE NULIDAD Y RECURSO DE NULIDAD.

El establecimiento del recurso de nulidad es el corolario de la nueva regulación de

la nulidad procesal en el Código Procesal Penal. En efecto, durante la tramitación del
proyecto, las normas de ambas instituciones se redactaron de manera que no quedara lugar
a dudas de que entre ambas existe una estrecha relación. Es por ello que, en materia penal,
se eliminó el recurso de casación, tanto en la forma como en el fondo, reuniéndose en un
solo recurso la nulidad in procedendo como la nulidad in judicando.

Esta relación queda demostrada con lo establecido en el inciso final del art. 165,
que estatuye: “La solicitud de nulidad constituirá preparación suficiente del recurso de
nulidad para el caso que el tribunal no resolviere la cuestión de conformidad a lo solicitado”.

Asimismo, el nexo entre la nulidad y el recurso de nulidad es indiscutible frente a las

causales de una y otro. Existe una situación común para ambas: la infracción sustancial a los
derechos o garantías constitucionales que se contemplan en los números tercero y séptimo del
artículo 19 de la Constitución. En lo fundamental, la violación al “Debido Proceso”. Lo
anterior lo confirman las normas |contenidas en los artículos 159, 160 y 374 letra a), que son
de aplicación general tanto a la nulidad como al recurso de nulidad.

2.- REQUISITOS PARA QUE PROCEDA LA NULIDAD.

El Código Procesal Penal, para que la nulidad sea procedente, exige el cumplimiento
de los siguientes requisitos:
 El perjuicio sólo pueda ser reparable en virtud de la declaración de nulidad.

Artículo 159, inciso 1°:

“Sólo podrán anularse las actuaciones o diligencias judiciales defectuosas del

procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la
declaración de nulidad”. Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales
atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el
procedimiento.”

En esto no difiere en absoluto de la nulidad procesal civil. Tal como se señaló en la

parte pertinente de esta obra, el Código de Procedimiento Civil se modificó, en los años
1988 y 1989, para dejar absolutamente en claro que la nulidad sólo procede cuando el daño,
el agravio que ha sufrido el que recurre, es solamente reparable por la declaración de
nulidad. Si hay cualquier otro remedio, la nulidad no es procedente. El principio de
economía procesal no acepta, no permite que se anule un acto jurídico procesal si el agravio
causado es susceptible de ser reparado por cualquier otro medio que no sea la nulidad.
Es importante destacar que el Código usa el adverbio “sólo”, lo que significa que la
nulidad únicamente puede declararse cuando el agravio procesal sufrido sea reparable
exclusivamente con la declaración de nulidad. Este artículo es de aplicación general, tanto a
la nulidad como al recurso de nulidad. De igual manera, es preciso notar que establece una
presunción de derecho en cuanto a la existencia de nulidad si los hechos acreditan que,
respecto de cualquier interviniente, se ha violado el debido proceso.
Esta es una situación de hecho que deberá ser establecida por el órgano
jurisdiccional correspondiente. No es materia de simple apreciación subjetiva, sino que
debe fundamentarse en hechos, debidamente comprobados, que permitan llegar a esta
conclusión. Este requisito fue tratado extensamente al analizarlo respecto de la nulidad
procesal civil en el Libro Segundo, Título Tercero, de esta obra.

Determinar si se produjo el vicio o no es una facultad directa y exclusiva del

tribunal. Muchas veces el abogado estima que se ha producido el vicio y el tribunal estima
lo contrario. Hay, entonces, un evidente subjetivismo para resolver si se produjo o no el
vicio y si efectivamente existió o no perjuicio. El Código Procesal Penal, precisamente y
para evitar este subjetivismo, ha establecido como una presunción de derecho la existencia
del perjuicio en las situaciones contempladas en los artículos 160 y 374 letra a)

De todas formas, en el caso de la letra a) del artículo 374, la infracción sustancial a

derechos y garantías constitucionales genera una nulidad procesal de derecho público.

El titular de la causal de nulidad no debe haber concurrido a causar el vicio.

Artículo 162:

“Sólo podrá solicitar la declaración de nulidad el interviniente en el procedimiento

perjudicado por el vicio y que no hubiere concurrido a causarlo”.

Esta exigencia también la consagra el Código de Procedimiento Civil y se

fundamenta en el aforismo de derecho: “nadie puede aprovecharse de su propia culpa o de
su propio dolo”; materia ya tratada al analizar la nulidad procesal civil.

El titular no debe haber saneado expresa o tácitamente el vicio de nulidad.

Artículo 164 :

“Las nulidades quedarán subsanadas si el interviniente en el procedimiento perjudicado no

impetrare su declaración oportunamente, si aceptare expresa o tácitamente los efectos del
acto y cuando, a pesar del vicio, el acto cumpliere su finalidad respecto de todos los
interesados, salvo en los casos previstos en el artículo 160”.

El “saneamiento” no es otra cosa que la convalidación del acto, esto es, una
renuncia al derecho de impetrar la nulidad de un acto jurídico procesal que afecta a la parte.
En otras palabras, reconocer tácita o expresamente la existencia de tal acto jurídico procesal
y de sus efectos propios, sin reclamar de los vicios de que pueda adolecer y que puedan
originar su nulidad. Esta causal de saneamiento también la contempla el Código de
Procedimiento Civil y existe, a su respecto, abundante jurisprudencia, la que podrá ser útil
en materia penal por cuanto esta forma de saneamiento es igual en ambos códigos.

Ello no obstante, el Código Procesal Penal establece expresamente que existe

“saneamiento” en los siguientes casos:

a) No se impetra la declaración de nulidad dentro de plazo, o sea cuando no se recurre

oportunamente reclamando de la nulidad. En el hecho, opera la preclusión del derecho a
impetrar la nulidad. Por lo demás, así ocurre en el Código de Procedimiento Civil.
b) Si acepta expresa o tácitamente los efectos del acto. Tampoco difiere de la nulidad
procesal civil.
c) Cuando el acto cumple su finalidad, salvo en aquellos casos contemplados en los
artículos 160 y 374, en que se presume de derecho la nulidad procesal.
Como ya se señaló anteriormente, la opinión del autor es que esta norma tiene una
excepción en el caso que el vicio sea una infracción al debido proceso, por cuanto ello da
origen a una nulidad de derecho público, que es imprescriptible e insubsanable.

La nulidad debe ser impetrada oportunamente.

Artículo 161:

“ La declaración de nulidad procesal se deberá impetrar, en forma fundada y por escrito,

incidentalmente, dentro de los cinco días siguientes a aquel en que el perjudicado hubiere
tomado conocimiento fehaciente del acto cuya invalidación persiguiere, a menos que el
vicio se hubiere producido en una actuación verificada en una audiencia, pues en tal caso
deberá impetrarse verbalmente antes del término de la misma audiencia. Con todo, no
podrá reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas durante la etapa de investigación,
después de la audiencia de preparación del juicio oral. La solicitud de nulidad presentada
extemporáneamente será declarada inadmisible.”

Esto obliga a distinguir: a) si el vicio se produjo en una audiencia verbal o en una

actuación realizada fuera de ésta; b) la etapa del proceso en que se incurrió en el vicio; y c)
el momento en que el perjudicado tomó conocimiento fehaciente del acto afecto a nulidad.

a) El vicio se produjo en una actuación realizada durante una audiencia oral.

En este caso la nulidad debe impetrarse verbalmente en la misma audiencia y antes del
término de ésta. Esto es, si la actuación afecta a un vicio de nulidad se realiza durante
una audiencia oral, sea ante el juez de garantía o el tribunal penal oral, debe solicitarse
la nulidad en esa misma audiencia y antes de que ésta termine. Si no se hace, precluye
el derecho a reclamarla y, de promoverse posteriormente, debe ser rechazada de plano,
sin perjuicio de la procedencia del recurso de nulidad, en su caso.

Esto obliga al tribunal a tramitar de inmediato el incidente de nulidad, dentro de la

misma audiencia. Esto es, deberá otorgar traslado a los otros intervinientes, éstos
deberán evacuarlo en el acto mismo y el tribunal deberá resolver en el acto. Cabe
recordar que todos los incidentes que se plantean en una audiencia, deben ser resueltos
en ella.

b) El vicio se produjo fuera de una audiencia oral, durante la etapa de investigación y

hasta el término de la audiencia preparatoria del juicio oral.

La nulidad debe impetrarse en forma fundada y por escrito dentro de los cinco días
siguientes a aquel en que el perjudicado hubiese tomado conocimiento fehaciente del
acto cuya invalidación persiguiere., lo que constituye una excepción a la oralidad.
Dado lo expuesto anteriormente, esta norma sólo puede referirse a aquellos actos
jurídico-procesales que se realicen en la etapa de investigación y hasta el término de la
 audiencia preparatoria del juicio penal, por cuanto, con la realización de esta audiencia,
precluye el derecho a reclamar la nulidad. De otro lado, durante el juicio penal, todo el
procedimiento es oral.

El plazo de cinco días corre desde que el afectado tuvo conocimiento “fehaciente”.
del acto viciado. ¿Qué es conocimiento fehaciente? Según el diccionario de la Real
Academia Española, “fehaciente “significa “que hace fe, fidedigno”. A su vez,
“fidedigno” significa “digno de fe y de crédito”. Obviamente, el conocimiento es la
toma de razón de la existencia de un hecho, lo que puede ocurrir por haber presenciado
el hecho o por haber leído o escuchado su ocurrencia. Lo fidedigno del hecho
dependerá de la forma por la cual se tomó conocimiento de éste. Luego, la única
interpretación lógica de esta norma es considerar que se esta refiriendo al momento en
que, sin lugar a dudas, el afectado tuvo conocimiento del o de los hechos que
configuran el vicio de nulidad.

Otro término que es preciso aclarar es el concepto “incidentalmente” que usa el

artículo 161. Tal como hemos señalado, el plazo de cinco días es para reclamar de
nulidad de una actuación procesal realizada fuera de una audiencia y siempre que tal
reclamación se efectúe antes de terminada la audiencia preparatoria del juicio penal. En
atención a que el vicio se produjo fuera de una audiencia, debe entenderse que, en este
caso, la nulidad debe tramitarse como incidente. Esto se refuerza por el vocablo
“incidentalmente” que usa la ley y por el hecho que la nulidad hay que interponerla por
escrito, fundadamente y dentro de un plazo fatal.

Si bien el Código Procesal Penal reglamenta la tramitación de ciertos incidentes,

,respecto del incidente de nulidad a que nos estamos refiriendo no contempla norma
alguna. Por consiguiente, debe estarse a las normas “De los incidentes” que se
contemplan en el Título IX del Libro I del Código de Procedimiento Civil, conforme lo
establece el artículo 52: “Serán aplicables al procedimiento penal, en cuanto no se
opusieren a lo estatuido en este Código o en leyes especiales, las normas comunes a
todo procedimiento contempladas en el Libro I del Código de Procedimiento Civil”.

En consecuencia, el tribunal deberá dar traslado a los otros intervinientes,

quienes deberán evacuar el traslado dentro de tercero día. Si hay hechos controvertidos,
como ser la fecha del “conocimiento fehaciente”, deberá recibir el incidente a prueba; el
término probatorio será de ocho días y el tribunal podrá prorrogarlo hasta un máximo de
treinta. El tribunal deberá fallar dentro de tercero día de vencido el último plazo para
evacuar el traslado o de finalizado el término probatorio, según el caso.

En síntesis, la nulidad debe impetrarse oportunamente y en la forma que

establece el artículo 161, so pena de que precluya el derecho a reclamarla.

A juicio del autor, la concurrencia de los requisitos anteriores no es necesaria

cuando se está presente frente a una nulidad procesal de derecho público, como lo sería
las inobservancias de las normas del debido proceso o infracciones a los artículos 6°
y7° de la Constitución. Tal como se señaló al tratar la nulidad procesal civil, la nulidad
procesal de derecho público que se genere en un procedimiento penal debe ser
declarada de oficio por el tribunal.

3. LA NULIDAD DE OFICIO

Artículo 163:

“Si el tribunal estimare haberse producido un acto viciado y la nulidad no se hubiere

saneado aún, lo pondrá en conocimiento del interviniente en el procedimiento a quien
estimare que la nulidad le ocasiona un perjuicio, a fin de que proceda como creyere
conveniente a sus derechos, a menos de que se tratare de una nulidad de las previstas en el
artículo 160, caso en el cual podrá declararla de oficio”.

Artículo 379 inciso final:

 “la Corte, de oficio, podrá acoger el recurso que se hubiere deducido en favor del
imputado por un motivo distinto del invocado por el recurrente, siempre que aquél fuere
alguno de los señalados en el artículo 374”. Este artículo establece los motivos absolutos
de nulidad.

De todas formas, es preciso distinguir entre ambas situaciones. En el caso del

artículo 163, el juez no puede declarar la nulidad, se le obliga a que informe de la existencia
del vicio de nulidad al interviniente perjudicado para que éste proceda como estime
conveniente a sus derechos, salvo que se trate de una nulidad prevista en el artículo 160, en
cuyo caso podrá declararla de oficio. Por consiguiente, salvo la excepción indicada,
corresponde al perjudicado impetrar la nulidad y, para ello, deberá cumplir con todos los
requisitos que se han señalado al tratar de la procedencia de la nulidad.

Es más, el artículo 163 establece que “la nulidad no se hubiere saneado aún”. Esto
es, para que el juez ejerza esta facultad, se requiere que el vicio de nulidad esté vigente, o
sea, que la nulidad no se haya saneado por cualquiera de las causales que producen tal
efecto, como ser: pérdida de la oportunidad para impetrarla, aceptación expresa o tácita de
los efectos del acto, cumplimiento de la finalidad de éste respecto de todos los
intervinientes y posibilidad de reparar el perjuicio por una vía distinta de la nulidad.

En la situación prevista en el inciso final del artículo 379 se requiere que se haya
interpuesto un recurso de nulidad en favor del imputado, que éste se haya deducido por un
motivo distinto del invocado por el recurrente y que se trate de alguno de los motivos
absolutos de nulidad que contempla el artículo 374.

Todo lo anterior es sin perjuicio de lo ya dicho en cuanto a que si se trata de una

nulidad procesal de derecho público, ésta debería ser declarada de oficio por el tribunal.

4.- EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD

Artículo 165:

“La declaración de nulidad del acto conlleva la de los actos consecutivos que de él
emanaren o dependieren.
El tribunal, al declarar la nulidad, determinará concretamente cuales son los actos
a los que ella se extendiere y, siendo posible, ordenará que se renueven, rectifiquen o
ratifiquen.
Con todo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el procedimiento a etapas
anteriores, a pretexto de repetición del acto, rectificación del error o cumplimiento del
acto omitido, salvo en los casos en que ello correspondiere de acuerdo con las normas del
recurso de nulidad. De este modo, si durante la audiencia de preparación del juicio oral
se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la etapa de
investigación, el tribunal no podrá ordenar la reapertura de ésta. Asimismo las nulidades
declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el
procedimiento a la etapa de investigación o a la audiencia de preparación del juicio oral.”

A diferencia de lo que ocurre en la nulidad procesal civil, en lo penal no se permite la

difusión de la nulidad a todos los actos realizados durante el procedimiento penal, dado
que el inciso tercero establece una clara limitación a la obligación del tribunal de
determinar los actos que quedan nulos, al establecer: “la declaración de nulidad no podrá
retrotraer el procedimiento a etapas anteriores”...”salvo en los casos en que ello
correspondiere de acuerdo a las normas del recurso de nulidad”. A continuación, la norma
da ejemplos claros de esta prohibición para evitar interpretaciones judiciales subjetivas.

Esto es, la nulidad declarada en una etapa jurisdiccional impide retrotraer el

procedimiento a otra etapa anterior: El tribunal, al declarar la nulidad, debe señalar a qué
actos procesales afecta, siempre que se trate de actos jurídico-procesales que se han
materializado en la etapa en que se encuentra el proceso penal en ese momento. En otras
palabras, cada etapa jurisdiccional se convierte en un compartimiento estanco.

El artículo 161 permite, hasta la finalización de la audiencia de preparación del

juicio oral, reclamar la nulidad respecto de actos verificados durante la etapa de
investigación, declarada la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la etapa de
investigación, el tribunal no podrá ordenar la reapertura de ésta. Por lo mismo, si se
declaró una nulidad dentro del juicio oral, ésta no puede afectar a los actos realizados en la
audiencia de preparación de juicio oral ni a las actuaciones judiciales realizadas en la etapa
de investigación,

Esta regla permite hacer una clara distinción entre los efectos de la nulidad y los
efectos del fallo que acoge un recurso de nulidad. La nulidad afecta al acto jurídico procesal
determinado que adolece del vicio y sólo es extensiva a los actos que, como consecuencia
de esa nulidad, el tribunal determina expresa y específicamente que quedan nulos por ser
actos consecutivos que dependen o emanan del acto nulo, con la sola limitación que no
puede retrotraer el procedimiento a etapas anteriores. Asimismo, “siendo posible ordenará
que se renueven, rectifiquen o ratifiquen.” Esto es, debe determinar la forma de sanear la
nulidad, cuando ello sea posible.

En el caso del recurso de nulidad, salvo causales determinadas, la nulidad implica la

nulidad del juicio oral y, por consiguiente, de la sentencia definitiva. Sólo en caso que se
acoja el recurso de nulidad en razón a que la sentencia calificó de delito un hecho que la ley
no considera como tal, o hubiere aplicado una pena en circunstancias que no correspondía
aplicar pena alguna o la pena impuesta fuere superior a la permitida por la ley, la sentencia
que acoge el recurso no anula el juicio oral y permite dictar sentencia de reemplazo. En
todos los demás casos, acoger el recurso de nulidad conlleva la nulidad de todo el juicio
oral.

Ello no obstante, la Corte Suprema, en fallo reciente, ha establecido que la norma no

es absoluta cuando se trata de una infracción sustancial a los derechos o garantías
aseguradas por la Constitución, o sea, cuando se ha producido la causal contemplada en la
letra a) del artículo 373. Así, ha sostenido: “que el artículo 374, precise que El juicio y la
sentencia serán siempre anulados en los otros casos que esa disposición deletrea, no significa
necesariamente, que por el recurso de nulidad, la extensión del efecto invalidante pueda llegar
temporalmente, sólo hasta el juicio oral, porque ello no resulta coherente con las demás normas
del mismo código antes mencionadas y con los principios que orientan los recursos de nulidad o
casación”.

De consiguiente, si la violación sustancial se ha producido en una etapa anterior,

la Corte puede anular todo lo obrado en tal etapa y retrotraer el proceso al momento mismo
en que se incurrió en la violación del derecho garantizado por la Constitución.

A lo anterior, cabe agregar que, si tal violación ha existido, se ha generado una

nulidad procesal de derecho público que debe ser declarada de oficio por el tribunal,
cualquiera sea la etapa en que se encuentre el proceso, dada las características de
imprescriptibilidad, insubsaneabilidad e irrenunciabilidad de ésta. Asimismo, constituye
una clara excepción a lo establecido en el inciso tercero del artículo 164 por cuanto el
efecto de esta nulidad obliga a retrotraer el proceso al momento en que se incurrió en la
violación sustancial del derecho garantizado por la Constitución.

EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO Y LOS RECURSOS PROCESALES

PENALES

GENERALIDADES.

Reiterando lo ya dicho, el derecho al debido proceso se encuentra consagrado

constitucionalmente en el inciso 5º del Nº 3 del artículo 19 de la CPR. Este derecho es pilar
fundamental y determinante para el pleno ejercicio del derecho a la defensa que
corresponde al o a los imputados. A ello, cabe agregar la norma del artículo quinto de la
Constitución que hace aplicable en esta materia lo establecido en los artículos octavo y
noveno del pacto de San José de Costa Rica.
 Se ha subrayado el requisito de que el tribunal sea imparcial y objetivo, lo cual
obviamente se extiende a sus integrantes y prima sobre cualquier otra disposición legal que
limite o suprima su existencia, por ser una garantía constitucional.

Ello no obstante, el Tribunal Constitucional en la causa rol 1357/09, sobre

inhabilidad de una diputada para ser nombrada Ministra de Estado, hizo primar el artículo
19 de la LOC 17.997 por sobre la garantía constitucional del N° 3° del artículo 19 de la
Constitución y del artículo 8 del Pacto de San José de Costa Rica, sin dar fundamento
alguno., no obstante que uno de sus ministros había emitido previamente pronunciamiento
sobre la materia de fondo y otro era nada menos que el abogado de la Presidencia que había
redactado el decreto de nombramiento objeto del recurso.

La letra a) del artículo 373 establece como causal de nulidad del juicio oral y de la
sentencia la infracción sustancial a los derechos o garantías asegurados por la Constitución
o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes.
Conforme a esta norma, rige en Chile la Convención Americana de Derechos Humanos o
Pacto de San José de Costa Rica. Esta establece:
“Artículo 8. Garantías Judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o
para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier
otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no
comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su
defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su
elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado
o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare
defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la
comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los
hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los
mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de
la justicia.
Artículo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse
no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más
grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la
comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se
beneficiará de ello.”
A diferencia del Pacto de San José de Costa Rica, nuestra Constitución Política no
enumera cuales son los elementos de un justo y racional procedimiento en materia penal,
como tampoco lo hace respecto de ningún otro proceso jurisdiccional. Tal como se señaló
al tratar el debido proceso en materia civil, se limita a exigir al legislador establecer
siempre las garantías de un procedimiento y una investigación razonables y justos. Las
normas del Pacto de San José de Costa Rica, antes trascritas, lo precisan.
Ello no obstante, en el N° 3° del artículo 19 de la Constitución se consagran
muchos de estos requisitos, como ser: el derecho a la defensa jurídica; el otorgamiento de
ésta a quien no pueda proporcionársela; sólo se puede ser juzgado por el tribunal que señale
la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta; toda sentencia jurisdiccional
debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado; no se puede presumir de derecho
la responsabilidad penal; ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley
promulgada con anterioridad a la comisión del delito, a menos que la nueva ley favorezca al
afectado, y ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté
expresamente descrita en ella.
A su vez, el Código Procesal Penal chileno en su artículo 4° consagra la presunción
de inocencia del imputado; el artículo 7° establece la calidad de imputado y los derechos
que, por el solo hecho de serlo, le garantiza la ley y que se establecen en el artículo 93; el 8°
ratifica el derecho a la defensa; y el 9° establece el requisito de la autorización
jurisdiccional previa para afectar un derecho constitucionalmente garantizado.
En la Comisión Técnica del Senado y de la Cámara de Diputados se discutió
latamente si el hecho de eliminar la apelación de la sentencia definitiva dictada en el juicio
oral violaba o no lo establecido en la letra h) del número 2 del artículo 8° “derecho a
recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”.
La conclusión del legislador fue que la Constitución y los tratados internacionales
establecen como obligatoria la posibilidad de interponer recursos ante un tribunal superior,
lo que no implica necesariamente que la apelación sea mandatoria, sino que basta con que
exista la posibilidad de interponer recursos, ante un tribunal superior, fundados en causales
relativamente amplias.

RÉGIMEN RECURSIVO EN EL NUEVO SISTEMA ACUSATORIO

El nuevo sistema procesal penal acusatorio descansa sobre los siguientes principios a) la
separación de las funciones de investigar, acusar y fallar; b) el establecimiento de un juez
sentenciador colegiado en el caso del juicio oral; c) limitación a la posibilidad de interponer
recursos, tanto respecto al número de recursos existentes, como respecto de los legitimados
para entablarlos; d) desaparición del conocimiento del asunto en doble instancia como regla
general; y e) el establecimiento de los principios de oralidad y concentración como
formativos del procedimiento penal.

a) Establecimiento de un sentenciador colegiado.

La existencia, en el juicio oral, de un tribunal colegiado que dicte sentencia

posibilita que existan menos probabilidades de que se cometa un error en su decisión. Por
lo demás, este es el fundamento de la colegiatura en las Cortes de Apelaciones y Suprema.
El solo hecho de que tres letrados debatan sobre la calificación de los hechos, la apreciación
de las pruebas, la pena aplicable, etc., necesariamente hace que exista una menor
posibilidad de yerro en las decisiones del tribunal.

Es por ello que, en el juicio oral, se ha establecido un tribunal colegiado de única

instancia, lo que evita el control permanente de la actividad del juez unipersonal y permite
que, a través del debate entre sus miembros, de sus distintas percepciones, se logre un
resultado más justo, más cierto y menos equívoco. A esto obedece que las Cortes de
Apelaciones y la Corte Suprema actúan en forma colegiada y no unipersonal.

b) Limitaciones a la facultad de recurrir.

Artículo 352:

“Podrán recurrir en contra de las resoluciones judiciales el ministerio público y los

demás intervinientes agraviados por ellas, sólo por los medios y en los casos expresamente
establecidos en la ley”.

Consecuente con ello, el Código Procesal Penal ha limitado los recursos y los ha
establecido para circunstancias muy precisas y por causales específicamente determinadas.
Sólo puede recurrir alguno de los intervinientes y siempre que éste haya sido agraviado por
la resolución. Además, para poder recurrir, es de la esencia que exista agravio real y
efectivo para el recurrente y, en el caso de la nulidad, que éste sólo sea posible repararlo
mediante la declaración de la nulidad.

La Comisión de Constitución de la Cámara, en su informe, dejó la siguiente

constancia:
“La concepción básica que inspira el régimen de recursos que el proyecto original
propone, implica un radical cambio en el sistema de controles de la actividad de los jueces
penales”.
“El modelo vigente funciona sobre la base de un muy intenso sistema de controles
verticales, en el que prácticamente todas las decisiones de relevancia que un juez del crimen
adopta son objeto de revisión, incluso sin reclamación de parte, por sus superiores
jerárquicos".
“Este sistema, que se explica históricamente por la necesidad de controlar a un
órgano único en primera instancia, con exceso de atribuciones, ha contribuido fuertemente a
la irracionalidad administrativa del sistema, a la desvalorización de las decisiones del juez
individual y a las ya mencionadas burocratización y pérdida de individualidad de la función
judicial y su proyección pública”.
“El sistema propuesto plantea un conjunto mucho más complejo de órganos y de
relaciones entre ellos en el nivel de la instancia general. A partir de ese diseño, el sistema de
controles de la actuación de cada uno de los funcionarios públicos que intervienen está dado
por la intervención de los otros en las distintas etapas del procedimiento. Éstas han sido
diseñadas precisamente con el objetivo de evitar la concentración de facultades y lograr que
cada una de las decisiones de relevancia sea objeto de consideración por más de uno de los
órganos del sistema, así como de un debate previo con la mayor transparencia posible".

c) Eliminación de la doble instancia como regla general.

Al estudiarse en la Comisión de Constitución del Senado el recurso de apelación, se

dictaminó que, a pesar de que la CPR y algunos tratados internacionales establecían como
obligatorio un sistema de recursos en el proceso penal, no necesariamente se establecía la
obligatoriedad de la apelación. Así, se dejó la siguiente constancia: “De acuerdo a la tesis
sostenida por un invitado, tal precepto podría ser inconstitucional, por vulnerar la
obligación de un racional y justo procedimiento que contempla la Carta Fundamental, y
por infringir el derecho a revisión de la sentencia penal condenatoria que contemplan el
Pacto de San José de Costa Rica y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”.
“La Comisión no compartió ese punto de vista, ya que ni de la Constitución Política
ni de los citados tratados internacionales se desprende la obligatoriedad para el legislador
de establecer el recurso de apelación en materia penal. Aun más, tanto de los antecedentes
que tuvo a la vista la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, como de la
jurisprudencia sentada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, se
concluye que el racional y justo procedimiento para la primera, y el derecho a revisión del
fallo condenatorio para la segunda, se alcanzan suficientemente con la existencia de un
recurso de casación, que ofrezca la posibilidad de anular la sentencia cuando se hayan
vulnerado las garantías procesales”.
 Finalmente, el profesor Maier escribe que el principio de la doble instancia
obligatoria en el proceso penal corresponde a un sistema político ya inexistente: “dicho
principio arranca de la concepción vertical y jerarquizada de la organización judicial y de
la preferencia de controles internos propios del absolutismo, en contraposición a los
externos propios de un Estado democrático. Asimismo, se contrapone con la máxima del
proceso acusatorio, oral y público, que obliga a que el fundamento de la sentencia emerja
solamente de los actos válidamente incorporados al debate público y que los jueces que lo
presenciaron sean los únicos habilitados para dictarla, esto es, en estricta consonancia con
los principios de concentración e inmediación”.

d) Establecimiento de los principios de oralidad y mediación

Según Couture, la oralidad “surge de un derecho positivo en el cual los actos

procesales se realizan de viva voz, normalmente en audiencia, y reduciendo las piezas
escritas a lo estrictamente indispensable”. De su lado, la inmediación ha sido definida por
Briseño Sierra como “procedimiento en que el tribunal actúa en contacto directo con las
partes y testigos”

Estos principios se encuentran recogidos en el CPP., tanto para el juez de garantía

como para el tribunal penal que conozca del juicio oral.

Artículo 266:

“La audiencia de preparación del juicio oral será dirigida por el juez de garantía,
quien la presenciará en su integridad, se desarrollará oralmente y durante su realización no
se admitirá la presentación de escritos”. A su vez los incisos 1º y 2º del art. 291 señalan: “La
audiencia del juicio se desarrollará en forma oral, tanto en lo relativo a las alegaciones y
argumentaciones de las partes como a las declaraciones del acusado, a la recepción de las
pruebas y, en general, a toda intervención de quienes participaren en ella. Las resoluciones
serán dictadas y fundamentadas verbalmente por el tribunal y se entenderán notificadas desde
el momento de su pronunciamiento, debiendo constar en el registro del juicio”. “El tribunal
no admitirá la presentación de argumentaciones o peticiones por escrito durante la audiencia
del juicio oral”.

Artículo 339:

”Inmediatamente después de clausurado el debate, los miembros del tribunal que hubieren
asistido a él pasarán a deliberar en privado.”

Artículo 340, inciso 2°:

”El tribunal formará su convicción sobre la base de la prueba producida durante el juicio
oral”.

Lo anterior determina la improcedencia del recurso de apelación, en la forma

actualmente concebida. Así lo estableció la Comisión de Constitución del Senado “al
reafirmar el carácter inapelable de las resoluciones emitidas por el tribunal de juicio oral
en lo penal, no sólo la composición del tribunal, sino el hecho de que éste habrá
desarrollado su trabajo con sujeción a los principios de oralidad y de inmediación, y que
aceptar la apelación importaría destruirlos, porque la Corte de Apelaciones, al conocer de
ella, lo haría sobre la base de la escrituración (puesto que deberá estudiar los registros y
actas de lo obrado) y de la mediación (toda vez que no tomará conocimiento directo y
personal de la prueba). De esta manera, la reforma procesal penal sería sólo aparente,
puesto que, por la vía de recurrir de apelación, la última decisión correspondería a un
tribunal que seguiría resolviendo del mismo modo en que lo hace hoy día.”

EVOLUCIÓN LEGISLATIVA

El proyecto enviado por el Ejecutivo, a grandes rasgos, proponía el recurso de

casación como medio de impugnación de aplicación general en contra de las sentencias
definitivas. Este, por regla general, era de competencia de la Corte Suprema, pero
correspondía a la Corte de Apelaciones en los casos en que la sentencia definitiva hubiera sido
dictada por un tribunal unipersonal, como en los casos en que se fallara un procedimiento por
faltas o uno abreviado.

La interposición del recurso de casación otorgaba a la Corte Suprema una competencia

limitada para revisar la sentencia. Ella sólo podía ser ejercida en cuanto la propia sentencia o el
procedimiento en el que se fundaba adolecieran de vicios originados en la violación de
disposiciones legales o constitucionales. Con ello se cautelaba la intangibilidad de los hechos
establecidos por el tribunal del juicio a partir de su percepción directa de la prueba.

El Ejecutivo esperaba que, por medio de la resolución de los recursos de casación, la

Corte Suprema pudiera desarrollar un proceso de estandarización en la aplicación de la ley por
parte de los tribunales inferiores. Además, se incorporaba, expresamente, la posibilidad de que
por medio del recurso de casación pudiera revisarse la infracción de las normas
constitucionales.

Finalmente, es necesario destacar que en el Proyecto original no se distinguía entre

recurso de casación en la forma y en el fondo, simplemente se regulaba el recurso de casación.

Según el proyecto de la Cámara, el recurso de casación procedería si “la sentencia se

basare en la infracción de una disposición legal o constitucional” (art. 415 proyecto de la
Cámara), que podía ser conocido por la Corte Suprema o por una Corte de Apelaciones
atendiendo a diversos criterios, como la pena impuesta o si se trataba de una sentencia
condenatoria o absolutoria (art. 416 proyecto Cámara).También decidió incorporar, además
del recurso de casación, un recurso extraordinario, que procedía si: “la sentencia definitiva
condenatoria del juicio oral que se aparte manifiesta y arbitrariamente de la prueba rendida”
(art. 409 proyecto Cámara). Este recurso sería conocido por la Corte de Apelaciones
respectiva (art. 410 proyecto Cámara).

De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, “manifiesto” significa

“descubierto, patente, claro” y “arbitrariedad” “acto o proceder contrario a la razón o las
leyes, dictado sólo por la voluntad o el capricho”.

Esta proposición legislativa de la Cámara no tuvo buena acogida por parte de la

doctrina nacional. Se criticaba por su incoherencia con el sistema de prueba establecido en el
proyecto, ya que el art. 201 respecto de la valoración de la prueba señalaba: “Los tribunales
apreciarán la prueba con entera libertad. La valoración de la prueba en la sentencia
requerirá de la fundamentación de cada uno de los hechos y circunstancias que se den por
probados y el señalamiento de el o los medios de prueba mediante los cuales se den por
acreditados tales hechos y circunstancias”.

En efecto, si se observa el significado de las palabras “manifiesto” y “arbitrario”,

significa que el tribunal debe haber transgredido normas preexistentes sobre valoración de la
prueba que en el proyecto no existían, de manera que el tribunal se apartaría manifiesta y
arbitrariamente de la prueba rendida sólo si nos encontrábamos en un sistema de valoración
tasada o legal, lo que no ocurría en el proyecto en comento.

Una segunda crítica emanaba del hecho de que si se establecía que si el recurso
extraordinario perseguía anular la sentencia cuando el tribunal se apartaba manifiesta y
arbitrariamente de la prueba rendida, significaba que existió una infracción a las leyes
reguladoras de la prueba, por lo tanto existía una infracción a una norma de rango legal, que ya
se encontraba amparada por el recurso de casación (art. 415 inc. 1° del proyecto de la
Cámara), y, por lo tanto, se amparaba la misma causal por vía de 2 recursos distintos, lo que
no tenía lógica alguna5.

Finalmente, se criticaba el hecho de que la causal era extraordinariamente amplia, pues

todo interviniente que no obtuviera en el juicio, alegaría que el tribunal recurrido se había
apartado manifiesta y arbitrariamente de la prueba rendida, de manera que en vez de tratarse
de un recurso extraordinario, sería tan ordinario como el recurso de apelación que se trataba de
eliminar.
Fue por ello que en la Comisión de Constitución del Senado se prefirió refundir ambos
recursos, dándoles una reglamentación armónica y única6.

DISPOSICIONES GENERALES APLICABLES A TODOS LOS RECURSOS

Artículo 352:

“Facultad de recurrir. Podrán recurrir en contra de las resoluciones judiciales el

ministerio público y los demás intervinientes agraviados por ellas, sólo por los medios y
en los casos expresamente establecidos en la ley.”

Cabe recordar que, según el artículo 12, sólo tienen la calidad de intervinientes el
fiscal, el imputado, el defensor, la víctima y el querellante.

La calidad de imputado la adquiere, conforme al artículo 7°: “la persona a quien se

atribuyere participación en un hecho punible desde la primera actuación del
procedimiento dirigido en contra.” Se considera primera actuación “cualquiera diligencia
o gestión, sea de investigación, de carácter cautelar o de otra especie , que se realizare por
o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el ministerio público o la policía, en que
se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho punible.”

El defensor pasa a ser interviniente desde el momento mismo en que el imputado lo

designa como tal. La víctima es el ofendido por el delito. En caso de su muerte o
imposibilidad de ejercer sus derechos como tal, según lo establece el artículo 108, se
considera como tal, en estricto orden de precedencia, al cónyuge y a los hijos; a los
ascendientes; al conviviente; a los hermanos; y al adoptado o adoptante.

El querellante, según el artículo 112, sólo adquiere la calidad de tal una vez que el
juez de garantía admite a tramitación la querella.

Artículo 353:
“Aumento de los plazos. Si el juicio oral hubiere sido conocido por un tribunal que se
hubiese constituido y funcionado en una localidad situada fuera de su lugar de asiento, los
plazos legales establecidos para la interposición de los recursos se aumentarán conforme a
la tabla de emplazamiento prevista en el artículo 259 del Código de Procedimiento Civil.”

Artículo 354:

“Renuncia y desistimiento de los recursos. Los recursos podrán renunciarse expresamente,

una vez notificada la resolución contra la cual procedieren.
Quienes hubieren interpuesto un recurso podrán desistirse de él antes de su
resolución. En todo caso, los efectos del desistimiento no se extenderán a los demás
recurrentes o a los adherentes al recurso.
El defensor no podrá renunciar a la interposición de un recurso, ni desistirse de los
recursos interpuestos, sin mandato expreso del imputado.”

El inciso tercero establece claramente que el poder conferido al abogado defensor,

cualesquiera sean las facultades que se le hayan otorgado, no se extiende a la renuncia de
los recursos procedentes ni al desistimiento de los ya interpuestos. Esto es, se requiere que
el imputado le otorgue expresamente la autorización para desistirse frente al recurso que,
en ese momento jurisdiccional, sea procedente. El mismo requisito se exige para el
desistimiento de un recurso ya interpuesto.

La ley exige “mandato expreso”. Según el diccionario, “expreso” significa: “claro,

patente, especificado” y “expresar” significa: manifestar con palabras, miradas o gestos,
lo que uno quiere dar a entender.” En el hecho, se requiere que el tribunal tenga una
constancia clara, precisa, específica, de que el imputado ha hecho la renuncia o aceptado
desistirse. Si ello es así, basta que en la audiencia respectiva el imputado exprese de viva
voz esta autorización y de ello se deje constancia en el registro respectivo. De lo contrario,
la autorización deberá constar por escrito.

Artículo 355:

“Efecto de la interposición de recursos. La interposición de un recurso no suspenderá la

ejecución de la decisión, salvo que se impugnare una sentencia definitiva condenatoria o
que la ley dispusiere expresamente lo contrario”.

Esto es, los recursos sólo se conceden en el efecto devolutivo, salvo el recurso de
nulidad que se interponga contra una sentencia definitiva condenatoria, que generará ambos
efectos, el suspensivo y el devolutivo.

Artículo 356:

“Prohibición de suspender la vista de la causa por falta de integración del tribunal. No

podrá suspenderse la vista de un recurso penal por falta de jueces que pudieren integrar la
sala. Si fuere necesario, se interrumpirá la vista de recursos civiles para que se integren a
la sala jueces no inhabilitados. En consecuencia, la audiencia sólo se suspenderá si no se
alcanzare, con los jueces que conformaren ese día el tribunal, el mínimo de miembros no
inhabilitados que debieren intervenir en ella”.

Esta norma rige tanto para las Cortes de Apelaciones como para la Corte Suprema.
Establece una preferencia absoluta para las causas penales sobre cualquier otra, en cuanto a
la efectiva integración del tribunal. A diferencia de lo que ocurre en materia civil, la
implicancia o recusación de un miembro del tribunal no suspende la vista de la causa y el
tribunal deberá integrarse de inmediato con otros ministros no inhabilitados.
Artículo 357:

“Suspensión de la vista de la causa por otras causales. La vista de los recursos penales no
podrá suspenderse por las causales previstas en los numerales 1, 5, 6 y 7 del artículo 165
del Código de Procedimiento Civil.
Al confeccionar la tabla o disponer la agregación extraordinaria de recursos o
determinar la continuación para el día siguiente de un pleito, la Corte adoptará las
medidas necesarias para que la sala que correspondiere no viere alterada su labor.
Si en la causa hubiere personas privadas de libertad, sólo se suspenderá la vista de
la causa por muerte del abogado del recurrente, del cónyuge o de alguno de sus
ascendientes o descendientes, ocurrida dentro de los ocho días anteriores al designado
para la vista del recurso.
En los demás casos la vista sólo podrá suspenderse si lo solicitare el recurrente o
todos los intervinientes facultados para concurrir a ella, de común acuerdo. Este derecho
podrá ejercerse una sola vez por el recurrente o por todos los intervinientes, por medio de
un escrito que deberá presentarse hasta las doce horas del día hábil anterior a la
audiencia correspondiente, a menos que la agregación de la causa se hubiere efectuado
con menos de setenta y dos horas antes de la vista, caso en el cual la suspensión podrá
solicitarse hasta antes de que comenzare la audiencia.”

Los números 1, 5, 6, y 7 del artículo 165 del C. de P. C. se refieren a las

siguientes causales de suspensión de la vista de la causa en materia civil, las que en materia
penal no se aplican conforme a lo dispuesto en el artículo 357:
“1. Por impedirlo el examen de las causas colocadas en lugar preferente, o la continuación
de la vista de otro pleito pendiente del día anterior.
5. Por solicitarlo alguna de las partes o pedirlo de común acuerdo los procuradores o los
abogados de ellas.
6. Por tener alguno de los abogados otra vista o comparecencia o que asistir en el mismo
día ante otro tribunal.
7. Por ordenarlo así el tribunal, por resolución fundada, al disponer la práctica de algún
trámite que sea estrictamente indispensable cumplir en forma previa a la vista de la
causa..,.”

Artículo 358:

“Reglas generales de vista de los recursos. La vista de la causa se efectuará en una

audiencia pública.
La falta de comparecencia de uno o más recurrentes a la audiencia dará lugar a
que se declare el abandono del recurso respecto de los ausentes. La incomparecencia de
uno o más de los recurridos permitirá proceder en su ausencia.
La audiencia se iniciará con el anuncio, tras el cual, sin mediar relación, se
otorgará la palabra a el o los recurrentes para que expongan los fundamentos del recurso,
así como las peticiones concretas que formularen. Luego se permitirá intervenir a los
recurridos y finalmente se volverá a ofrecer la palabra a todas las partes con el fin de que
formulen aclaraciones respecto de los hechos o de los argumentos vertidos en el debate.
En cualquier momento del debate, cualquier miembro del tribunal podrá formular
preguntas a los representantes de las partes o pedirles que profundicen su argumentación
o la refieran a algún aspecto específico de la cuestión debatida.
Concluido el debate, el tribunal pronunciará sentencia de inmediato o, si no fuere
posible, en un día y hora que dará a conocer a los intervinientes en la misma audiencia. La
sentencia será redactada por el miembro del tribunal colegiado que éste designare y el
voto disidente o la prevención, por su autor.”

Artículo 360:
“Decisiones sobre los recursos. El tribunal que conociere de un recurso sólo podrá
pronunciarse sobre las solicitudes formuladas por los recurrentes, quedándole vedado
extender el efecto de su decisión a cuestiones no planteadas por ellos o más allá de los
límites de lo solicitado, salvo en los casos previstos en este artículo y en el artículo 379
inciso segundo.
Si sólo uno de varios imputados por el mismo delito entablare el recurso contra la
resolución, la decisión favorable que se dictare aprovechará a los demás, a menos que los
fundamentos fueren exclusivamente personales del recurrente, debiendo el tribunal
declararlo así expresamente.
Si la resolución judicial hubiere sido objeto de recurso por un solo interviniente, la
Corte no podrá reformarla en perjuicio del recurrente.

Esta norma es similar a la que existe en materia civil. Una vez interpuesto el
recurso, el tribunal superior sólo podrá pronunciarse sobre las causales indicadas en el
recurso, salvo lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 379. Este inciso establece la
facultad de la Corte de anular de oficio el fallo por causales distintas a las invocadas en el
recurso, siempre y cuando se tratare de alguna de las causales establecidas en el artículo
374.
Artículo 361:
“
Aplicación supletoria. Los recursos se regirán por las normas de este Libro.
Supletoriamente, serán aplicables las reglas del Título III del Libro Segundo de este
Código.”

Este título III trata del juicio oral.

DISPOSICIONES PROPIAS DEL RECURSO DE NULIDAD

Artículo 372:

“El recurso de nulidad se concede para invalidar el juicio oral y la sentencia definitiva, o
solamente ésta, por las causales expresamente señaladas en la ley”.

El recurso de nulidad fue concebido en el Senado, ya no como un recurso de

casación, sino como un retorno a la idea clásica de la nulidad.

Cabe recordar que el recurso de casación surgió en Francia después de la

Revolución Francesa, con el objeto de controlar la aplicación estricta de la ley por parte de
los jueces, que representaban al Antiguo Régimen, lo que no los hacía merecedores de
confianza. De manera que imaginaron la casación como la única forma de obligarlos a
fallar con estricto apego a la ley, garantizando, con ello, el principio de igualdad. Su
finalidad era dar una única interpretación de la norma legal y no la de hacer justicia en un
caso concreto, por lo que no le correspondía dictar sentencias de reemplazo, sino dar
instrucciones a los jueces de instancia.

En Chile, se pretende que los tribunales superiores de justicia no sólo controlen la

errónea aplicación o interpretación legal para anular una sentencia, sino que,
fundamentalmente, determinen si el fallo infringe o no los derechos constitucionalmente
garantizados en materia procesal, como lo son el derecho al debido proceso y al juez
natural. Es dentro de esta concepción que se ubica el actual recurso de nulidad.

1. OBJETO DEL RECURSO.

Artículo 372 inciso 1º:

:
“El recurso de nulidad se concede para invalidar el juicio oral y la sentencia definitiva,
o solamente ésta, por las causales expresamente señaladas en la ley.”

Esto es, se anula todo el juicio oral, incluyendo la sentencia, y se procede a un

nuevo juicio oral, o se invalida solamente la sentencia, quedando la Corte facultada para
dictar una sentencia de reemplazo.

Además, la ley lo concede para anular las sentencias definitivas dictadas en dos
procedimientos distintos al juicio oral:
En el procedimiento simplificado, que sentencia el tribunal de garantías, con la
 salvedad de que puede ser interpuesto por el fiscal y el querellante sólo si han
concurrido al juicio (art. 399).
En los procedimientos por delitos de acción privada, que también son fallados
por el juez de garantía (art. 405).

2.- CAUSALES DE INTERPOSICIÓN DEL RECURSO

El CPP ha establecido 2 tipos de causales de procedencia del recurso de nulidad, las

causales genéricas, contempladas en el artículo 373, y los llamados “motivos absolutos de
nulidad” señalados en el artículo 374. Sin embargo, todas las causales pueden ser
desestimadas si “los errores de la sentencia recurrida no influyen en su parte dispositiva,
sin perjuicio de lo cual la Corte podrá corregir los que advirtiere durante el conocimiento
del recurso”, conforme lo establece el artículo 375. Esto ratifica el principio que la nulidad
sin perjuicio no es procedente.

CAUSALES GENÉRICAS:

Artículo 373:

“Procederá la declaración de nulidad del juicio oral y de la sentencia:

a) Cuando, en la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia, se

hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la
Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren
vigentes.”

Esta es una materia de hecho que queda a criterio del tribunal que conozca del
recurso de nulidad. Cabe recordar que la infracción es un hecho que se determina comparando
la norma con la respectiva actuación del tribunal durante el juicio oral, o con el contenido y
fundamentos de la sentencia o con los requisitos de validez de la actuación o del juicio, según
el caso.

En realidad, es una causal de nulidad procesal de derecho público, por cuanto se

trata de una violación a la garantía constitucional del debido proceso. Esta circunstancia
impone las reglas propias de la nulidad procesal de derecho público, con sus características de
imprescriptibilidad, insaneabilidad e irrenunciabilidad. Además, debiera ser declarada de
oficio por el tribunal en cumplimiento a la norma del inciso segundo del artículo quinto de la
Constitución Política, además de la razón de la economía procesal y para evitar que se
produzca una cosa juzgada aparente. De igual manera, en cuanto a sus efectos, no queda sujeta
la norma del inciso tercero del artículo 164.

&&&&&&

“b) Cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errónea

aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.”

Esta causal amerita las siguientes observaciones:

Interpretación etimológica de la palabra Al emplear los términos “errónea

“derecho”
aplicación del derecho”, la palabra “derecho” no se refiere exclusivamente a la ley penal
sino al significado de todos aquellos vocablos que se emplean en la tipificación del delito o
en la determinación de la responsabilidad punible.

En efecto, muchas veces el legislador penal recurre a conceptos técnico-jurídicos que

se encuentran definidos o regulados en otras ramas del derecho. De aquí que este concepto
de “errónea aplicación del derecho” debe entenderse comprensivo de todos aquellos
conceptos que el tribunal ha valorado o interpretado en el ejercicio de su función
jurisdiccional, como ser la aplicación que dé a vocablos como: “cosa mueble”, “fuerza en
las cosas”,”violencia en las personas,” etc.
 “Errónea aplicación del derecho”. En doctrina y derecho comparado se plantean dos
situaciones distintas:

La primera consiste en la inteligencia de la ley en sí misma, en cuyo caso el tribunal

tiene absoluta autonomía y amplitud para decidir lo que comprende por cada uno de los
conceptos contenidos en las normas penales y sólo se incurrirá en esta causal si se aparta
de la interpretación que la ley da a tal vocablo o de las normas que, para su interpretación,
ha establecido la ley.

La segunda dice relación con los problemas de calificación o de subsunción de los

hechos a la causa. Esto es, determinar qué figura delictiva o grado de participación
corresponde establecer en base a los hechos acreditados en el proceso. La errónea
aplicación de la ley viene a consistir en la falta o incorrecta aplicación de la norma
sustantiva que corresponde a los hechos determinados por el tribunal. Por ejemplo,
determinar si los hechos que se dan por acreditados constituyen hurto o robo.

Es por ello que, en esta situación, el tribunal revisor está limitado a analizar
exclusivamente si se aplicó bien o mal la norma de derecho a los hechos establecidos por
el tribunal recurrido8. En el recurso de nulidad, el tribunal que lo conoce debe estarse a los
hechos tal cual fueron establecidos en el tribunal penal oral, a menos que se trate de una
causal de nulidad que permita anular la sentencia y el juicio oral. Cabe recordar que el
derecho sin hechos no existe. Son los hechos los que determinan la norma a aplicar al caso
de que se trate.

MOTIVOS ABSOLUTOS DE CASACIÓN

En primer lugar, cabe señalar que algunos de estos motivos son literalmente iguales
a las causales de casación en la forma que se contenían en el artículo 541 del antiguo
Código de Procedimiento Penal. Ello no obstante, la razón de ser de las mismas difiere
sustancialmente.

El recurso de casación en la forma del antiguo Código de Procedimiento Penal

tenía por objeto velar por el respeto a las garantías formales del proceso. Con la nueva
redacción de los motivos absolutos de nulidad se pretende que el respeto y observancia de
las garantías constitucionales prime por sobre todo carácter meramente formalista del
proceso. Así, por ejemplo, al anular lo obrado por un juez incompetente o por una sala
integrada ilegalmente, se protege la garantía al juez natural, constitucionalmente establecida
en el inciso 4° del artículo 19 N° 3 de la Constitución Política; al impedir al defensor
ejercer las facultades que la ley le otorga, se vulnera el derecho a la defensa y al debido
proceso, igualmente amparados en la norma constitucional antes citada.

En segundo lugar, cabe señalar que cualquiera de esta causales puede subsumirse
en la causal genérica de la letra a) del art. 373, antes analizada, por cuanto cada una de ellas
implica una vulneración a derechos o garantías asegurados por la Constitución o por
tratados internacionales .Sin embargo, el legislador prefirió establecerlas expresamente para
evitar toda discrecionalidad de la Corte y asegurar, así, el debido respeto a estos derechos y
garantías.

Como se señalara anteriormente, frente al una causal genérica la Corte tiene una
mayor latitud de apreciación, lo que permite un mayor subjetivismo en la decisión. En
cambio, en el caso del artículo 374, el legislador estableció claramente aquellos hechos o
circunstancias que constituyen una causal ineludible de nulidad.

Artículo 374:
“Motivos absolutos de nulidad. El juicio y la sentencia serán siempre anulados:
a) “Cuando la sentencia hubiere sido pronunciada por un tribunal incompetente, o no
integrado por los jueces designados por la ley; cuando hubiere sido pronunciada por un
juez de garantía o con la concurrencia de un juez de tribunal de juicio oral en lo penal
legalmente implicado, o cuya recusación estuviere pendiente o hubiere sido declarada por
tribunal competente; y cuando hubiere sido acordada por un menor número de votos o
 pronunciada por menor número de jueces que el requerido por la ley, o con concurrencia
de jueces que no hubieren asistido al juicio.”

Estos motivos son idénticos a las causales 6ª, 7ª, y 8ª, del artículo 541 del antiguo
Código de Procedimiento Penal. Ello nos evita formular mayores comentarios por
cuanto su extensión y aplicación han sido objeto de extensos análisis doctrinarios y de
numerosa jurisprudencia, con la salvedad hecha anteriormente en cuanto a la finalidad
de las causales.

b) “Cuando la audiencia del juicio oral hubiere tenido lugar en ausencia de alguna de las
personas cuya presencia continuada exigen, bajo sanción de nulidad, los artículos 284 y
286”

Estas personas son: los jueces que conforman el tribunal, el fiscal y el defensor.

c) “Cuando al defensor se le hubiere impedido ejercer las facultades que la ley le otorga”.

Tal como se señaló anteriormente, esta es una situación de hecho que deberá calificar
el tribunal que conoce del recurso.

d) “Cuando en el juicio oral hubieren sido violadas las disposiciones establecidas por la ley
sobre publicidad y continuidad del juicio.”

La continuidad está tratada en el artículo 282, en el cual se establece:“La audiencia

del juicio penal se desarrollará en forma continua y podrá prolongarse en sesiones
sucesivas, hasta su conclusión. Constituirán, para estos efectos, sesiones sucesivas,
aquellas que tuvieren lugar en el día siguiente o subsiguiente de funcionamiento
ordinario del tribunal.”
La publicidad está contemplada en el artículo 289, el cual establece: “La audiencia
del juicio oral será pública… “. Sin embargo, establece situaciones especiales en las
cuales el tribunal puede decretar alguna de las medidas restrictivas que contempla esta
misma norma.
e) “Cuando, en la sentencia, se hubiere omitido alguno de los requisitos previstos en el
artículo 342, letras c), d) o e).”
Esto es, que la sentencia carezca de:

a) “la exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias
que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la
valoración de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones”;

b) “las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurídicamente cada
uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo”; y

c) la resolución que condenare o absolviere a cada uno de los acusados por cada uno
de los delitos que la acusación les hubiere atribuido; la que se pronunciare sobre la
responsabilidad civil de los mismos y fijare el monto de las indemnizaciones a que
hubiere lugar. “
d) “Cuando la sentencia se hubiere dictado con infracción de lo prescrito en el
artículo
341.”
El artículo 341, en lo pertinente, establece:”La sentencia condenatoria no podrá
exceder el contenido de la acusación. En consecuencia, no se podrá condenar por hechos o
circunstancias no contenidos en ella.” En otras palabras, consagra el mismo principio que
contenía el N° 10 del artículo 541 del antiguo C. de P. P., o sea la ultrapetita.
A lo anterior cabe agregar que, conforme lo establece el inciso final del
artículo
259, “La acusación sólo podrá referirse a hechos y personas incluidos en la formalización de
la investigación, aunque se efectuare una distinta calificación jurídica. Esto es, lo no
formalizado, sea en cuanto a los hechos o a los responsables de los mismos, no puede ser
objeto de acusación y, de consiguiente, de un juicio penal oral.
g) “Cuando la sentencia hubiere sido dictada en oposición a otra sentencia criminal pasada
en autoridad de cosa juzgada.”

3.- TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DEL RECURSO

DE NULIDAD

Para conocer del recurso existen dos tribunales competentes: la Corte de

Apelaciones respectiva y la Corte Suprema, dependiendo de la causal que se invoque,
según lo establece el artículo 376.

A.- Corte de Apelaciones respectiva

Le corresponde conocer de los recursos de nulidad que se interpongan en base a las

causales contempladas en la letra b) del artículo 373 y de los motivos absolutos de nulidad
que consigna el artículo 374.

La razón esgrimida por la Comisión del Senado para que la competencia, en estos
casos, la tuviera una Corte de Apelaciones fue: “… que las controversias de fondo
en cuanto a la aplicación de la ley penal, con toda la trascendencia que tienen, es una
materia que las Cortes de Apelaciones están, o deberían estar, perfectamente capacitadas
para dirimir”.
“Si tales conflictos tuviesen que ser resueltos siempre en último término por
la Corte Suprema, tal como ocurre en buena medida a consecuencia del recurso de
casación, se liberaría a las Cortes de Apelaciones de una responsabilidad que deben
asumir cabalmente y haría recaer sobre la Corte Suprema un peso que retrasaría y
dificultaría el despacho de los numerosos otros asuntos que reclaman su atención. Por lo
demás, no se recarga el trabajo actual de las Cortes de Apelaciones, considerando que,
con el nuevo sistema, se contemplan varios mecanismos alternativos, de forma tal que
sólo llegará a juicio oral una parte muy reducida de las causas actuales, y el trabajo de
apelación de las resoluciones relativas a las libertades provisionales también se verá
disminuido, a consecuencia de que sólo podrá apelarse de aquellas que se hayan
debatido en una audiencia, por lo que su labor penal debería verse reducida
significativamente”.

Sin embargo, esta regla general, según lo establece el inciso tercero del artículo
376, no se aplica en los siguientes tres casos, en los cuales será la Corte Suprema la que
conozca y resuelva el recurso:
Cuando el recurso se fundare en la causal prevista en el artículo 373, letra b) (errónea
aplicación del derecho) y cuando respecto de la materia de derecho objeto del mismo
existieren distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los
tribunales superiores. Se trata de uniformar la jurisprudencia respecto de dicha
materia, lo que obviamente es de la exclusiva competencia de la Corte Suprema.
Si un recurso se fundare en distintas causales y por aplicación de las reglas de
competencia correspondiere el conocimiento de al menos una de ellas a la Corte
Suprema, ésta se pronunciará sobre todas.
Si se dedujeren distintos recursos de nulidad contra la sentencia y entre las causales que
los fundaren hubiere una respecto de la cual correspondiere pronunciarse a la Corte
Suprema.
En estos dos últimos casos, la razón esgrimida por el Senado para radicar la competencia
en la Corte Suprema fueron razones de economía procesal.

B. Corte Suprema

La Corte Suprema conocerá de los recursos de nulidad:

Cuando la causal invocada es la letra a) del art. 373. Esto es, cuando en la tramitación
del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia se hubieren infringido
sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o tratados
internacionales, ratificados por Chile, que se encuentren vigentes.
En los tres casos de excepción antes indicados.
4. TRAMITACIÓN DEL RECURSO:
A. PLAZO
Artículo 372, inciso 2°:

“Deberá interponerse por escrito, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la
sentencia definitiva ante el tribunal que hubiere conocido del juicio oral”

Artículo 353:
“Si el juicio oral hubiere sido conocido por un tribunal que se hubiese constituido y
funcionado en una localidad situada fuera de su lugar de asiento, los plazos establecidos
para la interposición de los recursos se aumentarán conforme a la tabla de emplazamiento
prevista en el artículo 259 del Código de Procedimiento Civil.”

B. PREPARACIÓN DEL RECURSO

Artículo 377:
“Preparación del recurso. Si la infracción invocada como motivo del recurso se refiere a
una ley que regulare el procedimiento, el recurso sólo será admisible cuando quien lo
entablare hubiere reclamado oportunamente del vicio o defecto.
No será necesaria la reclamación del inciso anterior cuando se tratare de alguna
de las causales del artículo 374; cuando la ley no admitiere recurso alguno contra la

resolución que contuviere el vicio o defecto, cuando éste hubiere tenido lugar en el
pronunciamiento mismo de la sentencia que se tratare de anular, ni cuando dicho vicio o
defecto hubiere llegado al conocimiento de la parte después de pronunciada la sentencia.”

C. REQUISITOS DEL ESCRITO DE INTERPOSICIÓN

Artículo 378:

“Requisitos del escrito de interposición. En el escrito en que se interpusiere el recurso de

nulidad se consignarán los fundamentos del mismo y las peticiones concretas que se
sometieren al fallo del tribunal.
El recurso podrá fundarse en varias causales, caso en el cual se indicará si se
invocan conjunta o subsidiariamente. Cada motivo de nulidad deberá ser fundado
separadamente.
Cuando el recurso se fundare en la causal prevista en el artículo 373, letra b), y el
recurrente sostuviere que, por aplicación del inciso tercero del artículo 376, su
conocimiento correspondiere a la Corte Suprema, deberá, además, indicar en forma
precisa los fallos en que se hubiere sostenido las distintas interpretaciones que invocare y
acompañar copia de las sentencias o de las publicaciones que se hubieren efectuado del
texto íntegro de las mismas.”

En el caso que la causal invocada requiera de prueba, ésta deberá ser ofrecida en el
mismo escrito, conforme lo señala el artículo 359.

D.- EXAMEN DE ADMISIBILIDAD ANTE EL TRIBUNAL A QUO

Artículo 380:
“Admisibilidad del recurso en el tribunal a quo. Interpuesto el recurso, el tribunal a quo se
pronunciará sobre su admisibilidad.
La inadmisibilidad sólo podrá fundarse en haberse deducido el recurso en contra
de resolución que no fuere impugnable por este medio o en haberse deducido fuera de
plazo.
La resolución que declarare la inadmisibilidad será susceptible de reposición
dentro de tercero día.”

Interpuesto el recurso, el tribunal a quo deberá pronunciarse sobre su admisibilidad

en lo referente a: si se interpuso dentro de plazo y si la resolución es impugnable por
este medio. Este examen es una materia de hecho, sin que el tribunal pueda entrar en modo
alguno a pronunciarse sobre el fondo del recurso.

Tanto es así que la ley consagra el recurso de reposición en contra de la resolución

que declara inadmisible el recurso, dentro de tercero día. Cabe señalar que la naturaleza de
esta resolución es la de una sentencia interlocutoria, por lo cual, de no haberse establecido
expresamente este recurso, la reposición habría sido improcedente. En el hecho, se han
seguido las mismas reglas que regían el recurso de casación en el antiguo Código de
Procedimiento Penal.

E. ANTECEDENTES A ENVIARSE AL TRIBUNAL AD-QUEM

Artículo 381:

“Concedido el recurso, el tribunal remitirá a la Corte copia de la sentencia definitiva, del

registro de la audiencia del juicio oral o de las actuaciones determinadas de ella que se
impugnaren, y del escrito en que se hubiere interpuesto el recurso.”

F.- ACTUACIONES PREVIAS AL CONOCIMIENTO DEL RECURSO

Artículo 382:

“Ingresado el recurso a la Corte, se abrirá un plazo de cinco días para que las demás
partes solicitaren que se le declare inadmisible, se adhirieren a él o le formularen
observaciones por escrito.
La adhesión al recurso deberá cumplir con todos los requisitos necesarios para
interponerlo y su admisibilidad se resolverá de plano por la Corte.
Hasta antes de la audiencia en que se conociere el recurso, el acusado podrá
solicitar la designación de un defensor penal público con domicilio en la ciudad asiento de
la Corte, para que asuma su representación, cuando el juicio oral se hubiere desarrollado
en una ciudad distinta.”

G.- EXAMEN DE ADMISIBILIDAD ANTE EL TRIBUNAL AD QUEM

Artículo 383:

“Admisibilidad del recurso en el tribunal ad quem. Transcurrido el plazo previsto en el

artículo anterior, el tribunal ad quem se pronunciará en cuenta acerca de la admisibilidad
del recurso.
Lo declarará inadmisible si concurrieren las razones contempladas en el artículo
380, el escrito de interposición careciere de fundamentos de hecho y de derecho o de
peticiones concretas, o el recurso no se hubiere preparado oportunamente.
Sin embargo, si el recurso se hubiere deducido para ante la Corte Suprema, ella no
se pronunciará sobre su admisibilidad, sino que ordenará que sea remitido junto con sus
antecedentes a la Corte de Apelaciones respectiva para que, si lo estima admisible, entre a
conocerlo y fallarlo, en los siguientes casos:
a) Si el recurso se fundare en la causal prevista en el artículo 373, letra a), y la Corte
Suprema estimare que, de ser efectivos los hechos invocados como fundamento, serían
constitutivos de alguna de las causales señaladas en el artículo 374;
b) Si, respecto del recurso fundado en la causal del artículo 373, letra b), la Corte
suprema estimare que no existen distintas interpretaciones sobre la materia de derecho
objeto del mismo o, aun existiendo, no fueren determinantes para la decisión de la
causa, y
c) Si en alguno de los casos previstos en el inciso final del artículo 376, la Corte Suprema
estimare que concurre respecto de los motivos de nulidad invocados alguna de las
situaciones previstas en las letras a) y b) de este artículo.”

Vencido el plazo de cinco días para que las partes soliciten se declare su
inadmisibilidad, se adhieran a él o le formularen observaciones por escrito, el tribunal ad
quem se pronunciará en cuenta acerca de su admisibilidad. Lo declarará inadmisible si
se dedujo el recurso en contra de resolución que no fuere impugnable por este medio.
se dedujo fuera de plazo.
 el escrito de interposición careciere de fundamentos de hecho y de derecho o
de peticiones concretas.
el recurso no se hubiere preparado oportunamente.

Ello no obstante, si el recurso se hubiere deducido para ante la Corte Suprema, ésta
no se pronunciará sobre su admisibilidad y ordenará que sea remitido junto con sus
antecedentes a la Corte de Apelaciones respectiva para que, si lo estima admisible, entre a
conocerlo y fallarlo, en cualquiera de los casos contemplados en las letras a), b) y c) del
inciso final de este artículo.

H. EFECTOS DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO

Artículo 379:

“La interposición del recurso de nulidad suspende los efectos de la sentencia condenatoria
recurrida. En lo demás se aplicará lo dispuesto en el artículo 355.
Interpuesto el recurso no podrán invocarse nuevas causales. Con todo, la Corte, de
oficio, podrá acoger el recurso que se hubiere deducido a favor del imputado por motivo
distinto del invocado por el recurrente, siempre que aquel fuere alguno de los señalados en
el artículo 374.”

La primera parte del inciso primero reitera lo dispuesto en el artículo 355 en cuanto
a que sólo procede el efecto suspensivo respecto de las sentencias condenatorias. En lo
demás casos, no suspende la ejecución de la sentencia recurrida.

El inciso segundo no difiere de lo establecido en los recursos de casación en materia

civil en cuanto a que, interpuesto el recurso, no es posible invocar nuevas causales.
Asimismo, este inciso establece la facultad de la Corte de anular de oficio el fallo por
causales distintas a las invocadas en el recurso, siempre y cuando se tratare de alguna de las
causales establecidas en el artículo 374, materia ya analizada.

I. PRUEBA EN EL RECURSO

Artículo 359:

“Prueba en los recursos. En el recurso de nulidad podrá producirse prueba sobre las
circunstancias que constituyeren la causal invocada, siempre que se hubiere ofrecido en el
escrito de interposición del recurso.
Esta prueba se recibirá en la audiencia conforme con las reglas que rigen su
recepción en el juicio oral. En caso alguno la circunstancia de que no pudiere rendirse la
prueba dará lugar la suspensión de la audiencia.”

No hay que confundir la oferta de prueba con el análisis de la prueba rendida

durante el juicio oral. La oferta de prueba es acreditar nuevos hechos no considerados en el
fallo del Tribunal Penal Oral. Si el recurso se basa en que la prueba fue mal valorada, la
jurisprudencia uniforme de las Cortes de Apelaciones ha determinado que ello no es causal
del recurso de nulidad.

J. FALLO DEL RECURSO

Artículo 384:

“Fallo del recurso. La Corte deberá fallar el recurso dentro de los veinte días siguientes a
la fecha en que hubiere terminado de conocer de él.
En la sentencia, el tribunal deberá exponer los fundamentos que sirvieren de base a
su decisión; pronunciarse sobre las cuestiones controvertidas, salvo que acogiere el
recurso, en cuyo caso podrá limitarse a la causal o causales que le hubieren sido
suficientes, y declarar si es nulo o no el juicio oral y la sentencia definitiva reclamados, o
si solamente es nula dicha sentencia, en los casos que se indican en el artículo siguiente.
 El fallo del recurso se dará a conocer en la audiencia indicada al efecto, con la
lectura de su parte resolutiva o de una breve síntesis de la misma.”
K. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD

Artículo 386:
“Nulidad del juicio oral y de la sentencia. Salvo los casos mencionados en el
artículo 385, si la Corte acogiere el recurso anulará la sentencia y el juicio oral,
determinará el estado en que hubiere de quedar el procedimiento y ordenará la remisión
de los autos al tribunal no inhabilitado que correspondiere, para que éste disponga la
realización de un nuevo juicio oral.
No será obstáculo para que se ordene efectuar un nuevo juicio oral la circunstancia
de haberse dado lugar al recurso por un vicio o defecto cometido en el pronunciamiento
mismo de la sentencia.”

En el caso que la Corte acoja el recurso de nulidad, por regla general, deberá declarar la
nulidad del juicio oral y de la sentencia. En esta misma sentencia determinará el estado en
que hubiere de quedar el procedimiento y ordenará remitir los autos a un tribunal no
inhabilitado para que se proceda a realizar un nuevo juicio oral.

Excepcionalmente, la Corte sólo declarará la nulidad de la sentencia y dictará la

sentencia de reemplazo sin llamar a nueva audiencia, pero separadamente en el caso que
señala el art. 385, esto es: “si la causal de nulidad no se refiriere a formalidades del juicio ni
a los hechos y circunstancias que se hubieren dado por probados, sino se debiere a que el
fallo hubiere calificado de delito un hecho que la ley no considerare tal, aplicado una pena
cuando no procediere aplicar pena alguna, o impuesto una superior a la que legalmente
correspondiere”. En otras palabras, cuando no hay impugnación en cuanto a los hechos ni a la
formalidad del juicio, sólo cabe aplicar el derecho, por lo cual la Corte debe dictar sentencia
de reemplazo.

L.- RECURSOS EN CONTRA DE LA RESOLUCIÓN QUE DECLARE LA NULIDAD

Artículo 387:
“Improcedencia de recursos. La resolución que fallare un recurso de nulidad no será
susceptible de recurso alguno, sin perjuicio de la revisión de la sentencia condenatoria
firme de que se trata en este Código.
Tampoco será susceptible de recurso alguno la sentencia que se dictare en el nuevo
juicio que se realizare como consecuencia de la resolución que hubiere acogido el recurso
de nulidad. No obstante, si la sentencia fuere condenatoria y la que se hubiere anulado
hubiese sido absolutoria, procederá el recurso de nulidad a favor del acusado, conforme a
las reglas generales.”

El inc. 1° declara la improcedencia de recursos en contra de la resolución que

declare la nulidad. La única excepción la constituye la solicitud de revisión.

El inc. 2° establece que, por regla general, serán improcedentes los recursos
interpuestos en contra de la sentencia que se dictare en el nuevo juicio que se realizare
como consecuencia de la resolución que hubiere acogido el recurso de nulidad, a menos
que la sentencia fuere condenatoria y la que se hubiere anulado hubiese sido
absolutoria, en cuyo caso procederá el recurso de nulidad en favor del acusado, conforme a
las reglas generales.

La constitucionalidad de esta norma ha sido y es cuestionada. Tanto es así que fue

objeto de una acción de inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional.

La sentencia del Tribunal Constitucional rechazó el recurso de inaplicabilidad por

mayoría de votos y existieron disensos muy bien fundados. No obstante lo extenso de la
sentencia, el autor estima conveniente trascribirla, en su casi totalidad, por cuanto el fallo
de mayoría se refiere además a otros aspectos del proceso penal y los votos de minoría son
dignos de análisis. Lo importante es que la sentencia recayó en un caso determinado y el
 propio fallo de mayoría señala que no se pronuncia sobre la norma en sí. Esto deja
abierta la puerta para que, en una nueva acción de inaplicabilidad, el fallo pueda ser
diferente.

&&&&&&&&&&

En materia penal, los recursos de nulidad, en su gran mayoría, son resueltos por las
Cortes de Apelaciones, por lo cual no hay una jurisprudencia uniforme a nivel nacional.
Cada Corte crea su propia jurisprudencia, dado que la Corte Suprema sólo conoce de los
recursos fundados en la letra a) del artículo 373, o sea violación al debido proceso.

Curiosamente, pese a que doctrinaria y tradicionalmente compete en forma

exclusiva a la Corte Suprema determinar el alcance e interpretación de la ley debiendo
estarse a los hechos establecidos por los jueces del fondo, en el recurso de nulidad procesal
se ha invertido totalmente esta situación. En efecto, la Corte Suprema sólo puede conocer
de las causales que implican una violación a las normas del debido proceso o a las garantías
constitucionales, lo que es una materia de hecho y no de derecho. La violación del debido
proceso o de las garantías constitucionales es un hecho que debe ser probado.

A la inversa, se delegó en las Cortes de Apelaciones la interpretación y alcance de la

normativa legal, pasando cada Corte y, dentro de ésta, cada sala, a ser el tribunal que en
definitiva determina la aplicación del derecho a los hechos, materia que en todos los otros
procedimientos es de la exclusiva competencia de la Corte Suprema. En otras palabras, se
puso término a una de las funciones propias de la Corte Suprema cual es uniformar la
aplicación de la ley para el debido respeto a la garantía constitucional de igualdad en la
aplicación de la ley.

Lo grave es que, al ser múltiples los tribunales que determinan el alcance e

interpretación de la norma sustantiva legal, la igualdad en la aplicación de la ley pasa a ser
una utopía. Si la sala penal de la Corte Suprema es la que establecía el alcance e
interpretación de la ley sustantiva penal y, aún así, se producen fallos contradictorios
¿cómo lo va a ser ahora? cuando cada sala de Corte de Apelaciones que conozca de una
materia penal puede, soberanamente y si revisión posterior alguna, determinar dicho
alcance e interpretación.
 LIBRO CUARTO

TITULO PRIMERO

LA NULIDAD PROCESAL DE DERECHO PÚBLICO EN GENERAL

FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES

Las normas constitucionales que fundamentan la nulidad de derecho público están

establecidas en los artículos 6° y 7° de la Constitución y, en lo que respecta a la nulidad
procesal, cabe agregar el N° 3° del artículo 19, el artículo 5° y los artículos 8° y 9° del Pacto
de San José de Costa Rica.

Artículo 6°:
“Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas
conforme a ella.”

Artículo 7°:
“Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes,
dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.” “Todo acto en contravención
a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y las sanciones que la ley señale.”

Ello no obstante, tratándose de la nulidad procesal de derecho público es preciso

agregar las siguientes normas:

Artículo 19 N° 3° (se trascribe sólo lo que interesa en la nulidad procesal):

“Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna
autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado
si hubiese sido requerida…
Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley
y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho.
Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un
procedimiento y de una investigación racionales y justos”

Artículo 5°, inciso

2°:

“El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos

esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado
respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes.”

Artículos 8° y 9° del Pacto de San José de Costa

Rica

Estos artículos ya fueron íntegramente trascritos al tratar del “Debido

Proceso”

DE LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO EN

GENERAL

La existencia de la nulidad de derecho público es reconocida por la jurisprudencia y la

doctrina. La discusión que se suscita es respecto a si opera de pleno derecho o requiere ser
declarada y si es imprescriptible o no.

A objeto de ilustrar la discusión académica sobre la materia, el autor estima conveniente

transcribir las partes pertinentes de dos obras de distinguidos profesores de derecho
administrativo que mantienen posiciones absolutamente contradictorias:

Profesor Eduardo Soto Kloss: “La Nulidad de Derecho Público en los actos estatales y
su imprescriptibilidad en el Derecho Chileno”, Ius Publicum
N°4/2000, extractos de páginas 55 a 62.
.

Ello no obstante, el profesor Soto-Kloss reconoce que la nulidad no opera de pleno

derecho, sino que es preciso que sea declarada judicialmente, en razón a que los hechos
que la configuran deben ser acreditados jurisdiccionalmente. De lo contrario se estaría
frente a una autocomposición .

Profesor Jaime Jara Schnettler, Capítulo II. Revisión Crítica de la Nulidad de Derecho Publico.
La Nulidad de Derecho Público ante la Doctrina y la Jurisprudencia. Editorial Libromar, Santiago,
2004, pág. 47
1. LA NULIDAD IPSO IURE: UN MITO
JURÍDICO
La afirmación de la existencia de nulidades de pleno derecho constituye un punto de partida
equivocado para la construcción adecuada del fenómeno de la invalidez y de la ineficacia en el
Derecho Público.
Así lo reconoce ampliamente la reciente doctrina comparada. Los autores ponen de
manifiesto
cómo la categoría de la nulidad ipso iure configura un típico mito jurídico: un fenómeno
que presenta como incuestionables ideas que carecen de apoyo en la realidad, pero que a pesar de
ello,
son aceptadas pacíficamente por la comunidad
jurídica.

El autor ha preferido transcribir las opiniones a reiterarlas en lenguaje propio, a objeto que
el lector personalmente aprecie la distinta argumentación que fundamentan dos posiciones
relativamente contradictorias.

En efecto, ambos profesores reconocen la existencia de la nulidad de derecho público, su

razón de ser, sus fundamentos y la necesidad que ésta sea declarada por sentencia judicial. La
gran diferencia estriba en la prescriptibilidad o imprescriptibilidad de la nulidad, lo que genera
importantes consecuencias jurídicas.
A. PRESCRIPTIBILIDAD, INSUBSANEABILIDAD E IRRENUNCIABILIDAD DE
LA ACCION DE NULIDAD
Los hechos que configuran una nulidad de derecho público ocurrieron, como tales
son inamovibles y, por ello, ésta seguirá subsistiendo por así establecerlo expresamente la
Constitución. Estos hechos generativos de la nulidad no se pueden borrar, no pueden dejar
de existir, ocurrieron y, por ello mismo, la nulidad que generan es inamovible. En este
aspecto el profesor Soto Kloss tiene razón en cuanto afirma que la nulidad de derecho
público es imprescriptible toda vez que así lo determina la propia norma constitucional del
artículo 7°. El acto que incurre en una nulidad establecida por la propia Constitución sigue
siendo nulo y ello es inalterable a menos que se modifique el texto Constitucional: “Los
Órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro
de su competencia y en la forma que prescriba la ley.” “Todo acto en contravención a este
artículo es nulo.”
Lo anterior también lleva a concluir que la nulidad de derecho público es insubsanable
e irrenunciable. Ejecutado el acto que adolece de un vicio de nulidad de derecho público,
desde ese mismo momento pasa a ser nulo y no puede ser subsanado en modo alguno. Algo
distinto es que la nulidad deba ser declarada, pero declarada ésta, opera con efecto retroactivo
al momento de la realización del acto nulo. De igual manera, no puede ser renunciada, por
cuanto es una materia de derecho público y su existencia tiene por finalidad preservar la
institucionalidad pública y resguardar la normativa constitucional.
Una materia totalmente distinta es la acción para impetrar la nulidad. En cuanto
acción, es el ejercicio de un derecho que consagra la Constitución a todo habitante de la
República para impetrar de la jurisdicción el conocimiento y resolución de un conflicto de
relevancia jurídica. Obviamente, si la nulidad es imprescriptible, resulta igualmente
imprescriptible la acción para demandarla Si no fuere así, por vía indirecta, se estaría
consagrando el saneamiento de la nulidad por el transcurso del tiempo, lo que la
Constitución no permite.
Lo que sí puede ocurrir es que nadie impetre la nulidad, con lo cual ésta no es
declarada y el acto nulo siga produciendo plenos efectos. Esto en nada altera lo antes dicho,
por cuanto la declaración de nulidad podrá solicitarse siempre y, declarada ésta, sus efectos
se retrotraen absolutamente.
B. EFECTOS DE LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO
Cabe destacar que la nulidad de derecho público sólo puede originarse por el actuar de un
órgano de la administración del Estado o por una autoridad o funcionario público. Si no se tiene tal
calidad o el actuar no cae dentro de la función pública que se realiza, no cabe hablar de nulidad de
derecho público, por cuanto los artículos 6° y 7° de la Constitución están referidos exclusivamente
a ellos. Así el artículo 6° establece: ”Los órganos del Estado deben someter su acción a la
Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la
República. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos
órganos como a toda persona, institución o grupo. La infracción de esta norma generará
las responsabilidades y sanciones que determine la ley.”

Igual concepto contiene el artículo 4° de la Ley Orgánica Constitucional de Bases

Generales de la Administración del Estado, al establecer: “El Estado será responsable por los
daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de
las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado.”

Declarada la nulidad, el acto en sí no existió nunca y jamás pudo provocar efecto

jurídico alguno, por lo cual todo lo obrado en razón de éste pasa a ser nulo y la situación se
retrotrae a la fecha de su ejecución.
De otro lado, quienes incurrieron en el acto nulo son personalmente responsables,
administrativa y civilmente, de las consecuencias que tal acto puede haber ocasionado. En
lo administrativo quedan afectos a la sanción que la ley establezca para tal proceder y, en lo
civil, pasan a ser responsables de los daños materiales y pecuniarios que su conducta o las
consecuencias del acto nulo hayan causado a terceros.
 En esta consecuencia, hay que distinguir claramente entre la acción para impetrar la
nulidad del acto de la acción para demandar prestaciones patrimoniales, como ser la
restitución de lo pagado indebidamente o el pago de los daños y perjuicios que el proceder
ilícito de la autoridad haya causado con motivo o en razón del acto nulo. Esta última es una
acción que se rige por las normas del derecho civil y, por lo tanto, puede ser renunciada y
puede prescribir de acuerdo a las normas civiles respectivas, salvo en los casos que se
indican más adelante.
Así, por ejemplo, si se demanda la nulidad de un acto administrativo que otorgó
beneficios indebidos y se declara la nulidad de lo pagado indebidamente, se puede
demandar la restitución de lo indebidamente pagado. Sin embargo, esta es una acción
patrimonial distinta de la acción de nulidad y sólo prosperará si se acoge la nulidad y la
acción civil no ha prescrito. Esto es, la acción de nulidad se podrá interponer siempre, pero
si con motivo de la nulidad nacen acciones patrimoniales, rige respecto de éstas la
prescripción ordinaria o extraordinaria civil, según proceda, la que comienza a correr desde
el momento mismo de la ejecución del acto nulo.
Lo mismo ocurre si el acto ha causado daños y perjuicios. La indemnización puede
demandarse tanto del Fisco como del funcionario responsable o de un tercero, y es una
acción civil, por lo cual, según algunos, no revestiría los caracteres de imprescriptibilidad o
de irrenunciabilidad que son propios y exclusivos de la acción de nulidad de derecho
público.
El profesor Soto-Kloss estima que lo anterior es correcto siempre que la acción
patrimonial no emane de la violación de un derecho garantizado constitucionalmente o que
la acción patrimonial esté expresamente consagrada en la Constitución. En estos casos, en
su opinión, la acción patrimonial mantiene las mismas características de la acción de
nulidad, o sea, es imprescriptible, insubsanable e irrenunciable. Un ejemplo de esta
situación es la acción contemplada en el inciso tercero del N° 24 del artículo 19 de la
Constitución en cuanto establece: ”El expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto
expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por
el daño patrimonial efectivamente causado…..”
Lo mismo considera respecto de la acción patrimonial que se entable en contra del Fisco
por estimar que la responsabilidad del Fisco es una materia administrativa de orden público
por lo cual ésta no prescribe
El autor, después de haber analizado extensamente el tema con el profesor Soto-
Kloss, coincide con su opinión respecto de las acciones patrimoniales que emanen de una
violación de garantías constitucionales o que la acción la contemple la propia Constitución
o que la acción patrimonial se deduzca en contra del Fisco, son imprescriptibles En todos
los demás casos, la acción patrimonial se rige por las normas del derecho privado y es
prescriptible y renunciable.

C.-FORMA DE IMPETRAR LA NULIDAD DE DERECHO PUBLICO

En cuanto a la forma de ejercer la nulidad administrativa de derecho público, hay
consenso que ello da origen a un proceso jurisdiccional, respecto del cual operan las
normas propias de la competencia y del procedimiento. A este respecto, el autor difiere de
las opiniones que estiman que la nulidad debe tramitarse exclusivamente por las reglas del
juicio ordinario.
Nadie discute que impetrar la nulidad de derecho público da origen a un conflicto de
relevancia jurídica cuyo conocimiento y resolución son propios de la jurisdicción. Como
tal, es igual a cualquier otro conflicto, por lo cual deben aplicarse las reglas generales y si el
conflicto, por su naturaleza, requiere tramitación rápida para que sea eficaz, no se ve razón
alguna para no tramitarlo conforme a las reglas del juicio sumario. En definitiva, esto
quedará a criterio del tribunal.
Sin embargo, hay que distinguir si el acto administrativo cuya nulidad se reclama es
objeto de una acción ya interpuesta ante la jurisdicción o si se trata de una acción
totalmente nueva.
Si la jurisdicción se encuentra ya conociendo una acción que involucre al acto
administrativo que adolece de nulidad, ésta, por ser imprescriptible, insanable e
irrenunciable, puede y debe ser declarada de oficio por el tribunal., aún cuando la parte
afectada no la haya reclamado. En esta materia hay una clara similitud entre esta nulidad
administrativa de derecho público y la nulidad absoluta civil. Cabe recordar que es la
propia Constitución la que establece esta nulidad en razón de preservar el respeto a sus
normas y a la ley, sin consideración alguna al interés de las partes.
De otro lado, solicitar la nulidad es ejercer una acción que se puede deducir en el mismo
procedimiento a que da origen el acto cuya nulidad se reclama o en juicio separado si es
que el conflicto no ha llegado a la etapa jurisdiccional. Si existe proceso, la parte la puede
invocar hasta tanto la sentencia definitiva no se encuentre presuntamente ejecutoriada.
Ocurrida esta circunstancia, la nulidad debe impetrarse en juicio separado.
En el evento que, ante la Corte de Apelaciones o ante la Corte Suprema exista pendiente la
vista de algún recurso y se escuchen alegatos, es posible invocarla en el alegato mismo aun
cuando no se haya interpuesto con anterioridad. Recientemente, el caso se dio en la Corte
de Apelaciones de Santiago ante un recurso de ilegalidad interpuesto por Esval S.A. en
contra de la Superintendencia de Servicios Sanitarios. La nulidad de derecho público se
alegó en la vista de la causa sin que se hubiere formulado con anterioridad ni incluido en el
reclamo de ilegalidad y la Corte la acogió en su fallo.
 TITULO SEGUNDO

NULIDAD PROCESAL DE DERECHO PÚBLICO.

CAUSALES ADICIONALES
En materia procesal, además de lo antes señalado, hay dos causales adicionales que
producen la nulidad procesal de derecho público La primera, es la inobservancia de las normas
de procedimiento establecidas por la ley para el conocimiento y resolución del conflicto de
relevancia procesal sometido a la jurisdicción. La segunda, es la violación a las normas del
debido proceso
A. Inobservancia de las normas de procedimiento
En materia civil, penal o cualquiera otra que sea sometida a su conocimiento y
resolución, el órgano jurisdiccional debe conocer y resolver el conflicto de acuerdo a las
normas de procedimiento que le establece la ley. El tribunal ni las partes, ni aun cuando todos
estén de acuerdo, pueden modificar las normas de procedimiento, a menos que la ley
expresamente otorgue esta facultad. De hacerlo, el o los actos procesales realizados adolecen
de nulidad de derecho público, la que el tribunal debe declarar de oficio, sin que exista forma
alguna de saneamiento y aun cuando no exista perjuicio alguno para las partes.

Las normas de procedimiento son normas de orden público y, a menos que lo

autorice expresamente la ley, no pueden ser alteradas o sustituidas por el tribunal ni por
las partes. El órgano jurisdiccional debe ejercer su función de acuerdo a la forma, o sea al
procedimiento, que le señala la ley. De hacerlo en forma distinta, infringe claramente la
normativa constitucional del artículo séptimo, que expresamente dispone “en la forma que
prescriba la ley” y ésta, en el caso de la actividad jurisdiccional, no es otra que el
procedimiento que la ley establece para el conocimiento y resolución de ese determinado
conflicto de relevancia jurídica. Finalmente, la misma norma constitucional establece la
sanción para el caso de su incumplimiento: “todo acto en contravención a este artículo es
nulo y originará las responsabilidades y las sanciones que la ley señale”.

La Cuarta Sala de la Corte Suprema, en sentencia de 24 de abril de 2.000, en los autos rol
4.443-99, acogió esta tesis y de oficio declaró nulo todo lo obrado por una Corte de Apelaciones,
al conocer de una materia en forma distinta a la señalada por la ley. Así, en su considerando
tercero, señaló:

“Tercero: Que en los antecedentes de que se trata, tanto los litigantes como la Corte de
Apelaciones de Valparaíso, no han considerado las disposiciones contenidas en el Auto acordado
sobre la Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, el cual
ha establecido, expresamente, las medidas a decretarse en caso de incumplimiento de la decisión
que en la mencionada acción cautelar se adopte por el Tribunal pertinente, medidas que se
encuentran señaladas en el Nº 15, citado por la decisión que se intenta cumplir en los autos
traídos a la vista, ninguna de las cuales ha sido ordenada, sino que, por el contrario, se ha
adoptado un procedimiento inaplicable en la especie, circunstancia que justifica la intervención
de esta Corte a objeto de corregir los errores de procedimiento en que se ha incurrido en la
tramitación del cumplimiento del fallo dictado en el recurso de protección en cuestión.”
“Por estas consideraciones y normas legales citadas, se anulan, de oficio, todas las resoluciones
y notificaciones realizadas desde ........”
 Es útil señalar que esta resolución anuló actos procesales realizados con más de un
año de anterioridad, que ninguna de las partes había reclamado del procedimiento
empleado por la Corte de Apelaciones de Valparaíso y que la nulidad se decretó al
conocer la Corte Suprema de un recurso de hecho interpuesto en el procedimiento
inadecuado.

B. Inobservancia del “Debido Proceso”

En los capítulos anteriores se ha hecho referencia y se ha analizado en detalle el
concepto del “Debido Proceso” como una garantía constitucional que, como tal, es
permanente e inviolable. El “Debido Proceso” está establecido en el Nº 3° del artículo 19
de la Constitución y, conforme a lo establecido en el artículo 5° de ésta, rige asimismo las
normas contenidas en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes. Entre éstos, el Pacto de San José de Costa Rica, en sus artículos 8° y
9°, precisa con claridad los requisitos mínimos que deben cumplirse para que exista un
“Debido Proceso”.

En consecuencia, la nulidad procesal de derecho público no sólo puede generarse

por las causales de inexistencia del proceso; de la trasgresión, por parte del órgano
jurisdiccional, de la forma (reglas de procedimiento) establecidas por la ley para el
conocimiento y fallo del conflicto sometido a la jurisdicción; sino también por infracción a
la garantía constitucional del debido proceso.

Hoy, a diferencia de lo que ocurría en el pasado, el respeto al “Debido Proceso” y

las consecuencias de su inobservancia no sólo ha sido reconocido por la jurisprudencia y
la cátedra, sino que se ha incorporado en el Código Procesal Penal y en los recursos
consagrados en las nuevas legislaciones procesales sobre materia laboral y de familia.

Es más, esta garantía constitucional ampara al afectado en todo y cualquier

procedimiento jurisdiccional, sea del conocimiento de un tribunal de justicia como
también de cualquier Órgano del Estado a quien la ley le haya dado la facultad de conocer
y resolver un conflicto de relevancia jurídica, por cuanto ello implica el ejercicio de la
jurisdicción. De aquí que, incluso en los procedimientos sancionatorios administrativos,
las reglas del debido proceso deben ser observadas siempre.

. En materia arbitral, sea de árbitro de derecho, mixto o arbitrador, se aplica lo mismo.

Si bien es cierto que, tratándose de un árbitro mixto o arbitrador, las partes pueden convenir
libremente – con el consentimiento del árbitro – el procedimiento a que se va a sujetar el
juicio arbitral, el artículo 796 establece que, si no han determinado expresamente cuáles son
los trámites esenciales del procedimiento acordado, serán tales los establecidos en los
números 1° y 5° del artículo 795. Ello no obstante,, cualquiera sea la naturaleza del juicio
arbitral, se deben respetar cabalmente las normas del debido proceso so pena de incurrir en
una nulidad procesal de derecho público.

C. NULIDAD PROCESAL DE DERECHO PÚBLICO Y COSA JUZGADA

No obstante la claridad de los preceptos constitucionales, hay distinguidos

profesores de derecho procesal y, entre ellos, ministros de Corte, que se oponen a la
existencia de esta nulidad en materia procesal, por considerar que muchos procesos
afinados podrían ser declarados nulos, lo que atentaría contra la cosa juzgada creando una
incertidumbre inaceptable.

Así, por ejemplo, hay múltiples juicios de menor cuantía que se han tramitado bajo
las normas del procedimiento de mayor cuantía, sin que ello haya implicado un perjuicio
para las partes, por lo cual estiman que la nulidad no debería ser procedente no obstante
existir un vicio de nulidad de derecho público por haberse aplicado un procedimiento
distinto al establecido en la ley para la resolución del conflicto.
 El reparo que se formula carece de sustento jurídico. En realidad, tales sentencias
son inexistentes, por cuanto si el proceso es nulo, la sentencia es igualmente nula y no
puede producir efecto legal alguno, por lo cual jamás se ha materializado la cosa juzgada.
Sin proceso válido no hay sentencia ni solución al conflicto. El proceso jurisdiccional que
adolece de un vicio procesal de derecho público es nulo por mandato constitucional y, en
consecuencia, no puede ser validado en forma alguna, dado que la norma constitucional
que establece la nulidad persigue una finalidad muy superior al interés particular, cual es
la protección del Estado de Derecho.

Tanto es así que, en materia penal, el Código Procesal Penal establece la revisión
de las sentencias firmes en los casos que señala el artículo 473, todos los cuales implican
la falta de un debido proceso, sin establecer plazo alguno para su interposición. En otras
palabras, este recurso viene a equivaler a una acción de nulidad procesal de derecho
público, en contra de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.

En el hecho, la objeción señalada desconoce la diferencia que existe entre la acción

para impetrar la nulidad procesal de derecho público de la o las acciónes patrimoniales
que, como consecuencia de la nulidad, se generan para demandar la restitución del pago
de lo no debido o la indemnización de los daños y perjuicios que el demandante haya
sufrido con motivo o en razón del cumplimiento de la sentencia recaída en el proceso o
juicio nulo.

La acción para demandar la nulidad es imprescriptible, insanable e irrenunciable.

De acogerse la nulidad y retrotraerse la situación hasta antes de la materialización del acto
nulo, pueden nacer acciones patrimoniales para el requirente y estas acciones son
prescriptibles conforme a las normas del derecho privado. La excepción la constituyen las
acciones que emanen de una violación de garantías constitucionales o que la acción la
contemple la propia Constitución o que la acción patrimonial se deduzca en contra del
Fisco. En estos casos no opera la prescripción por tratarse de situaciones de orden público.

La Corte Suprema, precisamente, para evitar la incertidumbre jurídica que podría

generar la nulidad procesal de derecho público ha distinguido claramente entre la acción
para impetrar la nulidad del acto, que es imprescriptible, insubsanable e irrenunciable, de
las acciones civiles que se generen con motivo de la sentencia que acoja la nulidad.
Respecto de estas acciones la Corte ha determinado que procede la prescripción civil. Así,
por ejemplo, si en un juicio se condenó al pago de una indemnización o de una deuda y
este juicio quedó afecto a una nulidad procesal de derecho público posteriormente
declarada, la acción de reembolso debió interponerse dentro del plazo de la prescripción
ordinaria contado desde que se efectuó el pago. Si ello no se hizo, la acción de restitución
quedó afecta a la prescripción y la demanda deberá ser rechazada.

La consecuencia de esta jurisprudencia unánime de la Corte Suprema, permite la

certeza jurídica de los derechos y acciones patrimoniales en razón de la prescripción civil
que opera respecto de las acciones patrimoniales e indemnizatorias que se generen con
motivo de la declaración de la nulidad procesal de derecho público.

D.EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE NULIDAD PROCESAL DE DERECHO

PÚBLICO

A diferencia de lo que ocurre con la nulidad administrativa de derecho público, la

nulidad se genera en un proceso jurisdiccional, lo que obliga a distinguir si la nulidad se
impetra antes que la sentencia que se dicte en el proceso quede ejecutoriada o se hace con
posterioridad a ello.

En el caso de un proceso en actual tramitación, la nulidad de derecho público da

origen a un incidente de nulidad y, como se señalara al tratar de la casación civil, este
incidente puede interponerse en cualquier estado del juicio y hasta antes de la vista de la
causa en la Corte Suprema, de existir un recurso de casación.

En el segundo caso, la acción de nulidad no importa un incidente de nulidad, sino

que corresponde a una acción que, por sí misma, da origen a un proceso jurisdiccional que
debe interponerse ante tribunal competente y que se tramitará conforme a las reglas del
juicio ordinario o del juicio sumario, si se cumplen los requisitos de urgencia para su
procedencia.

A diferencia del incidente de nulidad que contempla el artículo 83 del C. de P. C.,

no hay plazo limitativo para su interposición, tampoco se requiere daño o perjuicio
reparable sólo por la declaración de nulidad, y es imprescriptible, irrenunciable e
insubsanable por tratarse de una nulidad de derecho público que está establecida por
mandato constitucional.

El profesor Eduardo Soto-Kloss en la revista Ius Publicum N° 23/2009 ha trascrito

múltiples sentencias de la Corte Suprema y de Corte de Apelaciones que ratifican lo antes
expuesto., Algunas de ellas se citan a continuación:

Jurisprudencia

Brian de Diego c/Fisco Corte Suprema

“Santiago, 21 de julio de 1998

4°…se requeriría de una expresa remisión a las normas del derecho común…. lo que, por
otra parte, exigiría aceptar que los actos que contravienen el artículo 4° de la Constitución
de 1925 [vigente al momento de la dictación de los decretos impugnados de nulidad],
pueden purgarse del vicio que los aqueja al cabo de cierto tiempo, lo que pugna con el
propio tenor del precepto citado en cuanto señala que tales actos son nulos y no pueden
sanearse “ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias”. “……habiéndose sentado
en la sentencia que dicha actora era dueña del bien de cuyo dominio fue privada en virtud
de los decretos impugnados en autos, y si dichos actos administrativos son nulos, resulta
inconcuso concluir que la pertinente privación de efectos no ha podido menos que
mantener en su patrimonio aquel derecho real del que ilegalmente se pretendió privarla, lo
que importa admitir también que ha conservado su derecho a reivindicar el que acoge la
demanda, bien que le pertenece o el valor del mismo, y a ser indemnizada de todo
perjuicio, pues de lo contrario la nulidad de derecho público carecería de su especial
significación y trascendencia y de toda eficacia para los particulares y, además, se
mantendrían indefinidamente inalterados los efectos de un acto a pesar de su nulidad, lo
que pugna con el carácter insanablemente inválido del mismo; por consiguiente, no
habiéndolo declarado así, la sentencia impugnada ha incurrido también en un error de
derecho que ha influido substancialmente en lo dispositivo del fallo y que resulta bastante
para anularla .
Que,…… todo acto que haya importado ejercicio de la jurisdicción [como disponer por
acto administrativo una confiscación] y que no proviniera de algún tribunal,
indudablemente ha sido dictado por una autoridad en ejercicio de facultades que no le
correspondían, lo que hace necesariamente nulo el referido acto; al no declararlo así la
sentencia impugnada incurre en un error de derecho que ha influido en lo dispositivo del
fallo.”

Rodríguez Valenzuela c/Fisco Corte Suprema

“Santiago, 13 de diciembre de 2000

13°…estas normas [arts. 6° y 7° de la Constitución] establecen principios fundamentales de
la sujeción de los órganos públicos al derecho; los actos que alguno de ellos realice
extralimitándose de las potestades que le han sido conferidas por las normas
jerárquicamente superiores, carecen de valor jurídico, lo que puede ser declarado en
cualquier momento por el tribunal competente, que al efectuar tal declaración se limita a
afirmar el principio de superioridad jerárquica de la Constitución y las leyes respecto de
los actos de la Administración del Estado, sin que en esta materia, a diferencia de lo que
ocurre con las acciones patrimoniales, resulten aplicables las normas generales del
derecho privado sobre prescripción de las acciones.”

Instituto de Normalización Previsional c/Chavarini Reyes y otros Corte Suprema

“Santiago, 23 de julio de 2008.

8° Que, por lo anterior, forzoso es admitir que [siendo ésta una materia regida por las
normas del derecho público] las reglas del derecho común no pueden tener aplicación sino
cuando las normas del derecho público se remitan a ellas o cuando la naturaleza de la
institución admita que este último se integre con las normas comunes”.

Similar jurisprudencia se ha mantenido en fallos posteriores de la Corte Suprema,

como ser Instituto de Normalización Previsional c/Solís Cortez y otros de 30 de junio de
2008 Rol 664-07; Instituto de Normalización Previsional c/Cubillos Tucas y otros, de 27
de agosto de 2008, Rol 2278-07; Instituto de Normalización Previsional c/Rodríguez
Ortega de fecha 16.de diciembre de 2008, Rol 2506-07; Instituto de Normalización
Previsional c/Godoy Hernández, de fecha 20 de marzo de 2009,. rol 6982-07,).

D. EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE NULIDAD PROCESAL DE DERECHO PÚBLICO

A diferencia de lo que ocurre con la nulidad administrativa de derecho público, la

nulidad se genera en un proceso jurisdiccional, lo que obliga a distinguir si la nulidad se
impetra antes que la sentencia que se dicte en el proceso quede ejecutoriada o se hace con
posterioridad a ello.

En el caso de un proceso en actual tramitación, la nulidad de derecho público da

origen a un incidente de nulidad y, como se señalara al tratar de la casación civil, este
incidente puede interponerse en cualquier estado del juicio y hasta antes de la vista de la
causa en la Corte Suprema, de existir un recurso de casación.

Tratándose de un procedimiento sancionatorio del cual conoce una autoridad

pública, a la cual se le ha otorgado jurisdicción como es el caso del Director Nacional de
Impuestos Internos o de los Superintendentes, el procedimiento debe ajustarse a las reglas
del debido proceso y, si no lo hiciere, el procedimiento queda afecto a una nulidad
procesal de derecho público. Esta nulidad puede impetrarse en el mismo procedimiento y
la autoridad que ejerce la jurisdicción debe pronunciarse sobre dicha nulidad.

Quien puede lo más puede lo menos. En efecto, si la autoridad ejerce jurisdicción

para conocer y resolver un determinado conflicto de relevancia jurídica, natural y
lógicamente, debe instruir un procedimiento que le permita hacerlo y cuidar que éste
cumpla con las normas del debido proceso. Resulta irredarguible que, si en este
procedimiento se incurre en una nulidad procesal de derecho público y ésta se le
representa, debe pronunciarse sobre ella por cuanto esta dentro de su jurisdicción y
competencia.

De no ser así, se daría el caso que la nulidad de todo el procedimiento y de la

respectiva resolución debería impetrarse ante un tribunal ordinario, lo que atenta contra el
principio de la economía procesal e implicaría una limitación a su jurisdicción que la ley
no ha establecido. Ahora, si ejerciendo su jurisdicción la rechaza, proceden las acciones y
los recursos que la ley establece para reclamar de su resolución ante la justicia ordinaria.
 Recientemente, la Tercera Sala de la Corte Suprema dictó la siguiente sentencia:

Corte Suprema Rol 4909-2008

“Santiago, doce de agosto de dos mil diez..

Considerando:
II.- En cuanto al recurso de casación en el fondo.
Sexto: Que, en primer lugar, el recurso de nulidad sustancial señala que la sentencia
atacada infringe los artículos 6 y 7 de la Carta Fundamental.
Expresa que el error se configura porque no se consideró que la notificación que originó la
auditoría tributaria se encontraba afectada por un vicio que acarrea la nulidad de derecho
público de dicha actuación y de todo lo obrado con posterioridad. Lo anterior, explica, se
produjo porque no se notificó al representante legal de la socieda d reclamante, sino que a
otra persona. Cita en respaldo de su posición lo indicado en la Circular N° 54 de 20 de
septiembre de 2002.
Séptimo: Que, en segundo término, el recurso invoca como motivo de nulidad el
incumplimiento de las instrucciones impartidas en la Circular N° 74, de 12 de octubre de
2001, en relación al artículo 6°, letra B, Nº 5 del Código Tributario. Asevera que la
mencionada circular contempla la necesidad que la autoridad tributaria dé cumplimiento
irrestricto al principio de legalidad, en virtud del cual no deben subsistir los actos de la
administración que por error u otra causa van más allá del texto legal al que pretenden
dar aplicación o vulneran el principio garantizado constitucionalmente, que asegura a los
ciudadanos el sometimiento a procedimientos racionales y justos encaminados a impedir
indefensión. En este sentido, prosiguen los recurrentes, la autoridad tributaria debe hacer
uso de esta facultad cada vez que en el ejercicio de sus altas funciones conozca de una
notificación, citación, liquidación o giro viciado o erróneo, cuyo sostenimiento aparezca
reñido con los principios de legalidad, equidad y justicia.
Octavo: Que el recurso explica que las infracciones legales denunciadas influyen
sustancialmente en lo dispositivo del fallo, por cuanto de no haberse producido éstas la
reclamación interpuesta contra las liquidaciones habría sido acogida, por ser la
consecuencia de un proceso viciado a partir de la primera notificación.
Noveno: Que de lo reseñado en lo expositivo, aparece que ambos capítulos del recurso
propugnan que el error de derecho se configura porque los sentenciadores obviaron
sancionar con la nulidad de derecho público un acto administrativo practicado por la
autoridad tributaria y que ello habría significado, en último término, dejar sin efecto las
liquidaciones impugnadas.
Décimo: Que el planteamiento de los recurrentes es equivocado, por cuanto la
competencia para conocer las acciones de nulidad de derecho público se encuentra
entregada a los tribunales ordinarios de justicia en razón de la materia, según se
desprende de los artículos 38 inciso segundo de la Constitución Política de la República y
3 del Código de Procedimiento Civil. De esta manera, no es procedente alegar la nulidad
de la sentencia recaída en juicio tributario que no declara tal cuestión, porque la
competencia de esos tribunales se reduce a conocer del reclamo de ilegalidad de
liquidaciones tributarias.
Undécimo: Que en estas condiciones, el recurso de casación en estudio deberá ser
desestimado.”

Este fallo limita la jurisdicción entregada al Director de Impuestos Internos y

desconoce que es función propia del órgano jurisdiccional velar por que su procedimiento
se ajuste a las normas de procedimiento y al debido proceso, requisito indispensable para
que su resolución sobre el asunto controvertido sea válida. En consecuencia, el autor
discrepa de esta decisión.

El hecho que da origen a una nulidad procesal de derecho público genera una
acción de nulidad que es totalmente ajena al conflicto de fondo, por lo cual no puede ser
causal de una casación en el fondo, como bien lo señala la Corte Suprema, por cuanto este
recurso está limitado a la correcta aplicación e interpretación de las leyes del fondo, es de
derecho estricto y los aspectos procedimentales quedan fuera de su órbita. El recurrente
de la casación en el fondo debió ejercer la acción de nulidad procesal de derecho público,
lo que pudo hacer ante la Corte Suprema hasta el momento mismo del alegato, máxime
cuando la nulidad se fundamentaba en la ausencia de una notificación legal, lo que
importaba una clara infracción a las normas del debido proceso.

Este fallo es importante por cuanto reconoce que la acción de nulidad procesal de
derecho público puede interponerse en juicio aparte ante los tribunales ordinarios de
justicia y, con ello, que la sentencia de término de un proceso que adolece de esta nulidad
pasa a tener la calidad de cosa juzgada aparente.

En este situación, la acción de nulidad no importa un incidente de nulidad, sino que

corresponde a una acción que, por sí misma, da origen a un proceso jurisdiccional que
debe interponerse ante tribunal ordinario competente y que se tramitará conforme a las
reglas del juicio ordinario o del juicio sumario, si se cumplen los requisitos de urgencia
para su procedencia. Las partes en este juicio serán las mismas que intervinieron en
proceso cuya nulidad se solicita, teniendo la calidad de demandante la parte que impetra la
nulidad procesal. No hay plazo limitativo para su interposición, tampoco se requiere daño
o perjuicio reparable sólo por la declaración de nulidad, y es imprescriptible, irrenunciable
e insubsanable por tratarse de una nulidad de derecho público que está establecida por
mandato constitucional.

E.- DECLARACIÓN DE OFICIO DE LA NULIDAD PROCESAL DE DERECHO

PÚBLICO.

Conforme a lo establecido en el inciso 4° del artículo 84 del C. de P.C. el tribunal debería

declarar de oficio la nulidad procesal de derecho público cuando ésta aparece de
manifiesto en el proceso por razones de economía procesal y para materializar lo
establecido en los artículos 5°, 6° y 7° de la Constitución. De no hacerlo, se expone a que
el proceso continúe y pueda llegarse a una sentencia que sólo produzca cosa juzgada
aparente y sea impugnada posteriormente en otro juicio. Como se señaló anteriormente, si
la nulidad obedece a una infracción a las normas del debido proceso, la disposición del
inciso segundo del artículo 5° de la Constitución Política obliga a los tribunales a hacerlo
al emplear los términos “respetar y promover” los derechos constitucionalmente
garantizados.

En el juicio ejecutivo caratulado Borkowsky Bogdan / Platina And del 29 Juzgado

Civil de Santiago se produjo una situación muy curiosa. El juicio estaba terminado y el
crédito pagado. Ello no obstante, meses después de terminado el juicio, la ejecutada se
presentó al tribunal pidiendo una reconsideración de la liquidación del crédito, la cual se
encontraba ejecutoriada, y solicitando que el ejecutante fuese condenado a pagar el
excedente cancelado según la nueva liquidación que acompañó. Esta petición fue
tramitada, se ordenó notificar por cédula al apoderado de la ejecutante quien, en el
intertanto, se había cambiado de domicilio, por lo cual la cédula no llegó a su poder.
Frente a esta supuesta rebeldía, el tribunal acogió la rectificación de la liquidación, ordenó
la restitución de lo pagado y dispuso la traba de embargo sobre bienes del ejecutante,
quien sólo se enteró de lo ocurrido por la información que le dio la ejecutiva bancaria de
que su cuenta corriente había sido embargada.

Se solicitó la nulidad de todo lo obrado y el Tribunal la denegó por estimar que se

había interpuesto fuera de plazo. Dado que esta resolución tenía el carácter de sentencia
interlocutoria no era posible solicitar reposición y sólo cabía la apelación en el solo efecto
devolutivo, con lo cual el embargo y las medidas precautorias se mantendrían por largo
tiempo con el grave daño que ello implicaba para el ejecutante.
 Ante esta situación, se presentó al tribunal una petición para que, de oficio,
declarará la nulidad procesal de derecho público que afectaba todo lo obrado en razón de
las siguientes causales de nulidad procesal de derecho público:

El tribunal acogió la petición y su resolución fue confirmada por la Corte de

Apelaciones.

JURISPRUDENCIA

29º Juzgado Civil de Santiago

Causa Rol : C-973-2002 Caratulado : Borkowsky Bogdan/Platina And.

Santiago, ocho de Septiembre de dos mil nueve

A fojas 753: A lo Principal y Otrosí: Estese a lo
que se resolverá:
Vistos:
Que, la facultad concedida por el artículo 84 inciso 4º al Tribunal sólo lo habilita para anular
actos o actuaciones procesales que miren al interés público, es decir, que se refieran a la relación
procesal o que tengan por finalidad el órden público. Aquellos no esenciales que sólo resguardan
el interés privado escapan a estas funciones correccionales del Tribunal.
Que, además, el ejercicio de la acción correctora que la ley en forma excepcional entrega a
iniciativa oficiosa del juez, debe entenderse limitado por la aplicación de una serie de principios de
orden procesal rectores en materia de nulidades de ésta índole, tales como la convalidación o
subsanación, preclusión, trascendencia y protección, principios que, respectivamente, obstan a la
declaración de nulidades en aquellas situaciones que la parte pueda estimarse perjudicada por las
actuaciones supuestamente irregulares, las convalida por medio de su consentimiento, expreso o
tácito, o si esta misma parte no impugna el acto procesal viciado en tiempo y forma no obstante
haber tenido conocimiento de su realización; o si la violación de formas procesales de que se trate
no han provocado indefensión o causado perjuicios ciertos y efectivos.
Que, según se advierte de fojas 197, la resolución que ordena una nueva liquidación, en su
fundamento séptimo se basa lo resolutivo en la existencia de un error que debe ser subsanado por
el Tribunal.
Que, sin embargo, a la fecha de la resolución referida, el proceso se encontraba terminado, con
sentencia definitiva ejecutoriada y con la ejecución completa del apremio;
Que, además, la liquidación impugnada por medio del recurso de reposición con nuevos
antecedentes de fojas 694, fue aceptada por el recurrente a fojas 421;
Que, por otro lado, los nuevos antecedentes acompañados, no son tales, pues se trata de
información financiera que fue sacada de la página de internet de la Superintendencia de Bancos,
la que siempre ha estado a disposición de las partes.
Que, en tales circunstancias, la resolución en comento, vulnera el principio de desasimiento del
Tribunal, y además, permite revivir un proceso fenecido, lo que contraría el derecho, y atenta
contra los principios de orden público que regulan los procedimientos, estableciendo una ejecución
en favor del demandado en un proceso ejecutivo terminado;
Que, de conformidad a lo razonado precedentemente, se hace necesario, restablecer el imperio del
derecho anulando de oficio lo obrado de fojas 697 en adelante.
Y, visto, además lo dispuesto en los artículos 82 y siguientes, 84 inciso 4º, 160 y 434 y siguientes d
elCódigodeProcedimientoCivil,sedeclara:
a) Que, se anula todo lo obrado de fojas 797 en adelante.
b) Que, se resuelve a fojas 676: A lo Principal, no fundándose en nuevos antecedentes y teniendo
presente además la actuación del demandado a fojas 421, no ha lugar a la reposición impetrada.
c) que se dejan sin efecto las medidas cautelares y embargos decretados en autos, debiendo
exhortarse o oficiarse al efecto para su cancelación.
EN SANTIAGO, a martes ocho de Septiembre de dos mil nueve, se notificó por el Estado Diario la
resolución precedente.

Corte de Apelaciones de Santiago N°Civil-6172-2009.

Santiago, veintinueve de enero de dos mil diez.
Vistos:
Se confirma la resolución apelada de ocho de septiembre de dos mil nueve, escrita a fs.765 de
estas compulsas.
Regístrese y devuélvase.
 TITULO III

LA NULIDAD PROCESAL DE DERECHO PÚBLICO Y EL PROCEDIMIENTO

SANCIONADOR ADMINISTRATIVO

El Estado tiene facultades sancionadoras de tipo penal, tratándose de crímenes, delitos

y faltas y también de tipo administrativo cuando la falta o infracción no está tipicada como
delito penal. La doctrina reconoce que entre una y otra hay diferencias sustanciales, no
obstante lo cual, en el ejercicio de ellas, siempre debe respetarse el derecho constitucional
al debido proceso, establecido en el inciso 5° del número 3° del artículo 19 en relación con
el artículo quinto, ambos de la Constitución Política del Estado, y los artículos 8° y 9° del
pacto de San José de Costa Rica.

Al aplicar multas, la autoridad pública está ejerciendo el ius puniendi o facultad

sancionadora del Estado, la que debe siempre someterse a los parámetros mínimos de
legalidad y racionalidad, como lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia, tanto del
Tribunal Constitucional como de la Justicia Ordinaria. Su fundamento está en la debida
aplicación de las garantías constitucionales y especialmente del “debido proceso” y esta
facultad sancionadora implica la aplicación de los principios inspiradores del orden penal.

Es necesario destacar que los principios de legalidad y de tipicidad son elementos

básicos y esenciales de todo proceso que implique la aplicación de una sanción, ya sea
penal o administrativa. La doctrina chilena ha reconocido la amplitud y generalidad que
tiene el artículo 19 Nº 3 de la Constitución, en los dos principios señalados, como lo señala
don Enrique Evans de la Cuadra, al señalar, si bien “las multas que aplique la
Administración no son “penas”, pero para imponerlas rige la obligación que pesa sobre
toda autoridad de someterse a las garantías de un racional y justo procedimiento.”(Los
Derechos Constitucionales, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición, 1999, pág.
144 a 150)

El Principio de Tipicidad exige una conducta precisamente descrita en la ley cuyo

incumplimiento trae aparejada una sanción, lo que es plenamente aplicable al derecho
sancionatorio administrativo, de modo que tanto la conducta infraccional como la sanción
deben estar establecidas en una norma de rango legal y ésta debe contener una descripción
precisa del deber exigido. Por consiguiente no es lícito a la autoridad crear una ilícito
administrativo que la ley no ha descrito previa y expresamente. La facultad que las leyes,
en ciertos casos, conceden a la autoridad administrativa para “interpretar” la ley, jamás
puede extenderse al ámbito de crear una tipicidad susceptible de sanción por cuanto, de
hacerlo, cae en la incompetencia y viola expresamente la norma del artículo 7° de la
Constitución Política, incurriendo en una nulidad administrativa de derecho público.

JURISPRUDENCIA

Sentencias de la Corte Suprema:

Sentencia de 31 de marzo de 1966:”... existe en verdad jurisprudencia ya establecida

por esta Corte en el sentido de que el vocablo “condenado” de que se sirve el artículo 11 de la
Constitución Política (se está refiriendo a la de 1925) no significa por sí solo una condena de tipo
penal porque de diversos artículos del Código Civil y del Procedimiento Civil aparece que las
expresiones “condenar”, “condenarse” y otras análogas, se emplean en el sentido amplio
comprensivo del hecho de imponerse a una persona una pena o sanción, sea de carácter penal
cualquiera que sea la causa que la haga procedente….”

Sentencia de inaplicabilidad de 12 de julio de 1966: “Como se ha dicho el

mencionado precepto (se refiere el artículo 11 de la Constitución de 1925) comprende la
condenación de una persona por cualquier hecho al que la ley sanciona con una pena y la multa….
es una pena pecuniaria, y esta calidad punitiva no se desnaturaliza por el hecho de que la sanción
sea aplicada…”.

Sentencia de Corte de Apelaciones

Corte de Apelaciones de Concepción Rol 1393 de 2009,

Quinto: “los principios inspiradores del orden penal contemplados en la Constitución Política
han de aplicarse, por regla general, al Derecho Administrativo sancionador, puesto que ambos
son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado. Así, para que una sanción sea legal
debe ser típica, lo que requiere de una precisa definición de la conducta que la ley considera
reprochable”.

Sentencias del Tribunal Constitucional

Rol Nº 244 de 1996

Santiago 26 de agosto de 1996

“9º. Que, los principios inspiradores del orden penal contemplados en la Constitución han
de aplicarse, por regla general, al derecho administrativo sancionador, puesto que ambos son
manifestaciones del ius puniendi propio del Estado;
10º. Que, entre ellos, es necesario destacar los principios de legalidad y de tipicidad, los
cuales no se identifican, sino que el segundo tiene un contenido propio como modo de
realización del primero. La legalidad se cumple con la previsión de los delitos e infracciones y
de las sanciones en la ley, pero la tipicidad requiere de algo más, que es la precisa definición
de la conducta que la ley considera reprochable, garantizándose así el principio constitucional
de seguridad jurídica y haciendo realidad, junto a la exigencia de una ley previa, la de una ley
cierta;
11º. Que, en este sentido, ambos principios se encuentran consagrados en los incisos
séptimo y octavo del Nº3 del artículo 19 de la Carta Fundamental, de acuerdo con los cuales,
“Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”, y “Ninguna
ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en
ella.”;
12º. Que, de esta forma, la Constitución precisa de manera clara que corresponde a la ley
y sólo a ella establecer al menos el núcleo esencial de las conductas que se sancionan, materia
que es así, de exclusiva y excluyente reserva legal, en términos tales que no procede a su
respecto ni siquiera la delegación de facultades legislativas al Presidente de la República, en
conformidad con lo que dispone el artículo 61 inciso segundo de la Constitución.”;

Rol Nº 376, de 2003:

Santiago, 17 de junio de 2003

“Vigesimonoveno. Que, el artículo 19, Nº 3, inciso primero, de la Constitución asegura a
todas las personas: “La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos.”;
Trigésimo. Que, dicho precepto consagra el principio general en la materia, al imponer al
legislador el deber de dictar las normas que permitan a todos quienes sean, o puedan ser,
afectados en el legítimo ejercicio de sus derechos fundamentales, ser emplazados y tener la
oportunidad de defenderse de los cargos que le formule la autoridad administrativa. Fluye de
lo anterior, lógicamente, que la voluntad del Poder Constituyente es que la ley contemple los
preceptos que resguarden el goce efectivo y seguro de esos derechos;
Trigésimo primero. Que, a su vez, el mismo numeral tercero del artículo 19, de la Carta
Fundamental, en su inciso segundo, expresa que “Toda persona tiene derecho a defensa
jurídica en la forma que la ley señale…”;
Trigésimo segundo. Que, el derecho que esta última norma reconoce, se encuentra en relación
directa y sustancial con aquel contemplado en el inciso primero del mismo precepto, en
términos tales, que viene a precisar el sentido y alcance de la protección que el legislador debe
otorgar al ejercicio de los derechos de la persona, refiriéndola específicamente a la defensa
jurídica de ellos ante la autoridad que corresponda;

Rol N° 437 de 2005

“Santiago 21 de abril de 2005:
“Decimo Sexto.- “Que la regla de hermenéutica constitucional descrita en el razonamiento
antecedente lleva a este Tribunal a sostener que, sustantiva y procesalmente, el artículo 19 Nº
3 de la Constitución tiene que ser entendido y aplicado con significado amplio y no estricto ni
restrictivo, porque sólo así es posible cumplir, cabalmente, cuanto exige la serie de principios
fundamentales analizados en los considerandos precedentes. Consecuentemente, cabe concluir
que dentro de los parámetros de razonabilidad y legitimidad a que se hizo referencia, lo cierto
e indudable es que la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos fundamentales,
como asimismo, las concreciones de ese principio que aparecen en los incisos siguientes del
mismo numeral, deben ser entendidas en su acepción amplia, sin reducirlas por efecto de
interpretaciones exegéticas, o sobre la base de distinciones ajenas al espíritu garantista de los
derechos esenciales que se halla, nítida y reiteradamente, proclamado en la Carta
Fundamental vigente;
Decimo Séptimo.- Que, de lo razonado en los considerandos precedentes, fluye que los
principios del artículo 19 Nº 3 de la Constitución, en la amplitud y generalidad ya realzada, se
aplican, en lo concerniente al fondo o sustancia de toda diligencia, trámite o procedimiento,
cualquiera sea el órgano estatal involucrado, trátese de actuaciones judiciales, actos
jurisdiccionales o decisiones administrativas en que sea, o pueda ser, afectado el principio de
legalidad contemplado en la Constitución, o los derechos asegurados en el artículo 19 Nº 3 de
ella, comenzando con la igual protección de la ley en el ejercicio de los atributos
fundamentales. Además y de los mismos razonamientos se sigue que los principios contenidos
en aquella disposición constitucional rigen lo relativo al proceso racional y justo, cualquiera
sea la naturaleza, el órgano o el procedimiento de que se trate, incluyendo los de índole
administrativa, especialmente cuando se ejerce la potestad sancionadora o infraccional. Por
consiguiente, el legislador ha sido convocado por el Poder Constituyente a ejercer su función
en plenitud, esto es, tanto en cuestiones sustantivas como procesales, debiendo en ambos
aspectos respetar siempre lo asegurado por la Carta Fundamental en el numeral referido;

El Debido Proceso en un requisito indispensable para que el Proceso Sancionador

Administrativo sea válido

El proceso administrativo, para aplicar una sanción, debe observar cabalmente las
normas del debido proceso y, de no hacerse, éste estará afecto a una nulidad procesal de
derecho público, como lo sería en los siguientes casos:

a) Carencia de imparcialidad por parte de la autoridad administrativa.

El requisito que el juez sea independiente e imparcial es uno de los elementos básicos
del “debido proceso”. Así lo señaló el Tribunal Constitucional en sentencia de 5 de abril
de 1988, en los autos rol N° 53, al establecer:
“H.-La independencia y la imparcialidad no sólo son componentes de todo proceso justo y
racional, sino que, además son elementos consustanciales al concepto mismo de juez.
Este Tribunal está de acuerdo en que todo juzgamiento debe emanar de un órgano
objetivamente imparcial, elementos esenciales del debido proceso que consagra toda la doctrina
procesal contemporánea. Es más, a juicio de este Tribunal, la independencia e imparcialidad del
juez no sólo son componentes de todo proceso justo y racional, sino que, además son elementos
consustanciales al concepto mismo de tal.”

A su vez, el artículo 8° de la Convención Americana de Derechos Humanos en su

inciso primero establece:
“ Artículo 8° Garantías Judiciales 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas
garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación
penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.”

Al respecto, el profesor Humberto Nogueira Alcalá en la obra ya citada, páginas

252, 253 y 255, expone:
“La autoridad que ejerce jurisdicción debe ser objetivamente independiente y
subjetivamente imparcial. El derecho a un tribunal objetivamente independiente y a
autoridades judiciales subjetivamente imparciales forman parte de la garantía de
protección jurisdiccional de los derechos de las personas en conformidad con el artículo
8° párrafo 1 de la CADH.
Como dice Murillo,“independencia e imparcialidad no obstante ser
conceptualmente autónomas, se interrelacionan pues la falta de aquellas obsta, en los
hechos, a la imparcialidad del juicio” La independencia e imparcialidad se distinguen por
que la primera se conecta con la potestad jurisdiccional, mientras la imparcialidad se
predica del ejercicio de la función jurisdiccional, ambas tienen distintos momentos de
aplicación, la independencia despliega su eficacia en un momento previo al ejercicio de la
función jurisdiccional, mientras que la imparcialidad tiene lugar en el momento procesal,
vale decir, en el desarrollo de la función jurisdiccional.”
En la misma perspectiva, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
determinado que “la imparcialidad del tribunal implica que sus integrantes no tengan un
interés directo, una posición tomada, una preferencia por alguna de las partes y que no se
encuentren involucrados en la controversia.”

La Corte Suprema, en sentencia de 30 de enero de 2008, recaída en los autos rol

2377/2007 coincide con lo antes expuesto al establecer ”QUINTO: Que, del debate
producido en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, y especialmente en la
Sesión 101, de 9 de enero de 1975, en que se oyó al profesor don José Bernales, y en la
Sesión 103, de 16 de enero del mismo año, se desprende que los elementos que constituyen
“un racional y justo procedimiento, de manera sucinta, son los siguientes:
a) Notificación y audiencia del afectado, pudiendo procederse en su rebeldía si no
comparece una vez notificado;
b) Presentación de las pruebas, recepción de ellas y su examen;
c) Sentencia dictada en un plazo razonable;
d) Sentencia dictada por un tribunal u órgano imparcial y objetivo, y
e) Posibilidad de revisión de lo fallado por una instancia superior igualmente imparcial y
objetiva. (Enrique Evans de la Cuadra, Los Derechos Constitucionales, T. II, Editorial
Jurídica de Chile, 1986, págs. 28- 29).”

En la mayoría de los casos en que la autoridad administrativa tiene potestad

disciplinaria respecto de terceros, como ocurre con las Superintendencias, es el
Superintendente el que imputa la infracción, inicia un procedimiento para acreditarla y
sentencia, por lo cual es obvio que carece de toda imparcialidad y ello viola el “debido
proceso”. Precisamente, esta situación jurídica, anómala y anticonstitucional, fue la que dio
origen al nuevo Código Procesal Penal y a la reforma constitucional que creó el Ministerio
Póblico.

b) Delegación de la jurisdicción

Es importante destacar que, conforme al artículo 7° de la Constitución, sólo pueden

ejercer la jurisdicción aquellas personas que están debidamente investidas en el cargo que
permite su ejercicio. Esto es especialmente importante en los casos en que la ley otorga
facultades jurisdiccionales a quien ejerce la superioridad de un órgano administrativo, como
es el caso del Director General y de los Directores Regionales del Servicio Impuestos
Internos, Superintendentes y otros. La jurisdicción no es delegable. Ello no obstante, en no
pocas oportunidades, quien tiene la función jurisdiccional la delega en otro funcionario.
Esta delegación es nula por mandato constitucional y todo lo obrado por el delegado
adolece de nulidad procesal de derecho público.

La Corte Suprema, en fallos reiterados, anuló todo lo obrado por el delegado del
Director Regional de Impuestos Internos por la razón antes señalada. Igual situación se
produce cuando un Superintendente con facultades jurisdiccionales las delega en un
intendente o en otro funcionario. La función jurisdiccional es una sola, indivisible y única,
por la cual no puede separarse en actos de instrucción y actos decisorios. Así, por ejemplo,
si en el curso de un proceso administrativo que implica el ejercicio de la jurisdicción, el
Superintendente delega en otros funcionarios la tramitación del procedimiento, también se
produce la nulidad de lo obrado por cuanto es el Superintendente quien debe conocer y
resolver la materia objeto del accionar jurisdiccional y sólo él puede dictar resoluciones en
el procedimiento.
Jurisprudencia:
Tribunal Constitucional Rol 499
Santiago 5 de septiembre de 2006
Vigésimo tercero: “Que si la jurisdicción sólo puede ejercerse por los tribunales establecidos por
la ley, sean ordinarios o especiales, toda persona que pretenda desempeñarse como juez de esos
tribunales, sin haber sido instituida por el legislador, sino por un acto administrativo, se constituye
en una comisión especial expresamente prohibida por la Carta Fundamental.”

Corte Suprema Rol Nº 1.240 2006.

Santiago, cinco de junio de dos mil ocho.
Vistos y teniendo presente:
Tercero: Que esta Corte Suprema en numerosas ocasiones declaró la inaplicabilidad del artículo
116 del Código Tributario, por ser contrario a los artículos 6º, 7º, 19 Nº 3 y 76 de la Constitución
Política de la República. Del mismo modo el Tribunal Constitucional dictaminó en diversos casos
que la cita da norma se opone a lo establecido en la Carta Fundamental y, en consecuencia,
declaró su inaplicabilidad.
Cuarto: Que por sentencia de 30 de agosto de 2006 (Rol Nº 472 2006) el Tribunal Constitucional
acogió un requerimiento declarando que el artículo 116 del Código Tributario era inaplicable en la
gestión pendiente constituida por un recurso de apelación de que conocía la Corte de Apelaciones
de Santiago en los autos Rol Nº 4.985 2002. Concluyó en dicho fallo que no ha sido la ley el título
habilitante del ejercicio de la función jurisdiccional realizada por el funcionario del Servicio de
Impuestos Internos a quien se le delegó facultades por parte del Director Regional del mismo
servicio, sino que una disposición de carácter administrativo. Al respecto indicó: “Que si la
jurisdicción sólo puede ejercerse por los tribunales establecidos por la ley, sean ordinarios o
especiales, toda persona que pretenda desempeñarse como juez de esos tribunales, sin haber sido
instituida por el legislador, sino que por un acto administrativo, se constituye en una comisión
especial expresamente prohibida por la Carta Fundamental.

c) La infracción administrativa y su respectiva sanción deben estar debidamente

especificadas en la ley.

Tal como se señalara anteriormente la tipificación de la infracción y su

correspondiente sanción deben estar establecidas por ley y ésta debe contener una
descripción precisa del deber exigido.

En todos estos casos es evidente que el procedimiento administrativo y la resolución

que aplique sanción administrativa adolecen de nulidad procesal de derecho público, la que
puede hacerse valer en el mismo procedimiento administrativo, sin perjuicio de interponer
la debida acción de nulidad de derecho público ante la Justicia Ordinaria.

Cabe recordar que generalmente, respecto de resoluciones administrativas, la misma

ley que otorga la facultad sancionadora al órgano Administrativo establece un recurso de
reclamación o apelación ante la justicia ordinaria. Este recurso o apelación es independiente
del derecho a solicitar directamente la nulidad de derecho público mediante una acción de
nulidad, sin perjuicio de poder hacerla valer en el reclamo o apelación que establece la ley.
,
.