Delitos Contra Los Bienes Públicos Semana 13

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DELITOS CONTRA LOS BIENES PÚBLICOS.

DELITOS DE CORRUPCION DE FUNCIONARIOS- DELITOS


MALVERSACIÓN DE FONDOS.
CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS: COHECHO,
NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE. TRÁFICO DE
INFLUENCIAS. ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO.

SEMANA N° 13
Delitos contra la administración
pública cometidos por funcionarios.
FUNCIONARIOS- DELITOS
MALVERSACIÓN DE FONDOS.
• El delito de malversación de fondos se encuentra tipificado en el artículo
389° del Código Penal del siguiente modo
FUNCIONARIOS- DELITOS
MALVERSACIÓN DE FONDOS
• Artículo 389° del Código Penal El funcionario o servidor público que da al
dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de
aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función
encomendada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
uno ni mayor de cuatro años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y
cinco días-multa.
• Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo
social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicación
definitiva diferente, afectando el servicio o la función encomendada, la
pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de ocho años y
con trescientos sesenta y cinco días-multa.
DELITOS MALVERSACIÓN DE
FONDOS.

• El delito de Malversación es una tipicidad que por su forma de


manifestación constituye una cadena en la cual se enlazan diversas
personas para sucumbir dentro de los tentáculos de la corrupción
administrativa, pues se requiere de entereza, preparación política e
ideológica y honradez para administrar y velar por los bienes del Estado
bajo la conciencia de que nos pertenecen a todos por igual.
FUNCIONARIOS- DELITOS
MALVERSACIÓN DE FONDOS

• El bien jurídico específico que se tutela penalmente en el delito de


malversación de fondos es la correcta y funcional aplicación de los fondos
públicos.

• En otras palabras, busca proteger que la ejecución del gasto y empleo de


bienes y dinero público se efectúe bajo una organización racional y
ordenada.
ESTA POSTURA HA SIDO ACOGIDA JURISPRUDENCIALMENTE,
COMO SE PUEDE OBSERVAR EN LOS SIGUIENTES EXTRACTOS:

• JURISPRUDENCIA

• Ejecutoria emitida por la Corte Suprema de Justicia, recaída en el


expediente N° 3630-2001, del 23 de enero de 2003.
• “En la malversación de fondos el bien jurídico tutelado es preservar la
correcta y funcional aplicación de los fondos públicos, es decir, la racional
organización en la ejecución del gasto y en la utilización y el empleo de
dinero y bienes públicos, en suma, se trata de afirmar el Principio de
Legalidad Presupuestal; esto es, la disciplina y racionalidad funcional en el
servicio”.
FUNCIONARIOS- DELITOS
MALVERSACIÓN DE FONDOS
• JURISPRUDENCIA
• Ejecutoria emitida por la Corte Suprema de Justicia, recaída en el expediente
N° 3923-96 Ancash, del 10 de noviembre de 1997
• “Si bien la imputación se sustenta sobre malversación de fondos, no existe en
autos ninguna prueba que acredite dicha imputación, ni la supuesta
existencia de un programa de inversiones por la entidad municipal, como
para inferir que el encausado haya violado el principio de legalidad
presupuestal, elemento que caracteriza este delito por la desviación de
fondos públicos predeterminados por ley o por acto administrativo; siendo del
caso absolver al procesado”. Nota: el subrayado es un añadido de los
autores de este Manual.
ELEMENTOS PROBLEMÁTICOS
• Relación especial con el bien.
• Un primer elemento que podría suscitar problemas en su interpretación y
comparación con el delito de peculado, es el de la especial relación que el agente
público debe guardar frente a los bienes y dinero público objeto del delito de
malversación.
• Correspondiente al delito de peculado y sus problemas concursales, en el caso del
delito de malversación, el tipo penal exige una relación de administración entre el
funcionario y los recursos públicos.
• De este modo, el funcionario o servidor público deberá ser competente para
disponer de los fondos públicos que se encuentran adscritos a una partida
determinada y destinada a un fin público específico.
• Es decir, la finalidad de los recursos de dicha partida debe estar, previamente,
reglada.
• En este sentido, la ley penal no exige que el sujeto activo guarde una relación de
percepción o custodia sino solo de administración.
• Por ello, si el funcionario solo se encontrara en una relación de custodia del bien o
recurso público, no podría cometer malversación de fondos.
• La aplicación pública diferente.
• Un segundo elemento a tratar se refiere a la aplicación pública diferente que el
funcionario público debe darle a los bienes o fondos que administra para
cometer el delito de malversación.
• Pues bien, para que el funcionario o servidor público cumpla con esa relación
más estricta dándole a los recursos públicos el destino específico que les
corresponde, dicho destino tiene que haber sido asignado por ley, decreto,
reglamento o resolución de una autoridad competente. El destino o finalidad,
generalmente, se encuentra contemplado en normas presupuestales.
• Además, la finalidad debe ser expresa ya que, de lo contrario, el agente público
tendría discrecionalidad para aplicar los recursos públicos a los fines públicos
que él considere necesarios.
• Así, si el funcionario, abusando de su función, da un fin distinto y definitivo al
previsto en la norma a los recursos públicos que administra, estaría cometiendo
delito de malversación de fondos públicos.

• La jurisprudencia se ha pronunciado sobre este tema de la siguiente manera:


ELEMENTOS PROBLEMÁTICOS

• JURISPRUDENCIA
• Sentencia emitida por la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de
Justicia de Arequipa, recaída en el expediente N° 101-98, del 25 de marzo
de 1998.
• “Suponiendo este tipo penal un cambio del destino público del patrimonio
(bienes o dinero), es necesario en primer lugar, determinar la aplicación a
que originalmente estaban destinados los caudales; luego es preciso
determinar la aplicación distinta que presuntamente se hizo de los mismos,
para establecer finalmente si el encausado en el ejercicio de sus funciones
ordenó el cambio de destino público”.
ELEMENTOS PROBLEMÁTICO

• JURISPRUDENCIA
• Ejecutoria emitida por la Corte Suprema de Justicia recaída en el
expediente N° 469-85 Huánuco, del 26 de marzo de 1986.
• “Constituye delito de malversación de fondos, dar distinto fin a los bonos
alimenticios que el Gobierno había destinado a las personas más
menesterosas, esto es, haberlos entregado a comerciantes del lugar (…)”.
ELEMENTOS PROBLEMÁTICOS

• Sobre este tema, también se debe destacar que la desviación de fondos


públicos no debe darse hacia un fin o beneficio privado.
• para distinguir al delito de malversación del de peculado es el destino
para el cual se emplean los recursos públicos.
• El delito de malversación exige que el dinero o bienes públicos sean
utilizados para otro destino público ya que, si se emplean para un
beneficio privado, estaríamos ante la posible comisión de un delito de
peculado.
• La jurisprudencia, como puede apreciarse a continuación, refleja,
claramente, este aspecto.
JURISPRUDENCIA

Ejecutoria emitida por la Corte Suprema de Justicia, recaída en el expediente N° 199-04


Cusco, del 24 de febrero de 2005

“El delito de malversación de fondos se configura cuando el funcionario o servidor


público da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de
aquella a la que estaban destinados, y esta aplicación diferente, empleo o inversión
distinta de fondos, bienes o efectos, tiene que realizarse necesariamente en alguno de los
proyectos oficiales o públicos del Estado; siendo esto así, dicho tipo penal no se
encuadraría en los hechos denunciados, toda vez que si bien está acreditado el uso
ilegal de determinada suma de dinero del Estado destinado para una obra pública –
abastecimiento de agua potable y alcantarillado- este fue derivado por los procesados
para refaccionar una obra particular –Salón Comunal del pueblo de Urcos- el mismo que
no se encontraba dentro de los proyectos de inversión por parte de los organismos del
Estado”.
ELEMENTOS PROBLEMÁTICOS
• Afectación del servicio
• Un segundo aspecto a considerar, en relación con el delito de
malversación, es que el tipo penal exige la lesión o puesta en peligro de
la función o servicio legalmente previsto.

• Es decir, la desviación de los bienes o dinero público debe generar la


destrucción, obstrucción o retraso relevante de la prestación del servicio
inicialmente contemplado en la ley.
PROBLEMAS CONCURSALES:

• JURISPRUDENCIA
• Ejecutoria emitida por la Corte Suprema de Justicia, recaída en el
expediente N° 1524-98 Arequipa, del 12 de julio de 1999 “El delito de
peculado es diferente al de malversación.
• El primero, sanciona al funcionario o servidor público que se apropia o utiliza
para sí o para otro caudales o efectos cuya percepción, administración o
custodia le está confiado por razón de su cargo; mientras que el delito de
malversación se configura cuando el funcionario o servidor público da al
dinero o bienes que administra una aplicación diferente de aquella a la
que están destinados; tratándose de dos figuras delictivas distintas que
sancionan la conducta ilícita penal de los funcionarios públicos en el
ejercicio de sus funciones”.
PRACTICA CALIFICADA. JURISPRUDENCIA.
 Estructura la Teoría del Delito (Antijurídica –Tipicidad –Culpabilidad –
Punibilidad).
Análisis Jurídico del delito de Malversación de Fondo.Art-389 CP
Análisis del Principio aplicado.
Comentario de la Jurisprudencia.
Diferencia del delito de Malversación de Fondo con otro delito
dentro de la administración publica.
Crear un caso/ Ejm.
Delitos contra la administración
pública cometidos por funcionarios.
LOS DELITOS DE COHECHO
• Los delitos de cohecho, también denominados delitos de corrupción
de funcionarios, vienen a representar un conjunto de delitos
consistentes en la compra-venta de la función pública.

• La característica común de estos es su “bilateralidad” o la


naturaleza de “delitos de participación necesaria” ya que, siempre,
son dos las partes que intervienen:
El funcionario que acepta o solicita el “pago” por la venta de la
función pública.
El sujeto que compra el “servicio” o recibe el ofrecimiento del
funcionario.
LOS DELITOS DE COHECHO
• Los principales delitos de cohecho o corrupción de funcionarios
son dos:

• Cohecho pasivo.
• Cohecho activo.
LOS DELITOS DE COHECHO
• LOS COHECHOS PASIVOS.
• Las figuras delictivas de cohechos pasivos, a grandes rasgos, sancionan al
funcionario que recibe, acepta o solicita recibir de una persona una ventaja
o beneficio de cualquier índole a cambio de realizar algún acto conforme o
contrario a sus funciones públicas, o por haber realizado, anteriormente, uno
de estos actos.

• Es decir, los cohechos pasivos se encargan de incriminar solo a una de las


partes intervinientes en el contexto de compra-venta de la función pública:
el funcionario público.

• ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. (2003). Los delitos contra la administración pública en el código penal peruano. Lima:
Palestra, p. 409; MORALES PRATS, Fermín y María José RODRÍGUEZ PUERTA. (2005). Comentarios al nuevo Código Penal.
Navarra: Aranzadi, p. 2108
LOS DELITOS DE COHECHO

• Existen dos tipos de cohecho pasivo:


• El cohecho pasivo propio.
• El cohecho pasivo impropio.

• No es posible identificar un único y común bien jurídico específico para el


cohecho pasivo propio e impropio.
• Por ello, cuando a continuación se analice cada uno de estos delitos, se
identificará su respectivo bien jurídico específico.
COHECHO PASIVO PROPIO
EL ARTÍCULO 393° DEL CÓDIGO PENAL QUE TIPIFICA EL
DELITO DE COHECHO PASIVO PROPIO ESTABLECE LO
SIGUIENTE:

• Artículo 393° del Código Penal


• “El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus
obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años
e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con
ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
• El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo,
promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en
violación de sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado a ellas, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e
inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con
trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
COHECHO PASIVO PROPIO
EL ARTÍCULO 393° DEL CÓDIGO PENAL QUE TIPIFICA EL
DELITO DE COHECHO PASIVO PROPIO ESTABLECE LO
SIGUIENTE:

• El funcionario o servidor público que condiciona su conducta


funcional derivada del cargo o empleo a la entrega o promesa de
donativo o ventaja, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de ocho ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los
incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos
sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa”.
COHECHO PASIVO PROPIO
• Como puede observarse, el cohecho pasivo propio sanciona tanto al funcionario que
recibe, acepta recibir o solicita recibir algún donativo, promesa de una ventaja o
cualquier beneficio a cambio de realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones
(cohecho pasivo propio “antecedente”), como al funcionario que recibe, acepta recibir o
solicita recibir algún donativo, promesa de una ventaja o cualquier beneficio como
consecuencia de haber faltado ya a sus deberes.

• En este punto, los autores del manual concuerdan con: MORALES PRATS, Fermín y María José RODRÍGUEZ PUERTA, op. cit., p. 2109 y ss., y con: ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, op. cit.,
pp. 420-421.
El bien jurídico específico
En la doctrina penal comparada y nacional actual, parece haber acuerdo en
que el bien jurídico específico protegido por el cohecho pasivo propio es la
“imparcialidad” en el ejercicio de la función pública.

Es decir, la imparcialidad, como condición imprescindible y esencial para el


funcionamiento adecuado de la administración pública, implica el deber de los
poderes públicos de obrar con neutralidad y objetividad para satisfacer el interés
general y no los privados.

La imparcialidad supone que el funcionario público debe estar sometido


exclusivamente a la legalidad, sin permitir la interferencia de intereses
económicos o de cualquier otra índole en su proceso de toma de decisiones.

DE LA MATA BARRANCO, Norberto J. (2006). El bien jurídico protegido en el delito de cohecho. Revista de Derecho
Penal y Criminología, 2ª Época, N° 17, p. 110.
ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, op. cit., p. 422.
COHECHO PASIVO PROPIO
JURISPRUDENCIA
Ejecutoria Suprema recaída en el recurso de nulidad N° 1406-2007- Callao
de l7 de marzo de 2008 (Fundamento 5) “(…) el bien jurídico protegido en
esta clase de delitos [cohechos], es preservar la regularidad e
imparcialidad en la correcta administración de justicia en los ámbitos
jurisdiccionales o administrativos (…)” Sentencia emitida por la Primera Sala
Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia en el Exp. N° 038-2006
del 5 de julio de 2011
“El interés a cuya protección se ha tipificado el delito in comento, en
término genéricos, es el “funcionamiento normal de la administración, que
puede verse amenazado por la sola existencia […] de la venalidad, aún
ejercida con relación con un acto que el funcionario debe cumplir
legalmente, deteriora el correcto funcionamiento administrativo y pone en
peligro la normalidad de su desenvolvimiento. En el cohecho pasivo propio,
el objeto específico de tutela es el principio de imparcialidad (…)”.
JURISPRUDENCIA
• A efectos de probar la comisión del delito de cohecho pasivo propio en
casos complejos, lo adecuado será recabar suficientes indicios que
soporten la idea del condicionamiento de la función pública a la promesa
de una ventaja, favor, etc. De esta forma, jurisprudencialmente se ha
señalado lo siguiente:
• “Que tales apreciaciones a criterio de este Supremo Tribunal constituyen el
hecho base que considerado por sí solo no puede formar parte del delito
que se pretende probar, que necesariamente deben estar unidos y
acompañados de otros elementos indiciarios que sean plurales y
suficientes, con tal fuerza acreditativa de hechos indirectos que
concordantes recíprocamente nos hagan inferir la acreditación de la
aceptación de ventaja económica para practicar un acto propio de su
cargo o que haga presumir que dicha ventaja también provenía de la
comisión de un delito.”
COHECHO PASIVO IMPROPIO
• El artículo 394° del Código Penal, que tipifica el delito de cohecho pasivo
impropio establece lo siguiente:
El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o
beneficio indebido para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación, o
como consecuencia del ya realizado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código
Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o


cualquier otra ventaja indebida para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su
obligación, o como consecuencia del ya realizado, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36
del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multas.
COHECHO PASIVO IMPROPIO

• Como se puede apreciar, el delito de cohecho pasivo impropio


sanciona tanto a aquel funcionario que recibe, acepta recibir o solicita
recibir un donativo, promesa de una ventaja o cualquier beneficio a
cambio de realizar un acto propio de su cargo, como al funcionario que
recibe, acepta recibir o solicita recibir algún donativo, promesa de una
ventaja o cualquier beneficio consecuencia de ya haber realizado el
acto funcional.
COHECHO PASIVO IMPROPIO

• El bien jurídico específico


• En la doctrina penal sigue habiendo discrepancias en cuanto al
objeto de protección en este delito de cohecho.
• Exponer dos de estas posiciones:
• El bien jurídico específico es la honradez o integridad de la condición
de funcionario público:
• Esta postura de la utilización de conceptos como la “honradez” o
“integridad” referidas a la condición de funcionario público resultan
demasiado subjetivas.
COHECHO PASIVO IMPROPIO
• El bien jurídico específico es la “gratuidad o no venalidad” de la función pública:

• Esta es la postura que comparte la presente publicación, dado que cuando se


trata de un cohecho pasivo impropio no se pone en peligro alguno el servicio
público, pues el acto realizado o por realizar es lícito, propio del cargo del
funcionario.

VIZUETA FERNÁNDEZ, citado por DE LA MATA BARRANCO, Norberto J., op. cit., p. 137.
DE LA MATA BARRANCO, Norberto J., op. cit., pp. 92-95.
• JURISPRUDENCIA
• Sentencia emitida por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema
recaída
• en el Exp. N° 05-2002 del 3 de junio de 2008
• “Asimismo, se reprime la venalidad […] del servidor público, porque su
sola existencia constituye la amenaza para el funcionamiento normal
de la Administración, sin importar que el acto sea justo o injusto, puesto
que no interesa tanto la naturaleza del acto sino su motivo, que es la
recompensa de cualquier tipo, incluso honorífica (ejemplo,
condecoración), que se convierte en el móvil que induce al funcionario
a actuar de determinada manera, cuando su proceder no debe ser
por ella”.
COHECHO ACTIVO GENÉRICO

• El artículo 397° del Código Penal que


tipifica el delito de cohecho activo
genérico establece lo siguiente:
Artículo 397° del Código Penal
El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un funcionario
o servidor público donativo, promesa, ventaja o beneficio para que
realice u omita actos en violación de sus obligaciones, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis
años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo,


ventaja o beneficio para que el funcionario o servidor público realice u
omita actos propios del cargo o empleo, sin faltar a su obligación, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
cinco años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-
multa.
COHECHO ACTIVO
El cohecho activo está dirigido a sancionar a la otra parte del acuerdo por el
cual el funcionario vende la función pública. Por tanto, sanciona a la persona
que ofrece o promete dar a un funcionario algún donativo, ventaja o
beneficio para que realice u omita actos en violación de sus funciones, o
realice u omita actos propios de su cargo.

• El bien jurídico específico


La identificación del bien jurídico protegido en el delito de cohecho activo
dependerá de la modalidad delictiva que cometa el autor.
BIEN JURIDICO ESPECIFICO

• El funcionario o servidor público que condiciona su conducta


funcional derivada del cargo o empleo a la entrega o promesa de
donativo o ventaja, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de ocho ni mayor de diez años e inhabilitación conforme
a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos
sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa”.
BIEN JURIDICO ESPECIFICO
• Si el autor entrega la ventaja a un funcionario para que realice u
omita un acto en violación de sus obligaciones el bien jurídico
protegido será la “imparcialidad” en la función Pública.
• Si el autor entrega la ventaja a un funcionario para que realice un
acto propio de su cargo, el bien jurídico protegido será la gratuidad
o no venalidad de la función pública.
• Debe tenerse presente que, en esta figura delictiva, se protegen los
bienes jurídicos antes mencionados solo frente a conductas de
peligro, pues sobre el particular no pesa la obligación de resolver con
imparcialidad o sin abuso del cargo.
• El cohecho activo es un delito que pone en peligro la
“imparcialidad” o el “ejercicio no abusivo del cargo público”,
porque la conducta a ser sancionada favorece que el funcionario
público que recibe la “coima” o soborno atente directamente
contra ellos.
ELEMENTOS PROBLEMÁTICOS DE LOS
DELITOS DE COHECHO

• Son tres los problemas más importantes que presentan estos delitos de
cohecho.

• En primer lugar, la problemática del sujeto activo en los delitos de cohecho


pasivo; en segundo, se tratará el de la “persona interpuesta” en los delitos
de cohecho pasivo; y finalmente, se dará a conocer la no necesidad de
valoración económica de la ventaja o dádiva en todos los delitos de
cohecho.
• El sujeto activo.
• Un primer problema que se presenta en los delitos de cohecho pasivo es
el sujeto activo.

• Conforme lo establecido por la doctrina penal, un sujeto activo del


cohecho pasivo propio e impropio solo puede ser aquel funcionario que
actúa en el ámbito de sus competencias (incluyendo a los funcionarios
de facto, tal como se aplica en el caso de los demás delitos de
corrupción).
• En el supuesto en que una persona reciba dinero haciendo creer a la
otra persona que aquel es el funcionario de un trámite, por ejemplo,
nos encontraremos ante el delito de usurpación de funciones
simplemente, pero no habrá cohecho pasivo.

• No comparto ni considero correcta la posición doctrinaria por la cual


en dicho supuesto se configuraría el delito de estafa”, ya que el
derecho penal no puede proteger la expectativa o conducta ilícita
de comprar la función pública por parte del particular interesado que
ofrece o acepta dar un beneficio a un funcionario a cambio de que
este realice un acto conforme o en contra de sus funciones públicas.
• Cabe señalar, por otro lado, que un acto propio de las competencias
funcionales del autor también es el que pertenece al ámbito de decisión
general del funcionario.

• Aun cuando el funcionario no ejecute los actos directamente, sino a


través de subordinados, por ejemplo, también habrá que apreciar un
acto propio de sus competencias y, por lo tanto, podrá ser aplicado el
delito de cohecho pasivo.
• Ejemplo

• Cometerá delito de cohecho pasivo propio el coronel que recibe


S/. 1,000 nuevos soles de una persona para que ordene a sus
subordinados encargados(suboficiales) aplazar un desalojo.
• Respecto de los delitos de encuentro existen varios delitos contra la
administración pública que presentan esta problemática dada su
naturaleza “plurisubjetiva” o de “participación necesaria”.

• El delito de cohecho es uno de los delitos que presenta esta


problemática de los delitos de encuentro, pues al tener la característica
de “bilateralidad”, surge la pregunta de qué delito aplicar a cada uno
de los intervinientes. Sobre este punto, el Código Penal peruano ha
optado por tipificar conductas separadas dependiendo del sujeto activo
respectivo. Es decir, en el caso del delito de cohecho activo, el
ciudadano o particular será autor de este delito. Por su parte, en el delito
de cohecho pasivo, el autor será, como ya fue expuesto ampliamente, el
funcionario público.

• A continuación, un ejemplo.
EJEMPLO:
• Un sujeto A entrega S/. 100 nuevos soles a un funcionario B de una municipalidad para que le
apruebe una solicitud de licencia de funcionamiento y omita valorar ciertos aspectos técnicos
que la harían improcedente. En este caso hay tres posibles soluciones:
• 1. Sancionar al funcionario B como autor del delito de cohecho pasivo propio y al sujeto A
como partícipe del mismo delito,
• 2. Sancionar al sujeto A como autor del delito de cohecho activo genérico y al funcionario B
como partícipe del mismo, o
• 3. Se sanciona al funcionario B como autor del delito de cohecho pasivo propio y al sujeto A
como autor del delito de cohecho activo genérico.

• De las posibles soluciones, la tercera es la correcta dado que, cuando estamos ante casos de
delitos de encuentro en los que el partícipe necesario (sujeto A) es favorecido por el delito
cometido por el autor (funcionario B) y la conducta de aquel está, también, sancionada por
separado en otro tipo penal, cada interviniente responde como autor de su propio delito.
• Es decir, el sujeto A responde solamente como autor del delito de cohecho activo y el
funcionario B, solamente como autor del delito de cohecho pasivo propio.
• La recepción del beneficio por la persona interpuesta.
• Otro aspecto problemático es el supuesto en donde la persona que recibe o acepta
el beneficio es diferente al funcionario público competente para realizar el acto.
• En efecto, el funcionario que utiliza a otra persona para recibir el beneficio (persona
interpuesta)podrá ser considerado “autor mediato” solo en aquellos casos en los
que el funcionario competente ha instrumentalizado a la persona interpuesta.
• Si esta última actúa con pleno conocimiento de la situación, el funcionario es
simplemente autor del delito de cohecho y la persona interpuesta será partícipe del
delito.
• En este último caso, la persona interpuesta sería lo que se denomina “instrumento
doloso no cualificado” que, siguiendo la “teoría de la unidad del título de la
imputación”. El funcionario que utiliza un “instrumento doloso no cualificado” para
cometer el delito evidentemente responde como autor del mismo, dado que es él
quien tiene el acceso al bien jurídico en situación de vulnerabilidad.
• JURISPRUDENCIA
• Sentencia de la Sala Penal de Apelaciones de Procesos Sumarios con
Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima del 10 de
noviembre de 1999 (Fundamento 9)
• “(…) es necesario abordar el tema de la consumación del delito; esto es,
la solicitud o entrega del dinero; en este punto, debemos esbozar lo
sostenido por Carlos Creus en su obra “Derecho Penal- Parte Especial”
respecto de la persona interpuesta que “las acciones de recibir o aceptar
puede realizarlas el funcionario por sí o por persona interpuesta; es decir,
personalmente o por intermedio de un tercero”. La referencia de la ley a
la persona interpuesta noes simplemente material [de la tipicidad de la
conducta], sino una referencia en orden a la participación [posibilidad de
que extraneus interpuesto sea partícipe del delito] (…)”.
PROBLEMAS CONCURSALES
• Entre los delitos de cohecho pasivo y concusión existe un concurso aparente de normas, por lo
que solo se aplicará uno de ellos.
• Entre el delito de cohecho pasivo y el delito de concusión, existen las siguientes semejanzas: 1) El
sujeto activo es un funcionario público, 2) existe un abuso de poder del funcionario y 3) el autor se
beneficia. Sin embargo, existen también importantes diferencias sustantivas entre los dos delitos,
entre las cuales podemos mencionar a las siguientes: 1) en la concusión se usa la violencia, la
amenaza o el engaño como medios que vician la voluntad del particular, en contraste, 2) en los
cohechos pasivos no existen dichos medios, 3) en la concusión, el particular que interviene no
responde penalmente por su parte y 4) en los cohechos pasivos el particular sí puede responder
por el delito de cohecho activo.

• Es decir, “la característica especial del delito de concusión subyace en que el servidor público
abusa del cargo para obligar o inducir a una persona a dar o prometer indebidamente un bien o
beneficio patrimonial para sí o para otro”.
• Así pues, al tener los delitos de cohecho pasivo y concusión ciertos elementos
divergentes, entre ellos lo que se aprecia es un concurso aparente de delitos que
deberá resolverse a través del criterio de especialidad.

• Si estamos ante un caso donde existe la utilización de medios coercitivos o


fraudulentos, se aplicaría solamente el delito de concusión; mientras que si
estamos ante un caso donde dichos medios no existen estaríamos ante el delito
de cohecho pasivo.
NEGOCIACION IMCOMPATIBLE.

• Tipificado en el artículo 399° del Código Penal de la siguiente manera:


Artículo 399° del Código Penal. El funcionario o servidor público que
indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa,
en provecho propio o de tercero por cualquier contrato u operación en que
interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme
a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco días-multa.
• En otras palabras, el artículo 399° del C.P peruano sanciona la
conducta por la cual un funcionario o servidor público se aprovecha
indebidamente de su cargo al mostrar un interés particular que entra
en colisión con los intereses públicos o estatales.

• El tipo penal exige que dicho interés particular o privado se enfoque


en alguna operación económica en la que intervienen el Estado y el
funcionario público con motivo del cargo público que ocupa.
EL BIEN JURÍDICO ESPECÍFICO

El bien jurídico genérico de los delitos de corrupción definido


anteriormente es el correcto o normal funcionamiento de la
administración pública.

El bien jurídico específicamente protegido en el delito de


negociación incompatible es la objetividad o imparcialidad de la
actuación del funcionario en el marco de contratos u operaciones
económicas en las que participe el Estado.
JURISPRUDENCIA

• Sentencia recaída en el Recurso de Nulidad 1318-2012, del 29 de


agosto de 2012.

“Que el bien jurídico protegido en este delito está constituido por el


interés del Estado en el correcto desarrollo de la actividad pública. En
este sentido, el funcionario o servidor público debe actuar
imparcialmente –no debe asumir un interés de parte o anteponer sus
intereses a los de la Administración Pública- y en sujeción a los intereses
públicos (…)”.
ELEMENTOS PROBLEMÁTICOS
• Un aspecto que podría ser problemático en la interpretación del
delito de negociación incompatible es el referido al verbo rector del
delito: interesarse.

• Este debe ser entendido en el sentido de que el funcionario o


servidor público vuelca, sobre el contrato u operación económica
de que se trate, una pretensión que no se condice con los intereses
públicos de la administración, es decir, con el interés general.

• Por el contrario, el funcionario manifiesta un interés particular que


entra en colisión o contradicción con el interés que el Estado tiene
sobre dicho negocio.
• JURISPRUDENCIA

• Sentencia emitida por la Primera Sala Penal Liquidadora de la Corte


Superior de Justicia de Lima, recaída en el expediente N° 30-2010, del 7
de noviembre de 2011.

• CASO COFOPRI.
• “Por interés debe entenderse cualquier acto material, que en el
contexto de un contrato u otra operación realizada por el Estado,
exprese un interés privado supuesto sobre el interés público que le
demanda el ejercicio del cargo”.
EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO
ILÍCITO
• El delito de enriquecimiento ilícito se encuentra tipificado en el artículo
401° del Código Penal de la siguiente manera:

El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, incrementa ilícitamente su


patrimonio respecto de sus ingresos legítimos será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con trescientos sesenta y cinco a
setecientos treinta días-multa. Si el agente es un funcionario público que ha ocupado
cargos de alta dirección en las entidades, organismos o empresas del Estado, o está
sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional, la pena privativa
de libertad será no menor de diez ni mayor de quince años y con trescientos sesenta y
cinco a setecientos treinta días-multa.
Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito
cuando el aumento del patrimonio o del gasto económico personal
del funcionario o servidor público, en consideración a su
declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al
que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o
emolumentos percibidos o de los incrementos de su capital o de
sus ingresos por cualquier otra causa lícita.
EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO
ILÍCITO
• El bien jurídico específico.
• El bien jurídico del enriquecimiento ilícito tiene naturaleza autónoma
dado que no depende del bien protegido en un delito precedente (el
que motiva el enriquecimiento).
• Esto es así porque las conductas precedentes no tienen que ser,
necesariamente, otros delitos de corrupción o cualquier otro delito.

• Por el contrario, es suficiente que la fuente ilícita se constituya por actos


no ajustados a derecho, dentro de los cuales están los delitos de
corrupción, pero también los delitos comunes y las infracciones
administrativas.
EL BIEN JURÍDICO.

• En esta medida, el bien jurídico protegido en el delito de enriquecimiento


ilícito se aproxima al bien jurídico general de los delitos de corrupción: el
correcto y normal funcionamiento de la administración pública.

• Se manifiesta, en el caso concreto, en la vigencia de los principios de


probidad, transparencia y veracidad en el ejercicio de la función pública
(reconocidos por el Código de Ética de la Función Pública y cuya base
implícita está en la Constitución, principios que constituye el bien jurídico
específico de este delito).

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