Delitos Contra Los Bienes Públicos Semana 13
Delitos Contra Los Bienes Públicos Semana 13
Delitos Contra Los Bienes Públicos Semana 13
SEMANA N° 13
Delitos contra la administración
pública cometidos por funcionarios.
FUNCIONARIOS- DELITOS
MALVERSACIÓN DE FONDOS.
• El delito de malversación de fondos se encuentra tipificado en el artículo
389° del Código Penal del siguiente modo
FUNCIONARIOS- DELITOS
MALVERSACIÓN DE FONDOS
• Artículo 389° del Código Penal El funcionario o servidor público que da al
dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de
aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función
encomendada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
uno ni mayor de cuatro años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y
cinco días-multa.
• Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo
social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicación
definitiva diferente, afectando el servicio o la función encomendada, la
pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de ocho años y
con trescientos sesenta y cinco días-multa.
DELITOS MALVERSACIÓN DE
FONDOS.
• JURISPRUDENCIA
• JURISPRUDENCIA
• Sentencia emitida por la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de
Justicia de Arequipa, recaída en el expediente N° 101-98, del 25 de marzo
de 1998.
• “Suponiendo este tipo penal un cambio del destino público del patrimonio
(bienes o dinero), es necesario en primer lugar, determinar la aplicación a
que originalmente estaban destinados los caudales; luego es preciso
determinar la aplicación distinta que presuntamente se hizo de los mismos,
para establecer finalmente si el encausado en el ejercicio de sus funciones
ordenó el cambio de destino público”.
ELEMENTOS PROBLEMÁTICO
• JURISPRUDENCIA
• Ejecutoria emitida por la Corte Suprema de Justicia recaída en el
expediente N° 469-85 Huánuco, del 26 de marzo de 1986.
• “Constituye delito de malversación de fondos, dar distinto fin a los bonos
alimenticios que el Gobierno había destinado a las personas más
menesterosas, esto es, haberlos entregado a comerciantes del lugar (…)”.
ELEMENTOS PROBLEMÁTICOS
• JURISPRUDENCIA
• Ejecutoria emitida por la Corte Suprema de Justicia, recaída en el
expediente N° 1524-98 Arequipa, del 12 de julio de 1999 “El delito de
peculado es diferente al de malversación.
• El primero, sanciona al funcionario o servidor público que se apropia o utiliza
para sí o para otro caudales o efectos cuya percepción, administración o
custodia le está confiado por razón de su cargo; mientras que el delito de
malversación se configura cuando el funcionario o servidor público da al
dinero o bienes que administra una aplicación diferente de aquella a la
que están destinados; tratándose de dos figuras delictivas distintas que
sancionan la conducta ilícita penal de los funcionarios públicos en el
ejercicio de sus funciones”.
PRACTICA CALIFICADA. JURISPRUDENCIA.
Estructura la Teoría del Delito (Antijurídica –Tipicidad –Culpabilidad –
Punibilidad).
Análisis Jurídico del delito de Malversación de Fondo.Art-389 CP
Análisis del Principio aplicado.
Comentario de la Jurisprudencia.
Diferencia del delito de Malversación de Fondo con otro delito
dentro de la administración publica.
Crear un caso/ Ejm.
Delitos contra la administración
pública cometidos por funcionarios.
LOS DELITOS DE COHECHO
• Los delitos de cohecho, también denominados delitos de corrupción
de funcionarios, vienen a representar un conjunto de delitos
consistentes en la compra-venta de la función pública.
• Cohecho pasivo.
• Cohecho activo.
LOS DELITOS DE COHECHO
• LOS COHECHOS PASIVOS.
• Las figuras delictivas de cohechos pasivos, a grandes rasgos, sancionan al
funcionario que recibe, acepta o solicita recibir de una persona una ventaja
o beneficio de cualquier índole a cambio de realizar algún acto conforme o
contrario a sus funciones públicas, o por haber realizado, anteriormente, uno
de estos actos.
• ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. (2003). Los delitos contra la administración pública en el código penal peruano. Lima:
Palestra, p. 409; MORALES PRATS, Fermín y María José RODRÍGUEZ PUERTA. (2005). Comentarios al nuevo Código Penal.
Navarra: Aranzadi, p. 2108
LOS DELITOS DE COHECHO
• En este punto, los autores del manual concuerdan con: MORALES PRATS, Fermín y María José RODRÍGUEZ PUERTA, op. cit., p. 2109 y ss., y con: ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, op. cit.,
pp. 420-421.
El bien jurídico específico
En la doctrina penal comparada y nacional actual, parece haber acuerdo en
que el bien jurídico específico protegido por el cohecho pasivo propio es la
“imparcialidad” en el ejercicio de la función pública.
DE LA MATA BARRANCO, Norberto J. (2006). El bien jurídico protegido en el delito de cohecho. Revista de Derecho
Penal y Criminología, 2ª Época, N° 17, p. 110.
ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, op. cit., p. 422.
COHECHO PASIVO PROPIO
JURISPRUDENCIA
Ejecutoria Suprema recaída en el recurso de nulidad N° 1406-2007- Callao
de l7 de marzo de 2008 (Fundamento 5) “(…) el bien jurídico protegido en
esta clase de delitos [cohechos], es preservar la regularidad e
imparcialidad en la correcta administración de justicia en los ámbitos
jurisdiccionales o administrativos (…)” Sentencia emitida por la Primera Sala
Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia en el Exp. N° 038-2006
del 5 de julio de 2011
“El interés a cuya protección se ha tipificado el delito in comento, en
término genéricos, es el “funcionamiento normal de la administración, que
puede verse amenazado por la sola existencia […] de la venalidad, aún
ejercida con relación con un acto que el funcionario debe cumplir
legalmente, deteriora el correcto funcionamiento administrativo y pone en
peligro la normalidad de su desenvolvimiento. En el cohecho pasivo propio,
el objeto específico de tutela es el principio de imparcialidad (…)”.
JURISPRUDENCIA
• A efectos de probar la comisión del delito de cohecho pasivo propio en
casos complejos, lo adecuado será recabar suficientes indicios que
soporten la idea del condicionamiento de la función pública a la promesa
de una ventaja, favor, etc. De esta forma, jurisprudencialmente se ha
señalado lo siguiente:
• “Que tales apreciaciones a criterio de este Supremo Tribunal constituyen el
hecho base que considerado por sí solo no puede formar parte del delito
que se pretende probar, que necesariamente deben estar unidos y
acompañados de otros elementos indiciarios que sean plurales y
suficientes, con tal fuerza acreditativa de hechos indirectos que
concordantes recíprocamente nos hagan inferir la acreditación de la
aceptación de ventaja económica para practicar un acto propio de su
cargo o que haga presumir que dicha ventaja también provenía de la
comisión de un delito.”
COHECHO PASIVO IMPROPIO
• El artículo 394° del Código Penal, que tipifica el delito de cohecho pasivo
impropio establece lo siguiente:
El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o
beneficio indebido para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación, o
como consecuencia del ya realizado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código
Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
VIZUETA FERNÁNDEZ, citado por DE LA MATA BARRANCO, Norberto J., op. cit., p. 137.
DE LA MATA BARRANCO, Norberto J., op. cit., pp. 92-95.
• JURISPRUDENCIA
• Sentencia emitida por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema
recaída
• en el Exp. N° 05-2002 del 3 de junio de 2008
• “Asimismo, se reprime la venalidad […] del servidor público, porque su
sola existencia constituye la amenaza para el funcionamiento normal
de la Administración, sin importar que el acto sea justo o injusto, puesto
que no interesa tanto la naturaleza del acto sino su motivo, que es la
recompensa de cualquier tipo, incluso honorífica (ejemplo,
condecoración), que se convierte en el móvil que induce al funcionario
a actuar de determinada manera, cuando su proceder no debe ser
por ella”.
COHECHO ACTIVO GENÉRICO
• Son tres los problemas más importantes que presentan estos delitos de
cohecho.
• A continuación, un ejemplo.
EJEMPLO:
• Un sujeto A entrega S/. 100 nuevos soles a un funcionario B de una municipalidad para que le
apruebe una solicitud de licencia de funcionamiento y omita valorar ciertos aspectos técnicos
que la harían improcedente. En este caso hay tres posibles soluciones:
• 1. Sancionar al funcionario B como autor del delito de cohecho pasivo propio y al sujeto A
como partícipe del mismo delito,
• 2. Sancionar al sujeto A como autor del delito de cohecho activo genérico y al funcionario B
como partícipe del mismo, o
• 3. Se sanciona al funcionario B como autor del delito de cohecho pasivo propio y al sujeto A
como autor del delito de cohecho activo genérico.
• De las posibles soluciones, la tercera es la correcta dado que, cuando estamos ante casos de
delitos de encuentro en los que el partícipe necesario (sujeto A) es favorecido por el delito
cometido por el autor (funcionario B) y la conducta de aquel está, también, sancionada por
separado en otro tipo penal, cada interviniente responde como autor de su propio delito.
• Es decir, el sujeto A responde solamente como autor del delito de cohecho activo y el
funcionario B, solamente como autor del delito de cohecho pasivo propio.
• La recepción del beneficio por la persona interpuesta.
• Otro aspecto problemático es el supuesto en donde la persona que recibe o acepta
el beneficio es diferente al funcionario público competente para realizar el acto.
• En efecto, el funcionario que utiliza a otra persona para recibir el beneficio (persona
interpuesta)podrá ser considerado “autor mediato” solo en aquellos casos en los
que el funcionario competente ha instrumentalizado a la persona interpuesta.
• Si esta última actúa con pleno conocimiento de la situación, el funcionario es
simplemente autor del delito de cohecho y la persona interpuesta será partícipe del
delito.
• En este último caso, la persona interpuesta sería lo que se denomina “instrumento
doloso no cualificado” que, siguiendo la “teoría de la unidad del título de la
imputación”. El funcionario que utiliza un “instrumento doloso no cualificado” para
cometer el delito evidentemente responde como autor del mismo, dado que es él
quien tiene el acceso al bien jurídico en situación de vulnerabilidad.
• JURISPRUDENCIA
• Sentencia de la Sala Penal de Apelaciones de Procesos Sumarios con
Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima del 10 de
noviembre de 1999 (Fundamento 9)
• “(…) es necesario abordar el tema de la consumación del delito; esto es,
la solicitud o entrega del dinero; en este punto, debemos esbozar lo
sostenido por Carlos Creus en su obra “Derecho Penal- Parte Especial”
respecto de la persona interpuesta que “las acciones de recibir o aceptar
puede realizarlas el funcionario por sí o por persona interpuesta; es decir,
personalmente o por intermedio de un tercero”. La referencia de la ley a
la persona interpuesta noes simplemente material [de la tipicidad de la
conducta], sino una referencia en orden a la participación [posibilidad de
que extraneus interpuesto sea partícipe del delito] (…)”.
PROBLEMAS CONCURSALES
• Entre los delitos de cohecho pasivo y concusión existe un concurso aparente de normas, por lo
que solo se aplicará uno de ellos.
• Entre el delito de cohecho pasivo y el delito de concusión, existen las siguientes semejanzas: 1) El
sujeto activo es un funcionario público, 2) existe un abuso de poder del funcionario y 3) el autor se
beneficia. Sin embargo, existen también importantes diferencias sustantivas entre los dos delitos,
entre las cuales podemos mencionar a las siguientes: 1) en la concusión se usa la violencia, la
amenaza o el engaño como medios que vician la voluntad del particular, en contraste, 2) en los
cohechos pasivos no existen dichos medios, 3) en la concusión, el particular que interviene no
responde penalmente por su parte y 4) en los cohechos pasivos el particular sí puede responder
por el delito de cohecho activo.
• Es decir, “la característica especial del delito de concusión subyace en que el servidor público
abusa del cargo para obligar o inducir a una persona a dar o prometer indebidamente un bien o
beneficio patrimonial para sí o para otro”.
• Así pues, al tener los delitos de cohecho pasivo y concusión ciertos elementos
divergentes, entre ellos lo que se aprecia es un concurso aparente de delitos que
deberá resolverse a través del criterio de especialidad.
• CASO COFOPRI.
• “Por interés debe entenderse cualquier acto material, que en el
contexto de un contrato u otra operación realizada por el Estado,
exprese un interés privado supuesto sobre el interés público que le
demanda el ejercicio del cargo”.
EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO
ILÍCITO
• El delito de enriquecimiento ilícito se encuentra tipificado en el artículo
401° del Código Penal de la siguiente manera: