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    Tema 01-Lagunas Del Derecho - Yeni

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    Este documento discute las lagunas del derecho, definidas como sucesos sin normas jurídicas aplicables pero que deberían estar regulados. Existen dos conceptos: lagunas, cuando un suceso carece de norma pero debería tenerla; y vacíos, cuando un suceso intencionalmente no está regulado. Las lagunas solo existen si ninguna fuente formal como legislación o jurisprudencia ha generado una norma. Las lagunas pueden darse en tres casos: cuando un suceso es sustancialmente igual a otro normado; cuando su falta de regulación agraviaría principios

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    Este documento discute las lagunas del derecho, definidas como sucesos sin normas jurídicas aplicables pero que deberían estar regulados. Existen dos conceptos: lagunas, cuando un suceso carece de norma pero debería tenerla; y vacíos, cuando un suceso intencionalmente no está regulado. Las lagunas solo existen si ninguna fuente formal como legislación o jurisprudencia ha generado una norma. Las lagunas pueden darse en tres casos: cuando un suceso es sustancialmente igual a otro normado; cuando su falta de regulación agraviaría principios

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    LAGUNAS DEL DERECHO

    La laguna del Derecho puede ser definida como aquel suceso para el que no
    existe norma jurídica aplicable, pero que se considera que debiera estar regulado
    por el sistema jurídico. Estrictamente hablando, el suceso que da origen a la
    laguna no está previsto en ninguno de los supuestos existentes en las normas
    vigentes del sistema jurídico, o puede ocurrir también que, a la consecuencia
    prevista, deba añadirse otra no prevista para el mismo supuesto. El problema
    clave en este punto consiste en saber cuándo se considera (o más exactamente,
    se debe considerar) que la situación no regulada debe regularse. La respuesta no
    es fácil y, por lo demás, existen fuertes contradicciones sobre el punto en la teoría.
    En este sentido, existe un concepto teórico que, por contraste con el de laguna,
    nos permitirá explicarnos mejor. Es el vacío del Derecho, entendiendo por tal un
    suceso para el que no existe norma jurídica aplicable y que se considera que no
    debe estar regulado por el Derecho rigiéndose, en consecuencia, por los principios
    hermenéuticos aplicables y que en el Derecho son fundamentalmente dos a estos
    efectos:

    1. El de que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido


    de hacer lo que ella no prohíbe (literal a. del inciso 24 del artículo 2 de la
    Constitución), para aquellas situaciones en las que el agente se rige por el
    principio de la libertad personal y,
    2. El de que solo puede hacerse lo que está expresamente atribuido, con
    ejercicio de la discrecionalidad cuando es aplicable2, en los casos en que
    rige el principio de la competencia asignada. Tal el caso de los funcionarios
    públicos e, inclusive, de muchos funcionarios privados (los gerentes, por
    ejemplo, que no actúan bajo el principio de la libertad sino de acuerdo a las
    funciones que expresamente les asignan la ley, los estatutos de su
    institución y los organismos directores).

    Cabe mencionar, en primer lugar, la carencia normativa solo se presenta


    cuando, de acuerdo con la estructura de las fuentes formales de un sistema
    jurídico determinado, ninguna de dichas fuentes produce una norma para el
    caso. De esta forma, solo puede ocurrir que exista una laguna cuando ni la
    legislación, ni la costumbre, ni la jurisprudencia, ni la doctrina, ni la
    declaración de voluntad, según sus propias reglas, han generado la norma
    aplicable.

    En segundo lugar, conviene aclarar que en ciertas circunstancias se


    produce una clara situación de vacío del Derecho. Dos casos son obvios:
    uno, cuando el órgano que tiene la atribución normativa rechaza
    expresamente dictar la norma correspondiente mediante una decisión
    desestimatoria del proyecto; el otro, cuando se deroga la norma que
    regulaba previamente la situación, sin sustituirla por otra. En ambos casos
    ocurre que por decisión expresa se ha optado por no establecer norma
    jurídica. Entonces, ¿cuándo se puede considerar que existen lagunas del
    Derecho?[CITATION RUB09 \p 263 \l 3082 ]

    A nuestro juicio en tres casos:

    1. Cuando el caso que carece de norma tiene una racionalidad que es


    sustantivamente igual a la de otro caso sí normado, aun cuando ambos son
    fenoménicamente distintos. Es decir que siendo hechos diferentes en sus
    apariencias, tienen una esencia común o una lógica encadenada. Ello nos
    lleva a la analogía y a la ratio Legis que la sustenta.
    2. Cuando el caso, de no recibir respuesta jurídica, generaría una
    consecuencia que agravia los principios generales del Derecho. Esto nos
    lleva al problema de integración mediante la recurrencia a dichos principios.
    3. Cuando el Derecho ha producido una norma genérica pero vigente, y por lo
    tanto exigible en sí misma, que requiere una normatividad reglamentaria
    aún no promulgada. Tal, por ejemplo, la norma constitucional que establece
    la instauración del salario familiar, en tanto aún no se ha legislado en forma
    concreta cómo se calculará y pagará. Es lo que teóricamente se denomina
    laguna técnica.

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