MARTES, 19 DE ENERO DE 2021

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JURISPRUDENCIA
Derechos del niño. Responsabilidad parental. Medida de no innovar. Centro de vida. Escucha del niño.
Intervención del Ministerio Público de Menores. Prohibición de salida. Interés superior del niño
 

Se confirma la decisión que rechazó cualquier modificación a la medida de interdicción de salida del lugar donde residen dos niñas, ante la grave conflictiva familiar existente entre sus padres, ya que se interpretó que debía respetarse
su centro de vida, donde aquellas viven y se desarrollan con estabilidad y permanencia, hasta tanto se resuelva en definitiva la autorización judicial de cambio de residencia solicitada por la progenitora y -consecuentemente- el cuidado
personal de las menores, con miras a su interés superior.

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Mar del Plata, 6 de JUNIO de 2017.

VISTAS: Las presentes actuaciones caratuladas: "M. F. A. C/ D. N. P. S/MEDIDAS PRECAUTORIAS (ART. 232 DEL CPCC)" traídas a despacho a fin de resolver el recurso de apelación deducido por la parte demandada a fs. 399,
contra la resolución de fs. 374/375

Y CONSIDERANDO:

I. En el auto cuestionado la Sra. Juez a quo dispone el rechazo del pedido de modificación y limitación de la medida de interdicción de salida de la ciudad de las niñas J. y L..

Sostiene la colega de la instancia previa que la demandada, no ha aportado nuevos elementos de juicio que ameriten la improcedencia del mantenimiento de la medida cautelar o la conveniencia para su modificación; y que por
otra parte, como la propia accionada lo ha manifestado, no tiene intenciones de cambiar por decisión unilateral el lugar de residencia de sus hijas. Atento ello, considera que la medida dictada no le genera perjuicio alguno, pudiendo,
tal como se ha venido produciendo, solicitar le consentimiento del otro progenitor para viajar con las niñas fuera de la ciudad.

II. En los fundamentos obrantes a fs. 401/404 la apelante alega que la Sra. Juez de origen no ha tenido en consideración los nuevos elementos de juicio que su parte ha considerado a los fines de reeditar el planteo: esto es, que
el impedimento para salir de paseo fuera de la ciudad y compartir acontecimientos importantes para la vida de relación y familiar de las niñas, importan una limitación arbitraria e irrazonable de la libertad física y del derecho de
aquellas a tener relaciones fluídas con toda su familia.

Relata que estaba dispuesta a aceptar la incomodidad de exponer periódicamente los movimientos que realizaba con las niñas, requiriendo las autorizaciones pertinentes para peticionar el levantamiento de la medida y teniendo
en miras su superior interés, pero que dicha situación llegó al límite de su tolerancia cuando, al solicitar autorización para concurrir al festejo de cumpleaños de una prima de aquellas, el Sr. M. se opuso infundadamente, la Sra.
Asesora de Incapaces solicitó se acreditara la excepcionalidad del pedido y la Sra. Juez de primera instancia dispuso que, aclarados dichos extremos, se proveería lo requerido. Sostiene que se ha privilegiado el ejercicio
antifuncional abusivo de la responsabilidad parental por parte del actor, errándose en el “objeto de protección que son J. y L.” (sic) -v. fs. 402vta.-

Señala que no existe relación entre la sentencia atacada y el objetivo que allí se plasma -“asegurar el cumplimiento de una eventual sentencia de mérito a dictarse en proceso de conocimiento”-, por cuanto el status quo de las
niñas, está garantizado con las restantes cautelares dictadas: medida de no innovar respecto de la residencia y de la institución educativa.

Y en virtud de ello, reprocha como por demás abusiva la limitación a la libertad ambulatoria amparada constitucionalmente.

III. A fs. 406/417 contesta el accionante el traslado de dicho memorial ordenado a fs. 405, solicitando se declare la deserción del recurso interpuesto por considerar que la apelante solo se limitó a formular meras
manifestaciones de disconformidad con la decisión atacada.

Sin perjuicio de lo anterior, contesta aquella pieza indicando que no es cierto que haya modificación de las circunstancias que ameriten la petición de la Sra. D.; que la nombrada, en su intención de llevarse a sus hijas por todo
medio, “(...) no tiene límite alguno en su objetivo de concretar su deseo alienante, aún si para ello, debe destruir psicológicamente y emocionalmente (...)” a las menores, “(...) poniendo en juego la manipulación mental y todos y cada
uno de los modos de agresión pasiva que generan la violencia de la alienación” (sic) -v. fs. 408-.

Alega que los nuevos elementos que arguye la demandada corroboran dramáticamente que dicha parte busca imponer sus deseos y necesidades personales: falsa denuncia de abuso sobre su persona, intento de generar
sospechas sobre conductas impropias sobre sus hijas, impedimento de contacto, acoso sobre su persona, chantaje emocional, etc.

Refiere que el ejercicio antifuncional y abusivo de la responsabilidad parental ha sido y es ejercido por la progenitora de las niñas, y que la decisión impugnada puso límite a dicho accionar.

Que debido a la conducta de desprecio y manifiesta exclusión del rol paterno por parte de la Sra. D., se ha dispuesto el sostenimiento de la medida de interdicción de salida de la ciudad.

Agrega que no es cierto que se encuentre limitada la necesidad de fomentar nuevos vínculos familiares de las pequeñas, pues ha quedado demostrado a lo largo de todas las actuaciones, la frecuencia y asiduidad con la que se
han forjado visitas con familiares de la Sra. D.; que nunca se limitó la construcción del vínculo.

Sostiene que la demandada “(...) EXPRESA UNA INCAPACIDAD ABSOLUTA DE AUTOREFLEXION, DE INTROSPECCION, DE EMPATIA, PARA, POR LO MENOS SIQUIERA, DUDAR ACERCA DE QUE SU OBSTINACION NARCISISTA
DAÑA A NUESTRAS HIJAS” (sic) -v. fs. 414-.

Por último, se opone al pedido de limitación de las medidas cautelares con fundamento en que ello brinda seguridad a los derechos de L. y J., como también da garantía y protección a su parte, y por encontrarse vigentes
idénticos motivos por los cuales se requirió oportunamente, solicitando el rechazo del recurso, con costas.

IV. A fs. 419 obra dictamen de la Sra. Asesora de Incapaces mediante el cual considera que el recurso no puede prosperar, reiterando lo ya expresado en ocasión de la vista que se le confiriera en forma previa a la resolución
impugnada (fs. 373). Allí sostuvo que la grave situación de conflicto familiar existente exige el mantenimiento de la medida dispuesta en favor de las niñas, hasta tanto recaiga sentencia en los autos caratulados “D. N. P. c/ M. F. A.
s/ Autorización judicial”. Asimismo agrega que la situación que motivó el dictado de la medida, no solo no ha variado, sino que conforme surge de los autos “M. F. A. c/ D. N. P. s/ Cuidado Personal”, “(...) el conflicto parental se ha
incrementado, lo que amerita el mantenimiento de la interdicción de salida de la ciudad de las niñas, como marco de seguridad en su beneficio.” V. El recurso no puede prosperar.

a. Breve reseña de los antecedentes del caso. Estado del trámite de los procesos de conocimiento. La denuncia penal.

Consideraciones.

a.1. Conforme surge del libelo inicial, la presente acción -iniciada en fecha 28/10/2015-, tiene como objeto de pretensión la solicitud por parte del progenitor de medida de no innovar respecto de la residencia habitual y la
institución educativa de las niñas J. y L. ante el peligro inminente del cambio por voluntad unilateral de la progenitora; y la modificación del cuidado personal de las pequeñas a su respecto.

La petición cautelar fue receptada favorablemente a fs. 22, mientras que en lo referente al cuidado personal, se dispuso que se debía estar a las resultas de la audiencia señalada en los autos conexos sobre dicha materia (Expte.
N° 30437/15).

A fs. 61vta. se dispone la prohibición de salida de la ciudad de las niñas respecto de ambos progenitores. Ello, al momento de la audiencia celebrada con las partes y las niñas en los términos del art. 12 CDN ante la Sra.
Magistrada de origen, la Consejera de Familia, y en presencia del Equipo Técnico y la Secretaria de la Asesoría de Incapaces.

Allí se celebra además un acuerdo provisorio de parentalidad (v. fs. 62). Luego se efectúan sendas intervenciones: audiencias con las partes en presencia de la Sra. Juez de primera instancia, la Consejera de Familia, la Actuaria,
el Equipo Técnico, representantes de la Asesoría de Incapaces; nuevas citaciones a las niñas con intervención del servicio 102; comparendo de las menores ante la Asesoría de Incapaces; distintos acuerdos de planes de
parentalidad provisorios; acuerdo alimentario definitivo, indicación de terapia familiar sistémica y de tratamientos psicológicos individuales; audiencias de seguimiento (v. fs. 78, 89, 90, 91,92, 155, 172, 173, 331).
 A fs. 163 se intima a la progenitora para que cese en todo comportamiento que implique presión y/o hostigamiento de sus hijas con temáticas vinculadas al objeto de los presentes obrados y sus conexos -modificación del
centro de vida actual de las niñas-, bajo apercibimiento de aplicar sanciones legales.

A fs. 244/246 se rechaza el escucha del niño de la interdicción de salida de la ciudad requerido por la progenitora; sin perjuicio que a lo largo de todo el proceso se ha dispuesto en varias oportunidades el levantamiento parcial y
transitorio de dicha medida por haberse receptado favorablemente los pedidos de autorización formulados por aquella a efectos que las niñas pudieran concurrir a eventos familiares en la localidad de Choele Choel y/o por recesos
vacacionales (v. fs. 157, 238, 332,337,385); mientras que fue rechazado en otra ocasión en virtud de lo dictaminado por el Ministerio Público Pupilar (fs. 299/300) -se requirió que acreditara excepcionalidad de la solicitud dada la
proximidad del inicio de las vacaciones invernales -.

Finalmente a fs. 374/375 se rechaza el pedido de limitación y modificación de la medida de interdicción de salida de la ciudad formulado por la progenitora, que ameritara el recurso en tratamiento.

a.2. De la compulsa de los autos conexos caratulados “M. F. A. c/ D. N. P. s/ Cuidado Personal de Hijos” (Expte. N° 30437/2015), surge que dichas actuaciones han sido iniciadas en fecha 28/10/2015 y que en relación al trámite
del proceso principal se ha dispuesto el traslado de demanda, no encontrándose aún trabada la litis (v. proveido de fecha 06/07/2016 - fs. 71).

Además de ello, se advierte que a raíz de una denuncia penal formulada en fecha 25/10/2016 por la Sra. D. en contra del Sr. M. por presunto abuso sexual a su persona ocurrido en el año 2007 (v. copias certificadas IPP 08-00-
022597-16/00 -fs. 259/340-, en especial síntesis del hecho de fs. 260), se dispone el día 26/10/2016 medida cautelar de ejercicio de responsabilidad parental asistida respecto de ambos progenitores (v. fs. 108/vta.), la que es
prorrogada y de la cual se rechaza el pedido de cese efectuado por la progenitora, ordenándose que dicha medida debe mantenerse en la transición de la crisis familiar (fs. 384/386). Ello en concordancia con lo dictaminado por la
Sra. Asesora de Incapaces a fs. 382/383.

a.3. Por otro lado, de la lectura de los autos caratulados “D. N. P. c/ M. F. A. s/ Autorización Judicial” (Expte. N° 32510/2015), los que fueran iniciados en fecha 17/11/2015, se observa que la progenitora de las niñas solicita el
cambio de su residencia habitual a la ciudad de Choele Choel por razones laborales (propuesta de trabajo de fecha 10/11/2015 como oftalmóloga ingresante y para realizar guardias pasivas en el Hospital de dicha localidad, v. fs.
15), refiriendo que posee vacante en una escuela para sus hijas (v. fs. 16 confirmación de la Escuela ... de fecha 22/10/2015, nota de fecha 11/08/2016, v. fs. 266/268) y contrato de locación de vivienda de fecha 01/12/2015 por el
período 01/12/2015 al 01/12/2017 -del que agrega copia a fs. 112/115-.

En la demanda se describen una serie de episodios de violencia física, psicológica, económica y laboral de parte del Sr. M. a la Sra. D., como así también de pensamientos paranoides del nombrado (v. fs. 74 y 76vta. in
fine/82vta.), los que prima facie no se corresponden con lo plasmado en la copia de denuncia obrante a fs. 13/14. No obstante ello, en la presentación inicial se consigna que se garantiza un régimen de contacto parental de tres
fines de semana con el papá, de cuatro días cada uno, es decir, desde el viernes hasta el lunes siguiente sin formular petición alguna de resguardo a los efectos de su cumplimentación en protección de las menores -y cuando ya
había formulado la denuncia penal referenciada precedentemente, v. pto. a.2- (v. fs. 82vta. in fine/83).

Respecto a la propuesta laboral señalada por la Sra. D., a fs. 98 obra elevación de aquella como aspirante al puesto de médica oftalmóloga (Nota N° 720/2015 de fecha 18/08/2015) y a fs. 99 planilla de proposición de tal
empleo; mientras que a fs. 264/265 se encuentra glosada nota de fecha 10/08/2016 mediante la cual se le comunica a la apelante que se mantiene la propuesta laboral por el mencionado hospital efectuada “hace
aproximadamente un año atrás”.

Se advierte que cuando la causa sobre autorización judicial se encontraban en estado de llamado de autos para dictar sentencia (v. fs. 391, proveido de fecha 19/10/2016), se suspendió dicho acto a pedido de la Sra. D.,
disponiéndose que debería argumentar tal petición en el plazo perentorio de cinco días (v. fs. 392/393).

A raíz de ello dicha parte pudo tomar conocimiento del dictamen desfavorable al pedido de autorización de cambio de residencia emitido en fecha 18/10/2016 por parte del Ministerio Público Pupilar (v. fs. 389/390vta.), y que la
fundamentación del pedido de suspensión de la Sra. D. -presentada en forma posterior a dicho dictamen: 31/10/2016-, v. fs. 396/vta.-, lo ha sido en función de la existencia de la denuncia penal antes referida de fecha 25/10/2016-
cuyos hechos deberán esclarecerse en sede penal-.

b. Las mutabilidad de las medidas cautelares en los procesos de familia.

Sabido es que "(...) las medidas cautelares se caracterizan por su provisionalidad o provisoriedad, lo que significa que no son definitivas y que su vigencia queda subordinada a que subsistan las circunstancias que las
determinaron (art. 202 del CPCCN), criterio que refleja el brocardo rebus sic stantibus (que puede traducirse literalmente como "estando así las cosas"). La manifestación de ese carácter , es la posibilidad de que, ya sea de oficio o a
pedido de parte, se ordene "el levantamiento" de la medida. En otras palabras, las medidas cautelares, al ser instrumentales -es decir, al no tener un fin en sí mismas y a servir para el aseguramiento del objeto de la pretensión
principal, a la cual acceden- y no definitivas, duran mientras se prolonguen los presupuestos (verosimilitud del derecho y peligro en la demora) que le dieron origen, puesto que, cuanto éstos desaparecen (ya porque se demostró que
el derecho no es verosímil o porque desapareció el peligro en la demora), la medida pierde su razón de ser, y es por eso que los códigos procesales prevén, en tal caso, la posibilidad de que los jueces, a pedido de parte o de oficio,
ordenen su levantamiento (conf. arts. 202 del CPCCN y del CPCCBA) (...)" (Guahnon, Silvia V., “Medidas cautelares y provisionales en los procesos de familia según el Código Civil y Comercial de la Nación”, Ediciones La Rocca,
Buenos Aires, 2016, p. 115). c. El interés superior de las niñas. Medida asegurativa de su centro de vida.

El art. 706 del CCyC prevé que las decisiones que se dicten en un proceso donde se encuentren involucrados niños, niñas y adolescentes deben tener en consideración el interés superior de éstos, el que se encuentra consagrado
en el art. 3 de la CDN.

Se recepta de tal manera lo normado en el art. 2 de las 100 Reglas de Brasilia, las que, en su carácter de reglas básicas relativas al acceso a la justicia de las personas que se encuentran en condición de vulnerabilidad,
desarrollan los principios recogidos en la “Carta de Derechos de las Personas ante la Justicia en el Espacio Judicial Iberoamericano” (Cancún, 2002), ponderándose la condición de vulnerabilidad por razón de la edad, circunstancia
que de por sí sola, a los menores se les dificulta el ejercicio con plenitud de los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico ante el sistema judicial.

En tal sentido, el art. 3 de la Ley 26.061, en cuanto al interés superior del niño, indica que dicho concepto contempla la máxima satisfacción integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidas por la ley. Abarca el
conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos, el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizada en concreto, ya que no
se concibe un interés del menor puramente abstracto, excluyendo toda consideración dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que presenta cada caso.

A la hora de la aplicación de los distintos principios procesales, si se presenta un conflicto de intereses, el Más Alto Tribunal provincial ha establecido como doctrina que “La atención primordial al ‘interés superior del niño’ a que
alude el art. 3° de la Convención de los Derechos del Niño, apunta a dos finalidades básicas: constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses y en criterio para la intervención institucional destinada a proteger al niño.
El principio proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los conflictos del niño con los adultos que lo tienen bajo su cuidado. La decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para la menor. De esta manera,
frente a un presunto interés del adulto se prioriza el del niño” (SCJBA, Ac. 87.832, sent. del 28-7-2004). Da sentido prioritario al interés superior del niño numerosa jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (v. gr.,
Fallos: 331:941; 318:1269; 328:4511; 333:604; 331:2691, entre otros)” (citado en Kemelmajer de Carlucci, Aída- Herrera, Marisa - Lloveras, Nora, “Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014”, T. IV, Arts.
638 a 723 y 2621 a 2642, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2014, Nota N° 29, p. 441in fine/442).

Por último en el caso “Furlan y Familiares vs. Argentina”, sentencia del 31 de agosto de 2012 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), la Corte Interamericana de Derechos Humanos reiteró que en lo
concerniente a las vulneraciones de derechos respecto de niños, niñas y adolescentes, aquellas debían ser analizadas a la luz del “corpus juris internacional de protección de los niños y las niñas, y adolescentes” (párrafo N° 125).

Este corpus juris debe servir para definir el contenido y los alcances de las obligaciones que ha asumido el Estado cuando se analizan los derechos de las niñas y los niños. Al respecto, los niños y las niñas son titulares de los
derechos establecidos en la Convención Americana, además de contar con las medidas especiales de protección contempladas en su artículo 19, las cuales deben ser definidas según las circunstancias particulares de cada caso
concreto. La adopción de medidas especiales para la protección del niño corresponde tanto al Estado como a la familia, la comunidad y la sociedad a la que aquél pertenece” (párrafo N° 125).

En dicha causa, el Tribunal recordó con relevancia que no basta que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares
necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación (párrafo N° 134).

En relación a ello sostuvo que “(...) toda decisión estatal, social o familiar que involucre alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho de un niño o una niña, debe tomar en cuenta el principio del interés superior del niño y
ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta materia. Respecto del interés superior del niño, la Corte reitera que este principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser
humano, en las características propias de las niñas y los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades. En el mismo sentido, conviene observar que para asegurar, en
la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere “cuidados especiales”, y el artículo 19 de la Convención Americana señala
que debe recibir “medidas especiales de protección”. En este sentido, es preciso ponderar no sólo el requerimiento de medidas especiales, sino también las características particulares de la situación en la que se hallen el niño o la
niña” (párrafo N° 126).

Por su parte el art. 3 inc. f) de la Ley 26.061 define el concepto de “centro de vida” como “el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia.”

A su turno el decreto 415/06 -reglamentario de dicha ley-, en el art. 3, Anexo I establece que tal concepto “se interpretará de manera armónica con la definición de residencia habitual’ de la niña, niño o adolescente contenida en
los tratados internacionales ratificados por la República Argentina.”

En virtud de lo expuesto, resulta evidente que la medida impugnada es asegurativa del centro de gravedad actual de las niñas, donde aquellas viven y se desarrollan con estabilidad y permanencia, y hasta tanto se resuelva en
definitiva la autorización judicial de cambio de residencia solicitada por su progenitora y consecuentemente el cuidado personal de las menores. Todo ello, máxime teniendo en consideración las conductas discordantes
desplegadas por la madre de aquellas referidas en apartados anteriores, en miras al resguardo de su superior interés y en concordancia con lo dictaminado por la Sra. Asesora de Incapaces como se verá infra (art. 3 CDN; 103 CCyC,
38 Ley 14442).

d. La voz del Ministerio Público.

En cuanto a la actuación principal del Ministerio Público en el proceso judicial, se ha sostenido “(...) la actuación principal o autónoma se debe cuando la representación necesaria (padres, tutores, guardadores, curadores,
apoyos con facultad representativa) no ampara los derechos de las personas o los bienes del representado , por inacción, exceso o defecto de la intervención, y dicha actuación puede resultar contraria a las peticiones de los
representantes legales, y debe ser oído el representado en estas situaciones de conflicto” (Moreno, Gustavo Daniel, en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, N° 52, dir. por Cecilia Grosman, Aída
Kemelmajer de Carlucci, Nora Lloveras, Abeledo Perrot, Bs. As., noviembre de 2011, p. 189 y ss., citado por Lorenzetti, Ricardo Luis, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, T. I, Arts. 1 a 256, Rubinzal Culzoni Editores, Santa
Fe, 2014, p. 456/459).
 Si bien en el caso que nos ocupa, su actuación es complementaria a la de sus progenitores -representantes legales individuales que cuentan con asistencia letrada-, no es menos cierto que en virtud de la Convención sobre los
Derechos del Niño, de raigambre constitucional (art. 75 inc. 22 CN), la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, la intervención del Ministerio Público reviste una entidad protectoria y
representativa que debe ajustarse a los nuevos requerimientos normativos.

Así, su actuación “(...) debe acomodarse en la actuación judicial a todos los lineamientos reseñados, debe considerar el interés superior del niño en concreto (conf. art. 1° del Código) e intervenir en cada ámbito de su
competencia y por la representación que le cabe (...)” (Lorenzetti, Ricardo Luis, ob. cit. p. 458/459).

Al respecto se ha señalado "Por otra parte, en el rol que le cabe al Juez -de garante de la efectividad de los derechos de la infancia-, las normas no han sido aplicadas de modo que faciliten el acceso a la justicia en condiciones
de igualdad. Precisamente, con el criterio normativo seguido por la alzada que desconoce la representación dual como medida específica de compensación, se ha privado a los niños de esa defensa reforzada de la que son titulares,
conforme el abordaje específico previsto en la ley, la Constitución y los tratados (arts. 14, 16, 18, 75 incs. 19, 22 y 23, 3.1 y 12.2 de la Convención sobre los Derechos del Niño, 1, 8, 19 y 25 de la Convención Americana, 2 in fine y 27
de la ley 26.061; 27, decreto 415/2006, 59 C.C.; 103, C.C.C.N.; Corte I.D.H., Opinión Consultiva n° 17/02, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Serie A, n° 17 del 28 de agosto de 2002, párrafo 102; (...)" (SCJBA, Causa
117.577, "Balint, Roberto Oscar y otro c/ F., G. A. y otros s/ Desalojo", 18/11/2015, JUBA B127804). Es una actividad de contralor, y en este caso, reviste aún más un papel preponderante teniendo en consideración el alto nivel de
conflictividad habido entre las partes que denotan una estructura familiar absolutamente quebrantada, al menos en lo que hace a la relación entre los adultos, por lo que no puede desoírse sin más como lo pretende la recurrente.

Tal como lo ha ameritado la sentenciante de primer grado, el dictamen de la Sra. Representante del Ministerio Público Pupílar ha sido contundente. Tanto a la hora de expedirse respecto del planteo formulado por la demandada
que mereciere la decisión impugnada (fs. 373), como al momento de contestar la vista conferida sobre el recurso impetrado, en ambas oportunidades ha remarcado su negativa al levantamiento de la medida cautelar en cuestión,
no solo por los motivos esgrimidos en su primer dictamen, esto es, que la grave conflictiva familiar existente exige el mantenimiento de la medida dispuesta en favor de las niñas, hasta tanto recaiga sentencia en los autos
caratulados “D. N. P. c/ M. F. A. s/ Autorización judicial”; sino porque la situación que motivó el dictado de la medida, no solo no ha variado, sino que conforme surge de los autos “M. F. A. c/ D. N. P. s/ Cuidado Personal”, “el conflicto
parental se ha incrementado” (v. fs. 419).

e. La escucha de las niñas (art. 12 CDN). Su derecho a la no revictimización.

Sabido es que el derecho del niño, niña y/o adolescente a ser escuchados forma parte del derecho internacional público, en virtud de los arts. 2599 y 2600 del CCyC y el 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados. Su fuente es la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 3.1, 9.3, 12.1) con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22), y normas nacionales (arts. 1°, 3°, 5° 24° 27° 29° y concs., Ley 26061).

La observación general N° 12 del Comité sobre los Derechos del Niño, reconoce también tal obligatoriedad a partir de la consideración del menor como persona moral y sujeto de derechos.

Ahora bien, existe una distinción en el grado de desarrollo físico e intelectual, en la experiencia y en la información que poseen quienes transitan por la minoría de edad, pues la capacidad de decisión de un niño de 3 años no es
igual a la de un adolescente de 16 años.

En virtud de lo anterior y desde el plano legal, al momento de receptar las distintas habilidades y aptitudes con las que cuentan aquéllos en orden al ejercicio de sus derechos de los que son titulares, corresponde tener en
consideración lo estipulado en el art. 5 de la CDN, en cuanto a la autonomía progresiva de niñas, niños y adolescentes. Este postulado constituye una regla a dichos efectos, pues puede resumirse en una máxima de carácter general:
el aumento del desarrollo autonómico de los niños, niñas y adolescentes determina el decrecimiento del ámbito reservado a la actuación de sus representantes legales, hasta llegar a constituir una herramienta excepcional y
ciertamente marginal que finalmente se diluye por completo al alcanzar el hijo/a la vida adulta. (Corte Interamericana de Derechos Humanos 28/8/2002, opinión consultiva 17/2002, Condición jurídica y derechos humanos del niño,
párrafo 101).

Es por ello que resulta esencial dar una respuesta armonizadora a las crecientes necesidades y demandas de todo niño, niña y/o adolescente de acuerdo con su distinta capacidad de entendimiento y comprensión, pudiendo
expresar su opinión y decidir respecto de aquellas, siempre que evidencie un grado de madurez suficiente para tales menesteres.

Corresponderá evaluar cada caso en concreto y fijar pautas específicas para dar a cada una de ellas. Sólo así nuestro derecho infraconstitucional logrará ajustar su contenido a las pautas instauradas por los instrumentos
internacionales de derechos humanos a los que nuestro país se encuentra vinculado y, lo que es más importante aún, es que a partir de esa inteligencia es que se respetará la personalidad de los niños como seres diferenciados de
sus progenitores, con requerimientos y pensamientos propios que deben ser atendidos. En tal sentido ver Galletti, Judith y Mangione Muro, Mirta, “Acceso a la justicia de niñas, niños y adolescentes”, en Revista de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales UNLP, Nueva Epoca, 2015, p. 99/114).

Por su parte Muñiz sostiene “que resulta imposible trazar una pauta rígida y apriorística por la cual se señala qué potestades pueden ejercitar por sí las personas en la menor edad basada en un criterio exclusivamente etario,
pues si lo hiciéramos caeríamos nuevamente en esta suerte de laberinto borgeano que el plexo normativo aplicable pone ante nosotros. Por el contrario, corresponde pensar una pauta lo suficientemente flexible -mas no por ello
indeterminada e imprecisa- para poder aprehender ese sendero lleno de aprendizaje y de adquisición paulatina de habilidades y aptitudes, conciliándolo con la imprescindible intervención de sus progenitores en los primeros años
de su vida” (Muñiz, Javier, "Participación de niñas, niños y adolescentes en el proceso de adopción. Un camino largo y lleno de contradicciones, que se allana desde la doctrina de los derechos humanos", en Derecho de Familia.
Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia N° 58, p. 165).

El Comité de los Derechos del Niño, en la Observación General nro. 14 del año 2013, definió el concepto del “interés superior del niño” como un “principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más
de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño.”

Sentado ello, se observa que en la causa bajo análisis, la medida de interdicción de salida de la ciudad dispuesta en autos ‘ab initio’ lo ha sido ‘inaudita parte’ y sin la participación en el proceso de las niñas involucradas, lo que sí
ha acontecido a posteriori.

No debe perderse de vista la situación traumática ya vivenciada por las menores en la instancia previa: fs. 61vta. en fecha 09/11/2015: (“S.S. mantiene contacto con las niñas y se da cumplimiento con el art. 12 CIDN,
manteniendo contacto en el pasillo”); fs. 90 el 12/11/2015: citación con intervención del servicio 102; fs. 91/92 el 12/11/2015: nueva audiencia en presencia de sus progenitores, los letrados de ambos, la colega de la instancia
previa, la actuaria, las peritos psiquiatra y psicóloga del Equipo Técnico del Juzgado, la Sra. Asesora de Incapaces y la Secretaria de la Asesoría interviniente.

También han sido citadas en idénticos términos en los procesos principales (v. fs. 262 Expte. N° 32510/2015 y fs. 366 Expte. N° 30437/2015).

Advierte este Tribunal, más allá de la corta edad cronológica de las niñas -J. (8 años) y L. (6 años)-, lo que por sí solo no resulta óbice para que puedan formarse un juicio propio, y de hecho como se señaló ut supra, su opinión ya
ha sido valorada, que a la hora de decidir su comparendo para una nueva escucha, corresponde ponderar además, las especiales circunstancias del caso.

Es que, sumado a lo anterior, se aprecia de las constancias obrantes en los presentes autos y sus conexos: 1°) un altísimo grado de conflictividad existente entre los adultos responsables; 2°) una conducta por parte de la
progenitora que ameritara un llamado de atención (v. en especial fs. 163: intimación al cese de comportamiento que implique presión y/o hostigamiento de sus hijas con temáticas vinculadas al objeto de los presentes actuados y
sus conexos); y 3°) la gravedad de los hechos por ella denunciados en la IPP antes referenciada y las connotaciones ya detalladas.

Todo lo descripto conlleva a considerar que disponer una nueva escucha de las niñas ante esta Alzada, en el marco de este proceso de tipo cautelar (meramente accesorio a los procesos de conocimiento en los que se debaten
por un lado, la procedencia del cambio de residencia habitual de las niñas y por el otro, el cuidado personal de aquellas), constituiría una revictimización absolutamente innecesaria, que va en total detrimento de su superior interés;
máxime teniendo en cuenta que su opinión ya ha sido requerida en cuatro oportunidades en la instancia de origen, entre las cuales una de ellas ha sido con la orden de intervención del servicio 102.

En el sentido expresado ver Cataldi, Myriam, “El ejercicio de la responsabilidad parental y la noción de coparentalidad”, Thompson Reuters, Doctrina del día 22/09/2015.

f. Necesidad del mantenimiento de la medida cautelar.

Del análisis de las constancias agregadas a estas actuaciones y sus conexas, se desprende que, por las especiales particularidades que aquí se plantean, las relaciones entre los progenitores -desde la separación- han sido de
permanente conflicto, olvidando ambos el interés superior en juego, principio éste que por su rango constitucional queda constituido en el valor único, preponderante y excluyente para resolver todas las cuestiones que involucren a
niños, aún cuando para realizar ese valor supremo se menoscaben derechos de algún adulto (argto. art. 3 CDN).

Al respecto, cabe destacar que el progenitor que tiene a su cargo el cuidado personal del hijo está obligado a informar al otro sobre las cuestiones que hacen a su educación, salud y otras relativas a su persona y bienes (conf.
art. 654 CCyC) y, en este contexto, no puede trasladar al niño fuera de la jurisdicción del juzgado sin el consentimiento del otro progenitor o, en su defecto, del juez. Ello, pues el traslado de domicilio es una forma de sustraer a los
hijos menores de edad del control del juez y del ejercicio de la responsabilidad parental del padre no conviviente, quien tiene derecho a comunicarse y tener contacto con su hijo, y supervisar su crianza, formación y educación (arts.
648, 649, 650, 651, 652, 653, y concds. del CCyC; esta Cám. y Sala en causa N° 157.584, RSI-510-14 del 30/10/2014; entre otras). conducta desplegada por la Sra. D., y principalmente la vigencia de la medida cautelar de ejercicio de
responsabilidad parental asistida respecto de ambos progenitores en la transición de la crisis familiar (v. fs. 108/vta. y 384/385 Expte. N° 30437/2015), se hace necesario la adopción de medidas que impidan -temporalmente- a las
niñas abandonar esta ciudad, que constituye su “centro de vida”, hasta que recaiga resolución en definitiva en las causas de fondo ut supra referenciadas.

Por lo demás, y como lo ha reiterado esta Alzada, “(...) es preciso aclarar a la recurrente que esta decisión no resulta prematura, ni provoca perjuicio irreparable alguno. Asimismo, no implica un castigo para ella o para las niñas,
ni vulnera derechos constitucionales como el libre desplazamiento. Entendemos que el padre, en ejercicio de la responsabilidad parental compartida con la madre, tiene el derecho de ser informado sobre cualquier situación que
involucre a la hija en común. Cabe destacar que las medidas cautelares -en este caso, interdicción de salida de la ciudad- son flexibles, mutables y tienen carácter provisional, toda vez que pueden ser modificadas o levantadas en
tanto se alteren las circunstancias de hecho que motivaron su dictado. (...) debe tenerse en cuenta que el objeto primordial es el bienestar de los niños involucrados, víctimas de los conflictos existentes entre los progenitores, que
deben ser los que aporten soluciones consensuadas, pues la actuación de la justicia, al dirimir el conflicto, necesariamente dejará disconforme al perdidoso, agudizando aún más la problemática familiar. Por ello, se ha propiciado la
tendencia de que el juez debe actuar bajo un nuevo modelo de justicia en donde no prevalezca la contienda, toda vez que se trata de que la sentencia se oriente fundamentalmente a obtener las soluciones conducentes para resolver
racionalmente los conflictos, en los que el principal afectado es el menor (art. 3, y concds. CDN; argto, doct. Alberto, Andrea R., "Conflictos resultantes de la separación de los padres", DJ, 1993-2-497, L.L., p. 532; esta Cám. y Sala en
causa N° 158.053 RSI-96-15 del 19/3/2015; entre otras)” (Causa N° 160.417, “Borgongino Luis Alfredo c/ González Mariana Soledad s/ Cuidado Personal - Cuadernillo del art. 250 del CPC”, 17/12/2015, Reg. 698-R, Folio 1198/200;
Causa N° 157.584, “Fugas Gustavo Fabián c/ Báez N. Verónica s/ Régimen de visitas”, 30/10/2014, Reg. 510-R, Folio 877/8).

Así las cosas, y sin entrar a formular conjeturas respecto a cuestiones que constituyen tema de debate en los referidos procesos de conocimiento, dado el acotado margen del recurso bajo análisis, corresponde remarcar que la
situación descripta en las consideraciones vertidas precedentemente, ilustra en forma palmaria el altísimo nivel de conflictividad que aqueja a este grupo familiar, dado la falta total de comunicación entre los adultos, que se
traducen en constantes requerimientos de intervención judicial -independientemente de los que resultan necesarios para dilucidar las temáticas de fondo-, como así también las conductas divergentes puestas de resalto por parte
de la progenitora a lo largo de la tramitación de todas las causas mencionadas, en especial en el expediente sobre autorización judicial. Es que requirió autorización para la modificación de la residencia de las niñas y no contando
aún con resolución, es más, encontrándose cercana al momento de decidirse en definitiva, la propia reclamante detuvo la marcha del proceso -más allá de los motivos luego argumentados que deberán esclarecerse en sede penal-, y
en forma unilateral fue avanzando en la propuesta laboral a punto tal de ser llamada a prestar funciones, como así también en la locación de vivienda y concreción de vacante en institución educativa.
 Respecto a esto último vale señalar que “(..) El juez, al dictar sentencia, considerará la actitud de las partes como elemento de valoración, en especial cuando la decisión sea dudosa para el magistrado”. (Leguisamón Héctor
Eduardo, Las presunciones judiciales y los indicios, 2° ed. act. y ampl., Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 66, citado por Cornejo, Javier Antonio en Leguisamón, Héctor Eduardo, ob. cit., p. 414).

Por otra parte, y conforme lo ha señalado la colega de la instancia previa, la recurrente, tal como lo ha venido requiriendo y consintiendo a lo largo del curso del proceso y hasta tanto se resuelvan las causas de fondo, podrá
solicitar también las autorizaciones pertinentes para el levantamiento parcial y transitorio de la medida de interdicción de salida de la ciudad, a fin de trasladar a las niñas fuera de ella en las situaciones descriptas en el remedio
intentado, esto es viajes a inferiores distancias, por cortos períodos de tiempo y a efectos sociales y/o recreativos y/o los que se fueren sucediendo, y que hagan a la vida de relación y/o familiar de las pequeñas.

En suma, no ha logrado la recurrente, a entendimiento de este Tribunal, argumentar válidamente el yerro que alega respecto de la resolución atacada, debiéndose desestimar el recurso intentado, con costas. Ello a efectos de
salvaguardar el superior interés de las niñas involucradas que debe prevalecer por sobre los intereses en juego de los adultos.

Por lo expuesto, citas legales, doctrina y jurisprudencia reseñada y lo normado por los arts. 34, 36, 68, 69, 161, 195, 202, 243, 246 y cctes. del C.P.C., 103, 648, 649, 650, 651, 652, 653, 654, 706 CCyC; 75 inc. 22 CN; 3, 12 CDN; 2 de
las 100 Reglas de Brasilia, Carta de Derechos de las Personas ante la Justicia en el Espacio Judicial Iberoamericano (Cancún 2002); Observación General N° 14 del año 2013 del Comité de los Derechos del Niño; 3 Ley 26061; Dec.
415/06; 38 Ley 14442,

RESOLVEMOS:

I. Rechazar el recurso de apelación articulado a fs. 399 y en consecuencia confirmar la resolución apelada de fs. 374/375 (arts,. 242, 245 y cctes. del C.P.C.)

II. Imponer las costas a la apelante vencida (arts. 68 y 69 del C.P.C.C).

III. Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 del dec. ley 8.904/77)

IV. Registrar el presente y una vez transcurrido el plazo previsto en el art. 267 in fine del C.P.C., devolver las actuaciones al Juzgado de origen.

RICARDO D. MONTERISI

JUEZ

ROBERTO J. LOUSTAUNAU

JUEZ

LUCAS M. TROBO

Auxiliar Letrado

Correlaciones:

Convención sobre los Derechos del Niño

Cita digital:IUSJU016756E

Paraná 725 (1071)

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