6095-Texto Del Artículo-13456-1-10-20200316

El delito de maltrato contra los animales: una construcción
simbólica del tipo penal a partir de la sociedad del riesgo.

Análisis jurisprudencial de la ley animalista 1774 de 2016
The crime of animal abuse: a symbolic construction of

the criminal type from the risk society. Jurisprudential
analysis of animal law 1774 of 2016
Duvan Enrique Acuña Gutiérrez*
Resumen
El presente artículo plantea una reflexión acerca del origen del delito de maltrato animal en las de-
mandas de seguridad subjetiva de los ciudadanos inmersos en una sociedad del riesgo. Para calmar
estas exigencias, el legislador recurre a la función simbólica del derecho penal como una opción
política que envía un mensaje de “atención” al problema social a la ciudadanía, en el cual se vale
de la pena para hacer pedagogía sobre la ética de no violencia contra los animales. De este modo,
el artículo expone el desarrollo jurisprudencial sobre las disposiciones de la ley animalista 1774 de
2016 que tipificó el delito de maltrato animal, sus agravantes, particularidades, las excepciones de
ley en los casos concretos, los alcances y efectos en el derecho penal.
Palabras claves: sociedad del riesgo, inseguridad subjetiva, simbolismo penal, protección animal,
maltrato contra los animales, ley animalista.
Abstract
This article set out a reflection about the origin of the animal abuse crime in the subjective security
demands of the citizens in a risk society. To calm this demands down, the legislator resort to the
symbolic function of criminal law like a politic option which send a message of “attention” of the social
problem to the citizenship, in which opt to carry out etic pedagogy about the non-violence against the 15
animals. In this way, the article presents the jurisprudence development of the animalist law regu-
lation 1774 of the year 2016 that categorize the animal abuse crime, its aggravating circumstances,
special characteristics, law exceptions in specific cases, the significances and effects in crime law.
Key words: Risk society, subjective insecurity, penal symbolism, animal protection, abuse against
the animals, animalist law.
*
Abogado, monitor del área de Derecho Penal de la Universidad Libre, seccional Bogotá. Correo
electrónico: [email protected]
Revista NUEVA ÉPOCA Nº 52 • enero-junio 2019 • pp. 15-42 • ISSN: 0124-0013

Duvan Enrique Acuña Gutiérrez
1. Introducción de la no violencia hacia los animales

no humanos y (iii) el uso simbólico del
En Colombia se cuestiona diariamente derecho penal para hacer pedagogía
la creciente criminalización de con- a través de la pena es inadmisible en
ductas sociales que desde un aspecto un Estado democrático.
político-criminal no deberían estar
tipificadas, ya que atentan contra la Lo anterior es un fenómeno que puede
mínima intervención penal, pero que ser ubicado dentro del contexto de
hacen parte sustantiva del código pe- expansión del derecho penal frente a
nal, ocasionando que el derecho penal la existencia de la sociedad del riesgo,
se inmiscuya en asuntos que no son como una característica fundamental
de su competencia, convirtiéndose del derecho penal actual.
en un medio de acción notable para
la resolución de conflictos sociales.
2. Un cambio de paradigma
Éste es el caso de la tipificación de la
conducta del maltrato animal como Una tendencia a la extensión del dere-
delito, pese a que el Consejo Superior cho penal vuelve a surgir en el mundo
de Política Criminal al realizar el a partir de la década de los 80’ cuando
estudio de los proyectos de ley 172 se comienza a hablar del simbolismo
de 2015 de Senado y 087 de 2014 de del derecho penal como una función
Cámara de Representantes, –que lue- positiva que éste debe cumplir para
go de la conciliación se convertirían educar a los ciudadanos en deter-
en la Ley 1774 de 2016–, determinó minados valores ético-morales, en
que, si bien existe un reconocimiento contradicción al derecho penal liberal,
significativo del bienestar e integri- que se centraba exclusivamente en
dad física y mental de los animales, la protección de los bienes jurídicos
elevar a rango penal la protección de tutelados (Larrauri, 2000).
un grupo de seres sintientes animales
16 es inconveniente porque (i) desconoce Para la época, en Occidente, los
el principio de absoluta necesidad de movimientos sociales progresistas
intervención penal y el carácter última como los ecologistas, antirracistas,
ratio del poder punitivo, pudiendo de derechos humanos, de muje-
únicamente modificarse el siste- res y de trabajadores empiezan a
ma administrativo contravencional; demandar la tipificación de con-
(ii) el derecho penal no es el mecanis- ductas que afectan sus propósitos,
mo idóneo para incorporar en la ciu- no tanto con la intención de casti-
dadanía la reflexión acerca de la ética go –también–, sí más bien, con el

El delito de maltrato contra los animales...
interés fundamentalmente en la fun- ción de estrategias políticas, jurídicas

ción simbólica del derecho penal, y científicas con el fin de prevenir
ya que la criminalización de estas actividades riesgosas.
actividades tiene como finalidad que
la opinión pública perciba el carácter
malicioso de ellas. Es decir, “lo que 3. El intervencionismo
se pretende es la declaración pública cosmético: una
de que estos comportamientos son mirada desde la
socialmente intolerables” (Larrauri, sociedad del riesgo
2000, p. 219).
La modernización de una sociedad,
En ese sentido, son dos eventos pro- más de una tan compleja como la
pios del derecho contemporáneo los colombiana, trae consigo ventajas y
que van a facilitar la difusión del desventajas. El fenómeno tecnológico,
simbolismo penal de forma global: la transformación del trabajo y de la
por un lado, un fenómeno que se organización político-social son los
denomina la “crisis de la ley”, que más grandes rasgos que nos permite
es la pérdida de credibilidad en las identificar que, como sociedad, esta-
normas por la ausencia de raciona- mos en camino de dicha transición.
lidad o calidad en ellas, lo que im- Aunque no son los únicos, pues ésta
plica “la constatación de un proceso implica también el cambio de los ca-
de perversión de las normas como racteres sociales, de los estilos de vida
instrumento para la consecución y de las formas de amar (Beck, 1986).
de objetivos políticos” (Ferrandéz,
2017, p. 84). Este suceso va a gene- Este proceso de modernización lleva
rar un exponencial aumento de las implícito la premisa de que la pro-
normas penales, en contraposición ducción social de riqueza siempre ira
a los presupuestos de la corriente acompaña de la producción social de
del minimalismo penal. riesgo: es así como nos encontramos
inmersos en la sociedad del riesgo, 17
Por otro lado, las sociedades mo- producto del proceso avanzado de
dernas demandan cada día más se- modernización (Beck, 1986).
guridad. Esa ideología de seguridad
ciudadana no es otra cosa que las Esta teoría elaborada por el sociólogo
declaraciones de la opinión pública alemán Ulrich Beck, plantea como
dentro de una sociedad que exige a problema fundamental el cómo evitar,
los poderes públicos, especialmente minimizar o canalizar los riesgos y
el órgano legislativo penal, la adop- peligros propios de la modernidad.

De esa manera, el desarrollo de una parte de un todo natural amenazado y

sociedad pasa a ser una cuestión de del que es responsable” (Beck, p. 83).
“gestión política y científica” de los
potenciales riesgos. Para Beck “la En la sociedad del riesgo se debe
promesa de seguridad crece con los buscar “la solidaridad de las cosas
riesgos y ha de ser ratificada una y vivas” ya que ante la inminente ame-
otra vez frente a una opinión pública naza se afecta por igual a todos, en-
alerta y crítica mediante interven- tendiendo entonces, una sola víctima,
ciones cosméticas o reales” (p. 26). la comunidad habitante en la tierra.
Esos peligros a los que estamos in- En ese sentido, la creciente inse
mensos hoy en día se caracterizan guridad conlleva al surgimiento de
“por la globalidad de su amenaza nuevas exigencias a las instituciones
(seres humanos, animales, plantas) sociales en relación con la educación y
y por sus causas modernas” (Beck, la política. Por tanto, “la naturaleza ya
1986, p. 28). Son el producto del de- no puede ser pensada sin la sociedad
sarrollo industrial de la modernidad. y la sociedad ya no puede ser pensada
sin la naturaleza” (Beck, 1986, p. 89).
Estos riesgos tienen una nueva cua-
lidad: ponen en peligro a la vida de Bajo ese principio, la sociedad del
la Tierra. La actividad de las fuerzas riesgo cede terreno a la culpabilidad
productivas, de acuerdo con el au- con el fin de atender las demandas de
tor (1986), comprometen el agua, el seguridad y alcanzar una estabilidad
aire y los alimentos “con consecuen- social; es decir, ante el aumento de
cias a corto y largo plazo para plan- la sensación de inseguridad, mayor
tas, animales y los seres humanos” obligación para el Estado de indivi-
(p. 28), y en general, la destrucción dualizar responsables, para de esta
de la naturaleza y el medio ambiente. manera encontrar “una explicación al
daño y una satisfacción al reproche”
18 Los seres humanos se sienten “he- (Alcácer, 2002, p. 8).
ridos” por la afectación a la vida de
las plantas y los animales dentro En esas circunstancias, la sociedad
de una sociedad moderna, lo que ge- del riesgo se convirtió en el ambiente
nera una creciente conciencia social estimulante del uso de la función sim-
sobre la protección de la vida natural. bólica del derecho penal en aquellas
Esta situación obedece a que el ser hu- conductas que atentan contra el eco-
mano se conoce, como un “ser natural sistema y el medio ambiente: por un
con pretensiones morales”, que “es lado, el impacto negativo propio de la

transición tecnológica e industrial en las fuentes de riesgo que se pueden

la naturaleza va a generar hombres y percibir, como sí lo es la necesidad
mujeres de pensamiento éticamente “viviente” como sensación de segu-
bueno, preocupados por el agua, la ridad, por eso opta por “instrumentos
tierra, y sobre todo, por la protección contundentes y formas de interven-
de los animales; ante la inseguridad ción con capacidad de impacto social”
que genera la modernización para (Marquès, 2017, p. 698). Éste es el
la fauna y guiados por pretensiones motivo por el cual, en un ámbito del
morales, exigen al Estado tomar las riesgo, el derecho penal se extiende,
medidas más rigurosas y drásticas desconociendo los límites mínimos
para su amparo, pues entendieron que de intervención debida en ejercicio
un animal no puede considerarse un de la potestad ius puniendi.
objeto de propiedad privada, indife-
rente a la vida humana en sociedad. De esta manera, el legislador colom-
biano recurre, en su afán de calmar
Por otro lado, la percepción colec- las presiones de muchos años de gru-
tiva de inseguridad cada día está pos ambientalistas, y en especial, de
en aumento y estas demandas de animalistas, a la potestad ius puniendi
protección ante el riesgo generan del Estado, como la forma de control
estructuras sociales más complejas. social más drástico y contundente,
De no satisfacer estas demandas para tipificar comportamientos da-
ciudadanas, “la inseguridad deja de ñinos contra los animales, guiado
significar mero peligro, para pasar más por una sociedad del riesgo con
a describir también una sensación necesidad de percepción de seguri-
o estado de conciencia” (Beck, 1998, dad subjetiva que por la lógica de la
p. 52). Por eso, el legislador reconoce política criminal y sus avances en el
que combatir la inseguridad objeti- complejo contexto social, logrando
vamente a través de la prevención y una intervención cosmética del dere-
protección del riesgo, no es suficiente cho penal en la comunidad.
ante las demandas de la comunidad 19
que buscan percepción colectiva de Es así como, de acuerdo a García
tranquilidad y sensación de seguridad Arán (2008), se ha tomado la idea
–concepción subjetiva– (Marquès, de seguridad como “legitimadora del
2017, p. 697). endurecimiento penal y el retroceso
de las garantías” (p. 39), adquiridas de
En otras palabras, el legislador ad- la corriente del abolicionismo penal,
mite que para la población no es tan especialmente del garantismo y la
importante los sistemas de control de Escuela de Frankfurt.

Por consiguiente, el derecho penal En ese sentido, el objetivo que per-

propio de una sociedad del riesgo sigue una legislación simbólica es el
tiene como característica la crimina- de lograr el consenso de la opinión
lización anticipada, la proliferación pública a través del aprovechamien-
de leyes simbólicas y por supuesto, to del derecho penal para acreditar
la escasa efectividad en la protec- entre los ciudadanos una imagen de
ción de bienes jurídicos establecidos “capacidad y eficiencia”, así ello im-
con el único propósito de demostrar plique incurrir en clientelismo político
ante la comunidad que “se está tra- (García, 1993).
bajando” para resolver al problema
(Hassemer, 1991). Al respecto, Hassemer y Muñoz
(1995) señalan que el derecho penal
En resumen, fruto de esa presión so- simbólico es el resultado de medidas
cial de una comunidad organizada y y técnicas elaboradas y aplicadas por
mayormente insegura, ocasiona que el legislador, con el fin de apaciguar
el legislador recurra de manera ile- los sentimientos de inseguridad de los
gítimamente al derecho penal para la ciudadanos, así como sus inquietudes
creación de leyes que cumplen una ante los nuevos problemas, pero sin
función simbólica en la sociedad, resolverlos.
pero que carecen de justificación
material (Diez, 2002). De acuerdo con Van (2017), el derecho
penal simbólico no es más que un
proceso comunicativo de intromisión
4. Definición de derecho en una situación real para contra-
penal simbólico poner una aparente, que ocasiona
efectos emotivos y manipuladores,
Las normas simbólicas, señala Fe- para fomentar la confianza y lealtad
rrández al citar a Bronfman (2017) en el derecho. Así, constituye un me-
son “declaraciones normativas que canismo de engaño y de ausencia de
20 expresan la voluntad de la comunidad ineficacia y eficiencia de la norma.
política y generan consenso social, Por tanto, la función simbólica del
pero son débiles y deficitarias en la derecho penal “resulta ser meramente
construcción de mecanismos con- instrumental, ya que las funciones
cretos que permitan avanzar hacia ocultas, las que obedecen al fin falaz,
el resultado deseado como fruto de prevalecen sobre las reales, logrando
la intervención estatal” (p. 98). otros objetivos distintos a los que
debe perseguir una norma penal
democrática” (pp. 124-125).

Por lo anterior, Díaz y Faraldo (2002), sobre las manifiestas –condiciones

consideran que la característica au- objetivas de realización de la norma:
téntica del derecho penal simbólico la protección del bien jurídico previsto
obedece a no afirmar que las leyes en ella– (p. 24).
simbólicas fracasen respecto a unos
objetivos asumidos, sino que se sabe Así, el uso del simbolismo penal es
de antemano que no van a producir utilizado por el legislador para tipifi-
efectos. car conductas como delitos que no se
justifican por su necesidad racional-
Según Elena Larrauri (2000) recurrir mente valorada, pero que permiten
por parte del legislador a la función el poder político enviar un mensaje
simbólica del derecho penal puede a la ciudadanía de reacción frente a
considerarse “un último intento de sus preocupaciones de seguridad. En
legitimar un derecho penal, el cual todo caso, estas normas con función
aparece cada vez más desacreditado simbólica no inciden en la solución
por el no cumplimiento de ninguno de definitiva de los problemas sociales.
los fines instrumentales que se au-
toatribuye, sea la prevención general, Desde otra perspectiva, Borja (2009)
sea la prevención especial” (p. 223). manifiesta que la función simbólica
Por ese motivo, considera que el uso de la ley penal representa “la deci-
del simbolismo penal “en el mejor de sión mayoritaria de tutelar con el
los casos es ineficaz para resolver los instrumento más fuerte de defensa
conflictos sociales, en el peor de social del que dispone el ordenamien-
los casos sólo sirve para aumentar los to jurídico, un valor fundamental re-
males: estigmatiza al sujeto, ofrece levante para la coexistencia humana”
falsas soluciones, no da satisfacción (p. 174 -175). Es así como el legislador
a las víctimas” (p. 224). penal presenta a la ciudadanía una
opción política para garantizar la segu-
Para Hassemer (1991), la esencia de la ridad de todos, como un valor social
promulgación de leyes simbólicas es relevante de la toda la comunidad. 21
“la oposición entre apariencia y rea-
lidad, apunta al elemento de engaño, De acuerdo con Durán (2008), sue-
a la falsa apariencia de efectividad e le atribuirse la esencia del derecho
instrumentalidad. Por consiguiente, penal simbólico al hecho de que la
un derecho penal simbólico es aquel determinación de su sanción está
en que las funciones latentes –de ne- dirigida por el principio fundamental
cesidad de actuar y de demostración de defensa del ordenamiento jurídi-
de un Estado fuerte–, predominan co, la conservación de la confianza

del pueblo en la invulnerabilidad del “En principio, por efecto instrumental

derecho penal y en la protección entenderíamos aquel que supone
del ordenamiento jurídico frente a cierta modificación de la realidad
actos criminales. social y, más en concreto, de los
comportamientos humanos; consi-
Por su parte, Diez Ripollés manifiesta deraríamos efecto expresivo al que
que el fenómeno del derecho penal suscita emociones o sentimientos en
simbólico “no se puede entender como las conciencias; y estaríamos ante un
un problema de desajuste entre los efecto integrados cuando se gene-
efectos que se pretenden (fin) o se ran determinadas representaciones
creen (función) conseguir, y los que valorativas en las mentes” (Diez,
realmente se pretenden u obtienen”, 2002, p. 69).
ya que la crítica al derecho penal sim-
bólico no surge de la pretensión de Dado que hay contraposición con el
garantizar coherencia entre los pro- efecto instrumental o material, Diez
gramas legislativos y sus resultados, toma en un solo concepto los efectos
sino de la duda sobre la legitimidad de expresivos y los integradores para
su uso para producir ciertos efectos llamar de ahora en adelante, a los
sociopersonales (Diez, 2002, p. 86). efectos simbólicos efectos expresi-
vo-integradores.
Por tanto, estamos frente a un pro-
blema de deslegitimación de la in- En consecuencia, el legislador penal
tervención penal y no de conexión recurre a la función simbólica del de-
entre fines y resultados, pues el derecho penal con un objetivo eminen-
recho penal simbólico se encuentra temente comunicativo, de contenido
en condiciones de proteger bienes cognitivo y emocional; de tal manera
jurídicos a través de la prevención que, los efectos simbólicos buscados
de comportamientos, además de ser por el legislativo están conectados
un instrumento necesario para lograr a la función de la norma penal que
22 dichos propósitos (Diez, 2002). consiste en trasmitir a la sociedad
cierto tipo de mensajes valorativos
En ese sentido, Diez propone sustituir dirigidos exclusivamente a las con-
el término “simbólico” a partir de los ciencias de los ciudadanos, en las
efectos instrumentales, expresivos o que se reproducen emociones o, al
integradores que supone el resultado menos, representaciones mentales
de los fines o funciones de toda acción individuales o colectivas, que van a
legislativa y que se extiende a toda valorar y/o desvalorar tales conteni-
acción judicial. Estos efectos consisten: dos (Diez, 2002).

María Marquès (2017) identifica el apelación moral (Hassemer, 1991),

efecto simbólico como la ausencia a través de las cuales se pretende
del efecto instrumental –respecto generar conciencia a personas que
a la tutela de los bienes jurídicos–; ocupan posición relevante, como es
entonces, por función simbólica debe el caso de la ley 1774 de 2016, fruto de
entenderse “el efecto de apariencia de la actuación públicas y activistas de
instrumentalidad para la colectividad, movimientos y colectivos animalistas,
independientemente de que ésta se mediante la cual se quiere crear una
dé o no en el plano de la realidad, con conciencia ética de la no violencia
lo que nos situamos en el ámbito de hacia los animales.
las percepciones sociales y, con ello,
pues mucho tienen que ver con lo La presión pública de los animalistas
subjetivo, de las funciones latentes durante los últimos 10 años anterio-
del Derecho penal” (p. 719), a las que res a la promulgación de la ley 1774
se refiere Hassemer. permitió que el legislador colombiano
volteara la mirada a la protección y
bienestar animal, y sólo hasta después
5. El uso simbólico del de 17 iniciativas previas de reformar
derecho penal: una la ley 84 de 1989, por la cual se adopta
opción política para el Estatuto Nacional de Protección de
la protección animal los Animales –ENPA–, se logró un
avance significativo: reconocer a los
en Colombia animales como seres sintientes, los
cuales deberán ser objeto de especial
En el contexto, Colombia se carac-
protección contra el sufrimiento y el
teriza por ser “un país de ‘reformas’
dolor causado por los humanos.
constantes pero sin cambio, pues
están desconectadas de la realidad; se
Dentro de la exposición de motivos
acude, entonces, a la filosofía gatopar-
que dieran origen a la ley de pro-
diana, que todo siga igual, pareciendo
tección animal –contenidos en el 23
diferente”, (Rivera, 2005, p. 31), pues
proyecto de ley 087 de 2014–, se
es una manera cosmética de calmar
expresó la urgencia de realizar una
las exigencias de seguridad de los
reforma al código penal con el prin-
ciudadanos.
cipal propósito de “tipificar algu-
nas conductas, establecer sanciones
Una expresión de ese arsenal sim-
efectivas, dar herramientas eficaces
bólico desplegado por el legislador
a las autoridades, ampliar el con-
penal colombiano son las leyes de
cepto de protección, implementar

rocedimiento eficaces” que propen-

p pedagogía y crear conciencia social
dan por “la educación de la sociedad a través de la consecuencia de la con-
en una ética de la no violencia hacia ducta tipificada como delito, más no
los seres vivos”; es así, como desde a su prevención, logrando objetivos
su origen y razones, los tipos penales distintos a los que debe perseguir una
que tutelan la vida, integridad física norma penal democrática, de aquí
y emocional de los animales tienen que se hable de la deslegitimación
una función netamente pedagógica del derecho penal de uso simbólico
y de producción de usos a través de la (Hassemer, 1991).
amenaza estatal, es decir, una función
simbólica, que no tiene cabida dentro Seguidamente, reafirmando su deseo
de las funciones de la pena descritas de usar simbólicamente el derecho
en el artículo 4 de la ley 599 de 2000. penal, Losada señala que la reforma
al código penal es “necesaria para
En la exposición de motivos, el Re- sensibilizar y llamar la atención sobre
presentante a la Cámara Juan Carlos la problemática del maltrato a los ani-
Losada, quien presentó el proyecto males”. Estos argumentos de carácter
de ley, manifestó que el ENPA en su educativo y cultural desconocen los
momento fue un avance importante fines de la pena en un Estado social de
en materia de protección animal ya derecho, así como el carácter última
que se tradujo en “un reconocimiento ratio del derecho penal.
de la ley colombiana de los deberes
para con los animales” al ampliar las Como lo dije anteriormente, en la so-
circunstancias para su protección, ciedad del riesgo se vienen dando las
así es como el ENPA garantiza “una luchas de reivindicación animalista
protección legal de vida, salud, inte- guiadas por pretensiones morales
gridad, ambiente sano, libertad para de hombres y mujeres que buscan
movilizarse, alimentarse y beber”. el respeto y el bienestar de los ani-
males, frente a los peligros en el que
24 Además, el representante señala que éstos se encuentran inmersos es una
actualmente la ley 84 es ineficiente, ya estructura social tan compleja como
que las normas sobre legislación ani- la nuestra.
mal “adolecen de falta de ejecución”
por la languidez de la penalización, lo Muestra de los logros de los movi-
que hace imperativo legislar al respec- mientos animalistas en Colombia es la
to, ya que “es fundamental para crear consagración del principio de solida-
una cultura bioética”, manifestando ridad social, consagrado en el artículo
nuevamente su intención de hacer 3 de la ley 1774, el cual dispone que:

“El Estado, la sociedad y sus miem- una pedagogía de “ética de la no

bros tienen la obligación de asistir y violencia hacia los seres vivos”, lo
proteger a los animales con accio- que efectivamente calmó parte las
nes diligentes ante situaciones que demandas de la sociedad en cuanto
pongan en peligro su vida, su salud a protección y bienestar animal,
y su integridad. Asimismo, tienen pero que no previene ni ataca las
la responsabilidad de tomar parte razones de fondo de tan reprochable
activa en la prevención y eliminación conducta social. De esta manera, el
del maltrato, crueldad y violencia derecho penal pasa a encarnar un rol
contra los animales; también es su político, que consiste en la dirección
deber abstenerse de cualquier acto de conciencias de los ciudadanos,
injustificado de violencia o maltrato papel que antes cumplía la ética o
contra estos y denunciar aquellos in- la moral (Borja, 2009).
fractores de las conductas señaladas
de los que se tenga conocimiento”. Lo anterior, es la evidencia del notorio
desplazamiento del ámbito de reso-
Este principio es el resultado de una lución de un dilema valorativo social
sociedad que empieza a identificarse al campo jurídico penal, lo que Diez
como un todo natural, en el cual los Ripollés (2002) identifica como el
animales no están distantes de la proceder legislativo declarativo-for-
vida humana, en dónde no sólo bus- mal, es decir, la intención del legisla-
can su protección sino también la de dor de “plasmar en la norma legal del
otros seres vivos, frente a los riesgos modo más fiel y contundente posible
creados por ellos mismos. el estado actual de las opiniones co-
lectivas sobre una determinada rea-
Luego, lo paradójico es que el legis lidad social conflictiva” (p. 66), con el
lador en su afán de mostrarse se- propósito de que “de alguna manera”
vero frente opinión pública de los la norma en cuestión colabore a la
movimientos animalistas y ante una solución del problema.
conducta tan socialmente problemá- 25
tica como lo es el maltrato animal, No hay ningún argumento en la expo-
invoque una opción política, –más sición de motivos de la ley animalista
que jurídico-penal–, y sobretodo que permita inferir que la interven-
moral, para recurrir al mecanismo ción de fiscales y jueces penales mu-
de violencia legítima más contun- nicipales para procurar la protección
dente como es el caso del ius pu- y bienestar animal sea más eficaz
niendi estatal, para implementar que las autoridades administrativas.

6. La expansión del como una expresión concreta del

derecho penal en la fenómeno de extensión del derecho
penal (Ferrandéz, 2017).
sociedad del riesgo
La administrativización del derecho
La irrupción en la sociedad del riesgo
penal, consiste en:
tiene como consecuencia inmediata
y fundamental lo que se denomi-
“la incorporación de ilícitos admi-
nó la expansión del derecho penal, la
nistrativos al Código Penal, con-
cual se considera una tendencia de
virtiéndolos en delito, de modo que
la legislación penal contemporánea
quedan difuminadas las fronteras
por la creación de nuevos bienes
entre el derecho penal y el dere-
jurídico-penales, ampliación de los
cho administrativo sancionador,
espacios de riesgo penalmente re-
lanzándose el mensaje de que sólo
levante, agravación de las penas ya
el derecho penal –esto es, la in-
existentes y la relativización de las
tervención más dura–, está en
garantías procesales (Silva, 2001).
condiciones de resolver los pro-
En pocas palabras, ha revivido una
blemas” (Ferrandéz, 2017, p. 89).
tendencia punitivista.
La ley 1774 de 2016 es un claro ejem-
Además de la percepción subjetiva
plo en donde el derecho penal asume
de inseguridad frente a los potencia-
en la actualidad funciones propias
les riesgos de una estructura social
del derecho administrativo sancio-
compleja, una de las causas mediante
nador como las consagradas en el
la cual se atribuye la extensión del
ENPA, y de esta manera demostrar
derecho penal en una sociedad del
por parte del legislador un notable
riesgo es la aparición en el plano
adelantamiento de la barrera punitiva
social de “nuevos gestores atípicos
en la defensa de lo social. Entonces,
de la moral”, es decir, determinados
el derecho penal termina convir-
colectivos, asociaciones y movimien-
26 tiéndose en un “derecho de gestión
tos como ecologistas, ambientalistas,
ordinaria” de los problemas sociales
animalistas, que son nuevos actores
(Ferrandéz, 2017).
que desde el ámbito público deman-
dan más seguridad (Silva, 2001). Ante Para Cervelló (2016), la transición
la necesidad de satisfacer estas exi- de la tutela administrativa al campo
gencias y calmar la opinión pública, penal no es bien recibida en la medida
se comenzó a materializar la admi- en que se generan dudas por el hecho
nistrativización del derecho punitivo de elevar a los animales a la categoría

de “objeto” necesitado de protección no se ajustan al castigo que merece

y la consecuente expansión punitiva, éste tipo de antisocial.
que “propicia la incapacidad de otros
ámbitos jurídicos para resolver los Era evidente la urgencia de reformar
problemas sociales” (p. 36). al ENPA, de tal manera que permitiera
actualizar las multas allí descritas,
Es cierto que el ENPA establecía reafirmar la contravenciones y aclarar
unas multas que resultan irrisorias la competencia en cuanto a que la
en la actualidad, por ejemplo, aquella Norma constitucional eliminó algunas
persona que ejecutara actos dañinos autoridades administrativas como
de crueldad contra los animales como los inspectores penales de policía y
herirlo o lesionarlo, así como causarle el Consejo de Justicia en Bogotá, así
la muerte innecesaria o daño grave como derogó la facultad al Goberna-
recibía una pena de arresto de quince dor de ser la segunda instancia del
días a cuatro meses y una sanción alcalde, el inspector de policía o el
económica de $ 5.000 a $ 50.000, intendente para el conocimiento de
que podía llegar ser hasta $ 500.000 las conductas crueles que atentan
para quien ejecute acciones que dañe contra animales.
las reservas naturales afectando a los
animales silvestres o salvajes, más Efectivamente, la ley animalista es-
una pena de arresto de uno a seis tablece en su artículo 4 el nuevo
meses. Estas multas tenían que ser régimen de multas aplicables a todos
aumentadas cada dos años en un 15 %. los actos de crueldad que el hombre
realice contra los animales, y que
Las conductas consagradas en el serán competencia de los inspectores
ENPA que atenta contra el bienestar de policía, de la siguiente manera:
animal son consideradas contraven-
cionales, eso quiere decir que las “los actos dañinos y de crueldad
autoridades competentes son admi- contra los animales descritos en
nistrativas. Entrada en vigencia la la presente ley –ENPA– que no 27
Constitución Política de 1991, estas causen la muerte o lesiones que
autoridades perdieron la potestad menoscaben gravemente su salud
de imponer sanciones privativas de o integridad física de conformidad
la libertad, por cuanto sólo quedaría con lo establecido en el título XI-A
vigente la facultad de imponer mul- del Código Penal, serán sancio-
tas consagradas en el Estatuto por nados con multa de cinco (5) a
el inspector de policía, que como se cincuenta (50) salarios mínimos
vio, son sanciones económicas que legales mensuales vigentes”.

Lo anterior quiere decir que todos Por otro lado, el legislador penal en el
aquellos actos que causen la muerte artículo 5 de la ley 1774, que reforma
al animal o le causen lesiones que el Código Penal, establece las circuns-
menoscaben gravemente su salud o tancias de agravación punitiva para
integridad física serán competencia quien cometa el delito de maltrato
de los jueces penales municipales, animal, de la siguiente manera:
arrebatándoles el conocimiento de
éstas a las autoridades administra- “Artículo 339B. Circunstancias de
tivas locales, tal como lo disponía el agravación punitiva. Las penas con-
ENPA antes de su reforma; frente a templadas en el artículo anterior se
estas conductas se impondrá pena de aumentarán de la mitad a tres cuartas
prisión de 12 a 36 meses, inhabilidad partes, si la conducta se cometiere:
de uno a tres años para el ejercicio
de la profesión, oficio, comercio o a) Con sevicia;
tenencia que tenga relación con los b) Cuando una o varias de las con-
animales y multa de cinco a sesenta ductas mencionadas se perpetren
salarios mínimos legales mensuales en vía o sitio público;
vigentes. Éste, es un claro ejemplo c) Valiéndose de inimputables o de
de administrativización del derecho menores de edad o en presencia
penal. de aquellos;
d) Cuando se cometan actos sexuales
La potestad punitiva del Estado tiene con los animales;
unos límites tanto en su fase legis- e) Cuando alguno de los delitos pre-
lativa como aplicativa, como lo son vistos en los artículos anteriores se
los principios de legalidad, exclusiva cometiere por servidor público o
protección de los bienes jurídicos, quien ejerza funciones públicas”.
intervención mínima, culpabilidad,
humanidad de las penas y dignidad Estos agravantes se van a aplicar
de las personas (Marquès, 2017), que a la conducta de todo sujeto activo
28 el legislador pone en entre dicho al que cause la muerte o lesiones gra-
hacer uso simbólico del derecho penal ves que afectan la salud o integri-
para atender las demandas sociales de dad física de “un animal doméstico,
inseguridad frente a las conductas de amansado, silvestre vertebrado o
maltrato hacia los animales. En este exótico vertebrado”. En ese sentido,
sentido, la legitimidad del derecho la criminalización de la conducta
penal sólo podría predicarse en la de maltrato animal está delimitada
medida en que se observen los límites para un número reducido de clases
de la potestad punitiva estatal. de animales.

Ahora bien, el ENPA define que la adecuación típica, de tal manera que
expresión animal comprende “los la conducta objeto de incriminación
silvestres, bravíos o salvajes y suele ser difusa y de difícil concreción
los domésticos o domesticados”, no (Borja, 2009). El delito de maltrato
habiendo total correspondencia con animal, tal como está descrito por el
aquellos animales cobijados puniti- legislador penal, es precisamente un
vamente. En consecuencia, grupos ejemplo de ello.
de animales no contaran con la pro-
tección que la vigente agravación En el Título XI-A del Código Penal,
sí contempla. Esta dualidad puede que trata sobre los delitos contra los
generar confusión entre las autori- animales, establece en el artículo
dades administrativas y el juez penal 339A que:
que, en todo caso, habiendo un con-
flicto de competencias se preferirá “El que, por cualquier medio o pro-
éste, aun pudiendo representar este cedimiento maltrate a un animal
hecho un desconocimiento al debido doméstico, amansado, silvestre
proceso del procesado. vertebrado o exótico vertebrado,
causándole la muerte o lesiones
que menoscaben gravemente su
7. La indeterminación salud o integridad física, incu-
del tipo penal rrirá en pena de prisión de doce
(12) a treinta y seis (36) meses,
El legislador, con el objetivo de cal- e inhabilidad especial de uno (1)
mar las demandas de seguridad de a tres (3) años para el ejercicio
los ciudadanos sin sacrificar la efi- de profesión, oficio, comercio o
cacia de las normas penales, suele tenencia que tenga relación con
recurrir a la tipificación de figuras los animales y multa de cinco (5)
delictivas sobre elementos subjetivos a sesenta (60) salarios mínimos
del tipo, a técnicas jurídicas como mensuales legales vigentes”.
la protección de bienes de carácter 29
social antes que el individual y a Frente a la expresión “menoscaben
normas penales en blanco, amplian- gravemente, la Corte Constitucional
do el campo de d iscrecionalidad del se ha pronunciado mediante la sen-
juez penal (Durán, 2008); por tanto, tencia C - 041 de 2017; al respecto,
el uso simbólico del derecho penal, los demandantes manifestaban que
es decir, aquel eminentemente pe- dicha expresión es ambigua de ma-
dagógico y educativo, suele general nera que no permite establecer de
problemas al momento de realizar la forma clara, expresa e inequívoca

cuando la comisión de la conducta llegar a un grado admisible: “aquel

está realizada, es decir, “no es posi- que garantice la reserva de ley y evite
ble determinar cuando la conducta la arbitrariedad”. En ese sentido, la
de maltratar a un animal doméstico, constitucionalidad del tipo penal de
amansado, silvestre vertebrado o maltrato animal debe predicarse, no
exótico vertebrado, causándole la por su determinación –que la hay–,
muerte o lesiones que menoscaben sino de la posibilidad que existe de
gravemente su salud o integridad superarla satisfactoriamente, y eso
física, resulte grave”, más aun, cuando sólo es posible en la medida que sus
no existe una tabla o escala de gra- destinatarios pueden establecer los
duación que permita establecer la comportamientos permitidos y los
gravedad de las lesiones causadas al prohibidos (Constitucional, C-041 de
animal, lo cual impide determinar el 2017, 2017).
alcance de la norma penal, vulnerando
el artículo 29 constitucional en cuanto El tipo penal en mención, prohíbe
al principio de legalidad. el maltrato –conducta matriz– por
cualquier medio o procedimiento, que
En el examen constitucional, la Corte tenga como consecuencia uno de dos
determinó que el artículo 339A del resultados: (i) la muerte del animal
Código Penal es un tipo penal abierto, o (ii) la producción de lesiones que
es decir, que contiene algún grado menoscaben gravemente su salud o
de indeterminación, pues aunque integridad física. Los tipos penales
establece un sujeto activo universal abiertos generan dificultades herme-
que comprende todas las personas néuticas en cuanto no consagran una
e indica el grupo de animales que descripción completa de la conducta,
cubre la penalización –detallados por lo que merecen un ejercicio más
anteriormente–, la descripción de la serio de interpretación.
conducta puede generar dificultades
interpretativas para las autoridades La Corte Constitucional reconoce que
30 administrativas y judiciales, pero que existe una dificultad para el legisla-
resultan superables (Constitucional, dor de establecer de forma porme-
C-041 de 2017, 2017). norizada y puntual cada una de las
condiciones del tipo penal, por lo que
Este Tribunal entiende que la exi- éste se ve obligado a optar por una
gencia de tipicidad no tiene por qué expresión que “interpretada a la luz
excluir por completo la discrecionali- de los hechos del caso, el bien jurídi-
dad del juez o de una autoridad admi- co tutelado y de los otros elementos
nistrativa, sino que la restringe hasta determinantes de la conducta, puede

ser precisada a partir de criterios cional, C-041 de 2017, 2017), que en

racionalmente comprensibles” (Cons- total son 26 y de los cuales se puede
titucional, C-041 de 2017, 2017). presumir que todos las conductas allí
descritas representan un menoscabo
De lo anterior, se debe hacer dos pre- grave a la salud e integridad de los
cisiones: primero, el carácter penal o animales, de tal manera que ¿cómo
convencional de los actos de maltrato identificar que un comportamiento
animal depende del resultado que se considerado cruel por el Estatuto no
produzca, pues si la conducta causa atentan de manera grave contra la
la muerte o lesiones que impliquen salud e integridad de los animales?
un menoscabo grave a la salud e
integridad del animal, –como ya se Para el Tribunal constitucional, sólo
había dicho– se aplicará las sancio- seis conductas descritas en el artículo
nes penales; de no ser así, se activa 6 del ENPA quedan comprendidas
el régimen establecido en el ENPA, en el tipo penal de maltrato animal,
modificado por la ley animalista 1774 pues considera que todo acto cruel
de 2016. Y segundo, la expresión no representa un atentado grave a
“menoscaben gravemente” permite la salud e integridad física de los
al interprete realizar juicios diferen- animales. Estos comportamientos son:
ciados dependiendo la naturaleza y
las condiciones del animal maltratado; “(i) herir a un animal por golpe, que-
en ese sentido, “los comportamientos madura, cortada o punzada o con
que tienen un impacto intenso res- arma de fuego,
pecto de algunos de ellos, pueden no
tener la misma relevancia en otros de (ii) remover, destruir, mutilar o al-
acuerdo con su propia naturaleza” terar cualquier miembro, órgano o
(Constitucional, C-041 de 2017, 2017). apéndice de un animal vivo, sin que
medie razón técnica, científica, zoo-
La Corte va a considerar que los profiláctica, estética o se ejecute por
actos de maltrato que no producen piedad para con el mismo, 31
la muerte de los animales y que se
encuentras comprendidos en el tipo (iii) “pelar” o “desplumar” animales
penal –es decir, aquellos que menos- vivos,
caban gravemente la salud e inte-
gridad de los animales– pueden ser (iv) recargar de trabajo a un animal
identificados acudiendo a algunos a tal punto que como consecuencia
de los comportamientos descritos del exceso o esfuerzo superior a su
en el artículo 6 del ENPA (Constitu- capacidad o resistencia se le cause

agotamiento o extenuación mani- Bajo esa lógica, quien debe conocer

fiesta, de los anteriores comportamientos
son las autoridades administrativas
(v) envenenar o intoxicar a un animal, de policía. El argumento para es-
usando para ello cualquier sustancia tablecer solamente seis conductas
venenosa, tóxica, de carácter líquido, obedece a que el delito de maltrato
sólido, o gaseoso, volátil, mineral u animal es un delito de resultado, de
orgánico, tal manera que para su configura-
ción como delito deben producir un
(vi) hacer con bisturí, aguja o cual- determinado efecto (Constitucional,
quier otro medio susceptible de cau- C-041 de 2017, 2017).
sar daño o sufrimiento prácticas
de destreza manual o practicar la En cuanto a las personas afectadas
vivisección con fines que no sean por la tipificación del maltrato ani-
científicamente demostrables y en mal en la ley 1774 de 2016, es un
lugares o por personas que no estén aspecto determinante del derecho
debidamente autorizadas para ello” penal simbólico que la intervención
(Constitucional, C-041 de 2017, 2017). penal no incida sobre delincuentes
potenciales próximos, sino que se
Esta interpretación termina restrin- centra en los ciudadanos suscepti-
giendo aún más la protección penal de bles de ser delincuentes. Ese quie-
los animales ya que conductas como re decir que, la intervención penal
la privación de aire, luz, alimento, mo- “incrementa progresivamente su
vimiento, espacio suficiente, abrigo, ámbito de influencia personal desde
higiene o aseo, tratándose de animal los ciudadanos responsables penal-
cautivo, confinado, doméstico o no, mente hasta los más alejados de una
que le cause daño grave, sepultar vivo posible responsabilidad penal” (Diez,
a un animal o estimular o entumecer 2002, p. 90-91).
a un animal con medios químicos,
32 físicos o quirúrgicos, para fines com- Lo anterior quiere decir que la pre-
petitivos, de exhibición o utilización vención general positiva es la postura
en espectáculo público o privado que estructura la defensa de las fun-
y en general aplicarles drogas sin ciones simbólicas del derecho penal,
perseguir fines terapéuticos, entre pues está dirigida a los ciudadanos
otras descritas en el ENPA, son actos fieles a la ley, pues “se aduce que
crueles que no pueden considerarse éstos tienen una tendencia natural a
un menoscabo grave a la salud e respetarla con el fin de establecer la
integridad física de los animales. confianza institucional que tienen en

el ordenamiento jurídico, que se ve sujetos del ordenamiento jurídico:

afectada por quien realiza una con- los seres humanos”, de tal manera
ducta considera desviada” (Gómez, que se admite que los animales no
2014, p. 42-43). sólo son fuente de recursos útiles
al hombre, visión que se tenía de
De acuerdo con Durán (2008), al ellos si se hacía una interpretación
referirse a Hans Welzen, la misión exegética del artículo 655 del Código
más importante del derecho penal Civil antes de su reforma por la ley
es de naturaleza ético-social positiva animalista (Constitucional, C-666 de
para referirse a la prevención general 2010, 2010).
positiva; de ahí, que el Estado no se
esfuerce en intimidar con la pena En ese sentido, cabe recordar que la
al presunto delincuente, sino que ley 1774 de 2016 estableció de manera
pretenda “fortalecer la colectividad expresa algunos eventos en los cuales
en su conciencia jurídica y educarla no pueden ser aplicables las penas
en la obediencia al derecho” (p. 58). previstas para el delito de maltrato
En ese sentido, el tránsito de la fun- animal; en su artículo 5, que reforma
ción instrumental de la pena a la el Código Penal, dispuso que:
función simbólica, es una práctica de
carácter política, tiene como objetivo “Parágrafo 1°. Quedan exceptuadas
primordial reforzar la validez de las de las penas previstas en esta ley,
normas y la confianza institucional de las prácticas, en el marco de las nor-
los ciudadanos hacia el ordenamiento mas vigentes, de buen manejo de los
jurídico-penal. animales que tengan como objetivo
el cuidado, reproducción, cría, adies-
tramiento, mantenimiento; las de
8. Una deuda por saldar beneficio y procesamiento relaciona-
das con la producción de alimentos; y
La protección que se deriva de la las actividades de entrenamiento para
Carta Política de 1991 para con los competencias legalmente aceptadas.
animales supera la anacrónica visión
33
de que éstos son cosas inanimadas, Parágrafo 2°. Quienes adelanten ac-
para reconocer su importancia en ciones de salubridad pública tendien-
el entorno social en que habitan las tes a controlar brotes epidémicos, o
personas, “en cuanto seres sintientes transmisión de enfermedades zoo-
que forman parte del contexto en que nóticas, no serán objeto de las penas
se desarrolla la vida de los principales previstas en la presente ley.

Parágrafo 3°. Quienes adelanten las sufrimientos injustificados a este

conductas descritas en el artículo grupo de seres sintientes; por el otro,
7° de la Ley 84 de 1989 no serán con valores manifestados en prác-
objeto de las penas previstas en la ticas de las comunidades, las cuales
presente ley”. están respaldadas por regulación
legal. En ese sentido, la Sala Plena
Este último parágrafo, recoge lo dis- estimó que las actividades culturales
puesto en el artículo 7 del ENPA, el como corridas de todos, las corralejas,
cual faculta la realización de actos de las becerradas y las riñas de gallos
crueldad contra los animales en acti- son celebraciones en el que se ejerce
vidades culturales como el rejoneo, el violencia contra los animales, y en
coleo, las corridas de toros, las novi- las cuales indudablemente se causa
lladas, las corralejas, las becerradas, dolor y sufrimiento a estos, pero no
las tientas y las riñas de gallos, el cual pueden ser prohibidas ya que “tienen
tuvo control de constitucionalidad origen en antiguas tradiciones de los
por parte de la Corte Constitucional a pueblos” (Constitucional, C-666 de
través de la sentencia C-666 de 2010. 2010, 2010).
Los demandantes del artículo 7 del En la ley 1638 de 2013, que en su

Estatuto, consideran que éste vulnera artículo 1 prohíbe el uso de animales
las normas de protección animal con- silvestres, nativos o exóticos en los
tenidas en la Carta Política, que están espectáculos de circos fijos e itineran-
encaminadas a evitar el sufrimiento tes, la Corte Constitucional en ejerci-
de los seres sintientes no humanos y cio de control de constitucionalidad
a garantizar el mayor bienestar po- indicó que es un deber constitucional
sible, de forma que la obligación del y moral de evitar sufrimiento a los
Estado de protección de los animales animales; en ese orden, la regla de
también consiste en impedir el dolor comportamiento humano frente a
que se causa a un toro, un gallo, un la naturaleza, en el que se encuentra
34 ternero, etcétera, en esas fiestas de incluido los animales, es de cuidado y
tinte cultural (Constitucional, C-666 protección, de tal manera que no pue-
de 2010, 2010). den ser sometidos a procedimientos,
maltrato y crueldad sin justificación
La Corte encuentra un choque de legitima (Constitucional, C-283 de
principios constitucionales: por un 2014, 2014).
lado, el de protección a los animales, el
cual es una obligación que descansa Lo anterior quiere decir que existen
en el Estado y la sociedad de evitar motivos legítimos de orden cultural

que justifican el maltrato animal becerradas, las tientas, las novilladas,

y que constituyen una barrera para las riñas de gallos, etc.;
alcanzar la protección real y efectiva
de los animales en su vida e integridad (ii) la cría y sacrificio de animales
en clave de principio constitucional, con un único objetivo de satisfacer
tal como lo ha desarrollado este Alto los hábitos alimenticios de los seres
Tribunal. En ese sentido, designar a humanos;
jueces penales y fiscales los responsa-
bles de calmar las exigencias morales (iii) las costumbres con contenido re-
y sociales en materia de protección ligioso, según las cuales es necesario
animal puede generar resentimien- sacrificar a un animal;
tos en las comunidades, no solo por
relatividad o frágil ejecución de las (iv) la investigación y experimen-
disposiciones legales contenidas en tación científica, evento en el cual,
la ley animalista 1771 de 2016, sino con el objetivo de realizar descubri-
además por no tener en cuenta la mientos que mejoren la salud de las
carga de trabajo de los jueces que personas se hacen experimentos
viene siendo un problema estructural sobre animales;
constante en la administración de
justicia desde hace años. (v) las prácticas, en el marco de las
normas vigentes, de buen manejo de
En cuestión, en la aclaración de voto los animales que tengan como obje-
del magistrado Alberto Rojas Ríos a tivo el cuidado, reproducción, cría,
la sentencia C-048 de 2017, indicó adiestramiento, mantenimiento y las
que el principio constitucional de actividades de entrenamiento para
protección animal tiene unos límites competencias legalmente aceptadas;
que se identifican con el desarrollo
de otros mandatos de optimización, (vi) las acciones de salubridad pú-
deberes, fines y valores constitu- blica tendientes a controlar brotes
cionales (Constitucional, C-048 de epidémicos o la transmisión de enfer-
35
2017, 2017). Los eventos en los cuales medades zoonicas” (Constitucional,
constituye restricción valida a éste C-048 de 2017, 2017).
principio son:
Este ejercicio de ponderación que rea-
“(i) las actividades culturales que liza Tribunal Constitucional resulta
tienen arraigo en la comunidad, ver- problemático, pues debe confrontar
bigracia las corridas de toros, las las ventajas y desventajas que la
limitación de la protección conlleva

para bienes como el bienestar animal Respecto a la procedencia de la acción

y los derechos fundamentales, inmer- de habeas corpus para con el oso de
sos en las actividades culturales con anteojos “Chucho”, la Corte Suprema
arraigo en los pueblos colombianos. en su momento manifestó que:
“En conclusión, si bien la acción

9. La defensa de los animales de hábeas corpus, por tratarse
de una herramienta constitucio-
La Corte Suprema de Justicia, a través nal dirigida para salvaguardar la
de su Sala Laboral, falló en favor de garantía supralegal de la libertad
la tutela que presentó la Fundación de las personas, la misma no re-
Botánica y Zoológica de Barranqui- sulta entonces incompatible para
lla, mediante la cual se pedía que se asegurar a los animales como
negara la acción de habeas corpus “seres sintientes”, y por tal, suje-
concedida al oso “Chucho”, por la que tos de derechos, legitimados para
se ordenaba su regreso a la Reserva exigir por conducto de cualquier
río Blanco de Manizales donde había ciudadano, la protección de su
vivido toda su vida. integridad física, así como su cui-
dado, mantenimiento o reinserción
Esta acción de habeas corpus fue a su hábitat natural. Claro está,
admitida por la Corte Suprema de Jus- analizando mesuradamente, las
ticia, Sala de Casación Civil y Agraria, circunstancias específicas de cada
en la providencia AHC4806-2017, situación” (CSJ, Sala de Casación
para proteger el derecho del oso “Chu- Civil y Agraria, AHC4806-2017,
cho” a regresar a su habitad natural 2017).
en condiciones de semi-cautiverio.
En este fallo la Corte reconoce a los En cuanto al reconocimiento de
seres sintientes sujetos de derechos, derechos para con los animales, la
no queriendo asignar las mismas Corte Suprema (2017) en su mo-
prerrogativas de los humanos, pero mento manifestó que tiene como
36 sí “reconocerles lo correspondientes, finalidad jurídica, política y ética la
los justos y convenientes a su especie, necesidad inmediata de crear una
rango o grupo”; igualmente, esta Sala fuente de conciencia “para prote-
reconoce que “los sujetos sintientes no ger el entorno vital para la sobrevi-
humanos, aunque cuando son sujetos vencia del hombre, de conservación
de derechos no posees recíprocamen- del medio ambiente y como lucha
te deberes (CSJ, Sala de Casación Civil una frontal contra la irracionalidad
y Agraria, AHC4806-2017, 2017). en la relación hombre-naturaleza”

(CSJ, Sala de Casación Civil y Agraria, ca y Zoológica de Barranquilla”

AHC4806-2017). (CSJ, Sala de Casación Laboral,
STL12651-2017, 2017).
La misma Corte Suprema de Justicia
en su Sala de Casación Laboral va a Lo anterior, para señalar que el legis-
negar la procedencia de la acción de lador en ninguna disposición de la ley
habeas corpus que fuera admitida por animalista 1774 de 2016 consagró que
su Sala de Casación Civil y Agraria, los animales son sujetos de derechos,
que había concluido que el oso de y que esta concepción no se deriva
anteojos, por ser un ser sintiente, se le de la categoría de seres sintientes. En
vulneraba su derecho a la libertad, al otras palabras, el reconocimiento a la
ser trasladado de una reserva forestar personería jurídica a los animales y
ubicada en Manizales a un zoológico de sus derechos fundamentales, por
en la ciudad de Barranquilla. ser Colombia un país con un sistema
jurídico Civil Law, le corresponde úni-
Al respecto, la Sala de Casación camente al poder legislativo y al poder
Laboral, en la sentencia de tutela constituyente, no es una facultad que
STL12651-2017 (T 47924) va a reco- pueda atribuirse un órgano judicial.
nocer que las autoridades judiciales Por consiguiente:
involucradas incurrieron:
“ha de insistirse que los animales,
“por un lado en defecto sustantivo en su condición de seres con sen-
o material, en tanto sus decisiones sibilidad, deben recibir especial
al interior de la acción constitu- protección contra el sufrimiento
cional de Habeas Corpus tuvieron y el dolor, en especial, el causado
como fundamento normas que directa o indirectamente por los
no resultaban aplicables, al punto humanos, pero ello no habilita el
que reconocieron efectos distin- uso de una acción legal como el
tos a los expresamente señalados Habeas Corpus, la cual ha sido
por el legislador y, de contera, en dispuesta por el legislador para 37
defecto procedimental absoluto, garantizar la libertad de los ciu-
pues desconocieron las formas dadanos” (CSJ, Sala de Casación
propias de cada juicio, como quie- Laboral, STL12651-2017, 2017).
ra que otorgaron un trámite que
es completamente ajeno al que Para la Sala, la defensa de los anima-
corresponde, lo que en últimas les ante el maltrato o el abuso, no se
provocó la vulneración al debido resuelve adscribiéndoles el carácter
proceso de la Fundación Botáni- de persona, sino principalmente a

través de otro tipo de mecanismos estarán a cargo del responsable o

como el que prevé la ley 1774 de 2016, tenedor del animal y son:
cuyo objetivo es otorgarles protección
contra el sufrimiento y el dolor, cau- “(i) Que no sufran hambre ni sed,
sado directa o indirectamente por los (ii) que no sufran injustificada-
humanos, conductas por las cuales mente malestar físico ni dolor,
se establece un procedimiento tanto (iii) que no les sean provocadas
policivo como judicial (CSJ, Sala de enfermedades por negligencia o
Casación Laboral, STL12651-2017, descuido, (iv) que no sean some-
2017). Cabe recordar que la consa- tidos a condiciones de miedo ni
gración de los animales como seres estrés y (v) que puedan manifestar
sintientes no significa que hayan de- su comportamiento natural;”
jado de considerarse bienes muebles
“semovientes” o que sobre ellos no Este principio de bienestar animal
se aplique el derecho de propiedad, tiene que leerse a la luz del principio
sino que implica el reconocimiento a de solidaridad social –ya menciona-
la capacidad de sufrir y sentir dolor do–, pues es el Estado quien tiene la
de todos los seres. función de hacer efectiva la protec-
ción del maltrato, que como ahora
En ese sentido, se defiende la tesis debe entenderse, no sólo tiene rango
que consiste en entender que las le- legal sino constitucional y hace refe-
yes de protección de los animales no rencia a que “el trato a los animales
crean derechos subjetivos, ni mucho se basa en el respeto, la solidaridad,
menos, elevan a los animales a la la compasión, la ética, la justicia, el
categoría de personas, sino que se cuidado, la prevención del sufrimien-
encargan de regular los deberes y las to, la erradicación del cautiverio y
obligaciones de los seres humanos el abandono, así como de cualquier
en su relación y convivencia con los forma de abuso, maltrato, violencia, y
animales (Cervelló, 2006). trato cruel”. Por este motivo, el sujeto
38 pasivo en el delito de maltrato animal
El artículo 3 de la ley 1774, establece es el Estado colombiano.
los cinco lineamientos del principio
de bienestar animal, que no pueden Igualmente, ese principio de solidari-
confundirse como los derechos que le dad que va a legitimar a la sociedad
asisten a los animales –que no exis- para asistir y proteger a los animales
ten–, como presuntamente lo insinuó con acciones diligentes frente a las
la Sala Civil y Agraria de la Alta Corte; conductas que pongan en peligro
estas garantías de bienestar animal su vida, su salud o su integridad

(CSJ, Sala de Casación Laboral, estará en la obligación de garan-

STL12651-2017, 2017). tizar los gastos de manutención y
alimentación del animal sin per-
Para la Sala de la Corte, dada la cate- juicio de las obligaciones legales
goría de ser sintiente y frente a las que les corresponden a los entes
garantías de protección animal, éstas territoriales.
pueden materializarse a través de
acciones populares, como es el caso En caso de no cancelarse las ex-
de la condición de indefensión en la pensas respectivas dentro de un
que se encuentra el oso de anteojos plazo de quince (15) días calenda-
“Chucho” o incluso, de manera in- rio, la entidad de protección podrá
mediata, a través de la aprehensión disponer definitivamente para
material preventiva (CSJ, Sala de Casa- entregar en adopción el animal”.
ción Laboral, STL12651-2017, 2017),
facultad que le asignó el legislador a
autoridad de policía en el artículo 8 10. Conclusiones
de la ley animalista y que adicionó al
ENPA, la cual consiste en: La sensación en aumento de inse-
guridad en la sociedad del riesgo
“Retención Preventiva. Cuando se por parte de la ciudadanía explica la
tenga conocimiento o indicio de implementación de determinadas
la realización de conductas que políticas penales, pero no las justifica
constituyan maltrato contra un ni mucho menos las legitima. El le-
animal, o que de manera vulneren gislador penal al optar por la opción
su bienestar físico, la Policía Na- política de extender las conductas
cional y las autoridades policivas típicas en el ordenamiento jurídico
competentes podrán aprehender suele desconocer los fines y funcio-
preventivamente en forma inme- nes de la política criminal del Estado.
diata y sin que medie orden judicial
o administrativa previa, a cualquier Siempre que se recurre al uso del de-
39
animal Toda denuncia deberá ser recho penal con finalidades políticas,
atendida como máximo en las si- y no las preventivo-instrumentales, se
guientes veinticuatro (24) horas. construye un escenario ideal para la
aparición de tipos penales con función
Parágrafo. Cuando se entregue en simbólica, que surgen de la relación
custodia el animal doméstico a las entre derecho penal y los intereses
entidades de protección animal el políticos frente a la sensación de
responsable, cuidador o tenedor inseguridad ciudadana.

Es costumbre atribuir como una de tiva está encaminada a transformar

las funciones de la criminología, la costumbres culturales fuertemente
de d enunciar al legislador cuando arraigadas en la sociedad colombiana,
recurre a la función puramente sim- para generar una ética de la no violen-
bólica del derecho penal, sin ma- cia contra los animales y sobretodo,
yor eficacia en la solución de los una pedagogía de convivencia social
problemas sociales, e incluso, con que rechaza los vejámenes contra todo
efectos criminógenos (Hassemer y ser sintiente humano o no.
Muñoz, 1995).
En todo caso, la promulgación de la ley
Se acusa que el derecho penal sim- animalista que implicó la tipificación
bólico resuelve los conflictos sociales de la conducta de maltrato animal
que ostenta el carácter psíquico, es como delito, trajo tranquilidad a los
decir, la inseguridad subjetiva y el movimientos animalistas y brindó
miedo de la ciudadanía, sin que se parcialmente las garantías de segu-
resuelva objetivamente el problema ridad y protección penal animal que
o se ataquen las fuentes de riesgo. De venían reclamando durante años.
tal manera que, la promulgación de la
norma penal, como lo es la del maltra-
to animal, produce en la ciudadanía Bibliografía
la convicción de interés político en la
resolución de un problema que aún se Alcácer, R. (2002). La protección del
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Congreso de la República. Ley 84 de Corte Constitucional, sentencia C-666

1989 “Por la cual se adopta el Esta- de 2010.
tuto Nacional de Protección de los
Corte Constitucional, sentencia C-283
Animales y se crean unas contra-
de 2014.
venciones y se regula lo referente
a su procedimiento y competencia”. Corte Constitucional, sentencia C-041
Diario Oficial. 39.120. de 2017.
Congreso de la República. Ley 1638 de Corte Constitucional, sentencia C-048

2013 “Por medio de la cual se prohíbe de 2017.
el uso de animales silvestres, ya sean Corte Suprema de Justicia. Sala de
nativos o exóticos, en circos fijos e Casación Civil y Agraria, pro-
itinerantes”. Diario Oficial: 48.834. videncia AHC4806-2017 (T
Congreso de la República. Ley 1774 de 1700122130002017-00468-02) de
2017 “Por medio de la cual se mo- 2017
difica el Código Civil, la ley 84 de Corte Suprema de Justicia, Sala de Casa-
1989, el código penal, el código de ción Laboral, providencia STL12651-
procedimiento penal y se dictan otras 2017 (T 47924) de 2017.
disposiciones”. Diario Oficial 49.747.
42

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El delito de maltrato contra los animales: una construcción

simbólica del tipo penal a partir de la sociedad del riesgo.

The crime of animal abuse: a symbolic construction of

Duvan Enrique Acuña Gutiérrez*

Revista NUEVA ÉPOCA Nº 52 • enero-junio 2019 • pp. 15-42 • ISSN: 0124-0013

1. Introducción de la no violencia hacia los animales

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interés ­fundamentalmente en la fun- ción de estrategias políticas, jurídicas

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De esa manera, el desarrollo de una parte de un todo natural amenazado y

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transición tecnológica e industrial en las fuentes de riesgo que se pueden

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Por consiguiente, el derecho penal En ese sentido, el objetivo que per-

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Por lo anterior, Díaz y Faraldo (2002), sobre las manifiestas –condiciones

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del pueblo en la invulnerabilidad del “En principio, por efecto ­instrumental

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María Marquès (2017) identifica el apelación moral (Hassemer, 1991),

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­ rocedimiento ­eficaces” que propen-

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“El Estado, la sociedad y sus miem- una pedagogía de “ética de la no

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6. La expansión del como una expresión concreta del

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de “objeto” necesitado de protección no se ajustan al castigo que merece

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cuando la comisión de la conducta llegar a un grado admisible: “aquel

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ser precisada a partir de criterios cional, C-041 de 2017, 2017), que en

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agotamiento o extenuación mani- Bajo esa lógica, quien debe conocer

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el ordenamiento jurídico, que se ve sujetos del ordenamiento jurídico:

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Parágrafo 3°. Quienes adelanten las sufrimientos injustificados a este

Los demandantes del artículo 7 del En la ley 1638 de 2013, que en su

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que justifican el maltrato animal becerradas, las tientas, las novilladas,

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para bienes como el bienestar animal Respecto a la procedencia de la acción

“En conclusión, si bien la acción

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(CSJ, Sala de Casación Civil y Agraria, ca y Zoológica de Barranquilla”

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través de otro tipo de mecanismos estarán a cargo del responsable o

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(CSJ, Sala de Casación Laboral, estará en la obligación de garan-

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Es costumbre atribuir como una de tiva está encaminada a transformar

40 ­penalmente conductas que atentan Borja, E. (2009) Globalización y concep-

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reformas del código penal de 1995. Larrauri, E. (2000). La herencia de la

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interés fundamentalmente en la fun- ción de estrategias políticas, jurídicas

del pueblo en la invulnerabilidad del “En principio, por efecto instrumental

rocedimiento eficaces” que propen-

40 penalmente conductas que atentan Borja, E. (2009) Globalización y concep-