¡Discutamos!

La intervención judicial en las políticas públicas

en el marco de los casos estructurales de vulneración de Derechos Sociales
(Análisis de caso Argentina, Colombia e India)

Camilo Augusto Delgado Rodríguez

Universidad Nacional de Colombia

Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales
Bogotá D.C., Colombia
2017
 2

¡Discutamos!
La intervención judicial en las políticas públicas
en el marco de los casos estructurales de vulneración de Derechos Sociales
(Análisis de caso Argentina, Colombia e India)

Camilo Augusto Delgado Rodríguez

Trabajo de investigación presentado como requisito para optar al título de:

Magister en Derecho

Director:
Dr. Andrés Abel Rodríguez Villabona

Línea de investigación:
Maestría en Derecho –Perfil Investigativo-

Universidad Nacional de Colombia

Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales
Bogotá D.C., Colombia
2017
 3

A la Universidad Nacional de Colombia mi casa de estudios y mi segundo hogar, sin la que nada
hubiese sido posible

A la Corte Constitucional, institución que me permitió entender la compleja labor de construir el

Estado Social de Derecho

A Sofía, Olga y Estefanía, las mujeres que me dan fortaleza para seguir adelante

A mi EM, pues a pesar de ella hoy puedo decir que lo he logrado

 4

Agradecimientos
Quisiera agradecer a todas las personas que influyeron en el presente trabajo de investigación. Soy
afortunado al estar rodeado de muchas personas que animaron este proceso académico.

Inicialmente, agradezco al profesor Andrés Abel Rodríguez Villabona, director de esta Tesis de
Maestría, por su acompañamiento en este trabajo y por soportar mi intensidad en diversos momentos.
Además, reconozco su importante labor de contención ante mi ingenua pretensión de querer abarcarlo
todo. De igual forma, profeso gratitud por Nathalia Carolina Sandoval Rojas por su dedicación y
paciencia para delimitar el norte de esta investigación.

A Fernando Pardo, amigo y maestro, gracias por su tutela en mi proceso educativo y por hablar siempre
con la verdad. Su presencia ha sido sinónimo de lealtad y un polo a tierra en mi vida.

A Myriam Ávila Roldán quién con su asertividad infinita y palabra perfecta, me enseñó la difícil tarea de
fungir como juez constitucional y la forma de apaciguar mi espíritu imprudente.

A Andrés Felipe Ruíz Rivera amigo entrañable y compañero de mil batallas por su apoyo y francas
opiniones, por servir de leal contendor en diversas discusiones y por sus consejos de vida. Nuestro
afecto es un ejemplo de que la diferencia une a las personas en vez de separarlas o dividirlas.

A Hernán Darío Herrera, Clara Juliana Neira, Natalia Alzate y Andrea Romero siempre tendré una
gratitud inmensa por creer en mi capacidad, al igual que por permitirme ser su amigo.

A Adriana Beltrán, Catalina Martínez y Juan Manuel Ramírez Montes, quienes estuvieron pendientes de
este proceso de investigación y constantemente me alentaron a seguir adelante. Lo propio hizo David
Armando Rodríguez Rodríguez, labor que acompañó con la lectura acuciosa de este documento,
aprecio infinito.

Por último, quiero realzar la templanza de Sofia Rodríguez, Olga Florez y Estefanía Delgado para ser
mi refugio cada día frente a las adversidades y la fatiga. Ustedes me mostraron que la fortaleza tiene
rostro de mujer.

Camilo Augusto Delgado Rodríguez

20 de junio de 2017
 5

Resumen

Diferentes tribunales del Sur Global han intervenido en la administración para salvaguardar Derechos
Sociales, Económicos y Culturales de una población marginada en el marco de casos estructurales.
Académicos, políticos y juristas censuraron esa revisión judicial, al cuestionar la legitimidad, la
competencia y la capacidad de los jueces en la mediación de los complejos problemas de la sociedad. El
constitucionalismo dialógico respondió a esos reproches con una nueva concepción de democracia, de
división de poderes y de interpretación de la constitución. Desde las políticas públicas, la presente
investigación suministra razones adicionales que justifican la intervención judicial en la gestión pública,
argumentos que se intersecan con las concepciones jurídicas conversacionales mencionadas. En ese
contexto, se propone la aplicación del marco secuencial de las políticas públicas a la justicia dialógica
con el fin de restringir la discrecionalidad judicial y maximizar las ventajas de ese tipo de activismo. A
partir de la comparación de los litigios del ambiente en Argentina, las cárceles en Colombia y el hambre
en India, el lector encontrará prácticas judiciales que contribuyen a la materialización de los derechos
sociales.

Palabras claves: justicia dialógica, Derechos Sociales Económicos y Culturales, políticas públicas,
marco secuencial, revisión judicial, Sur Global y casos estructurales.

Abstrac

Different courts in the Global South have intervened in the administration to safeguard the Social,
Economic and Cultural Rights of a marginalized population in the context of structural cases.
Academics, politicians and lawyers have censored this judicial review, because they question the
legitimacy, competence, and ability of judges in mediating the complex problems of society. Dialogical
constitutionalism responded to these reproaches with a new conception of democracy, division of
powers and interpretation of the constitution. From the public policies (policy), the present
investigation provides additional reasons that justify the judicial intervention in the public management,
arguments that intersect with the conversational legal concepts mentioned. In this circumstances, the
application of the sequential framework of public policies to dialogic justice is proposed in order to
restrict judicial discretion and maximize the advantages of this type of activism. Based on a comparison
of litigation about environmental in Argentina, prisons in Colombia and hunger in India, the reader will
find judicial practices that contribute to the compliance of social rights.

Key Words: Dialogical justice, economic and cultural social rights, public policies (policy), sequential
framework, judicial review, Global South and structural cases
 6

Estructura de la Tesis.

Págs.
Introducción………………………………………………………………………………………...09

 Metodología – selección de casos……………………………………………………………15

 Estructura de la investigación………………………………………………………………..19

I. Primera Parte: ¿Qué necesitamos saber? : Los presupuestos teóricos…………………21

1. Capítulo 1: El constitucionalismo dialógico y sus discursos………………………………...21

1.1. Una nueva visión de democracia…………………………………………………………...22

1.1.1. Democracia deliberativa……………………………………………………………….23

1.1.2. Una justicia incluyente y deliberativa…………………………………………………..28

1.2. División de poderes diferente………………………………………………………………41

1.3. Una nueva teoría de la interpretación o adjudicación judicial………………………………..49

2. Capítulo 2. Las Polìticas Públicas y el Estado……………………………………………….58

2.1. Conceptos esenciales de políticas públicas…………………………………………………..59

2.2. Enfoque de análisis de política pública…………………………………………………........61

2.2.1. Enfoque del ciclo de política pública y su justificación………………………………...62

2.2.1.1. Identificación del problema……………………………………………………...63
2.2.1.2. Formulación de soluciones y decisión…………………………………………...67
2.2.1.3. Implementación de las decisiones……………………………………………….71
2.2.1.4. Evaluación de las políticas públicas……………………………………………...74

2.2.2. Enfoque de análisis de derechos humanos de las políticas públicas……………………79

II. Segunda Parte: ¿Qué está pasando con los jueces?....................................................................89

3. Capítulo 3. De América a Asía la intervención de los jueces en política pública: ¿éxito o

fracaso?............................................................................................................................................................90

3.1. Propuestas monológicas …………………………………………………………………....90

3.2. Propuestas dialógicas……………………………………………………………………….94

 7

4. Capítulo 4. La justicia dialógica y su impacto en las políticas públicas en experiencia

comparada…………………………………………………………………………………….107

4.1. Argentina: Revisión judicial en la recuperación de la salud y el ambiente del Río

Matanza-Riachuelo……………………………………………………………………...107

4.1.1. El impacto de un sistema político inestable y de las normas constitucionales

progresistas..................................................................................................................................107
4.1.2. Matanza-Riachuelo: una vieja historia de reclamos a la administración……………......109
4.1.3. La Corte Suprema de Argentina y el desarrollo del litigio………………………...…..112
4.1.4. ¿Un seguimiento autoritario de la causa Mendoza?...............................................................115
4.1.5. Las condiciones previas de cambio social…………………………………………….118

4.2. Colombia: El aprendizaje del control judicial de DESC en la población

carcelaria…………………………………………………………………………………121

4.2.1. La inercia política y el activismo judicial en Colombia………………………………..121

4.2.2. El inicio: el activismo judicial monológico y la naciente teoría de los ECI……………124
4.2.3. ¿Las medidas tuvieron impacto alguno en la disminución de la vulneración de derechos
humanos?.....................................................................................................................................127
4.2.4. La transformación: una forma de activismo judicial dialógico -Sentencias T-388 de 2013 y
T-762 de 2015-……………………………………………………………………….131

4.3. India: la revisión judicial de DESC en el derecho a alimentación, herramienta de la

lucha contra el hambre…………………………………………………………………..143

4.3.1. Entre la diversidad social y la intervención judicial…………………………………....143

4.3.2. El contexto de la hambruna y la demanda de la PUCL……………………………….148
4.3.3. La concepción sustantiva del derecho a la alimentación……………………………...149
4.3.4. La caja de herramientas para la garantía del derecho a la alimentación en el marco de un
diálogo………………………………………………………………………...............152
4.3.5. Evaluando la intervención judicial……………………………………………………158

III. Parte tercera: vidas cruzadas, relación entre el derecho y las políticas públicas……...161

5. Capítulo 5 Conclusiones…………………………………………………………………...…161

5.1. Simetrías y diferencias de la revisión judicial de las gestión pública en los casos estudiados..161

5.2. El análisis del ciclo de política pública como herramienta de la justicia dialógica…………..172

6. Bibliografía……………………………………………………………………………….178
 8

Listado de Abreviaturas
Término Abreviatura

Derechos Sociales Económicos y Culturales DESC

Corte Constitucional de Colombia CCC

Corte Suprema de Justicia de la República de CSJA

Argentina
Corte Suprema de India CSI

Corte Constitucional de Sudáfrica CCS

Justicia Dialógica JD

Caso estructural CE

Políticas Públicas PP

Estados de cosas inconstitucionales ECI

People's Union for Civil Liberties PUCL

 9

Introducción.

En los últimos 200 años, se puede afirmar que dentro del desarrollo institucional del Estado moderno
la judicatura es la rama que más ha acrecentado su importancia en la estructura institucional y social, al
punto que se ha convertido en un pilar fundamental de la organización política Estatal y en el defensor
por excelencia de los derechos de las personas1. Dicha evolución se ha presentado por diversas causas,
además de experiencias históricas, que han sido fuertemente vinculadas a las formas de Estado y al
concepto de constitucionalismo.

En muchos países, varios grupos poblacionales se encuentran sumidos en la miseria, situación que
evidencia una insatisfacción de necesidades materiales básicas para llevar una vida diga. Ello no es otra
cosa que la privación masiva de derechos sociales, económicos y culturales para un sector de la
sociedad2, como ocurre en Argentina, Colombia, India, Nepal, Kenia o Sudáfrica con los niños en
estado de desnutrición, los habitantes en terrenos de invasión, los presos, los miembros de
comunidades étnicamente diferenciadas, las víctimas de la discriminación en razón del generó, los
desplazados por el conflicto armado y las personas sin acceso a la salud, a la educación u otros servicios
etc.

Tales falencias son la contracara de constituciones altamente densas, documentos que incorporaron los
DESC en su sistema jurídico con el objeto atender la cruel realidad en muchos de esos países3. Por
ejemplo, en la Carta Política de Nepal se introdujo una diversidad de DESC en el año 20094. En la
anualidad 2010, Kenia hizo lo propio5.

Para el período de 2014, el 95% de las constituciones de diferentes Estados habían consignado DESC
dentro de su contenido, dato que se extrajo de una muestra de 195 países6. Entre ese grupo de
gobiernos, más de la tercera parte de sus cartas políticas otorgan a los DESC un estatus igual a los
derechos civiles y políticos. La otra tercera parte de normas superiores identifican a los DESC como
principios aspiracionales. Los restantes estipulan que esa clase de derechos son prescripciones
programáticas justiciables. Ante ese escenario, es claro que los DESC han tomado gran importancia en
el derecho constitucional comparado, empero los estudios sistemáticos sobre la materia son escasos7.

Adicionalmente, los otros poderes públicos –ejecutivo y legislativo-, encargados de la formulación e

implementación de las políticas sociales, han sido indiferentes ante las demandas de la comunidad.
También han sido insuficientes para garantizar los contenidos normativos constitucionales8, esto es,
deficiencias en la materialización de las promesas que el constituyente propuso a la sociedad. Dicha
situación ha causado una disociación entre el derecho y la realidad, anomalía que afecta la legitimidad

1DE SOUSA SANTOS, Boaventura LETIAO, María Manuel PERDOSO, Joao. Los tribunales en las sociedades contemporáneas, en
revista pensamiento jurídico número 4 de 1995. Universidad Nacional de Colombia. Bogotá, 1995, p : 46
2RODRÍGUEZ GARAVITO, Cesar, RODRÍGUEZ FRANCO, Diana, Juicio a la exclusión: El impacto de los tribunales

sobre los derechos sociales en el Sur Global, Siglo veintiuno editores 2015, Argentina, p.23 - 24
3BRINKS, Daniel M., and FORBATH William. "The Role of Courts and Constitutions in the New Politics of Welfare in Latin

America." In Law and Development of Middle-Income Countries: Avoiding the Middle-Income Trap, eds. R. Peerenboom
and T. Ginsburg. New York: Cambridge University Press, 2014., p. 222-226
4LANGFORD, Malcom, Teoría y Jurisprudencia de los derechos sociales, Tendencias emergentes en el derecho internacional

y comparado, Ed. Siglo del Hombre y Universidad de los Andes Bogotá, 2013, p. 32.
5Ibídem.
6Los datos y la muestra se sustrajo de la información que esbozó la Toronto Initiative for Economic and Social Rights, en línea

[http://www.tiesr.org/data.html] tomado el 28 – 03 -2017 a las 8:00 p.m.

7GARGARELLA, Roberto, en Derechos Sociales: un acercamiento renovado, en Derechos Sociales Constituciones y

Democracia, Leticia MORALES, Marcial Pons, Madrid, 2015, pp- 17 -19

8Ibídem, p 20.
 10

del régimen político y la confianza del pueblo en las instituciones, presupuestos necesarios para que las
autoridades vuelvan real los estatutos superiores9.

En ese contexto, los Tribunales Constitucionales comenzaron a expedir una serie de decisiones que
implicaron la intervención en el proceso de decisión de la administración pública, mediación requerida
para resolver las necesidades insatisfechas de la población marginada de la sociedad. Tales
pronunciamientos significaron la judicialización de las políticas sociales “que se refiere a la mayor
participación del sistema de justicia en la resolución de casos sobre derechos económicos, sociales y culturales (DESC)” 10.
Ese proceso condujo al desarrollo de la exigibilidad de los derechos sociales y la elaboración de
estándares de evaluación de satisfacción sobre los mismos.

Los académicos han señalado que esa mediación es una nueva forma de activismo judicial11. Lo
anterior, en razón de que los jueces han desechado los acostumbrados fallos binarios, providencias que
se limitaban a determinar la validez e invalidez de las normas o de las decisiones de las autoridades. En
la actualidad, la intervención judicial genera cambios sociales a partir de un debate público robusto que
va más allá de la lógica de blanco y negro, al punto que supera la expedición de la sentencia y se funda
en una conversación entre las instituciones del Estado y el pueblo.

En el año 2000, la Corte Constitucional Sudafricana (en adelante CCS) profirió decisión en el famoso
caso Grootboom, causa que resultó revolucionaría derivado la actuación de esa corporación12. Ese
proceso involucró la discusión sobre la apropiación ilegal de propiedades por parte de una comunidad
marginada, que ocupó varios inmuebles como resultado de la demora en la ejecución del programa de
vivienda gubernamental que beneficiaría a ese colectivo. En esa oportunidad, el Tribunal consideró que
las políticas habitacionales del Estado eran irrazonables para los demandantes, de modo que la
administración tenía la obligación de garantizarles el acceso a los hogares con una política pública
coordinada y programática con los recursos disponibles. Para ello, el gobierno debía suministrar la
infraestructura legal y administrativa necesaria para adelantar los programas. A su vez, la Corte
reprochó el desalojo que el juez de primera instancia había ordenado, porque esa medida desconoció
los principios constitucionales.

La doctrina ha resaltado que el citado fallo es una sentencia pionera, toda vez que, en ésta, la CCS no
aplicó de manera estricta las leyes ni impuso sus criterios sobre las otras ramas del poder público13. En
realidad, la CCS exhortó al legislador para que regulara el tema, y ordenó al ejecutivo que diseñara un
plan coherente así como coordinado que protegiera el derecho de vivienda de los marginados, política
pública que debía respetar los mandatos constitucionales. Así, “la Corte se embarcó en una discusión con las
ramas políticas del poder, destinada a ayudar a estos últimos a cumplir con sus obligaciones constitucionales”14.

9GARCÍA JARAMILLO, Leonardo, introducción en Constitucionalismo democrático, por una reconciliación entre la
Constitución y el pueblo, POST Robert y SIEGEL Reva, Ed Siglo XX, Buenos Aires 2013, p. 27
10ABRAMOVICH, Víctor y PAUTASSI Laura, La revisión judicial de las políticas sociales, estudio de casos, Libro de edición

argentina, Buenos Aires, 2009, p. 1.

11Op.cit, GARGARELLA Roberto, en Derechos Sociales: un acercamiento renovado, en Derechos Sociales Constituciones y

Democracia, 2015, p. 23.

12Corte Constitucional de Sudáfrica, “Republica de Sudáfrica v. Grootboom”, Caso número CCT 11/00.
13LIEBENBERG, Sandra. Adjudicación de Derechos Sociales en la Constitución de Transformación Social de Sudáfrica. Anuario de

derechos humanos. Universidad de Chile. Santiago de Chile, 2006. Tomado el 17 – 05- 2014 a las 5:30 p.m. Disponible en
línea [http://www.anuariocdh.uchile.cl/index.php/ADH/article/viewFile/13371/13642]; GINSBURG, Tom DIXON,
Rosalind. The South African Constitutional Court and Socio-Economic Rights as 'Insurance Swaps. University of Chicago Law School.
Coase-Sandor Working Paper Series in Law and Economics, 2013; GARGARELLA, Roberto, Justicia Dialógica y derechos
sociales, en Los Derechos Sociales en el Estado Constitucional, Coordinador ESPINOZA DE LOS MONTEROS, Javier y
ORDOÑEZ, Jorge, Tirant to Blanch, Valencia 2013.
14Op.cit, GARGARELLA, Roberto, Justicia Dialógica y Derechos Sociales, 2013, p. 129
 11

En diferentes latitudes, los jueces comenzaron a emitir órdenes de protección de los DESC, amparos
que implicaron la inscripción de esos asuntos en la agenda pública de la administración. Así las cosas,
en las demandas sociales, la justicia se consolidó como un agente controlador o supervisor de las
actuaciones de las autoridades. Lo particular de estos eventos radica en que el funcionario judicial ha
fungido como actor o agente en el proceso de políticas públicas (en adelante PP), comoquiera que las
acciones que debe iniciar el Estado para cumplir las órdenes judiciales y proteger los derechos de una
población se materializan en las decisiones de la administración. Una muestra de ello corresponde con
la atención a la población de desplazados o de presos en Colombia, a las personas que sufren de
hambre en India, o los colectivos afectados con la contaminación ambiental en Argentina.

Ese nuevo activismo judicial se presenta en el marco de casos estructurales (en adelante CE), los cuales
se caracterizan la existencia de violaciones masivas de DESC producto de fallas sistémicas de las
autoridades. Las organizaciones civiles utilizan los tribunales de manera estratégica para solucionar la
exclusión y pobreza de una comunidad. Al mismo tiempo, los ciudadanos acuden con mayor frecuencia
ante los jueces con el fin de que se resuelvan sus demandas de manera institucional. Por su parte, los
Tribunales tienen mayor disposición para “involucrarse en estos asuntos, fiscalizar la políticas públicos y/o
(re)establecer equilibrios en relaciones particulares entre particulares”15.

En Latinoamérica, este proceso se justificó con la utilización de la doctrina del neoconstitucionalismo.

Dicho trasplante implicó un cambio en el rol del juez que no solo es consecuencia y objeto de estudio
del Derecho Constitucional sino también de la teoría del derecho, pues “el neoconstitucionalismo, como teoría
del Derecho, aspira a describir los logros de la constitucionalizacion, es decir de ese proceso que ha comportado una
modificación de los grandes sistemas jurídicos contemporáneos respecto a los resistentes antes del desplegué integral del
proceso mismo”16. La labor diaria del funcionario judicial pasó de la subsunción de las leyes en un derecho
objetivo y amoral –era una premisa no una realidad- a la aplicación de normas constitucionales que
están cargadas de elementos valorativos y morales.

El giro teórico mencionado ha puesto al derecho constitucional en el centro de la disciplina jurídica,

posición que hace décadas ostentaba el derecho civil17. Al mismo tiempo, entregó a un funcionario sin
base popular una vasta competencia derivada de la amplitud del texto constitucional, el cual concede al
juez un gran poder de intervención en el Estado18.

Sin embargo, las autoridades judiciales ha sido objeto de críticas de todos los espectros políticos y
tendencias constitucionales por la materialización de DESC vía intervención al poder ejecutivo y/o
legislativo.

De un lado, los conservadores19 han opinado que es inadecuado que un grupo de personas sin origen
democrático tomen decisiones en las PP, dado que carecen de legitimidad para desarrollar esa labor. La
prefiguración y ejecución de la actuación del Estado debe estar en cabeza de las instituciones que tienen

15Op.cit ABRAMOVICH Y PAUTASSI, La Revisión Judicial de las Políticas Sociales, p. 1

16COMANDUCCI, Paolo. Capítulo: Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico: en CARBONELL, Miguel (ed.),
Neoconstitucionalismo(s). Editorial Trotta, Madrid: 2003. pp. 75-98.
17UPRIMNY YEPES, Rodrigo. El dilema de la interpretación constitucional: en Corte Constitucional, Consejo Superior de la

Judicatura, Jurisdicción Constitucional de Colombia: La Corte Constitucional 1992-2000. Realidades y perspectivas. Imprenta
Nacional de Colombia. Bogotá, 2001. Pp. 455-464.
18PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitución. Editorial Tecnos 7ª edición. Madrid, 2001.

Pp. 249-268. PRIETO SANCHÍS, Luis. Notas sobre la interpretación constitucional: Revista del Centro de Estudios
Constitucionales, Nº 9 (mayo-agosto de 1991), pp. 175-198.
19BICKEL A. The Least Dangerouse Branch: the Supreme Court at The Bar of Politics. Yale University Press,1962.
 12

el respaldo democrático necesario para desempeñar tal función, esto es, el ejecutivo o el legislativo.
Aunado a lo anterior, han advertido que la materialización de los DESC no es una competencia del
poder judicial, por lo que entregar esa potestad a la judicatura significa usurpar las facultades del
Legislador o del Gobierno, situación que quebranta la separación de poderes. Por último, han proscrito
el activismo judicial, porque crean derechos que no se hallan plasmados en las constituciones.
Entonces, demandan que los jueces cumplan el derecho que existe y no que lo creen.

De otro lado, los autores progresistas han criticado el mismo origen no electivo de los magistrados y
han señalado que el pueblo es el competente para interpretar la constitución20, razón por la cual las
funciones del juez deben ser limitadas al momento de estudiar las leyes. Inclusive, abogan por la
eliminación del control de constitucionalidad para invalidar las acciones del ejecutivo, debido a que el
pueblo debe empoderarse de su realidad y participar en la consecución de políticas sociales más
deseables21. En concreto, reafirman la falta de legitimidad de la justicia para definir asuntos que deben
ser prefigurados por la ciudadanía.

Además, este grupo de doctrinantes han señalado que los tribunales carecen de la capacidad
institucional necesaria para atender violaciones de DESC derivadas de los inconvenientes en las PP22.
La crítica parte de la idea de que los jueces siempre intervienen de manera fuerte en las acciones del
ejecutivo, por lo que imponen las políticas sociales a la administración23.

Los ataques enunciados pueden minar las facultades del juez constitucional en el Estado Social de
Derecho o generar posturas conservadoras en las cortes constitucionales que impidan el desarrollo de
esta nueva forma de activismo judicial, comprometida con la materialización del orden jurídico
superior. Conjuntamente, la intervención dialógica en DESC no es una tendencia constante en las
corporaciones superiores del mundo24. En muchos casos, los tribunales efectúan esa nueva forma de
revisión judicial en algunas decisiones y en otras no, sin que expongan alguna justificación por la
diferente actuación.

En tal virtud, esta investigación pretende responder los reparos que se presentan a la intervención del
juez constitucional en la administración, y advertir sobre la legitimidad de esa función. Cabe resaltar que
la presente tesis defiende una forma específica de revisión judicial denominada justicia dialógica (JD),
escrutinio que se caracteriza por una conversación prolongada con los poderes públicos y con la
sociedad, al igual que por una concepción de derechos fuertes, remedios judiciales abiertos y un
seguimiento estricto a sus decisiones. Así mismo, se precisarán los supuestos que activan la intromisión
y la manera en que deben efectuarse, aspecto que tendrá un carácter regulativo e ideal que deben seguir
los diferentes jueces. Más allá de las críticas y ventajas mostradas por esta mediación, es importante
determinar por qué se ha dado en Colombia y en otros países este fenómeno de creciente intervención
del ciclo de PP. Solo al determinar esas precisas razones podrá examinarse la amplitud y complejidad de
la misma.

El estudio abordará la siguiente pregunta de investigación: ¿Cómo se produce la intervención judicial en la

política pública frente a casos estructurales de vulneración de Derechos Sociales Económicos y Culturales en algunos de los

20GONZÁLEZ JACOME, Jorge. Constitucionalismo Popular: Erwin Chemerisky y Richard Parker. Ed Uniandes. Instituto Pensar y
Siglo del Hombre, Bogotá, 2011.
21TUSHNET, Mark. Taking the Constitution away the Court, Princeton University Press, Pinceton, 1999.
22ROSEMBERG, Gerald, The Hollow Hope, Chicago: Chicago University Press 2008, p. 21
23TUSHNET, Mark, Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional

Law, Princeton University Press, 2008.

24Op.cit, GARGARELLA Roberto, Justicia Dialógica y derechos sociales, 2013 p 109
 13

países del Sur Global25 dentro de los últimos 20 años? La incógnita formulada analizará la nueva forma de
activismo judicial frente a los DESC, conducta adelantada por parte de los jueces de diferentes países,
en especial Argentina, Colombia e India. Dicho enfoque supera la discusión sobre la exigibilidad de los
DESC y se concentra en la forma en que tales derechos se cumplirían o se materializarían mediante las
decisiones de los jueces.

El análisis planteado recae sobre una muestra más de la tensión entre la facticidad y validez del derecho
que padecen las sociedades contemporáneas, fenómeno que evidencia la distancia entre los
presupuestos normativos y las realidades sociales, así como las respuestas del Estado para atender esa
disparidad y los problemas de las comunidades26. En muchas ocasiones, las soluciones a las emergencias
que sufre el colectivo dan lugar a nuevas teorías o al replanteamiento de los viejos paradigmas, puesto
que el derecho funge como categoría de mediación social entre la disociación denunciada27, tal como
sucede con la intervención judicial a la administración pública para la materialización de los DESC.

A su vez, es importante precisar que el objeto de estudio de la presente tesis se circunscribe a la revisión
judicial de las actuaciones de la administración y a la indirecta intervención al legislador. Esta última
mediación ocurre cuando el congreso o parlamento se ve presionado por el cuestionamiento a la
burocracia del Estado, verbigracia la inactividad de las autoridades gubernamentales se deriva de la
insuficiente asignación de recursos por parte del poder legislativo o la inexistente regulación en la
materia impide que el ejecutivo responda a la vulneración masiva de DESC. Además, la investigación se
concentra en las acciones positivas que deben adelantar las mencionadas ramas en observancia de las
sentencias estructurales de las cortes. En efecto, no será analizado el escrutinio exclusivo al legislador,
como sería la declaración de inconstitucionalidad de una ley, la emisión de una providencia de validez
condicionada que adicione un contenido jurídico a los enunciados legales, o la expedición órdenes
negativas de abstención a los cuerpos de representación, órganos que impusieron una restricción a un
DESC, eliminaron una prerrogativa a un sector de la población o configuraron un sistema impositivo
con una carga excesiva de tributación a los pobres28.

Frente al problema referido se plantea la siguiente hipótesis de trabajo: en los casos estructurales de
desconocimiento de Derechos Sociales Económicos y Culturales, los jueces profieren decisiones dialógicas, determinaciones
que se presentan cuando la justicia apoya su decisión en la participación de los miembros de la sociedad civil y de otros
poderes públicos, así como en una concepción fuerte de derechos, en un seguimiento estricto o moderado de los remedios

25
El uso de las expresiones “Sur Global” y “Norte Global” son sinónimos de “países subdesarrollados” y “países
desarrollado”, cambio que se produce para reducir la carga peyorativa de los segundos términos, como expresa Daniel Bonilla.
26HABERMAS, Jügen, Facticidad y Valides, Sobre el derecho y el Estado Democrático de Derecho en términos de teoría del

discurso, traducción de Manuel Jiménez Redondo, Sexta Edición, Editorial Trotta, capitulo I.
27Ibídem, pp. 67-69
28Esa precisión surge del reconocimiento de la intervención diferenciada que realizan los jueces en los actos del legislador y de

la administración. Con la expedición de órdenes, los jueces pueden supervisar las actuaciones de las siguientes instituciones: i)
el legislador, de una parte, de manera directa, al evaluar las medidas legislativas en sí mismas y emitir una regulación judicial al
respecto; de otra parte, de manera indirecta, al dirigir un remedio contra la burocracia, empero éste tiene efecto directo sobre
las opciones de política legislativa; y ii) la administración, al proferir una orden que repercute en la gestión pública. Ver
OTALORA, Lozano, Commandeering the Institutions: The Legitimacy of Structural Judicial Remedies in Comparative
Perspective, LL.M. Paper Submitted for consideration for the Irving Oberman Memorial Prize: Constitutional Law: Separation
of Powers, Federalism, and the Fourteenth Amendmen, Tesis de Maestría de la Universidad de Harvard, 2014 Ver pp. 17-20.
Esa aclaración ha sido soslayada por la mayoría de la doctrina, omisión que dificulta el avance del debate, pues la justificación
de intervención judicial cambia al igual que el remedio con el poder público monitoriado. Ver HOROWITZ Donald,
Decreeing Organizational Change: Judicial Supervision of Public Institutions, 1983 DUKE L. J. 1265, 1305 (1983). On the
effectiveness of desegregation decrees, see Lino Graglia, Disaster By Decree: The Supreme Court Decisions On Race And The
Schools 258-283 (1976). On the general effectiveness of the Supreme Court’s push towards desegregation as a tool for social
change, see Gerald Rosenberg, The Hollow Hope: Can Courts Bring About Social Change? (1991). p. 1267, y NAGEL
Robert, Separation of Powers and the Scope of Equitable Remedies, 30 STAN L. REV. 661, 710-712 (1978) p. 707
 14

judiciales abiertos, distributivos y estructurales emitidos por la autoridad judicial. Sin embargo, los anteriores aspectos son
insuficientes para resolver esa disociación norma-realidad que acontece en los países del Sur Global, por lo que también se
requiere que las órdenes de la justicia atiendan la metodología de análisis del ciclo de políticas públicas, enfoque que
advierte una diferente intervención o adopción de medidas que depende de la etapa de la acción del Estado que se necesita
crear, modificar o corregir.

Al observar tales criterios regulativos, los tribunales responderán las críticas sobre su labor con los
DESC, a saber la ausencia de legitimidad, el desconocimiento del principio de separación de poderes y
la falta de capacidad institucional para resolver complejos problemas sociales así como económicos. La
hipótesis descrita entraña la defensa teórica y empírica del nuevo activismo de los jueces que se
fundamenta en la justicia dialógica y la aplicación del análisis del ciclo de PP. Nótese que esta reflexión
es propia de los Estados Democráticos de Derecho y Social de Derecho, por cuanto esos modelos
organizativos se preocupan por la legitimidad de las decisiones de sus autoridades, la participación de la
ciudadanía así como de la materialización de los derechos reconocidos en sus constituciones, y
atribuyen amplias facultades a los jueces.

Desde este punto de vista, la investigación evaluará la legitimidad que tiene el Tribunal Constitucional
para incidir en los procesos de toma de decisión de la administración e identificar cuándo y cómo se
produce dicha intervención. Estos elementos justificarán la mediación de las Cortes Constitucionales en
los procesos administrativos y mostrarán la dogmática adecuada para que este juez desempeñe dicho
papel. Lo que en realidad significa presentar razones y límites de una actividad que ha venido
desarrollando el funcionario jurisdiccional constitucional en diferentes lugares del planeta.

Lo expuesto es útil para que la administración asuma correctivos antes de que las decisiones judiciales
sean expedidas. Así mismo, mostrará a las organizaciones de derechos humanos los momentos
adecuados para actuar a través del litigio estratégico. En el caso de los jueces, el estudio puede facilitar
que los diversos tribunales identifiquen en qué momento y la manera en qué deben intervenir en los
procesos de política pública, sin vulnerar el equilibrio y las competencias de los poderes públicos. Al
igual que mostrará la forma de adelantar una decisión dialógica con el fin de maximizar sus efectos
frente a la materialización de los DESC.

La propuesta es novedosa, comoquiera que no existe análisis que articulen de manera directa la justicia
dialógica y la metodología de análisis de las PP. La escasa bibliografía se concentra en defender el
constitucionalismo dialógico29, presentar un estudio de caso30 y reflexionar en torno a los efectos de las
decisiones judiciales31. Es más, la bibliografía nacional no pretende construir una dogmática sobre la
función de la mediación de los jueces en los procesos decisionales de la administración.

29GARGARELLA Roberto (Comp), la Justicia dialógica, el Poder Judicial como promotor de la deliberación democrática,
Siglo veintiuno editores, Argentina, 2014; YUSUF, Salma, The Rise of Judicially Enforced Economic, Socia & Cultural Rihts
Refocusing Perspectives, Seattle Journal for Social. Justice Vol 10, 2011-2012, p. 751-753
30RODRÍGUEZ GARAVITO, Cesar RODRÍGUEZ FRANCO, Diana. Cortes y Cambio Social: como la Corte Constitucional

trasformó el desplazamiento forzado en Colombia. Colecciones de DeJusticia. Bogota D.C., 2010; VILHENA, Oscar, BAXI Upenda y
Vijoen Frans (editors), Transformative constitutionalism: Comparing the ápex courtts of Brazil, India and South Africa,
Pretoria University Law Press PULP, Pretoria 2013; GAURI, Varun y BRINKS Daniel M. Courting Social Justice, Judicial
Enforcement of social economic rights in the developing world. Cambridge University Press, 2008.
31LANGFORD, Malcolm, ROSSI Julieta, RODRÍGEZ GARAVITO, Cesar, Social Rights Judgments and the Politics of compliance,

Making it stick, Cambridge University Press, United Kingdom, 2017; RODRIGUEZ GARAVITO, Cesar, RODRIGUEZ
DIANA FRANCO, Juicio a la Exclusión el impacto de los tribunales sobre los derechos sociles en el Sur Global, Ed Siglo
XXI, 2015; BONILLA MALDONADO, Daniel Constitucionalismo del Sur Global, Siglo del Hombre Editores, Bogotá 2015;
Epp, Charles R. (1998), The Rights Revolution: Lawyers, Activists and Supreme Courts in Comparative Perspective, Chicago, Chicago University
Press [ed. cast.: La revolución de los derechos, Buenos Aires, Siglo XXI, 2013]; YAMIN Alicia y GLOPPEN Siri (eds.), Litigating Health
 15

Conviene aclarar que en el desarrollo de esta investigación el interés que se tiene sobre el objeto de
estudio es tanto académico como político, porque la curiosidad sobre la materia se acompaña del
trabajado durante más de seis años en diferentes despachos de la Corte Constitucional colombiana. En
desarrollo de esa labor, se ha defendido un activismo judicial para proteger los DESC de las personas
más vulnerables de la sociedad colombiana. Además, ha sido posible constatar directamente las
tensiones que recaen sobre el juez constitucional al momento de proponer una decisión y remedios
judiciales que respeten el principio democrático y de imparcialidad. Incluso, se ha constatado también el
agotamiento del seguimiento de las sentencias en los CE. Lo anterior no significa desconocer las
restricciones que enfrenta el funcionario judicial y los límites impuestos por otras disciplinas, como la
filosofía, la economía o la política. Entonces, se avanza desde el punto de vista de un participante activo
de ese escenario y no de la perspectiva de un sujeto neutral y puramente objetivo.

Metodología – selección de casos

El estudio utilizará un enfoque comparativo con el fin de identificar y mostrar el proceso en que los
jueces constitucionales intervienen en las PP, revisiones que enfrentan la vulneración de DESC en el
marco de casos estructurales en algunos países del denominado Sur Global. Cabe resaltar que los
científicos sociales son por fuerza comparativos32, dado que solo con ese método existirá un
conocimiento riguroso.

El análisis que implica contraste entre los datos recolectados y el objeto de estudio ofrece varias
ventajas33 para la investigación, a saber: i) evidencia soluciones que propusieron otras sociedades para
resolver los escenarios de negaciones de DESC. Nótese que en esos caminos intervienen los tribunales
constitucionales de manera prioritaria, hecho característico de la identificación del horizonte
comparativo; ii) identifica cuando las autoridades de los diferentes sistemas jurídicos incurren en
trasplantes y recepciones de otros sistemas jurídicos; y iii) muestra el control sobre los casos en que los
jueces intervienen en las determinaciones de la administración. La tesis evalúa si existe una forma de
mediación judicial en las PP diferente a otras interferencias que afectan la división de poderes y carecen
de efecto alguno en la realidad. De ahí que se formulan una serie de variables, que serán verificables,
para identificar la manera en que los jueces inciden en las decisiones del Estado, que pretenden
satisfacer las condiciones mínimas de las personas que viven en condiciones de marginalidad.

En el Derecho, el uso de los estudios comparados ha llegado a considerarse como una rama de esa
disciplina. El estado del arte en la materia no ha logrado suministrar una definición de esa rama34. Sin
embargo, se podría advertir que el derecho comparado se refiere al estudio de los ordenamientos
jurídicos de diferentes países. Dicho proceso analítico necesita de un contexto sociocultural, político,
económico y social. Por ejemplo, el sistema de partidos puede influir diametralmente en la revisión
judicial, como lo afirma el profesor David Landau.

Rights: Can Courts Bring More Justice to Health?, Cambridge, Harvard University Press [ed. cast.: “Evolución del impacto de la litigación en el
terreno de los derechos de la salud”, en Alicia Yamin y Siri Gloppen (eds.), La lucha por los derechos de la salud, Buenos Aires, Siglo XXI, 2013
32SARTORI, Giovanni, la Comparación en las Ciencias Sociales, Comparación y método comparativo, Alianza Editorial¸

Madrid 1999, p. 7
33RODRÍGUEZ, David Armando, Ejercicio institucionalizado de la oposición política en el presidencialismo Colombiano,

Universidad Nacional de Colombia, Departamento de Derecho, 2014, p. 81 - 82

34ZWEIGERT, Konrad, KOTZ, Hein, Introducción al derecho comparado, traducción Arturo Aparicio Vázquez, OXFORD,

University Press, BISCARETTI DI RUFFIA, Introducción al Derecho Constitucional Comparado, las formas de Estado y las
“formas de Gobierno”, Fondo de Cultura Económica,
 16

La presente tesis propone un análisis de micro-comparación35 sobre la revisión judicial de DESC,

eventos en que ese funcionario ha adoptado determinadas medidas que impactan en las PP y que han
tenido la finalidad de hacer frente a escenarios que desconocen los contenidos constitucionales.

Con el fin de identificar el horizonte comparativo, se mostrará la producción doctrinaria y científica de

la materia, es decir, el estado del arte de la discusión. La existencia de la bibliografía extranjera
demuestra que los jueces de diferentes partes del mundo han intervenido en el ciclo de política pública
para garantizar DESC.

Del estudio referenciado en el párrafo antepuesto, se concluirá que los académicos han estudiado los
casos de la intervención judicial en la gestión de la administración en diversos países del Sur Global,
como Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador, Sudáfrica, además de India. En todos los Estados citados
se ha presentado alguna forma de intervención del juez en las decisiones de las autoridades, al proteger
DESC. Sin embargo, en algunos de ellos se ha presentado una mediación judicial monológica, que
comprende las decisiones impuestas por las cortes en aplicación individual de DESC36 o de acciones
negativa de éstos37. Por ejemplo, en Ecuador, los jueces han eliminado del ordenamiento jurídico
normas que quebrantan DESC, decisiones que se han materializado por medio de sentencias
declarativas. Tal análisis se concreta en verificar la vulneración del derecho y excluir la medida del
derecho38, empero no emite órdenes de implementación de la providencia o de monitoreo a la misma.
En Brasil ha predominado la aplicación individual de DESC en la salvaguarda de la salud en caso por
caso39. En contraste, los demás países han modificado los ciclos de PP en el marco de un seguimiento al
actuar de la administración, determinaciones que se han generado en una conversación
interinstitucional entre los poderes públicos y el pueblo, es decir, en una revisión judicial dialógica. La
diferencia enunciada cierra el universo comparativo a cuatro países.

Así, se reduce el espectro de comparación a Argentina, Colombia, Sudáfrica40 e India. Estos Estados
comparten varios elementos relevantes, como son41: i) constituciones que se sustentan en valores
liberales importantes, entre ellos el reconocimiento de DESC; ii) un litigio estratégico a partir de una
gran movilización social; iii) un gran activismo judicial; iv) disociación entre las promesas superiores y la
realidad; v) debilidad del sistema político y económico; vi) amplios índices de discriminación; vii)
Tribunales importantes; y viii) un enfoque de análisis de PP mediante el cumplimiento de derecho
humanos (fundamentales o sociales).

35PEGORARO, Lucio, RINELLA, Angelo, Introducción al derecho público comparado, Universidad Nacional Autónoma de
México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie Ensayos Jurídicos, Núm 25, 2006, p. 69, Al respecto señalaron que “la
microcomparación tienen por objeto instituciones particulares, actos, procedimientos, funciones, entidades, derechos, poderes, deberes, etcétera, que
operan o están previstos en dos o más ordenamientos jurídcios”.
36Op.cit RODRÍGUEZ GARAVITO Cesar y RODRÍGUEZ Franco, Diana, juicio a la exclusión, 2015, capítulo I y

GARGARELLA Roberto, Justicia Dialógica y Derechos Sociales, 2013, p. 122

37LANDAU, David, La realidad de la aplicación de los derechos sociales, en Derechos Sociales y límites a la reforma

constitucional: la influencia de la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana en el derecho comparado, trad. María
José Viana Cleves, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2015, pp. 321-325
38ÁVILA ORDÓÑEZ, María Paz. Control Constitucional y PP. El rol de las y los jueces constitucionales frente a los derechos del Buen Vivir.

Universidad Andina Simón Bolivar. Quito, 2010.

39HOFFMANN, Florian f y R. N. M. Bentes Fernando, Accountability for Social and Economic Rights in Brazil, en GAURI,

Varun y BRINKS Daniel M. Courting Social Justice, Judicial Enforcement of social economic rights in the developing wordl.
Cambride University Press, 2008.
40GINSBURG, Tom DIXON, Rosalind. The South African Constitutional Court and Socio-Economic Rights as 'Insurance Swaps.

University of Chicago Law School. Coase-Sandor Working Paper Series in Law and Economics, 2013.
41BONILLA MALDONADO, Constitucionalismo del Sur Global, Siglo del Hombre Editores, Bogotá 2015, p. 42. En este

documento, se referencian las similitudes entre los países de Colombia, India y Sudáfrica. Para Argentina se puede revisar
COURTIS, Christian, Argentina: Algunas señales prometedoras, Op.cit., LANGFORD, Malcom. Teoría y jurisprudencia de los
derechos sociales. Tendencias emergentes en el derecho constitucional y comparado. Bogotá DC, 2013
 17

Esa muestra de cuatro países puede descender a tres, según la actividad judicial que han tenido las altas
Corporaciones en relación con la protección de derechos y mediación judicial en las decisiones de la
administración pública. La Corte Constitucional sudafricana ha promovido una protección intermedia
de los derechos en disputa, puesto que ha evaluado la validez de las políticas sociales a la luz del
principio de razonabilidad. Empero, ese Tribunal ha implementado remedios débiles para proteger los
DESC y modificar la gestión de la administración42, debido a que el ejercicio de PP queda a la libre
gestión del ejecutivo, tal como sucedió en los casos Grootboom (derecho a la vivienda en urbanizaciones
ilegales)43 y Treatment Action Campaign (suministro de medicamentos a enfermos de VIH)44, procesos
donde se omitió proferir plazos perentorios de cumplimiento de sus órdenes45. Inclusive, esa
Corporación no ha entablado seguimiento a sus decisiones46. Los aspectos ausentes son relevantes para
investigación, como quiera que pretende analizar una forma de revisión judicial que no se agota en la
expedición de la sentencia y que interviene en diferentes etapas las políticas sociales.

En contraste, las Cortes y Tribunales de Argentina, de Colombia e India tienen en común que sus
decisiones han mediado en las decisiones de la administración en casos estructurales. Así mismo, han
establecido plazos de observancia de los fallos y creado modelos de seguimiento a las providencias. Por
ejemplo, en el Río de la Plata, se efectuó ese modelo de aplicación de DESC en el caso Verbitsky
(cárceles) y Mendoza (daño ambiental)47. Lo propio sucedió en el Estado cafetero en las sentencias T-
153 de 1998 y T-388 de 2013 (cárceles), T-760 de 2008 (salud) y T-025 de 2004 (desplazados) entre
otros. Otro caso similar se presentó en el país Asiático en asuntos del derecho a la alimentación,
contaminación de fuentes hídricas y analfabetismo48. Por ende, la presencia de las características
enunciadas se convierte en la justificación del universo comparativo referido, toda vez que permiten
estudiar los casos similares, con el fin de identificar la manera clara el proceso de intervención judicial
en la política pública que busca remediar el desconocimiento sistemático de DESC a una población
determinada.

El horizonte de comparación tiene la finalidad de identificar un tipo de control judicial de la

administración, intervención que se caracteriza por un diálogo entre los poderes públicos y la sociedad,
una concepción sustantiva de DESC, la emisión de remedios abiertos, distributivos y estructurales, así
como un seguimiento fuerte. La investigación mostrará los casos en que las Cortes de diferentes
Estados modificaron el proceso de decisión de la administración de una manera específica, es decir, a
través de una revisión judicial con ciertas particularidades. El objeto de comparación son los procesos
judiciales y las decisiones proferidas en ellos por parte de los Tribunales Constitucionales de cierre que
protegen derechos en Argentina Colombia e India; en concreto, las variables de contraste son: i) la
conversación con el pueblo y otros poderes públicos; ii) la concepción sustantiva de los derechos que

42Op.cit, LIEBENBERG, Sandra. Adjudicación de Derechos Sociales en la Constitución de Transformación Social de Sudáfrica. Anuario de
derechos humanos.
43Constitutional Court of of South africa, Government of the Republic of South Africa v. Grootboom, 2000 (11) BCLR 1169

(CC).
44Constitutional Court of South africa, Minister of Health and Others v. Treatment Action Campaign and Others, 2002 (10)

BCLR 1033 (CC)

45Op.cit. RODRÍGUEZ GARAVITO, Cesar y RODRÍGUEZ FRANCO, Diana. Cortes y Cambio Social: Como la Corte

Constitucional trasformo el desplazamiento forzado en Colombia. 2010 pág., 56-57

46LIEBENBERG, Sandra, Sudáfrica: el reconocimiento judicial de los derechos sociales en el contexto de una Constitución

Transformadora, en LANGFORD Malcom, Teoría y Jurisprudencia de los derechos sociales, Siglo del Hombre editores y
Universidad de los Andes Bogotá 2013, capítulo 4,
47PUGA, Mariela. La realización de derechos en casos estructurales. Las causas ‘Verbitsky’ y ‘Mendoza’: Trabajo realizado en el marco de

la Beca estímulo para docentes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo, Argentina, 2007.
48MURALIDHAR, Shir. “India”. Op.cit., LANGFORD, Malcom. Teoría y jurisprudencia de los derechos sociales. Tendencias emergentes

en el derecho constitucional y comparado. Bogotá, 2013

 18

esbozaron las corporaciones; iii) los remedios proferidos en autos u órdenes provisionales, además de
sentencias; y iv) el monitoreo de sus decisiones. Los parámetros reseñados se enfocaran a revisar las
etapas del ciclo de política pública que interfirieron los jueces.

Nótese que los actores de ese tipo de causas tienen la visión de que los DESC son “reclamos para el
cambio de las reglas que rigen la producción y distribución de bienes económicos y servicios sociales básicos”49. Las
autoridades judiciales utilizan los remedios para modificar la gestión administrativa de derechos y
atender las situaciones inconstitucionales. En varios aspectos, esta investigaciíon se propone verificar o
constatar la manera en que esas Corporaciones desarrollan su función protectora de contenidos
normativos superiores.

Adicionalmente, la investigación tendrá una escala de comparación sincrónica, la cual se concentra en

estudiar la revisión judicial de DESC en los países reseñados dentro de los últimos 20 años. Esa
precisión reduce los procesos analizados en cada Estado, decisión que también se ve forzada por los
recursos limitados de tiempo y espacio con los que se cuenta.

En Argentina, el análisis se concentrará en evaluar la intervención en el ambiente, como sucedió en la

causa Mendoza50. En ese proceso, la Corte Suprema de Argentina estudió el daño ambiental originado
por la contaminación de la cuenca Matanza-Riachuelo, demanda que se presentó contra el gobierno
provincial y federal, así como 44 empresas privadas. Ese Tribunal expidió diferentes medidas
provisionales que ordenaban política pública antes de que se profiriera la sentencia, determinaciones
que se presentaron en el marco de diálogo con la administración51. Además, se estableció una
protección de derechos fuertes, concepción que se acompañó de órdenes judiciales moderadas y un
modelo de seguimiento de sus decisiones. Ante esa situación, se considera adecuado no analizar el
estudio sobre el caso de las cárceles52, asunto donde la Corte Suprema de Argentina profirió la icónica
sentencia Verbisky producto de un habeas Corpus de alcance colectivo53. En ese proceso, la ONG
Centro de Estudios Legales y Sociales –CELS- presentó la acción reseñada, dado que existía una
sobrepoblación carcelaria del 50 % en centros de reclusión y comisarias (lugares de paso). Dicha
decisión se descarta del horizonte comparativo, en la medida en que esa Corporación realizó un
monitoreo muy débil de sus determinaciones y no expidió reglas de implementación de las mismas ni
profirió órdenes estructurales54.

En Colombia, se estudiará la intervención judicial que ha realizado la Corte Constitucional en el caso de

las cárceles, dado que ese Tribunal la ha efectuado de dos formas, cambio que demuestra el aprendizaje
de los jueces en la revisión judicial de DESC en casos estructurales. Inicialmente, en la Sentencia T-153
de 1998, esa Corporación consideró que existía un estado de cosas de inconstitucionalidad en relación con la
grave crisis humanitaria que padecía la población carcelaria. Sin embargo, en esta ocasión, la Sala
protegió los derechos de manera fuerte y emitió órdenes del mismo nivel, mandatos que dejaron poco

49BRINKS, Daniel, sobre los triángulos y diálogos: nuevos paradigmas en la intervención judicial sobre el derecho a la salud,
en GARGARELLA Roberto, Por una justicia dialógica, poder judicial como promotor de la democracia deliberativa, siglo XX,
Buenos Aires 2014, pp. 303.
50Corte Suprema de Argentina, “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios (daños

derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza – Riachuelo)

51Corte Suprema de Argentina, Mendoza Beatriz Silva y otros contra Estado Nacional y otros, ver resoluciones del 20 de junio

de 2006, 30 de agosto del mismo año y del 22 de agosto de 2007

52COURTIS, Christián. El caso “Verbitsky”: ¿nuevos rumbos en el control judicial de la actividad de los poderes políticos?: en

Revista Nueva Doctrina Penal. número 2, 2005. Pp. 529-565.

53 Corte Suprema de la Argentina Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus. 856. XXXVIII. 3 de mayo de 2005.
54Op.cit, PUGA, Mariela. La realización de derechos en casos estructurales. Las causas ‘Verbitsky’ y ‘Mendoza’: Argentina, 2007.
 19

margen de actuación al ejecutivo55. A su vez, se implementó un seguimiento débil de sus directrices. En

definitiva, se profirió una decisión monológica, la cual tuvo muy poco efecto en la crisis carcelaria. Más
adelante, en las Sentencias T-388 de 2013 y T-762 de 2015, la Corte Constitucional transformó su
forma de intervención a una mediación dialógica. En tales decisiones, se promovió una comunicación
con las entidades y se decretaron órdenes intermedias, las cuales son objeto de seguimiento. Esa
segunda clase de revisión judicial no ha sido estudiada por la doctrina, omisión que muestra
innovaciones para este estudio. Ahora bien, el lector se preguntará por las razones que justifican la
exclusión del análisis de tema de los desplazados. Esa respuesta se concentra en que la doctrina ha
realizado un profundo estudio sobre la intervención judicial en ese ámbito, como se mostrará en el
estado del arte.

En India, será objeto de reflexión la intervención de la Corte Suprema de Justicia en el problema

alimenticio que sufre ese país desde el año 2000, inconveniente que ha llevado a que varios sectores de
la población sufran de inanición. Ante esa situación, en el año 2001, la ONG People Union for Civil
Liberties (PUCL) formuló demanda colectiva para que se protegiera el derecho a la alimentación de
millones de indios, al ordenar el cumplimiento de los planes de alimentos y del Código de Hambruna.
En esa misa anualidad, la Corte emitió su primera orden interina y consideró que el derecho a la
alimentación se derivaba del artículo 19 de la Constitución, disposición que consagra el derecho a la
vida de las personas. Para el año 2011, el Tribunal había emitido 50 decisiones provisionales en las que
ordenaba distribuir la comida para sectores que no tenían acceso a la misma; por ejemplo creo
programas para distintos grupos poblacionales que se hallan en situación de debilidad56. Inclusive,
implementó un modelo de monitoreo de sus decisiones a través de dos comisionados a nivel Nacional,
quienes verifican la observancia de la sentencia y se apoyan en dos asesores expertos en la materia en
cada Estado. A contrario censu, en las demás providencias en que se presentó intervención judicial, la
Suprema Corte de la India no aplicó un procedimiento para verificar la materialización de tales
consideraciones. Por ejemplo, en el fallo Olga Tellis & Ors vs. Bombay Municipal Council57, esa
Corporación protegió los derechos a la subsistencia de los habitantes de la calle que serían expulsados
de espacio público en cumplimiento de una ley de Bombay de 1888, empero tal amparo no significó un
seguimiento a esa decisión.

En la verificación de los datos se tendrá en cuenta que “el trabajo del comparatista debe consistir en la
determinación de aquellos momentos relevantes en los discursos sobre el derecho formulado en los diversos ordenamientos,
para hacer ver los valores que con ellos se quieren promover el sistema de poder capaz de alimenta el nexo entre los
primeros y los segundos”58.

Estructura de la investigación

La estructura de la tesis esta dividida en tres partes. En la primera, se desarrollará el marco teórico que
sustenta el presente trabajo. Los presupuestos se componen del constitucionalismo dialógico y las PP.

En la segunda parte se mostrará el estado del arte de la investigación, el cual radica en evidenciar la
intervención los jueces en las decisiones de la administración en el ámbito nacional e internacional, al

55RODRÍGUEZ GARAVITO, Cesar, EPÍLOGO: Más allá de la jurisprudencia: El impacto de los fallos sobre derechos
sociales, en Malcom LANGFORD (ed.) Teoría y Jurisprudencia de los Derechos Sociales, Tendencias emergentes en el
derecho internacional y derecho comparado, Ed Siglo del hombre y Universidad de los Andres, Bogotá, 2013, p. 913
56GRAHAM, Nora. 2011. “The Right to Food in India: From ‘Parchment Victories’ to Legal Enforcement: Utilizing the

Judicial System to Gain Social and Economic Rights”. Political Science Senior Thesis. Haverford College
57 Supp SCR 51, sentencia del 10 de julio de 1985.
58SOMMA, Alejandro, Introducción Crítica al Derecho Comparado, En línea
[http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/2008/Somma1.pdf] tomado el 02 – 11 -2015, p. 35
 20

dividir esa mediación en monológicas y dialógicas. Acto seguido, se presentará el estudio de caso de la
intervención judicial en los países de Argentina, Colombia e India, lugares donde sus tribunales
constitucionales han intentado materializar diferentes DESC en los casos estructurales de ambiente,
cárceles y hambre respectivamente. El análisis se concentrará en identificar el diálogo que utilizaron los
jueces para proferir diversas decisiones, la argumentación entorno a la naturaleza de los DESC, los
remedios judiciales dictados y el seguimiento a los mismos.

En la tercera se mostrará las conclusiones de la investigación. En esa labor, se comenzará por esbozar
las similitudes y diferencias de los casos analizados. Además, se resaltará que el presente documento
defiende una forma específica de escrutinio judicial de los DESC y de mediación a la administración,
modelo que se formula como criterio regulativo que es deseable seguir, toda vez que promueve
derechos constitucionales, la autonomía política de los ciudadanos, la reflexión en torno a problemas de
la comunidad, el progreso social y la libertad comunicativa de las personas. A su vez, se formularán
algunas consideraciones de la juridización y judicialización de las PP en el marco de la justicia dialógica,
escenario que evidencia que esté último discurso puede utilizar como herramienta esa disciplina de la
ciencia política.

El lector tiene en sus manos un trabajo que busca reforzar el papel del juez constitucional en la
protección y cumplimiento de los DESC, al defender una revisión judicial que transforma de manera
eficaz la realidad social sin perder el norte democrático de los sistemas jurídicos y políticos
contemporáneos.
 21

I. Primera Parte: ¿Qué necesitamos saber? : Los presupuestos teóricos

“Todo silenciamiento de discusión es una suposición de

infalibilidad” Jhon Stuart Mill 186159

“La decisión de la Corte nos dio voz” Danelly Estupiñan

201460

Como se explicó en la introducción, el nuevo activismo judicial tiene unas características especiales que
llevan al investigador a asumir presupuestos teóricos novedosos e interdisciplinarios con el fin de
explicar y evaluar el comportamientos de los jueces. Vale aclarar que esa amplitud teórica es el resultado
de la facticidad y validez de la teoría del derecho y de la política en las sociedades contemporáneas, al
igual que de la necesidad de que los constructos teóricos tengan aplicación práctica y encuentren
respuestas a los problemas de las comunidades. Así:

“La tensión entre planteamientos normativistas, que siempre corren el riesgo de perder el contacto con la realidad
social, y planteamientos objetivistas que eliminan todos los aspectos normativos, puede servir como advertencia para
no empecinarse en ninguna orientación ligada a una sola disciplina, sino mantenerse abiertos a distintos puntos de
vista metodológicos (participante vs. Observador), a diversos objetivos teoréticos (reconstrucción efectuada en términos
de comprensión y de análisis de conceptual vs. descripción y explicación empíricas), a las diversas perspectivas que
abren los distintos roles sociales (juez, político, legislador, cliente de las burocracias estatales, y ciudadano) y a
distintas actitudes en lo que se refieren al paradigma investigación (hermenéutica, crítica, analítica, etc.)”61.

La primera parte de la tesis estará compuesta por dos capítulos. Inicialmente, la investigación retomará
la teoría del constitucionalismo dialógico. En especial, se explicará la justicia dialógica, sus discursos y
aplicaciones en las providencias de los jueces, entre ellos, las nuevas visiones de democracia, de división
de poderes y de adjudicación judicial o herramienta interpretativa. Los elementos descritos responden a
las críticas que se han presentado contra la revisión judicial de DESC y su correlativa intervención a la
administración. Nótese que algunos de aspectos conceptuales y analíticos conectan la doctrina señalada
con las PP, pues explican las formas en que los jueces intervienen la gestión del Estado. Ello sucede
con los casos estructurales, la concepción sustantiva de los derechos, los remedios judiciales y el
seguimiento de las sentencias. Más adelante, se realizará una referencia sobre el área de estudio de las
PP. Al respecto, se enfatizará en el enfoque del ciclo de PP, su aplicación a los derechos humanos y los
indicadores de las acciones de la administración para identificar el goce de satisfacción de DESC y el
avance de las medidas gubernamentales. Esa presentación evidenciará la necesaria interacción entre
disciplinas, como el derecho y la ciencia política, para atender los complejos problemas sociales. A su
vez, demostrará el carácter interdisciplinario de esta investigación.

1. Capítulo 1: El constitucionalismo dialógico y sus discursos

El constitucionalismo dialógico adopta una forma de intervención que se fundamenta en un diálogo

abierto con la comunidad para modificar la realidad. De ahí que los estudios de derecho constitucional
deben incluir la interacción entre el poder judicial en su conjunto con las otras ramas del Estado, las
asociaciones civiles, los movimientos sociales, la opinión pública, los centros de investigación, los

59MILL, Jhon Stuart, Considerations on representative gobernment, Nueva York Oxford World Classics, Oxford University
Press, (1998 [1861]), p. 22
60Líder del movimiento social afrocolombiano de victimas del desplazamiento forzado, quien pronunció esa frase en una

audiencia pública se seguimiento de la Sentencia T-025 de 2004, diligencia que se llevó a cabo el 28 de julio de 2014. Reseñado
en RODRÍGUEZ GARATIVO Cesar y Rodríguez Franco Diana, juicio de la exclusión, Bogotá 2015.
61Op.cit, HABERMAS, Jürgen, Facticidad y Validez, p. 68.
 22

partidos políticos62 etc. En específico, los jueces que asumen esa concepción del derecho pretenden
que, mediante el diálogo extendido, se construya el significado de la constitución y se resuelvan los
problemas complejos en la sociedad. Esa visión se acompaña con una fuerte protección y justiciabilidad
de DESC63.

El modelo adoptado asume una forma de control constitucional que intenta ser una respuesta válida y
legitima a la vulneración masiva de derechos humanos que se presenta en algunos países que padecen
de patologías institucionales. La construcción teórica obedeció a la necesidad de explicar las prácticas de
varios tribunales del mundo, y de responder a las críticas que han surgido desde diferentes orillas
académicas del derecho y de la política. Por ende, el paradigma responde a un contexto de ciertos
pueblos y no pretende ser universal, sin embargo, sí requiere que sea constante y eficaz en esos lugares.
De hecho, se concentra en escenarios de máxima injusticia que deben ser corregidos, cuya tarea el juez
aumió.

De manera expresa, el constitucionalismo dialógico responde a las detracciones que ha recibido ese
nuevo activismo judicial, como son: i) la ausencia de legitimidad para intervenir en decisiones de DESC,
dado que los jueces carecen de sustento democrático; ii) la usurpación las competencias que realiza el
poder judicial con la justiciabilidad de los DESC, materia del resorte del legislador así como del
ejecutivo; y iii) la deficiencia de los tribunales sobre su la capacidad institucional y cognitiva para
solucionar problemas sociales complejos.

Para resolver esos ataques, se ha propuesto una actuación judicial intermedia entre la restricción del
funcionario jurisdiccional y el gobierno de los jueces 64. Tal posición reprocha las decisiones que
imponen a la administración las políticas sociales de manera detallada y vertical, eventos en que los
demás poderes públicos así como la sociedad quedan sin forma de actuación65. Los postulados
expuestos indican que la justicia dialógica comprende tres dossiers66 que entrecruzan la actuación del
funcionario judicial y muestran una nueva forma de comprender la democracia, la división de poderes y
la interpretación constitucional.

1.1. Una nueva visión de democracia

El constitucionalismo dialógico desecha las concepciones clásicas de la democracia expuestas por

Rousseau y Madison. En contraste, aboga por una perspectiva deliberativa en la toma de decisiones de
los asuntos públicos.

De un lado, la visión rousseauniana se basa en la idea de la superioridad de la voluntad general67, noción

que implica que los derechos queden a la merced de la mayoría. Se recuerda que la relación entre ese

62Op.cit, GARCIA JARAMILLO Leonardo, Introducción, en Constitucionalismo Democrático, por una reconciliación entre
Constitución y Pueblo, 2013 p. 11.
63Op.cit, RODRÍGUEZ GARATIVO, Cesar Más allá de la Jurisprudencia: El impacto de los Fallos sobre Derechos Sociales,

en LANGFORD Malcom Teoría y Jurisprudencia de los derechos sociales, 2013, p. 909

64Ibídem.
65DIXON, Rosalind “Creating Dialogue about Socioeconomic Rights, Strong from Versus Weak-Form Judicial Review Revisited,

International Journal of Constitutional Law, p. 407

66La denotación del Dossier fue presentada por Michel Foucault en sus diferentes trabajos, en específico “Yo Pierre Rivieri

habiendo degollado a mi madre, mi hermana y mi hermano”. Por tal vocablo entiesase la intersección de varios discursos sobre un
mismo acontecimiento.
67GARCÍA VILLEGAS, Mauricio, JARAMILLO P., Juan Fernando, RODRÍGUEZ V., Andrés Abel, UPRIMNY YEPES,

Rodrigo, «Título IV. La revolución francesa», en Teoría Constitucional, Bogotá: Universidad Nacional de Colombia,
2011, p. 390
 23

enfoque de democracia y los derechos tiende a ser opuesta68, al punto que éstos desconfían de las
mayorías, puesto que son avasallados por esa clase de poder69. Adicionalmente, esa teoría es
insatisfactoria para explicar racionalmente la legitimidad de ese modelo de decisión, es decir, no expone
cómo se llegan a los consensos en una sociedad que funde su democracia en el principio del respeto de
la voluntad general70. Lo anterior, debido a que el procedimiento previo a la transformación de las
preferencias individuales de los ciudadanos carece de comunicación y el cambio de éstas ocurre en el
marco de un proceso de agregación de voluntades, como el voto71.

De otro lado, la democracia madisoniana supone una enemistad entre las personas, conflicto que
conduce a que un grupo oprima a otro, al convertirse en una mayoría facciosa72. Por medio de los
diseños constitucionales, el Estado debe evitar esa relación de despotismo en la sociedad. Tal
concepción ve imposible que los conflictos sociales puedan ser resueltos en un diálogo extendido entre
los poderes públicos y la sociedad. De hecho, advierten que la voluntad originaria del constituyente de
Filadelfia de 1787 debe ser respetada, sin posibilidad de que se acepten nuevas funciones, por ejemplo
la revisión de los DESC en los tribunales. La corriente doctrinal expuesta no logra mostrar
satisfactoriamente las razones que advierten el consenso social y la manera en que se produce la
transformación de los intereses individuales de una persona a un colectivo.

Los autores deliberativistas denuncian que la reducción analítica a esos dos modelos democráticos
ejemplifica un falso dilema sobre el procedimiento de decisiones políticas en el Estado, en razón de que
existe otro esquema que expone de manera más clara la forma en que se llegan a los consensos sociales,
aspecto que refuerza la legitimidad de la decisión73. La ventaja descrita es una de las implicaciones de
que la democracia deliberativa acepte la teoría del discurso como presupuesto normativo.

1.1.1. La democracia deliberativa74

El modelo defendido fusiona la democracia y la deliberación como una manera de justificar las
decisiones o actuaciones de las autoridades75. Con el primer elemento, el esquema pretende atribuir a la
determinación un rasgo democrático. Así, busca incluir en el debate a todos los afectados con la
decisión, ya sea de manera directa o indirecta con sus representantes76. Estos sujetos deben tener la
oportunidad de ejercer su libertad comunicativa y formular sus razones u opiniones frente al tema
objeto de debate. Con el segundo aspecto, el procedimiento deliberativo se identifica con un acto de
comunicación colectivo donde se entabla una relación dialógica o discursiva para llegar a la decisión77.
La deliberación entraña una reflexión en torno al entendimiento grupal de un problema social por

68ALEXY Robert, Derechos Fundamentales y Estado Constitucional Democrático, en Neoconstitucionalis(s), Ed Miguel

Carbonell, Cuarta edición, editorial Trotta, Madri 2009, p. 38.
69DWORKIN, Ronald, Freedon’sLaw, Harvard, UP, 1996, p. 17
70Op.cit, HABERMAS, Jürgen, Facticidad y Validez, partes II y II del capítulo VII política deliberativa: un concepto

procedimental de la democracia
71MARTÍ, José, La República deliberativa, una teoría de la democracia, Marcial Pons, Madrid 2006, pp. 47 y 48
72Op.cit, GARCÍA VILLEGAS, Mauricio, JARAMILLO P., Juan Fernando, RODRÍGUEZ V., Andrés Abel, UPRIMNY

YEPES, Rodrigo, «Título III. Revolución, independencia y constitución en Estados Unidos», en Teoría Constitucional, p. 236
73Op.cit, HABERMAS, Jürgen, Facticidad y Validez, p. 381.
74El concepto de democracia deliberativa fue acuñado por primera vez por el profesor Joseph Bessette en un breve trabajo

denominado Deliberative Democracy: The Majority in Republican Gobernment, Golwin, Robert A y Schambre, William A.
Eds, How democratic is the constitution? Washington, American Enterprise Institute, 1980, pp. 102-116.
75Op.cit, MARTÍ José, La República deliberativa, p. 22 y 22.
76ELSTER Jhon, La democracia deliberativa, Ed Gedisa, Barcelona 2013, p 23-28
77GOODIN, R, Reflective Democracy, Oxford: Oxford University Press
 24

medio del intercambio de argumentos que pretenden persuadir al otro por una alternativa específica.
Los participantes persiguen la imparcialidad en sus juicios y valoración78.

En este esquema de adopción de decisiones, las determinaciones son válidas y legítimas, porque son
imparciales, condición que se obtiene79: i) al incluir en el debate a todos los afectados por la
determinación o a sus representantes, quienes serán reconocidos en igualdad de condiciones; y ii) en el
marco de un proceso de dialógico neutral en que se toma una decisión mediante la discusión públ4Los
participantes se encuentran comprometidos con los valores de la racionalidad e imparcialidad80. La
democracia deliberativa descansa en la discusión no violenta entre los participantes, toda vez que
avanza en una disputa que se justifica por medio de argumentos81. Es más, utiliza el principio de
argumentación como procedimiento de adopción de decisiones para alcanzar un consenso razonado en
la comunidad82. En este camino se formulan razonamientos públicos entre ciudadanos iguales83 y la
regla de decisión se representa con un acuerdo racional. La medida producto de esa forma de
comunicación tendrá un alto valor epistémico cuando es aceptada por todos de manera libre y sin
coerción84.

Vale anotar que el modelo propuesto en esta investigación es un ideal normativo que define el norte
que deben seguir las autoridades para emitir una decisión bajo la democracia deliberativa85. Así, el
acatamiento de los principios que contiene este procedimiento decisorio se acerca a un estado de cosas
ideal y su observancia es gradual. La caracterización de este esquema como inalcanzable permite evaluar
el comportamiento de las instituciones en la realidad y proponer correctivos a los mismos.

La democracia deliberativa responde varias preguntas necesarias para su funcionamiento y la

identificación de una decisión que se respalda en ese tipo de procedimiento, a saber86: ¿Quién delibera?,
¿Sobre qué se delibera?, ¿Cómo se delibera? Y ¿Cuáles son las condiciones para comenzar a deliberar?

El primer cuestionamiento se refiere a los sujetos que deben hacer parte de la deliberación. La
intervención de la comunidad debe incluir a todos los afectados o interesados con la medida87, quienes
comprenderán a las personas que ven alguna repercusión en sus intereses. En principio, se debe

78Op.cit, ELSTER Jhon, La democracia deliberativa, 2013, p. 8

79ELSTER Jon, La democracia deliberativa, Barcelona 2013; HABERMAS, Jurgen, Facticidad y Validez, NINO, Carlos
Santiago, la Constitución de la Democracia deliberativa, Ed Gedisa Barcelona 2003; COHEN, Joshua, Deliberation and
Democratic Legitimacy, En HAMLIN A y PETIT, B, The Good Polity: Oxford Basil Blackwell, 1989, pp. 17-34, BOHMAN,
James, Public Deliberation, Cambrige, Mass.: MIT Press; ELY, Jhon Hart, Democracy and Distrust, Cambridge, Mass,:
Harvard University Press, 1980;
80Op.cit, ELSTER Jon, La democracia deliberativa, 2013, p. 21
81Ibídem, p. 23
82Op.cit, MARTÍ José, la República de la democracia deliberativa, 2006, pp 90-92
83Op.cit, COHEN, Joshua, Deliberation and Democratic Legitimacy, p. 17
84Op.cit, NINO, Carlos Santiago, La Constitución de la Democracia Deliberativa, p. 166
85Op.cit, MARTÍ, la República de la democracia deliberativa, 2012, pp 25 – 26. De igual forma ver, JARAMILLO GARCIA,

Leonardo, Constitucionalismo Deliberativo, estudio sobre el ideal deliberativo de la democracia y la dogmática constitucional
del procedimiento parlamentario, Universidad Nacional Autónoma de México Instituto de Investigaciones Jurídica, 2015, p.
242
86José Martí en su libro plantea el modelo de actuación de la democracia deliberativa más fácil y sensillo entre los formulados

por los autores de esta corriente. Por ello, se acudirá a su esquematización. Op.cit, MARTÍ José, la República de la democracia
deliberativa, 2006, pp. 39-52
87HABERMAS Jürgen, Teoría de la Acción Comunicativa, Trad. Manuel Jiménez Redondo, Ed Taurus, Madrid 1987 Vol I 4-

33.
 25

propiciar una participación directa de la comunidad, empero en ciertos casos es válido acudir a la
representación88.

El segundo interrogante se relaciona sobre el objeto de la deliberación y la existencia de materias

vedadas para el diálogo colectivo. Autores como Habermas han indicado que sólo se puede debatir en
torno a algo que puede ser racionalizado. Otros han agregado que la discusión recae sobre el conjunto
de preferencias políticas imparciales individuales de sus participantes frente a un asunto, propuesta o
medida concreta89.

Así mismo, se estima relevante resaltar que la mayoría de la doctrina ha rechazado la eliminación de
cuestiones éticas de los discursos objeto de diálogo, debido a que la reflexión “tendría que perder la fuerza
que tiene de cambiar racionalmente las actitudes prepolíticas, las interpretaciones de las necesidades y las orientaciones
valorativas”90. Por ende, en la deliberación no existe una regla mordaza que imponga una restricción a
tratar un asunto, como quiera que el debate se basa en el principio de neutralidad colectiva y pública.
Las autoridades pueden discutir sobre temas éticos sin que se afecte su imparcialidad o autonomía para
actuar como entidades normadoras.

El tratamiento de un tópico con contenido moral carece de correspondencia con la intervención de la

intimidad de una persona, por ejemplo hablar sobre el aborto, la eutanasia, la violencia intrafamiliar o
los métodos de anticoncepción no implica una irrupción de los derechos del individuo, máxime cuando
se pretende regular una de las materias señaladas. Dicha conclusión jamás significa que el colectivo
pueda inmiscuirse en la intimidad de las personas o en el ejercicio de sus derechos fundamentales,
puesto que estos ámbitos se refieren a la autonomía e individualidad de las personas. La discusión en
torno a un tema que tienen implicaciones morales no conlleva a desconocer los espacios de libertad del
individuo, dado que el debate se efectua sobre cuestiones abstractas regulativas que no establecen
interferencias particulares. La posición descrita garantiza “la realización simultánea y complementaria de la
autonomía privada y la autonomía pública o ciudadana, que, consideradas normativamente, son cooriginales y se
presuponen mutuamente porque la una permanecería incompleta sin la otra”.91

La tercera incógnita responde al procedimiento de la deliberación democrática. Inicialmente, se debe

precisar que la política dialógica se estructura en dos vías92. De un lado, se presenta en la formación del
consenso formalmente estructurado en los mecanismos institucionales tradicionales que tiene el Estado
para adoptar una decisión, por ejemplo procedimientos legislativos, judiciales o administrativos; de otro
lado, se materializa en la conformación de la opinión y voluntad política en espacios públicos
informales. Además, este aspecto incluye los principios estructurales que definen y son constitutivos del
proceso deliberativo93. Éstos son:

88 Cabe precisar que dentro de la teoría de la democracia deliberativa se encuentran dos corrientes. La primera aboga por una
representación autónoma en la deliberación, de ahí que los repressentantes serán independientes en el diálogo y podrán
cambiar de posición si lo consideran adecuado. Joseph M. Bessette es un ejemplo de esta posición elitista de la democracia
deliberativa. La segunda acepta la representación, empero propone algunas restricciones, por ejemplo la deliberación debe ser
pública y deben ser configurados mecanismos de dos tipos, como son: i) institucionales que complementen la democracia
representativa; y ii) no institucionales que promuevan el debate en la esfera pública de la sociedad. Además, propugna por el
abandono del principio de independencia de los representantes. José Martí es una muestra de dicho tipo de democracia
deliberativa republicana.
89Op.cit, COHEN, Joshua, Joshua, Deliberation and Democratic Legitimacy, p. 194 y Martí José, La Republica Deliberativa, p

84.
90Op.cit, HABERMAS, Facticidad y Validez, pp. 386 y 387
91Ibídem.
92Ibídem, p. 392. En el mismo sentido COHEN Joshua en Deliberation and Democratic Legitimacy
93MARTÍ, José, La República Deliberativa, 2006, pp. 78-96
 26

i) El principio argumentativo, mandato que impone el gobierno de la discusión94 en la

democracia deliberativa, vigencia que pretende transformar las preferencias de los participantes de
forma razonada. La deliberación “no es sólo un proceso de descubrimiento: las partes no están satisfechas con
presentar diversas tesis en conflicto: sino que cada una trata también de persuadir a la otra. Argumentan. La
argumentación es una secuencia de proposiciones dirigidas a producir o reforzar el acuerdo con el que escucha. En este
sentido, es un proceso discursivo y racional”95.

ii) El principio colectivo, criterio regulativo que significa que el proceso de diálogo es grupal, por
lo que se realiza entre varias personas que proponen diferentes argumentos que surgen de un
racionamiento individual de un sujeto.

iii) El principio de inclusión, el cual se vincula con el carácter democrático del modelo, de modo
que debe convocarse a la comunicación a los potencialmente afectados con la decisión a adoptar.

iv) El principio de publicidad, criterio que indica que el proceso deliberativo entre los
interlocutores debe ser público con el objetivo de identificar la responsabilidad de los hablantes, y
permitir que la comunidad someta el debate así como la decisión a una rendición de cuentas96.

v) El principio de procedimiento abierto, el cual tiene dos acepciones. Por un lado, el trámite debe
ser flexible en su forma y en sus decisiones, al punto que no sea adecuado fijar reglas de procedimiento
precisas y universales a toda deliberación. Por otro lado, el trámite debe permitir espacio de auto-
reflexión o crítica para corregir los inconvenientes que nazcan en su práctica o desarrollo.

vi) El principio de continuidad, que señala que el proceso de diálogo nunca se detiene. Sin
embargo, algunos autores han indicado que la deliberación puede tener plazos o límites temporales, al
zanjar el debate con otra regla decisión, como el voto97. Los deliberativistas han aceptado la
imposibilidad real de que exista un modelo puro que exclusivamente se centre en el principio de
argumentación, por lo que han considerado adecuado que el procedimiento utilice la regla del voto,
siempre y cuando predomine el diálogo racional.

vii) El principio de libertad de los participantes, norma que hace referencia a que los agentes de la
comunicación deben ser libres para acceder al procedimiento de decisión. Además, deben ser
autónomos e independientes para participar en la proposición de los argumentos y en la aceptación de
las razones de otros actores. Lo propio sucede con la intervención en la decisión, es decir, su
determinación o selección en relación con una alternativa debe estar libre de coacción interna o externa.

viii) El principio de igualdad formal de los participantes. Dicha simetría se aplica en la oportunidad
de emisión de su juicio u opinión, la incidencia del agente en la decisión final, y en la consideración así
como respeto de los argumentos de cada participante98. En ese mandato, las autoridades y el diseño
institucional tiene la obligación de expedir normas que reduzcan las distorsiones causadas por la
desigualdad en las capacidades de los agentes comunicativos99.

94SUNSTEIN, Cass, The Partial Constitution, Cambridge (Mass.): Harvard University Pres, p. 162
95MANIN, Bernard, On Legitimacy and Political Deliberation, Political Theory, Vol. 15, pp. 352 y 353
96GUTMANN y THOMPSON, Democracy and Dessagreement, Cambridge, Harvard University Press 1996, p 95
97Op.cit, HABERMAS Jügern, Facticidad y Validez, p 382. En mismo sentido ver, COHEN Joshua en Deliberation and

Democratic Legitimacy, p. 23 y MARTÍ José, La República deliberativa, 2006, pp. 50-52

98Op.cit, ELSTER Jhon, La democracia deliberativa , 2013, p 18
99MARTÍ José, La República deliberativa, 2006, pp. 95-96
 27

La cuarta inquietud se corresponde con las condiciones necesarias para que exista comunicación y se
presenten los principios que constituyen el procedimiento de la democracia deliberativa. Por ejemplo,
se requiere del pluralismo exacerbado de la sociedad posmoderna y la existencia de posiciones opuestas.
En este contexto, los antagonismos se resuelven con un diálogo constante en el marco de una
participación continua y a largo plazo. Así, el esquema de decisión se nutre de los desacuerdos de la
sociedad, pues sin ellos no podría presentarse deliberación ni argumentación. También, se debe
garantizar algunos aspectos que mantengan la seguridad pública requerida para el debate, la estabilidad
económica, así como la vida e integridad de los ciudadanos, al prohibir la extorsión o la coerción. Así
mismo, se debe crear las condiciones mínimas para que las personas tengan formación política y
algunas capacidades argumentativas. Sobre todo, el modelo exige un sistema educativo robusto en
formación comunicativa y el fortalecimiento de la esfera pública. No obstante, ciertas diferencias entre
los agentes son positivas, por cuanto la desigualdad en el acceso a la información o en el procesamiento
de ésta facilita la deliberación, al punto que el error de argumentación o de pensamiento podrían ser
corregidos en la comunicación100.

La postura expuesta responde a las falencias de otras concepciones de democracia. Por ejemplo, deja de
creer que la voz del pueblo se identifica con la voluntad de dios o de un soberano, idea propia de la
democracia rousseauniana. Sucede lo mismo con el rechazo de supremacía de la autoridad de los padres
fundadores que esbozan los madisonianos. La democracia deliberativa aboga por las respuestas que nacen
del “continuo proceso de construcción colectiva, que implica idas y vueltas entre los ciudadanos, sus representantes, los
jueces, y un permanente proceso de desafíos y correcciones mutuas”101. Lo anterior no implica que se reste fuerza a
la protección de los DESC, por el contrario, esa actuación se justifica en el compromiso del juez para
materializar los derechos de las personas102.

Finalmente, la democracia deliberativa es un procedimiento de toma de decisiones que aporta mayor

legitimidad a las determinaciones de las autoridades que la democracia rousseauniana o madisoniana, puesto
que se justifica de manera epistémica y sustantiva103.

Por una parte, el esquema referido permite arribar a una decisión que tenga mayor corrección, al ofrecer
más garantía de que su resultado sea justo, porque: a) facilita el intercambio de información entre los
agentes104; b) corrige los errores fácticos y lógicos de las personas por el flujo de conocimiento y el
debate105; c) controla los aspectos emocionales y filtra las preferencias, pues éstas deben sujetarse al
modelo racional de formación de conceptos106; y d) dificulta la manipulación de la posición de la gente,
la agenda y las preferencias políticas con el intercambio de información, procesos de argumentación y
de reflexión107.

100PRZEWORSKI, Adam, Deliberación y dominación ideológica, en Elster, Democracia deliberativa, Gedisa 2013 p.192-193
101Op.cit, GARGARELLA Roberto, Justicia dialógica y derechos sociales , 2013, p. 122
102ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, México, Ediciones del

Castillo, 2002; COURTIS, Christian. Ecos cercanos: estudios sobre derechos humanos y justicia. Siglo del Hombre y
Universidad de los Andes. Bogotá, 2009, ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS Christian, El umbral de la ciudadanía, el
significado de los derechos sociales en el Estado Social Constitucional, Estudios del Puerto, Buenos Aires 2006;
ABRAMOVICH, Víctor, COURTIS Christian y AÑON María José, Derechos Sociales, instrucciones de uso, Estudios del
Puerto, Buenos Aires 2006;
103Op.cit, MARTÍ José, La Republica de la Democracia Deliberativa, p. 193
104GAMBAETA Diego, “¡Claro!”: Ensayo sobre el machismo discursivo, en Elster, Democracia deliberativa, Gedisa 2013 pp

39-41. Además, en ese mismo libro, ELSTER, la deliberación y los procesos de creación constitucional p. 138
105FEARON, James D, La deliberación como discusión, en en Elster, Democracia deliberativa, Gedisa 2013 p 75 y 83. En

similar forma, NINO, Santiago, Constitución de la Democracia deliberativa, pp. 174

106Op.cit, NINO, Santiago, Constitución de la Democracia deliberativa, 2003, pp. 175 - 176
107Op.cit, FEARON, James D, La deliberación como discusión, 2013 p.84-85
 28

Por otra parte, la deliberación desarrolla y materializa valores sustantivos que permiten un sistema de
derechos donde coexiste la satisfacción de la autonomía privada con la colectiva, ventaja que se ejecuta
en mayor medida que en las otras visiones de la democracia que no se centran en el principio de
argumentación. Este modelo respeta la libertad, la igualdad básica, la igualdad de influencia política y la
dignidad108, porque presupone intereses intersubjetivos antes del diálogo, permite el intercambio de
argumentos públicos entre los actores, se toma en serio las razones de los ciudadanos, busca garantizar
la igualdad política reconociendo que el elemento central para adoptar una decisión son los argumentos
y fija parámetros que trata de garantizar precondiciones de la deliberación, al disminuir los disturbios
producidos por la desigualdad económica y de las capacidades agumentativas. A su vez, el presente
esquema decisional obtiene unos valores complementarios, como son: i) la cooperación social derivada
de la naturaleza de coordinación de los procesos argumentativos; ii) la reciprocidad como patrón de
interacción social; ii) la inclusión de todos los puntos de vista de la sociedad por el diálogo abierto; y iv)
el progreso del colectivo, debido a que la solución no violenta de los conflictos perfecciona las
habilidades de reflexión y de racionalidad de los hablantes109.

1.1.2. Una justicia deliberativa e incluyente

En materia de DESC, las decisiones judiciales de intervención a la administración y/o legislación son
democráticas, cuando se profieren después de un amplio debate que incluye a todos los afectados o sus
representantes110. Ello implica que el juez se encuentre ante muchas voces y escuche a quienes nunca
han sido oídos en la sociedad, esto es, los marginados111. A su vez, se necesita que la determinación
pública se adopte en el marco de un procedimiento deliberativo o de discusión colectiva amplia112. La
justicia se convierte en un moderador que profundiza el diálogo entre los interesados, debido a sus
espacios abiertos de comunicación, por ejemplo con la celebración de las audiencias públicas, como
realizaron la CCC en la Sentencia T-025 de 2004 y la SCJA en el caso Mendoza- Río Matanza
Riachuelo. Tal debate debe estar marcado por la igualdad, la libertad, la razonabilidad e imparcialidad en
un procedimiento deliberativo de interacción argumentativa113. Ello es la aplicación de los principios de
argumentación, de inclusión de igualdad propios de la democracia deliberativa. En esta teoría, ese
funcionario tiene la facultad de censurar las normas que se profirieron sin tener en cuenta a todos los
afectados en su trámite legislativo, por cuanto no respetaron las visiones de los demás, en
consecuencias fueron antidemocráticas114.

108ACKERMAN, B, Why Dialogue? Journal of Philosophy, vol 86, no 1 y MARTÍ José, La Republica de la Democracia
Deliberativa, p 206.
109Op.cit, MARTÍ José, La Republica de la Democracia Deliberativa, 2006, pp 210 – 213.
110GARGARELLA Roberto, la Justicia dialógica en la ejecución de derechos sociales. Argumentos de partida. En YAMIN

Alicia Ely y GLOPPEN Siri, La Lucha por los derechos de la salud ¿puede la justicia ser una herramienta de cambio?, Ed XXI
siglo del hombre, colección derecho y política, Buenos Aires 2013, p. 284, RODRIGUEZ GARAVITO, Cesar y
RODRIGUEZ Franco, Diana, juicio a la exclusión, 2015, capítulo I; GARGARELLA, Roberto, Justicia Dialógica y Derechos
Sociales, 2013, pp. 122 – 127, GARGARELLA Roberto, ¿Democracia deliberativa y judicialización de los derechos sociales?,
en ALEGRE Marcelo; GARGARELLA Roberto, el Derecho a la igualdad, aportes para un constitucionalismos igualitario;
GARGARELLA, Roberto, Democracia Deliberativa y judicialización de los derechos sociales, perfiles Lationamericanos,
Julio-diciembre, No 28, Faculta Lationamericana de Ciencias Sociales Distrito Federal, México pp- 9-32, documento que
corresponde con la versión en español de Should Deliberative Democrats Defended the Judicial Enforcement of Social
Rights?; TIMM HIDALGO, Ana Karina, Activismo judicial progresista, dos propuestas contemporáneas: el uso alternativo del
derecho y el activismo dialógico, Tesina, Universidad Carlos III de Madrid, Getafe, 2011.
111Op.cit, ELY, Jhon Hart, Democracy and Distrust
112Ver referencias de la cita 110 y Op.cit, JARAMILLO GARCIA, Leonardo, Constitucionalismo Deliberativo, estudio sobre

el ideal deliberativo de la democracia y la dogmática constitucional del procedimiento parlamentario, p. 247

113Op.cit, GARGARELLA, ROBERTO, la Justicia dialógica en la ejecución de derechos sociales. Argumentos de partida,

2013, pp 290. De igual forma, BLANCO CORTINA, David, Jueces y calidad de la democracia: el poder judicativo como
factor de calidad deliberativa de la democracia, Pensamiento Jurídico No, 44, Universidad Nacional de Colombia, 2016 p. 71
114GARGARELLA, Roberto, Justicia Dialógica y Derechos Sociales, 2013, p. 124
 29

Aunado a lo anterior, en los juicios que giran en torno a la vulneración masiva de DESC se combina la
estructura de doble vía de la política deliberativa. De un lado, las comunidades debaten frente al
problema de negación de derechos y deciden que una de sus salidas es solicitar la intervención del juez,
determinación que produce la formalización de la opinión pública. En la esfera pública surge la
necesidad de que el funcionario jurisdiccional adopte medidas, verbigracia en el caso Matanza-
Riachuelo la comunidad inició un proceso de movilización social antes de acudir a la vía judicial, el cual
permitió la articulación de acciones de accountability social que delinearon el camino a la CSJA115. De otro
lado, el juez con los ciudadanos y las autoridades encuentra las diversas fallas y profiere los remedios
respectivos. Así mismo, se garantiza un intercambio de argumentos que aseguran la existencia de
normas que se fundamenten en un consenso social amplio y no en la visión de un sector o grupo de
interés, como ocurrió en la Sentencia T-760 de 2008, caso en que la CCC ayudó en la reestructuración
del sistema de salud en Colombia116. Inclusive, ese proceso de interacción conforma la opinión
formalmente estructurada que puede cambiar la esfera pública en ideas o representaciones. Por
ejemplo, en la Sentencia T-025 de 2004 y su seguimiento, la CCC modificó el reconocimiento de las
personas en condición de desplazamiento de indigentes o perezosos a víctimas del conflicto armado en
Colombia, de modo que la sociedad comenzó a verlos como titulares de derechos117.

El nuevo activismo dialógico se presenta en el marco de casos estructurales de protección de DESC,

cuya centralidad radica en que la justiciabilidad del derecho se extiende más allá de las partes procesales,
pues sigue el rastro de la vulneración masiva de esos principios a un grupo poblacional en condición de
debilidad manifiesta118. Esa ampliación de protección judicial ocurre con independencia de la cuerda
procesal en que se presenten las pretensiones de los ciudadanos, por ejemplo acciones individuales o
colectivas119, como ha sucedido en Colombia con la acción de tutela.

La causalidad del litigio es el elemento determinante para identificar los casos estructurales. En ese tipo
de eventos, los jueces establecen una serie de vínculos entre determinados hechos120, nexo que nace de
la perturbación injustificada de derechos de las personas, es decir, el agravio. Los tribunales buscan
remediar los efectos dañinos de los factores que materializan la lesión, labor que se realiza sin atribuir
una responsabilidad subjetiva a algún agente. Así, los funcionarios se preocupan para evitar que persista
el perjuicio a los derechos. Las medidas judiciales no se basan exclusivamente en el criterio del agente
del daño, por cuanto que en los casos estructurales es imposible identificar el evento necesario y
suficiente que produjo el perjuicio121. En otras palabras, esas causas tienen una lógica multicausal. Ante
esa situación, el juez se concentra en atacar el daño y no en sancionar a un sujeto, de modo que intenta
distribuir los costos de los perjuicios, rectificar el daño o evitarlo. Esa actuación se sustenta en que el
derecho tiene el propósito de atender el agravio antes que identificar a los culpables del mismo.

115BERGALLO, Paola, La causa “Mendoza”: una experiencia de judicialización cooperativa sobre el derecho a la salud, en
GARGARELLA, Roberto, Por una justicia dialógica, Siglo XXI Ed, 2014, pp. 250-256
116Op.cit, GARGARELLA, ROBERTO, la Justicia dialógica en la ejecución de derechos sociales. Argumentos de partida,

2013, pp 290 -291

117Op.cit, RODRIGUEZ GARAVITO Cesar y RODRIGUEZ FRANCO; Diana, Cortes y Cambio social, 2010, p. 22-25 y

103
118BELSKI, Mariela, Introducción, en el litigio estratégico como herramienta para la exigibilidad del derecho a la educación

posibilidades y obstáculos, Asociación por los Derechos Civiles ACD, Buenos Aíres, 2008,p. 8
119PUGA, Mariela, el litigio estructural, Revista de Teoría del Derecho de la Universidad de Palermo, Año I No 2, 2014, pp.

47-48
120Ibídem, p 58
121Ibídem, p, 69
 30

A su vez, la lógica del caso estructural produce algunas características de esos procesos122. Por ejemplo,
el litigio reduce su naturaleza adversarial y el juez deja de actuar como un árbitro de una disputa, dado
que la competencia de los argumentos opuestos no se convierte en el objeto del proceso. El funcionario
judicial asume una perspectiva regulativa que significa que fije el problema, promueva su ataque y
gestione su respuesta. Es más, los Tribunales adquieren una importancia en la construcción de la litis,
porque buscan encontrar las pautas normativas de una decisión y de la forma de resolver la situación
inconstitucional. Esa labor se efectúa por medio del diálogo entre la sociedad y el Estado, conversación
que dará origen a acuerdos entretejidos donde los jueces participaran activamente en el debate, al
organizar, guiar y facilitar dicha conversación123. Los criterios de decisión miran hacia el futuro, debido
a su carácter distributivo.

Conjuntamente, esa lógica multicausal implica que los casos estructurales tiene otros elementos, a saber:

“1) afectan a un gran número de personas que por sí mismas o mediante organizaciones que las representan en
juicio alegan violaciones de sus derechos; 2) involucran a varios órganos públicos, responsables de las fallas
persistentes de la política pública que contribuyen a esas violaciones de derechos, y que 3) implican requerimientos
judiciales de carácter estructural, es decir, órdenes de cumplimiento obligatorio por las cuales los tribunales instruyen
a esos organismos públicos para que actúen de forma coordinada a fin de proteger a toda la población afectada y no
sólo a los demandantes específicos del caso”124.

En algunos países esa categoría de análisis ha recogido los elementos referidos, pero se le ha asignado
un nombre partícular. Una muestra de ello es Colombia, sitio donde la CCC ha denominado esa
situación como un estado de cosas inconstitucional (ECI). Con base en esa institución, dicha
Corporación ha identificado los escenarios en que se presenta una vulneración sistemática de derechos
humanos, entre ellos los DESC, a un grupo poblacional identificado125. La doctrina de ese país ha
identificado las características del ECI en los siguientes parámetros:

“1) La vulneración masiva y generalizada de varios derechos constitucionales que afecta a un número significativo de
personas. 2) La prolongada omisión de las autoridades en el cumplimiento de sus obligaciones para garantizar estos
derechos. 3) La adopción de prácticas inconstitucionales, como la exigencia de incorporar la acción de tutela como
parte del procedimiento para garantizar el derecho conculcado. 4) La no expedición de medidas legislativas,
administrativas o presupuestales necesarias para evitar la vulneración de los derechos. 5) La existencia de un
problema social cuya solución compromete la intervención de varias entidades, para la adopción mancomunada de un
conjunto de medidas multisectoriales que […] exige un nivel de recursos que demanda un esfuerzo presupuestal
adicional importante. 6) Si todas las personas afectadas por el mismo problema acudieran a la acción de tutela para
obtener la protección de sus derechos, se produciría una mayor congestión judicial” 126;

122Ibídem, p. 75
123Op.cit, PUGA, Mariela, La realización de los derechos en casos estructurales: Las causas Verbitsky y Mendoza, 2007, pp, 4-
6.
124CHAYES, Abram, “The Role of the Judge in Public Law Litigation”, Harvard Law Review, (1976), 89 (7): 1281-1316;
SABEL, Charles F. y WILLIAM H. Simon, “Destabilization Rights: How Public Law Litigation Succeeds”, Harvard Law
Review, (2004), 117: 1015-1101; disponible en <www2.law.columbia.edu>, última consulta: 18/12/2015. Así mismo ver,
RODRIGUEZ GARAVITO, en Juicio a la exclusion, 2015, p. 21.
125Corte Constitucional, Sentencias SU-559 de 1997 (afiliación del sistema de seguridad social a profesores), T-069 de 1998 y

SU-090 de 2000 (ineficiencia administrativa de CAJANAL), T-153 y T606 de 1998, T-257 de 2000 así como T-388/13
(problema de prisiones, hacinamiento carcelario y salud entre otros), SU-250 de 1998 (concurso de ingreso a carrera notarial),
T-590 de 1998 (protección a defensores de derechos humanos), C-955 de 2000 (sistema de crédito de vivienda UPAC),
desplazados (T-025 de 2004), Auto 110 de 2013 y su levantamiento en la Sentencia T-774 de 2015 (respuesta a las peticiones
de reconocimiento pensional en Colpensiones). En el caso de salud, la Corte Constitucional formalmente no declaró el ECI,
empero sus medidas y tratamiento fueron propios de un caso estructural en la Sentencia T-760 de 2008 y su seguimiento.
126OSUNA Nestor, las sentencias estructurales. Tres ejemplos de Colombia, en Justicia Constitucional y Derechos

Fundamentales, La protección de los derechos sociales Las sentencias estructurales, Facultad de Derecho Universidad de Chile
y Fundación Konrad-Aenauer Stifung, Bogotá, 2015, pp. 112-113. En el mismo sentido, GÓMEZ PINTO, Luis Ricardo. El
 31

En suma, los casos estructurales retratan un conflicto que entrelaza los derechos en un gran tejido
social, por lo que imbrica los intereses de sujetos activos y pasivos. Además, son un asunto que enfatiza
su racionalización en el agravio, es decir, en la reducción de desconocimiento de DESC que sufre una
población marginada. El juez se concentra en disminuir los efectos del daño, por eso pretende
corregirlos, y no sancionar a los causantes de su configuración o buscar de manera exclusiva a sus
agentes. De ahí que los criterios de decisión son de carácter distributivo con el objeto de remediar una
situación de injusticia que involucra a un gran número de personas y de órganos Estatales, instituciones
que son responsables de resolver las fallas de la política pública que contribuyen a la insatisfacción de
las condiciones de vida digna de los afectados. Esa actuación implica determinaciones judiciales
estructurales, medidas que ordenan a las entidades del gobierno el cumplimiento de sus instrucciones.
Para la observancia de las decisiones, las autoridades deben actuar de manera coordinada para proteger
a toda la población afectada y no sólo a los demandantes.

La concepción dialógica tiene efecto sobre la concepción de los derechos, las órdenes de las
providencias y las actuaciones posteriores a la sentencia127. Las características reseñadas evidencian que
los tribunales deben proferir medidas judiciales tenues o intermedias, en marco de una revisión judicial
continuada, dedicada y legítima que se torna más eficaz frente a la materialización de los DESC128. Tales
criterios no implican la perdida de facultades para remediar la situación inconstitucional de las personas
vulnerables129. Los elementos reseñados dan origen a una forma específica de activismo judicial. Sin
embargo, existen otros modelos que no se estiman adecuados o eficientes para resolver un problema
estructural de desconocimiento de DESC, como son los fallos nomológicos donde las cortes toman de
manera solitaria la decisión, otorgan un amparo débil a los derechos, emiten órdenes estrictas y precisas
orientadas a resultados, además de no efectuar monitoreo de sus decisiones o ser éste demasiado
lánguido.

i) La exigibilidad judicial de DESC a favor de un demandante o de varios y su argumentación: en este tópico,

se pregunta: ¿Los jueces reconocieron que los particulares pueden solicitar ante los tribunales la
protección de derechos y otorgaron el amparo de los mismos? Además, se evalúa el lenguaje que
empleó el juez para precisar el contenido del derecho protegido y si éste evidenció un diálogo para la
construcción de la posición judicial. Ello advierte un contenido sustantivo de tres clases130: 1. débil: la
autoridad judicial negó la exigibilidad de los DESC y no delimitó su contenido; 2. moderados: el
Tribunal otorgó defensa al derecho, empero lo condicionó al cumplimiento de condiciones procesales o
sustantivas. Así mismo, utilizó algún criterio indeterminado para evaluar la acción del Estado, por
ejemplo el principio de razonabilidad, es decir, analiza si la medida o la política social es irrazonable

juez de las PP del estado de cosas inconstitucional en la política económica en Colombia. Pontificia Universidad Javeriana.
Bogotá, 2012, pp. 41-108 y SEPULVEDA, Magdalena y RODRIGUEZ GARAVITO, Cesar, Colombia: La Corte
Constitucional y su contribución a la justicia social, en LANGFORD, Malcolm, Teoría y jurisprudencia de los derechos
sociales, tendencias emergentes en el derecho internacional y comparado, Ed Siglo del hombre y Universidad de los Aandes,
Bogotá 2013, p. 240
127DIXON, Rosaline, Para fomentar el diálogo sobre los derechos socioeconómicos: una nueva mirada acerca de las

diferencias entre revisiones judiciales fuertes y débiles, en GARGARELLA Roberto por una Justicia Dialógica, 2014, pp. 51 -
104 y DIXON, Rosaline, Creating dialogue about socioeconomic: Strong-form versus weak-form review revisited, Rev
I.CON, Vol. 5, 2007, pp. 391-418. En el mismo sentido, RODRIGUEZ GARAVITO, Cesar y RODRIGUEZ Franco, Diana,
juicio a la exclusión, 2015, capítulo I y GARGARELLA, ROBERTO, la Justicia dialógica en la ejecución de derechos sociales.
Argumentos de partida, 2013, pp. 288 y 289.
128RODRIGUEZ GARAVITO, Cesar y RODRIGUEZ Franco, Diana, juicio a la exclusión, 2015, capítulo 8.
129MATHEN, Carissima, Dialogue Theory, Judicial Review, and Judicial Supremacy: A Comment on ‘Charte Dialogue

Revised’, Osgoode Hall Law Journal, Volume 45, Number, 2007, pp. 126 – 127.
130Op.cit, TUSHNET, Mark, Weak Court, String Rights, Judicial review and social welfare in comparative constitutional Law,

2009, pp, 18-42 y RODRIGUEZ GARAVITO, Cesar y RODRIGUEZ Franco, Diana, juicio a la exclusión, 2015, p. 30 y
212-213.
 32

para amparar el derecho; y 3. Fuerte: la corte afirmó la exigibilidad judicial del derecho, al reconocer su
vulneración por parte del Estado y el deber de protección. Además, delimitó el contenido justiciable del
derecho de manera clara.

La mayoría de las corporaciones judiciales dialógicas131 han adoptado una concepción de derechos
fuertes, de ahí que han reconocido la exigibilidad de los DESC y se han concentrado en delimitar los
contenidos justiciables de éstos, prescripciones que deben ser garantizados por el Estado.

En la revisión deliberativa, los jueces consideran que las pretensiones de las comunidades relacionadas
con las materializaciones de DESC se encuentran justificadas por el ordenamiento jurídico132. Por eso,
han reconocido las expectativas de omisión y de acción, la existencia de un sujeto obligado, el
contenido de un deber y la opción de que un tercero imparcial reaccione ante el incumplimiento. Por
ejemplo, en Colombia, la CCC reconoce que los DESC tienen el carácter de fundamental de manera
autónoma133, y en consecuencia pueden ser protegidos directamente a través de la acción de tutela en
determinados casos. Inclusive, ese tribunal indica que todo derecho cuenta con dimensiones
diferenciadas de fundamentalidad y de justiciabilidad.

El carácter prestacional de los DESC no elimina su ámbito de exigibilidad, puesto que esa dimensión
también la tienen los derechos civiles. Al igual que las garantías de libertad, los DESC tienen
obligaciones negativas (abstención) y positivas (regulación) para el Estado134. Es más, todos los
derechos implican erogaciones del presupuesto, como quiera que requieren una estructura eficaz de
supervisión, maquinaria pagada por los contribuyentes para monitorear y controlar las actividades de la
administración135. Lo propio ocurre con el deber que existe para la organización política de evitar la
interferencia que sufran los derechos de las personas por parte de los particulares o entidades públicas.

131La Corte Constitucional de Sudáfrica asumió una postura de derechos moderados en el caso Grootboom, al no delimitar el
contenido mínimo del derecho a la vivienda y concentrarse en evaluar la razonabilidad de las medidas para proteger esa
garantía. La profesora Sandra Liebenberg ha criticado dicha forma de revisión judicial centrada en el principio de razonabilidad
judicial, porque estima que es demasiado tenue, al punto que promete mucho pero obtiene pocos resultados. Resalta que esa
forma de análisis deja a los demandantes a merced de la administración y evidencia una debilidad normativa. Ver
LIEBENBER, Sandra, Judicially Enforceable Socio-Economic Rights in South Africa: Between Light and Shadow, en Dubli
Univertity Law Journal Vol 37, Dublin, 2014, pp. 167-170
132 ABRAMOVICH, Victor y COURTIS, Cristian, El Umbral de la Ciudadanía, el significado de los derechos sociales en el

Estado Social Constitucional, Estudios del Puerto, 2006, Buenos Aires, p1. De igual forma, ABRAMOVICH, Victor y
COURTIS, Cristian, Los derechos sociales como derechos exigibles, editorial Trotta, segunda edición y reimpresión, Madrid,
2014, pp 20; ABRAMOVICH, Victor, Líneas de Trabajo en derechos económicos, sociales y culturales: herramientas y aliados,
en Revista Internacional de Derechos Humanos Sur, Año 2- Número 2, 2005, pp. 185-232 ; ARANGO, Rodolfo, el concepto
de derechos sociales fundamentales, Universidad Nacional de Colombia-legis, 2005, y ARANGO, Rodolfo, justiciabilidad de
los derechos sociales fundamentes en Colombia, aporte a la construcción de un ius-costitutionale commune en Laitnoamerica,
Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México, pp. 23-28. En el
escenario del sistema interamericano de derechos humanos ver PARRA VERA, Oscar, Justiciabilidad de los derechos
económicos, sociales y culturales ante el sistema interamericano, Comisión Nacional de Derechos Humanos de México,
México DF, 2011, pp. 11-35 (exigibilidad directa), 35-61 (exigibilidad indirecta por medio de los derechos civiles y políticos).
133Sentencias T-227 de 2003, T-760 de 2008 y T-814 de 2014 entre otras. En la primera providencia, la CCC indicó que “será

fundamental todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo”,
calidad que operará con independencia de que el derecho tenga facetas positivas. Inclusive precisó que los derechos tienen
dimensiones prestacionales y no son en sí mismo derechos prestacionales, pues ello es un error de categoría. Esa posición
supuso la superación de la salvaguarda indirecta de los DESC, la cual operaba ante la conexidad de la vulneración de un
verdadero derecho fundamental y el desconocimiento de un DESC, postura representada en la Sentencia T-406 de 1992.
ARANGO, Rodolfo, justiciabilidad de los derechos sociales fundamentes en Colombia, aporte a la construcción de un ius-
costitutionale commune en Laitnoamerica, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad
Autónoma de México, pp. 8-9.
134Op.cit, ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Cristian, Los derechos sociales como derechos exigibles, 2014, pp. 21 --36
135HOLMES, Stephen y SUNSTEIN Cass, Todos los derechos son positivos, en El costo de los derechos. Por qué la libertad

depende de los impuestos, 3ra edición, siglo XXI, Buenos Aires, 2015 pp. 65 -69
 33

La presente investigación demuestra que los ordenamientos jurídicos cuentan con mecanismos
judiciales de reparación y sanción, producto de la conculcación de los DESC. A su vez tiene una
comprensión indivisible e interdependiente de los derechos, al indicar que la garantía de éstos sólo se
presenta, siempre que se garanticen todos los DCP y los DESC.

Para resolver los problemas de indeterminación de los DESC, las cortes dialógicas reducen la textura
abierta de esas garantías con la delimitación de contenidos mínimos del derecho136 o con parámetros
que permiten evaluar si las medidas legales o administrativas satisfacen sus obligaciones (los principios
de proporcionalidad “razonabilidad”, “adecuación” o “igualdad)137. Ambos estandares tienen su fuente
en la Carta Política o en el Derecho Internacional (obligaciones de respeto, protección, garantía y
promoción)138, y poseen la finalidad de identificar los elementos exigibles para el Estado. Una muestra
de aplicación del contenido mínimo ocurre en Colombia, país donde la CCC protegió los contenidos
esenciales de los derechos sociales de la población carcelaria (T-153 de 1998), de la comunidad de
desplazados por el conflicto interno armado (T-025 de 2004) y de los usuarios del sistema de salud (T-
760 de 2008) vulnerados por el Estado. La CCS es un ejemplo de la utilización del segundo criterio de
escrutinio judicial, puesto que esta corporación ha evaluado la razonabilidad de las medidas legislativas
para garantizar los derechos de vivienda (caso Grootboom) y de salud (Caso TAC, suministro de
medicamentos en los enfermos de VIH).

La importancia de protección de los DESC se fundamenta en la materialización del principio de la

igualdad y la solidaridad, al apelar a una idea de comunidad que desarrolla sus intereses y logra un
mínimo de dignidad en las condiciones de existencia139. Lo anterior, en razón de que se utiliza el poder
del Estado para equilibrar las situaciones de disparidad en la sociedad140. La garantía de esos derechos
tiene la finalidad de satisfacer las necesidades básicas de las personas, por lo que se requiere redistribuir
la riqueza con el objeto de suministrar servicios o bienes básicos para las personas que no pueden
acceder a éstos. Norberto Bobbio resaltó la necesidad de incluir los DESC en la agenda política de los
gobiernos, en la medida en que son un presupuesto para el ejercicio de los derechos de libertad. Nótese
que la organización política es el garante final de los DESC, principios que otorgan a cada persona el
poder de hacer lo que ellos desean de hacer.

Además, los tribunales evidencian los hechos que comprenden la vulneración de DESC a un grupo
específico, reconocimiento que implica una visualización de ese sector de la sociedad afectada.
Finalmente, reflejan las diferentes posiciones que se presentaron en el curso del proceso, puesto que
será prueba del diálogo entre las diferentes partes e interesados.

136YOUNG, Katharine G, The Minimum Core of Economic And Social Rights: A Concept In Search Of Content, The Yale
Journal of International Law Vol. 33, 2008, pp 113 – 171. Así mismo ver Op.cit, ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS,
Cristian, Los derechos sociales como derechos exigibles, 2014, pp 38 y 47
137ALEXY Robert, Sobre los Derechos Constitucionales A Protección, en Robert ALEXY Derechos sociales y ponderación,

Editorial Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009, pp. 50-77 y BERNAL PULIDO, Carlos, "Fundamento,
concepto y estructura de los derechos sociales. Una crítica a "¿Existen derechos sociales? de Fernando Atria", en Discusiones
(Publicaciones periódicas), En línea,
[http://descargas.cer|vantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12937957558077187421624/015573.pdf?incr=1 Vol. 4, 2004]
Consultado 15-04-2017, pp. 139-144
138ABRAMOVICH, Víctor, Líneas de Trabajo en derechos económicos, sociales y culturales: herramientas y aliados, en

Revista Internacional de Derechos Humanos Sur, Año 2- Número 2, 2005, pp. 201
139ATRIA, FERNANDO, ¿existen los derechos sociales? en Discusiones (Publicaciones periódicas) En línea

[http://descargas.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01826630549036114110035/015570.pdf?incr=1 Vol. 4, 2004],

Consultado 15- 04-2017, pp. 46.
140Op.cit, ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Cristian, El Umbral de la Ciudadanía, el significado de los derechos sociales

en el Estado Social Constitucional, Estudios del Puerto, 2006., pp 16 -17

 34

ii) Los remedios judiciales141: ese concepto se usa para clasificar y estudiar las decisiones de los jueces
que tienen repercusiones en la legislación o en la administración. Éstos son las diferentes instrucciones
que los tribunales dictan sobre una causa después de ser persuadidos por las partes o los
intervinientes142. En este aspecto, los académicos formulan la siguiente pregunta. ¿El Tribunal delimitó
todos los aspectos de la orden de protección de DESC y dejó marco de acción a la administración o a la
legislación? La respuesta a ese interrogante da origen a la siguiente clasificación tripartita, la cual expone
que las órdenes judiciales en los CE tienen tres intensidades143: 1) débiles: las Cortes dejan por
completo la construcción del programa o PP a la administración, sin fijar criterio alguno; 2) moderados:
los tribunales dictan medidas de medio o de procedimiento, además imponen criterios para materializar
y valorar su observancia. La administración toma la decisión final siguiendo algunos parámetros, pues la
Corte le traslada esa posibilidad; y 3) fuertes: el juez profiere remedios detallados que se orientan a los
resultados, al punto que el tribunal toma la decisión y la administración tiene poco o ningún margen de
actuación.

Los tribunales deben emitir sus órdenes dependiendo de la causalidad del litigo, por lo que un caso
estructural requiere unos remedios de esa clase si se desea corregir la situación de masiva vulneración de
DESC de una población marginada. La lógica multicausal de los procesos de interés público implica
que sólo pueden comprenderse en relación con los derechos afectados y su causación del perjuicio. La
eliminación del agravio y la satisfacción de los principios perturbados se realizan por medio de la
función remedial. En esos eventos, las instrucciones jurisdiccionales “persiguen concretar la reorganización de
una institución social y reparar a través de dicha reforma organizacional el daño que la propia estructura de las agencias
públicas puede producir al violar ciertos derechos constitucionales”144. Para el logro de esa meta, las autoridades
judiciales deben proferir medidas flexibles y provisionales en las que los intervinientes dialogan y
participan en su construcción145, es decir, remedios moderados.

En la revisión judicial dialógica, el juez emite medidas moderadas y abiertas que difieren de la
concreción de las políticas sociales a la administración o al legislativo bajo algunos parámetros o
procedimientos, de modo que no se profieren disposiciones específicas o detalladas. Esa apertura evita
que el funcionario judicial incurra en errores por problemas de información de la causa y permite que
realice un escrutinio a su determinación. En este esquema de revisión judicial, los tribunales expiden
órdenes estructurales que buscan modificar las prácticas institucionales por un largo período146, meta
que se obtiene con remedios que señalan los fines a alcanzar y los procedimientos a adelantar147. Owen
Fiss llamó a esta tendencia "litigio de reforma estructural ", y lo definió como una demanda en la que
un juez enfrenta a la burocracia estatal a los valores de la dimensión constitucional y se compromete a
reestructurar esa organización para eliminar una amenaza a los valores planteados por los arreglos
institucionales actuales148. Con la observancia de tales parámetros, los tribunales siguen el imperativo de

141SUBRIN, MINOW, BRODIN & MAIN, Civil Procedure, Aspen Publishers, 2nd, ed,. 2004, p. 5
142BERGALLO, Paola, Justicia y Experimentalismo: la función remedial del poder judicial en el litigio de derecho público en
Argentina, Yale Law School Legal ScholarShip Repository, 2005, en línea [http://digitalcommons.law.yale.edu/yls_sela/45/]
tomado el 12 de agosto de 2015, p. 1
143TUSHNET, Mark, Weak Court, String Rights, Judicial review and social welfare in comparative constitutional Law, 2009,

pp, 66 y 247-249; y RODRIGUEZ GARAVITO, Cesar y RODRIGUEZ Franco, Diana, juicio a la exclusión, 2015, p. 30 y
212-213.
144Ibídem, pp. 18 – 19.
145SABEL, Charles & SIMON, William, Destabilizing Rights: How Oublic Law Litigation Succeeds, 117 Harvard Law Review,

2014, p. 1019
146Op.cit, LANDAU, David, La realidad de la aplicación de los derechos sociales, en Derechos sociales y límites a la reforma

constitucional: influencia de la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana en 2015, el derecho comparado, 72,
Bogotá 2015, p. 326
147Op.cit, RODRIGUEZ GARAVITO, Cesar y RODRIGUEZ Franco, Diana, juicio a la exclusión, 2015, p. 213
148FISS Owen, Foreword: The Forms of Justice, 93 HARV. L. REV. 1, 2 (1979).
 35

“adoptar medidas que promuevan el proceso de deliberación pública o la consideración más cuidadosa por parte de los
cuerpos políticos”149.

Los remedios de ese tipo de aplicación e intervención judicial de DESC se caracterizan por150: i) el
diálogo y la deliberación entre el tribunal, las autoridades públicas y la sociedad civil. En ese proceso, la
deliberación puede generar medidas consensuadas o brindar varias opciones cuando no exista acuerdo;
ii) un debate continuado y fluido en el marco de la intervención judicial, la cual adopta una figura
flexible, así como provisional con el fin de ir respondiendo a los diferentes inconvenientes que surgen
en el proceso de atención del caso estructural de afectación de derechos; iii) un modelo decisional
transparente en que las partes exponen sus propuestas de manera pública y explicita. En este punto, los
remedios deben incluir parámetros que permitan su seguimiento; iv) medidas que deben tener ser
distributivas con el fin de disminuir del agravio o afectación de derechos151; y iv) las ordenes deben ser
prospectivas, por lo que se destinan a resolver los problemas en el futuro.

En las hipótesis en que el tribunal no usé los parámetros mencionados y emita ordenes fuertes, éste
habrá renunciado a los efectos distributivos de sus remedios y a atender a la población vulnerable,
elementos que aumentan la legitimidad de esa labor de los jueces. La emisión de medidas estrictas se
relaciona con la aplicación individual de DESC o de directrices de acciones negativas de los mismos, las
cuales benefician a las clases medias y altas de la sociedad152, al igual que carecen de efecto real sobre la
solución del agravio general.

El modelo propuesto responde a la crítica de que los jueces carecen de legitimidad democrática para
exigir los DESC, porque son una vía de escape a la inexistencia de mecanismos de participación de la
administración y al bloqueo de los ciclos de política pública153. Se sugiere una forma de intervención
que se sustenta en la democracia deliberativa en la que el juez y los intervinientes buscan la mejor salida
para la afectación sistemática de derechos. En ese proceso, las autoridades judiciales no tienen la única
o la última palabra en el diseño de los remedios y de la política social, por lo que jamás imponen sus
contenidos precisos al legislador o al ejecutivo154. En una función que evidencia la participación
democrática de la ciudadanía, los sujetos procesales tendrán una voz en el accionar de la administración,
situación que supone una compleja relación de poderes.

Aunado a lo anterior, el constante flujo e intercambio de información, datos, opiniones y respuestas a

una problemática reduce las consecuencias de la falta de capacidad institucional de los Tribunales para
configurar e implementar medidas eficaces que estén destinadas a menguar un escenario de vulneración
de derechos.

149Op.cit, NINO, Carlos Santiago, la Constitución de la democracia deliberativa, 2003, p. 292

150Opcit, SABEL, Charles & SIMON, William, Destabilizing Rights: How Oublic Law Litigation Succeeds, 2014, pp. 1067 –
1072.
151ROACH, Kent, Los retos de elaborar recursos judiciales para las violaciones de derechos económicos en LANGFORD,

Malcom, Teoría y Jurisprudencia de los Derechos Sociales, tendencias emergentes en el derecho internacional y comparado,
Ed Siglo del Hombre y Universidad de los Andes, Bogotá, 2013, p 121
152Op.cit, LANDAU, David, La realidad de la aplicación de los derechos sociales, en Derechos sociales y límites a la reforma

constitucional: influencia de la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana en el derecho comparado, Bogotá 2015,
p. 304 y 325
153Op.cit, BERGALLO, Paola Justicia y Experimentalismo: la función remedial del poder judicial en el litigio de derecho

público en Argentina, 2005, p 23

154Op.cit, OTALORA, Guillermo, Commandeering the Institutions: The Legitimacy of Structural Judicial Remedies in

Comparative Perspective, Tesis de Maestría de la Universidad de Harvard, 2014, p. 1-2

 36

Por consiguiente, las órdenes para resolver una amplia vulneración de DESC utilizan criterios de
decisión complejos y dialógicos que tiene consecuencias redistributivas155. La comunicación en las
instrucciones judiciales permite que exista un espacio para construir las PP en compañía de otros
poderes, sin fijar de manera detallada la actuación del Estado.

iii) Enl monitoreo a las decisiones judiciales: en el derecho comparado es cada vez más frecuente que
labor de los tribunales no culmine con la expedición del fallo. En realidad, ellos se han preocupado por
el cumplimiento de sus órdenes y decisiones, escenario que supera la intervención en la sentencia. En
tal categoría, se verifica el grado de respuesta al progreso o retroceso de la PP, por lo que se exponen
las incógnitas que se enuncian a continuación: ¿El Tribunal definió parámetros para realizar el
seguimiento de sus órdenes? ¿La Corte estableció algún modelo de escrutinio con el fin de evaluar el
progreso de la PP y la satisfacción de DESC? o ¿La corporación mantuvo su competencia para
adelantar el monitoreo? Dicha operación puede ocurrir en tres intensidades, a saber156: i) débil: el juez
fijó parámetros de verificación de cumplimiento del fallo, pero delegó la labor de constatar su
observancia a otros jueces o entidades; ii) moderado: las corporaciones de justicia mantuvieron su
jurisdicción para supervisar la sentencia, sin embargo, construyeron un esquema que no pretende
producir tensión alguna entre los encargados de materializar los remedios y el poder judicial, por
ejemplo la solicitud de informes. Además, ese trámite de vigilancia no contó con la participación de la
sociedad; y iii) fuerte: el tribunal configuró un sistema de escrutinio en donde se expidieron nuevas
órdenes de monitoreo y se crearon órganos encargados de constatar el progreso de las PP y de la
decisión. Ello ocurre en un proceso de dialogo con la sociedad y otros poderes públicos

En la JD, los tribunales constitucionales realizan un seguimiento fuerte de las órdenes judiciales y del
avance o retroceso de la política social en relación con la reducción de la vulneración masiva de DESC.
Abram Chayes considera que el juez crea remedios con "efectos generalizados en personas que no están en el
tribunal", órdenes de tal complejidad que requieren que las cortes mantengan su jurisdicción y
supervisen su implementación157. Nótese que ese procedimiento de monitoreo se desarrolla de manera
dialogada con la sociedad y con las demás instituciones del Estado encargadas de resolver la situación
de necesidades insatisfechas de una población marginada. Este nivel de control de la decisión judicial se
puede adelantar con un modelo directo o indirecto de inspección, ya sea por la misma corte o por el
nombramiento de representantes que realizarán el cotejo en campo e informarán a la corporación sobre
el progreso de política social, con el objeto de que ésta adopte los correctivos correspondientes.

Por ejemplo, en Colombia, a través de la Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia de T-025 de 2004,
la CCC ha efectuado la supervisión del fallo, entre algunas medidas proferidas se hallan la expedición de
más de 200 autos de seguimiento y la convocatoria a diferentes audiencias públicas para debatir los
avances en la protección de la población desplazada. En India, el Tribunal Supremo ha realizado la
supervisión de sus decisiones con más de 50 providencias interinas y ha encargado a dos comisionados,
de nivel nacional, para que confronten el cumplimiento de sus medidas destinadas a mitigar el hambre
en el país, veedores que tienen el auxilio de dos expertos de la materia en cada Estado.

La actuación de un juez dialógico podría ser resumido en la siguiente tabla No 1:

155Ibídemcita 151.
156Ver
cita 130
157CHAYES, Abram The Role of the Judge in Public Law Litigation, 89 HARV. L. REV. 1281, 1284 (1976).
 37

Tabla No 1. Justicia dialógica

Variable Comportamiento Derechos Remedios Seguimiento

Tipo de
revisión
Juez dialógico Conversacional y Fuerte moderado fuerte
dialógico
Fuente. Elaboración de Camilo Delgado a partir del marco teórico reseñado

Ahora bien, resulta útil preguntarse por qué diferentes tribunales del mundo han realizado un control
novedoso que se ha comprometido con los DESC, sin afectar el principio democrático. La respuesta a
ese cuestionamiento se sintetiza en que el legislador y el ejecutivo en varios casos sufren de puntos
ciegos o/y cargas de inercia, fenómenos que cuestionan la legitimidad del ordenamiento constitucional
en su conjunto158 y que en muchos eventos terminan en una situación de problemas estructurales o de
estado de cosas de inconstitucionalidad en relación con algunos derechos de los sujetos vulnerados159.
En otras palabras, los jueces pretenden integrar al sistema político a una población marginada del
mismo, al desarrollar una función subsidiaria que busca remediar las patologías institucionales160.

En los puntos ciegos, el legislador y/o el ejecutivo regulan una situación sin tener en cuenta los actores
en conflicto o la complejidad de la afectación de derechos, por ejemplo se crea un programa legal o
administrativo para satisfacer DESC, pero no se asignan los recursos suficientes, o se promueve una
política pública de atención a población vulnerable sin establecer medidas diferenciales a las mujeres o a
las comunidades étnicas diversas. Lo propio sucede cuando las leyes y normas de rango administrativo,
que promueven un plan de prestación de DESC, no responden a la realidad, se desconectan de los
ciudadanos, o el gobierno sistemáticamente excluye a un grupo determinado de su tratamiento161. Esos
escenarios evidencian fallas en el agendamiento de un problema o en la formulación de política social.

En las cargas de inercia, la estructura del Estado es rebasada por la complejidad del caso, los
procedimientos oficinales de gestión detienen a las instituciones en el desarrollo de las políticas sociales
o la corrupción de las entidades impide una ejecución administrativa eficiente. A las hipótesis
mencionadas, se suma la insubordinación del poder ejecutivo al legislativo, renuencia que dificulta
cualquier clase de gestión de un problema. Una muestra de las situaciones mencionadas sucede en los
bloqueos gubernamentales para atender los DESC de una comunidad marginada, que comprende la
incompetencia en la toma de decisiones o fallas en el ciclo de política pública, ya sea en la
implementación o evaluación. Así, “cuando la concreción de una demanda fundada en derechos exige formas
sostenidas y complejas de acción administrativa existe la posibilidad real de que en el proceso legislativo se entrecrucen
distintos puntos de ciegos y cargas de inercia produciendo ‘cargas de inercia burocráticas’, por medio de las cuales la
posibilidad de llegar a un compromiso de derechos se ve amenazada por una combinación de demora administrativa y falta
de una adecuada supervisión legislativa de la acción comunicativa”162.

Un sector de la teoría del diálogo indica que los tribunales intervienen la administración cuando existe la
posibilidad de que la regulación sobre un derecho pueda incurrir en cargas de inercia o punto ciego, es

158Op.cit, DIXON, Rosaline, Para fomentar el diálogo sobre los derechos socioeconómicos: una nueva mirada acerca de las
diferencias entre revisiones judiciales fuertes y débiles, 2014 pp. 68-73.
159GARGARELLA, Roberto, Justicia Dialógica y Derechos Sociales, 2013, p. 125
160Op.cit, OTALORA, Lozano, Commandeering the Institutions: The Legitimacy of Structural Judicial Remedies in

Comparative Perspective, 2014, p. 29

161Op.cit, GARGARELLA, ROBERTO, la Justicia dialógica en la ejecución de derechos sociales. Argumentos de partida,

2013, p. 291
162Op.cit, DIXON, Rosaline, Para fomentar el diálogo sobre los derechos socioeconómicos: una nueva mirada acerca de las

diferencias entre revisiones judiciales fuertes y débiles, 2014 , 69

 38

decir, esa mediación no se restringe a la configuración de un error o falla de razonabilidad163. Ese tipo
de experimentación normativa aporta nuevas ideas, visiones y formas de equilibrio en el proceso
político que cuestiona la situación imperante, al develar el supuesto apoyo mayoritario a esa medida o la
regulación dictatorial de la administración164.

Frente a ese escenario, el dialogismo manifiesta que las corporaciones judiciales cuentan con diferentes
herramientas para contrarrestar las figuras que desdibujan la legitimidad del sistema jurídico derivado
del quebrantamiento de DESC, por ejemplo rompen las estructuras políticas estancadas en sistemas
burocráticos autoritarios165. Las medidas comprenden discusiones sobre la inclusión del problema en la
agenda pública, el razonamiento de la medida para resolver la situación de vulneración de derechos, el
alcance de éstos y el reemplazo de un nuevo equilibrio que atienda a las necesidades de la población166.
Los tribunales tienen las facultades para contrarrestar de manera directa e indirecta diferentes formas de
puntos ciegos y cargas inercia de la administración. Tales competencias remediales son necesarias para
que no se convalide el estatus quo inequitativo ni se aumente la dificultad que tienen los movimientos
sociales para cuestionar ese consenso o estado de cosas167. El poder judicial colabora con el diseño de
soluciones a esos problemas estructurales de desconocimiento de principios superiores, debido a que
por “sus poderes, capacidades, recursos, y lugar de institucional, comparte de la responsabilidad por cualquier vulneración
sistemática de derechos que tenga lugar en la comunidad”168.

Luego de explicar los elementos básicos de la concepción de la revisión judicial dialógica y enunciar las
razones de su activación, se procederá a formular los argumentos que resaltan la validez y legitimidad de
esa labor. Así mismo, se responderán algunas críticas de la aplicación de la democracia deliberativa a las
decisiones judiciales.

El escrutinio judicial dialógico es una forma de intervención a la administración válida a partir de la

teoría del discurso, en la medida en que permite el despliegue de la libertad comunicativa de los
ciudadanos, principio básico del derecho en un Estado Democrático Constitucional169. Además, esa
pretensión descansa en que la revisión judicial cooperativa brinda la opción de que sus determinaciones
puedan encontrar el asentimiento de los afectados con ésta mediante su participación en discursos
racionales170. Además, dicha mediación se encuentra respaldada en el reconocimiento de DESC en las
Constituciones de los países donde se produce esa novedosa forma de exigibilidad y cumplimiento de
derechos171. De hecho, la garantía de esos principios se encuentra dirigida a que existan PP que
materialicen los derechos sociales, normas que son indispensables para una libre e igual participación de
las personas en el proceso político172.

163Ibídem, 77.
164MINOW, Marta, Interpreting Rights, and Liberal Political Justification, 1 I. CON, 1986, pp. 1903
165Op.cit, Brinks, Daniel M., and William Forbath. "The Role of Courts and Constitutions in the New Politics of Welfare in

Latin America." 2014, p. 235

166SUNSTEIN, Cass, One case at a time, Cambridge, Mass., Harvard, 1999, pp 16-19.
167KENNEDY, Duncan, A critique of adjudication, Fin de Siécle, Cambridge, Mass., Harvard University Press, Pp. 236 y 264
168Op.cit, DIXON, Rosaline, Para fomentar el diálogo sobre los derechos socioeconómicos: una nueva mirada acerca de las

diferencias entre revisiones judiciales fuertes y débiles, p. 292.

169Op.cit, HABERMAS, Jürgen, Facticidad y validez, p 102 , 189-191, 237 y 245
170Ibídem, pp. 172 y 193
171LEVINSON, Sandord, Courts as Participants in “Dialogue”: A vie from American States Kansas Law Review, Vol 59, Pp.

821-822
172Op.cit, JARAMILLO GARCIA, Leonardo, Constitucionalismo Deliberativo, estudio sobre el ideal deliberativo de la

democracia y la dogmática constitucional del procedimiento parlamentario, 2015, p. 264.

 39

A su vez, la referida mediación es legítima derivado del “asentamiento de todos los potencialmente afectados”173.
En esos espacios, el juez se concentra en llamar al proceso de análisis y de seguimiento de sus
decisiones a los perturbados con la decisión, quienes podrán formular sus opiniones en relación con el
asunto tratado, por lo que cumple con una función inclusiva de la judicatura. Esta concepción
promueve un diálogo creativo entre el poder judicial, la comunidad y las autoridades políticas para
obtener un desarrollo progresivo de los derechos sociales174. El grado de justificación de la revisión
deliberativa en DESC aumenta por la estructura discursiva de la providencia “que sólo puede cumplir su
función sociointegradora gracias a la expectativa de calidad racional de los resultados”175.

La visión propuesta reconcilia la soberanía popular con los derechos, porque se convierte en una
coorignalidad que permite la vigencia de la autonomía pública y privada176. La relevancia de los
derechos depende de su potencial para realizar la libertad de las personas y no del número de personas
que ampara en ellos177. Así, existe una conexión entre178: i) los DESC y el procedimiento democrático;
ii) los DESC y la participación política; iii) los DESC, la democracia y la necesidad de garantizar los
contenidos superiores de las Constituciones que reconocen ese tipo de derechos.

De igual forma, una intervención en el sentido defendido se encuentra respaldada en la disminución de

la tensión facticidad y validez que padecen las sociedades contemporáneas, puesto que garantiza los
procesos de participación en la reproducción y emisión de normas, entre ellas las decisiones
judiciales179. Con esa labor, el juez acerca las normas a la realidad y a las personas, al convertirse en la
puerta de comunicación de éstas con el Estado. El derecho y el funcionario judicial entran a reducir esa
complejidad, al igual que fungen como filtro discursivo, en la medida en que ponen a la ciudadanía de
frente a la providencia. Nótese que “internamente el derecho está estructurado de forma que un sistema político
articulado en términos de Estado de derecho sólo puede proseguir ya en un plano reflexivo las operaciones cuasinaturales de
integración que se efectúan por debajo del nivel de articulación del derecho formal. La integración social efectuada
políticamente ha de pasar por un filtro discursivo”180.

Con la aplicación de ese concepto procedimental de democracia a la revisión judicial de los DESC, la
comunidad jurídica se organiza a sí misma, con ayuda del juez, en el marco de un proceso de sociación
discursiva que sólo puede usar el derecho como medio de creación. Las masas de marginados emplean
las acciones constitucionales para reducir complejidad social. Por su parte, los tribunales se convierten
en reguladores de normas que luchan con esa disociación norma realidad. Las instituciones “de derecho
constitucional (…) tienen a la vez el sentido reflexivo de trazas, resortes o cautelas que obran en dirección opuesta a la de
una complejidad social que amenaza con minar y socavar las presuposiciones (llenas siempre de contenido normativo) de
una práctica atenida a los principios del Estado de derecho”181.

Inclusive, ese tipo de mediación mejora la calidad del sistema democrático en los lugares donde éste
padece de disfuncionalidades, al ser modelos frágiles, deficientes en su funcionalidad y con problemas

173Op.cit, HABERMAS, Jürgen, Facticidad y validez, 2010 p. 193

174YUSUF, Salma, The Rise of Judicially Enforced Economic, Socia & Cultural Rihts Refocusing Perspectives, Seattle Journal
for Social. Justice Vol 10, 2011-2012, p. 760 y 773-777
175Op.cit, HABERMAS, Jürgen, Facticidad y validez, 2010. 381
176Ibídem, p. 197
177Op.cit, JARAMILLO GARCIA, Leonardo, Constitucionalismo Deliberativo, estudio sobre el ideal deliberativo de la

democracia y la dogmática constitucional del procedimiento parlamentario, 2015, pp. 234 - 235
178Op.cit, GARGARELLA, Roberto, la Justicia dialógica en la ejecución de derechos sociales. Argumentos de partida, 2013, p

285
179Op.cit, HABERMAS, Jürgen, Facticidad y validez, p, pp. 192 y 193.
180Ibídem, p 396 y 397
181Ibídem, p. 405
 40

de cultura constitucional182, como sucede en Argentina, Colombia e India. La crítica de ausencia de

legitimidad de la aplicación estructural de DESC tiene sentido en un sistema en que existe una cultura
constitucional robusta fuera de las Cortes Constitucionales, y los poderes ejecutivo así como legislativo
realizan su trabajo de gestión y de representación de la voluntad popular respectivamente183. Sin
embargo, esa censura carece de coherencia en los contextos de los países en desarrollo, lugares donde el
legislativo es incapaz para dirigir la política pública y controlar al ejecutivo. A su vez, en estos modelos,
este último poder público no puede ejercer una administración eficaz que proteja los DESC de los más
pobres. En esas situaciones, las Cortes asumen esas funciones y subsanan esos yerros, al efectuar una
intervención productiva. Por ende, la legitimidad de ese tipo de revisión judicial debe tener en cuenta el
sistema político en que se realizan esas acciones, aspecto relevante a la hora de analizar el fenómeno
descrito en el presente trabajo.

Ahora bien, es importante precisar que no son de recibo los argumentos de algunos autores
deliberativistas, quienes exponen que ese constructo teórico es inaplicable a las decisiones judiciales,
debido a que las sentencias carecen de ámbito político184. La discrepancia de este autor se sustenta en
que las decisiones proferidas en el marco del control de constitucionalidad o de protección de derechos
reconocidos por las cartas políticas, entre ellos los DESC, tienen efectos políticos. Lo antepuesto, en
razón a que la salvaguarda otorgada a esas normas y las medidas implementadas para su cumplimiento
desarrollan las autonomías privadas y públicas, resultado que se identifica con el principio de derecho.
Ese espectro se acentúa si se tiene en cuenta que esa mediación de los tribunales se presenta en los
litigios estructurales, casos donde existe una vulneración masiva de derechos a un grupo amplio de
personas. Entonces, es relevante para la democracia deliberativa el proceso decisorio de una causa en
que convergen los grupos de marginados, las instituciones del poder ejecutivo y el legislador, así como
los miembros de la sociedad civil, debido a que coinciden para intercambiar argumentos en un acto de
comunicación racional.

En la revisión judicial que se propugna en esta investigación, la sociedad discute sobre las pretensiones
de validez imparciales e intersubjetivas de los participantes, como son la vulneración, exigibilidad y
justiciabilidad de los DESC, así como el cumplimiento de los fallos que amparan estos principios. El
juez no puede ser indolente ante el desconocimiento de la constitución, el aumento de la complejidad
social y la disminución de la autonomía de la persona, pues ello sería negar el mismo derecho. En ese
contexto, la única salida es acudir a la democracia deliberativa para emitir una decisión dialogada con la
comunidad y el Estado. La categoría mencionada facilita el abordaje de problemas de DESC, dado que
evita la resolución violenta de los conflictos y permite un progreso social. El poder judicial se convierte
en el garante del proceso democrático para la formulación de PP, cuando éstas no satisfacen los
estándares superiores185.

En este tipo de control constitucional, el juez cumple una importante labor de diálogo institucional que
hace efectivo los principios sustantivos de la libertad e igualdad política de los ciudadanos, como quiera
que profundiza la reflexión constitucional y, garantiza los DESC así como la inclusión de las personas

182LANDAU, David, A Dynamic theory of judicial rol, Boston Collegue Law Review, Vol. 55: de 2014, pp. 1501-1562.
183LANDAU, David, Instituciones políticas y función en derecho constitucional comparado, en Derechos Sociales y límites a
la reforma constitucional: la influencia de la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana en el derecho comparado,
Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho, No 72, Universidad externado de Colombia, Bogotá 2015, p. 162
184No obstante, José Martí reconoce que sólo las sentencias de control abstracto de constitucionalidad tienen la naturaleza de

política, por lo que podrían ser objeto de deliberación democrática. Otros autores, como Habermas, opinan que la decisión y el
proceso judicial son el ejemplo de una determinación que se rige por la teoría del discurso y la política deliberativa.
185BERGALLO, Paola, la función del poder judicial en el litigo estratégico, en el litigio estratégico como herramienta para la

exigibilidad del derecho a la educación posibilidades y obstáculos, Asociación por los Derechos Civiles ACD, Buenos Aíres,
2008,p p. 21
 41

en la toma de decisiones relevantes. De ahí que el poder judicial tenga la función de "contribuir a mejorar
la calidad del proceso de discusión democrática y toma de decisiones, estimulando el debate público y promoviendo decisiones
más reflexivas"186. También, esta doctrina provoca una cooperación entre el legislador, la ciudadanía y el
juez constitucional, que vigoriza la democracia y protege los DESC. Dicha visión deliberativa disuelve
el choque entre los derechos y el funcionamiento del proceso democrático, “dado que el valor de éste reside
en su capacidad para decidir asuntos morales como lo es el contenido, alcance y jerarquía de los derechos”187, tal como
sucede en esta clase de revisión judicial.

Como argumento complementario a la aplicación de la democracia deliberativa a las sentencias, se

subraya que el poder judicial se encuentra en una ventajosa posición institucional para favorecer el
diálogo colectivo188. Los jueces reciben la demanda de los afectados por decisiones políticas, acto
procesal que debe sustentarse en razones y que pretende persuadir al funcionario judicial. A su vez, en
el despacho se recepcionan los argumentos del demandado. Es más, en caso de que el proceso fuese de
interés público se escucharán los alegatos de los diversos ciudadanos que deseen participar en el mismo.
Los tribunales se hallan acostumbrados a desarrollar una labor de comunicación y de selección de
alguno de los argumentos. Entonces, pueden corregir y apoyar el proceso deliberativo con diversas
decisiones, las cuales se sustentan en una narrativa que entrelaza el derecho, los hechos y las visiones
normativas que tienen los miembros de la sociedad civil.

Por consiguiente, la teoría de constitucionalismo cooperativo que se defiende en el presente trabajo

reconoce las capacidades y límites de los poderes públicos en el marco de desacuerdos persistentes y
razonables sobre el contenido de los DESC. Se trata de la necesidad de observar las promesas
constitucionales de garantía de vida digna de las personas. En este contexto, el juez entabla un proceso
de diálogo entre los poderes públicos y la sociedad civil que concluye con medidas abiertas que son
objeto de seguimiento.

1.2. Una división de poderes diferente

Como consecuencia de la aplicación de la democracia deliberativa, el constitucionalismo dialógico

expone una nueva forma de división de poderes, organización que entiende que las ramas del Estado
colaboran entre ellas para materializar los contenidos constitucionales. Esa división de poderes permite
a la comunidad intervenir en algunos de esos espacios de toma de decisiones. Vale acotar que esa visión
se deprende del funcionamiento de la democracia deliberativa y de la aplicación de la teoría del discurso
a los principios que sujetan la organización del poder público en un Estado Constitucional de
Derecho189. Dicha postura significa apartarse de las clásicas separaciones de poderes que se identifican
con una actuación aislada de las ramas del Estado, o un enfrentamiento constante y dinámico entre

186NINO, Carlos Santiago, la Constitución de la Democracia Deliberativa, p. 293

187Ibídem., p. 190
188Op.cit, GARGARELLA Roberto, ¿Democracia deliberativa y judicialización de los derechos sociales? 2006. P- 21. Se

recuerda que, en la doctrina comparada, el profesor canadiense Peter Hogg introdujo el concepto de diálogo frente a los
derechos y libertades después de una reforma constitucional al artículo 33 de su país de origen, Canada. El profesor Lawerence
Sager indica que los tribunales son las autoridades más adecuadas para asegurar el correcto funcionamiento de la democracia
deliberativa, modelo que pone acento en que la garantía de los intereses y los derechos de cada persona incluya la participación
de sus titulares. En los estrados judiciales, los actores más poderosos pierden la posición dominante que ostentan ante el
congreso derivado de su capital social o político. La igualación evita que esos grupos impongan su postura y facilita que entren
en una deliberación para llegar a un consenso razonado. SAGER, Lawrence, Juez y Democracia, una teoría de la práctica
constitucional norteamericana, Ed Marcial Pons, Madrid 2007, p.
189Op.cit, HABERMAS, Jürgen, Facticidad y validez, 2010, p. 237
 42

ellas190. A su vez, implica que esa teoría atienda el contexto e instituciones políticas de los gobiernos del
Sur Global.

“La separación estricta de poderes públicos” parte de la diferenciación de las funciones del Estado, a saber: i)
el legislativo debate y expide programas generales; ii) la administración ejecuta e implementa las leyes; y
iii) la justicia resuelve los conflictos que surgen en una comunidad y aplica el derecho vigente. Así, en
esta visión se entiende que las ramas del Estado se ocupan de sus propias tareas y tratan de no interferir
en las labores de las demás191. Inclusive, los poderes deben cuidar celosamente sus competencias192, al
punto que ninguna institución toma las facultades de la otra, es decir, no se ponen los zapatos del otro.
Ello causa una desarticulación de la organización del Estado, al igual que la inercia entre las autoridades.
Lo expuesto facilita la ineficacia del derecho, puesto que ante el incumplimiento de los preceptos del
ordenamiento jurídico nadie podrá hacer nada so pena de desconocer la división de poderes.

En el federalista, James Madison formuló la propuesta alternativa para la doctrina mencionada en el

párrafo precedente, la cual corresponde a los “frenos y contra pesos”193. Los promotores de la Constitución
de Filadelfia esbozaron una separación orgánica de poderes que se acompaña con la asignación a cada
rama del Estado de facultades de defensa para evitar la intromisión de otra194. El control mutuo
garantiza el límite del poder e impide que cualquier mayoría facciosa use a las autoridades para oprimir a
alguna parte de la comunidad195. Dicha teoría reconoce que las ramas del poder público son enemigas,
de modo que en ellas es inexistente la capacidad de diálogo y deliberación. Las medidas que se adoptan
para evitar una guerra social son incompatibles con la instauración de una conversación institucional, en
razón de que cada poder busca mantener su influencia en la adopción de decisiones196.

En una tercera opción diferente a las anteriores, el constitucionalismo dialógico recoge una división de
poderes que pretende restringir el poder del Estado y se asienta en la teoría del discurso. Tales
consideraciones advierten que “la organización del Estado de derecho ha de servir en última instancia a la
autoorganización políticamente autónoma de una sociedad que con el sistema de los derechos se ha constituido como la

190No se desconoce que en la separación de poderes existe una clasificación más amplia, a saber flexible y estricta. La primera
de esa categoría corresponde con los regímenes parlamentarios, casos en que el legislativo tiene influencia orgánica en la
conformación del ejecutivo y viceversa; mientas la segunda se identifica con los regímenes presidenciales, hipótesis en que
existe una separación orgánica entre el legislativo y judicial. Sin embargo, el corto espacio que se tiene para desarrollar la
investigación obliga a que se concentre en la división de poderes expuesta en los regímenes presidenciales, puesto que en éstos
ha surgido con mayor fuerza la crítica a la intervención judicial. VILE, Maurice, Constitucionalismo y Separación de Poderes,
trad, Joanquín Varela Suanzes, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007. P. 136-196
191GARGARELLA, Roberto, El nuevo constitucionalismo dialógico frente al sistema de los frenos y contrapesos, en

Gargarella Roberto, Por una justicia dialógica, el poder judicial como promotor de la deliberación democrática, Siglo XX
editores, Buenos Aires, 2014 p. 129. En el mismo sentido se encuentra ese texto en la Revista Argentina de Teoría Jurídica,
Volumen 14 de diciembre de 2013 de la Universidad Torcuato di tella.
192Op.cit, VILE, Maurice, Constitucionalismo y Separación de Poderes, trad, Joanquín Varela Suanzes, Madrid, Madrid, 2007.,

p. 4
193HAMILTON, Alexander, MADISON James y JAY John El Federalista, trad. y pról. de Gustavo R. Velasco—2ª ed,

FONDO DE CULTURA ECONÓMICA (FCE) México, 2001..

194Op.cit, GARGARELLA, Roberto, El nuevo constitucionalismo dialógico frente al sistema de los frenos y contrapesos, en

Por una justicia dialógica, el poder judicial como promotor de la deliberación democrática, Buenos Aires, 2014, p. 126
195TORRES ÁVILA, Jheison, Los paradigmas del control de poder y el principio de división de poderes, Revista Justicia Juris,

ISSN 1692-8571, Vol. 10. Nº 1. Enero – Junio de 2014, p. 87. Este autor advierte que el poder sólo se controla con el poder.
En igual sentivo Op.cit, GARCÍA VILLEGAS, Mauricio, JARAMILLO P., Juan Fernando, RODRÍGUEZ V., Andrés Abel,
UPRIMNY YEPES, Rodrigo, «Título III. Revolución, independencia y constitución en Estados Unidos», en Teoría
Constitucional, p. 238
196Op.cit, GARGARELLA, Roberto, El nuevo constitucionalismo dialógico frente al sistema de los frenos y contrapesos, en

Por una justicia dialógica, el poder judicial como promotor de la deliberación democrática, Buenos Aires, 2014, p. 153. En el
mismo sentido GARGARELLA, Roberto, una maquinaria exausta. Constitucionalismo y alienación legal en América, Revista
ISONOMÏA No 33, Universidad Torcuato di Tella, Argentina, 2010, pp. 23-32
 43

asociación de miembros libres e iguales en que consiste la comunidad jurídica. Las instituciones del Estado de derecho
tienen por fin asegurar el ejercicio efectivo de la autonomía política de ciudadanos socialmente autónomos”197. Las ramas
del Estado se ven como colaboradores en vez de contrincantes, pues se incrustan en un sistema de
integración que requiere promover acuerdos y compromisos en las decisiones, las cuales deben
representar la pluralidad de intereses que componen la colectividad198. La división de poderes se
materializa en una forma de llevar a la realidad las promesas constitucionales a través de mecanismos
institucionales de diálogo y de deliberación entre las instituciones y la sociedad. Ello no es otra cosa que
la aplicación cooperatiiva de los DESC a partir de su exigibilidad, sujeción que en muchos casos se
derivó de su consagración en las normas supremas del ordenamiento jurídico199.

Esta clasificación defiende que todas las ramas del poder público deben actuar conforme al principio de
legalidad constitucionalidad y buscar la materialización de los contenidos superiores. Esa posición se
sustenta en que “ninguna institución democrática en particular basta para asegurar que se tomen en consideración todas
las preocupaciones relevantes para el sostenimiento de la democracia”200, por ejemplo la vigencia y realidad de los
DESC. La intervención de cada poder en relación con otro es inobjetable cuando se pretende
institucionalizar los discursos que surgen en la sociedad y garantizar los contenidos de la Carta
Política201. Así mismo, esa interacción permite el ejercicio del control de responsabilidad horizontal,
monitoreo que realiza un órgano estatal sobre las acciones de un ente similar para prevenir, anular,
solucionar o castigar sus acciones ilegitimas o corruptas202. Nada impide que un funcionario que carece
de origen popular llame a rendir cuentas a empleados electos de las ramas ejecutivas y legislativas.

La dimensión deliberativa de la división de poderes es una herramienta institucional que facilita: “1)
compensar un poder con otro poder; y 2) distribuir funciones entre cuerpos diferenciados, también puede ser 3) un aparato
deliberativo, un mecanismo que permita un chispeante intercambio de motivos interistitucionales”203.

Desde la perspectiva de la teoría del discurso y la argumentación, la división de poderes se justifica en

que cada rama utiliza y distribuye distintas razones y formas de comunicación, por lo que acuden
justificaciones disímiles, por ejemplo el legislador puede escudarse en razones políticas o de
conveniencia, la justicia retoma argumentos que desarrollan la libertad, la racionalidad y un trato
beneficioso para todos204. Las disímiles formas de argumentación se entrelazan en una comunicación

197Op.cit, HABERMAS, Jürgen, Facticidad y validez, 2010, p 244-245

198NEGRETTO, Gabriel, Hacia una nueva visión de la separación de poderes en américa latina, en Estado de Derecho, concepto,
fundamentos y democratización en América Latina, Coord. Miguel Carbonell, Wistano Orozco y Rodolfo Vásquez, Ed. Siglo
veintiuno editores, Universidad de Itam, México, 2004, p. 300
199SIERRA CADENA, Grenfieth de Jesús. El juez constitucional: un actor regulador de las PP. El caso de la descentralización en

Colombia. Editorial Universidad de Rosario. Colombia, 2009, p. 54-55

200TULIS, Jeffrey, Deliberation between Institutions, en Lasllett, P y Fishkin, J. (Eds), Debating Deliberative Democracy,

Malde y Óxford, Blackwell Publishing, 2003 p. 203

201Op.cit, HABERMAS, Jürgen, Facticidad y validez, 2010, p 242.
202O’Donell, Guillermo, Horizontal Accountability: Legal Institutionalization of Mistrut, en Scott Mainwaring y Christopher

Welna (eds), Democratic Accountability in Latin America, Nueva York, Oxford Unversity Press, 2003, p, 38. En ese mismo
sentido ver, KALB, Johanna, The Judicial Role in New Democracies: A Strategic Account of Comparative Citation, 38 Yale J.
Int'l L. 423 2013, p. 431- 433. Inclusive, esa profesora advierte que los tribunales pueden ejercer funciones de accountability
vertical y horizontal a las demás ramas del poder público, como lo hacen los actores no estatales –ONG- u órganos
independientes por ejemplo defensores del pueblo, rendición de cuentas que se denomina diagonal accountability. En ese
escrutinio, el poder judicial tiene la responsabilidad de adelantar los controles en diversas vías, dado que se halla en una
posición adecuada para armonizar los principios internacionales con las instituciones locales. Con base en ese balanceo, el juez
puede orientar al ejecutivo para que desarrolle los mandatos externos e internos en un régimen de transición democratica.
203MENDES, Conrado Hübner, Una división de poderes deliberativa: entre el diálogo y la última palabra, en
GARGARELLA, Roberto, Por una justicia dialógica, el poder judicial como promotor de la deliberación democrática,
Editorial Siglo XXI, Buenos Aires, 2014, p. 160
204Op.cit, HABERMAS, Jürgen, Facticidad y validez, 2010 p. 261
 44

permanente entre las instituciones del Estado y el pueblo, puesto que la división de poderes es flexible y
se subordina al objetivo imperioso de hacer cumplir la Constitución. En consecuencia, la separación de
los poderes públicos “es entendido hoy en el sentido de una moderación, balanceo y mutuo control de los órganos del
poder público, en la búsqueda de cooperación dada la complejidad del Estado moderno y la multiplicidad de funciones que
se le encomiendan”205.

La constitución establece el punto de partida de la división de las ramas del poder público, al atribuir las
funciones que debe desempeñar cada sector del Estado, empero existe una interacción inevitable entre
éstos, la cual entraña un diálogo y modifica ese inicial estado de cosas206. De donde se sigue que la
división de poderes es fluida y dinámica, transformaciones que dependen del posicionamiento de una
rama frente a otra derivado de su desempeño deliberativo, de la aceptación de sus razones por parte de
la comunidad y de la persuasión de sus argumentos. La comunicación permanente crea una cultura de la
justificación que tiene mayor probabilidad de producir mejores decisiones, debido al contraste de los
argumentos de las instituciones y de la sociedad. La protección de derechos ocurre en episodios
repetidos de debate deliberativo y en encuentros que promueven los poderes públicos. Como
presupuesto de esa comunicación, se requiere que las ramas del gobierno se comprometan con la
persuasión y el diálogo, sin que se otorgue superioridad a alguna de ellas.

Es claro que el esquema defendido nace de la idea de que ningún poder público posee el monopolio
sobre las decisiones que se relacionan con los derechos, máxime si se está hablando de DESC. La
materialización eficaz de esos principios se presenta en un esfuerzo coordinado de las ramas del poder
público y en un permanente escrutinio de responsabilidad horizontal sobre sus actuaciones. La
interacción permanente relativiza el concepto de última palabra, que se identifica con la prerrogativa
que tiene una entidad para resolver definitivamente un asunto de política o de derecho207. En la división
de poderes deliberativa, la autoridad que posee esa facultad de cierre de debate, en realidad, cuenta con
un veto temporario, el cual permite el diálogo y el ajuste de la decisión institucional después de su
determinación208. La reactivación de la comunicación producto de la medida provisional implica un
encuentro sostenido en el tiempo entre las instituciones del Estado y el pueblo, que adecúa la
regulación jurídica a la realidad o promueve los derechos. Inclusive, esas experiencias han pasado en la
vida cotidiana.

205VILLAR BORDA, Luis, Estado de derecho y Estado social de derecho, en Revista Derecho del Estado, n.º 20, 2007, pp.
73-96
206Op.cit, MENDES, Conrado Hübner, Una división de poderes deliberativa: entre el diálogo y la última palabra, Buenos

Aires, 2014, pp. 160-168. En el mismo sentido, MENDES, Conrado Hübner, Neither Dialogue Nor Last Word – Deliberative
Separation of Powers 3 (June 1, 2011). Legisprudence, Vol. 5, No. 1, pp. 1-40, 2011. Disponible en línea:
[https://ssrn.com/abstract=1911852 o http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1911852], ultima vez consultado el 08-04-2017.
207Jeremy Waldron expone que en un sistema político siempre existirá una persona o institución que adopte una decisión

definitiva sobre los asuntos políticos o/y de derechos, cuando las personas en disputa no lleguen a un acuerdo frente a la
determinación adoptada. Esa premisa se conoce como la regla de oro y sirvió como fundamento para cuestionar la revisión
judicial, debido a que restringe la flexión del ciudadano sobre sus derechos, asume la misma forma de votación que el poder
legislativo, existen dudas sobre el razonamiento judicial y la vigencia de la última palabra de los jueces en las disputas, criterio
que se concreta en la declaratoria de inconstitucionalidad e inaplicación de una norma. Ver WALDRON, Jeremy, Derecho y
Desacuerdos, trad. José Luis Martí y Áugeda Quiroga, Marcial Pons, Madrid, 2005, parte III. Otros autores, como Sebastián
Linares, vinculan la última palabra a la corrección de la decisión, de modo que la entidad que tiene esa facultad también
determina lo adecuado de la respuesta. Ver LINARES, Sebastián, La ilegitimidad democrática del control judicial de las leyes,
Ed Marcial Pons, Madrid 2008, capítulo II. Sin embargo, se considera que esa concepción impide que se desarrolle un diálogo
entre poderes públicos y confunde la última palabra con la infalibilidad de la decisión. Las razones expuestas son suficientes
para apartarse de esa postura y concretar esa figura en el cierre de un debate.
208Op.cit, MENDES, Conrado Hübner, Una división de poderes deliberativa: entre el diálogo y la última palabra, en

GARGARELLA, Roberto, Por una justicia dialógica, el poder judicial como promotor de la deliberación democrática, Buenos
Aires, 2014, pp. 160-168. Posición inicial expuesta en MENDES, Conrado Hübner, Is it All About the Last Word?
Deliberative Separation of Powers 1 (July 1, 2009). Legisprudence, Vol. 3, No. 1, pp. 69-110, 2009. Disponible en
[https://ssrn.com/abstract=1911822 o http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1911822¨] última vez consultado el 08-04-2017.
 45

Por ejemplo, ello ocurrió en el caso del derecho a la interrupción voluntaria del embarazo en
Colombia209. Inicialmente, en Sentencia C-133 de 1994, la CCC declaró constitucional el aborto como
delito en todos los eventos. Luego de una resistencia del grupo de feministas en el congreso en la
elaboración de proyectos de ley sobre el aborto y de la conformación de redes sociales de apoyo, el
movimiento decidió presentar una nueva acción de inconstitucionalidad ante la CCC, censura que tenía
la finalidad de despenalizar el aborto en ciertas hipótesis. Esa demanda se fundamentó en que los
comités de monitoreo de Naciones Unidas habían recomendado a Colombia adoptar medidas en ese
sentido. En Sentencia C-355 de 2006, la CCC aceptó las pretensiones del movimiento feminista.

Tal experiencia ha demostrado que se presenta un diálogo e interacción entre los poderes públicos y la
sociedad después de la expedición de la providencia de la CCC, por lo que ésta no significa un cierre en
la discusión.

Se reconoce entonces que en algunas ocasiones es necesario que se adopte una decisión sobre una
vulneración de derechos, empero esa determinación es provisional mientras se activan todos los
poderes públicos para resolver la situación210. La posibilidad de que se discuta la resolución de la
entidad no afecta la obligatoriedad de la medida, pues esa opción de crítica beneficia la democracia211, al
permitir una interacción producto de ésta. Inclusive, un error en la decisión no perturba su autoridad.
En realidad, el yerro legitima los argumentos de la rama del poder público o del grupo social que
enarbola razones públicas contrarias a la determinación212.

Por consiguiente, las Cortes o Tribunales Constitucionales deben ser esas instituciones que tienen la
prerrogativa de establecer la última palabra213 provisional sobre un debate, porque esos jueces se
encuentran en una situación estratégica institucional para promover el diálogo o la deliberación, y para
efectuar un control horizontal de responsabilidad a otras ramas del gobierno, como la ejecutiva o
legislativa. El poder judicial actúa como catalizador de la comunicación y no como una obstrucción de
la democracia. A su vez, dicha potestad trae los siguientes beneficios para el sistema político y
jurídico214: i) atribuye la carga adicional al congreso o parlamento para que garantice las precondiciones
de la democracia en la emisión de normas; ii) evita el riesgo de una supremacía parlamentaria que
avasalle ese mismo órgano y las posiciones divergentes; iii) impide que se enfríe el lenguaje de los
derechos y se margine a las poblaciones vulnerables; y iv) responde ante la omisión e indiferencia del

209SANDOVAL ROJAS, Nathalia Carolina, Movilizarse ante la Corte. Trayectoria y efectos de tres episodios de movilización
legal constitucional de feministas, indígenas y víctimas de crímenes de Estado en Colombia / Nathalia Carolina Sandoval
Rojas; Virginie Laurent (directora). -- Bogotá: Universidad de los Andes, Facultad de Ciencias Sociales, Departamento de
Ciencia Política, Ediciones Uniandes, 2015, pp. 54-56
210SALDIVIA Laura, Una Corte, ¿Suprema?; en GARGARELLA Roberto, De la alquimia interpretativa al maltrato

constitucional. La interpretación del derecho en manos de la Corte Suprema argentina; en GARGARELLA Roberto
(COORD.), Teoría y Crítica del Derecho Constitucional, TOMO I (2009), p. 226
211Op.cit, MENDES, Conrado Hübner, Una división de poderes deliberativa: entre el diálogo y la última palabra, en

GARGARELLA, Roberto, Por una justicia dialógica, el poder judicial como promotor de la deliberación democrática, 2014,
pp. 173.
212Ibídem, p. 178.
213Otros autores, como Sebastián Linares, proponen que la prerrogativa de la última palabra sea una competencia exclusiva del

congreso y no de las cortes, dado que dicha institución tiene mayor respaldo democrático y desarrolla con más suficiencia la
igualdad y autonomía de las personas. Esa posición se defiende en los sistemas que tienen una constitución rígida y un control
de constitucionalidad robusto, que implica la posibilidad de que un tribunal invalide una ley. Linares dirige su ataque contra la
legitimidad del control de constitucionalidad de las leyes, de modo que no le interesa la revisión judicial de los actos del
ejecutivo. Op.cit. LINARES, Sebastián, La ilegitimidad democrática del control judicial de las leyes 2008. Capitulo II y VI
214Op.cit, MENDES, Conrado Hübner, Una división de poderes deliberativa: entre el diálogo y la última palabra, en

GARGARELLA, Roberto, Por una justicia dialógica, el poder judicial como promotor de la deliberación democrática, 2014,
pp, pp. 175 y 176.
 46

legislador sobre las razones morales o sustantivas de derechos. Lo que en realidad se intenta señalar es
que la separación de las ramas del Estado y la relativización de la última palabra entraña un juego de
interacción complejo entre los poderes públicos y la sociedad en que las Cortes tienen un papel
relevante, pero no una supremacía institucional.

La división de poderes deliberativa aumentará la legitimidad del Estado, puesto que incluirá la
participación de los entes encargados de observar el derecho215. El acento del carácter justo de las
decisiones que se tomen con fundamento en este modelo se halla en el intercambio de argumentos
entre los diferentes participantes, esto es, un debate deliberativo que tiene en cuenta elementos
procedimentales y precondiciones sustantivas de ese proceso de toma de decisiones colectivas216.
Además, la idea de la cooperación entre los poderes significa que cada rama entabla un diálogo con otra
para resolver la disociación que existe entre la norma y la realidad. Dicha conversación debe incluir
escenarios donde la comunidad pueda intervenir en la propuesta de alternativas para resolver una
situación de vulneración sistemática de DESC, en razón de que las políticas sociales deben evidenciar
las necesidades, prioridades e interpretaciones que tiene el pueblo sobre la problemática analizada217.
Nótese que la creación de espacios de deliberación garantiza el despliegue de la autonomía de los
individuos, por lo que la comunicación entre elites institucionales no representa cambios sustantivos en
la división de poderes y en la gestión de los asuntos públicos218.

La visión propuesta responde de mejor manera a nuestro contexto social y político, al punto que explica
con mayor precisión nuestra realidad. Además, ese modelo es una opción que se articula en mejor
medida con una concepción de la democracia deliberativa. Por una parte, se considera desacertado
trasladar la concepción clásica de separación de poderes y/o el modelo frenos y contrapesos, dado que
no son aplicables a los contextos de problemas institucionales graves ni ofrecen respuesta a los
problemas que deben enfrentar los países del sur global. El primer estándar no ha sido consagrado en
las constituciones latinoamericanas durante 200 años219. De hecho, éste jamás tendría vigencia efectiva,
debido a que el presidencialismo exacerbado desequilibraría la diferencia funcional entre las ramas del
poder público, por ejemplo los presidentes de la mencionada región tienen las prerrogativas para
generar cambios en los congresos, aún en ausencia de respaldo mayoritario220. El segundo esquema es
inaplicable a las democracias que padecen de patologías institucionales complejas y que modificaron el
modelo original madisoniano, puesto que no observan sus presupuestos de partida necesarios para que
existan los frenos y contra pesos, verbigracia la restricción de los asuntos constitucionales a discutir, una
cultura constitucional robusta en la sociedad y un legislador democrático, capaz así como con
experiencia en debates de la carta política que se sustenten en un sistema fuerte de partidos políticos221.

215Op.cit, GARGARELLA Roberto, Justicia dialógica y derechos sociales , 2013, p. 120

216Op.cit, MENDES, Conrado Hübner, Una división de poderes deliberativa: entre el diálogo y la última palabra, en
GARGARELLA, Roberto, Por una justicia dialógica, el poder judicial como promotor de la deliberación democrática, 2014,
pp. 169 y 184
217Op.cit, GARGARELLA, Roberto, El nuevo constitucionalismo dialógico frente al sistema de los frenos y contrapesos, en

Por una justicia dialógica, el poder judicial como promotor de la deliberación democrática, Buenos Aires, 2014, pp. 149-151
218Op.cit, HABERMAS, Jürgen, Facticidad y validez, 2010, p. 266
219GARGARELLA, Roberto, La Sala de máquinas de las constituciones latioamericanas, entre lo viejo y lo nuevo, Revista

Nueva Sociedad, julio-agosto de 2015, en línea [www.nuso.org], p. 99

220Op.cit, NEGRETTO, Gabriel, Hacia una nueva visión de la separación de poderes en américa latina, en Estado de Derecho,

concepto, fundamentos y democratización en América Latina, p. 312. En el mismo sentido VALENCIA VILLA Hernando;
Cartas de batalla: una crítica del constitucionalismo colombiano; 2a. ed. / Aumentada. Edición Martha Cárdenas y Hernán
Darío Correa C. Santa Fe de Bogotá : Fondo Editorial Cerec, 1997, pp. 34-51
221Op.cit, LANDAU, David, Instituciones políticas y función judicial en derecho constitucional comparado, en Derechos

Sociales y límites a la reforma constitucional: la influencia de la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana en el

derecho comparado, Bogotá 2015, Pp. 170 - 194
 47

Además, las constituciones de Latinoamérica se han alejado del modelo original descrito en el
federalista o lo han adoptado de manera selectiva222.

Los sistemas democráticos del Sur Global deben responder a una serie de desafíos que son
determinantes para su división de poderes y el papel del juez en la revisión de DESC, entre ellos se
hallan223: i) las constituciones de estos países vigorizan la intervención judicial, en razón de que son
textos densos normativamente que pretenden transformar la sociedad, es decir, son Cartas Políticas
aspiracionales que se distancian de los sucesos fácticos224. En esa revolución, los tribunales juegan un
rol preponderante, al materializar normas indeterminadas que se pretenden cumplir, escenario que
ejemplifica la omnipresencia constitucional, y borra la división entre los asuntos de política ordinaria y
de la Carta Política; ii) la débil o inexistente cultura constitucional, de modo que las otras ramas del
poder público no asumen los debates constitucionales y la sociedad civil jamás argumenta en clave de
los principios y valores superiores225; y iii) la incapacidad del poder legislativo para cumplir sus
funciones, lo cual se deriva de inconvenientes en el sistema de partidos políticos, ya sea por las
consecuencias de un partido único en el poder o un multipartidismo atomizado. Por ello, es adecuado
afirmar lo siguiente:

“Dadas las profundas transformaciones que la mayor parte de los países latinoamericanos requieren en materia de
educación, política social y política económica, es impensable mantener un sistema de separación de poderes, como en
el modelo tradicional de frenos y contrapesos, en el que los cambios legislativos sean excesivamente lentos, costosos o,
en última instancia, imposibles. Por otra parte, tampoco es deseable que esos cambios se produzcan en forma
unilateral, sin deliberación ni control alguno por parte de las distintas fuerzas políticas que representan la pluralidad
de intereses en la sociedad”226.

222Op.cit, NEGRETTO, Gabriel, Hacia una nueva visión de la separación de poderes en américa latina, en Estado de Derecho,
concepto, fundamentos y democratización en América Latina, 2004, pp. 313 y 317
223Ibídem.
224GARCÍA VILLEGAS, Mauricio. Constitucionalismo Aspiracional: Derecho, Democracia, y Cambios Social en América Latina: en

Revista de Análisis Político No 75 Mayo –Agosto 2012. Universidad Nacional de Colombia; GARCÍA VILLEGAS, Mauricio.
El derecho como esperanza: constitucionalismo y cambio social en América Latina, con algunas ilustraciones a partir de
Colombia y GARCÍA VILLEGAS, Mauricio. Derechos sociales y necesidades políticas. La eficacia judicial de los derechos
sociales en el constitucionalismo colombiano Y Constitucionalismo perverso. Normalidad y anormalidad constitucional en
Colombia: 1957-1997: En El Caleidoscopio de las justicias en Colombia. Colciencias. Bogotá, 2001.
225En Colombia, ese fenómeno se puede ver en diferentes ejemplos institucionales y en la sociedad. El ejecutivo comenzó a

modificar la Constitución para desconocer los fallos emitidos por parte de la Corte Constitucional, como ocurrió con el acto
legislativo 02 de 2009, norma que modificó el artículo 49 de la Constitución y prohibió el porte o consumo de estupefacientes,
cambio que implicó desatender la Sentencia C-221 de 1994. Lo propio sucedió con la vigencia de una regla fiscal para restringir
el activismo de la Corte con el acto legislativo 03 de 2011. En otra muestra de la ausencia de la cultura constitucional, el
Legislador se encuentra tramitando un referendo constitucional que pretende restringir la adopción de parejas del mismo sexo,
derecho que se había protegido vía principio de igualdad en la Sentencias SU- 617 de 2014 y C-683 de 2015. Por su parte, los
medios de comunicación han cuestionado los fallos del Tribunal que restringen la inversión privada ante la protección de los
derechos a comunidades étnicas diversas, por ejemplo ver revista semana en el artículo “La Corte Constitucional versus los
empresarios” en línea [http://www.semana.com/nacion/articulo/fallos-del-la-corte-constitucional-impactan-el-desarrollo-
economico-en-las-regiones/499115]. Finalmente, la sociedad colombiana es receptiva a proyectos autoritarios y a la no
alternancia de poder, verbigracia gran parte del pueblo apoyó el programa político del expresidente Álvaro Uribe Vélez para
que continuara siendo relevante en la escena política del país en diferente aspectos, por ejemplo el proceso de paz negociado
entre el gobierno y las Fuerzas Revolucionarias de Colombia (FARC). Otro ejemplo de esa afirmación, se presentó en la
movilización social de sectores ultra-católicos y cristianos contra las medidas adoptadas por el Estado para implementar
políticas educativas que tuvieran en cuenta la prohibición de la discriminación por razones género u orientación sexual. Con
fundamento en la Sentencia T-478 de 2015, el gobierno trató de incluir en la enseñanza de los niños el enfoque de género,
empero no se ha implementado por el rechazo de sectores católicos o cristianos de la sociedad.
226Op.cit, NEGRETTO, Gabriel, Hacia una nueva visión de la separación de poderes en américa latina, en Estado de Derecho,

concepto, fundamentos y democratización en América Latina, 2004, p. 326

 48

Por otra parte, en la colaboración armónica entre poderes públicos, el diálogo se dirige a organizar y
facilitar una conversación amplia que permita la observancia de las normas constitucionales en la
resolución de una privación sistemática de derechos. De ahí que éste modelo tiene el objetivo de
atender las necesidades insatisfechas de un grupo marginado, meta que se pretende alcanzar con el
diálogo entre los componentes del Estado y la sociedad. Los demás esquemas de división de ramas se
interesan por otros problemas, por lo que proponen medidas específicas para resolverlos. En la clásica
separación de poderes, la comunicación es mínima y su preocupación se centra en garantizar la
expresión de la voluntad general y no en salvaguardar derechos a la ciudadanía. En los frenos y
contrapesos, se pretende evitar las opresiones mutuas y resistir la interferencia de una rama de gobierno
sobre las demás, al entregar armas de defensa a cada una de ellas en el marco de controles internos, sin
apertura a la sociedad227. Así, la ciudadanía queda desarmada de los mecanismos de control sobre sus
representantes y excluida de la intervención en la gestión pública. Ese escenario puede conducir a la
parálisis institucional, al exacerbado conflicto y a mantener el estado de cosas en la comunidad.

Una muestra la concepción de división de poderes deliberativa se expuso en la Sentencia T-025 de

2004, causa donde la CCC defendió su intervención estructural en DESC para solucionar la
marginación de la población desplazada con fundamento en esa colaboración armónica entre los
poderes públicos:

“Con el fin de corregir esta situación [de bloqueo institucional], es necesario que las distintas entidades nacionales y
territoriales encargadas de la atención de la población desplazada, cumplan a cabalidad con sus deberes
constitucionales y legales y adopten, en un plazo razonable, y dentro de las órbitas de sus competencias, los correctivos
que aseguren una suficiente apropiación presupuestal. Al ordenar este tipo de medidas, no está desconociendo la
Corte la separación de poderes que establece nuestra Constitución, ni desplazando a las demás autoridades en el
cumplimiento de sus deberes. Por el contrario, la Corte, teniendo en cuenta los instrumentos legales que desarrollan la
política de atención a la población desplazada, así como el diseño de la política y los compromisos asumidos por las
distintas entidades, está apelando al principio constitucional de colaboración armónica entre las distintas ramas del
poder, para asegurar el cumplimiento de los deberes de protección efectiva de los derechos de todos los residentes en el
territorio nacional. Esa es la competencia del juez constitucional en un Estado Social de Derecho respecto de derechos
que tienen una clara dimensión prestacional”.

El juez se convierte en el centro del nuevo modelo de gobernanza228 que en nada abandona la división
de poderes, puesto que ese funcionario tiene la potestad de orientar a las otras ramas del Estado para
resolver un complejo problema socioeconómico. Es más, los tribunales activan la gestión
administrativa, por lo que no fuguen como instituciones que pronuncian la última palabra sobre el
asunto debatido229. En el marco de una decisión dialogada, las cortes discuten con los otros poderes
públicos y con la ciudadanía la manera de atender las necesidades básicas insatisfechas de una
población, es decir, asumen una función catalizadora de la deliberación. Esa coordinación
interinstitucional obliga a que se respeten los puntos de vista de los interlocutores y se tengan en cuenta
al momento de emitir una determinación. El diálogo entre poderes públicos es una intervención cíclica,
debido a que se efectúa en el trámite de la decisión, en los remedios judiciales producto de ésta y en el
seguimiento de las ordenes. La nueva división de poderes responde a las condiciones mínimas de
eficacia y de legitimidad que requiere un orden democrático230.

227Op.cit, GARGARELLA, Roberto, El nuevo constitucionalismo dialógico frente al sistema de los frenos y contrapesos, en
Por una justicia dialógica, el poder judicial como promotor de la deliberación democrática, Buenos Aires, 2014, pp 126 y
228VON HALDENWANG, Christian, Gobernanza sistémica y desarrollo en América Latina, en Revista de la CEPAL, No 85,

2005, p. 36
229LINARES, Sebastián, El diálogo democrático entre las Cortes y las instituciones representativas, en Revista Mexicana de

Sociología, Num 70, julio – septiembre 2008, Universidad Nacional Autónoma de México, p. 512
230Op.cit, NEGRETTO, Gabriel, Hacia una nueva visión de la separación de poderes en américa latina, en Estado de Derecho,

concepto, fundamentos y democratización en América Latina, 2004, p. 326

 49

En la aplicación de DESC, las cortes constitucionales tomaron el lugar de los principales agentes de la
rendición horizontal de cuentas en el Estado, como quiera que son la s responsables de controlar las
acciones de las ramas ejecutiva y legislativa, cuando éstas son corruptas en la gestión administrativa o
fallan en la regulación de un asunto o en materialización de los principios constitucionales231. Ese
escrutinio se realiza por medio de la exclusión de normas del ordenamiento jurídico o la protección de
derechos en acciones individuales o colectivas. En los casos estructurales de vulneración de DESC a
una población marginada, los jueces realizan ese monitoreo durante el proceso, en la expedición de la
sentencia y en el seguimiento a sus decisiones. Pese a su origen carente de respaldo popular, los
tribunales no desconocen el principio de separación de poderes en el evento en que llaman a la
rendición de cuentas a funcionarios electos de otros poderes públicos, porque están presionando a los
burócratas y/o los legisladores para que tomen medidas o cesen acciones que contribuyen a la
superación de un masivo desconocimiento de DESC. En efecto, el poder judicial constitucional se
compromete con el cambio social y con la búsqueda de salidas a los problemas estructurales de las
comunidades del sur global.

1.3. Una nueva teoría de interpretación o adjudicación judicial

El constitucionalismo dialógico considera inadecuadas las modalidades de interpretación de la Carta

Política que atribuyen a un sólo sujeto la competencia de asignar un único significado a una disposición
constitucional232. Por eso, defiende una hermenéutica del texto superior que sea abierta a toda la
comunidad y las posiciones de los poderes públicos, de modo que no es un ejercicio exclusivamente de
los técnicos o de un órgano en especial233. En dicha concepción, el juez tiene un papel relevante para
identificar el sentido de la constitución, empero no es la única ni la última palabra en esa labor234.

Las teorías de la interpretación discuten la forma en que se efectúa ese proceso intelectivo y los
elementos relevantes que lo guían. Todos los modelos hermenéuticos concuerdan en que un único
sujeto tiene la facultad de atribuir la comprensión de un contenido prescriptivo de rango
constitucional235. Por regla general, ese órgano es el juez; y de manera excepcional esa potestad se
asigna al pueblo.

El estado del arte que existe sobre las teorías de la adjudicación judicial es demasiado amplio, al punto
que desborda los propósitos de esta tesis236. No se pretende esquematizar la totalidad de las teorías de la

231Op.cit, RODRÍGUEZ GARAVITO, Cesar y RODRIGUEZ FRANCO, Diana, Juicio a la exclusión, impactos de los
tribunales sobre derechos sociales en el Sur Global, Bogotá 2015, p. 229. En el mismo sentido KALB, Johanna, The Judicial
Role in New Democracies: A Strategic Account of Comparative Citation, 38 Yale J. Int'l L. 423 2013, p. 431.
232GUASTINI Ricardo, Estudios sobre la interpretación jurídica, Universidad Nacional Autónoma de México Instituto de

Investigaciones Jurídicas, México 1999 p. 2. De acuerdo con este autor, la interpretación se define como la asignación de
significado a una disposición que contiene una o varias normas.
233Op.cit, GARGARELLA, Roberto, justicia dialógica y derechos sociales, 2013, p. 121
234Op.cit, GARCIA JARAMILLO, Leonardo, Constitucionalismo Deliberativo, Estudio sobre el ideal deliberativo y la

democracia y la dogmática constitucional del procedimiento parlamentario, 2015, p. 153

235UPRIMNY YEPES, Rodrigo y RODRÍGUEZ, Andrés Abel, Interpretación Judicial (2ª edición), Bogotá: Consejo Superior de

la Judicatura, Escuela Judicial «Rodrigo Lara Bonilla», Universidad Nacional de Colombia, 2006, pp. 40-82 y 98-113.
236 En el siglo XIX, se produjeron los extremos de las teorías de la interpretación jurídica. De un lado, el deductivismo

comprendió la hermenéutica como una actividad de mera cognición. De otro lado, ese objeto-proceso era considerado una
actuación volitiva -Ibídem -pp. 105 – 107-. En el siglo XX, se construyeron los modelos intermedios como el positivismo
metodológico, la tópica, la hermenéutica así como argumentación. En el primero, se expresó que la interpretación era una
actividad cognoscitiva y valorativa. Kelsen advirtió que la comprensión normativa se presenta en un marco de referencia
jurídica que se construye con el conocimiento del intérprete, quien escoge una de esas opciones validas según su voluntad -
KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. Trad. de Roberto J. Vernengo. Editorial Porrua. México, 2003, capitulo VII-. HART
resaltó la textura abierta del lenguaje y la existencia de las zonas de penumbra - HART, Herbet., El concepto de derecho, trad. de
 50

interpretación constitucional. En realidad, este segmento tiene una finalidad más modesta, y consiste en
contrastar diversas teorías de la adjudicación judicial con el objetivo de identificar cuál de ellas es más
democrática en términos de la teoría del discurso así como coherente para el enfoque deliberativo que
defiende esta investigación. Así, se mostrará un continuum de paradigmas que describen y/o prescriben
la manera en que un juez debe resolver un caso o asignar significados a normas superiores. Ante esa
situación, se esbozarán los modelos hermenéuticos más representativos de la teoría jurídica que
presentan argumentos para sustentar la legitimidad democrática de la revisión judicial y responder al
dilema contra-mayoritario que se deriva del control de constitucionalidad –abstracto y concreto-. Ese
ámbito implica que sean referenciadas propuestas planteadas en los Estados Unidos y en Europa237. Las
teorías de interpretación y de adjudicación seleccionadas son: i) el origninalismo; ii) los esquemas
argumentativos; iii) la lectura moral de la Constitución; iv) el constitucionalismo popular; y v) la
interpretación dialógica o democrática.

En el originalismo, los jueces deben resolver los casos con base en el sentido inicial que tuvo el texto
constitucional, significado atribuido por parte de los padres fundadores238. En otras palabras, los

Genaro R. Carrió, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2003, pp. 155-169 -. Para este autor, la interpretación de una disposición será
cognoscitiva en un caso fácil. Mientras en un asunto difícil, la actividad será volitiva, al punto que el juez creará una norma de
manera discrecional para resolver la causa, dado que el derecho es indeterminado y no existe fuente jurídica para resolver el
caso - JIMÉNEZ CANO, Roberto, Bases Teóricas para el debate: La Disputa Hart – Dworkin,-. En el segundo, se reconoció que la
hermenéutica es una tópica –técnica de pensamiento problemático - VIEHWEG, Theodor, Tópica y jurisprudencia (1963), trad.
de Luís Diez-Picazo, Madrid: Taurus, 1964, p. 129-, un razonamiento práctico que constituye una argumentación que busca
persuadir a los demás - PERELMAN, Chaim, El razonamiento jurídico, trad. de H. Petzold-Pernía, Maracaibo: Centro de
Estudios de Filosofía del Derecho, 1973, p. 19 - o una teoría de la argumentación –primer y segundo orden- que pretenden
demostrar que una decisión jurídica se encuentra conforme a los hechos del caso y las normas relevantes - MACCORMICK,
Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford Clarendon Press New York. Oxford University Pres 1978, p. 263. Otros autores
que pertenecen a esta corriente identifican al derecho con lo racional, por lo que la interpretación es la materialización de
múltiples procesos de conocimiento y valorativos -AARNIO Aulis, Lo racional como lo razonable, Centro de Estudios
Constitucionales de Madrid, Madrid 1991, p 252-. En la actualidad, la práctica jurídica modificó los modelos de interpretación
con el redescubrimiento del papel de los principios en el derecho y el aumento de la importancia social y política de los jueces,
teorías como: i) la lectura moral de la constitución en una concepción del derecho como integridad - DWORKIN, Ronald, El
imperio de la justicia, Gedisa, Barcelona, 2005-; ii) estudios críticos de derecho: los principios aumentan la indeterminación del
derecho, por eso, la hermenéutica es un asunto de voluntad y tiene una dimensión política - KENNEDY DUNCAN,
“Libertad y restricción en la decisión judicial”, Siglo del Hombre/Ediciones, Uniandes, Bogotá, 1999. p.46. En el mismo
sentido, A Critique of Adjudication, ed fin de siécle p. 133 -. El juez efectúa una labor ideológica cuando define una causa o el
sentido de una norma, actividad que se dirige a cambiar la sociedad en pro de las masas oprimidas. Los máximos exponentes
de esta sub-corriente son Critical Legal Studies –en Estados Unidos-, al igual que el Uso Alternativo del Derecho –Europa
FERRAJOLI, Luigi, «“Magistratura democrática” y el ejercicio alternativo de la función judicial» (1973), en IBAÑES, Perfecto
A., Política y Justicia en el Estado Capitalista, Barcelona: Fontanella, 1978, pp. 197-216 -, así como América Latina - WOLKMER,
Antonio Carlos (2003). Introducción al pensamiento jurídico crítico. Bogotá, ILSA. pp. 19 – 44. Disponible:
[http://ilsa.org.co:81/biblioteca/dwnlds/eclvs/eclvs04/eclvs04-00.pdf] -; y iii) visión pragmática del derecho: la interpretación
se encuentra guiada por el estudio de las consecuencias prácticas de las decisiones judiciales -POSNER, Richard, Overcoming
Law, Hardvard University Press, Cambridge, 1995, p. 11. POSNER, Richard, Law, pragmatism and democracy, Harvard
University Press, Cambridge 2003-. El autor citado se identifica como un pragmatismo jurídico de derecha. En contraste,
Martha Minow en textos como Brown’s Wake: Legacies of America’s Educational Landmark, Nueva York, Oxford University
Press del 2010 representa un consecuencialismo de izquierda. El derecho se encuentra entrecruzado por diversas tensiones y
contradicciones que no se resuelven con la lógica formal. Inicialmente, retomó el programa constructivista del realismo. Más
adelante, refinó la metodología para evidenciar los efectos de los fallos, por ejemplo aplicó el análisis económico de derecho
con adopciones de premisas del formalismo
237 Es importante precisar que en el escenario de los Estados Unidos se discute sobre el rol que debe tener el juez en la

revisión constitucional de las leyes y su impacto en la democracia. Ello implica que el debate se planee en términos de
doctrinas de la interpretación, las cuales entrañan un papel del juez y un programa político claro. En contraste, en Europa se
han formulado teorías de la interpretación que han tenido la finalidad de proponer herramientas hermenéuticas que se
concentran en facilitar la atribución de sentido de una norma. Ver SAGER, Lawrence, Juez y Democracia, una teoría de la
práctica constitucional norteamericana, Ed Marcial Pons, Madrid 2007, Capítulos I y II.
238PÉREZ de la FUENTE, Oscar, Sobre algunas concepciones de la jurisprudencia en la cultura jurídica norteamericana, en el

proyecto de investigación ‘Historia de los Derechos Fundamentales”, Siglo XX, Instituto Derechos Humanos Bartolomé de
 51

funcionarios judiciales tienen el deber de “aplicar la Constitución de acuerdo con los principios pretendidos por
aquellos que ratificaron el documento”239. En atención a esa doctrina, el control constitucional tiene
deferencia por el legislativo240 y el ejecutivo. Los funcionarios judiciales quedan condenados a ser
agentes del constituyente, de modo que deben limitarse a seguir las instrucciones de la Constitución241.
Los méritos democráticos de esa doctrina se concretan en el respeto de las intenciones de los
constituyentes y de la voluntad popular fijadas en las leyes, al momento en que el juez resuelva un caso.

Los enfoques argumentativos se concentran en estudiar las prácticas justificativas del derecho 242, sin
desconocer que éste se encuentra compuesto por otros aspectos. Es más, se interesan por explicar los
elementos estructurales y funcionales de los sistemas de derecho. Los autores de la citada corriente
brindan herramientas para que los operadores jurídicos resuelvan los casos sometidos a su competencia,
con independencia de que sean causas difíciles o fáciles. La construcción de parámetros que permiten
evaluar la argumentación y profundizar su uso conlleva que esa postura tenga un vínculo con la
democracia, dado que las decisiones de las autoridades se legitiman con la justificación, al punto que el
juez diluye la crítica contramayoritaria a través de una práctica explicativa del derecho243. Además, se
incluye la garantía de ciertos principios y valores que se encuentran consagrados en la norma Superior.
Estos teóricos tienen la finalidad de elaborar una revisión judicial razonable y responsable en una
sociedad democrática244.

La lectura moral de la Carta Política se sustenta en una teoría descriptiva del razonamiento judicial que
considera al derecho como un fenómeno social argumentativo que estudia una práctica legal245. Ese
paradigma se enfatiza en estudiar la conducta que tienen los jueces de acudir a los principios para
decidir los casos sometidos a su competencia. La discrecionalidad judicial quedó eliminada con la
obligatoriedad de principios, normas que son vinculantes con independencia de que se encuentren
positivizadas o no en el ordenamiento jurídico246. Así mismo, la revisión judicial se halla regida por la
integridad. Con ese parámetro orientador, el juez se encuentra obligado a respetar las determinaciones
del pasado con el fin de que se respete el derecho a la igualdad, al resolver casos iguales de manera
semejante247. Dworkin propone una práctica judicial racional que busca la coherencia del derecho como
si fuese escrito por un solo autor. También reconoció que la interpretación es constructiva, proceso en
que el juez presenta el mejor producto del objeto analizado, es decir, la respuesta correcta248. La lectura
moral de la Constitución materializa la democracia, por cuanto incluye los procedimientos legítimos y
ciertos valores que permiten que surjan derechos fundamentales o principios.

las Casas, Departamento de Derecho Internacional, Eclesiástico y Filosofía del Derecho. Universidad Carlos III de Madrid.
Madrid, 2010 p. 1
239BORK, Robert, The temptinf of América. The political seductión of law, Simon & Schuster, New York, p. 143.
240Op.cit, LINARES, Sebastián, La ilegitimidad democrática del control judicial de las leyes, Madrid 2008, p. 102.
241Op.cit, SAGER, Lawrence, Juez y Democracia, una teoría de la práctica constitucional norteamericana, 2007, Capitulo I.
242 ATIENZA, Manuel, «Argumentación jurídica», en GARZÓN VALDÉS, Ernesto y LAPORTA, Francisco J. (eds.), El Derecho y la

Justicia, Madrid: Trotta, 1996, pp. 231-238

243 ATIENZA, Manual, Argumentación Constitucional, Universidad Libre, Bogotá, Colombia, p. 67
244MACCORMICK, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford Clarendon Press New York. Oxford University Pres 1978, p

262; ALEXY, Robert, Teoría de la Agumentación Jurídica: teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación
jurídica, Trad Manuel Atienza e Isabel Espejo, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales de Madrid,
245DWORKIN, Ronald, El imperio de la justicia, Gedisa, Barcelona, 2005, pp 22 -24
246DWORKIN, Ronald, El modelo de las normas (I), en Los derechos en serio (1977), trad. de Marta Gustavino, Barcelona: Ariel,

1995, 61-101
247Op.cit, Dworkin Ronald, el imperio de la justicia, 2005, capitulo IV.
248 Ibídem, p. 31
 52

En un camino opuesto a las teorías reseñadas, los científicos jurídicos Larry Kramer y Richard Parker249
han demandado la posibilidad de que el control de las leyes salga de la órbita del juez y se radique en el
pueblo, al grado que sea éste el encargado de atribuir el significado a la constitución. Esa postura se
conoce como constitucionalismo popular. Los méritos democráticos de esa teoría radican en que su
aplicación garantizaría la voluntad del pueblo, de modo que existiría una identificación entre el control
constitucional y el querer de la comunidad o el principio mayoritario.

Con sustento en una perspectiva histórica, Kramer concluye que la supremacía judicial para atribuir el
significado de la Carta Política no era una intención de los constituyentes de filadelfia de 1787. Advierte
que en los Estados Unidos de Norteamérica ha existido una marcada tendencia populista en la cual la
masa es la encargada de interpretar la constitución250. Para Kramer, en los primeros años de la
república, la gente aceptaba de forma limitada el control de constitucionalidad y no permitía que la
última palabra sobre la Carta Política fuese pronunciada por los jueces.

Entre tanto, Parker realiza una defensa analítica del constitucionalismo popular. Al respecto, aduce que
las discusiones del derecho constitucional se centran en las percepciones que tiene el juez de lo común
y corriente. La imagen que el funcionario judicial tiene de la gente común y corriente construye los
diversos métodos de interpretación, los contenidos de los derechos, además de la legitimidad e
ilegitimidad de los medios de control constitucional. Este eje se encuentra entrecruzado con la dialéctica
populista y antipopulista: el primero promueve las decisiones de la mayoría, mientras el segundo
desconoce esos grupos y los controla. Lo que ha ocurrido es que la visión anti-populista ha eliminado la
postura populista, situación que ha roto el equilibrio que debería existir entre ellas. Parker aboga por
restablecer la dimensión política del derecho constitucional y que esta disciplina reconozca la energía
política del pueblo en la cotidianidad. Lo expuesto implica que la interpretación de la mayoría haga
parte de las discusiones constitucionales y que se respeten sus decisiones. El juez constitucional deberá
analizar y adoptar la atribución de sentido que el pueblo atribuyó a la norma superior.

Contrario a las demás posturas, en el constitucionalismo dialógico la hermenéutica de la Carta Política

se realiza con una interacción constante del juez con el pueblo y otros poderes públicos. Los tribunales
dejaron de tener el monopolio exclusivo para precisar el significado final de la constitución251 o para
debatir sobre asuntos relacionados con ella, dado que no poseen la única o la última palabra definitiva
sobre la materia. “La realización de las provisiones constitucionales adquiere su legitimidad y eficacia como producto de
un diálogo progresivo”252. El constitucionalismo deliberativo sólo tiene éxito cuando es democráticamente
legítimo y refleja los valores al igual que la manera en que los entiende la comunidad253. En ese
contexto, los tribunales son sensibles hacia las instituciones democráticas y las perspectivas jurídicas de
los movimientos sociales.

Esa idea se sustenta en el concepto de derecho como significado expuesto por Robert Cover254. Dicha
denotación reconoce la capacidad del pueblo para crear comprensiones de las normas del ordenamiento
jurídico, facultad que incluye la configuración de una visión de mundo que entraña una identidad

249GONZÁLEZ JACOME, Jorge. Constitucionalismo Popular: Erwin Chemerisky y Richard Parker. Editorial Uniandes. Instituto
Pensar. Editorial Siglo del Hombre. Bogotá, 2011.
250KRAMER, Larry. Constitucionalismo popular y Control Constitucional. Marcial Pons. Madrid, 2011.
251Op.cit, GARCÍA JARAMILLO Leonardo, Introducción en Constitucionalismo democrático, por una reconciliación entre la

Constitución y el pueblo, 2013, p. 19

252Ibídem,
253Ibídem, p. 19-20
254COVER, Robert, Nomos y Narración, en Derecho, narración y violencia. Poder constructivo y poder destructivo en la

interpretación judicial, trad. Christian Courtis, Gedisa, Barcelona, 2003, pp. 15-25
 53

construida a partir del entendimiento de la carta política, es decir, un nomos255. Así, todo ciudadano
puede leer la constitución y otorgarle un sentido propio256. En las sociedades contemporáneas, los
diversos grupos sociales poseen una concepción disímil de la norma superior, por lo que luchan para
que su representación prevalezca, conflicto que los jueces encausan en una interacción colectiva y en la
exaltación de la diferencia257. Adicionalmente, la fuerza creadora del derecho en un ambiente
comunitario rechaza la violencia institucional del Estado, que se produce cuando los organismos
gubernamentales o los jueces se comprometen con una posición contraria a la lectura expuesta por la
ciudadanía, situación que conduce al silenciamiento del pueblo.

El reconocimiento de la relevancia de los procesos sociales en la construcción de significados jurídicos

se asienta en el pluralismo, fenómeno que reconoce la coexistencia de múltiples visiones de la
constitución, las cuales no pueden ser catalogadas de equivocadas sino buenas o malas, por ejemplo
serán reprochadas las posiciones que promueven una discriminación por orientación sexual.

Los criterios expuestos deben ser acogidos con beneficio de inventario y no llevarlos a extremos
radicales. Ello con el fin de evitar rupturas institucionales que concluyan en una anulación del poder
judicial, al punto que se estime que la constitución es exclusivamente lo que dice el pueblo o la mayoría
de éste. En una teoría de interpretación deliberativa, los tribunales adquieren un compromiso con el
respeto de las posturas de los miembros de la sociedad y con la idea de que su decisión es una última
palabra provisional258. Dicha prerrogativa busca promover una interacción después de la emisión del
fallo, por lo que no cierra la conversación entre los jueces con las demás ramas del poder público y la
sociedad, como se explicó en el acápite anterior. Por ende, esos agentes podrán discutir la decisión de la
Corte o colaborar en su cumplimiento. También, esta forma de adjudicación judicial sugiere que esa
facultad transitoria es indispensable para que los ciudadanos tengan certeza de los derechos que pueden
hacer valer frente al Estado259.

La obligación de apertura judicial adquiere mayor fuerza en los casos estructurales de masivas
vulneraciones de DESC, toda vez que, en muchos eventos, éstos son resultado de una movilización
legal de un grupo social que plantea una lectura de la constitución. En India, la ONG PUCL propuso a
la Corte Suprema que el derecho a la alimentación debía ser protegido, por cuanto era un elemento del
derecho a la vida260. En Argentina, en la causa Mendoza-Riachuelo, los movimientos sociales habían
realizado rendición de cuentas a diversas entidades del ejecutivo y vincularon la pretensión de la
demanda a la protección del derecho al ambiente sano con la salud261. En los dos procesos reseñados,
las sentencias no cerraron el diálogo y la conversación, debido a que se implementaron procesos de

255Ibídem, p. 28
256ÁLVAREZ UGARTE, Ramiro, la aporía y el diálogo en la adjudicación constitucional, en GARGARELLA ROBERTO,
Por una justicia dialógica, el poder judicial como promotor de la deliberación democrática, siglo XXI; Buenos Aires, 2014, pp,
323
257ÁLVARES UGARTE, Ramiro, el constitucionalismo popular y los problemas de la última palabra: apuntes para un

contexto latinoamericano, Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, 1, Diciembre de 2012: p. 81. A su vez ver, POST,
Robert y SIEGEL, Reva, Constitucionalismo democrático, en Constitucionalismo democrático, por una reconciliación entre la
Constitución y el pueblo, Siglo veintiuno editores, Argentina 2013, pp. 33-34
258En algunas hipótesis, las cortes constituciones podrán fungir como instituciones de última palabra definitiva, lo cual ocurrirá

cuando las instituciones y la sociedad no quiera debatir la decisión del juez, dado que considera que la sentencia es adecuada o
concordante con su visión de la carta política.
259POST, Robert y SIEGEL Reva, Constitucionalismo popular, departamentalismo y supremacía judicial, en

Constitucionalismo democrático por una reconciliación entre la Constitución y el pueblo, Siglo XXI editores, Buenos Aires,
2013, pp. 121 y 129
260RIGHT TO FOOD CAMPAIGN, SECRETARIAT, Supreme Court Orders On The Right To Food, A Tool for Action

Second Edition: August 2008, p. 3

261Op.cit, BERGALLO, Paola, La causa “Mendoza”: una experiencia de judicialización cooperativa sobre el derecho a la salud,

en GARGARELLA, Roberto, Por una justicia dialógica, 2014, pp 252-256

 54

monitoreo que tuvieron la finalidad de materializar las órdenes del fallo, seguimiento que se adelantó en
un procedimiento deliberativo y que continua en la actualidad.

Para interpretar una norma constitucional y proferir una decisión, los jueces deben mantener la
comunicación con la sociedad, conocer sus visiones y salir del encierro de sus despachos262. Las
personas cuentan con el derecho de enarbolar sus múltiples cosmovisiones heterogéneas que poseen de
la constitución, máxime si se tiene en cuenta que el poder judicial se diseñó para escuchar las demandas
de quienes se sienten lesionados en sus derechos263. Esa garantía de exposición será válidamente
ejercida, siempre que los agentes recurran a la persuasión no violenta y expresen sus valores como
públicos264. La sensibilidad de las Cortes a las múltiples visiones yuxtapuestas legitima el control judicial
y materializa los contenidos constitucionales, en razón de que respeta los procesos sociales de
construcción de significados jurídicos265. Lo anterior no significa que las autoridades judiciales fallen
teniendo como norte exclusivo la opinión popular266.

Los tribunales tienen la difícil tarea de garantizar los contenidos consignados en la constitución y de
conservar la legitimidad social de sus decisiones, al escuchar las demandas ciudadanas y tener en cuenta
las posiciones del pueblo267. En muchas ocasiones, esas dos obligaciones se encuentran en tensión, por
ejemplo la reivindicación de derechos de una comunidad vulnerable produce conflicto, toda vez que los
grupos que ejercen autoridad ven perturbado su estatus de dominación ante el cambio normativo268. Sin
embargo, esa controversia se resuelve con el intercambio comunicativo entre los actores sociales e
institucionales, sin renunciar a la garantía de derechos individuales y colectivos, en especial a la
proscripción de cualquier forma de discriminación269.

El desacuerdo sobre los contenidos constitucionales, propio de las sociedades plurales, refuerza la
autoridad y la legitimidad de las normas supremas y de las cortes, verbigracia los inconformes terminan
involucrados en debate político y constitucional270. Se subraya que la legitimidad democrática de la carta
política se sustenta en el consenso y disenso sobre su significado271. No se puede perder de vista que las
divergencias en ese punto son un fenómeno natural en el derecho constitucional.

Los fallos que determinan el sentido de la norma superior pueden causar controversias de grupos
sociales, pues éstos ven que esa posición no corresponde con sus diversos nomos. La reacción negativa
contra la decisión judicial se concibe como un efecto constructivo de diálogo e interacción que reduce

262LEVINSON, Sanford, Constitutional Faith, Princenton University Pres, Paperback reissue, 2011, pp. 35-48
263Op.cit, GARGARELLA, Roberto, Justicia dialógica y derechos sociales, 2013, p 121
264SIEGEL, Reva B “El rol de los movimientos sociales como generadores del derecho en el derecho constitucional de Estados Unidos”, Los

límites de la democracia, Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política 2004, Buenos Aires, Editores del
Puerto, 2005, pp. 265-268
265Op.cit, ÁLVAREZ UGARTE, Ramiro, la aporía y el diálogo en la adjudicación constitucional, en GARGARELLA

ROBERTO, Por una justicia dialógica, el poder judicial como promotor de la deliberación democrática, 2014, pp, 323
266Op.cit, GARCIA JARAMILLO Leonardo, introducción, en Constitucionalismo democrático, por una reconciliación entre la

Constitución y el pueblo, 2013, p. 23

267GARCIA JARAMILLO Leonardo, De la "constitucionalización" a la "convencionalización" del ordenamiento jurídico. La

contribuci6n del ius constitutionale commune, Revista Derecho del Estado No 36, 2016 p, 158
268POST, Robert y SIEGEL Reva, La furia con el fallo “Roe”: constitucionalismo democrático y reacción violenta, en

Constitucionalismo democrático por una reconciliación entre la Constitución y el pueblo, Siglo XXI editores, Buenos Aires,
2013, pp. 64-65
269Op.cit, GARCIA JARAMILLO Leonardo, De la "constitucionalización" a la "convencionalización" del ordenamiento

jurídico. La contribución del ius constitutionale commune,2016, p. 160

270POST, Robert y SIEGEL Reva, Roe Rage: Democratic Constitucionalism and Blacklas, Harvard Civil-Rights Civil-Liberties

Law Review, 2007, p. 50

271Op.cit, GARCIA JARAMILLO Leonardo, introducción en Constitucionalismo democrático, por una reconciliación entre la

Constitución y el pueblo, 2013, p. 24

 55

la tensión social y reconoce que la identidad de la constitución también es un proceso colectivo272. De

hecho, esa colisión post-sentencia trae beneficios al sistema político, como la participación ciudadana
en los asuntos constitucionales y la lealtad de gente frente al ordenamiento jurídico superior, debido a
que vería la posibilidad de que su visión sea tenida en cuenta por los tribunales en una nueva
providencia. Aunque, la discordancia del pueblo contra el fallo no autoriza su desconocimiento, ello
sólo podría ocurrir bajo las siguientes excepciones: a) “la vida de una persona está en riesgo”; o la
“supervivencia de la nación se ve amenazada”273 con la providencia.

La influencia descrita no es de una sola vía, donde la labor del juez se restringa a constatar la
concepción constitucional del pueblo. La sociología jurídica ha indicado que el derecho configura la
sociedad desde adentro y hacia afuera, pues suministra las principales categorías para que la vida social
parezca natural, normal, cohesionada y coherente274. Las decisiones de los jueces cambian los valores y
representaciones sociales, al desarrollar una función pedagógica del derecho. Una muestra de ello
corresponde con el reconocimiento de derechos de las víctimas en el caso del desplazamiento forzado
en Colombia, o la importancia de la protección del matrimonio igualitario por vía judicial. “El significado
constitucional en el derecho constitucional creado en los tribunales y en muchas otras formas influye y es influenciado por
creencias y compromisos sociales generales”275.

De similar forma, la relativización de la última palabra y de la supremacía judicial276 no implica que el

legislador o el ejecutivo desconozcan las decisiones que emiten los tribunales. La constitucionalización
de un derecho reduce la competencia del legislador, como quiera que excluye de su órbita algunas
temáticas para regular ese principio277. El poder ejecutivo se encuentra diseñado para materializar las
órdenes judiciales, por lo que tiene vedado rehusarse a cumplir sus funciones centrales, máxime si los
derechos están en juego. Lo poderes públicos mencionados pueden reaccionar a la decisión de las
cortes con la discusión en su cumplimiento o promoviendo nuevos actos normativos que propongan
una modificación de la posición provisional. En el Estado Social de Derecho, la desobediencia a las
providencias judiciales por parte del legislativo y el ejecutivo no es una opción válida, dado que se
cuestiona la seguridad jurídica y la garantía de los derechos. Dichos elementos se relacionan de manera
directa con los espacios de las funciones entre el juez, el congreso y el presidente. En otras palabras:

“No [se] objeta la posibilidad de que los jueces ejerzan un poder considerable al controlar la conformidad con la
constitución de las leyes expedidas por el congreso y, en general de los actos de los poderes públicos, garantizando así
no sólo la integridad y supremacía del texto fundamental, sino también la vinculación de los organismos estatales a
los derechos fundamentales”278.

272Op.cit, POST, Robert y SIEGEL Reva, La furia con el fallo “Roe”: constitucionalismo democrático y reacción violenta, en
Constitucionalismo democrático por una reconciliación entre la Constitución y el pueblo, 2013, pp. 46 y 53
273NIEMBRO O. Roberto, Una mirada al constitucionalismo popular, Revista Isonomía, No. 38, 2013 p. 205 y Op.cit POST,

Robert y, SIEGEL Reva, Constitucionalismo popular, departamentalismo y supremacía judicial, en Constitucionalismo

democrático por una reconciliación entre la Constitución y el pueblo, 2013, pp. 133-134
274SARAT, Austin D., Redirecting Legal Scholarship in Law Schools, 12 YALE J.L. & HUMAN. 129, 200, p. 134. En el

mismo sentido ver GEERTZ, Clifford Local Knowledge: Fact and Law in Comparative Perspective, in Local Knowledge:
Further Essays In Interpretive Anthropology 218, 1983, p. 230
275Op.cit, POST, Robert y SIEGEL, Reva, La furia con el fallo “Roe”: constitucionalismo democrático y reacción violenta , en

Constitucionalismo democrático por una reconciliación entre la Constitución y el pueblo, 2013, p. 71

276Ese concepto se refiere a que los Tribunales constitucionales dejen de tener un compromiso vibrante y enérgico con el

proceso del autogobierno constitucional y las posiciones de los demás poderes públicos. Ver Op.cit, POST, Robert y SIEGEL
Reva, Constitucionalismo popular, departamentalismo y supremacía judicial, en Constitucionalismo democrático por una
reconciliación entre la Constitución y el pueblo, 2013, pp 138
277Op.cit. GARCIA JARAMILLO, Leonardo, Constitucionalismo Deliberativo, Estudio sobre el ideal deliberativo y la

democracia y la dogmática constitucional del procedimiento parlamentario, 2015, p. 148

278Ibídem, p. 154
 56

Sin embargo, esa obligatoriedad de los fallos jamás sugiere que el juez constitucional sea el único que
pueda establecer una interpretación de la constitución o materializar sus contenidos. Las hermenéuticas
y determinaciones de las cortes son autoritativas y no autoritarias, en la medida en que deben atenderse
y cumplirse, empero carecen del monopolio para fijar la interpretación final de un contenido
constitucional.

Así las cosas, el nuevo activismo judicial defiende que la judicatura salvaguarde la simbiosis entre
democracia y los derechos, entre ellos los DESC, relación que asegura su exigibilidad por vía judicial279.
Además, rechaza las decisiones autoritarias o verticales, y las determinaciones facciosas de la mayoría.
La adjudicación deliberativa reafirma el papel del gobierno representativo, la movilización social frente
a la constitución y el rol garantista de los tribunales en su revisión judicial 280. Dicha posición busca
equilibrar la necesidad de la cautela y protección judicial con la concepción del ordenamiento superior
que tiene el pueblo y los otros poderes públicos.

La receptibilidad de las posturas del pueblo por parte de los tribunales aumenta la confianza de la
ciudadanía, hecho que facilitará la aceptación de la comunidad del significado que los jueces otorgan a la
constitución, con independencia de que sean contradictorios con las lecturas que propone el
colectivo281. Las cortes adoptarán una providencia con fundamento en una adjudicación deliberativa y
dialógica, en el evento en que sean conscientes del pluralismo jurídico y de la complejidad de asignar un
sentido a la carta política282. Con el primero, el juez debe tomar en cuenta los argumentos de todas las
partes e intervinientes en el caso, verbigracia los amicus curea o expertos que acudieron para resolver la
problemática que cierne sobre los DESC. Esa condición implica un respeto profundo de la visión que
sustenta la perspectiva de la constitución de cada bando, aquiescencia que opera al momento de atribuir
un entendimiento a una disposición superior. Con el segundo, los tribunales reconocen la dificultad de
la labor hermenéutica sobre las normas de la carta política, declaración que se logra con la enunciación
de ese escenario en la providencia y con la prohibición de tachar de ilegitimas o erróneas las posiciones
descartadas. Esa actuación reduce la violencia institucional del Estado, dado que no reprocha una
comprensión proveniente de la ciudadanía. Además, la aceptación de la complejidad de la adjudicación
elimina la supuesta neutralidad u objetividad de la interpretación, que distorsiona la construcción de
sentido colectiva.

Conjuntamente, el juez demostrará su sensibilidad hacia las múltiples percepciones constitucionales de

la sociedad con la explicación de las posturas y la argumentación sobre la adopción de una de ellas. Así
mismo, la justificación se erige como el medio de control de la interpretación de una norma que tiene

279Erwin Chemerinsky, “In Defense of Judicial Review: The Perils of Popular Constitutionalism”, University of Illinois Law
Review, vol. 2004, núm. 3, 2004, p. 681
280La corriente deliberativa de interpretación se identifica con un constitucionalismo democrático que sugiere reconciliar el

control judicial con las instituciones representativas y las concepciones del pueblo sobre la constitución. Ello implica que los
jueces deben mantener una armonía entre la participación ciudadana y la protección de derechos. Al respecto, indica que la
salvaguarda de derechos puede ser realizada por los diferentes poderes, pues no es monopolio del juez. Op.cit. GARCIA
JARAMILLO, Leonardo, Constitucionalismo Deliberativo, Estudio sobre el ideal deliberativo y la democracia y la dogmática
constitucional del procedimiento parlamentario, 2015, p. 149
281Op.cit, POST, Robert y SIEGEL, Reva, Constitucionalismo democrático, en Constitucionalismo democrático por una

reconciliación entre la Constitución y el pueblo, 2013, p. 34

282Op.cit, ÁLVAREZ UGARTE, Ramiro, la aporía y el diálogo en la adjudicación constitucional, en GARGARELLA

ROBERTO, Por una justicia dialógica, el poder judicial como promotor de la deliberación democrática, 2014, pp, 332 y 333.
El profesor Leonardo García Jaramillo precisa que las Cortes deben incorporar a sus fallos las visiones que tiene la ciudadanía
y los poderes públicos de la constitución. Ver Op.cit. GARCIA JARAMILLO, Leonardo, Constitucionalismo Deliberativo,
Estudio sobre el ideal deliberativo y la democracia y la dogmática constitucional del procedimiento parlamentario, 2015, p. 147
 57

una alta indeterminación jurídica como la Constitución283. Tales parámetros tornan las decisiones
judiciales más respetuosas con los mundos normativos que surgen de la sociedad civil.

Ello supone que el diálogo e interacción judicial con la sociedad y los poderes públicos reducen los
riesgos del legalismo hermético, el imperialismo retórico y los antecedentes sociales conservadores de
los jueces. Inclusive, la apertura a las visiones constitucionales del pueblo evita que el funcionario
judicial incurra en el paternalismo e imponga a la colectividad su comprensión, situación que disminuye
su legitimidad y afecta su cognición en el asunto debatido284. Los tribunales quedan limitados por el
peso de las expectativas deliberativas que deben observar en la solución de un caso estructural de
DESC285. Las corporaciones de justicia tienen la obligación de mantener abiertos los canales
constitucionales de participación con la finalidad de encauzar y exteriorizar los reclamos de la
comunidad286.

Por consiguiente, los fallos de los jueces deben ser producto de una conversación con la ciudadanía y
los poderes públicos, con el objeto de atribuir un significado a la Carta Política. El debate y la
comunicación deben incluir la seguridad jurídica, el derecho a la igualdad, el principio supremacía
constitucional y el respeto de las visiones del pueblo287, condiciones mínimas para garantizar la
democracia288. Inclusive, la colectividad debe tener claro que su lectura de la Constitución se tuvo en
cuenta para emitir la decisión. En esas condiciones, la argumentación adquiere un papel relevante para
mostrar a los grupos sociales la dificultad de esa tensión y exponer que se evaluó su opinión. La
observancia de los parámetros reseñados contribuye a reducir la coerción del Estado y a respetar el
principio del pluralismo jurídico, que implica el reconocimiento de la actividad creadora de significados
jurídicos de la comunidad. Nótese que dicha concepción no rechaza la revisión judicial ni asigna al
pueblo la facultad de la última palabra en asuntos constitucionales. En realidad sugiere que las Cortes
deben estar atentos a las narrativas de los ciudadanos e instituciones para fijar la comprensión de la
norma superior y resolver un caso sometido a su competencia, labor que se presenta en una interacción
que en la mayoría de las ocasiones nunca termina con la expedición de la sentencia.

283
TORRES ÁVILA, Jheison, la vinculación del juez a la ley y el derecho, Revista CRITERIOS - Cuadernos de Ciencias
Jurídicas y Política Internacional Vol. 4. N.° 1 p. 19-53. Enero-junio de 2011, p. 50
284Opcit, HABERMAS, Jürgen, Facticidad y validez, 2010 pp. 431, 432 y 477.
285Op.cit, MENDES, Conrado Hübner, Una división de poderes deliberativa: entre el diálogo y la última palabra, en

GARGARELLA, Roberto, Por una justicia dialógica, el poder judicial como promotor de la deliberación democrática, 2014, p.
170
286Op.cit, GARCIA JARAMILLO Leonardo, introducción en Constitucionalismo democrático, por una reconciliación entre la

Constitución y el pueblo, 2013, p 22

287POST, Robert y SIEGEL, Reva, Oiginalism as a Political Practice: The Right’s Living Constitution, Fordham Laww Review,

2006,
288Op.cit, NIEMBRO O. Roberto, Una mirada al constitucionalismo popular, 2013, p. 204
 58

2. Capítulo 2. Las Políticas públicas y el Estado

La revisión judicial de DESC en el marco de CE implica que la burocracia deba adelantar acciones
positivas para garantizar las facetas de ese tipo de derechos, máxime cuando el Estado tiene la
obligación de realizar ingentes esfuerzos para atender a una amplia población. En esos eventos y con
los parámetros de intervención judicial reseñados en el capítulo anterior, los jueces emiten remedios
estructurales, medios que tienen efectos tangibles sobre las PP. Inclusive, muchas de tales decisiones
intentan corregir un problema que tiene la administración en la gestión pública. Así las cosas, es
innegable que los tribunales hacen parte de las estrategias que pretenden reducir la complejidad social y
que son también el resultado de la movilización social de diversos actores.

Además, la constitucionalización de los DESC trajo consigo su eficacia normativa, por lo que son
considerados garantías exigibles al Estado. Esa simple afirmación significa que los DESC vinculan la
producción de las PP289. Las autoridades tienen el deber de diseñar y ejecutar PP que observen los
requisitos mínimos establecidos por la jurisprudencia con base en la constitución y que respondan a la
problemática que se pretende resolver290. De esta manera:

"En desarrollo del deber de las autoridades de luchar por la erradicación de las desigualdades sociales existentes,
especialmente de aquellas que están en situación de precariedad económica, existe la obligación de diseñar y ejecutar
las políticas públicas que permitan alcanzar una igualdad real y efectiva. Sin embargo, como se dijo anteriormente,
estás medidas no pueden ser regresivas ni pueden agravar más la situación de marginación de la población más
vulnerable”291

Hasta el momento, en ciencia política, la doctrina no ha auscultado a profundidad la posibilidad de que

los jueces sean actores de las políticas de la administración292. Lo anterior ha soslayado que los
Tribunales de diferentes países, por ejemplo Argentina, Colombia e India han modificado diferentes PP
de atención a la población. Así, las Cortes de esos Estados han transformado el proceso de
identificación, de decisión e implementación del actuar de las instituciones gubernamentales frente a
diversos problemas, como el desplazamiento forzado, el hacinamiento carcelario, el hambre y la
contaminación ambiental. También ha pasado por alto que los enfoques de estudio político no son
extraños al campo jurídico desde el momento en que el derecho se hizo relevante en las relaciones
sociales. Las PP se construyeron como una ciencia social que estudia la actividad de las autoridades,

289UPRIMNY YEPES, Rodrigo y RODRÍGUEZ GARAVITO, César, Constitución, modelo económico y políticas públicas
en Colombia : el caso de la gratuidad dela educación primaria. En PÉREZ MURCIA, Luis Eduardo UPRIMNY YEPES,
Rodrigo y RODRÍGUEZ GARAVITO, César. Los derechos sociales en serio: hacia un diálogo entre derechos y políticas públicas. Centro
de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad –DeJusticia-. Instituto para la Investigación Educativa y el Desarrollo Pedagógico
–IDEP-. Bogotá, 2007. Capítulo 1
290Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-772 de 2003. La CCC precisó que “[L]as políticas públicas, programas o medidas

diseñadas y ejecutadas por las autoridades de un Estado Social de Derecho, han de partir de una evaluación razonable y cuidadosa de la realidad
sobre la cual dichas autoridades efectuarán su intervención, y formularse de manera tal que atiendan a los resultados fácticos derivados de la
evaluación en cuestión, no a un estado de cosas ideal o desactualizado, en forma tal que no se afecte indebidamente el goce efectivo de los derechos
fundamentales de las personas. En otras palabras, al momento de su formulación y ejecución, se deben haber estudiado, en lo que sea técnicamente
posible, todas las dimensiones de dicha realidad que resultarán afectadas por la política, programa o medida en cuestión, incluida la situación de las
personas que verán sus derechos severamente limitados, a quienes se deberá ubicar, por consiguiente, en una posición tal que no queden obligados a
soportar una carga pública desproporcionada; con mayor razón si quienes se encuentran afectados por las políticas, programas o medidas pertinentes
están en situación de especial vulnerabilidad y debilidad por sus condiciones de pobreza o precariedad económica: frente a estas personas o grupos se
deberán adelantar, en forma simultánea a la ejecución de la política en cuestión, las medidas necesarias para minimizar el daño recibido, de tal
manera que se respete el núcleo esencial de su derecho al mínimo vital y a la subsistencia en condiciones de dignidad”
291Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-386 de 2013
292VALDERRAMA GÓMEZ, Cesar Augusto, Corte Constitucional colombiana: un actor relevante en el ciclo de políticas. El

caso de la política pública para la población desplazada por la violencia, Tesis de Maestría en Gobierno y Asuntos Públicos,
Flacso México., 2010, pp 7.
 59

entre las cuales se hallan los jueces y la burocracia que debe activarse en cumplimiento de una
providencia judicial. De ahí que esta tesis pretende responder la eterna pregunta de la policy: ¿cuánto y
cómo debe intervenir el Estado en la sociedad?293, cuestionamiento que en el objeto de estudio se traduce a
¿cuánto y cómo los jueces deben promover que el Estado intervenga en la sociedad?

Ante ese escenario, la presente investigación se interesa por ayudar en la construcción del puente entre
el derecho y la ciencia política. Además, se preocupa por brindar a los jueces una dogmática que pueda
ser aplicada a los casos estructurales de afectación de DESC, al momento de emitir una orden. El
segundo capítulo estará dividido en tres partes. En la primera se referenciarán los conceptos mínimos
para entender la disciplina de las PP. En la segunda se expondrán dos enfoques de estudio de esta área
del conocimiento, a saber: i) el ciclo de política pública, herramienta que esquematiza la gestión púbica
con el fin de entenderla mejor; y ii) el enfoque de derechos humanos de las PP, marco que incluye
principios sustantivos de justicia en el estudio de las acciones gubernamentales294. Es más, advierte que
la principal función de las PP es garantizar el goce efectivo de los derechos, por ejemplo los DESC. En
la tercera parte se resaltará la necesidad de establecer criterios de medición sobre el progreso de la PP
en la satisfacción de DESC, es decir, se hablará de los indicadores. Tales parámetros han sido
planteados y usados por parte de los Tribunales para identificar el avance de la situación de marginación
social que padece un grupo. Con esa actividad, las cortes han desarrollado un principio básico de
análisis de las PP, el cual corresponde con la configuración de métodos y herramientas para monitorear
sus efectos, progresos y retrocesos.

2.1. Conceptos esenciales de políticas públicas

Las PP son construcciones comprendidas como “el conjunto conformado por uno o varios objetivos colectivos
considerados necesarios o deseables, de medios y acciones que son tratados, por lo menos parcialmente por una institución u
organización gubernamental con la finalidad de orientar el comportamiento de actores individuales o colectivos para
modificar una situación percibida como insatisfactoria o problemática”295. Esa materia se encuentra en las
coordenadas de la ciencia política y se materializa en la designación de los propósitos así como
programas de las autoridades, es decir, la policy en inglés. La definición reseñada implica que las PP se
relacionan con la actividad gubernamental, la participación de entidades estatales y de grupos sociales, y
la respuesta a una situación problemática o insatisfactoria por medio de objetivos y procesos que
generen normas que atribuyen responsabilidades a las instituciones y a la comunidad. Ello advierte que
las PP tienen un nexo con el análisis y con el ciclo de PP296. Las características enunciadas advierten que

293ROTH, Andre-Noel. Políticas Públicas Formulación, Implementación y Evaluación. Décima edición, Ediciones Aurora. Bogota,
D.C, 2014, p. 23
294Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios constitucionales, 1997, Madrid, p. 14
295Op.cit, ROTH, Andre-Noel. Políticas Públicas Formulación, Implementación y Evaluación, 2014, p. 16. Sin embargo, la definición

de las PP no es un asunto tranquilo en la ciencia política. Por ejemplo, Mény y Thoennig señalan que una PP es “la acción de las
autoridades públicas en el seno de la sociedad” MENY, Yves, THOENIG, Jean-Claude, Las políticas públicas. Trad. Francisco
Morata, Ariel Ciencia Política, 1992, Barcelona, p. 7. Widlasky manifiesta que las PP son “una acción gubernamental dirigida hacia el
logro de objetivos fuera de ella misma” WILDAVSKY, Aaron, Speakin truth to power, Little Brown, Boston, 1879, p. XV. En
sentido similar, Pierre Muller y Surel estiman que las PP “designan el proceso por el cual se elaboran y se implementan programas de acción
pública, es decir dispositivos político administrativos, coordinados en principio alrededor de objetivos explícitos” MULLER, Pierre, SUREL Ives,
L’analyse des politiques publiques, Montchrétien, Pari, 1998, p. 13. En Colombia, autores, como Predro Medellín, indican que
las PP son “el dispositivo de gobierno por excelencia, a través del cual se pone en marcha y se imprime una determinada
velocidad a la maquinaria gubernativa” MEDELLÍN, Pedro, La política de las políticas públicas: propuesta teorica y
metodologica para el estudio de las políticas públias en paises de frágil institucionalidad, Serie de Políticas Sociales no 93,
Cepal, Santiago de Chile, 2004, p 16
296GUZMAN RINCÓN, Andrés Mauricio, Políticas públicas y derechos humanos: puntos de convergencia en contextos

democráticos, Revista Criterio Jurídico Garantista. Año 5, No. 9. Jul.-Dic. de 2013. issn: 2145-3381. Fundación Universidad
Autónoma de Colombia, Bogotá, p. 124
 60

esa gestión de las autoridades se convierte en un medio para reducir la disociación que existe entre las
normas y la realidad en los países del Sur Global.

Las PP no excluyen de su objeto de estudio a los jueces y su intervención dialógica en el actuar de la

administración. En realidad, presentan parámetros para evaluar la actuación de esos funcionarios.
Nótese que el análisis de las PP siempre ha buscado de manera principal la identificación de los actores
que intervienen en el procedimiento de definición, de decisión y de implementación de una política, al
exponer sus posturas, intereses y metas297, sujetos entre los cuales se encuentran sin lugar a dudas los
tribunales. En las PP, se ha entendido por actores:

“Tanto un individuo, como varios individuos o incluso, un grupo social. Hemos de hacer hincapié sin embargo, que
un conjunto de individuos solo constituirá un actor unitario siempre y cuando, en lo que concierne a la política
pública que se analiza, se presente y actúe con homogeneidad interna respecto a los valores e intereses que defiende y
los objetivos que persigue”298.

En el caso de los tribunales constitucionales, se afirma que éstos son actores unitarios, en la medida en
que comparten valores e intereses, como son la materialización de los DESC y el respeto de la
supremacía de la constitución. Inclusive, esas corporaciones intervienen de manera expresa con el
objeto de disminuir el masivo desconocimiento de DESC. La conclusión expuesta es acertada con
independencia de que diferentes jueces realicen la revisión judicial, por cuanto éstos se encuentran
atados al respeto del precedente judicial, y a mantener la integridad así como coherencia del sistema de
derecho. La definición amplia de actores señalada permite que el académico o el técnico de análisis de
PP estudié el fenómeno incluyendo a todos los agentes gubernamentales o sociales que intervienen en
la solución de un problema social, como ocurre con las diferentes cortes.

Las políticas de gobierno tienen varios marcos de análisis que implican la puesta en marcha de una
metodología que explican una acción Estatal, empero esta investigación sólo se refiere a dos de ellos, de
acuerdo con el problema planteado y la hipótesis de trabajo299. El Ciclo de Política Pública es uno de los
ejemplos de diferentes enfoques que pretenden traducir las actuaciones gubernamentales y los

297LAGOYE, Jean-Jacques, Socioligie politique, Presses de la FNSP et Dalloz, Paris 1991, pp. 439
298SUBIRATS, Joan, KNOEPFEL, Peter, LARRUE, Corina y VARONE, Frédéric, Analisis y gestión de políticas públicas, Ed
Ariel, España, 2008, p. 52
299 Cabe precisar que dentro de las PP existen varios esquemas de análisis de la actuación gubernamental. El enfoque clásico de

ese tema se basa en que las acciones de gobierno son desarrollos técnicos de la rama legislativa y ejecutiva con el objeto de
cumplir los fines del Estado, que muestran que éste actúa de jerarquizadamente y como una sola acción administrativa. Esta
posición ha sido reformulada desde nuevos paradigmas del new management que defiende que la administración pública debe
inspirarse en el modelo de la gestión de la empresa privada, que es más eficiente. En la orilla contraria se encuentra la escuela
francesa que aboga por la redefinición de la política pública a partir de estructuras administrativa multinivel de gobierno. Esta
posición define la noción de gobernanza como una manera de comprender el actuar del Estado desde nuevos centros de poder
y actores. CHEVALLIER, Jacques. Le service public. Paris, Presses Universitaires de France, 1991. En el mismo sentido,
GAUDIN, J. L´action publique /sociologie et politique: Les Presses de Sciences Po et Dalloz. París, 2004. P.2. Otros autores, como
André-Noél Roth, han realizado la siguiente clasificación de los análisis de políticas pública, conforme a su perspectiva
analítica central: i) los enfoques tradicionales y racionalistas, que se enfocan en los estudios de los actores que impactan en la
PP, a saber: a) neocorporativista; b) teorías del entramado o networks theory; c) Policy Network y Policy community; ii) los
enfoques neoinstitucionalistas, que restringen su estudio la influencia de las instituciones en el comportamiento de las
personas, e incluyen a: a) neoinstitucionalismo de elección racional; b) neoinstitucionalismo histórico; c) neoinstitucionalismo
sociológico; y d) enfoque de análisis y desarrollo institucional; iii) los enfoques cognitivisas, marco que enfatiza que las ideas o
creencias tienen un papel fundamental en la explicación y el desarrollo de las PP. En éste se hallan las siguientes teorías: a) el
enfoque de advocacy coalitions framwork; y b) el marco de análisis por el referencias; iv) los enfoques interpretativistas
reivindican la apertura a la sociedad de la construcción e implementación de las PP. Los técnicos no tienen el monopolio
exclusivo de los asuntos públicos. A su vez, revaloriza el estudio de datos objetivos. En este enfoque, se hallan: a) el marco de
análisis narrativo de Emery Roe; y b) análisis deliberativo. Op.cit, ROTH, Andre-Noel. Políticas Públicas Formulación,
Implementación y Evaluación, 2014, pp. 91 - 115
 61

fenómenos sociales. La estructura secuencial divide el estudio de las PP en etapas o fases, las cuales
serán analizadas de manera separada y luego conjunta300. Cabe precisar que ese modelo no pretende
instaurar un estudio estricto y acartonado la acción estatal. En realidad, busca facilitar la comprensión
de “la políticas públicas como un flujo continuo de decisiones y procedimientos a los que tratamos de dar un sentido”301.
De otro lado, el enfoque de derechos humanos es un esquema reciente de análisis de las actividades
gubernamentales que enfatiza que éstas deben dirigirse a salvaguardar principios sustantivos de justicia.

A su vez, esta investigación tiene en cuenta que el proceso de implementación de una política pública
necesita de la participación de varias instituciones o herramientas conceptuales. Además, requiere
diferentes niveles de actuación del Estado, a saber302: i) la política pública, en estricto sentido, hace
referencia a la orientación general de cómo se afronta un inconveniente o insatisfacción pública, y el
conjunto de acciones adelantadas por aquella; ii) los programas son conocidos como tácticas que hacen
parte de la política, esto es, la desarrollan. Cada uno de ellos debe articularse con la política en general, a
su vez, pueden ser estudiados de forma aislada, debido a que ostentan una autonomía; y iii) los
proyectos implementan las políticas y los programas, al punto que producen efectos específicos
deseados por la acción gubernamental. Los tres escenarios conforman la política pública y
simultáneamente cada uno de esos estadios materializa la actuación Estatal de la abstracción a la
actuación más concreta que modifica la realidad.

2.2. Enfoque de análisis de política pública303

Los enfoques de análisis de la política pública son marcos explicativos que fusionan varias teorías
inspiradas en los paradigmas del positivismo o neo positivismo, pospositivismo, de la teoría crítica y
constructivista304. Además, comprenden la manera en que en que se considera y aborda un problema, la
asunción de herramientas metodológicas para resolver esa situaciones y emiten un diagnóstico.
Inclusive, pretende dar respuesta de determinados interrogantes. Las perspectivas varían dependiendo
de los elementos racionales, institucionales o cognoscitivos305

300JONES, Charles O., An Introduction to the Study of Public Policy, Wadsworth Belmont, 1990; LASSWELL, Harold D, La
orientación hacia las políticas, en Aguilar Villanueva L.F. (Comp). El estudio de las políticas públicas, Miguel Ángel Porrúa
Editores, pp. 79 -103
301MULLER Pierre, las políticas públicas, traducción Jean François Jolly y Carlos Salazar Vargas, Universidad Externado de

Colombia, Bogotá, 2010, pp, 58

302Op.cit, ROTH, Andre-Noel. Políticas Públicas Formulación, Implementación y Evaluación, 2014, pp. 39 - 47
303De acuerdo con Elinor Ostrom , las instituciones pueden ser estudiadas en tres niveles de especificidad, a saber: i) los

enfoque o marcos; ii) las teorías; y iii) modelos. Ver OSTROM, Elinor, “Doing Institutional Analysis. Digging Deeper Than
Markets and Hierarchies”, en: C. Ménard y M. Shirley, eds, Handobook of New Institutional Economics, Netherlans, Springer,
2005. Los primeros son la manera de considerar los problemas, de formularse preguntas y el vocabulario interpretativo para
sistematizar los análisis. Las segundas son proposiciones que permiten explicar los fenómenos sociales. Los terceros son la
representación de una situación particular que tiene un alcance más limitado que el enfoque y la teoría. El modelo precisa las
hipótesis en relación con supuestos específicos sobre valores de variables críticas y sobre las relaciones particulares.
SABATIER, Paul, Theories of the Policy Process, 2ª ed., Boulder, Colorado, Westview Press 2007.
304ROTH Andre-Noel, perspectivas teóricas para el análisis de las políticas públicas: ¿de la razón científica al arte retórico?

Estudios Políticos, 33, Instituto de Estudios Políticos, Universidad de Antioquia, 2008 julio-diciembre, pp 67-91
305Ibídem. p. 76. “De manera muy sintética (e incompleta) se puede considerar que todos los marcos expuestos a continuación permiten o intentan

integrar, a su manera, tres tipos de factores. El primer tipo de factores corresponde a los factores racionales, es decir, por ejemplo, los intereses
“materiales” de los actores. Postura que corresponde principalmente a la lógica investigativa neopositivista y, eventualmente, post positivista. Una
segunda serie de marcos de análisis hace énfasis en los factores institucionales o estructurales que influyen en los procesos de formación de las políticas
públicas, y que fueron revalorizados por la teoría neo institucional. Las diferentes vertientes del neo institucionalismo permiten situar esta perspectiva
tanto en el neopositivismo, el post positivismo o la teoría crítica. Finalmente, un tercer grupo de marcos enfatiza en la centralidad de los factores
cognitivos o de las ideas. Estos marcos de análisis se inspiran en el post positivismo, la teoría crítica y en el constructivismo”.
 62

2.2.1. Enfoque del ciclo de política pública y su justificación306

Como se indicó previamente, el marco secuencial es una herramienta de análisis de las PP que se divide
en el proceso en que éstas se desarrollan307. Se concentra en estudiar cada fase de las PP. Así, este
enfoque se concentra en analizar los procesos en que se desarrolla la actividad gubernamental.

Los estadios que componen al ciclo de política pública son308: i) la identificación del problema público y
su inscripción en la agenta política, proceso que tiene en cuenta las demandas sociales, así como el
acceso ante las autoridades; ii) la formulación de las soluciones en torno a la situación problemática y la
elección de las alternativas de respuesta; iii) la implementación de las decisiones, fase que comprende la
ejecución, la gestión y administración de la actividad del Estado de acuerdo a la estrategia planteada en
la fase anterior; y iv) la evaluación de las PP, que incluye la verificación de la reacción a la acción
gubernamental, al igual que el estudio de sus efectos. Cabe precisar que las fases no se encuentran
establecidas de forma estricta y lineal, de modo que se analice una fase cuando concluya el estudio de la
anterior. Lo que sucede es que, el investigador puede iniciar su reflexión en cualquier etapa y
retroalimentarse de las demás. Esa opción se deriva de la construcción de tipo ideal del modelo de
análisis.

Tabla 2: Secuencia de una política pública

Secuencia Fase I Fase II Fase III Fase IV
Concepto Identificación del Formulación de Implementación de Evaluación de las PP.
problema público y solución y decisión las decisiones
agendamiento
Objeto - Surgimiento del - Elaboración de - Aplicación y - Reacción a la
problema o respuesta ejecución de acción estatal y
insatisfacción. - Estudio de soluciones determinación de
- Apreciación de los soluciones seleccionadas. efectos.
acontecimientos - Adecuación - Gestión y - Juicio sobre los
- Definición del criterios administración. efectos.
problema - Contraste entre - Producción de
- Agendamiento las soluciones efectos.
Estatal del escenario o ideales y las reales.
selección de los - Selección de
problemas. herramientas de
- Representación y acción
acceso ante las
autoridades públicas.
Cuestionamiento ¿Cómo se ha ¿Cuáles son las ¿Se aplicaron las ¿Cuáles han sido los
del analista evidenciado el soluciones decisiones efectos directos e
problema o propuestas y adoptadas por parte indirectos de la
insatisfacción por parte aceptadas por el del Estado? política?
del Estado? Estado? ¿Se obtuvieron los
¿Cómo se inscribió el ¿Qué procesos se objetivos de la
problema o han seguido para política?
insatisfacción en la formular esas

306En esta parte se sigue principalmente el texto de ROTH, Andre-Noel. Políticas Públicas Formulación, Implementación y
Evaluación. Décima edición, Ediciones Aurora. Bogota, D.C, 2014, capítulos 3, 4, 5 y 6, con algunas modestas precisiones de
autores referenciados en los pies de páginas.
307LASSWELL, Harold. El estudio de las políticas públicas, Trad. Luis Aguilar Villanueva, Ed Miguel Ángel Porrúa, 1996,

México y Jones, C.O. An Introduction to the Study of Public Policy. 1970 Belmont: Wadsworth
308Op.cit, RO TH, Andre-Noel. Políticas Públicas Formulación, Implementación y Evaluación, 2014, p. 87
 63

agenta pública? salidas?

Demanda de la Demanda de la acción Política efectiva de Impacto sobre el Acción o política de
acción pública pública y su percepción acción terreno y despliegue monitoreo para el
de programas y reajuste y corrección
proyectos
Fuente. Adaptación de Camilo Delgado con base en Subirats, Knoepfel, Larrue y Varone (2008) y Roth (2014)

Entre los beneficios del marco del ciclo de política se hallan la inclusión de diferentes enfoques
teóricos. Además, facilita la delimitación del objeto de estudio y su aplicación con diferentes disciplinas,
verbigracia el derecho. Tales cualidades permiten que esta construcción teórica tenga mayores
beneficios pedagógicos que otros esquemas para la comprensión de los fenómenos sociales. En esta
investigación, se sugiere que el modelo referenciado puede facilitar la identificación de la intervención
judicial en las decisiones de la administración, dado que la aplicación del ciclo mostrará la fase que el
juez modifica o transforma, cuando pretende disminuir o remediar una vulneración sistemática de
DESC. Esas ventajas superan las diferentes críticas que ha padecido ese paradigma309.

Por último, se precisa que el potencial práctico del marco secuencial opera mientras el técnico o
académico tenga en cuenta que la separación analítica del ciclo no debe ser confundida con una
segmentación real, pues el proceso continua siendo una herramienta adecuada para estudiar los
fenómenos empíricos del entramado de una decisión de PP310. Además, no se puede perder de vista la
dimensión argumentativa de las PP, como quiera que “los científicos sociales olvidan con demasiada frecuencia, la
política pública está hecha de palabras. En forma escrita u oral, la argumentaci6n es esencial en todas las etapas del
proceso de formulación de políticas”311.

2.2.1.1. Identificación del problema o de la insatisfacción pública, y agenda pública

En esta fase se estudian los procesos sociales que obligan a las autoridades a gestionar una situación
determinada. Como señala Roth, el analista o académico se cuestiona ¿Por qué en algún momento, y a
través de qué mecanismos, un tema se torna problemático y exige que el Estado intervenga? Ese
interrogante evidencia dos sub-análisis diferenciados, a saber: i) la constitución de los problemas
públicos; y ii) su inscripción en la agenda gubernamental.

De una parte, la configuración de una circunstancia o de un asunto en un problema y su identificación

como público son el resultado de luchas de poder al interior de la sociedad312. Los diferentes agentes
compiten en campos sociales para otorgar visibilidad a sus insatisfacciones y a sus demandas. Para ello,
tienen a disposición diferentes medios y estrategias con el fin de que su situación sea considerada
inconveniente para el colectivo. Esos procesos sociales no son pacíficos y existen diferentes formas de
apreciación.

309Diferentes doctrinantes han formulado criticas al marco del ciclo de política pública, a saber: i) sesgo analítico producto del
estudio por fases o etapas de las acciones del Estado; ii) es un marco descriptivo y no explicativo; iii) no esboza el cambio de
un estadio a otro; iv) favorece una reflexión legalista, puesto que se concentra en estudiar al Congreso de la República; v)
desconoce la conexión entre las fases; vi) tiene dificultad para explicar la implementación de las PP; y vii) profundiza la
creencia de que las PP solo existen para resolver problemas sociales. Op.cit, ROTH Andre-Noel, 2014, pp. 86 -87
310ESLAVA GOMEZ, Adolfo, el juego de las políticas públicas. Reglas y decisiones sociales, Fondo Editorial EAFIT,

Medellín, 2011, p. 37
311MAJONE, Giandomenico, Evidencia, argumentación y persuasión en la formulación de políticas, Trad. Eduardo L. Suárez,

Colegio Nacional de Ciencias Políticas y Administración Pública A.C u Fondo de Cultura Económica, México, 1998, p. 35
312MORALES de SETIEN RAVINA, Carlos. Pierre Bourdieu: La realidad no visible de la realidad formal. En: BOURDIEU

Pierre y TEUBNER Gunther, La fuerza del Derecho. Bogotá. Uniandes. Instituto Pensar. Siglo del Hombre. 2000. pp. 59 – 80
 64

La problematización de un escenario consiste en una “operación de definición de una situación que genera
preguntas, malestar o insatisfacción”313. Dicha etapa implica que se ejemplifique y exalten ciertas
características que requieren ser estudiadas y tratadas. Simultáneamente, esa exaltación va de la mano
con una publificación de las circunstancia, proceso que convierte el problema privado en público. Ese
ejercicio se conoce como la constitución de públicos, es decir, varias personas, instituciones y
organizaciones comparten la percepción de los efectos negativos de la situación, y deciden resolverla314.
Ello también se encuentra atravesado por luchas de poder, pues no se puede desconocer que esa
construcción, muchas veces deliberativa, responde a la disputa entre los públicos contra-hegemónicos y
públicos hegemónicos.

Con base en los estudios de la sociología, la ciencia política ha dispuesto diferentes formas de identificar
un problema público, según el paradigma de las ciencias sociales adoptado por el marco analítico de las
PP.

En primer lugar, los enfoques positivistas y racionalistas de las PP han identificado a los problemas con
disfuncionalidades o patologías sociales. Esa concepción se fundamenta en varios sociólogos
positivistas, por ejemplo en Emilio Durkheim315, autor que consideraba los inconvenientes como
anomias o formas de desviación de conductas; o en Talcott Parsons, escritor que asimilaba los
problemas a una disfuncionalidad en la sociedad. Así, el académico o el burócrata pueden medir de
manera objetiva los supuestos fácticos, hallar las causas del problema y proponer una estrategia de su
eliminación.

En segundo lugar, los hacedores de PP estimaron que era mejor adoptar concepciones sociológicas
pos-positivistas que rechazaran la aprehensión objetiva de los hechos, puesto que la realidad es
producto de una construcción social de la interacción entre los actores, postura que defendieron las
corrientes teóricas del interaccionismo simbólico o construccionismos. Berger y Luckman señalaron
que “el mundo de la vida cotidiana no solo se da por establecido como realidad por los miembros ordinarios de la sociedad
en el comportamiento subjetivamente significativo de sus vidas. Es un mundo que se origina en sus pensamientos y
acciones, y que está sustentado como real por éstos”316. Con fundamento en lo antepuesto, los problemas
pasaron a ser considerados como el resultado de procesos políticos derivados del etiquetamiento a un
colectivo. Actores sociales, políticos e institucionales, de manera arbitraria, estigmatizan a otros agentes
e imponen sus formas de comprender y entender la situación de insatisfacción o malestar. Las
autoridades proponen planes y programas que pretenden romper o mantener el etiquetamiento por
medio de la construcción de símbolos.

En tercer lugar, los técnicos y analistas se acercaron a paradigmas de teoría crítica, como el expuesto
por Remi Lenoir317. Las situaciones son percibidas como problemáticas, cuando un grupo social sufre
una transformación en su vida, el cual genera cambios que son considerados anormales. Ello se
acompaña con un proceso de socialización del problema privado. En este aspecto, es importante que
los voceros tengan la capacidad para definir el problema y traducirlo a un lenguaje adecuado. A su vez,
los medios de comunicación y las redes sociales tienen un papel fundamental en esa labor de asignar el
carácter de inconveniente a una situación. Los enfoques que utilizan ese marco teórico evidencian que

313Op.cit,ROTH, André-Noel. Políticas Públicas Formulación, Implementación y Evaluación. 2014, pp. 117
314CEFAÏ Daniel, TERZI Cédric, L’expérience des problémes publics, École de Hautes Études en Sciences Sociales de, Paris,
2012, p. 10
315DURKHEIM, Emilio, La División del Trabajo Social. Ciudad de México, Editorial Colofón, Primera edición, pp. 120-131
316BERGUER, Peter y LUCKMANN Thomas, La Constitución social de la Realidad, Trad. Silvia Zuleta Amirrirtu editores,

Buenos Aires Argentina, 2001¸ p. 36

317LENOIR Remi, Objet sociologique et problema social, en Champagne P, Lenoir, R, Merllié D., Pinto L, initiation à la

sociologique, Dunod, Paris, 1989, pp. 78-98

 65

esa operación es producto de las luchas libradas por los actores. Además, se preocupan por develar el
papel preponderante de las élites en la construcción y definición de los problemas públicos.

De otra parte, la definición y construcción de una situación como insatisfactoria no implica que sea
inscrita en la agenda gubernamental, toda vez que esa meta se encuentra en la disputa de los actores
sociales para conseguir que su problema sea tratado por el Estado. La inclusión de un asunto en la
atención de los gobiernos requiere de movilización de capitales de los actores318, quienes compiten para
conseguir ese objetivo, pues no todos los problemas terminan en la agenda. La operación mencionada
advierte que las autoridades tienen formas de respuesta ante las demandas sociales, entre ellas se halla la
exclusión de un asunto.

La agenda se refiere a: “el conjunto de problemas percibidos que necesitan debate público, o incluso la intervención
(activa) de las autoridades legítimas”319. De acuerdo con Roth existen múltiples tipos de agenda, ambigüedad
que se resuelve con la delimitación de la aplicación del concepto. Ello se comprende con la metáfora de
los círculos concéntricos del más externo y amplio al más interno y pequeño, es decir, como una
muñeca rusa o las capas de una cebolla. La agenda pública se identifica con la zona donde se hallan
todos los asuntos públicos, por lo que es la capa externa o la muñeca que contiene a las demás. En un
círculo más pequeño, se encuentra la agenda política, espacio en que se debaten los temas desde una
perspectiva política. Y en el centro, se encuentra la agenda gubernamental, lugar que se destina para los
procesos de decisión y las PP. Los actores sociales luchan por llegar a este espacio con la movilización
de sus diversos capitales.

En esta última capa, la agenda puede tener varias clases, a saber: i) gubernamental o legislativa, la cual
depende de la institución que la adelante; ii) formal e informal, clasificación que surge de los temas que
las entidades dicen públicamente trabajar o los ámbitos que realmente desarrollan; y iii) coyuntural e
institucional, tipología que nace del tratamiento previsible y periódico de un tema.

Las diversas comunidades buscan la institucionalización de sus problemas con el fin de que el gobierno
intervenga en la situación a través de una política pública o la expedición de regulación normativa de la
materia. La competencia en el campo social para llegar a la agenda gubernamental implica que se
inscriben en ella los escenarios en que los actores utilizaron mejor sus recursos. Entonces, en muchas
ocasiones, las autoridades nunca tratan los problemas más graves. De hecho, el estudio sobre ese poder
de agenda no se agota con la inscripción del asunto, debido a que una situación puede perder
importancia sin que hubiese sido resuelta. Los actores necesitan mantener la atención de las autoridades
sobre el tópico y su tratamiento. Tales fenómenos sugieren que la agenda es fluctuante y dependen
eventos o nuevas informaciones.

A su vez, la inscripción de un problema en la agenda gubernamental puede ser obstaculizada por

aspectos ideológicos, culturales o económicos320. Lo propio ocurre con la falta de sensibilidad de la
administración con la situación, poca información sobre la materia, polarización de los actores sociales,
la ausencia de anticipación institucional, la permanencia larga en el tiempo de los efectos negativos o la
existencia de estrategias políticas interesantes.

318BOURDIEU, Pierre. Sobre el poder simbólico. En: BOURDIEU, Pierre. Poder, Derecho y Clases Sociales. Bilbao. Desclée
de Brouwer. 2000. pp. 87 - 100
319PADIOLEAU, J, L’Etat au concret, PUF, Paris, 1982 en Op.cit. ROTH, Andre-Noel. Políticas Públicas Formulación,

Implementación y Evaluación. 2014 p. 122

320Op.cit. ROTH, André-Noel. Políticas Públicas Formulación, Implementación y Evaluación. 2014 p. 124
 66

La victoria en el agendamiento depende de muchos factores, variables que son objeto de observación
por parte de los analistas en PP. Un enfoque neoinstitucionalista estudiará el régimen político para
explicar la inscripción en la agenda gubernamental de los diversos asuntos; un esquema pos-positivista
mostrará la incidencia de los medios de comunicación o de los actores hegemónicos para incluir o
desechar un tema en la agenda. Mostrar todos los modos de inscripción de un problema sobrepasa las
pretensiones de la presente investigación, por lo que se referenciarán los modelos en donde podría
comprenderse la intervención de la rama judicial. Se formularán los criterios relevantes de cada
esquema analítico, empero se intentará combinarlos en una dinámica que sirva de matriz de estudio.

Inicialmente, según Cobb y Elder321, un problema necesita de las siguientes condiciones para que sea
inscrito en la agenda gubernamental, a saber: i) el asunto debe estar bajo la competencia de las
autoridades; ii) el escenario debe evidenciar una disociación entre la norma y la realidad; y iii) el actor
está obligado a utilizar un lenguaje que comprenda la administración.

Las fuentes del agendamiento pueden provenir de la sociedad o del mismo Estado322. En la primera, los
miembros de la comunidad promueven la intervención del gobierno por medio de una solicitud,
movilización que se conoce como demanda. En la segunda, una institución estatal coloca la atención de
la administración en ese tema, actividad que se denomina oferta. En esta vía se hallan los jueces
constitucionales, autoridades que tienen el poder de inscribir en la agenda un escenario de
desconocimiento de DESC, o modificar su orden con el fin de que la causa resuelta sea tratada en
primer lugar323.

En los modos de inscripción concurren procesos y actores que varían en cada caso. A los caminos del
agendamiento, se agregan los siguientes modelos que explican el tratamiento de un asunto social324: i)
movilización: los actores sociales logran persuadir a las masas de que hagan parte de la reivindicación; ii)
oferta política: la propuesta de insatisfacción viene de las organizaciones políticas, por ejemplo los
partidos políticos, quienes tratan de crear la demanda social; iii) mediatización: los medios masivos de
comunicación crean el problema a partir de la presentación de cierta información o del ocultamiento de
otra; iv) anticipación: la administración prevé que una situación puede convertirse en inconveniente y
ofrece una respuesta antes de que ello suceda; y v) acción corporativista silenciosa: un grupo
hegemónico se moviliza, sin publicidad alguna, para acceder a la agenda gubernamental.

En este análisis debe tenerse en cuenta el marco del construccionismo social para evidenciar el carácter
arbitrario de la configuración de los problemas y de su inscripción en la agenda gubernamental. Aplicar
ese paradigma al estudio de las PP conduce a que se examinen sus argumentos y palabras, de modo que
se develen los discursos que tratan de ocultar o de tergiversar la realidad. Conjuntamente, se necesita
que este ejercicio revise las experiencias cotidianas de los problemas de la realidad. Por ejemplo, la
implementación de encuestas sociales permite la reapertura de una política pública, programas y
proyectos de la administración.

321COBBY, Roger, ELDER Chareles, Partitipation in American Politics: The Dynamics of Agenda-Building, Johns Hopkins
University Press, Baltimore,1972
322CHEVALLIER, Jacques, y LOSCHAK, Daniele, la ciencia administrativa, Instituto Nacional de Administración Pública,

Madrid,1986, parte III

323BRYSON, John y CRISBY Barbara, la planeación de políticas y el diseño y uso de foros, ámbitos y tribunales, en

BOZEMAN, Barry, La Gestión Pública, su situación actual, estudio introductorio de Enrique Cabrero Mendoza, Colegio
Nacional de Ciencias Políticas y Administración Pública A.C., Universidad Autónoma de TLAXCALA, Fondo de Cultura
Económica de México, 1998, p. 451
324Op.cit. ROTH, Andre-Noel. Políticas Públicas Formulación, Implementación y Evaluación. 2014 p.129-132
 67

Ante esos modos de inscripción, las autoridades tienen diversas formas de respuestas. La
administración puede emplear estrategias para modular o mitigar la inclusión del problema en la agenda,
por ejemplo fingir interés en el asunto, aprobar los argumentos pero invocar fuerza mayor para su
cumplimiento, comprometerse a tratar el tema y no con la decisión. Así mismo, las autoridades tienen la
opción de rechazar el agendamiento de la situación con la respuesta de derechos de solicitudes, el
ataque a los líderes del movimiento, la alianza con grupos opuestos y estigmatizar al colectivo. Esta
opción queda reducida cuando los jueces utilizan su potestad de agendamiento de un asunto, como
quiera que, en principio, las decisiones judiciales deben materializarse. De igual forma, el seguimiento
de los fallos mantiene la circunstancia en la atención de la administración, por ejemplo el monitoreo a la
Sentencia T-025 de 2004 cumplió más de 10 años y el poder ejecutivo continua ejecutando la política
pública para atender a la población desplazada. Por último, la burocracia puede aceptar el problema
para tomar medidas.

2.2.1.2. Formulación de soluciones y decisión

Ante la evidencia de un problema inscrito en la agenda gubernamental, el Estado debe proponer

diferentes salidas a la crisis y escoger una de esas opciones, es decir, transita por la fase de la
formulación de soluciones y decisión. Sin embargo, ese recorrido es el resultado de la intervención de
muchos actores sociales e institucionales325. El Estado adopta la medida más adecuada para tratar un
asunto, empero esta elección es fruto de debates y disputas con los agentes del campo social. Ello
advierte que los modelos de racionalización de la explicación de las escogencias públicas son
insuficientes para dar razones de las determinaciones de la administración.

Esa etapa se encuentra conformada por la formulación de las decisiones y la legitimidad de la alternativa
seleccionada326.

Inicialmente, el proceso corresponde con una construcción racional de diversas opciones de selección,
las cuales se van reduciendo hasta encontrar la opción que se considera más acertada327. Vale acotar que
este trasegar se encuentra restringido por elementos racionales o por presiones de índole social,
económicas o políticas. En esta fase aparecen los enviados de ciertos grupos hegemónicos y contra-
hegemónicos para que ejerzan la actividad de cabildeo y beneficien sus intereses con la medida que la
administración adoptará. Una muestra de ello se encuentra en las múltiples decisiones irracionales o
incoherentes de las autoridades. Para enfrentar esa situación, el Estado se preocupa por crear y afianzar
herramientas para construir soluciones racionales y elegir entre éstas, estrategias que enfatizan en
análisis cuantitativos que desconocen el aspecto político de la formulación y la decisión.

En construcción de respuestas a un problema inscrito en la agenda, los creadores de gestión pública

utilizan herramientas, como el marco lógico328, la cascada de metas y objetivos propuesta por el centro
de estudios de técnica y de evaluación legislativa de Francia329, y el análisis costo beneficio330. Tales

325Ibídem, p. 143-144
326Ibídem, p. 144-145
327Op.cit, MENY, Yves, THOENIG, Jean-Claude, Las políticas públicas, 1992, Barcelona, pp 136.
328ORTEGÓN Edgar, PACHECO Juan Francisco, PRIETO, Adriana, Metodología del marco lógico para la planificación, el

seguimiento y la evaluación de proyectos y programas, Cepal, 2005, en línea

[http://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/5607/S057518_es.pdf] última revisión 25-04-2017 a las 9:00 p.m
329REPUBLICA DE FRANCIA, Le Service de la Diffusión du Droit, Guide légistique, 2da edición 2007, disponible en línea

[https://www.legifrance.gouv.fr/Droit-francais/Guide-de-legistique] tomado el 25-04-2017 a las 9:36 p.m.

330FERNÁNDEZ ARROYO, Nicolás y SCHEJTMAN Lorena Planificación de políticas, programas y proyectos sociales,. - 1a

ed. - Buenos Aires: Fundación CIPPEC, 2012.

 68

técnicas tienen en común que construyen matrices de decisiones con base en el estudio de los objetivos,
fines, componentes e indicadores verificables de la PP.

En la toma de decisión, los burócratas han defendido la necesidad de adoptar una determinación con
fundamento exclusivo en criterios racionales o con mayor proporción de éstos331. Sin embargo, esa
postura soslaya que las decisiones en las democracias modernas son complejas y en muchas ocasiones
son fruto de negociaciones entre los actores políticos332. La Ciencia Política ha propuesto varios
modelos para explicar la forma en que los administradores eligen una política, esquemas que tratan de
ajustarse a la realidad333 y de reducir la discrecionalidad del decisor.

Para materializar esa premisa, se han planteado los siguientes modelos, clasificación que se estructura
del más racional al que subsana sus deficiencias334: i) la racionalidad absoluta, que apunta a tomar una
decisión correcta a partir de una lectura científica de los objetivos, los valores y la información; ii)
racionalidad limitada, el cual comprende que es imposible una selección totalmente racional, empero
sugiere que se puede emitir una determinación satisfactoria o razonable; iii) incremento de ajustes
racionales, modelo que indica que los administradores eligen una alternativa de manera intuitiva, pues el
desacuerdo sobre los valores es tan amplio que sólo pueden conciliar los medios técnicos, consenso que
restringe las políticas a correcciones marginales del sistema; iv) anarquía organizada, que advierte que el
proceso de selección es contingente y desconcertante, dado que, en ocasiones, nadie sabe cómo se
adoptó; y vi) public choice, el cual aplica la economía a la toma de decisiones en la ciencia política.

Los estudios empíricos han demostrado que la elección de alternativas no es totalmente científica y
racional, por lo que las mejores determinaciones jamás se circunscriben a medios técnicos o
conceptuales335. Inclusive, la confianza plena en los parámetros cuantitativos olvida que los procesos
decisores de política pública se afectan por aspectos burocráticos, políticos y económicos nacionales e
internacionales336. Así mismo, pasa por alto la relevancia que tienen los ámbitos deliberativo,
argumentativo y retórico en las políticas públicas. Por ende, es importante que los modelos de decisión
reduzcan la atención en lo racional y se enfoquen a otras técnicas, por ejemplo la interacción con la
sociedad, la participación y el debate público.

En ese contexto, no se puede dejar de indicar que la planificación se convierte en una ayuda para la
conformación de alternativas y la toma de decisiones337. El Estado intenta alcanzar objetivos con
estrategias de largo plazo. La planeación contribuye a reducir la incertidumbre del futuro, al mantener el
control sobre los factores desarrollo. Para ello requiere de información y fijar de manera clara los
indicadores para seguir el avance. A su vez, la planificación corrige la incoherencia de las PP, al dirigir
los esfuerzos para alcanzar objetivos comunes, de modo que requiere establecer jerarquías entre metas e
instituciones. Sin embargo, las promesas de ese criterio regulatorio son espejismos, dado que no sortea
grandes obstáculos, verbigracia la poca reacción a nuevos hechos derivado de la estructura

331Op.cit. ROTH, André-Noel. Políticas Públicas Formulación, Implementación y Evaluación. 2014 p. 160
332MONNIER, Eric, Evaluación de la Acción de los Poderes Públicos. Ed. Ministerio de Economía y Hacienda -Instituto de
Estudios Fiscales, Madrid, 1995, pp. 15-19
333PARSONS, Wayne, Políticas Públicas, una introducción a la teoría y la práctica del análisis de políticas públicas, trad. Atenea

Acevedo Aguilar, FLACSO México, 2007, pp. 276-280

334Op.cit, MENY, Yves, THOENIG, Jean-Claude, Las políticas públicas, 1992, Barcelona, pp 139-152. En el mismo sentido

ver Op.cit. ROTH, Andre-Noel. Políticas Públicas Formulación, Implementación y Evaluación. 2014 pp. 161-168
335ALLISON, GRAHAM, Modelos conceptuales y la crisis de los misiles cubanos, traducción de Margarita Bojalil. Publicación

original en The American Political Science Review, Volume 63, Issue 3 (Sep., 1969), 689-718
336Op.cit, PARSONS, Wayne, Políticas Públicas, una introducción a la teoría y la práctica del análisis de políticas públicas,

2007, pp. 260-276

337Op.cit. ROTH, André-Noel. Políticas Públicas Formulación, Implementación y Evaluación. 2014 pp. 150-153
 69

administrativa que se resiste al diálogo y la dependencia de la legitimidad democrática sustentada en

apoyo popular.

La única forma que la planeación responda a los desafíos de la globalización y de los procesos
deliberación económica es tornándose más flexible, participativa, dinámica y descentralizada. El modelo
debe atender a cada reto inesperado que surja para el Estado, es decir, una planeación emergente que
guarde cierta coherencia con valores y objetivos mayores. “El plan debe transformarse en un lugar privilegiado
para la concertación y la evaluación de la selecciones y prioridades públicas. Debe concebirse como una herramienta
prospectiva para anticipar las evoluciones y también como lugares de intercambio y diálogo”338. Ello implica la
construcción de un proceso basado en el aprendizaje del ensayo y error.

El concepto de planificación emergente permite la inclusión de los principios constitucionales como

objetivos de largo plazo, verbigracia garantía de los DESC. De la misma forma, esa visión encierra la
opción de que los jueces puedan intervenir en ese plan con el fin de que éste mantenga el norte hacía
sus objetivos y excluya las alternativas que no se dirigen a esa meta, como quiera que ese proceso es
flexible y abierto. En la Sentencia T-025 de 2004 y su seguimiento, la CCC transformó los programas
fragmentados y dispersos que beneficiaban a la población desplazada en una política pública unificada e
integral339.

La morigeración del uso de la racionalidad como criterio único de decisión de las PP y de la rigidez
administrativa de los planes revela la existencia de una discusión mayor que atraviesa la etapa de la
formulación, que se resume en las siguientes preguntas: ¿las parámetros científicos son los criterios
fundamentales para seleccionar una alternativa en la gestión pública?, ¿los técnicos tienen la última
palabra en las PP? O ¿en la formulación de las PP no hay espacio para otros actores diferentes de los
tecnócratas? Las respuestas a estos interrogantes son negativas, puesto que el exclusivo criterio racional
no responde a las practica de las PP y de los criterios de legitimidad de los Estado contemporáneos. El
siglo XX dio muerte al “monopolio de las legitimidades política y científica de la toma de decisión que encarnaban en el
sistema político representativo para la primera, y en la experiencia burocrática estatal para la segunda, obliga hoy a
ampliar la deliberación pública a otros espacios y con otros actores o públicos”340.

Habermas descubrió la necesidad de que se reconciliaran la razón científica y las posiciones que se
fundamentan en valores o criterios irracionales341, como la que expresan los políticos en ciertas
ocasiones. Este autor rechaza la idea de que la racionalización impere, pues significa su ampliación en
todos los ámbitos sociales342. El diálogo entre el técnico, el político, otros funcionarios y el pueblo logra
ese reencuentro. Ese acto de comunicación debe estar fundado en la deliberación de argumentos, como
se explicó en el capítulo 1 de esta investigación. La nueva gobernanza advierte una relación horizontal
entre los agentes que intervienen en la gestión de los asuntos del Estado. El modelo descrito facilitaría
el aprendizaje de la administración y la formulación de las PP. Inclusive garantizaría la construcción de
mejores y más legitimas actuaciones administrativas.

En esta conversación, el juez constitucional hace parte y es pieza fundamental para que el debate se
delante de manera adecuada. Además, el funcionario dialógico puede asumir el papel de diseñador de
PP, cuando la administración incurrió en un punto ciego, al no incluir a una población vulnerable en un
programa de atención, omisión que se hace evidente e injustificada por la discusión social. En esa

338Ibídem, p. 156-157
339Op.cit, RODRIGUEZ GARAVITO, Cesar y RODRIGUEZ Franco, Diana, juicio a la exclusión, 2015, p.111
340Op.cit. ROTH, Andre-Noel. Políticas Públicas Formulación, Implementación y Evaluación. 2014 pp. 177
341HABERMAS, Jürgen, Ciencia y técnica como ideología, Trad. Manuel Jiménez Redondo, Tecnos , Madrid, 1986
342Ibídem, p. 53
 70

hipótesis, los tribunales exigen que la burocracia construya opciones de selección, empero no toma una
decisión concreta en la materia. En el seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004, la CCC ordenó la
configuración de programas específicos de atención a niños, discapacitados y a comunidades
desplazadas que pertenecían a colectividades étnicas diversas, como quiera que esa política pública
general carecía de regulación para ellos343. Esa corte dispuso que era imperioso formular medidas para
esos grupos (programas y proyectos), sin embargo, dejó que las autoridades definieran esas alternativas
concretas.

La crítica de ausencia de capacidad institucional de los tribunales para intervenir las PP que intentan
resolver graves problemas sociales queda desvirtuada con la ruptura del modelo burocrático moderno
weberiano, y con la coexistencia entre el conocimiento técnico y profano. En este punto, la revisión
judicial dialógica permite un control democrático a partir de un debate público. Nótese que la nueva
forma de gobernanza se encuentra en el mismo espacio teórico que el control constitucional de la
administración en el marco de CE de materialización de DESC, como se explicó en el capítulo 1.
Diversas disciplinas consideran legítimo y valido que los problemas sociales sean resueltos en el marco
de una amplia conversación que lleve al Estado a favorecer a grupos excluidos de los sistemas políticos
o de satisfacción de condiciones mínimas.

El modelo descrito se sintetiza en la democratización de las PP. “En efecto, por primera vez, la administración
pública no se considera una institución que ejerce de manera jerárquica su dominación legal racional sobre la ciudadana,
sino que se constituye como institución que dialoga con ésta y la consulta”344. La participación y la deliberación
modificaron la toma de decisiones de las PP:

En el año 2009, los jefes de Estado y Gobierno de Iberoamérica aprobaron la Carta Iberoamericana de
participación ciudadana en la gestión pública, documento que indica que la inclusión de la ciudadanía
debe ejercerse desde la construcción de las PP y materializarse en las fases posteriores345. Paralelamente,
las Cortes de varios países se han tomado en serio la necesidad de garantizar la intervención de las
comunidades en la construcción de las acciones estatales.

La CCC ha reconocido que las colectividades tienen el derecho fundamental a intervenir en el

procedimiento de toma de decisiones de las autoridades que perturban o interesan al colectivo. Esa
faceta se identifica con una participación administrativa346, dimensión que se encuentra fuera de la
democracia representativa, de los mecanismos de participación ciudadana o/y de las acciones judiciales.
Ese principio se ha reconocido en diferentes escenarios constitucionales: i) planes y programas que son
acciones afirmativas para sujetos vulnerables, como personas en condición de marginación347,

343Op.cit,RODRIGUEZ GARAVITO, Cesar y RODRIGUEZ Franco, Diana, juicio a la exclusión, 2015, pp. 117-123
344Op.cit.ROTH, Andre-Noel. Políticas Públicas Formulación, Implementación y Evaluación. 2014 pp. 178
345CENTRO LATINOAMERICANO DE ADMINISTRACIÓN PARA EL DESARROLLO, Carta Iberoamericana de

Participación Ciudadana en la Gestión Pública Aprobada por la XI Conferencia Iberoamericana de Ministros de

Administración Pública y Reforma del Estado Lisboa, Portugal, 25 y 26 de junio de 2009, disponible en línea
[http://old.clad.org/documentos/declaraciones/carta-iberoamericana-de-participacion-ciudadana] consultado el 26-04-2017 a
las 12:22 p.m.
346La participación administrativa comprende dos sentidos. De un lado, se identifica con la conformación de los órganos

administrativos. De otro lado, significa intervenir en los procedimientos que adelantan las autoridades, sin tener la calidad de
ésta. La última clase de participación faculta a las personas a: 1) conocer, debatir e incidir en los procesos de planeación y de
gestión del Estado; 2) realizar seguimiento a los programas sociales; 3) saber de la información y los elementos que influyen en
las decisiones públicas; 4) hacer parte de los órganos que llevan opiniones de la comunidad; y 4) evitar los impactos
desfavorables de las determinaciones de la administración. Sentencias T-1337 de 2001 y T-379 de 2016 y La Participación en la
Gestión Ambiental etc. Un reto para el nuevo milenio” Rodríguez, Gloria Amparo y Muñoz Ávila, Lina Marcela. Colección de
textos de jurisprudencia, Ed. Universidad del Rosario (2009), pp. 62 y 74
347Sentencias T-499 de 1995 y T-047 de 2011
 71

desplazados348, recicladores349 y reclusos350; ii) en el ejercicio del control político y la promoción del
debate ciudadano en los asuntos públicos351; iii) el desalojo de los vendedores ambulantes por la
implementación de una política de recuperación del espacio público352; iv) la intervención de la
población en el trámite de expedición de regulaciones, o de reglamentaciones de una materia
administrativa, por ejemplo planes de desarrollo353y de regulación de oficios de trabajadoras sexuales354;
vii) los planes de salubridad en construcción de rellenos sanitarios355; viii) la expedición de
normatividades que prohíben el desempeño de actividades en pro de la protección de los
ecosistemas356; ix) la planeación y ejecución de los megapoyectos357; y x) política minera en la
autorización de contratos de cesión de títulos de exploración y de explotación358.

Ahora bien, la fase de formulación también contiene un estadio de legitimación de la solución

seleccionada, proceso que se lleva a cabo por medio de un acto ritual de voto o firma en la adopción de
un texto normativo. El acto descrito legitima una posición y termina provisionalmente una lucha entre
los agentes sociales. En estos eventos, el derecho ejerce un poder simbólico, ya que la regulación o
prescripción justifica el ejercicio de la violencia que se derive de la ejecución de los actos de la
administración. A su vez, la legitimidad de la selección se complementa con el reconocimiento de la
participación ciudadana y de otros actores institucionales, como se esbozó en párrafos anteriores.

2.2.1.3. Implementación de las decisiones

Los académicos Mény y Thoenig definen la implementación de una política pública como la fase
“durante la cual se generan actos y efectos a partir de un marco normativo de intenciones, de textos o de discursos”359.
Roth resalta que esa etapa se encuentra marcada por dimensiones políticas y se concentra en múltiples
prácticas360. En ese espacio se presentan juegos y relaciones de poder en diferentes niveles que acaban
con el mito de la neutralidad de la administración. Así, la realización se torna más difícil en lugares
donde el Estado carece de poder y debe negociar con los actores locales. Cabe anotar que la
implementación es una continuación de la formulación y depende mucho de los objetos y metas
planteadas en esta última fase. Así mismo, la ejecución tiene un vínculo estrecho con la evaluación, en la
medida en que para verificar si su modelo de implementación tuvo éxito, se requiere una valoración.

Los autores mencionados critican la visión de los analistas que reducen el proceso de implementación a
un asunto de simple ejecución administrativa por parte de los funcionarios, porque subestima dicho
estadio. La Ciencia Política ha resaltado que los problemas no se resuelven con la expedición de una
norma, pues ésta debe tener efectos positivos sobre la realidad.

348Sentencias T-025 de 2004 y T-579 de 2015

349Sentencia T-724 de 2003.y Auto 275 de 2011 y A-268 de 2010
350Sentencias T-388 de 2013 y T-762 de 2015.
351Sentencia T-637 de 2011
352Sentencias T-652 de 1998, T-244 de 2012 , T-349 de 2012, T-904 de 2012 , T-231 de 2014 y T-607 de 2015
353Sentencias T-245 de 2013 y T-353 de 2014
354Sentencias T-736 de 2015 y T-594 de 2016
355Sentencias T-291, T-411, T-872 de 2009 y T-294 de 2014
356Sentencia T-606 de 2015
357Sentencias T-574 de 1996, T-194 de 1999, T-348 de 2012, T-135 de 2013, T-597 de 2015, T-660 de 2015
358Sentencia SU-133 de 2017
359Op.cit, MENY, Yves, THOENIG, Jean-Claude, Las políticas públicas, 1992, pp 159
360Op.cit, ROTH, Andre-Noel. Políticas Públicas Formulación, Implementación y Evaluación. 2014 pp. 185-186
 72

Muchos estudios empíricos han demostrado que la construcción de una política social no mejoró la
situación que se pretendía solucionar361. De hecho, en muchas oportunidades, las condiciones
empeoraron. A su vez, análisis sociológicos han evidenciado que la maquina burocrática tiene averías en
los escalones inferiores, debido a que se encuentra inmersa en juegos de influencia y de negociaciones
en relación con la aplicación de normas y procedimientos362. Los funcionarios ejecutores no se
comportan igual que los servidores que se hallan en la cima de la pirámide, por ejemplo su formación
profesional es diferente. Esa situación advierte que la implementación es una etapa fundamental en el
ciclo de PP, fase en la que se discute la manera de ejecutar una decisión y se ha enfatizado en la
necesidad de restringir la subjetividad del empleado público de base. Así:

“La naturaleza de las prestaciones públicas está condicionada por los escalones de ejecución, cuyas particulares
lógicas de acción -nacidas como consecuencia de reacciones psicológicas, presiones jerárquicas o estrategias de poder-
modifican el modo de transformación como los de los objetivos generales en una realidad para el usuario a nivel local.
A su manera, la base es activa. Escapa a las órdenes y al control de la cumbre. La no ejecución plantea, por tanto,
un problema de capacidad”363.

Los estudiosos de la implementación han desarrollado varios enfoques que se comportan como
esquemas normativos de ejecución, es decir, son parámetros que explican la manera en que debe
materializarse una decisión. Tales modelos son el eslabón entre la decisión de una política y su proceso
de cumplimiento. En el espacio de esta investigación es imposible mostrar todos los enfoques de
implementación, por lo que se referencian algunos y se detendrá en la gobernanza, debido a su afinidad
teórica con la propuesta defendida en este trabajo.

Los modelos normativos de ejecución se categorizan en dos, según el centro de ordenación y de análisis
de la implementación364, y son Top-dow o bottom up.

En el enfoque top-down, la administración toma la decisión desde el centro de la burocracia y su

ejecución se efectúa en la periferia. La cima de la jerarquía prefigura los criterios de implementación, de
modo que las órdenes de los decisores son suficientes para que se materialice la política con los
ejecutores en la base. Además, supone la diferencia clara entre las etapas de formulación e
implementación. Para los analistas que adhieren este modelo, los problemas de ejecución son
inconvenientes de coordinación y de control.

En el esquema Bottom-up, la administración prefigura la decisión en el centro, empero la implementación

se concibe como un proceso de abajo hacia arriba. La atención recae sobre los comportamientos
concretos donde se produce el problema social. La política pública se va construyendo desde la base
hasta llegar a la cima, por eso, este modelo confía en los mecanismos informales de delegación de
autoridad y recurre a la discrecionalidad en vez del control de los funcionarios ejecutores.

Como se ha manifestado en esta investigación, el paso del siglo XX acabó con la credibilidad de la
administración weberiana. La burocracia neutral, jerárquica, lineal y uniforme se encuentra en crisis. De
ahí que la implementación autoritaria y rígida de las PP corrió con la misma suerte. Los analistas

361Op.cit, PARSONS, Wayne, Políticas Públicas, una introducción a la teoría y la práctica del análisis de políticas públicas,
2007, pp 477-479
362Op.cit, MENY, Yves, THOENIG, Jean-Claude, Las políticas públicas, 1992, pp 160-161
363Ibídem.
364Op.cit, MENY, Yves, THOENIG, Jean-Claude, Las políticas públicas, 1992, Barcelona, pp 159-191. En el mismo sentido

ver Op.cit. ROTH, Andre-Noel. Políticas Públicas Formulación, Implementación y Evaluación. 2014 pp. 187-218 y Op.cit,
PARSONS, Wayne, Políticas Públicas, una introducción a la teoría y la práctica del análisis de políticas públicas, 2007, pp 477 -
559
 73

contemporáneos desechan el modelo de Top-down puros, empero se resisten a renunciar al control sobre
los ejecutores desde el centro. Por su parte, los modelos de Bottom-up han tomado fuerza en los últimos
años, al punto que el foco de interés de la gestión pública se ha volcado sobre la periferia o los
ciudadanos. Ese debate muestra una tensión analítica del estudio de la implementación y de la
planeación. También indica que la legitimidad de las medidas de las autoridades dejó de cumplirse con
los criterios técnicos científicos.

El debate descrito ha dado origen a diversos modelos que se fundamentan en una perspectiva diversa
de la administración pública, como son el criterio racional, de mercado o de gobernanza365.

En la burocracia que centra su análisis en los aspectos racionales, se hallan los siguientes enfoques: i) la
gestión pública, que defiende la opción de conseguir una buena política pública con la observancia de
una sólida teoría, un programa bien concebido, la presencia de responsables capacitados y
comprometidos, el apoyo social, la existencia de un entorno favorable y estrategias de optimización de
los anteriores parámetros; ii) el contingente, el cual expone la necesidad de reconocer que la ejecución
es imprevisible, por lo que se deben revisar las condiciones de efectividad de la política pública desde la
fase de formulación, por ejemplo el instrumento jurídico que se usará para modificar los
comportamientos. A su vez, debe tener en cuenta las características de los destinatarios, los entes de
implementación y condiciones externas políticas; iii) la implementación evolutiva, que considera la
ejecución como un proceso de aprendizaje en que se redefinen los objetivos y se reinterpretan los
resultados; iv) la implementación como ambigüedad y simbolismo advierte que las PP observan
regulaciones abiertas por la necesidad de lograr consensos, de modo que la ejecución se refiere a
intenciones o a realizaciones parciales que complementaran los funcionarios de la periferia; y v) el
enfoque por retroceso, el cual propone acercase a la fuente del problema de la materialización de las PP
y establecer incentivos para que la burocracia inferior adopte una buena práctica, planteamiento que
implica la delegación de competencias.

Entre los enfoques de implementación de una administración pública de mercado, que se enarboló con
el neoliberalismo en la década de 1980, se encuentran: i) la nueva gestión pública (NGP) o new
management¸ la cual esgrime la reinvención del gobierno y la influencia del espíritu del sector privado. La
NGP aboga por una administración de organización flexible, más eficiente en el uso de recursos y
participativa, al igual que con mayor satisfacción de los bienes y servicios ofrecidos a la población. Así
mismo, se sustenta en los principios de separación entre lo político y la administración, la
descentralización del sistema administrativo, la reducción de jerarquías, la potencialización del mercado,
la transparencia de los procesos administrativos y el empoderamiento de las comunidades366. La
influencia del mercado advierte el reemplazo de una gestión administrativa dirigida por la norma
impersonal a una gestión por contrato guiada por el mercado. En américa latina en la década de 1990, la
NGP se implementó con el consenso de Washington y tuvo una matización en el núcleo estratégico,
concepto que articulaba las burocracias de nivel central con herramientas de descentralización, y de
principios de desregulación y atribución de competencias a nivel periférico367; y ii) la gestión pos-
burocrática que desarrolla principios del NGP, y agrega que las oficinas estatales deben actuar con la
finalidad de satisfacer las necesidades del usuario y del servicio. Aunque este enfoque acepta la
burocracia, empero reconoce que no es la única fuente de gestión.

365Ibídem.
366Op.cit, PARSONS, Wayne, Políticas Públicas, una introducción a la teoría y la práctica del análisis de políticas públicas,
2007, pp 480
367Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo CLAD, Una Nueva Gestión Pública para América Latina,

sesión del día 14 de octubre de 1998, pp. 13-20

 74

A partir de una reformulación del concepto del buen gobierno en la primera década del XXI, los
teóricos construyeron el enfoque de la gobernanza, que reconoce que la implementación de las PP ya
no se encuentra bajo el monopolio de la burocracia institucional368. Las decisiones son el resultado de
una negociación y deliberación entre los actores. La definición del interés público se configura de
manera horizontal, pues es producto de consensos entre varios intervinientes369. El proceso conceptual
relatado va de la mano con la historia, pues “en el curso del siglo XX, el foco para la teoría y el estudio de la
implementación se ha ido desplazando del gobierno y aparato administrativo hacia estructuras de gobernanza que incluyen
actores públicos, privados y asociativos”370. En este modelo la implementación se enfila a los actores
involucrados y cambia en cada caso371.

La apertura a los demás actores institucionales y sociales de la gobernanza recibe con buenos ojos la
revisión judicial dialógica, por cuanto se basa en una organización flexible que facilita una
implementación eficaz de un problema social. A su vez, este juez dialoga con la comunidad y el
ejecutivo, e impone remedios estructurales que carecen de detalle, es decir, ese funcionario no suplanta
la vieja burocracia autocrática en la implementación de una política que conduzca a la protección de
DESC. Esta nueva forma de activismo puede clarificar los objetivos y reconducir las herramientas del
Estado para tal fin, al fungir como un revisor de la ejecución de las PP.

La manera en que la CCC desbloqueó la burocracia en el caso de atención a la población desplazada es

un ejemplo de esa intervención en esta fase372. Esa Corte corrigió la dispersión de funciones de
diferentes entidades, eliminó la duplicidad de facultades institucionales y subsanó la descoordinación de
las oficinas gubernamentales. Así mismo, esa valoración se realizó en compañía de la comunidad, pues
llamó a las asociaciones de desplazados para que indicara otros problemas de ejecución de tal política
pública. Esas acciones evidenciaron una implementación de tipo bottom-up, dado que el tribunal se
preocupó por las redes de ejecución de la política. No se puede dudar que el seguimiento de una
sentencia implica un escrutinio sobre la implementación y la evidencia de que se debe corregir el
rumbo.

2.2.1.4. Evaluación de las políticas públicas

La evaluación de las PP es una fase determinante en el marco secuencial utilizado en este trabajo como
enfoque principal de análisis. Inclusive, muchos autores indican que el ejercicio valorativo es una
disciplina propia373. Ese proceso implica medir los efectos de una acción y responde a las siguientes
preguntas: ¿la política pública cambió la realidad y tuvo éxito en observar sus objetivos?, ¿Qué impactos
generó la política?, o en nuestro objeto de estudio ¿la medida redujo o disminuyó la afectación de
DESC? Escrutar las actividades de la gestión pública mejora la eficacia del Estado, puesto que éste
aprehende de sus errores para no incurrir en ellos en decisiones futuras. Además, promueve las buenas
prácticas administrativas y sirve como ejercicio democrático de rendición de cuentas374.

368MOREAU, DESFARGES, Philipe, La Gouvernance. Que sais-je, PUF, Parí, 2003, p. 5

369Ibídem, p. 44
370Op.cit. ROTH, Andre-Noel. Políticas Públicas Formulación, Implementación y Evaluación. 2014 p. 215
371No obstante, varios autores han indicado que la gobernanza nace en una crítica contra el Estado Social, por lo que defiende

un Estado mínimo que aumentará los males contemporáneos, como la desintegración y exclusión social, la desocupación
endémica, desprotección e inseguridad ciudadana crecientes. Ver Diálogo social y gobernanza en la era del ‘Estado mínimo’
publicado por CINTERFOR Montevideo, Papeles de la oficina técnica nº 16, mayo 2005. Este trabajo se enmarca en el
Proyecto “La competitividad transfronteriza en el seno del Mercosur” del Programa ECOS-SUD de Investigación Científica
entre Uruguay y Francia, 2004-2006 y contó con el apoyo del “Centre Franco-Chinois de Recherche en Gestion” (CFCRG,
Université Jean Moulin, Lyon).
372Op.cit, RODRIGUEZ GARAVITO, Cesar y RODRIGUEZ Franco, Diana, juicio a la exclusión, 2015, pp. 95-104
373SALCEDO AQUINO, Evaluación de Políticas Públicas, Siglo XXI editores, México DF, 2011, p. 19-20
374Ibídem, pp. 30-31.
 75

El concepto de evaluación de PP corresponde con la “valoración sistemática de procesos o efectos de un

programa o política, contrastada con una serie de parámetros tácitos o expresos como medio para contribuir a la mejora375.
De esa definición, Roth resalta que cuenta con los elementos relevantes que caracterizan ese proceso, a
saber: i) implica un valoración sistemática con fundamento en métodos y herramientas de las ciencias
sociales; ii) recae sobre los procesos de la actuación de los poderes públicos; o iii) se enfoca en los
efectos de la intervención del Estado, es decir, en verificar qué cambió para producir propuestas de
solución a problemas sociales; iv) la existencia de parámetros tácitos o expresos obedece a la necesidad
de contrastar y evaluar el avance del programa en relación los estándares que se fijaron inicialmente en
la fase de formulación. Aunque ese ejercicio depende de quién solicitó la estimación, por ejemplo los
beneficiarios, los financiadores, los ejecutores o los dirigentes del programa; y v) la evaluación busca
producir información útil para mejorar la eficacia y eficiencia del programa. La primera palabra hace
referencia al alcance de los objetivos, valores o metas fijados en la política social, mientras la segunda
mide y califica el uso de los medios para cumplir los fines del programa376.

La denotación de evaluación entraña varios sentidos derivados de su práctica. Esa actividad es

fundamentalmente normativa, dado que los evaluadores se hallan sometidos a valores, normas y
percepciones del programa o de las personas que solicitan el estudio. Además, la estimación es un
ejercicio argumentativo que se sustenta en una información consistente, producto de una investigación
social, debido a que existen diversas formas de realizar esa operación y varios actores377. Dicha labor
permite emitir una opinión fundada frente a las consecuencias de las PP, aserción que pretende reducir
la subjetividad de los actores. La deliberación ayuda a legitimar la evaluación por medios diferentes a la
autoridad y a la corrección de yerros de la gestión pública, toda vez que el argumento es la conexión de
los datos e información con las conclusiones del estudio, nexo que limita las omisiones de los
evaluadores o los errores racionalidad. En este contexto, se subraya lo siguiente:

“[L]a evaluación de políticas públicas constituye una herramienta para encarar los tres principales retos de los
gobiernos democráticos contemporáneos: comprender, comunicar y controlar. Los gobiernos deben tratar de
comprender lo que pasa con los procesos sociales inducidos por la acción pública para fundamental de la manera más
acertada posible las acciones futuras; los regímenes políticos democráticos tienen también la obligación de comunicar
para explicar, con base en una información argumentada, y dialogar con sus públicos para conseguir el respaldo a
sus acciones; y por último, los gobiernos no pueden dejar de lado la responsabilidad de ejercer un control sobre las
actividades que realizan”378

El alcance de la definición de la evaluación ejemplifica una tensión entre dos posturas metodológicas.
De un lado, la técnico científica, de otro lado la acción pública. Ello se debe a que “la evaluación es un
ejercicio desde la rigurosidad de la metodología de las ciencias sociales; [que] se realiza en el campo de la política para
mejorar la eficacia de la acción gubernamental”379. El discurso, la deliberación y la argumentación son el
camino que existe para que se resuelva dicha contradicción. El debate puede restringir el uso excesivo
de uno de los dos polos.

375WEISS, Carol H., Evaluation: Methods for Studying Programs and Policies, Upper Saddle River, Prentice Hall. 2 ed, 1998,
p.8. Traducción propia.
376Opcit, SALCEDO AQUINO, Evaluación de Políticas Públicas,, 2011, p. 33-35
377Op.cit, MAJONE, Giandomenico, Evidencia, argumentación y persuasión en la formulación de políticas, 1998, p. 43-46
378Op.cit. ROTH, Andre-Noel. Políticas Públicas Formulación, Implementación y Evaluación. 2014, p 232.
379Opcit, SALCEDO AQUINO, Evaluación de Políticas Públicas, 2011, p. 51
 76

En ese contexto, los diversos analistas han creado una taxonomía de los numerosos tipos de evaluación,
categorización que surge del momento en que se realiza la estimación, la finalidad, el objeto y nivel de la
misma, y según el evaluador380.

El instante de la gestión pública en que se lleva a cabo la valoración responde a la pregunta de: ¿cuándo
se evalúa? Los momentos en que se juzgan las PP pueden ser tres381: i) antes de la acción administrativa,
proceso que se conoce como evaluación ex-ante. Ésta consiste en analizar una propuesta de ley o de
programa con el objeto de determinar las consecuencias que acarrearía. Además, ese estudio debe
incluir una revisión de la factibilidad de la acción, ya sea viabilidad política o real; ii) paralela a la acción
administrativa, la cual se conoce cómo evaluación concomitante. Esta estimación acompaña el
desarrollo del programa o la política con el fin de corregir los yerros de la medida sobre la marcha.
Dicho monitoreo se puede ejercer de manera periódica o continua; y iii) después de la implementación
de la política social, es decir, una evaluación ex-post. En esta hipótesis, se analizan los impactos de un
programa o de una política pública, cuando su ejecución ha concluido. Esa operación es útil para
alcanzar un conocimiento que pueda ser aplicado a decisiones futuras. En el estudio se aplicaran
herramientas cualitativas y cuantitativas en un proyecto de evaluación.

La clasificación de la finalidad, el objeto y el nivel es la respuesta al interrogante ¿para qué y qué se

evalúa? Ese análisis conduce a tres tipos de estimación.

El primero da origen a las evaluaciones recapitulativa y endoformativa, tipología que resulta después de
revisar el interés que motiva a los evaluadores. Aquel término hace referencia al análisis que tiene la
finalidad de informar al público en general o actores externos sobre el programa o la política, operación
que es útil para los proveedores de la política o las demás personas que quiere apoyar la medida. El
vocablo posterior hace relación al estudio que se efectúa sobre una acción estatal para informar a las
personas que lo desarrollan. Esa reflexión pretende brindar auxilio a los responsables del programa.

El segundo se concentra en prestar atención a los modos que son objeto de evaluación, como382: a) los
insumos utilizados; b) los procesos; o c) los resultados obtenidos. En a), la estimación se fija en los
recursos, habilidades y personas que participaron en la acción. En b), la valoración se enfoca en los
métodos empleados para transformar la realidad. En c), la evaluación se concentra en las consecuencias
que trajo la gestión pública. Cada modo de análisis tiene perspectivas diferentes y dará sustento a una
interpretación diversa.

El tercero propone una taxonomía de niveles en que se efectúa la evaluación, en razón de que esa
operación racional incluye la estructura político-administrativo y se relaciona con una acción específica.
La forma de apreciar los efectos de la acción pública corresponde con una categorización de los 5
niveles de estimación que se enuncian a continuación383: i) medios: se trata de constatar que las
herramientas previstas para la implementación estuvieran a disposición de los ejecutores del programa
en el momento y espacio determinado; ii) realizaciones: consisten en apreciar los resultados productivos
inmediatos de la administración en la política específica, es decir, el logro de las metas o indicadores; iii)

380BUSTELO RUESTA, María, La evaluación en el marco del análisis de políticas públicas, en SALCEDO AQUINO,
Evaluación de Políticas Públicas, Siglo XXI editores, México DF, 2011, pp 192-210. De igual forma Op.cit, ROTH, Andre-
Noel. Políticas Públicas Formulación, Implementación y Evaluación. 2014, p 240-256 y MENY, Yves, THOENIG, Jean-Claude, Las
políticas públicas, 1992, Barcelona, pp 198-203 y 211-213.
381Op.cit. ROTH, Andre-Noel. Políticas Públicas Formulación, Implementación y Evaluación. 2014, pp. 241-248
382Op.cit, MAJONE, Giandomenico. Evidencia, argumentación y persuasión de las políticas públicas, p.219 -221
383NOICHE, Jean Pierre, De la evaluación al análisis de las políticas públicas, en Revista de ciencia política de las Pontificia

Universidad Católica de Chile, Vol.4, Nº1, de 1982, disponible en línea [http://www.revistacienciapolitica.cl/rcp/wp-

content/uploads/2013/08/06_vol_04_1.pdf], tomado el 27-04-2017 a las 2:41 a.m, pp. 102-103
 77

efectos o impactos: se mide los efectos finales de la gestión en el contexto socioeconómico con el fin de
precisar si el programa permitió materializar los objetivos iniciales, o si produjeron consecuencias
secundarias; iv) eficiencia: pretende cuantificar la relación entre los efectos obtenidos por la política y
los esfuerzos adelantados para alcanzarlos; y v) satisfacción: se trata de verificar en qué medida la
política satisfizo la necesidad para la que se creó o si resolvió el problema de la comunidad, por ejemplo
determinar si en la política de salud, educación o alimentación se garantizó el mínimo de esos derechos.

La tipología según los evaluadores hace referencia a los sujetos que valoran la acción pública y responde
el cuestionamiento sobre quién evalúa. Además, se relaciona con el papel y la posición del individuo
que escrutará la acción del Estado. Como se advirtió, la operación de monitoreo no puede quedar al
margen de la deliberación y la participación ciudadana, por lo que jamás reemplaza el debate político y
la responsabilidad en esa área. La evaluación puede ser externa, mixta o interna384. La primera ocurrirá
cuando se contrata a expertos que no pertenecen a la administración ni al programa para que realicen
una auditoría y seguimiento a la gestión, por ejemplo los consultores nacionales e internacionales. La
segunda se presentará en el evento en que especialistas del mismo Estado, que no pertenecen a la
entidad ejecutora, efectúan la estimación, verbigracia las entidades de planeación o contralorías. La
tercera aplicará en las situaciones en que la institución implementadora realiza un análisis, es decir, es
una autoevaluación.

Además, esta última tipología implica discutir en torno al monopolio de la estimación; en otras palabras
a debatir si los expertos tienen la única palabra en la evaluación de las PP. La respuesta corta a este
interrogante es no, y se complementa con la necesidad de pensar en otra vía de análisis que considere
adecuado una valoración participativa y deliberativa. Consciente de esa necesidad, varios analistas han
propuesto la evaluación pluralista385, enfoque que defiende la apertura de ese proceso a sujetos
diferentes de los expertos, como el usuario, el juez, o las entidades de control. Lo anterior, en razón de
que las perspectivas evaluación van cambiando con la posición que tienen el valorador, situación que
contamina de extrema subjetividad la interpretación de los resultados. Ese defecto se subsana con la
coexistencia de diversas visiones críticas en relación con la política social. Ello se logra con la
introducción de prácticas de diálogo y de participación, al igual que con métodos de investigación más
cualitativos y dispositivos de trabajo incluyentes. Tales innovaciones buscan promover el aprendizaje
colectivo de los problemas y la flexibilización de la gestión pública. Esa postura se sustenta en un
paradigma constructivista, que jamás entiende acabado el proceso de mejora de las PP, en la medida en
que pretende resolver los problemas emergentes a partir del diálogo persistente entre los afectados.

La conversación amplia entre los ciudadanos, los expertos, la burocracia y otros actores institucionales
facilita la construcción de consensos más auténticos y legítimos. Además, entraña una actividad
democrática donde se construyen salidas a las insatisfacciones sociales con base en los acuerdos
pactados entre los discursos del político, el experto y el ciudadano. En esta teoría, la evaluación se
concentra en hallar la solución más eficaz para los actores involucrados y no la respuesta más adecuada
desde el punto de vista técnico. Por eso, la estimación tiende a ser endoformativa. Esa descripción
supone un proceso complejo de valoración y nuevas formas flexibles de análisis que capturan la

384Op.cit,MENY, Yves, THOENIG, Jean-Claude, Las políticas públicas, 1992, pp 212-213. En el mismo, Sentido ver Op.cit.
ROTH, Andre-Noel. Políticas Públicas Formulación, Implementación y Evaluación. 2014, pp. 254-256 y Opcit, SALCEDO
AQUINO, Evaluación de Políticas Públicas, Siglo XXI editores, México DF, 2011, p. 47-48
385Opcit, MAJONE, Giandomenico, Evidencia, argumentación y persuasión en la formulación de políticas, 1998, pp. 35 y 215-

220. En el mismo sentido, Ver Op.cit. ROTH, Andre-Noel. Políticas Públicas Formulación, Implementación y Evaluación.
2014, pp. 256-258
 78

complejidad del contexto, por ejemplo386 la reducción del control jerárquico, el reconocimiento de
comportamientos autoregulados, el apoyo a innovación a contextos dinámicos, la profundización sobre
el experimentalismo social y el reconocimiento de que la evaluación es una función conjunta de
construcción de conocimiento. La Developemental Evaluation es una propuesta que sigue esos principios e
identifica al evaluador como un facilitador o impulsor del cambio387. Tales premisas advierten que la
estimación tiende a fusionarse en mayor medida con la formulación e implementación388.

La evaluación pluralista incluye al juez constitucional como actor de ese proceso de verificación de las
PP, pues concibe que la estimación es un proceso donde convergen varios actores para aprender cómo
resolver un problema social complejo. En los CE, los tribunales sirven como espacios de deliberación
que promueven el trabajo en redes sobre el cumplimiento de una política sobre DESC. A su vez,
facilitan la innovación y el cambio de la realidad, al solicitar a la administración formas de garantizar las
necesidades básicas de un grupo marginado. En consecuencia, las cortes desarrollan una función de
evaluadores de la gestión pública, porque la revisión judicial implica escrutar la actividad del Estado e
identificar sus errores.

La intervención judicial dialógica evidencia los elementos característicos de una muestra de un

dispositivo de evaluación pluralista389, puesto que encierra a todos los actores afectados en un caso de
vulneración de DESC, problema que muchas veces está siendo tratado infructuosamente por una
política pública. Esa convocatoria se efectúa para que se realice una conversación entre los interesados
con el fin de evaluar la situación y tomar medidas al respecto, escenario que supone una evaluación de
la gestión pública de tipo endoformativa, es decir, se centra en los actores del programa y afectados con
el problema. El seguimiento fuerte a los remedios moderados evidencia la creación de una instancia ad-
hoc de evaluación en la que expertos, políticos, burócratas, la ciudadanía y el juez van a conversar sobre
la insatisfacción de derechos, la respuesta del Estado a esta situación y los correctivos a adoptar. En la
práctica esos escenarios se representaron con salas de seguimiento, comisiones de supervisión,
mecanismos de participación, como las audiencias públicas. Los registros de esa labor se representan en
las providencias de monitoreo. En definitiva, esa forma de control de constitucional encuentra la
respuesta al interrogante: “¿Si las políticas públicas no se hicieron para los expertos ni para políticos, no sería más
preciso evaluarlas a partir de los criterios de juicio de los destinatarios de éstas?”390

El seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004 es un ejemplo claro de esa evaluación pluralista de la

política pública que pretende resolver el problema de desplazamiento. Después de evidenciar múltiples
fallas en el ciclo de gestión administrativa, la CCC implementó un proceso de aprendizaje que tenía la
finalidad de disminuir la vulneración masiva de DESC con la corrección de la actuación del Estado.
Para ello, convocó a diferentes actores gubernamentales y sociales para que discutieran sobre el tema, al
escrutar casa aspecto de política. En esa instancia de seguimiento se identificaron yerros en el diseño, en

386DOZOIS, Elizabeth, LANGLOIS Marc, BLANCHET-COHEN Natasha, DE 201: A Practitioner’s Guide to

Developmental Evaluation, The J.W. McConnell Family Foundation and the International Institute for Child Rights and
Development, 2010
387PATTON, Michael Quinn, Developmetal Evaluatión, Applying Complexity Concepts to Enhance Innovation and Use, The

Guifloprd Press, New York, 2011, capítulo 1, 2 y 7.

388Ibídem, p. 1.
389Op.cit, MONNIER, Eric, Evaluación de la Acción de los Poderes Públicos. Ed. Ministerio de Economía y Hacienda -

Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1995, po. 110-120. Para este autor un dispositivo de evaluación pluralista debe incluir
varios evaluadores en el marco de una estimación endoformativa. Además, debe contar con una estancia de valoración ad-hoc
que esté conformada por diversos protagonistas del programa. Los actores que acuden a ese espacio deben tener la
competencia para fijar la metodología de trabajo, seleccionar o recolectar datos y proponer criterios de evaluación. La instancia
efectúa el seguimiento a las actividades del equipo evaluador. Con base en esa labor, se emite un informe que da cuenta del
trabajo realizado y de la conversación adelantada. E
390Ibídem, 122
 79

la implementación y en evaluación de la actuación de la administración. Inclusive, se inició un proceso

de creación de indicadores de satisfacción de derechos en el contexto de una deliberación y
experimentalismo administrativo que pretendía responder a la complejidad del caso391.

2.2.2. Enfoque de análisis de derechos humanos de las políticas públicas

Como se explicó en precedencia, la constitucionalización de los derechos sociales y la relevancia del

derecho internacional de los derechos humanos –Pacto Internacional de Derechos Sociales económicos
y Culturales- ha impuesto la obligación a los Estados de poner todo su esfuerzo para lograr
progresivamente la efectividad de esos principios. Los gobiernos deben activar su aparato burocrático
para observar tal contenido prescriptivo de esos derechos, pues éstos tienen deberes de hacer. Sin
embargo, la administración tiende a construir programas que no dirigen sus objetivos o metas, su
implementación y evaluación a la materialización de los DESC.

El enfoque de derechos humanos de las PP392 es un intento por remediar esa incoherencia sistémica,
pues resalta la relación entre el derecho y la ciencia política. Este esquema permite evaluar el grado de
cumplimiento que tienen las decisiones de la administración frente a la constitución y el derecho
internacional de los derechos humanos. Así, los principios constitucionales se convierten en parámetros
sustanciales que debe tener en cuenta la administración al momento de crear, modificar, o evaluar un
programa de gobierno. Incluso, la aplicación de este modelo es un mecanismo de exigibilidad de DESC
complementario a los mecanismos procesales de exigibilidad judicial393.

Pero, ¿qué significa que una política social tenga enfoque de derechos humanos? Luis Eduardo Pérez
Murcia indica que esa calidad la poseerán los programas que se “diseña[n] con fundamento en los contenidos de
derechos humanos y que dispone de planes, programas, proyectos y recursos para implementar acciones concretas para dar
cumplimiento a las obligaciones constitucionales e internacionales del Estado en la materia”394. En el marco del
derecho internacional de los derechos humanos, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones
Unidades para los Derechos Humanos ha delimitado el enfoque de derechos humanos de las acciones
sociales de los Estados en los siguientes tres elementos:

“1) Cuando se formulen las políticas y los programas de desarrollo, el objetivo principal deberá ser la realización de
los derechos humanos. 2) Un enfoque basado en los derechos humanos identifica a los ciudadanos y ciudadanas como
titulares de éstos, el contenido de los derechos, y los correspondientes titulares de deberes y las obligaciones (Estado),
procurando fortalecer las capacidades de los primeros para demandar su vigencia y de los segundos, para realizarlos o
crear condiciones para su vigencia. 3) Los principios y las normas contenidos en los tratados internacionales de
derechos humanos deben orientar toda la labor de cooperación y programación del desarrollo en todos los sectores y en
todas las fases del proceso de programación”395.

391Op.cit, RODRIGUEZ GARAVITO, Cesar y RODRIGUEZ Franco, Diana, juicio a la exclusión, 2015, pp. 123-141
392ABRAMOVICH, Víctor. Una Aproximación al enfoque de Derechos en las Estrategias y Políticas de Desarrollo en América Latina:
presentado en el seminario: “Derechos y Desarrollo en América Latina: un Seminario de Trabajo”. Organizado por el BID y la
CEPAL en Santiago de Chile, 9 y 10 de diciembre de 2004 y Los Estándares Interamericanos de Derechos Humanos como
Marco Introducción para la Formulación y el Control de las Políticas Sociales.
393PÉREZ MURCIA, Luis Eduardo, Desarrollo, derechos sociales y políticas públicas. en PÉREZ MURCIA, Luis Eduardo

UPRIMNY YEPES, Rodrigo y RODRÍGUEZ GARAVITO, César. Los derechos sociales en serio: hacia un diálogo entre derechos y
políticas públicas. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad –DeJusticia-. Instituto para la Investigación Educativa y el
Desarrollo Pedagógico –IDEP-. Bogotá, 2007, p. 75
394Ibídem, p. 78
395ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidad para los Derechos

Humanos, “Preguntas frecuentes sobre el enfoque de Derechos Humanos en la cooperación para el desarrollo” Nueva York y Ginebra: ONU,
2006, pp 15-16. Este documento se encuentra disponible en línea
[http://www.ohchr.org/Documents/Publications/FAQsp.pdf], revisado el 20-04-2017 a las 11:24 a.m.
 80

La política pública con enfoque de derecho humanos requiere396: i) una coherencia con las obligaciones
de respeto, protección y garantía de los derecho humanos, visión que debe acompasarse con los
principios de universalidad, de interdependencia, de irrenunciabilidad, de igualdad y no discriminación,
de participación e inclusión, de progresividad así como de rendición de cuentas397; ii) la formulación de
decisiones posibles técnica y fácticamente de ejecutar; y iii) el diseño programas sostenibles desde el
aspecto financiero.

Sobre el particular es importarte detenerse en los principios operacionales mencionados en el apartado

i) del párrafo anterior que deben aplicarse en el proceso de programación, es decir, los postulados que
deben tener en cuenta los hacedores y decisores de PP398.

El principio de universalidad se refiere a la titularidad que poseen los individuos de los DESC, la cual la
ostentan todos los humanos por el hecho de ser personas. Sin embargo, no todos pueden pedir
acciones positivas del Estado, en la medida en que existen recursos limitados para garantizar esos
principios. La organización política se encuentra obligada a satisfacer los mínimos de existencia de los
más vulnerables de la sociedad, esto es, los pobres o marginados, quienes sufren una situación de
negación de derechos civiles y políticos, así como de DESC399. Según Rodolfo Arango, la activación del
aparato gubernamental se desprende del mandato de subsidiariedad, que implica la atención a las
personas que están imposibilitadas de cubrir sus necesidades básicas. Las PP con enfoque de DESC
deben estar dirigidas a la población marginada y excluida, aspecto que se incluirá en el diseño e
implementación de los programas. Además, ese criterio guiará la labor de evaluación para adoptar los
correctivos respectivos.

El mandato de interdependencia advierte que los derechos que se encuentran enunciados en el derecho
internacional de los derechos humanos tienen igual jerarquía e importancia para garantizar la dignidad
humana400. Así, las PP en todas su fases deben salvaguardar ese principio, valor y derecho. La
protección de los DESC también debe comprender la materialización de otros derechos, como el
debido proceso o la libertad de expresión, puesto que este enfoque asume una visión holística que

396Opcit, PÉREZ MURCIA, Luis Eduardo, Desarrollo, derechos sociales y políticas públicas. En PÉREZ MURCIA, Luis
Eduardo UPRIMNY YEPES, Rodrigo y RODRÍGUEZ GARAVITO, César. Los derechos sociales en serio: hacia un diálogo entre
derechos y políticas públicas. Bogotá, 2007, p. 78
397ALZA BARCO, Carlos. El enfoque basado en derechos ¿Qué es y cómo se aplica a las políticas públicas? en Derechos

Humanos y Políticas Púbicas, Coor. BURGORGUE-LARSEN Laurence, MAUÉS Antonio, SÁNCHEZ MOJICA Beatriz
Eugenia. Red de Derechos Humanos y Educación Superior –DHES-, 2014, disponible en línea [https://www.upf.edu/dhes-
alfa/materiales/docs/DHPP_Manual_v3.pdf] revisado por última vez el 28-04-2017 a las 2:07 p.m, p. 58.
398Cecilia Rossi y Javier Moro recuerdan que existen una serie de principios comunes a todos los derechos y en especial a los

DESC, mandatos que se aplican a la implementación de esos derechos. En relación con el primer grupo, se encuentran los
principios transversales, los cuales corresponden con: i) Universalidad; ii) igualdad y no discriminación; iii) Acceso a
mecanismos de garantía; iv) Acceso y producción de información y participación social. En el segundo grupo se hallan los
mandatos de: i) Obligaciones inmediatas y progresivas; ii) Protección especial y prioritaria a grupos en situación de
vulnerabilidad; iii) niveles mínimos de derechos; iv) Obligación de no regresividad; y v) Obligación de adoptar medidas hasta el
máximo de los recursos disponibles. Ver ROSSI Julieta y MORO Javier, Ganar derechos, lineamientos de políticas públicas
basadas en derechos, Instituto de Políticas Públicas en Derechos Humanos del MERCOSUR (IPPDH), Buenos Aires
Argentina, 2014, p. 25
399CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, Sentencia C-117 de 2017. En igual sentido, Organización de Naciones

Unidas, Asamblea General, Resolución aprobada el 22 de diciembre de 2015, No 70/218. Segundo Decenio de las Naciones
Unidas para la Erradicación de la Pobreza (2008-2017). “Reconociendo que las tasas de crecimiento económico varían según los países y que
esas diferencias deben abordarse mediante, entre otras medidas, la promoción de un crecimiento que favorezca a los ‘pobres’ y de la protección social” y
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU. (Comité DESC) Declaración sobre la pobreza y el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Febrero2001), Párr. 1
400ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS Conferencia Mundial de Derechos Humanos. Declaración y programa de

acción de Viena. Doc. A/CONF.157.23 , 1993.

 81

abarca diferentes ámbitos de regulación, así como de la sociedad civil y el Estado. Una muestra de ello
se idéntica con la censura que tendría la autorización a colegios para sancionar de manera fuerte a los
estudiantes por su corte de pelo o sus creencias, permisión que se produzca en el marco de una política
educativa.

La construcción de las PP debe tener en cuenta el carácter irrenunciable de los derechos humanos,
entre ellos los DESC, debido a que éstos son esenciales para garantizar la vida digna de las personas.
Los hacedores de programas y los tomadores de decisión tienen que revisar que los derechos de la
población marginada no se hallan en el mercado, al punto que sean negociables. Nadie puede dimitir de
sus garantías laborales o de las atenciones en salud.

El principio a la igualdad es un valor infaltable en el enfoque de derechos humanos de las PP, norma
que tiene dos dimensiones. De un lado, el ámbito formal de la paridad trata de garantizar que todas las
personas sean tratadas igual, siempre que estén posiciones similares401. A su vez, establece la
prohibición de discriminación, prescripción que censura al Estado y los particulares que otorguen tratos
desiguales a partir de criterios definidos como ‘sospechosos’ y referidos a razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. Cabe anotar que la igualdad es una
norma derrotable402, por lo que las categorías mencionadas no son intangibles en relación con su
regulación. De ahí que existe la posibilidad de que la medida establezca una diferencia valida con base
en esos criterios, sin que la prescripción sea inconstitucional, siempre que la disimilitud de trato sea
razonable y justificada. De otro lado, la esfera sustantiva de la igualdad impone la obligación de derruir
las desigualdades sociales que padecen los grupos históricamente desfavorecidos por medio de la
asignación de derechos o de la construcción de “acciones afirmativas”403. Esta dimensión también se
conoce como principio de igualación404. En materia de PP, el gobierno debe atender las injusticias
socioeconómicas, promover el crecimiento y desarrollo con inclusión de todos los colectivos, fijar
políticas tributarias y fiscales progresivas. Además, debe formular programas que materialicen los
contenidos de la igualdad, por ejemplo políticas educativas que faciliten la integración a la sociedad de
las personas discapacitadas, criterio que pone atención en la accesibilidad y la diferencia.

Como se advirtió en los acápites anteriores, la participación ciudadana es un eje transversal de toda la
gestión pública, como quiera que la administración dejó de legitimarse con criterios técnicos o legalistas.
El reforzamiento de ese principio obedece a una visión activa del ciudadano, que reconoce una
capacidad de intervención cualificada en los asuntos públicos, dado que es sujeto de derechos. La
participación de la comunidad permite que ésta opine sobre los asuntos que la afectan, lo cual
promueve la construcción de consensos racionables.

El principio de progresividad establece la obligación al Estado de mejorar las condiciones del goce y
ejercicio de los derechos con el paso del tiempo405. Ese mandato supone dos sentidos, a saber406: i) los

401CARBONELL Miguel, Estudio Preliminar. La Igualdad y los Derechos Humanos en el Principio Constitucional de
Igualdad, Comisión Nacional de Derechos Humanos, Mexico De, 2003.
402GUASTINI, Ricardo, Otras distinciones, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2014, Capitulo XXIV, Breve

lección acerca de la igualdad, pp. 503 -504.

403TUSHNET, Mark. “The New Constitutional Orden”. Princeton Universtiy Press. Princeton, 2004. Un tratamiento sistemático

del tema puede verse en: Las estrategias de la Igualdad, la discriminación inversa como medio de promover la igualdad, por
Macario Alemany, en Isonomía No. 11, octubre de 1999, Universidad de Alicante, España.
404 Op.cit, GUASTINI Ricardo, otras distinciones, pp 516 – 518.
405ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultures,

adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de
diciembre de 196 “Artículo 2.1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como
mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para
 82

DESC se sujetan a cierta gradualidad en su satisfacción, de modo que se van observando sus
contenidos en el futuro. Sin embargo, son exigibles algunas facetas de esos derecho de manera
inmediata, por ejemplo el control a una enfermedad o acceso a la alimentación mínima; y ii) los DESC
son objeto de progreso, es decir, los aspectos de goce y ejercicio deben ampliar su salvaguarda. En esta
dimensión se encuentra el mandato de no regresividad, prescripción que atribuye la obligación al
Estado de no adoptar políticas, programas o leyes que empeoren la situación de los derechos sociales de
las personas afectadas con la medida. Esa prohibición puede ceder ante una justificación de la medida,
debido a que ese principio es derrotable, al ser un factor agravado de análisis de razonabilidad. Para
ilustrar, piénsese en una política educativa que retrocede en la garantía del acceso gratuito a la
formación superior con el fin de lograr máxima cobertura en la enseñanza de básica primaria y
secundaria.

El reconocimiento del derecho que tienen los ciudadanos para reclamar la satisfacción de derechos, ya
sea por vía judicial o administrativa, es uno de los principales avances de las PP con enfoque de
derechos humanos, en razón de que promueve la participación democrática, el ejercicio del control al
poder político y facilita un diálogo de la comunidad con la burocracia407. La vigilancia ciudadana sobre
la administración es la contra cara de la atribución de derechos a los individuos. A su vez, esa
posibilidad es un desarrollo de la exigibilidad de los DESC, por cuanto autoriza un seguimiento
constante sobre la gestión pública e identifica a los agentes estatales responsables de garantizar los
derechos. Ese monitoreo público se convierte en una herramienta de evaluación crítica de las PP, pues
los directos interesados opinan sobre la eficacia y efectividad del programa con el fin de hallar sus fallas.
Inclusive, ese control podría llegar hasta reformular la política. Este principio no excluye la posibilidad
de que la rendición de cuentas sea horizontal, al ser implementado por parte de otros funcionarios de
otras ramas del Estado, como los jueces.

Así las cosas, el enfoque de derechos humanos de una política pública no se agota con la idea de que
trate de resolver un problema de vulneración de esa clase de principios. En realidad, se requiere que
esos elementos normativos se vinculen con cada etapa de la actuación administrativa. Por ejemplo una
agenda volcada a garantizar derechos sociales, ya sea educación o salud; una formulación para satisfacer
contenidos de esos principios, al punto que los objetivos tengan el fin de materializarlos, como sería
reducir la deserción escolar o ampliar la cobertura y calidad de los servicios de salud; una
implementación que sea viable de ejecutar, y que atienda los inconvenientes de los ciudadanos al igual
que resuelva los problemas de la burocracia inferior que lleva a cabo la política; y una evaluación de
satisfacción que tenga en cuenta si el programa produjo impactos sobre la población beneficiaría. Esas
fases deben contar la participación activa de la ciudadanía, por lo que las autoridades tienen que diseñar
espacios de deliberación y diálogo que contengan la rendición de cuentas.

La inclusión de un enfoque de derechos humanos en las PP reduce los costos que debe asumir el
Estado cuando los programas son inadecuados para satisfacer las necesidades de las personas408.
Además, es una herramienta analítica para estudiar las desigualdades sociales que surgen en los países de
medianos ingresos, eliminar las prácticas discriminatorias y corregir el inequitativo reparto de las

lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos
aquí reconocidos”
406Op.cit, ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS CRISTÍAN, El umbral de la ciudadanía, el significado de los derechos sociales

en el Estado social constitucional, 2006, pp. 57-58

407CUNIILL GRAU, Nuria, Las políticas con enforque de derechos y su incidencia en la institucionalidad pública, en la

Revista del CLAD Reforma y Democracia. No. 46. (Feb. 2010). Caracas,pp. 8-9
408PÉREZ MURCIA, Luis Eduardo UPRIMNY YEPES, Rodrigo y RODRÍGUEZ GARAVITO, César. Los derechos sociales en

serio: hacia un diálogo entre derechos y políticas públicas. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad –DeJusticia-. Instituto
para la Investigación Educativa y el Desarrollo Pedagógico –IDEP-. Bogotá, 2007. P. 17
 83

riquezas. En efecto, las PP son un valioso instrumento para la materialización de los DESC, que no
establece recetas rígidas que eliminen la discrecionalidad de los hacedores y decisores de la gestión
administrativa. Lo que sucede es que este esquema se convierte en una orientación general del debate
público y en un marco conceptual para la planeación de PP. Los beneficios mencionados revalorizan el
derecho como instrumento de integración social409.

Con el fin de que el enfoque de derechos humanos en las PP no quede en simple retórica, varios
autores han propuesto un modelo de aplicación del esa teoría410. Esos esbozos tienen diferencias y
similitudes, empero se presentarán en un sólo planteamiento, que se complementará con la estructura
del marco secuencial de política pública. Tal exposición se efectúa con la finalidad de avivar el debate
interdisciplinario entre las PP y los DESC. La dogmática propuesta podría ser aplicada por la
administración o el juez al momento de resolver un CE de DESC.

Inicialmente, se parte del supuesto que los CE evidencian un grave escenario de desconocimiento de
DESC en que concurre: i) una situación problemática o insatisfactoria que afecta las necesidades básicas
de muchas personas, por ejemplo la negativa en el acceso a servicios de salud para tratamiento contra
diversas enfermedad o al alimento que evite la muerte por inanición. El desconocimiento de DESC
entraña una tragedia para la población, dado que reduce su dignidad humana; y ii) un escenario de
marginación de un amplio número de individuos, lo cual evidencia una publificación del problema.
Conjuntamente, se estima que los CE implican una movilización ciudadana y legal en que las
asociaciones que solicitan a la administración la protección de los derechos. En el evento de no ser
escudados, la sociedad podrá acudir al juez para que inscriba el problema en la agenda gubernamental.

En la etapa de formulación, el analista debe delimitar el problema social o situación de marginación que
resolverá la política pública. Después procederá a precisar el derecho que se pretende proteger y el
conjunto de obligaciones constitucionales e internacionales que tiene el Estado en relación con esa
norma. En muchos casos pueden incluirse los mínimos de satisfacción de los derechos, verbigracia
acceso a la educación básica, control de pandemias o entrega de alimentos mínimos de subsistencia.
Además, se identificarán los obstáculos que poseen los ciudadanos para gozar y ejercer del principio
estudiado, piénsese en la deserción escolar, la discriminación histórica de una comunidad para acceder a
los servicios de salud o a la alimentación. Posteriormente, se construirán diversas alternativas de
selección y se escogerá una de ellas. Al respecto, se incluirán el diseño de estrategias para adelantar la
política pública con la correspondiente atribución de responsabilidad.

En la fase de implementación, se construirá un modelo normativo que tenga en cuenta los parámetros
fijados en la fase anterior. Ese plan debe observar mecanismos para su aplicación por parte de los
ejecutores. Se definirá de manera clara la actividad, los ítems de implementación, la entidad responsable,
el dinero para desarrollar el programa y el periodo de ejecución entre otros. Acto seguido se pondrán en
marcha las acciones y el cumplimiento de una programación.

409JIMÉNEZ BENÍTEZ, William Guillermo, el Enfoque de los Derechos Humanos y Políticas Públicas, Revista Universidad
Sergio Arboleda, enero-junio 2007, p. 37
410PÉREZ Luis Eduardo propone las siguientes 5 fases de una política pública con enfoque de derechos humanos “(i) definir el

contenido del derecho y las obligaciones del Estado; (ii) definir el problema que se intenta resolver, mediante la identificación de las barreras que
enfrentan las personas para la satisfacción de sus derechos; (iii) definir las estrategias de política, conforme con el contenido de los derechos y las
obligaciones del Estado; (iv) implementar las acciones de manera coherente con los deberes de respeto y protección de los derechos humanos; y (v)
evaluar los resultados de la política y su impacto, tomando como referente su aporte para la protección y garantía de los derechos”. Por otra parte,
Carlos Alza Barco estima adecuado la siguiente propuesta dogmatica “1) Delimitar la política pública, comprendiendo el problema
público que la política pública resolverá y la alternativa de solución seleccionada. 2. Delimitar el derecho (establecer los estándares nacionales e
internacionales, definir qué derechos y sus contenidos). 3. Identificar las obligaciones estatales. 4. Verificar los principios transversales. 5. Establecer
los contenidos específicos para verificar el EBD en la política pública (la arquitectura institucional, las políticas y estrategias, y los programas y
proyectos)”.
 84

En el estadio de evaluación, se efectuará la estimación de los impactos de la política con la vigilancia a la

misma. Ello se concentrará en revisar la eficacia del programa en el nivel de satisfacción, es decir, los
cambios directos sobre los beneficiarios del programa. Así mismo, se inspeccionará la eficiencia de las
estrategias y los diversos niveles de valoración. En este estadio, se evaluará el cumplimiento de metas
con los indicadores propuestos en la formulación y diseño de la política, sin perjuicio de que puedan
crearse nuevos estándares de estudio. Con base en esa labor, se interpretaran los datos recogidos, los
cuales se plasmará en un informe. En este punto, el juez puede realizar una evaluación ex-post para
encontrar las diversas fallas del programa. En ese análisis, el tribunal tendrá la finalidad de proponer
correcciones a la gestión, recomendaciones que surgirán de remedios intermedios y dialogados.
Inclusive, puede ordenar el diseño de nuevos proyectos, cambios en la implementación o la
reconfiguración de indicadores de estimación, directrices que serán objeto de seguimiento.

Es importante señalar que en todas las fases del marco secuencial de PP se aplican sus principios
operacionales de enfoque de derechos humanos, como son la universalidad, el carácter no renunciable
de los DESC, la igualdad y prohibición de discriminación, la participación ciudadana, la progresividad
de los programas y la garantía de la rendición de cuentas.

Grafica No 1. Ciclo de políticas públicas con enfoque de derechos humanos

Agendamiento del
problema
relevancia CE

Formulación
Principios tranversales: Delimitar el
Evaluar los efectos Universal problema
en las personas Igualdad Definir el
Monitoriar la contenido y
eficiencia del Irrenunciabilidad
obligaciones del
progamas, así como Participación derecho
el cumplimieno de
indicadores Progresividad Identificar barreras
Rendición de cuentas Fijar soluciones y
decidir

Implementar
acciones
coherentes con
las obligaciones
de DH

Fuente. Construcción de Camilo Delgado

El esquema propuesto no responde una pregunta central, que se relaciona con la aplicación de los
derechos para medir el avance de la política. No es claro cómo se identificará la satisfacción de los
DESC ni la forma en qué debe medirse la evaluación de las PP a partir las obligaciones constitucionales
 85

o internacionales del Estado. La respuesta a ese cuestionamiento es la construcción de estándares que

permitan cuantificar la garantía de los derechos, es decir, los indicadores en DESC.

Un indicador es una señal que muestra algo difícil de conocer, por lo que representa una técnica de
análisis que traduce datos e información que no pueden observarse de forma simple411.”Los indicadores en
derechos humanos pueden definirse como herramientas conceptuales destinadas a reflejar el estado de satisfacción de un
derecho humano”412.

Los sistemas de indicadores sirven para evaluar el cumplimiento de las obligaciones del Estado en
relación con los DESC, por cuanto muestran el avance que tuvo en esa materia y su esfuerzo para
obtener esa meta413. Así mismo, esos parámetros facilitan la determinación de las dimensiones exigibles
de los DESC. En un nivel más específico, la aplicación de esas construcciones teóricas permite
cuantificar las PP en un enfoque de derechos humanos414.

Es importante precisar que los indicadores de DESC no sin iguales a los indicadores sociales, aclaración
que justifica la presencia de aquellos, porque subsanan los vacíos de éstos415. Los primeros estándares
significan la adopción de una perspectiva de escrutinio de la gestión pública, estimación que valora el
impacto de los programas sociales sobre los derechos y las condiciones reales de sus beneficiarios.
Además, los indicadores de derechos se encuentran diseñados para evidenciar y visibilizar la
discriminación que existe en la sociedad, al tomar datos de manera diferenciada e interpretarlos.
También, son aptos para identificar el nivel de progreso y no regresividad del cumplimiento de las
obligaciones estatales, al cuantificar la evolución de las PP. Los segundos parámetros obedecen a un
marco conceptual que desecha la valoración como elemento relevante, por lo que son incapaces de
determinar las vulneraciones de derechos o los niveles de disfrute de los mismos. A su vez, los
indicadores son ciegos ante las barreras que tienen ciertos grupos sociales para el acceso, goce y
ejercicio de los DESC, dado que no usan criterios de desagregación que se requieren para identificar las
prácticas discriminatorias. Tampoco están diseñados para monitorear el proceso del Estado en la
observancia en la realidad de los DESC

Adicionalmente, los indicadores de DESC se diferencian de sus similares sociales en el fundamento416 y

en sus áreas de aplicación417. De un lado, los primeros responden a un contenido normativo de los

411GARCÍA CÍVICO, Jesús, Indicadores y eficacia de los derechos, en la eficacia de los derechos sociales, Editores BERNUZ
BENÉITEZ María Jose y CALVO GARCÍA MANUEL, Ed Triant to Blanch, Valencia, 2014, p. 140
412COURTIS CHRISTIAN, Apuntes sobre la elaboración y utilización de indicadores en materia de derechos económicos

sociales y culturales, en ARCIDIÁCONO Pilar, ESPEJO Yaksic y RODRÍGUEZ GARAVITO Cesar, Derecho sociales:
justicia, política y economía en América Latina, Siglo del hombre editores, Universidad de los Andes, Universidad Diego
Portales, Centro de Estudios Legales y Sociales -CELS- Y Red Latino Americana y Europea de derechos humanos –LAER-,
Bogotá, 2010, p. 391
413FELNER EITAN, ¿Cómo hacer operativo el uso de indicadores para el monitoreo de los derechos sociales y económicos?,

en ARCIDIÁCONO Pilar, ESPEJO Yaksic y RODRÍGUEZ GARAVITO Cesar, Derecho sociales: justicia, política y
economía en América Latina, Siglo del hombre editores, Universidad de los Andes, Universidad Diego Portales, Centro de
Estudios Legales y Sociales -CELS- Y Red Latino Americana y Europea de derechos humanos –LAER-, Bogotá, 2010, p. 432.
414ABRAMOVICH, Víctor, PAUTASSI, Laura, Introducción, La medición de derechos en las políticas sociales, Editores el

Puerto, Buenos Aires, 2010, p. 2

415PEREZ MURCIA, Luis Eduardo, ¿Es posible medir los derechos? De la medición del acceso a bienes y servicios, en

ARCIDIÁCONO Pilar, ESPEJO Yaksic y RODRÍGUEZ GARAVITO Cesar, Derecho sociales: justicia, política y economía
en América Latina, Siglo del hombre editores, Universidad de los Andes, Universidad Diego Portales, Centro de Estudios
Legales y Sociales -CELS- Y Red Latino Americana y Europea de derechos humanos –LAER-, Bogotá, 2010, p.472-477
416HUNT, PAUL, Informe provisional del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre el Derecho a la Salud, presentado de

conformidad con la Resolución 2003/45 del Consejo Económico Social, 10 de octubre de 2003, A/58/427, p. 6
 86

derechos –Nacional e Internacional- y a las obligaciones internacionales de los Estados, de ahí que
tengan un cierto carácter de exigibilidad418. Además, el principio de interdependencia de los derechos
implica que la revisión de DESC incluye la garantía de los derechos civiles y políticos, como el debido
proceso o la dignidad humana. De otro lado, los segundos tienen el fundamento de observar una meta
de un plan de desarrollo, por ejemplo el control al gasto público. Por esa característica, los indicadores
sociales no monitorean ciertos temas, por ejemplo los derechos civiles y políticos.

Los modelos de verificación han sido elaborados con base en tratados y documentos de derechos
humanos, por lo que, son medidas que se usan para “evaluar y medir el grado de cumplimiento de aquellas
obligaciones definidas por las normas y los estándares que surgen de la interpretación autorizada de esas normas”419. De
ahí que el indicador parte de las garantías mínimas reconocidas para los DESC en las mencionadas
fuentes jurídicas, y pueden ser expresados de manera cuantitativa y cualitativa. Empero, la
indivisibilidad de los derechos obliga que el medidor sea integral y no sectorial, de modo que se
extiende a otros indicadores, verbigracia económicos, medioambientales e institucionales420.

La doctrina internacional ha construido tres clasificaciones diversas de indicadores según el marco

conceptual expuesto, a saber421: i) estructura-proceso-resultado; ii) respeto-protección-garantía; y iii) 4
As.

La tipología de estructura-proceso-resultado fue expuesta por parte del Relator Especial para la Salud
en el sexenio 2002-2008, Paul Hunt, y se centra en fijar indicadores para evaluar la satisfacción de los
derechos. Los indicadores de estructura verifican si existen las condiciones normativas para la
materialización de DESC, es decir, la ratificación de instrumentos internacionales, su implementación
en el marco jurídico interno y la adopción de planes específicos. Los parámetros de procesos
monitorean las acciones concretas del Estado y cómo éstas evolucionan. El indicador de resultado
centra su atención en el disfrute y satisfacción del derecho que tienen la población.

El modelo de respeto-protección-garantía adoptado por el Programa de las Naciones Unidas para el

Desarrollo (PNUD) ordena los indicadores en razón de las obligaciones del Estado, y tiene en cuenta
las facetas negativas y positivas de los derechos. El parámetro de respeto mide el grado de
responsabilidad de los Estados derivado de la vulneración de DESC. El indicador de protección
cuantifica la capacidad que tiene el ente gubernamental para prevenir que los actores privados
conculquen los derechos. Y las variables de garantía calculan la proporción de los recursos que aporta el
Estado y la adopción de políticas que tienen la finalidad de proteger los derechos humanos.

La clasificación 4 AS se planteó por parte de la Relatora Especial para el derecho a la educación en el

período 1998-2004, Katarina Tomasevski, quien incluye los indicadores cuantitativos y cualitativos con
la naturaleza de cada derecho y las obligaciones de los Estados. Con fundamento en las dimensiones de

417CECCHINI, Simone, Indicadores sociales y derechos humanos: algunas reflexiones conceptuales y metodológicas, en La
medición de derechos en las políticas sociales. Comp ABRAMOVICH, Víctor, PAUTASSI, Laura. Editores el Puerto, Buenos
Aires, 2010, p. 94.
418En la observación general No 14, El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales indicó que era un deber de los

Estados adoptar indicadores y líneas de base con el fin de monitorear: i) el cumplimiento de sus obligaciones; y ii) el avance en
el respeto, protección y garantía de los DESC.
419PAUTASSI, Laura, Indicadores en materia de derechos económicos, sociales y culturales. Más allá de la medición, en La

medición de derechos en las políticas sociales, Comp ABRAMOVICH, Víctor, PAUTASSI, Laura. Editores el Puerto, Buenos
Aires, 2010, p. 15
420Op.cit, CECCHINI, Simone, Indicadores sociales y derechos humanos: algunas reflexiones conceptuales y metodológicas,

en La medición de derechos en las políticas sociales. Comp ABRAMOVICH, Víctor, PAUTASSI, Laura, 2010, p 121
421Op.cit, PEREZ MURCIA, Luis Eduardo, ¿Es posible medir los derechos? De la medición del acceso a bienes y servicios, en

materia de derechos económicos sociales y culturales, 2010, pp 485-490.

 87

contenido, de realización de los derechos y de maximización de otros principios a partir de la

vulneración de DESC, se configura un sistema de indicadores que cuantifica la asequibilidad o
disponibilidad, la accesibilidad, la aceptabilidad y la adaptabilidad de los derechos.

De acuerdo con lo esbozado, los hacedores, los decisores y los evaluadores de PP, así como la sociedad
civil posee la libertad de acoger cualquiera de las tres tipologías explicadas, sin embargo, deben tener en
cuenta que cada una de ella trae impactos disimiles y constituye un monitoreo diverso.

Los propósitos de los indicadores, identificar las barreras sociales e institucionales para el ejercicio de
los derechos, evaluar los esfuerzos de los Estados para superar esos obstáculos y alcanzar el disfrute de
esos principios, exigen adoptar criterios conceptuales y técnicos que sean operativos para la medición y
logro de los objetivos planteados422. De una lado, la selección y formulación de indicadores requiere de
sustento normativo del derecho en una obligación del Estado, y de precisión conceptual de la faceta
que se desea salvaguardar o desarrollar. De otro lado, se necesita que la variable de medición evidencie
las características técnicas de validez –mida lo que dice medir-, objetividad –arroje el mismo resultado
en varias cuantificaciones, sensibilidad a los cambios institucionales o sociales, desagregación –sea
clasificable en criterios relevantes como grupos vulnerables o víctimas de discriminación-, parsimonia –
número reducido de indicadores y efectivos para representar la realidad-, comparabilidad y no
duplicidad de medición del mismo fenómeno.

Tales parámetros se necesitan para sortear los problemas de los indicadores423, como son la ausencia de
datos, la falta de cobertura geográfica y de subgrupo de población, la oportunidad y renovación de la
información, la pertinencia de los conceptos y métodos, la transparencia y accesibilidad de datos para la
ciudadanía y organizaciones sociales, la proliferación de indicadores y el aislamiento de éstos.

La utilización completa de indicadores requiere de un procedimiento analítico que se compone de los

siguientes pasos424: i) la identificación de puntos de referencia –benchmark-, que permiten comparar esas
variables en diferentes momentos, espacios o modos, por ejemplo el compromiso asumido por el
Estado o gobierno con la ratificación de un tratado o manifestación verbal publica, la aplicación de
estándares internacionales, la medición de un valor en un indicador para un período de tiempo anterior,
el contraste con otro país en similares condiciones al Estado analizado y los datos desagregados; ii) la
elaboración y selección de indicadores para cada derecho, pues no sirven unas variables para todos los
principios por igual, al poseer atributos y contenidos normativos diversos; y iii) la aplicación de los
indicadores para verificar el cumplimiento de la obligación en derechos humanos.

Las ideas descritas también pueden ser utilizadas para monitorear el grado de cumplimiento de las
providencias y la reducción de la afectación de DESC por parte de los jueces constitucionales, debido a
que esa estimación ocurre en el procesamiento de CE425. Para ilustrar este punto, en materia de
desplazamiento forzado, la CCC construyó de manera participativa una batería de indicadores que

422Opcit, PEREZ MURCIA, Luis Eduardo, ¿Es posible medir los derechos? De la medición del acceso a bienes y servicios, en
materia de derechos económicos sociales y culturales, 2010, pp 491-492
423Opcit, CECCHINI, Simone, Indicadores sociales y derechos humanos: algunas reflexiones conceptuales y metodológicas,

en la medición de derechos en las políticas sociales, Comp ABRAMOVICH, Víctor, PAUTASSI, Laura, 2010, p 117
424Autores, como Christian Courtis, Luis E Perez Murcia, Eitan Felner y Simone Cecchini, y organizaciones, como el PNUD y

los relatores especiales para la salud y la educación, han formulado diversos procedimientos metodológicos para aplicar los
indicadores en DESC. Sin embargo, en este punto, se acoge la propuesta de Courtis, debido a que es extremadamente simple,
beneficio que permitiría aplicar cualquier clasificación de indicadores expuesta.
425Op.cit, COURTIS CHRISTIAN, Apuntes sobre la elaboración y utilización de indicadores en materia de derechos

económicos sociales y culturales, 2010, pp. 426-427

 88

permitió medir el avance de la política de atención a los desplazados y de garantía de derechos 426. Este
trabajo sugiere que esos insumos son herramientas para evaluar la gestión de la administración y para
facilitar el acceso a la información necesaria que permita al juez emitir sus remedios estructurales y
hacer seguimiento a los mismos. Estas órdenes benefician a los más vulnerables de la sociedad y se
derivan de la construcción del indicador.

426UPRUMNY YEPEZ Rodrigo y SÁNCHEZ Nelson Camilo, Juzgar y Medir. El Uso de indicadores de derechos humanos
por la Corte Constitucional Colombiana, en en la medición de derechos en las políticas sociales, Comp. Comp
ABRAMOVICH, Víctor, PAUTASSI, Laura. Editores el Puerto, Buenos Aires, 2010, capitulo VIII.
 89

II. Segunda Parte: ¿Qué está pasando con los jueces?

“Lo fascinante de la Corte Suprema es que combina funciones

judiciales ortodoxas con funciones de diseño de políticas
públicas, en una articulación compleja (…) Aunque los jueces
(…) entran en el campo del diseño de políticas públicas, lo
hacen con sus togas puestas y nunca (o, por lo menos, rara vez)
se las quitan; están tanto facultados como restringidos por sus
atributos corteses”
Robert MacCloskey 1960427

En la segunda parte de la tesis se intentará retratar el estado del arte de la discusión sobre la revisión
judicial de DESC en el marco de CE, control que modifica las PP, al emitir órdenes contraburocráticas.
En las últimas décadas, tribunales de diferentes lugares del Sur Global comenzaron a intervenir en la
gestión pública para proteger derechos de comunidades marginadas, mediación que se produce de
manera autoritaria o dialogada. Ello supuso la proliferación de diversas investigaciones sobre la materia.
Muchos de los académicos apoyaron de manera absoluta la labor de los jueces, otros lo hicieron
condicionadamente y otros la rechazaron. En ese contexto, surgieron reflexiones en torno a los efectos
de las providencias e iniciaron una tarea de análisis frente a su cumplimiento e impacto. En hora buena,
hasta hace un lustro, los estudiosos comenzaron a formular investigaciones comparadas que intentan
encontrar patrones en el control de constitucionalidad concreto. Así, las decisiones novedosas de las
cortes sirvieron de caldo de cultivo para una discusión sobre la legitimidad y validez de la función
judicial, la separación de poderes, la competencia de la interpretación de la constitución, el rol del juez
en las PP y la necesidad de garantizar los DESC.

La presente investigación sigue ese proceso de producción de conocimiento y pretende esbozar el

debate planteado a nivel nacional e internacional en relación con el objeto de investigación. Es más,
desea constatar que existe un lacónico diálogo entre el derecho y la ciencia política. Además, busca
estudiar casos paradigmáticos de intervención judicial con el fin de hallar prácticas adecuadas para los
jueces en el proceso de decisión de los CE.

Ante ese escenario, la segunda parte se dividirá en dos capítulos. En el primero, se abordarán los
estudios de diferentes doctrinantes sobre la materia de investigación descrita. En el segundo, se
estudiarán los CE extremos que se han presentado en algunos países del Sur Global, como en
Argentina –caso Matanza/Riachuelo-, en Colombia –situación carcelaria- y en India –el problema de la
alimentación-, de conformidad con las variables de comparación reseñadas en la introducción de este
trabajo.

427MACCLOSKEY, Robert G, The American Supreme Court, The University of Chicago Press, 1960, p. 20
 90

3. Capítulo 3. De América a Asía, la intervención de los jueces en política pública: ¿éxito o

fracaso?

La intervención de los jueces en materia de DESC se ha presentado de diferentes maneras en gran parte
del Sur Global. Las críticas que se dirigen contra esa actividad deben tener en cuenta que hay diversas
formas de activismo judicial. Tales disparidades son determinantes para legitimar y validar esa función,
así como para aumentar la eficacia de las sentencias. La teoría debe adecuarse a los procesos decisorios
de los tribunales si desea interpretar de manera adecuada ese fenómeno, por ejemplo las discusiones
actuales se concentran más en revisar la capacidad de los jueces para hacer realidad los DESC que en
temas relacionados con su exegibilidad.

Esta investigación defiende un tipo de activismo judicial y no toda forma de revisión. Se estima
adecuado una intervención dialógica de los tribunales y se descarta la mediación monológica. Lo
anterior, por cuanto que la primera forma decisión tiene la posibilidad de responder las críticas que se
ciernen sobre la labor de protección de DESC de las cortes. Muchos académicos soslayan en sus
reproches la aclaración referida y censuran las formas de activismo judicial de manera indistinta.

Ante esa falencia, en este capítulo, se referenciarán los estudios sobre la jurisprudencia de DESC que
implica intervención judicial en las PP en el contexto de CE. Esa presentación se clasificará en análisis
que proponen o critican una revisión judicial monológica o dialógica, división que tiene la finalidad de
ordenar el debate. El cuadro que se referencia a continuación explica los criterios de categorización que
componen cada forma de control judicial:

Tabla 3. Modelos de activismo y revisión judicial –tipos ideales-

Variable Comportamiento Derechos Remedios Seguimiento

Tipo de
revisión
Juez monológico Aislado, autoritario y poco sensible a las Fuerte Fuerte Débil
visiones sociales e institucionales del
derecho.
Juez dialógico Conversacional, dialógico y sensible a las Fuerte moderado fuerte
visiones sociales e institucionales del
derecho.
Fuente: elaboración de Camilo Delgado apartir del marco teorico expluesto en la primera parte.

3.1. Propuestas monológicas

Las propuestas monológicas sugieren que el funcionario judicial toma una decisión encerrado en su
despacho, sin tener en cuenta otras posturas. Esa visión lleva a que el juez emita remedios fuertes y se
autoatribuya grandes facultades, entre ellas el monopolio interpretativo de la constitución. Al respecto,
es relevante la ausencia de análisis del comportamiento judicial antes y después de la sentencia, el cual
determina si la decisión se emitió en un diálogo y si se adelantó un seguimiento de esta.

Por ejemplo, algunos estudios describen un estado general de la intervención del juez frente a las PP en
toda Latinoamérica428. La referida mediación ha sido una actividad característica de los países
emergentes o de medianos ingresos. Ello se explica por la violación de los derechos humanos, así como

428STEIN, Ernesto TOMMASI, Mariano ECHAVARRIA, Koldo LORA, Eduardo y PAIN Mark. The politics of policies.
Economic and Social Progressin latinamerica. Editorial Inter-american developmen bank; 2006.
 91

de la existencia de recursos limitados de los Estados para conjurar dicho estado de afectación,
fenómenos constantes en Latinoamérica. Ante ese panorama, los poderes judiciales pueden asumir
diferentes papeles en el proceso de formulación de la política pública, que depende del grado de
independencia y activismo que tiene el poder judicial en el sistema político especifico. Esa tipología de
roles se dividen en429: jugador con derecho a veto, jugador político, árbitro imparcial y representante
social. Esta clasificación surge de analizar la influencia judicial en Argentina, Brasil, Chile, Colombia,
Perú, México, Ecuador, Paraguay, Uruguay y Venezuela.

Otros autores, como Ricardo Perlingeiro430, esboza una crítica contra los sistemas de administración de
justicia de dieciocho países latinoamericanos, signatarios de la convención americana de derechos
humanos431. Se cuestiona el excesivo activismo judicial, el carácter litigioso y los numerosos
pronunciamientos de las cortes constitucionales, porque perturba la eficacia de la jurisdicción
contencioso administrativa, la cual queda reducida a una actividad ejecutora, cuando las decisiones de
esos funcionarios judiciales son contradictorias. El juez administrativo pierde su función judicial, dado
que esos países fusionaron elementos de dos sistemas de jurídicos diversos. De un lado, tienen una
tradición originaria en el derecho civil de tribunales especializados; de otro lado, introdujeron a sus
modelos aspectos típicos de derecho administrativo de los países del common-law, es decir, tribunales
generalizados. Esa situación se soluciona con el fortalecimiento de las autoridades públicas en relación
con la resolución de conflictos y las funciones puramente ejecutivas, al igual que dotándolas de
prerrogativas para actuar con independencia e imparcialidad. En el cumplimiento de sus facultades, la
burocracia debe estar orientada por el principio de legalidad, que se entiende como la supremacía de los
derechos fundamentales a la luz de la doctrina del control difuso de convencionalidad.

La mayoría de los estudios monológicos de la revisión judicial de PP que satisfacen DESC consideran
que esa actividad es legítima y valida, debido a que conceden efectos normativos a los principios
constitucionales, es decir, vuelven realidad la constitución432. Esa conclusión se sustenta en que

429Ibídem, 84. Jugador con derecho a veto: En este papel, la judicatura veta la legislación o acciones administrativas sobre
diversas materias importantes en una determinada sociedad, mediación que parte de sus propias preferencias. Si la judicatura es
independiente y realiza el papel de jugador de veto, puede ser más difícil cambiar la política arbitrariamente, por lo que el
legislador y el ejecutivo se encuentran obligados a tener en cuenta las decisiones de la judicatura como factor relevante para la
elaboración del presupuesto, entre otras cosas. El papel de veto es más extenso y tiene mayor impacto cuando los tribunales
tienen la competencia de excluir una norma del ordenamiento con efecto erga omnes. El papel del poder judicial se ha
ampliado por la regulación constitucional de muchas áreas. Jugador político: se presenta cuando los tribunales estudian leyes
o medidas políticas para determinar la intención del legislador o ejecutivo, o dan nuevas interpretaciones a la legislación con
base en la hermenéutica del sistema. Los jueces intentan imponer sus propias preferencias de política pública desde los marcos
normativos preestablecidos. Los rasgos institucionales que favorecen esta clase de rol incluyen la posibilidad de los tribunales
pueden crear reglas en ausencia de ley en un caso concreto, o la opción de las cortes declaren la constitucionalidad de las leyes
con efectos generales. Árbitro imparcial: Se manifiesta en la idea de que se puede apelar a los tribunales con el fin de que la
política pública sea aplicada con eficacia. Los jueces actúan como supervisores externos de los acuerdos emprendidos por
otros (incluyendo aquellos codificados en la Constitución) y se convierte en un mediador entre los partidos políticos dentro de
una democracia. Este papel está siendo jugado cuando el tribunal controla que el ejecutivo no exceda sus poderes, por ejemplo
la extralimitación de sus facultades legislativas, afecta la autonomía del banco central y la omisión en el recaudo de impuestos.
Representante social: En este rol, el juez toma la defensa de ciertos grupos vulnerables de la población -como los
agricultores pobres, desplazados o población carcelaria- con el fin de tutelar sus derechos vulnerados e influir en la formación
de las PP. En este papel, los poderes judiciales pueden ayudar a hacer cumplir los mandatos constitucionales, en específico la
igualdad - acciones afirmativas-, por lo que el funcionario jurisdiccional puede proporcionar una voz para grupos marginados
y ser un canal alternativo para la representación social.
430PERLINGEIRO, RICARDO, Contemporary challenges in latin american administrative justice, Brics Law Journal, Volume

III, 2016, Issue 2.

431Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, El Salvador, Ecuador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua,

Panamá, Paraguay, Perú, Dominicana Republica, Uruguay y Venezuela

432CANO BLANDON, Luisa Fernanda. Eficacia de los derechos sociales: análisis de las sentencias de tutela y de las políticas públicas para su

protección en la subregión del Magdalena medio Antioqueño: en Estudios de Derecho. Vol. 67 No. 149. Medellín. Junio, 2010. Pp. 87-
114.
 92

identifican a las PP como una herramienta para implementar los DESC433, y al juez como el funcionario
que puede sortear la debilidad institucional que impide que se obtenga esa meta434. A esas razones se
agrega la idea de que los tribunales respetan las reglas de corrección del discurso y su competencia, al
momento de efectuar esa mediación en una providencia435.

Ahora bien, los estudiosos se han concentrado en analizar casos en países específicos, como en
Argentina, Ecuador y Colombia.

En Argentina, se analiza la forma en que la Corte Suprema de Justicia de ese país436 había modificado la
política pública de la seguridad social frente a su diseño e implementación, por ejemplo con la
indexación de la primera mesada pensional. Esa aseveración ha sido el resultado de una constatación
empírica de las decisiones frente a la negativa de la institución previsora de seguridad social de proteger
algunas facetas del derecho.

En Ecuador, la relevancia de los derechos del buen vivir437 volcó al Estado sobre la riqueza ciudadana,
“entendida no sólo en cifras sino en conocimientos y convivencia con la comunidad y la naturaleza, riqueza que ha sido
denominada como buen vivir o sumak kawsay”438. La exigibilidad de esos principios se encuentra reconocida
en la Constitución de Ecuador así como la posibilidad de cuestionar judicialmente de las PP439. En ese
marco, se esboza la siguiente tipología de revisión judicial en relación con los DESC: i) la visión
tradicional, que desecha la justiciabilidad de los derechos; ii) la concepción activista, postura que
defiende que los jueces pueden someter a control constitucional las PP de los DBV, pues se está
aplicando la norma superior ecuatoriana. En este punto, se emiten órdenes concretas de formulación de
política específica. Además, reconocen órdenes concretas de reparación; y iii) la postura intermedia,
donde la corte constitucional sugiere o exhorta lineamientos de política pública con el fin de remitir la
decisión al congreso y al ejecutivo. No obstante, se reconoce la posibilidad de que el poder judicial
amplíe, reformule la gestión del Estado y se ordene la indemnización.

En Colombia, las justificaciones de la intervención judicial de las PP se concretan en que el Estado

requiere un nuevo modelo de gobernanza para responder a graves crisis sociales, gestión que se
identifica con la figura de los Estados de cosas inconstitucionales (ECI)440. La legitimidad del tribunal
para mediar en las PP se sustenta en: i) la materialización de la constitución y obligaciones

433Op.cit, ÁVILA ORDÓÑEZ, María Paz. Control Constitucional y políticas públicas. El rol de las y los jueces constitucionales frente a los
derechos del Buen Vivir, 201
434LEVITSKY, Steven MURILLO, María Victoria. Construyendo instituciones sobre cimientos débiles: Lecciones desde América Latina: en

revista Fortalecimiento institucional. Editorial Comisión de Publicaciones Asociación Civil Politai. Tomado el 06-05-2014 a las
2 am. Disponible en línea [http://www.politai.pe/PDF/articulo5-1.pdf]
435MOGOLLÓN ARISTIZÁBAL, Lina María. La legitimidad de los fallos de tutela del juez constitucional cuando interviene en políticas

públicas. Incidencia de la sentencia de tutela T- 085 de 2009 en el tema de la reparación a las personas víctimas del desplazamiento forzado.
Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Bogotá, Colombia. 2013. Tesis no publicada.
436HERRERO, Álvaro. La incidencia de la Corte Suprema de Justicia en la formulación de políticas públicas: una exploración empírica del caso

argentino: Revista Política Vol. 49 Nº 1 2011. Pp. 71-106.

437Op.cit, ÁVILA ORDÓÑEZ, María Paz. Control Constitucional y políticas públicas. El rol de las y los jueces constitucionales frente a los

derechos del Buen Vivir, 2010. El concepto de los derechos del buen vivir se asimilan en el escenario internacional a los DESC en
su mayoría, a excepción de los derechos de familia, los cuales hacen parte de los derechos de libertad, según la Constitución de
Ecuador.
438Ibídem, p. 91
439Cabe precisar, que el inciso 2º del artículo 88 de la Carta Política de Ecuador reconoce que la herramienta procesal de

protección se puede dirigir con las PP que supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales.
440HENAO PÉREZ, Juan Carlos. El Juez Constitucional: Un Actor De Las Políticas Públicas: Revista de Economía Institucional 15,

29, 2013., pp. 67-102.; Así mismo, Op.cit, OSUNA, Nestor, Las sentencias estructurales. Tres ejemplos de Colombia, en
Justicia constitucional y derechos fundamentales No 5.
 93

internacionales; ii) el deber de adoptar y desplegar recursos efectivos para hacer cumplir los derechos; y
iii) en que posee la legitimidad de un poder constituido, otorgada por la Constitución.

Ese contexto global de valoración de ECI, se indica que el Tribunal Constitucional ha regulado la
política pública económica con base en los principios consagrados en la Carta Política441. Inclusive, se
manifiesta que esa intervención no es arbitraria, puesto que pretende reducir la falla de regulación del
mercado que causa el gobierno, al gestionar los ECI. El proceso de gestión del ejecutivo desconoce los
costos de transacción de las operaciones, de modo que es ineficiente e injusto en términos económicos.
Siendo así, es preferible adoptar el modelo que defiende ese tribunal, toda vez que es consistente,
coherente y se basa en la teoría de juegos no-cooperativa. Con esta regulación, se alcanza la eficiencia
económica y la justicia social.

También se coloca atención sobre ECI específicos, verbigracia el hacinamiento carcelario, los
desplazados y la salud442. En el primero, se resalta el activismo judicial de la Corte Constitucional para
atender los derechos de los presos y modificar el ciclo de política pública en ese asunto, cambio que se
produjo con la Sentencia T-153 de 1998443. En el segundo, se ha mostrado como esa corporación alteró
la fase de definición del problema y de diseño de la política pública444, por ejemplo incluyó la reparación
de las víctimas al desplazamiento forzado, sin necesidad de pasar por el proceso de justicia paz, en la
Sentencia T-085 de 2009445. Al respecto, se reconoce que la Corte es actor de política pública. En el
tercero, se precisa que el juez es un ejecutor subsidiario de la PP de salud446, puesto que la

441GÓMEZ PINTO, Luis Ricardo. El juez de las políticas públicas Del estado de cosas inconstitucional en la política económica en Colombia.
Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá, 2012.
442Vale anotar que existen estudios sobre la intervención de la Corte Constitucional en materia de ordenamiento territorial,

empero éste se referencia someramente, debido a que es una revisión contra-legislativa, aspecto que escapa el objeto de
investigación. El rol del juez constitucional como actor regulador de las políticas de descentralización en Colombia presenta
un diálogo entre juristas, politólogos y administradores, en que el derecho y las políticas públicas tienen ámbitos en común.
Dicha posición rechaza el análisis de las acciones de gobierno sin la intervención del derecho, y a su vez la concepción
positivista de este último. Por ende concibe al derecho como normas, actores y procesos que constituyen una decisión. Así
mismo evidencia como la clásica división de poderes se encuentra en crisis y la relación del derecho y políticas públicas en el
Estado contemporáneo. Con base en esa emergencia muestra como el sistema jurídico-constitucional regula las políticas
públicas en Colombia, en especial la política territorial. La hipótesis del autor responde a que el juez constitucional es un actor
de políticas públicas en Colombia, intervención que tiene sustento en la norma constitucional. Ver Op.cit, SIERRA
CADENA, Grenfieth de Jesús. El juez constitucional: un actor regulador de las políticas públicas. El caso de la descentralización en
Colombia., 2009.
443FUENTES LÓPEZ, Adriana Patricia. Corte Constitucional y Políticas Públicas: Un análisis de la sentencia T-153 de 1998 y la

declaratoria de Estado de cosas Inconstitucional de las Prisiones Colombianas. Universidad Nacional de Colombia. Bogotá, 2000. Tesis no
publicada.
444Op.cit, VALDERRAMA GÓMEZ, Cesar Augusto. Corte Constitucional Colombiana: un actor relevante en ciclo de Política Pública, El

caso de la Política Pública desplazada por la violencia, 2010.

445MOGOLLÓN ARISTIZÁBAL, Lina María. La legitimidad de los fallos de tutela del juez constitucional cuando interviene en políticas

públicas. Incidencia de la sentencia de tutela T- 085 de 2009 en el tema de la reparación a las personas víctimas del desplazamiento forzado.
Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Bogotá, Colombia. 2013. Tesis no publicada. Se
defendió la legitimidad de la Corte Constitucional para intervenir en el ciclo de PP, debido a su rol protector de derechos
fundamentales. Este papel activo es legítimo, porque el juez respeta las reglas de corrección del discurso y su competencia. En
esa función, el tribunal contribuye a los fines del Estado Social de Derecho y no a la perturbación de la estructura de la
división de poderes. Encima, advierte que el proceso de decisión en las PP debe estar precedido de argumentación, enfocado a
la persuasión. Las disertaciones surgieron en el marco del análisis de la reparación de las víctimas al desplazamiento forzado de
la Sentencia T-085 de 2009 producto de una masacre ocurrida en el corregimiento de Bellavista, municipio Algarrobo en el
departamento de Magdalena, providencia que reconoció una indemnización a las víctimas, sin que fuera necesario acudir a la
Ley 975 de 2005. Lo anterior, en razón de que no existían recursos eficaces para que los tutelantes de ese entonces obtuvieran
la reparación de sus derechos. Otros tribunales del país aplicaron dicha decisión, empero la corte suspendió tales providencias
mientras emitía un fallo de unificación.
446SANDOVAL CUMBE, Helber Mauricio. La Intervención del Juez en la Realización de Políticas Públicas: Una interpretación del

fenómeno a partir del Derecho a la Salud: en Revista Jurídica Piélagus. 2010.

 94

administración omitió incluir en la gestión pública un enfoque de derechos humanos447. Sobre el

particular, se señala que los jueces de instancia de los procesos de tutela, en algunas regiones del país,
son reacios a retomar el activismo judicial del tribunal constitucional.

La lectura de los fallos se reduce a revisar la argumentación que sustenta la decisión de las cortes y a
referenciar sus órdenes. Sólo algunos académicos estiman relevante resaltar la intervención en CE y los
remedios que deben emitirse, empero no analizan la clasificación de las disposiciones de los tribunales o
las respuestas efectivas que pueden otorgar, y si hubo diálogo para emitir sentencias o seguimiento
alguno a la estás, elementos que cambian la interpretación del comportamiento de los jueces.

A continuación, se reseñaran esquemas de investigaciones que tienen en cuenta varios aspectos de la

justicia dialógica.

3.2. Propuestas dialógicas

En los últimos 30 años, la jurisprudencia sobre DESC ha crecido exponencialmente en el derecho

comparado448. Ese escenario se ha visto favorecido por las reformas constitucionales de los Estados, la
expansión de los mecanismos universales y regionales de derechos humanos y la aceptación de la
movilización legal de los activistas sociales, que ven en los tribunales espacios complementarios de
estrategia de lucha política. Dicha proliferación se ha efectuado de manera diversa en las diferentes
judicaturas, empero ha tenido un común denominador que responde a “la creación de una cultura de
justificación en torno a los derechos sociales”449.

A nivel mundial, los tribunales reconocieron la justiciabilidad de los DESC y jugaron un papel
importante en esa área. En dicha labor, es innegable la intervención en la gestión pública. Las cortes
derrotaron los argumentos de vaguedad y de ambigüedad de los DESC, criticas que se sustentaban en
que éstos carecen de facetas exigibles judicialmente. La judicatura se concentró en delimitar el
contenido de los DESC con base en los tratados de derechos humanos, las obligaciones internacionales
del Estado y los estándares de razonabilidad, carácter adecuado y proporcionalidad450. La explosión de
jurisprudencia sobre los DESC se demuestra con la reseña de unos breves ejemplos a nivel global.

En África, la Corte Constitucional Sudafricana emitió dos fallos importantes sobre la tierra y el derecho
de posesión de las personas pobres, a saber: i) en abahlali base Mjondolo451, se concluyó que quebrantaba
el derecho a la vivienda una ley que obligaba a las autoridades a desalojar a una comunidad; y ii) en
Thubelisha, se fijó el deber de otorgar alojamiento alternativo a las personas que eran desalojados de los
predios452. En Botsuana, en Mosetla & Matsipane v. The Attomey453, el Tribunal de apelaciones estimó que
una comunidad tenía el derecho a cavar un pozo con el propósito de acceder al agua para consumo

447O.pcit, CANO BLANDON, Luisa Fernanda. Eficacia de los derechos sociales: análisis de las sentencias de tutela y de las políticas
públicas para su protección en la subregión del Magdalena medio Antioqueño: en. Medellín. Junio, 2010., pp. 87-114.
448COMISIÓN INTERNACIONAL DE JURISTAS, los tribunales y la exigibilidad legal de los derechos, económicos,

sociales y culturales. Serie derechos humanos y Estado de derecho No. , CIJ. Ginebra, 2010
449LANGFORD, Malcom, La exegibilidad judial de los derechos sociales: de la práctica a la teoría, en LANGFORD, Malcolm,

Teoría y jurisprudencia de los derechos sociales, tendencias emergentes en el derecho constitucional comparado, Ed. Siglo del
hombre editores y Universidad de los Andes, Bogotá, 2013, p. 100
450Op.cit COMISIÓN INTERNACIONAL DE JURISTAS, los tribunales y la exigibilidad legal de los derechos, económicos,

sociales y culturales. CIJ. Ginebra, 2010, ver capitulo III.

451Corte Constitucional de Sudáfrica , Abahlali base Mjondolo vsPremier of KwaZulu Natal Province and Others, 2010 (2) BCLR 99
452Corte Constitucional Sudafricana, Residents of the Joe Slovo Community, Western Cape v. Thubelisha Home san others 2010

(3) SA 454.
453Tribunal de apelaciones de Botsuana, Mosetla e Matsipane v. The Attome, 2011 (MAHLB-000393-09)
 95

humano, porque el recurso se hallaba dentro de su territorio. Además, indicó que negar el derecho
constituía una práctica degradante hacía ese colectivo.

En Asía, en Indina, el Tribunal Superior de Delhi consideró que desconocía el derecho a la vida y a la
salud negar la atención médica de maternidad a una mujer que observaba los requisitos para acceder al
sistema de salud gratuito público454. En Nepal, en Prakashmani Sharma and Others455, el Tribunal
Supremo ordenó al gobierno adoptar medidas necesarias para proteger el derecho a la salud
reproductiva de las mujeres de los distritos montañosos, por cuanto estaban padeciendo
mayoritariamente de prolapso de útero.

En América, en el caso Monteserin Marcelino contra el Estado Nacional - Ministerio de Salud456, la

CSJA advirtió que el Estado Nacional tenía la obligación de atender a los menores discapacitados,
cuando las entidades del sistema de salud omitan ese deber. Así, dispuso crear un programa para
atender a estas poblaciones. En otra causa, invalidó la regulación administrativa que excluía algunos
tratamientos para atender a las personas que padecen de esclerosis múltiple457. En Colombia, en Sentencia
T-057 de 2015, la CCC consideró que las personas tenían el derecho innominado a que fuese intentado
-right to try- la práctica de los tratamientos experimentales de salud en los pacientes. También, ese
Tribunal adelantó una interesante intervención en la Sentencia T-774 de 2015, que se relacionaba con
respuesta a las peticiones de reconocimiento pensional en Colpensiones. En Brasil, el Tribunal Superior
de Justicia ha garantizado la atención prioritaria de salud a los niños y adolescentes, y el acceso de
tratamientos hospitalarios458

En Europa, el Tribunal Constitucional de Letonia concluyó que los recortes pensionales transgredían el
derecho a la seguridad social con independencia de que fueran resultado del plan financiero de rescate
otorgado por el Fondo Monetario Internacional459. Lo propio hizo la Corte Constitucional de Hungría
ante las restricciones fiscales460.

En el contexto del creciente activismo judicial en el ámbito de los DESC, las cortes constitucionales o
supremas de países como Argentina, Colombia, Costa Rica e India desplegaron mecanismos
institucionales de cumplimiento de sus sentencias461. A su vez, la CCS ha sido criticada por no
implementar un mecanismo de monitoreo en el caso Grootboom462. Sin embargo, en otros eventos, el

454Trubunal Superior de Delhi, Laxmi Manal v. Deen Dayal Harinagar Hospital & Others W.P. ©, No. 8853 de 2008
455Tribunal Supremo de Nepal, Prakashmani Sharma and Others GON, Office of Primer MInister and Council of mInisters & Others ,
2008, Writ No. 064 WO-0230
456Corte Suprema de Argentina, Monteserin, Marcelino c/ Estado Nacional - Ministerio de Salud y Acción Social - Comisión

Nacional Asesora para la Integración de Personas Discapacitadas - Servicio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la
Persona con Discapacidad; sentencia de amparo individual M. 375. XXXVI. 16 de octubre de 2001
457Corte Suprema de Argentina, Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c. Ministerio de Salud-Estado nacional sentencia de

acción de amparo-medida cautelar, memorando del procurador de 4 de agosto de 2003, decisión de la Corte del 18 de
diciembre de 2003.
458Tribunal Superior de Justicia, HC 19913/SP (2004).
459Corte Constitucional de Letonia, Caso No 2009-43-01, On Compliance of Firt Part of Sectión 3 of State Pensions and State

Allowance Disbursement in 2009-2012, insorfar as it applies to State Old-Age Pension whit Article 1, Article 91, Article 105 an
Article 109 of the Satversme (Constitution) of the Republic of latvia.
460Corte Constitucional de Hungría, decisión 43/1995 del 30 de junio de 1995.
461BOTERO CABRERA, Sandra, Courts That Matter: Judges, Litigants And The Politics Of Rights Enforcement In Latin

America. A Dissertation Submitted to the Graduate School of the University of Notre Dame in Partial Fulfillment of the
Requirements for the Degree of Doctor of Philosophy, Julio de 2015, p. 35..
462LIEBENBERG, Sandra, Sudáfrica: El reconocimiento judicial de los derechos sociales en el contexto de una constitución

transformadora, en , en LANGFORD, Malcolm, Teoría y jurisprudencia de los derechos sociales, tendencias emergentes en el
derecho constitucional comparado, Ed. Siglo del hombre editores y Universidad de los Andes, Bogotá, 2013, p. 175-177
 96

seguimiento se llevó acabo por las organizaciones civiles demandantes, por ejemplo, en el caso TAC463,
la organización de la sociedad civil que representaban los derechos de las personas con VIH-SIDA tuvo
que ejecutar varias medidas para la observancia del fallo, como enviar cartas, citar a reuniones,
interponer una queja ante la Comisión de Derechos Humanos Sudafricana y presentar una queja por
desacato.

A partir de ese tipo de jurisprudencia, los académicos idearon estructuras explicativas y analíticas de ese
fenómeno. Nótese que esos modelos se diferencian en razón de las providencias que se estudian y del
contexto político del país donde se expidieron. Mark Thusnhet señala que en el derecho comparado es
un error universalizar una doctrina, puesto que puede viciarse con una abstracción excesiva. “El derecho
constitucional está profundamente arraigado en el contexto institucional, doctrinal, social y de cada cultura, [por eso]
probablemente nos equivocaremos si intentamos pensar cualquier doctrina o institución específica, sin valorar su estrecho
vínculo con todas las situaciones en las que se hace realidad”464.

Los diferentes esquemas de estudio se justifican por la aproximación o énfasis a algunas disciplinas o de
condiciones de los países, por ejemplo herramientas de la ciencia política o la sociología, o el estudio de
la revisión judicial en Colombia y Sudáfrica. Sin embargo, se puede evidenciar la siguiente tendencia: se
comenzó a reflexionar en torno a la preocupación de los jueces por la materialización de los derechos
protegidos en sus sentencias, y en consecuencia por el cumplimiento de éstas. Se trata de que los
tribunales defendieran una exigibilidad de DESC, adoptaran una forma de dirigir el proceso, emitieran
una clase de remedios y se interesaran por una vigilancia. En ese escenario, los académicos
emprendieron la tarea de analizar los impactos de esas providencias, y a evaluar el éxito de éstas para
suprimir discriminaciones y exclusiones465. Por ello, a continuación se presentarán esquemas que se
diferencian en sus variables de valoración, empero mantienen como norte un compromiso con los
DESC y el diálogo institucional y social.

Inicialmente, Daniel Brinks y Varun Gauri se concentraron en explicar la manera en que los tribunales
participaban en la formulación de PP, al momento de proteger los DESC466. Se argumenta que el ciclo
de vida de los litigios de política pública se compone de las siguientes etapas, a saber: (a) la colocación
de los casos en los tribunales, es decir, la movilización legal; (b) la decisión judicial; (c) la respuesta
burocrática, política o privada a las órdenes del tribunal; y en muchas ocasiones, (d) alguna forma de
seguimiento a la determinación. Ese proceso conduce a la legalización de la política, fenómeno que se
comprende como un espacio de discursos que concluye con la modificación de la gestión pública y el
reconocimiento de derechos. El fenómeno de judicialización de las políticas sociales es producto de que
las cortes actúan como sistema de alarma o ejecutoras de acuerdos institucionales incumplidos. En el
primer rol, los jueces son fuente de información y de atribución de responsabilidades para resolver
problemas de inoperancia de las agencias; mientras en el segundo papel, los tribunales ayudan a las
instituciones a salir de bloqueos institucionales después de formar alianzas con los sectores sociales.

De similar forma, precisaron que el concepto y la medida del poder judicial es determinante para
identificar el tipo de justicia constitucional en un país y evidenciar el contexto institucional que permita

463Ibídem, p. 177
464Op.cit, TUSHNET, Mark, Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Right in Comparative
Constitutional Law, 2007, p. 9
465Una revisión inicial del estado del arte puede verse BRINKS, Daniel M., and FORBATH. William Comentary: Social an

Economic Rigths in Latin America: Constitunal Courts and the Prospects for Pro-poor Interventions, Texas Law Review Vol
89, pp. 1943-1965.
466GAURI, Varun y BRINKS Daniel M. Courting Social Justice, Judicial Enforcement of social economic rights in the

developing world. Cambridge University Press, 2008, p, 4.

 97

que sus decisiones tengan mayor efecto467. Esa operación se obtiene con la combinación de dos
variables: autonomía y autoridad de la judicatura468. Por ejemplo, en México, las reformas legales que
otorgaron la independencia a la Corte Suprema de Justicia y el acompañamiento de magistrados
progresistas permitió un activismo judicial de protección de derechos y la creación de un espacio de
diálogo en el tribunal, que fungió como foro político469.

Ese iter analítico se articula con una concepción triangular de los derechos sociales, que permite
identificar los problemas de insatisfacción de esos principios, la sustancia de la reivindicación, los
remedios que puede escoger el juez, así como el impacto de la protección judicial470. La estructura de
los DESC comprende tres tipos de actores que intervienen en la distribución de bienes y servicios,
como son el Estado, los beneficiarios y los proveedores. En el evento en que la corte aplica los
derechos modifica uno de los vértices que representan las relaciones y funciones de esos sujetos, al igual
que libertades y derechos, por lo que implicará financiamiento si cambia el eje Estado-Beneficiarios,
regulación si transforma los extremos Estado-Proveedor o atribución de obligación privada si se
modifica el nexo Cliente-Proveedor. Aunado a lo antepuesto, el modo de toma de decisiones responde
a una racionalidad comunicativa de carácter investigativa, a la necesidad de exigir argumentación entre
las partes y a la creación de un foro de comunicación por medio del empoderamiento de actores471. La
aplicación de ese modelo se ha utilizado en el litigio del derecho a la salud472.

Además, Brinks y Gauri denunciaron que la toma de decisiones judiciales es un proceso inherentemente
político, como lo ha mostrado la literatura sobre el comportamiento judicial473. Esa calidad es otro
ejemplo de la vernacularización o apropiación de los derechos sociales en el ámbito de lo local, por lo
que la judicialización de DESC es una materialización de un lenguaje universal transformado en un
contexto particular. A partir de una revisión de la jurisprudencia latinoamericana, se indica que existen
dos dimensiones de estudio en los casos de respuesta judicial a la violación de DESC474. De un lado, la
distinción entre el carácter perentorio o deferente de las ordenes de los tribunales en relación con otras
ramas del gobierno. Ello se conjuga con la respuesta del poder judicial, que puede ser pragmática o
silogística, variables que permiten medir el tipo de intervención y la probabilidad de impacto de la

467BRINKS Daniel M y BLASS Abby, Rethinking Judicial Empowerment: The New Foundations Of Constitutional Justice,
Forthcoming in International Journal of Constitutional Law, p. 38
468Ibídem, p. 8. El cruce de variables puede dar origen a las siguientes judicaturas: i) Un tribunal con limitada autoridad y baja

autonomía es una corporación marginada con una husticia constitucional irrelevante para la política; ii) Una Corte con amplia
autoridad y baja autonomía es una aliada del régimen, caso donde la justicia constitucional canaliza la política mayoritaria y
refuerza las metas del régimen; iii) Una Corporación con limitada autoridad y alta autonomía es una justicia constitucional
delgada así como limitada a la protección del mercado y el proceso político; y iv) Un Tribunal con amplia autoridad y alta
autonomía es el jugador principal de la política, al punto que las posiciones de la corte permean la política.
469CASTILLEJOS ARAGON, Mónica, The Transformatión of the Mexican Supreme Court into Arena for Political

Constestation, en Kapiszewski Diana, Silverstein Gordon, A. Kagan Robert, Consequential Courts Judicial Roles in Global
Perspective Series: Comparative Constitutional Law and Policy, Cambridge University Press, 2013.
470Op.cit, BRINKS, Daniel M, sobre los triángulos y diálogos: nuevos paradigmas en la intervención judicial sobre el derecho a

la salud, en GARGARELLA Roberto, Por una justicia dialógica, poder judicial como promotor de la democracia deliberativa,
2014, pp 297-304
471GAURI, Varun y BRINKS Daniel M, Human Rights as Demands for Communicative Actión”, Journal of Political

Philosophy 20 (4): 407-431

472BERGALLO, Paola, Courts and Social Change: Lessons from the Struggle to Universalize Access to HIV/AIDS Treatment

in Argentina Texas Law Review Vol 89, 2014, pp. 1611-1640,.

473BRINKS, Daniel M, GAURI, Varun y SHEN Kyle, Social Rights Constitucionalism: Negotiating the Tensión Between the

Universal an the Particular, The Annual Review of Law and Social Science is online at lawsocsci.annualreviews.org, 2015, p.
18.9
474BRINKS, Daniel M., and FORBATH. William "The Role of Courts and Constitutions in the New Politics of Welfare in

Latin America." In Law and Development of Middle-Income Countries: Avoiding the Middle-Income Trap, eds. R.
Peerenboom and T. Ginsburg. New York: Cambridge University Press. 2014.
 98

medida475. Por ejemplo, la CCC respondió de manera perentoria y pragmática en las Sentencias T-760
de 2008 y T-025 de 2004, casos en que el tribunal asumió un rol central en la construcción del Estado
Social de Derecho y produjo una decisión de impacto máximo con menores consecuencias regresivas.
De otro lado, la movilización social es importante para la protección de los derechos sociales, pues los
tribunales requieren el apoyo de la sociedad para eliminar las desigualdades.

Daniel Brinks y Sandra Botero enfatizan que la posibilidad de que se garanticen los DESC depende del
seguimiento de la sentencia, el cual debe presentarse en espacios de colaboración donde participe un
grupo de interés público denso en la construcción de soluciones y en el escrutinio de la garantía del
derecho respectivo476. Los estudiosos encuentran indispensable la existencia de una estructura sostén
que permita mantener activo el proceso de supervisión y maximice los efectos de la decisión 477, tejido
que se compone del numero de organizaciones activistas, vínculos preexistente entre éstas y la presencia
de la financiación478. Nótese que el fallo no es la meta de los activistas y movimientos sociales, puesto
que se debe incluir el cumplimiento de la decisión en los cálculos de los litigantes que acuden al
proceso479. Así, los grupos sociales tienen la obligación de anticipar los costos financieros, normativos y
políticos de la observancia del fallo y de los desafíos a los que se enfrentará. El cumplimiento trae
beneficios económicos (eficiencia en la gestión burocrática o del mercado), políticos (refuerza la
identidad de los demandantes) e ideológicos (expansión de conciencia de derechos); a su vez, esa fase
implica desafíos económicos (boicoteos de otros sectores sociales), políticos (movilización social post-
fallo) e ideológicos (sujeción a los principios del Estado Social de Derecho a los DESC).

Por ende, la intervención de las cortes en DESC puede ser equitativa y tienen la virtud de transformar
la relación entre los titulares y obligados del derecho, siempre que se produzca: i) en un contexto
especifico institucional, político y social; ii) con un enfoque dialógico, perentorio y pragmático; iii) con
un seguimiento de la decisión en espacios colaborativos; y iv) la participación activa de grupos densos
de interés público antes y después del fallo.

Los profesores Rodrigo Uprimny y Mauricio García Villegas consideran que las decisiones de los jueces
pueden engendrar cambios sociales y prácticas emancipadoras480. Aducen que se puede verificar el
impacto de una providencia en la emancipación social con valorar los siguientes parámetros:

475BRINKS, Daniel M, GAURI, Varun, The Law’s Majestic Equality? The Distributive Impact of Judicializing Social and
Economic Rights, Perspective On Politics June 2014, p. 379-382. Esas variables permiten identificar los tipos de intervención
y la probabilidad de impacto regresivo de la siguiente manera: i) ordenes perentorias con una forma pragmática de resolución
de caso produce un impacto máximo con menor peligro de efectos regresivos; ii) remedios deferentes y determinación
pragmática causa un impacto medio alto con un mínimo peligro de efectos regresivos; iii) disposiciones perentorias con una
aplicación silogística del derecho trae impacto medio a la providencia con mayor peligro e inequidad; y iv) deferencia en las
disposiciones y formas de adjudicación silogística conlleva a que la decisión tenga impacto mínimo y máximo peligro de
impacto regresivo. Los autores entienden el efecto regresivo o progresivo del litigio examinando si los pobres definidos en casi
todos los casos como los dos quintiles de ingresos inferiores están sobre o subrepresentados entre los beneficiarios de los
litigios en relación con su participación en la población.
476Op.cit, BOTERO CABRERA, Sandra, Courts That Matter: Judges, Litigants And The Politics Of Rights Enforcement In

Latin America. A Dissertation Submitted to the Graduate School of the University of Notre Dame in Partial Fulfillment of
the Requirements for the Degree of Doctor of Philosophy, Julio de 2015, p. 42-43 y 120
477EPP, Charles R. (1998), The Rights Revolution: Lawyers, Activists and Supreme Courts in Comparative Perspective, Chicago, Chicago

University Press [ed. cast.: La revolución de los derechos, Buenos Aires, Siglo XXI, 2013]
478Op.cit, BOTERO CABRERA, Sandra, Courts That Matter: Judges, Litigants And The Politics Of Rights Enforcement In

Latin America. A Dissertation Submitted to the Graduate School of the University of Notre Dame in Partial Fulfillment of
the Requirements for the Degree of Doctor of Philosophy, Julio de 2015, p. 37
479BRINKS Daniel M, Solving the Problem of (Non)Compliance in Social and Economic Rights Litigation, en LANGFORD,

Malcolm, ROSSI Julieta, RODRÍGEZ GARAVITO, Cesar, Social Rights Judgments and the Politics of compliance, Making it stick,
Cambridge University Press, United Kingdom, 2017.
480UPRIMNY, Rodrigo y GARCÍA VILLEGAS Mauricio. "Corte Constitucional y emancipación social en Colombia". En

Boaventura de Sousa Santos y Mauricio García Villegas (eds.). Emancipación Social y Violencia en Colombia. : Editorial
 99

i) la decisión judicial: es un estándar que estudia el modelo de activismo judicial en la práctica de

las cortes y puede ser de tres tipos, por ejemplo el reconocimiento de valores y principios a un grupo,
acción que despierta la reacción de las fuerzas políticas (ideológico); la expedición de las medidas para
proteger los derechos de un colectivo, sin que exista discusión sobre el principio pero sí en relación con
las ordenes (Remedial); o la combinación de los anteriores. Esa clasificación se vincula a la tipología de
derechos y remedios judiciales. Con el activismo ideológico, muchos jueces pueden crear un derecho
(progresivo), o preservar una garantía existente en el ordenamiento jurídico (preservador). Con los
remedios, los jueces pueden emitir órdenes de hacer (remedios positivos), o de prohibición (negativos);

ii) el contexto social: revisa los costos políticos de la intervención, la incidencia social de ésta y el
consenso del beneficio que trajo la providencia;

iii) los actores sociales: hace referencia a los receptores de la decisión, los cuales pueden ser los
actores dispersos que se unen únicamente para lograr un interés individual. A su vez, se hallan los
actores fuertemente cohesionados atados por vínculos comunitarios en la consecución del interés
general y los actores ligados a un movimiento social por la confluencia de intereses políticos
compartidos;

iv) la incidencia de la decisión en la estrategia contrahegemonica del movimiento: este estándar

puede ser constitutivo o coyuntural. En el primero, la providencia se convierte en el elemento
cohesionador y constructor del colectivo; mientras en el segunda, la determinación es la respuesta a un
momento de crisis, por lo que no se concibe como un aspecto esencial de la lucha política; y

v) el entorno político: incluye una dimensión internacional y la globalización, espacios que

permiten evidenciar un fenómeno progresista a nivel mundial.

Con base en esas variables, se concluye que las decisiones judiciales progresistas que tienen una mayor
efectividad para lograr prácticas emancipadoras que alcancen un cambio social y logren una resistencia a
las lógicas hegemónicas obedecen a varios factores sociales, institucionales y políticos. La decisión
judicial debe preferir los remedios positivos, ordenes emitidas en contextos consensuales y apropiados
por parte de movimientos dispersos o comunitarios, quienes adoptan la estrategia jurídica como parte
constitutiva de la lucha política y cohesionadora de su identidad. Tales actores sociales poseen vínculos
con grupos internacionales de apoyo. Esos factores son las combinaciones ideales o tendencias, por lo
que no se requieren que estén todos para que existan cambios sociales.

Ahora bien, el estudio de la jurisprudencia sobre la pobreza y la discriminación ha profundizado en

herramientas de la sociología jurídica para valorar ese comportamiento de los tribunales y sus efectos. A
la pregunta ¿Cómo se debería medir las repercusiones que tienen las demandas sociales sobre derechos
sociales?, Malcolm Langford responde con el examen de los beneficios directos e indirectos481. Los
primeros son la repercusión sobre la protección del derecho y las implicaciones en las PP, verbigracia el

Norma, Bogotá, 2004. De acuerdo con los autores, en Colombia, la movilización legal de colectivos ha producido una alianza
entre la CCC y los sectores excluidos de la sociedad. El carácter progresista de la CCC surge de diseños institucionales de la
justicia constitucional y de la cultura política del país, por ejemplo en Colombia, existe una tradición de control abstracto de
constitucionalidad de más de 100 años, el acceso a la administración de justicia es poco costoso y una cultura de
reconocimiento de derechos. Ello se articula con la crisis de representatividad en el sistema político, así como represión y
debilidad de los movimientos sociales, escenario que favorece el recurso de mecanismos de jurídicos por los actores.
481Op.cit, , LANGFORD, Malcolm, La exigibilidad judicial de los derechos sociales: De la práctica a la teoría, en,

LANGFORD, Malcolm, Teoría y jurisprudencia de los derechos sociales, tendencias emergentes en el derecho constitucional
comparado, Bogotá, 2013, p. 95-98
 100

reconocimiento legal de un derecho o el suministro de un medicamento en salud. Los segundos son la

conciencia de la existencia del derecho en la sociedad o las representaciones sociales, ya sean morales o
políticas482, por ejemplo el surgimiento de movimientos sociales después del fallo. Además, se
construyeron marcos de análisis para replicar las críticas formuladas contra el insuficiente poder de las
cortes para lograr la igualdad483. La idea es configurar un modelo de respuesta que tenga en cuenta la
posible renuncia al compromiso judicial de los DESC y a la inequidad distributiva de sus decisiones.
Los dos elementos son parámetros normativos para medir los impactos de las sentencias.

La abdicación de la judicatura hace referencia a la aplicación de doctrinas de adjudicación y

comportamiento judicial. En esta dimensión, se hallan dos ejes que muestran la clase de postura del
tribunal, a saber: i) horizontal: se relaciona con la sensibilidad del juez a su contexto social, político y
moral (reflexiva), o con su aislamiento para decidir un caso y su restricción a atender sólo el derecho
como justificación de la decisión (legalista); y ii) vertical: se refiere al compromiso del juez con la misión
de proteger los derechos humanos (Justicia Sustantiva), o la autonomía de éste frente a ese tipo de
principios (justicia autónoma). El cruce de esas variables de adjudicación judicial produce las posturas
clásicas, impositivas, deferentes y receptivas. El juez receptivo es el modelo que representa la mejor
respuesta a las críticas, dado que se encuentra sustantivamente en sintonía con su misión social y
reflexivamente consciente de su contexto y vínculo con otros actores sociales e institucionales. En esta
postura, los tribunales son sensibles a otras doctrinas jurídicas, a los remedios abiertos y a la innovación
en las repuestas. Una muestra de ello son las audiencias públicas, las presentaciones de amicus curiae, la
recolección de pruebas y seguimiento de sus decisiones, ello sin perder el compromiso con los DESC.

La disparidad de distribución plantea la competencia entre teorías de igualdad. Se trata de formular

algunos criterios de medición de ese principio y valor, categorías que son aplicadas con etiquetas de
favorecidos y desfavorecidos. Éstas son: i) fuerte: se compone de igualdad radical (todos los beneficios
para los desvalidos) e igualdad ponderada (los grupos desfavorecidos reciben las mayores prestaciones);
ii) moderado: se conforma con la igualdad proporcional (todos los grupos reciben beneficios iguales o
proporcionados), igualdad diacrónica (Los grupos más favorecidos se benefician inicialmente, empero
este estado es la base para las demandas de los grupos desfavorecidos), la igualdad Rawlsiana
(Tolerancia de las desigualdades iniciales, siempre que se beneficie a los más desfavorecidos en la
actualidad ) e igualdad por capacidades (aumento de capacidades que maximizan el bienestar y las
libertades individuales); y ii) débiles: se halla la absoluta pobreza (reducción de la pobreza absoluta) y el
impacto legal neutral (no hay redistribución ni beneficios a los desfavorecidos). La combinación de esas
dos variables da origen a arquetipos conservadores, como sucede con las cortes de Irlanda, países bajos,
Dinamarca, Uganda o Francia; o a arquetipos progresistas en los Tribunales de Colombia, Nepal o
Portugal.

En ese mismo sentido epistemológico, Cesar Rodríguez Garavito y Diana Rodríguez Franco proponen
una dogmática más desarrollada para evaluar los efectos de las sentencias que protegen los DESC. La
metodología incluye el análisis de los efectos directos e indirectos, así como simbólicos y materiales de
los fallos, escenario que implica la aplicación de métodos cuantitativos y cualitativos. Esas variables
conducen a la siguiente matriz de consecuencias484: i) directas: comprende las acciones ordenadas por

482PUGA Mariela, Litigio y cambio social en Argentina y Colombia, 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: CLACSO,
2012, p. 56. Este impacto simbólico tienen efectos: i) debate público: esfera y agenda pública; ii) en el campo jurídico: leyes
regulaciones-jurisprudencia-legitimidad del PJ; iii) en e l campo político estatal: legitimidad del gobierno agenda público y
experimentalismo estatal; iv) en el campo político: negociación No-estatal.
483LANGFORD, Malcolm, Judicial Politics and Social Rights
484RODRÍGUEZ GARAVITO, Cesar La judicialización de los derechos: el caso de la salud y Los efectos de los fallos

estructurales sobre derechos sociales: la sentencia T-025 de 2004 en GARCÍA VILLEGAS Mauricio y CEBALLOS
BEDOYA María Adelaida, Democracia, justicia y sociedad. Diez años de investigación en Dejusticia Centro de Estudios de
 101

parte de los jueces que afectan a los sujetos procesales de la causa; ii) indirectas: impactos de las
sentencias que no se encuentran fijadas de manera expresa en la decisión, que padecen las partes y otros
sujetos sociales; iii) materiales: efectos verificables en la conducta de grupos e individuos que trae el
fallo; y iv) simbólicas: “los cambios en las ideas, las percepciones y las concepciones sociales colectivas relativas a la
materia objeto de litigio”485. Los parámetros referidos pueden confluir en un análisis, verbigracia el diseño o
modificación de las políticas públicas derivada del fallo puede clasificarse como un efecto material –
directo

La doctrina ha manifestado que la intervención dialógica (derechos fuertes-remedios moderados-

seguimiento fuerte) maximiza y profundiza los efectos de las providencias, por lo que tienen mayor
probabilidad de materializar los DESC. Esa conclusión se ha sustentado en el estudio de casos en
Colombia –Sentencias T-153 de 1998, T-025 de 2004 y T-760 de 2008-486 y en el derecho comparado –
Sudáfrica case Grootboom, India UPLC y Colombia T-025 de 2004487-. En este enfoque se señala que
el análisis sobre efecto de las sentencias debe centrarse en las víctimas, obligación que se traslada al juez
en la implementación488. Además, advierte que los tribunales, las instituciones de derechos humanos y
los defensores derechos humanos deben tener en cuenta que las estrategias de implementación son
afectadas por los factores que inciden en la garantía de derecho y cumplimiento de un fallo, como
son489: i) la legitimidad y fortaleza de los jueces; ii) la capacidad institucional del tribunal que dicta la
decisión para monitorear sus órdenes y de las entidades estatales responsables de su observancia; iii) los
costos de la implementación, ya sea político o financiero; iv) el tamaño del grupo demandante; y vi) los
movimiento sociales en entorno a los procesos judiciales.

Con fundamento en ese mismo lenguaje, Rosalind Dixon propuso que la mejor forma de intervención
judicial dialógica para los DESC corresponde con la protección de derechos débiles, remedios fuertes y
seguimiento débil490. Esa postura se fundamenta en las disertaciones que el profesor Mark Thusnet
esgrimió en su famoso libro Weak Courts Strongs Rigths. Sin embargo, se aclara que ese modelo se

Derecho, Justicia y Sociedad, Dejusticia, Bogotá, 2016; RODRÍGUEZ GARAVITO Cesar, Beyond the Courtroom: The
Impacti of Judicial Activism on Socieconomic Rigths in Latin America, Texas Law Review Vol 89, 2014, pp. 16669-1698,
RODRIGUEZ GARATIVO CESAR, El activismo dialógico y el impacto de los fallos sobre derechos sociales, Revista
Argentina de Teoría Jurídica, Volumen 14 Diciembre de 2013. En el mismo sentido ver Op. cit RODRÍGUEZ GARAVITO,
Cesar RODRÍGUEZ FRANCO, Diana. Cortes y Cambio Social: como la Corte Constitucional trasformó el desplazamiento forzado en
Colombia. Colecciones de DeJusticia. Bogotá D.C., 2010, Op.cit, RODRÍGUEZ GARAVITO, Cesar, EPÍLOGO: Más allá de
la jurisprudencia: El impacto de los fallos sobre derechos sociales, en Malcom LANGFORD (ed.) Teoría y Jurisprudencia de
los Derechos Sociales, Tendencias emergentes en el derecho internacional y derecho comparado, 2013; Opcit; RODRIGUEZ
GARAVITO, Cesar y RODRIGUEZ Franco, Diana, juicio a la exclusión, 2015, capítulo I.
485Op.cit, RODRÍGUEZ GARAVITO, Cesar, EPÍLOGO: Más allá de la jurisprudencia: El impacto de los fallos sobre

derechos sociales, en Malcom LANGFORD (ed.) Teoría y Jurisprudencia de los Derechos Sociales, Tendencias emergentes en
el derecho internacional y derecho comparado, 2013, p. 904.
486Op.cit, RODRÍGUEZ GARAVITO, Beyond the Courtroom: The Impacti of Judicial Activism on Socieconomic Rigths in

Latin America, Texas Law Review Vol 89, 2014, pp. 16669-1698; Op.cit, RODRÍGUEZ GARAVITO, Cesar, EPÍLOGO:
Más allá de la jurisprudencia: El impacto de los fallos sobre derechos sociales, en Malcom LANGFORD (ed.) Teoría y
Jurisprudencia de los Derechos Sociales, Tendencias emergentes en el derecho internacional y derecho comparado, 2013, p.
913, Op.cit, RODRIGUEZ GARATIVO CESAR, El activismo dialógico y el impacto de los fallos sobre derechos sociales,
Revista Argentina de Teoría Jurídica, Volumen 14 Diciembre de 2013.
487Op.cit, RODRIGUEZ GARAVITO, Cesar y RODRIGUEZ Franco, Diana, juicio a la exclusión, 2015, parte III capítulo 8
488GUTIÉRREZ, BELTRÁN, Andrés Mauricio, El amparo estructural de los derechos, Tesis doctoral en Derecho y Ciencia

Política, Universidad Autónoma de Madrid, Facultad de Derecho, Departamento en Derecho Público y Filosofía Jurídica Área
de Derecho Constitucional, junio 2016.
489RODÍGUEZ GARAVITO, Cesar y KAUFFMAN, Celeste. Guía para implementar decisiones sobre derechos sociales, Estrategias para

los jueces, funcionarios y activistas. Dejusticia. Bogotá, 2014, pp. 13-14

490Op.cit, DIXON, Rosalind “Creating Dialogue about Socioeconomic Rights, Strong from Versus Weak-Form Judicial Review Revisited,

International Journal of Constitutional Law. Se resalta que la doctrina reconoce y promueve el diálogo con los demás poderes
públicos Ver. PILLAY Anashri, Toward effective social and economic rights adjudication: The role of meaningful
engagement, I•CON (2012), Vol. 10 No. 3, 732–755, pp, 749-753
 102

defiende para Sudáfrica, país donde la CCS tiene un gran papel como mediadora del intercambio de
seguros-garantías constitucionales fijados en la Constitución de 1996491.

Por su parte, David Landau cuestiona esa forma débil de revisión judicial, toda vez que tiende a
favorecer los grupos de mayores ingresos de la sociedad o a la clase media, al punto que no está dirigida
a los pobres492. Estas se presentan en los modelos de adjudicación de DESC tradicionales, a saber; i)
individual, en el cual las cortes emiten una respuesta sencilla a un sujeto o individuo, y niegan las
soluciones sistémicas que pueda beneficiar a más personas diferentes de las partes procesales, como la
protección del derecho a la salud en Brasil; y ii) negativo de tutela, situaciones en que los tribunales
invalidan normas que restringen los beneficios de una población, para ilustrar, la Corte Constitucional
de Hungría suprimió del ordenamiento jurídico la reducción de prestaciones a los pensionados. La
aplicación de los DESC debe preferir los tipos más fuertes de control judicial, alternativas innovadoras
y no convencionales. Se trata de una revisión de DESC estructural que pretende salvaguardar las
necesidades básicas de una comunidad marginada, que incluye el monitoreo de las providencias de la
judicatura. Un ejemplo de éstas corresponde con la intervención de la CCC en el caso de desplazados o
de la CSI en la salvaguarda del derecho a la alimentación.

Las formas débiles de control a los DESC generan pocos costos de legitimidad y de competencia de los
tribunales para tomar decisiones políticas, que deben sustentarse democráticamente. A su vez, reducen
la fuerza de la crítica de ausencia de capacidad de los jueces para proferir determinaciones que implican
destinación de recursos económicos. El impacto de estos modelos en el cambio social es mínimo. La
aplicación individualizada no transforma la práctica burocrática y la expedición de órdenes negativas
mantiene el estatus quo, por lo que las dos herramientas favorecerán a los sectores de la sociedad con
ingresos medios y altos. La aplicación estructural de DESC pretende reformar la práctica institucional
por un prolongado periodo, de modo que sus costos y críticas son altos, empero su efectividad en la
administración es elevada. Los beneficiaros de esa intervención serán las poblaciones más vulnerables,
presupuesto que hace más deseable dicha revisión judicial. El éxito de ese control fuerte de DESC
depende del contexto político de la causa, por ejemplo la presencia de grupos sociales cohesionados, y
la configuración de espacios de diálogo entre éstos y los funcionarios públicos.

En los estudios de impactos de las decisiones, Alicia Yamin y Siri Gloppen llamaron la atención sobre
los efectos del litigió de salud en la sociedad493. Se preguntaron por el modo en que la lucha por ese
principio perturbaba a las personas. La reflexión se restringió a las siguientes facetas de la salud que se
vinculaban al sistema y a las PP en la materia, esto es: i) demandas basadas en un derecho constitucional
o internacional de ese derecho; ii) el acceso a instalaciones bienes o servicios sanitarios, o al suministro
de medicamentos; y iii) aspectos vinculados a las precondiciones de salud, como la salubridad y la
necesidad de un ambiente sano.

Se plantea un proceso de litigación en el caso específico del derecho a la salud con el fin de mostrar su
dinámica y efectos sobre la elaboración de la gestión pública y distribución de los servicios de esa área.
El marco analítico está compuesto por diversos factores que pueden influir en los modos de litigación y

491GINSBURG, Tom & DIXON Rosalind, "The South African Constitutional Court and Socio-Economic Rights as
'Insurance Swaps'" (CoaseSandor Institute for Law and Economics Working Paper No. 650, 2013
492Op.cit, LANDAU, David, La realidad de la aplicación de los derechos sociales, en Derechos sociales y límites a la reforma

constitucional: influencia de la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana en 2015, el derecho comparado, 72,
Bogotá 2015, pp. 299-492
493YAMIN Alicia y GLOPPEN Siri (eds.), Litigating Health Rights: Can Courts Bring More Justice to Health?, Cambridge,

Harvard University Press [ed. cast.: “Evolución del impacto de la litigación en el terreno de los derechos de la salud”, en Alicia
Yamin y Siri Gloppen (eds.), La lucha por los derechos de la salud, Buenos Aires, Siglo XXI, 2013]
 103

tiene diferentes fases494: i) la generación del reclamo; ii) la decisión judicial; iii) la implementación; y v)
los resultados en la sociedad, ámbito en que tiene especial relevancia las dinámicas políticas y sociales495.
En ese trasegar, los tribunales deben abrir espacios de diálogo con el fin de promover un debate abierto
para arribar a las mejores decisiones posibles, alternativas que tengan en cuenta los derechos. En el
marco de este análisis, se presentaron estudios de litigación de países en concretos con el objeto de
entender los factores que impulsan la movilización social, al presentar estudios sobre Costa Rica, Brasil,
India, Sudáfrica y Colombia496. A su vez, se reflexiona sobre esa protección del derecho a la salud en los
tribunales internacionales o regionales de protección de derechos humanos497.

Finalmente, los estudiosos proponen modelos analíticos que buscan incluir las dimensiones jurídicas,
institucionales y de PP para que los jueces garanticen los DESC, sin perturbar la dinámica política. Es
así como Víctor Abramovich asevera que la intervención del poder judicial en la gestión pública
reconoce la capacidad de los actores para lograr la efectividad de los principios superiores, por lo que
esa labor no debilita el sistema político498. La complementariedad entre el activismo judicial y político es
un hecho que las organizaciones sociales reconocen y que toman como insumo para planear sus
estrategias de litigación499. Existen diversos factores que influyen en una revisión exitosa, por ejemplo la
maduración de los movimientos sociales y la introducción de mecanismos de acceso a la administración
de justicia y de participación de la sociedad en el proceso. La crítica o defensa de la revisión judicial
debe desechar un enfoque normativo abstracto, por cuanto la modalidad de mediación depende de
contexto social y político, al punto que tiene diversos matices por las múltiples variables utilizadas. El
activismo judicial cambia en las materias en que interviene, en las órdenes que se emiten y en cómo se
decide, aspectos que implica analizar el tipo de asuntos afectados, los remedios y los procesos donde
ocurre500.

Los tipos de materias o asuntos en que se prevé la posibilidad de que los tribunales deban intervenir
son los siguientes cinco supuestos: i) decisiones judiciales que invalidan las PP, debido a que quebrantan
normas jurídicas; ii) providencias que disponen la implementación de programas sociales que diseñaron
el legislador y el ejecutivo, empero no ha sido ejecutado por la administración local o los funcionarios
inferiores; iii) las determinaciones de los jueces ordenan definir las PP o a reestructurar los sistemas de
protección social, medida que se justifica en la aplicación directa de la constitución; iv) las sentencias y
autos que reconfiguran la gestión pública o los modelos de protección social con el fin de que se incluya
o extienda una nueva prestación o a un grupo de beneficiarios; y v) las medidas judiciales que

494Ibídem, p. 44.
495GLOPPEN Siri, Legal Enforcement Of Social Rights: Enabling Conditions And Impact Assessment, Erasmus L. Rev. 465
2009
496El estudio se actualizó con los siguientes textos: PARRA VERA Oscar y YAMIN Alicia, la Sentencia T 760 de 2008, su

implementación e impacto: retos y oportunidades para la Justicia Dialógica, en línea

[http://www.corteidh.or.cr/tablas/r32458.pdf] tomado el 06-05-2017 a las 3:22 a.m.; PARRA VERA Oscar, YAMIN Alicia;
GIANELLA MALCA, Camila y TORRES-TOVAR, Mauricio ¿deliberación democrática o mercadeo social? los dilemas de la
definición pública en salud en el contexto del seguimiento de la sentencia T–760 de 2008. Revista Health and Human Right
Volume 11, No 1.
497YAMIN, Alicia Ely y DUGER, Angela, Adjudicating Health-Related Rights: Proposed Considerations for the United

Nations Committee on Economic, Social and Cultural Rights, and Other SupraNational Tribunals, Chicago Journal of
International Law, 17 Chi. J. Int'l L. 80 2016. No se puede dejar pasar por alto que ese documento estudia las diversas
elecciones que podría tomar un tribunal internacional por el caso de Camila Abuabara, fallecida el 24 de febrero de 2015. Pone
de presente los límites del derecho a la salud, la distribución de los recursos y el financiamiento del sistema de salud.
498Op.cit., ABRAMOVICH, Víctor y PAUTASSI Laura, La revisión judicial de las políticas sociales, 2009, p 49.
499GALVIS CASTRO, Felipe Alejandro, Activismo judicial y emancipación social: notas a partir de la justiciabilidad de los

derechos económicos, sociales y culturales en Colombia y Argentina, Programa Regional de Becas CLACSO – ASDI, 2009, p.
26
500Op.cit, ABRAMOVICH, Víctor y PAUTASSI Laura, La revisión judicial de las políticas sociales, 2009, pp. 50-81
 104

reformulan los procedimientos de diseño y ejecución de PP, los espacios de participación o el acceso a
la información sobre éstas.

Los tribunales tienen a su disposición una amplia variedad de remedios judiciales, que se restringen por
la cultura jurídica del país del juez o por el procedimiento en que se debe decidir. Una corte puede
decretar las medidas que se enuncian a continuación: i) los remedios declarativos, los cuales efectúan un
juicio de conformidad jurídica de una norma que hace parte de una política social en relación con el
ordenamiento jurídico superior a ésta, sin emitir medidas concretas a adoptar; ii) las ordenes detalladas,
concretas y precisas para la burocracia del Estado; iii) las medidas generales que se dirigen al congreso
y/o al gobierno con un mecanismo de control o monitoreo; y iv) los remedios abiertos, que disponen
acciones positivas a la administración y el diseño de espacios de participación donde se formulan y
seleccionan la opción que restituirá el derecho.

La variedad de procesos judiciales en que los jueces pueden decidir muestra el marco institucional y los
trámites en que éstos emiten una determinación, variable que amplifica o minimiza los efectos de sus
providencias, al igual que establece el tipo de pruebas, de decisiones y de remedios. Los tribunales
resuelven un caso en el marco de procesos de amparo individual o colectivo. En la primera hipótesis,
los jueces reducen el perfil público de la decisión con una orden particular que dispone una acción y
que no produce tensión política, verbigracia la entrega de un medicamento. Dicha forma de
intervención no responde el problema sistémico de la vulneración de DESC y provoca distorsiones en
el sistema de seguridad social. En la segunda situación, la autoridad judicial resuelve un problema
sistémico, al ampliar el alcance de sus órdenes o protección. Así, se profieren remedios abiertos de
carácter regulativo.

Los elementos relevantes para mejorar la cadena de transmisión entre las decisiones judiciales y el
sistema político se encuentra en la participación de organizaciones sociales que coordinen el litigio con
su estrategia, la visibilidad del problema en los medios de comunicación y la interlocución con el
gobierno. Ello se complementa con la creación de espacios de diálogo y de deliberación, así como la
incorporación de redes de vigilancia, como el ministerio público. Estas características deben articular
ese tejido social en un litigio colectivo para otorgar mayor coherencia a la intervención, lo cual significa
la emisión de remedios abiertos. A su vez, deben pensarse modelos institucionales de respuesta a las
demandas sociales sin que afecte la acción política. Para ilustrar este aspecto, son fundamentales las
reglas procedimentales que articulan o regulan la acción judicial colectiva, la legitimidad de los grupos
de interés, la intervención de terceros, la realización o publicidad de las audiencias, la definición de
remedios judiciales, la construcción de mecanismos de seguimiento de las sentencias, la facilidad de
acceso a los tribunales y la asistencia jurídica a las comunidades vulnerables. Ese esquema se aplica a
litigios de salud o de vivienda entre otros derechos501.

En ese contexto institucional, Blanca Raquel Cadenas esboza que se requiere un procedimiento
dialógico que permita la intervención judicial en el marco de los CE, o como se conoce en Colombia
ECI502. El legislador debe colmar esa laguna con una regulación que establezca un trámite autónomo,
independiente y de naturaleza transubjetiva, “es decir, situada entre las acciones subjetivas y objetivas”503. El

501ABRAMOVICH, Víctor y PAUTASSI, El derecho a la salud en los tribunales. Algunos efectos del activismo judicial sobre
el sistema de salud en Argentina, Revista salud colectiva Septiembre-Diciembre 2009, Buenos Aires; y ABRAMOVICH,
Víctor, Soledad, CRAVINO María Cristina, FAVA Ricardo, La protección judicial de los derechos sociales en la Provincia de
Buenos Aires, Colección Cuadernos de Trabajo Serie Derechos Humanos, Universidad Nacional de Lanús, Buenos Aires,
2014;
502CARDENAS Blanca Raquel, Del estado de cosas inconstitucional (ECI) a la formulación de una garantía intersubjetiva,

Tesis doctoral, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2016.

503Ibídem, p. 459
 105

principio de participación rige ese proceso, el cual cuenta con los elementos mínimos para garantizar
una deliberación.

Las fases de ese iter legal son: i) la admisibilidad del caso y la declaratoria provisoria de ECI, decisión
que se adoptará por auto; ii) la integración consorcial, estadio donde se llamarán al proceso a los grupos
afectados, las autoridades involucradas, los colectivos de interés y cualquiera que desee convocar la
corte; iii) primera audiencia de discusión, espacio en que se precisarán los hechos que involucran la
situación problemática y las reglas de intervención; iv) segunda audiencia de discusión, diligencia donde
se escucharán a los intervinientes y se designará el ponente para que unifique todas las posiciones en un
documento; v) tercera audiencia de discusión, la cual escuchará la propuesta de fijación de ruta del
magistrado ponente, los intervinientes presentarán las solicitudes de corrección y se determinará el
camino a seguir por medio de auto de sala; vi) declarativa del ECI y expedición del fallo con órdenes y
medidas de monitoreo concreto y especifico; y vii) seguimiento y control, etapa que identificará la
comisión de seguimiento e intervención, además celebrará las audiencias de vigilancia y la sesión de
levantamiento del ECI. Los indicadores de satisfacción de derechos son las herramientas para verificar
la protección efectiva de esos principios y la superación del ECI504.

No deja de ser desalentador que esta propuesta omitiera la importancia de los movimientos sociales en
dicho trámite, los principios y presupuestos sustantivos que se requieren para exista un diálogo
verdadero, la posibilidad de dictar medidas provisionales de intervención antes de la sentencia, el tipo
de remedios judiciales que se debe dictar, los costos e impactos de implementación de la decisión y la
construcción de una dogmática que hablará de cómo se toma la determinación.

La literatura defiende la premisa de que el control judicial a las PP se justifica en que introduce los
derechos humanos en las decisiones de la administración, las cuales casi nunca incluyen a los
primeros505. Esta actividad se presenta por medio de sentencias estructurales, que se expiden en el
marco de un diálogo. La intervención de la judicatura en la gestión pública favorece la participación
ciudadana y el acceso a la justicia, permite la revisión permanente de las PP y contribuye al
mantenimiento de los principios básicos del Estado Social de Derecho506. En ese contexto, los
tribunales inciden en las PP de la siguiente forma507: i) en los procesos de formulación de las PP, al abrir
espacios de participación y permitiendo el acceso a información; ii) en la supervisión de la
implementación de PP elaboradas por los otros poderes del Estado dentro de sus competencias. El
poder judicial actúa haciendo efectivas las decisiones asumidas en el marco de reclamos, negociaciones
o acuerdos previos entre autoridades públicas y distintos actores sociales; y iii) en la valoración de la
política en relación con los estándares jurídicos reconocidos en la constitución y en los tratados
internacionales.

En este enfoque de intervención judicial de institucionalización y de PP, la doctrina precisa que los ECI
o CE son un marco referencial de política pública, en la medida en que configura un conjunto de

504RODRÍGUEZ GARAVITO Cesar, ¿Cuándo cesa el estado de cosas inconstitucional del desplazamiento? En MÁS ALLÁ
DEL DESPLAZAMIENTO COLECCIÓN ESTUDIOS CIJUS, Políticas, derechos y superación del desplazamiento forzado
en Colombia, César RODRÍGUEZ GARAVITO (Coord.), Ed. Universidad de los Andes y Alto Comisionado de las Unidas
para los Refugiados, 2010, capítulo 8º
505QUINCHE RAMIREZ, Manuel Fernando y RIVERA RUGELES, Juan Camilo. El control judicial de las políticas públicas como

instrumento de inclusión de los derechos humanos. Biblioteca Jurídica virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
México, 2010.
506Op.cit, GUZMAN RINCÓN, Andrés Mauricio, Políticas públicas y derechos humanos: puntos de convergencia en

contextos democráticos, 2013, pp. 131-134

507Centro de Estudios Legales y Sociales, CELS, La Lucha por el derecho, litigo estratégico y derechos humanos, CELS – Siglo

Veintiuno editores, 2008, p. 50

 106

representaciones o símbolos sobre la realidad en la que pretende transformar508. Por medio de la

institucionalización de los ECI, la CCC construye un conjunto de imagines e ideas que deben ser
garantizados, como es el goce y el ejercicio efectivo de los derecho humanos. Las autoridades deben
perseguir la consecución de dicho símbolo. Al respecto, los tribunales se sitúan como el principal
mediador en la construcción del referencial del ECI, al dotar de eficacia simbólica las PP y tornarlas
obligatorias. Además, reconoce que el juez participa en el proceso de política pública, empero él no
puede realizar y desarrollar todo el marco secuencial, puesto que el gobierno es el único que tiene la
capacidad técnica y los recursos económicos para recorrer el ciclo. Inclusive, ningún juez podría
ejecutar, movilizar y ordenar gastos que implica una PP.

Por consiguiente, los estudios dialógicos sobre la jurisprudencia de intervención de las PP para
garantizar DESC parten de algunos presupuestos teóricos diversos o enfatizan en diversas disciplinas.
Sin embargo, existen aspectos que evidencian una tendencia en los pronunciamientos judiciales y en los
análisis académicos.

Desde el punto de vista metodológico, todos plantean una construcción dogmática que revise la
realidad y construya una doctrina, por lo que desechan las propuestas normativas abstractas. Además,
convergen en la necesidad de dar una mirada multidisciplinar al fenómeno del activismo judicial y de la
medición de sus impactos, ya sea acudiendo a la sociología, a la economía o a la ciencia política.

En una óptica sustantiva, los estudiosos resaltaron que las decisiones que responden a las críticas del
activismo judicial y ofrecen mayores efectos promueven la participación de la comunidad en el marco
de un diálogo entre los actores sociales e institucionales, escenario que permite una clara deliberación.
Los remedios deben ser flexibles para facilitar la materialización de DESC, al igual que la concepción de
derechos debe ser fuerte. Para los académicos es sumamente importante el contexto político, social y
cultural donde se encuentra el juez. Inclusive, la participación en el proceso y en el monitoreo de las
sentencias de grupos de interés legal denso que apoyen la rendición de cuentas de las autoridades para
garantizar los derechos.

508MENDOZA PULIDO, Fabián, La incidencia del Estado de Cosas Inconstitucional en las políticas públicas: crisis de la
separación de poderes o eficacia del discurso del Estado Social de Derecho, Trabajo de investigación presentado como
requisito parcial para optar al título de Magister en Derecho, Profundización en Derecho Constitucional, Universidad Nacional
de Colombia, Facultad de Derecho Ciencias Políticas y Sociales, Bogotá, Colombia 2015
 107

4. Capítulo 4. La justicia dialógica y su impacto en las políticas públicas en perspectiva

comparada

En este acápite, la presente disertación se concentrará en mostrar la intervención judicial en las PP de

garantías de DESC en Argentina, Colombia e India. Como se explicó en la introducción, la selección de
los casos estuvo guiada por criterio de causa extremas, que evidencian innovaciones de los jueces en el
cambio social y un monitoreo constante de la administración para resolver una marginación de una
comunidad, como sucedió en el litigio de Mendoza-Riachuelo, la población carcelaria y la lucha contra
el hambre. Se recuerda que los criterios de comparación son: i) la conversación que tuvo el tribunal con
el pueblo y otros poderes públicos; ii) la concepción sustantiva de los derechos que esbozaron las
corporaciones; iii) los remedios proferidos en autos u órdenes provisionales, además de sentencias; y iv)
el monitoreo de sus decisiones. Los parámetros reseñados se enfocarán en revisar las etapas del ciclo de
política pública en las que interfirieron los jueces durante la revisión.

4.1. Argentina: Revisión judicial en la recuperación de la salud y el ambiente del Río

Matanza-Riachuelo

Cuando la señora Beatriz Mendoza y otros vecinos de la Villa Inflamable de la provincia de Buenos
Aíres demandaron a la administración federal y local de la República de la Argentina jamás imaginaron
que sus denuncias iban a tener eco en la CSJA y que ésta iba ser sensible a sus derechos509. Los actores
sabían que no eran los primeros individuos en acudir a los jueces. Sin embargo, la población que vivía
cerca de la cuenca Matanza-Riachuelo tenía graves quebrantos de salud por la contaminación ambiental
del afluente, situación que debía ser reparada o remediada.

La CSJA emprendió un fascinante camino donde mostró su compromiso con espacios de participación
para escuchar a la comunidad, a peritos expertos, a organizaciones de la sociedad civil y a las entidades
demandadas. Ese juez enfatizó en la necesidad de prevenir el daño ambiental futuro y reorganizar los
efectos nocivos existentes en el entorno ecológico. La autoridad judicial se preocupó por ir más allá y
asegurar la eficacia de su sentencia, por lo que estableció un esquema de seguimiento que tiene
elementos positivos y otros negativos. Se trata de un litigio que busca cambiar las condiciones de vida
de los marginados de la ciudad y eliminar las condiciones inequitativas de salud. En ese escenario,
surgen las siguientes preguntas: ¿cómo lo hizo?, ¿se logró esa transformación? Las respuestas a estas
incógnitas serán el objeto del presente acápite.

4.1.1. El impacto de un sistema político inestable y de las normas constitucionales

progresistas

En la Argentina, la novedosa jurisprudencia de DESC es el resultado de la convergencia del

reconocimiento de que las instancias judiciales son una herramienta que complementa la estrategia de
lucha política de los movimientos sociales y del compromiso de la CSJA con la garantía de los derechos.
La inestabilidad del sistema político y económico evidenció que existían otros caminos para revertir la
desigualdad. Paralelamente, la reforma constitucional de 1994 permitió que los jueces se involucraran de
manera intensa en tales disparidades. Antes de ese desarrollo, se esbozarán algunas características de ese
ordenamiento jurídico, que se ha construido con la confluencia de las familias del common law y el civil
law.

509Documental Saneamiento de la Cuenca Matanza-Riachulo, Fallo Mendoza, elaborado por la Fundación Ambiente y
Recursos Naturales –FARN- Argentina, disponible en línea [https://www.youtube.com/watch?v=mMx9b-ADAP0] última
vez revisado el 26 de mayo de 2017 a las 2:41 a.m.
 108

De un lado, el marco constitucional norteamericano influyó en la estructura además de organización

Estatal argentina, una muestra de ello es que la Constitución de 1994 adoptó el federalismo y la división
tripartita de poderes510. Dicho nexo viene de atrás, pues en la Carta Política de 1853 “las interpretaciones
sustantivas de la Constitución de los EE.UU. también debían ser vinculantes en Argentina”511. Con sustentó en esa
disposición, la Corte Suprema de Justicia recurrió al mandamus case para reafirmar el control
constitucional. Ese alto tribunal es el órgano último de interpretación de la Constitución y el
competente para excluir una norma del ordenamiento jurídico. Los demás jueces pueden interpretar la
Carta Política con efectos inter-partes. Ese modelo de defensa de la Constitución se conoce como
sistema difuso de control512.

De otro lado, el derecho continental ha delineado el sistema burocrático de la rama judicial, del
Procurador General de la Nación, del Ministerio Fiscal y la Defensoría del Pueblo513. Adicionalmente,
los procesos judiciales son escriturales (en su mayoría) y se reconoce el derecho de apelación en los
trámites ante los jueces. Existe una fuerte tradición de codificación, de modo que el derecho sustantivo
proferido por el Congreso Federal es obligatorio en todos los Estados. Aunque, los estatutos
normativos materiales y adjetivos son aplicados por Tribunales provinciales. Los Estados poseen sus
propias Constituciones y tienen la potestad de legislar según su competencia, tema entre las que se
hallan los códigos procesales locales514. Cada provincia tiene una forma de control de constitucionalidad
que varía del sistema difuso al concentrado515.

El sistema político inestable de la Argentina originó una sociedad pretoriana, concepto que hace
referencia a un espacio donde los niveles de institucionalización son bajos, mientras la participación es
elevada516. El régimen democrático vacila en el cambio constante del poder como resultado de
problemas económicos, al punto que el gobierno pasó de bando político muchas veces en un corto
lapso. Por ejemplo, en el año de 1995, el presidente Carlos Menen fue reelegido por la estabilización de
la economía, empero ese capital se disipó para su nueva reelección por las nefastas decisiones
institucionales y las negativas consecuencias de sus medidas neoliberales, como el desempleo, la
pobreza y el aumento de la desigualdad. De igual manera, en 2001, el oficialismo de coalición fue
derrotado estrepitosamente en las elecciones parlamentaras gracias al descontento de la ciudadanía con
la recesión económica, episodio que se conoce como el “voto bronca”. Desde el fenecimiento de la
dictadura en 1983, el modelo de partidos pasó de un bipartidismo moderado a un pluralismo moderado
abierto e impredecible517. Esas organizaciones se debilitaron internamente, de modo que no se pudieron
cohesionar y se reorganizaron en varias ocasiones, falencia que impidió que mantuvieran el poder.

510Constitución Política de la República de Argentina, artículo 1º. En línea Tomada

http://www.constitution.org/cons/argentin.htm
511SITARAMAN, Ganesh, The Use and Abuse of Foreign Law in Constitutional Interpretation, En: 32 Harvard Journal of

Law and Public Policy, 2009, pp. 653 – 693.

512MILLER, María A.Gelli y S Cayuso, Constitución y poder político, Astrea 1991, Buenos Aires.
513ZAFFARONI, Estructuras Básicas Judiciales, ed Ediar, Buenos aires 1994.
514Constitución de la República de la Argentina Artículo 5
515CURTIS Cristian, Argentina Opcit., LANGFORD, Malcolm. Teoría y jurisprudencia de los derechos sociales. Tendencias emergentes en

el derecho constitucional y comparado. Bogotá, 2013, p. 261

516ABAL MEDINA Juan y SUAREZ CAO Julieta, La competencia partidaria en Argentina: sus implicaciones en sobre el

régimen democrático, en CAVAROZZI Marcelo, el Asedios a la Política los partidos latinoamericanos en la era neoliberal, ed.
Fundación Konrad Adenauer, Homo Sapiens ediciones-, p. 173
517Ibídem. pp. 176 – 182. Los escritores reseñaron que al inicio de la transición democrática el poder se alternó en dos

partidos políticos (peronismo-unión cívica radical), empero, el escenario había cambiado una década después. A principios del
siglo XXI, el sistema de partidos quedó conformado con una tercera fuerza, el FREPASO. Inclusive, por primera vez en la
historia de la Argentina un partido de colación ocupaba el cargo de presidente en el año de 1999, producto del Pacto de los
Olivos. Ese fenómeno extraño continuó con Kirchner y se esposa en los tres periodos presidenciales siguientes, sin
desconocer el origen de estos personajes en el peronismo.
 109

En ese escenario, los aparatos estatales no dieron cuenta de las demandas sociales ni recogieron el
debate público. Los partidos políticos tienen gran parte de la culpa en ese fenómeno, debido a su
ineficacia en la gobernabilidad del ejecutivo y del parlamento518. Los movimientos denunciaron
problemas que no fueron tratados de manera omnicomprensiva por el legislador y la administración. La
legitimidad del cuerpo de representación se erosionó, ya que es incapaz de canalizar la voluntad e
intereses de la comunidad, al perder su enraizamiento social. Lo propio sucedió con la administración,
la cual sufrió el descredito derivado de sus malos manejos y la corrupción. Todo lo anterior hizo
evidente que las instituciones representativas ya no eran el espació predilecto para las luchas sociales.

En la década de 1990, las recetas de las políticas neoliberales sobre el achicamiento del Estado
golpearon fuertemente la lógica neo-corporativista del intercambio de los actores sociales, puesto que
fracturaron sus intereses colectivos en individuales y convirtió a esos grupos en clientes de la
administración519. Las personas abogaron su reivindicación con el derecho y las vías judiciales,
condiciones que alimentaron el uso de los tribunales para resolver las disputas. Por consiguiente:
“La debilidad de las instituciones democráticas de representación y el deterioro de los espacios tradicionales
de mediación social y política han contribuido a trasladar al ámbito judicial conflictos que solían dirimirse en
otros espacios sociales. Se trata de un cauce relativamente nuevo en el que han volcado sus demandas y
fortalecido su práctica distintos actores. Esta nueva práctica produjo modificaciones en la acción social y
política de muchas organizaciones”520

Simultáneamente, se expidió la Carta Política de 1994, texto donde se incorporaron al ordenamiento

jurídico interno los instrumentos internacionales de derechos humanos que regulan los DESC, por
ejemplo, la Declaración de Derechos humanos y el Pacto Internacional de Derecho Económicos
Sociales y Culturales etc. A su vez, el artículo 14 Bis de la Constitución de la Argentina reconoció los
derechos sociales económicos y culturales al trabajo, a la asociación colectiva, a la seguridad social y a la
vivienda. El artículo 43 de la norma superior reconoció la protección de los intereses colectivos y
difusos, al igual que amplió los mecanismos de tutela para esos principios y flexibilizó la legitimidad por
activa de esas herramientas procesales. A partir de 2003, la interpretación de la CSJA comenzó a
comprometerse con los derechos sociales, al resolver de forma innovadora los casos bajo el nuevo
estatuto superior521. Se trata de una preocupación del juez por disminuir las desigualdades sociales y
cambiar las condiciones de vida de las personas, al incorporar temas en las agendas gubernamentales y
hacer valer su legitimidad e independencia en esa vía522

4.1.2. Matanza-Riachuelo: una vieja historia de reclamos a la administración

El rio Riachuelo son los últimos 8 kilómetros de la fuente hídrica Matanza, ubicado en el extremo de la
ciudad de Buenos Aíres y se constituye en la frontera natural entre ésta y los partidos de Lomas de
Zamora, Avellaneda y Lanus. Ante la CSJA se denunció que la contaminación del rio Riachuelo tiene
200 años, afectación que comenzó con los vertederos de las curtiembres al afluente en las postrimerías

518ABAL MEDINA Juan y SUAREZ CAO Julieta, Post-scriptum. Recorriendo los senderos partidarios en Latinoamérica, en
CAVAROZZI Marcelo, el Asedios a la Política los partidos latinoamericanos en la era neoliberal, ed. Fundación Konrad
Adenauer, Homo Sapiens ediciones-, p. 434
519SMULOVITZ Catalina, Petición y creación de derechos: la judicialización en Argentina, en SIEDER Rachel, La

judicialización de la política en América Latina, Universidad Externado de Colombia, 2008, Bogotá, p. 214.
520Op.cit, Centro de Estudios Legales y Sociales, CELS, La Lucha por el derecho, litigo estratégico y derechos humanos, 2008,

p. 25.
521Op.cit, ABRAMOVICH, Víctor y PAUTASSI Laura, La revisión judicial de las políticas sociales, 2009, pp. 6-7
522Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) Derechos humanos en Argentina: informe de derechos humanos 2008. - 1a

ed. - Buenos Aires: Siglo XXI Editores Argentina, 2008. p 224.

 110

del siglo XIX523. En esa zona, se construyó una de las áreas más industrializadas de la Argentina, donde
se evacuaban los residuos en el cuerpo de agua. Inicialmente, en la rivera del rio se asentaron los
obreros y luego se presentaron colonizaciones precarias. A ello se agregó la construcción de varios
basurales a lo largo de la cuenca. Ese crecimiento económico y poblacional fue mayor a la construcción
de los sistemas de acueducto y alcantarillado, falencias que presionaron el ecosistema hasta convertirlo
en uno de los ríos más contaminados del planeta524.

En la primera década del siglo XXI, la crisis económica disparó los asentamientos marginales en la
costa del Riachuelo, situación que agravó la contaminación. La ausencia del control del Estado a las
empresas privadas que dañan el ambiente potencializó los efectos negativos de la degradación biótica.
Sin servicios públicos, el estado de cosas se hizo insostenible cuando empezaron a verse los efectos
negativos en salud de las personas que habitaban cerca del Riachuelo. En un estudio de la población de
niños de Villa Inflamable, se encontró en su sangre un 50 % de plomo, un 38.9% de cromo, un 11%
Benceno y un 88% Tolueno, metales provenientes del agua, suelo y aire525.

El problema ambiental del rio había estado en las agentas gubernamentales de la administración local y
Nacional. Sin embargo, no se había formulado una política clara ni mucho menos ejecutado. El Estado
alegaba dificultad para articular 14 entidades territoriales que tenían jurisdicción en la cuenca526. A su
vez, se reprochó la ausencia de voluntad política y decidía de la administración. El poder ejecutivo
comenzó a gestionar el problema en el año de 1994.

El gobierno del presidente Carlos Menen lanzó el Plan de Gestión Ambiental (PGA) y creó un órgano
encargado de ejecutar el programa –El Comité Ejecutor del PGA-. En esa institución participaron
entidades de nivel Nacional, de la Provincia y Ciudad de Buenos Aires. En ese contexto, se solicitó un
crédito al Banco Interamericano de Desarrollo por 250 millones de dólares para ejecutar el plan. No
obstante, el programa jamás se implementó y el dinero nunca se gastó en su totalidad, por lo que se
presentó una sub-ejecución del programa527.

Mientras los procedimientos fallidos se desarrollaron, los habitantes ribereños del Río Riachuelo se
movilizaron ante la administración para solicitar la protección de sus derechos. La demanda de 2006
está precedida de reclamos y de la organización de la población afectada. Se puede reseñar 3 momentos
importantes de la acción de la comunidad528:

En primer lugar, se presentó la movilización social por los fuertes olores en la ciudad de Buenos Aires
en marzo de 2000. La persistencia de esa situación condujo al cierre de las compañías petroquímicas del
Dock Suck. Para resolver la problemática, se adelantó un proceso de monitoreo, dado que la población
de la zona padecía de irritaciones en los ojos, mareos y problemas respiratorios. Un año después de
iniciado el control, habitantes del área bloquearon el ingreso al puerto. Dicha actuación obligó a las

523FASANO, Yanina, Documento de la Junta Interna de Medio Ambiente ATE-CTA Capital (Ciudad Autónoma de Buenos
Aires) Noviembre de 2009, Buenos Aires, 2009.
524Documental Regreso al Río, elaborado por la Fundación Ambiente y Recursos Naturales –FARN- Argentina, disponible en

línea [https://www.youtube.com/watch?v=MybUS3VaMp8&t=15s] última vez revisado el 26 de mayo de 2017 a las 8:38 a.m.
525Los datos son referenciados por Op.cit, PUGA Mariela, Litigio y cambio social en Argentina y Colombia, Buenos Aires,

2012, p. 76
526Un estudio de la Defensoría del Pueblo de la Nación de Argentina del año 2003 reconoce 35 agencias con jurisdicción en la

zona del rio. Disponible en línea [http://www.dpn.gob.ar/documentos/riachuelo.pdf] revisado por última vez el 26 de mayo
de 2017 a las 10:16 p.m.
527Auditoría General de la Nación de la República de Argentina, Resolución 36/09 .
528Op.cit, BERGALLO, Paola, La causa “Mendoza”: una experiencia de judicialización cooperativa sobre el derecho a la salud,

en GARGARELLA, Roberto, Por una justicia dialógica, 2014, pp. 252-254

 111

autoridades de la Providencia de Buenos Aires y del municipio de Avellaneda a dialogar con los
manifestantes. Como resultado de la conversación, se firmó un memorando de entendimiento que
preveía una mayor participación de la comunidad en el monitoreo del puerto. En el año 2003, ese
acuerdo quedó desmantelado por el siguiente superintendente de Avellaneda.

En segundo lugar, en el año 2002, la Asociación de Vecinos de La Boca (AVLB)529 solicitó a la

Defensoría del Pueblo de la Nación intervenir en la situación de vulneración de derechos en la que se
encontraban. La entidad y otras organizaciones de la sociedad civil530 se propusieron elaborar un
informe de todo lo que sucedía en términos ambientales alrededor de la cuenca Matanza-Riachuelo. En
el año 2003, se socializó el documento de diagnóstico referido. El texto censuró que las
administraciones no hubiesen tomado conciencia de la situación, al punto que nunca se planteó una
política coordinada de largo plazo. Advirtieron que se deben establecer planes de atención de las
enfermedades que padecen los pobladores derivados de la contaminación. Es más, los niños de la zona
cuentan con alto porcentaje de metales en su sangre. A su vez, resaltó que es fundamental un programa
de planeación urbana que impida que continúen llegando personas a la ribera del afluente. En cuando a
las causas de ese escenario, se identificó la ausencia de servicio de alcantarillado y de acueducto, la
expulsión de líquidos industriales al río y la existencia de basureros a cielo abierto. En el año de 2005, el
mismo grupo expuso un segundo informe sobre la problemática. En este documento se concluyó que
la grave situación denunciada en el diagnóstico del año 2003 no había sido inscrita en la agenda pública
de los diferentes niveles de gobierno. Reprochó que esa inacción sea una muestra de falta de liderazgo
de las autoridades para construir PP respetuosas de derechos humanos.

En tercer lugar, en los años 2002 y 2006, la intervención del CELS en la negociación de las tarifas de los
servicios públicos de agua y de alcantarillado con el gobierno federal y la empresa de servicios públicos.
El CELS medió para apoyar a la población perturbada con los daños ambientales. La organización
aprovechó la coyuntura con el fin de denunciar y explicar la situación de la cuenca Matanza-Riachuelo.

Las movilizaciones sociales extrajudiciales demostraron que la comunidad afectada por la

contaminación y otras organizaciones iniciaron una instancia de rendición de cuentas a la
administración sobre su gestión en la contaminación ambiental del rio Riachuelo. Las denuncias no
fueron acatadas por la burocracia local y federal. Sin embargo, esas actuaciones facilitaron la
construcción de redes de apoyo con miembros de la sociedad civil, entre ellos activistas de diferentes
disciplinas o la Defensoría del Pueblo. Los aliados enunciados van a ser determinantes en el proceso
judicial de la causa Mendoza.

Paralelamente, en el año 2004, varios habitantes de Villa Inflamable, algunos profesionales de la salud
que laboraban en esa área y un grupo de abogados formularon demanda de reparación por los daños
causados a su salud y al ambiente, debido a la contaminación del rio Matanza Riachuelo531. Los actores
indicaron que la degradación del ecosistema produjo enfermedades a ellos y a sus hijos. También
aseveraron que tenían derecho a una compensación por los perjuicios que sufrió el ambiente como
resultado de la contaminación del río, del suelo y del aire. Además, solicitaron la constitución de un
fondo de compensación a las víctimas con 500 millones de dólares, y la expedición de medidas
cautelares que detuvieran la contaminación del entorno natural, así como que garantice la atención en

529Los miembros de esa asociación habitan en Villa Inflamable y habían presentado múltiples peticiones a la Defensoría del
Pueblo para que interviniera en la grave situación en que se encontraban.
530En la elaboración del informe participaron el AVLB, el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), la Defensoría del

Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, la Fundación Ambiente y Recursos Naturales (FARN), la Fundación Ciudad, Poder
Ciudadano y la Facultad Regional Buenos Aires Universidad Tecnológica Nacional.
531Corte Suprema de Justicia de la Nación, caso Mendoza Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros, providencia del 20

de junio de 2006, M. 1569. XL. ORIGINARIO.

 112

salud a la población ribereña. La censura se dirigió contra 44 empresas que tenían su centro de
actividades cerca del afluente mencionado y a los gobiernos federal, de la ciudad y de la provincia de
Buenos Aires. La herramienta procesal seleccionada por parte de los ciudadanos correspondió con una
acción colectiva bajo la Ley General de Ambiente, herramienta respaldada en los artículos 41 y 43 de la
Constitución.

4.1.3. La Corte Suprema de Argentina y el desarrollo del litigio

Desde la recepción de la demanda, la CSJA reconoció la importancia de la causa Mendoza y la

necesidad de dirigir el proceso de manera particular y aplicar mecanismos experimentales, puesto que
era un CE532. Así, la Corte promovió la participación de la comunidad, de la sociedad civil, del Estado y
de las empresas censuradas. Ello ocurrió por medio de audiencias públicas que pretendían recopilar
información sobre la causa, de manera transparente, con el fin de tener los elementos para fallar. A su
vez, se emitieron órdenes provisionales en ese sentido. En definitiva, se puso en marcha un diálogo
entre los interesados con la decisión.

El 20 de junio de 2006, la Corte profirió su primera determinación en el caso, al dividir en dos las
pretensiones de los solicitantes. El tribunal se declaró incompetente para conocer la demanda de
reparación individual de los actores, en razón de que la identificación y cuantificación de los perjuicios
debe efectuarse de manera subjetiva por el juez más cercano de su jurisdicción. En contraste, estimó
que tenía la facultad originaria para conocer del petitorio de compensación sustentada en la lesión al
ambiente, por cuanto la discusión versaba sobre la degradación de biomas interjurisdiccionales. El
artículo 7 de la Ley 25.675 -Estatuto General del Ambiente- atribuyó a la corte la potestad para conocer
ese tipo de asuntos.

El tribunal se pronunció en relación con la exigibilidad y contenido del principio de protección de goce
del ambiente sano, considerandos que evidencian una concepción sustantiva fuerte de ese derecho
social. Resaltó que ese principio incluye la obligación de recomponer el daño ecológico, por lo que esas
normas son plenamente eficaces de conformidad con la Constitución de 1994. La indeterminación de
ese principio se concretó de la siguiente forma:

“La tutela del ambiente importa el cumplimiento de los deberes que cada uno de los ciudadanos tienen respecto del cuidado de los
ríos, de la diversidad de la flora y la fauna, de los suelos colindantes, de la atmósfera. Estos deberes son el correlato que esos
mismos ciudadanos tienen a disfrutar de un ambiente sano, para sí y para las generaciones futuras, porque el daño que un
individuo causa al bien colectivo se lo está causando a sí mismo. La mejora o degradación del ambiente beneficia o perjudica a
toda la población, porque es un bien que pertenece a la esfera social y transindividual, y de allí deriva la particular energía con
que los jueces deben actuar para hacer efectivos estos mandatos constitucionales”533.

En esa misma decisión, se delimitó el objetivo del proceso, que correspondió con otorgar relevancia a la
prevención de la contaminación futura y a la recomposición de los daños ecosistémicos que ya existían.
En esa línea, la CSJA sentó las bases para construir un plan de saneamiento sobre el afluente, estrategia
edificada en el marco de un procedimiento participativo y público. Así las cosas, ordenó a las
autoridades demandadas de nivel federal y local que elaboran un programa para limpiar el río, política
que debía incluir la participación de la ciudadanía, la recuperación progresiva de la cuenca, la regulación
del ordenamiento ambiental del territorio, la vigilancia de las actividades antrópicas, el estudio de
impacto ambiental en las empresas demandadas y los proyectos de educación e información ambiental.
A su vez, solicitó a las compañías accionadas que informaran si arrojaban residuos al río y si contaban
con procedimiento de tratamientos de esos efluentes.

532Op.cit, SABEL, Charles y SIMON William, Destabilization Right: How Law Litigation Succeeds, 2004, p. 1019
533Op.cit, Corte Suprema de Justicia, caso Mendoza, providencia del 20 de junio de 2006.
 113

El 24 de agosto de esa anualidad, la Corte cumplió con su promesa de abrir el proceso a la sociedad, al
aceptar la participación de terceros interesados, como fueron la Defensoría del Pueblo, la Fundación
Ambiente y Recursos Naturales (FARN), el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), Greenpeace
y la Asociación Vecinos de la Boca (AVLB)534. Más adelante, se incorporaron al procedimiento la
Asociación Ciudadana por los Derechos Humanos (ACDH) y un grupo de vecinos de Lomas de
Zamora535. Los sujetos reseñados fueron de gran aporte a la deliberación de la situación insatisfactoria,
toda vez que conocían el caso, al haber hecho parte de las experiencias de las movilizaciones
extrajudiciales de la comunidad. Se trató de la inclusión al proceso de una red de trabajo a favor de la
colectividad peticionaria, la cual hizo frente a las posiciones del gobierno.

La revisión dialógica del caso se profundizó con la citación a la primera audiencia pública de todos los
interesados, con el fin de que expusieran la información decretada en junio de 2006. El 6 y 12 de
septiembre de 2006, se llevó a cabo dicha diligencia. Las autoridades presentaron el Plan de
Saneamiento del Riachuelo y comunicaron la creación de un Comité de Cuenca Interjurisdiccional. Por
su parte, los terceros interesados expusieron sus argumentos y cuestionaron las posiciones de las
empresas, quienes afirmaban que no habían contaminado el río. Es más, la Asociación de Vecinos del
Barrio de La Boca enfatizó que el programa de limpieza del rio debía prever asistencia sanitaria urgente
para los pobladores y delimitar la responsabilidad de las empresas y del Estado en la lesión causada al
ambiente. Esa interacción mostró el panorama completo de la causa, condición indispensable para
tomar una decisión omnicomprensiva.

En resolución del 6 de febrero de 2007536, el tribunal ordenó al Estado nacional, a la provincia y ciudad
de Buenos Aries que comunicaran las actividades que habían desarrollado con ocasión del plan de
saneamiento del cuerpo de agua objeto de regulación. También pidió información en las gestiones de la
administración para brindar el servicio de salud a la población ribereña del Riachuelo. Por último,
dispuso que tales datos fueran expuestos en audiencia, lo que sucedió el día 20 de ese mes y año. En la
diligencia, la burocracia mostró que había estructurado legalmente la Autoridad de la Cuenca Matanza
Riachuelo (ACUMAR), órgano encargado de diseñar e implementar la política unificada y consistente
en todo el territorio de la cuenca. Al respecto, la Ley 26.168 reconoció la participación de la comunidad
en la ejecución de la política de protección del bioma mencionado.

A los pocos días de la diligencia reseñada, el tribunal llamó a un perito experto con el fin de que
evaluara la factibilidad del plan de saneamiento. En esa oportunidad, se hizo uso de la figura del amicus
curea537 con la invitación a la Universidad de Buenos Aires para que estimara los alcances y realidades del
programa. El 12 de junio de 2007, se citó a una audiencia con el objeto de escuchar al experto y a los
demás participantes sobre sus recomendaciones del proyecto de limpieza mencionado. La diligencia se
efectuó el 4 de julio de ese año. Así, se aplicó otra de las herramientas innovadoras en el proceso de
protección de derechos sociales, al convocar a un versado en el tema para que rindiera públicamente
concepto.

Por medio de resolución del 22 de agosto de 2007538, se requirió a la ACUMAR que informara los datos
actualizados de sus actividades entorno a la prevención y recomposición del ambiente. De igual manera,
se trasladaron las respuestas a los interesados. Toda la información se debatió en las audiencias de los

534Ibídem, providencia del 30 de agosto de 2006.

535Ibídem, providencia del 20 de marzo de 2007.
536Op.cit, Corte Suprema de Justicia, caso Mendoza, providencia del 2 de febrero de 2007.
537Ibídem, resolución del 23 de febrero de 2007.
538Ibídem, resolución del 22 de agosto de 2007.
 114

días 28, 29 y 30 de noviembre de ese año. En las diligencias se cuestionó el plan y la ausencia de un
enfoque social del mismo. La idea era someter esa estrategia a una amplia discusión y debate público.

Cabe resaltar que los jueces de la CSJA tuvieron un rol activo en las sesiones públicas, de modo que
interrogaron a las empresas por su papel en la contaminación del afluente y al gobierno por los
elementos del plan de saneamiento de la cuenca Matanza-Riachuelo, acción propia de audiencias
informativas. Ese tipo de espacios permite encontrar respuestas e imaginar los remedios judiciales
adecuados a la causa, como hizo el tribunal argentino539. Inclusive, esas reuniones son un mecanismo
para discutir sobre los temas que las partes desean omitir, conducta que garantiza una óptima
deliberación. Por ejemplo, en una de las primeras audiencias, el Magistrado Riccardo Lorenzetti advirtió
a las compañías que debía hacer preguntas incisivas sobre su papel en la contaminación del río, porque
se podría llegar a la errada conclusión de que nadie degradó el recurso hídrico540. En igual sentido,
después de observar una presentación de la Secretaria de Ambiente, el Juez Fayt recriminó a la
funcionaria que: “En esta pantalla está en negro lo social.” El ministro censuró que la funcionaria hubiese
omitido el destino de los trabajadores en un plan de relocalización de las empresas contaminantes541.

El 8 de julio de 2008, la Corte dictó sentencia en la causa Mendoza- Riachuelo, decisión que declaró
responsable al Estado Nación, a la Provincia y Ciudad de Buenos Aires. Por ende, se ordenó cumplir
un programa que estuviese dirigido a mejorar la calidad de vida de los habitantes de la cuenca Matanza
Riachuelo, a recomponer el ambiente en la cuenca en todos sus componentes (Agua, aire y suelos) y a
prevenir los daños con suficiente y razonable grado de predicción. Se subrayó que ese plan debía ser
accesible para la gente, de modo que se facilitara su divulgación. A su vez, la política se encontraba
obligada a tratar la contaminación industrial, el saneamiento de basurales, la limpieza de márgenes de
río, la expansión de la red de agua potable, la construcción de los desagües pluviales, la limpieza cloacal,
la corrección y ejecución de un plan sanitario de emergencia. En todos esos procesos, la corte fijó
plazos de manera específica y atribuyó responsabilidades para monitorear el cumplimiento de la
sentencia. Nótese que se identificó a la ACUMAR como la autoridad encargada de ejecutar los
objetivos del plan. También se indicó que dicha entidad tiene la obligación de adoptar uno de los
sistemas internacionales de medición para cuantificar la observancia de las metas del plan. Por su parte,
el Estado Nacional, la Provincia y la Ciudad de Buenos Aires tenían la responsabilidad de regular el
asentamiento territorial de la cuenca hídrica y de las competencias establecidas en la Constitución de
1994 en materia ambiental.

De todo el iter procesal expuesto, se puede concluir que la Corte implementó un diálogo permanente
entre los diferentes actores sociales e institucionales. La CSJA se preocupó por tomar una decisión que
tuviese todos los insumos respectivos para adoptar una decisión. Para materializar la interacción, la
autoridad judicial facilitó el acceso a la información de diversos datos relacionados con la situación del
cuerpo de agua y de las condiciones de vida de los habitantes de las villas, requerimiento indispensable
para una adecuada deliberación. Acto seguido, convocó a 4 audiencias que tuvieron la finalidad de
contrastar diversas posiciones. Así mismo, permitió la participación de terceros interesados que

539FAIRSTEIN, Carolina, KLETZEL Gabriela y GARCIA REY Paola, en busca de un remedios judicial efectivo: Nuevos
desafíos para la justiciabilidad de los derechos sociales, en en ARCIDIÁCONO Pilar, ESPEJO Yaksic y RODRÍGUEZ
GARAVITO Cesar, Derecho sociales: justicia, política y economía en América Latina, Siglo del hombre editores, Universidad
de los Andes, Universidad Diego Portales, Centro de Estudios Legales y Sociales -CELS- Y Red Latino Americana y Europea
de derechos humanos –LAER-, Bogotá, 2010, p. 59
540Parte de audiencia disponible en línea en [https://www.youtube.com/watch?v=0sEDWtnfBwk&t=33s] última revisión el

27 de mayo de 2017 a las 2:51 p.m

541Op.cit, PUGA Mariela, Litigio y cambio social en Argentina y Colombia, 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2012,

p. 84
 115

pudieran sopesar el poder del gobierno y de las empresas privadas. Finalmente, invitó a expertos al
proceso para que conceptuaran sobre la causa.

Aunado a lo anterior, dictó remedios judiciales moderados, por cuanto quiso asegurar la ejecución e
implementación del plan con órdenes generales, en vez de decidir por la administración con medidas
detalladas y específicas542. Antes de la sentencia, las órdenes estuvieron dirigidas a la confección de un
plan de saneamiento y a obtener información. Ese comportamiento judicial es relevante para tomar una
decisión que incluya todas las aristas de los CE. Los remedios del fallo respetaron el marguen de
discrecionalidad de la administración para gestionar el problema de la cuenca, por lo que se
concentraron en fijar plazos, atribuir responsabilidades y garantizar su ejecución. La posición de la
Corte se puede resumir en el siguiente fragmento:

“El objeto decisorio se orienta hacia el futuro y fija los criterios generales para que se cumpla efectivamente con la finalidad
indicada, pero respetando el modo en que se concreta, lo que corresponde al ámbito de discrecionalidad de la administración. De
tal modo, el obligado al cumplimiento deberá perseguir los resultados y cumplir los mandatos descriptos en los objetivos que se
enuncian en la presente, que- dando dentro de sus facultades la determinación de los procedimientos para llevarlos a cabo ”543

Además, la CSJA configuró un sistema de seguimiento de la decisión que previó funciones para
diversos órganos. Un primer dispositivo de supervisión es interno a la rama judicial y correspondió con
delegar la ejecución del proceso al Juez Federal de Quilmes. Esa determinación se sustentó en que era
necesario garantizar la inmediatez de las decisiones y un efectivo control judicial. Sin embargo, la Corte
mantuvo bajo su dirección el proceso relativo a la reparación del daño al ambiente, debido a que recae
sobre hechos pasados que no revisten urgencia. Una segunda estrategia de vigilancia es externa al poder
judicial, modelo que se divido en dos órganos en razón del objeto de escrutinio, a saber: i) la Auditoria
Genera de la Nación realizaría el seguimiento a los asuntos financieros del plan; y iii) un grupo
conformado por las organizaciones sociales que actuaron en el proceso como terceros interesados y la
Defensoría del Pueblo ejercería el control sobre la gestión de las entidades e informaría a la justicia su
avance544. Ese colectivo estaría bajo la dirección del Ombudsman y se denominó el cuerpo colegiado.
Finalmente, se enfatizó que el procedimiento de cumplimiento debería contar con la participación de la
comunidad.

Se trata de un esquema de seguimiento moderado, por cuanto la Corte delegó la vigilancia de sus
órdenes a otra autoridad judicial, empero guardó alguna competencia en esa causa. Con ese resguardo
funcional, la CSJA tuvo la facultad de citar a las partes del proceso y a la sociedad civil a varias
audiencias de supervisión del fallo a partir del año 2010. A su vez, la autoridad judicial se interesó por
fijar parámetros claros para adelantar la vigilancia de la decisión en cabeza de los dispositivos internos y
externos de control. Además, reconoció la necesidad de que la ciudadanía tuviese un espacio
importante en ese trámite. No obstante, en el monitoreo muchas cosas no salieron como esperaba el
tribunal.

4.1.4. ¿Un seguimiento autoritario de la causa Mendoza?

El seguimiento descrito por la Corte previó varios dispositivos para que la sentencia cambiara la
realidad de las personas que habitan en la ribera del Río Matanza Riachuelo. El tribunal reconoció que
las medidas propuestas en el plan y precisadas en la sentencia deberían ser ejecutadas de manera

542Op.cit,ABRAMOVICH, Víctor y PAUTASSI Laura, La revisión judicial de las políticas sociales, 2009, pp. 75-76
543Op.cit,Corte Suprema de Justicia, caso Mendoza, sentencia del 8 de julio de 2008.
544El Cuerpo Colegiado estaría integrado por el Defensor del Pueblo de la Nación y un grupo de cinco organizaciones

(Asociación Vecinos de La Boca, CELS, FARN, Greenpeace y ACDH). Además, ese colectivo se conformó por medio de
Resolución 100/2008, acto administrativo que estableció su reglamento.
 116

urgente, aspecto que no podía garantizar en algunos eventos. Por ello, pareció buena idea delegar al
Juez Federal de Quilmes, Luis Armella, la materialización de las órdenes del proceso. Sin embargo, la
interpretación de este funcionario judicial sobre el fallo de 2008 restó eficacia a la decisión y eliminó
elementos centrales de la misma. Si bien se corrigieron esos errores, se perdió tiempo en ello. La
mayoría de los académicos no reparan en la labor de ese juez545.

Se advierte que el Juez Federal de Quilmes restringió la participación en el procedimiento de

cumplimiento de las organizaciones civiles que acompañaron el litigio de la causa. Su decisión se
sustentó en que la Corte había fijado la representación del grupo colegiado exclusivamente en cabeza de
la defensoría del pueblo. Esa situación supuso un espacio de deliberación acotado, que impedía el
intercambio de argumentos entre los miembros de la comunidad y de la sociedad civil546. Las
organizaciones del cuerpo colegiado denunciaron que esa medida desconoció sus derechos de defensa,
porque el juez de cumplimiento impidió que discutieran decisiones que afectan sus intereses547. Dicho
reproche se formuló ante la misma CSJA en audiencia del 1º de noviembre de 2012.

La reducción de la participación llevó al despacho de seguimiento a cometer errores en la decisión y

avalar instrumentos normativos de política pública regresivos para el ambiente. En resolución del 25 de
marzo de 2009, el Juzgado Federal de Quilmes aprobó los Reglamentos de Agentes contaminantes, y de
usos y objetivos de calidad de cuerpos de agua de la Cuenca Hídrica Matanza Riachuelo y frente del Río
de la Plata propuestos por la ACUMAR. Autorizó que tales normas fuesen confirmadas por el consejo
directivo de esa institución en actos administrativos548. Esa decisión se tomó a pesar de que el Cuerpo
Colegiado criticó ese documento. De hecho, el colectivo afirmó que esos reglamentos “no sólo no se
ajustan al objetivo de recomposición ambiental, sino que incluso representan un retroceso en el mismo” 549

A su vez, la autoridad judicial diluyó su monitoreo durante el primer y el segundo año de seguimiento
en aspectos tangenciales del plan y dejó vencer varios plazos. Por ejemplo, se concentró en autorizar a
la ACUMAR para que adelantara allanamientos con la policía a las empresas que habían negado la
entrada al organismo550 y permitió que se venciera el término de actualización de datos y sistema de
acceso de información de la comunidad, como los estudios sobre el aire, suelo y agua. Inclusive,
investigaciones indicaron que las clausuras a las empresas por contaminar el rio duraban pocos días,
puesto que los establecimientos eran re-abiertos551.

El Juez Federal de Quilmes emitió decisiones autoritarias que no respondieron a la forma dialógica con
la que se venía desarrollando la causa. El funcionario tuvo poca sensibilidad constitucional con los
derechos de los habitantes de la cuenca Matanza Riachuelo552. Tal sesgo produjo conflictos con la
comunidad, el Estado y la justicia.

545En esa excepción se halla Op.cit, PUGA Mariela, Litigio y cambio social en Argentina y Colombia, 1a ed. - Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, 2012, pp. 88-93
546Ibídem, p. 89
547Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) Derechos humanos en Argentina: informe de derechos humanos 2013. - 1a

ed. - Buenos Aires: Siglo XXI Editores Argentina, 2013., p. 382.

548Ello ocurrió con la Resolución 1/2008 (Reglamento de Agentes contaminantes; 3/2009, (Reglamento de usos y objetivos

de calidad de cuerpos de agua de la Cuenca Hídrica Matanza Riachuelo y frente del Río de la Plata)
549FARN, Informe Nro. 1, 15 de Julio de 1009. Disponible en línea
[http://www.farn.org.ar/riachuelo/newsletter_riachuelo/NL_riachuelo1.pdf.] ultima vez consultado el 26 de mayo de 2017 a
las 8:54 p.m.
550Juez Federal de Quilmes, Resoluciones del 27 de agosto, del 9 de septiembre , del 9 de octubre de 2008
551Op.cit, PUGA Mariela, Litigio y cambio social en Argentina y Colombia, 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2012,

p. 89
552Op.cit, Juez Federal de Quilmes, Resoluciones del 22 de febrero y del 14 de julio de 2011
 117

El togado Luis Armella aceptó el desarrollo de medidas de limpieza en los márgenes del afluente con el
fin de garantizar un camino de sirga, que se requería para adelantar el plan de mejoramiento. Sin
embargo, la orden desconoció que en ese sector habitaban personas, las cuales fueron desalojadas en
cumplimiento de la medida judicial. Ante esa situación, los afectados con las resoluciones presentaron
acciones ante Corte Suprema. Al percatarse de su error, el funcionario judicial pidió que se diseñara un
plan de relocalización para los pobladores de las villas y asentamientos que se encontraban sobre la
zona del camino de sirga553. ACUMAR presentó el proyecto con cronogramas de mudanzas y los
terrenos de relocalización entre otros elementos. Las organizaciones del Cuerpo Colegiado denunciaron
que esas actuaciones carecían de enfoque de los derechos de las familias perturbadas con la
determinación, por ejemplo, se cercenó su participación, información y consulta sobre la medida.
Además, se quebrantó su derecho a la vivienda digna, porque los nuevos inmuebles contaban con
falencias de estructura, de seguridad y de servicios domiciliarios. En otras ocasiones se brindó
soluciones habitacionales transitorias inaceptables554. En audiencias ante la CSJA, la Defensoría del
Pueblo replicó tales consideraciones y agregó que el Juez Armella conculcó el derecho al acceso a la
administración de justicia de los desalojados, por cuanto no reconoció el carácter de parte a los
afectados, decisión que impedía que cuestionaran las decisiones judiciales.

En la resolución del 19 de diciembre de 2012, la CSJA indicó que debía garantizarse el derecho a la
participación de los vecinos que serían relocalizados en el procedimiento de traslado. Lo propio sucedió
con los principios al acceso de los servicios públicos de salud, de educación y de seguridad en los
nuevos inmuebles a habitar. El amparo se fundamentó en el concepto de vivienda que el Comité de
Derechos Sociales Económicos y Culturales había plasmado en la Observación General No 4. Así
mismo, el tribunal protegió el derecho de acceso a la administración justicia de las personas afectadas
con las decisiones judiciales de desalojo, al reconocerles interés para intervenir en el proceso. Por
consiguiente, se concretó el contenido de un derecho en marco de la supervisión de la causa, actuación
que retoma el experimentalismo en el proceso de la referencia. Al respecto, la Corte fue sensible ante la
solicitud de protección del derecho a la vivienda adecuada y permitió la defensa de un principio que no
había sido discutido en el proceso.

Después de varias denuncias por corrupción contra el Juez Federal Armella555, la Corte retiró a dicho
funcionario del conocimiento de los asuntos relacionados con el cumplimiento del fallo Mendoza556.
Acto seguido, se dividió la competencia de seguimiento en dos despachos judiciales, a saber: i) el
Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal No 12 conocería del control de los contratos
que se celebren en el marco del plan de obras provisional de agua potable y cloacas, y del tratamiento
de la basura. En este asunto, se comprende la ejecución presupuestal; y ii) el Juzgado Federal en lo
Criminal y Correccional No 2 de Morón sería competente para las restantes funciones atribuidas en la
sentencia de julio de 2008.

Simultáneamente, el Tribunal celebró varias audiencias públicas para controlar la ejecución del plan,
diligencias que se reseñan en resoluciones del 6 de abril de 2010, 24 de mayo de 2010, 10 de agosto de
2010, 17 y 22 de febrero de 2011, 19 de abril de 2011, 14 de agosto de 2012, 18 y 26 de septiembre de
2012, y 30 de noviembre de 2016. Esa actuación se justificó en que los progresos de la ejecución del

553Ibídem, Resolución del 22 de febrero de 2011.

554Op.cit Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) Derechos humanos en Argentina: informe de derechos humanos
2013. - 1a ed. - Buenos Aires, 2013., pp. 381-382
555Desde agosto de 2012, el periodista y presidente del CELS, Horacio Verbitsky publicó varias notas de prensa donde

censuraba la actuación irregular del juez Luis Armella, debido a su incidencia en la adjudicación de contratos millonarios sin
licitación. La Auditoría General de la Nación de Argentina corroboró la denuncia. El Juez Armella enfrenta un juicio político
ante el Consejo de la Magistratura y una denuncia penal.
556Op.cit, Corte Suprema de Justicia de la Nación, causa Mendoza, providencia del 6 de noviembre de 2012.
 118

plan eran pocos. El tribunal solicitó informes referentes de todas las órdenes emitidas en la decisión del
8 de julio de 2008, documentos que debían incluir datos precisos que midieran el grado de
cumplimiento alcanzado en cada objetivo que se había establecido en el programa. Las audiencias
tuvieron la finalidad de discutir las posibles salidas al problema de gestión, evaluar las medidas
implementadas y modificar la conducta del Estado que pudiera obstaculizar el proceso de ejecución del
plan.

En el auto del 27 de diciembre de 2016, la CSJ constató las deficiencias en el cumplimiento del fallo557,
por lo que requirió a la ACUMAR para que retomara los indicadores de medición del plan y para que
enviara un informe sobre la ejecución de los planes de limpieza, de servicio de alcantarillado y
acueducto, y de relocalización.

Dicha decisión demuestra que el seguimiento continúa a la fecha de elaboración del presente de
documento. Las actuaciones de la Corte evidencian que el monitoreo se reforzó, sin que llegue a ser
fuerte, toda vez que la competencia más intensa de observancia del fallo continúa en cabeza de otras
autoridades judiciales.

4.1.5. Las condiciones previas de cambio social

Sin lugar a dudas, se concluye que la revisión judicial sobre la política pública ambiental y de salud en la
cuenca Matanza Riachuelo impactó la gestión de la administración. Basta señalar que la Corte estableció
un micro-sistema de administración de ese bioma, esquema que cuenta con una entidad que rige los
lineamientos de la actividad del Estado, un plan de implementación y dispositivos específicos de
supervisión que incluyen la rendición de cuentas a la burocracia. Esa mediación recorrió todas las etapas
del ciclo de las PP. Lo relevante de ese trasegar es que estuvo impregnado de un dialogo institucional y
de la participación ciudadana.

La intervención de la Corte en la agenda gubernamental es evidente y palpable. Antes de las audiencias

de los años de 2006 y 2007, las autoridades públicas ignoraban el problema de contaminación del Río
Matanza-Riachuelo, o prometían gestionar esa situación insatisfactoria sin tener ninguna voluntad de
resolverla. Como se explicó en la primera parte de esta investigación, fingir interés en el asunto es una
estrategia que utiliza la administración para disminuir la tensión social. Desde el año de 1810, los
gobiernos argentinos vienen prometiendo la recuperación del pluricitado cuerpo de agua. La
preocupación sobre la vulneración de derechos de la población de Villa Inflamable se encontraba en el
último lugar de la agenda ambiental, orden que se modificó con la intromisión de la CSJA558. Así, las
primeras decisiones del tribunal tuvieron el efecto de romper la inacción política, verbigracia se produjo
una gran actividad en el poder legislativo para tratar el tema y denunciar problemas de corrupción559

Antes de la expedición del fallo de 2008, la CSJA se concentró en adecuación de la fase de formulación
de la política. El diseño del Plan de Saneamiento Ambiental se produjo por una orden del juez. Así
mismo, la concepción de derechos modificó los programas estatales, mientras transcurría un debate
público sobre éstos. La Corte aceptó la visión amplia del derecho a la salud que expusieron las
organizaciones civiles en el proceso. El CELS y la FARN señalaron que la ausencia de condiciones de
vida digna y de un entorno saludable afecta la salud de las personas, de modo que esos elementos eran

557Ibídem, providencia del 27 de diciembre de 2016. En este auto se indicó que se constató el incumplimiento en audiencia
celebrada el 30 de noviembre de 2016.
558Op.cit, PUGA Mariela, Litigio y cambio social en Argentina y Colombia, 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2012,

p. 79
559Op.cit, BERGALLO, Paola, La causa “Mendoza”: una experiencia de judicialización cooperativa sobre el derecho a la salud,

en GARGARELLA, Roberto, Por una justicia dialógica, 2014, pp 276-277

 119

determinantes para el bienestar de la población560. Así identificaron una relación entre la contaminación
y las enfermedades de la comunidad que habita cerca del Riachuelo. De nada sirve suministrar vacunas
sino se reducen los índices de degradación del ecosistema. En ese escenario, la mejora de la calidad de
vida de las personas debe pasar por la recuperación ambiental del río y el acceso a servicios públicos,
concepto que la Corte aceptó desde la sentencia.

Lo propio sucedió con el derecho a la vivienda digna. La ACUMAR jamás pensó que necesitaba
plantear una política de relocalización que garantizara los mínimos del principio de la vivienda digna
reconocidos en la Observación General No. 4. Nótese que la comunidad introdujo ese derecho al
proceso, porque reprochó los desalojos ordenados por el Juez Federal de Quilmes. La Corte suscribió
esa consideración y emitió el amparo correspondiente.

En esta misma fase del ciclo de PP, la Corte provocó un efecto de encuadre y planificación561. Ello, por
cuanto transformó los modelos de toma de decisiones, al exigir a la administración que planificara la
gestión pública de la cuenca Matanza Riachuelo. El tribunal ayudó a direccionar las acciones del Estado
para contrarrestar los efectos negativos de la contaminación. Para ilustrar, se recuerda que la creación
legal de la ACUMAR ocurrió antes de la sentencia y correspondió a la respuesta del gobierno para
centralizar el esquema de gestión.

Ahora bien, el tribunal corrigió los aspectos normativos de la implementación y subsanó muchos yerros
de desempeño. Se trató de facilitar la coordinación entre diferentes instituciones estatales. Esa armonía
comprendió a la sociedad civil, en la medida en que la Corte fue enfática en advertir que la comunidad
debe participar en la gestión pública de recuperación del Riachuelo. Otro ejemplo de esa mediación se
encuentra en corrección que ordenó el Tribunal en el plan de salud, debido a que tenía falencias en la
información y en los indicadores. Cabe precisar que el perito experto planteó esas recomendaciones.
Una vez dictada la sentencia, el tribunal se interesó por garantizar la ejecución, al prescribir plazos de
cumplimiento y revisar el progreso de implementación. Además, intervino ese estadio, cuando señaló la
autoridad responsable de materializar la sentencia, es decir, la ACUMAR. Sin embargo, académicos ha
censurado que se hubiese estructurado un modelo de implementación extremadamente centralizado y
rígido en cabeza de una sola institución562.

Finalmente, la CSJA realizó una innovadora mediación en la fase de evaluación de la PP ambiental,

puesto que creó un sistema de monitoreo de gestión y de fiscalización del dinero. Así, en representación
de la sociedad civil, el cuerpo colegiado vigila la trazabilidad de la administración; y la Auditoria
controla el uso de los recursos. Por su parte, el Juez Federal de Quilmes supervisa el cumplimiento del
programa plasmado en la sentencia. En el papel, se planteó una valoración pluralista con un espacio de
estimación ad-hoc, es decir, para el caso de la cuenca Riachuelo. El juicio es endoformativo, ya que se
centra en informar a los agentes de la política social. El modelo defiende la apertura de sujetos
evaluadores de la gestión pública, puesto que incluye a los jueces, organizaciones sociales e
instituciones. Tal modelo dio resultados óptimos en el proceso hasta la expedición del fallo. No
obstante, se redujo el carácter plural de la valoración, en razón de que el Juez Armella restringió la
participación de la comunidad, favoreció los supuestos elementos técnicos de la ACUMAR y tomó

560 Informe especial del Cuerpo Colegiado, coordinado por la Defensoría del Pueblo de la Nación, a siete años del fallo de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación que persigue mejorar la calidad de vida de la población, recomponer el ambiente y
prevenir nuevos daños en la cuenca Matanza Riachuelo, 2015, p. 52.
561Op.cit, BERGALLO, Paola, La causa “Mendoza”: una experiencia de judicialización cooperativa sobre el derecho a la salud,

en GARGARELLA, Roberto, Por una justicia dialógica, 2014, p. 272.

562Op.cit, PUGA Mariela, Litigio y cambio social en Argentina y Colombia, 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2012,

p. 88-90
 120

decisiones autoritarias. Ello significó debilitar el esquema de rendición de cuentas horizontal y vertical
que se había estructurado en la sentencia de 2008.

Con todos esos impactos en el marco secuencial, surge la pregunta de si esa revisión judicial cambió la
realidad de los habitantes de Villa Inflamable. La respuesta es ambivalente y cuestiona la relevancia del
activismo dialógico.

En el informe de 2015, el cuerpo colegiado indicó que persisten las causas de la vulneración de los
derechos de la población ribereña del Riachuelo, por lo que se mantiene las fuentes del deterioro
ambiental (establecimientos industriales, agropecuarios y de servicios, residuos domiciliarios y efluentes
cloacales) y la dificultad del acceso a bienes y servicios que inciden en la vulnerabilidad de la población
(agua potable, saneamiento cloacal, vivienda y salud). Así, concluye lo siguiente:

“El balance general a siete años del fallo indica que, al tiempo que se pusieron en marcha organismos
estatales y políticas públicas tendientes a revertir situaciones de conflictividad, derechos amenazados y
población en riesgo, persisten falencias que impiden un adecuado logro de los objetivos dispuestos por la
CSJN y deben ser abordadas por los máximos actores institucionales de este proceso”563

En un reciente estudio de este año, Julieta Rossi, Martín Sigal y Diego Morales condensaron los avances
e incumplimientos en la materia564. Entre los logros positivos se encuentran: (1) el avance en la limpieza
de las riberas del Riachuelo y la superficie del agua, metas que contiene la eliminación de 170.000
toneladas de residuos de los bancos y 18.600 toneladas del agua; (2) el ejercicio de un mayor control de
la regulación estatal sobre las instalaciones industriales ubicadas en la zona y el desalojo de las empresas
que ejercen ilegalmente su actividad en los márgenes del rio. Esa acción originó una ganancia de 38.813
metros del camino de sirga (área de 35 metros de ancho a lo largo de la Curso del río), que se usa para
descontaminar el afluente; (3) el inicio del proceso de control e inscripción de instalaciones industriales
destinadas a inspeccionar la contaminación de las empresas; 4) la adopción de medidas de reubicación
de la población que vive a lo largo del sendero de sirga; y 5) la reducción de los basureros al aire libre.

Uno de los principales pendientes de la causa se refiere a la reducción de la contaminación. De similar

forma, continúa la necesidad de que se tomen medidas para mitigar el riesgo ambiental en la zona
conocida como el Polo Petroquímico Dock Sud, lugar que posee el mayor deterioro del ecosistema, al
punto que se convierte en el principal factor de riesgo a la salud de los pobladores de Villa Inflamable.

Todavía es inexistente un estudio que retome la relación entre el programa de saneamiento ambiental
con los determinantes de la salud. No se ha efectuado la encuesta integral de salud ambiental, análisis
que debe abordar los factores de riesgo para el bienestar de las personas. Esa acción es necesaria para
clasificar el perfil epidemiológico de la población de Villa Inflamable, performance que reúne
enfermedades propias de la condición de pobreza de las personas y de la contaminación del suelo, del
aire y del agua. Inclusive, la comunidad afectada no ha sido censada. Además, no se han implementado
mecanismos para informar a los residentes de la cuenca de la disponibilidad de servicios de saneamiento
ambiental y de las condiciones para acceder a éstos.

563Op.cit,Informe especial del Cuerpo Colegiado, coordinado por la Defensoría del Pueblo de la Nación, a siete años del fallo
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que persigue mejorar la calidad de vida de la población, recomponer el ambiente
y prevenir nuevos daños en la cuenca Matanza Riachuelo, 2015, p. 3.
564SIGAL, MARTÍN, ROSSI Julieta y MORALES Diego, Argentina: Implementation of collective cases, en LANGFORD,

Malcolm, RODRÍGUEZ-GARAVITO, César and ROSSI, Julieta; Langford, Social Rights Judgments and the Politics of
Compliance: Making It Stick, Cambridge University Press. 2017.
 121

En cuanto a la limpieza de los vertederos de basura en la cuenca, se reconoció que no se ha diseñado un

programa que posea una estrategia integral de gestión de residuos, plan que este dirigido a minimizar la
producción de basura, y a clasificar las fuentes de recolección diferenciada. Tampoco se ha formulado
una política para atender las personas que habitan cerca del sendero de sirga, proyecto indispensable,
puesto que esos individuos se hallan en condiciones similares a las personas que fueron relocalizadas.

El balance no parece alentador y supondría que la CSJA perdió su tiempo, al emitir una de sus
sentencias más icónicas. Sin embargo, la intervención de la Corte es importante, porque visibilizó una
población marginada y excluida de Buenos Aires. Las decisiones del tribunal devolvieron la dignidad a
una comunidad olvidada e hizo que se vieran como personas. A su vez, obligó al Estado a tratar un
tema ignorado desde hace más de 100 años. Pese a los obstáculos y metas incumplidas, la revisión
judicial contribuyó a constituir las condiciones institucionales necesarias para corregir las
discriminaciones e inequidades que existen en un CE565. Entre esos prerrequisitos, se hallan la
atribución de responsabilidad de funciones a un órgano concreto (ACUMAR), la existencia de un Plan
Integral de Saneamiento Ambiental de la Cuenca Hídrica Matanza Riachuelo y la participación del
Cuerpo Colegiado.

Deben corregirse aspectos de la implementación para maximizar los efectos del fallo de 2008. Para
ilustrar, se proponen herramientas que aumenten el compromiso de las autoridades de cumplimiento
con la ejecución del plan (jueces y administración). Encima, se recomienda la adopción de estrategias
que produzcan mayor participación de la comunidad en el proceso de seguimiento. Al respecto, sería
interesante que el Tribunal aceptara de manera directa la supervisión de la recomposición de los daños
ambientales.

4.2. Colombia: El aprendizaje del control judicial de DESC en la población carcelaria

En el año 2015, la CCC dio a conocer la Sentencia T-388 de 2013, decisión que reiteraba la declaratoria
del ECI en materia carcelaria efectuada en la Sentencia T-153 de 1998, en la medida en que la
vulneración sistemática de derechos fundamentales de los reclusos continuaba. La persistencia del ECI
se presentaba por motivos diferentes a los que fundamentaron su primera declaratoria. No obstante,
algo había cambiado. ¿Qué era? La intervención judicial de la CCC en la política carcelaria. En el año de
1998, ese tribunal protegió de manera fuerte los derechos de los actores y de la población carcelaria,
adoptó remedios del mismo nivel de intensidad y renunció a realizar un seguimiento sobre sus órdenes.
Casi dos décadas después, esa Corte mantuvo el contenido protegido de los DESC, emitió remedios
específicos y estructurales que modificaron la política carcelaria e implementó un modelo de monitoreo
de la decisión. En definitiva, CCC pasó de una revisión judicial monológica a una dialógica. A
continuación se mostrará esa transformación y sus efectos en la política carcelaria

4.2.1. La inercia política y el activismo judicial en Colombia

En Colombia, el activismo judicial depende de varios factores que han impulsado el progresismo de la
Corte Constitucional. El contexto político, social y jurídico es un elemento relevante para estudiar la
protección de DESC, porque, esa realidad explica la actuación judicial, de conformidad con aspectos
normativos, institucionales y sociales.

La Norma Normarum de 1991 trae consigo la forma jurídica del Estado Social de Derecho, que entraña
la variación de dos ideas básicas de los conceptos del constitucionalismo de 1886. En primer lugar, se
instauró de manera inequívoca el concepto normativo de la constitución; y en segundo lugar se

565Ibídem.
 122

reconoció su supremacía en el ordenamiento jurídico (artículo 4º C.P). Por lo tanto, la Carta Política de
Colombia puede ser aplicada directamente sin necesidad de la intermediación de la ley.

Ese texto tiene dos características definitorias, a saber, normativa y garantizada566. Aquella acepción se
refiera a que organiza los poderes públicos, las fuentes de derecho, y produce de modo directo
derechos y obligaciones que se pueden exigir ante las autoridades. Por ejemplo, reconoce una amplia
gama de DESC, como la salud, la vivienda, el trabajo o la educación. Ésta implica que existen
procedimientos jurisdiccionales para hacer valer sus contenidos ante los jueces, una muestra de ello son
las acciones de tutela y popular (artículos 86 y 88 C.P).

Paralelamente, el bloque de constitucionalidad aumenta la densidad normativa de la Carta Política567. Lo

anterior, en razón de que son normas de rango o jerarquía constitucional que no aparecen de forma
literal en el texto del estatuto superior, pero que a través de una cláusula de reenvió contenida en ella,
cuentan para todos los efectos con su misma fuerza normativa (bloque en sentido estricto) o
constituyen parámetros de interpretación constitucional (bloque en sentido amplio o lato). El Pacto
Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales hace parte del ordenamiento superior por
dicha técnica de ampliación normativa, por lo que esos principios son exigibles568. La interpretación que
realiza el Comité de DESC tiene relevancia para precisar el sentido de los derechos reconocidos en la
Constitución y en ese instrumento internacional, dado que es la doctrina autorizada para tal labor569.

Además, la Carta Política reconoce extensas facultades a la Corte Constitucional, al punto que la
convierte en uno de los tribunales más poderosos del planeta570. Ese juez tiene la potestad de ejercer el
control abstracto y concreto de constitucionalidad, producto de un sistema mixto (artículo 241 CP).
Con el primero, resuelve las demandas de inconstitucionalidad formuladas por cualquier ciudadano
contra normas de rango legal o preceptos que pretenden modificar la constitución. Inclusive, ese
mecanismo puede activarse de manera oficiosa en decretos expedidos en el marco de estados de
excepción, o en leyes estatutarias, aprobatorias de tratados internacionales o de mecanismos nacionales
de participación democrática. Con el segundo, estudia las peticiones de protección de derechos
fundamentales, ámbito que cobija todas las actuaciones del Estado.

La consagración constitucional de derechos y la atribución de funciones a la Corte Constitucional

otorgan un sustento normativo para ejercer una fuerte intervención en la gestión pública. La
coexistencia de esas prescripciones ha permitido que el tribunal utilice su amplio poder para materializar
su compromiso con los derechos.

566PRIETO SANCHÍS, Luis, «Neoconstitucionalismo y ponderación judicial», en Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo(s),
Madrid: Trotta, 2003, pp. 129
567La Corte Constitucional ha construido dos conceptos de bloque de constitucionalidad, uno sentido estricto y otro sentido

lato Esta distinción aparece desde la sentencia C-358 de 1997, y posteriormente se consolida en la C-1991 de 1998. El
primero está conformado por aquellos principios y normas de jerarquía que tienen valor constitucional, de modo que cuentan
con las siguientes funciones: 1) sirven de parámetro de control de constitucionalidad de las leyes; 2) contienen, en principio,
derechos constitucionales fundamentales; y, (3) disputan su eficacia con las normas expresamente consagradas en el articulado
de la Constitución. El bloque de constitucionalidad lato sensu está compuesto por todas aquellas normas de diversa jerarquía,
que sirven como parámetro de interpretación en el control de constitucionalidad de la legislación ordinaria. Cabe acotar que
estas normas no disputan su eficacia con las normas constitucionales, ni hacen parte del articulado de la Constitución. En esta
noción más amplia del bloque de constitucionalidad, están incluidos, los tratados de derechos humanos que pueden ser
suspendidos o limitados en estados de excepción (C.P. Art. 93, inc. 2 y 53), así como las leyes orgánicas y estatutarias
568Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-434 de 2010
569Corte Constitucional de Colombia, Sentencias C-376 de 2010, C-355 de 2006 y C-010 de 2000
570CEPEDA, Manuel José, Judicial activism in a violent context: The origin, role, and impact of the Colombian Constitutional

Court, Washington University Global Studies Law Review 3, special edition, 2004, pp. 555-556
 123

En Colombia, se presentan elementos institucionales del Estado que favorece el activismo judicial de la
CCC y permiten sortear las críticas que ha recibido por desarrollar esa forma de adjudicación de
derechos. La independencia judicial frente a los otros poderes públicos y el respeto de las decisiones
judiciales por parte de actores sociales e institucionales571 han empoderado al tribunal constitucional
para emitir fallos progresistas. Sucede lo mismo con el fácil acceso a la administración de justicia, la
existencia de mecanismos procesales informales y de bajo costo para el ciudadano572.

La CCC realiza un control constitucional innovador y comprometido con los derechos, debido a que
intenta responder a un contexto institucional de desbordamiento del ejecutivo, de renuncia del ejercicio
defunciones del legislativo y de disfuncionalidad del mismo573. Ante ese escenario, la CCC asume las
competencias del congreso para controlar al presidente, crear PP y ordenar al gobierno su
implementación574. Dicha debilidad del legislador se deriva de los problemas históricos de cohesión
ideológica de los partidos políticos colombianos575.

Durante el vigor de la Constitución de 1886, el Frente Nacional lorgó una paz momentaea576 y suprimió
la competencia entre los partidos políticos, toda vez que los conservadores y liberales se repartieron la
burocracia estatal577. Además, el carácter personalista de las reglas electorales minó la autoridad de los
jefes del partido, aumentó el clientelismo y redujo la importancia de la ideología. Esa incoherencia
afectó al legislativo, por cuanto eran inexistentes los incentivos para promover el grupo y legislar a nivel
nacional. Los congresistas sólo se preocupaban para obtener recursos que permitiera mantener el
poder. Bajo la vigencia de la Carta Política de 1991, el sistema de partidos continuó con su deterioro, en
la medida en que los colectivos tradicionales declinaron su poder, y ocurrieron nuevos fenómenos que
aumentaron la incoherencia del legislador y su abdicación del ejercicio de sus funciones578. Éstos son el
reforzamiento de influencia de los caciques electorales regionales, las microempresas electorales
vinculadas a un personaje o a la religión y la corrupción de los parlamentarios.

A nivel social, los movimientos sociales comenzaron a ver en la CCC un espacio para materializar su
lucha política y hacer valer sus derechos. Tal escenario autoriza a los colectivos a exponer un discurso
contra-hegemónico. Las comunidades históricamente marginadas se atrevieron a solicitar la protección
de sus derechos a la administración y a los jueces por el reconocimiento de éstos. Las nuevas garantías
dieron origen a nuevas demandas sociales.

571JARAMILLO PÉREZ, Juan Fernando, La Constitución de 1991: un análisis de sus aportes desde una perspectiva histórica,
en Constitución, democracia y derechos, Centro de Estudios del Derecho y Sociedad Dejusticia. Bogotá, 2016, p. 51
572Op.cit, UPRIMNY, Rodrigo y GARCÍA VILLEGAS Mauricio. "Corte Constitucional y emancipación social en Colombia".

En Boaventura de Sousa Santos y Mauricio García Villegas (eds.). Emancipación Social y Violencia en Colombia, 2004
573Op.cit, LANDAU, David, Instituciones políticas y función en derecho constitucional comparado, en Derechos Sociales y

límites a la reforma constitucional: la influencia de la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana en el derecho

comparado, Bogotá 2015, pp. 195-234
574CEPEDA ESPINOSA Manuel José y LANDAU David, Colombian Constituonal Law Leading Cases, Oxford University

Press, New York, 2017, pp. 305-317.

575FALLA CASANOVA, Faiber Eucario, Algunas consideración del principio democrático y la función legislativa

parlamentaria en Colombia, en Primeras jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo, Universidad Externado de

Colombia, Bogotá, 2001, pp. 216-221.
576
RODRÍGUEZ VILLABONA Andrés Abel, La circulation de modèles juridiques les origines de l’état providence en
colombie pendant les années trente et l’influence du constitutionalisme français du début du xxe siècle, THÈSE Pour obtenir
le grade de, DOCTEUR DE L’UNIVERSITÉ GRENOBLE ALPES, Spécialité : Droit Public, Noviembre de 2015, p. 368
577Op.cit, LANDAU, David, Instituciones políticas y función en derecho constitucional comparado, en Derechos Sociales y

límites a la reforma constitucional: la influencia de la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana en el derecho

comparado, Bogotá 2015, pp. 195-234
578Ibídem.
 124

4.2.2. El inicio: el activismo judicial monológico y la naciente teoría de los ECI

La Sentencia T-153 de 1998579 es una de las decisiones paradigmáticas tanto en los ECI como en la
intervención del juez en el ciclo de política pública. Por una parte, reconoció que el problema carcelario
era estructural, por lo que requería una acción coordinada de varias autoridades públicas. Por otra parte,
la CCC consolidó su posición que defiende que la cárcel no es un espacio excluido del derecho y no
escapa al control constitucional580. Los derechos fundamentales tienen plena vigencia en las prisiones y
los reclusos son titulares de éstos.

El actor de ese entonces, un interno de la cárcel de Bellavista de Medellín, promovió acción de tutela
contra el Ministerio de Justicia y el INPEC, debido al hacinamiento que sufría en ese centro
penitenciario. Así mismo, la Corte acumuló otra demanda que advirtió la sobrepoblación de la cárcel
modelo de Bogotá. Las entidades accionadas manifestaron que esa situación se causó, en razón de que
los recursos presupuestales eran insuficientes para la reforma de los centros de reclusión.

Para emitir la decisión, la Sala Tercera de Revisión remitió a varias entidades públicas algunos
cuestionarios sobre la situación carcelaria del país. Las preguntas tenían finalidad de obtener
información general del asunto y la incidencia en dicha gestión pública581. Además, se aceptó la
intervención de la Comisión Colombiana de Juristas en calidad de amicus curiae. Y se efectuaron
inspecciones judiciales respectivas a los penales de los tutelante de esa oportunidad, diligencias que
confirmaron la conclusión de que las cárceles son absolutamente infrahumanas e indignas de una
persona.

En ese contexto, el tribunal estuvo receptivo con las posiciones de diversas instituciones y tomó una
decisión de acuerdo con éstas, empero no incluyó en esa conversación a la comunidad afectada, es
decir, a los presos. Además, la solicitud de informes jamás evidencia un diálogo interactivo entre las
diferentes posiciones.

La declaratoria del ECI se basó en la constatación de una grave afectación de derechos humanos a una
población específica, verificación que supone una concepción fuerte de DESC, por cuanto se reconoce
la vigencia de esos principios en las cárceles, mandatos que deben ser garantizados por parte del
Estado582. A pesar de la reclusión, los internos mantienen incólumes sus derechos a la vida e integridad
personal, a la dignidad, a la igualdad, a la libertad religiosa, al reconocimiento de la personalidad jurídica,
a la alimentación, al trabajo, a la salud, al debido proceso, a la educación y al derecho de petición. Las
autoridades públicas tienen la obligación de no interferir esos principios y desplegar acciones para
garantizar a los internos tales contenidos superiores. Para ilustrar el desconocimiento, se aseveró que el
hacinamiento afecta la educación y el trabajo, porque los puestos de ocupación y estudio son escasos en

579Antes de la providencia citada, la Corte declaró el estado de cosas inconstitucional en las Sentencias T-227 de 1997, SU-559
1997, T-068 de 1998.
580JARAMILLO PÉREZ Juan Fernando, UPRIMNY Rodrigo Y GUARNIZO Diana, Intervención judicial en cárceles, en

Constitución, democracia y derechos, Centro de Estudios del Derecho y Sociedad Dejusticia. Bogotá, 2016 pp. 461-462
581Las entidades requeridas fueron las siguientes: Ministerio de Justicia y del Derecho, Instituto Nacional Penitenciario y

Carcelario - INPEC, Defensoría del Pueblo, Procuraduría General de la Nación, Ministerio de Salud, Ministerio de Hacienda y
Crédito Público y Policía Nacional
582 En Sentencia T-153 de 1998, se justificó esa determinación en que “En las sentencias SU-559 de 1997 y T-068 de 1998 esta

Corporación ha hecho uso de la figura del estado de cosas inconstitucional con el fin de buscar remedio a situaciones de vulneración de los derechos
fundamentales que tengan un carácter general - en tanto que afectan a multitud de personas -, y cuyas causas sean de naturaleza estructural - es decir
que, por lo regular, no se originan de manera exclusiva en la autoridad demandada y, por lo tanto, su solución exige la acción mancomunada de
distintas entidades. En estas condiciones, la Corte ha considerado que dado que miles de personas se encuentran en igual situación y que si todas
acudieran a la tutela podrían congestionar de manera innecesaria la administración de justicia, lo más indicado es dictar órdenes a las instituciones
oficiales competentes con el fin de que pongan en acción sus facultades para eliminar ese estado de cosas inconstitucional”.
 125

relación con la demanda, situación que genera la extorsión y la corrupción. Los derechos mencionados
tenían fuente en los instrumentos de protección de derechos humanos, la Constitución y en el Código
Penitenciario.

La Sala Tercera de Revisión denunció que el hacinamiento carcelario ascendía al 45.3%, escenario que
se agravaba con el deficiente mantenimiento de las construcciones583. A su vez, se identificaron las
siguientes causas de la vulneración masivas de derechos humanos: i) el crecimiento demográfico y
criminógeno; ii) la crisis socioeconómica y política; iii) el lento proceso de reposición de centros
carcelarios así como ampliación de cupos; iv) la imposibilidad de traslados a cárceles sin hacinamiento;
v) la mayor rigidez punitiva a ciertas conductas delictivas; vi) la prohibición de conceder la libertad
provisional para un amplio número de conductas punibles y poco uso de los subrogados penales; vii) el
incumplimiento de términos por parte de las autoridades judiciales; y viii) los problemas de
infraestructura, ya que no responde a las necesidades de la población carcelaria. El deterioro de la
infraestructura impide que muchos espacios sean utilizados. Todos esos motivos son una barrea para
que el tratamiento penitenciario cumpla con su fin de resocialización de los reclusos.

La Corte advirtió que el juez está obligado a asumir la vocería de las minorías olvidadas, al punto que
tenía la obligación de expedir órdenes estructurales. Lo anterior, en la medida en que la solución a las
insatisfacciones y males del sistema penitenciario se encuentra en las manos de distintas ramas del
Poder Público. Por eso, consideró procedente las acciones de tutela y declaró el estado de cosas
inconstitucional en prisiones.

Después de esa valoración en clave de derechos humanos, la CCC adoptó una serie de remedios
positivos que implicaban un actuar de la administración. Tales medidas tuvieron el nivel de intensidad
fuerte, puesto que modificaron y ordenaron de manera detallada la formulación e implementación de la
política pública carcelaria.

En primer lugar, se procedió a notificar de la situación de desconocimiento de derechos humanos a las

cabezas del ejecutivo, legislativo y judicial584. Esa medida representa un foco de atención del problema
penitenciario en la agenda gubernamental del Estado, situación insatisfactoria que había sido incluida en
ésta, como lo demuestra el documento norte de política pública del país, Conpes 2797 de 1995. Sin
embargo, los inconvenientes entorno a la población carcelaria perdieron relevancia para el Estado sin
que se hubiesen solucionado. Con la declaración del ECI, la Corte vuelve a poner en uno de los
primeros lugares de la agenda de la administración el tema de cárceles, por lo que resaltó que las
autoridades conocían de la situación, empero no hacía nada al respecto.

Además, el remedio declarativo significó una tenue ejecución de rendición de cuentas, como quiera que
la identificación de las autoridades competentes para diseñar y ejecutar la política carcelaria permite su
vigilancia por parte de la ciudadanía, empero no profundiza en el control, al omitir la atribución clara de
responsabilidades. Por ende, esa comunicación resta eficacia en la participación de la sociedad y no es
un verdadero estadio de control que debe tener una política con enfoque en derechos humanos.

583La CCC precisó que el problema de hacinamiento carcelario es una constante histórica en la gestión púbica y puede dividirse
en las siguientes fases: i) la época del asentamiento, entre 1938 y 1956; ii) la época del desborde, entre 1957 y 1975; iii) la época
del reposo, entre 1976 y 1994; y iv) la época de la alarma, desde 1995 hasta la fecha.
584Se notificó del estado de cosas inconstitucional al Presidente de la República, los presidentes del Senado de la República y

de la Cámara de Representantes; a los presidentes de la Sala Penal de la Corte Suprema Justicia y de las Salas Administrativa y
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura; al Fiscal General de la Nación. A nivel local, a a los
presidentes de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales ; y a los personeros municipales
 126

En segundo lugar, la decisión estableció órdenes demasiado precisas para cada entidad en relación con
sus funciones. Incluso, restringió las alternativas de decisión en la formulación de la política pública,
acto que entraña una interferencia extrema en la etapa de diseño de ésta. La Corte ordenó al INPEC la
elaboración de un plan de construcción y refacción carcelaria con el fin de garantizar a los reclusos las
condiciones de vida digna en los penales. Lo expuesto dejó poco margen de maniobra en la gestión
pública, por cuanto el juez constitucional seleccionó el único camino para atender el problema social,
éste era, la construcción de cárceles. Ello concuerda con la deferencia que tuvo el Tribunal
Constitucional para proferir medidas regulativas que cambiaran las prácticas punitivas del sistema penal,
por ejemplo, apenas llamó la atención para disminuir la detención preventiva y aumentar la concesión
de subrogados penales. Por tanto, en el ECI de cárceles, la Corte fungió como un ordenador que olvida
el margen de apreciación que tiene la administración para corregir un rumbo administrativo y no como
un actor que destrabara un bloqueo institucional.

En tercer lugar, los remedios interfirieron la fase de implementación, al concentrarse en ordenar el

cumplimiento de la política de prisiones fijadas en la Ley –Código Penitenciario y Carcelario- y en el
Conpes 2797 de 1995. Una muestra de ello correspondió con mandar a las autoridades que cumplieran
con la prescripción legal de clasificar a los reclusos entre indiciados y condenados, al igual que separaran
a los presos que pertenecieron a las fuerzas militares de los demás internos585. También, emitió órdenes
súper detalladas en la implementación de proyectos o planes específicos, verbigracia la suspensión del
contrato de remodelación de las celdas de la Cárcel Distrital Modelo de Bogotá.

Conjuntamente, la Corte modificó dicho estadio, al evidenciar que los recursos asignados para la
política de prisiones eran insuficientes para cubrir con las obligaciones internacionales, constitucionales
y legales. De ahí que la Sala de Revisión estimó que el primer paso para atacar la vulneración sistemática
de los derechos fundamentales era la provisión de recursos dentro del presupuesto, posición que se
sustentó en el gasto público prioritario del artículo 350 de la Carta Política586. Es más, señaló que era
necesario ese aumento de recursos para la construcción de áreas de esparcimiento en los penales y el
aumento de guardias. Ese remedió contra-burocrático afecta de manera mediata al legislador, puesto
que éste autoriza el presupuesto de la nación a iniciativa del gobierno nacional para la gestión pública. A
su vez, tiene un efecto de desbloqueo del servició administrativo, como quiera que la existencia de
recursos facilita la observancia de metas.

Ahora bien, la Sentencia T-153 de 1998 implementó un seguimiento en una intensidad débil, dado que
delegó el monitoreo de la ejecución de sus órdenes a la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría
General de Nación. Así mismo, no se fijaron parámetros para controlar el avance de las autoridades en
la política carcelaria.

585Por ejemplo se ordenó a los gobernadores y los alcaldes, y a los miembros de las Asambleas Departamentales y de los
Concejos Distritales y Municipales que den cumplimiento estricto a lo establecido por el artículo 17 del mencionado Código
Penitenciario y Carcelario, norma que atribuye la obligación a las autoridades locales para mantener presiones en su
jurisdicción con el fin de mantener cerca de su lugar de origen a las personas que fueron internadas en cárceles de manera
preventiva o condenadas por la comisión de contravenciones.
586Sentencia T-153 de 1998: “Desde el punto de vista constitucional, es imperioso destinar el presupuesto necesario para convertir a las prisiones

en centros donde los derechos fundamentales tengan vigencia. La inversión en las prisiones no puede ser objeto de transacciones. Tampoco caben
objeciones en contra de ella. El Estado tiene la obligación constitucional de ofrecerle a los reclusos condiciones dignas de vida. El gasto en prisiones -
relacionado con el deber correlativo al debido proceso y al derecho a la tutela judicial efectiva - tiene un carácter más perentorio incluso que el gasto
público social, el cual, como lo dispone el artículo 350 de la Carta, tiene prioridad sobre cualquier otra asignación. La Corte es consciente de que el
gasto público en el mejoramiento de la situación carcelaria en el país acarrea necesariamente reducciones en la inversión en otros campos. Sin embargo,
la Corte considera que el sacrificio que ello impone sobre los demás ciudadanos no es desproporcionado, en razón de su carácter temporal, de la deuda
de la Nación para con los reclusos - dada la inveterada violación de sus derechos fundamentales -, y de las obligaciones especiales del Estado con los
reclusos. Además, este sacrificio es exigible en el marco del deber ciudadano de solidaridad social (C.P. art. 95.2.)”.
 127

Inclusive, en el Auto 041 de 2011, la Corte descartó la solicitud de apertura de incidente de desacato en
relación con las órdenes impartidas en la provincia de 1998. La petición fue presentada por un grupo de
investigación de una universidad, quien señaló que el hacinamiento carcelario continuaba y que la
construcción de nuevas penitenciarias no resolvería el problema. Además, indicó que se desconocieron
las órdenes de separación de sindicados y condenados, de exmiembros de la fuerza pública y los civiles,
y del aumento de personal especializado en los centros penitenciarios y carcelarios. La decisión se
justificó en que los hechos que fundamentaron la petición no eran los mismos que la Sala estudió en la
Sentencia T-153 de 1998. De hecho, los contextos, las dimensiones y las razones eran diversos.
Además, aseveró que Sala no contaba con la información adecuada y suficiente para adoptar una
determinación, la cual sólo se obtiene en un proceso. Ante ese escenario, se remitieron las peticiones a
las instituciones de control de las entidades públicas y de promoción y defensa de los derechos
constitucionales, para que, de acuerdo con sus competencias y funciones, acompañaran a los
solicitantes en los procesos, acciones y trámites a que haya lugar o que convenga iniciar.

En Sentencia T-606 de 1998, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional declaró el estado de
cosas inconstitucional en materia de salud para los internos y continuó con su intervención judicial
monológica. Se encontraron múltiples fallas en la prestación de atenciones hospitalarias para los
reclusos, a saber: i) deficiencia del personal médico; ii) la indiferencia de las autoridades en relación con
la agilidad del servicio de salud, iii) la falta de medicamentos, tratamientos y terapias. Por consiguiente,
concluyó que tales irregularidades desconocieron los derechos a la salud y a la dignidad humana de los
presos, discernimiento que muestra una concepción fuerte de derechos.

En ese contexto, el Tribunal adoptó remedios de dos pasos o niveles, puesto que emitió una respuesta
al caso particular y una medida estructural para solucionar los inconvenientes en el sistema de salud
carcelario. Así, protegió al tutelante de ese entonces, debido a que el INPEC exigió para autorizar una
radiografía de rodilla la historia clínica del paciente, documento que éste no poseía. La Corte estimó que
no podía limitarse a expedir una orden individual ante las deficiencias del sistema de salud que atiende a
los reclusos. Por ello, dispuso que el INPEC en coordinación con los ministerios de Justicia y del
Derecho, de Hacienda, de Salud y con el Departamento Nacional de Planeación, contratara o
constituyera un sistema de seguridad social en salud, bajo la modalidad subsidiada. Al respecto, se tiene
una aplicación individual de los DESC, al resolver un caso particular del demandante. Dicha medida se
acompaña de una orden colectiva estructural, que busca configurar un modelo de atención en salud. Tal
coexistencia evidencia que se emitieron remedios moderados, los cuales precisaron elementos
requeridos para proteger los derechos de un interno y proponer un plan que salvaguarde esos mismos
principios en la población carcelaria.

En la providencia mencionada, la Corte siguió el patrón de un seguimiento débil, puesto que delegó el
monitoreo de la orden estructural al juez de primera instancia, por la Procuraduría General de la Nación
y por la Defensoría del Pueblo. Aunque, aclaró que el cumplimiento del fallo estaría a cargo del director
del INPEC.

4.2.3. ¿Las medidas tuvieron impacto alguno en la disminución de la vulneración de

derechos humanos?

Los estudios sobre el impacto de la Sentencia T-153 de 1998 concluyeron que la decisión tuvo altos
efectos en relación con la estructura, las instituciones y penitenciarias, así como en política carcelaria,
empero esas consecuencias no se tradujeron en la protección de los DESC de la población de presos587

587ARIZA HIGUERA Libardo José, Los derechos económicos, sociales y culturales de las personas presas y la intervención de
la Corte Constitucional en el sistema penitenciario colombiano, en BONILLA MALDONADO, Daniel Constitucionalismo
 128

ni en la disminución del fenómeno del hacinamiento. Las explicaciones de tales resultados giran en
torno a la orientación de los remedios judiciales proferidos y a la ausencia de algún modelo de
seguimiento de la providencia.

Libardo Ariza advierte que la intervención judicial de la Corte Constitucional produjo el ingreso al país
de las políticas neoliberales para el tratamiento del conflicto social en un contexto inequitativo y
desigual588. En desarrollo de esa visión, el gobierno se concentró en modernizar la infraestructura
carcelaria y aumentar los cupos para las personas en las penitenciarías, medidas que no garantizan los
derechos de los internos. Se trata de una relación entre la Sentencia T-153 de 1998 y la expansión del
sistema de prisiones en Colombia.

En los años posteriores a 1998, el norte de la gestión pública carcelaria se dirigió a ampliar la oferta de
cupos para personas en las prisiones colombianas con las construcciones de los penales o las
adecuaciones de instalaciones viejas, de acuerdo con la orden 3ª de la providencia mencionada en el
párrafo anterior589. Para ilustrar ese hecho, los documentos de política pública elaborados por parte del
Consejo Nacional de Política Económica y Social se plantearon como meta alcanzar ese objetivo, a
saber texto: CONPES 3086 de 2000 Ampliación de la Infraestructura Penitenciaria y Carcelaria; ii)
CONPES 3277 de 2004 Estrategia para la expansión de la oferta nacional de cupos penitenciarios y
carcelarios; iii), CONPES 3412 de 2006 Estrategia para la expansión de la oferta nacional de cupos
penitenciarios y carcelarios; y iv) CONPES 3575 de 2009 seguimiento de los CONPES anteriores. Esos
documentos consideraron que la creación de 24.618 de cupos con un costo de $ 364,4 mil millones era
la única medida que reduciría el hacinamiento carcelario, causa de la vulneración de los derechos de los
internos.

En el tema carcelario, diversos informes de entidades estatales reconocieron que la actuación

gubernamental se circunscribió a la expansión del sistema penitenciario con el fin de cumplir la
Sentencia T-153 de 1998. En el documento llamado “Programa General para dar cumplimiento a la sentencia
T-153 del 28 de abril de 1998 de la Corte Constitucional”, el INPEC propuso responder los remedios
judiciales con la edificación de módulos prefabricados en los establecimientos penitenciarios existentes
para crear 2000 cupos y con la construcción de tres complejos carcelarios con el objeto de generar
5.600 nuevos cupos. En el informe del año 2003 denominado Análisis sobre el actual hacinamiento
carcelario y penitenciario en Colombia, la Defensoría del Pueblo aseveró que los resultados en la
elaboración y refracción de infraestructura carcelaria fueron positivos, acción supervisada por esa
institución.

del Sur Global, Siglo del Hombre Editores, Bogotá 2015, parte I, capitulo 3; ARIZA HIGUERA, LIBARDO JOSÉ, Los
muros de la infamia: prisiones en Colombia y en América Latina / Libardo José Ariza, Manuel Iturralde. -- Bogotá:
Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, CIJUS, Ediciones Uniandes, 2011; Op.cit JARAMILLO PÉREZ Juan
Fernando, UPRIMNY Rodrigo Y GUARNIZO Diana, Intervención judicial en cárceles, en Constitución, democracia y
derechos. Bogotá, 2016; Op.cit, RODRÍGUEZ GARAVITO, Beyond the Courtroom: The Impacti of Judicial Activism on
Socieconomic Rigths in Latin America, Texas Law Review Vol 89, 2014, pp. 16669-1698; Op.cit, RODRÍGUEZ
GARAVITO, Cesar, EPÍLOGO: Más allá de la jurisprudencia: El impacto de los fallos sobre derechos sociales, en Malcolm
LANGFORD (ed.) Teoría y Jurisprudencia de los Derechos Sociales, Tendencias emergentes en el derecho internacional y
derecho comparado, 2013, Op.cit, RODRIGUEZ GARATIVO CESAR, El activismo dialógico y el impacto de los fallos
sobre derechos sociales, Revista Argentina de Teoría Jurídica, Volumen 14 Diciembre de 2013.
588Op.cit, ARIZA HIGUERA Libardo José, Los derechos económicos, sociales y culturales de las personas presas y la

intervención de la Corte Constitucional en el sistema penitenciario colombiano, en BONILLA MALDONADO, Daniel

Constitucionalismo del Sur Global, Bogotá 2015, parte I, capitulo 3, p. 197
589MINISTERIO DE JUSTICIA y OBSERVATORIO DE POLÍTICA CRIMINAL, Una mirada al estado de cosas

institucional del sistema penitenciario y carcelario en Colombia, disponible en línea

[http://www.politicacriminal.gov.co/Portals/0/documento/cosas%20institucional.pdf?ver=2017-03-09-181156-490] tomado
el 15-05-2017 a las 2:54 pm, p. 6
 129

Esa política pública disminuyó la sobrepoblación de las prisiones de manera momentánea, por lo que
éste fenómeno volvió a aumentar con el tiempo, verbigracia, en el año 2004, el hacinamiento creció
alrededor del 37 %590. La explicación de esa fluctuación se produjo por la construcción y refracción de
los establecimientos carcelarios, sitios que lograron albergar a más reclusos. Lo propio sucedió con la
entrada en vigencia de las Leyes 599 Código y 600 de 2000, Códigos Penal y de Procedimiento Penal
respectivamente, normas que generaron el egreso de 2.246 internos de las prisiones en el año 2001591.
El Ministerio de Justicia resumió ese trasegar de la siguiente forma:

“la asignación de recursos por partes de las entidades para la modernización de la infraestructura física de los
establecimientos penitenciarios del orden nacional, que a corto plazo significó la disminución de las cifras de
hacinamiento (cuyos mínimos se alcanzaron en 2002 con 16,5% y el 2007 con 15,1%), pero a largo plazo no tuvo
una implicación real sobre las condiciones de habitabilidad y particularmente para la garantía de derechos de la
población privada de la libertad, y de cumplimiento de la pena dentro de los establecimientos penitenciarios, sino que
repercutieron en una modernización del sistema que amplió su capacidad, la cual rápidamente fue ocupada y
superada”592

A su vez, la construcción de nuevos establecimientos no significó la eliminación del desconocimiento

de los derechos humanos de los presos, puesto que esas vulneraciones continuaron en cárceles antiguas
y nuevas que se edificaron como resultado de la Sentencia T-153 de 1998593. En el año 2001, el Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humano Oficina en Colombia registró
diferentes afectaciones a la vida, a la integridad personal o a la dignidad humana de los reclusos, por
ejemplo, en las prisiones La Modelo y Bellavista se observó hacinamiento aunado a pésimas
condiciones de detención594, y en la cárcel de Valledupar se constataron tratos crueles e inhumanos, sin
que existiera sobrepoblación en el penal595

590Opcit, JARAMILLO PÉREZ Juan Fernando, UPRIMNY Rodrigo Y GUARNIZO Diana, Intervención judicial en cárceles,
en Constitución, democracia y derechos. Bogotá, 2016, p. 463
591DEFENSORIA DEL PUEBLO COLOMBIA, informe : el análisis sobre el actual hacinamiento carcelario y penitenciario

en Colombia del año 2003, disponible en línea

[http://www.defensoria.gov.co/es/public/Informesdefensoriales/810/An%C3%A1lisis-2003-sobre-el-hacinamiento-
carcelario-y-penitenciario-en-Colombia-Informes-defensoriales---C%C3%A1rceles-Informes-defensoriales---Derechos-
Humanos.htm] tomado el 15-05-2017 a las 1:32 a.m.
592Opcit, MINISTERIO DE JUSTICIA y OBSERVATORIO DE POLÍTICA CRIMINAL, Una mirada al estado de cosas

institucional del sistema penitenciario y carcelario en Colombia, 2016, p. 6

593Opcit, ARIZA HIGUERA Libardo José, Los derechos económicos, sociales y culturales de las personas presas y la

intervención de la Corte Constitucional en el sistema penitenciario colombiano, en BONILLA MALDONADO, Daniel

Constitucionalismo del Sur Global, Bogotá 2015, parte I, capitulo 3, p. 200
594MISIÓN INTERNACIONAL DERECHOS HUMANOS Y SITUACIÓN CARCELARIA, MARTÍNEZ Federico

Marcos, TIDBALL-BINZ Morris y YRIGOYEN FAJARDO Raquel, Informe: centros de reclusión en Colombia: un estado
de cosas inconstitucional y de flagrante violación de derechos humanos, por ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES
UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANO OFICINA EN COLOMBIA, Bogotá, 2001, disponible en línea
[http://www.hchr.org.co/documentoseinformes/informes/tematicos/informe%20carceles.htm#_ftnref15] tomado el 15-05-
2017 a las 2:54 a.m. Párr. No 36 “La Misión visitó centros como la cárcel del Distrito Judicial de Bogotá-La Modelo, la cárcel del Distrito
Judicial de Cali-Villahermosa, la cárcel del Distrito Judicial de Medellín-Bellavista y la cárcel del Distrito Judicial de Bucaramanga-La Modelo
donde documentó condiciones violatorias de los derechos humanos de las personas privadas de libertad favorecidas por el alto nivel de hacinamiento.
En esos centros carcelarios, el hacinamiento oscila entre el 200% y el 370% de ocupación por cien plazas disponibles. En la cárcel del Distrito
Judicial de Bogotá-La Modelo, la Misión examinó por ejemplo los llamados “socavones”: largos y estrechos túneles entre paredes, sin ventilación, luz
y con pésimas condiciones de salubridad, en cuyas profundidades se apilan para dormir decenas de reclusos, quienes no cuentan con otro lugar o
alternativa de espacio para habitar. La Misión constató situaciones similares en otras cárceles y penitenciarías visitadas, adonde pudo observar, por
ejemplo, en situaciones extremas de hacinamiento, la improvisación de lugares para dormir a la intemperie e, incluso, entre retretes de baños o colgados
de los techos, como en la estación policial de Girardot en Bogotá”.
595Ibídem, parr No 39 “La Misión nota, sin embargo, que si bien el hacinamiento –sobre todo cuando es extremo– genera una

situación de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, también es posible que sin una realidad de hacinamiento existan
tratos crueles, inhumanos y degradantes en las prisiones. En Colombia, es el caso de la Penitenciaría Nacional de Valledupar
(inaugurada en agosto de 2000, con una población reclusa aún por debajo del 100% de cupos disponibles y presentada por el
Ministerio de Justicia y del Derecho a la Misión como un “modelo” o “cárcel piloto”), establecimiento en el que la Misión
 130

Las críticas se justifican en que la Corte Constitucional abordó la resolución del estado de cosas
inconstitucional en prisiones con base en una perspectiva institucional que desecha el estudio del detalle
de las condiciones de los internos en la realidad. A su vez, esa visión determina la orden judicial a
proferir, la cual se reduce a medidas de racionalización de la burocracia carcelaria y de modernización
del sistema penitenciario. El remedio del desbloqueo institucional es inadecuado para disminuir la
vulneración de derechos humanos, dado que expande el sistema penitenciario, sin revisar la salvaguarda
de esos principios. Además, la revisión judicial que se reduce a ampliar los recursos de modelo
carcelario soslaya que la cárcel es una institución que produce segregaciones sociales o raciales, por lo
que reforzar a ésta significa vigorizar esa segmentación social.

En ese escenario, se propone que un control más eficaz hubiese correspondido con otorgar la libertad
de los reclusos, cerrar penitenciarias en donde existan condiciones inhumanas o prohibir el ingreso de
presos a las mismas596. Esos remedios se fundamentan en una exigibilidad inmediata de los DESC de
los reclusos, puesto que ellos no están en la obligación se soportar el cumplimiento de su pena en un
lugar donde se vulneran sistemáticamente derechos humanos y se habita en condiciones
infrahumanas597. Tales medidas no desconocen la división de poderes, por cuanto la CCC modificaría
una arista de la política criminal, tal como hizo con la promoción de la expansión del sistema
penitenciario598

Ahora bien, otros investigadores comparten la visión de que la intervención judicial no ha sido ideal, de
modo que siguen las condiciones deplorables de reclusión para las personas que padecen el ius-puniendi
del Estado. Sin embargo, reconocen que esa labor trajo mejoría a la protección de los derechos
humanos de los presos599. Consideran que la respuesta sobre la oferta de cupos y no sobre la reducción
de la demanda es una estrategia legítima, como quiera que esa salida respeta las competencias del
legislador en materia de política carcelaria y criminal. De igual forma, esos remedios protegen los
derechos fundamentales de los reclusos, al aumentar los cupos con calidad en términos de protección.

La poca eficacia de la Sentencia T-153 de 1998 sobre los efectos positivos en los DESC de la población
carcelaria podría disminuir con la implementación de mecanismos de seguimiento a dicha providencia,
monitoreo que incluya el apoyo institucional o social. Inclusive, señalan que la combinación de
derechos y remedios fuertes, así como seguimiento débil produce escasas consecuencias en relación con

constató serias irregularidades y prácticas abusivas que originan tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, entre las que
se destacan como principales: -serias deficiencias de infraestructura como la inundación de celdas (por ejemplo, las celdas de
aislamiento expuestas a la intemperie, presentan desnivel invertido, con lo cual la lluvia las inunda y obliga a los internos allí
recluidos a desaguarlas manualmente), la inoperancia y el rebosamiento de los sistemas sanitarios, la falta de duchas en algunos
patios y el acceso muy restringido al agua corriente y potable. Estas deficiencias no han sido subsanadas, a pesar de las debidas
y oportunas denuncias; - servicios básicos inadecuados, incluyendo la contaminación fecal de los alimentos y unos servicios de
atención médica insuficientes e inadecuados; - falta de oportunidades de trabajo, educación y recreación para los internos; -
tratos crueles a los internos como golpizas por parte del personal de guardia, de acuerdo con múltiples denuncias debidamente
substanciadas ante la Defensoría del Pueblo, que fueron recogidas por la Misión durante la visita; y - trato y requisas vejatorias
a las visitas, incluyendo requisas vaginales según los testimonios y las denuncias recibidas por la Misión”.
596; ARIZA HIGUERA, LIBARDO JOSÉ, Los muros de la infamia: prisiones en Colombia y en América Latina, 2011, p. 93-

94
597Opcit, ARIZA HIGUERA Libardo José, Los derechos económicos, sociales y culturales de las personas presas y la

intervención de la Corte Constitucional en el sistema penitenciario colombiano, en BONILLA MALDONADO, Daniel

Constitucionalismo del Sur Global, Bogotá 2015, parte I, capitulo 3, p. 195
598Op.cit, ver cita 545.
599Op.cit, JARAMILLO PÉREZ Juan Fernando, UPRIMNY Rodrigo Y GUARNIZO Diana, Intervención judicial en

cárceles, en Constitución, democracia y derechos. Bogotá, 2016, pp. 465-467

 131

la garantía de los derechos de los interesados, dado que la intervención adquiere la característica de
monológica600.

Como muestra el panorama expuesto, la Sentencia T-153 de 1998 obtuvo muy pocos efectos positivos
en la protección de los derechos de los internos por haber emitido remedios judiciales muy precisos y
detallados, medidas que cerraron el margen de actuación de la administración. La CCC restringió de
manera desmedida la fase de formulación de la decisión de la política carcelaria, por cuanto delimitó la
alternativa que debía seguir la administración, sin verificar si ello podía causar una distorsión en la
actuación gubernamental. Los documentos CONPES y la evidencia empírica demuestran que la
burocracia quedó encerrada a ampliar la oferta del sistema carcelario, respuesta que no resolvió el
hacinamiento. Aunado a lo anterior, esa gestión no tuvo posibilidad de corregir su rumbó, toda vez que
esa Corte renunció al seguimiento de la providencia, dimisión que perjudico la eficacia de la decisión y
la evaluación a tiempo de la gestión pública.

4.2.4. La transformación: una forma de activismo judicial dialógico: Sentencias T-388 de

2013 y T-762 de 2015

A diferencia de la intervención judicial monológica efectuada en la Sentencia T-153 de 1998, la CCC

modificó el enfoque analítico para tratar la grave crisis carcelaria que afronta el país, la cual se agravó en
la década de 2010. El cambio consistió en ampliar la compresión de fenómeno, por lo que se dejó de
considerar el problema carcelario como un inconveniente de falta de racionalización del sistema
penitenciario. En realidad, ese tribunal entendió que la vulneración de derechos humanos es
consecuencia de diversas dificultades de la política criminal del Estado colombiano y no exclusivamente
en la administración penitenciaria. Ello significó la formulación de remedios más abiertos para poder
obtener algún resultado. La nueva visión es consecuencia del diálogo de la Corte con otros poderes
públicos. En las Sentencia T-388 de 2013 y T-762 de 2015, la CCC reconoció que las estrategias de
adecuación de infraestructura carecen de impacto sobre el hacinamiento carcelario sino se mejora la
gestión pública que tiene la finalidad de responder los comportamientos criminales en una sociedad.

En la Sentencia T-388 de 2013, la Sala Primera de Revisión de Tutelas de la CCC declaró un nuevo
estado de cosas inconstitucional en materia carcelaria601, situación que era diferente a la que ocurrió en
el año 1998. El tribunal indicó que el escenario de vulneración de derechos de la última década del siglo
XX, que correspondía a la deficiencia de la infraestructura de las prisiones, quedó parcialmente
superado por esfuerzo del Estado602. En contraste, a comienzos del segundo lustro del siglo XXI, la
vulneración estructural de derechos de la población presa de Colombia es producto de una política
criminal contraria a la Carta Constitucional de 1991 y a problemas en los programas que garantizan las

600Op.cit, RODRÍGUEZ GARAVITO, Beyond the Courtroom: The Impacti of Judicial Activism on Socieconomic Rigths in
Latin America, Texas Law Review Vol 89, 2014, pp. 16669-1698; Op.cit, RODRÍGUEZ GARAVITO, Cesar, EPÍLOGO:
Más allá de la jurisprudencia: El impacto de los fallos sobre derechos sociales, en Malcolm LANGFORD (ed.) Teoría y
Jurisprudencia de los Derechos Sociales, Tendencias emergentes en el derecho internacional y derecho comparado, 2013,
Op.cit, RODRIGUEZ GARATIVO CESAR, El activismo dialógico y el impacto de los fallos sobre derechos sociales, Revista
Argentina de Teoría Jurídica, Volumen 14 Diciembre de 2013
601 En la Sentencia T-388 de 2013, se indicó que se observaban los siguientes elementos de los ECIs: “(i) los derechos

constitucionales de las personas privadas de la libertad son violados de manera masiva y generalizada; (ii) las obligaciones de respeto, protección y
garantía de los derechos de las personas privadas de la libertad han sido incumplidas de forma prolongada; (iii) el Sistema penitenciario y carcelario
ha institucionalizado prácticas inconstitucionales; (iv) las autoridades encargadas no han adoptado las medidas legislativas, administrativas o
presupuestales necesarias para evitar efectivamente la vulneración de los derechos; (v) las soluciones a los problemas constatados en el Sistema
penitenciario y carcelario, comprometen la intervención de varias entidades, requiere un conjunto complejo y coordinado de acciones y exige un nivel de
recursos que demanda un esfuerzo presupuestal adicional importante; y, por último, (vi) si todas las personas privadas de la libertad acudieran a la
acción de tutela, se produciría una congestión judicial mayor de la que ya existe actualmente”.
602La explicación ampliada de la superación del ECI declarado en la Sentencia T-153 de 1998 en el fundamento jurídico 4.3.1.
 132

condiciones básicas de los reclusos, por ejemplo, el acceso a salud, alimentación y a entornos higiénicos.
Además, en la actualidad existe una gestión pública carcelaria, mientras en la década de 1990, el Estado
tenía abandonada esa área.

En el año de 2013, se estudiaron 9 nueve procesos acumulados de acción de tutela, en relación con 6
cárceles ubicadas en diferentes partes de Colombia, a saber, los establecimientos de Cúcuta, la
Tramacúa, la Modelo, Bella Vista, San Isidro y de Bucaramanga. Los actores de ese entonces
reclamaron la protección de sus derechos fundamentales vulnerados por las condiciones indignas e
inhumanas de reclusión. Algunos tutelantes demandaron que se adoptaran las medidas necesarias para
salir del ECI en prisiones. Otros censores indicaron que esa situación no se superó, por lo que el
Estado no puede mantenerlos privados de su libertad en condiciones deplorables de reclusión y
pidieron que fuesen exonerados de su reclusión.

La decisión adoptada por parte de la Corte se basó en un diálogo institucional, debido a que se sustentó
en información de diversas entidades sobre el estado de las cárceles y penitenciarias de Colombia. De
esta manera, se reseñaron los estudios elaborados por el Congreso de la República, la Procuraduría
General de la Nación, la Contraloría General de la República, la Defensoría del Pueblo, la academia
(estudios sobre la política penitenciaria en el país, en Latinoamérica y Norteamérica), los medios de
comunicación (reseñas de la forma en que la prensa había relatado la crisis carcelaria), la opinión
pública, el Gobierno Nacional e INPEC, el Departamento Nacional de Planeación y la Comisión
Asesora de Política (análisis que constató los problemas en cada fase de la política criminal). En esos
documentos, se tomó nota de la representación simbólica que tiene la sociedad de la realidad que se
vive en las prisiones del país, y de las salidas diferentes de la crisis carcelaria a la modernización y
expansión del sistema penitenciario.

En relación con los derechos, la CCC adoptó una concepción fuerte de protección de esos principios,
como quiera que precisó los contenidos mínimos de las garantías que la Constitución reconoce a los
internos, los cuales son exigibles judicialmente. Al respecto, la dignidad adquiere un papel relevante
para evaluar un tratamiento penitenciario, parámetro que no salvaguarda el sistema carcelario
colombiano. Inclusive, ese principio-valor-derecho se erige como el indicador perfecto para medir el
respeto de los derechos fundamentales de los presos, pues es la norma fundante del Estado Social de
Derecho. En ese marco, la Sala referenció que los internos eran titulares de las garantías que se
enuncian a continuación, los cuales son aplicación inmediata:

“una reclusión libre de hacinamiento; una infraestructura adecuada; el derecho a no estar sometido a
temperaturas extremas; el acceso a servicios públicos; a alimentación adecuada y suficiente; al derecho a la
salud, a la integridad física y mental y a vivir en un ambiente salubre e higiénico; el derecho de toda
persona a las visitas íntimas; el derecho a poder regresar a una sociedad en libertad y democracia; así como
el derecho de acceso a la administración pública y a la administración de justicia”603.

Además, reconoció el derecho que tiene toda persona privada de la libertad, o puede estarlo, de que se
tomen las medidas adecuadas y necesarias para asegurar la materialización plena del goce efectivo de sus
derechos fundamentales. En otras palabras, es un derecho que tienen los presos de contar con políticas
públicas escritas, que garanticen progresiva y sosteniblemente las facetas prestacionales de los derechos
fundamentales, -entre ellos los DESC- sin discriminación y con espacios de participación entre sus
diferentes etapas, gestión que debe estar implementándose. Nótese que las PP son una herramienta
esencial para observar ese tipo de principios, por lo que deben desarrollarse con sujeción al
ordenamiento superior. Se subrayó que la población carcelaria es considerada una minoría política que

603Corte Constitucional de Colombia Sentencia T-388 de 2013.

 133

poco es tenida en cuenta en los procesos electorales, debido a su exigua influencia social. Ante esa
situación, el juez constitucional debe proteger con celo los derechos de ese grupo poblacional e intentar
ser su voz frente a las demás autoridades y la sociedad.

Los remedios judiciales tuvieron un sistema particular de tres etapas, que trató de dar una solución
omnicomprensiva a los expedientes revisados y a la problemática del ECI de cárceles. Esa coexistencia
de órdenes de diferentes velocidades y ámbitos de aplicación representa la emisión de remedios
moderados, debido a que imprimieron detalles a las directrices para garantizar ciertos derechos,
empero, en otros eventos, se emitieron ordenes complejas que dejaron abiertos espacios para que se
presentará un diálogo entre las entidades y los reclusos. La Sala resaltó que las directrices dictadas no
pretenden usurpar las funciones del legislador o la administración en la política carcelaria y criminal. A
través de una conversación institucional, los jueces facilitarán el adecuado ejercicio de la función pública
en el área referida. Las medidas judiciales jamás deben concentrarse exclusivamente a la construcción de
prisiones, por lo que deben acompañarse de otras que garanticen los derechos de los internos, por
ejemplo, modificaciones legales y constitucionales de la política criminal. Así, “en una sociedad libre y
democrática, fundada en la dignidad humana, el castigo penal debe ser el último recurso (ultima ratio) que se emplee para
controlar a las personas; la política criminal debe ser, ante todo, preventiva”604. A continuación, se muestra los tres
tipos de órdenes que expidió la CCC.

En una primera etapa, se profirieron las medidas respectivas para garantizar los derechos fundamentales
a la salud, al agua o la salubridad de los tutelantes, al atender el caso concreto. También se respondieron
peticiones específicas de los petentes. Al respecto, la CCC indicó que un recluso no adquiere el derecho
a ser liberado por estar confinado en una prisión que desconozca sus derechos, porque esa medida
quebrantaría otros principios y valores constitucionales, como los derechos de las víctimas, el derecho
al debido proceso, a vivir en un orden justo, de las personas a que se condene y prevenga la comisión
de delitos o el respeto de las decisiones judiciales por parte de los jueces de amparo de derechos. En un
ECI, los presos tienen el derecho a que se diseñen e implementen políticas criminales y carcelarias que
garanticen sus condiciones de subsistencia y una adecuada resocialización para retornar a una sociedad
libre y democrática.

En una segunda fase, se emitieron medidas particulares, que tuvieron la finalidad de resolver problemas
de las cárceles donde ocurrió la vulneración de los principios. Se trata de órdenes de garantía de las
condiciones de vida en los penales demandados, por ejemplo, ajustar horarios de alimentación o de
duchas al común de la sociedad, disponer cantidades de agua suficiente para los internos, asegurar el
suministro de alimentos en óptimas condiciones, o facilitar el acceso a los servicios médicos. A su vez,
se mandó la implementación de brigadas jurídicas para que las autoridades atiendan la mayor cantidad
de solicitudes de libertad. Lo propio sucedió con el acceso a los servicios de salud. Y se agregó que en

604Ibídem. La Sala Primera de Revisión indicó que los parámetros mínimos constitucionales de una política criminal son: “La
privación de la libertad debe ser el último recurso de control social a emplear (ultima ratio); la política criminal debe ser ante todo preventiva, logrando
asegurar cabalmente los bienes jurídicos tutelados mediante las normas penales (los derechos de las víctimas, por ejemplo), y reduciendo al mismo
tiempo, la necesidad de tener que imponer el grave y costo castigo del encarcelamiento. La libertad debe ser el principio constitucional que rija las
decisiones de la política criminal y carcelaria; las medidas de aseguramiento deben ser excepcionales. La política criminal y carcelaria debe buscar,
ante todo, la resocialización de las personas. Contar con elementos de justicia restaurativa y no sólo justicia retributiva. La política criminal y
carcelaria debe ser sensible a la protección efectiva de los derechos fundamentales en general y de la dignidad humana, específicamente. Además, debe
ser sostenible; el Estado debe estar en capacidad de asumir y pagar los costos de la Política. Debe ser sensible a los sujetos de especial protección
constitucional que vean sus derechos fundamentales comprometidos por el Sistema penitenciario y carcelario. El Estado debe contar con una
organización institucional que permita diseñar, adoptar, implementar y evaluar la política criminal y carcelaria. El Sistema debe contar con
información [publica], adecuada, suficiente y veraz, que circule con transparencia, propiciando la participación y la deliberación democrática” de los
reclusos, sus familiares, allegados y organizaciones civiles que defiendan sus derechos. Además, la política criminal debe ser
coherente, razonable y proporcional. Y debe promover la colaboración armónica de los responsables de la política pública.
 134

caso de que la situación en los mencionados reclusorios no mejorara dentro de los 3 años contados a
partir de la notificación de la providencia, éstos deberán ser cerrados.

En una tercera etapa, se decretaron remedios estructurales para tratar de resolver la situación de
vulneración de derechos humanos de la población carcelaria. Tales medidas reconocieron directrices de
emergencia y de largo plazo. También, se establecieron tiempos para la observancia de las órdenes. El
tribunal resaltó que las entidades destinatarias de las medidas deberán garantizar los espacios de
participación y deliberación democrática en proceso.

De un lado, se fijaron criterios urgentes para evitar el aumento de hacinamiento y la vulneración de

derechos de las personas privadas de la libertad. Por ejemplo, se dispuso la creación de un plan de
medidas de contingencia para superar rápidamente los problemas de salud de la población carcelaria.
Mientras opera el programa, se ordenó que se adelantaran brigadas de salud. Lo propio sucedió con las
reglas de cierre605, de equilibrio o de equilibrio decreciente (sin desconocer que tienen vocación de
permanencia esa medida)606. El Ministerio de Justicia y del Derecho debía evaluar las penitenciarías que
requieren de medidas concretas y específicas para aminorar el impacto del ECI.

De otro lado, el tribunal señaló que la política criminal debe respetar unos mínimos constitucionales
para que ofrezca condiciones dignas de reclusión. El paso inicial de ese fin corresponde con realizar un
diagnóstico de esa gestión con el objetivo de proponer estrategias que la ajusten a la norma superior.
Sobre el particular señaló la necesidad de buscar herramientas alternativas de intervención social
distintas a la cárcel. La política criminal debe garantizar el acceso a la administración de justicia y exigir
una responsabilidad de los medios de comunicación que informan del fenómeno criminal. Además,
manifestó la necesidad de adecuar las estrategias penitencias para garantizar los DESC en las
prisiones607, entre ella se exhorto al Gobierno Nacional el cierre definitivo de los penales obsoletos.
Para ello, se ordenó que se convocara al Consejo Superior de Política Criminal con el fin de que siguiera
intentando remediar el ECI carcelario, además mostrará la manera en que se aplicaría la regla de
equilibrio y equilibrio decreciente. Al respecto, dispuso que en los informes se incluyeran los
indicadores de derechos humanos de estructura-proceso-resultado para verificar el avance de la política
criminar en términos de DESC.

La amplitud de remedios judiciales proferidos implicó la intervención judicial en todos los estadios del
marco secuencial de política pública, medicación que se produjo en diferentes intensidades. Nótese que
la inclusión de la participación de la comunidad en todo momento de la gobernanza promueve una
cultura de la rendición de cuentas. Además, la vigencia de ese principio cambia las concepciones del
problema, las respuestas a éste, la ejecución de alternativas y su evaluación, toda vez que el técnico
carece de la única palabra para intervenir la sociedad. Así, se promueven decisiones que buscan un
consenso y adquieren mayor legitimidad.

605La regla de cierre tienen dos sentidos. El cierre total del establecimiento carcelario, caso en el cual las instalaciones del penal
no podrán seguir usándose. El cierre parcial se identifica con la imposibilidad de que un nuevo recluso entre a la institución.
606La regla de equilibrio decreciente establece que en los casos en los que la situación de hacinamiento es grave y evidente, y no

se cuente con una forma de asegurar los derechos de forma igual o mayor por parte de las autoridades penitenciarias, se deberá
limitar el ingreso de personas al establecimiento carcelario bajo las siguientes condiciones: (i) que el número de ingresos sea
igual o menor al de egresos del establecimiento, durante la semana anterior; y (ii) que el número de personas recluidas hubiera
disminuido constantemente, de acuerdo con las expectativas y las proyecciones realizadas. La sentencia señala que la regla se
aplica hasta que el hacinamiento cese, y hasta que el establecimiento no ocupe más de su capacidad total.
607La CCC se refiero a esos elementos de trazabilidad de la política carcelaria o penitenciaria, a saber: i) racionalización del

castigo en las cárceles; ii) garantía de dignidad humana en condiciones de reclusión, por ejemplo espacios y utensilios
adecuados; iii) implementación de sistema de salud; y iv) protección de la guardia.
 135

En la fase de agendamiento del problema, la CCC volvió a poner relevancia en la política carcelaria del
país, pues, como se esbozó, el Estado venía tratando infructuosamente esa situación insatisfactoria. La
nueva atención gubernamental se evidencia con los procedimientos de cumplimiento de ese fallo y con
la emisión de documentos de política pública, verbigracia el CONPES 3828 de 2015. Ese texto es una
muestra de la intervención judicial en la fase de diseño de la gestión pública, porque amplió las
alternativas de decisión del Estado para hace frente al ECI de cárceles, apertura que giró las acciones de
las autoridades a la política criminal, al punto que se manifestó que:

“El problema de las prisiones en Colombia no se resuelve únicamente creando nuevos cupos. Se
resuelve implementando medidas que garanticen la inflexión en la tendencia expansionista de la
población reclusa y la consecuente liberación de los cupos existentes. De nada sirve construir
nuevos centros penitenciarios si no se atienden otra serie de factores que tienen un impacto
directo en la política carcelaria y penitenciaria. Ejemplos de estos factores son: la hiperinflación
normativa, la inaplicación de medidas alternativas a la privación de la libertad, la implementación
de programas de resocialización y acompañamiento a los reclusos durante y después de su
detención, la ausencia de una articulación entre las autoridades nacionales y las entidades
territoriales, entre otros”608.

La política introdujo en su formulación un enfoque derechos, al reconocer el principio de dignidad

como el mandato que debe regir las condiciones de reclusión de las personas, dimensión que
transformó el diseño de la gestión. Incluso, el CONPES fijó objetivos específicos concordantes con las
causas del ECI que había identificado en la Sentencia T-388 de 2013609. Otra manifestación de esa
intervención judicial son las medidas de choque dispuestas por el tribunal –brigadas jurídicas y de salud-
, debido a que se configuraron programas y planes de atención inmediata de la administración. Sin
embargo, esa medida no fue bien vista por parte del gobierno, quien aseveró que mayor burocracia
contribuye a la ineficiencia610

Frente a la fase de implementación, la Sala Primera de Revisión modificó el marco normativo de

intenciones que ejecutaba las acciones en la gestión de prisiones con la introducción de los derechos y
de medidas específicas que transformaron el día a día de la administración. Las reglas de cierre de las
prisiones, del equilibrio y equilibrio decreciente son una evidencia de dicha mediación, por cuanto
restringen la puesta en marcha de autoridades carcelarias. La Corte promueve un enfoque de
implementación de tipo Bottom up, puesto que otorga facultades a los funcionarios de la periferia para
permitir el ingreso de un reo a la prisión o de adoptar medidas para mejorar los esquemas de atención.
En la evaluación, el tribunal estableció parámetros para valorar el avance de la política pública, al
ordenar que los informes enviados por parte del Consejo Superior de Política Criminal deban ajustarse
a los indicadores de DESC de estructura-proceso-resultado. El Gobierno debe analizar su acción
teniendo como fin la protección de derechos humanos.

La CCC radicó el seguimiento al cumplimiento de las órdenes impartidas en la decisión a la Defensoría

del Pueblo, a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República, en
coordinación con el Gobierno Nacional. Sin embargo, aclaró que los jueces de instancia mantendrán la

608CONSEJO NACIONAL DE POLÍTICA ECONÓMICA Y SOCIAL –CONPES-, Política Penitenciaria y Carcelaria en

Colombia CONPES 3828 DE 2015; disponible en línea
[https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Conpes/Econ%C3%B3micos/Pol%C3%ADtica%20penitenciaria%20y%20carcelari
a.pdf] consultado por última vez el 16-05-17 a las 3:25 p.m, p. 20.
609Ibídem, objetivo general: Fortalecer la capacidad institucional desde una perspectiva integral con miras a garantizar la

efectiva resocialización de la población privada de la libertad y el cumplimiento de los fines constitucionales de la pena en
condiciones de dignidad human
610Op.cit, MINISTERIO DE JUSTICIA y OBSERVATORIO DE POLÍTICA CRIMINAL, Una mirada al estado de cosas

institucional del sistema penitenciario y carcelario en Colombia, 2016, p. 6

 136

competencia para tomar las medidas necesarias que se requieran para asegurar el goce efectivo de los
derechos de los actores. A su vez, advirtió que la Sala de Revisión se reservaba la posibilidad de tomar
medidas adiciones dentro de los procesos de la referencia.

Se evidencia que la Corte asumió una vigilancia moderada de su decisión, toda vez que fijó parámetros
claros de observancia de las órdenes y mantuvo la opción de dictar providencias de cumplimiento, al
conservar una competencia sobre el fallo, medida que podría reforzar el escrutinio en un futuro. Para
ilustrar las estrategias intermedias que planteó la providencia, se introdujeron indicadores de goce de
derechos –estructura, proceso y resultado- con el fin de verificar el avance de la política pública de
cárceles. El esquema planteado no alcanza a ser fuerte, ya que no usa el modelo de escrutinio de la T-
025 de 2004 y se limita hasta el momento a la solicitud de informes a las autoridades. La Sala justificó su
decisión en que el Estado reconoce el problema y está actuando, de modo que los ajustes institucionales
no ameritan ese examen tan intenso.

En desarrollo del cumplimiento de la Sentencia T-388 de 2013 han intervenido instituciones del Estado
y organizaciones de la sociedad civil.

El Gobierno Nacional remitió un informe donde se indica el avance de los mandatos de la providencia
sobre las medidas de aplicación inmediata y las estrategias que se utilizarán para garantizar los derechos
de los reclusos en la resolución de causas estructurales del ECI. El Estado indicó que ha dirigido
esfuerzos para la creación de una gestión pública carcelaria coherente, articulada, eficiente y con
enfoque restaurativo, por ejemplo con: i) la creación y entrada en funcionamiento de una unidad
administrativa especial denominada Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (en adelante
USPEC); ii) la modificación de los Códigos Penitenciario y Penal; iii) el diseño de tres CONPES sobre
política criminal, política penitenciaria y carcelaria y de prevención de la delincuencia juvenil; iv) el
fortalecimiento del Consejo Superior de Política Criminal; v) la planeación de infraestructura, entre ellos
la construcción de cupos; vi) la elaboración y presentación de proyectos de ley que pretenden
racionalizar la detención preventiva; vii) la casa libertad, viii) la intervención de los centros de reclusión,
donde se encuentran los mencionados en la sentencia; y ix) los modelos de aplicación de las reglas de
cierre, equilibrio y equilibrio decreciente. En ese contexto, se reseñó el CONPES 3828 de 2015 así
como otros instrumentos normativos de política pública. También se referenciaron las estrategias para
lograr una política criminal con participación ciudadana y los indicadores de goce de derechos para la
gestión carcelaria. Y se explicaron las acciones concretas implementadas en los 6 establecimientos de la
providencia en mención. No obstante, en el informe jamás se señalaron datos del hacinamiento o de las
condiciones de los reclusos.

Algunas personas critican la ineficiencia de las órdenes proferidas por la CCC. Así, estiman que las
brigadas jurídicas son ineficaces para la disminución de la sobrepoblación carcelaria, por ejemplo, en el
presidio de Riohacha sólo obtuvieron 4 presos la libertad de un grupo 560 personas que se encontraban
relucidos en ese lugar, resultado desalentador si se tienen en cuenta que al penal acudió una comitiva de
20 funcionarios para presentar diversas acciones judiciales611. A su vez, reprochan la incoherencia de la
Corte en el cumplimiento de los remedios, debido a que, en Sentencia T-282 de 2014, esa misma
Corporación disminuyó a un año el plazo para adecuar las redes hídricas de la cárcel de Valledupar. En
ese escenario se presenta un conflicto entre las medidas de las providencias T-388 de 2014 y T-282 de

611OBSERVATORIO DE POLÍTICA CRIMINAL, Foro Nuevo Estado de Cosas Inconstitucional, Sistema Penitenciario y
Carcelario Sentencia T-388 de 2013, Ministerio de Justicia, 2015, Disponible en línea
[http://www.politicacriminal.gov.co/Portals/0/documento/RF012015-ilovepdf-compressed.pdf] tomado el 16-05-2017 a las
9:30 p.m., p 11
 137

2014. También se censura la regla de cierre y de equilibrio decreciente, porque el hacinamiento sólo se
trasladará de sitió de detención, sin normas que faciliten la libertad de los presos.

Así mismo, se lamenta que la propia Corte no hubiese asumido el cumplimiento de las órdenes de la
Sentencia T-388 de 2013612. Se denuncia que la materialización de las directrices específicas no se había
observado a septiembre de 2015. Verbigracia la Defensoría del Pueblo indica que en los 6
establecimientos carcelarios demandados los presos pasan casi 12 horas en ayuno derivado del
desorden en el horario de comidas.

El tribunal previó la participación de la sociedad civil en el marco del monitoreo de la providencia

mencionada con el fin de maximizar la rendición de cuentas al Estado y la eficacia de sus remedios. Así,
miembros de la sociedad conformaron la Comisión de Seguimiento de la Sentencia T-388 de 2013613,
grupo que asumió la tarea de monitorear la decisión y de servir de contrapeso a la posición del
Gobierno Nacional. En esa labor, presentó dos informes en el año de 2015614 y 2017615. En el primero,
llamó la atención sobre la responsabilidad del Estado en el bienestar de la población reclusa y manifestó
la necesidad de extender la vigilancia a más centros carcelarios. Resaltó la importancia de recoger
información para diagnosticar la situación de las personas privadas de la libertad y construir indicadores
adecuados que permitan valorar la actuación del Estado, elementos que no existen en la política.
Consideran que los informes gubernamentales y la política carcelaria carecen de enfoque diferencial con
perspectiva de género, ausencia que impide la identificación clara de necesidades de los presos, pues no
responde a los contextos específicos. Y precisaron que la regla de equilibrio decreciente debe
complementarse con normas que incluyan reducción de los ingresos a los centros carcelarios. En el
segundo informe, verificó el avance de los remedios judiciales en torno al hacinamiento carcelario,
derecho a la salud, derecho a la integridad personal, y la prohibición de torturas, así como otros tratos
crueles y degradantes, y las situaciones que afectan a las mujeres y a la población LGTBI. Sin embargo,
su reseña se efectuará más adelante, porque envolvió el seguimiento de las órdenes de la Sentencia T-
762 de 2015.

Ahora bien, en la Sentencia T-762 de 2015, la Sala Quinta de Revisión estudió varias demandas de
tutela616 contra 16 establecimientos carcelarios. Los actores denunciaron el desconocimiento de sus
derechos vulnerados a la salud, a la vida digna, a la igualdad y a la alimentación producto de las
condiciones deplorables de reclusión. Ese estudio representó la vida diaria en las penitenciarías de
Colombia, pues recopilaba datos del 11 % de penales en el país y las condiciones del 20.60% de los
presos. La Corte precisó que el objeto de la decisión se concentraría en proponer medias que

612Ibídem, Intervención de la Defensoría del Pueblo, p. 14

613Compuesta por la Universidad Externado, y las organizaciones Humanas Colombia, Centro de estudios derecho, justicia y
sociedad –Dejusticia-
614Se dio respuesta a dos informes presentados por el Gobierno Nacional, en cumplimiento de las órdenes de la providencia en

el año de 2015. COMISIÓN DE SEGUMIENTO DE LA SENTENCIA T-388 de 2013, primer informe del 30 de
septiembre de 2015. Disponible en línea [: http://www.humanas.org.co/pagina.php?p_a=137] tomado el 12-04-2017 a las
12.22 p.m
615COMISIÓN DE SEGUMIENTO DE LA SENTENCIA T-388 de 2013, Segundo Informe del 30 de enero de 2017,

disponible en línea [https://www.dejusticia.org/wp-content/uploads/2017/02/fi_name_recurso_898.pdf] tomado el 17-05-

2017 a las 1:16 p.m. En ese documento se implementó el seguimiento a la Sentencia T-762 de 2015 y de otras providencias que
hubiesen dictado órdenes en el sistema penitenciario.
616Las acciones de tutela se centran en temas como (i) el hacinamiento; (ii) las condiciones sépticas e infrahumanas en las

cuales se encuentran recluidos, debido principalmente a la deficiente infraestructura y sus efectos en las condiciones sanitarias;
(iii) la falta de servicios asistenciales de salud; (iv) la imposibilidad de realizar actividades tendientes a su resocialización, dada la
sobrepoblación carcelaria existente; (v) la falta de intimidad en el desarrollo de las visitas conyugales; y (vi) la reclusión
conjunta e indistinta de las personas sujetas a medidas de aseguramiento privativas de la libertad y aquellas condenadas.
 138

dinamizaran la política criminal y mantuvieran la constancia de prácticas institucionales ordenadas en la

Sentencia T-388 de 2013.

La Corte sustentó sus determinaciones en las opiniones de las instituciones que intervienen en las fases
de la política criminal, hecho que supone un diálogo entre diferentes entidades. A su vez, replicó la
concepción fuerte de derechos de los internos que había defendido la Sentencia T-388 de 2013, al
remitir a esta providencia. Sin embargo, la Sala Quinta de Revisión quitó su atención sobre el principio
de participación de los reclusos y sus familiares en la construcción, implementación y evaluación de la
gestión pública que pretende resolver el ECI en las cárceles.

Cabe resaltar que la Sala Quinta de Revisión emitió un amplio número de remedios entre los que se
hallan medidas detalladas y estrategias complejas, que tienen la finalidad de transformar la situación
carcelaria del país. Se trata de un enfoque en la lucha contra el fenómeno social del delito y contra los
problemas de infraestructura o de bloqueo institucional de las autoridades de la administración
penitenciaría. Con base en un análisis global de las órdenes judiciales, se estima que éstas tienen un nivel
moderado donde se deja marguen de acción a la administración para gestionar la situación de
insatisfacción, empero se toman medidas concretas con la finalidad de proteger derechos de manera
inmediata. A su vez, continúo con la tradición judicial de proferir remedios de tres pasos o tiempos, a
saber: i) individuales para solucionar los casos concretos; ii) particulares al escenario de cada reclusorio;
y iii) generales o estructurales a la gestión pública.

En las primeras ordenes, la CCC concedió el amparo a los derechos de los reclusos. También revocó las
directrices de los jueces de instancia de cierre de las cárceles y se adecuaron a los remedios generales,
debido a que éstas se deben aplicar de la manera gradual. Esa decisión se sustentó en que si esas
estrategias no se acompañan con otras medidas que otorguen salida del sistema penitenciario, la
sobrepoblación carcelaria se trasladará otros penales u centros de detención transitoria.

En las segundas medidas, el tribunal profirió mandatos a los penales demandados que buscaban la
materialización de condiciones de reclusión dignas, verbigracia la construcción de baterías sanitarias, la
instalación de infraestructura para garantizar el acceso al agua y las brigadas de salud. Todas estas
herramientas contaron con plazo perentorio de cumplimiento.

En el tercer grupo de remedios, la Corte estimó que éstos deben ser el resultado y consecuencia de las
fallas en las fases de la política criminal, por lo que recorrió cada estadio e indicó las irregularidades y su
respectiva respuesta, tal como se explica en la tabla que se muestra a continuación:

Tabla 4. Intervención judicial de la CCC en la Política Criminal

Falla y Rta Falla en la fase de la política Remedios judicial adoptado

Fase
Formulación y La política criminal es reactiva,  Aplicar el estándar constitucional mínimo
Diseño desprovista de una adecuada que debe cumplir una política criminal respetuosa
(criminalización fundamentación empírica, incoherente, de los derechos humanos617 (Ob618. Congreso y
1ra) tendiente al endurecimiento punitivo, Gobierno)
populista, poco reflexiva frente a los  Crear el sistema de información sobre el
retos del contexto nacional, fenómeno criminal (Ob: Ministerio del Interior)

617Ver cita 604. Aunque, la Sentencia T-388 de 2013 fijó condiciones más estrictas de una política criminal constitucional que
los criterios señalados en la Sentencia T-765 de 2015, por ejemplo la segunda providencia pretermitió el principio de
participación de la comunidad presa y sus allegados en la gestión pública.
618Se refiere a las autoridades obligadas.
 139

subordinada a la política de seguridad,  Crear una instancia técnica permanente

volátil y débil. . que gestione y analice la información de la política
criminal (ob. Gobierno)
 Elaborar y ejecutar una campaña de
concientización de la ciudadanía sobre los fines del
derecho penal, la pena privativa de a libertad, la
importancia del derecho a la libertad, la
alternatividad penal, lucha contra el populismo
punitivo, limitaciones de la cárcel para la
resocialización y el ECI de cárceles (ob. Gobierno)
 Construir un plan integral de
resocialización (INPEC, USEPEC y MEN)
Implementación Uso excesivo de medidas de Exhortar la configuración de un sistema amplió de
judicial aseguramiento penas y medidas de aseguramiento; así como la
(Criminalización unificación de la tasación de penas para eliminar las
2ª) inconsistencias legales (Ob. Congreso)
Aplicar el estándar constitucional mínimo que debe
cumplir una política criminal respetuosa de los
derechos humanos (Ob. Fiscalía)
Implementación Problema de hacinamiento: i)  Elaborar cronograma de implementación
carcelaria Desproporción entre las entradas y las de brigadas jurídicas (Ob. CSJ, Min Justicia,
(Criminalización salidas de las personas privadas de la Defensoría)
3ª) libertad; ii) Falta de construcción y  Identificar las condiciones mínimas de
adaptación de cupos que respeten las subsistencia digna y humana de la reclusión y
mínimas condiciones de dignidad y aplicarlas a todo programa carcelario (Ob.
subsistencia; e iii) Insuficiencia de los Gobierno)
recursos destinados a la financiación de  Rehacer bases de datos de estadísticas de
la política penitenciaria y carcelaria y la la capacidad de los penales en el país, teniendo en
política criminal. cuenta que los cupos sólo pueden cumplir con las
condiciones mínimas de subsistencia humana (ob.
Reclusión conjunta de personas INPEC)
sindicadas y condenadas.
 Adecuar, refaccionar, planear y diseñar los
cupos con enfoque de garantías de condiciones
Falta de articulación de las entidades
mínimas de subsistencia digna y humana (INPEC y
territoriales y el Ministerio de Justicia y
USPEC).
del Derecho.
 Des-focalizar el gasto en construcción de
Deficiencias en el sistema de salud del cupos y dirigirlo a otras necesidades de los reclusos
sector penitenciario y carcelario del (Ob. USPEC)
país.  Coordinar las entidades territoriales la
fusión, creación, supresión de las prisiones para las
Las condiciones de salubridad e higiene personas detenidas preventivamente (Ob. Min
indignas en la mayoría de los Interior y ET)
establecimientos penitenciarios  Diversificar las Empresas Promotoras de
Salud que atienden a los presos y crear brigadas de
salud (Ob. INPEC y USPEC).

.Fuente: Elaborado por Camilo Delgado de la lectura de la Sentencia T-762 de 2015.

Se colige que la CCC dirigió su decisión a intervenir de manera directa la política pública criminal y
carcelaria con el objeto de superar el ECI en esa materia. La Sala continuó con el diseño de una gestión
pública carcelaria más amplia de la renovación de infraestructura. A su vez, revisó fallas de
implementación y dispuso de correctivos a las mismas. Y como se verá a continuación, se consignaron
criterios de evaluación del cumplimiento de las órdenes.
 140

La Sala Quinta de Revisión dispuso un modelo especial de seguimiento en que interactúan varias
entidades del Estado para materializar los mandatos de la Sentencia T-762 de 2015.

Inicialmente, la providencia careció de claridad para organizar el sistema de monitoreo, puesto que
señaló que la verificación de los factores estructurales estaría a cargo de la Corte, empero, en el
siguiente párrafo indicó que el seguimiento de las ordenes dirigidas a dinamizar la política criminal
radicaría en la Defensoría del Pueblo. Ante esa confusión, varios reclusos solicitaron al tribunal que
iniciara el trámite de incidente de desacato de la providencia, debido a que el gobierno se encuentra
incumpliendo la providencia. Mediante lo Auto 368 de 2016619, la CCC tuvo que explicar el esquema de
seguimiento que estableció, en el cual se delegó su competencia para supervisar, vigilar y articular el
ECI a la Defensoría del Pueblo620, a la Procuraduría General de la Nación621 y el Ministerio de la
Presidencia622 respectivamente. Sin embargo, enfatizó que la Sala Quinta de Revisión podrá reasumir la
competencia de la observancia de la decisión en el futuro.

Las entidades mencionadas deben acompañar, vigilar y armonizar los esfuerzos institucionales en el
proceso de superación del ECI. Vale anotar que en esa labor la Defensoría del Pueblo será reconocida
como la institución líder en el proceso de escrutinio y deberá conformar el grupo de seguimiento a la
Sentencia T-762 de 2015, órgano que se creó por medio de la Resolución 413 de 2016623. Ese cuerpo
tiene la obligación de entregar informes semestrales a la CCC, documentos con los cuales se
determinará, en su momento, si el tribunal debe reasumir las competencias de seguimiento. A la fecha
de la escritura de esta investigación, el grupo remitió el primer informe de cumplimiento de la
providencia, el cual se reseñará más adelante.

De forma paralela, la CCC fijó de manera precisa los estándares que permitirían concluir que el ECI en
cárceles se superó. Uno de esos criterios se identifica con las condiciones de preexistencia que deben
existir para que se pueda realizar el seguimiento624. Otro son los criterios generales y específicos para
arribar a la conclusión de que la situación de marginación de los presos terminó. Esos parámetros se
relacionan con el goce efectivo de los derechos de las personas privadas de la libertad. Al respecto, los
elementos específicos recaen sobre la medición de las metas de la política carcelaria, y la disminución
del carácter masivo y generalizado de las vulneraciones. Ello pasa por una fase de inicio, de intermedio,
de afianzamiento y cumplimiento del objetivo de superación del ECI. La valoración de ese resultado se
efectúa con indicadores de impacto directo sobre los derechos humanos de los reclusos, los cuales se
elaboraron a partir del criterio técnico de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos y el Comité Internacional de la Cruz Roja. Verbigracia, se propuso que una
forma de medir el hacinamiento o condiciones dignas de reclusión es el área para dormir de una

619La Sala Quinta de Revisión estuvo obligada a emitir otras providencias donde aclaraba la competencia del cumplimiento e
incidente, ver Autos del 5 y 26 de abril y 2, 13 y 24 de junio de 2016.
620 Sentencia T-762 de 2015. Fundamento jurídico 104.
621 Ibídem. Fundamento jurídico 106.
622 Ibídem. Fundamento jurídico 107.
623Según el citado acto administrativo el Grupo Líder de Seguimiento de la Defensoría del Pueblo al Estado de Cosas

Inconstitucional está bajo la dirección de la Defensoría Delegada para la Política Criminal y Penitenciaría.
624Tales condiciones son (Fundamento jurídico 109 Sentencia T-762 de 2015): i) La conformación de un Comité

Interdisciplinario para la Estructuración de las Normas Técnicas sobre a la Privación de la Libertad, órgano que recopilará la
información de la política criminal con el objetivo de fijar condiciones de reclusión; ii) la consolidación de una línea base sobre
la situación de la política criminal y penitenciaria del país; iii) estructurar una base de datos y un Sistema de Información fuerte
que recoja la información relevante a toda la política criminal; iv) la incorporación de la información iniciará por cada uno de
los establecimientos penitenciarios del país; v) identificar el nivel de aporte de cada una de las instituciones concernidas,
nacionales o locales; y vi) identificación del umbral de cumplimiento para su superación y de los objetivos formulados para
contrarrestar cada problemática identificada.
 141

persona -2 m2-, el número de sanitarios o duchas, o la frecuencia con que éstos se desinfectan. Sin
embargo, se precisó que esos parámetros podrán ser modificados por el Comité Interdisciplinario para
la Estructuración de Normas Técnicas sobre la Privación de la Libertad.

En efecto, la CCC asumió un sistema de observancia moderado de la decisión, por cuanto delegó el
monitoreo del fallo, empero estableció la posibilidad de reasumir esa competencia, facultad que surge
del mismo análisis que realice el Tribunal sobre los informes que solicitó. A su vez, determinó
parámetros claros para el cumplimiento de la decisión, por lo que podrá identificar el avance de la
política carcelaria y la necesidad de su intervención.

Como previamente se indicó, en el proceso de cumplimiento de la Sentencia T-762 de 2015, el grupo

líder de seguimiento entregó el primer informe semestral de supervisión del ECI el 9 de diciembre de
2016625. Ese documento está dividido en el examen del Gobierno Nacional, la Procuraduría General y
la Defensoría del Pueblo.626

El Gobierno Nacional adoptó las medidas normativas para recopilar información, fijar un cronograma
de cumplimiento y reportar los avances627, así como para la creación de algunos órganos de monitoreo
de observancia de la decisión628. Conjuntamente, dividió en 7 ejes temáticos la explicación de las
estrategias que responderán a las 5 causas estructurales señaladas en el fallo, a saber: i) la adecuación de
la Política Criminal del Estado con formulación de proyectos de ley -148-2016 de Senado- , el
CONPES de la materia, el sistema de información o estrategias de la política de concientización
ciudadana; ii) la resocialización en tres frentes trabajo-estudio-enseñanza-; iii) la salvaguarda del derecho
a la salud, al declarar la emergencia carcelaria para adecuar la red de prestación de servicios de salud a
las patologías de los presos, un nuevo esquema de salud y la mejora en las áreas de sanidad; iv) la vida
en reclusión y habitabilidad, al promover la adecuación de infraestructura; v) la profundización de la
relación Nación- Territorio; vi) las implementación de brigadas jurídicas; vii) la fijación de presupuesto
y plazos de cumplimiento. El Gobierno Nacional advirtió que existen dificultades para superar el ECI,
debido a que alcanzar ese logro implica adelantar diversas acciones que sobrepasan sus competencias.
Las fallas se encuentran en todo el ciclo de política criminal, por lo que se necesita la colaboración
efectiva del legislador para que la política cumpla con los mínimos constitucionales–formulación-, de
los jueces y los fiscales con el fin de que reduzcan las medidas de aseguramiento–criminalización 2ª-, y
de las entidades territoriales para que asuman sus funciones en relación con la reclusión de los
sindicados–criminalización 3ra-.

La Procuraduría General de la Nación explicó sus acciones en el andamiaje de cumplimiento de la

Sentencia T-762 de 2015, por ejemplo, citar a reuniones o solicitar la precisión de atribuciones de

625GRUPO LÍDER DE SEGUMIENTO A LA SENTENCIA T-762 DE 2015, Primer informe semestral de seguimiento a la
sentencia T-762 del 2015 presentado el 9 de diciembre de 2016, disponible en línea
[http://www.politicacriminal.gov.co/Sentencia-T-762-de-2015] tomado el 01-05-2017 a las 5:04 p.m.
626La metodología de la valoración de la sentencia tiene las diversas entidades encargadas de cumplir las órdenes. La

Presidencia de la República tendrá a su cargo una base de datos dinámica donde se referenciará la orden y el encargado de
cumplirla. En el informe se indicó que se había establecido un modelo de monitoreo de semáforos de alerta frente a la
sentencia y el plan de acción para verificar el avance cuantitativo, así rojo menos del 60% de observancia, amarillo igual a 60 %
hasta menos de 86% de cumplimiento y verde igual o más de 85% de materialización de la orden. El control cualitativo será
informado por cada una de las autoridades.
627PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, Circular externa 08 del 14 de abril de 2016, Estrategia de

Articulación y Seguimiento para el cumplimiento de la Sentencia T-762 de 2015.

628PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, Circular externa 089de 4 de mayo de 2016, Creación de

Subcomité de Seguimiento a la Sentencia T-762 de 2015. En ese acto administrativo se conformaron los subcomités de salud e
información, grupos que trabajarán exclusivamente esos aspectos en sesiones independientes y remitirán informes respectivos
al comité de vigilancia.
 142

responsabilidades. En su función de vigilancia, el Ministerio Público señaló su papel en la verificación

de notificación del fallo referido y en la supervisión de las órdenes particulares con el inicio de acciones
preventivas bajo la modalidad de proceso abreviado. Finalmente informó del lento y casi imperceptible
progreso de los remedios judiciales en los penales condenados en el fallo objeto de escrutinio en
relación con infraestructura, atención en salud, condiciones de reclusión entre otros.

La Defensoría del Pueblo concluyó que las acciones gubernamentales carecen de impacto directo en la
población carcelaria, por lo que el ECI no se halla en su primera fase de superación. En el año 2015, la
formulación de tutelas continuó en aumento, la problemática en los servicios de salud sigue en la
actualidad por la insuficiencia del decreto de emergencia carcelaria por parte del INPEC, el CONPES
3871 de 2016 es una medida de respuesta de largo plazo, la debilidad de las oficinas jurídicas de los
centros de reclusión para atender las brigadas jurídicas y la ausencia de iniciativas legislativas con el fin
de modificar la política criminal. En realidad, existe un acercamiento del Estado a las órdenes proferidas
por parte de la Corte y un desbloqueo institucional, mas no un progreso en la salida del ECI. Recalca
que los derechos humanos de los reclusos no pueden esperar el acoplamiento administrativo de las
instituciones, de modo que considera adecuado que se declare el estado de excepción de emergencia
social que permita suscribir las medidas legislativas, administrativas y presupuestales necesarias. En caso
en que ello no ocurra, la Defensoría solicitará el cierre de los centros de reclusión que incumplan las
condiciones de privación de la libertad respetuosas de la dignidad humana.

La sociedad civil también efectúa un escrutinio sobre la decisión reseñada. Para ilustrar, en su segundo
informe del 30 de enero de 2017, la Comisión de Seguimiento a la Sentencia T-388 de 2013 verificó el
avance de la observancia de los remedios judiciales de esta providencia y del fallo T-762 de 2015. Al
respecto, indicó que: i) la sobrepoblación había empeorado en las prisiones que analizó la Corte en las
dos decisiones, por ejemplo el índice de hacinamiento para el 2016 era de 54.8%; ii) la regla de
equilibrio decreciente no ha tenido efectos positivos, toda vez que transfiere el hacinamiento a otros
centros de detención; iii) la prestación del servicio de salud continúa siendo deficiente, situación que se
agrava con la vinculación de nuevas entidades a esa prestación, dado que la responsabilidad y el acceso
del servicio de salud se volvió más difuso; iv) existe la necesidad de controlar el uso arbitrario de las
Unidades de Tratamiento Especial, la utilización de los traslados y la desprotección de los internos ante
las represarías de la guardia por las quejas de aquellos; v) pese a la adopción de normas para el
tratamiento de la población LGTBI presa, ésta sigue siendo objeto de discriminación y de violencia por
parte de otros reclusos y la guardia; vi) el INPEC desconoce pronunciamientos recientes de la CCC
sobre la posibilidad de que un indígena condenado por la jurisdicción ordinaria cumpla la pena en su
comunidad; y vii) se requiere una visión no populista de la política criminal de las drogas contra las
mujeres, a la par que se necesita un enfoque de género en el tratamiento penitenciario de éstas.

Por consiguiente, el recorrido esbozado muestra un aprendizaje de la CCC en la intervención de la

política carcelaria, producto del diálogo con los otros poderes públicos y con la sociedad. El tribunal ha
sido especialmente sensible a los derechos de la población carcelaria. Además, ha sofisticado su
mediación en la gestión pública, al pasar de una adjudicación monológica a dialógica, cambió que
significó la expedición de remedios complejos y más acordes a la problemática. De la misma forma ha
potencializado el derecho a la participación de la comunidad en la conformación de las PP. Aunque,
debe advertirse que ese criterio se maximizó en la Sentencia T-388 de 2013 y se minimizó en la
Sentencia T-765 de 2015, al retomar un enfoque técnico en detrimento de la participación de los
afectados y de la sociedad. No obstante, la Defensoría del Pueblo y la Comisión de Seguimiento de la
Sociedad Civil de la Sentencia T-388 de 2013 evidencian que la grave crisis humanitaria se encuentra
lejos de ser solucionada. Sus estudios retrataron la ineficiencia de muchas medidas y la necesidad de que
a la gestión del ECI se una el Congreso de la República. La comparación puede darnos respuesta a esa
 143

situación, por ejemplo, en Colombia la alternativa clara sería que la Corte retomara la supervisión de la
decisión.

4.3. India: la revisión judicial de DESC en el derecho a alimentación, herramienta de la

lucha contra el hambre

En India, la revisión judicial de DESC data de la década de 1980, momento en que la CSI quiso
legitimarse por medio de la protección de la población pobre y marginada del país. La garantía del
derecho a alimentación se convierte en la apuesta más grande de un tribunal en el mundo para
materializar un DESC, toda vez que es un litigio que comprende la salvaguarda de más de 800 millones
de personas629. La CSI se pronunció sobre ese derecho social por la movilización de grupos de interés
legal, quienes luchan contra el hambre y la desnutrición de la población vulnerable india. Se trata de una
intervención interesante, en la medida en que se sustenta en un diálogo con la sociedad y los otros
poderes públicos. La Corte emitió varias órdenes provisionales en las que modifica la implementación
del sistema público de alimentos y precisó la creación de programas de atención con enfoque diferencial
a niños, ancianos o mujeres. A su vez, se ajustó un sistema novedoso de seguimiento de los remedios
judiciales que intenta responder un problema que se presenta en un país tan extenso y multitudinario
como la India, monitoreo que lleva 16 años. La explicación de ese escenario será presentada en lo que
resta de este capítulo.

4.3.1. Entre la diversidad social y la intervención judicial

Múltiples factores explican la vigorosa y antigua revisión judicial de DESC en la India, elementos de
orden social, normativo e institucional. La influencia de esos aspectos moldea una forma de
comportamiento de los jueces de tipo dialógico, sin apartarse de la sociedad. El complejo contexto
indio se mueve entre una sociedad vibrante y diversa, un ejecutivo fuerte que vio minado su poder por
la debilidad de los partidos políticos, una constitución garantista y una judicatura comprometida con los
DESC.

La India es un país de contrastes sociales y de muchas diferencias. La primera de ella es la diversidad

religiosa. En el año 2011, se precisó que el 80.5% de la población era hindú, grupo que se subdivide por
la lengua que habla. Por su parte, el 13, 4% de la gente es musulmán, empero en términos nominales es
el segundo grupo de esa religión en el mundo -138 millones de individuos-, el cual también habla
diversas lenguas o dialectos630. A su vez, existe una minoría siks compuesta por alrededor de 19
millones de personas. Esa disparidad es una fuente de debates y de violencia, por ejemplo, después de la
independencia, la religión causó la segregación del país y la formación de dos Estados nuevos –Pakistán
y Bangladesh631-. En la actualidad, movimientos mayoritarios en algunas regiones –siks- desean
independizarse; a la par, en el gobierno se consolidaron los hindúes, que pretenden aumentar los
creyentes632. El tribunal juega un papel de árbitro entre los credos, debido a que defiende y promueve la
diversidad religiosa633.

629Human Rigths & Governance, case Studies, en línea [http://www.hrcases.org/#/caso/5/2] última vez consultado el 22-
05-2017 a las 2:30 p.m
630MINISTRY OF HOME AFFAIRS, GOVERNMENT OF INDIA, Office of the Registrar General & Census

Commissioner, India, Censo del año 2011, disponible en línea

[http://www.censusindia.gov.in/2011census/population_enumeration.html] revisado por última vez el 10-05-2017 11:16 p.m.
631Opcit, EPP Charles, La revolución de los derechos. Abogados, activistas y cortes supremas en perspectiva comparada,

Buenos Aíres, 2013, pp. 120-121

632MAHAJAN, Gurpreet, Mantener la fe: la legitimación de la democracia mediante las prácticas judiciales, BONILLA

MALDONADO, Daniel Constitucionalismo del Sur Global, Siglo del Hombre Editores, Bogotá 2015; pp. 270-272
633Ibídem, 277
 144

Además, se presentan tensiones en el aspecto social, ya que existe una gran inequidad social en India. La
gente cuestiona que el progreso económico no se acompasa con la satisfacción de las necesidades, por
ejemplo, el 37 % de la población se sitúa por debajo de la línea de pobreza y el 26% es analfabeta634. La
India tiene el séptimo PIB más grande del mundo635, pero ocupa el puesto 131 en el incide de
desarrollo humano636. Es más, en el año 2015, su crecimiento económico fue superior al de cualquier
otro país, incluido Alemania, Estados Unidos, China, Francia, Reino Unido y Rusia637. En ese escenario,
los movimientos sociales han demandado el reconocimiento de derechos laborales, ambientales y de
subsistencia a la administración, así como a los tribunales, corporaciones que muchas veces amparan
esos principios. A esa problemática se agrega el trato ambivalente en relación con las mujeres, en la
medida en que son objetos de prácticas brutales y de reverencia638.

La India tiene un complejo sistema político y jurídico. El vértice del ordenamiento se encuentra en la
Constitución de 1950, norma que retoma elementos británicos e incluye nuevas instituciones. Ese
Estado es una república parlamentaria y federal, que busca lograr a todos sus ciudadanos la justicia, la
libertad y la fraternidad639. La división de poderes se encuentra fundada en el equilibrio entre las ramas
y no en controles recíprocos640.

El ejecutivo tiene a la cabeza al presidente, pero éste es sólo una figura simbólica como el monarca en
Reino Unido641. En realidad, el primer ministro con su gabinete cuenta con la dirección efectiva del
gobierno, quien debe contar con la mayoría del parlamento federal, por lo que es el líder del partido
político con más escaños en el congreso. El gobierno es responsable ante el cuerpo de representación
popular, al punto que éste puede ser obligado a la conformación de una nueva coalición. Cabe resaltar
que el sistema político se diseñó para que existiera un gobierno fuerte con el fin de resolver las grandes
tensiones sociales en India, es decir, se planeó un primer ministro omnipotente con su mayoría
parlamentaria, potestades que tuvieron Jawaharlal Nehru e Indira Gandhi642. No obstante, desde 1990
ha sido imposible replicar ese modelo por la debilidad de los partidos políticos para conformar una
coalición unificada. El parlamento se halla divido en dos cámaras (alta Rajyaaa Sabha aboga por los
intereses de la federación- baja Lok Sabha personifica al colectivo), empero hay preponderancia del
órgano que representa al pueblo643.

634Op.cit, censo de 2011, MINISTRY OF HOME AFFAIRS, GOVERNMENT OF INDIA

635FONDO MONETARIO INTERNACIONAL, base de datos 2016, en línea
[http://www.imf.org/external/pubs/ft/weo/2016/01/weodata/index.aspx] tomado el 19-05 de 2015 a las 11:59 p.m.
636ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS, Programa para el desarrollo, datos en línea
[http://hdr.undp.org/es/data#] tomado el 18-05-2017 a las 11:19 p.m.
637 [http://datos.bancomundial.org/indicador/NY.GDP.MKTP.KD.ZG?locations=IN-AR-CO-DE-US-SA-CN-FR-RU-
GB&name_desc=false&view=chart] tomado el 19-05-2017 a las 11:56 p.m
638Op.cit, EPP Charles, La revolución de los derechos. Abogados, activistas y cortes supremas en perspectiva comparada,

Buenos Aíres, 2013, p. 121

639SEERVAI, H.M. El Federalismo en la India, la Constitución y la Suprema Corte de India, Instituto de Investigaciones

Jurídicas, Universidad Autónoma de México, México D.F. 1976, p. 47-49

640AGUIRRE PEDRO, Sistemas Políticos y Electorales Contemporáneos: India, Sistema Político, Primera Edición, Instituto

Federal Electoral, México DF, 1999, p. 17

641Ibídem, pp-18-19
642Opcit, EPP Charles, La revolución de los derechos. Abogados, activistas y cortes supremas en perspectiva comparada,

Buenos Aíres, 2013, p. 122

643Op.cit, AGUIRRE PEDRO, Sistemas Políticos y Electorales Contemporáneos: India, Sistema Político, 1999, p. 20
 145

La judicatura se ejerce en un sistema de tribunales nacionales que administran justicia, el cual tiene en su
cúpula a la CSI, órgano que vincula a las demás corporaciones del país644. Todos los jueces son
nombrados y removidos por el poder ejecutivo con autorización de una parte del parlamento. La CSI
cuenta con amplias competencias, las cuales le otorgan la facultad de intervenir en casi cualquier asunto
de política india, por ejemplo, tiene jurisdicción originaria, en apelación o consultiva, así mismo resuelve
conflictos, crea normas e interpreta la Constitución645.

La parte III de la Carta Política de 1950 contiene derechos fundamentales –igualdad, libertad de
expresión, de religión y cultural-, principios que tienen la tarea de limitar el poder del Estado. La
Constitución reconoce recursos judiciales ante los tribunales superiores y la Corte Suprema para
conjurar las violaciones a los derechos fundamentales (art. 32 y 226 CPI) 646. El artículo 19 (2) a 19 (6)
de la Carta Política precisa que los derechos se pueden restringir por motivos de soberanía e integridad
del país, de seguridad del Estado, de orden público, de moralidad y de decencia. La parte IV de la
Constitución reconoció los principios rectores de la política Estatal, normas que reproducen el
contenido jurídico de las prescripciones fijadas en el PIDESC647. Tales enunciados deben guiar la
acción de las autoridades, empero, originalmente, carecieron de exigibilidad judicial, de conformidad
con el artículo 37 superior.

Ahora bien, los elementos expuestos se conjugaron para que la CSI tuviera una relevancia en la
institucionalidad de la India y en la vida diaria de sus ciudadanos. Ese tribunal recorrió caminos difíciles
y fluctuantes, trasegar que se puede dividir en tres estadios de progresismo, a saber: i) la protección de
derechos individuales y la afirmación de la complementariedad con los sociales; ii) la exigibilidad de los
DESC, así como la flexibilización de requisito de acceso a la administración de justicia; y iii) la aparición
de la justicia dialógica.

Inicialmente, entre los años 1950-1975, la CSI buscó salvaguardar el derecho de propiedad frente a las
políticas del Gobierno que pretendían nacionalizar diferentes predios para instrumentalizar los
principios de la política Estatal. Por ello, en 1971, el poder ejecutivo quiso eliminar la competencia de la
Corte para conocer asuntos relacionados con la propiedad, supresión que se efectúo con la enmienda
vigésimo cuarta de la Constitución. Sin embargo, la CSI invalidó esa reforma constitucional, porque era
contraria a la estructura básica de la Carta Política India648. Además, indicó que los derechos
fundamentales y los principios rectores son complementarios y hacen parte de ese elemento esencial de
la Carta Política. Subrayó que de nada sirve reconocer derechos sino se otorgan los medios necesarios
para obtener éstos. Desde ese momento se defiende que los principios rectores de la política del Estado
son una ayuda esencial para interpretar la Constitución y delimitar el contenido de los derechos
fundamentales649.

644Constitución de India, tomado de constituteproject.org India’s Constitution of 1949 whit Amendments through 2015, en
línea [https://www.constituteproject.org/constitution/India_2015.pdf?lang=en] última vez consultada el 19-05-2017 a las 5
p.m. art. 141
645Ibídem, Las facultades enunciadas se hallan en los siguientes artículos 131, 132, 133, 134, 136, 141 y 143.
646Ibídem.
647MURALIDHAR, S. India: Las expectativas y los retos del cumplimiento judicial de los derechos sociales, en LANGFORD,

Malcolm. Teoría y jurisprudencia de los derechos sociales. Tendencias emergentes en el derecho constitucional y comparado.
Siglo del Hombre Editores-Universidad de los Andes. Bogotá, 2013, p. 181
648Corte Suprema de la India, caso Kesavananda Bharati, vs. Estado de Kerala, AIR (1973) 4 SCC 225. Caso conocido como

Derechos Fundamentales.
649BILCHITZ, David, El Constitucionalismo del Surglobal y la Justicia Económica, en BONILLA MALDONADO, Daniel

Constitucionalismo del Sur Global, Siglo del Hombre Editores, Bogotá 2015, p. 82.
 146

Más adelante, entre los años 1977-1999, la CSI ejerció un profundo activismo por la consecución de la
igualdad y la garantía del debido proceso, de modo que se lanzó a proteger judicialmente los DESC y a
flexibilizar los requisitos de acceso a la administración de justicia650.

En esa fase, la Corte reinterpretó varias garantías sociales y económicas, hermenéutica que consistió en
indicar que ésas hacen parte del derecho a la vida, por lo que son exigibles ante los tribunales651. Así, se
concedió fuerza vinculante a los principios rectores de la política estatal, y con ello a los DESC. Dicha
posición se aplicó en los siguientes derechos: a) a la subsistencia y a la vivienda652; b) a la salud653; c) a la
alimentación654; y d) a la atención de la infancia655 entre otros. Al respecto, se resalta el caso kishen
Pattanayak vs. State of Orissa656, debido a que por primera vez la CSI consideró que la alimentación era
parte integrante del derecho a la vida657. En esa ocasión, la Corte evaluó la demanda que cuestionaba la
negligencia y decidía de la administración de Orissa para evitar varias muertes de personas por inanición
en los distritos marginados de ese Estado. El Tribunal comisionó a un juez jubilado para que verificara
la existencia y causa de los fallecimientos, servidor que comprobó que los decesos ocurrieron por
inactividad de las autoridades. Por ende, ordenó pagar una indemnización a los familiares de las
víctimas, sin embargo, omitió lanzar medidas a futuro con sustento en que el gobierno se encontraba
actuando.

Adicionalmente, la CSI se preocupó por facilitar el acceso a la administración de justicia de las personas
más pobres de la sociedad india.

En las demandas de interés público, ese tribunal flexibilizó la legitimidad por activa o locus standi en los
procesos judiciales en donde se vieran afectadas poblaciones marginadas, por lo que no era necesario

650POORVI Chitalkar, Varun Gauri, India, Compliance Whit Order on The Right, en LANGFORD, Malcolm, ROSSI Julieta,
RODRÍGEZ GARAVITO, Cesar, Social Rights Judgments and the Politics of compliance, Making it stick, Cambridge University Press,
United Kingdom, 2017, pp 288-314
651Op.cit, BILCHITZ, David, El Constitucionalismo del Surglobal y la Justicia Economica, en BONILLA MALDONADO,

Daniel Constitucionalismo del Sur Global, 2015, p. 82-83.

652Corte Suprema de la India caso Olga Tellis & Ors vs. Bombay Municipal Council [1985] 2 Supp SCR 51, 10 de julio de 1985. La

Corte Suprema de la India protegió los derechos a la subsistencia de los habitantes de la calle que serían expulsados de espacio
público en cumplimientode una ley de Bombay de 1888. El referido tribunal ordenó que los mendigos que no fueron censados
por la administración se desalojaran después de la temporada de lluvias. A su vez, indicó que las personas pobres que habitan
en barrios ilegales hace 20 años no serían objeto de demolición.
653Corte Suprema de la Indicia caso Paschim Banga Khet Majoor Samity and Ors. vs. State of West Bengal and Ors., (1996) 4 SCC 37,

AIR 1996 Corte Suprema 2426, 5 de junio de 1996. El Tribunal resaltó que la obligación constitucional de los hospitales
estatales de proporcionar tratamiento de emergencia a enfermos en estado crítico; obligación impuesta por el derecho a la vida
(artículo 21); disponibilidad de recursos financieros; responsabilidad del estado de proveer asistencia médica de emergencia.
654Corte Suprema de la India, caso Francis Coralie Mullin, vs. The Administrator (1981) 1 SCCC 608. El caso se refiere a los

derechos de una persona que había sido detenida de manera preventiva. Se resaltó que los reclusos son titulares de derechos
fundamentales, por ejemplo la vida y las condiciones que garantizan las condiciones de existencia. Además, el tribunal explicó
que el derecho a la vida debe significar algo más que la simple existencia animal. Entonces, concluyó que el derecho a la vida
comprende el derecho a vivir con dignidad humana, prescripción que cubre las necesidades básicas, como la alimentación, el
alojamiento, el vestido entre otros.
655Corte Suprema de la Indicia caso Sheela Barse vs. Union of India (UOI) and Ors. (1993) 4 SCC 204. El Tribunal ordenó al

legislador la creación de una ley que respondiera los problemas de política pública de infancia.
656Corte Suprema de India, caso kishen Pattanayak vs. State of Orissa, AIR (1989) SC 677
657PARMAR, Sharanjeet y WAHI, Namita, India: ciudadanos, tribunales y el derecho a la salud, ¿entre la promesa y el

progreso?, en Alicia YAMIN y Siri GLOPPEN (eds.), La lucha por los derechos de la salud, ¿puede la justicia ser herramienta
de cambio?, Buenos Aires, Siglo XXI, 2013 Op.cit, POORVI Chitalkar, Varun Gauri, India, Compliance Whit Order on The
Right, en LANGFORD, Malcolm, ROSSI Julieta, RODRÍGEZ GARAVITO, Cesar, Social Rights Judgments and the Politics of
compliance, Making it stick, 2017, pp 290 y Opcit, MURALIDHAR, S. India: Las expectativas y los retos del cumplimiento
judicial de los derechos sociales, en LANGFORD, Malcolm. Teoría y jurisprudencia de los derechos sociales. Tendencias
emergentes en el derecho constitucional y comparado, 2013, p. 200
 147

tener interés en una causa para alegar la protección de los derechos de una persona o de un grupo658.
Por ejemplo, en el proceso Gupta and others vs. Union of India and Others659, la Corte Suprema desechó la
doctrina de legitimación tradicional, que defiende que la legitimidad de un litigio se limita a la "persona
agraviada", y la sustituyó por la noción de que cualquier individuo puede solicitar al tribunal el amparo
de derechos de otra persona, siempre que las partes perjudicadas no estén en condición de activar la
jurisdicción por su ignorancia, pobreza u otro factor de vulnerabilidad. Un año más tarde, en el caso
People’s Union For Democratic Rigth vs. Unión of India660, se aplicó esa doctrina para desechar el argumento
de ausencia de legitimidad por activa del peticionario que propuso el Gobierno, por cuanto la situación
extendida de pobreza y analfabetismo en India obligaban a desarrollar una nueva estrategia de estudio
de los requisitos procesales de las acciones. De hecho, en la Corte se creó una sala especial de
demandas de interés público, órgano que tiene competencia para recibir ese tipo de solicitudes en
ciertos temas, como el trabajo en condiciones de servidumbre, adulteración de alimentos o la situación
de los niños abandonados, ente otros.

De igual forma, la CSI eliminó el requisito de la demanda para acceder a la justicia, de modo que
cualquier documento podría iniciar un proceso. Esa medida se conoció como la jurisprudencia
epistolar, la cual convirtió en demandas cartas o postales que recibieron los magistrados661. En Sheela
Barse vs. State of Maharashtra662, la Corte estudió un escrito que había enviado una periodista, documento
que denunciaba el maltrato que padecieron unas presas. Con base en esa información, ordenó: i) la
asistencia legal para las perjudicadas; ii) la reclusión de las afectadas sólo con mujeres; y iii) que el
cuidado de las internas fuese realizado exclusivamente por guardianas, entre otras cosas. Además, la
Corte acudió a mecanismos procesales para acompañar y apoyar a los demandantes en los litigios de
interés público, como el amicus curae y el monitoreo delegado de sus decisiones663. En la primera
herramienta, se designaron expertos para que recolectaran pruebas en las zonas de injusticia y emitieran
concepto sobre la causa. En la segunda estrategia, se conformaron comisiones que verificaran el avance
de la observancia de la decisión, empero la Corte no mantenía la competencia para adelantar la
supervisión ni escrutar la actividad de ese órgano. Verbigracia, la CSI ordenó la creación de una
comisión de rehabilitación y un comité de vigilancia de reforestación en una acción que había iniciado
con una carta que denunciaba la ejecución de actividades minerías ilegales en el Estado de Uttar
Pradesh664.

La mayoría de los académicos explica que el progresismo de la CSI, en esta fase, se debe a la necesidad
que tuvo el tribunal de legitimarse luego de haber capitulado frente al Gobierno de la Primera Ministra
Indira Gandhi665. El 25 de junio de 1975, el Gobierno Federal de la India decretó el Estado de

658GURUSWAMY Menaka y ASPATWAR Bipin, El acceso a la justicia en la India: La jurisprudencia (Y la autoprotección del
tribunal supremo), en BONILLA MALDONADO, Daniel Constitucionalismo del Sur Global, Siglo del Hombre Editores,
Bogotá 2015 pp. 422-423
659Corte Suprema de Indía, caso Gupta v. Union of India, (1981) Supp. S.C.C. 87, A.I.R. 1982 S.C. 149
660Corte Suprema de India, caso People’s Union For Democratic Rigth vs. Unión of India, (1982) 3 SCC 235. En ese caso se

denunció la vulneración de los derechos laborares de trabajadores por parte de los contratistas que pretendían construir los
escenarios de los jueces asiáticos.
661Op.cit, GURUSWAMY Menaka y ASPATWAR Bipin, El acceso a la justicia en la India: La jurisprudencia (Y la

autoprotección del tribunal supremo), en BONILLA MALDONADO, Daniel Constitucionalismo del Sur Global, 2015 pp.
429
662Corte Suprema de India, caso Sheela Barse vs. State of Maharashtra (1983) 3 SCC 96.
663Op.cit, GURUSWAMY Menaka y ASPATWAR Bipin, El acceso a la justicia en la India: La jurisprudencia (Y la

autoprotección del tribunal supremo), en BONILLA MALDONADO, Daniel Constitucionalismo del Sur Global, 2015 pp.
432.
664Corte Suprema de India, caso Rural Litigation and Entitlement Kendra vs. State of Uttar Pradesh (1985) 2 SCC 431.
665SHANKAR shylashri y MEHTA Pratap Bhanu, Courts and Socioeconomic Rights in India, en GAURI, Varun y BRINKS

Daniel M. Courting Social Justice, Judicial Enforcement of social economic rights in the developing world. Cambridge
University Press, 2008, p. 149; RAMASWAMA Sundarshan, Court and Social Transformation In India, en Gargarella,
 148

Emergencia, decisión que significó la suspensión del derecho a la vida, de habeas corpus y de otros
principios fundamentales. Con base en esas medidas, se encarcelaron muchos contradictores del
régimen y se eliminó los recursos que ordenamiento jurídico indio había previsto para restablecer su
libertad. Los tribunales de los Estados dijeron que esa acción constitucional no había sido suspendida,
por ende, los retenidos podían incoar ese recurso. Sin embargo, la CSI invalidó esas órdenes y avaló
tales medidas autoritarias. En ese contexto, el ejecutivo intervino de manera intensa en el poder judicial,
hecho que se materializó con el nombramiento de jueces afines al Estado y con la amenaza de cierre a
la misma Corte666. Es más, los funcionarios judiciales del gobierno revocaban los fallos contrarios al
establecimiento. El mencionado comportamiento produjo el descredito de la CSI, corporación que se
vio obligada a tomar acciones importantes para restablecer su legitimidad, por ejemplo, la protección de
derechos y la disminución de la desigualdad. La estrategia dio resultado: para década de 1990, la
popularidad del tribunal había ascendido de un 35% a un 70% en la sociedad india667.

Por último, entre los años 2000-2017, la CSI cimentó y reforzó su poder de intervención judicial,
empero éste es el ejercicio de una mediación que pretende formular espacios de diálogo con los actores
sociales y con las instituciones del Estado. La Corte de la India prefiere conversar antes de ordenar de
manera perentoria y detallada, puesto que su fuerza proviene de los diseños normativos y de la memora
institucional668. La reminiscencia del despotismo del ejecutivo advierte al tribunal que debe ser
cauteloso, al momento de emitir órdenes a la administración. Esa idea favorece la creación de alianzas
con los movimientos sociales, los grupos de activistas y los medios de comunicación para vigilar la
gestión pública. A su vez, desde la década de 1990, los partidos políticos sufren una crisis que impide la
configuración del gobierno fuerte de antaño669, escenario que permite a la Corte realizar revisiones
judiciales de DESC más arriesgadas e innovadoras. Con la fortaleza del derecho, el tribunal impuso
plazos de cumplimiento, activó mecanismos de monitoreo a sus decisiones y siguió reconociendo
derechos. El caso People’s Union For Civil Liberties vs. Union of India es un ejemplo de ese progresismo en
el derecho a la alimentación, como se verá a continuación.

4.3.2. El contexto de la hambruna y la demanda de la PUCL

A partir de la segunda mitad del siglo XX, India experimentó hambrunas que afectan a cierto grupo de
comunidades. Para resolver ese problema, el Estado configuró un sistema de distribución de granos
subsidiado desde 1951, empero este programa ha sido insuficiente para resolver esa situación670. En el
año 2000, el 54.2% de los niños y niñas tenían retraso de crecimiento y el 17% de la población se
encontraba destruida671. Para ese momento, India contaba con un nivel alarmante de hambre, dado que
alcanzaba un puntaje de 38.2 en el índice global de hambre. Se trata de un desempeño muy pobre si se

Roberto, Domingo Pilar, ROUX Theunis , Courts and Social Transforation in Transformation in ew Democracies: An
Institutional Voice for the Poor? Ed. Ashgate, 2006, p. 157; POORVI Chitalkar, Varun Gauri, India, Compliance Whit Order
on The Right, en LANGFORD, Malcolm, ROSSI Julieta, RODRÍGEZ GARAVITO, Cesar, Social Rights Judgments and the
Politics of compliance, Making it stick,, 2017, pp 294; Opcit, EPP Charles, La revolución de los derechos. Abogados, activistas y
cortes supremas en perspectiva comparada, Buenos Aíres, 2013, p. 138-139.
666BAXI, Upendra, The Indian Supreme Court and Politics, Lucknow, Eastern Book Company, 1980, p. 34
667EPP Charles, La revolución de los derechos. Abogados, activistas y cortes supremas en perspectiva comparada, Buenos

Aíres, 2013, p. 149.

668SHANKAR , Shylasbri, Los negociadores inherentes: los jueces de los tribunales superiores de la India y los derechos

socioeconómicos, en BONILLA MALDONADO, Daniel Constitucionalismo del Sur Global, 2015 p. 162
669Op.cit, AGUIRRE PEDRO, Sistemas Políticos y Electorales Contemporáneos: India, Partidos Políticos, 1999, pp. 31-34
670MANDER Harsh – Director Centro de Estudios sobre la Equidad, Nueva Delhi (India), Abastecimiento de alimentos por

el Estado como medida de protección social. Debates en torno a la Ley Nacional de Seguridad Alimentaria de la India”. Ed:
Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura (FAO), 2015, p.
671ÍNDICE GLOBAL DEL HAMBRE (2000), Instituto Internacional de Investigación sobre Políticas Alimentarias (IFPRI),

En línea [http://ghi.ifpri.org/trends/]
 149

en cuenta que los otros países de la región que se encuentran en una situación peor que India son
Estados con menores ingresos672 Por su parte, naciones con desarrollo económico similar al caso de
estudio tienen mejor desempeño en la materia, como sucede con China.

En el año de 2001, el Estado de Rajasthan padecía el tercer año de una severa sequía, fenómeno que
presionaba una región pobre donde el 50% de los niños padecían de desnutrición y la mitad de la
población rural se hallaba por debajo de la línea de pobreza673. Aunado a lo anterior, la administración
estatal tenía deficiencias burocráticas para proporcionar empleo y el subsidio de alimentos que establece
el Código de la Hambruna de 1962. Toda esa situación causó varias muertes por inanición, decesos que
contrastaron con un excedente de granos en poder del gobierno de Rajasthan. Se trataba de 50 millones
de toneladas de comida que se estaba pudriendo en los almacenes públicos.

En ese estado de cosas, la ONG People Union for Civil Liberties (PUCL) presentó demanda contra la
Food Corporatión of India (FCI en adelante), 6 Estados locales y el Estado Federal, dado que la
negligencia de las administraciones impidió el suministró de grano a personas vulnerables, que carecen
de los recursos para adquirir la comida. Los peticionarios aportaron estudios que demostraron que
existía superávit de grano en el Sistema de Distribución Pública (PDS) y que los gobiernos locales no
compraron la cantidad suficiente comida674. Los solicitantes aseveraron que esas actuaciones
quebrantaron el derecho a la alimentación de la población vulnerable que sufre de hambre. Resaltaron
que ese principio tiene fuente en el artículo 21 de la Constitución, pues hace parte del derecho a la vida.
Para sustentar su posición referenciaron el caso Francis Coralie Mullin v. The Administrator, proceso donde
se defendió la postura propuesta por parte actora. Entonces, indicaron que el Estado tenía la obligación
de garantizar la vida de las personas afectadas por la sequía con el suministro de alimentos, en
consecuencia, solicitaron ordenar: i) al gobierno federal y local que cumpla el código de la hambruna; ii)
al Estado federal y a la FCI liberar el excedente de los granos; y iii) a todas las demandas que revisen el
PDS con el fin de que se configure un nuevo esquema razonable de distribución de comida.

4.3.3. La concepción sustantiva del derecho a la alimentación

La CSI construyó una concepción sustantiva fuerte del derecho a la alimentación, visión que se
consolidó y reforzó con el paso de los años. Dicho proceso inició con una construcción del contenido
de ese principio y con la exigibilidad judicial del mismo. Continúo con su materialización en derechos
legales y con la protección de las prestaciones definidas en los programas gubernamentales. Finalizó
con una universalización del derecho a todas las personas y extensión a otras garantías.

Ese trasegar era necesario, por cuanto el derecho a la alimentación se encuentra consignado en los
artículos 39 (a) y 47 de la Constitución de la India, principios rectores de las políticas del Estado. El
artículo 39 (a) establece que el Estado se esforzará por asegurar que sus ciudadanos tengan "el derecho a
medios de subsistencia adecuados" y el artículo 47 establece que "el Estado considerará el aumento de la nutrición

672Ibídem, Afganistán, Lao PDR, Myanmar, Camboya, Corea del Norte y Bangladesh.
673BIRCHFIELD Lauren y Corsi Jessica, ‘Between Starvation and Globalization: Realizing the Right to Food in India’, REV.
Michigan Journal of International Law, 2010, pp. 697-699
674Los peticionarios centraron su intervención con base en tres preguntas principales: 1) ¿El derecho a la vida significa que las

personas que mueren por hambre y que son demasiado pobres y no pueden comprar los granos se les debe negar el acceso a
los granos de libre costo por el Estado teniendo excedentes de comida, especialmente, cuando están almacenados y estado de
descomposición?; 2) ¿El derecho a la vida instaurado en el Artículo 21 de la Constitución de la India no incluye el Derecho a la
alimentación? 3) ¿Acaso el derecho a la vida que ha sido confirmado por el Tribunal Supremo, implica que el Estado tiene el
deber de proporcionar alimentos especialmente, en situaciones de sequía a las personas afectadas y que no estén en condición
de comprar alimentos? Reseña en KOTHARI, Jayna, Social Rights and the Indian Constitution- Editorial: Law, Social Justice
and Global Development Journal (LGD), pp, 1—22.
 150

(...) de su pueblo (...) entre sus principales Deberes”. Originalmente, tales prescripciones carecían de
exigibilidad ante los tribunales.

Por eso, en las órdenes provisionales del 23 de julio y 17 de septiembre de 2001675, la Corte tuvo que
señalar tímidamente que el derecho a la alimentación hacía parte del derecho fundamental a la vida,
principio que cuenta con vinculatoriedad judicial. Como se mostró en el acápite anterior, esa postura no
era extraña a la jurisprudencia del tribunal, debido a que se insertaba en una práctica interpretativa de
los DESC durante la segunda etapa de progresismo judicial. Una muestra de ello fueron los casos
Francis Coralie Mullin vs The Administrator y kishen Pattanayak vs. State of Orissa reseñados.

Sin embargo, en esta ocasión, el tribunal fue más allá, al considerar que el derecho a la alimentación era
de raigambre fundamental. A su vez, precisó los titulares de ese principio y los obligados del mismo676.
En la providencia del 28 de noviembre de 2001, la CSI indicó que la alimentación es un derecho
exigible judicialmente, en la medida en que tiene un vínculo inescindible con el principio de la vida,
reconocido en el artículo 21 de la Carta Política. De igual forma, manifestó que el Estado es el garante
de ese derecho frente a los titulares, quienes se identifican con las personas maginadas que carecen de
los recursos dinerarios para adquirir los alimentos.

En esa misma decisión, la corte transformó los beneficios de los esquemas de suministro de alimentos
existentes en el ordenamiento jurídico en derechos legales, principios exigibles al Estado ante su
desconocimiento o desatención. Estos programas abarcaban amplias prestaciones y son los
siguientes677: 1) el Esquema de Distribución Pública Dirigida (TPDS); (2) Antyodaya Anna Yojana
(AAY); 3) el régimen de alimentación de medio día (MDMS); (4) el Plan Nacional de Pensiones de la
Vejez (NOAPS); (5) el Esquema Annapurna; (6) el Plan Integrado de Desarrollo del Niño (ICDS); (7)
el Programa Nacional de Beneficios de Maternidad (NMBS); y (8) el Plan Nacional de Prestaciones
Familiares (NFBS). Más adelante, enfatizó que esas políticas no pueden ser objeto de suspensión por
parte de la administración, sin autorización del tribunal678. Entonces, el derecho a la alimentación
incluye la implementación de programas sin discriminación y su ejecución inmediata.

El derecho a la alimentación tiene una relación deóntica de interdependencia con el principio de

seguridad alimentaria679, nexo que establece una serie de obligaciones a las autoridades y atribuye

675Corte Suprema de la India, caso People's Union for Civil Liberties v. Union of India & Ors, Writ Petition (Civil) No.196 of
2001, orden del 23 de julio y 17 de septiembre de 2001. Las decisiones de la corte se hallan disponibles en el sitio web de la
campaña del derecho a la alimentación [http://www.righttofoodcampaign.in/legal-action/supreme-court-orders] ultima vez
consultado el 23-05-2017 a las 1:08 pm; o en el sitio web de los comisionados de la CSI
[http://www.sccommissioners.org/CourtOrders/datewisecourtorders.html] misa fecha de consulta.
676Op.cit, POORVI Chitalkar, Varun Gauri, India, Compliance Whit Order on The Right, en LANGFORD, Malcolm, ROSSI

Julieta, RODRÍGEZ GARAVITO, Cesar, Social Rights Judgments and the Politics of compliance, Making it stick, 2017
677Op.cit, BIRCHFIELD Lauren y Corsi Jessica, ‘Between Starvation and Globalization: Realizing the Right to Food in India,

2010, p. 700.
678Op.cit, Corte Suprema de la India, caso People's Union for Civil Liberties v. Union of India & Ors, Writ Petition (Civil),

orden provisional del 27 de abril de 2004. En esa decisión se sostuvo que ningún programa que se encuentre cubierto por
órdenes del Tribunal, como es el caso del Plan Nacional de Pensiones a la vejez, El Plan Nacional de Prestaciones Familiar, en
especial, el de Annapurna y el Plan Nacional de Beneficios de Maternidad, puede ser suspendido o restringido sin la
aprobación de la Corte, por tanto, todos los regímenes deberán seguir funcionando y beneficiando a toda la población titular
del derecho a la alimentación.
679Op.cit, BIRCHFIELD Lauren y Corsi Jessica, ‘Between Starvation and Globalization: Realizing the Right to Food in India,

2010, p. 693. Los autores utilizan los conceptos referidos de manera indistinta, pese que los comprenden de manera diferente.
Utilizan el "derecho a la alimentación" para significar que todas las personas deben tener la capacidad de alimentarse de una
manera que satisfaga sus necesidades nutricionales. Usan la "seguridad alimentaria" para significar que, a nivel de hogar, éste
tiene suficientes activos para comprar los alimentos. A nivel nacional, la seguridad alimentaria significa que un país debe
 151

derechos a las personas. La Corte Suprema reconoció esa situación normativa en los casos en que se
censuró a los diversos estados indios por dejar descomponer la comida del sistema público de
alimentación, mientras existen millones de personas que requieren acceder a esos alimentos680. Lo
propio sucedió con la ausencia de instalaciones adecuadas para guardar el grano por parte de la FCI,
yerro que supone el deterioro de los cereales para el consumo humano681.

Acto seguido, la CSI continuó con un proceso de universalización del derecho a la alimentación,
evolución que amplió el diseño de los programas y los beneficiaros de los mismos. Nótese que la
titularidad de ese principio se desligó del objeto del plan y se convirtió en una potestad subjetiva de las
personas. Ello ocurrió en los planes que se enuncian a continuación; i) ICDS, se incluyó a todo niño y
niña como destinatario del esquema682; ii) MDMS, se aseveró que los niños y niñas deberían recibir esa
prestación en vacaciones del colegio, al igual que los menores que no estuvieran escolarizados683; y iii)
Antyodaya, se indicó que el suministro o subsidio de trigo o arroz debía extenderse a toda las tribus
primitivas684.

De similar forma, se focalizaron las políticas en razón de los sujetos, verbigracia las mujeres, los niños y
niñas, los estudiantes, los habitantes de calle y las comunidades tribales. El enfoque diferencial de las
estrategias sociales implica que esos individuos contaban con prestaciones específicas positivas, que
pretenden atender sus particularidades. La Corte autorizó la creación de un programa adicional al
NMBS para la atención de la maternidad685. En el nuevo plan, llamando Janani Suraksha Yojna (JSY), las
madres tienen los beneficios de traslado del Centro de Salud Pública a los complejos residenciales y la
facilidad de acceso al transporte para acudir a los controles. Lo relevante de ese reconocimiento es que
la mujer no pierde las prestaciones del NMBS. Así mismo, en la decisión de mayo de 2013, se duplicó el
programa Sampoorn Gramin Rozgaar Yojanna (SGRYS) durante los meses de mayo, junio y julio, plan
que reconoce el suministro de alimento por trabajo en favor de los agricultores marginados y de las
personas cuyas condiciones físicas y morales no les permitan generar ingresos sustentables686.

El tribunal protegió programas que tenían un vínculo con el derecho a la alimentación a pesar de que de
manera inmediata resguardara otro principio. Se trata de los casos en que se ordenó a los Estados
proveer el refugió para los habitantes de calle, eventos en que se había destruido los albergues
temporales y las personas estaban muriendo de frio. La Corte justificó tales medidas en que el
reconocimiento de esa protección facilitaba a esos sujetos marginados el acceso a los alimentos y a una
vivienda687. Así mismo, se promovió la garantía del derecho de acceso a la información, por lo que se
ordenó la divulgación de los planes y la necesidad de que sus documentos fuesen públicos en los
diferentes sitios web de las entidades o en lugares donde se suministran las atenciones688. Es más, se
sistematizó el programa TPDS y se fijó la obligación de difundir, por medio de mensajes de texto, la
información sobre la disponibilidad de granos a los individuos que sean identificados como
beneficiarios. Para la autoridad judicial india, esa protección genera conciencia del derecho a la

adoptar políticas para asegurar que el suministro de alimentos disponibles sea adecuado para satisfacer las necesidades
nutricionales básicas de todos sus ciudadanos.
680Op.cit, Corte Suprema de la India, caso People's Union for Civil Liberties v. Union of India & Ors, Writ Petition (Civil),

órdenes del 31 de agosto y 6 de septiembre de 2010.

681Ibídem, orden del 29 de octubre de 2010.
682Ibídem, órdenes del 20 de abril de 2004 y 13 de diciembre de 2006. La universalización del ICDS implicó la extensión de

todos los servicios ICDS a los niños menores de 6 años, las mujeres embarazadas y lactantes y todos los adolescentes.
683Ibídem, orden del 20 de abril de 2004.
684Ibídem.
685Ibídem, orden de 9 de mayo de 2005.
686Ibídem, orden del 2 de mayo de 2003.
687Ibídem, orden del 21 de junio de 2010.
688Ibídem, órdenes del 29 de octubre de 2002, del 7 de octubre de 2004 y del 14 de septiembre de 2011.
 152

alimentación y facilita la rendición de cuentas al Estado, escrutinio donde se reconoce que la ciudadanía
exige de manera directa las prestaciones a la administración.

4.3.4. La caja de herramientas para la garantía del derecho a la alimentación en el

marco de un diálogo.

En el caso PUCL, la CSI utilizó una serie de herramientas innovadoras y variadas para materializar el
derecho a la alimentación de las personas vulnerables, entre ellas una amplia gama de remedios
judiciales, varias estrategias de seguimiento y puesta en escena de un diálogo fluido con las autoridades
federales, locales y la sociedad. Ese contexto se enriqueció con grupos de interés legal denso que
jugaron un papel primordial para disminuir esa falencia en el acceso a los alimentos.

Es importante comentar que, en auto de abril de 2001, el Tribunal expandió la demanda dirigida contra
6 Estados de la India a todas las 29 entidades territoriales del país, por lo que ocurrió un fenómeno de
nacionalización de la causa. Ello significó el aumento del espectro de la revisión judicial y de la
participación de la sociedad.

A su vez, es valioso aclarar que el proceso del derecho a la alimentación continúa abierto, debido a que
no se ha emitido la sentencia definitiva para el momento de la escritura de este trabajo689. El 10 de
febrero de 2017, se presentaron peticiones ante la corte para que ordenara el pago de un auxilio de
maternidad reconocido en la ley, solicitud que no se ha resuelto. El desarrollo del caso se produjo por
medio de decisiones previas a un fallo de fondo definitivo, comportamiento que podría ser extraño para
los sistemas jurídicos continentales, pues se reconocen principios y se emiten ordenes que debieran ir
en sentencia. La CSI expide remedios para proteger el derecho a la alimentación y para garantizar el
cumplimiento de esas órdenes, ambos tipos de decisiones se profieren en autos. Esa situación supone
una dificultad en la clasificación de los remedios judiciales de salvaguarda y de observancia de
determinaciones, máxime cuando ellos convergen en múltiples decisiones. Ante esa situación, debe
reconocerse el vínculo entre esa clase de medidas judiciales. No se podría concluir que la orden
provisional del 28 de noviembre de 2011 es la única que establece órdenes sustantivas, de modo que las
demás providencias son medidas de cumplimiento. Lo anterior, en razón de que la Corte amplió los
derechos o reconoció nuevos programas en decisiones posteriores, como se mostró en el anterior
acápite. Los remedios que se dictaron en todo el proceso son objetos de análisis. Entonces, la diferencia
de éstos con las medidas de monitoreo se relaciona con la finalidad y función que otorga el tribunal a la
directriz.

La CSI emitió remedios judiciales que se catalogan como moderados. Esa clasificación es consciente
que ese tribunal profirió medidas de diferentes intensidades a lo largo de estos 16 años, debido a la
forma en que dirigió el proceso. En algunas ocasiones, la autoridad judicial expidió remedios fuertes,
empero en otras situaciones decretó resoluciones intermedias. Esa característica evidencia una
complejidad para encasillar el nivel de las órdenes, dificultad que se soluciona con un estudio global de
las estrategias utilizadas por el juez. Se trata de comprender la función de las directrices en la causa y de
identificar la preponderancia de un tipo de remedios.

Así, la corte formuló remedios fuertes y detallados para resolver vulneraciones del derecho a la
alimentación derivadas de la negligencia de las autoridades en la gestión pública o de la desatención de
éstas en relación con las órdenes del caso. Para ilustrar esta hipótesis, se hallan las directrices de

689Op.cit,POORVI Chitalkar, Varun Gauri, India, Compliance Whit Order on The Right, en LANGFORD, Malcolm, ROSSI
Julieta, RODRÍGEZ GARAVITO, Cesar, Social Rights Judgments and the Politics of compliance, Making it stick, 2017.
 153

reapertura de los almacenes de comida que pertenecen al sistema público de alimentación690, la

construcción de dos centros adicionales de atención a los niños y niñas (Aanganwadi AWCS)691, la
reconstrucción de los refugios demolidos y la edificación de los alojamientos temporales. Ambos sitios
con el fin de albergar a personas sin hogar y evitar que mueran de frio en las calles de ciudades, como
Dehlí692.

Por su parte, se configuraron medidas moderadas para resolver los diversos problemas de ejecución de
las autoridades accionadas, inconvenientes que obstaculizaban el goce del derecho a la alimentación.
Los remedios judiciales pretendieron regular el comportamiento de la burocracia a futuro sin reducir su
marco de acción, de modo que dejaron espacios abiertos para que la administración decidiera y
dialogará con la comunidad. Ello ocurrió con las órdenes de aplicación de los diversos esquemas de
suministro de alimentación, caso donde la corte fijó plazos de cumplimiento, las condiciones de
satisfacción de necesidades básicas y ampliación de titulares. En todos los ejemplos enunciados, la
administración tuvo la opción seleccionar las vías que llevarían a cumplir tales mandatos legales y
judiciales693.

Otra muestra de remedios judiciales moderados corresponde con los mandatos de formulación de un
modelo de divulgación de las órdenes proferidas por parte del tribunal. Dicha medida tenía el objeto de
que los titulares conocieran sus derechos y pudieran ejercerlos694. Inclusive, se dispuso brindar la
información detallada de los beneficios del programa ICDS en el sitio web de las instituciones
burocráticas y educativas. También, se ordenó a los Estados que regularan el sistema de precios de las
tiendas que venden comida subsidiada a las personas que se hallan por debajo de la línea de la
pobreza695. En igual sentido, se mandó a las administraciones federal y local construir una base de datos
sobre el funcionamiento del sistema de alimentación, de modo que se centralizará la información de la
existencia y distribución de grano.696. En resolutivas reseñadas, las autoridades administrativas debían
delimitar todos los aspectos para el diseño y ejecución de la política.

690Op.cit,Corte Suprema de la India, caso People's Union for Civil Liberties v. Union of India & Ors, Writ Petition (Civil),
órdenes de 23 de julio de 2001. La Corte indicó que todas las tiendas del PDS (Public Distribution System) deben abrir sus
puertas, en caso que se encuentren cerradas. Por ende, los almacenes deben comenzar a funcionar y realizar actividades de
suministros de manera regular. Para materializar la orden, la CSI establece un plazo máximo de una semana para ejecutar la
decisión.
691Ibídem, órdenes del 29 de abril de 2004, y el 13 de diciembre de 2006.
692Ibídem, órdenes del 3, 20 y 27 de enero de 2010. En el último auto, se ordenó al Gobierno de Delhi que debía edificar por

lo menos 100 refugios temporales en una semana e instaurar por lo menos 140 refugios permanentes a las personas de la calle.
De igual forma ver órdenes del 145 y 24 de noviembre de 2010.
693Ibídem, orden del 28 de noviembre de 2001. Ello se replicó en los autos del 2 de mayo de 2003 y el 20 de abril de 2004. En

la segunda decisión, se mandó a todos los Estados que ejecutarán el Programa de Alimentación a más tardar el 01 de
septiembre de 2004. Por tanto, indicó que el Estado Centro está en la obligación de asegurar los recursos para facilitar el
funcionamiento del plan. También, indicó que los Dalits son los encargados de nombrar a los cocineros y ayudantes teniendo
presente que el programa deberá funcionar en periodo de vacaciones. Así mismo, el tribunal dispuso que los Secretarios Jefes
deben presentar un informe de cumplimiento a más tardar el 15 de septiembre de 2004. En auto del 16 de marzo de 2010, la
sala determinó plazos específicos a los gobiernos para que entregaran las tarjetas que dan acceso a los beneficios de los
programas.
694Ibídem, ordenes 29 de octubre de 2002 y el 7 de octubre de 2004.
695Ibídem, orden del 5 de septiembre de 2005.
696Ibídem. orden del 14 de septiembre de 2011. En esa ocasión, se dispuso: 1. La informatización del PDS, acción que
puede considerarse como un componente para evaluar las deviaciones, fugas y retraso en la asignación y el transporte de los
alimentos. A su vez, esa sistematización es un insumo valioso para autenticar electrónicamente la entrega de comida y los
pagos a precios justos; 2. El Departamento de Alimentación y Distribución Publica debe implementar el proceso de
informatización de manera estructural en todo el país; y 3. El Gobierno de la India debe asegurar que los Gobiernos Estatales
ejecuten el programa de informatización del TPDS.
 154

La existencia de los diversos tipos de órdenes significa que la corte asumió un modelo de dos niveles
para decidir. Por una parte, tomó medidas particulares para resolver una situación urgente de
vulneración de derechos a un grupo, sin establecer un amparo específico a alguien. Por otra parte,
adoptó estrategias de largo aliento con la finalidad eliminar las fallas de ejecución de las políticas,
inconvenientes que perturban a la comunidad marginada en su totalidad. Los remedios de mayor
número y de impacto en la gestión pública son los segundos, por lo que se puede clasificar el caso con
medidas moderadas. Una muestra de ese nivel remedial es el auto del 28 de noviembre de 2001. En
dicha decisión, se ordenó la identificación de las familias que se encontraban por debajo de la línea
pobreza y la entrega de una tarjeta que serviría para reclamar una ración de granos por familia. Además,
se dispuso que las familias pobres pudieran comprar comida subsidiada y se mandó poner en marcha el
programa de alimentación de de medio día para los colegios públicos. Los planes pensionales, de
atención a los niños y mujeres embarazas tuvieron el mismo impulso por parte del tribunal.

La CSI estableció un interesante sistema de monitoreo de su decisión, puesto que utiliza múltiples
herramientas para garantizar la observancia del fallo y la protección de derechos de las comunidades
marginadas. Entre esas estrategias se encuentran la solicitud de ayuda al procurador de la India, la
expedición de medidas de supervisión por parte del tribunal, la existencia de comisionados generales
encargados de monitorear las decisiones judiciales y la creación de organismos específicos para hacer
cumplir ciertas órdenes. Todas esas formas de supervisión permiten adelantar un escrutinio detallado de
la gestión pública y facilitan un diálogo con las instituciones que tienen la responsabilidad de garantizar
el derecho a la alimentación, elementos que evidencia un seguimiento fuerte.

En la primera opción, el tribunal pidió la colaboración al procurador o fiscal general para que vigilara la
implementación de los programas -como el JSY697- o supervisara la distorsión existente en plan de
distribución de alimentos subsidiados698. De hecho, en la providencia del 17 de septiembre de 2001,
este modelo fue la primera forma de escrutinio que se implementó en el caso PUCL. En la mencionada
providencia, la CSI solicitó a este funcionario que evaluara los problemas relacionados con el cierre de
los almacenes donde se vendía el grano subsidiado. Lo anterior, en razón que la gente sufría de
inanición, mientras las tiendas se encontraban llenas de comida, pero sin servicio de atención al público.

En la segunda herramienta, la corte asumió la función de emitir órdenes para identificar el avance de la
política social y tomar las medidas respectivas del caso. En desarrollo de esta labor, se pidieron
informes de cumplimiento699, declaraciones juramentas a cada Estado sobre la materialización de la
decisión700 y explicaciones por la reticencia de las autoridades para alcanzar la meta de protección de
derechos701. Así mismo, el tribunal impuso sanciones por el desconocimiento de sus mandatos702.

697Ibídem, órdenes del 9 de mayo de 2005 y 20 de noviembre de 2007. El Tribunal estableció un escrutinio intermedio frente al
cumplimiento de sus observaciones, porque exigió al Fiscal General información concerniente a la implementación del
programa JSY. Así mismo, estableció plazos para su entrega, interregno que no superaría ocho semanas.
698Ibídem, orden del 29 de octubre de 2009. En esa providencia, la CSI ordenó al Procurador General de la India que

informara al Tribunal de Justicia los motivos que explican la distorsión de datos del programa. También debía hallar las
razones que muestran el hecho de que personas beneficiarias del plan no hubiesen recibido la cuota de alimentos en el año
2010.
699Ibídem, ordenes de 29 de abril, del 27 de octubre y del 12 de diciembre 2004, y del 1 de febrero de 2007. En la última

decisión, la corte solicitó informes a los Estados (Uttar Pradesh, Uttranchal, Bihar, Delhi, Jharkhand, Madhya Pradesh,
Chhattisgarh, Assam, Rajastan, Orissa, Jammu y Kashmir) en los cuales no se ha implementado de manera estructural los
programas encaminados a mejorar las condiciones de vida de la población pobre.
700Ibídem, ordenes 28 de noviembre de 2001, 7 de octubre de 2004, 9 de mayo de 2005, 20 de noviembre de 2007, 3 y 20 de

enero y 21 de julio de 2010, y 27 de febrero de 2012.

701Ibídem, orden del 13 de diciembre de 2006. Así, se mandó que los Secretarios Jefes de los Estados de Bihar, Jharkhand,

Madhaya Pradesh, Manipur, Punjab, Bengala de Occicente, Assam, Haryana y Uttar Pradesh debían presentarse ante la Corte
para explicar las razones por las cuales no se ha aplicó plenamente el régimen ICDS
702Ibídem, orden del 7 de octubre de 2004.
 155

En tercer lugar, el tribunal tiende a nombrar un equipo de vigilancia en los casos en que (i) carece de
información, (ii) se ocupa de una cuestión técnica, o (iii) es una decisión que afecta la eficacia del
recurso judicial. Por medio del auto del 8 de mayo de 2002, configuró la comisión de la corte suprema
del caso PUCL, órgano compuesto por dos expertos en el tema de la alimentación, el Dr. N.C. Saxena y
el Sr. S.R. Shankar703. Ese cuerpo tiene el objetivo principal de supervisar la aplicación de las órdenes
relacionadas con el derecho a la alimentación, meta que se realiza con la expedición de informes704. Los
comisarios cuentan con dos asesores por Estado, quienes recolectan la información y apoyan la
elaboración de informes. A su vez, en cada entidad territorial, las administraciones locales deben
nombrar un funcionario nodal que suministre a los empleados de la comisión datos de implementación
de los programas. En esa labor, la burocracia estatal debe aportar asistentes que faciliten las actividades
de los comisionados y colaboren en cualquier requerimiento. Se subraya que ese órgano tiene
autonomía de la administración y se auxilia en temas logísticos con los últimos dos funcionarios de
nivel local.

Inicialmente, la comisión poseía sólo dos funciones en la materialización de la aplicación del derecho a
la alimentación, a saber705: 1) la supervisión y presentación de informes. En esta labor, los comisionados
identificaron fallas en la gestión pública del sistema de distribución de granos así como el Estado
infractor de las decisiones del tribunal706; y 2) asesorar a la Corte Suprema con recomendaciones de las
medidas a proferir, por ejemplo campañas publicitarias de los esquemas y medidas judiciales707.

Con el paso de los años y de los reportes, los comisionados asumieron otras funciones proteger a la
población marginada y materializar los remedios judiciales dictados por el tribunal. Estas son: 3)
obtener información de los Estados sobre el proceso de ejecución de la gestión pública con el fin de
entregarla a la CSI708. Nótese que dicha labor convierte a la comisión en el canal de comunicación del
tribunal con las administración federal y local; 4) la generación de una conciencia de derechos por
medio de la garantía del acceso a la información de los ciudadanos de los documentos y datos de los
planes709. Así mismos, la publicidad de los programas en los sitios web de las instituciones que se

703En Manyo de 2005, Harsh Mander reemplazó al Señor Shankar como comisionado.
704Op.cit,BIRCHFIELD Lauren y Corsi Jessica, ‘Between Starvation and Globalization: Realizing the Right to Food in India,
2010, p.727-728.
705Ibídem.
706SAXENA, Comisarios de la Comisión de la Corte Suprema de India para el caso sitio web oficia
[http://www.sccommissioners.org/CourtOrders/datewisecourtorders.html] última vez consultado el 23 de mayo de 2007,
informes No 1 del 12 de octubre de 200, No. 2 del 3 de marzo de 2003, No 6 del 6 de diciembre de 2005, No 7 de Noviembre
de 2007, No 8 de agosto de 2008. Por ejemplo, los comisionados advirtieron problemas para implementar las PP, a saber: i)
ausencia de recursos; ii) retraso en liberación de recursos por parte del Estado Federal; iii) demora en la entrega del grano por
parte de FCI; iv) ausencia de planeación en la distribución del grano, por lo que éste se termina antes del nuevo suministro; y
v) falta de control a la destinación del dinero del sistema de alimentación. También indicaron que existían Estados en los
cuales no había siquiera un programa simbólico, por ejemplo, Jharkhand, Uttar Pradesh y Bihar, quienes argumentan
problemas financieros, logísticos y administrativos.
707Ibídem, al igual que el informe No 3 del 1º de mayo de 2003. El comisionado aconsejó al Tribunal que divulgara la

reglamentación legal de los programas de alimentación y sus órdenes. La medida tenía la finalidad de que los ciudadanos
conocieran sus derechos. La forma de socialización correspondió con anuncios semanales en Doordashan y All India Radios
por un periodo inicial de seis meses; la exhibición obligatorio de un cartel actualizado de todas las tiendas de racionamiento,
escuelas, Panhayat Bhawams y centros de salud dentro de dos meses; por último, la exhibición obligatoria en las tiendas de
racionamiento, escuelas, Panchayatt Bhawans etc. Además debe constituir una junta permanente que proporcione información
detallada de los derechos a la alimentación bajo el Sistema Público de Distribución así como los mecanismos de
compensación. En el mismo sentido, ver informes No 8 de agosto de 2008, No 9 de septiembre de 2009 y No 10 del 31 de
diciembre de 2012
708Ibídem, reporte No 1 del 12 de octubre de 2002.
709Ibídem, informe No 2. En relación con el acceso a la información se emitieron los siguientes considerandos: 1. Asegurar

que en las Gram Panchayats se muestre toda la información relacionada con los SGRY, especialmente, la relacionada con los
 156

encargan de ejecutar los esquemas y el reconocimiento del derecho de la información710. La labor

reseñada tenía el objetivo de generar una conciencia de derechos en los ciudadanos y promover la
rendición de cuentas; 5) la recepción de quejas de la ciudadanía, la emisión de requerimientos y la
solución de conflictos de implementación sin intervención judicial711.; 6) la realización de la pedagogía
sobre las ordenes emitidas por parte de la corte712, y 7) la evaluación de los impactos de los remedios
judiciales para el goce de derechos de los beneficiarios, por ejemplo el aumento de la asistencia de las
niñas y de los niños a las escuelas púbicas por el programa de alimentación de medio día.713.

Como resultado de varios informes, la CSI creó órganos especializados para ejecutar labores específicas
de la supervisión de la gestión pública. Los reportes 6 y 8 advirtieron que el programa de distribución
de comida (TPDS) se encontraba plagado de corrupción, verbigracia existían tarjetas de alimentación
falsas y cobros de los funcionarios por los servicios gratuitos del esquema. Ante ese panorama, en
providencia del 12 de julio de 2006, el tribunal dispuso la conformación del Comité Central de
Vigilancia, órgano que tendría la función de detectar los problemas que afectan el funcionamiento del
esquema TPDS714. El Ministerio de Alimentación del Gobierno Central sufragaría los costos de ese
cuerpo. Así mismo, con base en el reporte No. 5 de los Comisarios de la Corte, la autoridad judicial
estableció la Comisión de Servicio Público. Dicho organismo es independiente a la administración -
central y local-, al igual que cuenta con las funciones de escuchar las quejas recibidas por el público y
fijar un plazo de implementación del programa de TPDS715.

Ahora bien, la multiplicidad de remedios judiciales y las diversas aristas del seguimiento de la gestión
pública de hambre engendra un diálogo institucional activo entre la CSI y las demás instituciones del
nivel federal y local. La principal herramienta de comunicación son los comisionados, quienes se
convirtieron en el canal de información del ejecutivo al judicial en este caso. Adicionalmente, la
comisión creó espacios fuertes de deliberación con la burocracia, los cuales aumentaron la eficacia la
sentencia. En esos escenarios, se resolvieron muchos problemas de implementación sin la mediación
del tribunal. Ese logro fue posible gracias a las alianzas de los comisarios con otros funcionarios, con
quienes construyeron una voluntad política de desbloquear la administración.

La Corte tomó en serio el trabajo de los comisarios y sus reportes, al punto que usó esos documentos
para emitir órdenes716. Inclusive, remitió a los Estados los informes de los comisionados con el fin de
que propusieran salidas a las fallas identificadas717. El tribunal tomó parte activa en esa interacción

recursos y como se están gastando. Las sesiones deben efectuarse en las oficinas de Oanchayat o en una reunión fuera de la
escuela. Así mismo, los registros deben estar disponibles para inspección del público en general. Inclusive, reconoce el derecho
de las personas a obtener copias relacionadas con cuestiones públicas. 2. Todos los Estados y otras agencias que tengan
documentos de los planes de alimentación de empleo deben compartirlo. 3. Se ordena garantizar que todos los procesos
relacionados con los Programas sean compartidos en el sitio web oficial. 4. El Secretario General/ Administrador de cada
Estado-Territorio debe revisar al menos una vez por trimestre el funcionamiento de los programas y enviar un informe al
Comisionado de Alimentos de la Corte Suprema. De igual forma ver Informes 3.
710Ibídem, reporte No 4 de agosto de 2003. Los comisionados señalaron que los documentos deben ser de orden público, es

decir, de libre acceso para la ciudadanía. Esa medida pretende que las personas puedan realizar consultas de manera individual
en cualquier momento. Así mismo, se fijó el plazo de una semana para acceder a las copias solicitadas.
711Ibídem. Informe No 2.
712Ibídem, informe No 2 y No 5 de agosto de 2004.
713Ibídem, informe No 3.
714Op.cit. Corte Suprema de la India, caso People's Union for Civil Liberties v. Union of India & Ors, Writ Petition (Civil),

orden de 12 de julio de 2006. Se indicó que el Comité Central de Vigilancia estará dirigido por el juez retirado Dr. M.C. Saxena.
715Ibídem, orden del 9 de mayo de 2005. La Corte precisó que los Estados que tenían inconvenientes para ejecutar el programa

TPDS eran los encargados de sufragar los costos de la Comisión de Servicio Público, autoridades que son: Rajasthan, M.P.
Orissa, Delhi, Bihar, Bengala Occidental, Chhattisgarth y Assam.
716Ibídem, órdenes del 7 de octubre de 2004, del 9 de mayo de 2005 y del 1º de enero de 2007.
717Ibídem, orden 19 de agosto y 2 de diciembre de 2003. Es esa oportunidad se envió el informe No 4 de agosto de 2003.
 157

institucional y social, al recibir estudios del derecho a la alimentación de otros expertos718, solicitar a la
burocracia que justifique el incumplimiento de sus obligaciones719, promover un acuerdo entre las
partes para la adopción de medidas de ejecución720y evaluar las peticiones formuladas por la
ciudadanía721.

Ese retrato de diálogo se encuentra incompleto. Hace falta la otra cara de esa conversación, es decir, la
sociedad civil con los grupos de interés legal densos. En el caso de PUCL, la Campaña por el Derecho a
la Alimentación (RFC722) juega ese rol determinante en el proceso de litigación reseñado. Inclusive, esa
red informal nació a mediados del año de 2001, debido al inicio del proceso. La organización colectiva
se encuentra conformada por organizaciones y personas que están comprometidas con el logro de
dicho derecho en la India. La Campaña trabaja para construir la base cívica y la presión pública
necesaria para poder implementar y garantizar la rendición de cuentas del Gobierno723. Se trata de la
movilización ciudadana sobre el cumplimiento de las órdenes de la corte y la exigibilidad del derecho a
la alimentación del pueblo indio724.

La RFC tiene la función de promover el derecho a la alimentación ante la CSI con la contribución de
conceptos y críticas sobre la situación de hambre en India, por ejemplo aportaron datos que fueron
utilizados en las providencias del tribunal. La Campaña implementó acciones legales para
responsabilizar a los funcionarios de la administración frente a los tribunales por el fracaso de la gestión
pública. Es más, ese grupo de interés legal influyó de manera determinante para establecer límites
legales de nutrición y los alimentos que deben ser suministrados a la población, en la medida en que
solicitaron la extensión del derecho a diversos beneficiarios o la aclaración de una orden judicial. A su
vez, promovió la garantía de la implementación del derecho a la alimentación mediante el activismo
social. La Campaña es un actor determinante para que las personas conozcan sus derechos y se
movilicen por la protección de éstos. Con esa meta, esa red acudió a los diversos medios de
comunicación - sitios web o la prensa de la India- o campañas de divulgación para hacer visible esa
problemática725-. La participación de este colectivo fue determinante para la aprobación de la ley
alimentaria del año 2013.

El escenario de diálogo retratado incluye a la CSI, la Comisión, la Campaña del derecho a la

alimentación y el Estado a nivel local y federal. Ello advierte redes de comunicación en dos direcciones
entre todos los agentes. Además, evidencia relaciones directas e indirectas entre ellos, fenómeno que
configura un círculo positivo de retroalimentación726. El tribunal delimita el contenido del derecho y
dirige la supervisión de la política pública. Los comisionados recogen información y conversan con la
administración local y federal, al igual que remiten los resultados de esa interacción al tribunal. El
diálogo constante ayuda a construir la voluntad política de las autoridades para observar el fallo. En

718Ibídem, órdenes del 20 y 29 de abril de 2004.

719Ibídem, órdenes del 27 de abril de 2004 y del 13 de diciembre de 2006.
720 Ibídem, orden del 14 de marzo de 2006. En ese caso la PUCL y el Ministerio de Desarrollo Rural; el Ministerio de Asuntos

del Consumidor, Alimentacion y Distribrucion: y, el Gobierno de la India.

721Ibídem, orden del 20 de noviembre de 2007
722Por sus siglas en ingles Right to Food Campaign.
723 Op.cit, Op.cit, BIRCHFIELD Lauren y Corsi Jessica, ‘Between Starvation and Globalization: Realizing the Right to Food

in India, 2010, p.727-728

724PATNAK, Biraj, La Campaña por el Derecho a la Alimentación en India, la implementación de decisiones judiciales sobre

el derecho a la alimentación, Reivindicando los derechos humanos el desafío de la rendición de cuentas, Observatorio de
derecho a la alimentación y a la nutrición, 2011, p. 40
725Op.cit, POORVI Chitalkar, Varun Gauri, India, Compliance Whit Order on The Right, en LANGFORD, Malcolm, ROSSI

Julieta, RODRÍGEZ GARAVITO, Cesar, Social Rights Judgments and the Politics of compliance, Making it stick, 2017.
726RODÍGUEZ GARAVITO, Cesar y KAUFFMAN, Celeste. Guía para implementar decisiones sobre derechos sociales,

Estrategias para los jueces, funcionarios y activistas. Dejusticia. Bogotá, 2014, pp. 34-36
 158

desarrollo de esta labor, los comisarios se reúnen con la sociedad para verificar el grado de satisfacción
del principio discutido y llevan esas impresiones a la autoridad judicial. La RFC promueve la conciencia
de derecho y facilita la movilización social para realizar la rendición de cuentas al Estado. Se trata de
una presión para obligar a la burocracia a materializar el derecho a la alimentación. Esta red también
envía al tribunal la percepción de la comunidad sobre el caso y el campo jurídico, visión que el juez usa
para emitir órdenes y dar un contenido sustantivo al derecho. Por su parte, las autoridades
administrativas y parlamentarias terminan buscando la forma de eliminar las desigualdades de la
comunidad, ya sea de manera voluntaria y consciente de su función protectora de derechos, o forzada
por la presión social e institucional.

Diagrama 2. Diálogo en el caso PUCL

C
RFC

CSI

Presión al Estado o acepación de

la obligación: garantía del derecho
a la alimentación

Fuente. Elaboración Camilo Delgado.

4.3.5. Evaluando la intervención judicial

El proceso descrito de revisión judicial del derecho a la alimentación tiene impactos tanto en la
satisfacción de las necesidades básicas de las poblaciones como en la gestión pública, aspectos que se
revisarán a continuación.

La CSI modificó el ciclo de política pública alimentaria del Estado central y local indio en sus más
íntimos espacios de la acción de la administración. Lo particular del caso PUCL es que esa
transformación también fue impulsada por actores no judiciales, por ejemplo los comisionados y la
campaña por el derecho a la alimentación.

La Corte utilizó su poder de agenda para colocar la atención de los Estados demandados en el
problema de las hambrunas y la muerte por inanición de sus ciudadanos. Tal intervención se ejemplifica
con las medidas inmediatas de reapertura de almacenes. Inclusive, el tribunal empleó esa facultad de
manera fuerte, por cuanto transformó una agenda local en una de nivel nacional, al expender la causa a
los 29 Estados de la India. Dicha mediación se utilizó para mantener la situación insatisfactoria en la
agenda gubernamental por 16 años. Para ilustrar, se referencian las órdenes de reanudación de
 159

programas suspendidos, las cuales llaman la atención de la administración cuando ya no consideran

relevante esa situación.

Así mismo, la RFC influyó en la inscripción del problema del hambre en agendas gubernamentales
locales y federales. La movilización social y la presión ciudadana para exigir el derecho a la alimentación
obligaron a la administración a tratar el tema. El campo social se articuló con una estrategia de medios
que tornó visible un escenario de insatisfacción. La red utilizó el capital social de la comunidad y de los
medios de comunicación. Nótese que esos insumos se convierten en un poder simbólico, que otorga la
legitimidad a las personas de exigir comida, cuando la corte interviene para reconocer derechos y emitir
mandatos. Lo propio sucede con los comisionados, dado que la deliberación de éstos con la burocracia
evidencia un escenario que debe resolverse.

En relación con la etapa de formulación de la política de alimentación, el tribunal amplió el diseño de la

gestión pública con la universalización de los programas, como quiera que la administración tuvo que
replantear su respuesta para suplir la demanda de beneficios. De igual manera cambió la acción del
estado con la restricción de demolición de refugios para indigentes, pues eliminó esa opción para la
administración. Los jueces impusieron diseños de nuevos planes, como son la construcción de
viviendas, la producción de campañas publicitarias o la conformación de sistemas de información. La
revisión judicial y la presión social con los grupos densos de interés concluyeron con formular en 2013
una ley nacional de alimentación, efecto palpable de la transformación del diseño de la política.

En la fase de implementación, todos los actores del proceso denunciaron problemas de ejecución de la
política alimentaria, verbigracia indicaron que los programas no llegaban a los beneficiarios, que algunos
de los planes carecían de ejecución y que los esquemas sufría del problema de corrupción etc. Inclusive,
los Comisionados identificaron fallas específicas en dicho estadio del ciclo. En ese contexto, la Corte
respondió con órdenes de plazo de cumplimiento y con requerimientos a los Estados renuentes en
observar la decisión. Sin embargo, nunca señaló la forma en que debía resolverse el impase de la
ejecución. Aunado a lo anterior, los Comisionados lograron acuerdos de voluntad política con la
burocracia para romper el bloqueo institucional y garantizar la implementación.

La intervención judicial fue intensa en la etapa de evaluación, al punto que se elaboró un espacio de
valoración pluralista de la conducta de la administración. En dicho lugar, la Corte, los comisionados y la
red de RFC concurrieron para escrutar la política alimentaria y proponer la solución más eficaz en
términos de protección de derechos. La respuesta a la crisis institucional se halló en el marco de una
conversación. Nótese que el seguimiento de las órdenes y la forma de dirigir el caso se convirtió en una
instancia ad-hoc de evaluación donde asistieron expertos, políticos, burócratas y la ciudadanía. Encima, el
tribunal introdujo el enfoque de derechos humanos en la estimación de la política, toda vez que
reconoció que los programas eran derechos legales que debían cumplirse. Además, fijo indicadores de
resultado en el auto del 28 de noviembre de 2001, pues la actividad estatal tenía la obligación satisfacer
un gramaje especial y observar número de calorías determinado, criterios que se establecieron en el
mencionado auto. Tales parámetros sirvieron para verificar el avance de la administración en el
cumplimiento del fallo y en garantía del DESC protegido. Cabe recordar que la RFC ayudó a construir
los estándares de satisfacción del derecho de alimentación, por lo que también jugó un rol importante
en la fase de valoración.

En ese contexto, se reconoce que el progreso de caso PULC dependió de muchos factores y no
exclusivamente de la decisión judicial. Como señalan Gauri y Poorvi727, la combinación de ciertos

727Op.cit,POORVI Chitalkar, Varun Gauri, India, Compliance Whit Order on The Right, en LANGFORD, Malcolm, ROSSI
Julieta, RODRÍGEZ GARAVITO, Cesar, Social Rights Judgments and the Politics of compliance, Making it stick, 2017.
 160

elementos de la oferta y la demanda permitieron impactos positivos de la decisión en términos de

protección de derechos. De una lado, la Corte adoptó un enfoque dialógico que estuvo marcado por
una conversación con las instituciones del Estado, una concepción fuerte del derecho a la alimentación,
la expedición de remedios moderados y la consagración de un seguimiento intenso en cabeza,
principalmente, de los comisionados. A esto se suma la presencia constante de un grupo de interés legal
denso, como la Campaña por el Derecho a Alimentación. Ese aliado presionó al gobierno y legitimó las
acciones del tribunal por medio de la movilización social. De otro lado, el caso contó con un ambiente
favorable para maximizar sus efectos, puesto que tenía una amplia atención de los medios de
comunidad y la discusión se formuló en un contexto económico boyante.

En ese estado de cosas, es relevante preguntarse ¿qué mejoras se presentaron para población marginada
india? En el año 2014, India ocupó el puesto 55 de 76 países en el índice de global del hambre. A su
vez, en el año 2016, esa misma medición indicó que el 38.7% de los niños y niñas menores de 5 años
padecen de retraso del crecimiento. India continua siendo considerado como un Estado con una seria
condición de hambre, al obtener una calificación de 28.5. Se trata del 5 puntaje más alto en la región del
sudeste asiático. Por encima de la India se encuentran países con menor crecimiento económico, los
cuales se hallan en guerra, como Afganistán. No se puede el negar el progreso de India en el derecho a
la alimentación en las últimas décadas, mejoría que podría atribuirse a la intervención judicial del caso
PULC. Basta contrastar las cifras que se presentaron al comienzo de este capítulo con los valores que se
acaban de reseñar. Además, la intervención judicial del esquema de alimentación de medio día fue
sumamente efectiva para los derechos de los niños y niñas, pues logró la impresionante cifra de atender
a 140 millones de beneficiarios. Sin embargo, el problema sigue siendo grave y persiste la inequidad, así
como los problemas de implementación. En muchos de los informes728, los comisionados denunciaron
fallas de la administración en la ejecución del programa de alimentación, producto de problemas de
gestión o de corrupción. Inclusive, el plan TDSP jamás funcionó de manera adecuada. De igual forma,
al algunos Estados nunca desbloquearon su burocracia por falta de voluntad política, como Uttar
Pradesh. En definitiva la respuesta a la incógnita formulada es agridulce: ¡no todo es malo, pero falta
mucho por hacer! un punto de partida podría ser mantener la intervención judicial con el apoyo de la
sociedad civil.

728Op.cit,
Comisionados de la Corte Suprema de India caso PULC, informe No 6º del diciembre de 2005, No 7 de noviembre
de 2007, No 8 de agosto de 2008, No 19 del 31 de diciembre 2012.
 161

III. Tercera parte. Vidas cruzadas, relación entre el derecho y la política pública

Quis custodiet ipsos custodes? « ¿Quién vigilará a

los vigilantes? »
Juvenal Siglo I y II729

En los capítulos precedentes se estudiaron las revisiones judiciales de tres escenarios de salvaguarda
derechos sociales en el marco de CE y sus efectos sobre las PP: la protección de la salud y el ambiente
en caso de saneamiento del Río Matanza-Riachuelo en la Argentina, la superación de ECI carcelario en
Colombia y la lucha por el derecho a la alimentación en India. En esta última parte se compararán las
formas de intervención de los tribunales de esos países para resolver las situaciones de marginación; así
mismo se propondrán algunas reflexiones en torno a la judicialización de las PP y la función del marco
secuencial como parámetro de reducción de discrecionalidad del juez en la mediación de la gestión
pública.

5. Capitulo 5 conclusiones

5.1. Simetrías y diferencias de la revisión judicial de las gestión pública en los casos
estudiados

Los tres escenarios analizados muestran episodios de revisión judicial de DESC en un contexto de CE,
actuación que impacta directamente en la gestión pública. Esa mediación ocurrió de una forma
particular e innovadora, dado que se preocupó por la participación y la comunicación extendida con la
sociedad y las demás instituciones. En los tres casos los jueces fueron sensibles a los argumentos de los
demandantes y su concepción de derechos, al igual que emitieron cierto tipo de remedios y adelantaron
un monitoreo constante de la decisión. Todos esos elementos modificaron de alguna forma las etapas
del ciclo de política pública.

A su vez, los movimientos sociales estimaron que los tribunales eran un camino válido para visibilizar
su situación y obtener el reconocimiento de sus derechos. Se trataba de una opción subsidiaria ante la
inacción o ausencia de diligencia de la administración. En los países objeto de comparación, las
deficiencias del sistema político afectaron la gobernabilidad de los problemas sociales, porque los
espacios tradicionales de debates y demandas de la comunidad daban poco margen de participación. La
ciudadanía era escuchada, empero el Estado no activaba una acción eficiente para resolver su
insatisfacción. Nótese que esa debilidad fracturó la conexión de la sociedad con los partidos políticos,
separación que perjudicó la gobernanza del ejecutivo y el legislativo. Aunado a lo anterior, los tribunales
reseñados se comprometieron con los derechos de las personas y con la idea de materialización de los
contenidos constitucionales. Su interés se acompañó con la atribución de amplias facultades en el
modelo constitucional.

Las Cortes de Argentina, Colombia e India se comportaron como autoridades judiciales que se
acercaron al activismo judicial de corte dialógico, empero algunas se aproximaron al modelo ideal más
que sus similares, como se mostrará a continuación.

729JUVENAL, Sátira VI, en línea [http://remacle.org/bloodwolf/satire/juvenal/satire6b.htm] tomada el 17 de abril de 2017 a

las 6:16 p.m.
 162

Las corporaciones de justicia mencionadas dirigieron el proceso de manera diferente. La CSJA intervino
en la gestión de la cuenca Matanza-Riachuelo con: i) las decisiones provisionales antes de la expedición
del fallo; ii) las órdenes de la sentencia; y iii) las providencias de seguimiento posteriores a ésta. Por su
parte, la CCC generó impactos en la política de cárceles con las medidas que se adaptaron en las
Sentencias T-153 de 1998, T-388 de 2013 y T-672 de 2015. Cabe precisar que en este caso la CCC actuó
con Salas de Decisión compuestas por jueces diferentes. La CSI regentó el caso de PUCL con
resoluciones cautelares, de modo que a la fecha no ha proferido la determinación definitiva en causa.
Esa intervención provisional nunca ha sido una barrera para que el tribunal indio omitiera reconocer el
derecho a la alimentación o alguna de sus facetas, así como proferir medidas de cumplimiento a sus
determinaciones.

Dicha dirección tuvo influencia en el nivel de diálogo que implementaron esas autoridades judiciales. El
estudio de los episodios de la causa Mendoza-Riachuelo, las cárceles colombianas y la alimentación en
India demuestran que pueden existir diversas intensidades de comunicación en un proceso. La
evidencia empírica hace necesario que también se clasifique con variables cualitativas el diálogo que
promueven las cortes en su revisión. Entonces, es necesario agregar otro parámetro de análisis de
medición del activismo judicial propuesto por Thushnet, Rodríguez Franco y Rodríguez Garavito, que
se restringe a valorar los derechos, los remedios y el seguimiento. Ese nuevo criterio debe calcular el
grado de diálogo que promueve el tribunal, como quiera que ese aspecto tiene relevancia para
contrarrestar los reproches que se ciernen sobre la justicia dialógica. Se estima relevante la conversación
que el juez logre con los actores institucionales y sociales, por cuanto otorga legitimidad a la corte en su
labor y permite que recopile todas las posiciones del debate, beneficio que tiene la virtualidad de evitar
una decisión errónea en términos de gobernanza o de derechos. Es importante la manera en que los
tribunales adelantan el proceso de revisión judicial, pues no se puede perder de vista que éstos se
pronuncian en el marco de un proceso. Por ende, se añade otra dimensión a la conceptualización del
activismo judicial, y se distingue entre un diálogo fuerte, moderado y débil.

En el diálogo fuerte, el tribunal pone en práctica mecanismos de comunicación con las instituciones del
Estado y los actores sociales. La forma más representativa de esta intensidad es la celebración de
audiencias públicas, diligencias donde se citan a los interviniente relevantes para intercambiar
argumentos. Otra muestra son las estrategias de puerta abiertas a las cortes para recepcionar posturas,
remitir informes o solicitar explicaciones sobre las conductas u omisiones de los interlocutores del
procedimiento comunicativo. En una conversación de nivel moderado, las corporaciones se limitan a
solicitar informes a las autoridades y a formular preguntas sobre el objeto de análisis. Y las Cortes fallan
en el marco de una interacción débil, cuando deciden una causa sin acudir a alguna forma de contacto
con las partes o terceros interesados.

Se tiene que la CSJA adelantó un diálogo fuerte con la burocracia y la sociedad civil, puesto que
convocó a 4 audiencias públicas informativas y a otras diligencias de ese tipo después del fallo. Tales
espacios estuvieron precedidos de la recopilación de información y el traslado correspondiente de la
misma. A su vez, los jueces interrogaron a las partes para aclarar aspectos de la causa. Esa práctica
sirvió para que las audiencias públicas se incorporaran de manera asidua e institucional a los juicios. Por
medio de la Acordada 30/2007730, la CSJA reguló la oportunidad de esas sesiones y el desarrollo de ese
tipo de reuniones. Se establecieron tres tipos de audiencias, a saber: i) informativas, que tienen el
objetivo de escuchar e interrogar a los intervinientes en el proceso; ii) conciliatoria, espacio en las que se
pretende que las partes acuerden soluciones no adversariales de la situación insatisfactoria; y iii)
ordenatorias, cuya finalidad corresponde con medidas que permiten mejorar el trámite de la causa. Las

730Corte
Suprema de Justicia de la Argentina, Audiencias Públicas, Expediente 3805/2007-Administración General del 6 de
noviembre de 2007.
 163

diligencias i) y iii) son públicas, mientras que la ii) es a puerta cerrada. Dicha formalización evidencia el
compromiso que tienen los jueces de ese tribunal con la vigencia de la deliberación, la publicidad y la
participación de la ciudadanía en los proceso de protección de derechos. Además, resalta la consciencia
que tienen los Magistrados sobre el impacto que poseen las audiencias públicas frente a la visibilización
de un problema, y su función de acercar la corte a la sociedad.

En ese mismo nivel de diálogo se halla la CSI, autoridad judicial que mantuvo una política de puertas
abiertas al recibir diversas peticiones y remitirlas a los intervinientes. A su vez, configuró esquemas que
facilitaron la comunicación entre los agentes, modelos que se representaron con los comisionados del
caso PUCL y con la intervención de la campaña DA. De primera mano, el tribunal indio revisó los
informes de los comisarios y con base en ellos emitió órdenes. Incluso, promovió sesiones de acuerdos
entre las partes. Todas esas acciones se presentaron en el contexto de una fluida interacción entre los
agentes comunicacionales.

La CCC expidió las sentencias carcelarias en el marco de una comunicación moderada, en la medida en
que solicitó informes sobre la situación de las prisiones en Colombia, empero no efectuó diligencias de
socialización. Así, la corte se limitó a preguntar sobre el avance de la política carcelaria del país y la
situación de los presos en las penitenciarias. No obstante, continúa siendo importante la interacción que
permitió la CCC en las sentencias reseñadas, providencias que se encuentran separadas en una década
(Sentencias T-153 de 1998-T-388 de 2013 y T-762 de 2015). A pesar de la distancia, el tribunal retomó
elementos analíticos del primer pronunciamiento y diferenció la declaratoria de ECI en cada caso. Esas
reflexiones mostraron los cambios de posición del tribunal en la revisión judicial, transformaciones
producto de un diálogo extendido con la ciudadanía y la experimentación en la intervención en otros
casos, por ejemplo Sentencias T-025 de 2004 y T-760 de 2008.

En relación con los derechos, los tribunales siguieron al unísono un criterio fuerte de concepto
sustantivo y de exigibilidad judicial de los DESC. Así esbozaron los elementos esenciales de los
principios y señalaron las normas superiores que permitían a las personas auto-atribuirse el derecho
social respectivo y pedir su materialización ante los jueces. Aunque la CCC realizó un esfuerzo
argumentativo mayor que la CSJA y CSI para delimitar los contenidos mínimos exigibles de los
derechos en discusión.

Así, la CSJA reconoció que el principio al ambiente sano incluía la recomposición de los daños a los
ecosistemas, garantía indivisible de cada ciudadano. A su vez, precisó que los contenidos mínimos del
derecho a la vivienda se hallan en la Observación General No. 4, prescripciones que deben ser
garantizados por el Estado. Sin embargo, el ejercicio argumentativo para delimitar tales contenidos fue
lacónico, pues la Corte referenció someramente los instrumentos internacionales que regulan esos
derechos y su núcleo esencial731. La Corte reconoció la tutela de esos mandatos de optimización por la
eficacia de los principios ambientales que consagró el constituyente de 1994. Hizo lo propio con el
derecho a la vivienda digna, debido a la remisión que realiza la Carta Política a los instrumentos
internacionales de DESC. Agregó que esas normas pueden ser protegidas con el procedimiento de
amparo colectivo registrado en el artículo 43 de la Constitución 1991, asuntos que en determinados
eventos hace parte de su competencia originaria fijada en el artículo 117 del ese estatuto.

La CCC señaló que los reclusos eran titulares de derechos fundamentales, como el debido proceso, la
dignidad humana, la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad entre otros. Es más, precisó el
derecho que tienen las personas a que se formule una política pública que desarrolle una faceta

731BERGALLO,
Paola, La causa “Mendoza”: una experiencia de judicialización cooperativa sobre el derecho a la salud, en
GARGARELLA, Roberto, Por una justicia dialógica, 2014, p. 262
 164

prestacional de un derecho fundamental, facultad que se extiende a la implementación real de ese

programa. Esa potestad subjetiva es relevante, puesto que obliga a la administración a actuar en relación
con la garantía de los DESC, es decir, es una salvaguarda instrumental para materializar ese tipo de
derechos. Así, la Corte se preocupó por delimitar el contenido de los principios y por crear una facultad
subjetiva que permita su desarrollo. Para la CCC, los contenidos deónticos descritos tienen raigambre
de derecho fundamental, por lo que pueden ser exigidos ante los jueces a través de la acción de tutela
consagrada en el artículo 86 de la Constitución de 1991. Vale anotar que ese tribunal construyó una
doctrina de derechos fundamentales abierta e interdependiente, que le permite crear nuevos principios
o delimitarlos de manera progresiva.

La CSI señaló que el derecho a la alimentación encuentra su contenido en el suministro de comida a

quienes carecen de los medios para adquirirla, la ejecución de los esquemas legales de alimentación y en
su universalización. Los titulares de los contenidos de esos principios son los individuos que no pueden
alimentarse con sus propios recursos y el obligado es el Estado a nivel nacional y local. Además, vinculó
la provisión de alimentación al derecho fundamental a la vida. Ese nexo era necesario, por cuanto el
primer mandato de optimización hace parte de los principios de la política estatal, normas que carecen
de exigibilidad judicial en el Estatuto Superior de la India. Una vez realizada esa operación analítica, la
Corte pudo acudir a la competencia que tienen los tribunales para proteger los derechos fundamentales,
conforme al artículo 32 y 226 de la Constitución de 1950. La revisión judicial de las acciones del
legislativo y del ejecutivo, así como la materialización de los remedios dictados por los jueces se hallan
dentro de la estructura básica de la carta política india, por lo que esa función es inmodificable.

Conjuntamente, los tribunales en los tres escenarios analizados emitieron remedios moderados o
corrigieron la expedición inicial de órdenes fuertes. En la mayoría de las providencias, los jueces
dictaron directrices generales que dejaron margen de acción a la deliberación y a la actuación de la
administración. A su vez, profirieron órdenes para resolver casos concretos de desconocimiento de
derechos y para modificar el comportamiento de la burocracia a largo plazo.

Verbigracia, la CSJA dispuso la creación de un micro sistema jurídico de administración sobre la cuenca
Matanza Riachuelo, modelo que incluyó mandatos generales y la garantía de la ejecución del plan de
saneamiento ambiental del cuerpo de agua referenciado. En el proceso, la Corte emitió remedios que
no se identificaron con un amparo subjetivo de derechos, porque se concentró en cambiar las reglas
abstractas la política ambiental y las condiciones de la población afectada con el daño a la
contaminación del afluente.

En el caso del ECI de cárceles, el comportamiento de la CCC es una muestra del aprendizaje que
produce la implementación del diálogo en la adjudicación judicial, toda vez que el tribunal modificó la
intensidad de sus órdenes, al concluir que las medidas detalladas carecieron de eficacia para proteger los
derechos de los presos. En la Sentencia T-153 de 1998, la Corte profirió mandatos fuertes al precisar el
actuar de la administración, por ejemplo se decretó la inejecución de un contrato estatal y limitó a
racionalizar el sistema penitenciario. En las Sentencias T-388 de 2013 y T-762 de 2015, el tribunal
expidió directrices generales con la finalidad de cambiar el comportamiento burocrático a futuro y la
política criminal. Ello concedió mayores alternativas de selección a las autoridades para gestionar la
política carcelaria. Adicionalmente, la corte emitió remedios judiciales de tres etapas o pasos, debido a
que la acción de tutela, en principio, es un mecanismo para proteger derechos fundamentales
individuales y los casos estructurales se encuentran en el contexto de un desconocimiento generalizado
de ese tipo de principios a una población específica. Tal división tripartita reconoce directrices
individuales, particulares y regulativas en el ECI de cárceles. Las órdenes de tres fases permitieron que
se diera respuesta a la vulneración de derechos que sufrieron los actores, a los problemas de los centros
penitenciarios donde se encontraban recluidos los petentes y a los inconvenientes estructurales de la
 165

política criminal, que pretendían resolver el ECI en materia carcelaria. Así, la Corte pretendió proferir
una decisión omnicomprensiva que solucionara los tres niveles fácticos donde se mueven los DESC en
un CE.

En forma similar, la CSI dictó remedios moderados que intentaban aplicar los esquemas legales de
alimentación y ampliar el espectro de atención de los mismos con la universalización de derecho a
ciertas poblaciones. La corte jamás estableció la manera en que el Estado a nivel nacional o local debía
adelantar el cumplimento de las ordenes provisionales. A su vez, emitió órdenes particulares para
resolver problemas urgentes de la gestión pública que afectaba a una población, por ejemplo la apertura
de almacenes de comida cerrados. Los mandatos referenciados ejemplifican que la CSI adoptó las
directrices de dos tiempos, puesto que planteó alternativas a problemas inmediatos y prefiguró salidas a
los inconvenientes administrativos de la lucha contra el hambre.

Todos los tribunales adoptaron un modelo de seguimiento a sus decisiones, empero cada esquema tiene
sus particularidades y se presentó de forma distinta. Además, las tres corporaciones de justicia optaron
por crear comisiones que auxiliaran la función de verificar el grado de observancia de la providencia.
También, prefiguraron estándares que facilitaran la medición del avance de la política pública. Sin
embargo, se dio alcance diferente al principio de participación en la vigilancia de las determinaciones.
De igual forma, dos de los tribunales delegaron la supervisión, mientras el otro mantuvo su
competencia directa con auxilio del organismo de cumplimiento.

La CSJA creó un sub-sistema de monitoreo de la ejecución del plan de saneamiento de la cuenca

Matanza-Riachuelo con dispositivos internos y externos a la rama judicial, esquema que se considera de
nivel moderado. En los primeros, se delegó a otras autoridades jurisdiccionales la competencia de la
implementación del fallo. Empero, la Corte mantuvo la facultad de revisar el progreso de las entidades y
de citar audiencias para solicitar información de dicha labor. En los segundos, se precisó que la
Auditoria General de la Nación fiscalizaría el manejo de los recursos económicos destinados para
ejecutar el plan de saneamiento ambiente, y el Cuerpo Colegiado supervisaría la gestión de las
autoridades en la implementación del mismo. En este modelo tuvo gran preponderancia la sociedad
civil, puesto que grupos de interés legal fueron invitados a conformar ese colectivo de monitoreo.
También consideró relevante que población del Riachuelo participara en el trámite de seguimiento del
fallo. En el papel, el sistema parecía óptimo, pero en la realidad se desdibujó con la intervención del
juez de seguimiento, el Juez Federal de Quilmes. A su vez, se dejó en libertad a la ACUMAR para fijar
los indicadores de cumplimiento que estimara adecuados y pertinentes.

Las actuaciones de la CCC son una muestra del beneficio de aprendizaje que trae una concepción
judicial dialógica y el progreso de la revisión de DESC. En un comienzo, la Corte renunció a cualquier
forma de seguimiento en el caso del ECI carcelario. Más adelante, adoptó un esquema de monitoreo
moderado, al delegar la supervisión de las decisiones T-388 de 2013 y T-762 de 2015 en los órganos que
componen el Ministerio Público. Nótese que los sistemas de monitoreo de la sentencias referidas son
diferenciados y sus tiempos de ejecución son diversos. Por ejemplo, la providencia de 2015 incluyó la
creación de una comisión de seguimiento en cabeza de la Defensoría del Pueblo sin que se hubiese
previsto la participación de la población reclusa o de sus familiares. El fallo de 2013 fue enfático en
reconocer la necesidad de que esa comunidad interviniera en el proceso de cumplimiento, empero esa
directriz se disminuyó en la Sentencia T-762 de 2015. Así mismo, la CCC ha hecho poco para
promover la intervención de grupos de interés legal denso en el proceso de seguimiento. La Comisión
de la Sociedad Civil de Seguimiento de la Sentencia T-388 de 2013 fue el resultado de una iniciativa
espontanea de sectores académicos y de las organizaciones sociales. Además, las correas de
comunicación entre la autoridad judicial y los aliados civiles son escasas, al punto que todavía no se
evidencia una conversación sostenida. Aunque, se puede resaltar el esfuerzo de la CCC para establecer
 166

los indicadores que permitan evaluar el avance de la administración en la superación del ECI carcelario.
Los estándares que precisó la Corte son provisionales y pueden ser modificados por la burocracia,
apertura adecuada en el seguimiento.

Desde el inicio de la intervención, la CSI fue consciente que el monitoreo de sus determinaciones era
un trabajo extenuante para el tribunal, por lo que era indispensable configurar un modelo que auxiliara
esa labor. Esa estrategia tuvo en cuenta que la Corte no podía ceder el monitoreo de las ordenes ni el
caso, pues éste no ha concluido. Así, se configuró la Comisión de Seguimiento de la CSI para el caso
PUCL, órgano conformado por dos expertos en el derecho a la alimentación. Ese cuerpo tiene la
función de verificar el avance de implementación de las órdenes del caso con informes, que se elaboran
con visitas de campo. Los comisarios se apoyan en dos asesores por Estado, que hacen parte de la
comisión. El órgano recibe la colaboración de funcionarios permanentes de cada gobierno local. Ese
modelo institucional se complementa con la labor de la campaña DA, red que presiona la observancia
de las providencias de la Corte con estrategias de medios de comunicación o con movilización social. Se
trata de la participación del colectivo en ese trabajo de escrutinio. Esa simbiosis ha sido muy efectiva en
algunos Estados y programas, pero en otros no. Tales actuaciones se tipifican en una supervisión fuerte
de las medidas dictadas por el tribunal, debido a que éste mantiene la competencia para vigilar la
función pública y se apoya en un esquema participativo de monitoreo.

Con base en la confrontación expuesta, se resume y contrasta la intervención judicial en los episodios
analizados en la tabla que se referencia a continuación.

Tabla No 5. Revisión judicial aplicada a los casos

variables Diálogo Derechos Remedios Seguimiento

CE-DESC
Mendoza/Riachuelo Fuerte Fuerte Moderado Moderado
ECI cárceles Moderado Fuerte Moderado Moderado
PUCL Fuerte Fuerte Moderado Fuerte
Fuente: elaboración Camilo Delgado, al aplicar a los casos objeto de estudio el marco teorico expuesto en la primera parte.

En atención al modelo ideal de activismo judicial dialógico que se referenció en las dos partes anteriores
de esta investigación, se proponen algunas estrategias que podrían aumentar los efectos de la revisión y
garantizar en mayor medida la protección DESC. Cabe anotar que tales medidas aplican al seguimiento
en los casos de Mendoza/Riachuelo y ECI cárceles; mientras en la PUCL existe libertad de
modificaciones, por cuanto no se ha proferido decisión definitiva.

Es importante que la CSJA recupere la vigilancia directa de la implementación del fallo, es decir, que se
comprometa a fondo con tal labor. Sin ello es muy difícil que logre aumentar el 20% de ejecución que
tiene la sentencia a 8 años de su expedición732. En caso que no se recobre esa facultad, la Corte debe
proferir directrices claras para los despachos judiciales que adelantan la vigilancia de la determinación,
entre ellas, la maximización de la participación de la población afectada con el proceso de saneamiento
de la cuenca. Lo anterior, en razón de que sin la inclusión de esas personas la gestión ambiental del
afluente es insostenible. También, el tribunal requiere emitir órdenes que tengan la finalidad de
actualizar las herramientas de recomposición de la lesión ambiental. Además, es imperioso adoptar
medidas complementarias que especifiquen el alcance de los objetivos del plan y precisen
responsabilidades de las instituciones en la recomposición del daño ambiental. Y se necesita establecer

732Declaración de diciembre de 2016 del Cuerpo Colegiado sobre el cumplimiento de la Sentencia Mendoza.
 167

indicadores claros de progreso, cronogramas y plazos de actividades, de modo que se intensifiquen las
transformaciones de la cuenca Matanza Riachuelo.

En el caso colombiano, la Corte debe reasumir su competencia para monitorear el cumplimiento de sus
providencias con el fin de visibilizar el problema y generar un espacio de deliberación. Inclusive, sería
fundamental que la supervisión de los dos fallos mencionados se unifique en una sala de seguimiento al
ECI de los reclusos. Esa medida tiene la finalidad de coordinar esfuerzos para salir de la situación
inconstitucional en que se encuentran las prisiones, al igual que evitar la emisión de decisiones
contradictorias. El aumento del escrutinio no puede llevar al debilitamiento de las funciones del grupo
líder de vigilancia en cabeza de la defensoría del pueblo, ni de otros actores institucionales. La idea sería
que la Corte se apoyará e ellos.

A su vez, el escenario estudiado exige de la CCC remedios más innovadores y agresivos para atender la
situación, por ejemplo ordenar la libertad de ciertos internos sindicados por delitos determinados o la
regulación de las reglas de equilibrio y equilibrio decreciente. Todo esto no se puede hacer a espaldas de
la sociedad, puesto que gran parte de los problemas de la política criminal radican en el imaginario
colectivo colombiano de que la cárcel es una respuesta al fenómeno delictivo. Ello se logra con el
fortalecimiento de la participación ciudadana y de los grupos legales de interés, invitación que debe
incluir a la población carcelaria y a sus familiares. El ECI en prisiones representa un reto para el Estado
Colombiano en que la CCC puede jugar un rol vital, al ser un espacio público para el diálogo y la
deliberación. En ese contexto, debe aprovecharse el buen clima político para modificar la política
carcelaria, de acuerdo a las indicaciones de los tres poderes públicos733.

En el caso PUCL, podría traer buenos resultados que la CSI se enfoque en los Estados y esquemas más
atrasados en el desarrollo del cumplimiento. En esos escenarios sería adecuado implementar medidas
que dieron resultado en otros lugares. Además, se propone otorgar mayores facultades a la comisión de
seguimiento con el fin de que pueda materializar las órdenes de la Corte con herramientas adicionales a
los acuerdos políticos, alternativas que permitan una acción urgente ante un grave desconocimiento del
derecho a la alimentación. Finalmente, se estima pertinente implementar indicadores específicos para
medir el progreso de las administraciones de nivel local y nacional en la observancia de las órdenes de la
Corte y de la ley de alimentación. Ese procedimiento de confección de los estándares de valoración
debe ser abierto y participativo, que comprenda a las instituciones gubernamentales, a la campaña DA,
a PULC y cualquier otra comunidad.

Ahora bien, la aproximación dialógica es insuficiente para explicar de modo omnicomprensivo una
revisión judicial de DESC en el marco de un CE. Se requiere complementar el análisis con el impacto
que tuvo la intervención de las cortes en la gestión estatal. Para ello, esta investigación propuso aplicar
los resultados de clasificación anterior al ciclo de PP. En los tres casos, la revisión judicial tuvo efectos

733Sin embargo, no se puede soslayar que existen discusiones sobre la aplicación de la ley de jubileo, norma que daría libertad a
10.000 presos. Tales diferencias deben darse en el marco de un debate público y abierto, máxime si el gobierno argumenta que
esa libertad masiva de prisioneros es consecuencia de las órdenes de la Corte. Ver periódico El nuevo Siglo, artículo No cesa
debate. No a masiva excarcelación por jubileo del 30 de mayo de 2017, disponible en línea
[http://www.elnuevosiglo.com.co/articulos/03-2017-posible-excarcelacion-masiva-por-jubileo-no-gusta] o el espectador en el
artículo del 17 de marzo de 2017 No se trata de sacar a 10 mil internos a hacer nada": Procurador sobre la ley del Jubileo
[http://www.elespectador.com/noticias/judicial/no-se-trata-de-sacar-10-mil-internos-hacer-nada-procurador-sobre-la-ley-del-
jubileo-articulo-685035. Además, ver experiencia en el marco del Congreso Internacional de Política Penitenciaria y Carcelaria
el 1 de junio de 2017, evento que objetivo principal de discutir la definición de una política penitenciaria en Colombia de
manera articulada con las entidades nacionales competentes que beneficie y garantice los derechos humanos de las personas
más vulnerables.
 168

en cada etapa del marco secuencial e insistieron en elementos particulares, lo que dependió del caso
objeto de intervención. En la siguiente tabla se reseñan los impactos:

Tabla No 6. Impacto de las decisiones en el ciclo de PP

CE-DESC Mendoza/Riachuelo ECI cárceles PUCL

Ciclo PP.
Agendamiento  Inscripción del problema en  Declaratoria del ECI.  Re-ordenamiento de la
la agenda pública Local y  Re-ordenamiento de la agenda: Ley de alimentación.
Nacional. Plan de saneamiento agenda: CONPES 3828 de  Ampliación de agenda.
 Ruptura de la inacción, 2015. Extensión del caso a los 29
proyectos legislativos para  Ruptura de inacción: Estados
regular el problema. creación USPEC y brigadas  Reconocimiento de poder
jurídicas y de salud.. de agenda a movimientos
sociales
Diseño  Creación del plan de  Enfoque de DH  Ampliación de programas
saneamiento ambiental  Restricción a una por universalización de
 Mejora de calidad de vida de alternativa de selección: derechos.
habitantes y reorganización del aumentar cupos carcelarios (T-  Exclusión de ciertas
daño ambiental. 153/98) alternativas de decisión: No
 Programa con enfoque de  Orden de inejecución de demoler albergues.
DH (salud y vivienda) contrato (T-153/98)  Enfoque de DH
 Encuadre de la PP ambiental  Nuevos planes y creación  Ley de alimentación.
y planificación. de sistema de datos (T-388/13;  Participación ciudadana.
 Creación de la ACUMAR T-762/15)  Derechos legales
 Promoción de la  Cambio y clarificación de alimentarios
participación ciudadana política criminal.
 Encuadre de política
criminal a la CP
Implementación  Corrección de aspectos  Reglas de aplicación:  Corrección de aspectos
normativos equilibrio y equilibrio normativos
 Fijación de plazos de decreciente (T-388/13)  Fijación de plazos, de
cumplimiento.  Racionalización del cronograma y de metas
 Cronograma de actividades. sistema carcelario (T-153/98).  Órdenes de
 Determinación de  Desbloqueo institucional implementación de la ley
responsabilidades de  Aumento de presupuesto.  Identificación de fallas de
saneamiento en la ACUMAR ejecución.
 Aumento de presupuesto  Aumento de presupuesto
Evaluación  Introducción de DH en la  Introducción de DH en  Introducción de DH en
valoración de la PP. valoración. valoración.
 Evaluación pluralista y  Indicadores de estructura-  Evaluación pluralista y
espacio ad-hoc proceso-resultado (técnicos espacio ad-hoc
 Sistema de valoración CICR) (T-388/13 y T-762/15) (comisionados-CSJ-CAD).
(Cuerpo colegiado)  Evaluación técnica  Participación ciudadana
 Participación ciudadana
Fuente: Elaboración Camilo Delgado, al aplicar a los casos objeto de estudio el marco teorico expuesto en la primera parte

Los efectos sobre las PP de las decisiones referidas reconocen empíricamente una judicialización de la
gestión administrativa. Los impactos esbozados encajan bien en la propuesta de la justicia dialógica de
dejar espacio a la burocracia para que resuelva los problemas sociales, sin renunciar a la salvaguarda de
los derechos de las personas. Fue así como las cortes, en principio, no señalaron las políticas y
programas que debía seguir la administración. En realidad, establecieron parámetros para la
formulación, la implementación y ejecución de PP. La razón de esa mediación corresponde a la
expedición de remedios judiciales moderados por parte de los tribunales y a la promoción de una
 169

comunicación con las demás ramas del poder público y la sociedad. Tales comportamientos judiciales
se aplicaron al proceso y al seguimiento de las sentencias.

En la fase de agendamiento del problema, se constata si los tribunales lograron inscribir la situación de
desconocimiento de DESC en las agendas gubernamentales. En los tres casos, las cortes obtuvieron
dicho registro y consiguieron que las instituciones del Estado se ocuparan del problema, ya sea al emitir
actos administrativos o leyes (en colaboración con el legislador). Nótese que en los episodios
mencionados existía consenso social en que los escenarios del rio Matanza-Riachuelo, las cárceles en
Colombia y el hambre en la India eran situaciones problemáticas, empero la administración ignoraba
ese hecho. En el país asiático, la CSI transformó una agenda local a una nacional, al convocar al proceso
a los 29 Estados federados para que informaran las medidas adoptadas en materia de la atención de
hambre en las poblaciones vulnerables. La activación de la burocracia demuestra que los jueces cuentan
con un poder de agenda, por lo que pueden compensar la ausencia de capital social de los movimientos
sociales, por ejemplo la población carcelaria.

Así mismo, la atención de la Corte en el caso y su agendamiento tuvo consecuencias en la

conformación de los grupos de interés legal denso, a excepción de Colombia. En la revisión argentina
acudieron terceros interesados al proceso, organizaciones con la experticia jurídica necesaria para
apoyar a los demandantes y equilibrar el poder del ejecutivo. De igual forma, en el proceso de PUCL, la
presentación de la demanda y los primeros pronunciamientos produjeron la conformación de la red de
la campaña DA. En el ECI carcelario no se articularon el proceso esa clase de colectivos. Esa
intervención vino a suceder de manera espontánea en la inspección de la providencia con la Comisión
de Seguimiento de la Sociedad Civil a la Sentencia T-388 de 2013, de modo que no articulado al
proceso, vinculo que sí ocurrió en los otros dos escenarios.

Esa diferencia significó que los primeros movimientos se vieran revestidos de poder de agendamiento,
al presionar al Estado en la gestión pública, facultad legitimada por el tribunal. En Argentina, las
entidades como el CELS y FARN proponen políticas al Estado y denuncian situaciones que son tenidas
en cuenta por la corte. Ello ocurrió con la atención del Estado sobre el derecho a la vivienda digna de
las comunidades relocalizadas. En india, la campaña DA presiona a la administración para que no
cambié el orden de la agenda y el problema de hambre pase a un segundo plano. A su vez, la comisión
alcanza acuerdo políticos con la administración que garantizan la atención de la burocracia sobre la
materia. En Colombia es incierto la eficacia de la participación, comisión de seguimiento, porque sólo
ha emitido dos informes y hasta el momento en que se terminó esta investigación la CCC no ha emitido
pronunciamiento al respecto.

En la fase de diseño de las PP, los tribunales evidenciaron de la necesidad de crear programas nuevos,
de complementar los existentes o de tener una mayor cobertura de los mismos. El caso Matanza-
Riachuelo representa el impacto más fuerte sobre dicha fase, toda vez que antes de la intervención de la
corte no había ni existía política para gestionar esa cuenca. Después de 2006, la administración contaba
con un plan de saneamiento y con una entidad encargada de su implementación. Así mismo, la CSI
generó un debate amplió que concluyó en la Ley de alimentación del año de 2013. También excluyó
ciertas soluciones de los problemas sociales, es decir, fungió como supresor de alternativas de selección
de la burocracia, lo cual ocurrió en la prohibición de demolición de albergues para habitantes de calle.
Aquí se diferencia la intervención de la CCC en el caso carcelario. En la Sentencia T-153 de 1998, la
Corte restringió está fase a una opción de decisión en la política penitenciaria, orden que eliminó
cualquier margen de actuación de la administración. Durante una década, la burocracia se limitó a
cumplir las medidas que había proferido la corte, las cuales correspondieron con la racionalización del
sistema carcelario y el aumento de cupos en los penales. Tal actuación no tuvo efecto sobre el
hacinamiento y los derechos de los reclusos.
 170

A su vez, los jueces encuadraron la política en las normas constitucionales y fijaron la necesidad de la
planeación de la gobernanza del Estado. La inclusión de un enfoque de derechos humanos cambió la
formulación de las políticas, dado que amplió su espectro, verbigracia el reconocimiento de los
determinantes ambientales en salud produjo una serie de obligaciones que se materializaron en planes
de identificación de perfil epidemiológico y en atender la salubridad de la cuenca Matanza-Riachuelo
para tratar las enfermedades relacionadas con la contaminación. Incluso, se ordenaron el suministro de
agua potable a la comunidad. La CCC introdujo un enfoque de derechos de la política carcelaria e
enfatizó que las prisiones no son un espacio fuera del derecho. También, evidenció la necesidad de
encuadrar la política criminal en los estándares constitucionales del ius-puniendi del Estado. Lo propio
ocurrió con el reconocimiento de derechos legales de los programas de alimentación en India o la
creación de planes con enfoque diferencial.

En la fase de implementación, las tres cortes transformaron los estándares normativos de la ejecución
de las políticas o generaron plazos para su cumplimiento. Ello se explica en que los tribunales
mencionados consideran que la implementación va más allá de una tarea ejecutiva, pues tiene relación
con elementos normativos en textos y discursos. La CSJA se comprometió con la materialización del
plan de saneamiento, al fijar de manera precisa plazos y cronogramas de cumplimiento. En esa idéntica
línea, la CSI se concentró en emitir directrices sobre la vigencia de las leyes que contenían los
programas alimenticios, al señalar plazos de observancia y cantidades mínima de comida. Incluso,
especificó el número de calorías que debe recibir un niño en el día. En este aspecto la CCC superó la
intensidad de las intervenciones de sus similares. Lo anterior, en razón de que modificó los estándares
normativos que regulan la ejecución de la política carcelaria con la adopción de las reglas de equilibrio y
equilibrio decreciente. Así, la Corte colombiana influyó en la decisión entrada de presos a las
penitenciarías con dichos enunciados normativos, los cuales eran aplicados por la administración
carcelaria.

Cabe precisar que esa labor se complementó con la participación de la comunidad en ese proceso de
revisión de la implementación. Así, la CSJA recibió las opiniones de la sociedad civil y de expertos con
el objetivo de mejorar los criterios de ejecución o los parámetros normativos fijados. Para ilustrar, se
recuerda las adiciones al plan de salud presentado por las autoridades locales y nacionales, que se
derivados de las objeciones formuladas por la Universidad de Buenos Aires. Así mismo, la CSI atendió
las consideraciones de los comisionados para corregir los inconvenientes de ejecución de los esquemas
de alimentación, por ejemplo la necesidad de realizar un censo en el programa de distribución de
comida para evitar las prácticas de corrupción. Por el contrario, la CCC no promovió mayores espacios
de participación que los informes a los encargados de diseñar y ejecutar la política criminal.

Se verifica que las tres corporaciones de justicia modificaron la implementación de la gestión pública en
relación con la asignación de recursos monetarios requeridos para ejecutar la política social
correspondiente. Se recuerda que en este estadio la administración debe efectuar el cálculo dinerario a
fin de determinar los recursos que se requieren para volver realidad el programa. Así, las cortes
señalaron que la capacidad monetaria era insuficiente para proteger los DESC y observar las órdenes
que se emitieron. En los episodios estudiados, el remedio significó modificar la conducta del legislador
como resultado de la presión burocrática, dado que los cuerpos de representación tienen la facultad de
ordenar gasto y asignar recursos. Además, en la Argentina, la Administración acudió a créditos
internacionales para financiar el plan de saneamiento ambiente.

Aunque es raro que los jueces dictaran ordenes que impliquen la ejecución de actos concretos de
implementación de una política, la CCC y la CSI profirieron remedios en ese sentido. La primera
dispuso la inejecución de un contrato de refracción de varias penitenciarias, al igual que la edificación de
 171

obras específicas. La segunda ordenó la reapertura de los locales de venta de comida subsidiada. Por el
contrario, la CSAJ no tomó una medida de ese tipo.

La interacción descrita implica la asunción de un modelo de implementación de tipo Bottom up, ya que
las Cortes colocaron atención sobre la ejecución que realizaron los funcionarios de la periferia. De ahí
que los jueces hallaron las fallas en la materialización de la gestión pública y propusieron salidas a éstas.
A su vez, los tribunales se preocuparon por modificar la ejecución de la política en beneficios de los
ciudadanos.

En la etapa de evaluación las tres Corporaciones de justicia ejercieron el papel de evaluadores,

competencia que no es extraña a los jueces, puesto que someten a revisión las acciones del Estado.
Además, promovieron procesos ciudadananos de rendición de cuentas a la burocracia estatal. Los
jueces de Colombia e India efectuaron una evaluación ex-post de la política carcelaria y alimentaria, esto
es, después de la implementación. En contraste, la CSJA efectuó dos clases de estimaciones, que
dependieron del momento del proceso. Antes de la expedición del fallo de junio de 2008, la Corte
valoró el planteamiento del plan, es decir, una evaluación ex-ante. Después de la mencionada decisión,
realizó un escrutinio concomitante a la implementación del programa de recomposición de los daños
ambientales en la cuenca Matanza-Riachuelo.

Los jueces de la Argentina y la India promovieron la apertura de proceso de evaluación a diferentes

sujetos de los expertos, verbigracia el Cuerpo Colegiado, la comisión y la Campaña de DA. Así mismo,
han volcado la valoración a los derechos humanos y a la transformación de las condiciones de vida de
las personas que habitan en la cuenca Matanza-Riachuelo y de los individuos que sufren de hambre en
la India. Así, los procesos judiciales se convirtieron en un escenario ad-hoc de valoración donde todos
los agentes comunicativos concurren a resolver la insatisfacción de derechos. Se trata de lugares de
deliberación que promueven el trabajo en redes, labor que buesca el cumplimiento de una política de
DESC. Entonces, en esos eventos se desarrollaron evaluaciones pluralistas. Tales elementos no están
del todo presentes en el caso del ECI de cárceles colombiano. Lo anterior, en razón de que en la última
decisión la CCC no incluyó a los presos y a sus allegados en el procedimiento de valoración. En
Sentencia T-388 de 2013, la Corte indicó la necesidad de convocar a esos sujetos a ese procedimiento
de monitoreo. En la Sentencia T-762 de 205, el tribunal guardó silencio al respecto y reforzó el
elemento técnico de la estimación. El retorno de la participación a la supervisión de los fallos es
ineludible, porque los demandantes y los grupos de interés legal reconocen que las sentencias son el
punto de partida y no de llegada en la materialización de DESC.

Finalmente es interesante que los tres tribunales reconocieran la necesidad de que se estableciera alguna
medida de evaluación para poder identificar el avance de la política respectiva. La CSJA entregó a la
ACUMAR la confección de los indicadores de la ejecución del plan, por lo que no existe un progreso
significativo en la materia. La CCC precisó la categoría de cuantificadores en estructura-proceso-
resultado y luego los tecnificó con sustento en documentos del CICR. Aunque, dejó abierta la
posibilidad de que sean modificados por la administración. Nótese que omitió señalar si el
procedimiento de construcción de indicadores debe incluir a la comunidad o se debe concentrar en los
estándares racionales de la administración. La CSI utilizó los criterios fijados en el auto de noviembre
de 2001 como el parámetro de medición de la actividad del Estado, empero no ha establecido de
manera específica algunas variables de cuantificación.

Una vez señalados cuáles fueron los efectos principales de las revisiones judiciales en las PP, se deben
poner de presente algunas reflexiones teóricas sobre tales impactos y el ejercicio especifico de una
forma específica de control constitucional de DESC.
 172

5.2. El análisis del ciclo de política pública como herramienta de la justicia

dialógica

El análisis del ciclo de política pública como herramienta de la justicia dialógica es una propuesta que
permite afinar los elementos de una intervención exitosa que se encuentran en manos de los tribunales.
Las etapas del marco secuencial pueden facilitar la expedición de remedios judiciales adecuados y
coherentes a los parámetros de una revisión dialógica y a la resolución de problemas sociales complejos.
La propuesta defendida en esta investigación podría ser una dogmática que muestre al juez las
conductas deseables o indeseables en una revisión judicial de DESC. Todo ello se inscribe en el debate
de la judicialización de las PP, discusión que describe la manera en que los jueces intervienen la gestión
pública en los CE de vulneración de DESC en algunos de los países del Sur Global.

En un concepto descriptivo, Rodrigo Uprimny advierte que la judicialización de la política significa que
los asuntos que antes eran decididos en espacios políticos comenzaron a ser resueltos por los jueces, o
condicionados por determinaciones judiciales, fenómeno que generó que muchos actores acudan a los
estrados de la judicatura a formular demandas en términos jurídicos734. Ese escenario implica la
transferencia del poder político de las instancias tradicionales de representación a los ámbitos judiciales
y de control735. Como se explicó, ese proceso es el resultado de la crisis de representación de las
instituciones, lo problemas de gobernabilidad de los partidos políticos, la ineficacia del Estado, la
movilización social y legal, la constitucionalización de los derechos y la existencia de una corte con
amplias potestades.

Ese activismo judicial trae diversos beneficios, como son: i) evitar los abusos de los órganos políticos y
de las mayorías; ii) garantizar los DESC de las personas marginadas y visibilizar esa situación; iii)
romper los bloqueos institucionales y deshacer los puntos ciegos de la administración; y iv) ayudar a la
conformación de una conciencia de derechos y de movimientos sociales. Así mismo, trae varios riesgos
para la sociedad, a saber: i) el cuestionamiento de la legitimidad de los jueces para adoptar
determinaciones que corresponden a otras ramas del poder público; ii) la sobrecarga de los tribunales
para atender los casos; iii) la ausencia de capacidad de las cortes para resolver complejos problemas
sociales; iv) la rutinización de los casos, evento en que la justicia tramita esos procesos de manera
ineficiente e inequitativa; v) la judicialización de los conflictos políticos y el aplazamiento de las
decisiones; vi) el crecimiento de la apatía ciudadana; y vii) la reducción elitista de la solución de los
problemas sociales.

Ese balance evidencia que la judicialización de las políticas puede generar ventajas y riesgos para la
sociedad y el sistema democrático. Por ello, la intervención judicial requiere maximizar esos beneficios y
disminuir tales peligros. Los tribunales más importantes del Sur Global encontraron esa armonía en la
revisión dialógica de DESC. Varios académicos respaldaron dicha selección, al igual que la presente
investigación.

Se trata de la defensa de un control constitucional que se fundamenta en la conversación extendida con

los otros poderes públicos y con la sociedad, modelo que protege derechos de manera fuerte, emite
remedios moderados y adelanta un seguimiento intenso. En ese esquema, el juez es sensible a las
interpretaciones constitucionales de la población, al momento de determinar el sentido de una norma y

734UPRIMNY YEPES, Rodrigo, La judicializacion de la política en Colombia: casos, potencialidades y riesgos, Sur-Revista
Internacional De Derechos Humanos Número 6º, 2007, pp. 53-54. En un esbozo de estado del arte de la judicialización de la
política ver. FEOLI V. Marco, Judicialización de la política y activismo judicial: Una aproximación a América Latina, Revista
Latinoamericana de Derechos Humanos Volumen 27 (1), I Semestre 2016, pp. 75-98
735GARCIA VILLEGAS, Mauricio, Derecho a falta de democracia: La juridización del régimen político colombiano, análisis

político n° 82, Bogotá, septiembre-diciembre, 2014, p. 176

 173

de constituir la última palabra provisional en la deliberación. Tales criterios se refieren a las variables
que se encuentran en poder de los jueces para contribuir a una intervención exitosa en un CE. A esas
condiciones, se suma la participación activa de grupos sociales de interés legal denso, la cooperación de
la sociedad civil y la existencia de aliados que apoyen los esfuerzos de los jueces. Estos parámetros se
encuentran fuera del control de los tribunales, empero ello no impide que intenten promoverse en un
juicio.

Esta disertación se centró en los dispositivos que tienen las cortes para favorecer una mediación judicial
que materialice los DESC de una población marginada en el marco de CE. La JD es una teoría
adecuada para potencializar las posibilidades democráticas de la judicialización de las PP, empero es
insuficiente para resolver la disociación de la norma-realidad que acontece en los países del Sur Global.
Lo anterior, en razón de que el juez queda con una amplia discrecionalidad, margen que podría afectar
la legitimidad para fallar y la eficacia de la decisión. Entonces, tales peligros deben ser minimizados.
Para ello, la revisión judicial de DESC debe atender la metodología de análisis del ciclo de PP, enfoque
que advierte una diferente intervención en cada etapa de la acción del Estado que se necesita crear,
modificar o corregir. De la doctrina y jurisprudencia revisada, se pueden extraer prácticas adecuadas e
inadecuadas para los jueces, cuando se enfrenten a un CE.

El recorrido teórico que propuso el presente trabajo demostró que existen puntos claros de conexión
entre el derecho y la ciencia política. La constitucionalización de los DESC significó la sujeción de la
gestión pública al ordenamiento superior. Inclusive, las PP asumieron la función de materializar los
derechos humanos. Ello supuso la superposición entre dos enfoques normativos, que tenía en común el
desarrollo de principios y de valores. La PP intentan medir el grado de intervención del Estado en la
sociedad y la garantía de los DESC exige mediación. En este caso lo interesante es que los tribunales del
Sur Global adoptaron la labor de graduar la injerencia institucional en la comunidad. Sin embargo, las
cortes no asumieron el monopolio de esa tarea, pues éstas llamaron a los otros poderes y diferentes
colectivos para resolver las situaciones problemáticas. Esa coexistencia dio origen a un nuevo modelo
de gobernanza.

La intersección entre la JD y las PP reproduce la necesidad de que el sistema político sea eficaz en
términos de protección de derechos humanos, normas que fundamentan la legitimidad del Estado.
Además, convergen en la idea de que ese logro sólo puede alcanzarse con la participación de la
sociedad. La JD responde con la democracia deliberativa la censura de ausencia de legitimidad del juez
para interferir en la gestión pública. Se trata de un llamado a la comunidad para que se discuta con
argumentos la mejor forma de salvaguardar sus derechos. En las PP se viene denunciando que el
monopolio de la legitimidad política y científica para tomar decisiones son insuficientes en los Estados
y sociedades contemporáneos, escenario que obliga a ampliar la deliberación pública a otros espacios y
actores sociales. Nótese que para la burocracia dejó de ser suficiente la justificación de sus
determinaciones y acciones en criterios técnicos. La racionalización de los expertos no impera en todos
los ámbitos de la comunidad. Así las cosas, se enarbola la democratización de las PP, aspecto que
identifica a la administración como una institución que dialoga y consulta con la sociedad, al punto que
la deliberación y la participación modificaron la toma y ejecución de decisiones, así como evaluación de
las PP.

La JD y las PP concurre en un espacio de nueva gobernanza donde existe una relación horizontal entre
los agentes que intervienen en la gestión de los asuntos del Estado, por ejemplo, el legislador, el
ejecutivo, los jueces y la colectividad. El modelo descrito garantiza la construcción de mejores y más
legitimas actuaciones administrativas en el marco de un aprendizaje constante de la gestión de la
pública. Las decisiones políticas ya no pueden ser adoptadas en las oficinas de los técnicos, toda vez que
el saber monolítico de éstos no se halla por encima de las posiciones de la comunidad. El ejercicio
 174

jerárquico de la administración es insuficiente para legitimar a las autoridades. La implementación se

desplazó de los niveles de gobierno a nuevos actores privados, públicos y asociativos, quienes se
refieren a los afectados con las determinaciones administrativas. La evaluación de la actividad de la
burocracia supone procesos complejos de valoración y de nuevas formas flexibles de análisis que
capturan la complejidad de la realidad. Ello requiere de espacios pluralistas de evaluación que
reconozcan que ese proceso es una construcción conjunta de conocimiento.

La democratización de las PP y el nuevo esquema de gobernanza descartan la censura de que la revisión

judicial de DESC desconoce la división de poderes, por cuanto surge de un modelo de Estado que dejó
de existir. La nueva estructura de organización política reconoce la interacción entre las ramas del poder
público para resolver los problemas de la comunidad. Es más, es consciente de la importancia de
construir consensos más auténticos y legítimos entre los expertos, los jueces y otros actores.

Por su parte, la crítica de ausencia de capacidad institucional de los tribunales para intervenir las PP
queda desvirtuada con la perdida de vigencia del modelo burocrático moderno weberiano, y la
aceptación de la coexistencia entre el conocimiento técnico y profano en la gestión pública. En este
punto, la revisión judicial dialógica y la nueva gobernanza permiten un control democrático de las PP a
partir de un debate público. Entonces, tales construcciones se encuentran en el mismo espacio teórico
del control constitucional de los actos de la administración en relación con los DESC.

El escenario descrito ejemplifica que el juez es un actor de PP que interviene en el procedimiento de

definición, de decisión, de implementación y evaluación de la gestión del Estado. Los tribunales
comparten valores e intereses, verbigracia la vigencia de los DESC y de la supremacía de la
constitución. En los tres casos analizados, las cortes estaban comprometidas con la garantía de los
derechos de las poblaciones vulnerables, como la comunidad que habitaba en la cuenca Matanza-
Riachuelo, los reclusos en Colombia y las personas que padecen de hambre en India. Así mismo,
concurrieron en la sensibilidad de las interpretaciones constitucionales de la comunidad y en la
preocupación de promover una conversación extendida con los involucrados en el CE.

El derecho no puede ser ciego ante una realidad: la ciencia política ha desarrollado herramientas o
esquemas analíticos que permiten evaluar la actividad de los jueces. A su vez, los tribunales pueden usar
dichas construcciones para proteger derechos, emitir órdenes, realizar un seguimiento eficaz de sus
mandatos y reducir su discrecionalidad. En la revisión judicial de DESC en CE, los cortes se juegan su
legitimidad, puesto que de nada sirve una sentencia para enmarcar si ésta carece de consecuencias en la
realidad de las personas. Por ello, es importarte dotar a los jueces de mejores herramientas en la difícil
tarea de garantizar los derechos de las poblaciones vulnerables y excluidas. El marco secuencial es una
de esas estrategias que se encuentran a disposición de las cortes.

La utilización del ciclo de PP como herramienta de análisis por parte de los jueces trae beneficios a la
JD y a la intervención judicial de DESC. Ente ellas, se encuentran la identificación de las fallas de la
gestión pública en cada fase de la estructura de la acción de la administración. La deliberación y el
debate entre diversos actores se convierten en una forma adecuada para identificar esos errores de
gestión. Para ilustrar, se recuerda la importancia de las críticas de las organizaciones sociales sobre el
plan de saneamiento ambiental de la cuenca Matanza-Riachuelo, o las consideraciones de los
comisionados a la CSI sobre los problemas de corrupción en el programa de distribución de alimentos.
Así mismo, dicha dogmática permite profundizar la participación de la comunidad en la construcción
de las PP, en la medida en que el juez puede evidenciar los pasos que la administración adelantó a
espaldas de la colectividad.
 175

Las ventajas se tornan más útiles cuando el juez se enfrenta a la selección del remedio judicial y a la
dirección del seguimiento de la sentencia. La orden debe tener correspondencia con la falla de la
administración, es decir, ser un correlato a la fase del ciclo en qué se equivocó la burocracia en la
gestión de los problemas sociales. Además, permite precisar la intensidad de los mandatos judiciales,
por ejemplo, un remedio fuerte en el estado de diseño de la política pública corresponde con la
restricción de las alternativas de decisión de las autoridades, esto es, el juez elige la opción que debe
seguir la burocracia. Tales criterios aplican antes de la expedición de la sentencia y en el cumplimiento
de la misma. Conjuntamente, el juez puede realizar el monitoreo con fundamento en el marco
secuencial con el objeto de corregir problemas en la ejecución de las ordenes e incumplimientos, al igual
que para identificar las razones que impiden tales resultados.

A este escrito simplemente le queda enunciar algunas buenas prácticas judiciales en la revisión de
DESC en el marco de CE, comportamientos que tienen en cuenta la JD y el ciclo de PP. Es importante
resaltar que los tribunales deben buscar garantizar la participación y la deliberación ciudadana en todas
las actuaciones de la administración.

El poder de agendamiento del juez no representa una afrenta a las competencias de las autoridades
administrativas, por cuanto es una consecuencia propia del poder simbólico que tiene el derecho y las
decisiones judiciales. Los jueces hacen parte del Estado y detentan la legitimidad para indicar qué
situaciones son problemáticas en una sociedad y cuáles debe tratar la burocracia, máxime si esa
actuación es consecuencia de una movilización legal. Los grupos sociales reconocieron que la judicatura
tenía la potestad para captar la atención de las autoridades. Los tribunales juegan un rol importante en
la definición del problema, aspecto que debe agotarse en un proceso de amparo de derechos. A su vez,
la inscripción del problema en la agenda gubernamental no se produce por la sola la evidencia de la
situación de insatisfacción. De hecho, requiere que las cortes usen sus facultades coactivas para
conminar a la administración a cumplir sus órdenes y a acudir a un espacio de diálogo. Al respecto, sería
conveniente que este poder sea usado en favor de aquellos colectivos que carecen del capital social
suficiente para lograr la inscripción de su condición en la agenda estatal. Esa restricción garantiza que el
gobierno focalice sus recursos en disminuir y eliminar las desigualdades.

Muchos de los reproches de los comportamientos de los jueces activistas recaen sobre la posibilidad de
que las cortes intervengan en dos etapas esenciales de las PP, esto es, el diseño e implementación de un
plan. Se asevera que son espacios técnicos donde la administración debe seleccionar y ejecutar un
programa. Los censores tienen la razón cuando afirman que los jueces no pueden detallar y delimitar
todos los elementos de una política social. No obstante, se equivocan al señalar que los tribunales
tienen prohibido influir en esas etapas.

Los tres episodios analizados demostraron que los jueces tienen la posibilidad de ordenar políticas para
la atención de los derechos, planes que la administración nunca formuló. A su vez, cuentan con la
facultad de corregir los programas que invisibilidad a una población, que carecen de un enfoque
diferencial de atención a los grupos más discriminados o que no tiene el alcance deseado. Inclusive, su
potestad alcanza para excluir un plan y fijar las condiciones que deben observar las PP, verbigracia
satisfacciones de derechos, y de otros principios de corrección (racionalidad, planificación o de
coherencia en el tratamiento de un problema social). Ello sucede, porque la gestión pública no tuvo en
cuenta una perspectiva de derechos humanos, esto es, se olvidó de las normas rectoras que rigen la
función pública. En una muestra de esa buena práctica la CSI precisó que las mujeres recibirían
raciones de grano más grandes que los hombres. También indicó que se expedirían las tarjetas del
programa de distribución de comida a su nombre de las mujeres y no en cabeza de sus esposos. Ese
tribunal evidenció y subsanó que la burocracia pasó por alto las prácticas sociales en India,
comportamientos que otorgan el poder al hombre de comer primero y dejar sobras a su mujer.
 176

Conjuntamente, en un contexto dialógico es deseable que la judicatura promueva modelos de decisión

que reduzcan la atención en lo racional y se enfoquen en otras técnicas, por ejemplo, la interacción con
la sociedad, la participación y el debate público. No obstante, esas medidas jamás alcanzarán para que
las cortes indiquen la alternativa de selección que debe seguir la administración ni restrinjan la libertad
que tiene de plantar diversas respuestas a las situaciones insatisfactorias. Un remido fuerte de ese tipo
podría causar distorsiones en la gestión de problema, como ocurrió con la Sentencia T-153 de 1998
frente a la política carcelaria del Estado colombiano.

Así mismo, se considera válido que los jueces intervengan en la fase de implementación, empero no
significa que puedan crear la estructura normativa que diga cómo ejecutar la política, ni realizar ellos
mismos la acción. La deseable mediación se refiere a la identificación de las fallas de implementación y a
proponer correctivos en el marco normativo que produce los efectos en la realidad, en el evento en que
desconoce los comportamientos institucionales y sociales. De hecho, sería adecuado disponer la
materialización de una actividad señalada en la política y agregar un plazo razonable de cumplimiento.
Nótese que esa premisa parte de una concepción de la ejecución que sobrepasa la noción de que esa
fase es una actividad meramente ejecutiva. Esa consideración advierte que las cortes deben reconocer
que los problemas de implementación superan las clásicas fallas de ausencia de coordinación y control
de la burocracia. La atención de los jueces debe recaer donde se produce el inconveniente, ya sea en los
funcionarios ejecutores o en la sociedad. En aplicación de esa visión, la CSI dictó medidas para resolver
la corrupción del programa de distribución de alimentación, entre ellas un censo que depurara a los
beneficiarios reales del plan y eliminara la falsificación de tarjetas. De igual forma, termina siendo
valioso que los jueces se concentren en el motivo que generó su intervención, que responde a la
vulneración de derechos. En esa labor, la CCC efectuó un trabajo interesante, al identificar las causas
estructurales del ECI de cárceles y emitir soluciones para éstas.

Tales ideas se trasladan a la supervisión de los remedios judiciales. Lo anterior, en razón de que en la
implementación intervienen actores que no permanecen neutros ni pasivos. Ayudaría formular
directrices judiciales claras de actuación y resolver por anticipado los conflictos entre derechos.
Verbigracia la CSJA hubiese evitado la vulneración de derechos de las personas del camino sirga en la
cuenca Matanza-Riachuelo si hubiese enunciado los requisitos para una adecuada relocalización, como
la participación de la comunidad y las condiciones mínimas de las nuevas viviendas. También, el juez
debe prever la manera en que los actores sociales e institucionales son capaces de neutralizar o sortear
las medidas. Por ejemplo, la CCC debió considerar las consecuencias de una política carcelaria limitada
al aumento de cupos penitenciarios, o pronosticar el traslado de hacinamiento de las prisiones a otros
centros de detención que causó la aplicación libre de las reglas de equilibrio y equilibrio decreciente.
Encima, en el monitoreo sería optimo revisar las funciones y finalidades de los remedios en relación
con las razones de su inobservancia. Lo antepuesto con el fin de adoptar el correctivo correspondiente.
Se resalta que esa labor sea flexible a las nuevas circunstancias que dificulten el cumplimiento del fallo.

Por último, los tribunales cuentan con las características inherentes para fungir de evaluadores de la PP.
La revisión judicial evidencia que los jueces se encuentran en una posición institucional estratégica para
efectuar un escrutinio a la política pública, porque es una actividad normativa de contraste. Tal
condición se deriva del concepto de valoración, pues los evaluadores se hallan sometidos a valores o
normas, en nuestro caso los DESC y sus contenidos mínimos. Las cortes realizan una estimación ex-
post, sin que esa función trasgreda los límites de su competencia. Esa facultad se replica en el
seguimiento, al momento en que se verifica si la burocracia ha observado la sentencia. Aunque, la
finalidad de cada momento varía el proceso analítico del juez, dado que en la primera constata la
salvaguarda efectiva que otorga la política estatal a los derechos; mientras en la segunda evalúa el avance
de la administración en el cumplimiento de la providencia y de la acción del Estado.
 177

La evaluación de la gestión pública desarrollada en el seguimiento permite reconducir los errores que
pudieron generar las decisiones judiciales, por lo que la supervisión podría ser considerada como una
fase de valoración de los remedios y de la política pública. Para ilustrar, se resalta que si la CCC hubiese
mantenido la vigilancia de la Sentencia T-153 de 1998, podría haber corregido el descontrolado
aumento de cupos carcelarios, medida que no tuvo efectos en los derechos de los internos. En ese
contexto, se enfatiza en la necesidad de un esquema de seguimiento en los CE de DESC. Dicho
elemento favorece la creación de un espacio ad-hoc de evaluación, sitio donde se promueva la
participación de la sociedad civil y de otras instituciones, de modo que se obtengan varios criterios de
valoración de una política. El juez fungirá de moderador de esa deliberación y debate, la cual tendrá la
finalidad de identificar los errores de la gestión estatal para definir alternativas adecuadas de solución.
Aquí el tribunal tiene la obligación de garantizar que ese proceso de escrutinio se abra a las diferentes
personas afectadas con la medida. Se trata de poner en marcha una evaluación pluralista. Por ello, se
celebra la orden de la CCC que dispuso incluir a la población reclusa en la etapa de valoración de la
política carcelaria (Sentencia T-388 de 2013).

En contraste, son prácticas nefastas cerrar el espacio de evaluación a la sociedad civil o a los terceros
afectados, puesto que vulnera sus derechos. Se disiente de la actuación Federal del Juez de Quilmes que
restringió la participación de ese proceso a la Defensoría de Pueblo, decisión que soslayó la existencia
de terceros afectados y de otras ONG relevantes en la causa, como el CELS y el FARN.

En suma, esta investigación hizo evidente que el ciclo de PP es un mecanismo útil para esquematizar el
complejo proceso de remediar una situación de desconocimiento de DESC y convertirlo en un análisis
manejable y racional. Los jueces pueden recorrer todo el camino de la gestión pública, empero ese
trasegar no es posible que lo hagan solos sin la administración y la sociedad. Es más, la judicatura carece
de competencia para inmiscuirse en todos los ámbitos, dado que tiene espacios vedados, los cuales
evitan que adopte una decisión ilegitima y carente de eficacia.
 178

IV. Bibliografía

AARNIO Aulis, Lo racional como lo razonable, Centro de Estudios Constitucionales de Madrid, Madrid
1991.

ABAL MEDINA Juan y SUAREZ CAO Julieta, La competencia partidaria en Argentina: sus
implicaciones en sobre el régimen democrático, en CAVAROZZI Marcelo, el Asedios a la Política los
partidos latinoamericanos en la era neoliberal, ed. Fundación Konrad Adenauer, Homo Sapiens
ediciones.

ABAL MEDINA Juan y SUAREZ CAO Julieta, Post-scriptum. Recorriendo los senderos partidarios
en Latinoamérica, en CAVAROZZI Marcelo, el Asedios a la Política los partidos latinoamericanos en la
era neoliberal, ed. Fundación Konrad Adenauer, Homo Sapiens ediciones.

ABRAMOVICH, Víctor. Una Aproximación al enfoque de Derechos en las Estrategias y Políticas de Desarrollo en
América Latina: presentado en el seminario: “Derechos y Desarrollo en América Latina: un Seminario de
Trabajo”. Organizado por el BID y la CEPAL en Santiago de Chile, 9 y 10 de diciembre de 2004 y Los
Estándares Interamericanos de Derechos Humanos como Marco Introducción para la Formulación y el
Control de las Políticas Sociales.

ABRAMOVICH, Victor, Líneas de Trabajo en derechos económicos, sociales y culturales: herramientas

y aliados, en Revista Internacional de Derechos Humanos Sur, Año 2- Número 2, 2005.

ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS Christian, El umbral de la ciudadanía, el significado de los

derechos sociales en el Estado Social Constitucional, Estudios del Puerto, Buenos Aires 2006;

ABRAMOVICH, Víctor, COURTIS Christian y AÑON María José, Derechos Sociales, instrucciones
de uso, Estudios del Puerto, Buenos Aires 2006;

ABRAMOVICH, Victor y COURTIS, Cristian, Los derechos sociales como derechos exigibles, editorial
Trotta, segunda edición y reimpresión, Madrid, 2014.

ABRAMOVICH, Víctor, Soledad, CRAVINO María Cristina, FAVA Ricardo, La protección judicial de
los derechos sociales en la Provincia de Buenos Aires, Colección Cuadernos de Trabajo Serie Derechos
Humanos, Universidad Nacional de Lanús, Buenos Aires, 2014.

ABRAMOVICH, Víctor y PAUTASSI Laura, La revisión judicial de las políticas sociales, estudio de
casos, Libro de edición argentina, Buenos Aires, 2009.

ABRAMOVICH, Víctor, PAUTASSI, Laura, Introducción, La medición de derechos en las políticas

sociales, Editores el Puerto, Buenos Aires, 2010.

ABRAMOVICH, Víctor y PAUTASSI, El derecho a la salud en los tribunales. Algunos efectos del
activismo judicial sobre el sistema de salud en Argentina, Revista salud colectiva Septiembre-Diciembre
2009, Buenos Aires.

ACKERMAN, B, Why Dialogue? Journal of Philosophy, vol 86, no 1 y MARTÍ José, La Republica de
la Democracia Deliberativa.
 179

AGUIRRE PEDRO, Sistemas Políticos y Electorales Contemporáneos: India, Sistema Político,

Primera Edición, Instituto Federal Electoral, México DF, 1999.

ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios constitucionales,
1997, Madrid.

ALEXY Robert, Derechos Fundamentales y Estado Constitucional Democrático, en

Neoconstitucionalis(s), Ed Miguel Carbonell, Cuarta edición, editorial Trotta, Madri 2009.

ALEXY Robert, Sobre los Derechos Constitucionales A Protección, en Robert ALEXY Derechos
sociales y ponderación, Editorial Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009.

ALEXY, Robert, Teoría de la Agumentación Jurídica: teoría del discurso racional como teoría de la
fundamentación jurídica, Trad Manuel Atienza e Isabel Espejo, Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales de Madrid.

ALLISON, GRAHAM, Modelos conceptuales y la crisis de los misiles cubanos, traducción de

Margarita Bojalil. Publicación original en The American Political Science Review, Volume 63, Issue 3
(Sep., 1969).

ÁLVAREZ UGARTE, Ramiro, la aporía y el diálogo en la adjudicación constitucional, en

ÁLVARES UGARTE, Ramiro, el constitucionalismo popular y los problemas de la última palabra:
apuntes para un contexto latinoamericano, Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, 1, Diciembre
de 2012.

ÁLVAREZ UGARTE, Ramiro, la aporía y el diálogo en la adjudicación constitucional, en

GARGARELLA ROBERTO, Por una justicia dialógica, el poder judicial como promotor de la
deliberación democrática, 2014

ARIZA HIGUERA Libardo José, Los derechos económicos, sociales y culturales de las personas presas
y la intervención de la Corte Constitucional en el sistema penitenciario colombiano, en BONILLA
MALDONADO, Daniel Constitucionalismo del Sur Global, Siglo del Hombre Editores, Bogotá 2015

ARIZA HIGUERA, LIBARDO JOSÉ, Los muros de la infamia: prisiones en Colombia y en América
Latina / Libardo José Ariza, Manuel Iturralde. -- Bogotá: Universidad de los Andes, Facultad de
Derecho, CIJUS, Ediciones Uniandes, 2011

ALZA BARCO, Carlos. El enfoque basado en derechos ¿Qué es y cómo se aplica a las políticas
públicas? en Derechos Humanos y Políticas Púbicas, Coor. BURGORGUE-LARSEN Laurence,
MAUÉS Antonio, SÁNCHEZ MOJICA Beatriz Eugenia. Red de Derechos Humanos y Educación
Superior –DHES-, 2014, disponible en línea [https://www.upf.edu/dhes-
alfa/materiales/docs/DHPP_Manual_v3.pdf]

ARANGO, Rodolfo, el concepto de derechos sociales fundamentales, Universidad Nacional de

Colombia-legis, 2005.

ARANGO, Rodolfo, justiciabilidad de los derechos sociales fundamentes en Colombia, aporte a la

construcción de un ius-costitutionale commune en Laitnoamerica, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México.
 180

ATRIA, FERNANDO, ¿existen los derechos sociales? en Discusiones (Publicaciones periódicas) En

línea
[http://descargas.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01826630549036114110035/015570.pdf?i
ncr=1 Vol. 4, 2004].

ÁVILA ORDÓÑEZ, María Paz. Control Constitucional y PP. El rol de las y los jueces constitucionales frente a los
derechos del Buen Vivir. Universidad Andina Simón Bolivar. Quito, 2010.

BAXI, Upendra, The Indian Supreme Court and Politics, Lucknow, Eastern Book Company, 1980.

BELSKI, Mariela, Introducción, en el litigio estratégico como herramienta para la exigibilidad del
derecho a la educación posibilidades y obstáculos, Asociación por los Derechos Civiles ACD, Buenos
Aíres, 2008.

BERGALLO, Paola, la función del poder judicial en el litigo estratégico, en el litigio estratégico como
herramienta para la exigibilidad del derecho a la educación posibilidades y obstáculos, Asociación por
los Derechos Civiles ACD, Buenos Aíres, 2008.

BERGALLO, Paola, La causa “Mendoza”: una experiencia de judicialización cooperativa sobre el

derecho a la salud, en GARGARELLA, Roberto, Por una justicia dialógica, Siglo XXI Ed, 2014.

BERGALLO, Paola, Justicia y Experimentalismo: la función remedial del poder judicial en el litigio de
derecho público en Argentina, Yale Law School Legal ScholarShip Repository, 2005, en línea
[http://digitalcommons.law.yale.edu/yls_sela/45/]

BERGALLO, Paola, Courts and Social Change: Lessons from the Struggle to Universalize Access to
HIV/AIDS Treatment in Argentina Texas Law Review Vol 89, 2014.

BERGUER, Peter y LUCKMANN Thomas, La Constitución social de la Realidad, Trad. Silvia Zuleta
Amirrirtu editores, Buenos Aires Argentina, 2001.

BERNAL PULIDO, Carlos, "Fundamento, concepto y estructura de los derechos sociales. Una crítica a
"¿Existen derechos sociales? de Fernando Atria", en Discusiones (Publicaciones periódicas), En línea,
[http://descargas.cer|vantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12937957558077187421624/015573.pdf?
incr=1 Vol. 4, 2004].

BICKEL A. The Keas Dangerouse Branch: the Supreme Court at The Bar of Politics. Yale University Press,1962.

BIRCHFIELD Lauren y Corsi Jessica, ‘Between Starvation and Globalization: Realizing the Right to
Food in India’, REV. Michigan Journal of International Law, 2010.

BISCARETTI DI RUFFIA, Introducción al Derecho Constitucional Comparado, las formas de Estado

y las “formas de Gobierno”, Fondo de Cultura Económica.

BILCHITZ, David, El Constitucionalismo del Surglobal y la Justicia Económica, en BONILLA

MALDONADO, Daniel Constitucionalismo del Sur Global, Siglo del Hombre Editores, Bogotá 2015.

BLANCO CORTINA, David, Jueces y calidad de la democracia: el poder judicativo como factor de
calidad deliberativa de la democracia, Pensamiento Jurídico No, 44, Universidad Nacional de Colombia,
2016.
 181

BONILLA MALDONADO, Daniel Constitucionalismo del Sur Global, Siglo del Hombre Editores,
Bogotá 2015.

BORK, Robert, The temptinf of América. The political seductión of law, Simon & Schuster, New
York.

BOTERO CABRERA, Sandra, Courts That Matter: Judges, Litigants And The Politics Of Rights
Enforcement In Latin America. A Dissertation Submitted to the Graduate School of the University of
Notre Dame in Partial Fulfillment of the Requirements for the Degree of Doctor of Philosophy, Julio
de 2015.

BOURDIEU, Pierre. Sobre el poder simbólico. En: BOURDIEU, Pierre. Poder, Derecho y Clases
Sociales. Bilbao. Desclée de Brouwer. 2000.

BRINKS Daniel M, Solving the Problem of (Non)Compliance in Social and Economic Rights
Litigation, en LANGFORD, Malcolm, ROSSI Julieta, RODRÍGEZ GARAVITO, Cesar, Social Rights
Judgments and the Politics of compliance, Making it stick, Cambridge University Press, United Kingdom, 2017.

BRINKS, Daniel M, GAURI, Varun, The Law’s Majestic Equality? The Distributive Impact of
Judicializing Social and Economic Rights, Perspective On Politics June 2014.

BRINKS, Daniel M., and FORBATH. William Comentary: Social an Economic Rigths in Latin
America: Constitunal Courts and the Prospects for Pro-poor Interventions, Texas Law Review Vol 89.

BRINKS Daniel M y BLASS Abby, Rethinking Judicial Empowerment: The New Foundations Of
Constitutional Justice, Forthcoming in International Journal of Constitutional Law.

BRINKS, Daniel M., and FORBATH William. "The Role of Courts and Constitutions in the New
Politics of Welfare in Latin America." In Law and Development of Middle-Income Countries:
Avoiding the Middle-Income Trap, eds. R. Peerenboom and T. Ginsburg. New York: Cambridge
University Press, 2014.

BRINKS, Daniel M, GAURI, Varun y SHEN Kyle, Social Rights Constitucionalism: Negotiating the
Tensión Between the Universal an the Particular, The Annual Review of Law and Social Science is
online at lawsocsci.annualreviews.org, 2015.

BRINKS, Daniel, sobre los triángulos y diálogos: nuevos paradigmas en la intervención judicial sobre el
derecho a la salud, en GARGARELLA Roberto, Por una justicia dialógica, poder judicial como
promotor de la democracia deliberativa, siglo XX, Buenos Aires 2014.

BRYSON, John y CRISBY Barbara, la planeación de políticas y el diseño y uso de foros, ámbitos y
tribunales, en BOZEMAN, Barry, La Gestión Pública, su situación actual, estudio introductorio de
Enrique Cabrero Mendoza, Colegio Nacional de Ciencias Políticas y Administración Pública A.C.,
Universidad Autónoma de TLAXCALA, Fondo de Cultura Económica de México, 1998.

BUSTELO RUESTA, María, La evaluación en el marco del análisis de políticas públicas, en NOICHE,
Jean Pierre, De la evaluación al análisis de las políticas públicas, en Revista de ciencia política de las
Pontificia Universidad Católica de Chile, Vol.4, Nº1, de 1982, disponible en línea
[http://www.revistacienciapolitica.cl/rcp/wp-content/uploads/2013/08/06_vol_04_1.pdf].
 182

CANO BLANDON, Luisa Fernanda. Eficacia de los derechos sociales: análisis de las sentencias de tutela y de las
políticas públicas para su protección en la subregión del Magdalena medio Antioqueño: en Estudios de Derecho.
Vol. 67 No. 149. Medellín. Junio, 2010.

CARBONELL Miguel, Estudio Preliminar. La Igualdad y los Derechos Humanos en el Principio

Constitucional de Igualdad, Comisión Nacional de Derechos Humanos, Mexico De, 2003.

CARDENAS Blanca Raquel, Del estado de cosas inconstitucional (ECI) a la formulación de una
garantía intersubjetiva, Tesis doctoral, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2016.

CASTILLEJOS ARAGON, Mónica, The Transformatión of the Mexican Supreme Court into Arena
for Political Constestation, en Kapiszewski Diana, Silverstein Gordon, A. Kagan Robert, Consequential
Courts Judicial Roles in Global Perspective Series: Comparative Constitutional Law and Policy,
Cambridge University Press, 2013.

CECCHINI, Simone, Indicadores sociales y derechos humanos: algunas reflexiones conceptuales y

metodológicas, en La medición de derechos en las políticas sociales. Comp ABRAMOVICH, Víctor,
PAUTASSI, Laura. Editores el Puerto, Buenos Aires, 2010.

CEFAÏ Daniel, TERZI Cédric, L’expérience des problémes publics, École de Hautes Études en
Sciences Sociales de, Paris, 2012.

CENTRO DE ESTUDIOS LEGALES Y SOCIALES, CELS, La Lucha por el derecho, litigo

estratégico y derechos humanos, CELS – Siglo Veintiuno editores, 2008.

CENTRO DE ESTUDIOS LEGALES Y SOCIALES (CELS) Derechos humanos en Argentina:

informe de derechos humanos 2008. - 1a ed. - Buenos Aires: Siglo XXI Editores Argentina, 2008.

CENTRO DE ESTUDIOS LEGALES Y SOCIALES (CELS) Derechos humanos en Argentina:

informe de derechos humanos 2013. - 1a ed. - Buenos Aires: Siglo XXI Editores Argentina, 2013.

CENTRO LATINOAMERICANO DE ADMINISTRACIÓN PARA EL DESARROLLO CLAD,

Una Nueva Gestión Pública para América Latina, sesión del día 14 de octubre de 1998.

CENTRO LATINOAMERICANO DE ADMINISTRACIÓN PARA EL DESARROLLO, Carta

Iberoamericana de Participación Ciudadana en la Gestión Pública Aprobada por la XI Conferencia
Iberoamericana de Ministros de Administración Pública y Reforma del Estado Lisboa, Portugal, 25 y 26
de junio de 2009, disponible en línea [http://old.clad.org/documentos/declaraciones/carta-
iberoamericana-de-participacion-ciudadana].

CEPEDA, Manuel José, Judicial activism in a violent context: The origin, role, and impact of the
Colombian Constitutional Court, Washington University Global Studies Law Review 3, special edition,
2004.

CEPEDA ESPINOSA Manuel José y LANDAU David, Colombian Constituonal Law Leading Cases,
Oxford University Press, New York, 2017.

CHAYES, Abram, “The Role of the Judge in Public Law Litigation”, Harvard Law Review, (1976), 89
(7): 1281-1316.
 183

CHEMERINSKY Erwin, “In Defense of Judicial Review: The Perils of Popular Constitutionalism”,
University of Illinois Law Review, vol. 2004, núm. 3, 2004.

CHEVALLIER, Jacques, y LOSCHAK, Daniele, la ciencia administrativa, Instituto Nacional de

Administración Pública, Madrid,1986, parte III

CHEVALLIER, Jacques. Le service public. Paris, Presses Universitaires de France, 1991.

CINTERFOR Diálogo social y gobernanza en la era del ‘Estado mínimo’ publicado Montevideo,
Papeles de la oficina técnica nº 16, mayo 2005. “La competitividad transfronteriza en el seno del
Mercosur” del Programa ECOS-SUD de Investigación Científica entre Uruguay y Francia, 2004-2006 y
contó con el apoyo del “Centre Franco-Chinois de Recherche en Gestion” (CFCRG, Université Jean
Moulin, Lyon).

COBBY, Roger, ELDER Chareles, Partitipation in American Politics: The Dynamics of Agenda-
Building, Johns Hopkins University Press, Baltimore,1972

COHEN, Joshua, Deliberation and Democratic Legitimacy, , En HAMLIN A y PETIT, B, The Good
Polity: Oxford Basil Blackwell, 1989

COMANDUCCI, Paolo. Capítulo: Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico: en

CARBONELL, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo(s). Editorial Trotta, Madrid: 2003.

COMISIÓN INTERNACIONAL DE JURISTAS, los tribunales y la exigibilidad legal de los derechos,

económicos, sociales y culturales. Serie derechos humanos y Estado de derecho No. , CIJ. Ginebra,
2010

CONSEJO NACIONAL DE POLÍTICA ECONÓMICA Y SOCIAL –CONPES-, Política

Penitenciaria y Carcelaria en Colombia CONPES 3828 DE 2015; disponible en línea
[https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Conpes/Econ%C3%B3micos/Pol%C3%ADtica%20penitenci
aria%20y%20carcelaria.pdf]

COMISIÓN DE SEGUMIENTO DE LA SENTENCIA T-388 de 2013, primer informe del 30 de

septiembre de 2015. Disponible en línea [: http://www.humanas.org.co/pagina.php?p_a=137]

COMISIÓN DE SEGUMIENTO DE LA SENTENCIA T-388 de 2013, Segundo Informe del 30 de

enero de 2017, disponible en línea [https://www.dejusticia.org/wp-
content/uploads/2017/02/fi_name_recurso_898.pdf].

COURTIS, Christián. El caso “Verbitsky”: ¿nuevos rumbos en el control judicial de la actividad de los
poderes políticos?: en Revista Nueva Doctrina Penal. número 2, 2005.

COURTIS, Christian. Ecos cercanos: estudios sobre derechos humanos y justicia. Siglo del Hombre y
Universidad de los Andes. Bogotá, 2009.

COURTIS CHRISTIAN, Apuntes sobre la elaboración y utilización de indicadores en materia de

derechos económicos sociales y culturales, en ARCIDIÁCONO Pilar, ESPEJO Yaksic y
RODRÍGUEZ GARAVITO Cesar, Derecho sociales: justicia, política y economía en América Latina,
Siglo del hombre editores, Universidad de los Andes, Universidad Diego Portales, Centro de Estudios
 184

Legales y Sociales -CELS- Y Red Latino Americana y Europea de derechos humanos –LAER-, Bogotá,
2010.

COVER, Dover, Nomos y Narración, en Derecho, narración y violencia. Poder constructivo y poder
destructivo en la interpretación judicial, trad. Christian Courtis, Gedisa, Barcelona, 2003.

CUERPO COLEGIADO DEL FALLO MENDOZA Informe especial del Cuerpo Colegiado,
coordinado por la Defensoría del Pueblo de la Nación, a siete años del fallo de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación que persigue mejorar la calidad de vida de la población, recomponer el ambiente y
prevenir nuevos daños en la cuenca Matanza Riachuelo, 2015.

CUNIILL GRAU, Nuria, Las políticas con enforque de derechos y su incidencia en la institucionalidad
pública, en la Revista del CLAD Reforma y Democracia. No. 46. (Feb. 2010). Caracas.

DE SOUSA SANTOS, Boaventura LETIAO, María Manuel PERDOSO, Joao. Los tribunales en las
sociedades contemporáneas, en revista pensamiento jurídico número 4 de 1995. Universidad Nacional de
Colombia. Bogotá, 1995.

DEFENSORÍA DEL PUEBLO DE LA NACIÓN DE ARGENTINA inform del año 2003 sobre la
situación de la cuenca Matanza-Riachuelo. Disponible en línea
[http://www.dpn.gob.ar/documentos/riachuelo.pdf]

DEFENSORIA DEL PUEBLO COLOMBIA, informe : el análisis sobre el actual hacinamiento

carcelario y penitenciario en Colombia del año 2003, disponible en línea
[http://www.defensoria.gov.co/es/public/Informesdefensoriales/810/An%C3%A1lisis-2003-sobre-el-
hacinamiento-carcelario-y-penitenciario-en-Colombia-Informes-defensoriales---C%C3%A1rceles-
Informes-defensoriales---Derechos-Humanos.htm]

DIXON, Rosalind “Creating Dialogue about Socioeconomic Rights, Strong from Versus Weak-Form Judicial Review
Revisited, International Journal of Constitutional Law.

DIXON, Rosaline, Para fomentar el diálogo sobre los derechos socioeconómicos: una nueva mirada
acerca de las diferencias entre revisiones judiciales fuertes y débiles, en GARGARELLA Roberto por
una Justicia Dialógica, 2014.

DOZOIS, Elizabeth, LANGLOIS Marc, BLANCHET-COHEN Natasha, DE 201: A Practitioner’s

Guide to Developmental Evaluation, The J.W. McConnell Family Foundation and the International
Institute for Child Rights and Development, 2010

DUKE L. J. 1265, 1305 (1983). On the effectiveness of desegregation decrees, see Lino Graglia,
Disaster By Decree: The Supreme Court Decisions On Race And The Schools 258-283 (1976). On the
general effectiveness of the Supreme Court’s push towards desegregation as a tool for social change,
see Gerald Rosenberg, The Hollow Hope: Can Courts Bring About Social Change? (1991).

DURKHEIM, Emilio, La División del Trabajo Social. Ciudad de México, Editorial Colofón, Primera
edición.

DWORKIN, Ronald, Freedon’sLaw, Harvard, UP, 1996.

DWORKIN, Ronald, El imperio de la justicia, Gedisa, Barcelona, 2005.

 185

DWORKIN, Ronald, El modelo de las normas (I), en Los derechos en serio (1977), trad. de Marta
Gustavino, Barcelona: Ariel, 1995.

ELY, Jhon Hart, Democracy and Distrust, Cambridge, Mass,: Harvard University Press, 1980.

ELSTER Jhon, La democracia deliberativa, Ed Gedisa, Barcelona 2013.

EPP, Charles R. (1998), The Rights Revolution: Lawyers, Activists and Supreme Courts in Comparative Perspective,
Chicago, Chicago University Press [ed. cast.: La revolución de los derechos, Buenos Aires, Siglo XXI, 2013].

ESLAVA GOMEZ, Adolfo, el juego de las políticas públicas. Reglas y decisiones sociales, Fondo
Editorial EAFIT, Medellín, 2011.

FAIRSTEIN, Carolina, KLETZEL Gabriela y GARCIA REY Paola, en busca de un remedios judicial
efectivo: Nuevos desafíos para la justiciabilidad de los derechos sociales, en ARCIDIÁCONO Pilar,
ESPEJO Yaksic y RODRÍGUEZ GARAVITO Cesar, Derecho sociales: justicia, política y economía en
América Latina, Siglo del hombre editores, Universidad de los Andes, Universidad Diego Portales,
Centro de Estudios Legales y Sociales -CELS- Y Red Latino Americana y Europea de derechos
humanos –LAER-, Bogotá, 2010.

FALLA CASANOVA, Faiber Eucario, Algunas consideración del principio democrático y la función
legislativa parlamentaria en Colombia, en Primeras jornadas de Derecho Constitucional y
Administrativo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001.

FUNDACIÓ AMBIENTE Y RECURSOS NATURALES ARGENTINA (FARN), Informe Nro. 1, 15

de Julio de 1009. Disponible en línea
[http://www.farn.org.ar/riachuelo/newsletter_riachuelo/NL_riachuelo1.pdf.]

FASANO, Yanina, Documento de la Junta Interna de Medio Ambiente ATE-CTA Capital (Ciudad
Autónoma de Buenos Aires) Noviembre de 2009, Buenos Aires, 2009.

FEARON, James D, La deliberación como discusión, en en Elster, Democracia deliberativa, Gedisa

2013.

FELNER EITAN, ¿Cómo hacer operativo el uso de indicadores para el monitoreo de los derechos
sociales y económicos?, en ARCIDIÁCONO Pilar, ESPEJO Yaksic y RODRÍGUEZ GARAVITO
Cesar, Derecho sociales: justicia, política y economía en América Latina, Siglo del hombre editores,
Universidad de los Andes, Universidad Diego Portales, Centro de Estudios Legales y Sociales -CELS- Y
Red Latino Americana y Europea de derechos humanos –LAER-, Bogotá, 2010.

FEOLI V. Marco, Judicialización de la política y activismo judicial: Una aproximación a América Latina,
Revista Latinoamericana de Derechos Humanos Volumen 27 (1), I Semestre 2016,

FERNÁNDEZ ARROYO, Nicolás y SCHEJTMAN Lorena Planificación de políticas, programas y

proyectos sociales,. - 1a ed. - Buenos Aires: Fundación CIPPEC, 2012.

FERRAJOLI, Luigi, «“Magistratura democrática” y el ejercicio alternativo de la función judicial» (1973),

en IBAÑES, Perfecto A., Política y Justicia en el Estado Capitalista, Barcelona: Fontanella, 1978.

FISS Owen, Foreword: The Forms of Justice, 93 HARV. L. REV. 1, 2 (1979).

 186

FUENTES LÓPEZ, Adriana Patricia. Corte Constitucional y Políticas Públicas: Un análisis de la sentencia T-
153 de 1998 y la declaratoria de Estado de cosas Inconstitucional de las Prisiones Colombianas. Universidad
Nacional de Colombia. Bogotá, 2000. Tesis no publicada.

GALVIS CASTRO, Felipe Alejandro, Activismo judicial y emancipación social: notas a partir de la
justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales en Colombia y Argentina, Programa
Regional de Becas CLACSO – ASDI, 2009.

GARCÍA CÍVICO, Jesús, Indicadores y eficacia de los derechos, en la eficacia de los derechos sociales,
Editores BERNUZ BENÉITEZ María Jose y CALVO GARCÍA MANUEL, Ed Triant to Blanch,
Valencia, 2014.

GARCIA JARAMILLO Leonardo, introducción, en Constitucionalismo democrático, por una

reconciliación entre la Constitución y el pueblo, 2013.

GARCIA JARAMILLO Leonardo, De la "constitucionalización" a la "convencionalización" del

ordenamiento jurídico. La contribuci6n del ius constitutionale commune, Revista Derecho del Estado No 36,
2016.

GARCIA JARAMILLO, Leonardo, Constitucionalismo Deliberativo, Estudio sobre el ideal deliberativo

y la democracia y la dogmática constitucional del procedimiento parlamentario, 2015.

GARCIA JARAMILLO Leonardo, introducción en Constitucionalismo democrático, por una

reconciliación entre la Constitución y el pueblo, 2013.

GARCÍA VILLEGAS, Mauricio. Constitucionalismo Aspiracional: Derecho, Democracia, y Cambios Social en

América Latina: en Revista de Análisis Político No 75 Mayo –Agosto 2012. Universidad Nacional de
Colombia.

GARCÍA VILLEGAS, Mauricio. El derecho como esperanza: constitucionalismo y cambio social en

América Latina, con algunas ilustraciones a partir de Colombia.

GARCÍA VILLEGAS, Mauricio. Derechos sociales y necesidades políticas. La eficacia judicial de los
derechos sociales en el constitucionalismo colombiano Y Constitucionalismo perverso. Normalidad y
anormalidad constitucional en Colombia: 1957-1997: En El Caleidoscopio de las justicias en Colombia.
Colciencias. Bogotá, 2001.

GARCÍA VILLEGAS, Mauricio, JARAMILLO P., Juan Fernando, RODRÍGUEZ V., Andrés Abel,
UPRIMNY YEPES, Rodrigo, «Título IV. La revolución francesa», en Teoría Constitucional,
Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 2011.

GARCÍA VILLEGAS, Mauricio, JARAMILLO P., Juan Fernando, RODRÍGUEZ V., Andrés Abel,
UPRIMNY YEPES, Rodrigo, «Título III. Revolución, independencia y constitución en Estados
Unidos», en Teoría Constitucional.

GARCIA VILLEGAS, Mauricio, Derecho a falta de democracia: La juridización del régimen político
colombiano, análisis político n° 82, Bogotá, septiembre-diciembre, 2014,
 187

GARGARELLA Roberto, ¿Democracia deliberativa y judicialización de los derechos sociales? 2006.

Revista Argentina de Teoría Jurídica, Volumen 14 de diciembre de 2013 de la Universidad Torcuato di
tella.

GARGARELLA, Roberto, El nuevo constitucionalismo dialógico frente al sistema de los frenos y

contrapesos, en Por una justicia dialógica, el poder judicial como promotor de la deliberación
democrática, Buenos Aires, 2014.

GARGARELLA, Roberto, una maquinaria exausta. Constitucionalismo y alienación legal en América,

Revista ISONOMÏA No 33, Universidad Torcuato di Tella, Argentina, 2010

GARGARELLA, Roberto, La Sala de máquinas de las constituciones latioamericanas, entre lo viejo y lo

nuevo, Revista Nueva Sociedad, julio-agosto de 2015, en línea [www.nuso.org].

GARGARELLA ROBERTO, Por una justicia dialógica, el poder judicial como promotor de la
deliberación democrática, siglo XXI; Buenos Aires, 2014.

GARGARELLA Roberto, el Derecho a la igualdad, aportes para un constitucionalismos igualitario;

GARGARELLA, Roberto, Democracia Deliberativa y judicialización de los derechos sociales, perfiles
Lationamericanos, Julio-diciembre, No 28, Faculta Lationamericana de Ciencias Sociales Distrito
Federal, México versión en español de Should Deliberative Democrats Defended the Judicial
Enforcement of Social Rights?;

GARGARELLA Roberto, la Justicia dialógica en la ejecución de derechos sociales. Argumentos de

partida. En YAMIN Alicia Ely y GLOPPEN Siri, La Lucha por los derechos de la salud ¿puede la
justicia ser una herramienta de cambio?, Ed XXI siglo del hombre, colección derecho y política, Buenos
Aires 2013.

GARGARELLA, Roberto, en Derechos Sociales: un acercamiento renovado, en Derechos Sociales

Constituciones y Democracia, Leticia MORALES, Marcial Pons, Madrid.

GARGARELLA, Roberto, Justicia Dialógica y derechos sociales, en Los Derechos Sociales en el

Estado Constitucional, Coordinador ESPINOZA DE LOS MONTEROS, Javier y ORDOÑEZ, Jorge,
Tirant to Blanch, Valencia 2013.

GARGARELLA, ROBERTO, la Justicia dialógica en la ejecución de derechos sociales. Argumentos de

partida, 2013.

GAMBAETA Diego, “¡Claro!”: Ensayo sobre el machismo discursivo, en Elster, Democracia

deliberativa, Gedisa 2013. ELSTER, la deliberación y los procesos de creación constitucional.
GAUDIN, J. L´action publique /sociologie et politique: Les Presses de Sciences Po et Dalloz. París, 2004.

GAURI, Varun y BRINKS Daniel M, Human Rights as Demands for Communicative Actión”, Journal
of Political Philosophy 20 (4).

GAURI, Varun y BRINKS Daniel M. Courting Social Justice, Judicial Enforcement of social economic
rights in the developing wordl. Cambridge University Press, 2008.

GEERTZ, Clifford Local Knowledge: Fact and Law in Comparative Perspective, in Local Knowledge:
Further Essays In Interpretive Anthropology 218, 1983.
 188

GINSBURG, Tom DIXON, Rosalind. The South African Constitutional Court and Socio-Economic Rights as
'Insurance Swaps. University of Chicago Law School. Coase-Sandor Working Paper Series in Law and
Economics, 2013.

GLOPPEN Siri, Legal Enforcement Of Social Rights: Enabling Conditions And Impact Assessment,
Erasmus L. Rev. 465 2009

GÓMEZ PINTO, Luis Ricardo. El juez de las políticas públicas Del estado de cosas inconstitucional en la política
económica en Colombia. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá, 2012.

GONZÁLEZ JACOME, Jorge. Constitucionalismo Popular: Erwin Chemerisky y Richard Parker. Editorial
Uniandes. Instituto Pensar. Editorial Siglo del Hombre. Bogotá, 2011.

GOODIN, R, Reflective Democracy, Oxford: Oxford University Press

GRAHAM, Nora. 2011. “The Right to Food in India: From ‘Parchment Victories’ to Legal
Enforcement: Utilizing the Judicial System to Gain Social and Economic Rights”. Political Science
Senior Thesis. Haverford College

GRUPO LÍDER DE SEGUMIENTO A LA SENTENCIA T-762 DE 2015, Primer informe

semestral de seguimiento a la sentencia T-762 del 2015 presentado el 9 de diciembre de 2016,
disponible en línea [http://www.politicacriminal.gov.co/Sentencia-T-762-de-2015]

GUASTINI Ricardo, Estudios sobre la interpretación jurídica, Universidad Nacional Autónoma de México
Instituto de Investigaciones Jurídicas, México 1999

GUASTINI, Ricardo, Otras distinciones, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2014,
Capitulo XXIV, Breve lección acerca de la igualdad.

GURUSWAMY Menaka y ASPATWAR Bipin, El acceso a la justicia en la India: La jurisprudencia (Y la

autoprotección del tribunal supremo), en BONILLA MALDONADO, Daniel Constitucionalismo del
Sur Global, Siglo del Hombre Editores, Bogotá 2015.

GUTIÉRREZ, BELTRÁN, Andrés Mauricio, El amparo estructural de los derechos, Tesis doctoral en
Derecho y Ciencia Política, Universidad Autónoma de Madrid, Facultad de Derecho, Departamento en
Derecho Público y Filosofía Jurídica Área de Derecho Constitucional, junio 2016.

GUTMANN y THOMPSON, Democracy and Dessagreement, Cambridge, Harvard University Press

1996.

GUZMAN RINCÓN, Andrés Mauricio, Políticas públicas y derechos humanos: puntos de

convergencia en contextos democráticos, Revista Criterio Jurídico Garantista. Año 5, No. 9. Jul.-Dic. de
2013. issn: 2145-3381. Fundación Universidad Autónoma de Colombia, Bogotá.

HABERMAS, Jürgen, Ciencia y técnica como ideología, Trad. Manuel Jiménez Redondo, Tecnos ,
Madrid, 1986
 189

HABERMAS, Jügen, Facticidad y Valides, Sobre el derecho y el Estado Democrático de Derecho en

términos de teoría del discurso, traducción de Manuel Jiménez Redondo, Sexta Edición, Editorial
Trotta. 2013

HABERMAS Jürgen, Teoría de la Acción Comunicativa, Trad. Manuel Jiménez Redondo, Ed Taurus,
Madrid 1987 Vol I.

HAMILTON, Alexander, MADISON James y JAY John El Federalista, trad. y pról. de Gustavo R.
Velasco—2ª ed, FONDO DE CULTURA ECONÓMICA (FCE) México, 2001.
HART, Herbet., El concepto de derecho, trad. de Genaro R. Carrió, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2003.

HERRERO, Álvaro. La incidencia de la Corte Suprema de Justicia en la formulación de políticas públicas: una
exploración empírica del caso argentino: Revista Política Vol. 49 Nº 1 2011.

HENAO PÉREZ, Juan Carlos. El Juez Constitucional: Un Actor De Las Políticas Públicas: Revista de
Economía Institucional 15, 29, 2013.

HOLMES, Stephen y SUNSTEIN Cass, Todos los derechos son positivos, en El costo de los derechos.
Por qué la libertad depende de los impuestos, 3ra edición, siglo XXI, Buenos Aires, 2015.

HOFFMANN, Florian f y R. N. M. Bentes Fernando, Accountability for Social and Economic Rights
in Brazil, en GAURI, Varun y BRINKS Daniel M. Courting Social Justice, Judicial Enforcement of
social economic rights in the developing wordl. Cambride University Press, 2008.

HOROWITZ Donald, Decreeing Organizational Change: Judicial Supervision of Public Institutions,

1983.

HUNT, PAUL, Informe provisional del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre el Derecho a la
Salud, presentado de conformidad con la Resolución 2003/45 del Consejo Económico Social, 10 de
octubre de 2003, A/58/427.

JARAMILLO PÉREZ, Juan Fernando, La Constitución de 1991: un análisis de sus aportes desde una
perspectiva histórica, en Constitución, democracia y derechos, Centro de Estudios del Derecho y
Sociedad Dejusticia. Bogotá, 2016.

JARAMILLO PÉREZ Juan Fernando, UPRIMNY Rodrigo Y GUARNIZO Diana, Intervención

judicial en cárceles, en Constitución, democracia y derechos, Centro de Estudios del Derecho y
Sociedad Dejusticia. Bogotá.2016.

JIMÉNEZ BENÍTEZ, William Guillermo, el Enfoque de los Derechos Humanos y Políticas Públicas,
Revista Universidad Sergio Arboleda, enero-junio 2007.

JIMÉNEZ CANO, Roberto, Bases Teóricas para el debate: La Disputa Hart – Dworkin,-.

JONES, Charles O., An Introduction to the Study of Publec Policy, Wadsworth Belmont, 1990.

KALB, Johanna, The Judicial Role in New Democracies: A Strategic Account of Comparative Citation,
38 Yale J. Int'l L. 423 2013.
 190

KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. Trad. de Roberto J. Vernengo. Editorial Porrua. México, 2003,
capitulo VII

KENNEDY DUNCAN, “Libertad y restricción en la decisión judicial”, Siglo del Hombre/Ediciones,

Uniandes, Bogotá, 1999. A Critique of Adjudication, ed fin de siécle

KENNEDY, Duncan, A critique of adjudication, Fin de Siécle, Cambridge, Mass., Harvard University
Press.

KOTHARI, Jayna, Social Rights and the Indian Constitution- Editorial: Law, Social Justice and Global
Development Journal (LGD).

KRAMER, Larry. Constitucionalismo popular y Control Constitucional. Marcial Pons. Madrid, 2011.

LAGOYE, Jean-Jacques, Socioligie politique, Presses de la FNSP et Dalloz, Paris 1991.

LANDAU, David, A Dynamic theory of judicial rol, Boston Collegue Law Review, Vol. 55: de 2014.

LANDAU, David, Instituciones políticas y función en derecho constitucional comparado, en Derechos

Sociales y límites a la reforma constitucional: la influencia de la jurisprudencia de la Corte
Constitucional colombiana en el derecho comparado, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho,
No 72, Universidad externado de Colombia, Bogotá 2015.

LANDAU, David, La realidad de la aplicación de los derechos sociales, en Derechos Sociales y límites a
la reforma constitucional: la influencia de la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana en el
derecho comparado, trad. María José Viana Cleves, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2015.

LANGFORD, Malcolm, ROSSI Julieta, RODRÍGEZ GARAVITO, Cesar, Social Rights Judgments and the
Politics of compliance, Making it stick, Cambridge University Press, United Kingdom, 2017.

LANGFORD, Malcom, La exegibilidad judial de los derechos sociales: de la práctica a la teoría, en

LANGFORD, Malcolm, Teoría y jurisprudencia de los derechos sociales, tendencias emergentes en el
derecho constitucional comparado, Ed. Siglo del hombre editores y Universidad de los Andes, Bogotá,
2013.

LASSWELL, Harold D, La orientación hacia las políticas, en Aguilar Villanueva L.F. (Comp). El estudio
de las políticas públicas, Miguel Ángel Porrúa Editores.

LASSWELL, Harold. El estudio de las políticas públicas, Trad. Luis Aguilar Villanueva, Ed Miguel
Ángel Porrúa, 1996, México y Jones, C.O. An Introduction to the Study of Public Policy. 1970
Belmont: Wadsworth.

LENOIR Remi, Objet sociologique et problema social, en Champagne P, Lenoir, R, Merllié D., Pinto L,
initiation à la sociologique, Dunod, Paris, 1989.

LEVINSON, Sandord, Courts as Participants in “Dialogue”: A vie from American States Kansas Law
Review, Vol 59.

LEVINSON, Sandra, Constitutional Faith, Princenton University Pres, Paperback reissue, 2011.
 191

LIEBENBERG, Sandra, Sudáfrica: El reconocimiento judicial de los derechos sociales en el contexto

de una constitución transformadora, en , en LANGFORD, Malcolm, Teoría y jurisprudencia de los
derechos sociales, tendencias emergentes en el derecho constitucional comparado, Ed. Siglo del hombre
editores y Universidad de los Andes, Bogotá, 2013.

LIEBENBERG, Sandra. Adjudicación de Derechos Sociales en la Constitución de Transformación Social de

Sudáfrica. Anuario de derechos humanos. Universidad de Chile. Santiago de Chile, 2006.
[http://www.anuariocdh.uchile.cl/index.php/ADH/article/viewFile/13371/13642].

LIEBENBER, Sandra, Judicially Enforceable Socio-Economic Rights in South Africa: Between Light
and Shadow, en Dubli Univertity Law Journal Vol 37, Dublin, 2014.

LINARES, Sebastián, La ilegitimidad democrática del control judicial de las leyes, Ed Marcial Pons,
Madrid 2008.

LINARES, Sebastián, El diálogo democrático entre las Cortes y las instituciones representativas, en
Revista Mexicana de Sociología, Num 70, julio – septiembre 2008, Universidad Nacional Autónoma de
México.

LEVITSKY, Steven MURILLO, María Victoria. Construyendo instituciones sobre cimientos débiles: Lecciones
desde América Latina: en revista Fortalecimiento institucional. Editorial Comisión de Publicaciones
Asociación Civil Politai. Disponible en línea [http://www.politai.pe/PDF/articulo5-1.pdf]

MACCORMICK, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford Clarendon Press New York. Oxford
University Pres 1978.

MACCLOSKEY, Robert G, The American Supreme Court, The University of Chicago Press, 1960.

STEIN, Ernesto TOMMASI, Mariano ECHAVARRIA, Koldo LORA, Eduardo y PAIN Mark. The
politics of policies. Econoic and Social Progressin latinamerica. Editorial Inter-american developmen bank; 2006.

MAHAJAN, Gurpreet, Mantener la fe: la legitimación de la democracia mediante las prácticas judiciales
en BONILLA MALDONADO, Daniel Constitucionalismo del Sur Global, Siglo del Hombre Editores,
Bogotá 2015.

MAJONE, Giandomenico, Evidencia, argumentación y persuasión en la formulación de políticas, Trad.

Eduardo L. Suárez, Colegio Nacional de Ciencias Políticas y Administración Pública A.C u Fondo de
Cultura Económica, México, 1998.

MANDER Harsh – Director Centro de Estudios sobre la Equidad, Nueva Delhi (India),
Abastecimiento de alimentos por el Estado como medida de protección social. Debates en torno a la
Ley Nacional de Seguridad Alimentaria de la India”. Ed: Organización de las Naciones Unidas para la
Alimentación y la Agricultura (FAO), 2015.

MANIN, Bernard, On Legitimacy and Political Deliberation, Political Theory, Vol. 15.

MATHEN, Carissima, Dialogue Theory, Judicial Review, and Judicial Supremacy: A Comment on
‘Charte Dialogue Revised’, Osgoode Hall Law Journal, Volume 45, Number, 2007.

MARTÍ, José, La República deliberativa, una teoría de la democracia, Marcial Pons, Madrid 2006.
 192

MEDELLÍN, Pedro, La política de las políticas públicas: propuesta teorica y metodologica para el
estudio de las políticas públias en paises de frágil institucionalidad, Serie de Políticas Sociales no 93,
Cepal, Santiago de Chile, 2004.

MENDES, Conrado Hübner, Una división de poderes deliberativa: entre el diálogo y la última palabra,
en GARGARELLA, Roberto, Por una justicia dialógica, el poder judicial como promotor de la
deliberación democrática, Editorial Siglo XXI, Buenos Aires, 2014.

MENDES, Conrado Hübner, Neither Dialogue Nor Last Word – Deliberative Separation of Powers 3
(June 1, 2011). Legisprudence, Vol. 5, No. 1, 2011. Disponible en línea:
[https://ssrn.com/abstract=1911852 o http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1911852].

MENDES, Conrado Hübner, Is it All About the Last Word? Deliberative Separation of Powers 1 (July
1, 2009). Legisprudence, Vol. 3, No. 1, 2009. Disponible en [https://ssrn.com/abstract=1911822 o
http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1911822¨]

MENDOZA PULIDO, Fabián, La incidencia del Estado de Cosas Inconstitucional en las políticas
públicas: crisis de la separación de poderes o eficacia del discurso del Estado Social de Derecho,
Trabajo de investigación presentado como requisito parcial para optar al título de Magister en Derecho,
Profundización en Derecho Constitucional, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho
Ciencias Políticas y Sociales, Bogotá, Colombia 2015

MENY, Yves, THOENIG, Jean-Claude, Las políticas públicas. Trad. Francisco Morata, Ariel Ciencia
Política, 1992, Barcelona.

MILL, Jhon Stuart, Considerations on representative gobernment, Nueva York Oxford World Classics,
Oxford University Press, (1998 [1861]).

MILLER, María A.Gelli y S Cayuso, Constitución y poder político, Astrea 1991, Buenos Aires.

MINISTERIO DE JUSTICIA y OBSERVATORIO DE POLÍTICA CRIMINAL, Una mirada al

estado de cosas institucional del sistema penitenciario y carcelario en Colombia, disponible en línea
[http://www.politicacriminal.gov.co/Portals/0/documento/cosas%20institucional.pdf ?ver=2017-03-
09-181156-490]

MINISTRY OF HOME AFFAIRS, GOVERNMENT OF INDIA, Office of the Registrar General &
Census Commissioner, India, Censo del año 2011, disponible en línea
[http://www.censusindia.gov.in/2011census/population_enumeration.html]

MINOW, Marta, Interpreting Rights, and Liberal Political Justification, 1 I. CON, 1986.

MISIÓN INTERNACIONAL DERECHOS HUMANOS Y SITUACIÓN CARCELARIA,

MARTÍNEZ Federico Marcos, TIDBALL-BINZ Morris y YRIGOYEN FAJARDO Raquel, Informe:
centros de reclusión en Colombia: un estado de cosas inconstitucional y de flagrante violación de
derechos humanos, por ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS
DERECHOS HUMANO OFICINA EN COLOMBIA, Bogotá, 2001, disponible en línea
[http://www.hchr.org.co/documentoseinformes/informes/tematicos/informe%20carceles.htm#_ftnre
f15]
 193

MOGOLLÓN ARISTIZÁBAL, Lina María. La legitimidad de los fallos de tutela del juez constitucional cuando
interviene en políticas públicas. Incidencia de la sentencia de tutela T- 085 de 2009 en el tema de la reparación a las
personas víctimas del desplazamiento forzado. Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho y
Ciencias Políticas. Bogotá, Colombia. 2013. Tesis no publicada.

MONNIER, Eric, Evaluación de la Acción de los Poderes Públicos. Ed. Ministerio de Economía y
Hacienda -Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1995.

MORALES de SETIEN RAVINA, Carlos. Pierre Bourdieu: La realidad no visible de la realidad

formal. En: BOURDIEU Pierre y TEUBNER Gunther, La fuerza del Derecho. Bogotá. Uniandes.
Instituto Pensar. Siglo del Hombre. 2000.

MOREAU, DESFARGES, Philipe, La Gouvernance. Que sais-je, PUF, París, 2003.

MULLER, Pierre, SUREL Ives, L’analyse des politiques publiques, Montchrétien, Pari, 1998.

MULLER Pierre, las políticas públicas, traducción Jean François Jolly y Carlos Salazar Vargas, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2010.

MURALIDHAR, S. India: Las expectativas y los retos del cumplimiento judicial de los derechos
sociales, en LANGFORD, Malcolm. Teoría y jurisprudencia de los derechos sociales. Tendencias
emergentes en el derecho constitucional y comparado. Siglo del Hombre Editores-Universidad de los
Andes. Bogotá, 2013.

NAGEL Robert, Separation of Powers and the Scope of Equitable Remedies, 30 STAN L. REV. 661,
710-712 (1978)

NEGRETTO, Gabriel, Hacia una nueva visión de la separación de poderes en américa latina, en Estado de
Derecho, concepto, fundamentos y democratización en América Latina, Coord. Miguel Carbonell,
Wistano Orozco y Rodolfo Vásquez, Ed. Siglo veintiuno editores, Universidad de Itam, México, 2004.

NIEMBRO O. Roberto, Una mirada al constitucionalismo popular, Revista Isonomía, No. 38, 2013.

NINO, Carlos Santiago, la Constitución de la Democracia deliberativa, Ed Gedisa Barcelona 2003.

OBSERVATORIO DE POLÍTICA CRIMINAL, Foro Nuevo Estado de Cosas Inconstitucional,

Sistema Penitenciario y Carcelario Sentencia T-388 de 2013, Ministerio de Justicia, 2015, Disponible en
línea [http://www.politicacriminal.gov.co/Portals/0/documento/RF012015-ilovepdf-compressed.pdf]

O’DONELL, Guillermo, Horizontal Accountability: Legal Institutionalization of Mistrut, en Scott

Mainwaring y Christopher Welna (eds), Democratic Accountability in Latin America, Nueva York,
Oxford Unversity Press, 2003.

ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones

Unidad para los Derechos Humanos, “Preguntas frecuentes sobre el enfoque de Derechos Humanos en la
cooperación para el desarrollo” Nueva York y Ginebra: ONU, 2006, disponible en línea
[http://www.ohchr.org/Documents/Publications/FAQsp.pdf]

ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS, ASAMBLEA GENERAL, Resolución aprobada el 22

de diciembre de 2015, No 70/218. Segundo Decenio de las Naciones Unidas para la Erradicación de la
 194

Pobreza (2008-2017). Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU. (Comité

DESC) Declaración sobre la pobreza y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (Febrero2001).

ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS Conferencia Mundial de Derechos Humanos.

Declaración y programa de acción de Viena. Doc. A/CONF.157.23 , 1993.

ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS, Pacto Internacional de Derechos Económicos,

Sociales y Cultures, adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su
resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 196

ORTEGÓN Edgar, PACHECO Juan Francisco, PRIETO, Adriana, Metodología del marco lógico para
la planificación, el seguimiento y la evaluación de proyectos y programas, Cepal, 2005, en línea
[http://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/5607/S057518_es.pdf]

OSTROM, Elinor, “Doing Institutional Analysis. Digging Deeper Than Markets and Hierarchies”, en:
C. Ménard y M. Shirley, eds, Handobook of New Institutional Economics, Netherlans, Springer, 2005.

OSUNA Nestor, las sentencias estructurales. Tres ejemplos de Colombia, en Justicia Constitucional y
Derechos Fundamentales, La protección de los derechos sociales Las sentencias estructurales, Facultad
de Derecho Universidad de Chile y Fundación Konrad-Aenauer Stifung, Bogotá, 2015.

OTALORA, Lozano, Commandeering the Institutions: The Legitimacy of Structural Judicial Remedies
in Comparative Perspective, LL.M. Paper Submitted for consideration for the Irving Oberman
Memorial Prize: Constitutional Law: Separation of Powers, Federalism, and the Fourteenth
Amendmen, Tesis de Maestría de la Universidad de Harvard, 2014

PADIOLEAU, J, L’Etat au concret, PUF, Paris, 1982 en ROTH, Andre-Noel. Políticas Públicas
Formulación, Implementación y Evaluación. 2014.

PARMAR, Sharanjeet y WAHI, Namita, India: ciudadanos, tribunales y el derecho a la salud, ¿entre la
promesa y el progreso?, en Alicia YAMIN y Siri GLOPPEN (eds.), La lucha por los derechos de la
salud, ¿puede la justicia ser herramienta de cambio?, Buenos Aires, Siglo XXI, 2013

PARSONS, Wayne, Políticas Públicas, una introducción a la teoría y la práctica del análisis de políticas
públicas, trad. Atenea Acevedo Aguilar, FLACSO México, 2007.

PATNAK, Biraj, La Campaña por el Derecho a la Alimentación en India, la implementación de

decisiones judiciales sobre el derecho a la alimentación, Reivindicando los derechos humanos el desafío
de la rendición de cuentas, Observatorio de derecho a la alimentación y a la nutrición, 2011.

PATTON, Michael Quinn, Developmetal Evaluatión, Applying Complexity Concepts to Enhance

Innovation and Use, The Guifloprd Press, New York, 2011.

PARRA VERA, Oscar, Justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales ante el sistema
interamericano, Comisión Nacional de Derechos Humanos de México, México DF.

PARRA VERA Oscar y YAMIN Alicia, la Sentencia T 760 de 2008, su implementación e impacto:
retos y oportunidades para la Justicia Dialógica, en línea [http://www.corteidh.or.cr/tablas/r32458.pdf]
PARRA VERA Oscar, YAMIN Alicia;
 195

GIANELLA MALCA, Camila y TORRES-TOVAR, Mauricio ¿deliberación democrática o mercadeo

social? los dilemas de la definición pública en salud en el contexto del seguimiento de la sentencia T–
760 de 2008. Revista Health and Human Right Volume 11, No 1.

PAUTASSI, Laura, Indicadores en materia de derechos económicos, sociales y culturales. Más allá de la
medición, en La medición de derechos en las políticas sociales, Comp ABRAMOVICH, Víctor,
PAUTASSI, Laura. Editores el Puerto, Buenos Aires, 2010.

PEGORARO, Lucio, RINELLA, Angelo, Introducción al derecho público comparado, Universidad

Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie Ensayos Jurídicos, Núm 25,
2006.

PERELMAN, Chaim, El razonamiento jurídico, trad. de H. Petzold-Pernía, Maracaibo: Centro de

Estudios de Filosofía del Derecho.

PÉREZ de la FUENTE, Oscar, Sobre algunas concepciones de la jurisprudencia en la cultura jurídica

norteamericana, en el proyecto de investigación ‘Historia de los Derechos Fundamentales”, Siglo XX,
Instituto Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, Departamento de Derecho Internacional,
Eclesiástico y Filosofía del Derecho. Universidad Carlos III de Madrid. Madrid, 2010.

PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitución. Editorial Tecnos 7ª
edición. Madrid, 2001.

PÉREZ MURCIA, Luis Eduardo, Desarrollo, derechos sociales y políticas públicas. en PÉREZ
MURCIA, Luis Eduardo UPRIMNY YEPES, Rodrigo y RODRÍGUEZ GARAVITO, César. Los
derechos sociales en serio: hacia un diálogo entre derechos y políticas públicas. Centro de Estudios de Derecho,
Justicia y Sociedad –DeJusticia-. Instituto para la Investigación Educativa y el Desarrollo Pedagógico –
IDEP-. Bogotá, 2007.

PÉREZ MURCIA, Luis Eduardo UPRIMNY YEPES, Rodrigo y RODRÍGUEZ GARAVITO, César.
Los derechos sociales en serio: hacia un diálogo entre derechos y políticas públicas. Centro de Estudios de Derecho,
Justicia y Sociedad –DeJusticia-. Instituto para la Investigación Educativa y el Desarrollo Pedagógico –
IDEP-. Bogotá, 2007.

PEREZ MURCIA, Luis Eduardo, ¿Es posible medir los derechos? De la medición del acceso a bienes y
servicios, en ARCIDIÁCONO Pilar, ESPEJO Yaksic y RODRÍGUEZ GARAVITO Cesar, Derecho
sociales: justicia, política y economía en América Latina, Siglo del hombre editores, Universidad de los
Andes, Universidad Diego Portales, Centro de Estudios Legales y Sociales -CELS- Y Red Latino
Americana y Europea de derechos humanos –LAER-, Bogotá.

PERLINGEIRO, RICARDO, Contemporary challenges in latin american administrative justicia, Brics

Law Journal, Volume III, 2016, Issue 2.

PILLAY Anashri, Toward effective social and economic rights adjudication: The role of meaningful
engagement, I•CON (2012), Vol. 10 No. 3.

POORVI Chitalkar, Varun Gauri, India, Compliance Whit Order on The Right, en LANGFORD,
Malcolm, ROSSI Julieta, RODRÍGEZ GARAVITO, Cesar, Social Rights Judgments and the Politics of
compliance, Making it stick, Cambridge University Press, United Kingdom, 2017.
 196

POSNER, Richard, Overcoming Law, Hardvard University Press, Cambridge, 1995.

P
OSNER, Richard, Law, pragmatism and democracy, Harvard University Press, Cambridge 2003.

POST, Robert y SIEGEL, Reva, Constitucionalismo democrático, en Constitucionalismo democrático,

por una reconciliación entre la Constitución y el pueblo, Siglo veintiuno editores, Argentina 2013.

POST, Robert y SIEGEL Reva, Roe Rage: Democratic Constitucionalism and Blacklas, Harvard Civil-
Rights Civil-Liberties Law Review, 2007.

POST, Robert y SIEGEL, Reva, Oiginalism as a Political Practice: The Right’s Living Constitution,
Fordham Laww Review, 2006.

PRIETO SANCHÍS, Luis. Notas sobre la interpretación constitucional: Revista del Centro de Estudios
Constitucionales, Nº 9 (mayo-agosto de 1991).

PRIETO SANCHÍS, Luis, «Neoconstitucionalismo y ponderación judicial», en Carbonell, Miguel (ed.),

Neoconstitucionalismo(s), Madrid: Trotta, 2003.

PRZEWORSKI, Adam, Deliberación y dominación ideológica, en Elster, Democracia deliberativa,

Gedisa 2013.

PUGA Mariela, Litigio y cambio social en Argentina y Colombia, 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos
Aires: CLACSO, 2012.

PUGA, Mariela. La realización de derechos en casos estructurales. Las causas ‘Verbitsky’ y ‘Mendoza’: Argentina,
2007.

PUGA, Mariela, el litigio estructural, Revista de Teoría del Derecho de la Universidad de Palermo, Año
I No 2, 2014.

QUINCHE RAMIREZ, Manuel Fernando y RIVERA RUGELES, Juan Camilo. El control judicial de las
políticas públicas como instrumento de inclusión de los derechos humanos. Biblioteca Jurídica virtual del Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM. México, 2010.

RAMASWAMA Sundarshan, Court and Social Transformation In India, en Gargarella, Roberto,

Domingo Pilar, ROUX Theunis , Courts and Social Transforation in Transformation in ew
Democracies: An Institutional Voice for the Poor? Ed. Ashgate, 2006.

RIGHT TO FOOD CAMPAIGN, SECRETARIA Supreme Court Orders On The Right To Food, A
Tool for Action Second Edition: August 2008.

ROACH, Kent, Los retos de elaborar recursos judiciales para las violaciones de derechos económicos
en LANGFORD, Malcolm, Teoría y Jurisprudencia de los Derechos Sociales, tendencias emergentes en
el derecho internacional y comparado, Ed Siglo del Hombre y Universidad de los Andes, Bogotá, 2013.

RODRÍGUEZ GARAVITO, Cesar La judicialización de los derechos: el caso de la salud y Los efectos
de los fallos estructurales sobre derechos sociales: la sentencia T-025 de 2004 en GARCÍA
VILLEGAS Mauricio y CEBALLOS BEDOYA María Adelaida, Democracia, justicia y sociedad. Diez
 197

años de investigación en Dejusticia Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Dejusticia,

Bogotá, 2016

RODRÍGUEZ GARAVITO Cesar, Beyond the Courtroom: The Impacti of Judicial Activism on
Socieconomic Rigths in Latin America, Texas Law Review Vol 89, 2014.

RODRIGUEZ GARATIVO CESAR, El activismo dialógico y el impacto de los fallos sobre derechos
sociales, Revista Argentina de Teoría Jurídica, Volumen 14 Diciembre de 2013.

RODRÍGUEZ GARAVITO, Cesar RODRÍGUEZ FRANCO, Diana. Cortes y Cambio Social: como la
Corte Constitucional trasformó el desplazamiento forzado en Colombia. Colecciones de DeJusticia. Bogotá D.C.,
2010.

RODRÍGUEZ GARAVITO, Cesar, EPÍLOGO: Más allá de la jurisprudencia: El impacto de los fallos
sobre derechos sociales, en Malcolm LANGFORD (ed.) Teoría y Jurisprudencia de los Derechos
Sociales, Tendencias emergentes en el derecho internacional y derecho comparado, 2013;

RODÍGUEZ GARAVITO, Cesar y KAUFFMAN, Celeste. Guía para implementar decisiones sobre derechos
sociales, Estrategias para los jueces, funcionarios y activistas. Dejusticia. Bogotá, 2014.

RODRÍGUEZ GARAVITO Cesar, ¿Cuándo cesa el estado de cosas inconstitucional del

desplazamiento? En MÁS ALLÁ DEL DESPLAZAMIENTO COLECCIÓN ESTUDIOS CIJUS,
Políticas, derechos y superación del desplazamiento forzado en Colombia, César RODRÍGUEZ
GARAVITO (Coord.), Ed. Universidad de los Andes y Alto Comisionado de las Unidas para los
Refugiados, 2010.

RODRÍGUEZ GARAVITO, Cesar RODRÍGUEZ FRANCO, Diana. Cortes y Cambio Social: como la
Corte Constitucional trasformó el desplazamiento forzado en Colombia. Colecciones de DeJusticia. Bogota D.C.,
2010.

RODRÍGUEZ GARAVITO, Cesar, RODRÍGUEZ FRANCO, Diana, Juicio a la exclusión: El impacto

de los tribunales sobre los derechos sociales en el Sur Global, Siglo veintiuno editores 2015, Argentina.

RODRÍGUEZ, David Armando, Ejercicio institucionalizado de la oposición política en el

presidencialismo Colombiano, Universidad Nacional de Colombia, Departamento de Derecho, 2014.

RODRÍGUEZ VILLABONA Andrés Abel, La circulation de modèles juridiques les origines de l’état
providence en colombie pendant les années trente et l’influence du constitutionalisme français du début
du xxe siècle, THÈSE Pour obtenir le grade de, DOCTEUR DE L’UNIVERSITÉ GRENOBLE
ALPES, Spécialité : Droit Public, Noviembre de 2015.

ROSEMBERG, Gerald, The Hollow Hope, Chicago: Chicago University Press 2008

ROSSI Julieta y MORO Javier, Ganar derechos, lineamientos de políticas públicas basadas en derechos,
Instituto de Políticas Públicas en Derechos Humanos del MERCOSUR (IPPDH), Buenos Aires
Argentina, 2014.

ROTH, Andre-Noel. Políticas Públicas Formulación, Implementación y Evaluación. Décima edición, Ediciones
Aurora. Bogota, D.C, 2014.
 198

ROTH Andre-Noel, perspectivas teóricas para el análisis de las políticas públicas: ¿de la razón científica
al arte retórico? Estudios Políticos, 33, Instituto de Estudios Políticos, Universidad de Antioquia, 2008
julio-diciembre.

SABATIER, Paul, Theories of the Policy Process, 2ª ed., Boulder, Colorado, Westview Press 2007.

SABEL, Charles F. y WILLIAM H. Simon, “Destabilization Rights: How Public Law Litigation
Succeeds”, Harvard Law Review, (2004), 117: 1015-1101; disponible en <www2.law.columbia.edu>

SAGER, Lawrence, Juez y Democracia, una teoría de la práctica constitucional norteamericana, Ed

Marcial Pons, Madrid 2007

SALCEDO AQUINO, Evaluación de Políticas Públicas, Siglo XXI editores, México DF, 2011.

SALDIVIA Laura, Una Corte, ¿Suprema?; en GARGARELLA Roberto, De la alquimia interpretativa al

maltrato constitucional. La interpretación del derecho en manos de la Corte Suprema argentina; en
GARGARELLA Roberto (COORD.), Teoría y Crítica del Derecho Constitucional, TOMO I (2009).

SANDOVAL CUMBE, Helber Mauricio. La Intervención del Juez en la Realización de Políticas Públicas: Una
interpretación del fenómeno a partir del Derecho a la Salud: en Revista Jurídica Piélagus. 2010.

SANDOVAL ROJAS, Nathalia Carolina, Movilizarse ante la Corte. Trayectoria y efectos de tres
episodios de movilización legal constitucional de feministas, indígenas y víctimas de crímenes de Estado
en Colombia / Nathalia Carolina Sandoval Rojas; Virginie Laurent (directora). -- Bogotá: Universidad
de los Andes, Facultad de Ciencias Sociales, Departamento de Ciencia Política, Ediciones Uniandes,
2015.

SARAT, Austin D., Redirecting Legal Scholarship in Law Schools, 12 YALE J.L. & HUMAN. 129, 200,

SARTORI, Giovanni, la Comparación en las Ciencias Sociales, Comparación y método comparativo,

Alianza Editorial¸ Madrid 1999.

SEERVAI, H.M. El Federalismo en la India, la Constitución y la Suprema Corte de India, Instituto de

Investigaciones Jurídicas, Universidad Autónoma de México, México D.F. 1976.

SEPULVEDA, Magdalena y RODRIGUEZ GARAVITO, Cesar, Colombia: La Corte Constitucional y

su contribución a la justicia social, en LANGFORD, Malcolm, Teoría y jurisprudencia de los derechos
sociales, tendencias emergentes en el derecho internacional y comparado, Ed Siglo del hombre y
Universidad de los Andes, Bogotá 2013.

SHANKAR shylashri y MEHTA Pratap Bhanu, Courts and Socioeconomic Rights in India, en GAURI,
Varun y BRINKS Daniel M. Courting Social Justice, Judicial Enforcement of social economic rights in
the developing world. Cambridge University Press, 2008.

SHANKAR , Shylasbri, Los negociadores inherentes: los jueces de los tribunales superiores de la India
y los derechos socioeconómicos, en BONILLA MALDONADO, Daniel Constitucionalismo del Sur
Global, 2015.
 199

SIEGEL, Reva B “El rol de los movimientos sociales como generadores del derecho en el derecho constitucional de
Estados Unidos”, Los límites de la democracia, Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y
Política 2004, Buenos Aires, Editores del Puerto

SIERRA CADENA, Grenfieth de Jesús. El juez constitucional: un actor regulador de las PP. El caso de la
descentralización en Colombia. Editorial Universidad de Rosario. Colombia, 2009.

SIGAL, MARTÍN, ROSSI Julieta y MORALES Diego, Argentina: Implementation of collective cases,
en LANGFORD, Malcolm, RODRÍGUEZ-GARAVITO, César and ROSSI, Julieta; Langford, Social
Rights Judgments and the Politics of Compliance: Making It Stick, Cambridge University Press. 2017.

SITARAMAN, Ganesh, The Use and Abuse of Foreign Law in Constitutional Interpretation, En: 32
Harvard Journal of Law and Public Policy, 2009.

SMULOVITZ Catalina, Petición y creación de derechos: la judicialización en Argentina, en SIEDER

Rachel, La judicialización de la política en América Latina, Universidad Externado de Colombia, 2008,
Bogotá.

SOMMA, Alejandro, Introducción Crítica al Derecho Comparado, En línea

[http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/2008/Somma1.pdf]
S
UBIRATS, Joan, KNOEPFEL, Peter, LARRUE, Corina y VARONE, Frédéric, Analisis y gestión de
políticas públicas, Ed Ariel, España, 2008

SUBRIN, MINOW, BRODIN & MAIN, Civil Procedure, Aspen Publishers, 2nd, ed,. 2004.

SUNSTEIN, Cass, One case at a time, Cambridge, Mass., Harvard, 1999.

SUNSTEIN, Cass, The Partial Constitution, Cambridge (Mass.): Harvard University Pres.

TIMM HIDALGO, Ana Karina, Activismo judicial progresista, dos propuestas contemporáneas: el uso
alternativo del derecho y el activismo dialógico, Tesina, Universidad Carlos III de Madrid, Getafe, 2011.

TULIS, Jeffrey, Deliberation between Institutions, en Lasllett, P y Fishkin, J. (Eds), Debating

Deliberative Democracy, Malde y Óxford, Blackwell Publishing, 2003

TORRES ÁVILA, Jheison, la vinculación del juez a la ley y el derecho, Revista CRITERIOS -
Cuadernos de Ciencias Jurídicas y Política Internacional Vol. 4. N.° 1 p. 19-53. Enero-junio de 2011.

TORRES ÁVILA, Jheison, Los paradigmas del control de poder y el principio de división de poderes,
Revista Justicia Juris, ISSN 1692-8571, Vol. 10. Nº 1. Enero – Junio de 2014.

TUSHNET, Mark. “The New Constitutional Orden”. Princeton Universtiy Press. Princeton, 2004.

TUSHNET, Mark. Takin the Constitution away the Court, Princeton University Press, Pinceton, 1999.

TUSHNET, Mark, Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights in
Comparative Constitutional Law, Princeton University Press, 2009.
 200

UPRIMNY YEPES, Rodrigo y RODRÍGUEZ GARAVITO, César, Constitución, modelo económico y

políticas públicas en Colombia : el caso de la gratuidad dela educación primaria. En PÉREZ MURCIA,
Luis Eduardo UPRIMNY YEPES, Rodrigo y RODRÍGUEZ GARAVITO, César. Los derechos sociales en
serio: hacia un diálogo entre derechos y políticas públicas. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad –
DeJusticia-. Instituto para la Investigación Educativa y el Desarrollo Pedagógico –IDEP-. Bogotá, 2007.
Capítulo 1

UPRIMNY, Rodrigo y GARCÍA VILLEGAS Mauricio. "Corte Constitucional y emancipación social en

Colombia". En Boaventura de Sousa Santos y Mauricio García Villegas (eds.). Emancipación Social y
Violencia en Colombia. : Editorial Norma, Bogotá, 2004.

UPRIMNY YEPES, Rodrigo y RODRÍGUEZ, Andrés Abel, Interpretación Judicial (2ª edición), Bogotá:
Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial «Rodrigo Lara Bonilla», Universidad Nacional de
Colombia, 2006.

UPRIMNY YEPES, Rodrigo, La judicializacion de la política en Colombia: casos, potencialidades y

riesgos, Sur-Revista Internacional De Derechos Humanos Número 6º, 2007

UPRIMNY YEPES, Rodrigo. El dilema de la interpretación constitucional: en Corte Constitucional, Consejo

Superior de la Judicatura, Jurisdicción Constitucional de Colombia: La Corte Constitucional 1992-2000.
Realidades y perspectivas. Imprenta Nacional de Colombia. Bogotá, 2001.

UPRIMNY YEPEZ Rodrigo y SÁNCHEZ Nelson Camilo, Juzgar y Medir. El Uso de indicadores de
derechos humanos por la Corte Constitucional Colombiana, en en la medición de derechos en las
políticas sociales, Comp. Comp ABRAMOVICH, Víctor, PAUTASSI, Laura. Editores el Puerto,
Buenos Aires, 2010, capitulo VIII.

VALDERRAMA GÓMEZ, Cesar Augusto, Corte Constitucional colombiana: un actor relevante en el

ciclo de políticas. El caso de la política pública para la población desplazada por la violencia, Tesis de
Maestría en Gobierno y Asuntos Públicos, Flacso México., 2010.

VALENCIA VILLA Hernando; Cartas de batalla: una crítica del constitucionalismo colombiano; 2a.
ed. / Aumentada. Edición Martha Cárdenas y Hernán Darío Correa C. Santa Fe de Bogotá : Fondo
Editorial Cerec, 1997.
.
VILLAR BORDA, Luis, Estado de derecho y Estado social de derecho, en Revista Derecho del Estado,
n.º 20, 2007.

VILE, Maurice, Constitucionalismo y Separación de Poderes, trad, Joanquín Varela Suanzes, Madrid:
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007.

VILHENA, Oscar, BAXI Upenda y Vijoen Frans (editors), Transformative constitutionalism:

Comparing the ápex courtts of Brazil, India and South Africa, Pretoria University Law Press PULP,
Pretoria 2013.

VON HALDENWANG, Christian, Gobernanza sistémica y desarrollo en América Latina, en Revista

de la CEPAL, No 85, 2005.
 201

WALDRON, Jeremy, Derecho y Desacuerdos, trad. José Luis Martí y Áugeda Quiroga, Marcial Pons,
Madrid, 2005, parte III.

WEISS, Carol H., Evaluation: Methods for Studying Programs and Policies, Upper Saddle River,
Prentice Hall. 2 ed, 1998.

WILDAVSKY, Aaron, Speakin truth to power, Little Brown, Boston, 1879, p. XV.

WOLKMER, Antonio Carlos (2003). Introducción al pensamiento jurídico crítico. Bogotá, ILSA.
Disponible: [http://ilsa.org.co:81/biblioteca/dwnlds/eclvs/eclvs04/eclvs04-00.pdf]
YAMIN Alicia y GLOPPEN Siri (eds.), Litigating Health Rights: Can Courts Bring More Justice to Health?,
Cambridge, Harvard University Press [ed. cast.: “Evolución del impacto de la litigación en el terreno de los derechos de la
salud”, en Alicia Yamin y Siri Gloppen (eds.), La lucha por los derechos de la salud, Buenos Aires, Siglo XXI, 2013

YAMIN, Alicia Ely y DUGER, Angela, Adjudicating Health-Related Rights: Proposed Considerations
for the United Nations Committee on Economic, Social and Cultural Rights, and Other SupraNational
Tribunals, Chicago Journal of International Law, 17 Chi. J. Int'l L. 80 2016.

YOUNG, Katharine G, The Minimum Core of Economic And Social Rights: A Concept In Search Of
Content, The Yale Journal of International Law Vol. 33, 2008.

YUSUF, Salma, The Rise of Judicially Enforced Economic, Socia & Cultural Rihts Refocusing
Perspectives, Seattle Journal for Social. Justice Vol 10, 2011-2012.

ZAFFARONI, Estructuras Básicas Judiciales, ed Ediar, Buenos aires 1994.

ZWEIGERT, Konrad, KOTZ, Hein, Introducción al derecho comparado, traducción Arturo Aparicio
Vázquez, OXFORD, University Press,

Sitios Web consultados:

BANCO MUNDIAL
[http://datos.bancomundial.org/indicador/NY.GDP.MKTP.KD.ZG?locations=IN-AR-CO-DE-US-
SA-CN-FR-RU-GB&name_desc=false&view=chart]

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE ARGENTINA,

http://www.constitution.org/cons/argentin.htm

CONSTITUCIÓN DE INDIA, tomado de constituteproject.org India’s Constitution of 1949 whit

Amendments through 2015, en línea
[https://www.constituteproject.org/constitution/India_2015.pdf?lang=en]

FONDO MONETARIO INTERNACIONAL, base de datos 2016, en línea

[http://www.imf.org/external/pubs/ft/weo/2016/01/weodata/index.aspx]

FUNDACIÓN AMBIENTe Y RECURSOS NATURALES ARGENTINA [http://farn.org.ar]

HUMAN RIGTHS & GOVERNANCE, case Studies, en línea [http://www.hrcases.org/#/caso/5/2]

 202

ÍNDICE GLOBAL DEL HAMBRE (2000), Instituto Internacional de Investigación sobre Políticas
Alimentarias (IFPRI), En línea [http://ghi.ifpri.org/trends/]

ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS, Programa para el desarrollo, datos en línea

[http://hdr.undp.org/es/data#]

REPUBLICA DE FRANCIA, Le Service de la Diffusión du Droit, Guide légistique, 2da edición 2007,
disponible en línea [https://www.legifrance.gouv.fr/Droit-francais/Guide-de-legistique]

REVISTA SEMANA en el artículo “La Corte Constitucional versus los empresarios” en línea
[http://www.semana.com/nacion/articulo/fallos-del-la-corte-constitucional-impactan-el-desarrollo-
economico-en-las-regiones/499115].

RIGHT TO FOOD CAMPAIGN, disponine en [http://www.righttofoodcampaign.in/]

TORONTO INITIATIVE FOR ECONOMIC AND SOCIAL RIGHTS, en línea

[http://www.tiesr.org/data.htm

COMISIONADOS DE LA CORTE SUPREMA DE INDIA disponible en

[http://www.sccommissioners.org/CourtOrders/datewisecourtorders.html]

Jurisprudencia y otros documentos:

Argentina:

Corte Suprema de Argentina, Monteserin, Marcelino c/ Estado Nacional - Ministerio de Salud y

Acción Social - Comisión Nacional Asesora para la Integración de Personas Discapacitadas - Servicio
Nacional de Rehabilitación y Promoción de la Persona con Discapacidad; sentencia de amparo
individual M. 375. XXXVI. 16 de octubre de 2001
Corte Suprema de Argentina, Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c. Ministerio de Salud-Estado
nacional sentencia de acción de amparo-medida cautelar, memorando del procurador de 4 de agosto de
2003, decisión de la Corte del 18 de diciembre de 2003.
Corte Suprema de la Argentina Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus. 856. XXXVIII. 3 de mayo de
2005.
Corte Suprema de Argentina, “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/daños y
perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza – Riachuelo), M. 1569. XL.
Fallo 8 de julio de 2008
Resolución 36/09. Auditoría General de la Nación de la República de Argentina,

Corte Suprema de Justicia, causa Mendoza:

Resolución del 20 de junio de 2006, Corte Suprema de Justicia, caso Mendoza
Resolución 30 de agosto 2006 Corte Suprema de Justicia, caso Mendoza
Providencia del 30 de agosto de 2006. Corte Suprema de Justicia, caso Mendoza
Resolución 22 de agosto de 2007 Corte Suprema de Justicia, caso Mendoza
Providencia del 20 de marzo de 2007. Corte Suprema de Justicia, caso Mendoza
Providencia del 2 de febrero de 2007. Corte Suprema de Justicia, caso Mendoza
Resolución del 23 de febrero de 2007. Corte Suprema de Justicia, caso Mendoza
Resolución del 22 de agosto de 2007. Corte Suprema de Justicia, caso Mendoza
Resolucion del 8 de julio de 2008. Corte Suprema de Justicia, caso Mendoza
 203

Providencia del 6 de noviembre de 2012. Corte Suprema de Justicia, causa Mendoza.

Providencia del 27 de diciembre de 2016. Corte Suprema de Justicia, causa Mendoza

Juez Federal de Quilmes:

Resoluciones del 27 de agosto de 2008, Juez Federal de Quilmes
Resolución del 9 de septiembre de 2008 Juez Federal de Quilmes
Resolución del 9 de octubre de 2008 Juez Federal de Quilmes
Resoluciones del 22 de febrero 2011 Juez Federal de Quilmes
Resolución del 14 de julio de 2011 Juez Federal de Quilmes
Resolución del 22 de febrero de 2011. Juez Federal de Quilmes

ACUMAR:
Resolución 1/2008 Reglamento de Agentes contaminantes;
Resolución 3/2009, Reglamento de usos y objetivos de calidad de cuerpos de agua de la Cuenca Hídrica
Matanza Riachuelo y frente del Río de la Plata

Colombia:

Corte Constitucional de Colombia:

Auto 268 de 2010
Auto 275 de 2011
Auto 110 de 2013
Autos del 5 de 2016
Auto 26 de abril 2016
Auto 2 de junio 2016
Auto 13 junio 2016
Auto 24 de junio de 2016

Sentencia T-406 de 1992.

Sentencia C-221 de 1994.
Sentencia T-499 de 1995
Sentencia T-574 de 1996
Sentencia C-358 de 1997
Sentencia T-227 de 1997
Sentencia SU-559 1997
Sentencia C-1991 de 1998
Sentencia T-068 de 1998.
Sentencia T-069 de 1998
Sentencia T-153 de 1998
Sentencia T-652 de 1998
Sentencia T606 de 1998
Sentencia T-590 de 1998
Sentencia SU-250 de 1998
Sentencia T-194 de 1999
Sentencia T-257 de 2000
Sentencia C-955 de 2000
Sentencia SU-090 de 2000
Sentencia C-010 de 2000
Sentencia T-1337 de 2001
Sentencia T-772 de 2003.
 204

Sentencia T-724 de 2003

Sentencia T-227 de 2003
Sentencia T-025 de 2004
Sentencia C-355 de 2006
Sentencia T-760 de 2008
Sentencia T-291 de 2009
Sentencia T-411 de 2009
Sentencia T-872 de 2009
Sentencia C-434 de 2010
Sentencia C-376 de 2010
Sentencia T-047 de 2011
Sentencia T-637 de 2011
Sentencia T-244 de 2012
Sentencia T-349 de 2012
Sentencia T-904 de 2012
Sentencia T-348 de 2012
Sentencia T-386 de 2013
Sentencia T-388 de 2013
Sentencia T-245 de 2013
Sentencia T-135 de 2013
Sentencia T-814 de 2014
Sentencia T-353 de 2014
Sentencia T-231 de 2014
Sentencia SU- 617 de 2014
Sentencia T-294 de 2014
Sentencia T-597 de 2015
Sentencia T-762 de 2015
Sentencia T-765 de 2015
Sentencia T-660 de 2015
Sentencia T-736 de 2015
Sentencia T-607 de 2015
Sentencia T-579 de 2015
Sentencia T-774 de 2015
Sentencia C-683 de 2015
Sentencia T-478 de 2015
Sentencia T-606 de 2015
Sentencia T-379 de 2016
Sentencia T-594 de 2016
Sentencia SU-133 de 2017
Sentencia C-117 de 2017

PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, Circular externa 08 del 14 de abril de 2016,

Estrategia de Articulación y Seguimiento para el cumplimiento de la Sentencia T-762 de 2015.

PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, Circular externa 089de 4 de mayo de

India:

Corte Suprema de la India, caso Kesavananda Bharati, vs. Estado de Kerala, AIR (1973) 4 SCC 225.
Caso conocido como Derechos Fundamentales.
 205

Corte Suprema de la India, caso Francis Coralie Mullin, vs. The Administrator (1981) 1 SCCC 608.
Corte Suprema de Indía, caso Gupta v. Union of India, (1981) Supp. S.C.C. 87, A.I.R. 1982 S.C. 149
Corte Suprema de India, caso People’s Union For Democratic Rigth vs. Unión of India, (1982) 3 SCC
235.
Corte Suprema de India, caso Sheela Barse vs. State of Maharashtra (1983) 3 SCC 96.
Corte Suprema de la India caso Olga Tellis & Ors vs. Bombay Municipal Council [1985] 2 Supp SCR 51, 10
de julio de 1985.
Corte Suprema de India, caso Rural Litigation and Entitlement Kendra vs. State of Uttar Pradesh (1985) 2
SCC 431.
Corte Suprema de India, caso kishen Pattanayak vs. State of Orissa, AIR (1989) SC 677
Corte Suprema de la Indicia caso Sheela Barse vs. Union of India (UOI) and Ors. (1993) 4 SCC 204.
Corte Suprema de la Indicia caso Paschim Banga Khet Majoor Samity and Ors. vs. State of West Bengal and
Ors., (1996) 4 SCC 37, AIR 1996 Corte Suprema 2426, 5 de junio de 1996.
Corte Suprema de la India, caso People's Union for Civil Liberties v. Union of India & Ors, Writ
Petition (Civil) No.196 of 2001, orden del 23 de julio y 17 de septiembre de 2001.
Suprema Corte de Justicia- India, orden provisional, caso People's Union for Civil Liberties v. Union of
India & Ors, In the Supreme Court of India, Civil Original Jurisdiction, Writ Petition (Civil) No.196 of
2001
Corte Suprema de la India, caso People's Union for Civil Liberties v. Union of India & Ors, Writ
Petition (Civil), orden provisional del 27 de abril de 2004.1Op.cit, BIRCHFIELD Lauren y Corsi Jessica,
‘Between Starvation and Globalization: Realizing the Right to Food in India, 2010.
Corte Suprema de la India, caso People's Union for Civil Liberties v. Union of India & Ors, Writ
Petition (Civil), dictó:

Orden de 23 de julio de 2001.

Orden 28 de noviembre de 2001
Orden del 29 de octubre de 2002
Orden del 2 de mayo de 2003.
Orden 19 de agosto de 2003
Orden 2 de diciembre de 2003.
Orden del 20 de abril de 2004
Orden del 27 de abril de 2004
Orden del 29 de abril de 2004
Orden del 7 de octubre de 2004
Orden del 27 de octubre 2004
Orden del 12 de diciembre 2004
Orden de 9 de mayo de 2005.
Orden del 5 de septiembre de 2005.
Orden del 14 de marzo de 2006
Orden de 12 de julio de 2006.
Orden del 13 de diciembre de 2006.
Orden del 1º de enero de 2007.
Orden del 1 de febrero de 2007.
Orden 20 de noviembre de 2007.
Orden 29 de octubre de 2009.
Orden del 3 enero 2010
Orden 20 de enero 2010
Orden 27 de enero de 2010.
Orden del 21 de junio de 2010.
Orden 21 de julio de 2010
 206

Orden del 31 de agosto de 2010

Orden de 6 de septiembre de 2010.
Orden del 29 de octubre de 2010.
Orden del 14 de noviembre 2010
Orden 24 de noviembre de 2010.
Orden del 14 de septiembre de 2011.
Orden del 28 de noviembre de 2001
Orden del 14 de septiembre de 2011.
Orden 27 de febrero de 2012.

Comisión de seguimiento de la Corte Suprema de India para el caso

Informes No 1 del 12 de octubre de 2002
Informe No. 2 del 3 de marzo de 2003
Informe No 3 del 1º de mayo de 2003.
Informe No 4 de agosto de 2003.
Informe No 5 de agosto de 2004.
Informe No 6 del 6 de diciembre de 2005
Informe No 7 de Noviembre de 2007
Informe No 8 de agosto de 2008
Informe No 9 de septiembre de 2009
Informe No 10 del 31 de diciembre de 2012

Jurisprudencia de otros Países:

Tribunal de apelaciones de Botsuana, Mosetla e Matsipane v. The Attome, 2011 (MAHLB-000393-09)

Trubunal Superior de Delhi, Laxmi Manal v. Deen Dayal Harinagar Hospital & Others W.P. ©, No.
8853 de 2008
Corte Constitucional de Hungría, decisión 43/1995 del 30 de junio de 1995.
Corte Constitucional de Letonia, Caso No 2009-43-01, On Compliance of Firt Part of Sectión 3 of
State Pensions and State Allowance Disbursement in 2009-2012, insorfar as it applies to State Old-Age
Pension whit Article 1, Article 91, Article 105 an Article 109 of the Satversme (Constitution) of the
Republic of latvia.
Tribunal Supremo de Nepal, Prakashmani Sharma and Others GON, Office of Primer MInister and Council of
mInisters & Others , 2008, Writ No. 064 WO-0230
Corte Constitucional de Sudáfrica, “Republica de Sudáfrica v. Grootboom”, Caso número CCT 11/00.
Constitutional Court of of South africa, Government of the Republic of South Africa v. Grootboom,
2000 (11) BCLR 1169 (CC).
Constitutional Court of South africa, Minister of Health and Others v. Treatment Action Campaign
and Others, 2002 (10) BCLR 1033 (CC)
Corte Constitucional de Sudáfrica , Abahlali base Mjondolo vsPremier of KwaZulu Natal Province and Others,
2010 (2) BCLR 99
Corte Constitucional Sudafricana, Residents of the Joe Slovo Community, Western Cape v. Thubelisha
Home san others 2010 (3) SA 454.