Critica Al Derecho Positivo
Critica Al Derecho Positivo
Critica Al Derecho Positivo
TEMA I
Critica al Derecho Positivo
Derecho Positivo:
Desde la perspectiva de Hans Kelsen; el derecho que constituye el objeto de la
ciencia jurídica es el derecho positivo, ya se trate del derecho de un Estado en particular o
del Derecho Internacional.
Siguiendo la concepción anterior del derecho positivo Jorge Rossell Scnhenn
establece que es el conjunto de normas jurídicas que en una determinada época y un
determinado país son impuesta por los órganos competentes. La legislación vigente es la
válida y por lo tanto de obligatorio cumplimiento. Es derecho vigente aquellas normas
jurídicas que han sido sancionadas o creadas por el Estado y que no han sido derogadas.
Bajo estas premisas se entiende por derecho las normativas creadas por el Estado
para su cumplimiento por parte de la sociedad, sin que estas sean emanadas de las
necesidades y diferentes conflictos de la población y motivado a ello participe en su
elaboración.
En cambio Egaña M. 2004. Considera que es el conjunto de preceptos creados por
el hombre que en su momento y lugar determinado rigen con carácter de obligatoriedad la
conducta de los integrantes del grupo social. Este autor destaca la participación de las
personas en la creación de las normas.
Novoa M. 1985. En una crítica al sistema normativo imperante considera:
“el Derecho en su doble aspecto de sistema normativo que impera en
una sociedad determinada y el conjunto de conocimientos teóricos
relativos a los fenómenos jurídicos se advierte, en general, que sus
preceptos están notoriamente retrasados respecto de las exigencias de
una sociedad moderna y que sus elaboraciones técnica que muy poco
avanzan, continúan tejidas en torno de principios y supuestos propios
de otras épocas, Todo esto hace de la legislación positiva algo
ineficiente e inactual y de los estudios jurídicos algo vacuo y añejo”.
En atención a los conceptos de los diferentes autores citados anteriormente se puede
inferir que el derecho positivo es la normativa legal que rige a un determinado país, es decir
toda su legislación no derogada es decir vigente, también se tiene la concepción que el
derecho positivo es únicamente aquel cuyo cumplimiento se produce efectivamente en su
práctica, motivado a que existen normas vigentes obligatorias que son incumplidas por el
desuso, esta apreciación esta cónsona con la critica que realiza el autor donde indica que el
derecho no se corresponde a los tiempos actuales y sigue el estado imponiendo el marco
legal a seguir aun cuando este se convierta en letra muerta por no aplicar a la realidad de los
tiempos.
En conclusión el derecho positivo es el conjunto de normas jurídicas escritas por
una soberanía, esto es, toda la creación jurídica del órgano estatal que ejerza la función
legislativa.
El derecho positivo puede ser de aplicación vigente o no vigente, dependiendo si la
norma rige para una población determinada, o la norma ya ha sido derogada por la
promulgación de una posterior. No sólo se considera derecho positivo a la ley, sino además
a toda norma jurídica que se encuentre escrita (decretos, acuerdos, reglamentos).
Derecho Subjetivo:
Es la prerrogativa, el poder o la facultad con que cuenta una persona para reclamar
el cumplimiento de las normas jurídicas y que considera le favorecen.
Derecho subjetivo o “Facultas agendi” (facultad para obrar): Facultades que el
ordenamiento jurídico positivo (Derecho objetivo) concede al individuo. Por ejemplo, “yo
tengo derecho a la libertad de conciencia”. Con esta frase se expresa la capacidad de ejercer
unas determinadas facultades reconocida por el ordenamiento jurídico positivo.
Son todos aquellos que pertenecen en exclusiva a un solo sujeto o persona. Su
denominación proviene del hecho de que se encuentran dentro de la esfera jurídica de
sujetos concretos, bien sean personas físicas o jurídicas (asociaciones, sociedades, etc.). El
derecho subjetivo confiere a su titular un poder que permiten comportarse de una
determinada forma (como propietario, como arrendatario, etc.) frente al resto de
ciudadanos.
El derecho objetivo establece los cauces a través de los cuales los derechos
subjetivos forman parte del patrimonio de una persona. Ej. Se puede ser titular de un
derecho de propiedad sobre un piso (derecho subjetivo) por haber utilizado el
procedimiento de la compraventa, (derecho objetivo).
Derecho Natural:
Es el conjunto de normas y principios deducidas por la razón humana, anteriores y
superiores a las normas del derecho positivo. Se define como el conjunto de principios o
valores superiores a los cuales podemos acceder a través de la capacidad humana y que
prevalecen sobre el derecho positivo y son siempre válidos. El origen de esta doctrina es tan
antiguo como el Derecho, y puede rastrearse intelectualmente desde el paso del mito al
logos en la Grecia Antigua.
No comprende solamente los preceptos fundamentales de la convivencia social, sino
que puede llegar, por el esfuerzo racional de los hombres, a elaborar sistemas jurídicos
completos. El Derecho Natural tradicional defiende la trilogía de la ley, que distingue entre
la ley eterna, la ley natural y la ley positiva.
La ley eterna proviene de Dios, por lo que debe ser en la que se fundamenten el
resto de leyes. Dios es el fundamento último de la ley. Este fundamento último aparece en
repetidas ocasiones en la filosofía griega, como en el caso del “logos” de Heráclito, del que
todo emanaba. Para la Escolástica, si el Derecho Positivo no se fundamentaba en esta ley
era un Derecho injusto.
Derecho Sustantivo: aquellas normas que establecen los derechos y obligaciones de los
sujetos vinculados por el ordenamiento jurídico.
Derecho Adjetivo las normas destinadas a garantizar el ejercicio de los derechos y el
cumplimiento de las obligaciones consagradas por el derecho sustantivo.
CARACTERIZACIÓN:
Formalización:
Todas las resoluciones del poder legislativo no pueden ser abrogadas, derogadas o
modificadas más que por el mismo poder y en base a los mismos procedimientos que
originaron la primera.
Escrito:
El Derecho escrito es un sistema jurídico que posee una normativa recogida
por escrito; se opone al concepto de usos y costumbres, que da origen al Derecho
Consuetudinario. Habitualmente se entiende por tal al Derecho expresado en
una ley (Derecho legislado), emitida por un legislador, promulgada y publicada para su
cumplimiento.
Regulación Punitiva:
La potestad punitiva del Estado podemos entenderla como un poder de naturaleza
política dirigido intencionalmente a sancionar conductas tipificadas como delitos,
contravenciones o infracciones administrativas, cuya titularidad corresponde al Estado en
defensa de la sociedad, que se contiene y racionaliza a través del derecho penal y del
derecho administrativo sancionador. Ley que castiga el incumplimiento de una norma.
La regulación punitiva, por su lado, es aquella norma o ley que castiga, impone una pena de
cumplimiento por haber pasado por sobre de una ley obligatoria. Por no haber observado
la norma se impondrá un castigo para regularizar ese incumplimiento.
Características.
1. La justicia social se caracteriza por:
2. Ser uno de los valores sociales más importantes en la sociedad.
3. La justicia social vela por el bien común y la convivencia armónica de la sociedad
en que se vive.
4. La justicia vela por el equilibrio entre el bien individual y el bien común basado en
los valores humanos fundamentales.
5. En este sentido, la justicia social enfoca sus esfuerzos en la búsqueda de la equidad
en las diferentes cuestiones sociales que aún son necesarias resolver.
Fundamentos.
Igualdad y libertad son principios fundamentales de la justicia. Son valores o
componentes normativos que constituyen la idea de justicia. En relación con el concepto de
justicia social hay que distinguir sus fundamentos (igualdad, libertad),
sus dimensiones (distribución, reconocimiento, representación) y los
distintos tipos (solidaridad, derechos básicos, méritos o incentivos).
La realidad social, y los límites de las tradiciones dominantes en la fundamentación
de la justicia, hace más imperiosa la necesidad de profundizar y renovar los fundamentos
(igualdad y libertad) de la justicia social, reevaluar sus dimensiones (distribución,
reconocimiento y representación o participación) y reequilibrar sus distintos tipos
(solidaridad, mérito, derechos básicos o igualdad jurídica).
El enfoque aquí planteado es el de fortalecer la igualdad y la libertad, las
capacidades reales de las mayorías sociales para definir un modelo social progresista y una
sociedad más justa, especialmente en el ámbito educativo. Se enmarca en un reformismo
‘fuerte’ en este proceso de gestión y salida de la crisis socioeconómica lleno de
incertidumbres, con efectos particulares en países europeos periféricos, como España, que
apuesta por una salida más equitativa y progresista.
Conclusiones:
El derecho como un ordenamiento jurídico impuesto por el estado y que sus preceptos se
encuentran obsoletos porque no han ido de la mano con la evolución de la sociedad y
tampoco ésta ha participado en la elaboración de las normas que regulan su propia
conducta, quitando todo derecho a la libertad y la justicia.
El derecho positivo como norma vigente de un estado, tiene varias acepciones como
derecho objetivo, derecho vigente, entre otras; son las diferentes normativas no derogadas
que rigen los destinos de los pueblos.
La justicia vista desde la perspectiva social, involucra al hombre o a la sociedad a crear sus
propios sistemas de valores, su propias normas de conductas, de acuerdo a su cultura y a su
idiosincrasia.
Referencias Bibliográficas