La argumentación

constitucional
de la Suprema Corte
A diez años de la reforma de derechos humanos

Roberto NIEMBRO ORTEGA

Universidad Nacional Autónoma de México

Instituto de Investigaciones Jurídicas
Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro
LA ARGUMENTACIÓN CONSTITUCIONAL
DE LA SUPREMA CORTE
A diez años de la reforma de derechos humanos
 INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Serie Doctrina Jurídica, núm. 911

COORDINACIÓN EDITORIAL

Lic. Raúl Márquez Romero

Secretario Técnico

Mtra. Wendy Vanesa Rocha Cacho

Jefa del Departamento de Publicaciones

Carolina Hernández Parra

María Alejandra de la Isla Portilla
Fernanda Sugey Pacheco Díaz
Cuidado de la edición

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Formación en computadora

Mauricio Ortega Garduño

Elaboración de portada
 ROBERTO NIEMBRO ORTEGA

LA ARGUMENTACIÓN
CONSTITUCIONAL
DE LA SUPREMA CORTE
A diez años de la reforma de derechos humanos

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
INSTITUTO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES
DEL ESTADO DE QUERÉTARO
México, 2021
 Primera edición: febrero de 2021

DR © 2021. Universidad Nacional Autónoma de México

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n

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Impreso y hecho en México

ISBN: 978-607-7822-72-1
 Francisco Domínguez Servién
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Secretario de Planeación y Finanzas

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Oficial Mayor

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INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Director
Pedro Salazar Ugarte

Secretaria académica
Issa Luna Pla

Secretario técnico
Raúl Márquez Romero

Jefa del Departamento de Publicaciones

Wendy Vanesa Rocha Cacho
 A mi abuelo,
Ricardo Ortega Rodríguez,
in memoriam
 AGRADECIMIENTOS

Los capítulos que conforman este libro han sido pensados y escritos en los
últimos cinco años. Además, han sido discutidos en seminarios, cursos y
conferencias con alumnas y alumnos de licenciatura y posgrado. A todas
esas personas mi agradecimiento por sus comentarios y críticas. Asimismo,
agradezco a Micaela Alterio y a Zaira Pérez Figueroa por sus agudas e in-
teligentes observaciones.
 CONTENIDO

Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XVII
Armin von Bogdandy

Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXI
I. La Suprema Corte durante el régimen autoritario . . . . . . . . XXIII
II. La Suprema Corte en democracia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXV
III. La incorporación judicial del derecho internacional
de los derechos humanos y el diálogo con la Corte
Interamericana de Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . XXIX

Capítulo primero
Libertad e igualdad. La jurisprudencia
sobre el matrimonio igualitario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
I. Planteamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
II. La Suprema Corte y la lucha por el reconocimiento . . . . . . . . . 2
III. Posibles enfoques para resolver el planteamiento
sobre el matrimonio igualitario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8
A. Liberal-no comparativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
B. Igualitario-comparativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
IV. Análisis del discurso de la Suprema Corte mexicana
en la jurisprudencia del matrimonio igualitario . . . . . . . . . . . . . 15
V. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32

Capítulo segundo
Autonomía individual y deliberación
democrática. El caso Marihuana. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
I. Sobre las contribuciones de la justicia
constitucional a la democracia deliberativa . . . . . . . . . . . . . . . . 34
XIII
XIV CONTENIDO

A. Contribuciones a la deliberación parlamentaria . . . . . . . . . . 34

B. Enriquecimiento de la deliberación parlamentaria . . . . . . . 35
II. Promover y garantizar la deliberación
y participación en la esfera pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
A. Promover la deliberación en asuntos controvertidos . . . . . . . 46
B. Proveer de argumentos y convertir problemas
en asuntos públicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
III. Contribuciones de la Suprema Corte a la deliberación
democrática. El caso Marihuana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48

Capítulo tercero
Teorías de la democracia. El caso Bonilla
y la jurisprudencia sobre vicios en el procedimiento
legislativo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
II. La garantía judicial del proceso político . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
III. La utilidad parcial para América Latina de la garantía judicial
del proceso político. El caso Bonilla . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
IV. La concepción deliberativa
de la democracia y la jurisprudencia
sobre vicios en el procedimiento legislativo . . . . . . . . . . . . . . . . 67
A. Hacer que legislen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
B. Garantizar una deliberación parlamentaria efectiva,
representativa y democrática, pública, libre
y en condiciones de igualdad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71
V. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77

Capítulo cuarto
Libertades económicas y metodologías de adjudicación.
Los casos uber. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
I. Categorización como servicio de transporte o como servicio
de intermediación por plataformas tecnológicas . . . . . . . . . . . . 83
II. La clasificación legal de la disputa. Derechos vs. intereses . . . . . 85
 CONTENIDO XV

III. La metodología es substancia. Razonabilidad,

proporcionalidad o balancing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88
IV. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97

Capítulo quinto
La justiciabilidad de los derechos sociales
y la transformación social: el caso
del Hospital General de Huajuapan de León. . . . . . . . . . . . . 99
I. La controversia constitucional 38/2015 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100
II. El constitucionalismo transformador y la justiciabilidad
de los derechos sociales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
III. Las obligaciones positivas del Estado para proteger
los derechos sociales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104
IV. Las controversias constitucionales como procesos efectivos
para la garantía de los derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
V. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112

Conclusiones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113

Bibliografía. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
 PRÓLOGO

Es un placer para mí prologar esta obra y cumplir con entusiasmo, para su

audiencia lectora, la labor de presentar a su autor y las líneas transversales
de los estudios destinados a poner de relieve la argumentación constitucional
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, con motivo de los
diez años de la reforma de derechos humanos de 2011. En este sentido, mis
palabras revelarán, por una parte, el trayecto de la ruta del debate académi-
co compartido con Roberto Niembro a lo largo de este período en torno a
las transformaciones democráticas del derecho público contemporáneo. Por
otra parte, haré mención a las principales preocupaciones teóricas y prác-
ticas en su agenda investigativa, que se reflejan en los casos emblemáticos
seleccionados para examinar los aportes de la Suprema Corte en cuanto a
la libertad, la igualdad, la autonomía individual y los derechos sociales. Un
elemento común se expresa en la importancia de los diálogos emergentes a
la luz de la Constitución de Querétaro en el marco del constitucionalismo
transformador.
Conocí a Roberto Niembro en 2012, cuando realizó una estancia de
investigación doctoral en el Instituto Max Planck de Derecho Público Com-
parado y Derecho Internacional Público en Heidelberg. En diversos inter-
cambios científicos, tanto en Heidelberg con los Coloquios iberoamericanos
y su participación en el Master Class de 2017 que estuvo a cargo de Manuel
José Cepeda, como en diversos encuentros en México y en otros países lati-
noamericanos, entre ellos la Conferencia anual de ICON-S de 2019 en Chi-
le, el autor ha mostrado su interés profundo en el derecho constitucional. Su
obra escrita igualmente deja constancia de su formación teórico-práctica,
dado su conocimiento de las ciencias jurídicas y la experiencia adquirida
durante los últimos siete años de trabajo en el propio seno de la Suprema
Corte. En los dos libros de su autoría, además de las valiosas contribucio-
nes en la labor como editor y coordinador de otras tantas obras colectivas,
Roberto Niembro explica conceptos, categorías y metodologías de adjudi-
cación utilizadas en la denominada Décima Época de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación.

XVII
XVIII PRÓLOGO

El lector o lectora de esta publicación constata, desde la introducción,

los perfiles que el autor asigna al giro de la Suprema Corte en el ejercicio
de sus funciones, el aumento del número de juicios de amparo sobre dere-
chos humanos, la etapa de la “agenda de los derechos” que se vio reforzada
con las reformas constitucionales al juicio de amparo y en el ámbito de los
derechos humanos de 2011 y los giros prudenciales que continúan hasta la
fecha.
En el primer capítulo el autor analiza dos líneas argumentativas que
utiliza la Suprema Corte para concluir que la exclusión de las parejas del
mismo sexo del matrimonio es inconstitucional, a saber, una enfocada en el
libre desarrollo de la personalidad y la otra en el derecho a la igualdad. Ro-
berto Niembro defiende el discurso sustentado en el derecho a la igualdad
y considera que es muy significativo que se reconozca el mismo valor y la
capacidad que tienen las parejas homosexuales y heterosexuales para tener
relaciones estables y de ayuda mutua, pues, en su criterio, solo así se da res-
puesta a su expectativa por la igualdad de reconocimiento.
En el segundo capítulo el autor aborda el tema de la autonomía indi-
vidual protegida por el libre desarrollo de la personalidad, a propósito de
la sentencia mediante la cual la Suprema Corte declaró inconstitucional la
prohibición del consumo lúdico de la marihuana. Asimismo, estudia con de-
talle el proceso de deliberación democrática que la sentencia detonó tanto
en el Parlamento como en la esfera pública más amplia. Roberto Niembro,
una vez más, destaca cómo los tribunales constitucionales pueden promover
y enriquecer el diálogo mediante sus sentencias, brindando nuevas perspec-
tivas y argumentos. Para él, resultó clave que en este caso paradigmático, la
Suprema Corte incorporó en el debate los argumentos que califican el con-
sumo de la marihuana como un problema de salud pública y de derechos
humanos.
En el tercer capítulo el autor se detiene en el tema de las teorías de la de-
mocracia que permiten, en su criterio, entender y explicar mejor algunas de
las sentencias de la Suprema Corte. Desde su punto de vista, los jueces y las
juezas constitucionales no suelen hacer explícitas sus concepciones de la de-
mocracia y solo se aproximan al tema cuando se hace valer la objeción con-
tramayoritaria a su potestad para declarar la inconstitucionalidad de leyes.
Sin embargo, para Roberto Niembro es necesario que los jueces y las juezas
debatan a profundidad cuáles son estas concepciones. Argumenta que en
casos en los que la Suprema Corte defiende las reglas del procedimiento
democrático y la voluntad del electorado, citando el caso Bonilla, la Corte
defiende la voluntad mayoritaria y no “establece límites a la mayoría” como
 PRÓLOGO XIX

entiende la concepción sustantiva de la democracia. Finalmente, tomando

como fundamento la línea jurisprudencial sobre vicios en el procedimiento
legislativo, se dedica a mostrar la influencia de la concepción deliberativa
de la democracia en las decisiones del más alto Tribunal mexicano, según
su enfoque.
En el capítulo cuarto Roberto Niembro se acerca a la novedosa temáti-
ca concerniente a la regulación del mercado de las plataformas tecnológicas
para la contratación del servicio de transporte de punto a punto como Uber.
Indaga sobre los retos importantes para la justicia constitucional de diversos
países frente a la aparición de este tipo de plataformas y de la concepción
del libre mercado que las sustenta, entre los cuales alude a la regulación del
mercado laboral o la competencia de los órganos territoriales para regular-
las. En el caso de México, conforme a la narrativa del autor, la Suprema
Corte se ha pronunciado en dos ocasiones sobre la inconstitucionalidad en
abstracto de algunos requisitos que se impusieron en las legislaciones locales
para los automóviles o conductores. El autor focaliza una reflexión sobre
las metodologías de adjudicación tratándose de la violación a las libertades
económicas con base en este caso de estudio. De acuerdo con su análisis,
a diferencia de un test de razonabilidad empleado por la mayoría de los
ministros o un test de proporcionalidad usado por la minoría, la Suprema
Corte debió utilizar un balancing de intereses.
En el último capítulo el autor, aludiendo a lo que denomina “la crea-
tividad judicial transformadora”, afirma la justiciabilidad de los derechos
sociales, específicamente el derecho a la salud, a través de las controversias
constitucionales. En esta línea de pensamiento, parte de la reconstrucción
del objetivo de la controversia constitucional en México, que estuvo desti-
nada ordinariamente a la distribución competencial y no a la defensa de
los derechos humanos. Por esta razón, Roberto Niembro llama la atención
sobre la forma en que la Suprema Corte logró proteger el derecho a salud
al ordenarle a un gobernador que ejerciera sus competencias y terminara
la construcción de un hospital. Enfatiza la urgencia en la protección de los
derechos sociales dentro de la agenda de la Suprema Corte y, también, la
conveniencia de no perder de vista el papel de las sentencias para facilitar
la actuación de las organizaciones sociales de derechos humanos en la etapa
de su cumplimiento.
Para concluir señalo que el autor de este libro brinda una perspectiva
fundamental para aproximarse a la evolución de la argumentación consti-
tucional de la Suprema Corte, remarcando etapas superadas y el contexto
actual. Para la comunidad de práctica en derechos humanos en México y
XX PRÓLOGO

para el derecho comparado en general, la obra comprende un valioso es-

tudio sobre el lenguaje, los conceptos, las categorías y las metodologías de
adjudicación que permite un discurso jurídico-público informado y críti-
co. Desde la mirada del derecho común en América Latina en respuesta a
problemas regionales semejantes y el afán por salvaguardar la tríada dere-
chos humanos, democracia y el Estado de derecho, reconozco que Roberto
Niembro hace una invitación particular para fomentar la discusión acerca
del constitucionalismo regional. Esta publicación evidencia un trabajo ar-
duo de largo alcance y tiempo, en el que se advierte su dedicación a los
interrogantes vinculados a la evolución histórico-política e institucional en
que se despliega la labor jurisprudencial de la Suprema Corte de Justicia en
México y defiende sus posturas acerca de una interesante teoría democráti-
ca y de la igualdad. El libro invita a pensar los desafíos de la agenda de los
derechos más allá de las fronteras nacionales. Y, además, hace una apuesta
por el potencial transformador del derecho y los derechos. Felicito al autor
y recomiendo su lectura.
Heidelberg, febrero de 2021
Armin von Bogdandy
 INTRODUCCIÓN

La Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) se ha convertido en los

últimos 25 años en un actor jurídico y político fundamental para el sistema
institucional mexicano. En estos años, la Corte ha sofisticado su argumen-
tación constitucional, ha construido a través de su jurisprudencia la inter-
pretación del derecho a la igualdad, la autonomía individual, las libertades
económicas, los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales, en-
tre otros. Asimismo, ha expandido y mejorado el uso del test de proporcio-
nalidad y los niveles de escrutinio judicial, ha interpretado y desarrollado los
derechos de grupos en situación de vulnerabilidad como niños, niñas y ado-
lescentes, pueblos y comunidades indígenas, la comunidad LGBTTTIQ+,
ha abordado distintas concepciones de la democracia, etcétera.
En este libro, el lector y la lectora encontrarán cinco textos (capítulos)
que me han servido para explicar en diversos cursos de Doctorado, Maes-
tría y Licenciatura la argumentación constitucional de la Suprema Corte
de la Décima Época, utilizando algunos de sus casos emblemáticos. Más
aún, la lectora podrá evaluar las razones de la Corte y proponer compren-
siones distintas de los derechos, de las metodologías empleadas o idear re-
formas institucionales. El objetivo es que cualquier persona que quiera ar-
gumentar ante nuestras juezas y jueces supremos pueda hacerlo empleando
el lenguaje y las herramientas que ellas utilizan. De esta manera, busco
facilitar el acceso a la justicia constitucional y contribuir, con base en una
teoría constitucional sólida, a la reflexión sobre la argumentación de nuestro
máximo Tribunal.
Para estudiar la argumentación de la Suprema Corte es necesario, por
un lado, tener en cuenta que la Constitución mexicana —a diferencia de
otras como la de Estados Unidos— ha sido caracterizada como un ejemplo
temprano del constitucionalismo transformador, es decir, una Constitución
que tiene el compromiso de cambio social a través del derecho.1 Esto se de-

1
Klare, Karl, “Legal Culture and Transformative Constitutionalism”, South African Jour-
nal on Human Rights, vol. 14, núm. 1, 1998; Grote, Rainer, “The Mexican Constitution of
1917. An early example of Radical Transformative Constitutionalism”, en Bogdandy, Armin
von et al. (eds.), Transformative Constitutionalism in Latin America, Nueva York, Oxford University

XXI
XXII INTRODUCCIÓN

muestra tanto por la incorporación pionera de derechos sociales en la Cons-

titución —aun cuando existe un gran déficit en su cumplimiento— como
por la cosmovisión que imperaba en el momento constituyente y que existe
hasta ahora sobre las obligaciones positivas que tiene el Estado. En otras
palabras, un Estado que debe proveer y garantizar derechos de igualdad y
no solo abstenerse de interferir en la esfera privada de las personas.2
Por otro lado, hay que tener presente que, en México, el ejercicio acti-
vo del control constitucional de la ley y de actos del poder ejecutivo es un
fenómeno reciente. De esta manera, hace no más de 25 años preocupacio-
nes sobre la objeción contramayoritaria y las funciones que debe cumplir
la Suprema Corte en una democracia eran totalmente ajenas a la discusión
sobre la justicia constitucional mexicana. Por ejemplo, teorías tan influyen-
tes como la de John Hart Ely, en Estados Unidos,3 simplemente fueron des-
conocidas en nuestro entorno.
Dentro del contexto democrático, en su primera fase (1995-2008),4 la
Suprema Corte cumplió la función de un árbitro de conflictos políticos en-
tre poderes del Estado,5 es decir, entre elites políticas.6 Esta tarea se llevó a

Press, 2017, pp. 150-155; Gargarella, Roberto, Latin American Constitutionalism, 1810-2010:
The engine room of the Constitution, Nueva York-Oxford, Oxford University Press, 2013, p. 100;
Zaldívar, Arturo, “Constitucionalismo social inacabado”, Ciudad de México, Milenio, 5 de
febrero de 2019.
2
Grimm, Dieter, “Types of Constitutions”, en Rosenfeld, Michel y Sajó, András (eds.),
Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, Oxford, Oxford University Press, 2012, p.
120.
3
Ely, John Hart, Democracy and Distrust. A Theory of Judicial Review, Cambridge, Harvard
University Press, 1980.
4
Fijo 2008 como el fin de la primera fase y el inicio de la segunda fase de agenda de
derechos, por el aumento significativo en las facultades de atracción de casos que involucran
la interpretación de derechos humanos. Véase Portal de Estadística Judicial, Los Derechos Hu-
manos en las Solicitudes de Ejercicio de Facultad de Atracción, SCJN, http://estadisticajudicial.scjn.gob.
mx/alex/temasJudiciales.aspx
5
Sánchez, Arianna; Magaloni, Beatriz y Magar, Eric, “Legalist versus Interpretativist.
The Supreme Court and the Democratic Transition in Mexico”, en Helmke, Gretchen y
Ríos Figueroa, Julio (eds.), Courts in Latin America, Cambridge, Cambridge University Press,
2011, p. 187; Zaldívar, Arturo, “La Suprema Corte en la democracia mexicana”, Revista
Nexos, 1 de septiembre de 2017, https://www.nexos.com.mx/?p=33469. Para una diferente opi-
nión véase Castagnola, Andrea y López Noriega, Saúl, “Are Mexican Justices True arbitres
among the political elites? An empirical analysis of the court’s rulings from 2000-2011”, en
Castagnola, Andrea y López Noriega, Saúl (eds.), Judicial Politics in Mexico. The Supreme Court
and the Transition to Democracy, Nueva York, Routledge, 2016, p. 87.
6
Magaloni, Beatriz, “Enforcing the Autocratic Political Orden and the Role of Courts:
The Case of Mexico”, en Ginsburg, Tom y Moustafa, Tamir (eds.), Rule by Law The Politics of
Courts in Authoritarian Regimes, Cambridge, Cambridge University Press, 2008, p. 180; Pozas
 INTRODUCCIÓN XXIII

cabo a través de la resolución de controversias constitucionales y acciones

de inconstitucionalidad y le dio a la Corte un papel relevante en la transi-
ción democrática. Claro, una democracia entendida de manera minimalis-
ta, pues la preocupación principal fue que la alternancia en el poder a nivel
federal y local se diera de manera pacífica.
En la segunda fase (2008-actual), la Suprema Corte incorpora en su
agenda a los derechos humanos y adopta una visión sustantiva de la demo-
cracia que legitima su papel como institución contramayoritaria, siempre y
cuando garantice y dé contenido a los derechos fundamentales.7 En esta fase
de “agenda de los derechos” se han adoptado metodologías como el test de
proporcionalidad, que dan un margen de maniobra a los jueces, y se han re-
suelto casos con grandes repercusiones para nuestro sistema constitucional,
político y económico.

I. La Suprema Corte durante el régimen autoritario

México vivió en un sistema autoritario durante buena parte del siglo

xxi. En un marco de toma de decisiones vertical y jerarquizado, la Consti-
tución se convirtió en un instrumento político y legitimador del grupo hege-
mónico, de modo que el constitucionalismo solo fue nominal,8 reduciendo
la esfera de actuación de la Corte a una actividad restringida de protección
de los principios de legalidad y debido proceso. Si bien es cierto que la
Constitución de Querétaro previó un régimen democrático —recogía valo-
res como el sistema federal, la división de poderes, la supremacía constitu-
cional o la soberanía popular—, este no se desarrollaba en la práctica. La
Constitución mexicana se subordinó al ideal revolucionario y a los requeri-
mientos coyunturales que el presidente de la República en turno y el Partido
Revolucionario Institucional (PRI) consideraban convenientes. De esta for-
ma, durante buena parte del siglo xx no hubo supremacía constitucional.
De manera progresiva, el sistema cambió, abriéndose paso a la renovación.
En un sentido amplio, la transición democrática se dio desde 1977, con
la incorporación de representantes electos por el principio de representa-

Loyo, Andrea y Ríos Figueroa, Julio, “The Transformations of the Role of the Mexican
Supreme Court”, en Castagnola, Andrea y López Noriega, Saúl (eds.), op. cit., p. 29.
7
Para la distinción entre concepciones de la democracia véase Saffon, Maria Paula y
Urbinati, Nadia, “Procedural Democracy, the Bulwark of Equal Liberty”, Political Theory,
vol. 41, núm. 2, 2013; Alterio, Ana Micaela, “Corrientes del constitucionalismo contempo-
ráneo a debate”, Problema, núm. 8, 2014.
8
Véase Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, Barcelona, Ariel, 1976, p. 217.
XXIV INTRODUCCIÓN

ción proporcional, hasta el 2000, cuando sucedió la alternancia en la pre-

sidencia de la República. México transitó de un régimen político con un
partido hegemónico y elecciones concurridas —pero sin competencia— a
un sistema electoral de partidos democráticos.9 Así, hubo lento desplome
del sistema autoritario10 que dio paso al asentamiento de la vida democrá-
tica que, lejos de llevarse a cabo como un brinco o una clara ruptura, más
bien se fundamentó en la deconstrucción de las relaciones de poder y el
reemplazo de las estructuras autocráticas por instituciones que dan cabida
al pluralismo.11
De este modo, durante buena parte del siglo xx, la Suprema Corte fue
parte de un régimen autoritario que duró 70 años gobernados por el PRI,
que la redujo a un papel secundario. Mediante distintos mecanismos, como
nombramientos y renuncias, el presidente de la República logró controlar
a la Corte.12 Aun cuando durante el autoritarismo la Suprema Corte jugó
un papel pasivo y subordinado al poder ejecutivo, era una institución im-
portante para legitimar legalmente al régimen. Debido a la existencia de un
partido político dominante, a las componendas entre el poder judicial y el
poder ejecutivo, así como a reformas constitucionales que menguaron su in-
dependencia —particularmente la reforma de 1928, que le dio al presidente
el poder de proponer al Senado los nombres de candidatos a ministros y la
reforma de 1934, que redujo el nombramiento vitalicio a un periodo de seis
años—, la Suprema Corte se limitó a resolver conflictos de legalidad y tener
una relación complaciente con el presidente de la República.13

9
En el caso de México, la democracia se califica de iure, ya que, pese a que en la Consti-
tución sí estaba reconocida, no era en la práctica desarrollada. De este modo, la democracia
se instaló, a diferencia de en otras experiencias latinoamericanas, donde se reinstalaron. Véa-
se Woldenberg, José, Historia mínima de la transición democrática en México, México, El Colegio de
México, 2012, p. 13.
10
Ibidem, p. 34.
11
Cfr. Silva-Herzog Márquez, Jesús, El antiguo régimen y la transición en México, México,
Planeta-Joaquín Mortiz, 1999, p. 54.
12
Véase Magaloni, Beatriz, “Authoritarianism, Democracy and the Supreme Court:
Horizontal Exchange and the Rule of Law in Mexico”, en Mainwaring, Scott y Welna,
Christopher (eds.), Democratic Accountability in Latin America, Oxford, Oxford University Press,
2003, p. 287. Para Andrea Pozas y Julio Ríos, son tres los roles de los ministros de la Suprema
Corte de México: de 1917 a 1940, el papel de los jueces fue de árbitros; de 1941 a 1997,
como partidarios del régimen, y de 1998 a 2013, como intérpretes constitucionales. Pozas
Loyo, Andrea y Ríos Figueroa, Julio, op. cit., p. 10.
13
Domingo, Pilar, “Judicial Independence: The Politics of the Supreme Court in Mexi-
co”, Journal of Latin American Studies, vol. 32, núm. 3, octubre de 2000, pp. 706 y 710; Maga-
loni, Beatriz, “Authoritarianism, Democracy and the Supreme Court…”, cit., p. 285.
 INTRODUCCIÓN XXV

En esa etapa, la Suprema Corte recurrió a la interpretación literal de

la Constitución, a las exposiciones de motivos de las iniciativas o al “espí-
ritu revolucionario” de la misma,14 pero no tuvo propiamente una teoría
constitucional que guiara sus decisiones. Durante la época autoritaria, las
decisiones de la Suprema Corte versaron sobre todo acerca de cuestiones de
legalidad y no se inmiscuía en los procesos políticos.15 Asimismo, la objeción
contramayoritaria al control judicial de la ley que en Estados Unidos ha sido
considerada como una obsesión, en México no fue nunca una preocupación
de las élites políticas ni de la academia. En efecto, en tanto la Suprema Cor-
te no se confrontaba con el poder político, la objeción contramayoritaria no
tenía ningún sentido.
Afortunadamente, esto empezó a cambiar hace algunos años con las
reformas constitucionales que la fortalecieron y gracias a la alternancia en
la presidencia en el año 2000, lo que ha permitido a la Corte empezar a
proteger derechos humanos.

II. La Suprema Corte en democracia

Una vez que tomó fuerza el multipartidisimo y se dio la alternancia en

el poder ejecutivo a nivel local desde 1989 y a nivel federal en la elección
presidencial de 2000, el poder judicial empieza a tener mayor relevancia
como actor político independiente y autónomo.16 Esto es así porque, ante la
decadencia del presidencialismo y del poder del PRI, los partidos políticos
necesitaron de un mecanismo de coordinación que les permitiera resolver
sus conflictos.17 Esta relevancia tiene mayor auge con las reformas constitu-
cionales de 1995 y 2011, que marcaron una nueva concepción y narrativa
de la función de la justicia constitucional en México.
En primer lugar, la Suprema Corte experimentó un cambio importante
con la reforma constitucional de 1995, mediante la cual se establecieron las

14
Cossío Díaz, José Ramón, La teoría constitucional de la Suprema Corte de Justicia, México,
Fontamara, 2003, pp. 95, 102, 116 y 119. Del mismo autor, Dogmática constitucional y régimen
autoritario, México, Fontamara, 1998, pp. 31-36.
15
Ibidem, pp. 125 y 135.
16
Domingo, Pilar, op. cit., pp. 728 y 731; Magaloni, Beatriz, “Authoritarianism, Demo-
cracy and the Supreme Court…”, cit., p. 267; Sánchez, Arianna; Magaloni, Beatriz y Ma-
gar, Eric, “Legalist vs. Interpretivist. The Supreme Court and the Democratic Transition in
Mexico”, Stanford Public Law Working Paper no. 1499490, 2009, p. 215.
17
Magaloni, Beatriz, “Authoritarianism, Democracy and the Supreme Court…”, cit., p.
295.
XXVI INTRODUCCIÓN

acciones abstractas de inconstitucionalidad y se ampliaron los supuestos de

procedencia de las controversias constitucionales. Asimismo, mediante la
reforma constitucional de 1996 se atribuyó a la Suprema Corte la facultad
de conocer acciones de inconstitucionalidad en materia electoral. Gracias
a estas modificaciones, la Constitución empezó a ser concebida como una
norma suprema y vinculante. Durante los primeros 13 años de la reforma
de 1995, las principales temáticas que ocuparon a la Corte fueron los con-
flictos entre poderes y niveles de gobierno,18 los que previamente se resol-
vían por el presidente de la República como líder del PRI.19 Sin embargo,
transcurrido el tiempo de la reforma de 1995, abogados y académicas co-
menzaron a demandar un papel más activo de la Corte en la protección de
los ciudadanos,20 exigiéndole la defensa de los derechos humanos y la inter-
pretación de valores sustantivos.21
La agenda de derechos humanos empezó a florecer aproximadamen-
te hace 12 años (2008) y ganó fuerza con las reformas constitucionales en
materia de derechos humanos y del juicio de amparo de 2011.22 En una
cultura jurídica tan formalista como la nuestra, fue necesaria una reforma
al artículo primero constitucional que estableciera que todas las autorida-
des están obligadas a promover, respetar, proteger y garantizar los derechos
humanos23 para que los operadores y operadoras jurídicas empezaran a to-
18
Carpizo, Jorge, “Reformas constitucionales al Poder Judicial Federal y a la jurisdicción
constitucional del 31 de diciembre de 1994”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 83,
México, 1995, p. 807; Zaldívar, Arturo, “La Justicia Constitucional en México. Balance y
Retos”, Tribunales y justicia constitucional, México, UNAM, 2002, p. 423.
19
Magaloni, Beatriz, “Authoritarianism, Democracy and the Supreme Court…”, cit., p.
293.
20
Ibidem, p. 272.
21
Magaloni, Ana Laura y Zaldívar, Arturo, “El ciudadano olvidado”, en Vázquez, Ro-
dolfo (comp.), Corte, jueces y política, México, Fontamara-Nexos, 2007, pp. 111-115. Para una
respuesta véase Lara, Roberto; Mejía, Raúl y Pou Giménez, Francisca, “¿De verdad desea-
mos una Corte redentora?”, Nexos, 2006.
22
Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro, La reforma constitucional de derechos humanos. Un nuevo
paradigma, México, IIJ-UNAM, 2011; Pou Giménez, Francisca, “The Constitution of Mexi-
co”, en Hübener Mendes, Conrado y Gargarella, Roberto (eds.), The Oxford Handbook of Latin
American Constitutional Law, en prensa, p. 6; Niembro Ortega, Roberto, “El paradigma discur-
sivo y el nuevo procedimiento dialógico para la declaratoria general de inconstitucionalidad
en el amparo mexicano, Foro. Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales, Nueva Época, vol. 16, núm.
2, 2014.
23
CPEUM, art. 1. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los
derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de
los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo
ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que
esta Constitución establece (reformado mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la
 INTRODUCCIÓN XXVII

márselos en serio. Desde entonces, los derechos humanos ocupan una parte
importante de la agenda de la Corte.
La resolución de casos sobre derechos le ha permitido a la Corte estu-
diar y aplicar principios como el pro persona, universalidad, indivisibili-
dad, interdependencia y progresividad, utilizar metodologías para analizar
la constitucionalidad de restricciones a derechos e implementar diferentes
escrutinios de control constitucional. Es importante mencionar que la Corte
considera a todos los derechos humanos de la misma jerarquía y utiliza el
test de proporcionalidad para estudiar la justificación de posibles restriccio-
nes.24 Como veremos en este libro, la Corte ha interpretado una variedad de
derechos como igualdad, libertad de expresión, libertad religiosa, derecho
a la privacidad, igualdad de género, derechos sociales, etc., a la luz de una
realidad social cambiante y del pluralismo presente en la sociedad mexica-
na.25
A diferencia de otros países, en el desempeño de la función de la Supre-
ma Corte como garante de los derechos humanos no han tenido influencia
las teorías del proceso político como la de Ely26 y, en cambio, otros autores

Federación [DOF] el 10 de junio de 2011). Las normas relativas a los derechos humanos se
interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de
la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia (adiciona-
do mediante decreto publicado en el DOF el 10 de junio de 2011). Todas las autoridades,
en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y
garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, inter-
dependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir,
investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que
establezca la ley (adicionado mediante decreto publicado en el DOF el 10 de junio de 2011).
Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos del extranjero
que entren al territorio nacional alcanzarán, por este solo hecho, su libertad y la protección
de las leyes (adicionado mediante decreto publicado en el DOF el 14 de agosto de 2001).
Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género,
la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las
opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la
dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las
personas.
24
Pou Giménez, Francisca, “Proportionality without a culture of justification”, Seminario
en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política (SELA), Universidad de Palermo, Sesión 2,
2018.
25
Véase Salazar, Pedro; Niembro Ortega, Roberto y Alonso Beltrán, Carlos, Diez senten-
cias emblemáticas de la Suprema Corte, México, IIJ-UNAM, 2019.
26
La única cita que he encontrado de su obra en la jurisprudencia mexicana es en un
voto particular del ministro Arturo Zaldívar en la acción de inconstitucionalidad 63/2017,
para sustentar que la comunidad LGBTTTI es una minoría social. La acción se resolvió el
21 de septiembre de 2017.
XXVIII INTRODUCCIÓN

como Ronald Dworkin, Robert Alexy o Luigi Ferrajoli sí han sido profusa-
mente estudiados y citados. Como se sabe, estos autores sostienen una visión
de la justicia constitucional en la que los jueces tienen la última palabra
sobre la interpretación de la Constitución y es legítimo que incorporen sus
valores morales. De esta manera, la Suprema Corte mexicana ha optado, sin
una discusión teórica intensa, una teoría que legitima que los jueces tengan
la última palabra sobre cuestiones morales profundamente controvertidas.27
El recurso a autores como Dworkin, Alexy o Ferrajoli en la jurispru-
dencia y en la doctrina constitucional mexicana tiene varias explicaciones.
Por un lado, sus obras han sido traducidas al español y son accesibles en las
bibliotecas y librerías en México. Además, buena parte de los secretarios de
estudio y cuenta y de los académicos que han estudiado en el extranjero lo
hicieron en España y algunos pocos en Alemania o Italia. De esta manera,
se explica que el modelo adoptado de justicia constitucional haya sido el eu-
ropeo de la segunda posguerra, en el cual los tribunales tienen la función de
ser guardianes de la democracia y de los derechos fundamentales.28 En este
sentido, es menor la influencia que la doctrina estadounidense, en un senti-
do amplio, ha tenido en nuestra discusión constitucional, aun cuando en los
últimos años empieza a haber un cambio, pues ahora hay más personas que
estudian sus posgrados en Estados Unidos. La poca atención a la doctrina
de ese país resulta llamativa si tenemos en cuenta que nuestras constitucio-
nes desde la Guerra de Independencia tuvieron una fuerte influencia de la
Constitución de Estados Unidos.
De hecho, el derecho constitucional comparado no ha sido una rama
a la que las escuelas de Derecho y centros de investigación judiciales ha-
yan dedicado sus recursos. Salvo algunas contadas excepciones, las institu-
ciones educativas y judiciales no se han centrado en el estudio de teorías,
instituciones o sentencias de otras partes del mundo, lo que se refleja en las
sentencias dictadas por los tribunales del país. En efecto, hasta hace poco
tiempo, el derecho constitucional mexicano era muy endogámico. Como le-
gado del sistema autoritario, el análisis de las instituciones mexicanas —por
ejemplo, del juicio de amparo— se hizo durante muchos años con base en
el pensamiento de autores nacionales, pues representaba una manifestación
de “nuestra mexicanidad”. Basta con tener en cuenta que uno de los pocos
tratados que hay en México sobre derecho constitucional comparado fue

27
Cossío Díaz, José Ramón, op. cit., pp. 139 y ss.
28
Weinrib, Lorraine E., “The Postwar Paradigm and American Exceptionalism”, en
Choudry, Sujit (ed.), The migration of constitutional ideas, Nueva York, Cambridge University
Press, 2006, p. 90.
 INTRODUCCIÓN XXIX

escrito en 1999, lo que demuestra la poca importancia que se le ha dado a

la materia.29 Además, en su mayor parte, el ejercicio comparativo es ajeno
a las teorías de la democracia o a la filosofía política.
Asimismo, la adopción de un modelo fuerte de control constitucional y
de una concepción sustantiva de la democracia que basa la legitimidad de
la justicia constitucional en la protección de los derechos fundamentales se
muestra, entre otras formas, en la adopción de metodologías como el test
de proporcionalidad y, particularmente, de una concepción maximalista del
test30 y en la incorporación del derecho internacional de los derechos huma-
nos y el diálogo jurisprudencial sobre derechos. En los capítulos siguientes
abordaré el test de proporcionalidad y otras metodologías de adjudicación,
por lo que, para terminar esta introducción, haré algunos comentarios so-
bre cómo se ha desarrollado el diálogo jurisprudencial entre la Suprema
Corte y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH).

III. La incorporación judicial del derecho internacional

de los derechos humanos y el diálogo con la Corte
Interamericana de Derechos Humanos

Como ya adelanté, durante esta última etapa, además de construir lí-

neas jurisprudenciales sobre los derechos humanos, la Suprema Corte fijó
los términos de su relación con la Corte IDH. Así, la Suprema Corte se in-
corporó a la segunda ola del control judicial en la que los tribunales nacio-
nales le dan fuerza vinculante al derecho internacional31
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y la
Constitución mexicana han establecido algún tipo de comunicación ex lege,
pues han sido los propios ordenamientos los que obligan a tener en cuen-
ta la jurisprudencia ajena y a reconocerse como interlocutoras.32 Por un

29
Fix-Zamudio, Héctor y Valencia Carmona, Salvador, Derecho constitucional mexicano y
comparado, México, Porrúa, 1999.
30
Lo que es distintivo de esto es que “[…] las limitaciones a los derechos humanos deben
justificarse por referencia a los beneficios de otros intereses, principios o valores. La cuestión
es si los beneficios son suficientes para compensar la pérdida del derecho contratado por la
medida.” Urbina, Francisco, A critique of proportionality and Balancing, Cambridge, Cambridge
University Press, 2017, pp. 18 y 19.
31
Lustig, Doreen y Weiler, Joseph H. H., “Judicial review in the contemporary world-
Retrospective and prospective”, International Journal of Constitutional Law. ICON, vol. 16, núm.
2, 2018, p. 327.
32
Bustos Gisbert, Rafael, “XV proposiciones generales para una teoría de los diálogos
judiciales”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 95, mayo-agosto de 2012, pp. 19
XXX INTRODUCCIÓN

lado, la Suprema Corte tiene la facultad de interpretar la Constitución y la

CADH en el curso de los asuntos que le corresponde resolver, siendo que los
derechos humanos deben interpretarse de conformidad con la Constitución
y los tratados internacionales en la materia, favoreciendo en todo tiempo la
protección más amplia a las personas.33 Por el otro lado, la CADH otorga a
la Corte IDH la facultad para interpretar la Convención,34 que, por cuanto
prevé derechos en términos similares o iguales a la Constitución, provoca
una superposición interpretativa.35 De esta manera, la Constitución y la
CADH no establecen una jerarquía en materia interpretativa entre ambas
cortes, más bien reconocen que ambas tienen algo que decir sobre los dere-
chos fundamentales.
En mi opinión, hay dos resoluciones fundamentales para analizar la re-
lación entre la Suprema Corte mexicana y la Corte IDH a partir de la refor-
ma constitucional en materia de derechos humanos de 10 de junio de 2011.
La primera es la resolución dictada en el expediente varios 912/2010 en
la que la SCJN modificó su interpretación y reinstauró el control difuso de
constitucionalidad en México. Además, aceptó la vinculatoriedad para to-
dos los jueces nacionales y para sí misma —cuando el Estado mexicano ha
sido parte en un litigio— de la doctrina contenida en los fallos de la Corte
IDH.36 La segunda resolución es la dictada en la contradicción de tesis (CT)
293/2011, en la que la Suprema Corte estableció que los derechos humanos
previstos en tratados internacionales forman parte del parámetro de regula-
ridad constitucional y amplió la doctrina vinculante de la Corte IDH para los
jueces nacionales al establecer que todos los criterios interpretativos conte-

y 32. Estas conexiones pueden implicar para los tribunales involucrados considerar a sus
constituciones como parte de un cuerpo más amplio de documentos internacionales, lo que
a su vez puede repercutir en el deseo o no de mirar hacia o entablar un diálogo con la ju-
risprudencia de otros tribunales. Leigh Grove, Tara, “The International Judicial Dialogue:
When Domestic Constitutional Courts Join the Conversation”, Harvard Law Review, vol. 114,
2000-2001, pp. 2063 y 2072.
33
CPEUM, arts. 1, 103, f. I, 105, f. II, incisos b), c) y g) y 133.
34
CADH, arts. 62 y 64.
35
Bustos Gisbert, Rafael, op. cit., p. 26. Bustos se refiere a la superposición entre las regu-
laciones de distintos ordenamientos sobre un mismo objeto.
36
Véase Corte IDH. Caso Radilla Pacheco vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C, núm. 209, párr. 339,
y la resolución dictada por el Tribunal Pleno de la SCJN en el expediente varios 912/2010,
párrs. 15 y ss., publicada en el Diario Oficial de la Federación el 4 de octubre de 2011. En esta
resolución, la Suprema Corte distingue entre la doctrina sostenida en los litigios en los que el
Estado mexicano es parte, en cuyo caso es obligatoria para todos los poderes, mientras que
en los casos en los que no ha sido parte, solo tendrá el carácter de criterio orientador.
 INTRODUCCIÓN XXXI

nidos en sentencias interamericanas son obligatorios para los jueces mexica-

nos, aun en aquellos casos en los que el Estado mexicano no haya sido parte.
Ahora bien, en la CT 293/2011, la Suprema Corte atemperó la fuerza
de la vinculación de la doctrina de la Corte IDH de cuatro formas. En pri-
mer lugar, dijo que

[…] la Suprema Corte de Justicia de la Nación como el resto de las cortes

supremas de los Estados de las Américas que han reconocido la competencia
contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos deben man-
tener un diálogo jurisprudencial constante con el tribunal internacional, puesto
que ambos tienen la misma finalidad: la protección de los derechos humanos.
Es en este sentido que las relaciones entre esta Suprema Corte y la Corte
Interamericana deben entenderse en términos de cooperación y colabora-
ción.37

En segundo lugar, señaló que

[…] la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,

aun entendida como vinculante para los operadores jurídicos mexicanos, no
pretende ni puede sustituir a la jurisprudencia nacional ni debe ser aplicada
en forma acrítica. Por el contrario, la aplicación de la jurisprudencia del tri-
bunal interamericano debe hacerse en clave de colaboración y no de contra-
dicción con la jurisprudencia nacional, de modo que los pronunciamientos
que eventualmente impliquen una diferencia de criterio respecto a los alcan-
ces que pueda llegar a tener un derecho en específico deberán ser resueltos,
en términos de lo apuntado en el apartado anterior, con base en el principio
pro persona […],38

es decir, la jurisprudencia interamericana es vinculante para los jueces

nacionales cuando se justifique que resulta más favorable.
En tercer lugar, tratándose de la doctrina derivada de los casos en los
que México no ha sido parte, debe verificarse que el marco normativo ana-
lizado, el contexto fáctico y las particularidades del caso sean análogas y, por
tanto, idóneas para la aplicación del precedente interamericano.
Finalmente, y este es el punto que más ha llamado la atención de la CT
293/2011, la Suprema Corte se guardó una carta de triunfo, pues “[…]
cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los de-
rechos humanos, se deberá estar a lo que indica la norma constitucional”.39
37
SCJN, CT 293/2011, pp. 57 y 58.
38
Ibidem, p. 58.
39
Ibidem, p. 37.
XXXII INTRODUCCIÓN

El giro que dio la Corte en la CT 293/2011 tiene aspectos positivos

y negativos. Por un lado, como argumentaré enseguida, son correctas las
ideas del diálogo y colaboración entre tribunales, la aplicación basada en ra-
zones de la jurisprudencia más favorable y la necesidad de atender al marco
normativo y al contexto analizado tratándose de los casos en los que Mé-
xico no ha sido parte. Sin embargo, en alguna medida es criticable que la
Suprema Corte se haya quedado con una carta de triunfo, consistente en
que cuando haya una restricción expresa al ejercicio de derechos humanos
se deberá estar a lo que indica la norma constitucional, pues es una manera
de prevalecer en el diálogo sin necesidad de dar razones por las que se tiene
una mejor interpretación. Ahora bien, también es cierto que fue la mejor
resolución colegiada posible en ese momento, ya que la incorporación de la
regla relativa a las restricciones expresas previstas en la Constitución, que
no era parte del proyecto original de la CT 293/2011 presentado ante el
Tribunal Pleno, fue necesaria para que algunos ministros y ministras apro-
baran el bloque de constitucionalidad.
En cuanto a la idea de diálogo entre los tribunales nacionales de últi-
ma instancia y la Corte IDH, resulta fundamental establecer el alcance de
la vinculatoriedad de su doctrina y qué institución tiene la última palabra
sobre la interpretación de los derechos humanos. En mi opinión, en este
aspecto, la Suprema Corte estableció en la CT 293/2011 los criterios y ma-
tices necesarios para su aplicación.
En primer lugar, es necesario recordar que si bien la CADH prevé la
facultad de la Corte IDH para interpretarla, esta no le otorga una posición
privilegiada ni determina la fuerza vinculante de su jurisprudencia. Así, la
sujeción de los tribunales nacionales a la interpretación de la Corte IDH no
viene impuesta por la CADH, sino que atiende a la idea de que se trata de
una jurisdicción supranacional de mayor imparcialidad y calidad,40 lo que
convierte al otro participante del diálogo en un sujeto dispensable.41

40
Rodríguez Huerta, Gabriela, “Derechos humanos: jurisprudencia internacional y jue-
ces internos”, en García Ramírez, Sergio y Castañeda Hernández, Mireya (coords.), Recep-
ción nacional del derecho internacional de los derechos humanos y admisión de la competencia contenciosa de
la Corte Interamericana, México, UNAM-SRE-Corte IDH, 2009, pp. 213 y 214. El problema de
esta postura es que no hace explícito qué entiende o cómo es que se logra esa mayor impar-
cialidad y calidad de las decisiones, más allá de que desconoce el hecho de que algunas cor-
tes internacionales son agentes de Estados poderosos. Bevenisti, Eyal y Downs, George W.,
“Prospects for the Increased Independence of International Tribunals”, German Law Journal,
vol. 12, núm. 5, 2011, p. 101. Con ello no quiero decir que ese sea el caso de la Corte IDH,
sino que la conclusión a la que llega Rodríguez no puede alcanzarse tan rápidamente.
41
Como señala Bustos, en el diálogo judicial las razones esgrimidas por el resto de los
tribunales involucrados en él son determinantes para la búsqueda de soluciones mutuamente
 INTRODUCCIÓN XXXIII

De ahí que no basta con hacer referencia al texto de la CADH para sus-
tentar la vinculatoriedad de la doctrina de la Corte IDH, pues en realidad
se trata de una decisión que atiende más a la concepción que se tenga de la
Corte IDH y del papel que esta debe jugar en el Sistema Interamericano.42
Esto porque incluso aquellos que reconocen que ninguna norma del Pacto
de San José de Costa Rica le da a la doctrina de la Corte IDH carácter vin-
culante —salvo para el caso concreto— se esmeran en encontrar la respues-
ta en los principios y postulados que reinan en el derecho internacional de
los derechos humanos, a cuyo tenor, según estos autores, se impone la vin-
culatoriedad moral y jurídica de la doctrina, por cuanto el incumplimiento
de los tratados y directivas de la Corte IDH genera la responsabilidad inter-
nacional del Estado (art. 27 Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados [CVDT]).43
El problema con esta postura es que utiliza como fundamento el artí-
culo 27 de la CVDT, que se refiere a la imposibilidad de alegar el derecho
interno para justificar el incumplimiento de los tratados, en cuyo caso
habrá responsabilidad del Estado, pero que no dice nada sobre la fuerza
vinculante de la doctrina. Es decir, para que haya incumplimiento de una
obligación, lo primero que tenemos que definir es qué implica esa obliga-
ción. Así, lo que nos estamos preguntando es si existe la obligación o no
de seguir la doctrina de la Corte IDH más allá del caso concreto y quién
está obligado a hacerlo. Solo en caso de responderse afirmativamente a
esta pregunta es que no podría alegarse el derecho interno para no seguir
la doctrina de la Corte IDH (conforme al art. 27 CVDT). De ahí que
para establecer si el seguimiento de la doctrina de la Corte IDH es una
de las obligaciones asumidas por los Estados en la CADH no basta con

aceptables. Por tanto, requiere como paso previo que se reconozca al otro (u otros) sujeto
dialogante como digno de participar en el mismo. De esta manera, ningún tribunal puede
tener el monopolio y compite a menudo con otras instituciones en su interpretación. Bustos
Gisbert, Rafael, op. cit., p. 31.
42
Como dice Prieto Sanchís, no debemos perder de vista que en el debate sobre la última
palabra lo que se discute son problemas ideológicos y de poder, sobre el presupuesto de que
el común sometimiento a la Constitución que se predica no promueve necesariamente una
única respuesta, ni jurídica ni moral. Esto porque, junto al ejercicio de racionalidad que re-
quiere una Constitución de principios, queda siempre un hueco para la decisión, para el acto
de poder. Prieto Sanchís, Luis, Justicia constitucional y derechos fundamentales, Madrid, Trotta,
2014, pp. 134 y 135.
43
Hitters, Juan Carlos, “¿Son vinculantes los pronunciamientos de la Comisión y de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos? (control de constitucionalidad y convencio-
nalidad)”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, núm. 10, julio-diciembre de
2008, pp. 147, 148, 154 y 155.
XXXIV INTRODUCCIÓN

citar el artículo 27 de la CVDT, sino que se necesita de otra disposición.

Lo que, en mi opinión, tampoco se contesta con los artículos 1.1 y 2 de la
CADH.44
Veamos ahora lo que dispone el artículo 62.3 de la CADH. Este artículo
prevé que la Corte IDH tiene competencia para conocer en cualquier caso
relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de la CADH
que le sea sometido, siempre que los Estados parte en el caso hayan recono-
cido o reconozcan dicha competencia. Como se puede apreciar, del texto de
dicha disposición tampoco se desprende que la Corte IDH tenga la última
palabra interpretativa,45 pues perfectamente podría entenderse que su fa-
cultad de interpretar la CADH no le permite cerrar el debate a través de sus
sentencias. De ahí que, de nueva cuenta, la lectura que adoptemos depende
más del papel que le queramos otorgar a la Corte IDH en el entramado del
Sistema Interamericano.
Ahora bien, que la Corte IDH tenga la última palabra tiene impor-
tantes implicaciones. En primer lugar, agrava la objeción democrática del
control judicial de la ley, en la medida en que no existe contrapeso legis-
lativo a nivel internacional y que en el nombramiento de los jueces que la
integran no participa el poder legislativo nacional, lo que priva a dichos
jueces de la muy discutida legitimidad indirecta que tienen los jueces na-
cionales.46 Con ello no quiero decir que, si estos últimos tuvieran la últi-
ma palabra, la objeción democrática desaparecería, sino que, en términos
comparativos, por el contexto en el que se desenvuelven los jueces inter-
nacionales, la objeción es mucho más intensa cuando son estos los que
ostentan la última palabra.
En segundo lugar, la primacía de la Corte IDH rompe con la posición
de igualdad que requiere un diálogo genuino, en el que la continuidad de

44
Como lo señala Hitters, sin desarrollar argumento alguno. Idem.
45
En esta apartado, con “última palabra” me estoy refiriendo a la última palabra inter-
pretativa.
46
Como nos explica Gargarella, la objeción a la legitimidad indirecta no dice que el
poder judicial esté en contradicción con o sea enemigo de la democracia, sino que, dado su
menor grado de legitimidad democrática, debe mantenerse alejado de algunas tareas que
reservamos para los órganos que cuentan con mayor legitimidad democrática. Gargarella,
Roberto, “Un papel renovado para la Corte Suprema. Democracia e interpretación judicial
de la Constitución”, en Gargarella, Roberto (coord.), Teoría y crítica del derecho constitucional,
Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2009, p. 154. En el mismo sentido, Waldron, Jeremy, “The
Core of the Case Against Judicial Review”, Yale Law Journal, vol. 115, 2006, pp. 1391 y 1394.
Sobre los distintos métodos de elección de los jueces internacionales véase Bogdandy, Armin
von y Venzke, Ingo, “On the Democratic Legitimation of International Judicial Lawma-
king”, German Law Journal, vol. 12, núm. 5, 2011, p. 496.
 INTRODUCCIÓN XXXV

la discusión no puede quedar al arbitrio de una de las partes. De hecho, no

era difícil esperar que, conforme al criterio del expediente varios 912/2010,
el diálogo se convirtiera en un monólogo en el que la Corte IDH hablara y
la SCJN escuchara, pues, para que un diálogo pueda desarrollarse, ningu-
no de los participantes debe tener una autoridad completa sobre el otro y
deben tener la misma oportunidad de participar.47 Lo primero significa que
cada tribunal debe tener la capacidad de ejercer presión sobre el sistema
del otro tribunal, pero sin que pueda imponer su voluntad. Esto es, hay un
grado de autonomía en la interpretación de los derechos. Lo segundo se
traduce en que todos los participantes deben poder presentar una interpre-
tación y contradecir (desafiar) la interpretación de los otros.48 Como hemos
visto, ninguno de estos requisitos se cumple cuando es la Corte IDH la que
tiene la última palabra.
Para algunos, la última palabra de la Corte IDH podría estar justificada
con el fin de asegurar la eficacia de la CADH y del emergente proceso de
integración. Sin embargo, lo cierto es que también podría darse el resultado
contrario, esto es, desincentivar a los tribunales nacionales a cooperar e in-
volucrarse en el diálogo, generando resistencias y reafirmación nacional.49
Por eso es que, en mi opinión, lo que en el fondo reflejan estas posturas es
una valoración distinta del desacuerdo: mientras que la primera lo ve como
un problema y busca una interpretación totalmente coincidente, la segunda
lo considera una fuerza creativa y le basta con que no conduzca a situacio-
nes de incompatibilidad absoluta.50
De esta forma, la posición jerárquica de la Corte IDH que se establecía
en el expediente varios 912/2010 hacía caer por los suelos a las teorías que
intentan legitimar al diálogo judicial basadas en la posibilidad de que to-
dos los que están sujetos a una decisión colectiva puedan participar en una
deliberación auténtica a través de la cual se tome esa decisión.51 En efecto,
partiendo de una aproximación constructivista de los derechos, estas teo-
rías consideran que, para su interpretación, los tribunales supranacionales
deben involucrarse en un diálogo horizontal con los tribunales nacionales
intentando arribar a una interpretación en la que todos puedan coincidir,

47
Torres Pérez, Aida, Conflict of Rights in the European Union. A Theory of Supranational Adju-
dication, Nueva York, Oxford University Press, 2009, p. 118.
48
Ibidem, pp. 124 y 126.
49
Ibidem, pp. 116,117 y 125.
50
En términos semejantes habla del pluralismo Bustos Gisbert, Rafael, op. cit., pp. 22 y
39.
51
Torres Pérez, Aida, op. cit., p. 105.
XXXVI INTRODUCCIÓN

aunque de momento no suceda así.52 De esta manera, se demuestra la igual

consideración que se tiene respecto a la identidad constitucional de cada
uno de los miembros de la comunidad.53
Dicho diálogo, que se desarrolla en el tiempo y cuyo resultado inter-
pretativo no debe considerarse como fijo, puede arrojar los siguientes be-
neficios: a) la obtención de resultados más racionales para la comunidad en
su conjunto, por cuanto promueve el conocimiento y el entendimiento de
los intereses y valores en conflicto, integrando diferentes voces y perspec-
tivas; b) la promoción de la participación de los miembros, lo que permite
considerar a la interpretación como un resultado compartido; c) ayudar
a la construcción de una identidad común y facilitar la interacción en un
contexto de pluralidad, y d) considerar el tomar el conflicto como una opor-
tunidad para alcanzar interpretaciones a nivel supranacional que puedan
acomodar de mejor manera los valores y sensibilidades de todas las partes.54
Desde este punto de vista, el problema de la relación jerárquica es que
no se toma en serio la pluralidad de voces, lo que desincentiva la participa-
ción de los demás implicados y puede generar que la Corte IDH desatienda
las identidades de cada uno de los Estados miembros. Todo ello repercute
en la calidad del proceso deliberativo, en tanto la pluralidad de voces incen-
tiva el debate y la crítica de “verdades” hegemónicas.55 Así, con el predomi-
nio de una de las dos jurisdicciones se desconoce el pluralismo y se vuelve a

52
Ibidem, pp. 109 y 110. Como veremos, el problema de estas teorías es que solo se
enfocan y les es suficiente el diálogo entre tribunales, cuando el diálogo, para ser legítimo,
requiere de la participación del pueblo y de sus representantes.
53
Ibidem, p. 111.
54
Ibidem, pp. 112-117. No debe perderse de vista que las consideraciones de Torres Pérez
se hacen con vista en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea; sin embargo, considero
que sus reflexiones también son de utilidad para el Sistema Interamericano, en el que se
propugna por una integración a través del derecho. En un sentido similar a Torres Pérez
véase Slaughter, Anne-Marie, “A typology of transjudicial communication”, Richmond Law
Review, vol. 29, núm. 1, 1994, pp. 133-135. Esta última autora agrega que el diálogo judicial
sirve para difundir y elevar la protección de los derechos fundamentales. Sin embargo, este
argumento no toma en cuenta el desacuerdo que tenemos sobre el contenido concreto de los
derechos y no nos dice a qué se refiere con “elevar” la protección, pues eso depende de quién
haga dicha valoración. Pero además, da por sentado —sin aportar mayor prueba— que los
jueces hacen un mejor trabajo al interpretar los derechos y asume que los tribunales están
libres de los grupos de presión, de ideología y de prejuicios. Bellamy, Richard, Constituciona-
lismo político. Una defensa republicana de la constitucionalidad de la democracia, Madrid, Marcial Pons,
2010, p. 115.
55
Oddvar Eriksen, Erik, “An Emerging European Public Sphere”, European Journal of
Social Theory, vol. 8, núm. 3, 2005, p. 358.
 INTRODUCCIÓN XXXVII

un monismo clásico,56 que hace fútil el diálogo judicial;57 pues una cosa es
que la CADH y la Constitución prevean el reconocimiento de la Corte IDH
como un interlocutor cuya doctrina será atendida según la auctoritas recono-
cida por los tribunales nacionales, y otra es que esta deba obedecerse como
un argumento de autoridad.58

56
Bustos Gisbert, Rafael, op. cit., p. 25. Para Bustos, el predominio de alguna jurisdicción
hace que no estemos ante una situación de pluralismo; sin embargo, en mi opinión, más bien
se desconoce sin que por ello deje de existir.
57
Así, me separo de la idea de MacCormick en el sentido de que, en un contexto de plu-
ralismo, la máxima autoridad dentro de cada sistema debe tener el poder de decir la última
palabra interpretativa, pues, en mi opinión, el pluralismo se congenia mejor con un diálogo
fluido en el que nadie tiene la última palabra, en el que los interlocutores deben prestar
atención y tener consideración respecto a lo que dicen los otros; pues solo así es que se logra
que la pluralidad no se convierta por la fuerza en unidad. MacCormick, Neil, Questioning So-
vereignty: Law, State, and Nation in the European Commonwealth, Oxford, Oxford University Press,
1999, p. 118.
58
Bustos Gisbert distingue entre el reconocimiento del interlocutor, por un lado, y la
intensidad de ese reconocimiento que depende de la auctoritas, por el otro. Bustos Gisbert,
Rafael, op. cit., p. 32.