Presentación:

Grupo I
Keiry Germoso 18-SDRN-7-004
Nomy Altagracia Estrella 18-SDRN-7-016
Dahiana Idali Peña Hernández 18-EDRN-7-017
Nelson Geraldo Félix 18-SDRN-7-020
Odalis Bernard Peralta 18-SDRN-7-022
Mayelin Frías 18-SDRN-7-036
María Fernanda Rosario 18-SDRN-7-045
Asignatura:
Derecho Internacional Público
Profesor:
José Alberto Persia
Trabajo de:
El derecho de la Guerra (JUS AD BELLUM)
Fecha:
13 de agosto 2020
 El Derecho de la Guerra (JUS AD BELLUM)
1- El concepto de guerra.
La guerra es un conflicto, generalmente armado, en el que intervienen dos o más
partes. Se aplica aplica a una lucha o enfrentamiento armado entre países o grupos de
personas. Con este significado, se utiliza para formar conceptos como guerra civil,
buque de guerra, prisionero de guerra o posguerra.

2- Guerras de agresión y guerras defensivas.

La guerra de agresión, delito de agresión o crimen contra la paz es aquel contemplado
en el artículo 5. º del Estatuto de Roma (pero aún no definido) que crea la Corte Penal
Internacional. Este artículo simplemente lo menciona como uno de aquellos crímenes
o delitos sobre los cuales tiene competencia la referida Corte. Durante la discusión del
Estatuto, no hubo mayores inconvenientes para determinar los otros tres crímenes
(genocidio, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad) puesto que sus
definiciones se encontraban dentro ya enmarcadas dentro de la historia del Derecho
Internacional Humanitario o del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en
particular el genocidio en la Convención de las Naciones Unidas contra el Genocidio
del año 1948 y los otros dos en los Convenios de Ginebra.

El caso particular de éste delito (a diferencia del narcotráfico o el terrorismo, que no

fueron incluidos), es que ya existía el antecedente hecho valer en los Juicios de
Núremberg y de Juicios de Tokio. Dentro de este esquema, contra la guerra de
agresión, debiera constituir la prohibición absoluta y la potencial aplicación de la
pretensión punitiva de la Corte, en contra de quienes organicen, avalen o realicen
guerras de agresión o guerras de conquista. Su fundamento político está establecido
en el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas.

La guerra defensiva fue una estrategia española que intentó ganar la guerra de
Arauco, en Chile del principio del siglo XVll, tras los fracasos militares que alargaban
dicha contienda. Fue solicitada por el Padre Luis de Valdivia quien estaba convencido
de que el medio más eficaz para concluir con la Guerra de Arauco era la supresión del
servicio personal de los indígenas y el término de la guerra ofensiva, lo que debía ir
acompañado por un esfuerzo evangelizador de los religiosos. De esta forma, lo que los
soldados no podrían se lograría a través de la conversión religiosa de los mapuches en
cristianos y súbditos del rey de España.

Si bien se habían logrado algunas victorias se comienza a sentir un cansancio de la

guerra y peor aún, un recrudecimiento de la resistencia mapuche. En 1598 los
mapuches logran una importante victoria en Curalaba y tras una insurrección logran
reconquistar todo su territorio al sur del río Biobío. El nuevo gobernador Alonso de
Ribera crea una nueva estrategia consistente en fortificar el río Biobío y mantener
guarniciones de soldados profesionales pagados con un impuesto llamado Real
Situado. Estos fuertes debían ir lentamente avanzando sobre el territorio mapuche
consolidando la conquista.
3- Guerras permitidas y guerras prohibidas (JUS AD BELLUM)
Este Derecho de guerra —formal— («ius belli» = «ius in bello») constituye la parte más
antigua, extensa y considerable del actual Derecho internacional (n). Antes de Grocio,
el Derecho de guerra era la parte más amplia, aunque no la única (12), del Derecho
internacional. Sin embargo, el concepto del Derecho de guerra no era sólo un
concepto formal. El «ius in bello» (rigurosamente cultivado por los grandes teólogos
españoles), fue, más bien, algo nuevo introducido al lado del orden de cuestiones que
originariamente se consideraba como el único importante: el concerniente al Derecho
material de guerra («ius belli —ac pacis—» — «ius ad bellum»). Este concepto del
Derecho de guerra se proponía comprender, ante todo —sin la tajante escisión
moderna entre Derecho, mandato divino y Moral—, aquéllo que determina la posición
de la guerra ante el Derecho y en un sistema filosófico-teológico.
4- Comienzo y termino de la guerra.
Se puede dividir esta contienda en dos fases: a) desde 1939 a 1941 en donde se
desarrolla fundamentalmente en Europa y con dominio de las potencias del eje y b)
desde 1942 hasta 1945 la guerra adquiere dimensiones mundiales, con el ingreso de
EE.UU. al conflicto.

5- La idea directriz del derecho de la guerra y el derecho de la guerra en sentido

estricto.  De tal manera que es legítimo mirar los conflictos de hoy, no siempre
nacionales en sentido estricto, bajo la óptica clausewitziana y entender que la teoría
de la guerra nacional se ha desdoblado paulatinamente en una teoría de la guerra civil.
Dicho esto sin desconocer la vigencia que conserva, todavía, el Estado nacional y el
papel que cumple en la movilización de los pueblos para la guerra, como se apreciará
más adelante, cuando se haga referencia a guerras como la de Vietnam, en la cual se
dan los elementos de las guerras civiles y los de las guerras nacionales
simultáneamente.

También los desarrollos técnicos tienden, aparentemente, a oscurecer la vigencia de

Clausewitz, porque en el presente se ven guerras en las cuales la ofensiva audaz, veloz
y sin tregua, parecería que impide toda posibilidad de defensa. Sin embargo, siempre
en la historia ha sido una constante que esa sea la conducta de quien tiene
superioridad absoluta. La “ley de los números” de Clausewitz, le confiere al tamaño de
los ejércitos un efecto decisivo solamente cuando los demás factores, incluido el
técnico, se mantienen constantes. Pero las guerras revolucionarias del siglo XX ponen
las cosas en su sitio: guerras que comienzan con enormes disparidades de medios,
guerras en las cuales los insurgentes deben equilibrar la “ley de los números” de
Clausewitz con la utilización del tiempo y el espacio en una forma innovadora, son
guerras que retrotraen a la actualidad el aserto clausewitziano, quien entendió la
superioridad de la guerra defensiva, no en los términos estáticos que le atribuyen
muchos críticos, sino como una relación dinámica, en la cual es posible emplear todos
los medios ofensivos sin perder las ventajas de la defensiva (el aforismo de Clausewitz
casi siempre se saca de contexto y esto ha hecho olvidar que la frase va precedida de
la expresión “en abstracto”. “En abstracto la forma defensiva de la guerra es más
fuerte que la ofensiva.”Las guerras del siglo XX ponen de presente, por la disparidad de
medios de muchas de ellas, la primacía de la política y subrayan la diferencia entre el
concepto de “guerra total” y el de “guerra absoluta”. Las guerras revolucionarias
permiten que el concepto filosófico de guerra absoluta ilumine las realidades de la
“guerra real” en una forma más intensa, que las del siglo anterior, precisamente por su
 tendencia a los extremos, por la profundidad de los sentimientos hostiles, a ese tipo
ideal, el de la absoluta. Las guerras de los Estados se movieron más en el campo de las
“intenciones hostiles” y por eso pudieron ser acotadas por el derecho de la guerra en
una medida difícil de alcanzar por las guerras de hoy.

6- Las fuentes del derecho de la guerra.

Las modernas leyes de la guerra derivan de dos fuentes principales:

Legislación mediante Tratados Internacionales (o convenciones) "Tratados

internacionales sobre las leyes de guerra".
Costumbres. No todas las leyes de la guerra derivan o han sido incorporadas en esos
tratados que pueden hacer referencia a la importancia que sigue teniendo el derecho
consuetudinario. (ver Cláusula Martens). Este derecho internacional consuetudinario
está establecido por la práctica general de las naciones, junto con su aceptación de
que esa práctica es requerida por la ley.
El Derecho internacional humanitario consiste en los tratados (acuerdos
internacionales) que afectan directamente a las leyes de la guerra mediante la unión
de las naciones que consienten para lograr el consentimiento generalizado- ver más
abajo la sección llamada "Tratados internacionales sobre las leyes de guerra".

7- Las consecuencias jurídicas generales del estado de guerra.

 La doctrina de la guerra justa supone que hay guerras justas e injustas y propone las
condiciones jurídico-morales para dos tipos de conductas relativas a la guerra: por un
lado, la licitud del recurso mismo a la guerra (el ius ad bellum, que señala cuándo es
lícito emprender o participar en una guerra, donde, en realidad, se avanza ya la idea de
la guerra como medio del Derecho, especialmente como medio de realización de la
justicia, sobre lo que volveré inmediatamente), y, por otro lado, la licitud de las
acciones emprendidas en el curso de una guerra ya en marcha (el ius in bello, que
plantea qué es lícito hacer con los prisioneros o los niños, o si es lícito usar ciertas
armas como el veneno, o, hoy, las armas de destrucción masiva, etc.).

Las causas o motivos que legitiman jurídicamente a ir a la guerra pretenden hacer de la

guerra misma la sanción jurídica más grave, la respuesta última frente a las conductas
de los Estados ilícitas jurídica y moralmente, conductas que aparecen como la
condición o supuesto de hecho que permite poner en marcha el mecanismo procesal
para la imposición de la sanción jurídica, de modo semejante a como el homicidio es
condición de una pena tras el juicio correspondiente.

8- La condición de combates legítimos. La protección a las víctimas de la guerra, los

enfermos náufragos, los prisioneros de guerra y las personas civiles.
Los heridos y los enfermos, así como quienes hayan dejado de participar en las
hostilidades, deben ser respetados. Las instalaciones y el personal sanitario no deben
ser atacados. Todas las partes en conflicto deben respetar el uso de los emblemas
protectores establecidos en los Convenios de Ginebra y sus Protocolos adicionales, es
decir la cruz roja, la media luja roja y el cristal rojo.
9- El teatro de las hospitalidades.
El derecho internacional sobre la conducción de las hostilidades regula y limitar los
métodos y medios bélicos que pueden emplear las partes en un conflicto armado. Su
 finalidad es establecer un equilibrio entre la acción militar legítima y el objetivo
humanitario de reducir el sufrimiento humano, sobre todo de los civiles.

10- Las sanciones del derecho de la guerra.

No existe ninguna norma que regule el tema de las sanciones, término que no aparece
en ninguna instancia del derecho internacional y que sólo se puede encontrar en el
artículo 41 de la Carta de la ONU pero con el eufemismo de «medidas» y siempre
vinculadas a «preservar la paz y la seguridad internacional». Es en este ámbito donde
se asientan las aplicadas por el Consejo de Seguridad de la ONU en los casos de Irak,
Irán y Corea del Norte, por ejemplo, pero en ningún otro.
De ahí que según el derecho internacional las sanciones unilaterales (como son la
mayoría de los casos reseñados más arriba, y donde hay que incluir las que también
impone la Unión Europea -a Rusia, sin ir más lejos-) son ilegítimas e ilegales,
especialmente las secundarias y extraterritoriales (como son los casos de Cuba, ya
lejano en el tiempo, o más recientemente de Irán y Venezuela; incluso se puede aplicar
a la detención de la gerente china de Huawei en Canadá a instancias de EEUU). En
estos casos no solo se muestra su ilegalidad, sino que son violatorias de los derechos
humanos que con tanto énfasis de dicen defender y afecta, entre otras cuestiones, al
Derecho al Desarrrollo reconocido, también, por la ONU.

Si se reconociese el derecho internacional, que no se reconoce de facto por Occidente,

se cumpliría la «observación general nº 8» del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de la ONU, uno de sus organismos legislativos y jurídicos, en la
que se establece de forma clara y tajante que «cualquier medida restrictiva de los
estados contra los demás estados que traten socavar los derechos económicos y
sociales de los civiles será rechazada y cesada».

11- Los medios bélicos prohibidos.

Los principales tratados que imponen límites a los métodos y medios bélicos con la
Convención de La Haya de 1907, los Protocolos adicionales de 1977 a los Convenios de
Ginebra de 1949 y una serie de acuerdos sobre armas específicas. El CICR ha
participado en el proceso de elaboración de los tratados en este ámbito.

En términos generales, el derecho internacional humanitario prohíbe los métodos y

medios de guerra que causan daños superfluos o sufrimientos innecesarios. Por lo
tanto, no se permiten algunos tipos de armas y se restringe la manera en que otras
armas se emplean.

Entre los tratados específicos para limitar el empleo de ciertos tipos de armas, se
cuentan la Convención de Ottawa de 1997 sobre la prohibición de las minas
antipersonal, el Protocolo de 2003 sobre restos explosivos de guerra (añadido a la
Convención de 1980 sobre ciertas armas convencionales) y la Convención de Dublín
sobre municiones en racimo.