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INFORME DE INVESTIGACIÓN CIJUL

TEMA: FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL

ÍNDICE:

1. CONCEPTO GENERAL DE FUENTES EN EL DERECHO

2. CONSIDERACIONES ETIMOLOGICAS DEL DERECHO MERCANTIL

a) Derecho mercantil y Derecho Comercial

3. LAS FUENTES EN EL DERECHO COMERCIAL

a) Las leyes

b) Los Usos y las Costumbres

c) La Jurisprudencia

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 DESARROLLO

1. CONCEPTO GENERAL DE FUENTES EN EL DERECHO

“Fuente del Derecho es, en general, el origen, o (en sentido
traslaticio) el manantial de donde nace el derecho objetivo. Pero
por fuente propiamente, pueden entenderse dos cosas diversas entre
sí.
Deben distinguirse las fuentes de conocimiento, es decir, los
medios materiales, de los que resultan, y con los cuales se ponen
de manifiesto, las fuentes jurídicas, de las fuentes de
producción, que son los poderes (o las fuerzas sociales), que
crean y forjan las normas, estatuyéndolas (“poniéndolas y de ahí,
derecho positivo, esto es, estatuido), o sea determinando su
contenido y confiriéndoles carácter de obligatoriedad, y además de
carácter de certeza.”1

“Generalmente, al hablarse de fuentes del derecho se alude bien al

modo o forma en que se exterioriza una regla jurídica, por ejemplo
por medio de una constitución, un código, un reglamento etc.
(fuente formal) o a las causas generadores de esas reglas,
elementos o factores que contribuyen al nacimiento y al contenido
de las normas tales como la tradición social, necesidad económica,
u otros factores políticos o religiosos (fuente material).
El Código de Comercio de Costa Rica, en su artículo 2, enumera
jerárquicamente las fuentes formales del derecho mercantil: El
Código de Comercio y las otras leyes mercantiles, el Código Civil,
los usos y las costumbres y los principios generales del Derecho.
Ausentes en la enumeración del codificador costarricense se
encuentra una fuente de derecho positivo a la cual los legisladores
históricamente han tendido a ignorar – la jurisprudencia – y otra
de tipo secundario pues no obliga sino que asesora y orienta al
interprete – la doctrina mercantil.”2

“En todos los ordenamientos jurídicos las principales fuentes del

derecho (en sus diversas ramas) son las leyes (en sentido amplio) y
la jurisprudencia que las interpreta y aplica.
Las fuentes indirectas son: la costumbre, que es obligatoria cuando
la ley se refiere a ella o en situaciones no regladas legalmente
(art. 17 del Cód. Civil) y la doctrina, es decir, las obras de los
juristas que estudian, comentan y critican las leyes y las
decisiones judiciales. Fontanarrosa extiende las fuentes a los
tratados internacionales, equidad y principios generales del
Derecho mercantil.”3
 2. CONSIDERACIONES ETIMOLOGICAS DEL DERECHO MERCANTIL
a) Derecho mercantil y Derecho Comercial
“El término mercantil, que califica la rama jurídica objeto de
nuestro estudio, tiene el valor de una forma adjetivada del
sustantivo comercio; por lo que la denominación Derecho mercantil
es absolutamente equivalente a Derecho de3l comercio o Derecho
Comercial, que prevalece en la mayor parte de las literaturas
jurídicas, así latinas (droit comercial) como no latinas
(handelsrecht, Prado handlowe) y señaladamente en la de los países
latinoamericanos de lengua española. De suerte que la expresión
“mercantil” es utilizada, casi exclusivamente (en inglés hallamos
la expresión Mercantile Law, al lado de la equivalente Trade Law)
por la literatura jurídica española. No obstante lo cual, las
sucesivas ordenanzas y códigos españoles dictados para regular la
materia calificada de mercantil, han llevado siempre la apelación
de comercio.”4

3. LAS FUENTES EN EL DERECHO COMERCIAL

a) Las leyes
“El Código de Comercio y las leyes complementarias son las normas
centrales de Derecho comercial. El Código Civil, las leyes civiles
y demás leyes, se aplican subsidiariamente, aunque los autores
discuten sobre cual es la prelación debida.
(…)
Cuando un asunto se rige por la ley mercantil y ella lo resuelve,
no hay dificultad, se la aplica directamente. Si no lo trata
expresamente ni el Código ni la ley comercial hay que acudir al
Derecho Civil.”5

“El derecho civil es el derecho común y por lo tanto debe ser

aplicado siempre que no sea derogado por una disposición expresa.
El Código Civil declara, a veces, que las leyes civiles son
aplicables a las transacciones comerciales y el Código de Comercio
remite también, en algunas ocasiones, a las reglas del Código
Civil.
(…)
La única dificultad estriba en el conflicto posible entre la ley
civil y la ley comercial. A veces el Código Civil hace expresa
reserva de las leyes y usos del comercio. Pero incluso cuando el
Código guarda silencio, debe admitirse que la ley comercial debe
aplicarse con preferencia a la ley civil como excepción de la
regla general. No debe pues, tenerse en cuenta la fecha respectiva
de las leyes en conflicto.
Sin embargo, las leyes no siempre se califican por su objeto civil
o comercial. Por consiguiente, una ley de carácter general puede
modificar una ley comercial anterior, por ejemplo, una ley que
impusiera en todos los contratos de préstamo una limitación al
tanto por ciento de interés, suprimiría la libertad en la fijación
del interés en materia comercial, si no contuviera alguna reserva a
ese respecto.”6

“Por ley mercantil no debe entenderse únicamente el Código de

Comercio, hay otros cuerpos normativos, que aunque no estén
codificados, como lo son las leyes especiales, forman parte de la
legislación mercantil. Precisamente, la naturaleza del objeto de
la ley le da el carácter de mercantil.
El artículo 2 del citado Código de Comercio instituye como fuente,
la ley mercantil, la que debe emitirse con sentido práctico a fin
de que regule de manera rápida, segura y eficiente las relaciones
mercantiles.”7

b) Los Usos y las Costumbres

“Son las prácticas habitualmente seguidas en una profesión o tarea,
al ser repetidos se incorporan al uso escrito (contratos- tipo) o
al uso oral (costumbres). Cuando el uso o la costumbre tienen
connotación jurídica, son fuente del Derecho Comercial.”8

“Los usos mercantiles son normas de derecho constituidas mediante

la observancia uniforme y constante de los comerciantes, en esa
observancia está la razón de su legitimidad. Cuando una regla de
derecho se aplica en virtud de su necesidad, no se debe buscar en
el uso la razón de la fuera legislativa, sino en la naturaleza de
las cosas y debe aplicarse sin esperar otra prueba. Así la regla
según la cual, en los contratos entre comerciantes, la cosa debe
ser de cualidad mercantil, o aquella otra que otorga al comprador
la propiedad de los recipientes (por ejemplo, de las botellas
necesarias para la reventa) son reglas impuestas por la naturaleza
de las cosas, que valen como derecho positivo vigente desde el
primer día en que son necesarias. (manifesta haud indigent
probatione)”9

“Los usos de disntinguen, respecto de la amplitud del territorio

donde ejercen su autoridad, en usos generales y locales. Los
primeros rigen en todo el territorio del Reino, así como fuera de
sus confines, es más, alcanzan fácilmente un carácter universal
cuando la materia que regulan es uniforme en todas partes. Los
usos locales tienen una esfera de acción más limitada,
circunscribiéndose a una región, una plaza, una fuera, una bolsa,
una aduana.
Habida cuenta de la materia sobre la que los usos ejercen su
autoridad, se distinguen en generales y especiales. Los primeros
sirven para cualquier rama del comercio, los segundos varían según
el género de comercio o la clase de los comerciantes; de donde
resulta que hay, por ejemplo, usos de empresas teatrales de
vendedores ambulantes, de negociantes al por mayor o al detalle.
Tenemos pues, que un uso puede ser contemporáneamente general
respecto al territorio y especial respecto de la materia, o al
revés, general en cuanto a la materia y local o especial en cuanto
al territorio.
Los usos sirven como fuente subsidiaria de las leyes mercantiles,
no solo en lo concerniente a los actos de comercio, sino también
respecto de las personas y las cosas.; forman pues una fuente
general del Derecho mercantil, mientras que en las relaciones
civiles los usos sólo tienen valor cuando el Código les cita
expresamente.”10

“El derecho comercial ha sido durante largo tiempo un derecho

puramente consuetudinario, sin que existiera ninguna redacción de
las costumbres comerciales. Incluso cuando fue codificada la
costumbre, ha continuado teniendo una gran importancia, pues la
reglamentación legal era insuficiente, especialmente en un lugar
delimitado o en un medio social restringido. Por esta razón hay
pocos usos en materia civil. La formación y la conservación de los
usos son más fáciles en materia comercial. Sin embargo, estos usos
tienden a desaparecer porque el comercio ya no está confinado en
una localidad determinada y también por la extensión del imperio de
la ley escrita a todas las cuestiones.”11

“La cuestión relativa al concepto de los usos del comercio se

halla marcada, como se ha advertido, por el rango de fuente del
ordenamiento, y por ende, de norma jurídica consuetudinaria,
atribuido a los usos del comercio por el artículo 2°1 CCom. Ya a
este respecto la práctica generalidad de la doctrina sostiene que
dichos usos poseen el valor de genuina costumbre mercantil.
En su formulación más radica se entiende por uso la práctica
efectiva y repetida de una determinada conducta. Esta práctica ha
de responder a la idea de que se sigue de una determinada norma de
conducta en el tráfico mercantil. Pero la vinculación a esa norma,
concluye esta postura, no ha de derivar de la libertad individual,
sino de la existencia objetiva de esa norma del tráfico.
De forma más sutil y próxima a la realidad, advirtiendo que la
estimación de los usos del comercio como fuente del Derecho
mercantil responde al más puro ideario liberal, conforme al cual lo
que es decidido por la sociedad de mercado es justo y eficiente,
se ha señalado que el legislador en el artículo 2°1 CCom se ha
propuesto ampliar el ámbito del Derecho dispositivo, atribuyendo
tal carácter a los usos. Si el derecho dispositivo vale como
voluntad presunta de las partes, de igual modo como voluntad
sobreentendida de las partes, han de ser considerados los usos.
Autonomía privada, usos del comercio y Derecho dispositivo son de
esta suerte distintos segmentos de una misma secuencia.”12

“En la determinación de fuentes del derecho mercantil se debe

aclarar en primer término que se trata de fuentes formales y no
materiales, tendientes a la forma externa de manifestarse el
derecho positivo y no a los elementos que contribuyen a la creación
de ese derecho. Y aún así, y como lo observa Garrigues, no hay
diversidad de fuentes sino de normas y que aquellas constituyen una
expresión equívoca, impuesta por la doctrina tradicional. El
problema de las fuentes se resuelve con la determinación del
contenido de las normas jurídico-mercantiles. No se discute la
aplicación primordial de la legislación comercial, en su letra y
espíritu, y subsidiariamente la civil. Lo que se discute es la
determinación del significado de los usos y costumbres mercantiles
y su aplicación es anterior o posterior a la subsidiaria del
derecho civil.
Por precepto expreso, los usos y costumbres pueden derogar aun la
ley mercantil, cuando ésta no impone un principio de orden
público. En ninguna parte del Código se pospone el uso o costumbre
mercantil a la aplicación de la legislación civil. Por el contrario
y como hemos visto, interpretando la aplicación subsidiaria de la
legislación civil sólo procede en los casos materias y negocios
comerciales no regidos especialmente por la legislación mercantil.
Como se ha señalado, la formación del derecho mercantil como una
desviación especial del derecho civil, explica la importancia del
uso. Cuando la ley civil no se adaptaba a las peculiares exigencias
del tráfico mercantil, los comerciantes no se cruzaban de brazos
esperando una ordenanza legal adecuada, sino que se separaban
enseguida de la aplicación de la ley por medio de usos extra
legem, adecuados a sus especiales finalidades económicas. El
derecho mercantil no nace legislativamente, sino por la fuerza del
uso. El rápido curso del
comercio exigía un derecho preferentemente elástico que se amoldase
a los más ligeros matices de necesidades siempre cambiantes. Un
derecho dinámico, vivo en la práctica, no un derecho estático,
muerto en los códigos. El uso mercantil se manifiesta, pues, como
una reacción de los comerciantes contra la aplicación del derecho
civil en aquellos contratos mercantiles, que tenían también su
13
correspondiente regulación civil.”

“Los usos y costumbres mercantiles son reglas de contratación que

se convierten en verdaderas prácticas comerciales, sin tener el
carácter de ley formal.
Tres fases se pueden distinguir para que el uso o la costumbre se
consideren aplicables a la actividad mercantil:
I Fase: La repetición de una misma disposición o cláusula en un
mismo tipo de contrato:
II Fase: Se sobreentiende que en un mismo tipo de contrato se
conviene en una determinada cláusula aunque no se haya consignado.
III Fase: Una vez generalizada la práctica entre un grupo de
contratantes de sobreentiende por la generalidad aunque no se
pertenezca a ese grupo específico.”14

“En la primera etapa, como se dijo, no hay uso en sentido técnico

sino una simple repetición de una cláusula en sucesivos contratos,
cuyo valor jurídico descansa en la cláusula misma, que está
expresamente pactada. En la segunda fase, eliminada la cláusula a
fuerza de repetirla (precisamente por considerarse obvia), se
convierte la regla en una práctica individual, que concurre de modo
tácito en la formación del contrato, como estipulación
sobreentendida. La voluntad existe entre los contratantes, lo que
se ha eliminado (por innecesaria) es la manifestación expresa de
esa voluntad. Por eso es que, al resolver las dudas que pudieran
presentarse al interpretar el contrato, lo lógico es remitirse a lo
que, en circunstancias similares, ha sido usual entre los
contratantes, como medio de desentrañar el verdadero significado de
sus obligaciones. No solo en lo que ha sido dicho, sino
particularmente en lo que ha sido omitido.
Estos usos o prácticas profesionales de los comerciantes, por lo
mismo que constituyen normas jurídicas de contratación y sirven
para interpretar la voluntad presunta de los contratantes, reciben
el nombre de usos interpretativos.
El uso finalmente, alcanza la condición de uso normativo, o
costumbre, o sea que se convierte en una verdadera norma de
derecho consuetudinario, cuando en la tercera fase, deja de ser una
práctica individual para convertirse en práctica social. Es decir,
cuando se aplica de modo uniforme, general y duradero entre
todos los que se dedican al mismo tipo de negocios y,
fundamentalmente, cuando en el consenso popular se respeta como
norma absolutamente obligatoria, en el sentido de que puede ser
exigida y no depende del mero arbitrio subjetivo. En breve, cuando
surge el elemento psicológico-social de la opinio iuris
necessitatis.”15

c) La Jurisprudencia
“Como es sabido, las repetidas y constantes soluciones judiciales
forman corrientes que, cuando son pacíficas, pueden invocarse con
fuerza parecida a la de la ley misma. En temas de fondo, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, y la Suprema Corte de cada
provincia tienen poderes unificatorios de interpretación casi
similares a los de una verdadera casación; y no es que el juez se
vea compelido coactivamente a seguir esas interpretaciones
adecuadoras a la Constitución, sino que es un deber moral y
responde al respeto a la Justicia, a las partes y al principio de
economía procesal, que el juzgador siga esas orientaciones.
Las decisiones judiciales cumplen la misma función en Derecho Civil
y en Derecho Comercial, ya que por medio de ellas se interpreta la
ley y se completa a la luz de los hechos expuestos y probados. El
juez emite verdaderas reglas de derecho en cada caso que le es
sometido, pudiendo usar diversos métodos de interpretación
judicial. (Exegético, dogmático, científico, libre, hermenéutico,
etc.)”16

“Las resoluciones que dictan los Tribunales interpretando la ley,

constituyen la jurisprudencia.
La jurisprudencia no sólo da una interpretación determinada a la
norma específica sino también en su ausencia constituye fuente
supletoria.
La jurisprudencia adquiere cada día más importancia como fuente del
Derecho mercantil y así también pasa a formar parte del
ordenamiento jurídico. Fuente que no obliga por cuanto en Costa
Rica la jurisprudencia no es de aplicación obligatoria.”17

“Que la jurisprudencia costarricense sea cada día una más

importante fuente del derecho mercantil, lejos de causar
desasosiego debe ser motivo de gran satisfacción para el foro, los
estudiantes de derecho y la sociedad costarricense. Ya que en
primer término contribuye la creatividad de normas jurisprudencial
(sic) así luzca paradójico, una mayor certidumbre jurídica. Esto se
debe a que a pesar de la aparente claridad y facilidad de
aplicación de las reglas codificadas o compiladas muy
frecuentemente quien litiga, adjudica, estudia o investiga el
derecho, se da cuenta de cuan cierto es el aforismo del insigne
Magistrado de la Corte Suprema Norteamericana O.W Colmes Jr.
“principios o reglas generales no resuelven los casos concretos”.
En otras palabras entre la regla general y el caso concreto se
interpone la norma y el razonamiento intermedio y por ello, la
labor de determinar que regla se le aplicará a determina
transacción o controversia mercantil depende del conocimiento que
se tenga del procedimiento de aplicación e interpretación por los
tribunales del código y de la legislación, y de la doctrina. Con
ese conocimiento el derecho aplicable se hace más predecible, y
cierto.
En segundo término la jurisprudencia no tiene una función muy
señalada en el proceso de desarrollo jurídico y económico de la
sociedad en que opere. Le corresponde a la jurisprudencia el ayudar
a ajustar ciertas fallas sobre todo de índole técnico jurídico en
el funcionamiento de instituciones claves (por ejemplo la
sociedad anónima en el proceso de integración o formación de
capital de inversión, o el pagaré o la letra de cambio en el
proceso de facilitación del crédito) a las necesidades normativas
del desarrollo sin tener que recurrir periódicamente al engorroso
mecanismo legislativo. Por ello y por el incalculable valor
didáctico, es necesario que el lector tome muy en serio el estudio
de esta fuente, del derecho mercantil.”18

FUENTES CONSULTADAS
1
MESSINEO, (Francesco). Manual de Derecho Civil y Comercial.
Buenos Aires, Argentina. Ediciones Jurídicas Europa-América.
1971. Pág. 64. (Localización Biblioteca de Derecho Universidad
de Costa Rica. Signatura 346 m585m)
2
KOZOLCHYK, (Boris) y TORREALBA, (Octavio). Curso de Derecho
Mercantil Texto y material de estudio. San Pedro de Montes de
Oca, Costa Rica. Universidad de Costa Rica. Facultad de Derecho.
1969. Pág. 72 (Localización Biblioteca de Derecho Universidad de
Costa Rica. Signatura 347.07 k88c)
3
ETCHEVERRY, (Raúl). Manual de Derecho Comercial. Buenos Aires,
Argentina. Editorial Astrea. II Edición. 1983. Pág. 96.
(Localización Biblioteca de Derecho Universidad de Costa Rica.
Signatura 347 E83m)
4
DE EIZAGUIRRE, (José María). Derecho Mercantil. Madrid, España.
Editorial Civitas. II edición. 1999. (Localización Biblioteca de
Derecho Universidad de Costa Rica. Signatura 347.946 E36d2)
5
ETCHEVERRY, Op. Cit. Pág. 99-100.
6
RIPERT, (Georges). Tratado Elemental de Derecho Comercial. Buenos
 Aires, Argentina. Tipográfica Editora Argentina. Tomo I. 1954.
Pág. 35-36. (Localización Biblioteca de Derecho Universidad de
Costa Rica. Signatura 347 R588t)
7
CORRALES SOLANO, (Carlos). Nociones de Derecho mercantil. San
José, Costa Rica. Editorial Universidad Estatal a Distancia.
(Localización Biblioteca de Derecho Universidad de Costa Rica.
Signatura 347 C823n)
8
ETCHEVERRY, Op. Cit. Pág. 102.
9
VIVANTE, (Cesare). Tratado de Derecho mercantil. Madrid, España.
Editorial REUS S.A. 1932. Pág. 75-76. (Localización Biblioteca de
Derecho Universidad de Costa Rica. Signatura 347 V855t)
10
Ibidem. Pág. 79
11
RIPERT, Op. Cit. Pág. 36-37.
12
DE EIZAGUIRRE, Op. Cit. 160-161.
13
SATANOWSKY, (Marcos). Tratado de Derecho Comercial I. Buenos
Aires, Argentina. Tipográfica Editora Argentina S.A. 1957. Pág.
143-145. (Localización Biblioteca de Derecho Universidad de
Costa Rica. Signatura 347.982 S 253t)
14
CORRALES, Op. Cit. Pág. 19-20.
15
KOZOLCHYK, Op. Cit. Pág. 84-85.
16
ETCHEVERRY, Op. Cit. Pág. 100-101.
17
CORRALES, Op. Cit. Pág. 21.
18
KOZOLCHYK, Op. Cit. Pág. 95-96.

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