Estudios Jurídicos #12

Fernando Parra Aranguren
-Editor-
ENSAYOS
LABORALES
Tribunal Supremo de Justicia

Colección Estudios Jurídicos No12
Caracas / Venezuela / 2005
KHW1789
E59
Ensayos Laborales / Fernando Parra Aranguren, editor – Caracas:
Tribunal Supremo de Justicia, 2005.
880 p. ( Colección de Estudios Jurídicos, N° 12)
1. Derechos Laboral. 2. Jurisprudencia laboral
3. Casación – Venezuela
El Tribunal Supremo de Justicia no se hace responsable
por el contenido de los artículos firmados
© República Bolivariana de Venezuela
Colección Estudios Jurídicos N° 12
ector
Deposito Legal
ISBN:
-Editor-
ENSAYOS
LABORALES
12
Colección de Estudios Jurídicos
Caracas/ Venezuela/2005
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONSTITUCIONAL SALA POLÍTICO-ADMINISTRATIVA
Dra. Luisa Estella Morales Lamuño Dra. Evelyn Margarita Marrero Ortiz
Primera Vicepresidenta del Tribunal Presidenta de la Sala
y Presidenta de la Sala Dra. Yolanda Jaimes Guerrero
Dr. Jesús Eduardo Cabrera Vicepresidenta de la Sala
Vicepresidente de la Sala Dr. Levis Ignacio Zerpa
Dr. Iván Rincón Urdaneta Dr. Hadel Mostafa Paolini
Dr. Antonio García García Dr. Emiro Antonio García Rosas
Dr. Pedro Rafael Rondón Haaz
Dr. Luis Vicencino Velázquez Alvaray
Dr Francisco Antonio Carrasquero López
SALA ELECTORAL SALA DE CASACIÓN CIVIL
Dr. Juan José Núñez Calderón Dr. Carlos Oberto Vélez
Presidente de la Sala Segundo Vicepresidente del Tribunal
Dr. Fernando Ramón Vegas Torrealba y Presidente de la Sala
Vicepresidente de la Sala Dra. Yris Armenia Peña de Andueza
Dr. Luis Martínez Hernández Vicepresidenta de la Sala
Dr. Rafael Arístides Rengifo Camacaro Dr. Antonio Ramírez Jiménez
Dr. Luis Alfredo Sucre Cubas Dr. Luis Antonio Ortiz Hernández
Dra. Isbelia Josefina Pérez de Caballero
SALA DE CASACIÓN SOCIAL SALA DE CASACIÓN PENAL
Dr. Omar Alfredo Mora Díaz Dr. Eladio Ramón Aponte Aponte
Presidente del Tribunal y de la Sala Presidente de la Sala
Dr. Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez Dr. Héctor Manuel Coronado Flores
Vicepresidente de la Sala Vicepresidente de la Sala
Dr. Juan Rafael Perdomo Dr. Alejandro Angulo Fontiveros
Dr. Alfonso Rafael Valbuena Cordero Dra. Blanca Rosa Mármol de León
Dra. Carmen Elvigia Porras Escalante Dra. Deyanira Nieves Bastidas
Índice
Pág.
Palabras preliminares .............................................................................. 13
Presentación .............................................................................................. 15
La protección a la maternidad y la paternidad. Marjorie Acevedo Galindo. 25
Los accidentes de trabajo y su resarcimiento según la Jurisprudencia
de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Julio R.
Alfonzo Sotillo ............................................................................................ 51
Adaptabilidad de las empresas de trabajo temporal en Venezuela y el
nuevo equilibrio de intereses. Julio César Álvarez ................................... 67
Perspectivas futuras en materia laboral y de seguridad social en Vene-
zuela. Luis Alfredo Araque Benzo ............................................................. 115
Las relaciones de trabajo en el contexto de la globalización. Susana
Atencio Shank-Serrano ............................................................................... 167
La ambivalencia del Acta de Conciliación y Mediación en el caso Diposa.
Gregor Barschi Vaisman ............................................................................. 185
La Solicitación secual en las relaciones de trabajo (Acoso u hostiga-
miento sexual en el trabajo). José Dionicio Benaventa Mirabal .............. 197
Los trabajadores “no asociados” en las cooperativas ¿zona gris del
Derecho del Trabajo? Gabriela Briceño Voirin ........................................ 211
10 ÍNDICE
La flexibilidad laboral: Escenarios de discusión a la luz de los procesos
de reforma de la Ley Orgánica del Trabajo en Venezuela 1990-2004.
Armando J. Camejo R. ................................................................................ 227
La formación y el empleo del trabajador en el marco de las relaciones
laborales. Magda Cejas Martínez ............................................................... 249
Respuestas a algunas interrogantes sobre la aplicación de la nueva Ley
de Alimentación para los trabajadores. Gabriela Fuschino Vegas ......... 279
Reflexiones sobre la Seguridad Social a propósito de la Sentencia N°
03/2005 de la Sala Constitucional (Caso: CANTV). Antonio J. García
García .......................................................................................................... 293
La prescripción cuando las actuaciones judiciales que logran la inte-
rrupción fueron anuladas por una reposición o por una perención. Juan
García Vara ................................................................................................. 309
Perfil jurisprudencial del derecho a la negociación colectiva. Ana Ceci-
lia Gerson Anzola ....................................................................................... 321
Las novaciones objetivas y/o subjetivas en el contrato de trabajo. Mervy
Enrique González Fuenmayor ..................................................................... 331
Relaciones de trabajo encubiertas. Su tratamiento en el Derecho Labo-
ral venezolano. Oscar Hernández Álvarez ................................................. 383
Los deberes de prevención y seguridad en el cuadro de la estructura
jurídica del contrato de trabajo. Francisco Iturraspe .............................. 437
La empresa y los grupos de empresa. Héctor Armando Jaime Martínez . 477
El derecho de conciliación de la vida laboral y familiar en la negocia-
ción colectiva en España. Andreu Lope Peña y Antonio Martín Artiles ... 509
El salario como hecho social de especial naturaleza familiar. Luis Tadeo
Marcano Suárez .......................................................................................... 547
El régimen de los trabajadores rurales en Venezuela y su deslinde de
los contratos agrarios. Incidencia de la Ley de Tierras sobre dicho régi-
men. Marlon M. Meza Salas ....................................................................... 569
ÍNDICE 11
Normativa laboral con especial incidencia en las organizaciones em-

presariales. Gerardo Mille Mille ............................................................... 599
La jornada de trabajo, el descanso y el uso del tiempo libre. Jesús Mon-
tes De Oca Escalona ................................................................................... 637
Reducción de la jornada de trabajo a la luz de la Constitución venezo-
lana. Juenny de los Ángeles Paz Aguirre .................................................... 649
La libertad económica constitucional y los Grupos de Empresa: Análi-
sis de la Legislación y la Jurisprudencia Laboral en Venezuela. Juan
Crlos Pró-Rísquez ....................................................................................... 665
El daño moral. Su estimación y reparación en materia laboral. Deyaeva
Rojas Gutiérrez ........................................................................................... 725
Tutela efectiva de la libertad sindical frente al Diálogo Social. Eleana
Saldivia Alarcón ......................................................................................... 745
Reflexiones en torno al régimen pensional y la doctrina del Tribunal
Supremo de Justicia. Carlos J. Sarmiento Sosa y María Elena Subero ..... 777
Plan de retiro voluntario compensado en su versión de paquete cerra-
do: Irrenunciabilidad y mandato de no discriminación en el sistema
laboral venezolano. Carlos Alberto Urdaneta Sandoval ............................ 803
La jubilación frente a los cambios jurispruidenciales. Su impacto en las
relaciones de trabajo. Alsacia Vahlis Aguilar ........................................... 845
Las bases constitucionales del régimen de prestaciones sociales a pro-
pósito de una reforma pendiente por mandato constitucional. Carmen
Zuleta de Merchán ...................................................................................... 859
PÁG. 12 blanca
Palabras Preliminares
La presente obra, Ensayos Laborales, contiene treinta y un estudios preparados
por docentes de diversas Universidades, nacionales y extranjeras, no necesaria-
mente abogados, y profesionales del derecho en sus otras vertientes, judicatura y
ejercicio libre, que han querido colaborar con esta nueva publicación del Tribu-
nal Supremo de Justicia, la Número 12 de la Colección Estudios Jurídicos.
Los temas de las colaboraciones, relacionados con el Derecho del Trabajo sus-
tantivo, cubren una multíplice variedad: al lado de los tradicionales, enfocados a
la luz de nuevas ideas (salario, jornada, accidentes del trabajo y su resarcimiento,
deberes de prevención y seguridad, daño moral, libertad sindical, trabajadores ru-
rales, entre otros), se consiguen los dedicados a materias más especializadas, a
título de ejemplo: la reforma de la ley laboral por mandato constitucional, comen-
tarios de sentencias, las zonas grises, la Ley de Alimentación, la prescripción como
instituto de derecho sustantivo, la flexibilidad laboral, los planes de retiro en pa-
quete cerrado y bajo otras modalidades, la protección de la paternidad.
Se ha cubierto, pues, una variada gama de posibles líneas de investigación que,

indudablemente, servirá de fuente de necesaria revisión para quienes ejercen la
profesión de abogado, la docencia o se dedican a la investigación. Pero especialmente
la obra va dirigida a quienes se forman en nuestras Universidades, nacionales y pri-
vadas, para obtener un título, sea de Abogado, Especialista, Magister o Doctor.
Deseamos, para terminar, agradecer a los colaboradores de esta obra la generosi-
dad de sus aportes y esperamos que la misma sea recibida con el beneplácito con
que han sido acogidas nuestras anteriores publicaciones.
Caracas, 1 de agosto de 2005.
Omar Alfredo Mora Díaz.

PÁG. 12 blanca
Presentación
I. Este libro, el número 12 de la Colección de Estudios Jurídicos, Ensayos Labo-

rales, divulga treinta y un trabajos, preparados por profesionales de distintas ra-
mas del saber, en su mayoría docentes en Universidades nacionales y extranjeras,
que versan sobre diferentes temas vinculados con el Derecho del Trabajo sustantivo.
II. Por orden alfabético redifunden las siguientes colaboraciones:
1. Marjorie Acevedo Galindo (La protección a la maternidad y la paternidad)
se propone “llamar la atención y sensibilizar al foro legislativo, hacia las modifi-
caciones que son necesarias (… en la materia que estudia…), sobre todo en vís-
peras de una reforma de la Ley Orgánica del Trabajo”: Luego de referirse al prin-
cipio de la no discriminación e igualdad ante la ley, comenta la normativa consti-
tucional vigente en el país y a la protección que, a la maternidad y a la paternidad,
rigen en la legislación sustantiva del trabajo y en la Ley Orgánica del Sistema de
Seguridad Social.
2. Julio R. Alfonzo Sotillo (Los Accidentes del Trabajo y su resarcimiento se-
gún la Jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo
de Justicia) expone “algunas reflexiones en materia de reparación de los infortunios
laborales, con fundamento en la doctrina expresada por la Sala de Casación So-
cial del Tribunal Supremo de Justicia, con motivo de los accidentes del trabajo;
definiéndose para ello, este último término, según las disposiciones de la Ley Or-
gánica del Trabajo”. Destaca, asimismo, “la observancia de una tendencia a la
interpretación amplia del señalado concepto en la jurisprudencia administrativa y
laboral de la instancia, lo que puede llevar a imprecisiones en su aplicación, pues,
no todo accidente sufrido por un trabajador debe necesariamente ser de naturale-
za laboral, ni habiendo ocurrido éste, el empleador estará siempre obligado a la
reparación del mismo, conforme nuestra legislación laboral”.
16 FERNANDO PARRA ARANGUREN
3. Julio Cesar Álvarez (Adaptabilidad de las empresas de trabajo temporal
en Venezuela y el nuevo equilibrio de intereses) expone este “novísimo esque-
ma protector”, analiza detalladamente la regulación normativa define de este su-
jeto del derecho laboral, creado por el Reglamento de la Ley Orgánica del Traba-
jo de 25 de enero de 1999, e indica el poco desarrollo que ha tenido en el territo-
rio nacional, a pesar de su “arraigo e importancia (… ) en Europa y otros países
de Latinoamérica”. En relación a su futuro en nuestro país, entre otras conclusio-
nes, señala, que el mismo “recae sobre la voluntad del gobierno nacional a través
del Ministerio del ramo, a fin de darle la legitimidad necesaria para su existencia”.
4. Luis Alfredo Araque Benzo (Perspectivas futuras en materia laboral y de
seguridad social en Venezuela), fundado en el silencio generalizado sobre el
tema, propone “algunas ideas sobre la situación actual del país” en el campo
estudiado y “especialmente sobre cual podría ser nuestro porvenir en ese campo
si se profundizan las tendencias actuales, y qué deberíamos hacer si se decidiera
cambiar el rumbo que desde hace muchos años hemos emprendido”. A su juicio,
“la ruta que hasta ahora hemos transitado no nos lleva a buen destino”, particular-
mente “en los últimos, en los cuales las relaciones de trabajo han sido condiciona-
das de manera importante por los intereses políticos con graves trastornos en el
movimiento sindical y unos índices de desempleo y de empleo informal que, uni-
dos a la falta de inversión y al cierre de muchas empresas industriales, hacen
prever una situación muy preocupante en el mundo del trabajo”.
5. Susana Atencio Shank-Serrano (Las relaciones de trabajo en el contexto de
la globalización) aborda “las transformaciones operadas en el mundo del trabajo
derivadas de los cambios ocurridos en los sistemas económicos y políticos en el
escenario actual globalizado”. Como consecuencia, considera importante no sólo
estudiar esta situación sino su discusión, con miras “de adelantar proposiciones y
estrategias que orienten la solución de los ya presentes conflictos producto de la
incongruencia existente entre los sistemas productivos y su regulación jurídica”,
con la subsiguiente necesidad de adaptarla a los nuevos tiempos.
6. Gregor Barschi Abisman (La ambivalencia del Acta de Conciliación y Me-
diación en el caso Diposa) plantea, una vez, más el tema de las “zonas grises”
entre el Derecho Mercantil y el del Trabajo, caracterizada, inter alia, “por la vo-
luntad contractual de las personas y por las modalidades de prestación personal
de servicios” por lo cual “el contrato (…) de trabajo coexiste con diversas moda-
lidades negociables tales como el Contrato de Concesión o también llamado de
distribución, el Contrato de Obra y el Contrato de Sociedad”, donde se materiali-
za una prestación de servicios personales no regulada por el Derecho del Trabajo.
Con esta base se adentra en consideraciones sobre las varias decisiones recaídas
en los denominados casos DIPOSA (Distribuidora Polar S.A.).
PRESENTACIÓN 17
7. José Dionicio Benaventa Mirabal [La solicitación sexual en las relaciones
de trabajo (Acoso u hostigamiento sexual en el trabajo)], en vista del poco
interés que se le ha dado a la materia en nuestro país, persigue, con su investiga-
ción, motivar a la comunidad jurídica nacional al estudio del tema con miras a
mejorar las relaciones de los trabajadores entre sí y de éstos con la empresa, lo
cual se reflejará, a su entender, en un mayor respeto, productividad, participación
y comunicación, tanto en el sector público como en el privado.
8. Gabriela Briceño Voirin (Los trabajadores no asociados, ¿zona gris del
Derecho del Trabajo?), ante el incremento de las cooperativas en nuestro país
(aproximadamente unas treinta mil), se plantea la problemática relacionada con
la regulación del trabajo que en ellas se ejecuta. En este sentido, distingue las
labores materializadas por los trabajadores “asociados” y por los “no asociados”.
El de los primeros, señala, revoluciona las formas tradicionales por cuanto es con-
siderada una opción distinta tanto al trabajo independiente como al hecho por
cuenta propia; las dudas se presentan en relación con el trabajo de los segundos,
al cual, “por disposición expresa de la LEAC (Ley de Asociaciones Cooperati-
vas), si se le aplican las disposiciones del Derecho del Trabajo”.
9. Armando J. Camejo R. (La flexibilidad laboral: Escenarios de discusión a
la luz de los procesos de reforma de la Ley Orgánica del Trabajo en Vene-
zuela 1990-2004), además de explorar los diversos escenarios del tema en nues-
tro país, “aspira analizar la crisis del modelo fordista o estado del bienestar, como
soporte a la imposición de un discurso neoliberal que ubica las relaciones labora-
les en Venezuela bajo un contenido de flexibilización que empuja a la aplicación
de reformas del marco legal laboral venezolano durante las décadas de los 80 y
90”. Pretende, igualmente, “describir los cambios desarrollados en la normativa
laboral venezolana a partir de 1989” como secuela del VIII plan de la nación, que
conduce de “las regulaciones normativas anteriores hacia otra centrada en la re-
gulación vía mercado”. Por último, “intenta evidenciar cómo la flexibilidad so-
bre el derecho del trabajo ha sido propiciada por la crisis del modelo fondista”:
éste, luego de propiciar la normativa proteccionista ha implicado un movimiento
contrario que “evidencia la pérdida de conquistas del movimiento de los trabaja-
dores y la sucesiva conflictivita social”.
10. Magda Cejas Martínez (La Formación y el Empleo del Trabajador en el
marco de las Relaciones Laborales) formula algunas reflexiones y análisis re-
sultantes de su experiencia en la materia “y mas específicamente sobre formación
y empleo en las relaciones laborales”, comprendidas en su sentido más amplio:
las que “permiten articular distintos actores (las personas, los grupos, las empre-
sas, las asociaciones patronales, las sindicales, el Estado) que tienen alcances indi-
viduales, colectivos, sociales y obviamente laborales”.
11. Gabriela Fuschino Vegas (Respuestas a algunas interrogantes sobre la apli-
cación de la nueva Ley de Alimentación para los trabajadores), con ocasión
de la vigencia de esta nueva normativa, la autora se plantea diversas interrogantes
en relación con la aplicación del beneficio, a las cuales responde con fundamento
en decisiones del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, y en dic-
támenes del Ministerio del Trabajo, Consultoría Jurídica.
12. Antonio J. García García [Reflexiones sobre la Seguridad Social a propó-
sito de la Sentencia N° 03/2005 de la Sala Constitucional (Caso: CANTV)],
luego de “determinar el contenido, alcance, extensión y aplicación del artículo 80
de la Constitución”, expresa sus dudas en relación con el “significado mismo de
la Seguridad Social y a si la participación solidaria de la familia y la sociedad en
el cumplimiento de la obligación de garantizar la dignidad humana de los ancia-
nos y ancianas por parte del Estado, abarca también a los entes distintos de la
República que hayan implementado mecanismos alternativos de pensiones y jubi-
laciones, inclusive aquellos derivados de la convención colectiva, esto es, si el
monto que pagan los sistemas alternativos de jubilación y pensiones no pueden
ser inferiores al salario mínimo urbano, todo lo cual, eventualmente originó la
admisión y posterior procedencia de la solicitud de revisión incoada”. Termina
formulándose una interrogante, que deja al lector como motivo de reflexión: si,
como resultado del fallo analizado, “¿No será procedente una eventual responsa-
bilidad del Estado frente a la CANTV?”
13. Juan García Vara (La prescripción cuando las actuaciones judiciales que
logran la interrupción fueron anuladas por una reposición o por una
perención) se refiere, sin pretender argumentar en contra del instituto y de su
valor a favor del accionado, “directa y concretamente con la procedencia del ale-
gato de prescripción, esgrimido en un juicio laboral por el demandado, cuando le
corresponde contestar la demanda, luego que la causa ha debido reiniciarse desde
el comienzo o en un estado del juicio en que anula el o los actos interruptivos de
la prescripción” por considerar que, aun cuando “es una institución jurídica muy
importante”, no se pueden desechar, “por artificios o fantasías, algunas causas de
interrupción”. En este orden de ideas, quiere “destacar que si bien en los casos de
reposición con anulación de las actuaciones del proceso, estas actuaciones no pue-
den producir efectos jurídicos a los fines de considerar interrumpida una pres-
cripción, no es menos cierto que el demandado, al acudir a alguna de las etapas
del proceso –que luego resultaron anuladas– tuvo conocimiento del interés o preten-
sión del accionante, lo que impide calificar el desinterés o la ‘inercia del acreedor’.”
14. Ana Cecilia Gerson Anzola (Perfil jurisprudencial del derecho a la nego-
ciación colectiva) analiza algunas decisiones del Tribunal Supremo de Justicia,
PRESENTACIÓN 19
en varias de sus Salas, relacionadas con la negociación colectiva y las convencio-
nes colectivas de trabajo. Los fallos comentados “han definido e interpretado as-
pectos relacionados fundamentalmente con la titularidad del derecho a negociar
colectivamente y con la naturaleza de la convención colectiva. Los efectos de
tales pronunciamientos alcanzan materias como el carácter de los sindicatos en el
proceso de negociación, su representatividad y legitimidad para negociar, la ad-
ministración de la convención colectiva, la obligación de negociar, y el carácter
normativo de la convención colectiva de trabajo”.
15. Mervy Enrique González Fuenmayor (Las Novaciones Objetivas y/o Sub-
jetivas en el Contrato de Trabajo), con base en varias decisiones del Tribunal
Supremo de Justicia, en varias de sus Salas, aborda la temática de las novaciones
en materia laboral, partiendo de sus definiciones en materia del Derecho Civil, al
tiempo que establece sus diferencias con tal figura jurídica en el Derecho Labo-
ral. Luego de clasificarlas, define los tipos y formas que revisten en uno y otro en
cada una de las citadas disciplinas, pero acentúa la investigación en el campo del
Derecho del Trabajo y los efectos de aquéllas en las relaciones laborales.
16. Oscar Hernández Álvarez (Relaciones de trabajo encubiertas. Su trata-

miento en el Derecho Laboral Venezolano) plantea el problema del fraude la-
boral como mecanismo de evasión de los costos de la protección legal de los tra-
bajadores y su diferencia tanto con la simulación como con el incumplimiento de
la Ley, por una parte, y por la otra, sus consecuencias. Comenta de seguidas los
principios laborales utilizables como medios de defensa por los trabajadores, la
normativa tendente a combatirlo y la jurisprudencia de nuestros tribunales, con
especial énfasis en la del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación So-
cial. A su juicio, el problema estudiado “no puede ser resuelto fácilmente por los
jueces del trabajo aplicando la legislación nacional”, sino que requiere, además
de la iniciativa de jueces y trabajadores, “la acción colectiva de las organizacio-
nes sindicales y una actuación eficiente de la administración del trabajo”. Con-
cluye su estudio formulando propuestas para una necesaria reforma legislativa.
17. Francisco Iturraspe (Los deberes de prevención y seguridad en el cuadro
de la estructura jurídica del contrato de trabajo) intenta “poner de relieve al-
gunos aportes nacionales y comparados sobre la materia y realizar algunas propo-
siciones para la elaboración doctrinaria y la discusión de este interesante tema”,
luego de destacar su trascendencia gracias a “la adopción, en especial a partir de
la década de los ochenta, de normas laborales internacionales y nacionales relati-
vas a un nuevo esquema de obligaciones del empleador en el ámbito de la seguri-
dad y salud en el trabajo y la consagración en la Constitución de 1999 de los
deberes de seguridad y prevención”, pues le “proporcionan un relevante campo
de investigación sobre este cambio substancial en la estructura jurídica del con-
trato de trabajo y de la normativa jurídico-laboral”.
18. Héctor Armando Jaime Martínez (La empresa y los grupos de empresa)

destaca el problema de delimitar el concepto de empresa, lo cual se agrava con la
aparición de los grupos de empresa que “surgen como una manifestación de la
concentración de capital, de los avances tecnológicos y de las nuevas formas de
organización de las empresas”. Los grupos “constituyen un conjunto de socieda-
des dotadas de personalidad jurídica que poseen una estructura económica unita-
ria de carácter permanente, que, aparentemente, actúan en forma autónoma o in-
dependiente pero están sometidas a una dirección común al perseguir un interés
común”. Señala los posibles modos de tratarlos: como “una unidad subyacente” o
como “una solidaridad entre las sociedades que lo componen”. Aun cuando el
Reglamento de la Ley del Trabajo, se inclina por esta última; la Sala de Casación
Social, en fallos recientes, “se ha pronunciado por la tesis de la unidad”.
19. Andreu Lope Peña y Antonio Martín Artiles (El Derecho de conciliación de
la vida laboral y familiar en la negociación colectiva en España) estudian “el
desarrollo del derecho sustantivo de la conciliación de la vida laboral y familiar
en la negociación colectiva”. Entienden por derecho sustantivo, “el contenido de
la norma negociada y acordada por los agentes sociales en el ámbito sectorial y
en el ámbito de la empresa, nos ofrece una visión dinámica del proceso normati-
vo”. Para ello, presentan, con base en documentación y encuestas, la diversa posi-
ción de los interlocutores sociales y sus estrategias. Ello les permite “poner de
relieve que el significado de la norma, e incluso del concepto conciliación, es
diferente para los actores sociales”, cuestión que “se refleja en el desarrollo de la
negociación colectiva a nivel de sector y (…) en el terreno de la empresa”, ámbi-
to en el cual analizan “brevemente tres casos específicos de empresas que vienen
desarrollando políticas, calificadas como de ‘buenas prácticas’, en el terreno de
la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal”.
20. Luis Tadeo Marcano Suárez (El salario como hecho social de especial na-
turaleza familiar) dedica su colaboración a “un estudio documental descriptivo,
tomando como principal fuente de información el marco regulatorio y recientes
criterios jurisprudenciales”. La divide en tres partes, amén de las conclusiones.
Primero “presenta una noción general sobre el salario, sin ánimos de ahondar en
el punto, así como las principales teorías que explican la naturaleza del mismo”.
Luego comenta el “tratamiento del salario en el ordenamiento jurídico venezola-
no”, en sus diferentes aspectos: clases, protección legal incluyendo algunos as-
pectos constitucionales, su naturaleza alimentaria y termina analizando el con-
cepto de salario mínimo obligatorio. La última “pretende enumerar algunos crite-
PRESENTACIÓN 21
rios jurisprudenciales sobre el salario”, extraídos de fallos proferidos por el Tri-
bunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social.
21. Marlon M. Meza Salas (El régimen de los trabajadores rurales en Vene-
zuela y su deslinde de los contratos agrarios. Incidencia de la Ley de Tierras
sobre dicho régimen) “aborda el tema del trabajo en el medio rural, realizando
una breve reseña del régimen vigente en Venezuela sobre el trabajador agrario o
rural regulado por la Legislación Laboral, y un análisis comparativo entre dicho
régimen y el previsto en la Legislación Agraria sobre los contratos agrícolas”.
Incluye, además, “algunos comentarios sobre la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario
dictada en el año 2001 y reformada en mayo de 2005, y su incidencia sobre el
régimen del trabajador agrario o rural, advirtiendo además que hay situaciones en
las que puede coexistir una relación laboral con un contrato agrario (…)”. Segui-
damente, se refiere “a la sindicalización y negociación colectiva en el ámbito del
trabajo rural”, y, por último, reflexiona “sobre el trabajo forzoso que podría deri-
var del impuesto a las tierras rurales ociosas o infrautilizadas, que regula la Ley
de Tierras y Desarrollo Agrario”.
22. Gerardo Mille Mille (Normativa laboral con especial incidencia en las
organizaciones empresariales) como el título de su estudio precisa, analiza, en-
tre los preceptos dirigidos a reglar la conducta de los empleadores, algunos que
“tienen particular o especial incidencia en el mundo empresarial”, comprendien-
do como tal no sólo “las empresas-patrono, sino a todas las figuras previstas y
definidas” en la legislación laboral. En este sentido, interpreta la relación “pro-
ductividad-producción-salario”; la situación de los profesionales universitarios;
la ejecución de sentencias en los casos de grupos de empresa; la determinación de
la fecha del despido cuando el empleador persiste en la medida; el uso impropio
de ciertos términos legales; la continuidad de las labores en los turnos cuando no
aparece el relevo; y, finalmente, la consideración del tiempo de viaje y la forma de
pagarlo en determinados supuestos.
23. Jesús Montes de Oca Escalona (La Jornada de Trabajo, el descanso y el
uso del tiempo libre) desarrolla un tema objeto de preocupación nacional e inter-
nacional en la actualidad: el del descanso del trabajador en sus diversas modali-
dades (diario, entre jornadas, semanal y anual), vinculado íntimamente con el de
la recreación. Una de sus expresiones, en el ámbito internacional, es la reducción
de la jornada en tanto herramienta para la creación de empleos a la vez el uso que
se da a la misma.
24. Juenny de los Ángeles Paz Aguirre (Reducción de la jornada de trabajo a
la luz de la Constitución venezolana) trata el tema escogido para su colabora-
ción, la jornada de trabajo, haciendo énfasis en su reducción, no sólo por la fati-

ga que produce, sino por razones de orden social (“la necesidad de que el trabaja-
dor, disponga de tiempo para participar en la vida de relación y en la vida fami-
liar”), de naturaleza económica (en la medida en que el agotamiento del trabaja-
dor disminuye su productividad), y de política de empleo (su reducción favorece
el incremento de los prestadores de servicios).
25. Juan Carlos Pró Rísquez (La libertad económica constitucional y los gru-
pos de empresa: Análisis de la Legislación y la Jurisprudencia laboral en
Venezuela) trata tres temas: “Primero, la problemática referida a la determina-
ción de la existencia de un grupo de empresas, lo cual supone establecer sus ca-
racterísticas y elementos esenciales, y diferenciarlos de los accesorios o suple-
mentarios. En segundo lugar, el alcance de los efectos que conlleva la determinación
de un grupo de empresas. Finalmente, haremos un análisis de las principales sen-
tencias que han sido dictadas en relación con este tema, en donde expondremos el
conflicto que, en nuestro criterio, surge entre el principio de libertad económica y
la aplicación de tesis jurídicas expansivas en relación con el grupo de empresas”.
26. Deyaeva Rojas Gutiérrez (El daño moral: Su estimación y reparación en
materia laboral) explica el tema, “según la legislación, la jurisprudencia y la
doctrina venezolanas”. Expone, primero, “la responsabilidad civil, estableciendo
sus generalidades y fundamentos en nuestro Derecho Civil Venezolano” con mi-
ras a “analizar lo relativo al daño como elemento integrante de la mencionada
responsabilidad”. Seguidamente, alude a los “diversos conceptos” desarrollados,
en el campo de las relaciones laborales, por los autores patrios. Finalmente, seña-
la cómo ha tratado la jurisprudencia el tema, “y muy específicamente, según el crite-
rio y tendencia de nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia”.
27. Eleana Saldivia Alarcón (Tutela efectiva de la libertad sindical frente al
Diálogo Social) persigue “determinar el contenido y alcance de la protección es-
pecial que otorga el Estado a los trabajadores con motivo de la libertad sindical;
identificar los marcos regulatorios en el ámbito Internacional y Nacional, aplica-
bles al derecho que tienen los trabajadores a la sindicación o asociación, a la
negociación colectiva y a la autotutela; contribuir formulando criterios sobre las
incidencias jurídicas, que comporta la libertad sindical a los actores de las rela-
ciones de trabajo, a través del Diálogo Social, con la finalidad de aportar vías de
solución que conduzcan a que en la aplicación de los marcos regulatorios, objeto
de esta investigación, se reúnan los requisitos de confiabilidad, objetividad y va-
lidez, para garantizar la tutela efectiva de la misma”.
28. Carlos J. Sarmiento Sosa y María Elena Subero (Reflexiones en torno al

régimen pensional y la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia) hacen “un
PRESENTACIÓN 23
recorrido por distintos sistemas de seguridad social que funcionan en determina-
dos países y (… analizan) las decisiones judiciales mencionadas (en su estudio),
con referencia a los antecedentes de la jubilación, su concepto e instituciones uti-
lizadas para su instrumentación, finalizando con las correspondientes conclusio-
nes”. Entre éstas, destacan la necesidad de modificar el sistema establecido que, a
su entender, es “la manifestación clara e inequívoca de una sociedad no democrática”.
El país, afirman, “se ha convertido en un conjunto de trincheras inconexas donde
cada grupo ‘atrincherado’ protege sus intereses previsionales, mientras el grueso
de la población trabajadora, desprotegida, sólo tendrá la expectativa de convertir-
se en guerrillero, al final de su vida laboral, para lograr que le cancelen su pensión”.
29. Carlos Alberto Urdaneta Sandoval (Plan de retiro voluntario compensado
en su versión de paquete cerrado, irrenunciabilidad y mandato de no discri-
minación en el sistema laboral venezolano) destaca la proliferación de planes
de retiro, incentivado por un pago extraordinario, que se ofrece a quien lo acepta,
basados en fines de política social y, fundamentalmente, “en razones tecnológi-
cas, económicas o de ajuste del universo laboral por reestructuración”. A su jui-
cio, éstos, aun cuando son negocios lícitos que generan ventajas adicionales a los
beneficiarios, deben ser analizados desde el punto de vista constitucional y legal
a fin de precisar que no contengan “abusos y hasta actos discriminatorios en detri-
mento de los derechos de los trabajadores involucrados”.
30. Alsacia Vahlis Aguilar (La jubilación frente a los cambios jurispruden-
ciales: Su impacto en las relaciones de trabajo), con motivo de la Sentencia N°
3 del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, compara la doctrina
que expone en relación con la sustentada por la Sala de Casación Social sobre la
materia. A juicio de la autora, se ha debido tomar en consideración “la afectación
que el referido fallo pueda tener en las negociaciones de convenciones colectivas
y el propio impacto en la población de trabajadores activos, quienes conjunta-
mente con los empleadores financian las prestaciones y contingencias previstas
para la población pasiva”. Finaliza con el análisis de la preceptiva constitucional
“que configura el régimen normativo constitucional de la Seguridad Social, cuya
precisión y alcance ha pretendido ser desarrollado por el Legislador a partir de la
Reforma de la Ley Orgánica de Seguridad Social ocurrida en el año 2000, sin que
a la fecha se hayan concretado las Leyes que conforman la totalidad de los distin-
tos Subsistemas que la conforman y que determinen con precisión el alcance de
los postulados constitucionales”.
31. Carmen Zuleta de Merchán (Las bases constitucionales del régimen de pres-
taciones sociales a propósito de una reforma pendiente por mandato consti-
tucional) recuenta el proceso evolutivo de las prestaciones sociales en el derecho
24 FERNANDO PÁRRA ARANGUREN
laboral venezolano para concluir afirmando que “El nuevo Estado Social de De-
recho y de Justicia que inauguró la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela de 1999 tiene pendiente honrar a los trabajadores con una deuda so-
cial por mandato de la Disposición Transitoria Cuarta. 3: el restablecimiento del
régimen legal de las prestaciones sociales que incluya las prestaciones de anti-
güedad y de auxilio de cesantía como derechos adquiridos para los trabajadores
en proporción al tiempo de servicio y calculado de conformidad con el último
salario devengado, estableciéndose un lapso para su prescripción de diez años”.
Esta reforma que debía haber sido aprobada el año 2000, todavía duerme el sueño
de los justos. El Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, declaró
inconstitucional la conducta negativa de la Asamblea Nacional y le dio un nuevo
plazo, cuya prórroga ha sido solicitada, sin que se haya materializado el tan anun-
ciado cambio legislativo1.
III. El Tribunal Supremo de Justicia, una vez más, aun cuando nunca será sufi-
ciente, desea agradecer la generosa colaboración recibida en la preparación de
este libro, tanto a quienes colaboraron como a quienes –sin mencionar razones–
no pudieron hacerlo. Todos pusieron su grano de arena en hacerlo realidad. Espe-
ra, asimismo, que la obra sea recibida con beneplácito por la comunidad jurídica
nacional a quien va dirigida.
Caracas, treinta y uno de julio de 2005
1
La sentencia N° 1168 de 15 de junio de 2004, declaró con lugar la solicitud de inconstitucionalidad
por omisión del Poder Legislativo Nacional y le otorgó a la Asamblea Nacional “un plazo máximo
de seis (6) meses contados a partir de la fecha de publicación del presente fallo, para que prepare,
consulte, discuta y sancione conforme al procedimiento constitucional de elaboración de leyes or-
gánicas, la Ley de reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, que contenga el nuevo régimen del
derecho a prestaciones sociales, de conformidad con los criterios materiales y procesales conteni-
dos en los referidos preceptos constitucionales”. Mediante oficio 1121-04 de 13 de diciembre de
2004, la Asamblea Nacional, por las razones expuestas en tal comunicación, solicitó una prórroga
para cumplir con la decisión. El 18 del mismo mes y año, en la reunión de Sala, se designó Ponente
a la autora de este trabajo. El 11 de enero de 2005, oficio N° ANS-31, el órgano legislativo ratificó
la solicitud de prórroga. La Sala, en su reunión del 18 de dicho mes y año, encomendó la ponencia
al Magistrado Francisco Carrasquero López.
REFLEXIONES EN TORNO AL RÉGIMEN PENSIONAL... 25
La protección a la maternidad
y la paternidad
Marjorie ACEVEDO GALINDO *
SUMARIO
Presentación.
1. Principio de la no discriminación e igualdad ante la Ley.
2. Protección a la maternidad y a la paternidad en la Constitución de 1999.
3. Protección a la maternidad en la Ley Orgánica del Trabajo.
4. Protección a la maternidad y paternidad en la Ley Orgánica del Siste-
ma de Seguridad Social.
Presentación
La protección jurídico-constitucional de la familia se encuadra dentro del catálo-
go de los llamados derechos sociales y como tales su llegada a los textos constitu-
cionales y las declaraciones internacionales está temporalmente hablando ubicada
en siglo XX.
*
Universidad Católica Andrés Bello, Abogada. Especialista en Derecho Procesal. Ex Profesora.
Universidad Santa María, Especialidad en Derecho del Trabajo, Profesora. Circunscripción Judi-
cial del Área Metropolitana de Caracas, Juzgado Superior Segundo del Trabajo, Juez Titular por
Concurso de Oposición (desde 2002). Instituto Venezolano de Derecho Social, Miembro de Nú-
mero. Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo Guillermo Cabanellas, Miembro de
la Junta Directiva. Autora de varias publicaciones en revistas especializadas y participante en
numerosos foros y talleres.
26 MARJORIE ACEVEDO GALINDO
La protección a la familia aparece regulada en las Constituciones europeas, así, en
el artículo 29 de la Constitución italiana de 1948; el artículo 6 de la Ley Funda-
mental de Bonn de 1949; los párrafos noveno y décimo del Preámbulo de la Cons-
titución francesa de 1958, en el artículo 36 de la Constitución portuguesa de 1976,
entre nosotros no existía una protección amplia de la familia, de la maternidad y
la paternidad de manera integral y es sólo en la Constitución de 1999, cuando se
produce una modificación sustancial, la cual quizás, ha pasado desapercibida y
requiere de una especial atención en los actuales momentos.
En este trabajo nos proponemos llamar la atención y sensibilizar al foro legislati-
vo, hacia las modificaciones que son necesarias en esta materia, sobre todo en vís-
peras de una reforma de la Ley Orgánica del Trabajo.
1. Principio de no discriminación e igualdad ante la Ley
La mayoría de las Constituciones consagran el principio de igualdad. Circunscri-
biéndonos a la América Latina y haciendo una revisión de sus Constituciones nos
encontramos que Argentina lo consagra en los artículos 14 y 16 de su Constitu-
ción como el derecho de todos los habitantes a trabajar y ejercer toda industria
lícita (artículo 14) y la igualdad de todos los habitantes ante la Ley; igualdad en la
admisión a los empleos sin otra condición que la idoneidad (artículo 16).
La Constitución brasilera es otro ejemplo, en sus artículos 3.IV consagra de ma-
nera clara la no discriminación por razón de sexo y en los artículos 5.1 XII, XLI y
XXX, prohíbe diferencias en el ejercicio de funciones y en criterios de admisión
por motivos de sexo, reconociendo a su vez a las mujeres, igual capacidad que al
hombre; y en el artículo 7 XXX prohíbe diferencias en el ejercicio de funciones y
criterios de admisión por motivos de sexo.
Paraguay tiene igual previsión. En el artículo 85 de su Constitución se establece el
derecho de todos los habitantes al trabajo lícito, libremente escogido y en condi-
ciones dignas y justas; el artículo 87 establece la prohibición de toda discrimina-
ción entre los trabajadores por motivo de sexo. Sin embargo, Uruguay y Chile
consagran la igualdad, en forma general, de todas las personas ante la Ley y en
normas de rango legal desarrollan dicho principio (Ley 16045 en el caso de Uru-
guay y CT en el de Chile).
La Ley Federal del Trabajo de México consagra aspectos relativos al trabajo de la
mujer y la protección a la maternidad, pero igualmente especifica que los hom-
bres y mujeres tienen las mismas obligaciones y derechos.
LA PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD Y PATERNIDAD 27
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, consagra de
manera general la igualdad de todas las personas ante la Ley, en el artículo 21,
numeral 1° se establece que “no se permitirán discriminaciones fundadas en la raza,
el sexo, el credo, condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o
por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condi-
ciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona”. De manera es-
pecial la Constitución establece en el artículo 89, que “el trabajo es un hecho social
y gozará de la protección del Estado”, estableciendo para el cumplimiento de esa
obligación una serie de principios entre los cuales se encuentra la prohibición de
todo tipo de discriminación por razones de política, edad, raza, sexo o credo o por
cualquier otra condición.
Por otra parte Venezuela ha suscrito el Convenio N° 100 de la Organización In-
ternacional del Trabajo, referido a la igualdad de remuneración, el Convenio in-
ternacional para la eliminación de todas las formas de discriminación de la mujer,
los cuales tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la
medida en que contengan normas sobre el goce y ejercicio mas favorables a las
establecidas en la Constitución (artículo 23).
En el orden legal, la Ley Orgánica del Trabajo de 1991 reformada en 1997, desa-
rrolla el principio de igualdad que se había consagrado en la Constitución de 1961
en el artículo 61, en sus artículos 24, 26 y 29 de la siguiente manera:
Artículo 24. Toda persona tiene derecho al trabajo. El Estado procurará
que toda persona apta pueda encontrar colocación que le proporcione una
subsistencia digna y decorosa.
Artículo 26. Se prohíbe toda discriminación en las condiciones de trabajo
basadas en edad, sexo, raza, estado civil, credo religioso, filiación política
o condición social. Los infractores serán penados de conformidad con las
leyes. No se considerarán discriminatorias las disposiciones especiales dic-
tadas para proteger la maternidad y la familia, ni las encaminadas a la pro-
tección de menores, ancianos y minusválidos.
Artículo 29. Las empresas, explotaciones y establecimientos, públicos o
privados, en la contratación de sus trabajadores, están obligados, en igual-
dad de circunstancias, a dar preferencia a los jefes de familia de uno u otro
sexo hasta un setenta y cinco por ciento (75%) de sus trabajadores.
De igual manera la Declaración Universal de los Derechos del Hombre en su
artículo 2 establece “toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en
esta declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, opinión polí-
tica, o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición” y el artículo 7 de la misma Declaración

consagra el principio de igualdad ante la ley de la siguiente manera “todos son
iguales ante la ley, sin distinción, derecho a igual protección ante la Ley. Todos
tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta De-
claración y contra toda provocación a tal discriminación”.
Igual consagración nos trae la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre, aprobada en Bogotá en 1948 en su artículo 2 “todas las personas son
iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta Declara-
ción sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra ninguna”.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el artículo 2, también
consagra este derecho.
Como se puede observar, la tendencia de todas las Constituciones, Declaraciones
y Pactos, que se han analizado es lograr la paridad entre los sexos, que las muje-
res y los hombres tengan igualdad de oportunidades, derechos y deberes en todos
los ámbitos de la sociedad, que conlleva a un reparto equitativo entre la población
femenina y la masculina en cuanto a derechos y responsabilidades se refiere, e
implica, una igualdad de oportunidades que en suma se refleja en la independen-
cia económica y en un igual acceso a la actividad laboral, dependiendo sólo de las
capacidades personales de cada ser humano.
Sin embargo, esta paridad no implica que la mujer quede desprotegida por su con-
dición natural de gestante.
El fundamento de las normas protectoras de la maternidad está en la situación es-
pecial (diferente) que vive la mujer en razón de la maternidad. Por ello, se hace
necesario establecer y mantener las reglas protectoras de la maternidad la cual es
aceptada unánimemente por todas las legislaciones y preocupación constante des-
de la creación de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en 1919 hasta
1950, lapso en el cual se hizo hincapié en la protección de la mujer trabajadora,
sin que pueda pensarse que dichas regulaciones sean un atentado contra el princi-
pio de igualdad.
Para Carmen Zuleta de Merchán1 ese régimen de protección especial debe referir-
se a las disposiciones legales que protegen a la mujer contra factores de discrimi-
nación que padecen en el mercado de trabajo, pensamiento que compartimos, pero
1
ZULETA DE MERCHÁN, Carmen. Protección Laboral de la Maternidad y la Familia.
para otros, como Fernando Villasmil Briceño piensan que lo que en realidad privó
en la mente del constituyente fue la visión machista que presupone la necesidad
de brindar protección especial a la mujer, por tratarse supuestamente de un ser
débil, inferior al hombre en lo que concierne a la capacidad de trabajo2
Las primeras normas protectoras de la maternidad, como ya se expresó, fueron
dictadas por la OIT en el convenio N° 3, el cual precisó los principios fundamen-
tales de la protección a la maternidad (derecho a una licencia por maternidad, pres-
taciones en dinero y médicas, seguridad del empleo y no discriminación) y estaban
dirigidas a prohibir que la mujer realizara determinados trabajos y que laborara en
determinadas horas por el peligro que representan. Así se prohibió la labor de las
mujeres en trabajos peligrosos, insalubres, subterráneos, en las minas, en canteras
y en el horario nocturno.
El convenio N° 3 ha sido revisado en dos ocasiones. De la primera revisión, en
1952, surge el convenio N° 103 que mantiene los mismos principios fundamenta-
les, pero resulta más explicativo e1n cuanto a la duración de la asistencia médica,
durante todo el período de gestación hasta después del parto y previó los permi-
sos para lactancia, contándolos como horas efectivas de trabajo. La segunda revi-
sión efectuada en la 88ª Conferencia Internacional del Trabajo (junio 2000)
mantiene los principios fundamentales de protección a la maternidad y añade la
protección a todas las mujeres empleadas, protección a la mujer no sólo cuando
presente enfermedades que sean consecuencia directa del embarazo o del parto,
sino también a las complicaciones que puedan derivarse de éstos; establece un
período de protección en el empleo más largo y la obligación de los miembros de
adoptar medidas apropiadas para garantizar que la maternidad no constituya una
causa de discriminación en el empleo.
Estas revisiones del convenio N° 3 son el resultado de la toma de conciencia de
los cambios sucedidos en las sociedades y en particular en la incorporación y nue-
vos roles desempeñados por las mujeres, las cuales irrumpieron en el mundo eco-
nómico y laboral, poniendo el interés de los países en los importantes asuntos de
política familiar, y ante la variación de las condiciones de trabajo, se pensó que
tales normas constituían una fuente de discriminación que obstaculizaban la plena
integración de la mujer, algunas legislaciones, entre ellas la nuestra, introdujo re-
formas a la Ley de 1936 que apuntaba en esa orientación, adoptando un criterio
de protección a la mujer en su actividad profesional.
2
VILLASMIL BRICEÑO, Fernando. Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo. Volumen II. Cara-
cas. Paredes Editores. 1993, p. 164.
En la revisión que ha hecho la OIT en las reuniones celebradas en San Salvador,
en junio de 20013, donde se trató el tema del Convenio N° 183, Temas en la Agen-
da, se concluyó lo siguiente:
Al revisar la historia del trabajo, nos damos cuenta que las sociedades han
edificado una barrera entre el trabajo productivo y el trabajo reproductivo;
y han asignado roles diferenciados a hombres y mujeres, y otorgando dis-
tintos valores a sus quehaceres y a sus seres. A los hombres se les caracteriza
como los hacedores del trabajo productivo, entendido éste como el queha-
cer que transforma el mundo y al cual se le asigna una remuneración eco-
nómica, un valor que se traduce no solo en dinero sino también en todo lo
que lo rodea: bienes, poder, toma de decisiones, libertad de movimiento,
de expresión, etc. A las mujeres se les caracteriza por el trabajo reproductivo:
la procreación y reproducción de la especie humana que hace posible la
transformación de las sociedades, las cosas y el universo. Este trabajo es
considerado como parte de la naturaleza humana de las mujeres y no se le
adjudica ningún valor que se traduzca en dinero, en poder, en derechos, etc.
Se les limita a lo privado, al hogar, a la casa, a los hijos, a la familia, etc.
…
Las sociedades, las culturas y los seres humanos han evolucionado y hoy
vemos como gobiernos, instituciones, organizaciones, hombres y mujeres
se preocupan y luchan porque la igualdad deje de ser un principio abstracto y
se concrete en acciones que nos lleven a lograr la equidad entre los géneros…”.
En cuanto a Venezuela ha denunciado el convenio sobre la protección de la ma-
ternidad (revisado), Convenio N° 103 en fecha 28 de octubre de 1985.
La adopción del Convenio N° 100 en 1951 y la Recomendación N° 90 sobre la
igualdad de remuneración, el cual fue ratificado por Venezuela el 10 de agosto de
1982, los Estados miembros de la OIT se han comprometido a fomentar la igual-
dad de remuneración entre hombres y mujeres por trabajo de igual valor, a tal punto
que el trabajo debe evaluarse según las tareas que abarcan y no sobre la base de
las personas que desempeñan esas tareas. Los países que han ratificado este con-
venio han logrado un avance considerable en la concesión de prestaciones por ma-
ternidad a las mujeres trabajadoras pero no se ha logrado una cobertura universal
a todas las trabajadoras, sin que se haya podido resolver, hasta los momentos, el
problema fundamental que afronta la mayoría de las trabajadoras en algún mo-
mento de su vida profesional como es la desigualdad de trato en el empleo debido
a su función reproductora, encontrándonos expuestas a perder el puesto de trabajo.
3
http://www.cinterfor.org.uy
Nuestra legislación laboral vigente, consagra de manera clara la igualdad entre los
sexos ante el trabajo, en el artículo 379 el cual estatuye:
Artículo 379 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que la mujer traba-
jadora gozará de todos los derechos garantizados en esta Ley y su Regla-
mentación a los trabajadores en general y no podrá ser objeto de diferencias
en cuanto a la remuneración y demás condiciones de trabajo, exceptuando
las normas dictadas específicamente para proteger a la mujer en su vida
familiar, salud, embarazo y maternidad.
Artículo éste que según Fernando Villasmil4, es el liberador de la mujer trabaja-
dora, la mujer obtiene cuando menos, el derecho a un tratamiento igual al del hom-
bre en lo que concierne a los derechos y obligaciones que se derivan del contrato
o relación de trabajo.
Como ejemplo de esta orientación se encuentra la política que en materia de fami-
lia ha adoptado el gobierno noruego, quien ha dirigido su acción a lograr la pari-
dad entre ambos sexos que ha dado como resultado entre otras legislaciones la
Ley Sobre el Aborto Voluntario de 1978 y la Ley de Igualdad de Oportunidades
entre ambos sexos de 1979, cuerpos legales éstos que según el Gobierno han contri-
buido en gran medida a cambiar las modalidades de convivencia y la vida cotidiana.
Su objetivo es lograr que hombres y mujeres puedan compaginar la vida laboral y el
cuidado de los hijos, instaurando la excedencia remunerada por nacimiento de un
hijo que incluye una cuota paterna, cuatro semanas del tiempo de excedencia se
reservan al padre y la independencia de los derechos adquiridos de los padres.
La duración de esa excedencia es de un año, con derecho a percibir el 80% del
salario o alternativamente, de 42 semanas sin merma de remuneración. La cuota
paterna ha hecho que ocho de cada diez padres se queden en el hogar cuidando a
su hijo. La cuota paterna ha demostrado según los noruegos, ser un medio eficaz
de que los padres se dediquen a cuidar a sus hijos mas pequeños y demuestran así
que la legislación puede influir en la conducta de los individuos.
En 1979 Noruega creó un comisionado para la defensa de la Ley de Igualdad de
Oportunidades entre los sexos y algunos opinan que Noruega ha logrado por com-
pleto la paridad y en el trabajo político se nota netamente que ambos sexos están
representados, pero aún no se conforman y el Gobierno presentó una propuesta en
el 2001 de nueva Ley de Igualdad de oportunidad entre los sexos, en uno de sus
puntos principales estaba especialmente la igualdad de salario, la prevención del
4
VILLASMIL BRICEÑO, Fernando. Ob. cit.
acoso sexual y la protección reforzada de los hombres en materia de excedencia
por maternidad.
Es de hacer notar que la tasa de participación femenina en la vida activa de No-
ruega es alta cuando la tasa de natalidad también lo es.
2. Protección a la maternidad y a la paternidad en la Constitución de 1999
El artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
establece:
La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere
el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a deci-
dir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen conce-
bir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el
ejercicio de este derecho. El Estado garantizara asistencia y protección in-
tegral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción,
durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de pla-
nificación familiar integral basado en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar,
formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos tienen el de-
ber de asistirlos o asistirlas cuando aquél o aquélla no puedan hacerlo por
sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y ade-
cuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.
Así, la Constitución ha replanteado el rol de la madre y del padre dentro de la
institución familiar, y la protección que se le debe brindar a ambos, lo cual a mi
manera de ver aún no ha sido entendido por nuestros legisladores, ni por la doctri-
na ni la jurisprudencia.
La Exposición de Motivos al referirse al tema de esta protección especial lo anali-
za de la siguiente manera:
…La corresponsabilidad entre sociedad y Estado, el sentido de progre-
sividad de los derechos, la indivisibilidad e interdependencia de los dere-
chos humanos constituyen una herramienta doctrinaria que define una nueva
relación de derechos y obligaciones entre sujetos que participan solidaria-
mente en la construcción de una sociedad democrática, participativa,
autogestionaria y protagónica. La equidad de género que transversaliza todo
el texto constitucional define la nueva relación que en lo jurídico, en lo
familiar, en lo político, en lo socio-económico y cultural, caracteriza a la
nueva sociedad, en el uso y disfrute de las oportunidades. Queda eviden-
ciado a lo largo de todo el texto constitucional el uso del género femenino,
expresamente indicado de acuerdo con las recomendaciones de la Organi-
zación para la Educación y la Cultura de las Naciones Unidas (UNESCO)
y de diversas organizaciones no gubernamentales, todo lo cual se inscribe
dentro del principio de igualdad y no discriminación reconocido por el
texto constitucional, con el objeto de evitar dudas o equívocas interpreta-
ciones de la Constitución...
Por sentencia dictada el 21 de febrero de 2001 la Sala Constitucional en el ampa-
ro intentado por C.M. Díaz en el cual se hizo un planteamiento novedoso basado
en que la Constitución establece como garantía la protección integral de la mater-
nidad y la paternidad desde el mismo momento de la concepción entendiéndose
consecuencialmente que el padre goza en igualdad de condiciones de los mismos
derechos y obligaciones que la madre, ocurrió por la vía de amparo para que se le
garantizara su derecho con fundamento en los artículos 75, 76, 88 y 93 de la Consti-
tución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos
1, 2, 5, y 8 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitu-
cionales, por violación de las garantías mencionadas y sean restituidos los dere-
chos constitucionales que le han sido lesionados, en virtud de que por disposición
de las normas constitucionales goza en los actuales momentos de un fuero espe-
cial equiparable en cuanto a sus efectos del fuero maternal previsto en la deroga-
da Constitución de 1961, por cuanto adujo que fue removido del cargo cuando su
esposa se encontraba embarazada con aproximadamente veinte semanas de gesta-
ción, motivo por el cual pretende disfrutar de un derecho que corresponde a ésta.
La Sala decidió declarar improcedente la acción de amparo con fundamento en

los siguientes motivos:
...Para que proceda la acción de amparo es menester que el acto, hecho u
omisión, haya producido una perturbación real y manifiesta al derecho cons-
titucional cuya protección jurisdiccional se solicita. Así, en caso contrario
no se dará origen, ni por lo tanto procederá la orden judicial de amparo, en
razón de la inexistencia de una situación jurídica constitucional infringida.
En el caso que nos ocupa, el accionante ciudadano CARLOS MANUEL
DÍAZ REYES, alega: “... cuando fui removido del cargo en referencia, mi
esposa se encontraba con aproximadamente veinte (20) semanas de gesta-
ción, como puede apreciarse en el examen médico adjunto...”. Y con base
en ello solicita que “... sean restituidos los derechos constitucionales que
me han sido lesionados, en virtud de que por disposición de las normas
constitucionales antes citadas gozo en los actuales momentos de un fuero
especial equiparable en cuanto a sus efectos al fuero maternal ...”.
Sin duda, la expuesta por el promovente, es una versión excéntrica acerca
de la jerarquía y protección especial que el orden jurídico, constitucional y
legal, confiere a la maternidad. Sin embargo, ella puede llevar a una grave
distorsión del sentido y alcance del conjunto normativo instituido en salva-
guarda de la familia y de la trascendente función social que ella cumple.
Tal orden, también se expresa en disposiciones que, por su contenido te-
leológico y naturaleza de la materia regulada, tiene sujetos o fines específi-
cos, a los cuales están constreñidas las disposiciones que lo integran. La
Constitución, al igual que cualquier otro instrumento jurídico-normativo,
debe ser analizada y entendida dentro del marco del principio de armonía y
coherencia de sus disposiciones. Así, las atinentes a los derechos y garan-
tías constitucionales, integran un sistema de variables interdependientes que
debe mantenerse en permanente equilibrio en aras del bien común. De ma-
nera que la interpretación y aplicación de preceptos de rango constitucio-
nal referentes, de manera directa, a un orden de cosas, no puede derivar en
detrimento de garantías o privación de derechos de igual rango en otro
ámbito de lo social.
Analizados los elementos expuestos por el accionante en el escrito conten-
tivo de la acción de amparo constitucional, la Sala observa que el accionante
aduce que goza de un fuero especial equiparable, en cuanto a sus efectos,
al fuero maternal previsto en la Ley Orgánica del Trabajo vigente, por la
circunstancia de que su esposa se encontraba embarazada, motivo por el
cual pretende disfrutar de un derecho que corresponde a ésta. Ahora bien,
aun cuando es cierto que nuestra Constitución establece la igualdad y la
prohibición de todo tipo de discriminación por razones de política, edad,
raza, sexo o credo o por cualquier otra condición, el accionante no puede
pretender una protección laboral que corresponde a la categoría de género
para el que ha sido legalmente instituida.
En razón de que las pretendidas violaciones constitucionales atribuidas al
oficio N° F-760 de fecha 13 de julio del año 2000, emanado del Ministro
de Finanzas, mediante el cual fue removido el accionante del cargo de Ge-
rente de la Aduana Subalterna “El Yaque”, ubicado en el Estado Nueva
Esparta, no son subsumibles en la esfera del derecho constitucional alega-
do como vulnerado, la pretensión del accionante resulta manifiestamente
contraria a derecho, la Sala la declara improcedente in limine, y amonesta
al quejoso y a la abogada asistente por su temeridad e insólita acción, con-
forme lo dispone el artículo 28 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Dere-
chos y Garantías Constitucionales. Así se decide.
Ahora bien, la Sala en diversas decisiones como la proferida en fecha 22 de agos-
to de 2001, ha tratado el tema de la jurisdicción normativa, resolviendo el proble-
ma de la falta de regulación legal, otorgando la protección necesaria, en especial
cuando estamos en presencia de un derecho humano incluido dentro de la catego-
ría de derechos sociales, jurisdicción normativa ésta que ha sido tratada en el si-
guiente sentido:
“…Jurisdicción Normativa. Esta Sala Constitucional, desde sus primeros
fallos (José Amando Mejía, Corpoturismo, Servio Tulio León), ha venido
sosteniendo que las normas constitucionales, en particular los Derechos
Humanos, los derechos que desarrollan directamente el Estado social, las
garantías y los deberes, son de aplicación inmediata, sin que sea necesario
esperar que el legislador los regule, por lo que, en ese sentido, no actúan
como normas programáticas. Para lograr tal aplicación inmediata, la Sala
se ha basado en la letra del artículo 335 constitucional, por ser el Tribunal
Supremo de Justicia el máxime garante de la supremacía y efectividad de
las normas y principios constitucionales y, además, por ser las interpreta-
ciones de la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las nor-
mas y principios constitucionales, vinculantes para las otras Salas del
Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la República.
En base a dicha norma (artículo 335), en los casos concretos donde surge
alguna infracción constitucional, la Sala ha ejercido la jurisdicción en for-
ma normativa, dándole vigencia inmediata a la norma constitucional, y se-
ñalando sus alcances o formas de ejercicio, así no existan leyes que la
desarrollen directamente.
Se trata de interpretaciones vinculantes que obran como una normativa res-
tringida, hasta que la Asamblea Nacional legisle sobre la materia.
Por esta vía no sólo se han colmado normas constitucionales que carecían
de cualquier desarrollo legal, como ocurrió en los fallos que tratan sobre
los derechos e intereses difusos o colectivos (Casos: Defensoría del Pue-
blo del 30-06-00; William Ojeda del 31-08-00; Veedores de la UCAB del
23-08-00); o el que se refirió a la legitimación en juicio de la sociedad ci-
vil (Caso: Gobernadores del 21-11-00); o el que resolvió lo relativo al
hábeas data (Caso: Insaca del 14-03-01), sino que en casos donde había
que aplicar leyes que chocaban con la Constitución, se dejaron sin efecto
artículos de dichas leyes, y jurisprudencialmente se sustituyeron las nor-
mas inconstitucionales, por interpretaciones de cómo se debía actuar, a fin
que la institución prevista en la Constitución pudiera aplicarse. Esto último
sucedió, por ejemplo, con el procedimiento de amparo (Caso: José Aman-
do Mejía del 1º-02-00).
Este ejercicio de la jurisdicción con efecto normativo provisorio, ha fun-
cionado cuando se ha planteado un caso de violación constitucional con-
creto que ha de ser resuelto, no siendo ello posible, cuando lo que se pide
es una interpretación constitucional en abstracto, si es la ley aún no dictada
quien debe desarrollar la norma constitucional (sentencia del 5 de octubre
de 2000, Exp. 00-1236, Caso: Hermann Escarrá).
A esta especie de ejercicio de la jurisdicción se le critica que es fuente de
incertidumbre, que no se encuentra prevenida en la ley, y que afecta la se-
guridad jurídica por falta de predictibilidad. Sobre la crítica, la Sala consi-
dera que el artículo 335 constitucional permite la jurisdicción normativa,
sobre todo con relación a normas programáticas existentes dentro de la Carta
Fundamental, que quedarían en suspenso indefinidamente hasta que el le-
gislador tuviere a bien desarrollarlas, quedando en suspenso su efectividad
en el tiempo. Por ello, tal inmovilismo constitucional ha sido rechazado
por esta Sala, por aplicación inmediata de los principios constitucionales
(ver sentencia José Amando Mejía).
Resulta una crítica tendenciosa, la supuesta incertidumbre que causa la Sala
con este tipo de interpretación, ya que la interpretación constitucional sólo
funciona cuando no existe ley que desarrolle la norma constitucional, o
ella sea contraria a la Constitución, y siempre la interpretación queda pro-
yectada hacia el futuro, permitiendo que los ciudadanos (a futuro) se adap-
ten a ella, motivo por el cual las sentencias se difunden y se publican en la
Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.
La “jurisdicción normativa” estaba prevista en la Ley de Registro Público
de 1940, para que la ejerciera la Corte Federal (artículo 11 de dicha Ley
de Registro Público), y en los últimos años de la extinta Corte Suprema de
Justicia, fue ampliamente ejercida –sin base legal alguna– tanto por la Sala
de Casación Civil, como por la Sala Político-Administrativa.
La Sala de Casación Civil, perversamente cambiaba a cada momento los
requisitos de la llamada técnica del recurso de casación, los cuales no apa-
recían en ninguna ley; y así, formalizaciones basadas en la “técnica” acep-
tada por la Sala en un fallo eran declaradas inadmisibles, ya que sin previo
aviso se cambiaban los requisitos de la “técnica” con motivo del nuevo fallo
donde se desechaba la anterior formalidad. La Sala Político-Administrati-
va, a su vez, fue creando una teoría del proceso de amparo que no estaba
en ninguna ley, aceptando el “amparo sobrevenido”, y cambiando contra
legem las competencias señaladas en el artículo 7 de la Ley Orgánica de
Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, lo que hubo de ser
regularizado por esta Sala para aplicar la ley (Caso: Yoslena Chanchamire).
Ha sido así, que esta Sala, fundada en el artículo 335 constitucional, para
que los principios, derechos, garantías y deberes constitucionales tengan
aplicación inmediata, ha ido creando interpretaciones vinculantes que
llenen los vacíos provenientes de la falta de desarrollo legislativo de las
normas constitucionales, o de la existencia de una situación de desarrollo
atrofiado de las mismas, producto de la ley.
Cuando la jurisdicción es ejercida por el juez constitucional con el fin de
mantener la supremacía, eficacia e integridad de la Constitución, las nor-
mas clásicas que rigen el proceso civil sufren una distensión así como los pos-
tulados del principio dispositivo, ya que los principios y normas constitucionales
no pueden quedar limitados procesalmente por planteamientos formales, o por
instituciones que impiden o minimicen la aplicación de la Constitución.
A juicio de esta Sala, hay que distinguir las materias constitucionales regu-
ladas por la ley, la cual determina el cómo han de invocarse los derechos
subjetivos del accionante, y qué requisitos se exigen para ello (como ocu-
rre con la acción de amparo, por ejemplo) de aquéllas que aún carecen de
desarrollo legal, por no existir leyes especiales que las rijan, cual es el caso
de las acciones fundadas en derechos e intereses difusos o colectivos.
En estos últimos supuestos, al igual que otros aún no desarrollados por la
ley, como lo son, por ejemplo, instituciones como la revisión o la inter-
pretación constitucional, la Sala, con el fin que dichas instituciones o ac-
ciones se apliquen de inmediato, ante el silencio legal, no se guía
estrictamente por los postulados del principio dispositivo contenidos en el
Código de Procedimiento Civil y otras leyes procesales como el Código
Orgánico Procesal Penal, ya que por encima de ellos se encuentra la apli-
cación directa de los derechos constitucionales, ni asume para los proce-
sos que hayan de tener lugar con relación al ejercicio de esos derechos, el
formalismo establecido en el Código de Procedimiento Civil, ya que es
deber de la Sala, debido al mandato constitucional, contenido en el artícu-
lo 26 del Texto Fundamental, implementar para estos procesos aun no es-
tablecidos en la ley, el proceso oral, con las características que exige el
citado artículo 26 constitucional.
Conforme a esta posición, que ya ha sido sostenida por la Sala desde el
fallo del 1° de febrero de 2000, la Sala no sólo puede reformar y aplicar
procesos ya existentes, adaptándolos al artículo 26 citado, sino que ante
los efectos extensivos de una declaratoria sobre los alcances de la norma
constitucional, que puede perjudicar a terceros, siendo lo lógico llamarlos
a juicio, puede ordenarlo, así el accionante ni siquiera los haya menciona-
do, pero siempre que el Juez Constitucional tenga certeza de que puedan
verse afectados en sus derechos e intereses, debido a los efectos erga omnes
del fallo, o considere que deben participar en alguna forma en el proceso
por ser necesariamente co-obligados en la prestación que se demanda.
Así mismo, ante la ausencia de procedimientos señalados en las leyes, y la
necesidad de adaptar el proceso a las previsiones del artículo 26 de la vi-
gente Constitución, la Sala, a fin de que dicho artículo tenga vigencia, ha
implantado a procesos ya existentes, los requisitos de oralidad, gratuidad,
celeridad, ausencia de dilaciones indebidas y formalismo inútiles (no esen-
ciales), que informan a nivel constitucional la administración de justicia,
como ya lo hizo con el procedimiento de amparo en sentencia del 1º de
febrero de 2000 (Caso: José Amando Mejía)…”.
Con lo cual tal vez pudo conferírsele alguna protección al recurrente en amparo
ponderando su situación, desarrollando la protección constitucional de la paterni-
dad y de la familia.
En el proyecto de reforma de la Ley Orgánica del Trabajo presentado por la Co-
misión Permanente de Desarrollo Social Integral, borrador preliminar, en el infor-
me del proyecto de reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, para su segunda
discusión se propuso la incorporación de un nuevo artículo en el siguiente sentido:
CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO TERCERO: Se propone incorporar un
nuevo artículo en el Título VI, inmediatamente después del artículo 395
de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, quedando redactado de la siguiente
manera:
Artículo XXX. “El trabajador tendrá derecho a una licencia de paternidad
de cinco (5) días hábiles después del nacimiento de un hijo. Cuando un traba-
jador solicite inmediatamente después de la licencia de paternidad las vaca-
ciones a que tuviere derecho, el empleador estará obligado a concedérselas.
El trabajador disfrutará de inamovilidad laboral hasta un período de sesen-
ta (60) días después del nacimiento de un hijo.
Sin embargo, pensamos que dicha inamovilidad no debe establecerse desde el na-
cimiento de un hijo, ya que es necesario otorgar la protección en el sentido de que
pueda abarcar los momentos mas importantes de la gestación, como lo sería el
momento antes del nacimiento del hijo, por lo que pensamos sería conveniente
establecer esa inamovilidad desde treinta días antes de la fecha probable del parto
y hasta los sesenta días después del nacimiento de un hijo.
De igual manera, pensamos que toda esta protección se otorga en función del res-
guardo de la institución familiar, entendida como la que se forma a través del ma-
trimonio, como de las uniones estables, tal como lo prevé la Constitución en su
artículo 77, en tal sentido la inamovilidad que se está proponiendo en el párrafo
anterior debe ser acordada a los padres cuando se trate de hijos provenientes de
uniones matrimoniales o estables, ya que admitir una apertura en este campo, po-
dría ocasionar serios problemas a nivel de filiación que pudieran incluso derivar
en acciones fraudulentas, con graves perjuicios para la Institución y para la
adecuada protección.
Esta misma situación ha sido planteada a nivel mundial en esa búsqueda de equi-
paración de derechos. En España por ejemplo, se han presentado a nivel de la banca
por parte de los Sindicatos (COMFIA-CC.OO del BVVA) algunas propuestas con
la necesidad de negociar un plan de igualdad entre hombres y mujeres detallamos
algunos de los derechos que a nivel sindical se han desarrollado tratando de lograr
ese equilibrio de géneros:
A. En cuanto al descanso por maternidad/paternidad presentaron una propuesta
de que las últimas diez semanas del permiso de maternidad/paternidad se podrán
disfrutar en jornada a tiempo parcial, convirtiéndolas en 20 semanas. Esta modali-
dad de permiso se puede solicitar en cualquier momento del período de descanso
y lo pueden disfrutar el padre o la madre de forma simultánea o continuada si
ambos trabajan.
Para disfrutar de esa modalidad es imprescindible el acuerdo previo con la empresa.
B. En el momento del nacimiento de un hijo la administración de personal facilita
el certificado necesario para solicitar la prestación a la Seguridad Social durante
el período de descanso. Este período lo pueden disfrutar las 6 primeras semanas
obligatoriamente la madre y las diez restantes, el padre o la madre siempre que
ella esté dada de alta en el momento del nacimiento.
A nivel legal algunos países han tratado de dar alguna protección a la paternidad
concediendo licencias de paternidad que otorga días libres al padre con ocasión
del nacimiento de su hijo o hija con el propósito de incorporar al padre en la crianza
de los hijos y ha sido regulada en Brasil (5 días), Argentina y Paraguay (2 dias) y
Chile (1 día), Uruguay la normativa solo alcanza a los funcionarios públicos
(3 días), pero es una práctica extendida en los convenios colectivos. En Colombia, se
contempla la facultad de la madre de ceder al padre una de las 12 semanas de su
descanso por maternidad. La modificación a la normativa en Chile amplió la licencia
de paternidad en caso de muerte de la trabajadora durante el parto o durante la
licencia posterior a éste. En este caso, el resto del tiempo de licencia destinado al
cuidado del hijo corresponderá al padre. Siguiendo el mismo criterio, en Argenti-
na se presentó un proyecto de ley, actualmente en discusión (Márquez, 1998).
En Venezuela no se contempla ni siquiera tal posibilidad a nivel legal, sino que
por vía contractual se le ha concedido este derecho al padre.
De igual manera en materia de servicios de apoyo para el cuidado de hijos meno-
res de la mujer trabajadora se han dictado normas proteccionistas como es el caso
de las guarderías, sin embargo, se han desplegado serios esfuerzos para ampliar la
cobertura al cuidado infantil y modificar la normativa que restringe este beneficio
sólo a los hijos de las trabajadoras y a empresas con determinado número de
mujeres como es el caso de Brasil.
En Venezuela este beneficio está contemplado en el artículo 391 de la Ley Orgá-
nica del Trabajo en el cual se establece que el patrono que ocupe mas de veinte
trabajadores deberá mantener una guardería infantil donde puedan dejar a sus hi-
jos durante la jornada de trabajo, con ello se benefician los hijos tanto de las mu-
jeres trabajadoras, como los hijos de los hombres trabajadores.
Las legislaciones que aún no contemplan ningún tipo de protección a los trabaja-
dores refuerzan la idea de que las responsabilidades familiares no se miran desde
el punto de vista de la familia, ni brindan una protección integral, sino como una
responsabilidad exclusiva de las mujeres.
3. Protección a la maternidad en la Ley Orgánica del Trabajo
La protección laboral a la maternidad se patentiza en Venezuela desde la Ley del
Trabajo promulgada en 1936 en el Capítulo V, bajo el epígrafe “Del Trabajo de
las mujeres y menores”. Con ello le daba un trato proteccionista a dos grupos
disímiles, como si se tratara de una misma categoría, tal vez con la justificación
de que ambos grupos se encuentran en una situación de debilidad jurídica, física y
la necesidad de protegerlos debido a sus condiciones fisiológicas, lo que conllevó
a dictar normas que tendían a la prohibición de ciertas labores. Esta orientación
en la legislación fue modificada a raíz de la reforma de la Ley del Trabajo en 1991.
Con la reforma de la Ley del Trabajo y promulgarse la Ley Orgánica del Trabajo
en 1991 se modificó el régimen establecido en la Ley de 1936, separándose dos
categorías de protección como lo son las mujeres y menores, creándose así dos
protecciones diferentes, una referida a los menores y aprendices contenida en los
artículos 247 al 272 y otra que regula la protección legal de la maternidad y la
familia en los artículos 379 al 394.
El artículo 379 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que la mujer trabajadora
gozará de todos los derechos garantizados en esta Ley y su Reglamentación a los
trabajadores en general y no podrá ser objeto de diferencias en cuanto a la remunera-
ción y demás condiciones de trabajo, exceptuando las normas dictadas específica-
mente para proteger a la mujer en su vida familiar, salud, embarazo y maternidad.
Venezuela ha ratificado varios convenios internacionales relativos a la promoción
de la plena igualdad de la mujer, tal como el convenio N° 100 de la Organización
Internacional del Trabajo, referido a la igualdad de remuneración y el convenio
N° 156, los cuales posibilitan utilizar vías para lograr la igualdad de trato y
oportunidades.
Como consecuencia de ello fue promulgada la Ley de Igualdad de Oportunidades
para la Mujer en 1999, la cual establece una serie de obligaciones al Estado para
lograr una participación equitativa de la mujer en el trabajo, a generar programas
de seguridad social, de formación en el trabajo y de cuidado de los niños de las
madres trabajadoras.
En esta orientación referida a la igualdad de trato, fue suscrito el convenio N° 156
en la OIT, sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, en 1981, rati-
ficado por Venezuela el 27 de noviembre de 1984, tiene su fundamento en pala-
bras de la Organización en la siguiente motivación:
...Convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina
Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el 3 de junio de
1981 en su sexagésima séptima reunión;
Tomando nota de los términos de la Declaración de Filadelfia relativa a
los fines y objetivos de la Organización Internacional del Trabajo, que re-
conoce que todos los seres humanos, sin distinción de raza, credo o sexo,
tienen derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual
en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y en igual-
dad de oportunidades;
Tomando nota de los términos de la Declaración sobre la igualdad de opor-
tunidades y de trato para las trabajadoras y de la resolución relativa a un
plan de acción con miras a promover la igualdad de oportunidades y de
trato para las trabajadoras, adoptadas por la Conferencia Internacional del
Trabajo en 1975;
Tomando nota de las disposiciones de los convenios y recomendaciones
internacionales del trabajo que tienen por objeto garantizar la igualdad de
oportunidades y de trato entre los trabajadores de uno y otro sexo, espe-
cialmente del Convenio y la Recomendación sobre igualdad de remunera-
ción, 1951; del Convenio y la Recomendación sobre la discriminación
(empleo y ocupación), 1958, y de la parte VIII de la Recomendación sobre
el desarrollo de los recursos humanos, 1975;
Recordando que el Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación),
1958, no hace referencia expresa a las distinciones fundadas en las respon-
sabilidades familiares, y estimando que son necesarias normas complemen-
tarias a este respecto;
Tomando nota de los términos de la Recomendación sobre el empleo de
las mujeres con responsabilidades familiares, 1965, y considerando los cam-
bios registrados desde su adopción;
Tomando nota de que las Naciones Unidas y otros organismos especiali-
zados también han adoptado instrumentos sobre igualdad de oportunida-
des y de trato para hombres y mujeres, y recordando, en particular, el párrafo
decimocuarto del preámbulo de la Convención de las Naciones Unidas sobre
la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, 1979,
en el que se indica que los Estados Partes reconocen que para lograr la plena
igualdad entre el hombre y la mujer es necesario modificar el papel tradicio-
nal tanto del hombre como de la mujer en la sociedad y en la familia;
Reconociendo que los problemas de los trabajadores con responsabilida-
des familiares son aspectos de cuestiones más amplias relativas a la familia
y a la sociedad, que deberían tenerse en cuenta en las políticas nacionales;
Reconociendo la necesidad de instaurar la igualdad efectiva de oportuni-
dades y de trato entre los trabajadores de uno y otro sexo con responsabili-
dades familiares, al igual que entre éstos y los demás trabajadores;
Considerando que muchos de los problemas con que se enfrentan todos los
trabajadores se agravan en el caso de los trabajadores con responsabilida-
des familiares, y reconociendo la necesidad de mejorar la condición de es-
tos últimos a la vez mediante medidas que satisfagan sus necesidades
particulares y mediante medidas destinadas a mejorar la condición de los
trabajadores en general; …
Este convenio se aplica a los trabajadores y a las trabajadoras con responsabilida-
des respecto a los miembros de su familia directa, cuando tales responsabilidades
limiten sus posibilidades de prepararse para la actividad económica y de ingresar,
participar y progresar en ella. Los Estados que lo ratifican deben fomentar la igual-
dad de posibilidades y de trato de los trabajadores con responsabilidades familia-
res y ésta deberá incluirse en la política nacional. En ningún caso, la responsabilidad
familiar debe constituir de por sí una causa justificada para poner fin a la relación
de trabajo. En este instrumento también se enumeran las normas internacionales
del trabajo relativas a las medidas apropiadas. La Recomendación N° 165 com-
plementa este convenio.
Diversos países contemplan la estabilidad laboral de la mujer durante el embara-
zo y en algunos casos con posterioridad al parto. La figura más común es la del
despido nulo, que trae como consecuencia la reincorporación del trabajo. Éste se
utiliza en Bolivia, Brasil, Costa Rica, Chile, Paraguay, Perú y Uruguay. Sin em-
bargo, la protección no es siempre efectiva. Por ejemplo, en Colombia y Argenti-
na se ofrece a la trabajadora embarazada una estabilidad relativa, ya que se le
reconoce el derecho a cobrar una indemnización por despido y no exige al
empleador mantenerla en el puesto de trabajo. (Cortés, 1999).
La duración de la protección varía de un país a otro. En Paraguay y Uruguay se
prohíbe el despido de la trabajadora desde que notifica el embarazo hasta transcu-
rrida la licencia de maternidad, y aunque no se define el plazo de estabilidad pos-
terior al reintegro en Uruguay, se ha establecido una cierta jurisprudencia que ha
determinado un plazo de seis meses. En Brasil, la legislación extiende la protec-
ción desde la notificación del embarazo hasta cinco meses después del parto. En
Argentina se extiende hasta siete meses y medio después del parto, en Chile hasta
un año después de expirado el descanso maternal y en Bolivia hasta un año des-
pués del nacimiento del niño.
En Venezuela la Ley Orgánica del Trabajo, contempla la inamovilidad de la mu-
jer grávida durante el embarazo y hasta un año después del parto.
La doctrina y la jurisprudencia ha tratado el tema de la protección de la trabajado-
ra como una inamovilidad, la cual es propia del derecho colectivo, consagrada en
la Ley Orgánica del Trabajo para los casos de los trabajadores promoventes de un
sindicato, de los miembros de la Junta Directiva del Sindicato, de los trabajadores
presentantes de un proyecto de convención colectiva de trabajo, de los miembros
de la Junta Directiva Seccionales de un Sindicato Nacional en una entidad fede-
ral; de los trabajadores de las empresas durante el proceso de elecciones sindica-
les; de los delegados de los grupos de mas de quince trabajadores tripulantes en
buques de bandera venezolana; de los trabajadores durante la tramitación de un
conflicto de trabajo; de los trabajadores durante un conflicto de solidaridad desde
la declaración de solidaridad hasta la cesación del conflicto principal; de los tra-
bajadores notificados del pliego de peticiones de su patrono para modificar las
condiciones de trabajo en la empresa y de los trabajadores miembros del Comité
de Higiene y Seguridad de la empresa conforme al artículo 37 de la Ley Orgánica
de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 1986. Como se ob-
serva todos estos supuestos aseguran la permanencia del trabajador en su puesto
de trabajo con las mismas condiciones de trabajo con miras a proteger la libertad
sindical y de contratación colectiva5.
Ahora bien, el tratamiento de la inamovilidad en el caso de la mujer durante el

período de embarazo y hasta un año después del parto ha sido tratada de igual
5
ALFONZO-GUZMÁN, Rafael. Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo. Litografía Melvin.
manera que la inamovilidad que resulta del ejercicio de la actividad sindical, no
siendo legalmente iguales, toda vez que de acuerdo al artículo 382 la mujer traba-
jadora embarazada estará exenta de realizar tareas que por requerir esfuerzos físi-
cos considerables o por otras circunstancias, sean capaces de producir el aborto o
impedir el desarrollo normal del feto sin que su negativa altere sus condiciones de
trabajo, con ello se permite el jus variandi patronal en virtud del peligro que re-
presentaría actividades de ese tipo que pudieran producir el aborto.
De tal manera que en estos casos la mujer embarazada puede ser cambiada o tras-
ladada, si su condición física no permite la realización de las labores ordinarias
que impedirían el normal desarrollo del feto.
De igual manera el artículo 383 permite el traslado de la mujer grávida cuando el
trabajo que desarrolla y para lo cual fue contratada perjudique su estado.
Esta situación fue advertida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, en sentencia del 2 de junio de 2005 cuando efectuó una distinción en
cuanto a la estabilidad y la inamovilidad en el siguiente sentido:
Ahora bien, debe esta Sala advertir que las transcritas disposiciones jurídi-
cas se encuentran comprendidas en el Capítulo VII denominado “De la Es-
tabilidad en el Trabajo”. Tal advertencia resulta necesaria, toda vez que
permite reflexionar y determinar cuál es la relevancia que pueden tener las
disposiciones jurídicas anotadas en un caso en el que el trabajador alegó
“inamovilidad”. En efecto, observa la Sala que de acuerdo con el fallo
transcrito, sometido a su revisión, el caso está relacionado con un despido
efectuado a un trabajador que supuestamente gozaba de fuero sindical y
que, por tanto, se encontraba sometido a un régimen de inamovilidad labo-
ral, dada su condición de Directivo Sindical. Así las cosas, esta Sala proce-
de a realizar algunas consideraciones relativas a los regímenes de estabilidad
e inamovilidad en materia laboral.
En primer lugar, debe advertirse que la inamovilidad en sus orígenes era
una institución propia del derecho sindical, razón por la que está contenida
en el Capítulo que la Ley reserva al fuero sindical y no en las disposiciones
fundamentales del derecho colectivo del trabajo. Ello así, debe entenderse
que la inmovilidad surge como una garantía de la libertad sindical y, por tan-
to, necesariamente es contenida en dicha sección.
Sin duda alguna en el desarrollo del derecho colectivo y en la dinámica
propia de la vida sindical, esa necesaria garantía de la libertad sindical de-
bió extenderse a lo que constituía su principal quehacer: la negociación co-
lectiva. Es así como dicha institución le es aplicable a grupos de trabajadores
que sin poseer responsabilidades en los Directorios de los Sindicatos se
encuentran incursos en la tramitación de un pliego o en general en una ne-
gociación a propósito de los mecanismos preceptuados en la Ley para la
solución de conflictos colectivos.
La inamovilidad hace referencia no sólo a la permanencia en el cargo por el
trabajador sino a las funciones, así como a la imposibilidad de desmejora en
las condiciones, y al traslado, razón por la que gozan de dicha inamovilidad.
Ahora bien, gozan de inamovilidad laboral quienes se encuentran ampara-
dos del fuero sindical, y cuando hablamos de fuero hacemos referencia a la
noción de privilegio. De tal modo que el Fuero Sindical, es la garantía de
que gozan algunos trabajadores a no ser despedidos, ni desmejorados en
sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos u ocu-
paciones de la misma empresa o en un lugar distinto en el que presta sus
servicios, sin causa justificada, previamente calificada como tal por el ór-
gano competente. Conforme a esta definición el Fuero Sindical es un Insti-
tuto Técnico Jurídico instituido por Ley en el artículo 449 y siguientes de
la Ley Orgánica del Trabajo, a favor de algunos trabajadores y en función
de la protección correspondiente a la libertad sindical. El principalísimo
efecto del Fuero Sindical es el derecho a la inamovilidad tanto en el puesto
como en el lugar y en las mismas condiciones existentes, por un tiempo
que el legislador juzga suficiente para que la libertad sindical sea ejercida
plenamente, mediante la prohibición al patrono de despedir, trasladar o des-
mejorar injustificadamente a cada uno de los trabajadores protegidos, im-
poniéndole al patrón la obligación de someter al conocimiento de la
autoridad competente la causa del despido, traslado o desmejoramiento para
que mediante el procedimiento preceptuado en el artículo 453 autorice al
patrono a realizar el acto constitutivo del despido, traslado o desmejora-
miento, es decir, no le está dado al patrono realizar la calificación previa
de las causas en las que pretende fundamentar su decisión, tal como suce-
de con la estabilidad, pues precisa como condición sine qua non la autori-
zación previa por parte del funcionario competente. La violación de este
imperativo legal pone en funcionamiento el mecanismo dispuesto en el ar-
tículo 453 de la misma Ley que es un verdadero procedimiento de reenganche
en el que lejos de discutirse los hechos que justifiquen el despido, lo que se
discute es la existencia o no de la inamovilidad invocada.
Esta institución persigue entonces garantizar la defensa del interés colec-
tivo y la autonomía en el ejercicio de las funciones sindicales (Véase pri-
mer aparte del artículo 449 de la Ley Orgánica del Trabajo).
Por otra parte, tenemos que están amparados por inamovilidad laboral grosso
modo: la mujer trabajadora en estado de gravidez y los trabajadores que
gocen de fuero sindical (449), de conformidad con lo establecido en la Sec-
ción VI del Capítulo II “De la Organización Sindical”, contenida en el
Título VII del Derecho Colectivo del Trabajo: los miembros de la junta
directiva del sindicato, los miembros de la junta directiva de la seccional
de una entidad federal, hasta un número de cinco (5), cuando un sindicato
nacional tenga seccionales en entidades federales, esta noción implica que
no podrán ser despedidos, trasladados o desmejorados en sus condiciones
de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector del Tra-
bajo; los trabajadores de una empresa cuando se celebren elecciones sindi-
cales; los trabajadores suficientes para constituir un sindicato, desde la fecha
de la notificación hasta la de la inscripción, lapso que en todo caso no po-
drá exceder de tres (3) meses (artículo 450 LOT); los trabajadores involu-
crados en un conflicto colectivo de trabajo, mientras éste dure (único aparte
del artículo 506 LOT). También están sujetos a inamovilidad todos los tra-
bajadores de una empresa a partir del día y hora en que sea presentado un
proyecto de convención colectiva ante la Inspectoría del Trabajo, aun cuando
no gocen de fuero sindical (artículo 520 LOT); y, los trabajadores una vez
declarada la Reunión Normativa Laboral mediante Resolución especial.
En cuanto a la estabilidad laboral y a diferencia de la inamovilidad, es
una institución propia del derecho individual del trabajo y hace referen-
cia, más que a la permanencia en el cargo, a la necesaria existencia de un
justo motivo que explique la ruptura del vínculo representado por la rela-
ción laboral, es por lo que comenta Caldera citando a Ripert, que la esta-
bilidad se justifica por el hecho de “considerar dotada la relación laboral
de un atributo de permanencia a favor del trabajador”, y agrega como una
consecuencia de ésta que “el despido cuando no se base en causa legal no
sólo se considere como excepcional sino como imposible”. (Caldera, Rafael,
Derecho del Trabajo, Editorial El Ateneo, Segunda Edición, Argentina,
1960, p. 417).
En este sentido, puede decirse que el régimen general al que se encuentran
sometidos los trabajadores es al de la estabilidad en sus relaciones de tra-
bajo, tal como lo dispone el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo.
En este sentido, se ha pronunciado la Sala de Casación Social de este Tri-
bunal Supremo de Justicia con relación al tema que ocupa a esta Sala, en
los siguientes términos:
(...) bajo la concepción ideológica de nuestro legislador, e incluso del
constituyente –el artículo 93 de la Constitución de la República Boliva-
riana de Venezuela dispone el que la “Ley garantizará la estabilidad en
el trabajo y dispondrá lo conducente para limitar (fijar la mayor ex-
tensión que pueden tener la jurisdicción, la autoridad o los derechos y
facultades de uno; Diccionario de la lengua española; Espasa, 2001)

toda forma de despido no justificado–; la permanencia o estabilidad
en el trabajo se garantiza conforme al sistema o régimen consagrado
en los artículos 112 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo (esta-
bilidad relativa), y sólo en situaciones de protección especial –indivi-
dual o colectiva– decae tal régimen general para ceder ante otro
delimitado en la Ley (supuestos de inamovilidad contemplados en la
Ley Orgánica del Trabajo).
Siendo que nuestra Constitución postula los dos elementos esenciales
que integran la construcción teleológica de la estabilidad en el trabajo,
a saber, la permanencia y la justa causa, entonces, y en aras de garan-
tizar el primero de estos elementos, delegó en la Ley la función de de-
finir conceptualmente, el sistema o modelo de permanencia en el empleo
que imperaría en el ámbito de las relaciones jurídicas objeto del hecho
social trabajo.
De allí, el que la Ley deba establecer los límites bajo los cuales se tole-
ra el despido sin causa, si tal fuere el caso, lo cual, actualmente se en-
cuentra zanjado al adoptar la vigente Ley Orgánica del Trabajo, el
sistema de estabilidad relativa.
Por tanto, ciertamente, la consecuencia jurídica directa de calificar la
jurisdicción del trabajo al despido como injustificado, es la nulidad del
mismo y en consecuencia, la obligación de reinstalación y cancelación
de los salarios dejados de percibir –garantía legal–, sólo que tal obliga-
ción es limitada, ello, en el entendido de que el deudor (empleador)
detenta la facultad de subrogarse en una prestación facultativa, a saber,
el resarcimiento pecuniario del daño generado”. (Vide. Núm. 1.119 del
22 de septiembre de 2004, caso: Cándido Gabriel Álvarez Navarro).
De tal modo que, dada la relevancia que en materia laboral tiene la protec-
ción de la familia y el derecho colectivo del trabajo, se le otorgó un régi-
men distinto y excepcional al aplicable a los demás trabajadores, que es el
de la inamovilidad, descrito anteriormente.
Es así como, a tenor de lo establecido en el artículo 127 de la referida Ley
Orgánica del Trabajo, el procedimiento para autorizar el despido de los tra-
bajadores amparados con inamovilidad se rige por las normas especiales
que les conciernen y no por la relativa al procedimiento de calificación ar-
bitrado en la Ley Orgánica del Trabajo, a propósito de la estabilidad, con-
tenida en los artículos 112 y siguientes de esa misma Ley, al que le son
aplicables los artículos 125 y 126 eiusdem, es así como, por el contrario, el des-
pido de un trabajador amparado por fuero sindical a tenor de lo dispuesto en esa
misma Ley, se considerará írrito si no se han cumplido los trámites esta-
blecidos en el artículo 453 de dicha Ley Orgánica (Véase artículo 449).
De lo expuesto se colige que es falso que las normas jurídicas desaplicadas
por el Juzgado remitente pudiesen resultar inconstitucionales si se aplica-
ban al caso concreto, pues, en realidad sencillamente no resultaban aplica-
bles por ordenarlo así la Ley Orgánica del Trabajo, según fue explicado
anteriormente. En consecuencia, el Juzgador no ejerció el control difuso
de la constitucionalidad y su análisis es errado, lo que hizo fue no aplicar
unas disposiciones que no eran apropiadas al caso que decidía y que la ley,
por el contrario de su razonamiento, le prohibía expresamente aplicar, en
virtud de que se trataba de un despido de un trabajador que gozaba de fue-
ro sindical y, por tanto, de inamovilidad, lo que exigía que el sentenciador
se condujera de un modo distinto al régimen general aplicable a los despi-
dos de los trabajadores…
Por consiguiente esta protección debería ser tratada de manera especial y no
equiparándola a la derivada de la protección sindical, siendo por consiguiente este
el momento propicio para reformar la Ley en tal sentido, estableciendo el proce-
dimiento especial cuando se trate de obtener la calificación del despido de la ma-
dre gestante o del padre protegido o cuando el despido se produzca sin que se
obtenga previamente la calificación, adecuando la norma a la incorporación de la
protección de la paternidad.
4. Protección a la maternidad y paternidad en la Ley Orgánica del Sistema
de Seguridad Social
La Ley Orgánica de Seguridad Social promulgada el 30 de diciembre de 2002 y
publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.600
de la misma fecha creó en el artículo 21, el Sistema Prestacional de Previsión So-
cial el cual tendrá a su cargo los regímenes prestacionales siguientes: Servicios
Sociales al Adulto Mayor y otras Categorías de Personas; empleo, pensiones y
otras asignaciones económicas y seguridad y salud en el trabajo.
En el Capítulo III del Título III de la referida Ley, se regula el Régimen Prestacional
de Pensiones y otras Asignaciones Económicas que tiene por objeto garantizar a
las personas contribuyentes las prestaciones dinerarias que les correspondan de
acuerdo con las contingencias amparadas por este Régimen y conforme a los tér-
minos, condiciones y alcances previstos en la Ley y demás leyes que las regulan.
Entre las prestaciones que comprenden dicho régimen se encuentra la establecida
en el artículo 64 numeral 2 referida a la indemnización por ausencia laboral debi-
do a enfermedades o accidentes de origen común, maternidad y paternidad, con lo
cual, en consonancia con las disposiciones constitucionales se le está brindando
una protección desde el punto de vista de la seguridad social a la madre y al
padre, constituida por un aporte de carácter dinerario.
Llama la atención en el referido artículo que dicha indemnización está dirigida a
la que surge como consecuencia de la ausencia laboral, debido a enfermedades o
accidentes de origen común, maternidad y paternidad. Supone esto entonces que
la Ley Orgánica del Trabajo debe ser reformada en consonancia con la norma cons-
titucional y esta norma especial, a los fines de proteger de manera efectiva la pa-
ternidad y regular los casos de ausencia laboral en razón de esa protección,
estableciendo claramente el tiempo de esa ausencia, quien la califica en el caso
del padre, como se concede, entre otros tópicos.
pág. 50 blanca
Los accidentes del trabajo y su resarcimiento
según la Jurisprudencia de la Sala de Casación Social
del Tribunal Supremo de Justicia venezolano
Julio R. ALFONZO SOTILLO*
SUMARIO
Introducción.
1. Concepto de accidentes de trabajo.
2. Teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional.
3. El resarcimiento del daño laboral.
4. Excepciones a la resarcibilidad del daño laboral.
Conclusiones.
Introducción
Nos proponemos exponer algunas reflexiones en materia de reparación de los
infortunios laborales, con fundamento en la doctrina expresada por la Sala de Ca-
sación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con motivo de los accidentes del
trabajo; definiéndose para ello, este último término, según las disposiciones de la
*
Universidad Central de Venezuela, Abogado. Magister Scientiarum en Derecho del Trabajo
Universidad Católica Andrés Bello, cursos de Doctorado en Derecho. Tribunal Superior Sexto
del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, Ex Juez.
Tribunal Primero Superior del Trabajo para el Régimen Procesal Transitorio del Área
Metropolitana de Caracas, Ex Juez.
52 JULIO R. ALFONZO SOTILLO
Ley Orgánica del Trabajo. Se destaca en el ensayo la observancia de una tenden-
cia a la interpretación amplia del señalado concepto en la jurisprudencia adminis-
trativa y laboral de la instancia, lo que puede llevar a imprecisiones en su
aplicación, pues, no todo accidente sufrido por un trabajador debe necesariamen-
te ser de naturaleza laboral, ni habiendo ocurrido éste, el empleador estará siem-
pre obligado a la reparación del mismo, conforme nuestra legislación laboral.
1. Concepto de accidentes de trabajo
Los problemas del estudio de la doctrina de los accidentes de trabajo abarcan pre-
cisiones de orden médico y jurídico; en este trabajo nos referiremos solamente a
los segundos, omitiendo en esta consideración el régimen de las enfermedades pro-
fesionales que constituyen el otro infortunio laboral.
La tendencia de nuestros tribunales laborales ha sido la de interpretar extensiva-
mente el concepto de accidentes de trabajo lo cual en ocasiones ha desvirtuado su
esencia, así como también sus efectos, considerando en consecuencia y de forma
errónea como accidentes laborales, muchos siniestros sufridos por un trabajador
que sin embargo, no pueden ser catalogados como tales, al no estar causados por
el hecho del trabajo, ni producirse con ocasión directa de éste. Sostenemos que
no todo infortunio sufrido por un trabajador puede ser definido como un acciden-
te de trabajo, y, por el contrario puede revestir la señalada condición aquellas le-
siones o daños sufridos por el dependiente producidos fuera del lugar del trabajo,
y una vez finalizada la jornada laboral (accidentes in itinere). La presente afirma-
ción para su comprensión requiere necesariamente de la definición del término
que nos ocupa. A tal efecto, el artículo 561 de la Ley Orgánica del Trabajo
(G.O. N° 5.152 extr. del 19 de junio de 1997), lo señala en los siguientes términos:
Se entiende por accidentes de trabajo todas las lesiones funcionales o
corporales, permanentes o temporales, inmediatas o posteriores, o la
muerte, resultantes de la acción violenta de una fuerza exterior que pueda
ser determinada y sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o
con ocasión del trabajo. Será igualmente considerada como accidente
de trabajo toda lesión interna determinada por un esfuerzo violento, so-
brevenida en las mismas circunstancias.
El artículo 32 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente
de Trabajo, en lo adelante denominada LOPCYMAT (G.O. N° 3.850 extr. del
18 de junio 1986), la reproduce en idénticos términos.
Para la correcta interpretación de la citada disposición es indispensable su análisis
conjuntamente con el artículo 560 del mismo texto legal que, textualmente señala:
LOS ACCIDENTES DE TRABAJO Y SU RESARCIMIENTO 53
Los patronos, cuando no estén en los casos exceptuados por el artículo 563,
estarán obligados a pagar a los trabajadores y aprendices ocupados por ellos,
las indemnizaciones previstas en este Título por los accidentes y por las
enfermedades profesionales, ya provengan del servicio mismo o con oca-
sión directa de él, exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa
o por parte de los trabajadores o aprendices (destacado nuestro).
La interpretación de las anteriores disposiciones nos permiten afirmar que sólo al
accidente sobrevenido en el curso del trabajo, por el hecho del trabajo o con oca-
sión directa del mismo, le podrá ser atribuido una naturaleza laboral. Se destaca
entonces, la existencia de un nexo o causal entre el trabajo y la lesión, esto es,
una relación entre la labor convenida o ejecutada y el infortunio acaecido. Por lo
tanto, donde exista esa relación estaremos en presencia de un accidente de traba-
jo; pero, faltando ese nexo o conexión no tendrá el siniestro la señalada naturale-
za laboral. La discusión doctrinaria, a la cual se han sumado nuestros Tribunales
Laborales ha sido la de tratar de precisar si ese nexo es directo, esto es, de causa
a efecto, o si por el contrario, es indirecto o mediato. La consideración de uno u
otro, nos llevará a conclusiones distintas en cuanto al alcance del concepto que
nos ocupa. A nuestro criterio, el planteamiento del problema y su discusión es in-
necesario, pues basta que el siniestro se produzca durante la prestación del servi-
cio, para que se considere como tal. En segundo lugar, por cuanto ha sido el propio
legislador, quien ha establecido que ese nexo o relación debe ser directo única-
mente cuando el accidente se produzca con ocasión del trabajo. De conformidad
con lo antes expuesto, el accidente laboral es aquel que se produce, en primer tér-
mino, en el lugar y en las horas de trabajo; adicionalmente, por el hecho del des-
empeño de la labor, sin importar si se ejecuta fuera del lugar de trabajo y fuera de
su jornada ordinaria de labores siempre que, el ejercicio de la actividad de la
víctima esté subordinada al patrono. Este elemento de subordinación es el que
nos va permitir catalogar como accidente de trabajo siniestros acaecidos fue-
ra de la empresa, establecimiento o faena, pues el siniestro puede sobrevenir
en cualquier lugar y tiempo, señalándose como es obvio, que se produzca con
ocasión directa del trabajo.
Sólo la realización de las condiciones anteriormente señaladas permiten atribuirle
al accidente, una naturaleza laboral y en consecuencia, causar las indemnizaciones
que las leyes de la materia contemplan.
2. Teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional
El término responsabilidad sirve para designar y reparar el daño o perjuicio cau-
sado a una persona y la doctrina de la responsabilidad determina quiénes y en qué
circunstancias están obligados a la reparación del daño. La teoría de la responsa-
bilidad, puede ser subjetiva, esto es, la que imputa la consecuencia del hecho al
agente del mismo por sus acciones u omisiones fundadas en el libre albedrío; y la
objetiva, en virtud de la cual el agente del daño responde necesariamente por la
lesión, haya habido culpa o no de su parte.
Según la mejor doctrina, la teoría del riesgo profesional que es la que nos ocupa,
está sumamente emparentada con la idea de la responsabilidad objetiva y sin em-
bargo, no se confunde con ella.1 En efecto, en virtud de esta última el propietario
o encargado de una cosa responderá por los daños y perjuicios que se causen por
el hecho de la cosa, con independencia de la culpa. Por el contrario, en virtud de
la teoría del riesgo profesional el patrono responderá ante el siniestro dada la pe-
ligrosidad de las instalaciones fabriles, esto es, por el peligro a que está sometido
el trabajador por el empleo de las máquinas, utensilios y técnicas del empleador y
no como consecuencia de los daños y perjuicios que se causen por el hecho de la
cosa bajo su guarda, lo cual constituye el fundamento de la primera responsabili-
dad antes señalada. No obstante, la distinción antes indicada, nuestros tribunales
laborales han identificado ambas teorías por ser iguales en sus efectos, refirién-
dose mayoritariamente en sus decisiones, de forma indistinta a ambas. La teoría
del riesgo profesional es entendida como aquella que contempla el deber del pa-
trono de reparar los daños y perjuicios que sufra el trabajador, como ocasión del
trabajo desempeñado en virtud de la exposición del dependiente a riesgos poten-
cialmente peligrosos por la utilización de su utilería, instrumentos, medios o fuer-
zas de producción para obtener un provecho o ganancia, exponiéndose así al
dependiente al riesgo de sufrir un accidente. Es en virtud de esa exposición del
trabajador a los riesgos de sufrir lesiones o enfermedades a causa de la produc-
ción de bienes o servicios en beneficio del empleador que responde éste, sin que
deba considerarse en su descargo, si cometió alguna falta u error susceptible de
engendrar responsabilidad civil. Así, el patrono responderá por los daños y per-
juicios causados al trabajador en virtud del accidente profesional sin que importe
sí provienen de una falta del patrono o del mismo dependiente. En otras palabras,
aun la culpa del trabajador víctima de un siniestro determina la responsabilidad
del patrono, salvo que éste pueda excepcionarse en las causales de ley. Es en vir-
tud del carácter objetivo de dicha responsabilidad, que el patrono asume las con-
secuencias del daño sufrido por la víctima siempre que no se trate de una falta
intencional del siniestrado o debido a una fuerza extraña al trabajo, si no hubiese
un riesgo especial. De conformidad con lo antes expuesto, determinada la existencia
de un accidente, y catalogado el mismo de naturaleza laboral, el patrono respon-
1
DE LA CUEVA, Mario. Derecho Mexicano del Trabajo, Tomo II, Edit. Porrúa, S.A. México,
1949, p. 47.
derá patrimonialmente quedando obligado a la reparación del daño, exista o no

culpa o negligencia de su parte o por parte de los trabajadores.
Sabido es que los accidentes de trabajo pueden ser debidos a causas imputables
al patrono, por acción u omisión (exposición al trabajador a riesgos que entrañen
peligro para su persona y por incumplimiento de las Normas de Higiene y Seguri-
dad Industrial); por causas imputables al trabajador no dolosas (por acciones u
omisiones realizadas con negligencia, imprudencia o impericia) y finalmente, por
una fuerza mayor extraña al trabajo o por dolo del trabajador siniestrado. En los
dos primeros supuestos, el patrono responderá pecuniariamente por el daño sufri-
do por el trabajador que lo incapacite total o parcialmente, temporal o en forma
definitiva o bien le produzca la muerte.
En resumen, la teoría del riesgo profesional está integrada por los siguientes ele-
mentos: La existencia del riesgo que engendra responsabilidad patrimonial del pa-
trono por causa del infortunio laboral; la aplicación de dicha responsabilidad
únicamente a los siniestros que puedan ser catalogados como accidentes del tra-
bajo, y finalmente, la exclusión de la responsabilidad del patrono cuando el acci-
dente sea debido al dolo del trabajador o a una fuerza mayor extraña al trabajo.
Estos últimos elementos serán considerados más adelante (ver infra N° V).
3. El resarcimiento del daño
Cabe destacar que el régimen indemnizatorio especial, derivado de los accidentes
de trabajo, está previsto en la Ley Orgánica del Trabajo (G.O N° 5.152 extr. del
19 de junio de 1997), y en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio
Ambiente de Trabajo (G.O. N° 3.850 extr. del 18 de junio de 1996). El régimen
general, propio del derecho común, está previsto en el Código Civil (G.O N° 2.990
extr. del 26 de julio de 1982).2 La Ley Orgánica del Trabajo prevé la obligación
de indemnizar al trabajador por parte del patrono por los infortunios del trabajo,
haya habido culpa o no del dependiente o del empleador. Dicho texto consagra la
teoría de la responsabilidad objetiva.
No sucede así en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente
del Trabajo (LOPCYMAT), ni en el Código Civil; no obstante, el Tribunal Su-
premo de Justicia ha interpretado dichas normativas, como fuentes de responsabi-
lidad objetiva profesional, lo cual, no solo contradice el texto positivo de dichas
2
Hemos excluido de este señalamiento la normativa de seguridad social, pautada en la Ley Orgá-
nica del Sistema de Seguridad Social y en los convenios internacionales del trabajo
ratificados por Venezuela.
normas, sino que plantea serias dudas y contradicciones en su aplicación, confor-
me de seguidas señalamos:
El artículo 33 de la LOPCYMAT copiado textualmente en su parte, establece:
“Cuando el empleador a sabiendas que los trabajadores corren peligro
en el desempeño de sus labores y se ocasionase la muerte por no cumplir
con las disposiciones ordenadas en la presente Ley, serán castigados con
pena de prisión de 7 a 8 años.
Cuando el empleador actuando en las mismas circunstancias haya oca-
sionado:
La incapacidad absoluta y permanente del trabajo, la pena será de seis
(6) años de prisión.
La incapacidad absoluta y temporal, la pena será de cinco (5) años de
prisión.
La incapacidad parcial y permanente, la pena será de cuatro (4) años de
prisión.
La incapacidad parcial y temporal, la pena será de dos (2) años de prisión.
PÁRRAFO PRIMERO. Dadas las situaciones de hecho contempladas en
este artículo y en el treinta y uno (31) de la presente Ley, cuando se hubiere
ocasionado la muerte del trabajador, el empleador queda obligado a pagar
a los parientes del difunto que aparecen en el artículo 148 de la Ley del
Trabajo y en el mismo orden establecido en la citada disposición, una indem-
nización equivalente al salario de cinco (5) años contados por días continuos.
PÁRRAFO SEGUNDO. Igualmente el empleador queda obligado, dadas
las situaciones de hecho contempladas en este artículo y en el treinta y
uno (31) de la presente Ley, a los siguientes:
1. En caso de incapacidad absoluta y permanente para el trabajo, pagará
al trabajador una indemnización equivalente al salario de cinco (5) años
contados por días continuos;
2. En caso de incapacidad absoluta y temporal para el trabajo, pagará al
trabajador una indemnización equivalente al triple del salario corres-
pondiente de los días continuos que hubiere durado tal incapacidad;
3. En caso de incapacidad parcial y permanente, para el trabajo, pagará al
trabajador una indemnización equivalente al salario de tres (3) años con-
tados por días continuos;
4. En caso de incapacidad parcial y temporal para el trabajo, pagará al
trabajador una indemnización equivalente al doble del salario corres-
pondiente de los días continuos que le hubiere durado la incapacidad...”
(Destacados nuestros).
Como puede observarse, las sanciones contempladas en la norma antes transcrita,
requieren para su necesaria aplicación que el patrono tenga conocimiento del pe-
ligro a que están expuestos sus trabajadores, es decir, que conozca de las condi-
ciones riesgosas en el seno de la empresa, explotación o faena quedando obligado
a la reparación del daño, por negligencia o impericia, al no corregir las condicio-
nes de trabajo peligrosas para el dependiente. No es otra la conclusión que puede
derivarse del término: “a sabiendas” (Con conocimiento y deliberación. “Diccio-
nario de la Lengua Española, Vigésima Primera Edición, Edit. Espasa Calpe S.A.,
Madrid 1992, p. 1.822). Lo anteriormente expuesto fue claramente expresado, en
forma inicial, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en
sentencia N° 722 de 2 de julio de 2004 (caso J.G. Quintero contra Costa Norte
Construcciones, C.A. y otro), al señalar concretamente, que en el caso de las san-
ciones patrimoniales establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones
y Medio Ambiente de Trabajo, en los Parágrafos Primero, Segundo y Tercero del
artículo 33, el empleador debía indemnizar al trabajador por las incapacidades oca-
sionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parien-
tes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produjesen como
consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el
empleador que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y
aun así no daba corrección a las situaciones riesgosas. En este caso, el empleador
respondía por haber actuado en forma culposa, esto es, con negligencia, impru-
dencia o impericia, y siempre sería preciso que en caso de reclamación de la in-
demnización se demostrara que el patrono conocía de las condiciones riesgosas.
En caso de que se demostrase el extremo antes indicado, el patrono sólo podía
eximirse de la responsabilidad, si comprobase que el accidente fue provocado
intencionalmente por la víctima o se debió a una fuerza mayor extraña al trabajo
sin que hubiere ningún riesgo especial (En la misma decisión mencionada en el
párrafo anterior, Ramírez & Garay: Jurisprudencia Venezolana, tomo CCXIII,
pp. 623 a 636).
Conforme a la doctrina antes expuesta, para la procedencia del pago de la in-
demnización tarifaría prevista en la LOPCYMAT es necesario la demostración
de la culpa del patrono en la realización del accidente, ya sea por incumplimien-
to de las normas generales de previsión previstas en dicho texto normativo como
también de las específicas y particulares contempladas en el Reglamento de Hi-
giene y Seguridad Industrial (Decreto N° 1.564 del 31/12/1963, G.O. N° 1.631
extr. de esa misma fecha).
Las principales obligaciones de previsión social previstas en el señalado texto re-
glamentario son, entre otras, las siguientes:
a) Hacer del conocimiento de los trabajadores los riesgos específicos de acci-

dentes a los cuales están expuestos, y las normas especiales de prevención
(artículo 2);
b) suministrar gratuitamente los equipos de seguridad profesional cuando no sea
posible eliminar el riesgo por otro medio (artículo 793);
c) organizar un programa de prevención de accidentes dentro de la empresa
(artículo 862);
d) instalar equipos o sistemas de extinción de incendios adecuados (artículo 769);
e) mantener en buenas condiciones de aseo los locales de trabajo (artículo 781);
f) realizar los debidos trabajos de mantenimiento y reparación de los locales de
trabajo previstos en su Título X;
g) suministrar agua fresca y potable para el uso de los trabajadores (artículo 84);
h) dotar de un número suficiente de sillas a los trabajadores y dar cumplimiento
a las demás disposiciones de higiene y seguridad atendiendo a las particula-
res condiciones del trabajo ejecutado previstas en este texto reglamentario.
Adicionalmente, las principales obligaciones de previsión contempladas en la

LOPCYMAT, son las siguientes:
a) garantizar a los trabajadores condiciones de previsión, salud, seguridad y bien-
estar en el trabajo, según esa Ley, y el señalado reglamento (artículo 19.1);
b) denunciar al Instituto Nacional de Previsión, Salud y Seguridad Laborales con
carácter obligatorio las enfermedades profesionales y los accidentes de traba-
jo, que ocurriesen dentro del ámbito laboral de la empresa (artículo 19.2);
c) instruir y capacitar a los trabajadores respecto a la prevención de accidentes
así como también en lo que se refiere al uso de dispositivos personales de
seguridad y protección (artículo 19.3);
d) organizar y mantener los servicios médicos y los órganos de seguridad
(artículo 19.4);
e) crear e incorporarse activamente a los Comité Higiene y Seguridad (artícu-
los 35 y 19.5);
f) oír de los trabajadores sus planteamientos y tomar por escrito las denuncias
que éstos formulen en relación a las condiciones y medio ambiente de traba-
jo... haciendo la participación correspondiente y tomando las medidas que el
caso requiera (artículo 19.6);
g) colocar en carteles y por trimestres sucesivos y sitios visibles en la sede de
la empresa los registros e índice de accidentes o enfermedad profesional acae-
cido en dichos lapsos (artículo 19.7);
h) la observancia de las normas técnicas de ingeniería y arquitectura relacionadas
con la higiene industrial, la ergonomía y el saneamiento básico (artículo 25).
La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido, un
criterio diametralmente opuesto al antes señalado, modificando así la doctrina ex-
presada en sentencia 2 de julio de 2004, al considerar que las disposiciones de la
LOPCYMAT, contienen una responsabilidad objetiva bastando para el estableci-
miento de las sanciones allí previstas la configuración de un infortunio del trabajo.
Dijo así la señalada Sala en Sentencia N° 18 de fecha 22 de febrero de 2005:
Por otra parte, la Sala cumpliendo con la labor pedagógica que la caracte-
riza, y con la finalidad de dilucidar cualquier duda razonable que pudiera
desprenderse en virtud del error detectado, la misma considera oportuno
señalar que tratándose el presente caso, de un juicio por enfermedad pro-
fesional en el cual el actor ha demandado una serie de conceptos con fun-
damento tanto en la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley de Prevención
Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, así como también basado en
el Código Civil, correspondía al demandante probar una serie de elementos.
En efecto cabe advertir al formalizante que ha sido pacífica y reiterada la
Jurisprudencia de esta Sala, al considerar que en materia de enfermedades
o infortunios accidentes de trabajo, nuestra ley sustantiva recoge la teoría
de la responsabilidad objetiva, conforme a la cual es procedente a favor
del trabajador que sufre la enfermedad o accidente, el pago de las
indemnizaciones contempladas en ella con total independencia de la culpa
o negligencia del empleador, pero siempre condicionado como requisito
de procedencia de tales indemnizaciones, al hecho de que el accidente o
enfermedad a indemnizar provenga del servicio mismo prestado o con oca-
sión directa de él (Ramírez & Garay, ob. cit., tomo CCXIX, p. 660).
Conforme al criterio de la Sala de Casación Social de nuestro máximo Tribunal
no tiene importancia alguna que el empleador dé el más estricto cumplimiento a
todas las disposiciones legales y reglamentarias en materia de seguridad social,
pues basta que ocurra el infortunio laboral para que quede obligado al pago
indemnizatorio previsto en la LOPCYMAT. No fue esa la intención del legisla-
dor del 86, creador de dicha ley, pues éste quiso que las sanciones allí previstas
solamente procediesen en el supuesto de que el patrono hubiese actuado en forma
culposa en perjuicio del trabajador violando la normativa de seguridad social que
lo protege. Tal posición jurisprudencial, a nuestro criterio, se aparta visiblemente
del sentido de la ley comentada.
Más aún, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia sostiene
que el daño moral debe ser indemnizado conforme a la teoría del riesgo profesio-
nal, esto es, independientemente de que haya habido culpa o no en la realización
del siniestro por parte del trabajador o del patrono. Por su decisiva importancia
sobre este particular consideramos pertinente traer a colación las siguientes con-
sideraciones: el daño moral consiste, de una forma general, en la afección de tipo
psíquico, espiritual o emocional que experimenta la víctima. De forma pacífica y
constante la jurisprudencia ha sostenido que su reparación solamente procede por
causa del hecho ilícito. Cabe también destacar que el daño moral no está contem-
plado en la Ley Orgánica del Trabajo, ni en ninguna otra Ley de Seguridad So-
cial; por el contrario, está prevista en el Código Civil en sus artículos 1.185 y 1.196.
No obstante lo expuesto, nuestros Tribunales del Trabajo han reconocido la obli-
gación de reparar este tipo de daño derivado de un infortunio laboral, siempre que
sea producto de un hecho ilícito. Los artículos referidos son los siguientes:
Artículo 1.185: El que con intención, o por negligencia, o por impruden-
cia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo. Debe igualmente
reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio
de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista
del cual le ha sido conferido ese derecho.
Artículo 1.196: La obligación de reparación se extiende a todo daño ma-
terial o moral causado por el acto ilícito.
El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de
lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación o a los de su familia, a su
libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un
secreto concerniente a la parte lesionada.
El Juez puede igualmente considerar una indemnización a los parientes, afines, o
cónyuges, como reparación de dolor sufrido en caso de muerte de la víctima
(destacado nuestro).
Como puede observarse el daño moral cualquiera que sea su naturaleza civil o
laboral está necesariamente referido a la comisión de un hecho ilícito, ya sea por
imprudencia, negligencia o impericia del patrono, siendo necesario en el punto
que nos ocupa, las pruebas en autos del mismo. El criterio sostenido por la Sala
de Casación Social, se aparta de lo antes expuesto, afirmando que el daño moral
debe ser regulado conforme a la teoría de la responsabilidad objetiva. Dijo así la
Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 722
de 2 de julio de 2004:
Finalmente, debe acotar la Sala que el trabajador que ha sufrido de algún
infortunio de trabajo puede reclamar la indemnización por daño moral y
en aplicación de la “teoría del riesgo profesional”, la responsabilidad pa-
tronal de reparar dicho daño es objetiva es decir, debe ser reparado por el
patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de
trabajo (Ramírez y Garay, ob. cit., tomo CCXIII, pp. 631 y 632).
Criterio que ya había sido sustentado en Decisión N° 480 de 17 de julio de 2003:
En el presente caso, observa la Sala que el Juez de Alzada incurrió en in-
fracción del artículo 1.193 del Código Civil, por falta de aplicación al con-
siderar que para que proceda el pago de indemnización por daño material
y moral es necesario probar la culpa, negligencia, imprudencia o impericia
por parte del patrono, por cuanto para la decisión del presente caso ha de-
bido tomar en consideración lo que al respecto ha señalado este Alto Tri-
bunal con relación a la responsabilidad objetiva del patrono, de conformidad
con la jurisprudencia antes transcrita, según la cual, independientemente
de que haya habido o no culpa del mismo lo hace responder indemnizando
al trabajador. Así pues, la recurrida ha debido aplicar el contenido del ar-
tículo 1.193 del Código Civil, a los efectos de declarar la procedencia del
concepto reclamado por daño moral y material, conforme a la correcta in-
terpretación de la teoría de la responsabilidad objetiva que esta Sala de Ca-
sación Social ha desarrollado. En consecuencia se infringe el artículo 12
del Código de Procedimiento Civil y el artículo 1.193 del Código Civil,
ambos por falta de aplicación. Así se declara (Ramírez y Garay, ob. cit.,
tomo CCI, p. 707; en el mismo sentido, véase, además, el fallo N° 205 de
26 de julio de 2001).
La aplicación del criterio expuesto por la Sala necesariamente obliga a prescindir
de toda consideración del hecho ilícito como causa del daño moral, bastando sim-
plemente que se realice un infortunio del trabajo como tal para que proceda la
exigibilidad del daño afectivo o moral, quedando la estimación del mismo al juz-
gador de mérito. En otras palabras, la causa legal del daño moral se diluye para
dar cabida a otro hecho generador de éste, como lo es la realización del siniestro,
sin valoración alguna de los motivos constitutivos del hecho ilícito que deberían
dar origen a la misma; y sin importar, si el empleador dio cumplimiento a todas
sus obligaciones de higiene y seguridad industrial, lo que se traduce, en la misma
extensión de responsabilidades para el patrono incumplidor de la ley, y para
el patrono cumplidor de ésta, pues no se toma en consideración el cumpli-
miento o satisfacción de los deberes de previsión social para el establecimiento
de la obligación de reparar.
Con relación al punto del hecho ilícito como causa generadora de la obligación

de reparación, cabe destacar adicionalmente, la doble consideración o dualidad
simultánea en el trato del mismo por parte de la Sala de Casación Social en mate-
ria de infortunios laborales. En efecto, si por un lado –y tal como lo hemos seña-
lado–, ese hecho contrario al ordenamiento jurídico no es apreciado por el juzgador
para la configuración del daño moral; sí lo es, por el contrario, y en la misma
materia de infortunios laborales, cuando se trata de la reparación de los daños
materiales que sufriera el trabajador por concepto de daños emergentes y lucro
cesante, en cuyo supuesto, es necesario la demostración del hecho ilícito como
causa generadora de la obligación de reparar. Dijo así la Sala en Sentencia
N° 722 de 2 de julio de 2004:
Ahora bien, la reparación de daños y perjuicios materiales que excede las
indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, se fundamenta
en la obligación prevista en el artículo 1.185 del Código Civil de repara-
ción del daño causado por el hecho ilícito. Entonces, ha debido la parte
actora probar que el accidente de trabajo se debió a un hecho ilícito del
patrono por haber actuado con negligencia, imprudencia, la ocurrencia real
del daño y que el monto reclamado se corresponde verdaderamente con el
daño causado, y la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño
producido, al no haber demostrado tales extremos deben desestimarse ta-
les reclamos (Ramírez & Garay, ob. cit., tomo CCXIII, p. 635).
De este modo ratificó la doctrina afirmada en su fallo N° 536 de 18 de septiembre
de 2003, así:
De probar el trabajador la existencia del hecho ilícito, se puede acordar la
indemnización del daño material producido, por la diferencia entre la in-
demnización por leyes especiales y lo demandado por daño emergente y
lucro cesante (Ramírez & Garay, ob. cit., tomo CCIII, p. 647).
El corolario del criterio jurisprudencial antes transcrito es que la teoría de la res-
ponsabilidad objetiva o del riesgo profesional no es aplicada de orden uniforme a
las distintas clases de daños que pudiese sufrir un trabajador con ocasión de un
siniestro laboral. Así pues, la señalada teoría no se aplica, a los daños y perjui-
cios materiales que excedan del monto tarifado previsto en la Ley Orgánica del
Trabajo y en la LOCPYMAT, así como tampoco a los daños materiales por con-
cepto de daño emergente o lucro cesante, reclamados con fundamento en el artículo
1.185 del Código Civil, derivados de un accidente de trabajo.
Finalmente, cabe también señalar que la aplicación de la nueva doctrina juris-
prudencial de la reparación del daño moral bajo la consideración de la teoría de
la responsabilidad objetiva, silencia la posibilidad de exoneración de la responsa-
bilidad del patrono, pues necesariamente y en acatamiento a la teoría de la res-
ponsabilidad objetiva o del riesgo profesional el empleador podrá excepcionarse
del pago, si demuestra que el accidente ha sido por causa del dolo del trabajador
o debido a una fuerza mayor al trabajo; excepciones que se analizarán en el
capítulo siguiente.
4. Excepciones a la resarcibilidad del daño
Bien es sabido que los infortunios laborales pueden ser debidos a causas imputa-
bles al trabajador, al patrono, y a la realización de fuerzas o acontecimientos ex-
traños a las partes mismas y al trabajo. La teoría del riesgo profesional hace
responsable al patrono por hechos imputables a él y por hechos imputables al de-
pendiente; de tal forma que, la culpa de la víctima engendra la responsabilidad
del empleador. Así pues, el carácter objetivo de la teoría del riesgo impone al pa-
trono la reparación de las consecuencias del siniestro por la falta de la víctima,
siempre que ésta no sea cometida intencionalmente por el trabajador o se deba a
una fuerza mayor extraña al trabajo. Esta doctrina fue recogida como una causal
de excepción de responsabilidad laboral en los artículos 553 de la Ley Orgánica
del Trabajo y en el Parágrafo Quinto del artículo 33 de la Ley Orgánica de Pre-
vención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Cabe decir, que la primera
de las citadas disposiciones es más amplia que la segunda al excluir del régimen
de la responsabilidad derivada de los infortunios del trabajo a los siniestros acae-
cidos a los trabajadores ocasionales, a domicilio y a los familiares del patrono que
trabajen para él y vivan bajo el mismo techo. Dicen así los señalados artículos en
su parte pertinente:
Artículo 33 (Omissis). Parágrafo Quinto de la LOPCYMAT:
El empleador queda exonerado de toda responsabilidad, cuando concurran
las siguientes situaciones de los hechos:
Que el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima.
Que el accidente sea debido a fuerza mayor extraña al trabajo, si no se com-
probaré la existencia de un riesgo especial.
Artículo 563 de la LOT:
Quedan exceptuados de las disposiciones de este Título y sometidos a las
disposiciones del derecho común, o a las especiales que les conciernan, los
accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales que sobrevengan:
a) cuando el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víc-
tima; b) cuando el accidente sea debido a fuerza mayor extraña al trabajo,
si no se comprobare la existencia de un riesgo especial; c) cuando se trate
de personas que ejecuten trabajos ocasionales ajenos a la empresa del pa-
trono; d) cuando se trate de personas que ejecuten trabajos por cuenta del
patrono en sus domicilios particulares; y e) cuando se trate de los miem-
bros de la familia del propietario de la empresa que trabajen exclusivamente
por cuenta de aquél y que viven bajo el mismo techo.
Debe destacarse entonces, que la provocación del accidente por parte de la vícti-
ma requiere para su configuración como causal de excepción que exista por parte
de aquella su voluntad de realizar el siniestro laboral, es decir, la intencionalidad
del accidente o de la enfermedad profesional, sin que tenga relevancia alguna que
no hubiera querido sus consecuencias.
Por otra parte, la fuerza mayor extraña al trabajo implica todo acontecimiento fí-
sico o humano, sobrevenido e imprevisible, no imputable a ninguna de las partes
y que no guarde relación alguna con el ejercicio de la labor realizada, ni constitu-
ya, adicionalmente, un riesgo especial, esto es, una fuerza que agrave los riesgos
inherentes a dicha labor. Ese riesgo especial a que alude la norma constituye la
materialización de un riesgo propio, ya existente o inherente a la naturaleza de la
labor ejecutada o convenida y se requiere la ausencia del mismo en la causa del
infortunio para que pueda prosperar en derecho esta excepción de responsabili-
dad. El desarrollo del nuevo criterio de la Sala de Casación Social en materia del
daño moral, creemos que necesariamente reflejará las señaladas causales de ex-
cepción, pues, no es posible que existan daños derivados de un infortunio laboral
de los cuales el empleador pueda quedar exento de responsabilidad y simultánea-
mente, daños también derivados de siniestros laborales sin posibilidad de excep-
ción, estando todos amparados por la teoría del riesgo profesional que consagra
límites a la responsabilidad del empleador.
Conclusiones
La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha aplicado la teo-
ría de la responsabilidad objetiva al régimen de los infortunios de trabajo previs-
tos en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo,
así como también al daño moral derivado de éstos. No comparte el suscrito la nueva
doctrina elaborada por la Sala de Casación Social, pues, encuentra que tanto el
régimen de indemnizaciones patrimoniales previsto en la LOPCYMAT como la
reparación causada por el daño moral, tienen su fundamento en la culpa del pa-
trono o empleador y en el hecho ilícito de éste, respectivamente; elementos que
necesariamente deben ser demostrados para que el empleador quede obligado a
reparar el daño por causa del infortunio laboral en los señalados supuestos.
La aplicación de la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Su-
premo de Justicia en materia de daño moral, fundamentada en la responsabilidad
objetiva del patrono, obligará a plantearse la discusión de la inclusión de las
causales de excepción a la obligación de reparar por parte del empleador, pues,
dicha teoría así las contempla.
La aplicación de la teoría de la responsabilidad objetiva al daño moral ha impli-
cado una diferente consideración del hecho ilícito como hecho generador del daño
moral y de los daños materiales producto del infortunio laboral, pues, si para el
primer supuesto no es necesario su consideración; sí lo es, por el contrario, para
el segundo, lo cual no sólo es discordante, sino que planteará, sin duda alguna,
complejas situaciones probatorias en los procesos laborales, máxime cuando se
pretenda la reparación conjunta de los diversos tipos de daños derivados de un
mismo infortunio laboral; acumulación perfectamente posible según nuestra
ley adjetiva.
pág. 66 blanca
Adaptabilidad de las empresas de trabajo
temporal en Venezuela y el nuevo
equilibrio de intereses
Julio Cesar ÁLVAREZ*
SUMARIO
Introducción.
1. Definición y ventajas de las empresas de trabajo temporal.
2. Naturaleza jurídica de las empresas de trabajo temporal.
3. Ámbito jurídico y funcionamiento en Venezuela de las ETT.
4. Requisitos de constitución.
5. Diferenciación con otros sujetos del Derecho del Trabajo.
6. El cognomento en el sector empresarial.
7. Eclosión de las ETT en Venezuela y las limitaciones públicas.
8. Contrato de provisión de trabajadores.
9. Las obligaciones entrelazadas en la relación laboral.
10. La extinción de la relación en las ETT.
Conclusiones.
*
La Universidad del Zulia, Abogado, Doctor en Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas y Polí-
ticas, Profesor. Universidad Rafael Urdaneta, Especialización en Derecho del Trabajo y Seguri-
dad Social. Universidad Newport, California, MBA. Universidad de Miami, Florida, Diplomado
en Procedimientos Jurídicos Norteamericanos. Universidad de Salamanca, Reino de España
Postgrado en Derecho del Trabajo. Universidad Castilla-La Mancha, Toledo, Reino de España,
Especialidad en Derecho Social y Problemas Constitucionales. Universidad Carlos III, Madrid,
Reino de España, Diplomado en Derechos Fundamentales y Problemas de Estado. Universidad
Rafael Belloso Chacín, Maestría de Derecho del Trabajo, Coordinador, Profesor de pre y postgrado.
68 JULIO CESAR ÁLVAREZ
Introducción
A raíz de la promulgación del reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo el 25 de
enero de 1999, observé con mucha preocupación la creación de una figura jurídica
netamente partícipe del Derecho Laboral en cuestiones de empleo, tema éste, en
el cual nuestro país nunca había iniciado su aplicación en la actividad de la pres-
tación del servicio. “La empresa de trabajo temporal” frente a este escepticismo
generalizado en el país y, a la invocación e ímpetu que suele proyectar, sella con
gran importancia el marco flexibilizador del trabajo de los actuales tiempo.
Habría que iniciar el estudio, desde el mismo momento de producirse la promul-
gación del reglamento en cuestión, teniendo la firme convicción de que la ETT,
intermediaria del empleo, iba a convertirse en un paradigma sólido, sobre las nue-
vas realidades de fomento de empleo en el mercado de trabajo. Este fenómeno no
se presentó, debido a que se produce la paralización del funcionamiento de este
tipo de empresas y no se complementa su desarrollo con firmeza, además, llegó a
prohibirse su tramitación.
En el desarrollo del Derecho Laboral venezolano, no había existido otro tipo de
figura relativa a su naturaleza jurídica y objetivo predeterminado, sin embargo, no
ha tenido el arraigo e importancia de esta institución como son las empresas de
trabajo temporal en Europa y otros países de Latinoamérica.
El enfrentamiento de posiciones sobre el tema y el aspecto pragmático de su apli-
cación en el país, debe ser frontal como derecho social genuino, a fines de obtener
un reconocimiento eficaz y modernista de la base del empleo en el ámbito legisla-
tivo, conforme al cual, la respuesta es la perspectiva globalizada de las nuevas
técnicas de producción.
El proceso histórico de la formación del Derecho del Trabajo, ha traído a toda
investigación una connotación de marcada influencia casuista, plegada al momento
de verificarse sus diferentes tópicos y situaciones.
Lo primero a analizar en este entorno, lo enfocamos en su misma definición mera-
mente descriptiva, orientada hacia una ordenación jurídica del trabajo asalariado
o prestado por cuenta ajena.
Verificando su contenido se observa como el objeto perseguido es regular, la re-
lación jurídica bien sea, individual, colectiva o de sus organizaciones, ante una
nueva fuente de empleo.
ADAPTABILIDAD DE LAS EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL... 69
Lo segundo, sería atenerse a su proposición proteccionista de los intereses y con-
diciones del propio trabajador individualmente considerado dentro de la relación,
frente a los que reciben el beneficio por aquel trabajo retribuido, dependiente, por
cuenta ajena y para otra persona que obtiene los resultados de la actividad laboral
como son los empleadores.
Hasta el momento se ha tenido la consensualidad, conmutatividad y bilateralidad
en la relación laboral, entre dos sujetos que se han intercambiado en una relación
jurídica, diferentes propuestas de servicio. Cosa distinta sucede cuando se enfren-
ta esa relación, a un posible conflicto laboral por la aparición extraña de un sujeto
que distorsiona sus condiciones, bien, para favorecerlo o desmejorarlo en la apre-
hensión de sus principios y condiciones protectoras.
El fundamento del Derecho del Trabajo, es un elemento primordial para ser toma-
do en cuenta al analizar la institución de la ETT. El modo formal de enlazar el
trabajo asalariado y estudiar sus consecuencias hace difícil desprenderlo de su va-
lor histórico. Para precisar el tema de las ETT, resulta dificultoso por no decir
imposible esquematizar los problemas del Derecho del Trabajo de modo ahistórico.
Las relaciones sociales vigentes en un momento determinado, pasan a ser regula-
das en forma técnica –instrumental– por el Derecho, en tal sentido que la integra-
ción, institucionalización y desarrollo de los conflictos sociales van directamente
inmersos en el contenido normativo que pasa a regular para el logro de la paz
social. Se hace referencia a este esquema, debido a que el conflicto social, es pri-
mordialmente la piedra angular del Derecho del Trabajo, motivado al enfrenta-
miento del trabajador asalariado y el capital de la sociedad capitalista, industrial y
globalizada.
No existen dudas, que nuevas situaciones pasan a enfrentar el contenido normati-
vo laboral, los nuevos esquemas de mercado, promocionan a su vez novísimos
esquemas de producción, la transculturalización de los sistemas productivos abren
fronteras técnicas para hacer riquezas. Esto trae consigo cambios en las formas,
modos y técnicas en cadenas de producción, que como es lógico van directa y
proporcionalmente a enfrentarse con la masa trabajadora.
Se piensa en forma muy práctica, que en la construcción de un edificio, actúan

diversos esquemas técnicos a fin de un logro común, planificación, coordinación
y ejecuciones que persiguen su terminación. En igual forma se interactúa en el
Derecho del Trabajo, el conflicto laboral se presenta con un arquetipo de la in-
dustrialización del propio capitalismo, éste va aunado al conflicto social, por lo
que las tensiones en el trabajo generan tensiones sociales, así se tiene que donde
no puede actuar la equidad para su solución es obligación del legislador vaciar
esa incidencia en el deber ser de la norma para su regulación.
El conflicto paradigmático y de notable influencia es la categoría sistemática de
una cultura capitalista industrial. El conflicto industrial es real y de obligatorio
enfrentamiento por parte de los operadores sociales para lograr sus posibles solu-
ciones, son nuevos esquemas conflictivos que no pueden evadirse y dejarse esca-
motear por las vivencias conductuales de la representación laboral, se requieren
verdaderos pronunciamientos, a fines de que el legislador los tome en cuenta para
ser vaciados en su contenido normativo.
El tema que se ha de exponer en esta obra, como es el referido a la empresa de
trabajo temporal, es un novísimo esquema protector de empleo en el trabajo asa-
lariado, lo que a su vez es producto del sistema de producción capitalista en sus
diferentes procesos de industrialización de bienes y servicios y sus diversos facto-
res técnicos intervinientes.
Diferentes concepciones se pueden tomar para desarrollar el trabajo, pero la más
simple es identificar la institución como lo es la empresa de trabajo temporal como
nueva figura en el mercado de trabajo, de desideratum flexible y de adaptación
práctica, pero de dificultosa posición en el campo protector de la prestación de
servicio, sus condiciones, beneficios y seguridad que puedan quedar burladas al
aplicar este tipo de contratación.
Esta última exposición sobre los problemas que enfrentan las empresas de trabajo
temporal (ETT), frente a las regulaciones protectoras del trabajo asalariado es la
finalidad de esta investigación, buscando hacer proposiciones cónsonas con su
desenvolvimiento práctico en la actividad laboral que la regule y sustentado sobre
el Derecho comparado.
Las ideas expuestas, permiten definir principalmente la figura de la ETT, descri-
birla en su contenido pragmático y conceptual y ubicar su funcionamiento en el
Derecho comparado, especialmente en España, donde presenta una institución ca-
paz de generar eficiencia en empleo temporal y mejorar el sistema de la contrata-
ción de la mano de obra capacitada.
La legislación venezolana, no cumple a cabalidad con las exigencias esenciales de
esta figura, se quedó efímero el legislador dejando múltiples lagunas en su conte-
nido práctico. En referencia a la tramitación, el procedimiento no está previsto,
las obligaciones de la estructura organizativa interviniente, tampoco se establece,
el tipo de sanciones a la violación de sus regulaciones, no pudo consagrarse, debi-
do al tipo de instrumento con el cual se creó.
Sobre la base de las ideas expuestas, se precisa que hubiese sido cónsono, haber
señalado la solvencia empresarial, en lo atinente a la seguridad social y de carác-
ter fiscal, a fines de darle representatividad a la figura de la ETT.
Igualmente en el plano del procedimiento administrativo, se debió indicar el pla-
zo para la presentación de solicitudes y documentaciones referentes a su constitu-
ción, el órgano ante el cual se inicia la solicitud, el modelo y documentación ini-
cial de forma normalizada, el memorial de la estructura organizativa con que cuenta
la empresa, requisitos de garantías o fianza, el poder del representante que ha de
obligarse con los trabajadores ante la representación con la beneficiaria, su ámbi-
to territorial y domicilio preciso con posibles sucursales, y finalmente los recursos
que puedan ejercerse en el procedimiento de autorización.
Como se califica en este trabajo, hay una relación del ámbito temporal del contra-
to de trabajo, asimismo, de gran importancia lo atinente a la libertad de trabajo,
como derecho de rango constitucional específico, también está desdibujado con
esta figura de la ETT. Se considera este punto álgido por cierto, debido al mono-
polio funcional que regula la beneficiaria con respecto al contrato de provisión, lo
que irrumpe excepcionalmente los principios protectores del régimen laboral co-
mún, y consecuencialmente se coarta la libertad.
En este aspecto, se puede observar, verbigracia, la prohibición de utilizar el pro-
cedimiento de estabilidad, por tener este tipo de relación, un régimen de tempora-
lidad, que excluye la competencia de conocer este tipo de contratación, claro está,
salvo caso especial de indeterminación en el tiempo para con la ETT.
En referencia a las variables de desempleo y el alcance que pueda tener las ETT,
como aliviadero en la formación de contratos en determinada época y espacio te-
rritorial, se pueden analizar las siguientes:
1. En los casos de trabajadores desempleados, y donde medie una crisis econó-
mica que debilite la posibilidad de ofertas de trabajo o baja captación de mer-
cado de trabajo, el tiempo de evolución de la crisis afecta directamente el mer-
cado laboral. Así tenemos, que si la afectación perdura un número de años, la
persona no consigue ubicación ni oferta estable, y en consecuencia se produce
un envejecimiento físico y de la capacitación, denominado en el sector esta-
dístico “desempleo crónico”. En este factor entra la ETT, y puede llenar el
vacío de la prestación de servicio especializada.
2. En épocas de crisis económica, pocas empresas están dispuestas a invertir o
manejar partidas de capacitación en el trabajo, por lo que pueden recurrir al
mercado especializado a efectos de atender la cadena de producción, sin
necesidad de atarse al régimen laboral común.
3. En momentos de distorsión social y económica, la mano de obra es mucho más
barata, por efectos de baja oferta en mercados de trabajo y poca inversión en
sistema de producción, se presenta así la captación temporal de jóvenes espe-
cializados que suplantan a los viejos trabajadores más costosos y de mayor
exigencia en la prestación.
4. El factor de captación de la ETT, es de gran importancia, evita que la mano de
obra especializada, pierda la aptitud a la profesión, también precave el vacío
de trabajo y el perjuicio para el sistema de producción, a lo cual podría dar un
auge de dedicación a otros mercados o captación de nuevas líneas de produc-
ción o bien apertura exterior. En los actuales momentos donde se habla de cre-
cimiento económico, de sustentabilidad de sistemas económicos, de políticas
flexibles en la economía, no puede dejarse alejada de la posibilidad de captar,
comenzando por el propio Estado, las modalidades de trabajo que coadyuven
el sistema económico.
5. Para el 2001, en el Instituto Nacional de Estadísticas del país, existe un total
de 1.8 millones como población desocupada, en una edad comprendida de 15
años en adelante; 1.03 millones de hombres desempleados; 0.78 millones de
mujeres sin empleo; 4.9 millones de personas en la economía informal, de los
cuales 2.9 son hombres y 2.03 son mujeres. Sobre estos parámetros una vez
reconocida la ETT en 1999, debe considerarse que se experimentaron cam-
bios en dichos porcentajes de desempleo. El sistema laboral requería de una
adaptación, a fines de abrir nuevos campos de trabajo, que faciliten el esque-
ma de empleo y procuren modernizar la mediación de ofertas de trabajo.
1. Definición y ventajas de las empresas de trabajo temporal
Indica el contenido del artículo 23 del reglamento de la Ley Orgánica del Traba-
jo, que la empresa de trabajo temporal “tiene por objeto poner a disposición del
beneficiario, con carácter temporal, trabajadores por ella contratados”. Bajo esta
modalidad describe el legislador venezolano, el objeto perseguido por esta insti-
tución que pasa a formar parte de los sujetos del derecho del trabajo.
Ante todo, se debe expresar en qué consisten las empresas de trabajo temporal, a
fin de observar sus ventajas, muy especialmente desde el punto de vista doctri-
nal, y describirlas como unas empresas especiales dedicadas a la protección del
empleo. Su objetivo se enmarca en proteger la masa de trabajadores calificados
sobre-explotados, pese a que determinadas doctrinas colocan su objeto en pro-
tección de otras categorías de trabajadores, como se referirá posteriormente.
Si se examina desde el punto de vista de su posible objeto social –ante el régimen
de explotación mercantilista de empresas comerciales– este tipo de empresa debe
llevar la finalidad de explotar la gestión de empleo y su colocación en el mercado
de trabajo, por lo que, no explotará una producción de bienes y servicios, no se
encargará de fabricación de objetos, pero sí prestar un servicio de colocación de
trabajadores para su movilidad en el trabajo, su expresión en este sentido es de
obligatorio cumplimiento.
La figura laboral de la ETT, se diferencia del contrato de trabajo a tiempo parcial,
en que cada una de las modalidades tiene su propio contenido social, primero,
hacia la cobertura del empleo –connotación social–; en segundo lugar, el
favorecimiento al empleador –modalidad práctica al contratar– y por último, esta-
blece un esquema primario de cobertura a la mano de obra –fenómeno del Esta-
do– con lineamientos a la protección del trabajador desocupado, No obstante, te-
ner ambas tipología un aspecto convencional, segregan una gran importancia en el
conjunto de modalidades de contratación en el campo laboral, tienden a su vez, a una
vinculación distinta de tendencias y objetivos plurales que se configuran con el
ordenamiento específico que se adopte y la propia finalidad que busca el sistema
económico imperante.
La diferencia conceptual del contrato de trabajo a tiempo parcial, tiempo comple-
to o de jornada completa, se sitúa sobre la duración máxima del tiempo de activi-
dad laboral del empleado, o bien se puede presentar, cuando dicha duración de la
actividad es inferior a la duración máxima de la jornada legal o la misma conven-
cional, prevista según la clasificación de cómputo diario, semanal o anual.
En tal sentido, antes de entrar en el análisis de la figura contractual de la ETT, se
debe especificar que la jornada de trabajo es una restricción a la libertad contrac-
tual y no se puede ampliar por contrato individual, por convención particular ni
colectiva por encima de la jornada máxima legal establecida en la ley respectiva.
Se observa así, que los atributos sustantivos de los contratos de trabajo o la propia
relación laboral ordinaria, son predicables del contrato de trabajo a tiempo par-
cial, igualmente, las eventuales clasificaciones de tipologías de modalidades que
puedan existir legalmente.
En este conglomerado de palabras, se hace una referencia a este tipo de contratación,
partiendo de los efectos sustantivos en si, de que es objeto el contrato parcial, para
observar las semejanzas doctrinales, legales y casuísticas con la ETT.
Si se analiza el régimen de horarios de trabajo, es distinto ambos contratos tanto
el parcial con el de las ETT, con el ordinario, el régimen de descanso diario, se-
manal y anual del trabajador, se sustenta sobre otros límites, la medida de la pro-
tección social y su régimen de pensiones tienen diferente alcance y posee una
reducción proporcional por debajo de mínimos legales.
El carácter rígido de la materia laboral, no permite la desregulación completa de la
concepción tuitiva, requiere de la necesidad de una norma protectora de sus condi-
ciones llámese jornada completa/parcial/temporal. Se presenta un ajuste de benefi-
cios/principios protectores y no la exclusión de los mismos, la finalidad de equili-
brar, proporcional y equitativamente el impacto de las restricciones tuitivas del
ordenamiento jurídico del contrato ordinario, para preservar el principio de igual-
dad de trato y efectos tuitivos de situaciones jurídicas desiguales para
garantizar el cumplimiento de la función protectora del Estado Social de Derecho.
Si se toma en cuenta la consensualidad y lo sinalagmático en el acuerdo personal,
el contrato de trabajo se perfila con “el cauce de exteriorización de la voluntad de
las partes de una relación jurídica”, logrado a través de la esencia del mismo con-
trato por lo que adquiere su valor jurídico. Esto da lugar al nacimiento de Dere-
chos y obligaciones, empero en el Derecho del Trabajo no basta sólo el concurso
de voluntades, requiere su afán tuitivo bordeado de principios de eficacia consti-
tucional que perfeccionan el consentimiento prestado.
No se puede, dejar aparte la contratación para realizar trabajos fijos y periódicos
de la actividad de la empresa, no puede existir una interpretación extensiva de
los lineamientos legales, como los trabajos de ejecución intermitente o la activi-
dad cíclica, como ejecución de trabajos que no requieren la prestación del servi-
cio todos los días del año. En este orden, tal actividad de la empresa se puede
desarrollar por temporada o campanas, pero puede este tipo de actividad estar
relacionada con una actividad de naturaleza continua, lo cual a su vez pueden
estar complementadas, verbigracia el refuerzo o incremento de plantilla de traba-
jadores ordinarios, que por momentos de la intensidad estacional de la actividad
requiere robustecer la nomina, cuestión esta que me refiero a la ‘modulación de
tiempos de trabajo’.
Como señala la profesora Yanini Baeza de la Universidad de Jaime I de Castellón,
al referirse a estos contratos asienta que la disparidad terminológica de estas con-
venciones y clasificaciones de los trabajadores por razón de la duración del con-
trato de trabajo, está asumida por su reglamentación, por lo que la autoridad labo-
ral le corresponde su cometido.
Según el Derecho español, la reforma legislativa del mercado de trabajo realizado
entre 1994 y 1998 en España, y originada con la Ley 14/1994, sentó un preceden-
te flexibilizador de las plazas de empleo. Con dicho texto regulador de las empre-
sas de trabajo temporal, modificó la forma de contratar en el trabajo, según señala
el profesor de la Universidad de Salamanca, Manuel Carlos Palomeque, es un ins-
trumento flexible y necesario para los empleados, al señalar:
“...es singularmente relevante por lo que significa de instrumento flexible
para dotar a las empresas del número necesario de trabajadores que en
cada momento necesiten, con la formación profesional también precisas.”1
Una definición nominal de este tipo de figura, se puede determinar en la propia
ley que la regula, esta noción se piensa es traída de la consagrada en la legislación
española, específicamente en la Ley 14/1994, que indica: “Se denomina aquella
cuya actividad consiste en poner a disposición de otra empresa usuaria con carác-
ter temporal, trabajadores por ella contratados. La contratación de trabajadores
para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de ETT
debidamente autorizadas en los términos previstos en esta Ley”.
Se dice que este esquema de empleo, es un moderno mercado de esclavos, por lo
que su aprovechamiento es hacia los parados, sin empleo o trabajadores parcia-
les, llegando a categorizar la protección hacia los trabajadores calificados sobre-
explotados.
La intermediación es una figura central de este esquema, no propiamente identificada
con la figura del intermediario como sujeto del contrato de trabajo en Venezuela,
sino vista como una figura que interviene ‘intermediación sui generis’ para mediar el
empleo, con ciertas condiciones y requerimientos legales. La ETT, siempre actúa,
como auxiliar entre la empresa beneficiaria que solicita un trabajador y ella que
ofrece la mano de obra, hay una demanda de empleo y una recepción de oferta.
El objetivo práctico de este tipo de contratación es de permitir la realización de
actividades vinculadas a la prestación de servicios, donde la empresa beneficiaria
cubre sus necesidades de falta de trabajadores calificados mediante el empleo tem-
poral con otra empresa que ubica y rellena la falla de empleo. La empresa benefi-
ciaria, ubica el personal sin necesidad de contratar a grupo de trabajadores, ya
que estos últimos dependen directamente de la ETT.
Entre las ventajas que tiene este tipo de empresa, está, la ubicación temprana, ca-
lificada y organizada de empleados, con mejor condiciones de empleo, pero con
salarios casi siempre inferiores a los del mercado, debido al tipo de ubicación que
tiene en estas empresas, por lo que no escapa que estos trabajadores captados en
la ETT, puedan tener menor sueldo que los que laboran en forma indeterminada
en la empresa beneficiaria.
1
Vid. Manuel Carlos PALOMEQUE LÓPEZ. Derecho del Trabajo. Novena edición. Colección Ceura.
Madrid. 2001, p. 713.
Otras de las ventajas de este tipo de empresa, es la relacionada con la permanen-
cia del trabajador en la empresa beneficiaria, el trabajador colocado debe presen-
tar un rendimiento acorde con la contratación inicial entre la ETT y la beneficia-
ria, y de no llegarse a esta satisfacción podría presentarse dentro de esquema
contractual cambios relacionados directamente al empleado trasladado.
La satisfacción de capacidad y rendimiento, expuesta como cláusula condicionante
en los contratos entre la ETT y la beneficiaria, tiene como beneficio en la mayoría
de los casos cambios gratuitos del personal.
En este mismo sentido, puede presentarse suspensiones de la relación del emplea-
do con la empresa beneficiaria, debido a enfermedad profesional, accidente de tra-
bajo o impedimentos de prestación de servicio que aparente el trabajador lo cual
le impida seguir con el trabajo, en estos casos las cláusulas que gobiernan estas
relaciones van encaminadas a resolver este tipo de problema, y a efecto de no inte-
rrumpir el trabajo, la beneficiaria podría cambiar de empleado provisionalmente.
De acuerdo con este esquema previsto para la ETT, el trabajador se desprende de
muchos derechos protectores como trabajador ordinario al tener este tipo de rela-
ción con la ETT, desvinculándose con la beneficiaria pero atándose con su con-
tratante original.
La legislación de la ETT en España, describe la figura de la ETT, en forma más
amplia, incluye el negocio mediante la cesión jurídica, y la misma, para funcionar
requiere autorización expresa, en este sentido, hace una expresa reserva de con-
tenido pragmático y de funcionamiento, cuando describe, aquélla cuya actividad
consiste en poner a disposición de otra empresa usuaria, con carácter temporal,
trabajadores por ella contratados.
En España se considera como ETT, también a aquella cuyos servicios consistan
en emplear trabajadores con el fin de ponerlos a disposición de una tercera perso-
na, física o jurídica –empresa usuaria– que determine sus tareas y supervise su
ejecución. Esta descripción propia de una agencia de empleo, la cual estuvo
contextualizada, atendiendo a la ordenación territorial que tiene actualmente Europa,
con la adaptación de la Unión Europea, y sus nuevos lineamientos de mercado.
De acuerdo con la tesis de Palomeque (2001) el objeto esencial de una empresa
de trabajo temporal lo constituye, por consiguiente, la intermediación entre el tra-
bajador que presta sus servicios y la empresa que lo recibe, dice este autor que
“hay una evidente cesión de trabajadores, donde el cedente es la ETT y el cesio-
nario la empresa denominada usuaria”2 .
Hay que precisar un hecho fundamental para definir ese medio de transmisión de
los trabajadores de una persona llamada patrono, a otro sujeto que lo requiere. De
acuerdo con el régimen español, existiría una evidente cesión de trabajadores.
En el derecho positivo venezolano, rige el sistema de la voluntad real en la inter-
pretación de los contratos, para el caso de deficiencia, oscuridad o ambigüedad en
su significado, en este sentido, el intérprete o jurisdicente, debe atenerse al propó-
sito o intención de las partes, teniendo en mira las exigencias de la ley, la verdad
y de la buena fe. Considerando esta posición legal, el intérprete debe valerse de
los términos impuestos por las partes en el contrato, para verificar su ejecución,
su naturaleza y las circunstancias externas que lo han rodeado.
En el Derecho Civil, por principio en caso de duda en la interpretación, se debe
favorecer al obligado, posición ésta distinta al régimen laboral, donde se tiene el
principio ordenador en forma tuitiva in personan a favor del trabajador.
Si se acepta que hay una evidente ‘cesión de trabajadores’ en el contrato de provi-
sión con la ETT, se hace necesario describir el vocablo “cesión”. ‘Cesión’ provie-
ne del latín cederé. El significado ius civilista, podría sostenerse como renuncia o
transmisión de un derecho, acción o posesión de una persona a favor de otra, pue-
de haber, como decía el maestro Messineo, pueda haber todo tipo de cesión, de
derecho, contratos, de títulos a la orden o precario.
Ahora bien, no se puede analizar el contrato de trabajo, bajo la óptica ius privatista,
la legislación social, no puede asimilarse al contractualismo del Derecho común,
cuyas instituciones nutren y son aceptados en el Derecho laboral, para la interpre-
tación jurídica del contrato de trabajo...
Según el desarrollo precedente, la modalidad de realizar la ETT, la transmisión

de los trabajadores de su nómina a la beneficiaria, es mediante la cesión de dere-
chos bajo reserva. Estas condiciones obligatorias y que aunadas a los requerimientos
legales conforman el contrato de provisión, llevan implícita “el prestamismo labo-
ral” en virtud de ceder trabajadores para prestar servicios especiales, requeridos
por la beneficiaria que los necesita.
2
Ibídem, p. 717.
La cesión puede constituirse por tiempo parcial, referencia de índole legal, verbi-
gracia –tres meses–, o bien absoluta, por conversión jurídica. La caracterización
de las ETT en España, va directamente indicada sobre la disposición de colocar
empleados, la existencia de una empresa usuaria que recibe la oferta en virtud de
la demanda efectuada, el sentido temporal de la contratación y muy especialmente
la suscripción de un contrato que regule su intermediación3.
Ante la regulación bilateral presentada entre el trabajador y la ETT, se presenta
una ‘relación triangular’, la ETT hace a su vez bilateral su relación con la usuaria
–contrato de puesta a disposición– así la empresa usuaria, perfecciona la relación
triangular, esto desencadena que el trabajador cedido posee dualidad de empresarios.
En cuanto a los países europeos que han admitido este tipo de contratación se

mencionan a Alemania, Francia, Holanda, Bélgica, Portugal e Italia, los cuales
regulan en forma rigurosa la institución, fijando normas específicas para su fun-
cionamiento y radicalizando su mercado, por el contrario, otros, regulan en for-
ma general la ETT en cuanto a su contenido normativo que son Gran Bretaña,
Irlanda y Luxemburgo.
El omnipotente factor económico, ha jugado un importante rol en la Unión Euro-
pea, el proceso integrador fue llevado con mucho acierto en lo relativo a las regu-
laciones del mercado de trabajo. Su ordenación innovadora del orden normativo
laboral debe servir de ejemplo, de cuanto acierto puede tener una nación, para
llegar a ser una potencia en todo sentido unificada.
Se ha tomado como apoyo en el Derecho comparado, el desarrollo normativo de
la materia escenificada en Europa, donde se origina la figura de la ETT, principal-
mente de Gran Bretaña y se pasa a España, donde el sistema se ha colocado en
unos de los baluartes en el mundo con sus nuevas fuentes de Derecho laboral.
El Tratado de Ámsterdam del 2 de octubre de 1997, que modificó el derecho ori-
ginario anterior a la Unión Europea, lo cual proyectó una influencia normativa a
través de las decisiones del Consejo Europeo extraordinario de Luxemburgo-
11-97 sobre el empleo, y la coordinación de políticas de empleo de los Estados
Miembros. Se debe agregar el sistema jurídico de la Unión Europea, con su Carta
de los derechos fundamentales –Tratado de Niza–, y la promulgación de medidas
protectoras de Empleo4 .
3
Vid. Artículo 1 LETT, España; definición sustancialmente igual a la que contiene la Directiva 91/
383. El artículo 1 del Convenio OIT, N° 181, ratificado por España BOE del 13-9-1999, referido a
las Agencias de Empleo Privadas.
4
Vid. Carta de Niza: 26-2-2001; y RD-L, 5/2001, de 2 de marzo.
2. Naturaleza jurídica de las empresas de trabajo temporal
Si se examina la figura de la ETT, como un sujeto de la relación de trabajo, se

enfocaría su existencia como una agencia de empleo privada, que lleva a cabo con
una cesión de empleados en forma temporal y profesional de modo triangular.
El contenido normativo es otro, el significado de la expresión anunciada por el

legislador, lleva a considerar que la figura de la ETT, tiene un desideratum pro-
tector del empleo. La socialización del derecho del trabajo lo envuelve, y hace
que éstas tengan manifestaciones de interés general, expresadas en normas de or-
den público, no obstante que objetivos son flexibilizadores del contrato de trabajo.
Es importante considerar que no hay que confundir el objeto –cesión de trabaja-
dores– con su naturaleza, y su función legal es siempre la intermediación de em-
pleo entre empresas, para la colocación de trabajadores5.
El supuesto establecido en la norma creadora de la figura individualiza la misma,
le otorga consecuencias y efectos distintos a cualquier otra figura del Derecho del
Trabajo.
Se presenta así, el caso de la responsabilidad, la modalidad de contratación, la
forma de enfrentar las vicisitudes laborales y el trato diferenciador en cuando al
poder disciplinario del patrono. Es un fenómeno plenamente consolidado hoy en
día en el mundo empresarial, el de acudir a fórmulas alternativas de contratación
de mano de obra, lo que denomina la gerencia “descentralización productiva”. En
España se permite, verbigracia, el desplazamiento de trabajadores en el marco de
una prestación de servicio “transnacional”6 .
El esquema singular de la ETT, mantiene una facultad instrumental de disposición
en el empleo de un trabajador, por lo que sale del trato común, en la modalidad de
la búsqueda de colocación u ofrecimiento de empleo que realizar el empleo ordi-
nario. El poder individualizado del sujeto de la relación laboral, jurídicamente con-
cretado e independizado, cambia a una dependencia de colocación y no a una ata-
dura directa al propio empleo.
Es lógico que la empresa tenga un interés en negociar este tipo de contrato, ya que
atiende demanda laboral temporal y urgente en muchos casos, con lo cual se aho-
rra gastos, capacitación y gerenciamiento del recurso humano ofertado.
5
Vid. Régimen venezolano inspirado en Ley Española N° 4/1994, Boletín Oficial España N° 131,
del 2-6-1994.
6
Vid. Ley 45/ 1999, 24 de noviembre.
El trabajador pasa de un sujeto necesitado, insatisfecho, independizado, sub-em-
pleado a la expectativa y resguardado de una colocación indirecta de empleo. Se
observa con esta posición que el trato discriminatorio en el empleo es atenuado,
con la formalización del requerimiento de trabajo, librándose así el beneficiario
de esta obligación protectora sustentada en un principio del Derecho laboral.
Existen posiciones encontradas en considerar que las ETT, van dirigidas a la
sobreexplotación de la masa trabajadora, en tal sentido, podría establecerse que
buscan modalidades protectoras al campo del empleo en forma exclusiva y direc-
tamente proporcional al mercado de trabajo.
El efecto de la protección según esta posición, el efecto de la sobreexplotación de
trabajo, se maneja sobre la calidad del servicio de colocación a favor de los patro-
nos en primer lugar, las organizaciones sindicales, el propio Estado y las catego-
rías subcontratadas.
Si se maneja la tesis de la protección del sub-empleo, el fin protectorio del Estado
es el mismo, la protección, captación, capacitación de la masa trabajadora cesan-
te, pero contraria a la del efecto protectorio de sobre-explotación, debido a que en
este segmento la mano de obra es capacitada.
Se considera que la protección del Estado, en cualquiera de las dos vertientes antes
citadas, se sustenta para beneficio concreto –el trabajador– y para la parte empresa-
rial, se manejaría la descentralización productiva lícita, como manifestación del dere-
cho a la libre empresa y libertad económica, prevista en nuestra Constitución (1999).
En igual sentido lo tiene la Constitución Española, manejado sobre la descentrali-
zación productiva, y fundamentado sobre la libertad de creación de empresas y la
libertad de ejercicio de actividad empresarial7 .
3. Ámbito jurídico y funcionamiento en Venezuela de las ETT
A partir de 1999, con la promulgación del Reglamento de la Ley Orgánica del
Trabajo, se dio una nueva visión a la forma de realizar la contratación de trabaja-
dores, en este sentido, se conformó una figura autónoma protectora del empleo, y
mediadora de la interrelación del trabajo asalariado.
Esta eventualidad contractual sirve de escenario para fortalecer la capacitación al
trabajo profesional y facilitar al empresario la modalidad de selección de empleo.
El contexto normativo prevé que toda persona apta tiene el deber de trabajar, den-
7
Vid. Constitución Española del 27 de diciembre de 1978, artículo 38.
tro de su capacidad y posibilidades, señalamiento éste que recoge a su vez un con-
tenido normativo constitucional. Ahora bien, no obstante esta proposición la ley
impone a toda persona el derecho al trabajo, pero a su vez, transfiere la carga al
Estado, de procurar que toda persona pueda ejercer ese derecho, mediante su
intermediación instrumental y su colocación efectiva.
Así, de requerimiento normativo constitucional con contenido social se transfiere
a la ley con contenido laboral. La carga del Estado de esforzarse por crear y favo-
recer condiciones para elevar el empleo, lejos de ser una carga impuesta por el
ordenamiento jurídico, es una necesidad como proyección social del propio Esta-
do, y soporte para la reactivación y estructuración económica.
Mediante la ley se crea una plataforma para el desarrollo de esta propuesta pro-
teccionista del empleo hacia la empresa privada, específicamente, el artículo 25
de la LOT8 , señala lineamientos fundamentales para que el sector privado tome
un espacio en la protección coyuntural del empleo.
La empresa privada por medio de la ETT, obtendrá en su sistema productivo, fi-
nanciero y económico un favorecimiento, basado al generar oportunidad de em-
pleo, además, de pasar a goce de una protección especial en el régimen crediticio
en el sector público, con consideración en políticas fiscales, económicas y admi-
nistrativas del Estado, que coadyuvan al desarrollo empresarial y sustentabilidad
de planes de inversiones.
En referencia al carácter de orden público y de aplicación territorial del ordena-
miento jurídico-laboral venezolano, este principio consagrado en la ley, rige tanto
a venezolanos como extranjeros, con ocasión del trabajo prestado o convenido en
el país, posición ésta que es irrenunciable o relajable por convenio particular.
El principio de la territorialidad de las leyes laborales, de acuerdo a la doctrina
jurisprudencial de la Sala Social de nuestro máximo Tribunal del 19 de septiem-
bre de 2001 y ratificada posteriormente, es aplicado con una precisión absolutista,
celosa y restrictiva, debido a que no deja margen a que la prestación del servicio
realizada fuera del país efectuada por un trabajador, bajo el esquema de trabajo
asalariado tenga regulación y aplicabilidad de las normativas laborales venezolanas.
Esta posición, está señalada en una sentencia de la Sala Social del Tribunal Su-
premo de Justicia, de fecha 13 de noviembre de 2001, Expediente N° 01-320,
Sentencia N° 2949.
8
Vid. Artículo 25 Ley Orgánica del Trabajo. Gaceta Oficial N° 5.152. Ext. del 19-06-1997.
9
Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia. Sala Social. Ponente Dr. Omar Mora. Fecha: 13 de
noviembre de 2001, Expediente N° 01-320, Sentencia N° 294.
Se considera con esta tesis, que los lineamientos protectores se desdoblan por el
lugar donde se realiza la actividad y no por la prestación personal protegida. A su
vez, esta posición es restrictiva y discriminatoria del ámbito personal en el contrato
de trabajo y por cierto de la libertad de trabajo.
Podemos sacar una conclusión, que esta posición atenta contra la unificación, uni-
formidad y seguridad que persigue el nuevo orden globalizado, –transnacionales–
en disponer diferencias en contrataciones para un extranjero, imaginemos el tra-
bajo realizado por un ingeniero en ambos lados de una frontera entre países, con
turnos o jornadas parciales en ambos bandos territoriales, verbigracia, la labor eje-
cutada a través del Túnel Mont Blanc, el Túnel entre Suiza y Francia; o la del
corredor vial Cúcuta-San Antonio del Táchira en Venezuela.
Esta doctrina es limitativa de la libertad de trabajo para el extranjero, al señalar
que sólo se asume la prestación de servicio territorial. En principio lo que traduce
el sometimiento de la ley nacional a la relación de trabajo local, régimen foral del
contrato de trabajo, delicado y prejuicioso, según el cual no le deja libertad a las
partes –régimen jurídico de las transnacionales– de fijar el beneficio que más le
favorezca al trabajador, como compensación económica, resultando así incontro-
lable y divergente debido a sus beneficios no resguardados a favor del trabajador.
Contrario a esta posición, existía una jurisprudencia de la extinta Corte Suprema
de Justicia de la Sala Civil que señalaba el carácter de orden público y territorial
de la ley. Esta posición distinta a la mantenida actualmente por la Sala Social,
según la cual, este principio debería aplicarse a toda relación laboral aún de un
extranjero comenzada en el exterior y que finalizase en el país, a los efectos del
pago de los beneficios laborales, posición ya abandonada.
Analizado someramente lo precedentemente expuesto, es necesario desarrollar el
ámbito de los sujetos del derecho laboral en ordenamiento jurídico venezolano
una certeza, seguridad y cobertura legal en el esquema del contrato de trabajo, para
que todo tipo de trabajador sea nacional o extranjero, esté protegido sin desigual-
dades, mucho más en esta era de la externalización. En este sentido, ex artículo
20 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, consagra los sujetos individuales
del Derecho del Trabajo, al precisar que el trabajador, el patrono, el contratista y
el intermediario, se agrupan en esta clasificación.
Se considera que la clasificación estuvo dividida en dos segmentos, por un lado los
sujetos individuales clásicos del Derecho del Trabajo y, por otro los alternativos que
en los nuevos sujetos genuinos del orden social y económico, que no podrían apar-
tarse, tales como holding, Joint Venture, consorcios y sociedades constituidas como
asociaciones estratégicas que conformen una unidad económica, reflejada en los
parámetros restrictivos indicados en el artículo 21° del propio reglamento.
En igual sentido, quedan incluidas como sujeto del Derecho Laboral por vía
integracionista y a manera de descapsular el régimen de los sujetos del derecho
tradicionales, la propia empresa de trabajo temporal. Este criterio se fundamenta,
en que los sujetos tradicionales del Derecho laboral, son creados en nuestro orde-
namiento producto de una evolución jurídico-laboral, definida en abarcar cada vez
mas a todo sujeto, institución o ente creado por el Derecho, a fines de tenerlo como
receptor de derechos y obligaciones.
La inclusión integradora, es la misma de la posición italiana sustentada en el “sín-
drome de la oveja perdida”, según la cual se busca cada vez mas la integración de
factores protectores a todo aquel que por derecho lo tiene, sus fuentes de aplicación
e interpretación, gravitatorias y persecutorias, no se detienen, sino, hasta alcanzar
todo aquel que sea su receptor para cubrirlo con su mejor régimen y ampararlo.
Asimismo, dicha posición se entrelaza con la tesis del ‘efecto cascada de sus nor-
mas laborales’, según el cual cada vez que se presume la existencia de la relación
laboral, se entra al caudal en movimiento –normas protectoras–. En tal sentido,
se produce así, el desbordamiento de regulaciones protectoras que caen con un
solo fin el de resguardar sus beneficios, condiciones y privilegios para aplicar
sus resultados.
Esa caída gravitatoria de sus fuentes naturales y legales de efecto polivalente, no
se producen por seguir la misma corriente del cauce legal, sino, que son una masa
corporal trasladada, que por su peso e influencia se inserta y moviliza por la afluen-
cia del orden público, caudal irrelajable e irrenunciable por el mismo efecto de su
protección. La mens legislatoris, sujetó la clasificación de la ETT, dentro de la
división de los sujetos del Derecho del Trabajo, cuando inserta la figura de las ETT
dentro del epígrafe correspondiente, según señalaba en el artículo 23 eiusdem10.
Se puede establecer que el legislador al conferir así, legitimidad de funcionamien-
to a este ente, como sujeto laboral, lo consagró bajo el esquema de su relación
con el otro sujeto beneficiario, una conexión de carácter mercantilista entre em-
presas, y así lo describe en todo el recorrido y desarrollo de la institución prevista
en el reglamento.
10
Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.292 extraordi-
naria del 25 de enero de 1999.
84 ANTONIO J. GARCÍA GARCÍA
No se sabe a ciencia cierta, si la intención del legislador fue quedarse en el extre-
mo comercial o mercantilista –relación ETT/beneficiaria– del concepto, o bien,
trasladarse al régimen del trabajo, lo cual resultaría más lógico, por lo que ten-
dríamos que ceñirnos a lo señalado por el contexto normativo.
La identificación está fundamentada sobre el desideratum laboral, –ex Art. 16 de la
LOT–, por eso, indica que se entiende por empresa la unidad de producción de bie-
nes y servicios constituida para realizar una actividad económica con fines de lucro.
Este concepto no tiene en lo absoluto compaginación alguna con la definición mer-
cantilista, que para efectos de negocio, su legitimidad y existencia está sometida a un
régimen de inscripción y publicidad, que la hacen obtener su personalidad jurídica.
Al señalar en reglamento los requisitos que debe tener la empresa de trabajo tem-
poral, exigió la indicación de una denominación social, vocablo éste propio de las
empresas mercantiles, sujetas a las regulaciones del Código de Comercio para las
Compañías Anónimas y Sociedad de Responsabilidad Limitada, no así para las
firmas unipersonales.
De este mismo modo señaló una serie de requisitos de carácter bancario, que no
podría hacer una persona natural, si correlativamente debe utilizar otro nombre
comercial para identificación de sus negocios, hecho éste que resulta imposible
de realizarse en el campo legal y de los negocios comerciales.
Como sucedió en Europa, cuna de la institución, la intensividad de la utilización
de esta compleja relación jurídica, generó un sistematizado tratamiento adminis-
trativo e intervención del Estado, a fines de asegurar el cometido legislativo y fi-
nalidad protectora del empleo11 .
Según informes de la OIT, la amplitud en la descripción del contenido y garantías
de este derecho, contrasta, así, con las reticencias mostradas por buen número de
los países occidentales desarrollados. El gobierno belga, por ejemplo,”(...), afir-
mará que el reconocimiento de este derecho, que no está inscrito ni en la Consti-
tución ni en el Derecho laboral de Bélgica, no implica para el Estado la obliga-
ción de proporcionar trabajo a toda persona que lo desea, sino más bien la de hacer
cuanto está en su mano para lograr este objetivo y, si no, garantizar la protección
contra el desempleo involuntario”12.
11
Vid. Ley 63/1997, 26 de diciembre, artículo 17; ley 50/1998, 30 diciembre, artículos 19, 20;
ley 29/1999, 16 de julio; RDL, 5/2001, de 2 de marzo.
12
Vid. OIT, Política de Empleo, Informe VI, a la 69a reunión de la Conferencia Internacional del
Trabajo, 1983, p. 22.
REFLEXIONES SOBRE LA SEGURIDAD SOCIAL... 85
En sentido similar, para el Gobierno estadounidense, los preceptos anteriormente
analizados de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y del Pacto In-
ternacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales “piden a los go-
biernos, no que garanticen el empleo, sino que lleven a cabo políticas económicas
que incrementen al máximo las oportunidades individuales para obtener un em-
pleo productivo y libremente elegido”.
4. Requisitos de constitución
Se debe tener presente, una de las formas de ceder lícitamente un trabajador de
una empresa a otra, se hace bajo los requerimientos de la ETT, por otro lado, tam-
bién observar una excepción como sucede en la cesión de trabajadores por empre-
sas que no requieren intervención administrativa ni requisitos previos de constitu-
ción empresarial, como ocurre en el caso de las empresas de explotación del deporte
profesional, la cual realizan la cesión de los jugadores entre equipos en forma
onerosa, pero sin el fundamento y regulación de la ETT.
En la mayoría del ordenamiento jurídico europeo, la exigencia para que un sujeto
pueda realizar la cesión de trabajadores por medio de ETT, debe recaer sobre per-
sonas físicas o jurídicas, pero su objeto, debe ser específico y directamente a la
dedicación exclusiva actividad de intermediación del empleo. Para el caso de em-
presas mercantiles el objeto social debe ser ciertamente en forma exclusiva a la
explotación de este tipo de empresa.
En Venezuela, el contrato social, requiere como elemento esencial unos requisitos
obligatorios, verbigracia, debe ser redactado por escrito, debe manifestarse las exi-
gencias mínimas planteadas por la ley, como la voluntad de las partes de consti-
tuirla, la constitución de un fondo social, mediante aportes de las personas que la
integran, distintos al de los socios, la intención de lograr un fin económico co-
mún, claro está, mediante ejecución de actos de comercio.
En España la LETT artículo 2.1, reformada13, con el propósito de darle mayor se-
guridad jurídica a estas empresas, exige que la denominación social en empresas
mercantiles, deba llevar adicional a ésta la frase Empresa de Trabajo Temporal.
En este mismo sentido, para el funcionamiento de una ETT en España, requiere
una habilitación administrativa, a objeto de dedicarse a la actividad ex artículo 2/
2 LETT. La tramitación se hace ante el Ministerio del Trabajo, quien emite la au-
13
Vid. Reforma por Ley 63/1997, del 26 de diciembre, España.
torización mediante acto razonado, con lo cual se perfecciona la intervención es-
tatal, al fiscalizar este tipo de actividad14.
En referencia a la responsabilidad social que recae sobre estas empresas, en Espa-
ña, se le exige la constitución de una garantía financiera para responder de las
deudas que se establezcan por salarios insolutos y la seguridad social.
De estos pasos, se desprende la relación triangular por contrato que se constituye
en los contratos entre la ETT, en primer término, por un lado los trabajadores pri-
migeniamente, por el otro las usuarias, lo cual está garantizado con fianzas de exi-
gencia legal. Se prevé que el trabajador tiene dos frentes con poder de dirección,
uno la ETT, y el otro, la empresa usuaria, cesionaria de los servicios.
Se prevé que la responsabilidad de las empresas intervinientes en España, está su-
pervisada por el Estado, con lo cual, se evita que una contratación se realice en
fraude a la ley, que ocurre, cuando se pone en funcionamiento el esquema en su-
puestos no previstos o expresamente esté prohibido por la ley, tal como lo dispo-
ne la Ley 14/94, artículo 7.
Aparte de la garantía que deberá constituir la ETT en España, se exige para su

habilitación, la obligación de mantener una “estructura administrativa que respon-
da a las exigencias iniciales cuando fue tramitada su autorización, además, con un
número mínimo de trabajadores con contratos indefinidos, en proporción al nú-
mero de trabajadores cedidos en el año anterior”15.
En este mismo sentido, la cesión de trabajadores en España, se realiza mediante
un contrato de naturaleza mercantil, formalizado entre la ETT y la usuaria, deno-
minado “contrato de puesta a disposición”, el cual se suscribe por escrito en mo-
delo oficial, cuyo contenido debe llevar todo lo relativo a la identificación de am-
bas contratantes.
En España, las empresas o personas que celebran este tipo de contrato deben jus-
tificar la causa que origina esta modalidad de contratación. El artículo 6 de la re-
ferida Ley 14/1994, determina la aplicación en casos de realización de una obra,
para atender exigencias circunstanciales de mercado, excesos de pedidos, acumu-
lación de tareas, en procesos de selección o promoción.
14
Vid. También la autorización la puede dar un organismo correspondiente a la Comunidad Autó-
noma. Artículos 1 y 2 RD, 4/1995.
15
Vid. LET, artículos 2.5 y 3.1, Ords. a y b; y artículo 7 de RD de 4/1995.
Igualmente en dicho país, se le exige a las empresas la obligación de detallar en
los contratos, el objeto de la prestación del servicio, los salarios, precios conveni-
dos para cada cesión, sitio de trabajo, horarios, las condiciones de higiene y segu-
ridad, los infortunios laborales y la duración del contrato, es decir, existe una exi-
gencia formal del contrato, a los efectos de medir la protección de las partes
intervinientes y velar por el buen funcionamiento de este tipo de empresa.
Es imprescindible indicar, que en España el incumplimiento de los requisitos pre-
cedentemente descritos constituyen falta grave en su funcionamiento16. Se consi-
dera, que la dejadez por parte del Estado, hace que el funcionamiento de este tipo
de empresas entren en la precariedad de su funcionamiento, motivado a que se
llega a incumplir con la normatividad protectora al trabajo formal y la cobertura
tutelar al empleo.
En Venezuela, la posición del legislador respecto a los requisitos de constitución
y funcionamiento, se encuentra prevista en el reglamento de la LOT, Capítulo II,
De Los Sujetos.
Se prevé expresamente su objeto, relativo a la puesta a disposición de uno o más
trabajadores a una empresa o persona natural para que se beneficie de la contrata-
ción temporal. El legislador venezolano quiso ser previsivo en este aspecto, clasi-
ficó y mencionó a la empresa receptora de los trabajadores, como la “beneficia-
ria”, por ser recibidora de la prestación del servicio y bien tutelado por la normativa
laboral, guardando similitud con el nombre de la usuaria como son denominadas
en España.
Requisitos:
A. El requisito obligatorio para el funcionamiento de las ETT, es ser autorizadas,
es decir, que medie un acto administrativo previo emanado de la autoridad com-
petente y, mediante un acto administrativo que cause efectos personales y di-
rectos del interesado. El legislador venezolano no estableció el organismo com-
petente dentro del Ministerio del Trabajo con competencia para tramitar los
recaudos. En este sentido, que estuviese autorizado o delegado para tal fun-
ción, por lo cual queda referido en el marco de la administración pública na-
cional, establecer la misma, tal como lo señala la Ley Orgánica de la Adminis-
tración Central.
B. Entre los requisitos de la empresa interesada para funcionar como ETT, debe-
rá tener como objeto social, “exclusivo”, la selección, reclutamiento, capacita-
ción y negociación de personal para su colocación en un empleo.
16
Vid. LET, artículo 6.1, t RD 4/1995; 18.2, LISOS; y 2RD216/1999.
C. La empresa que desee funcionar como ETT, deberá dispone de una estructura
organizativa y capacidad financiera que le permita cumplir con sus obligacio-
nes patronales, a lo que hay que agregar que dicha estructura debe ir referida al
aspecto administrativo, gerencial, contable, presupuestaria, personal capacita-
do en recursos humanos, consultores jurídicos etc. Además, es imprescindible
el manejo de un capital social y esquemas bancarios necesarios para sostener
el servicio que presta, debe ser de una reconocida solvencia personal de los
socios y la propia empresa en el ámbito comercial.
D. Como se indicó anteriormente, conforme al requisito de la denominación so-
cial, constituye un requisito formal, fijado por el Código de Comercio venezo-
lano, y debe, además, anexarse la frase “Empresa de Trabajo Temporal”, sin
abreviatura o sobreentendidos, como expresamente lo indica la ley, por lo que
el vocablo exigido no podrá ser establecido como sigla, lema o marca comercial.
E. Podrá la ETT, constituir una fianza bancarias o de empresas de seguro, a los
efectos de garantizar las contrataciones de los trabajadores. Además, debe ser
aprobada la constitución de la fianza por el Ministerio del Trabajo, es decir,
queda a discreción del Estado la aprobación y muy importante de recalcar, el
propio funcionamiento de la empresa. Por interpretación a contrario, no puede
funcionar la ETT, si no tiene aprobada la fianza respectiva.
F. El monto de la fianza o bien el depósito bancario que puede suplir aquella, tal
como lo dispuso el legislador, al separar las dos instituciones o dividirlas en la
norma in commento, nótese que utiliza una conjunción disyuntiva que denota
diferencia, revela como es lógico, que no se requieran ambas para funcionar.
La cuantía necesaria es de doce salarios mínimos por cada trabajador que uti-
lice en su esquema la ETT. Pero lo que omite el legislador es la referencia a
qué salario se refería, el público o privado, urbano o rural, por lo cual se dedu-
ce que es el salario mínimo obligatorio o salario mínimo mensual vigente en la
Capital de la República, como expresamente lo consagra el legislador ex artículo
96 del reglamento. Además, se establece que debido al monto exigido se res-
ponde al trabajador por sus indemnizaciones laborales.
G. Como empleador, la ETT tiene la obligación similar a la que tiene el patrono
con sus trabajadores derivadas del ordenamiento jurídico laboral, seguridad so-
cial y vertientes sobre la prestación de servicio asalariado. Esta empresa man-
tiene un doble rol, de ceder trabajadores a otros patronos que así lo soliciten y
de responder a los trabajadores por sus derechos e intereses. En lo correspon-
diente a los pagos derivados del Ince, Seguro Social, Paro Forzoso, Política
Habitacional y cualquier otro referido al empleo que se ubique dentro de los
parámetros de una carga u obligación económica hacia el patrono, le corres-
ponde asumirla a la ETT, en forma uniforme y similar en su rol de patrono.
H. Las ETT, bajo su modalidad sui generis de contratar de sentido atípico y flexible
en referencia al contrato de trabajo característico, busca en todo sentido evitar
el trabajo sumergido, captando la capacitación y proteger su colocación.
I. Los supuestos de procedencia bajo el cual puede funcionar la ETT, en forma
expresa lo señala el legislador ex artículo 26 del reglamento. En este sentido
existe señalamiento específico, verbigracia: a. para la realización de una obra
o prestación de servicio limitada en el tiempo; b. para atender exigencias del
mercado como acumulación de tarea o excesos de período, por un período que
no exceda de tres meses; y c. para sustituir a trabajadores suspendidos.
J. Los mecanismos de protección y beneficios a favor del trabajador o bien los
derechos y garantías, tales como despido, estabilidad, prestaciones,
indemnizaciones en general, se aplican solidariamente cuando se viola el régi-
men temporal o cualquier otra condición o requisito legal.
K. El caso de las labores que entrañen riesgo para la vida o salud del trabajador,
según se señaló le está prohibido a la ETT y es lógico pensar, y hasta a la
misma beneficiaria, que en determinado momento puede utilizar este tipo de
figura, para burlar la responsabilidad de los infortunios en el trabajo por ejem-
plo, cambiando determinada plantilla de trabajadores cuando requiera la rela-
ción en virtud del riesgo que le ocasione a su nómina ordinaria. El esquema
venezolano es general, mientras que el esquema prohibitivo español por ejem-
plo, es específico, según lo indica el RD 216/1999 de 5 de febrero, y BOE N° 47
del 24-2-99, donde se publica una lista de actividades prohibidas o aplicación
que atenta con la excepcionalidad de funcionamiento de la ETT, verbigracia,
la vigilancia o seguridad privada en virtud de su capacitación y riesgo.
L. En el caso de la cesión de trabajadores a los efectos de suplir a empleados
suspendidos, el literal “c” del artículo 26 eiusdem, ad pendem litterae, no pre-
vió un lapso de duración. Para situarnos en algunos supuestos referidos a la
sustitución de empleados suspendidos, habría que atenerse a las previsiones
de la Ley ex artículo 94 de la LOT, a fines de resolver cualquier interpretación
casuística. En tal sentido, el régimen condicionante de cada inciso permitido
ex artículo 94 eiusdem justifica la cesión del trabajador y, en otros extremos
se supedita hasta los doce meses de suspensión de acuerdo a la causa que la
originó. El período en el cual debe reincorporarse el trabajador suspendido
marca la finalización del contrato de provisión, así se evita la simulación del
contrato de trabajo o indebida utilización de este tipo de convención.
5. Diferenciación con otros sujetos previstos en el Derecho del Trabajo
Las ETT se caracterizan por funcionar bajo una forma atípica, como precedente-
mente se ha señalado, debido a que su carácter es instrumental y protectorio, dis-
tinto a todo esquema patronal regulado por el orden jurídico. Esta modalidad de
contratación de trabajadores, excluye otras formas de empleo. La relación laboral
típica se conforma sobre la base de dos sujetos laborales (trabajador-patrono), su
bilateralidad es personal y hasta presuntiva.
El carácter triangular que se conforma en la contratación de las ETT, interviene
un tercer sujeto frente al patrono y el trabajador. Al interponerse el tercero, deno-
minado en otras legislaciones como ‘auxiliar’, lo hace para recibir el beneficio de
la prestación del servicio requerido como derecho, lo que hace compleja esta
triangulación. Este tipo de contratación refleja la responsabilidad del Estado y el
valor de la constitucionalización del Derecho del Trabajo, por lo que denota un
compromiso con los trabajadores, e implica una reivindicación social.
Nuestra legislación lo regula a través del modelo social que le asigna al Estado
una plenitud de funciones y de responsabilidades sociales reconocidas en la Cons-
titución, como lo ha indicado la Sala Político-Administrativa del Alto Tribunal en
fecha 5/10/2000, Exp. 16.369, en Sentencia 01885 con ponencia del Dr. Carlos
Escarrá Malavé al afirmar que es “un auténtico e ineludible compromiso que implica
una protección especial a la familia, a los trabajadores, a los menores, en especial,
velar por la salud y seguridad social de los mismos, entre otras. En este contexto,
el Estado Social, atribuye al aspecto social mayor importancia, frente al aspecto
individual dentro de la misma, pero renovada, ideología democrática dominante.”
La relación laboral es excepcional, flexiva del esquema rígido contractual y hasta
de la misma relación de trabajo, por eso, se catalogaría de una ‘flexión laboralista
del contrato de trabajo’, cuyo sustento jurídico está en la libertad de trabajo pre-
vista en la Constitución y, en la importancia del Estado Social que afirma el pleno
empleo y la paz social.
Se plantean en este esquema, dos relaciones interpersonales, que pueden denomi-
narse ‘la bipolaridad de la relación laboral’, una conformada por la suscrita entre
la ETT y los trabajadores reclutados y la otra relación, perfeccionada con la tercera
beneficiaria. Como señalan los autores González, Sequeira y Tejedor, al indicar:
En estos supuestos de interposición de un tercero, junto al contrato de trabajo
que vincula al trabajador y el empresario, existe otra relación, de carácter fác-
tico, en virtud de la cual el trabajador presta sus servicios al tercero, de forma
que existe una escisión entre el “titular formal” de la relación de trabajo (em-
presario) y el “titular real” (persona que recibe los servicios del trabajador)17 .
17
GONZÁLEZ, SEQUEIRA, TEJEDOR, Derecho del Trabajo de la Empresa. 2001, Ed. Colex. Madrid,
p. 228.
Fundamentado en el rompimiento de la relación típica de trabajo, la ETT se con-
figura en flexibilizar sistemas de contratación que socorren situaciones espontá-
neas y recurrentes al momento de establecer el empleo.
Por eso, articulando los sistemas de producción, cadena o sistemas productivos,
industrialización, robotización y su evolución transformadora, no puede dejarse a
un lado el desarrollo tecnológico y el soporte jurídico que le pueda servir de base
para su evolución y funcionamiento, bien en un ámbito nacional o transnacional
de boga hoy en día.
Ese desarrollo productivo delineado con la ETT, no puede quedar minimizado ante
la falta de regulación legal o por decadencia jurídica de un sistema político o ca-
pitalista. Las modificaciones sociales, gubernamentales, políticas, territoriales o
bien de esquema de mercado, pueden dar origen a nuevas instituciones reguladoras
del mercado de trabajo, funcionando a la par de sistemas de producción, lo que
las hace dinámicas, flexibles o adaptadoras a su desarrollo.
En la cesión de trabajadores que se realiza mediante la ETT, presenta un supuesto
normativo incluido por el legislador venezolano, con un carácter simplista en la
adaptación a la realidad jurídica. Este sistema, discrepa en tal sentido con su rela-
ción triangular informal, precisamente con respecto a las normas sociales protec-
toras de la relación laboral. Aparecen así tres sujetos determinados el cedente, la
cesionaria y quien ejerce en el esquema triangular el vértice más delicado pero
puntal de la base sedimentada en la relación, como lo es el trabajador.
Aparte de la modalidad de las ETT, hay que precisar que la cesión de trabajado-
res en el derecho venezolano es ilícita, salvo como se mencionó el caso de los
jugadores profesionales, permitido por la ley. La situación en Europa cuando se
crea esta figura, estuvo en el propósito de reducir costos, obtención de más bene-
ficios, facilitación de mano de obra, la calificación y colocación de empleo, pa-
sando por la utilización flexible de la prestación de un servicio, cuestiones estas
que pueden resultar procedente en derecho venezolano.
Se observa que el viejo esquema de contratación bajo los contratistas e interme-
diarios, no brindaban protección y rapidez a la colocación de mano de obra no
obstante, hacer precaria la relación. Este sistema, no abastecía las cadenas de pro-
ducción en forma técnica, sino, con una rigidez jurídica que en nada favorecían la
apertura de nuevos mercados de trabajo. Estos requerían de nuevos frentes de ex-
plotación laboral cónsonos con las transformaciones. A partir de 1993, en Espa-
ña, se comienza una nueva etapa respecto a la modalidad de contratación de tra-
bajadores, una de éstas es la ETT, la cual permitió la cesión legal de trabajadores.
Estos mismos argumentos son tomados por el legislador patrio de 1999, al esta-
blecer en el reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, el nuevo esquema de em-
pleo. Por tal fundamento, no es permitido aceptar que la ETT, sea una modalidad
de trabajo derivada de las figuras de los contratistas e intermediarios, ni su régi-
men pueda asimilarse a éstas.
Para identificar propiamente la figura, tendríamos que ir al más remoto de su sus-
tento legal, primero que todo al configurar la noción legal del patrono –explota-
ción por cuenta propia– con lo cual se acoge a la tesis de dominio y de la contrac-
tualidad. Se entendía que patrono era el dueño de la empresa o faena, para
identificar su cualidad era el titular de la responsabilidad económica, capitalista
y asumía el riesgo.
Si se aprecia en nuestro país, la Ley del Trabajo de 1928, hacía recaer la respon-
sabilidad de la contratación en el propietario de la empresa, en posteriores modi-
ficaciones se mantuvo esta tesis. Luego se pasa a la «Teoría de Contractualidad»,
como complementariedad a la titularidad descrita, según la cual no sólo el propie-
tario es patrono, ya que otro sujeto sin poseer la nuda propiedad explota por me-
dio de un contrato celebrado con el propietario la empresa para su propio beneficio.
La evolución legal va dirigida a omitir toda indicación hacía la propiedad y cual-
quier derecho derivado. Así se llega a una connotación mucho más amplia en el
campo jurídico, donde una persona natural o jurídica ejerce por cuenta propia la
explotación de una empresa. Bajo esta modalidad no sólo el propietario de la em-
presa puede ejercer la titularidad, existen en este supuesto otras personas que pue-
dan quedar revestidas de la cualidad, sólo al ejercer la explotación de la empresa
a nombre del titular. En este esquema entran a funcionar los titulares precarios
sobre la explotación, aunque lo ejercen para sí, están ligados notablemente por
medio de negocios e intereses con el titular.
La modalidad de la explotación por cuenta ajena, recibe así la traslación de titula-
ridad, al explotar la empresa el servicio. En este sentido los contratistas se califi-
can, por ejecutar mediante contrato y bajo su riesgo trabajos con sus propios ele-
mentos en beneficio de un tercero. La significación es la explotación por cuenta
ajena, se identificó además del patrono, a otras personas que no teniendo aquella
titularidad –propiedad– ejercían a su cargo la explotación.
La existencia de relaciones de trabajo, entre personas no propietarias, empresarias
o dueñas, se ampliaba en ese entonces, a un campo de responsabilizar a otras per-
sonas que interviniendo en la prestación no tenían la titularidad de patronos pero
que funcionaban directamente en dicha relación. La significación era evitar el fraude
o simulación en perjuicio de los trabajadores, al intervenir personas extrañas a la
titularidad y que realmente no causaban contratiempos salvo que fuesen poco res-
ponsables, pero, para un mejor funcionamiento de la explotación.
Otro de los problemas que se ha presentado en el esquema de la ETT, es la dupli-
cidad de patronos. Esto sucede además del contratista, en caso del intermediario,
lo concreto en este último modelo es que el intermediario que contrata al trabaja-
dor no es el patrono de éste, puesto que actúa como mandatario de aquel. El poder
de dirección que origina esta vinculación de trabajo, no las tiene el intermediario,
ni la persona que utiliza los servicios. En cuanto a la subordinación se establece
entre el trabajador y un solo patrono, a pesar de haber distintas personas con po-
der de mando, lo que sucede es que aparece una delegación concreta o tácita del
patrono.
Como puede colegirse, estos esquemas de explotación funcionaban en ese enton-
ces, y han ido evolucionado jurídicamente, pero mal podría interpretarse que en
los actuales momentos no se busquen nuevas formas de explotación mediadoras
en formas flexibles para las cadenas de producción.
El tratadista Krotoschin, hace referencia al patrono abstracto (la sociedad) y al
patrono concreto (el representante de la empresa)18 . Pero todos estos extremos no
pueden aplicarse a la ETT, su fisonomía es propia, el contexto dialéctico es dife-
rente y su objetivo es específico, lo cual desencadena una estructura jurídica mo-
dernizada e independiente de ataduras de viejas reminiscencias literarias e
institucionales, como las contratistas y los intermediarios.
6. El cognomento de las ETT y el sector empresarial
El proceso de integración integral logrado sin precedentes en el mundo, se
escenifica con la Comunidad Económica Europea (CEE), mediante el intercambio
competente concretado mas hacia los intereses comunes que los propios, cuestión
que se ha ido relajando por preeminencias políticas y pensamientos propios. Más
de cincuenta años transcurrieron, desde aquel inicio cuando un grupo de países
consolidó un proyecto vigente hoy en día.
El Derecho Comunitario, ha servido de soporte temático para catapultar el Dere-
cho del Trabajo hacia nuevos territorios normativos, variados enfoques sobre fuen-
tes de empleo, cadenas de producción y mercados de trabajo. La plataforma eco-
nómica y jurídica que genera la unión, es el fenómeno relampagueante de las nuevas
18
KROTOSCHIN, Ernesto. Curso de Legislación del Trabajo, 1950. Buenos Aires. Ed. Roque Depalma.
tendencias y esquemas de la prestación del servicio, bajo subordinación y en for-
ma asalariada.
Estos esquemas de nuevos territorios normativos, engendran situaciones y rela-

ciones jurídicas predecesoras de los nuevos lineamientos del Derecho del Traba-
jo, distinto a cuando se sostiene o concibe el trabajo asalariado bajo el concepto
de los enfoques clasistas o bien garantistas de hoy en día. Estas posiciones delimi-
tan y hacen imposible desentrañar en la investigación de la prestación del servicio
bajo remuneración, esquemas sobre la propia prestación o de modelos de pagos
de salario diferentes, que al no contradecir los principios rectores de la tutela en el
trabajo asalariado, fortalecen originales esquemas de contratación y se convierten
en activos tangibles de nuevas formas de empleo.
La subordinación prevista de forma clasista, cambia de concepto regido y simplis-
ta, de lo personal a lo virtual, la valoración de la institución se efectúa sobre una
noción de lo concreto a lo abstracto, navega el carácter subordinado sustentado
sobre la contratación de trabajo, erguida no en la dependencia directa y personal,
sino en la intervención indirecta y trasladada.
Se han ido desmembrando aquellos caracteres ilustrados por Manuel Alonso Olea
y Américo Plá Rodríguez, sobre la dependencia o subordinación jurídica, expre-
sado en el poder de dirección y fiscalización sobre el trabajo que detenta el patro-
no y el correlativo deber del trabajador de acatarlo.
Lo mismo ocurre con el cambio que ha sufrido el esquema del ‘pacto de cesión de
los resultados de trabajo’, que mencionaba el maestro Manuel Alonso Olea, perte-
neciente al Derecho Clásico del siglo XIX, lo cual es imposible hablar hoy en día,
por lo que se considera, pasamos de lo clásico a lo garantista y de ahí a la adapta-
ción, o lo que es lo mismo en términos técnicos, de la robotización a lo virtual.
En los actuales momentos del Derecho Laboral, se enfrenta al posmodernismo
iuslaboralista, confluyendo situaciones del “vero locus laboris” y el espacio
cibernético, con la identificación del verdadero lugar de trabajo, trayendo esto a
colación, que los verdaderos territorios en este tipo de contratación son neutrales
para determinar la competencia judicial internacional.
Las modalidades del teletrabajo, llevan a confluir en el criterio espacial para la

identificación de la competencia de la materia tratada o casos concretos sometidos a
justicia. Se entiende que la verdadera identificación del lugar de trabajo, resulta in-
trascendente para el ciberempleo, ya que por motivos del practicismo contractual,
puede hasta configurarse el mismo domicilio del trabajador como lugar de trabajo.
Refuerzo este criterio de los nuevos lineamientos del Derecho Laboral, al hablar-
se hoy en día del ‘telecentro’, el ‘teletrabajo móvil’, o del ‘teletrabajo itinerante’,
‘Flexitiempo’ según el cual, pueden estos casos plantear problemas de localiza-
ción territorial o bien soberanías de Estados. Ocupa así, un rango importante en
estos eventuales contratos de trabajo la ‘telemática’, donde circunstancialmente
pueden producirse estas modalidades de contratación con independencia de que
la prestación de servicio se realice mediante red telemática o simples contornos
técnicos de comunicación cibernética.
El nuevo esquema de la comisión paritaria de carácter supraempresarial, atribuye
soluciones en la rama laboral. Los viejos problemas en el trabajo decididos por
extraños, judicializados o de ámbito administrativo, eran de índole lineal en su
desarrollo y análisis, lo cual pasa de una solución desequilibrada por la protec-
ción al débil. Esta posición está hoy en día, tangencialmente superada, la viabili-
dad económica supera el criterio garante para darle paso a la sustentación de los
mercados de trabajo.
Es el ostracismo del Derecho garantista, lo cual le da paso al sistema paritario
confiable, legitimo y autorizado con resplandecientes enfoques de lege ferenda.
Visto así, las cadenas de producción basadas en el transnacionalismo, tienen su
propio sustento para regular determinado esquema jurídico-laborales, a fin de evi-
tar desequilibrios económicos, y consecuencialmente el de desempleo, verbigra-
cia el descuelgue salarial.
La importancia que adquiere la ETT en Europa, luego de una reflexión sobre los
nuevos territorios normativos, se originaba con la comunidad económica, y deviene
del Real Decreto 4/1995, del 13 de enero, supra indicado, y surge como respuesta
a la creación de nuevos mercados de trabajo.
Estos novísimos y promisorios mercados de trabajo, buscaban dentro del esque-
ma capitalista realizar obras o servicios concretos y actividades ocasionales, igual-
mente para suplir salidas de trabajo urgente o por aumentos de producción, sus-
pensión de contratos de trabajo y, su adaptación a la unión europea. Un aspecto
importante fue su legalización al tráfico de mano de obra lo cual venía funcionan-
do y, por último, el abaratamiento del despido de trabajadores fijos para su con-
tratación temporal lo cual traduce a una disminución de los parados.
En Europa, precisamente en España, se estuvo dialogando sectorialmente sobre la
modernización de la producción, la flexibilización y reformas a la competitividad,
fue una lluvia de propuestas antes de la llegada del sistema comunitario en febre-
ro del 2002. La economía necesitaba liberarse a un gran ritmo, desregularizar,
flexibilizar o adaptación eran vocablos aplicados al contexto jurídico laboral. La
privatización era la punta de lanza para la integración en la Unión Europea, el
espíritu filosófico de la modernización lo fue la parte económica, no así lo social
ni lo político.
El refuerzo del Estado tenía que venir por la vía de la acumulación del capital,

apertura de nuevas empresas como receptoras de las transnacionales las cuales casi
siempre son monopolistas del sistema para lo cual se requería una gran reforma
del sector de la educación, para así enfrentar el gran reto capitalista con ayuda de
las organizaciones sindicales. El objetivo primordial, lograr el fortalecimiento de
los capitales nacionales con los extranjeros, esto fue la proclama normativa de que
toda riqueza del país sea cual fuere su titularidad pública o privada, estaría supe-
ditada al interés general.
Uno de los factores más significantes en la transformación del esquema de traba-
jo, es la descentralización de las cadenas de producción, ya no se presenta el mis-
mo núcleo monolítico que imperaba en viejos tiempos. La traducción de este fe-
nómeno consigue los cambios jurídico-laborales, lo cual resulta a todas luces
esenciales para el nuevo esquema de trabajo.
El esquema de “la solidaridad atenuada”, solo factible cuando establece el frau-

de a la ley19 , se encuentra previsto en el texto refundido de la Ley del Estatuto de
los Trabajadores de España, para darle mayor espacio al sistema de contratación
libre, y menos inmerso en el esquema de contratación dogmática, y más hacia la
externalización.
En el ámbito de aplicación de las ETT, en España fueron producto de lo que se
denominó la contrarreforma laboral de 1994 de origen político-económico y con
la anuencia de las organizaciones sindicales en 1997. La cesión de trabajadores
en el Derecho del Trabajo, era considerada ilegal, el Estatuto de los Trabajadores
de 1980 denominaba a la cesión como un tráfico de mano de obra, en forma des-
pectiva y antijurídica como figura de trabajo.
En el Derecho Laboral español, el empresario posee una genérica libertad de con-
tratación dependiente de dos fases, por un lado, el derecho de decisión de contra-
tar o no un trabajador y, por el otro, el derecho a la libre elección del trabajador.
El servicio público de colocación, hace efectiva la actividad mediadora entre la
oferta y la demanda, representa “el instrumento más clásico y consolidado desde
el punto de vista institucional de la política de empleo”20 .
19
Vid. Artículo 42 de la TRET de España.
20
Vid. A. MARTÍN VALVERDE, La Política de Empleo, DL 9 (1983), p. 71.
Dentro de las ventajas escenificadas en Europa con las ETT, se pueden mencio-
nar: a. Tiende a disminuir la conflictividad laboral al depender el trabajador de un
tercero o ETT; b. Se disminuyen los costos de selección y formación de personal
calificado, ya que este esquema formativo pasa a las ETT; c. No se presenta una
relación laboral entre el empresario y el trabajador; d. Las empresas beneficiarias
tienen la potestad de fundar una ETT, para intermediar su selección de empleo y
se forma un aspecto técnico más selectivo y profesional en la organización.
En el esquema, pueden presentarse innumerables desventajas como lo es la inse-
guridad en el empleo, desatención a los trabajadores eventuales, el debilitamiento
de la sindicación y libre asociación, falta de creatividad y reformas de ideas en el
trabajo, lo poco concreto del contrato individual, lo cual siempre estará sujeto a
los vaivenes de la empresa usuaria, el rompimiento de la libertad de trabajo, el
embudo clasificatorio, falta de prevención a riesgos laborales21 y la falta de res-
tricciones para su funcionamiento entre otras.
Lo más común es ver el ofrecimiento comercial de las ETT, mediante cualquier
medio de comunicación, su mercadeo se sostiene sobre el ofrecimiento de:
A. Realización de obras o servicios determinados.
B. Sustitución de trabajadores con derecho a reserva de puestos de trabajo.
C. El mantenimiento de producción en fechas vacacionales.
D. Establecimiento de contratos temporales y flexibles frente a las plantillas rígidas.
E. Favorecimiento en el aumento productivo en la empresa.
F. Colocación de profesionales leales y precisos para los puestos.
G. Se elimina en la empresa usuaria la selección y calificación de personal.
H. Obtener un profesional a prueba antes de contratarlo.
En este sentido en España, al haber tenido la ETT en proyecto su autorización
administrativa, se presume quedó autorizada para cumplir el funcionamiento
intermediación, según la ley22 .
Esto no obsta, y es lo que se critica, que pueda cumplir fielmente con la preven-
ción de riesgos laborales o las disposiciones mínimas de seguridad.
21
Ley 31/1995, de 8 noviembre y BOE N° 269 de 10 de noviembre.
22
Ley 31/1994 de 1 de junio. Real Decreto 216/1999, de 5 de febrero.
El sistema Europeo, muy especialmente el español, el Derecho y las obligaciones
en el ámbito comercial se limitan a los siguientes:
A. El empleado tiene Derecho a suscribir un contrato por escrito, el cual se le
entrega o remite por el correo, una vez que el verificado por el INEM.
B. A obtener la admisión en la seguridad social, desde la firma del contrato.
C. El Derecho a ser informado con anticipación de la contratación temporal con
la empresa usuaria, sus condiciones, salario, régimen prestacional, horario, y
demás modalidades de la relación
D. Conocer la modalidad de horas de empleo, sueldo base, horas de prorrateo,
vacaciones, dietas, pluses, y la indemnización que incluye solo los 12 días por
cada año trabajado.
E. A recibir los Derechos consagrados en el Estatuto de los Trabajadores y con-
trataciones colectivas si la hubiere.
F. A recibir el salario dentro de los tres días posteriores a la quincena trabajada.
G. A obtener la formación, consultas y participación en relación con los riesgos
laborales, y sistema de seguridad social y salud.
H. A recibir capacitación teórica y practica sobre materia preventiva en el trabajo.
I. Derecho a interrumpir y abandonar justificadamente el trabajo, cuando consi-
dere que una actividad entraña un riesgo grave inminente para su vida o salud.
J. Protección a la maternidad, o derecho de protección específica.
K. Derecho a gozar de las mismas garantías que tienen los trabajadores ordina-
rios de la empresa usuaria.
L. A participar con la representación sindical o de grupo de trabajadores en la
empresa usuaria.
Se ha hecho referencia en esta investigación al sistema español de temporalidad
contractual, considerando que mantiene el índice de utilización más alto de Europa,
no obstante, tener una de las tasas más alta de desempleo y esto a su vez, producto
de que el trabajador español busca cada vez más la estabilidad en el empleo.
Tomando en cuenta que la Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha reco-
nocido que las ETT, son instituciones protectoras netamente del empleo, por lo que
es favorecedor a la estabilidad temporal y protección a la mano de obra calificada.
En España la ETT está en maduración, en la Unión Europea da empleo en dos

puntos porcentuales de la población activa y España está por debajo de un punto,
por lo que se considera, está diez años retrasada en aplicar al temporalidad en el
empleo y de llevar veinte años en aplicación en la comunidad europea.
La conferencia Internacional del Trabajo, organismo perteneciente a la OIT, en el
mes de junio de 1997 adoptó un convenio sobre las ‘Agencias de Empleo Priva-
das’ (Actividad de Trabajo Temporal), y se reduce a lo siguiente:
Consciente de la importancia que representa la flexibilidad para el funcio-
namiento de los mercados de trabajo.
Considerando que el contexto en que funcionan las Agencias de Empleo
Privadas, es muy distinto de las condiciones existentes cuando se procedió
a la adopción del convenio sobre las agencias retribuidas de colocación
(revisado), 1949.
Reconociendo el papel que las Agencias de Empleo Privadas pueden desem-
peñar en el buen funcionamiento del mercado de trabajo.
Recordando la necesidad de proteger a los trabajadores contra los abusos.
Adopta:
Artículo 1.
a) Servicios destinados a vincular ofertas y demandas de empleo, sin que
la agencia de empleo privada pase a ser parte en las relaciones laborales
que pudieran derivarse.
b) Servicios consistentes en emplear trabajadores con el fin de ponerlos a
disposición de una tercera persona, física o jurídica (en adelante “em-
presa usuaria”), que determine sus tareas y supervise su ejecución.
Artículo 7.1. Las Agencias de Empleo Privadas no deberá cobrar a los tra-
bajadores, ni directa ni indirectamente, ni en todo ni en parte, ningún tipo
de honorario o tarifa23.
Respecto a la ‘temática sindical’, es preciso señalar, que el régimen jurídico espa-
ñol permite que los trabajadores puestos a disposición tengan derecho a ser repre-
sentados a través de las organizaciones sindicales o representante de grupo de traba-
jadores en la empresa usuaria, en todo lo que tenga relación a la actividad ejecutada.
En este aspecto, los trabajadores poseen su representante legal en el trabajo reali-
zado en la usuaria, mientras dure el contrato y, a efecto de formular cualquier re-
clamación en relación con las condiciones de ejecución de la actividad laboral ‘De-
rechos e intereses’.
23
Organización Internacional del Trabajo. OIT. Recomendación de la Conferencia Internacional
del Trabajo. Junio 1997. Tópico: Agencias de Empleo Privadas (Actividad laboral temporal).
En este mismo sentido, existe una prohibición en cuanto a la representación, y es
que las reclamaciones que pueda efectuar la representación de trabajadores no apli-
can para la ETT de la cual depende el trabajador24 .
7. La eclosión de la ETT en Venezuela y las limitaciones gubernamentales
A raíz de la promulgación del reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo 1999,
texto éste donde se crean y consagran las ETT no previstas antes en el ordena-
miento legal, surgió pese al tratamiento e inmadurez del objetivo de esta figura
europea, una intención de constituir y fomentar este tipo de empresa por un sector
especial de contratistas dedicados a suscribir convenios con las principales corpo-
raciones del país, como lo son la rama de la industria petrolera, minera y química.
El grado de intencionalidad fue positivo, empero, la precariedad en su utilización
estaba latente, lo que obliga al Estado a intervenir para evitar el desvío operacio-
nal de las mismas.
La factibilidad de funcionamiento pareció bastante accesible al esquema corpora-
tivo venezolano, tanto así que repercutió en forma negativa al sector sindical y al
propio Ministerio del Trabajo, donde se llegó a considerar la suspensión de trami-
tación e inscripción de esta figura generadora de empleo o imponer exigencias
más estrictas para su formación.
Situación distinta sucedió en España, desde finales de la década de los sesenta los
países centrales de la Unión Europea, han venido regulando la actividad sustenta-
da en convenios de la OIT.
Con la promulgación de la Ley 14/1994 en España, se generó una apertura de cons-
titución de ETT. Un cúmulo de 400 empresas se constituyeron y 2.000 oficinas
gestionaron 52.000 empleos y 624.000 contratos a dos años de promulgada la nor-
ma. El esquema de contratación temporal fue creciendo paulatinamente y se ha
fortalecido. El efecto contrario es continuidad de crecimiento sostenido del siste-
ma y falta de demanda por cualquier contracción del mercado de trabajo. Otro de
los puntos importantes es la valorización de las ETT, por las grandes transnacionales
las cuales ocupan el primer lugar en la escala.
Se puede pensar que este tipo de empresas puede funcionar en tres fases corporati-
vas, por un lado, la fase principal o empresas correspondientes a los grandes capi-
tales o grupos económicos; en segundo lugar, los grupos fusionados en las grandes
24
Vid. Ley 94/1994 de 1° de junio, apdo. 1 del artículo 17. RD, 8/1997.
ramas corporativas y, en tercer lugar, las pequeñas protagonistas fundadas para
captar mercado individual. El pronóstico es hacia el reparto del mercado liderizado,
el manejo de los grandes capitales, y por otro lado, por la diversificación del negocio.
Los lineamientos internacionales han sido cónsonos con la utilización de este tipo
de empresa por gestionar el empleo, principalmente la OIT ha sembrado formulas
para fases de empleo25 .
El gran escollo en Venezuela, lo produce la falta de regulación existente en el orden
jurídico, la apatía del sector gubernamental y la oposición de los grupos sindicales
que observaban la afectación de su participación y asociación con sus miembros, al
existir obstáculos en el modo de filiación y el correspondiente acercamiento social.
El legislador venezolano, apenas mencionó este importante sistema de trabajo en
seis artículos del reglamento, omitiendo regulaciones esenciales para el desarrollo
del esquema de empleo, cuestión ésta que no deja de ser plausible por el grado de
flexibilización normativo adoptado. El mejoramiento de la eficacia competitiva no
tiene parangón, en fundamento a la oportunidad que ofrece al optimizar los costos
y en la propia organización empresarial, flexibilizar las nóminas y especializar la
mano de obra.
Se considera que el sistema productivo en su cadena de producción, puede con-
centrarse más en su área principal cubriendo las áreas secundarias con el esquema
temporal o, por necesidades accidentales o de urgencia productiva. Se concreta
así, un rompimiento de esquematización pública de gestión de empleo, lo que el
profesor Palomeque, denomina, “la ruptura del monopolio de colocación”26 .
8. El contrato de provisión de trabajadores
En el análisis del contrato de provisión de trabajadores, observaremos algunos
lineamientos diferenciadores de la formación de un contrato común, el cual puede
cernirse sobre el aspecto social de la convención estructurada, el ámbito jurídico
donde se pacte, el espacio, tiempo y oportunidad, así como también la referencia
de la norma normarum.
En Venezuela, el fundamento de los nuevos valores y principios constitucionales
hacen que el contrato de trabajo o la misma relación de trabajo vayan desarrollán-
25
Convenio 96 de la OIT, RCL 19/2. 945 y NDL 5.782.
26
Vid. M.E. CASAS Baamonde y M. PALOMEQUE LÓPEZ. “la ruptura del monopolio público de coloca-
ción y fomento del empleo, RL, 1994, p. 236.
dose sobre el aspecto legal y no sobre su autonomía convencional. La apreciación
contractual tiene una graduación sobre el vértice constitucional. El nuevo
constitucionalismo social, iniciado desde los años de 1917, con la Constitución
del Querétaro, ha ido reforzando aun más los lineamientos garantistas del sistema,
pasando por lo clásico en sus fuentes hasta llegar al proteccionismo necesario.
La protección de los Derechos laborales tiene un presupuesto lógico social, soste-
nido en Venezuela sobre el vértice de la solidaridad social. En tal sentido, debe
tenerse presente la definición del Estado de Derecho y Justicia a objeto de tener
como objetivo sus valores fundamentales, lo cual está destinado a fomentar la con-
solidación de la solidaridad social, la paz, el bien común, la convivencia, el ase-
guramiento de la igualdad sin discriminación o subordinación.
Estas directrices consolidadas en la norma suprema, anteponle bien común o inte-
rés general al bien o interés particular, sobre la base, de sus objetivos antes seña-
lados. En este orden analítico, la ley de acuerdo con los principios constituciona-
les en Venezuela, debe tener como norte estos valores, a fin de que no atenten contra
sus principios, de lo contrario se hiciera inconstitucional el marco legal existente.
Vemos así, como de la conceptualización del Estado Social de Derecho, descrito
además en todo el texto fundamental, se pasa a los valores que evitan el desequili-
brio y la desigualdad para enmarcar los Derechos sociales sobre la base de princi-
pios protectores de alta calidad humana y sensibilidad social. Dentro de ese ámbi-
to particular de protección, están los sujetos protegidos por ese Estado Social de
Derecho, donde se encuentran inmersos los trabajadores. Para citar estos nuevos
valores sociales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expresó:
Inherente al Estado Social de Derecho es el concepto antes expresado de
interés social, el cual es un valor que persigue equilibrar en sus relaciones
a personas o grupos que son, en alguna forma, reconocidos por la propia
ley como débiles jurídicos, o que se encuentran en una situación de infe-
rioridad con otros grupos o personas, que por la naturaleza de sus relacio-
nes, están en una posición dominante con relación a ellas, por lo que si en
esas relaciones se les permitiera contratar en condiciones de igualdad for-
mal, los poderosos obligarían a los débiles a asumir convenios o cláusulas
que los perjudicarían o que obrarían en demasía en beneficio de los prime-
ros, empobreciendo a los segundos. Para evitar el desequilibrio, la Consti-
tución y las Leyes determinan cuales materias son de interés social (artícu-
los 120 y 307 constitucionales, por ejemplo), o define o utilizan expresiones
que permiten reconocer que en específicas áreas de las relaciones huma-
nas, existen personas en posiciones de desigualdad donde unas pueden ob-
tener desmesurados beneficios a costa de otros, rompiendo la armonía so-
cial necesaria para el bien colectivo. TSJ.SC. N° 85, Expediente 01-1274,
24/01/2002.
El Derecho del Trabajo obtiene así en nuestro país con la Constitución de 1999,
un amplio espectro de principios y valores distintos a los especificados en la Cons-
titución de 1961, la cual especificaba aspectos sobre Derechos y garantías sin el
sostén fundamental del Estado Social de Derecho. De ahí, el reconocimiento del
‘hecho social trabajo’ alcanza un significado distinto con la nueva Constitución y,
que el propio Estado por este medio puede lograr el crecimiento económico sus-
tentable y desarrollo laboral tuitivo de esencia necesaria, sin que puedan visualizarse
los nuevos esquemas y tendencias renovadoras del Derecho del Trabajo, con lo
cual se marcharía armónicamente al desarrollo económico y social.
El surgimiento de las ETT, conforman una estrategia de consolidación en el mer-
cado de trabajo si son consistentemente orientadas. Habría que evitar ‘el atrin-
cheramiento normativo’ lo cual se opone al desarrollo del mercado de trabajo. El
punto de equilibrio en la cadena de producción está, en que la empresa limita su
compromiso de producir en mercados de trabajo débiles, lo ilógico es monopoli-
zar el portafolio de mercado de trabajo evitando diversificación, todo lo cual evi-
ta ‘el marketing de mercado de trabajo’.
En España, a raíz del desencadenamiento de las contratas temporales, el Tribunal
Constitucional ha sostenido: “El momento de la contratación es, sin duda, aquél
en el que la desigualdad real entre empresario y trabajador se hace más evidente.
Sentencia del Tribunal Constitucional 142/1993.
El equilibrio en la relación contractual, siempre ha estado como norte en los con-
venios de trabajo, la discriminación o desigualdad material es latente y los dere-
chos constitucionales específicos a todas luces son violados, pero no implica des-
orientación hacia la consolidación del mercado de trabajo.
La celebración de un contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación
para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reco-
noce como ciudadano. Sentencia del Tribunal Constitucional 88/1995.
Esta sentencia hace referencia a los derechos inespecíficos consagrados en toda
Constitución, los cuales deben ser resguardados en la misma tonalidad sincronizada
de los específicos, a fin de tutelar en alto grado el concepto ciudadano-trabajador.
...es necesario preservar el equilibrio entre las obligaciones dimanantes del
contrato el trabajador y el ámbito de su libertad constitucional, pues dada
la posición preeminente de los derechos fundamentales, la modulación de-
rivada del contrato de trabajo sólo se producirá en la medida estrictamente
imprescindible para el logro del legítimo interés empresarial. Sentencia del
Tribunal Constitucional Español 99/1994 y 204/199727.
Estas referencias del Derecho Comparado traída de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Español, puede ayudar a interpretar el sentido y alcance dado a las
ETT, dentro del ámbito y visión del contrato de trabajo a nivel internacional.
En primer lugar, el objeto del contrato de provisión de trabajadores, denominado
en Europa ‘contrato de puesta a disposición’, mantiene los mismos supuestos, con-
diciones y requisitos, que puede utilizar la empresa beneficiaria.
En Venezuela, el contrato de provisión lo celebra la ETT y la empresa beneficia-
ria según el cual, el objeto del mismo es la cesión del trabajador para prestar ser-
vicios en beneficio y bajo el control de la empresa solicitante de provisión de em-
pleados. Este tipo de contrato no es libre, no se sustenta sobre la autonomía de la
voluntad de las partes, su objeto es causal, directamente señalado por el legislador
en su forma figurada, lo que traduce que es nominado.
Si se requiere realizar una tipificación del contrato, no desde el punto de vista
individualizado, porque ya lo tenemos indicado por ley, sino por la combinación
de ambos, tendríamos que definir que hay normas comunes a ambos contrato tanto el
de ETT y la del beneficiario con ésta última. Son tipos contractuales, que se caracte-
rizan por su contenido propio, lo que a su vez puede derivar ambos en uno sólo en
beneficio del trabajador, si se incumplen las reglas de establecimiento de las ETT.
Al tipificar adecuadamente cada contrato, derivamos las normas que deberían apli-
carse, ambos son nominados, ya que pueden subsumirse en cada una de las estipu-
laciones descritas en la ley, pero se encuentran reunidos por un vínculo jurídico,
lo que se denomina ‘unión externa de contratos’. No tenemos dudas sobre cual
reglamentación se le aplica, aunque pueda discutirse su contenido normativo que
puede derivar y, se insiste, en una distorsión al objeto señalado por el legislador
‘tutela de la relación’ y trasladarse al contrato primario o de obligación solidaria.
El contrato de provisión en Venezuela, es causado antes de casuístico, con esto se
quiere referencial que debe celebrarse en primer término por escrito y su duración
no podrá exceder de noventa (90) días en los supuestos referidos a atender las exi-
gencias circunstanciadas del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos.
27
PALOMEQUE, L . Derecho del Trabajo. Ob. cit., p. 643.
Si el ‘contrato de provisión’ se celebra para sustituir a trabajadores suspendidos
en sus relaciones de trabajo ex artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo, origi-
nada por enfermedad profesional o accidente de trabajo como causas comunes en
la relación laboral, encontrarían en las NET un sustento técnico-jurídico impor-
tante para realizar suplencia.
Este tipo de contratación ex vi legis, está referida a la específica duración que man-
tenga la suspensión, lo cual trae como consecuencia que el trabajador suspendido
no genere salario y no concurre la prestación del servicio. Habría que mencionar
que el legislador al señalar en el artículo 26 del reglamento los supuestos de pro-
cedencia de la contratación de ETT, indicó el de la ‘suspensión’ y no la ‘interrup-
ción’ de la relación de trabajo, por lo que es divergente ex vi legis sustituir traba-
jadores que estén en períodos vacacionales.
En el caso de la admisión de la contratación de ETT, para la realización de una
obra o prestación de un servicio que esté limitado en el tiempo o fuese en princi-
pio su duración incierta, los supuestos reguladores son distintos. Describe el pri-
mero de los casos, la ejecución de una obra la cual deberá expresarse con toda
precisión en el contrato, por lo que, el contrato durará el tiempo requerido para su
ejecución –conclusión de la obra– ex artículo 75 de la Ley Orgánica del Trabajo.
En tal sentido se presumirá que la obra concluye, cuando ha finalizado la parte
que corresponde al trabajador dentro de la totalidad proyectada por el contratante
y descrita en el referido contrato.
Distinto sucede en el caso de contratación para prestar un servicio, cuando tiene
duración incierta, porque podría presumirse que no tenga tiempo específico y el
contrato suscrito por la ETT quede indeterminado en el tiempo. El problema que
se origina, es que la naturaleza del servicio lo debe determinar, verbigracia, cuan-
do tenga por objeto sustituir provisional y lícitamente a un trabajador o, para prestar
servicios en el exterior, lo cual deberá cumplirse con los requerimientos del artículo
78 ejusdem.
En estos casos, el beneficiario tendría que tener mucha cautela debido a que la

identificación precisa de la causa del contrato es para su provecho. De notarse
que existe un supuesto ilícito no establecido para estos contratos, cambia su regu-
lación jurídica y, el contratante –beneficiario– podría pasar de una condición es-
pecial favorecedora en la relación de trabajo a establecerse como un ‘intermedia-
rio’ en virtud de lo cual las consecuencias legales serían distintas. En estos casos,
la empresa contratante del beneficio, pasaría a regularse bajo la relación en forma
solidaria por los parámetros del artículo 54 eiusdem.
En España la situación es distinta, el ‘contrato de puesta a disposición’ se formali-
za por escrito en modelo oficial, con identificación de la ETT y la empresa bene-
ficiaria, con lo cual se determina la causa que origina el contrato, contenido de la
prestación laboral, lugar y horario de trabajo, duración y condiciones de los ries-
gos profesionales. El caso delicado, es que existe una causa grave si se incumple
con una forma exigida a los contratos de ETT28.
En este sentido el sistema europeo es diferente en su contenido, más formal y con
mayor cobertura de irregularidades que pueda anular la contratación, verbigracia,
regulación con carácter previo a la prestación del servicio. La empresa usuaria
deberá informar a la ETT, sobre las características del puesto de trabajo, a fin de
la evaluación del riesgo y para verificar la seguridad del trabajador en su salud,
higiene y ambiente, todo lo cual deberá conocer de antemano los extremos que
envuelven la prestación del servicio.
Los contratos de puesta a disposición tendrán en España, el mismo supuesto de
los contratos que la usuaria podría realizar por tiempo determinado. Los contratos
adecuados que puedan ser objeto de cobertura legal, son los de obra o servicios
determinados, los eventuales por circunstancias del mercado y los de interinidad o
sustitución. En este sentido, en lo que si es clara la legislación española, es que en
ningún caso puede irrumpirse la temporalidad por lo que no puede suscribirse con-
tratos de formación ni por la ETT ni por la usuaria, debido a que desvirtúa la tem-
poralidad de los mismos.
En España, debido a las sugerencias y presiones sindicales y, del mismo sector de
los trabajadores, el Estado se vio en la necesidad de revisar la Ley 14/199429,
reguladora de la NET. Se modificó el 6 de agosto de 1999 por Ley 29/1999. Los
datos utilizados para realizar las modificaciones procedieron del INEM, a fin de
adecuar las ETT y los contratos de puesta a disposición. Se exigía que la ETT,
deben contar con un número mínimo de 12 trabajadores con contratos estables o
de duración indefinida por cada 1.000 trabajadores o fracción contratados en el
año inmediatamente anterior.
La formación de estos contratos tiene en España un mérito jurídico-económico, y
es que está respaldado por el objeto que persigue. Los supuestos, condiciones y
requisitos, lo determina expresamente el tipo de contrato y lo equipara al contrato
a tiempo determinado, por lo que existe un perfil formalista y adecuación a una
tipología contractual determinada, y una enumeración positiva de supuestos30 .
28
Vid. (artículo 14 RD 4/1995), (artículo 18.2 LISOS), (artículo 2RD 216/1999).
29
Vid. Ley 8/1997, y RD. 4/1995 de 13 de enero.
30
Vid. (artículos 6.2 , 10.2 y 15 LETT), (STS 4-2-1999, A.1594).
En el caso de la cesión de trabajadores bajo otro extremo es ilegal en nuestro país,
como se ha indicado en esta investigación, está prohibido por ley, el contrato de
trabajo, por lo general, se celebra tomando en cuenta la persona del trabajador.
Existen sus excepciones como ha sido planteado pero en un caso de los regímenes
especiales, como es el deportista profesional.
Toda cesión temporal de un trabajador, aparte del caso especial descrito, es ile-
gal, a menos de que se verifique bajo la excepcionalidad de la ETT. El sentido
jurídico del supuesto hecho irregular que se enmarque bajo una cesión de trabaja-
dores, presenta una distorsión respecto a la responsabilidad de las acreencias del
beneficiario por lo que el legislador ha tenido prudencia en manejo expansivo de
los derechos de los trabajadores. Es un pensamiento lógico a fin de resguardar y
amparar al trabajador contra el fraude y simulación de sus acreencias, condicio-
nes de higiene y seguridad en el trabajo.
La situación coyuntural radica en que la ETT, por mandato legal del legislador

venezolano, le previó una cláusula condicional aplicada a esta contratación, en el
sentido de que al no cumplirse con los extremos de ley para el funcionamiento de
una ETT, se subsume la relación bajo el régimen jurídico del intermediario. Bajo
este orden, la contratación irregular pierde el piso legal protector y se remite el
supuesto de hecho irregulado a los lineamientos del intermediario en el contrato
de trabajo.
Se presenta así, una situación anómala del contrato escenificado bajo la modali-
dad de ETT, el patrono ficticio es solidariamente responsable con el patrono real
de todas las obligaciones derivadas del sistema jurídico laboral y de la seguridad
social en Venezuela. No obstante, esta situación podría incurrirse no sólo en san-
ciones administrativas o multas respecto a la falta cometida, sino de ámbito penal
por un presunto delito de estafa o fraude en perjuicio de los trabajadores del sector.
En caso de contratación fraudulenta o irregular, los beneficios de la antigüedad,
régimen de utilidades, vacaciones o, cualquier otro, comienza a correr a favor del
trabajador desde el momento en que se inició su relación indistintamente de lo
pactado, ya que fue ficticio el sistema de contratación.
En el régimen español, se presenta una situación similar a la venezolana, en tal
sentido, tenemos:
a) La cesión de trabajadores realizada sin mediar la ETT, es ilegal, lo mismo ocurre
si no está autorizada.
b) Es ilegal, quien asumiendo nominalmente el nombre del empresario, traslade perso-
nal a otro que, en realidad, ostente la titularidad de la explotación u organización.
c) La infracción de tipos de contratos de puesta a disposición, se reputa como
cesión ilegal.
d) El régimen de responsabilidades de situaciones irregulares tiene una regula-
ción expresa.
e) La responsabilidad abarca la laboral y seguridad social.
f) Se incurre igualmente en responsabilidad penal.
g) La protección de los trabajadores defraudados, es de tipo superior al resto de
los trabajadores, debido a que adquiere el derecho de elegir su condición de
fijos en la empresa cedente o cesionaria.
h) La antigüedad se paga desde el inicio de la cesión31 .
9. Obligaciones entrelazadas en la relación
El artículo 25 del reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, preceptúa la regula-
ción expresa por la cual se van a llevar las partes que han contratado bajo la mo-
dalidad de ETT. Las obligaciones que asume la ETT son como empleador, su con-
dición es de patrono y, tiene a su cargo las obligaciones que surjan del sistema
legal imperante en materia laboral y la seguridad social, con todos los trabajado-
res que contraten. Las obligaciones se distribuyen entre: a. Sistema ordinario o
vínculo de derecho previsto en el ordenamiento laboral (Lot y reglamento); b. Sis-
tema excepcional de crédito ‘obligare’ previsto en ordenamientos excepcionales,
que sistematizan esquemas obligaciones a cargo del empleador (Ince, Sistema de
Seguridad Social y vertientes previsionales).
En este orden podría establecerse que el sistema de seguridad social le es aplica-
ble a los trabajadores adscritos a las ETT, distinto sucede con el sistema de for-
mación del Ince32, el cual podría derivar en problemas para la contratación en la
ETT. Así tenemos, que para la formación de aprendices, el empleador de acuerdo
con los artículos 40 y 41 del referido reglamento, está en la obligación de formar
y capacitar a los aprendices, es decir un número de adolescentes ‘5%’ del total de
los trabajadores, es decir les es aplicable a la nómina de la ETT las obligaciones
31
Vid. (artículo 43 LET); (STS 3-2-2000, A. 1600); (artículos 6.2 y 8 LET); (artículos 43.2 y 3
LET); (artículo 96.2 LET); (STS 11-9-1986, artículo 4.953); (STSJ, Madrid,17-5-1993,
A. 2.599); (STSS 17-1-1991, A. 58 y 21-3-97, A. 2.612).
32
El Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), como organismo autónomo y personali-
dad jurídica propia, tiene como misión un sistema de formación profesional dirigido a formar y
capacitar la fuerza laboral del sector productivo. Se crea bajo la Ley del 22/08/59 y reglamentado
por Decreto 11/03/60, de acuerdo con el Decreto 2.674, de fecha 28/10/03, publicada en gaceta el
3/11/03, GO: N° 37.809, es reformado el reglamento de la Ley sobre el Ince.
de la Ley Orgánica del Trabajo y su reglamento. El asunto en cuestión, está en

que las propias ETT, tienen una conformación bajo su génesis en la captación de
empleo y formación profesional de nivel excepcional protegida por el Estado. En
este orden, la ETT sustituye o coadyuva a la Nación en las funciones de gestión
de empleo y colocación, por lo que imponer la carga de reclutamiento obligatorio
de empleados para su formación, constituiría un contra sentido y, seria contrapro-
ducente con el objeto y naturaleza, precisamente del empleo temporal. Por otro
lado, este tipo de obligación, vendría a afectar el sistema de nomina de la ETT,
pagos de impuestos sobre la renta, ordenanzas municipales, sobre la base de tra-
bajadores registrados y el impuesto al valor agregado
Por supuesto, este tipo de contratación puede tener otra intención, como utilizar
formulas de cesión con el propósito de eludir responsabilidades para que el patro-
no ficticio no asuma cargas y obligaciones. Por esta razón la posición del trabaja-
dor cedido es delicada, puede suceder que el empleado labore en el sitio de la
empresa cesionaria y ejerce el poder de dirección sobre éste, aplicando la subor-
dinación jurídica y técnica, sin mantener comunicación con la empresa que ha con-
tratado la prestación de servicio bajo la modalidad de ETT.
Este esquema precedente, es lo que se ha denominado la ‘disociación de titulari-
dad en la relación laboral’, lo cual perjudica notablemente la integralidad de los
Derechos del empleado, ya que no funciona una identidad jurídica y lógica entre
los titulares formales de la contratación.
La contratación perfecta se encuadra en un “plano matemático del supuesto nor-

mativo”, en el sistema debe encajar en una ‘relación triangular’ y ‘polivalente’ de
efectos nominativos, con lo cual se resguarda lo íntegro de la contratación. El trián-
gulo debe ser equilátero, su punta principal estará el trabajador, la base el contra-
to de provisión de trabajadores, su lado izquierdo la prestación de servicio de la
empresa beneficiada, y el lado derecho la ETT.
Existe en el régimen legal venezolano una enunciación positiva, respecto a los di-
ferentes supuestos donde puede funcionar la ETT, pero a su vez existe una enun-
ciación negativa no taxativa sobre la cual no puede funcionar.
De estos supuestos que en forma limitativa se preceptúan los siguientes:
a) No será admisible dicha contratación en caso de labores que entrañen grave
riesgo para la vida o salud del trabajador, de modo que hay que atenerse a una
prestación que no ponga en peligro la vida y salud del trabajador. En igual
sentido, a no violar las condiciones de higiene y seguridad, la seguridad social
y previsiones prevista en el orden legal venezolano. Las condiciones previstas
en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Traba-
jo ‘Lopcymat’, las consagradas en el Reglamento de las Condiciones de Hi-
giene y Seguridad en el Trabajo o de normas que regulen el medio ambiente,
las previstas en contrataciones colectivas y normas Covenin admitidas como
condiciones de trabajo. No obstante, se debe hacer hincapié que las obligacio-
nes y responsabilidades en este esquema protectorio corren por cuenta de la
‘beneficiaria’ muy difícilmente por parte de la ETT, quien no tiene fiscaliza-
ción directa, personal y organizativa para absolver este tipo de obligación le-
gal, por lo que escapa su servicio al llamado de la teoría de la culpa, de la
responsabilidad objetiva o de la del guardador de la cosa.
b) Cuando pretendiere sustituir a trabajadores en ejercicio del derecho de huelga
‘sistema de esquirolaje’, siempre que el conflicto se hubiere tramitado de con-
formidad con la ley.
En el sistema Español, a modo de comparación los supuestos son:
a) Para sustituir huelguistas de la usuaria.
b) Para realizar trabajos especiales con peligrosidad.
c) Cuando en los doce meses anteriores, la usuaria haya amortizado los puestos
de trabajo que pretenda cubrir por las causas de despido improcedente, extin-
ción por voluntad del trabajador fundada en incumplimiento empresarial, des-
pidos colectivos, excepto fuerza mayor, amortización de puestos de trabajo en
el despido objetivo.
d) Para cubrir puesto de trabajo en los que la usuaria haya autorizado trabajado-
res de la ETT durante un tiempo, continuo, discontinuo, superior a doce meses
en un período de referencia de dieciocho meses.
e) Para ceder trabajadores a otra empresa de trabajo temporal.
El ‘contrato de puesta a disposición’, constituye el perfil regulador, si se falla en
una de estas condiciones, el contrato pasaría a ser indefinido ya que no habría ce-
sión legítima de trabajadores. Esta posición legal es de carácter sancionatorio, la
evolución de este tipo de contratación se desenvolvió en que se venía aplicando
ilícitamente, por lo que se optó por regularizar el esquema y adaptarlo a los nue-
vos sistemas de producción. La norma tipifica la conducta ilegal de la ETT, con-
sagrando una falsa intención de los empresarios, el fraude, conducta negligente y
hasta el abuso del derecho33 .
33
Vid: (artículo 8,b LETT); (artículo 8 del RD 216/ 1999); (artículo 7.2 LET).
Para finalizar estas limitaciones, se precisa que los lineamientos de la contrata-
ción de la ETT, se concrete con determinantes derechos y obligaciones especiales
en este tipo de esquema, por lo que, en todo en lo no dispuesto en este orden nor-
mativo excepcional, se aplicará la legislación del trabajo general.
10. La extinción de la relación en ETT
El legislador venezolano incluyó en las regulaciones referente a la ETT, la moda-
lidad relativa a la finalización del contrato de provisión, indicando que al fenecer
el tiempo pactado o la obra señalada en el contrato para lo cual se suscribió, cau-
sará la extinción de la relación de trabajo que vinculaba a la ETT con los respecti-
vos trabajadores contratados para dicho fin, salvo que se hubiese obligado por tiem-
po indeterminado. El efecto de la terminación se regula legalmente por la expiración
del término convenido, y no por la renuncia, despido o retiro que inspira conse-
cuencias jurídicas distintas y perjudiciales para la ETT.
Es decir, que el empresario cedente, titular real de la relación contractual, puede
suscribir contratos o mantener una relación jurídica laboral con uno o más traba-
jadores sin determinación de tiempo de duración, sólo que la provisión que reali-
zará estará circunscrito al requerimiento y demanda del beneficiario. Esta posi-
ción del cedente, de tener en su “staff” o plantilla, un número indeterminado de
trabajadores para poner a disposición –ofertar– de la demanda específica de em-
pleo, lo coloca en una mejor posición ante el mercado de los contratos parciales,
pudiendo funcionar con mejor calidad y capacitación en la mano de obra al
momento de hacer el ofrecimiento o el “draft”.
Sintetizando la situación presentada bajo estos parámetros por el cedente, el he-
cho de la extinción del contrato de provisión, no obsta para desvirtuar sus obliga-
ciones como patrono real de la relación sobre ese grupo de trabajadores manteni-
dos en su nómina, por lo que sólo recaería en la cesionaria la contratación alterna
realizada y sus respectivas obligaciones.
Para tal efecto, la extinción de la relación laboral vista a realidad contractual sus-
crita, no está tan sencillo avizorar las consecuencias legales a que pueda estar so-
metida, cuando se violan expresas disposiciones del caso.
En relación con las implicaciones legales, pueden presentarse múltiples situacio-
nes, para el caso de la terminación del contrato de provisión, si los trabajadores
mantienen una relación con la ETT, bajo tiempo indeterminado, tendríamos que
precisar que éstos, necesariamente vuelven al status que mantenían antes de la pro-
visión, lo cual resulta lógico, en virtud de la característica de temporalidad del
contrato de provisión.
Si la empresa beneficiaria, luego de vencerse el tiempo de duración o la obra que
sirvió de soporte para realizar la provisión, mantiene en su plantilla a los trabaja-
dores sometidos a disposición, se piensa, que se ha obligado por tiempo indeter-
minado y debe someterse –el beneficiario– a los lineamientos generales del orde-
namiento jurídico laboral venezolano para enfrentar dicha relación, entre otras, la
de darle las mismas condiciones que tienen los trabajadores comunes a los que
contrató bajo provisión –tiempo indeterminado–.
Entre ideas y reflexiones, cualquier rompimiento de las condiciones temporales,
tanto por la ETT como por la beneficiaria, entraría a funcionar el sistema tutelar
laboral a los efectos de hacer recaer los beneficios del paso de un contrato a tiem-
po determinado o para obra especifica a un contrato por tiempo indeterminado
por razón de haberse omitido las condiciones iniciales para el cual se empleó.
Las evidencias anteriores, representan situaciones y consecuencias en el contrato
de provisión, por lo que en el ámbito de la contratación, se debe ser exigente al
definir que cualquier violación de las normas que rigen esta contratación, se pasa-
ría a la categoría del intermediario, sujeto del derecho del trabajo con el efecto
concurrente de la solidaridad obligacional.
Conclusiones
La secuencia lógica que se ha de seguir para identificar el futuro de las ETT en
Venezuela, recae sobre la voluntad del gobierno nacional a través del Ministerio
del ramo, a fin de darle la legitimidad necesaria para su existencia. No sólo basta
la intención del legislador, a fin de darle su connotación de funcionamiento, debi-
do a que ésta requiere de la autorización del Estado para que previamente opere.
Pareciese que la intención del legislador, no se compagina con la voluntad del Es-
tado por lo que existe una dicotomía que llamaría “entre voluntades cercanas”. La
intención del funcionamiento de este tipo de contratación se acerca más a la pre-
valencia de generación de empleo que de perjuicio aparente a la prestación, por lo
que hay que tener mucho cuidado en su evolución a fin de que no colide con los
principios protectores del Derecho del Trabajo, pero que sea siempre vista como
inspiradora de empleo.
Darle legitimidad administrativa a este tipo de empresa así como efecto evolutivo
a su funcionamiento no es perjudicial para el Estado, por el contrario, brinda un
sentido aprovechador de esquema de producción para beneficio de quien más lo
requiera.
Si observamos la ETT, en comparación con otros esquemas de funcionamiento de
producción y regímenes de trabajo, podría compararse con una cooperativa, un
sindicato o bien una caja de ahorro, ya que son figuras jurídicas que no obstante,
tener diferentes tipo de constitución y variados fines sociales, su objeto social está
previamente delineado por la ley, además, sin autorización no funcionarían. Bajo
otro extremo hay que aceptar que su ámbito de existencia y funcionamiento es
legal de su desenvolvimiento sería ilegítimo de no adaptarse a los parámetros y
limitaciones legales, por lo tanto estaría sometida a las sanciones pecuniarias o
punitivas establecidas.
Se considera que la creación de tal figura jurídica, es un paso dentro de los
lineamientos de los poderes del Estado, para modernizar las instituciones que bor-
dean los sujetos del derecho del trabajo ‘marketing de servicios de trabajo’.
Con relación a la información necesaria para los operadores sociales que puedan
estar interesados en este tipo de figura, no existe un verdadero esquema de des-
plazamiento comunicacional de las ETT, las mismas autoridades administrativas
–Inspectorías del Trabajo–, no están informadas sobre la creación de la novísima
persona jurídica, por lo que resulta sumamente incómodo su formación, debido a
no contar con un soporte técnico necesario.
Estuvo bien prevista la creación de la figura legal, un tanto cuestionable por haberse
realizado por la vía del reglamento y no por ley pero de indudable necesidad para un
país completamente atrasado en novedosos sistemas de funcionamiento laboral.
Obviamente, con la creación se dio un margen divisorio respecto a la responsabi-
lidad de los sujetos actuantes en la relación laboral suscrita a tal efecto. La inten-
ción del legislador estuvo en evitar por cualquier modo la ilegalidad de su funcio-
namiento, con esto se quiere decir, que cualquier vestigio de incumplimiento
normativo, no afecta la existencia de la relación laboral sino su validez, por lo
que, su efecto primordial para el trabajador afectado, es favorecer en su estabili-
dad, beneficios y régimen de temporalidad, a pasar a ser un trabajador común
Precisa la norma que la ETT no es una intermediaria, no obstante que el trabaja-
dor preste sus servicios para beneficio, subordinación y control de un tercero y,
con los útiles o herramientas de éste. La intermediación, es una consecuencia de-
rivada de un efecto irregular en esta figura, considerada así, al faltar a uno de los
requisitos de su constitución y funcionamiento.
Por otro lado, de acuerdo con la figura de las ETT reconocidas legalmente para
realizar un determinado contrato especial, se considera según este estudio, una ex-
cepción a la responsabilidad solidaria o aquella que funciona como grupos de em-
presa –unidad empresarial– referidas a las obligaciones contraídas por éstas con
sus trabajadores.
Existe una distorsión en el mercado de empleo respecto al ámbito de funciona-

miento de las ETT, no obstante tener como finalidad su creación a proteger el
empleo también se considera que la protección es temporal. La radicalización del
sistema entre ellas, nos daría como resultado que el funcionamiento global de es-
tas figuras, llevan a proteger un determinado número de trabajadores calificados,
capacitados o bien de cualquier tipo de éstos, en un mercado que los acoge, los
aborda, aunque sea temporal para ponerlos a disposición de un servicio necesario.
Se podría establecer, que el desideratum es la protección al empleo de esa masa
de trabajadores desempleados y un auxilio a la prestación del servicio que envuel-
va una determinada cadena de producción sin altos costos. Se une así la necesidad
del empleo con el requerimiento productivo o la denominada ‘prospección de un
sistema de actualizado de producción’.
Perspectivas futuras en materia laboral
y de seguridad social en Venezuela
Luis Alfredo ARAQUE BENZO *
SUMARIO
Introducción.
1. El trabajo como parte de la actividad económica.
2. Nuevos enfoques en las relaciones entre la empresa y el mundo del
trabajo.
3. El diálogo y el nuevo papel del Estado en el mundo del trabajo.
4. El problema de la indefinición de la remuneración del trabajador.
5. El ahorro obligatorio o prestación de antigüedad.
6. La flexibilización de la relación de trabajo.
7. El problema de la “informalidad salvaje”.
8. Seguridad social y asistencia social.
9. El papel del Estado y de los particulares en la seguridad social.
10. La capitalización individual y los sistemas de reparto: 10.1 Cobertura
de los riesgos relacionados con salud. 10.2 Cobertura de riesgos de vejez,
incapacidad o supervivencia. 10.3 Cobertura de otros riesgos.
11. La seguridad social como el verdadero ahorro nacional.
12. El valor para romper paradigmas.
*
Universidad Católica Andrés Bello, Abogado. Facultad de Derecho, Escuela de Derecho,
Profesor. Universidad de Nueva York, Magister en Derecho Comparado. Araque, Reyna,
Sosa, Viso & Pittier, Socio.
116 LUIS ALFREDO ARAQUE BENZO
Introducción
A continuación proponemos algunas ideas sobre la situación actual del país en
materia laboral y de Seguridad Social y especialmente sobre cual podría ser nues-
tro porvenir en ese campo si se profundizan las tendencias actuales, y qué debe-
ríamos hacer si se decidiera cambiar el rumbo que desde hace muchos años hemos
emprendido. Debemos decir que muy poco se ha escrito sobre ello. Si alguien pre-
guntase la razón de ese silencio, nos inclinamos a pensar que ha faltado la volun-
tad para tratar de decir la verdad. En esa materia, todo el que ha tratado de ser
razonable, corre el riesgo de ser tildado de no ser el mejor amigo de la clase tra-
bajadora, y muy pocos están dispuestos a asumir ese riesgo, y menos aún si aspi-
ran a algún tipo de figuración política o de liderazgo sindical.
No obstante, las propuestas de reforma a la Ley Orgánica del Trabajo, y los pro-
yectos de leyes sobre Seguridad Social que están pendientes de discusión, hacen
propicio el momento para tratar esos temas, sin tapujos, sin demagogia, pues, hasta
ahora, el tratamiento que se ha dado a esos temas ha sido uno de los mayores fra-
casos en la modernización del país. Seguir disimulando sólo con el objeto de de-
cir a todos lo que cada quien desea oír, no sólo es condenable desde el punto de
vista moral, sino también la forma de mantener a nuestro país en el atraso y la
pobreza, mientras los trabajadores de otras partes del mundo que han sabido re-
conocer las realidades, disfrutan de unos niveles de vida muy superiores a los
nuestros, y se encuentran ya incluidos de manera entusiasta en el progreso gene-
ral de sus respectivos países. El triunfo de las políticas y leyes laborales, no está
en la exterminación del capital mediante la lucha de clases, ni en el capitalismo
de Estado, que sólo ha traído miseria y esclavitud, sino en la integración del tra-
bajo en una economía próspera, y competitiva, en la cual cada uno de los actores
sociales efectúe de manera eficaz las funciones que le corresponden naturalmente
en la producción, y en la cual el Estado garantice el cumplimiento de las reglas
del juego sin convertirse en uno de los actores, a menos que así lo requiera el
principio de subsidiariedad1, y nunca como un competidor desleal.
No necesitamos muchas páginas para describir lo que todo trabajador venezolano
ya sabe por haberlo sentido en su propia carne. La ruta que hasta ahora hemos
transitado no nos lleva a buen destino. Especialmente en los últimos tiempos, en
los cuales las relaciones de trabajo han sido condicionadas de manera importante
1
Encíclica Quadragesimo Anno. Pio XI. 15-05-1931 (vto Nº 80). “Por lo tanto, tengan muy pre-
sente los gobernantes que, mientras más vigorosamente reine, salvado este principio de función
subsidiaria, el orden jerárquico entre las diversas asociaciones, tanto más firme será no sólo la au-
toridad, sino también la eficiencia social, y tanto más feliz y próspero el Estado de la nación”.
PERSPECTIVAS FUTURAS EN MATERIA LABORAL... 117
por los intereses políticos con graves trastornos en el movimiento sindical y unos
índices de desempleo y de empleo informal que unidos a la falta de inversión y al
cierre de muchas empresas industriales hacen prever una situación muy preocu-
pante en el mundo del trabajo. La llamada economía informal, es la fuente de sus-
tento de importantes porcentajes de venezolanos. Hasta la fecha del presente
escrito, la única Seguridad Social con la que contamos derivada de la normativa
del Seguro Social Obligatorio ha sido un fracaso, que, en su totalidad en manos
de los sucesivos gobiernos, no es capaz de cubrir eficazmente ninguno de los ries-
gos que debería atender. Los salarios reales han sido continuamente erosionados
por la devaluación de la moneda y la inflación en beneficio del aumento de los
gastos públicos, como consecuencia de decisiones gubernamentales fundamenta-
das en la condición del estado de principal operador de los mercados cambiarios,
y de casi exclusivo dueño de los ingresos de divisas del país. Pensamos que ha
llegado el momento de reflexionar, y sobre todo de luchar para revertir las ten-
dencias que se vislumbran en el mundo del trabajo. Sólo un cambio de timón puede
revertir esta situación, y ese cambio sólo puede darse erradicando los errores que
hasta ahora se han cometido.
1. El trabajo como parte de la actividad económica
El primer error conceptual en el que hemos caído en la legislación laboral es con-
cebir el trabajo como algo desvinculado de la actividad económica y no como una
parte, fundamental, pero parte al fin, de esa actividad general. La actividad huma-
na es la base de la creación de riqueza, pero la riqueza es un concepto relativo, y
la eficacia de la actividad humana en la transformación del mundo, depende no
sólo de la actividad que llamamos trabajo, sino de muchos otros factores que con-
tribuyen a que el resultado final sea más o menos efectivo. Es la mezcla de todos
esos factores la que produce un resultado, y ese resultado no es igual en todos los
casos. Por eso, la retribución de esos factores no puede desvincularse del resulta-
do. Por eso, el tamaño de la torta que entre todos fue elaborada, y su relación con
el número de comensales con derecho a una parte (eso que llamamos productivi-
dad) es esencial para que la riqueza pueda ser adjudicada en función de la parte
de cada uno de los que hayan contribuido a elaborarla.
La remuneración del trabajo no depende solamente del número de necesidades

que el ser humano tenga, como muchos quisieran proclamar en forma demagógica,
sino de la riqueza general que se logre producir. Lo único que puede aumentar la
participación del trabajo en la riqueza producida es un aumento importante de
ese producto.
La combinación y organización de los factores de producción hacia un objetivo
específico, que se traduce finalmente en la creación de riqueza es lo que llama-
mos empresa. Hay empresas grandes y hay empresas pequeñas. Hay empresas pro-
ductivas y hay empresas de baja productividad. Hay mini empresas y empresas
de una sola persona o una sola familia. Hay empresas organizadas para activida-
des industriales, agrícolas o comerciales. Cada una de ellas tiene objetivos y fac-
tores diferentes. En unas, no necesariamente las más grandes, el factor capital es
muy importante o se requiere de mucha mano de obra. En otras, la gerencia ocu-
pa un puesto más relevante. El resultado final es siempre diferente, y la riqueza
creada debe ser repartida de la manera más ajustada a la importancia relativa del
aporte. En el mundo del trabajo contemporáneo, los mecanismos que se han ido
implementando en los países con economías de mercado, y el innegable incremento
de valor que la educación ha ido añadiendo al factor trabajo, han permitido que
su participación en la distribución de la riqueza se haya ido incrementando sin
desmedro del progreso general, y sin perjuicio de la participación en la riqueza
del resto de los factores de producción.
Lo que no es posible, desde el punto de vista de simple lógica, y menos en el
mundo dinámico que vivimos, es equiparar las condiciones de trabajo de todos
los trabajadores de tan disímiles empresas, independientemente de las realidades
económicas que resulten, ni sostener como una especie de dogma que la remune-
ración del trabajo sólo puede mejorar, sea cual sea el resultado económico, aun
cuando la empresa esté condenada a desaparecer. La protección de la fuente de
trabajo, es cada día más, uno de los objetivos fundamentales de la legislación la-
boral, pues la desaparición de la empresa es la peor desgracia que puede afectar a
los factores que la integran, especialmente el trabajo.
Sólo los países con empresas productivas pueden tener trabajadores prósperos. El
camino más común para impedir la prosperidad de los trabajadores es la adop-
ción de leyes que desestimulen la actividad económica, aunque estén cargadas de
buenos e idealistas deseos. Ello es especialmente evidente cuando se trata de
normas laborales rígidas o demasiado protectoras, que inhiban la libertad de
empresa o que mantengan en permanente peligro de desaparición a las
empresas ya existentes.
Por otra parte, no es posible olvidar, que el resultado de la empresa proviene de
la venta de sus productos, por lo que la remuneración de los factores de produc-
ción está directamente relacionada con la posibilidad de competencia que estos
tengan en el mercado, y los adquirientes de productos en el mercado, son de una
manera o de otra los propios trabajadores. Por ello, cualquier alteración artificial
en la remuneración de los factores de producción (modificaciones cambiarias, au-
mentos generales de salarios, inamovilidades por decreto, etc.) es automáticamente
trasladada a los precios y termina siendo pagada por los mismos trabajadores que
se desea proteger, y reflejada en ese monstruo inflacionario que siempre amenaza
las economías débiles, y sobre todo a las economías intervenidas permanentemente
por el Estado.
Si la causa de la pobreza fuesen los bajos salarios, como pregonan muchos críti-
cos simplistas, bastaría con una simple norma legal que de una buena vez decre-
tara que los salarios estuviesen siempre a la altura de los países ricos, y tan simplista
solución resolvería de una vez por todas los problemas de los trabajadores de un
país. Evidentemente, ni siquiera esos simplistas que han pasado toda su vida pre-
dicando tan sencilla solución, se han atrevido a hacerla realidad, pues a partir de
ese momento lo que dejaría de existir es cualquier oportunidad de conseguir un
puesto de trabajo, y la vida social tendría que volver a los tiempos prehistóricos
en los cuales cada ser humano tenía que resolver por sí mismo sus problemas, y
el concepto mismo de empresa y de división de funciones aún no había evolucio-
nado hacia las actuales estructuras, que ya trascienden no sólo a la familia y a la
ciudad, sino también a los países mismos llevándonos cada vez más a una única
humanidad global.
Los salarios forman parte de la economía. En los países cuya economía es débil,
con escasez crónica de inversiones de capital, con monopolios estatales en secto-
res más o menos importantes de la producción, con competencia desleal por parte
del Estado, cuya ineficiencia lleva a una desenfrenada inflación, los salarios rea-
les de los trabajadores están condenados a ser ínfimos, aunque las leyes laborales
sean draconianas, y los tribunales estén totalmente colapsados por la desbordante
litigiosidad laboral. Lo que más sorprende, es que suelen ser precisamente, los
líderes de esos países, quienes más hablan continuamente de justicia, y quienes
más suelen culpar de sus desgracias a quienes se ocupan de hacer las cosas de
manera correcta, en lugar de imitar los mecanismos sociales y económicos que
han llevado a otros países a una mejor situación relativa.
El bienestar de una sociedad y su organización para la producción, en realidad
tienen mucho más que ver con lo económico que con lo jurídico. No son los paí-
ses con una legislación social más compleja y detallada, los que logran mayor bien-
estar social. El caso de los Estados Unidos de América ha sido un ejemplo
importante para la humanidad. Dicho país, a través del fomento de la libertad de
la contratación laboral, de la libre iniciativa, y de la igualdad ante la Ley, ha lo-
grado unos niveles de bienestar para sus ciudadanos mucho mayor que el de esta-
dos altamente regulados, que muchas veces terminan por ahogar la iniciativa de
las personas, lo que a la larga conlleva un deterioro progresivo de la sociedad.
Para poner otro ejemplo, hay países como Japón que decidieron que las relacio-
nes de trabajo se regirían por las normas generales del Código Civil, y que, sin
embargo a través de la contratación colectiva, han logrado una excelente simbio-
sis entre el mundo del trabajo y el marco económico particular de cada empresa.
2. Nuevos enfoques en las relaciones entre la empresa y el mundo del
trabajo
En Venezuela, las relaciones entre la empresa y el mundo del trabajo continúan
siendo vistas bajo el enfoque de la lucha de clases. Se habla de las conquistas y
reivindicaciones de las clases trabajadoras. Evidentemente, toda conquista o rei-
vindicación implica una batalla, un vencedor y un vencido. Se sigue manteniendo
un patrón de opinión, proveniente del marxismo, de que la prosperidad de los tra-
bajadores se logrará cuando logren derrotar a los demás sectores de la produc-
ción (capital, gerencia, etc.). Esta forma de ver las cosas, está totalmente fuera de
lugar en los países que han logrado el desarrollo económico o están en vías de
hacerlo. La evidente razón de ello, estriba en que no es más necesario el factor
que llamamos “trabajo”, que los demás factores para lograr la generación de rique-
za, y que la clave del éxito no está en la derrota de alguien, sino en la adecuada
coordinación de todos los factores hacía el logro del fin común. Esa coordinación
no puede lograrse en medio de una batalla, sino como resultado de un diálogo
franco y constructivo. Por eso, en los países con vocación de progreso, la lucha
de clases ha sido sustituida por el concepto de diálogo social. En Venezuela, mu-
chos de los actores del mundo del trabajo han dado pasos muy importantes en esa
dirección. El llamado tripartismo, consistente en un diálogo organizado entre los
organismos más representativos de empleadores y sindicatos, con participación del
gobierno, que comenzó a funcionar en la década de los 90, y que fue lamentable-
mente descartado en los primeros años del siglo XXI, debe ser reestructurado si
en el futuro queremos retomar la senda del progreso social.
Y es que en la realidad, la organización del trabajo y de la Seguridad Social no es
solamente un problema sindical o patronal y mucho menos gubernamental, sino
un problema de todos, pues la clásica división de los factores de producción es
mucho más aparente que real. En efecto, el llamado “capital”, no es más que tra-
bajo ahorrado o invertido en educación, y la gerencia no es más que trabajo de
dirección. En el mundo moderno, la inversión no es un problema de unos pocos,
sino un problema de todos. El capital es el ahorro de toda la población, el cual,
canalizado a través del mundo financiero, se convierte en corazón y motor de toda
la producción. Actualmente, no es menos capitalista la persona que tiene una cuenta
de ahorros o que cuenta con un fondo de retiro, a través de los cuales participa en
el capital de empresas, algunas veces desconocidas, que la que invierte directa-
mente en acciones de compañías grandes o pequeñas o la que con su trabajo pre-
vio ahorrado o con lo invertido en formación, emprende su propia empresa, ya
sea una industria o una empresa agrícola o instala su comercio de cualquier di-

mensión. En efecto, la condición de capitalista no depende del tamaño del capital
que se tenga, sino de la posición que se ocupe en la producción.
Por ser más aparente que real la clásica separación de los factores de producción,
pues tanto el capital como el trabajo y la gerencia provienen cada vez más de la
totalidad de la sociedad a través de mecanismos como la generalización del aho-
rro, la extensión y la popularización del conocimiento y la investigación, el desa-
rrollo de la educación y en especial de las universidades, la globalización del
comercio y el sorpresivo desarrollo de las comunicaciones, el tradicional esque-
ma de lucha de clases en la aproximación al problema de la adjudicación de la
riqueza, solo puede traer al mundo moderno desventajas y problemas. En efecto,
si en una empresa se adjudica al capital ventajas desproporcionadas, su incapaci-
dad de acceder al personal mejor preparado puede representar una desventaja in-
superable frente a empresas más equilibradas, y en consecuencia, la imposibilidad
de acceder a los mercados de capitales. Si por el contrario, se adjudicase al traba-
jo ventajas desproporcionadas, es la propia sociedad a través de su ahorro gene-
ral la que impediría la formación de la empresa, o la que huiría con sus ahorros a
otros mercados mas equitativos. No es menos injusta la falta de una razonable pro-
porción en la remuneración del trabajo, que el deterioro que se impone al capital
y a la sociedad, en general, mediante los mecanismos que la irracionalidad ha in-
ventado para ello: leyes laborales excesivamente protectoras, el horrible fenóme-
no de la inflación, que permite a los gobiernos adueñarse de los haberes de los
ahorristas al margen de cualquier ley, la exacerbación de la lucha de clases, y el
lenguaje de odio social que hace creer que la causa de la pobreza de unos está en la
riqueza de otros, y no en la irracional organización de la sociedad, y en la falta de
un verdadero diálogo constructivo que haga posible mayor producción de riqueza.
Una de las formas más sutiles que ha adoptado la lucha de clases, es la de favore-
cer legislativamente y de manera desproporcionada a una de las partes. Todos los
abogados conocemos, hoy en día, el término “débil jurídico”, acuñado con el pro-
pósito de alterar a favor de una de las partes la igualdad de derechos y obligacio-
nes que debe ser el principio rector de las relaciones entre los seres humanos. De
esa manera, la debilidad jurídica conduce a todo tipo de normas protectoras, en
las cuales, lo más característico es la consideración del “débil jurídico” como un
ser minusválido incapaz de proteger sus propios intereses. El derecho ha creado
así decenas de personas que deben ser considerados cuasi-incapaces y que requie-
ren, como los menores de edad, de la protección de otros. Sin entrar a profundi-
zar el tema, el cual podría con mucho, exceder los propósitos de este trabajo,
debemos decir, que en muchas oportunidades, las leyes desbalanceadas que se pro-
mulgan en atención a la debilidad jurídica, terminan perjudicando a quien se de-
sea proteger, y amparando toda clase de abusos que no sólo perjudican a una par-
te, sino, en general, a toda la sociedad.
Este tema debe plantearse, con serenidad, y dejando de un lado la demagogia, pues
ha llegado el momento de recorrer nuevos caminos, porque los que hemos reco-
rrido hasta ahora, sólo han traído mucha miseria, mucho desorden, poco progre-
so, e incluso el muy grave peligro de perder la libertad, y por ende la capacidad
de enmendar el rumbo, y tomar el que han seguido los países que desean el
progreso para todos.
3. El diálogo y el nuevo papel del Estado en el mundo del trabajo
A través de muchas experiencias dolorosas, los países que han progresado han
ido viendo la inconveniencia de convertir al Estado en un participante en la lucha
de clases, pues su participación en apoyo de uno u otro factor de producción ter-
mina destruyendo el necesario equilibrio. Además, el Estado pocas veces suele
ser un tercero ajeno y justo, y normalmente se convierte en el amo y señor de la
fiesta. Ese fue el camino seguido por los países que trataron de implantar el co-
munismo. Con el pretexto de ayudar al factor “trabajo” terminaron convirtiendo
el mundo del trabajo en una nueva esclavitud, y al Estado en el propietario de
inmensas multitudes de hombres y mujeres sumidos en la mayor pobreza, sin nin-
guna iniciativa en la producción y sin ningún fin propio de su dignidad personal.
Baste como ejemplo lo que ha sucedido en la hermana nación cubana, en la cual
el dueño termina alquilando a las personas a sus socios extranjeros y cobrando el
“supuesto salario”, del cual sólo le entrega una ínfima parte al esclavo a fin de
que no perezca de hambre.
Si el papel del Estado no es el de apoyar a alguno de los factores de producción,
cabe preguntarse si en realidad debe tener algún papel en el diálogo social. La
primera reacción tendría que ser la de su exclusión de ese diálogo, que parecería
reservado a quienes tienen un interés directo en la empresa. Patronos y trabajado-
res. Bajo ese esquema, la intervención del Estado en el diálogo social se efectúa
en su condición de patrono. Es evidente, que la presencia del Estado-patrono en
el diálogo social puede conllevar importantes deformaciones.
En efecto, en nuestro país, el Estado es por mucho, el principal empleador, bien
directamente, o bien a través de las actividades económicas en las que interviene,
y en las que compite, de manera más o menos desleal, con la iniciativa privada.
Tal circunstancia, unida a la diferencia entre los fines de la empresa estatal y los
de la empresa privada, haría de un diálogo en el que interviniese tal patrono, una
especie de Torre de Babel, en la cual sería imposible alcanzar unas soluciones
razonables. En efecto, la empresa estatal, persigue normalmente fines políticos,
que muchas veces difieren o simplemente se oponen a los fines simplemente eco-
nómicos. Por otra parte, muchas veces el Estado no se encuentra limitado al mun-
do de lo posible y lo real, pues dispone de unos recursos de los que no se dispone
en una actividad meramente privada. Así se haría imposible combinar los intere-
ses de quien dispone, a través del cobro de impuestos, la manipulación de las ta-
sas cambiarias, el control de las aduanas, la propiedad de las riquezas minerales y
petroleras etc., de unos recursos inconmensurables, de los que puede disponer por
razones de índole política, con los intereses de empresas, pequeñas o grandes, li-
mitadas por las vulgares leyes de la oferta y la demanda. Por ello muchos países
han considerado inconveniente la intervención del Estado en el diálogo social, al
menos en una posición de dominio que podría combinar en él las funciones de
juez y parte, pues su participación como parte de buena fe siempre se vería
mediatizada por su carácter de patrono sui generis importante, y de operador po-
lítico interesado en obtener la aprobación de la mayoría de los trabajadores. Sólo
a título de ejemplo cabe mencionar que en el Japón, el diálogo social tripartito no
queda formado entre patronos, trabajadores y el Estado, sino entre los dos prime-
ros y el sector académico, que es considerado realmente un tercero en disputa,
capaz de intervenir con total imparcialidad. En cuanto al Estado, el mismo se in-
cluye en el sector patronal, con lo cual sus intereses quedan alineados en el
mismo sentido de su participación en la empresa del sector público.
Debe decirse que esa no es la solución que ha privado en la mayoría de los paí-
ses, ni la que se entiende por diálogo tripartito desde la perspectiva de la Organi-
zación Internacional del Trabajo (OIT). En el ambiente OIT, el tripartismo incluye
la participación de los gobiernos como uno de los tres actores del diálogo social,
al lado de los sectores patronal y laboral. Sin embargo, esa participación no es
concebida como una especie de fiel de la balanza que incline las decisiones hacia
el sector que el gobierno desee favorecer, sino como una representación de otros
intereses ciudadanos que podrían ser olvidados por empleadores y trabajadores.
En efecto, en esa categoría podrían situarse, especialmente los ahorristas que son
los grandes capitalistas de la sociedad moderna y los consumidores, categorías éstas
en las que está incluida la totalidad de la ciudadanía, independientemente de su
posición en el mundo del trabajo.
Por lo tanto, si alguna participación pudiese tener el Estado en el diálogo social,
debe ir dirigida a facilitar los acuerdos laborales y no a inclinar la balanza hacia
uno de los lados y a velar por los intereses de quienes se ven afectados por el
diálogo, sin poder participar en él, y en ningún caso a representar ni al sector
patronal, del cual también forma parte, ni al sector laboral, cuyos votos
normalmente desea.
Evidentemente, en muchos países, especialmente los denominados en “vías de de-
sarrollo”, es casi imposible que los gobiernos mantengan una posición equilibra-
da en el diálogo social. Contra tal imparcialidad conspiran de manera activa el
uso de la demagogia política para alcanzar el poder, que implica el aprovecha-
miento de la poca cultura económica de los ciudadanos, para obtener ventajas elec-
torales, y el irresponsable intervencionismo económico que permite al estado actuar
de manera flagrante contra el mercado, para obtener beneficios indebidos aún a
costa del bienestar general. Por ello, es aconsejable que el diálogo social se efec-
túe de manera libre entre los interesados en él sin intervención del Estado, o con
la menor intervención posible.
El único interés propio que el Estado podría plantear en el diálogo social, es el
que se deriva de su función subsidiaria, especialmente en la Seguridad Social, pues
lo que empleadores y trabajadores puedan acordar, puede influir de manera im-
portante en la magnitud del esfuerzo que el Estado tendrá que implementar para
llegar hasta donde los particulares no pueden hacerlo.
En el mundo moderno, sólo es lógico pensar en el gobierno como un facilitador
de las soluciones que a todos interesan, pero también como el natural subsidiante,
cuando esas soluciones requieran de aportes que las partes no estén aún en con-
diciones de atender, pues, siendo el Estado depositario de los dineros que perte-
necen a todos, es lógico que los emplee en subsidiar y estimular las actividades
que los particulares no podrán aún realizar plenamente. En este sentido, los go-
biernos de los países que se han desarrollado económicamente, han contado, no
con gobiernos empresarios (que siempre son muy malos empresarios y unos com-
petidores desleales), sino con gobiernos promotores y facilitadores del surgimiento
de nuevas empresas y la explotación de nuevos campos, y con gobiernos que, en
la medida de sus posibilidades, y sobre todo de las posibilidades de sus contri-
buyentes fiscales, aporten a la Seguridad Social lo que deberían aportar aquellos
que temporalmente están condenados a la informalidad, o lo que, por sus bajos
salarios, no puedan aportar algunos de los trabajadores formales.
No es posible referirnos al diálogo social, y al papel del Estado en el mundo del
trabajo, sin hacer especial referencia al proceso que fue evolucionando en Vene-
zuela desde la mitad de los años 90 del siglo XX y que todos conocimos como
“tripartismo”. Aun cuando, al comienzo, la reunión entre los organismos repre-
sentativos de trabajadores y patronos con participación del Estado, tuvo objetivos
bastante precisos, como la búsqueda de salidas al gravísimo problema de la des-
valorización de la remuneración de los trabajadores y los pagos retroactivos a los
que estaban sometidas las empresas, muy pronto se comprendió que ese diálogo
podría tener una importancia capital en la adaptación del mundo del trabajo y de
la Seguridad Social a las nuevas realidades sociales y económicas. Desafortuna-
damente, como es usual en ese mundo específico, el cortoplacismo y el populismo
ingenuo, se encargaron de disparar amargas críticas contra ese diálogo social, que
pudo haber inaugurado realmente un nuevo sistema, cada vez más alejado de la
tradicional e inútil lucha de clases. Luego, la denominada “revolución” que se trata
actualmente de imponer a nuestra patria, se ha encargado de desvirtuar muchos
de los logros alcanzados, sin haber podido tampoco, solucionar los muy graves
problemas del mundo del trabajo, el cual ha sido maltratado de forma inmiseri-
corde en estos últimos años. Pensamos que el restablecimiento del diálogo so-
cial, tendrá que ser uno de los más importantes pasos en la dirección correcta
que Venezuela deberá considerar cuando se decida retomar la vía del progreso y
de la racionalidad.
4. El problema de la indefinición de la remuneración del trabajador
Desde el año 1974, a raíz de los muy recordados Decretos Nº 124 del 21-06-1974,
Nº 859 del 25-04-1975 y la Ley contra despidos injustificados2, el problema más
discutido del Derecho Laboral venezolano ha sido la imposibilidad de calcular con
precisión la remuneración de un trabajador. Haciendo un poco de historia, en el
año 1974, se decidió que las llamadas prestaciones sociales (15 días por año de
antigüedad y 15 días por año de cesantía), que el trabajador sólo recibía cuando
era despedido de forma injustificada, y sólo al terminar la relación, se convirtie-
ran en derechos adquiridos y fuesen abonados en cuenta anualmente, bien en la
contabilidad del patrono o bien en un fideicomiso laboral. En caso de despido in-
justificado, si el patrono insistía en el despido, el trabajador debía recibir esas pres-
taciones multiplicadas por dos, es decir, las llamadas “prestaciones dobles”3. Tales
reformas fueron posteriormente incorporadas al texto de la Ley del Trabajo y de
la Ley Orgánica del Trabajo.
2
Ley Contra Despidos Injustificados. Gaceta Oficial Nº 30.468 del 08-08-1974: Se prohibió
el despido injustificado, y estableció el pago doble de antigüedad y cesantía si el patrono per-
sistía en el despido.
Decretos Nº 124 del 04-06-1974 y Nº 859 del 25-04-1975. Gaceta Oficial Nos. 1.656 y 1.734: Se
estableció que la antigüedad y la cesantía fuesen considerados como derechos adquiridos, y abo-
nados anualmente a fideicomisos laborales o en la contabilidad del patrono.
3
Artículo 6 Ley Contra Despidos Injustificados. Gaceta Oficial Nº 30.468 del 8 de agosto de 1974.
Artículo 6: Una vez recibida la solicitud del trabajador, la comisión tripartita citará al patrono y
abrirá seguidamente una articulación de 8 días, a fin de que estén presenten las pruebas justificati-
vas de su acción, de los cuales los tres (3) primeros días son para la promoción y los cinco (5)
restantes para la evacuación de dichas pruebas. La decisión deberá ser dictada dentro de los quin-
ce (15) días siguientes al vencimiento de ese lapso.
Cuando la comisión considere injustificado el despido del trabajador, después de examinar las prue-
bas presentadas por el patrono, ordenará su reincorporación al trabajo y el pago de los salarios
correspondientes a los días en que permaneció separado. Si el patrono persistiese en su propósito
Era evidente, que al convertirse la antigüedad y la cesantía sencillas en derechos
adquiridos entregados en fideicomiso o abonados en cuenta anualmente, su cuan-
tía debía calcularse al salario de la fecha en que se adeudaron. Así fue reconocido
por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de fecha 21-04-19834, la cual
motivó una acelerada y poco meditada reforma a la Ley del Trabajo de fecha
11-07-19835 en la cual se estableció que la antigüedad y la cesantía, que debían
ser entregadas en fideicomiso o abonadas en cuenta anualmente, debían recalcularse
cuando se producía la terminación de la relación de trabajo, en base al salario úl-
timo que hubiese devengado el trabajador. Así, no sólo en caso de despido injus-
tificado se producía una sanción imprevista e imprevisible a la empresa, sino que
se generalizó también para los trabajadores que no eran despedidos injustifica-
damente, unos pagos incalculables, pues dependían de dos factores variables, como
eran el tiempo de permanencia en la empresa, y el último salario devengado.
Tales acontecimientos, que suelen verse como una gran conquista derivada de la
lucha de clases, constituyen una de las peores rémoras del panorama laboral ve-
nezolano, pues la retroactividad de cualquier cálculo que constituya la remunera-
ción de alguno de los factores de producción, produce tales deformaciones en el
orden general de la empresa, que la condenan a un funcionamiento totalmente anor-
mal en perjuicio especialmente de la remuneración presente del factor trabajo.
Créanlo o no los partidarios de los cálculos retroactivos, cuando no es posible
calcular con precisión la remuneración del trabajo, y cuando la magnitud final de
ésta va a depender del número de años que un trabajador acumule en la empresa,
y del último salario que devengue, la única manera de que la empresa pueda com-
petir con otras que tengan circunstancias más favorables, es absteniéndose de au-
mentar los salarios y rotando a su personal en el tiempo para que no acumule
prestaciones retroactivas. Evidentemente, ello condena al trabajador a una situa-
ción desesperada, pues no sólo se limitan los aumentos en su ingreso y se aumen-
ta su inestabilidad en el trabajo, sino que, en tanto que el consumidor, debe cancelar
la parte del precio de lo que consume que corresponde a unas reservas que nece-
sariamente deben hacer las empresas para amortiguar el impacto futuro de unas
eventuales prestaciones sociales incalculables. En otras palabras, cuando una em-
presa debe hacer reservas para atender a unos pasivos de difícil cálculo, esas re-
de despedir al trabajador, podrá hacerlo siempre que le pague una indemnización de antigüedad y
auxilio de cesantía doble de los contemplados en la Ley del Trabajo, más el doble de lo que puede
corresponderle por concepto de preaviso, estando además obligado a sustituirlo por otro, con sala-
rio no inferior, al trabajador despedido.
4
Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 21-04-1983. Ponente Dr. J. R. Duque Sánchez: Se de-
cidió que la antigüedad y la cesantía calculadas año a año y abonados en cuenta o entregadas en
fideicomiso no debían recalcularse en base al último salario cuando terminase la relación de trabajo.
5
Ley del Trabajo. Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 3.219 del 12-07-1983.
servas se reflejan automáticamente en los precios de los productos, que deben ser
pagados de inmediato por los consumidores, entre los que se encuentra el propio
trabajador, sin que esa reserva beneficie, por ahora, al trabajador correspondien-
te. Por ello, se dice que la retroactividad de las prestaciones representa para el
trabajador un ingreso diferido que sólo se le entregará en el futuro, pero un costo
presente como consumidor pues debe pagar de inmediato las reservas necesarias
para poder atender en el futuro el eventual recálculo. El mencionado problema,
que en una economía de baja inflación como la que existía en el país a mediados
de los años 70, podía pasar casi desapercibido, cobró una fuerza devastadora cuan-
do Venezuela pasó a tener una economía inflacionaria, y cuando su moneda, a
raíz del llamado viernes negro, comenzó el camino de la devaluación acelerada,
que la ha llevado desde la recordada paridad de 4,30 bolívares por dólar, hasta
niveles que superan ya ampliamente los 2.000 bolívares por dólar.
Tales problemas fueron reconocidos por todos, con excepción de los más
extremistas partidarios de las viejas concepciones. Por ello, en el año 1997, cuan-
do finalmente se trató de dar solución al problema a través del diálogo tripartito,
el salario mínimo de un trabajador urbano ascendía a 15.000 bolívares6, pero su
ingreso mínimo se situaba en más de 50.000 bolívares, mediante pagos que se ca-
lificaban de no salariales para evitar la quiebra virtual de muchas empresas como
consecuencia de cualquier aumento de salario, pues estos incrementaban de ma-
nera imprecisa los pasivos ocultos de la empresa y fomentaban de forma
incontrolada los aumentos de los precios de los productos.
Por esa razón, los acuerdos tripartitos de 1997, aun cuando aumentaban de ma-
nera importante los egresos de las empresas por prestaciones sociales del artículo 108
de la LOT7, reducían sensiblemente los perjuicios que la llamada retroactividad
de esas prestaciones podían ocasionar al país entero, incluidos los propios bene-
ficiarios de esas prestaciones calculadas anteriormente de manera íntegra con base
al último salario.
La situación actual de esta historia inconclusa es bien conocida por todos. En los
últimos años del siglo XX y primeros del XXI se arremetió contra los acuerdos
tripartitos de 1997. Se consagraron en la Constitución de 1999 disposiciones que
6
“Aplicación del salario mínimo establecido en el Decreto N° 123 del 13 de abril de 1994, Gace-
ta Oficial Nº 35.441 del 15 de abril de 1994, el cual se mantuvo hasta el 19 de junio de 1997,
cuando se aumentó el salario mínimo urbano a la cantidad de setenta y cinco mil bolívares
(Bs. 75.000,00) por Decreto Nº 2.251. Gaceta Oficial Nº 36.232, del 20 de junio de 1997”.
7
Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997: Después del tercer mes ininterrumpido de
servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco
(5) días de salario por cada mes.
podrían, no sólo destruir lo que en ese momento se logró, sino llevar al país a una
ruina total, si la Asamblea Nacional decidiese volver al régimen de recálculo fi-
nal total o parcial de las llamadas prestaciones, cuyo efecto, al sumarse a los au-
mentos importantes del número de días que deben ser pagados por concepto de
Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la
fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos
(2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta
treinta (30) días de salario.
La prestación de antigüedad, atendiendo a la voluntad del trabajador, requerida previamente por
escrito, se depositará y liquidará mensualmente, en forma definitiva, en un fideicomiso individual
o en un Fondo de Prestación de Antigüedad o se acreditará mensualmente a su nombre, también
en forma definitiva, en la contabilidad de la empresa.
Lo depositado o acreditado mensualmente se pagará al término de la relación de trabajo y devengará
intereses según las siguientes opciones:
a) Al rendimiento que produzcan los fideicomisos o los Fondos de Prestaciones de Antigüedad,
según sea el caso, y en ausencia de éstos o hasta que los mismos se crearen, a la tasa del mer-
cado, si fuere en una entidad financiera;
b) A la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los
seis (6) principales bancos comerciales y universales del país; si el trabajador hubiese requeri-
do que los depósitos se efectuasen en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones
de Antigüedad o en una Entidad Financiera, y el patrono no cumpliera con lo solicitado; y
c) A la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela,
tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, si
fuere en la contabilidad de la empresa.
El patrono deberá informar anualmente al trabajador, en forma detallada, el monto que le acreditó
en la contabilidad de la empresa, por concepto de prestación de antigüedad. La entidad financiera
o el Fondo de Prestaciones de Antigüedad, según el caso, entregará anualmente al trabajador los
intereses generados por su prestación de antigüedad acumulada. Asimismo, informará detallada-
mente al trabajador el monto del capital y los intereses.
Los intereses están exentos del Impuesto Sobre la Renta, serán acreditados o detallados mensual-
mente y pagados al cumplir cada año de servicio, salvo que el trabajador, mediante manifestación
escrita, decidiese capitalizarlos.
Parágrafo Primero: Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa el trabajador tendrá
derecho a una prestación de antigüedad equivalente a:
a) Quince (15) días de salario cuando la antigüedad excediese de tres (3) meses y no fuese
mayor de seis (6) meses o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado
mensualmente;
b) Cuarenta y cinco (45) días de salario si la antigüedad excediese de seis (6) meses y no fuese
mayor de un (1) año o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensual-
mente; y
c) Sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho
monto y lo acreditado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) me-
ses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral.
Parágrafo Segundo: El trabajador tendrá derecho al anticipo hasta de un setenta y cinco por ciento
(75%) de lo acreditado o depositado, para satisfacer obligaciones derivadas de:
a) La construcción, adquisición, mejora o reparación de vivienda para él y su familiar;
b) La liberación de hipoteca o de cualquier otro gravamen sobre vivienda de su propiedad;
c) Las pensiones escolares para él, su cónyuge, hijos o con quien haga vida marital; y
d) Los gastos por atención médica y hospitalaria de las personas indicadas en el literal anterior.
esas prestaciones consagrados en 1997, y tal vez aprovechando para aumentarlos
aún más, podrían precipitar una catástrofe económica de muy grandes proporcio-
nes, y en un momento en que las erróneas políticas económicas han fomentado ya
el cierre de numerosísimas empresas, y la pérdida de miles de puestos de trabajo.
Si queremos un país normal en lo económico, y tener alguna posibilidad de re-

construir la empresa nacional o fomentar la inversión nacional o extranjera, no es
posible volver nunca más al desastroso régimen de total recálculo final de ningún
pago que el trabajador deba recibir, pues no es posible para ninguna empresa car-
gar al precio de sus productos, gastos correspondientes a los factores de produc-
ción que intervinieron en la creación de una riqueza que ya fue repartida en su
momento. Si algún ejemplo gráfico se pudiese mencionar para que se pueda en-
tender la lógica de tales argumentos, le pediríamos al lector que se imaginara lo
que sucedería, si una ley ordenase a las empresas recalcular la remuneración del
capital de los años en que los accionistas han poseído acciones en la empresa,
para compensarles la inflación que los gobiernos de turno hayan propiciado.
Si a todo esto se añade un empeño histórico en mantener los elementos de la re-
muneración que deben ser tomados en cuenta para calcular los demás conceptos
que deben ser pagados al trabajador dentro de la mayor incertidumbre, para luego
sacar provecho a tales imprecisiones, mediante una litigiosidad que crece a una
velocidad increíble, y que es fomentada por el principio, muchas veces mal com-
prendido, de que en caso de dudas sobre el fondo de un asunto, o sobre la norma
procesal aplicable se debe favorecer a una de las partes y no a la justicia, la situa-
Si la prestación de antigüedad estuviere acreditada en la contabilidad de la empresa, el patrono
deberá otorgar al trabajador crédito o aval, en los supuestos indicados, hasta el monto del salario a
su favor. Si optare por avalar será a su cargo la diferencia de intereses que pudiere resultar en
perjuicio del trabajador.
Si la prestación de antigüedad estuviere depositada en una entidad financiera o un Fondo de Pres-
taciones de Antigüedad, el trabajador podrá garantizar con ese capital las obligaciones contraídas
para los fines antes previstos.
Parágrafo Tercero: En caso de fallecimiento del trabajador, los beneficiarios señalados en el artículo
568 de esta Ley, tendrán derecho a recibir la prestación de antigüedad que le hubiere correspondi-
do, en los términos y condiciones de los artículos 569 y 570 de esta Ley.
Parágrafo Cuarto: Lo dispuesto en este artículo no impide a los trabajadores o a sus causahabientes
el ejercicio de las acciones que puedan corresponderles conforme al derecho común.
Parágrafo Quinto: La prestación de antigüedad, como derecho adquirido, será calculada con base
al salario devengado en el mes que corresponda lo acreditado o depositado, incluyendo la cuota
parte de lo percibido por concepto de participación en los beneficios o utilidades de la empresa,
de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de esta Ley y de la reglamentación que deberá
dictarse al efecto.
Parágrafo Sexto: Los funcionarios o empleados públicos nacionales, estadales o municipales, se
regirán por lo dispuesto en este artículo.
ción que se ha terminado por imponer se parece más a una bomba de tiempo ins-
talada en el cuerpo social que a un orden destinado a fomentar el bienestar de
todos, el empleo y el progreso.
En el momento actual, se encuentra ya aprobado en primera discusión en la Asam-
blea Nacional un proyecto de reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, en el cual
se modifica sustancialmente todo el régimen de las llamadas “prestaciones socia-
les” previsto en la Ley de 1997. De acuerdo con dicho proyecto, la prestación
llamada antigüedad del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo sería amplia-
da de los 5 días de salario por mes (60 por año más el bono que comienza con 2
días el primer año de antigüedad hasta 30 días en el año 15 y siguientes) a 60 días
por año más un pago final de 30 días por año de antigüedad que se calcularía en
base al último salario del trabajador. Por su parte, a la indemnización por despido
del artículo 125, que actualmente, aun cuando es calculada en base a 30 días por
año y a último salario, tiene un límite máximo de 150 días de salario, se le elimi-
naría ese límite. El resultado práctico final de esa parte de la proyectada reforma,
sería no solo retrotraer la legislación al sistema de recálculo final previo a 1997,
sino además un importantísimo aumento en su onerosidad, pues se combinarían
tanto el régimen de recálculo final que la reforma de 1997 quiso mitigar como los
pagos fijos anuales por antigüedad que esa reforma introdujo para compensar con
pagos no diferidos adicionales a cualquier desmejora de las condiciones anterio-
res de trabajo8. Evidentemente, tal reforma sólo podría ser calificada como un paso
8
Proyecto de Ley de Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo. Aprobado en 1º discusión el 17-
06-03: Se modifica el artículo 125 en la forma siguiente: Si el patrono persiste en su propósito de
despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de esta
Ley, los salarios que hubiese dejado de percibir durante el procedimiento, y una indemnización
equivalente a:
1) Diez (10) días de salario por cada año de antigüedad fuese mayor de tres (3) meses y no exce-
diese de seis (6) meses;
2) Treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses.
Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el ar-
tículo 104 de esta Ley, en los siguientes montos y condiciones:
a) Quince (15) días de salario, cuando la antigüedad fuese mayor de un (1) mes y no exceda de
seis (6) meses;
b) Treinta (30) días de salario cuando fuese superior a seis (6) meses y menor de un (1) año.
c) Cuarenta y cinco (45) días de salario, cuando fuese igual o superior a un (1) año.
d) Sesenta (60) días de salario, cuando fuese igual o superior a dos (2) años y no mayor de diez
(10) años.
e) Noventa (90) días de salario, si excediese del límite anterior.
El salario de base para el cálculo de esta indemnización no excederá de diez (10) salarios mínimos
mensuales.
Parágrafo Único: Lo dispuesto en este artículo no impide a los trabajadores o sus causahabientes,
el ejercicio de las acciones que puedan corresponderles conforme al derecho común.
más en una dirección incorrecta, que haría que las reformas de 1997 no sólo no
hubiesen alcanzado su objetivo, sino que fuesen altamente perjudiciales, por la
combinación que se hace en el proyecto del antiguo sistema de recálculo final de
30 días de antigüedad y 30 de indemnización por despido, con los 60 días de an-
tigüedad calculables al salario de fecha de nacimiento del derecho que se habían
incluido en la reforma de 1997 en sustitución de recálculo final anterior a dicha
reforma. Si a ello se añade que el referido proyecto, contempla elevar a diez (10)
años [en lugar de un (1) año] la prescripción de las acciones para reclamar esos
pagos recalculables al terminar la relación,9 no es difícil imaginarse la total incer-
tidumbre en que pueden quedar las empresas, que no sólo ignoran y por lo tanto
no pueden reflejar en su balance esos pasivos ocultos, sino que su incertidumbre
puede extenderse hasta diez (10) años después de terminada la relación de traba-
jo. En mi criterio, ambas previsiones, que por cierto, fueron irresponsablemente
Se incorpora un nuevo artículo incluido en el Capítulo IX “Del Régimen de Prestaciones Socia-
les”, del siguiente tenor:
A partir de la vigencia de la presente Ley el empleador pagará al trabajador, dentro de los cinco
(5) días siguientes al vencimiento de cada año de servicio ininterrumpido, o fracción superior a
seis (6) meses transcurrida durante el año de servicio en que se extingue el vínculo laboral, treinta
(30) días de salario como prestación de antigüedad.
El salario base para el cálculo de esta prestación será el devengado por el trabajador en el mes de
labores inmediatamente anterior a aquél en que el empleador deba efectuar el depósito. Este cálcu-
lo es definitivo, y el monto resultante no podrá ser objeto de ajuste o recálculo durante la relación
de trabajo ni a su terminación.
Lo depositado como prestación de antigüedad adicional, será percibido por el trabajador al térmi-
no de la relación de trabajo y devengará los rendimientos que la institución financiera o el Fondo
de Prestaciones de Antigüedad produzcan.
Una vez efectuado el depósito, el empleador público o privado queda exonerado de toda responsa-
bilidad en cuanto al monto depositado, tanto en lo que respecta al capital como en lo referente a
su rendimiento.
Se incorpora un nuevo artículo incluido en el Capítulo IX “Del Régimen de Prestaciones Socia-
les”, del siguiente tenor:
Después de cada año de servicio ininterrumpido, posterior a la vigencia del presente régimen de
prestaciones sociales el trabajador tendrá derecho a que sean depositados o acreditados a su favor,
como prestación de antigüedad adicional, otros treinta (30) días de salario. Lo depositado o acre-
ditado por este concepto le pertenecerá en propiedad, pero sólo podrá ser percibido por él al térmi-
no de la relación de trabajo. El trabajador no podrá disponer de él en ningún caso, ni en todo ni en
parte, antes del término previsto.
La fracción superior a seis (6) meses transcurrida durante el año de extinción del vínculo laboral,
dará derecho al trabajador a que se le incluya, por el concepto indicado, treinta (30) días de sala-
rio en su liquidación.
9
Proyecto de Ley de Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo. Aprobado en 1º discusión el 17-
06-03. Octavo: Se modifica el artículo 62 en la forma siguiente: La acción para reclamar las pres-
taciones sociales, así como la indemnización por accidentes o enfermedades profesionales prescribe
a los diez (10) años, contados a partir de la fecha de la terminación de la relación laboral o del
accidente o constatación de la enfermedad.
incluidas en la disposición transitoria cuarta de la Constitución de 199910, serían
nefastas en cualquier circunstancia, pero mucho más en el estado de depaupera-
ción en que se ha sumido a la economía del país.
5. El ahorro obligatorio o prestación de antigüedad
La llamada “Antigüedad” y la entonces llamada “Cesantía”, fueron concebidas

como indemnizaciones adeudadas al trabajador únicamente en caso de despido in-
justificado o de retiro justificado. No obstante, ya antes de 1975, algunas empre-
sas habían pactado en sus contratos colectivos, o habían adoptado la costumbre
de cancelar esos rubros al final de la relación de trabajo sin importar las causas
de terminación. Tal cosa cambiaba ya la propia naturaleza de esos pagos, que ter-
minaban siendo verdaderos derechos adquiridos y no una sanción pecuniaria a
quien despedía sin motivos válidos.
La reforma legal de 1975 convirtió la antigüedad y la cesantía, en derechos ad-
quiridos y creó una nueva sanción al despido injustificado que consistía en el
reenganche del trabajador o el pago de una cantidad igual a la que se debía pagar
por concepto de los recién creados derechos adquiridos. El resultado final de toda
esa normativa fue, entre otras cosas, el nacimiento de las llamadas “prestaciones
sociales dobles”, y el establecimiento por esa vía de la llamada “estabilidad rela-
tiva en el trabajo” por la vía de hacer sumamente oneroso el despido del trabaja-
dor. En ese momento, no existían una serie de circunstancias, que con posterioridad
han influido mucho en los resultados que se han derivado del sistema establecido.
Para el año 1975, el país gozaba desde hacía mas de 20 años de una inflación tan
baja, que su importancia en las decisiones económicas era muy reducida11. El po-
der adquisitivo de la moneda se mantenía en una estabilidad casi total y la pari-
dad cambiaria y la ausencia de deuda externa impedían medir el alcance que
realmente tendrían las reformas laborales que se implementaron y cuya influencia
sería posteriormente tan nefasta en el mundo laboral venezolano. En mi criterio,
lo que debió plantearse en ese momento no era una reforma laboral, sino un plan
de Seguridad Social moderno que realmente hubiese mejorado las condiciones de
vida de los trabajadores, y que, de haberse implementado en ese entonces hubiese
10
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Gaceta Oficial N° 5.453 del
24-03-2000. Disposición Transitoria Cuarta: Dentro del primer año, contado a partir de su instala-
ción, la Asamblea Nacional aprobará (...):
3. Mediante la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, un nuevo régimen para el derecho o pres-
taciones sociales reconocido en el artículo 92 de esta Constitución, el cual integrará el pago de
este derecho de forma proporcional al tiempo de servicio y calculado de conformidad con el últi-
mo salario devengado, estableciendo un lapso para su prescripción de diez (10) años.
11
0,29058. Consultado en la página web: http//www.bcv.gov.ve
alcanzado su plena madurez en la década de los 90, y tal vez hubiese impedido
la grave crisis social que se desató en esa época, con los graves resultados que
todos conocemos, de desempleo, marginalidad y miseria de la mayoría de la
población venezolana.
Luego vino la reforma de la Ley del Trabajo de 198312 que estableció de manera
expresa en la Ley del Trabajo que el ahorro obligatorio y la indemnización por
despido debiesen recalcularse al último salario, con lo cual se abrió el camino para
que tales erogaciones se convirtiesen en una carga insoportable para las empre-
sas, más que por su cuantía, por el carácter imprevisible de ese pasivo.
La reforma de 1997 trató de mitigar los efectos indeseables de las llamadas pres-
taciones sociales, aumentando sensiblemente la antigüedad, pero haciéndola
calculable, y dejando la incertidumbre financiera sólo para el caso de indemniza-
ción por despido injustificado, pero limitando su alcance a un máximo de 150 días
de último salario. Además, planteó por primera vez en Venezuela la necesidad de
organizar un sistema moderno de Seguridad Social, basado, como en otras partes,
en los aportes provenientes de los ahorros obligatorios previstos para esos fines
en la legislación del trabajo.
Es importante decir que la reforma de 1997 fue sólo un intento de avanzar en la
dirección correcta, pero contenía en sí misma una serie de problemas y contradic-
ciones que aún están por resolverse, y cuya solución será la piedra angular de la
organización laboral del futuro, si se logra, realmente, un consenso político gene-
ral, para implementar una verdadera reforma laboral que sea motor del futuro
desarrollo económico del país.
En esta materia, es muy importante entender algunos conceptos, independiente-

mente de las cifras que luego se consideren apropiadas. Todo sistema de Seguri-
dad Social requiere de fondos para poder cubrir los riesgos que se haya decidido
atender, y que pueden variar ad infinitum según los costos, posibilidades, etc. Esos
fondos deben ser aportados, en la medida de lo posible, por los beneficiarios de
la Seguridad Social y sus patronos, cuando se trata de trabajadores dependientes.
Para atender a esos aportes, las legislaciones del trabajo o de la Seguridad Social
ordenan a los empleadores entregar directamente los aportes. De no entregarse a
la Seguridad Social, esos aportes tendrían que ser entregados al trabajador para la
atención de los riesgos que debería cubrir la Seguridad Social. Por ello, las canti-
dades que se destinan a la Seguridad Social corresponden siempre a un ahorro
obligatorio que el trabajador debe hacer con la colaboración del patrono, cuando
12
Gaceta Oficial Nº 3.219, Extraordinaria del 12 de julio de 1983.
se trata de trabajadores dependientes, que debe ser destinado a un fin específico,
como es el aseguramiento de un número determinado de riesgos. Ahora bien, en
nuestro país, la evolución histórica del derecho al trabajo y a la Seguridad
Social, nos fue llevando, casi sin darnos cuenta a unas situaciones absurdas que
deben ser corregidas, aun cuando sea muy difícil lograr el consenso necesario para
hacer esas correcciones.
Debemos recordar que en el año 1936 cuando fue promulgada la Ley del Trabajo
que, con muy pocas reformas, nos rigió hasta 1991, no existía en Venezuela Se-
guridad Social, por lo que los riesgos de ésta, debían ser sufragados directamente
por el trabajador o por la asistencia social o la beneficencia o caridad pública de
muchos organismos filantrópicos, en general, religiosos. Aun cuando la Ley de
1936 creó la llamada antigüedad, a la que posteriormente se le añadió la cesantía,
estas figuras no podían considerarse un ahorro obligatorio, sino una indemniza-
ción por despido injustificado hasta el año 1975. Entre 1936 y 1975 ya se había
dado inicio a un sistema de Seguridad Social bajo monopolio estatal, muy primi-
tivo13, y por demás, totalmente subdotado, que tomando en cuenta lo exiguo de
los aportes que requería, podía fácilmente coexistir con el sistema de ahorro obli-
gatorio instituido en 1975 y que era conocido como “derechos adquiridos de anti-
güedad y cesantía”, o prestaciones sociales sencillas. A partir de 1975, los
trabajadores venezolanos se beneficiaban de un ahorro obligatorio de 30 días de
salario por concepto de antigüedad y cesantía que debía ser abonado en cuenta de
la empresa o entregado en fideicomiso, y con garantía del cual podían pedir prés-
tamos para cubrir ciertos gastos o para sufragar una vivienda. Además, en parale-
lo se cotizaban al Seguro Social Obligatorio aportes que oscilaban entre el 11% y
el 14% de la remuneración mensual del trabajador. Evidentemente, un sistema
como ese, hacía imposible la solución definitiva de los problemas, pues no per-
mitía que el trabajador pudiese afrontar sus riesgos con su ahorro obligatorio, ni
permitía tampoco que la Seguridad Social pudiese realmente ofrecerle una solu-
ción integral a sus problemas previsionales.
Ante tan insuficiente sistema, a partir de 1975, los trabajadores que seguían te-

niendo graves problemas previsionales, comenzaron a presionar a sus patronos para
llegar a algún tipo de sistema que realmente solucionara total o parcialmente sus
problemas de salud, muerte, vejez, incapacidad, etc. Muchos de ellos, favoreci-
dos también por la bonanza del momento, lograron obtener de sus empleadores la
contratación de pólizas de salud (HCM) y sistemas privados de jubilación o de
13
Ley del Seguro Social Obligatorio. 24-07-1940.
Estatuto Orgánico del Seguro Social Obligatorio. 05-10-1951
Ley del Seguro Social. 22-06-66. Gaceta Oficial Nº 1.023 Extraordinaria del 11-07-1966.
cobertura del riesgo de muerte o invalidez que en la mayoría de los casos com-
prometían imprudentemente el patrimonio de la empresa, o el patrimonio públi-
co, pues, para hacer la situación todavía más absurda, estos sistemas paralelos de
Seguridad Social no sólo han ido surgiendo en el sector privado, sino especial-
mente en el sector público en el cual las Universidades Públicas, los empleados
del Ministerio de Educación, las Fuerzas Armadas, las compañías petroleras del
Estado, y los empleados públicos sujetos a la norma conocida como “Ley del Es-
tatuto”14 han desarrollado sistemas previsionales con cargo a los empleados y a la
empresa o ente correspondiente o a las cuentas fiscales, que, en la mayoría de los
casos ayudan pero no terminan de resolver los problemas previsionales del traba-
jador. Por si fuera poco, la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 au-
mentó significativamente el ahorro obligatorio conocido como antigüedad, el cual
pasó de 8,8% anual, a una cifra que podría oscilar entre el 16,66% y el 25% anual.
De esa manera, en la actualidad conviven en el más absoluto desorden los aportes
que mensualmente deben hacerse al Seguro Social Obligatorio, con el ahorro obli-
gatorio aumentado que el trabajador puede destinar a vivienda, salud, educación,
y con los recursos públicos y privados que se destinan a seguros HCM, jubilacio-
nes o sistemas paralelos de Seguridad Social. Pero lo más absurdo es que, hacién-
dose tales aportes a finalidades previsionales, no se haya resuelto el problema de
una sola Seguridad Social moderna y eficaz, pues lo más cruel es que cuando se
presenta realmente un siniestro, al trabajador no le queda otra salida que volver
total o parcialmente al sistema de auto seguro y costear buena parte de su enfer-
medad con otros ahorros no obligatorios que haya podido hacer personalmente, o
pedir a otros familiares que colaboren en la cobertura del siniestro.
En nuestro criterio, la única manera de solucionar este problema, es unificando

los aportes que se hacen para previsión social (ahorro obligatorio o antigüedad,
aportes al Seguro Social Obligatorio, aportes para sostener los sistemas paralelos
de previsión social) a fin de poder optimizar el financiamiento de un único siste-
ma de Seguridad Social que realmente funcione y le permita al trabajador depen-
diente o no dependiente, disfrutar de sistemas previsionales organizados de manera
racional, y canalizar hacia ellos el ahorro de la sociedad, tal y como sucede en las
economías modernas.
Evidentemente, hay que impedir que una empresa de esa magnitud se pueda con-
vertir en el propio megafraude a los cotizantes, pues de no hacerse las cosas ade-
cuadamente, podríamos potenciar el problema actual, sin que el asegurado
realmente pueda aprovechar el servicio. Esto debe decirse de manera muy clara y
14
Ley sobre Estatuto de la Función Pública. Gaceta Oficial Nº 5.557 Extraordinaria del 13-11-01.
nítida, especialmente, porque el sistema de Seguridad Social universal y bajo mo-
nopolio del Estado que ha sido plasmado en la Constitución de 1999 y recogido
en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social del 30-12-2002, no es capaz
de garantizar a nadie una Seguridad Social que funcione. En efecto, si la Seguri-
dad Social bajo monopolio estatal no ha sido capaz de organizar un buen servicio
al amparo de la Ley del Seguro Social, no hay nada que haga pensar que si se
organizara bajo el esquema de la Ley del 30-12-2002 se lograrían mejores resul-
tados, y si el monopolio estatal ha sido fuente de corruptela e ineficacia durante
más de cincuenta años, ¿cómo podría creerse que por el hecho de aumentarse de
manera exponencial las cotizaciones cesaría la corrupción y la ineficacia?.
Hay que insistir hasta el cansancio, en que en los sistemas modernos de Seguri-
dad Social, si bien deben ser supervisados estrechamente por el Estado, quien debe
también efectuar la recaudación y subvencionar sus carencias, no se debe reser-
var al Estado la prestación de los servicios ni deben constituirse en monopolios,
ya sean estatales o privados, y deben permitir a los asegurados la escogencia libre
del prestador de servicios que, en su opinión, mejor se acomode a sus necesida-
des. Sólo esa sana competencia puede evitar, en la medida en que ello es posible,
la corrupción y la ineficacia que han caracterizado a nuestra Seguridad Social.
Imaginemos por un momento que se llegase a implementar el sistema de Seguri-
dad Social previsto en la Constitución de 1999. El ahorro obligatorio constituido
por la llamada antigüedad del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997
abarca un porcentaje que puede fluctuar entre el 16,66% y un 25% del ingreso
del trabajador. Las nuevas cotizaciones de la Seguridad Social monopólica del Es-
tado aún no han sido decididas por unas futuras leyes de los distintos subsistemas,
pero si nos atenemos a las que fueron aprobadas en 1998, podrían superar el 30%
de los ingresos del trabajador, con lo cual podríamos fácilmente estar en presen-
cia de unos aportes patronales y de los trabajadores con fines previsionales cerca-
nos o superiores al 50% del ingreso del asegurado, quien tendría que aferrarse,
además, a los sistemas paralelos de previsión social en razón de la consabida inefi-
cacia del Estado para dar salud, seguridad en la vejez o en la invalidez o muerte.
De aplicarse el sistema plasmado en la Constitución de 1999, el remedio sería
mucho peor que la enfermedad, pues los asegurados continuarían recibiendo el
mismo pésimo servicio pero a unos costos mucho mayores.
6. La flexibilización de la relación de trabajo
Si se desea contar en el futuro con un marco jurídico laboral que actúe como
acelerador y no como freno de las realidades económicas, es necesario que se
creen mecanismos que permitan su adaptación a realidades cambiantes y muchas
veces nuevas.
No es posible ignorar que el mundo laboral alberga muchas realidades, y preten-
der artificialmente encamisarlas con normas legales inflexibles y poco adaptadas
al mundo verdadero, sólo lleva a convertir esa realidad en una maraña de simula-
ciones que se dirigen siempre a tratar de dar a ciertas situaciones (que nada tie-
nen de perversas ni de inmorales), una apariencia que permita escapar de la camisa
de fuerza que representa una legislación laboral inflexible y que pretende exten-
derse a otros campos diferentes a su objetivo específico. Es frecuente que en tales
casos, se pretenda esgrimir esas situaciones como la prueba fehaciente de la mal-
dad patronal, pero una más detenida reflexión, nos muestra que detrás de ellas
hay una intención, tanto de patronos como de trabajadores de adaptarse a las
realidades y a sus mutuas conveniencias.
Voy a tratar de plantear algunos ejemplos. A la sociedad le interesa que se popu-
larice la iniciativa privada. Esto no sólo se refiere a las grandes inversiones ex-
tranjeras o nacionales. Toda economía próspera requiere de grandes inversiones,
pero también de muchas pequeñas inversiones y del nacimiento de muchos pe-
queños negocios familiares. Ello debe ser fomentado y no impedido por la legis-
lación del trabajo. Ahora bien, nuestras normas laborales parten de la base de que
muchas veces esa democratización de la empresa, pone en peligro los derechos
de los trabajadores, y que ante el peligro de que se esté simulando la existencia
de pequeños negocios para encubrir verdaderas relaciones de trabajo, hay que
desincentivar el nacimiento de los pequeños empresarios, o las asociaciones em-
presariales primarias tales como pequeñas sociedades familiares, cooperativas, etc.
que deciden prestar por su cuenta pequeños servicios, que también otros hacen
bajo relación de trabajo, con la finalidad de poder acceder a ganancias mayores,
derivadas del hecho de asumir riesgos. Van en ese sentido las normas que preten-
den extender a los comitentes las responsabilidades que asuma un contratista con
sus trabajadores, las que pretenden imponer a los trabajadores de una subcontratista
las mismas condiciones de trabajo que las que se aplican a los trabajadores del
contratista15. Evidentemente, una legislación moderna, no debe interferir nunca con
15
Ley Orgánica del Trabajo. Gaceta Oficial Nº 5.152 Extraordinaria del 19-06-97. Artículo 55:
No se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad del bene-
ficiario de la obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se
encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos. No será aplicable esta disposi-
ción al contratista cuya actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servi-
cio. Las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos se
presumirán inherentes o conexas con las actividades del patrono beneficiario.
Artículo 56: A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o benefi-
ciario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la
actividad a que se dedica el contratante, y por conexa, la que está en relación íntima y se produce
con ocasión de ella. La responsabilidad del dueño de la obra o beneficiario del servicio se extiende
hasta los trabajadores utilizados por subcontratistas, aún en el caso de que el contratista no esté
la proliferación de la figura del “outsourcing”, tan usual en la economía moderna,
pues de la libertad de trabajar por cuenta propia se deriva la vitalidad de una eco-
nomía próspera. También debe ser fomentada y no sólo tolerada la existencia de
las “concesiones” y “franquicias comerciales”, etc. En nuestro país se aprecia con
gran frecuencia un doble lenguaje y una doble legislación. Por una parte, el Esta-
do trata de presentar al público, un marcado apoyo a las llamadas “pequeñas y
medianas” empresas, pero en la realidad ese apoyo se limita al otorgamiento de
minicréditos que no permiten realmente su funcionamiento, especialmente debido
a la rigidez de la legislación laboral. En ese campo, es de destacarse que en los
últimos tiempos, la jurisprudencia, en especial en el Supremo Tribunal, ha ido des-
lindando de manera bastante precisa, el campo del trabajo subordinado, el del tra-
bajo no dependiente, y el de la pequeña empresa comercial a través del denominado
test de laboralidad, que consiste en comparar las realidades y circunstancias de
cada situación con las propias de la relación subordinada a fin de calificar la rela-
ción en sí, prescindiendo de las formas jurídicas adoptadas. Veamos otro ejem-
plo: A la sociedad le interesa que las regiones más pobres se vayan desarrollando
y se vaya así creando más riqueza. Ahora bien, esas regiones no son más pobres
por una especie de maldición diabólica o porque los astros no les fueron favora-
bles. Son más pobres por multitud de causas que hacen que establecerse en un
sitio sea menos productivo que en otro (menor número de población capacitada,
falta de mercados, malas comunicaciones, problemas climáticos, etc.). Por las ra-
zones pertinentes, las empresas prefieren producir riquezas en otras partes, a me-
nos que algunas ventajas compensen los perjuicios de invertir en zonas deprimidas.
Entre esas ventajas está normalmente una legislación fiscal más favorable, una
mano de obra más barata y unas normas laborales menos rígidas. Esto, que se en-
tiende perfectamente en las relaciones comerciales internacionales, a veces no es
comprendido cuando se trata de hacer diferencias entre regiones del mismo país.
En general, nadie cuestiona desde un punto de vista moral, las diferencias entre
trabajadores de diversos países y especialmente entre los trabajadores de un in-
versionista en su país de origen, y los que se contratan en el lugar de la inversión
internacional, porque, a pesar de que no se equipara a los trabajadores nacionales
con los trabajadores de la dueña de la inversión en su país de origen, de todas
maneras la creación de fuentes de trabajo derivada de la inversión extranjera, si
representa una evidente mejora en las condiciones de vida objetivas de la pobla-
ción. Tal razonamiento es perfectamente aplicable, cuando se trata de regiones
autorizado para subcontratar, y los trabajadores referidos gozarán de los mismos beneficios que
correspondan a los trabajadores empleados en la obra o servicio.
Artículo 57: Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un
volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o
conexa con la de la empresa que se beneficia con ella.
deprimidas de un mismo país, pues la sola creación de oportunidades de trabajo,
aún en condiciones menos favorables que en otras regiones, representaría, en sí
misma, una importante mejora, y una oportunidad para la creación de polos de
mayor riqueza, y la incorporación de las zonas más deprimidas a la economía ge-
neral. Lamentablemente, tal razonamiento no es ni entendido, ni bien visto por
nuestra legislación laboral, que contiene normas que perjudican la posibilidad del
nacimiento de nuevas empresas en las zonas más pobres del país. La dificultad de
tener, en una misma empresa, convenciones colectivas adecuadas a cada región16,
la costumbre de establecer salarios mínimos nacionales en lugar de adaptarlos a
las regiones, y muchas otras disposiciones legales y costumbres, son ejemplos de
inflexibilidad altamente perjudicial al nacimiento de nuevas fuentes de empleo.
Todas esas normas deben ser adaptadas a la realidad, y debe permitirse que las
condiciones de trabajo se adecuen a las circunstancias de cada zona, y las dife-
rentes productividades de los diversos tipos de empresa.
La legislación laboral no debería convertirse en un serio inconveniente para que
muchos trabajadores obtengan condiciones de vida mejores. Tal cosa es especial-
mente válida cuando hablamos de trabajadores que, por su grado de educación o
por lo valioso de sus servicios, tienen perfecta capacidad para escoger entre va-
rias posibilidades, la que más les conviene, y por lo tanto poco necesitan que la
Ley escoja por ellos lo que les es más favorable. Pensemos en que un trabajador
de alto nivel, prefiera recibir su remuneración total dividida en doce (12) partes
mensuales, o en cuatro pagos trimestrales en lugar de recibirla en veinticuatro (24)
quincenas, y mediante unas utilidades convencionales a fin de año, un bono vaca-
cional y otras remuneraciones que tienen periodicidad distinta a la mensual. Pero
además, pensemos que el patrono de ese mismo trabajador está además dispuesto
a suministrarle una vivienda y a pagar los colegios privados de sus hijos, siempre
y cuando otorgar esos beneficios no se convierta en un problema grave de inde-
terminación de la remuneración y un aliciente a la conflictividad laboral. Para el
Estado, el problema tendría que reducirse a comprobar que el trabajador recibe
unos pagos mayores a los pagos totales que recibe un trabajador que cobre sala-
rio mínimo, pues todo lo que exceda de esa remuneración mínima total, es remitido
por la Ley a la voluntad recíproca de las partes. En Colombia, se buscó una solu-
ción muy razonable, que podría perfectamente ser implementada en Venezuela17.
Cuando un trabajador recibe mensualmente un determinado número de salarios
16
Ley Orgánica del Trabajo. Gaceta Oficial Nº 5.152 Extraordinaria del 19-06-97. Artículo 513:
Cuando una empresa tenga departamentos o sucursales en localidades que correspondan a juris-
dicciones distintas, la convención que celebre con el sindicato que represente a la mayoría de sus
trabajadores se aplicará a los trabajadores de esos departamentos o sucursales.
17
Ley 50 de 1990. República de Colombia.
mínimos, se autoriza a las partes a celebrar un acuerdo anual de remuneración glo-
bal, que en una sola cifra incluya todas las obligaciones de la empresa para con
ese trabajador. Tal acuerdo se presenta al Inspector del Trabajo para su homolo-
gación, y en él se deja constancia de la cantidad de dinero y cualquier otro bene-
ficio que se haya de recibir durante el año correspondiente. El Inspector verifica
que ese acuerdo en su globalidad beneficie más al trabajador que el mínimo que
se haya decidido fijar en la Ley, y homologa el acuerdo que convierte la remune-
ración anual en un paquete total que abarca todo lo que se adeudará al trabajador
durante el período pactado. De esa manera, se puede asegurar a los pequeños tra-
bajadores la protección detallada de la Ley que muchos ideólogos partidarios del
Estado omnipresente no parecen dispuestos a modificar, y a la vez estimular a
las empresas a contratar trabajadores de salario alto. No es posible olvidar que
no sólo la empresa se beneficia de este sistema que le permite fijar una parte im-
portante de sus costos, sino también el trabajador de una empresa interesada en
que su salario sea lo suficientemente alto como para poder celebrar un acuerdo
de esa naturaleza.
Pensemos también en el salario mínimo. La idea, en teoría muy loable, que está
en su base es que regulando el salario mínimo se lograría que todo trabajador pueda
disponer de unas cantidades que permitan satisfacer al menos necesidades consi-
deradas esenciales. Es importante asentar que tal idea plasmada en las legislacio-
nes del trabajo, nunca ha podido conseguir su cometido, pues las leyes de la
economía se resisten siempre tercamente a este tipo de fijaciones. Por una parte,
la economía informal se encarga siempre de absorber a los trabajadores cuya pro-
ductividad no alcanza lo fijado como salario mínimo, y por la otra, la ventaja bus-
cada a través de los salarios mínimos, siempre termina diluida por las tercas leyes
económicas y convertida en condimento de la inflación. Ahora bien, si el Estado
regulador se aferra a la idea de que con los salarios mínimos se puede combatir la
pobreza, debe, al menos tener en cuenta que aplicar una misma fórmula a situa-
ciones diferentes, puede crear problemas imprevistos. Veamos algunos ejemplos:
En una situación de alto desempleo, si una empresa debe pagar salario mínimo a
obreros con experiencia y lo mismo a jóvenes que comienzan, es evidente que
preferirá disfrutar del valor agregado gratuito que le aportan los obreros experi-
mentados. Tal cosa dificulta el acceso de los jóvenes al mercado de trabajo, con
el subsiguiente perjuicio para la sociedad, pues estos jóvenes pueden estar en ma-
yor peligro de caer en el mundo de la delincuencia o de las drogas. Sin contar con
la desmoralización y fuga de cerebros que implica la falta de futuro para los jóve-
nes de un país. Como antes se insinuó, tales fijaciones, muchas veces, la única
consecuencia que producen son los inevitables aumentos en el tamaño de la
informalidad. En mi criterio, los resultados prácticos no favorecen la fijación de
salarios mínimos. No obstante, si se continúa utilizando ese instrumento, las
fijaciones que se hagan deben hacer distinciones entre realidades diferentes a fin
de minimizar sus efectos perjudiciales.
Al igual que en los ejemplos antes descritos, existen muchas situaciones en el mun-
do laboral, cuyas diferencias podrían razonablemente justificar tratamientos dife-
rentes, y flexibilidad en las normas aplicables, en beneficio, no de los patronos ni
de los trabajadores solamente, sino también en beneficio de toda la sociedad que
no requiere que mejore un nivel de vida ideal, sino que mejoren niveles de vida
concretos, de trabajadores específicos, en regiones específicas y en situaciones eco-
nómicas generales o locales diferentes, y que la creación de empleos formales no
sea tan gravosa que impida el nacimiento de nuevas empresas, y en consecuencia,
constituya un permanente aliciente para la “informalidad” la cual es, normalmen-
te, la que merece el calificativo de “salvaje”. A mi modo de ver, la posibilidad de
adaptar las normas laborales a situaciones particulares, puede muchas veces re-
presentar un gran beneficio para muchos trabajadores concretos, que de otra for-
ma se verían relegados a la informalidad. Si algo nos puede enseñar el mundo
moderno, y los países que han logrado buenos niveles objetivos de desarrollo, es
que, en el mediano plazo, la libertad rinde mejores dividendos que la inflexibili-
dad o que el apego irracional a muchos dogmas cuyo origen en muchos casos se
encuentra en el pensamiento marxista, y cuyos resultados reales están ya a la vis-
ta. De ello dan fe muchos países que han tenido el valor de flexibilizar sus nor-
mas laborales, y han logrado mucho más riqueza y felicidad personal para sus
ciudadanos, que aquellos que continúan apegados a un supuesto idealismo y a una
retórica de lucha de clases que solo es capaz de producir miseria y violencia.
7. El problema de la “informalidad salvaje”
Para situarnos en el problema de la informalidad, podemos tratar de entenderla
por comparación con su contrario, pues la informalidad es una negación total o
parcial de las reglas de una determinada sociedad, lo cual tiene normalmente por
causa, la inadecuada comprensión de las realidades sociales por parte del que for-
mula la norma. En otras palabras, una norma que no se adapte a la vida concreta
de los subordinados, y que exija de ellos mucho más de lo que es posible cum-
plir, nace muerta, y estará destinada a que se le considere totalmente inservible,
cuando no perjudicial. De esa manera, una situación social normal se caracteriza
por el cumplimiento por parte de los ciudadanos de las normas obligatorias que
la sociedad se ha dado a sí misma en base a sus parámetros culturales, sociales,
económicos y morales. En la formalidad, los ciudadanos votan, participan en las
tomas de decisiones, pagan impuestos, contribuyen proporcionalmente a los cos-
tos de la sociedad, cumplen con las responsabilidades familiares asumidas o le-
galmente pertinentes, participan en la creación de riqueza bajo las normas
preestablecidas y reciben por ello la remuneración prevista en las leyes o en los
contratos, que también son ley entre las partes. También deben sufragar los cos-
tos derivados de los riesgos propios de la naturaleza humana (vejez, muerte, des-
empleo, enfermedades, etc.) que le sucedan a su persona o a quienes estén bajo
su responsabilidad. Así, para facilitar la vida común la sociedad crea mecanismos
dirigidos a ayudar a los ciudadanos formales a cumplir sus obligaciones, lo cual
les permite beneficiarse de los derechos que tienen como persona y como ciuda-
dano de una manera mucho más efectiva y provechosa, que si no formasen parte
de una sociedad formalmente organizada.
Ahora bien, como puede fácilmente entenderse, la formalidad se va originando
paulatinamente de infinidad de acuerdos sobre lo que debe considerarse obligato-
rio para todos. La formulación de las normas de convivencia social deben consis-
tir en poner en blanco y negro lo que las personas llamadas a cumplirlas han
acordado en la realidad.
Sin embargo, esa deformación mental que se conoce como nominalismo, hace pen-
sar a algunos, que las realidades deben necesariamente adaptarse a la norma, y no
la norma a las realidades y posibilidades. Cuando la norma formulada se hace de
imposible cumplimiento, o de una gravosidad desmedida, la consecuencia nunca
será el cambio de las realidades, sino el incumplimiento de la norma.
Este fenómeno se presenta en los campos más diversos. Cuando los impuestos for-
males perjudican la elemental supervivencia, o no se traducen en beneficios
atribuibles a vivir en sociedad, sino en aumentos en la burocracia, corrupción y
despilfarro de los dineros públicos, los ciudadanos terminan por no pagarlos. Si
el trabajo formal se recarga con un sin número de contribuciones, complejidades,
privilegios absurdos, etc., los empleadores y trabajadores dejan de cumplir las re-
glas formales y migran hacia la simple oferta y demanda. Igual situación se pre-
senta en otros campos como la educación, la familia, la vivienda, etc.
Cuando las normas establecidas no combinan una adaptación a las realidades con
sus finalidades específicas, siempre generarán esa situación que se conoce como
informalidad, que de ninguna manera puede ser considerada un monopolio de las
capas más pobres de una sociedad. En efecto, no es inusual que tal fenómeno se
extienda, no solo a quienes carecen de los recursos más elementales sino también
a amplios sectores de la sociedad (profesionales, pequeños comerciantes, etc.).
También es erróneo identificar informalidad con pobreza, pues la informali-
dad también puede generar riqueza al margen de la Ley y para quienes saben
aprovecharse del desorden social y a veces del caos.
La informalidad es un derivado de la falta de cumplimiento de las normas socia-
les establecidas. Así como el cumplimiento de esas normas, siempre que sean ra-
zonables y adaptadas a la realidad, va creando un círculo de progreso y de mayor
calidad de vida, el incumplimiento de las reglas sociales va creando un círculo
vicioso de marginalidad, miseria creciente, imposible acceso a las ventajas de la
sociedad, falta de cultura y de instrucción; en pocas palabras, en la informalidad
el hombre, al no contribuir o contribuir menos a la formación de los vínculos so-
ciales, no puede beneficiarse a plenitud del hecho de vivir en sociedad. La infor-
malidad tiende hacia el caos, o hacia la formación de estructuras sociales diferentes
y proporcionadas con los aportes que en esa informalidad se hacen. Por eso, no
es al liberalismo, combinado con el moderno Estado de derecho, al que corres-
ponde poner el epíteto de salvaje, sino a la informalidad. En ella, cada quien se
pone sus propias reglas o debe soportar que otros se las impongan, pero al mar-
gen de la legalidad. Al no cumplirse las normas formales, las verdaderas normas
de convivencia van surgiendo como la mala hierba, al son que toque el más fuer-
te, o el más poderoso o el que disponga de más medios económicos. Por eso, la
informalidad suele generar como subproductos, además de la llamada buhonería,
las bandas de delincuentes, los negocios prohibidos en la formalidad, como el trá-
fico de drogas, el tráfico de bienes robados, la prostitución y muchos otros, la ex-
plotación salvaje de seres humanos más débiles, como mujeres, niños, ancianos o
trabajadores que no pueden acceder al mundo de la formalidad, el cobro ilegal de
contribuciones, conocido como “el peaje”, la construcción y el comercio ilegal de
“ranchos”, el quiebre de la familia generadora de derechos y de obligaciones, etc.
Las sociedades modernas, organizadas según la estructura que se conoce como
Estado de derecho, han ido creando normas legales destinadas a encauzar hacia
los fines comunes muchas realidades económicas y sociales, permitiendo así el
funcionamiento de un mercado en el cual cada operador pueda desenvolverse en
la mayor libertad posible. El resultado de tal normativa está a la vista. Nunca an-
tes la humanidad había podido producir el progreso económico y social que po-
demos hoy en día contemplar en los países que realmente han adoptado ese sistema
conocido como “Economía de Mercado”. Por ello, es realmente injusto que aque-
llos que sólo han podido producir miseria e infelicidad ahora hablen de neoli-
beralismo salvaje mientras se dedican a propiciar la informalidad y el caos. Resulta
absurdo oír en nuestro país las condenas a la economía de mercado por parte de
gente que propicia el desempleo, la división, la quiebra de empresas, la invasión
de fincas e inmuebles urbanos y suburbanos, el comercio de ranchos, la falta de
transparencia en el manejo de fondos públicos, y pare usted de contar. El verda-
dero salvajismo proviene de la informalidad, pero especialmente de la informali-
dad de los gobiernos que no acatan el Estado de derecho, y que llegan
incluso a la creación de ejércitos informales para tratar de perpetuarse en el poder.
Vistas en esa perspectiva, la formalidad y la informalidad no son realmente situa-
ciones nítidas e inmutables. Son, más bien tendencias en las cuales se puede pro-
fundizar más o menos. Nadie se encuentra en la absoluta informalidad, es decir
en un caos total, ni nadie puede pensar que la sociedad no puede ir perfeccionan-
do su forma de vida. La educación, el orden en las finanzas públicas y privadas,
la disciplina laboral tanto de los patronos como de los trabajadores, el fomento
de cierto tipo de inversión (construcción, industria agrícola y procesadora de alimen-
tos, etc.) van mejorando los vínculos sociales y el respeto a las normas que carac-
terizan la formalidad, y la formalidad va elevando, en general, los niveles de vida
de la población. Lo que sería falso y muy peligroso pensar, es que la formalidad
se alcanza dictando leyes y normas de difícil cumplimiento, y desadaptadas de la
verdadera realidad social. Con tal sistema sólo se logra que menos personas pue-
dan cumplirlas, y que quienes a duras penas se mantenían en los límites de la for-
malidad queden irremediablemente condenadas a comenzar a transitar la otra vía,
y algo muy importante, la desmoralización progresiva de quienes se someten a la ley
y por ello son castigados con toda suerte de obligaciones que, por no ser
compartidas por todos, se les hacen cada vez más gravosas a quienes las cumplen.
La principal forma de combatir la informalidad es mediante muchas pequeñas ac-
ciones y reformas, que a la larga puedan revertir la tendencia hacia el caos. Es
decir, haciendo más atractiva la formalidad que la informalidad. Esto significa que,
en una sociedad con leyes relativamente razonables, debería ser más atractivo pa-
gar unos impuestos razonables que pagar peaje por sobrevivir, contribuir a la Se-
guridad Social que depender de la caridad pública, acceder a la propiedad que
invadir terrenos ajenos y construir “ranchos”.
Eso no sólo se logra mediante leyes positivas que amenacen a los infractores, sino
principalmente con mucha flexibilidad en las normas, y con mucho realismo para
distinguir en su elaboración entre lo que es posible y lo que nunca podrá ser
cumplido por la mayoría.
En materia laboral, el problema reviste una gran importancia, pues pocas cosas

influyen más en las decisiones de la vida, que las posibilidades reales de trabajo.
Las personas no suelen decidir en frío convertirse en trabajadores informales en
sus distintas facetas. Más bien se cae en la informalidad por falta de inversiones
en el sector formal, y por imposibilidad de dar cumplimiento a leyes laborales to-
talmente desvinculadas de la realidad y tan inflexibles, que hacen totalmente
imposible el paso progresivo y gradual hacia la formalidad.
En especial, pienso que uno de los grandes atractivos que puede ayudar a revertir
las tendencias hacia el caos, es la institución de la Seguridad Social, que sólo puede
ser concebida dentro de la formalidad. Una Seguridad Social realista, bien con-
cebida, funcional, que no trate de abarcar lo que es numéricamente imposible,

que no esté sujeta a ningún monopolio, puede ser el mayor aliciente para que
todos se sientan estimulados a situarse laboralmente, al menos, dentro del cam-
po de la formalidad.
Debemos advertir, que tratar de eliminar la informalidad aumentando despropor-
cionadamente la carga de la formalidad es la peor decisión que puede tomarse en
este terreno. Es importante decir con toda claridad, que las pretendidas solucio-
nes que fueron incluidas en la Constitución de 1999 relacionadas con la Seguri-
dad Social serían la muerte del trabajo formal concebido como hasta ahora, pues
lo que se pretende es obligar a trabajadores y patronos de la formalidad a sopor-
tar los riesgos (pensiones, enfermedad, desempleo, etc.) de toda la población y
además bajo monopolio estatal. Tal cosa no sólo es absurda, contraria a la más
elemental justicia y desalentadora de la formalidad, sino imposible de implementar,
pues por una simple cuestión matemática, el veinte o treinta por ciento (20 ó 30%)
de una población no puede producir suficiente como para atender con sus impuestos
y contribuciones (entre otras a la Seguridad Social) a las necesidades de todo el
resto de la población.
Por todo lo que se ha dicho, si nos decidimos a modificar el rumbo, es necesario
atacar la informalidad con los medios adecuados, que nunca será el hacer más
incumplible la estadía en la formalidad. Las modificaciones en la estructura del
trabajo, la flexibilización de las normas laborales, la creación de una Seguridad
Social posible y técnicamente manejada, las facilidades que se otorguen a la in-
versión, la regularización de la propiedad y tantas otras pequeñas y grandes cosas
serán los pasos en la dirección correcta que pueden llevar a la unificación progre-
siva de las dos Venezuelas, la formal y la informal y que todos compartamos las
mismas metas y la misma vida social.
8. Seguridad social y asistencia social
La Constitución de la República de Venezuela de 1961, en su artículo 9418, hacía
una clara distinción entre Seguridad Social y Asistencia Social. Lamentablemen-
te, la Constitución de 1999, no distinguió entre ambos conceptos, y su articulado
parece amalgamarlos en una misma realidad a la que denomina Seguridad Social.
18
Constitución de la República de Venezuela. 23 de enero de 1961. Artículo 94: En forma progre-
siva se desarrollará un Sistema de Seguridad Social tendiente a proteger a todos los habitantes de
la República contra infortunios del trabajo, enfermedad, invalidez, muerte, desempleo y cuales-
quiera otros riesgos que puedan ser objeto de previsión social, así como contra las cargas deriva-
das de la vida familiar. Quienes carezcan de medios económicos y no estén en condiciones de
procurárselos tendrían derecho a la asistencia social mientras sean incorporados al Sistema de
Seguridad Social.
Ahora bien, como se verá, existen dos realidades diferentes que no pueden ser
cubiertas por un solo concepto, pues el resultado que se obtendría sería un híbri-
do que, en nuestro criterio no puede tener vida en el mundo real. Ese híbrido fue
recogido en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social de fecha 30-12-0219,
que tiene como objetivo describir lo que sería a grandes rasgos, un sistema de Se-
guridad Social adaptado al texto constitucional de 1999, pero deja a leyes futuras
la regulación específica de los distintos riesgos que tendría que cubrir la Seguri-
dad Social, y establece un plazo de 6 meses para que se aprueben esas leyes, y
arranque, en realidad, el sistema híbrido diseñado en la Constitución. Parece que
los hechos tienden a dar la razón a quienes pensamos que el sistema diseñado es
inviable, pues ya pasaron los 6 meses, y parece ser que los legisladores se han
dado cuenta que un sistema como ese, entre otros pequeños problemas, nacería
deficitario, pues al menos el Estado (y con mayor razón la empresa privada) no
cuenta con los recursos que requeriría su implementación y funcionamiento. Por
ello, es razonable pensar que es muy probable que se continúe difiriendo su en-
trada en vigencia, y que en el interín se pueda diseñar un sistema razonable y téc-
nicamente posible y viable. Lo contrario podría terminar en una nueva decepción,
por no llamarlo fraude, que puede hacer perder al venezolano, aún más, su poca
fe en las instituciones del mundo formal.
Pero volvamos al tema de la Seguridad Social y la Asistencia Social. La Seguri-
dad Social es un sistema que los países han venido organizando y mejorando en
el tiempo, y que se basa en los mismos principios de todo seguro. Cuando por la
propia naturaleza del ser humano, pueden darse circunstancias más o menos pre-
visibles, o más o menos fortuitas, los costos de esos riesgos pueden ser maneja-
dos mejor, si todos los que están sujetos a ellos ahorran un poco de su ingreso
durante su vida útil, y con ese ahorro se comparten los riesgos y se afrontan los
siniestros de aquellos que los sufran. Ese concepto varía un poco cuando la cir-
cunstancia que se desea cubrir sólo es fortuita en cuanto al momento, pero no en
cuanto a su ocurrencia. Por ello, los riesgos relacionados con la muerte o la vejez
deben tratarse de una manera diferente, pues al no ser totalmente aleatorios, a todo
el mundo le ocurrirá y por tanto no es posible dividir el riesgo totalmente.
Una vez que la sociedad ha decidido qué riesgos o circunstancias como muerte o
salud, desea incluir en la Seguridad Social, nacen básicamente 4 problemas:
(1) Quien se encarga de prestar los servicios que requiera la atención de los si-
niestros, (2) cuanto costará el pago de esos servicios, (3) qué derechos pueden
reclamar los asegurados; y (4) el problema que siempre es el más difícil de cómo
se financia el costo del sistema. En un sistema de seguro ordinario, la llamada
19
Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social. Gaceta Oficial Nº 37.600 del 30 de diciembre
de 2002.
“prima” es pagada por el que contrata el seguro, y de no pagarla, la aseguradora
no está obligada a cubrir el riesgo. En la Seguridad Social, la sociedad tiene inte-
rés en que el servicio sea prestado a todos los afiliados, y por ello, si el aporte de
cada beneficiario no es suficiente para cubrir el costo total del sistema, o para su-
fragar el servicio que acarree el siniestro, o para cubrir una pensión mínima vital
en el caso de muerte o vejez o invalidez, lo normal es que el Estado, con cargo a
los impuestos que paga toda la población supla las diferencias que se requieran
para que el sistema funcione.
Esto puede solucionar el problema de las personas que, de alguna manera, coti-
zan a la Seguridad Social, pues la cobertura del riesgo siempre será una contra-
partida de su aporte que será completado en mayor o menor proporción por el
Estado, según la capacidad de aporte de cada quien.
Ahora bien, qué pasa con aquellos que se encuentran en la informalidad o por cual-
quier razón (desempleo permanente, trabajo independiente, fraude, etc...) no rea-
lizan aporte alguno a la Seguridad Social. En tal caso, la atención de los siniestros
tendría que efectuarla directa y totalmente el interesado o su familia. De no poder
hacerlo, como suele suceder, y más cuando una buena parte de la población vive
no sólo en la informalidad, sino también en situación de pobreza o de pobreza
crítica, la única forma de sufragar esos siniestros es con cargo a terceros, que en
una época eran principalmente las instituciones benéficas o caritativas, y moder-
namente también el erario público, a través del cual esos costos son asumidos de
una forma u otra por todos los contribuyentes. Por eso, los siniestros de los que
no han contribuido a costear la prima correspondiente, sólo pueden ser cubiertos,
dentro de los límites de las posibilidades reales del erario público, por el Estado.
Es esta obligación del Estado moderno la que se conoce como Asistencia Social
y que difiere sustancialmente de la Seguridad Social, pues es financiada en su
totalidad con fondos públicos.
De esa manera, sería totalmente injusto, que el Estado pretendiera incluir en la
Seguridad Social a los que no contribuyen a ella si paralelamente no aportan las
contribuciones necesarias para cubrir sus riesgos, y pretende que quienes si apor-
tan también carguen con los riesgos de los que no aportaron. Cuando la Constitu-
ción de 1999 establece pensiones de Seguridad Social para las amas de casa y
para los que no han cotizado, o atención médica y hospitalaria para todos los ha-
bitantes de Venezuela y todo a través de la Seguridad Social20, está pretendiendo
20
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. 1999.
Artículo 86: “La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de
su protección” (Seguridad Social).
Artículo 88: “Las amas de casa tienen derecho a la Seguridad Social conforme a la Ley”.
cargar a los cotizantes con unas cargas que no les corresponden ni pueden mate-
máticamente asumir. La consecuencia será la conversión de la Seguridad Social
en una Asistencia Social universal que el Estado tampoco puede pagar, con el agra-
vante de que, si el servicio es igual para los cotizantes y los no cotizantes, no pa-
sará mucho tiempo antes de que todo el mundo deje de cotizar, con la muerte
subsiguiente de la pretendida Seguridad Social. No creemos difícil prever, que el
sistema previsto en la Constitución nos puede llevar a una mala reedición del Se-
guro Social Obligatorio, pero con unas contribuciones de los asegurados mucho
mayores, pero que nunca podrán ser, ni de lejos, suficientes para atender realmente
los siniestros que se produzcan, y que obligará a quienes puedan tomar seguros
privados, a cubrir sus riesgos de esa manera, como hasta ahora han venido ha-
ciendo, no sólo los altos empleados del sector privado, sino también los trabaja-
dores bajo contratación colectiva, y los empleados públicos o de empresas del
Estado o institutos autónomos. Es muy significativo el fenómeno que se da en nues-
tro país, en el que a pesar de existir, en teoría, Seguridad Social desde la década
de los 40 del siglo pasado, los que cotizan a ella, hacen desesperados esfuerzos
por no utilizar sus servicios, y prefieren costearse o negociar con sus patronos la
contratación de seguros privados que sustituyan total o parcialmente la ineficacia
de la Seguridad Social bajo monopolio estatal. Esta se ha ido convirtiendo, en la
práctica, en una especie de asistencia social a la cual sólo van los que no pueden
procurarse otro tipo de solución.
9. El papel del Estado y de los particulares en la seguridad social
Uno de los temas que más se han debatido en el país, especialmente desde 1998,
es si la Seguridad Social es un servicio público propio del Estado, o si en ella
debe participar el sector privado. Los extremismos, que en estos años han marca-
do los signos de los tiempos, nos han llevado a posiciones extremas en esta mate-
ria, que se repiten como frases hechas sin que nadie se detenga a analizar su
contenido. Se dice que los neoliberales quieren privatizar la Seguridad Social, para
hacer negocios a costa de los aportes de los trabajadores. Se dice que sería discri-
minatorio que quienes no aporten recursos para la cobertura de los riesgos previs-
tos no tengan derecho a recibir de la Seguridad Social los mismos beneficios que
los que si los aportan. Todo esto nos lleva a considerar el papel que deben jugar
el Estado y los particulares en la Seguridad Social.
Una primera aproximación al problema ha sido la de considerar la Seguridad So-
cial como un servicio que el Estado debe prestar con carácter monopólico a todos
los asegurados. Ese fue el espíritu del Seguro Social Obligatorio, cuya ley toda-
vía nos continúa rigiendo. Es decir, bajo tal sistema el Estado asume determina-
dos riesgos de los asegurados como parte de sus obligaciones frente a los
administrados. El pago de los costos del servicio es una obligación del Estado, y
los servicios son prestados de manera monopólica por el Estado o para el Estado,
independientemente de la cuantía de las cotizaciones. Evidentemente, el financia-
miento de estos sistemas requiere de altas tasas impositivas, de una cultura espe-
cial de los contribuyentes, y sobre todo, de una participación generalizada en el
pago de impuestos, pues de otra manera no es posible que el Estado pueda dar
Seguridad Social en esas condiciones. De ello atestigua el caso del total colapso
del Seguro Social Obligatorio, que había sido declarado en liquidación en el año
199821 y que fue luego revivido durante el actual gobierno22.
En cierto sentido, las normas previstas en la Constitución de 1999 retoman la vi-
gencia de ese sistema pero haciéndolo extensivo a toda la población, y no sólo a
los asegurados, aún a riesgo de que la recaudación fiscal específica de Venezuela
no pueda atender a esa carga, o de que los servicios prestados por el Estado con-
tinúen deteriorándose aún más. Lo que no parece razonable es pretender que los
trabajadores asegurados que son también contribuyentes, deban financiar la tota-
lidad del sistema, mientras los que no son trabajadores desde el punto de vista
formal, o los no contribuyentes obtienen las mismas prestaciones que los asegura-
dos. Tal sistema en Venezuela, sin entrar a considerar sus aspectos de fondo, es
absolutamente inviable, pues el número de contribuyentes fiscales es ínfimo, y la
gran mayoría de la población, por una o por otra razón, no puede ser considerada
trabajadores formales, con lo cual, el sistema sólo podría iniciarse con unas car-
gas enormes a los muy pocos trabajadores formales. En el caso venezolano, po-
dría también pensarse que el Estado podría recurrir a los ingresos petroleros, pero
los compromisos presupuestarios de ese Estado no permiten esperar unos aportes
significativos provenientes de la renta petrolera.
Por ser esos problemas de tan difícil solución, la mayoría de los sistemas de Se-
guridad Social modernos han ido moviéndose hacia sistemas en los cuales la
Seguridad Social sea financiada primeramente por el ahorro del asegurado de ma-
nera similar a los seguros ordinarios, y el Estado solo cumpla un papel subsidia-
rio en dicho financiamiento. Esto es, aportando las diferencias que no pueden ser
cubiertas por los aportes de los asegurados, y eventualmente, cancelando los aportes
de las personas que el Estado desea incluir en la Seguridad Social y que todavía
21
Decreto con rango y fuerza de Ley que regula el proceso de liquidación del Instituto Venezola-
no de los Seguros Sociales y la transición al nuevo sistema de Seguridad Social Integral. 23-09-98.
Gaceta Oficial N° 306.300 del 09-10-98.
22
Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral. 25-10-99. Gaceta Oficial Nº 5.398
Extraordinaria del 26-10-99.
Artículo 79: “Derogatoria del Decreto que regula la liquidación del Instituto Venezolano de los
Seguros Sociales”.
no se encuentren en condiciones de efectuar aporte alguno. En tales sistemas, la
cobertura de los riesgos de vejez, incapacidad y sobrevivencia, suele hacerse me-
diante la capitalización individual de los aportes, de manera que cada quien pue-
da aspirar a una pensión proporcional a sus aportes, y en el sistema de salud, se
suele distinguir entre una cobertura básica y opciones adicionales para los que de-
seen cubrir un riesgo mayor.
A fin de analizar mejor cual es el papel que debe corresponder al Estado en la

Seguridad Social, es necesario distinguir entre quienes aportan los fondos necesa-
rios para que pueda funcionar, quienes prestan los servicios para que puedan real-
mente cubrirse los riesgos, y quien supervisa todo el proceso. Cuando nos
preguntamos por el papel que debe jugar el Estado debemos necesariamente dis-
tinguir entre esas tres fases de la Seguridad Social.
La primera fase, es el aporte para que pueda existir la Seguridad Social. Eviden-
temente, no puede nadie asumir unos riesgos de otros, si previamente no se cobra
una prima que permita atender los riesgos cubiertos. El monto de esas cotizacio-
nes depende de muchos factores, y de ello nos podría ilustrar cualquier actuario
de una compañía de seguros. Ese monto no depende realmente de cuanto pueda
pagar el asegurado, ni de su condición de ser humano dotado de una dignidad in-
dubitable. Depende de factores más prosaicos como el costo de los servicios que
deberán ser pagados en caso de siniestro, y sobre todo de las estadísticas sobre la
siniestralidad de cada riesgo cubierto. Una vez determinado, de alguna manera,
cual debe ser el aporte para poder cubrir cada riesgo, en las condiciones que se
haya decidido (que puedan ser más o menos generosas según el tamaño de la co-
bija con que se cuente para cubrirse), viene la discusión sobre cómo se paga la
prima. Evidentemente, en el caso de quienes devengan un ingreso como trabaja-
dor formal, es relativamente fácil obligar a trabajadores y patronos (en la propor-
ción que se desee a fines cosméticos, pues al fin y al cabo, todo sale de la misma
caja que es la producción de la empresa), a realizar en favor del trabajador el ahorro
obligatorio que se requiere para cubrir los riesgos. El asunto se hace más comple-
jo, cuando se trata de obtener un ahorro obligatorio de personas que no trabajan,
o trabajan en la economía informal, o son sus propios patronos. Para colmo de
dificultades, no es posible ignorar que muchas veces los riesgos cubiertos son mu-
cho más frecuentes y por ello más onerosos, en proporción inversa a la capacidad
de aporte. Así, suelen ser los trabajadores con menor remuneración, los que más
personas dependientes de él tienen, los que requieren con mayor frecuencia de cier-
tos servicios médicos, quienes no logran ahorrar bajo el sistema de Seguridad So-
cial lo suficiente para financiar una pensión de retiro, o de viudez, o de invalidez,
que al menos cubra las necesidades más elementales, quienes con más frecuencia
pueden quedar en paro forzoso, etc.
Por todo ello, cabe pensar que cuando los riesgos cubiertos requieren de unas pri-
mas mayores al ahorro que patronos y trabajadores aportan a la Seguridad Social,
la única manera de que pueda realmente prestarse el servicio, es mediante el sub-
sidio que el Estado con fondos públicos otorgue de diversas maneras a quienes
no puedan aportar la prima que sea necesaria para cubrir los riesgos que la socie-
dad desea cubrir. Evidentemente, parte del subsidio necesario puede derivarse de
la menor siniestralidad de quienes más aportan, pero es necesario que el Estado
comprenda que la única forma de hacer viable una Seguridad Social, que verda-
deramente resuelva los problemas de la sociedad, es aportando las diferencias que
se requieran. El subsidio puede ser dado por el Estado de muchas maneras. Entre
otras cosas, cabe pensar en el complemento de las pensiones, a fin de que estas
no sean inferiores a determinadas cantidades preestablecidas (mínimo vital o sa-
lario mínimo), la prestación directa por el Estado de servicios de salud a unos pre-
cios menores que los que cobran otros prestadores de servicios, la capacitación
profesional de los trabajadores desempleados, aportes extraordinarios para los casos
de enfermedades epidémicas, o en caso de guerras o motines, o en caso de enfer-
medades no asegurables o cuyo tratamiento sea tan costoso que no puede ser su-
fragado ni aún por los trabajadores que devenguen los mayores salarios. De esa
manera, el papel del Estado cobra una importancia fundamental. Por una parte,
contribuye a que todos los trabajadores y sus familias puedan disfrutar realmente
de Seguridad Social, y mediante la Asistencia Social debe contribuir a atenuar las
consecuencias que cualquier siniestro pueda tener cuando le ocurre a personas que,
sin su culpa, no hayan contribuido con sus aportes a la Seguridad Social.
La segunda fase de la Seguridad Social, es decir, la prestación de los servicios,

debe ser encomendada a quien pueda prestarlos en condiciones mejores. Es decir,
por quien sea más eficiente y técnicamente mejor. No es justo obligar a quien ha
realizado un ahorro obligatorio con finalidad previsional, a recibir el servicio de
quien lo preste en peores condiciones, sólo por mantener la falacia de que la Se-
guridad Social es un problema que sólo compete al Estado y no al resto de la po-
blación. En algunas ocasiones puede ser el Estado el más eficiente competidor,
pero lo usual es que sea el más ineficiente. Pongamos algunos ejemplos: En po-
blaciones apartadas no suele haber ni hospitales privados ni compañías adminis-
tradoras de fondos de pensiones. Normalmente en esos sitios la única posibilidad
verdadera es el servicio médico que el Estado haya llevado al sitio o las Adminis-
tradoras de Fondo de Pensiones que el Estado haya podido organizar localmente.
Si una persona requiriese de servicios médicos en una localidad como esa, su úni-
ca opción es acudir al ambulatorio, aun cuando no sea mejor que un hospital pri-
vado de la capital de la República o del exterior. En tal supuesto quien prestó el
servicio, tal vez la municipalidad local, debe ser remunerado por la Seguridad So-
cial, a las tarifas acordes con el servicio prestado. Pongamos otro ejemplo, una
persona asegurada necesita tratamiento quirúrgico y se encuentra domiciliada en
la capital de la República. Como todo seguro, la Seguridad Social no puede tener
una cobertura ilimitada. Sin embargo, algunas clínicas cobran unas tarifas supe-
riores a las que la Seguridad Social está dispuesta a pagar por determinados ser-
vicios. El asegurado debe contar con la libertad de obtener el servicio donde él
quiera, pagando cualquier diferencia entre lo que paga la Seguridad Social y el
costo del servicio, de su propio bolsillo, o mediante el pago de seguros adiciona-
les al que brinda la Seguridad Social. No obstante, cuando el asegurado no puede
financiar las diferencias que tendrían que pagarse para el servicio de un hospital
privado, o no haya podido o no haya querido contratar un seguro adicional, los
servicios de salud que organice el Estado a nivel nacional o regional deben pres-
tar el servicio, por lo menos el básico, en condiciones no más onerosas que las
que la Seguridad Social esté obligada a pagar, a fin de garantizar, por cuenta del
Estado que el asegurado siempre podrá recibir el servicio, al menos en un lugar
asistencial perteneciente al Estado. No es posible obligar a todos los prestadores
de servicios de salud a cobrar unas tarifas iguales, sin desmedro del derecho cons-
titucional del libre ejercicio profesional o de la libertad económica. No obstante,
cuando la gran mayoría de la población está cubierta por la Seguridad Social, muy
pocos prestadores de servicios pueden darse el lujo de cobrar unas tarifas mucho
más altas que la que la mayoría de los usuarios está dispuesta a pagar a través de
la Seguridad Social. Esto, además, incentiva la competencia beneficiosa entre los
distintos prestadores de servicio, y estimula la inversión en el sector, pues es de
esperarse que con tales mecanismos vayan surgiendo muchos más prestadores de
servicios en todos los campos que abarque la Seguridad Social.
La tercera gran función del Estado en la Seguridad Social y la cual sólo puede ser
cumplida por el ente estatal, es la de garantizar que quienes prestan servicios a
los asegurados, sean entes públicos o privados, lo hagan en las condiciones pre-
vistas en la Ley, y sancionar severamente a aquellos que traten de abusar de su
condición. Evidentemente, quienes consideran a la Seguridad Social como un mo-
nopolio del Estado en todas sus facetas, sólo pueden esperar que el gobierno de
turno sea lo suficientemente eficiente y honesto como para prestar servicios de
óptima calidad, lo cual es bastante difícil cuando se está en condición monopólica,
y para impedir la malversación y la corrupción de los funcionarios públicos en-
cargados de administrar los fondos de la Seguridad Social. El Seguro Social obli-
gatorio es el ejemplo más claro de lo que sucede cuando el gobierno tiene
asegurado el monopolio de la Seguridad Social. El servicio que se presta es de la
peor calidad, lo cual hace que ningún ciudadano pueda realmente contar con la
Seguridad Social, a pesar de que le paga parte de sus ingresos. En materia de sa-
lud el colapso está a la vista. En materia de pensiones, cabe recordar el grotesco
episodio de 1986, cuando el Ejecutivo nacional decidió modificar el Reglamento
de Inversiones del Seguro Social Obligatorio, con la finalidad de que de las reser-
vas del fondo de pensiones se invirtiesen con carácter prioritario, hasta un cua-
renta por ciento (40%), en la compra de cédulas hipotecarias a plazos hasta de 22
años y con un siete por ciento (7%) de rendimiento. Debe recordarse que el go-
bierno de entonces apeló a tal procedimiento por la presión que en ese momento
existía por parte de los tenedores de esas cédulas hipotecarias, que se habían con-
vertido en la peor y más ruinosa inversión de ese momento como consecuencia
de la desastrosa inflación que se había desatado después del viernes negro. Como
consecuencia de ello, se sacrificó dicho fondo para beneficio de la banca y los
tenedores de cédulas hipotecarias23. A nivel mundial, todos los sistemas más mo-
dernos y exitosos de Seguridad Social tienden a crear sistemas en los cuales el
propio asegurado, no solamente decide quien le presta los servicios derivados de
los siniestros, sino quien administra el dinero de sus aportes, a fin de hacer el sis-
tema competitivo y mucho más eficiente. Del éxito de tales sistemas hablan paí-
ses como Chile, Perú, Colombia y muchos otros que han adelantado o se encuentran
en el proceso de adelantar diálogos sociales importantísimos destinados al cam-
bio del sistema monopólico, al sistema basado en la supervisión por parte del Es-
tado, y la competencia entre los distintos prestadores de servicios, entre los cuales,
necesariamente, debe encontrarse el propio Estado, además del sector privado.
En tal sentido, es falso afirmar que un sistema de Seguridad Social en el que los
servicios puedan ser prestados, tanto por el sector público como por cualquier per-
sona natural o jurídica que ofrezca servicios dirigidos a reparar o minimizar los
siniestros ocurridos o a administrar los fondos que se generen, sea realmente una
Seguridad Social privatizada. En realidad lo que sucede en los sistemas más mo-
dernos de Seguridad Social, no es una privatización, sino una apertura a la libre
competencia (en beneficio del asegurado) entre los prestadores de los servicios
necesarios, sean públicos o privados, a fin de que el asegurado, e incluso el bene-
ficiario de la Asistencia Social, pueda recibir el mejor servicio, a precios más com-
petitivos, y se le permita al propio receptor del servicio decidir, él mismo, lo que
mas le conviene. Evidentemente, si el sector privado presta servicios de calidad y
a precios competitivos, y el sector público no lo hace, los beneficiarios tenderán
por todos los medios posibles a recibirlos del sector privado. Por ello, tal sistema
no sólo no perjudica al sector público, sino que podría serle de gran beneficio,
pues podría reducir los montos de los subsidios y de la Asistencia Social y permi-
tirle reducir al mínimo la prestación de servicios directos, que suelen normalmente,
en manos del sector público, ser muy onerosos, de mala calidad y además, estí-
mulo para cualquier tipo de corruptela.
23
Resolución Nº 6.461 por la cual se ordena publicar la reforma parcial del Reglamento de Inver-
siones del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Gaceta Oficial Nº 33.576 del 14-10-1986.
Todo lo hablado es válido para todos los servicios que requiera la Seguridad So-
cial, desde las administradoras de fondos de pensiones, administradoras de salud,
servicios médicos y hospitalarios, hasta la construcción de viviendas, capacitación
técnica para los desempleados, compañías aseguradoras que cubran las enferme-
dades profesionales y accidentes de trabajo etc.
Lo que el Estado no puede eludir es la correcta y pulcra supervisión de todo el

sistema. Evidentemente cabe imaginar corruptelas en todo sistema de Seguridad
Social, y los prestadores de servicios del sector privado pueden también incum-
plir las normas establecidas, e incluso incurrir en corrupción al igual que los del
sector público. No obstante, la experiencia nos dice que el objeto lucrativo del
sector privado, suele minimizar las corruptelas siempre que exista la debida su-
pervisión estatal. Creo, con toda sinceridad, que cuando muchos objetan que pue-
da acudirse a prestadores de servicios del sector privado, lo que realmente sucede
es que desconfían de las facultades supervisoras del sector público, cuando no es
el temor de perder muchas fuentes de privilegios, de poder e incluso de dinero y
de negocios turbios.
10. La capitalización individual y los sistemasde reparto
Otro de los problemas debatidos en relación a la Seguridad Social es si ésta debe
moverse de los sistemas de reparto tradicionales hacia nuevas formas en las cua-
les cobre importancia lo que cada quien aporte al sistema con relación a los dere-
chos que el sistema confiere a sus afiliados.
En los sistemas de reparto puros, los derechos de los afiliados se establecen siem-
pre en base a criterios diferentes al de la cuantía del aporte. A título de ejemplo po-
dría citarse nuestra Ley de Seguro Social Obligatorio en la cual se toman en cuenta
criterios como el número de años cotizados (más no la cuantía de la cotización),
el tipo de incapacidad, el monto del último salario, etc.
En tales sistemas las cotizaciones entran a un fondo común que es repartido entre
los beneficiarios en base a criterios diferentes a los aportes del asegurado y a los
rendimientos de éstos.
Modernamente, muchos sistemas de Seguridad Social han experimentado cambios
importantes, que, en muchos casos, se adaptan mejor a las nuevas realidades eco-
nómicas y poblacionales del mundo actual. El primer gran cambio estuvo dirigi-
do a la integración a la Seguridad Social de cualquier prestador de servicios que
esté en condiciones de hacerlo debidamente y en sana competencia con los de-
más, inclusive el Estado. La ruptura del monopolio estatal en la prestación de ser-
vicios, y la importancia que las decisiones de los usuarios tiene en tales cambios,
han impulsado exponencialmente la eficiencia y pulcritud del funcionamiento de
los sistemas que se han adaptado a esos cambios.
El segundo gran cambio, que complementa a la ruptura del monopolio estatal, es
la posibilidad de estimular a los asegurados mediante el reconocimiento de las di-
ferencias en los aportes, de una manera similar a lo que sucede en cualquier ase-
guramiento de riesgos. En efecto, en todo sistema de seguro de riesgos, la finalidad
es recolectar de todos los asegurados una cantidad suficiente para cubrir todos los
siniestros que se produzcan. Las cantidades que cada asegurado debe aportar son
decididas por el asegurador en base a sus estadísticas de riesgos, y el monto máximo
cubierto varía en proporción a los aportes. En la Seguridad Social, algunos de esos
principios funcionan de manera diferente, tomando en cuenta el carácter social y
el interés general envuelto en ella. En efecto, en la Seguridad Social el monto del
salario o de los ingresos del asegurado es fundamental para determinar el monto
del aporte, independientemente de si son o no suficientes tales aportes para la co-
bertura de los riesgos totales, pues a los aportes debe sumarse el subsidio estatal.
Sin embargo, al no ser igual los problemas en los diferentes riesgos que la Segu-
ridad Social decida cubrir, es posible hacer distinciones que permiten adaptar los
aportes y los derechos de los asegurados a las evidentes diferencias entre los dis-
tintos asegurados.
10.1 Cobertura de los riesgos relacionados con salud
En materia de salud los riesgos suelen ser de muy difícil medición anticipada, pues
dependen de la morbilidad de la población y de las diversas cargas familiares que
cada quien tenga, así como de los costos crecientes de cualquier sistema de salud
público o privado.
Por eso la cobertura de los riesgos de salud se efectúa normalmente mediante la
creación de uno o más fondos cuya función es cancelar al que preste el servicio
de salud al asegurado (hospitales públicos, nacionales, municipales, servicios mé-
dicos privados, etc.), el costo de esos servicios. Evidentemente, es necesario esta-
blecer unos criterios para la determinación del costo de esos servicios y unos
baremos relacionados con lo que la Seguridad Social está dispuesta a cancelar a
cada prestador de servicio por los diversos servicios. Si algún asegurado escogie-
se algún prestador de servicios con costos más altos que los que la Seguridad So-
cial reconoce, debería cancelar la diferencia de su propio bolsillo, o mediante
seguros contratados a terceros o integrados a la Seguridad Social que aumenten
la cobertura básica de ésta. De esa manera, es posible que un asegurado opte por
un servicio superior al mínimo, mediante un suplemento de aseguramiento, con lo
cual podría obtener un resultado mejor, incrementando su aporte.
Tal sistema no impide que el Estado desempeñe también su función social subsi-
diaria. En el caso de los riesgos de salud, el Estado (en sus diversos niveles, na-
cional, estatal o municipal) debe participar en el sistema nacional de salud, como
un prestador muy importante de servicios, y sobre todo como un prestador de ser-
vicios cuyos costos para la Seguridad Social no excedan de los parámetros
preestablecidos, a fin de que los asegurados puedan contar en cualquier caso con
los servicios médicos del sector público sin tener que desembolsar más dinero de
su propio bolsillo o sin contratar una póliza adicional de seguro. Así, en materia
de salud, la función social del Estado abarca el pago de las diferencias entre los
aportes de los asegurados y el costo básico de los servicios que se lleguen a pres-
tar, y el sostenimiento de instalaciones prestadoras de los servicios cuyos costos
no excedan de la cobertura básica que la Seguridad Social establezca.
Bajo tales supuestos, quien es asegurado de la Seguridad Social, puede acudir a
la atención de cualquier prestador de tales servicios que se haya incorporado a la
Seguridad Social. Si el prestador de servicio es un ente gubernamental, debe prestar
el servicio a un costo no mayor al que la Seguridad Social se haya comprometido
a pagar, y por lo tanto en tales instituciones asistenciales la Seguridad Social, y el
eventual subsidio estatal llegan a cubrir la totalidad de la cuenta del asegurado. Si
se trata de entes privados, y el costo de los servicios es mayor de lo que la Segu-
ridad Social está dispuesta a pagar, sumado a lo que eventualmente el Estado pu-
diese estar dispuesto a subsidiar, el asegurado puede optar entre pagar la diferencia
o asegurarse de manera suplementaria para cubrirla. Tal sistema conlleva grandes
ventajas para todos los participantes. Permite a los asegurados escoger a los
prestadores de servicios. Permite que los prestadores de servicios del sector pú-
blico reciban ingresos relacionados con su actividad y puedan competir en efi-
ciencia o en costos con el sector privado. Permite que la atención de salud del
Estado pueda descentralizarse y optimizar sus servicios. Estimula la actividad del
sector privado en materia de salud y la optimización de sus servicios y costos, so
pena de no poder competir con los prestadores públicos de servicios.
10.2 Cobertura de riesgos de vejez, incapacidad o supervivencia
Además de la cobertura de riesgo de salud, el otro gran campo de la Seguridad

Social, es el pago de las pensiones de vejez, incapacidad y supervivencia. Hasta
ahora su pago se había venido haciendo con cargo a los aportes de los asegurados
en edad de trabajar y el aporte del Estado. Es aquí donde las expresiones “de
reparto” y “de capitalización” individual cobran su verdadero sentido.
El sistema tradicional “de reparto”, es decir, pago de pensiones predeterminadas,
e incluso indexadas por inflación, con cargo a los aportes de quienes cotizan para
el sistema de pensiones, se ha venido haciendo totalmente inviable en las econo-
mías modernas. Para que un sistema como ese funcione, se requiere que la mayo-
ría de los ciudadanos aporte una parte de sus ingresos para sostener a una reducida
minoría que se encuentre pensionada por vejez, por incapacidad o por supervi-
vencia. Ahora bien, en la actualidad, la composición poblacional de las socieda-
des más desarrolladas ha ido sufriendo variaciones sustanciales muy importantes
derivadas de grandes aumentos en las expectativas de vida de la población, y el
decrecimiento en el número de hijos por persona. Esto hace que la composición
poblacional de las sociedades sea cada vez menos piramidal, y que cada vez haya
ido incrementándose la edad promedio de la población. Ello trae como consecuen-
cia, que cada vez habrá más pensionados y menos asegurados que aporten para el
pago de las pensiones de esos pensionados. En muchos de esos países, los efectos
catastróficos de la situación planteada se han amortiguado, provisionalmente, como
consecuencia de la incorporación de la mujer a la actividad productiva y de los
aumentos en la productividad que se han derivado de los progresos técnicos y de
las nuevas tecnologías. Sin embargo, en muchos de ellos se están planteando so-
luciones muy drásticas e impopulares como la de incrementar la edad de retiro o
reducir sensiblemente la cuantía de las pensiones.
Mucho más grave aún, sería la implementación de un sistema de reparto en mate-
ria de pensiones que beneficie por igual a toda la población, y al cual sólo cotice
una mínima parte de la misma. Si se analiza la composición poblacional venezo-
lana, es sencillamente imposible la creación de un sistema de pensiones que tenga
como beneficiarios a todos los habitantes del país, hayan o no cotizado para optar
a tal beneficio y como cotizantes solamente a los trabajadores formales y el Esta-
do. Si tomamos en cuenta que en nuestro país, más de la mitad de la población es
menor de edad, más de la mitad de la población trabajadora labora en la econo-
mía informal y por tanto no aporta a la Seguridad Social, y más del 20% de la
población trabajadora está desempleada o subempleada, y un porcentaje muy ele-
vado de los trabajadores formales devengan menos de 2 salarios mínimos, sería
realmente el gobierno y los pocos trabajadores de alto salario quienes tendrían
que sufragar las pensiones de los demás, las cuales, para mayor problema, según
la Constitución de 1999 no pueden ser inferiores al salario mínimo.
La única solución posible para que se inicie un verdadero sistema de pensiones

en nuestro país, es el sistema que han adoptado los países que se han iniciado en
ello en las últimas décadas, y hacia el cual tratan de migrar los sistemas de repar-
to que se fundamentaban en situaciones económicas y poblaciones diferentes: el
sistema de “capitalización individual”. En este sistema, la base de la pensión a
que va a tener derecho un asegurado son las cantidades que cada trabajador haya
ahorrado durante su vida laboral en el sistema y los rendimientos de las mismas.
De esa manera, quien trabaje durante más tiempo (dentro de los límites razona-
bles que se establezcan) y obtenga mejores remuneraciones, podrá optar a unas
pensiones proporcionales a sus ahorros, bien mediante retiros programados de ellos,
o bien mediante la compra al momento de iniciarse el pago de la pensión de una
renta vitalicia previamente definida. Evidentemente, bajo ese sistema muchos tra-
bajadores no ahorrarán lo suficiente para tener una pensión mínima, en los térmi-
nos en que ello se defina, y muchas personas que habrán vivido fuera del sistema
de Seguridad Social, no tendrían ahorro alguno para costear su pensión. En esos
casos, corresponde al Estado la creación de mecanismos que permitan, con cargo
a los aportes impositivos de toda la población, completar, vía asistencia social hasta
donde sea razonable y posible la pensión de aquellos cuyo ahorro no sea suficien-
te para completar esa pensión, y pagar a quienes no hayan cotizado, lo que se pueda
razonablemente pagar. Evidentemente, la solución a mediano plazo de ese pro-
blema tan grave no puede ser sino la incorporación a la economía formal de mu-
chas personas que actualmente se encuentran al margen de ella. Lo que sería la
muerte de cualquier sistema de pensiones, es el sistema previsto en la Constitu-
ción de 1999, que hace recaer todo el peso de las pensiones sobre los pocos tra-
bajadores de la economía formal, que además le entregarían todo su ahorro
previsional al gobierno de turno para que con él atienda las necesidades de
los no cotizantes, y sólo le “garantice” a los cotizantes el pago de una pensión
igual a la pensión mínima.
10.3 Cobertura de otros riesgos
Aun cuando los riesgos que podrían ser cubiertos por la Seguridad Social pueden
ser muy numerosos, es innegable que en ese campo es muy importante apuntar
bien y ser realistas en su jerarquización y en la diferenciación entre lo deseable,
lo justo, lo digno y lo sencillamente posible. Dentro de esos cálculos es imposible
inventar, mediante artificios, fórmulas que permitan gastar lo que no se tiene o lo
que es imposible llegar a producir. Por eso es muy importante considerar la Segu-
ridad Social como un camino y no como una meta.
Expliquémonos un poco. Es evidente que a la hora de escoger la cobertura de un
solo riesgo, la salud reviste un carácter de urgencia y de primera prioridad, segui-
do muy de cerca por las grandes ventajas económicas y de calidad de vida del
sistema de pensiones. Si es posible superar tales escollos con razonable éxito, la
mayoría de los sistemas de Seguridad Social acometen la cobertura del desem-
pleo dentro de ciertos parámetros, a fin de que no se convierta en el mayor estí-
mulo para los que sueñan con una vida de poco o ningún trabajo productivo. Si la
economía es muy próspera y los sistemas de salud, pensiones y desempleo fun-
cionan, puede pensarse en alguna otra necesidad del ser humano que pueda ser
cubierta con Seguridad Social. Sin embargo, en una economía como la nuestra
donde lo que más abunda es la falta de recursos, y primero que nada de recursos
humanos, donde más de la mitad de la población se encuentra sumida en la infor-
malidad, donde el salario mínimo no es suficiente para que un ser humano pueda
sobrevivir en una economía formal, donde muy pocos pueden cotizar a la Seguri-
dad Social, y donde los ingresos fiscales de los años futuros no han terminado de
entrar, cuando ya están gastados a través del endeudamiento público, y donde una
importante fuente de ingresos gubernamentales termina siempre correspondiendo
a la devaluación de la moneda, parece difícil pensar en la cobertura de otros ries-
gos con cargo a los trabajadores o al Estado. No obstante, el sistema de seguridad
social que se desea implantar con fundamento en la Constitución de 199924, e in-
cluso de las leyes dictadas en 1998, y aún en vacatio legis, incluye además siste-
mas dirigidos a cubrir necesidades de vivienda, educación para el trabajo, y se ha
pensado incluso llegar a cubrir la recreación a través de la Seguridad Social. Con
toda franqueza, creo que ese sistema de seguridad social que se comience a
implementar en el futuro debe estar centrado en salud y pensiones, y en la medida
de lo posible ir implementando la cobertura del riesgo de desempleo, de acuerdo
con las posibilidades reales. En cuanto al sistema de viviendas, no creo que se
pueda ir mucho más allá de lo que se ha venido haciendo, teniendo como base el
llamado “ahorro habitacional”. En cuanto a pensar en cubrir otros riesgos, tales
como recreación, cargas familiares, etc., en las actuales circunstancias, sólo po-
dría considerarse una gran irresponsabilidad, por decir lo menos.
11. La seguridad social como el verdadero ahorro nacional
Hemos hablado de la seguridad social como un ahorro obligatorio que el trabaja-
dor y su patrono deben efectuar en beneficio del primero con la finalidad de aten-
der algunos de los riesgos propios de la naturaleza humana. Como todo ahorro,
este ahorro obligatorio puede ser visto en su faceta conocida como capital, espe-
cialmente en lo que respecta al ahorro a largo plazo que se forma en el sistema de
pensiones de vejez, sobrevivencia e incapacidad. Una Seguridad Social bien con-
cebida y competitiva convierte a cada contribuyente de la Seguridad Social en un
verdadero capitalista, especialmente en lo atinente a la formación de fondos indi-
viduales de pensiones, pues tales fondos no son más que capitales colocados a
24
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. 1999. Artículo 86: “Toda persona tiene
derecho a la Seguridad Social como servicio público de carácter lucrativo que garantice la salud y
asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enferme-
dades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, des-
empleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar, y cualquiera otra
circunstancia de previsión social”.
largo plazo en la economía, que de manera indirecta se constituyen en el verdade-
ro motor del desarrollo económico. Si ese capital pasa a engrosar las arcas del
erario público, termina simplemente abultando eso que conocemos como deuda
pública interna, que nunca es pagada por los gobiernos de turno, que utilizan el
infernal sistema de la devaluación de la moneda y la inflación para diluir esas deu-
das, sin que ello se traduzca en verdaderas inversiones de capital a largo plazo.
Debemos plantearnos el reto y tener el valor de impedir que el gobierno se adue-
ñe en forma monopólica de cualquier sistema nuevo de Seguridad Social, pues
ello sólo significaría un aumento en la dependencia de los ciudadanos del gobier-
no de turno, mediante la entrega de sus ahorros a quien, normalmente, es el me-
nos apto para administrarlos, y lo que es peor, la puesta en manos del Estado no
sólo de la producción minera y de hidrocarburos, o de los impuestos recaudados,
sino también del ahorro de todos, lo cual constituiría al gobierno en amo y señor
de todo lo económico, con la consiguiente pérdida casi total de la libertad.
En los países donde existe Seguridad Social moderna y exitosa, entre los cuales
están normalmente los países desarrollados, el capitalismo pasa a ser el instrumento
con el que cuentan los asegurados para atender a sus necesidades previsionales.
Es por ello, que en países como los Estados Unidos de América, la lectura de pe-
riódicos especializados en asuntos financieros y económicos como el Wall Street
Journal, no está reservada a oligarquías tradicionales, sino a todos aquellos cuyos
fondos de pensiones se relacionan estrechamente con la situación económica ge-
neral del país. En tales países, no es posible pensar en que un gobierno populista
destruya con planes y discursos demagógicos el capital que todo un pueblo consi-
dera como suyo propio. Cuando existe una Seguridad Social moderna y razona-
ble, la gente estará más interesada en los rendimientos que dan las distintas
Administradoras de Fondos de Pensiones, o en las cotizaciones de los fondos
mutuales que en los panfletos marxistas o marxistoides que prometen la felicidad
luego de la destrucción del capital y de la inversión.
Creo que éste es un punto muy serio de reflexión, pues uno de los problemas fun-
damentales que impiden el desarrollo de nuestros países, al lado del factor cultu-
ral y educativo, es la falta de inversiones de todo tipo, y por lo tanto la falta de
ahorro a largo plazo. El ejemplo chileno es muy ilustrativo en este punto. En la
década de los 60 del siglo XX, Chile era un país de estructuras muy similares a
las venezolanas. Su población era numéricamente muy parecida. Su economía se
basaba en el cobre cuyo principal beneficiario era el Estado. El Estado era el cen-
tro de todo pues mal administraba la mayor parte de los recursos del país. La eco-
nomía se había venido derrumbando como consecuencia de la inflación. La
devaluación de la moneda era galopante, y el control de cambios era la única ba-
rrera para frenar la fuga de capitales. El sistema político generaba tal desconfian-
za, que era imposible pensar en nuevas inversiones, y en todo el país reinaba el
más grande de los desalientos. Independientemente de los asuntos políticos que
siguieron, la economía chilena de este momento, es equiparable a la de muchos
países desarrollados, y Chile ha logrado implantar en su economía un régimen ba-
sado en el capital privado y por lo tanto en el ahorro. Si bien, no sería oportuno
continuar analizando el caso chileno, sí nos interesa dejar bien sentado qué base
fundamental de esa transformación económica ha sido el sistema previsional, y
en particular el sistema de pensiones de capitalización individual, que ha logrado
integrar a la gran mayoría de la población a la economía formal e impulsar el de-
sarrollo y la inversión, tanto interna como externa, pues lo normal es que ésta úl-
tima abunde cuando es evidente que los propios nacionales confían en su país y
tienen amarrada su economía personal al esfuerzo común de toda la población.
12. El valor para romper paradigmas
El trabajo modernamente organizado, y la Seguridad Social, han sido tradicional-
mente productos de las sociedades llamadas capitalistas, quienes tienden a evolu-
cionar de sistemas económicos fundamentados en el liberalismo clásico, hacia
sistemas en los cuales el mercado es supervisado y organizado por todos los ciu-
dadanos a través de los regímenes políticos conocidos como democráticos. No obs-
tante, es evidente que tanto la organización del trabajo como la Seguridad Social,
en los términos a los que se ha llegado en esos países, requiere de muchos esfuer-
zos y sacrificios que redunden, en el largo plazo, en una acumulación de riqueza
suficiente como para permitir que un mercado organizado y debidamente super-
visado pueda estar al servicio de la gran mayoría de los ciudadanos. Las diferen-
cias entre aquellos países que han realizado los esfuerzos necesarios, los que se
encuentran en proceso de acumular capital, y aquellos que aún no han iniciado
ese proceso son evidentes, y han dado pie a tratar de buscar atajos. En ello ha
influido de manera importante, el socialismo marxista, cuyo fracaso estrepitoso
ha hecho ver a muchos la verdadera realidad. La riqueza sólo viene del esfuerzo
humano en la transformación de la naturaleza y no hay atajos, ni regímenes
mesiánicos que puedan ahorrar a ningún pueblo la única ruta que es adecuada para
producir riqueza. Ningún Estado, y menos aquellos que se dedican a halagar a los
más débiles y necesitados, ni ninguna milagrosa ley van a sustituir a la diligencia,
la constancia, el entusiasmo y la responsabilidad.
Si en algún momento nos atrevemos a transitar la ruta del desarrollo y de la ver-
dadera justicia social, que nada tiene que ver con lucha de clases ni con la ya ve-
tusta idea de la revolución inventada muchas veces por el populismo, pero sobre
todo por la falta de seriedad y de estudio, y por la pereza ante los verdaderos gran-
des y largos esfuerzos, hay muchos paradigmas que tenemos que romper.
Algunos de ellos ya han sido esbozados a lo largo de este pequeño trabajo.
No obstante, me parece importante tratar de referirme concretamente a algunos

de ellos. Muchas veces se cree que el problema social consiste en que nadie ha
obligado a los ricos a compartir sus riquezas con los pobres. Tal afirmación es
absolutamente falsa, y la mejor prueba la representan los países que han tratado
de llevar a la realidad la utopía socialista. Una vez que se ha despojado de su mu-
cha o poca riqueza a los pretendidos ricos, lo que se reparte entre todos se gasta
en consumo o se va deteriorando en el tiempo, y lo que normalmente sucede, es
que el repartidor se queda con la mejor parte. Al final, el gobierno termina siendo
propietario de vidas y haciendas, y los ciudadanos se van hundiendo en la triste-
za, la miseria y la esclavitud. El ejemplo más llamativo es la hermana isla caribeña
de Cuba, el promocionado “mar de la felicidad”, que no es más que una gran pri-
sión en la cual hasta la alegría de nuestros pueblos se ha ido extinguiendo por
falta de cualquier perspectiva futura, como no sea la pronta muerte del tirano, por
simple ley de la naturaleza.
Otro de los paradigmas profundamente enquistados es el de creer que las realida-
des cambian por efecto de las leyes formales. Por ello, mientras más fantasiosas,
alejadas de la realidad y generosas sean las leyes y en concreto las leyes labora-
les, más bienestar tendrán los pueblos a los que se les imponen. Esta forma de
pensar es una irresponsabilidad, y lo único que se logra es que la Ley no sea cum-
plida y que la caprichosa realidad siempre se imponga sobre los propósitos del
legislador. Las buenas leyes no inventan estados de cosas imposibles ni imponen
las ideologías de los legisladores. Las buenas leyes laborales son fruto de la ob-
servación de realidades concretas y del análisis de las posibilidades reales, tanto
por lo que respecta al mundo del trabajo como a la Seguridad Social. Por lo tan-
to, las buenas leyes no son las que se parecen a las cartas que recibe San Nicolás
en Navidades, ni las que dibujan el reino de las fantasías, sino las que, a través
del reconocimiento de las realidades que ya existen, pretenden ordenarlas a la con-
secución de un mejor funcionamiento de las mismas para mayor beneficio, no sólo
de los trabajadores, sino de la economía y por tanto de todos los ciudadanos y del
país. Esto que parece evidente, es en realidad muy duro de comprender. Sobre
todo, si tenemos en cuenta que los legisladores suelen ser personas con inquietu-
des políticas y sociales, siempre va a estar presente la tentación de lograr popula-
ridad con las grandes mayorías trabajadoras, aun cuando haya de forzarse la
objetividad que debe mantenerse. En esta materia siempre recuerdo lo impopula-
res que son los padres de familia que presionan a sus hijos para que cumplan sus
deberes escolares, tengan orden en su vida, en una palabra, para que maduren hu-
mana y espiritualmente, y las humildes satisfacciones que esa fortaleza suele dar-
les cuando llegan a ver los frutos que pueden derivarse de ese verdadero amor.
Esta situación suele contrastar con la de muchos padres que por debilidad y por
afán de popularidad cambian los verdaderos bienes por la permisividad y el
cortoplacismo. En el primer caso, los padres siempre son vistos como intransi-
gentes, poco comprensivos y hasta impopulares. En el segundo, son aclamados y
considerados como los mejores amigos de sus hijos, aun cuando a la larga, se de-
rivarán para ellos graves perjuicios. De igual manera, una organización racional
del trabajo, nunca podría recibir ningún premio de popularidad, y cuando los fru-
tos se lleguen a ver, hace mucho tiempo que sus impulsores iniciales ya habrán
abandonado este mundo, y será imposible atribuirle a nadie los méritos. Debería-
mos siempre recordar que las grandes empresas de la humanidad pueden tener
impulsores y colaboradores, pero los verdaderos actores son los pueblos y nunca
las individualidades.
Otro de los paradigmas absurdos, pero enquistados en lo más profundo de nues-
tra mentalidad populista, es el de un supuesto dogma laboral que se suele enun-
ciar como intangibilidad y progresividad. Es decir, pensar que cualquier derecho
derivado de leyes o de contratos individuales o colectivos de trabajo, se hace
automáticamente inmutable, y de allí en adelante solo puede ser incrementado, sean
cuales sean las condiciones económicas generales de la sociedad o particulares
de las empresas. Tal locura ignora que las condiciones de trabajo no sólo depen-
den de los buenos propósitos de las partes, sino de factores económicos en cons-
tante cambio. Un negocio excelente puede perder su categoría como consecuencia
de factores tales como la aparición de nuevas tecnologías o productos, aparición
de nuevos competidores, nuevas normas legales restrictivas, etc. Por ello, no es
razonable pensar que se puede congelar, de manera absoluta, la remuneración de
uno de los factores de la producción, el trabajo, en perjuicio de todos los demás.
La intangibilidad y progresividad cuando se aplica de manera absoluta, en la ma-
yoría de los casos, lo que logra es el deterioro progresivo de la empresa, y a la
larga la extinción de la fuente de empleo. Para muestra, recordemos lo que suce-
dió a la empresa aérea Viasa (Venezolana Internacional de Aviación, S.A.), orgu-
llo y bandera de nuestro país en los cielos del mundo, la cual se inició como una
empresa privada, para luego convertirse en empresa con mayoría accionaria esta-
tal, y en sus últimos años en empresa de capital mixto, pero con mayoría acciona-
ria de la empresa de aviación española Iberia. Al ser una empresa esencialmente
de servicios, no necesitaba tener capitales importantes, sino un personal bien pre-
parado y bien remunerado. Ahora bien, el patrimonio de esa empresa se encontra-
ba muy recargado con una serie de gravámenes que le habían sido impuestos en
las épocas en que era una empresa del Estado, tales como jubilaciones generosas,
salarios adaptados a épocas de bonanza, e incluso, a veces, dolarizados, sindica-
tos empeñados en la lucha de clases y no en el diálogo social, etc. Al cambiar las
condiciones del mercado, la empresa propuso algunas muy discretas modificacio-
nes en las condiciones de trabajo y restricciones a los aumentos salariales, que
fueron negadas de manera absoluta por algunos de los muchos sindicatos que ha-
cían vida en la empresa, y en especial el sindicato de pilotos, cuyos afiliados dis-
frutaban de condiciones muy superiores a las del resto de los trabajadores, no sólo
de Viasa, sino del resto del país. El resultado final, fue la quiebra de la empresa
por la intransigencia sindical y la pérdida de miles empleos y de derechos de ju-
bilación, que hubiesen podido mantenerse con muy pequeñas modificaciones en
las “conquistas y reivindicaciones” de los trabajadores, que, en muchos casos, per-
dieron sus carreras. Otros tuvieron que aceptar trabajos en condiciones mucho
menos favorables que las que hubiesen tenido con Viasa, quien además, por ser
una empresa de poco capital, como todas las líneas aéreas, no pudo cancelar la
gran mayoría de los créditos que, a favor de sus trabajadores aparecían en su ba-
lance. Como puede fácilmente verse, el aparente celo por el trabajador, a veces
sólo logra perjudicarlo.
Por otra parte, en los países en los cuales no existe el dogma de la intangibilidad
y progresividad, los patronos pueden, responsablemente, pagar más cuando las con-
diciones lo permiten, pues si éstas varían, las condiciones laborales pueden ser
renegociadas. El efecto más absurdo de estos dogmas, es que impiden que cuan-
do haya condiciones favorables, los trabajadores puedan negociar mejores pagos,
pues la tendencia natural de los patronos responsables tiene que ser la de mante-
ner los salarios lo más bajos posibles en previsión de cambios desfavorables en la
situación económica futura. La combinación de estos efectos es, además, mor-
tal para el trabajador, quien no puede disfrutar de buenos salarios cuando hay
vacas gordas, ni puede impedir que las empresas quiebren o cierren cuando
las vacas son flacas.
Para concluir esta incompleta lista de paradigmas que se deben romper, recorde-
mos el dicho, tan frecuente en los círculos gerenciales, de que no existe ningún
almuerzo gratis. Cuando alguien recibe algo distinto a su propia humanidad, al-
guien ha entregado algo a cambio. Evidentemente, ese alguien puede ser el pro-
pio beneficiario u otros. De manera que, cuando un trabajador, por efecto de una
generosa Ley del Trabajo, o de la Seguridad Social, o de la intervención guberna-
mental en su favor, o de convenios colectivos mal negociados o arbitrados etc.,
obtiene ventajas que no se corresponden realmente con la situación económica de
la empresa específica y el valor añadido por efecto de su participación en la em-
presa, ello no puede ser visto como un bien que va a favorecer al país. En efecto,
como no hay ningún almuerzo gratis, la diferencia que el trabajador obtiene ten-
drá que ser pagada por alguien distinto, pues esa diferencia no se correspondería
con el valor añadido correspondiente al trabajo realizado. Los pagadores son, evi-
dentemente, en primer lugar, el capital, que iría disminuyendo hasta la desapari-
ción de la empresa, con el consiguiente perjuicio de los trabajadores, pero también
de los pequeños o grandes ahorristas que hacían posible la existencia de la fuente
de trabajo. De manera que lo que se ve a veces como una justa conquista laboral,
puede también ser un agradable veneno que consuma poco a poco las fuentes de
riqueza. El segundo posible pagador del “almuerzo gratis” es el consumidor, pues,
de permitirlo la competencia, la empresa tenderá a cargar al precio de los produc-
tos la diferencia antes mencionada. Por ello, cuando esto ocurre, lo que el traba-
jador cree obtener como fruto de sus luchas y reivindicaciones, lo debe devolver
como parte del precio de lo que adquiere, con el agravante de que, siendo la in-
flación un verdadero incendio, todo combustible que se le arroje potencia la
desbocada e incontrolable espiral inflacionaria.
Romper paradigmas no va a ser fácil. Racionalizar las leyes laborales y de la Se-
guridad Social no va a ser fácil, convencer a los sectores sindicales, políticos, y a
la población en general de que no todo lo que brilla es oro, y de que mucho más
se logra en el tiempo con leyes razonables y con mucho esfuerzo y paciencia que
con los lugares comunes tradicionales, populistas y cortoplacistas, no va a ser fá-
cil. Lograr la unidad de toda la sociedad en el esfuerzo creador y transitar el ca-
mino áspero del desarrollo no va a ser fácil. En fin, rehacer a nuestra querida
Venezuela no va a ser fácil, pero podemos intentarlo, en la conciencia de que se
necesitará mucha paciencia, mucho respeto a la opinión de los demás, muchos es-
fuerzos personales y colectivos y sobre todo la ayuda de Dios Todopoderoso.
pág. 166 Blanca
Las relaciones de trabajo
en el contexto de la globalización
Susana ATENCIO SHANK-SERRANO*
El Derecho del Trabajo no tiene sentido

aisladamente considerado.
El Derecho del Trabajo
es complementario de la economía.
Puede subsistir sólo si existe una
economía capaz de garantizar las condiciones
de vida de los trabajadores.
¿Qué sentido tiene el Derecho del Trabajo,
si se presenta fundamentalmente
como el derecho de una élite de trabajadores
que tiene la fortuna de trabajar,
cuando junto a el existe un
cementerio económico de paro estructural?
H. Sinzheimer1
*
Universidad del Zulia, Abogada. Doctora en Derecho. Profesora Titular de Derecho del Trabajo
e Investigadora adscrita al Centro de Investigaciones y Estudios Laborales de la Facultad de Cien-
cias Jurídicas y Políticas. Poder Ejecutivo Nacional. Ministerio del Trabajo, Ex Inspector del
Trabajo del Estado Zulia. Poder Judicial, Ex Juez de Primera Instancia del Trabajo de la Circuns-
cripción Judicial del Estado Zulia. E-mail: [email protected]
1
PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel; ALVAREZ DE LA ROSA, Manuel (2001). Derecho del Trabajo. Nove-
na Edición. Madrid. España. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., p. 104.
168 SUSANA ATENCIO SHANK-SERRANO
SUMARIO
Introducción.
1. Sistemas productivos: Relaciones de trabajo: Regulación jurídica:
1.1 Sistemas productivos. 1.2 Síntesis comparativa de los sistemas produc-
tivos. 1.3 Regulación jurídica de las relaciones de trabajo. Función so-
cial integradora del Derecho del Trabajo.
2. Reacciones frente al proceso globalizador.
Conclusiones.
Introducción
Nos proponemos abordar las transformaciones operadas en el mundo del trabajo
derivadas de los cambios ocurridos en los sistemas económicos y políticos en el
escenario actual globalizado. En efecto, el trabajo está experimentando una pro-
funda transformación, tanto en su regulación como en sus condiciones laborales,
debido a la internacionalización de los mercados, la integración económica de los
países, así como cambios internos dentro de las organizaciones de producción eco-
nómica. Los cambios tecnológicos y la transición de una economía basada en los
factores tradicionales de la producción (capital y trabajo) a una economía basada
en el conocimiento, los cambios en las fórmulas tradicionales de empleo y en los
mercados laborales, así como los cambios demográficos y el nuevo balance exis-
tente entre familia, trabajo y educación, se han convertido en nuevos desafíos tanto
individuales como colectivos, y por ende, de interés público. Esta situación des-
taca la importancia de su estudio y demanda su discusión, a fin de adelantar pro-
posiciones y estrategias que orienten la solución de los ya presentes conflictos
producto de la incongruencia existente entre los sistemas productivos y su regula-
ción jurídica, originada en función de aquellos, lo cual explica que las tensiones
originadas en los sistemas productivos debido a los cambios experimentados, obli-
gue la revisión del sistema jurídico nacido para regularlo.
1. Sistemas productivos: Relaciones de trabajo: Regulación jurídica
La globalización ha ejercido una profunda influencia en la transformación, tanto
de la estructura como del modo de ejecución del trabajo. Por consiguiente, con el
propósito de brindar una mejor interpretación del contexto de la nueva cultura pro-
ductiva, y analizar cómo ha influido la globalización en la flexibilización del tra-
bajo y, por ende, en la precariedad de las condiciones de trabajo, es preciso
comprender la naturaleza del proceso productivo globalizador y sus manifestacio-
nes en el mundo del trabajo.
LAS RELACIONES DE TRABAJO EN EL CONTEXTO... 169
El ser humano requiere del esfuerzo laboral para la satisfacción de sus necesida-
des. Según el filósofo existencialista alemán Jaspers, “el animal satisface sus ne-
cesidades inmediatamente en la naturaleza. Allí encuentra terminado lo que
necesita. El hombre, en cambio, sólo puede satisfacer sus necesidades mediata-
mente por la intervención consciente y planeada. Esta intervención se hace me-
diante el trabajo”. Pero el trabajo, entendido como actividad productiva, tiene una
dimensión social, representada por las reglas que sobre la organización y deter-
minación de sus condiciones hace la sociedad 2.
Ahora bien, la satisfacción de las necesidades humanas –que han evolucionado
de las necesidades esenciales (alimentación, vivienda y vestido) a la incorpora-
ción adicional de necesidades de la cultura actual, vinculadas a la educación, in-
formación, deportes y diversión, por citar algunas– a fin de procurar los medios y
condiciones de vida, se logra mediante las actividades de producción organizadas
dentro de un sistema ad hoc, lo que suele denominarse sistema productivo, y que
comprende, tanto los factores de producción –capital y trabajo– como la organi-
zación de los mismos –organización productiva–, a través de instituciones
reguladoras que procuran la integración y coordinación de los factores producti-
vos, orientadas a la obtención del máximo rendimiento productivo. Es precisamente
la organización de la producción, el factor que va a determinar las diferentes for-
mas productivas, esto es, los diferentes tipos de trabajo.
1.1 Sistemas productivos
La globalización es un proceso que ha impactado todos los ámbitos de la socio-
cultura actual, entre otros el económico, que a su vez se refleja en las relaciones
de trabajo, las cuales se encuentran determinadas por los sistemas de producción
económica en las cuales se insertan. Dichos sistemas productivos –configurados
por los factores de la producción y organización social de los mismos– tienen por
finalidad regular las relaciones entre el capital y el trabajo, y varían según su con-
cepción y estrategias, pero siempre orientados a la consecución del mayor rendi-
miento del capital, donde la competitividad y la productividad constituyen objetivos
esenciales; para lo cual se requiere de estrategias relacionadas con la fuerza de
trabajo a fin de disciplinar y condicionar al trabajador en función de los
objetivos planteados.
Por razones históricas vinculadas con el origen de nuestra disciplina, interesa cen-
trar nuestra atención, inicialmente, en el modelo económico de producción
2
MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín; GARCÍA MURCIA, Joaquín.
Derecho del Trabajo. Madrid. España. Editorial TECNOS, S.A. 6ª Edición, 1997, p. 36.
taylorfordista, por ser el modelo productivo predominante de la era industrial
cuyas relaciones de trabajo se propuso regular el Derecho del Trabajo, y dentro
del cual tuvo lugar el desarrollo de la normativa laboral clásica tal como la cono-
cemos hasta nuestros días.
Hasta fecha reciente (década del setenta del siglo XX), las relaciones de produc-
ción económica estuvieron gobernadas por el modelo taylorfordista, cuyas activi-
dades se desarrollaban en el contexto de una economía estable y en continuo
crecimiento, orientadas principalmente hacia mercados cerrados protegidos por
barreras comerciales. Dicho modelo persigue maximizar la productividad centrado
en principios de producción en masa, así como de organización y división del
trabajo, que implican organizar el proceso de producción desintegrado en tareas
y funciones específicas, simples y repetitivas, para ser realizadas y evaluadas en
forma individual, tendientes a la fabricación de productos en serie (estandarización
y segmentación).
Esta manera de organizar la producción conlleva implícitamente una especial po-
lítica de gestión de recursos humanos basada en la división entre las responsabili-
dades de dirección y la ejecución del trabajo: al personal directivo corresponde
diseñar y dirigir el proceso productivo, y al trabajador ejecutar las instrucciones
recibidas para la realización del producto o servicio (lo que implica una fuerza
laboral no calificada y dependiente); conformándose así una organización integrada
verticalmente, en la cual las funciones y tareas se distribuyen y desarrollan jerár-
quicamente bajo la dirección centralizada de un solo empleador, y normalmente
concentrada en el seno de una empresa.
El marco institucional regulador del mercado de trabajo descrito anteriormente
corresponde, como señaláramos anteriormente, a un sistema económico caracteri-
zado por la estabilidad y el crecimiento; pero la realidad económica es cambian-
te, sujeta a fluctuaciones, y a mediados de la década del setenta del siglo pasado,
el sistema económico –sacudido por una seria crisis, debido a diversos factores–
entra en un prolongado período de recesión económica, marcado por el estanca-
miento económico, la inflación, el desempleo y el déficit público, que indujo a
los países industrializados a realizar cambios estructurales y entrar en un proceso
de reingeniería económica.
Perdida la racionalidad económica tradicional, se cuestionan las bases mismas del
sistema productivo y, por ende, de su sistema de regulación laboral, tornándose
imperativo modificar las relaciones sociales de producción a fin de adaptarlas al
nuevo modelo de desarrollo económico globalizado, “cuyos rasgos mas distinti-
vos incluyen una promoción de la integración económica y la estimulación de la
iniciativa privada”, según concluye el Informe del Director General de la Organi-
zación Internacional del Trabajo sobre la Globalización y el trabajo decente en

la América3.
En efecto, la actividad económica ha experimentado grandes cambios, originados
principalmente por el gran desarrollo tecnológico. Las innovaciones tecnológicas
–de las cuales la informática y robotización constituyen un paradigma–, y su in-
corporación a todas las áreas de la actividad humana, han operado significativas
transformaciones en los sistemas de comunicación y transporte, que ha hecho po-
sible la globalización de la economía; resultando así un fenómeno complejo de
amplias manifestaciones, entre las que resalta una intensa interrelación a nivel in-
ternacional de producción e intercambio de bienes y servicios, que deriva en la
expansión e integración de la actividad económica –posibilitada por el referido
desarrollo tecnológico, de transporte y comunicaciones, la capacidad del sistema
financiero internacional, la eliminación progresiva de las barreras comerciales, la
facilidad de reubicar las actividades productivas de un país a otro de acuerdo con
sus ventajas competitivas–, generando una competencia desenfrenada por la con-
quista y mantenimiento de los mercados; lo cual se ha traducido en un dominio
de las finanzas sobre la producción y en el llamado efecto asimétrico de la
globalización económica, ya que mientras las instituciones políticas y jurídicas con-
tinúan actuando dentro de un marco nacional o regional (lo que implica un poder
localizado), la actividad económica se desarrolla a nivel mundial, es decir, en un
marco supranacional (lo que implica un poder difuso).
En presencia de este escenario, se recurre a la noción de flexibilización. En virtud
del proceso globalizador, el sector empresarial, ante la urgencia de adaptar sus
unidades productivas a un mercado fluctuante, diversificado y sin fronteras, re-
quiere de una capacidad de respuesta más ágil y versátil para atender una deman-
da más individualizada y segmentada, y mas exigente en cuanto a agilidad, calidad
y eficiencia –es decir, una empresa más flexible–, que la rigidez del modelo
productivo tradicional no le permite.
Se advierte entonces, la necesidad de un profundo proceso de reestructuración

empresarial, que abarca no sólo la incorporación de las nuevas tecnologías, sino
también la adopción de nuevos criterios organizacionales y gerenciales, que giran en
torno a una visión integral flexibilizadora, extensiva al sistema de regulación jurídi-
ca, hasta el punto de aspirar a la desregulación inclusive del mercado de trabajo.
En este contexto, el sector empresarial desarrolla lo que Osvaldo Alonso denomi-
na una doble estrategia flexibilizadora en relación con el trabajo: una flexibilidad
interna y una flexibilidad externa.
3
International Labour Office (ILO) Report of the Director-General: Globalization and Decent
Work in the Americas. Fifteenth American Regional Meeting. Lima, 2002, p. 7.
a) La flexibilidad interna o funcional (reasignación de funciones), está “basada
en la polifuncionalidad de los trabajadores, que permite rotarlos internamente y
asignarlos entre puestos, facilitando así la optimización de maquinarias y equi-
pos”4; y conlleva a una integración horizontal de funciones de igual nivel de cali-
ficación, y a una integración vertical de funciones de distinto grado de calificación.
b) La flexibilidad externa (reclutamiento o despidos según las necesidades pro-

ductivas), está “basada en la inexistencia de relaciones permanentes o de depen-
dencia con el empleador”5; la cual se manifiesta de dos formas: Como flexibilidad
numérica, si se basa en la adecuación del nivel de empleo a las fluctuaciones pro-
ductivas, mediante la utilización de trabajadores temporales, o con jornadas par-
ciales u horarios flexibles de trabajo –estrategia que sólo puede ser adoptada en
sectores donde las calificaciones requeridas para el trabajo sean de un tipo muy
general, que permite acudir a una masa de trabajadores disponibles en el mercado
en el momento que se los requiera–. También puede expresarse como distancia-
miento, si se basa “en la subcontratación de determinados segmentos del proceso
productivo, permitiendo la concentración de los recursos empresariales en áreas
de ventajas comparativas”6. Sin embargo, el mismo autor advierte que esta estra-
tegia está condicionada a la existencia de una red de subcontratistas (cadena pro-
ductiva) confiable en cuanto a calidad y tiempos de entrega.
Esta nueva cultura productiva supone entonces, una diferente concepción de la

productividad y un nuevo perfil de trabajador. Respecto a la productividad, ya
no se aspira a lograr el mayor volumen individual por trabajador, sino la
maximización de la eficiencia en el uso de todos los recursos (humanos y pro-
ductivos), a fin de garantizar la calidad del producto o servicio y la disminución
del tiempo de producción; por cuanto ya el objetivo no es un gran volumen de
productos estandarizados y uniformes, sino una producción menor en volumen,
pero caracterizada por su diversidad y calidad7.
En relación con el trabajador, conviene destacar previamente al alimón con
Montoya Melgar8 que, debido a la multiplicación de las actividades y categorías
4
ALONSO, Osvaldo Miguel. La flexibilidad “interna” y sus efectos sobre la fuerza de trabajo. En:
La Flexibilización Laboral en Venezuela. Caracas, Venezuela. Publicaciones ILDIS. Editorial
Nueva Sociedad. 1991, p. 147.
5
Ibid., p. 148.
6
Ibid., p. 148.
7
IRANZO, Consuelo. Los Nuevos Sistemas de Remuneración en el Marco de la Flexibilidad.
En: III Congreso Venezolano de Relaciones de Trabajo. Universidad del Zulia. Facultad de Ciencias
Jurídicas y Políticas. Asociación de Relaciones de Trabajo. Maracaibo, Venezuela. 1993, p. 205.
8
M ONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. Madrid, España. Editorial TECNOS, S.A.
1979, p. 4.076
profesionales que origina la creciente división del trabajo iniciada con la Revolu-
ción Industrial, el trabajador no es contratado en forma genérica e indeterminada,
sino en atención a su grado de calificación y competencia profesional (lo que
refuerza el carácter intuito personae del vínculo laboral).
Dicha afirmación cobra especial importancia en la nueva cultura productiva, que
requiere de un nuevo perfil de trabajador en oposición al trabajador especializado
del modelo industrial: polivalente –capaz de aportar innovaciones al proceso pro-
ductivo a partir del conocimiento aprendido en el desempeño de su actividad–;
multifuncional –que puede ser trasladado a diferentes puestos de trabajo a desem-
peñar diversas tareas según los requerimientos productivos–, lo cual conlleva a la
desfragmentación y diversificación del trabajo en masa propio del modelo tradi-
cional. En otras palabras, se espera del trabajador, que sea capaz de “abordar ta-
reas que vayan mas allá de la simple repetición mecánica de instrucciones a fin
de controlar él mismo la calidad y responder frente a situaciones inesperadas: debe
ser por tanto un individuo dispuesto a colocar su capacidad creativa en función
del buen desarrollo del proceso y de la empresa... debe saber trabajar en equipo y
ser capaz de autorregularse, sin necesidad de que su actividad sea controlada en
forma permanente”9. Es decir, un trabajador más autónomo en su desempeño
organizacional y dispuesto a un trabajo basado en la cooperación.
La polivalencia y multifuncionalidad cobran así mayor validez en el contexto de
la flexibilización, que induce a las organizaciones empresariales a reagrupar las
tareas y funciones del proceso productivo, a fin de reducir la nómina de trabaja-
dores, y con ello, los costos laborales, para en definitiva lograr un mayor control
e incremento de la calidad y productividad del trabajo y de la empresa.
Esta cultura productiva, que privilegia el conocimiento como factor de produc-
ción, genera una presión hacia el aprendizaje permanente y continuo, dada la pronta
obsolescencia del conocimiento adquirido, causada por el vertiginoso avance de
la ciencia y la tecnología que acortan cada vez más la vigencia del conocimiento.
En un contexto organizacional dominado por la polivalencia y multifuncionalidad,
constituye objetivo vital a la subsistencia del trabajador en el empleo, el perma-
necer actualizado, a fin de poder realizar distintas funciones e interactuar con to-
dos los sistemas y áreas de la empresa. Lo cual significa que corresponderá al
trabajador asumir la responsabilidad de su formación, así como de actualizar su
conocimiento, habilidades y competencias; la cual no debe limitarse al aprendiza-
je formal y básico (adecuado y suficiente para subsistir en un modelo tradicional
de producción, pero no ante un escenario globalizado que implica forzosamente
9
IRANZO, Consuelo, ob. cit., p. 205.
la interacción con otras culturas); sino que conviene extenderla a habilidades, ac-
titudes y competencias complementarias que no se logran con el aprendizaje for-
mal –dominio de varios idiomas, manejo funcional de la red informática, técnicas
de negociación, conocimiento de otras culturas, desarrollo de la inteligencia emo-
cional, capacidad de adaptación y trabajo en equipo– a fin de desarrollar un tra-
bajador con un perfil multicultural y multifuncional, que pueda acceder y mantener
su empleo en la llamada “sociedad del conocimiento”, por cuanto el empleo del
trabajador está sujeto a que satisfaga los requerimientos empresariales. Y, en una
economía basada en el conocimiento, el acceso al empleo está cada vez más
determinado por la educación.
La relevancia del conocimiento como factor productivo es puesta de manifiesto

por un análisis de la OIT:
La sociedad postindustrial, es aquella en la cual la importancia de máqui-
nas y la producción física de materiales, va a ser eclipsada por la importan-
cia de la información y el conocimiento. Éste es un factor de producción,
un recurso de ventaja competitiva y un producto en sí mismo. Con anteriori-
dad surgió la revolución de la información como base de la economía del
conocimiento, ahora la revolución de las comunicaciones, da lugar a la e
conomía de las redes10.
De la referencia anotada se desprende además, implícitamente, la evolución de la
economía hacia el sector terciario, y el desplazamiento gradual de la fuerza labo-
ral de los sectores primario y secundario, dedicados a la agricultura y la industria,
hacia el sector terciario o de servicios, por el mayor peso que tiene el capital
intelectual sobre los factores tradicionales de la producción.
La formación de capital intelectual constituye pues, interés primordial de todos
los actores sociales vinculados con el proceso productivo: para los trabajadores,
como una forma de garantizar su inclusión social a través del empleo; para los
empleadores, la oportunidad de contar con la colaboración de un recurso humano
mas calificado; y finalmente para el Estado, como una manera de combatir el
desempleo, en la medida que la falta de empleo está también estrechamente rela-
cionada con la falta de capacitación, y no solamente con la inexistencia de empresas
activas o ausencia de inversiones extranjeras11.
10
LUCENA, Héctor. Relaciones de Trabajo en el Nuevo Siglo. Caracas. Venezuela. Fondo Edito-
rial Tropykos. Primera Edición, 2003, p. 44.
11
CEJAS M ARTÍNEZ, Magda. La Formación por Competencia, Empleo y Mercado de Tra-
bajo: Un Desafío para los Actores Laborales. En: Estudios sobre Derecho del Trabajo. Li-
bro Homenaje a José Román Duque Sánchez. Caracas, Venezuela. Edit. Tribunal Supremo de
Justicia. 2003, Vol. I, p. 348.
Circunstancias éstas que deben inducir a los países en desarrollo a reflexionar se-
riamente sobre la conveniencia de orientar su acción hacia una política pública
que estimule la inversión en desarrollo humano, para incrementar su capacidad
de crecimiento económico en el marco de la globalización. Que constituye un
hecho, y no una opción, como acertadamente advierte la literatura especializada.
Las consideraciones expresadas hasta ahora, en torno a la evolución experimenta-
da por la organización del trabajo del sistema de producción económica, reflejan
la transición de un modelo tradicional caracterizado por su rigidez, a un modelo
de concepción flexible, que constituye la tendencia actual, pero que no ha susti-
tuido totalmente el modo de producción tradicional, con el cual concurre; ya que
el escenario económico actual se caracteriza por una pluralidad de mundos de pro-
ducción, según reflejara el conocido Informe Supiot.
1.2 Síntesis comparativa de los sistemas productivos
La referida evolución del sistema productivo tradicional hacia el sistema actual

de organización flexible, puede sintetizarse en la siguiente figura tomada de la
fuente: Fernando Vargas (2000). De las virtudes laborales a las competencias cla-
ves: Un nuevo concepto para antiguas demandas. Cinterfor. Uruguay, citado por
Cejas Martínez12:
LA ORGANIZACIÓN LA ORGANIZACIÓN
TRADICIONAL ACTUAL
• Organización jerárquica • Organización del trabajo inicia en los

trabajadores
• Objetivos impuesta • Participación en la conceptualización
de los proyectos
• Puestos predefinidos • Flexibilidad en actividades y roles
• Entendimiento limitado del marco ge- • Comprensión de todo el proceso
neral del proceso de trabajo
• Trabajo especializado con tecnologías • Trabajo complejo con enriquecimiento
tradicionales horizontal y vertical, y ayuda de tecno-
logía informática
• Gerencia del flujo de producción en un • Gerencia de flujos de información en
ambiente estable un ambiente cambiante
12
Ibid., p. 339.
LA ORGANIZACIÓN LA ORGANIZACIÓN
TRADICIONAL ACTUAL
• Trabajo basado en la fuerza física, am- • Trabajo intelectual basado en manejo y
pliada a materiales o a la manipulación transmisión de información
de objetos
• Habilidades manuales, destreza y velo- • Velocidad intelectual en términos de
cidad percepción, reacción y coordinación
• Rutina, situaciones repetitivas y proble- • Manejo de situaciones imprevisibles y
mas predecibles descrutinizadas, que requieren acumu-
lación de experiencia
• Predominan trabajadores manuales es- • Predominan trabajadores competentes,
pecializados técnicos, ingenieros y staff de gerencia
• Trabajo desarrollado por órdenes y es- • Trabajo requiere de autonomía, inicia-
pecificaciones tiva, responsabilidad y creatividad
• Trabajo supervisado • Trabajo autoevaluado
• Superación entre pensamiento y acción • Integración del pensamiento y acción,
solución de problemas
• Individuos adaptados a los requerimien- • Adaptación para responder a los reque-
tos de las máquinas rimientos de cada situación
• Perfiles homogéneos de habilidades y • Habilidades heterogéneas, amplio ran-
estrecho campo de competencias go de competencia que incluye compe-
tencias relacionales
• Capacitación inicial complementada por • Capacitación inicial y luego, capacita-
la experiencia en el empleo ción formal e informal
• Calificaciones ocupacionales rígidas ba- • Clasificación vinculada a la adaptabili-
sadas en habilidades y experiencia dad y capacidad para asimilar nuevos
• Bajo grado de autosatisfacción • Énfasis en la autosatisfacción, inversión
en personal
• Sindicatos estructurados por sector • Sindicatos por ocupación y compañía
Fuente: Fernando Vargas (2000). De las virtudes laborales a las Competencia Clave: Un nuevo con-
cepto para antiguas Demandas. Cinterfor. Uruguay.
1.3 Regulación jurídica de las relaciones de trabajo. Función social integradora

del Derecho del Trabajo
El origen histórico del Derecho del Trabajo está vinculado a un particular sistema
de producción económica, el industrial, ya que fue la necesidad de armonizar las
relaciones de producción lo que determinó su aparición. Los factores productivos
tradicionales –capital y trabajo– aunque necesariamente deben desarrollar su ac-
tividad en estrecha coordinación y armonía, orientados a la consecución de la máxi-
ma productividad posible, no siempre logran dicho objetivo en un clima de
estabilidad, debido al conflicto siempre presente entre los intereses que represen-
tan ambos sectores productivos. De ahí, que el Derecho del Trabajo, mediante la
racionalización y canalización institucional del conflicto de intereses de las rela-
ciones de producción, cumple su función social integradora.
Por ello, precisa Palomeque, la función del Derecho del Trabajo “sigue siendo en
la actualidad la integración del conflicto estructural del sistema de producción
basado en la prestación generalizada del trabajo asalariado (...) su misión es la
institucionalización o juridificación de las contradicciones entre el trabajo
asalariado y la titularidad de la organización productiva” 13.
Ahora bien, la presencia del Derecho del Trabajo en las relaciones de producción,
significó un equilibrio entre el poder directivo del empleador y la sumisión (subor-
dinación) del trabajador a ese poder. Equilibrio que no existía mientras dichas re-
laciones estaban reguladas por el Derecho Civil –cuyas relaciones se rigen por
los principios de libertad contractual, autonomía de la voluntad e igualdad entre
las partes– pero que, en el contexto de la relación de trabajo sólo tienen aplica-
ción formal, por cuanto la debilidad contractual del trabajador –determinada por
su inferior condición económica, que a su vez se traduce en una escasa libertad
negocial para discutir sus condiciones de trabajo– dejaba vacío de contenido la
pretendida libertad e igualdad contractual.
Gracias al Derecho del Trabajo, se restaura entonces el equilibrio perdido en la
esfera civil, mediante el reconocimiento al titular de la organización productiva;
el derecho a desarrollar, organizar, dirigir, supervisar y controlar la actividad pro-
ductiva (poder directivo, en sentido amplio), con el correlativo deber del trabaja-
dor de subordinarse a ese poder para garantizar al empleador o patrono el control
13
Trabajo Subordinado y Trabajo Autónomo en el ordenamiento laboral español. En: Re-
vista Gaceta Laboral. Maracaibo, Venezuela. Centro de Investigaciones y Estudios Laborales y de
Disciplinas Afines (CIELDA). Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Universidad del Zulia.
2004, Vol. 10, N° 1/2004, p. 103.
de la actividad productiva, según el principio de libertad económica; pero, dentro
de los límites que fija a cambio la protección laboral del trabajador, a fin de res-
guardar la libertad y dignidad de sus condiciones de trabajo, como derechos
humanos fundamentales.
En otras palabras, se estableció la subordinación a cambio de estabilidad laboral
para el trabajador, según el Informe elaborado para la Comisión Europea en 1996
por un grupo de expertos coordinado por Alain Supiot: Trabajo y Empleo: Trans-
formación del trabajo y futuro del Derecho del Trabajo en Europa14.
Éste, fue un esquema institucional eficiente para regular las relaciones de trabajo
mientras la economía estaba signada por un clima de estabilidad y crecimiento.
Pero el proceso globalizador generado por el intenso desarrollo tecnológico así
como del transporte y las comunicaciones –entre otros factores– han orientado al
sistema productivo a un proceso de reestructuración económica, con una marcada
tendencia flexibilizadora.
En efecto, en el marco de la nueva cultura laboral, los titulares del sector produc-
tivo reclaman la rigidez del esquema tradicional de producción, y demandan, por
ende, la flexibilización del esquema productivo así como de su regulación jurídi-
ca; como supuesto necesario para insertarse, adaptarse y mantenerse en una eco-
nomía globalizada más competitiva y exigente. De esta manera, ante las dificultades
que supone garantizar empleo estable en un contexto de crisis y reestructuración
económica, demandan mayor libertad de contratación laboral. Que, traducido en
otras palabras significa, mayor libertad para contratar y despedir la fuerza laboral
según las necesidades específicas de cada organización productiva, determinadas
por las leyes del mercado, y no por la legislación laboral.
Es este escenario globalizador el que ha dado origen al cuestionamiento del mar-
co jurídico tradicional de las relaciones de trabajo, y colocado en crisis su funcio-
namiento institucional, poniendo a prueba su capacidad de brindar protección a la
fuerza laboral, ya que no sólo ha enfatizado el encubrimiento de las relaciones de
trabajo mediante el fraude o la simulación de pretendidas relaciones civiles
o mercantiles, sino que ha significado la aparición de nuevas formas produc-
tivas no basadas en la subordinación; acentuando así el número de trabajado-
res excluidos del ámbito de protección laboral –los denominados fugados, por
la doctrina especializada–.
14
PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel. Ob. cit., p. 65.
Sin embargo, es preciso acotar que, un reciente Informe elaborado por expertos
de la OIT15 sobre los trabajadores en situaciones en las cuales necesitan protec-
ción, ha reconocido expresamente que no todas las situaciones dudosas –zonas
grises o de frontera– que dificultan la determinación del ámbito de aplicación del
Derecho del Trabajo, obedecen a una intención fraudulenta, “por cuanto existen
circunstancias objetivas en las cuales no aparecen con claridad todos los elemen-
tos que caracterizan la relación de trabajo” –ambigüedad objetiva–.
En el marco de la cultura productiva tradicional, como señaláramos anteriormen-
te, las relaciones de trabajo respondían a una concepción de pleno empleo, y es-
taban signadas por la dependencia o subordinación a cambio de protección jurídica
(estabilidad en el empleo y prestaciones para garantizar la subsistencia individual
y familiar del trabajador), supuestas a desarrollarse en forma jerárquica, centrali-
zada y concentrada bajo la dirección de un solo empleador en la sede de su em-
presa, con duración indefinida, durante jornada completa y reguladas por la
intervención estatal y la autonomía colectiva.
El esquema de relación de trabajo descrito anteriormente configuraba y determi-
naba el ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo clásico. Pero, a raíz de la
modificación de las bases del sistema productivo originada por el proceso de re-
estructuración económica, se produjo un cuestionamiento sobre el modelo
organizacional de producción en masa, generando en consecuencia una organiza-
ción productiva flexible, que incluye nuevas formas productivas alejadas de la for-
ma tradicional descrita; lo que se ha traducido en un correlativo cuestionamiento
a la rigidez del sistema jurídico que lo regula, con las consecutivas exigencias de
transformación del marco de regulación tradicional, orientadas a la flexibilización
del mismo.
El dilema consiste –ante la existencia de auténticas situaciones de ambigüedad
objetiva señalada por la OIT, denominadas zonas grises o de frontera– en preci-
sar el alcance de las transformaciones necesarias para adaptar el marco institucional
que regula el mercado de trabajo a las nuevas circunstancias de la economía; ya que
se corre el riesgo de desnaturalizar la función tutelar del Derecho del Trabajo e
institucionalizar la desprotección jurídica del trabajador, si se permite ajustar los
contenidos normativos solamente en función del mercado, la libertad económica
y la autonomía de la voluntad de las partes, sin tener en cuenta consideraciones
de justicia social.
15
CARBALLO MENA, César. Delimitación del Contrato de Trabajo. Caracas, Venezuela, Edito-
rial Impresos Miniprés, C.A. Primera edición, 2001, p. 43.
Aceptada es, inclusive por la OIT y numerosos expertos de la disciplina, la nece-
sidad de adoptar el proceso de transformación del Derecho del Trabajo, como se
desprende de los documentos anteriormente mencionados, es necesario tomar me-
didas orientadas a clarificar el alcance de la regulación de la relación de traba-
jo, mejorar los mecanismos para su aplicación y facilitar el acceso de los
trabajadores a la justicia (...) reajustar los límites de la legislación (...) de acuerdo
con la evolución de las relaciones de trabajo (...) y asegurar una protección bá-
sica a todos los trabajadores, según las orientaciones establecidas por el mencio-
nado Informe en relación con los trabajadores en situaciones en las cuales necesitan
protección (OIT, 2000).
Por ello, y ante las preocupaciones expresadas por la doctrina en relación con la
función tutelar e inclusive con la subsistencia del Derecho del Trabajo, la discu-
sión sobre la reforma o flexibilización del Derecho del Trabajo debe ceñirse a un
plano concreto. En este sentido:
Bajo su cobertura formal, reformar o flexibilizar el marco regulador del
mercado de trabajo puede querer significar, según quien realice la pro-
puesta, desde la pura desarticulación de los elementos de tutela del orde-
namiento laboral, so pretexto de engendrar indeseables disfunciones para
el desarrollo del proceso productivo [con significativa y peligrosa simili-
tud a la situación antecedente a la intervención del Estado en los prime-
ros tiempos de la industrialización capitalista], hasta la simple adaptación
del ordenamiento laboral a las exigencias de las transformaciones socia-
les y económicas, acerca de cuya procedencia seguramente pocas discre-
pancias cabría aceptar en el plano teórico, pasando por diversas propuestas
de carácter intermedio. Por ello, el debate sobre las transformaciones del
Derecho del Trabajo debe ser referido, específicamente, a las iniciativas
o modificaciones singulares que se pretendan llevar a cabo, desplazándo-
se así la discusión a un plano concreto de los contenidos y las soluciones
normativas proyectados16.
2. Reacciones frente al proceso globalizador
En relación con las propuestas y reformas flexibilizadoras encontramos una va-
riada gama de reacciones.
En primer lugar, según concluyéramos en el apartado anterior, existe en general
una reacción favorable de los Estados nacionales hacia la tendencia flexibilizadora,
como se evidencia de la flexibilización y desregulación que informan recientes
16
PALOMEQUE LÓPEZ y ALVAREZ DE LA ROSA. Ob. cit., p. 112.
políticas legislativas, orientadas a lograr una mayor competitividad y crecimiento
económico que garantice su inclusión en el mercado mundial. El siguiente extracto
refleja la citada orientación:
Ante la globalización que está experimentando la economía y que...se ex-
presa en el proceso de integración de Centroamérica y también por los
Acuerdos de Libre Comercio...la presencia de un Código Laboral que
desestimule la inversión, que castiga al Empresario y que desincentive la
producción...nos pondrá en una situación de poca competitividad y reper-
cutirá en el cierre de muchas empresas... Nicaragua, Veto a la Ley N° 185,
p. 4 (Blanco Vado, citado por González Fuenmayor).17
En relación con los trabajadores, sus reacciones son de amplio espectro, tanto des-
favorables como favorables. La reacción adversa proviene como es lógico, de la
precarización de las condiciones y relaciones de trabajo, cuya manifestación mas
extrema la constituye el desempleo, que impacta muy negativamente al estrato de
la población afectado por él:
Hace unos años, Ralph Dahrendorf afirmaba que la realidad había arroja-
do una nueva porción de población, que parecía haber perdido contacto
con la ciudadanía: el subproletariado (underclass). Una simple observación
de este proceso de marginación indicaría que comienza con la salida par-
cial o total de los sistemas formales de trabajo; sigue con la recurrencia a
formas asistemáticas de obtención de ingresos, continúa con el pedido de
ayuda solidaria de parientes y vecinos, sigue con tiempos prolongados de
carencia y caída en estados de anomia y derrumbe moral, y finalmente con
la justificación de transgresiones de todo tipo para lograr el sustento dia-
rio. Las formas institucionales de protesta de los trabajadores son los pa-
ros y las huelgas. Las formas de expresión del subproletariado son los
piquetes y cortes de rutas. Ni la sociedad ni el Estado comprenden estos
nuevos códigos porque no son los que corresponden al sistema de códigos
institucionalizados por la ciudadanía (Fuente: Víctor Parigi “Desempleo,
Marginación y Anomia” en Diario La Nación -Empleos- 19.12.00, Buenos
Aires. Citado por Lucena).18
Pero no es esa la única lectura en relación con las reacciones de los trabajadores,
porque la flexibilización también ha representado un ángulo favorable para cierto
sector de la población trabajadora tradicionalmente excluido del sistema de trabajo,
17
GONZÁLEZ FUENMAYOR, Mervy. La Irrenunciabilidad, la Transacción y otros Temas Labora-
les. Caracas. Venezuela. Vadell Hermanos Editores, C.A. Primera edición, 2003, p. 240.
18
LUCENA, Héctor. Relaciones de Trabajo en el Nuevo Siglo. Caracas. Venezuela. Fondo Edito-
rial Tropykos. Primera edición. 2003, p. 30.
que, por cuanto la flexibilización de las formas productivas les permite incorpo-
rarse a tiempo parcial al mercado de trabajo –jóvenes, mujeres con responsabili-
dades familiares, discapacitados, etc.–19
Por otra parte, también influye positivamente en una mayor cualificación de la fuer-
za laboral, ya que en un sistema productivo orientado hacia la polivalencia y la
multifuncionalidad, los trabajadores requieren de un esfuerzo de formación y
aprendizaje permanente.
En relación con el sector empresarial, no hay que olvidar que el cuestionamiento
del sistema de regulación jurídica del trabajo se generó a raíz del cuestionamiento
de las bases del sistema de producción, y que ello se tradujo a su vez en deman-
das flexibilizadoras del mercado de trabajo, requiriendo del Estado, políticas eco-
nómicas y laborales que les garanticen su inserción en el mercado mundial.
Finalmente, en cuanto a las organizaciones sindicales, sus reacciones registran

igualmente tendencias desfavorables y favorables. Las primeras, vinculadas a los
problemas de precarización del empleo, que a su vez se traducen en problemas
de representación y acción sindical, por cuanto afecta negativamente los índices
de afiliación sindical, la cobertura de la negociación colectiva y la conflictividad
como recurso institucional. Las segundas, implican el reconocimiento sobre el rol
que la flexibilización ha desempeñado en la inclusión de sectores de la población
tradicionalmente excluidos. Quizás nada refleje mejor la crítica situación actual
de las organizaciones colectivas que la siguiente cita:
(...) El nuevo escenario se caracteriza entonces, por una profunda duali-
dad: De una parte se encuentra un sector minoritario, sindicalizado, con-
formado por grandes empresas con organizaciones sofisticadas (aparte de
los sectores de servicio y alta tecnología), y, de otra, un sector mayorita-
rio, con escasa presencia sindical, integrado por un sinnúmero de empre-
sas pequeñas y medianas. Otro rasgo característico del nuevo escenario en
conformación es un vacío institucional y normativo. Al menguar los com-
ponentes institucionales del modelo anterior (la acción sindical, la nego-
ciación colectiva y la regulación de amplio espectro), queda una ausencia
notable de instancias de representación de los trabajadores así como de nor-
mas para las relaciones de trabajo (...)20
19
ESPING-ANDERSEN, Gosta; REGINO, Marino. Why Desregulate Labour Markets? Oxford. Inglate-
rra, Editorial Oxford University Press Inc. Primera edición, 2000, p. 339.
20
PADILLA, José Ramón. Relaciones Industriales en el mundo desarrollado: Crisis del modelo
tradicional. En: Debates IESA: La Cuestión Laboral. Caracas, Venezuela, Ediciones IESA. Bi-
blioteca Lorenzo Mendoza Fleury, 1997, Vol. 3. N° 1, p. 55.
Para concluir, Anderson y Trentin, dos destacados líderes de confederaciones sin-
dicales resumen su apreciación en relación sobre el futuro del sindicalismo, suje-
to a dos condiciones: que acepte colocarse en la economía globalizada y que se
convierta en una fuerza “política” –al mismo tiempo que se hace más indepen-
diente frente al Estado, a los partidos políticos y a los gobiernos– capaz de nu-
clear otras categorías sociales (movimientos ecologistas, feministas, indigenistas)
y otros temas reivindicativos diferentes de aquellos que definieron tradicionalmente
su campo de acción. Para ellos, es el momento de comprender que su objetivo es
crear nuevas formas de control político y social de la economía21.
Conclusiones
Con el desarrollo de este trabajo hemos pretendido alcanzar un mayor conocimiento
de los efectos de la globalización en el mundo del trabajo, que contribuya a orientar
las opciones posibles en cuanto a acciones y estrategias a seguir a fin de invertir
sus tendencias negativas.
En síntesis, podemos destacar las siguientes conclusiones:
1. El Derecho del Trabajo es complementario de la economía, y, de acuerdo con
la autorizada opinión del tratadista español Palomeque López, puede subsistir
sólo si es capaz de garantizar las condiciones de vida de los trabajadores.
2. La regulación del trabajo se ha elaborado en base a la organización del siste-
ma productivo. Por ende, los cambios que se originen en éste, se reflejarán
en aquella necesariamente.
3. De la historia de los sistemas productivos se evidencia la existencia de dife-
rentes modelos que definen la relación capital-trabajo, relativos a la organi-
zación del trabajo y de las relaciones laborales, entre ellos, el Taylorismo, el
Fayolismo, el Fordismo y actualmente, el Toyotismo.
4. Las transformaciones económicas obligan la reorganización productiva a fin
de adaptarla a las exigencias del mercado, razón por la cual los modelos tra-
dicionales de organización del trabajo y las relaciones laborales, no están ajus-
tados a las necesidades contemporáneas de expansión y valoración del capital.
5. La evolución de los sistemas productivos hacia una mayor flexibilización de
la organización del trabajo y de las relaciones laborales, demanda una mayor
flexibilización de su regulación, llegándose inclusive a hablar de desregulación.
21
ANDERSON, Luis; TRENTIN, Bruno. Trabajo, derechos y sindicato en el mundo. Italia, Editorial
Hediese, S.R.L. Primera edición, 1996, p. 11.
6. La modificación de las relaciones de producción plantean problemas de
equidad y justicia social.
7. Las formas más flexibles de empleo y remuneración han significado aumento
de la eficacia productiva y crecimiento económico, pero también ha contri-
buido a la precarización del sector laboral.
8. En cuanto a la calificación profesional, el modelo productivo globalizado de-
manda un trabajador altamente capacitado, polivalente y multifuncional, ya
que en una economía basada en el conocimiento, el acceso al empleo está
cada vez más determinado por la educación.
9. En relación con las relaciones laborales, por lo general los actores sociales
de las grandes empresas aceptan la implantación de nuevas tecnologías, pero
se plantean problemas relacionados con la estabilidad en el empleo y la
negociación de los salarios y condiciones de trabajo.
10. En referencia a las relaciones colectivas de trabajo, la globalización ha signi-
ficado importantes cambios: descenso de la afiliación sindical, descenso de
la conflictividad, descenso de la cobertura de negociación conflictiva y
cambio en las formas de intervención social.
11. Hasta ahora los sindicatos han evidenciado poca capacidad para definir es-
trategias y acciones orientadas a dar respuestas a los desafíos propios de la
globalización.
12. El escenario actual es dual: Frente a un sector minoritario, sindicalizado, con-
formado por grandes empresas, se encuentra un sector mayoritario, con esca-
sa presencia sindical, integrado por las medianas y pequeñas empresas. Otro
rasgo característico del escenario actual es el vacío institucional y normativo.
13. Debido a lo asentado anteriormente, se debate actualmente sobre la conve-
niencia de expandir el ámbito de aplicación personal del Derecho del Traba-
jo, a fin de tutelar no sólo la modalidad tradicional de prestación de servicios
(caracterizada por la ajenidad y la dependencia jurídica), sino inclusive aque-
llas modalidades de trabajo jurídicamente autónomas pero económicamente
dependientes, llegándose inclusive a considerar la posibilidad de extender el
alcance personal de la regulación del trabajo a toda prestación de servicios
personal, con independencia de la modalidad específica de su ejecución.
14. Finalmente, se requieren de nuevas formas de organización económica y social
para garantizar la protección de los derechos e intereses de los trabajadores.
La ambivalencia del Acta de Conciliación
y Mediación en el caso Diposa.
Gregor BARSCHI VAISMAN1
SUMARIO
Introducción.
1. Las zonas grises entre el Derecho Mercantil y el Derecho Laboral.
2. El caso Diposa.
3. Las cláusulas del contrato de concesión mercantil entre Distribuidora
Polar y los Transportistas.
4. El contrato de concesión mercantil.
Conclusiones.
Introducción
Existe un territorio de zonas grises entre el Derecho Mercantil y el Derecho del
Trabajo que se caracteriza, entre otros aspectos, por la voluntad contractual de las
personas y por las modalidades de prestación personal de servicios. En virtud de
lo anterior, el contrato o relación de trabajo coexiste con diversas modalidades
negociables tales como el Contrato de Concesión o también llamado de distribu-
1
Universidad Central de Venezuela, Abogado. Especialista en Derecho Mercantil, Doctor en
Ciencias mención Derecho, Cursante. Universidad de Boston, Massachussets U.S.A, Magister en
Leyes, Instituto de Estudios Superiores de Administración (IESA), Especialista en Gerencia Legal
Corporativa.
186 GREGOR BARSCHI VAISMAN
ción, el Contrato de Obra y el Contrato de Sociedad, que implicarían, de igual
modo, la prestación personal de servicios al margen del Derecho del Trabajo
En Venezuela se consideran los actos de prestación personal de servicios como
propios del Derecho del Trabajo, ello obedece a la socialización de esta especiali-
dad. En este sentido y en otras latitudes, Márquez Ferrer2 expresa que la corriente
expansiva, identificada como socialización del Derecho del Trabajo, se manifies-
ta por medio de: a) la marginación de la ajenidad (prestación de trabajo por cuen-
ta ajena); b) la relajación del concepto de dependencia; c) la radicalización de los
principios de irrenunciabilidad laboral y d) la desnaturalización de la presunción
de laboralidad.
Ahora bien, entre el Derecho Mercantil y el Derecho del Trabajo existe un ámbito
que impone un análisis, el cual debe conducir a distinguir con claridad los actos
de cada una de estas disciplinas.
En este escenario y sobre la base de la Sentencia N° 98-546 del 16 de marzo de
2000 (Félix Ramón Ramírez y otros contra Distribuidora Polar), caso Diposa, dic-
tada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, se puso de manifiesto la
controversia jurídica que surgió entre el Derecho Mercantil y el Derecho Laboral.
En lo que respecta a los caracteres esenciales del contrato de trabajo en lo atinen-
te al contrato de concesión, y en relación con las consecuencias de esta sentencia,
la parte actora alegó estar vinculada con la demandada (Distribuidora Polar, S.A.
Diposa) por intermedio de una relación de trabajo, y la demandada negó la cuali-
dad de trabajadores a su servicio de los actores y argumentó la existencia de una
relación mercantil entre su representada y unas sociedades mercantiles a propósi-
to de la distribución y comercialización de productos de cerveza y malta que se-
rían revendidos dentro de zonas geográficas determinadas. Así, mientras los acto-
res sostenían su naturaleza laboral (contrato de trabajo), la accionada le imputó
cualidad mercantil (contrato de concesión o distribución).
La sentencia favoreció a los actores, lo que da a entender que se habría verificado
la simulación de contratos mercantiles con el fin de evadir las responsabilidades
legales implícitas en una relación laboral.
En relación con lo anterior, es importante señalar que el Contrato de Trabajo, según
lo establece el artículo 67 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1999, es aquel me-
diante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia
y remuneración.
2
MÁRQUEZ FERRER, V. “El desbordamiento del Derecho del Trabajo”, en Fronteras del Derecho del
Trabajo. Caracas: Universidad Católica Andrés Bello, 2000, pp. 56-58.
LA AMBIVALENCIA DEL ACTA DE CONCILIACIÓN... 187
Por su parte, el Contrato de Concesión, es un convenio en virtud del cual, un em-
presario, persona física o jurídica, se obliga a comercializar, de manera perma-
nente y en forma cualitativa y cuantitativamente predeterminada, los bienes pro-
ducidos por otro empresario3.
Si se toma en consideración lo señalado en cuanto al Contrato de Trabajo y el
Contrato de Concesión, se observa la existencia de posiciones en conflicto, así
como también áreas no delimitadas que forman las llamadas zonas grises.
En este contexto resulta oportuno señalar que los actos laborales son de carácter
público y de inminente interés social. Esto lo corrobora la Constitución Nacional
(1999) cuando establece en su artículo 89 la irrenunciabilidad de los derechos del
trabajador, en el sentido de prohibición de éste de desistir de la titularidad de un
derecho mediante pacto, expreso o tácito, con el patrono.
Los actos mercantiles son propios del Derecho Privado; en ellos rige la voluntad
de los particulares cumplida en su propio nombre y beneficio. Por el contrario, en
los actos laborales, predomina el interés general frente al individual del Derecho
Privado. Sin embargo, a pesar de esta distinción existen zonas que se sobreponen
donde se dificulta discernir entre los actos mercantiles y los actos laborales; estas
zonas, tal como se señaló anteriormente, son las denominadas zonas grises.
La falta de precisión en estas zonas grises y la tendencia de socializar el Derecho
Privado en los últimos tiempos ha generado crisis, no sólo en la producción de
sentencias sino en el manejo conceptual del Derecho Público y del Derecho Privado.
Lo expuesto en los párrafos precedentes lleva a profundizar lo relativo a las zonas
grises existentes entre el Derecho Mercantil y el Derecho Laboral, tomando en
consideración el contrato de concesión mercantil celebrado entre Distribuidora Po-
lar y los transportistas a partir de lo establecido en el caso Diposa.
1. Las zonas grises entre el Derecho Mercantil y el Derecho Laboral
En el Derecho Romano se consideró el Derecho Privado como el que tiene que
ver fundamentalmente con la utilidad de los particulares. En contraposición, el
Derecho Público regula todos aquellos aspectos relativos al interés de la Repúbli-
ca. Esta concepción romanista, con el desarrollo de las actividades económicas y
sociales, ha venido variando constantemente, lo que ha motivado la intervención
3
CARBALLO MENA, C. y VILLASMIL PRIETO, H. “El Objeto del Derecho del Trabajo”, en Fronteras del
Derecho del Trabajo. Caracas: Universidad Católica Andrés Bello, 2000, pp. 109-110.
del Estado en los asuntos privados para proteger los intereses de los particulares,
vinculados también al interés público. En consecuencia, entre el Derecho Mercan-
til y el Derecho Laboral existe un territorio de zonas grises que básicamente se
conforma por la invasión conceptual de una disciplina en otra ocasionando con
ello nuevas expresiones que deben ser delimitadas para restringir los márgenes de
interpretación.
En este contexto, las zonas grises son la expresión que se utiliza para referir las
áreas donde convergen criterios o interpretaciones contrapuestas en torno a la
naturaleza o aplicación de un principio determinado, tal y como ocurrió en el
caso Diposa.
La existencia de las zonas grises se traduce en ambigüedades o imprecisiones que
pueden incentivar la conflictividad judicial en todas las manifestaciones contrac-
tuales que comprendan la prestación de servicios, por consiguiente, la ausencia de
criterios estables configura la zona gris, de tal modo que se hace necesario demar-
car los territorios de los actos mercantiles y los actos laborales en los casos donde
se involucre la prestación de servicios y, muy especialmente, ante la presencia de
contratos de concesión mercantil, también llamados de colaboración empresarial
como se ha señalado.
En este sentido, en numerosas ocasiones, la vestimenta mercantil es planteada por
los patronos para eludir la aplicación de la normativa laboral en perjuicio del tra-
bajador. En otros casos, las formas mercantiles antes expuestas son utilizadas para
documentar una relación donde el sujeto que presta un servicio o realiza una acti-
vidad lo hace con sus propios elementos materiales, a su propio riesgo, en este
escenario, la forma mercantil es escogida en ausencia de toda intencionalidad frau-
dulenta como la que mejor se adapta a las peculiaridades de la relación contractual.
Estos dos extremos configuran las zonas grises que podrían permitir que los con-
tratos de concesión mercantil con intenciones de fraude queden disimulados, lo
cual es contrario al desarrollo social de la empresa, en efecto, Roberto García
Martínez señala: “El bienestar social, las relaciones entre empresarios y trabaja-
dores y entre empresarios y organizaciones sindicales, el pago de remuneraciones
justas, un sistema de seguridad en el empleo, etc., revierten sobre la economía, a
la vez que ponen en constante movimiento y vuelcan en el mercado el beneficio
que los trabajadores reciben”4.
4
Roberto GARCÍA MARTÍNEZ. El Derecho del Trabajo en el Desarrollo Económico y Social en
Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Nos. 95-96. Año XL. Editorial Sucre.
Caracas, Venezuela. Enero-Junio 1984, pp. 70.
2. El caso Diposa
El caso Diposa se ha convertido en un material jurídico de mucha importancia
debido a las derivaciones y a las controversias que ha habido alrededor de las de-
cisiones tomadas en cada una de las instancias por las que ha atravesado. En pri-
mer lugar, habría que señalar que se inicia cuando un grupo de ciudadanos en su
cualidad de personas naturales demandan a Distribuidora Polar S.A., ante el Juz-
gado Tercero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del
Estado Miranda, por pago de prestaciones sociales y otros conceptos5.
Posteriormente, el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la misma circunscrip-
ción, dicta sentencia definitiva en fecha 28 de mayo de 1998, en la que declara sin
lugar la demanda, apreciándose en dicho documento que los contratos de compra-
venta mercantil que utilizó la demandada para contratar con sus vendedores no
fueron desconocidos, quedando asentado que estos contratos producen plenos efec-
tos probatorios y por consiguiente, constituían la verdadera confesión espontánea
de los actores respecto a las condiciones bajo las cuales prestaban sus servicios,
ratificando en consecuencia la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Prime-
ra Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda en
Charallave de fecha 19 de febrero de 1998.
Esta sentencia señala que los demandantes (transportistas), eran accionistas o so-
cios mayoritarios o, en todo caso, representantes legales que adquirían al mayor,
productos manufacturados por la demandada para luego revenderlos al detal,
devengando con ello su correspondiente ganancia. Por tal virtud, la misma acta
señala que no es posible alegar como impedimento para la celebración de dicho
acuerdo la aplicación a priori de cualquiera de los principios rectores del Derecho
del Trabajo, y en particular la irrenunciabilidad, o de cualquiera de los principios
del Derecho Mercantil. Por consiguiente, se afirma que se trata de un asunto de
hecho que no afecta el orden público, el que las personas decidan celebrar contratos
mercantiles en lugar de contratos de trabajo. Por ello, a los demandantes no les
corresponde recibir ninguna de las cantidades que fueron demandadas debido a
que de las actividades descritas no es posible deducir la existencia de una relación
de trabajo.
De las pruebas aportadas por las partes se derivan una serie de elementos fácticos
que concurren a demostrar que entre los demandantes y la demandada se llevaban
5
República de Venezuela 28 de mayo de (1998) Enrique José Rondón y Jesús del Valle Ramos Vs
Distribuidora Polar, S.A. (Diposa). Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Ju-
dicial del Estado Miranda con sede en Los Teques. Sentencia del tribunal, Expediente N° 980946.
a efecto operaciones que eran tipificadas como contrato de compra-venta, tal y
como lo sostuvo la demandada en sentencia del Juzgado Superior Primero del Tra-
bajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques,
en cuya sentencia de fecha 28 de mayo de 1998, se aprecian estos argumentos:
...Tal y como se evidencia en los autos, de acuerdo con documento acom-
pañado por la demandada y no impugnado por los actores en fecha 01 de
noviembre de 1988 el codemandante Rondón adquirió de Pablo Bernal
Tovar un fondo de comercio y los derechos de un contrato de exclusividad
de venta de cerveza y malta en una zona determinada celebrado con la de-
mandada por el cedente, constando en dicho documento la aceptación de
la demandada. Tal circunstancia coincide con el documento tampoco im-
pugnado por los demandantes, según el cual Rondón presentó renuncia a
su cargo en Distribuidora Polar en fecha 26 de octubre de 1988 para apro-
vechar la oportunidad que le brindaba la empresa de adquirir una zona de
venta. Es importante hacer notar que de dicha carta de renuncia no puede
derivarse como ha sido alegado que el codemandante Rondón haya sido
obligado a cambiar sus relaciones con la demandada, igualmente, el recibo
de liquidación de prestaciones sociales respectivo, hace pensar que fue la
intención de las partes desde el punto de vista formal dar por terminada la
relación de trabajo sostenida hasta ese momento6.
La demandada acompañó a su contestación un contrato suscrito entre ella y Rondón
relacionado con la concesión por parte de la demandada a Rondón que establece
el derecho a revender con carácter de exclusividad cerveza y malta en una zona
específica en la ciudad de Charallave, a su vez Rondón se compromete a comprar
de contado esos productos a la demandada a los precios vigentes y posteriormente
revenderlos con sus propios camiones de manera de cubrir adecuadamente la de-
manda de los productos objeto de ese contrato. Conforme establece la citada sen-
tencia, el contrato de compra-venta o concesión mercantil no fue desconocido y
por ende produce plenos efectos probatorios, por lo que Enrique José Rondón, es
un comerciante, tal y como sostiene la demandada, cuyas actividades mercantiles
se desarrollaron en Santa Teresa del Tuy, Estado Miranda, siendo el objeto de su
actividad mercantil el negocio de compra-venta de cerveza y malta con su propio
capital e instrumentos de trabajo.
En virtud de ello, los demandantes introducen un recurso de casación por ante la
(para la época) Corte Suprema de Justicia. Ésta estudia el caso y en su Sentencia
6
República de Venezuela 28 de mayo de (1998) Enrique José Rondón y Jesús del Valle Ramos
Vs Distribuidora Polar, S.A. Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial
del Estado Miranda con sede en Los Teques. Sentencia del tribunal. Expediente N° 980946.
N° 98-546 del 16 de marzo de 2000,7 observa que “En el caso examinado el Juez
de Alzada consideró, en forma preliminar, como aplicables los artículos 39 y 65
de la Ley Orgánica del Trabajo. El primero de ellos establece una definición legal
de qué se debe entender por trabajador, a tal efecto dice la norma que es la perso-
na natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la de-
pendencia de otra y debe ser remunerada, y, el segundo, ya referido, consagra la
presunción desvirtuable de existencia de la relación de trabajo”. Según el análisis
de la Sala Social “… yerra el Juez de Alzada cuando establece la aplicación con-
junta de los artículos 39 y 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, al señalar que ‘a fin
de poder precisar si los actores fueron trabajadores de la demandada, es necesario
determinar si se presentaron los requisitos legales para que se configure el carác-
ter de trabajador’, pues, tal como ya fue indicado, el actor debe alegar y demos-
trar la prestación de un servicio personal a un sujeto no comprendido dentro de
las excepciones establecidas en la norma, para que se presuma la existencia de la
relación de trabajo, es decir, para que se tenga como plenamente probada la rela-
ción de trabajo entre quien presta el servicio personal y quien lo recibe, con todos
los requisitos de ley, excepción hecha de los alegatos y pruebas de la demandada
para desvirtuar la presunción. Pero en ningún caso el juez debe partir del supuesto
de que es al trabajador a quien le corresponde demostrar su condición de tal y que
ello debe concurrir con la comprobación de la prestación del servicio personal,
pues tal razonamiento y conclusión hace ilegalmente gravosa la carga probatoria
del trabajador y constituye una falta de aplicación del artículo 1.397 del Código
Civil, que niega la protección al trabajador que dimana de la presunción legal y
se traduce en un error de juicio que hace pasible el fallo de ser anulado por esta
Corte de Casación”.
De esta explicación es posible inferir que, en el caso de la sentencia de la Sala

Social, ésta encuentra problemas procedimentales y falta de aplicación correcta
de los artículos 39 y 65, pero en realidad deja un vacío en cuanto al problema de
fondo de la cuestión, es decir, la naturaleza y atributos del contrato de concesión
mercantil que como se señaló anteriormente, no fue impugnado por los deman-
dantes. De hecho, como señala la propia acta de manera concluyente, “esas socie-
dades mercantiles no son parte de este juicio”.
Para ratificar lo anterior, en uno de los apartes de la sentencia se puede observar
que la Sala Social explaya su argumentación en los errores encontrados en la sen-
tencia del Juez de Alzada, por lo tanto, en las fallas de la sentencia desde el punto
7
República Bolivariana de Venezuela. 16 de marzo de 2000. Recurso de Casación. Tribunal Supre-
mo de Justicia. Sala de Casación Social. Expediente 98-546.
de vista jurídico, esto es, en la falta de aplicación tanto de los artículos 39 y 65 de
la Ley Orgánica del Trabajo, como de los artículos 1.166 y 1.397 del Código Civil:
Por todo ello esta Sala considera que la existencia de un contrato de com-
pra-venta mercantil entre dos personas jurídicas y la prestación del servi-
cio personal por otra persona distinta a los demandantes, de manera oca-
sional, no son suficientes para desvirtuar la existencia de la relación de
trabajo, pues de las pruebas examinadas por el juez de Alzada se evidencia
que no fueron destruidos los elementos característicos de la relación de tra-
bajo: prestación personal del servicio, labor por cuenta ajena, subordina-
ción y salario, pues no basta la existencia de un contrato mercantil entre el
patrono y un tercero y la prestación accidental del servicio por otra perso-
na, por aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos
del trabajo y de primacía de la realidad, antes referidos, para desvirtuar la
presunción laboral, sino que debió el patrono demostrar con plena prueba
que la prestación personal del servicio se efectuó en condiciones de indepen-
dencia y autonomía, que permitieran al juez arribar a la absoluta convic-
ción de que la relación jurídica que los vincula es una condición jurídica
distinta, circunstancia esta última ausente en el caso examinado, y, como
se ha demostrado en el caso de autos, que los actores prestaban un servicio
personal a la demandada y que ésta no desvirtuó la presunción legal, ha debi-
do el Juez aplicar la norma al caso concreto, porque de no ser así evadirían
fácilmente el cumplimiento de las normas en materia de Derecho Laboral.
En conclusión, las faltas en que incurre el juez en la sentencia examinada,
al considerar que la relación existente entre los actores y la demandada era
de carácter mercantil, en violación de las normas antes indicadas, constitu-
ye un error de juicio que se manifiesta en la falta de aplicación de los artícu-
los 39 y 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y de los artículos 1.166 y 1.397
del Código Civil8.
Luego de la aparición de esta sentencia en la que el Tribunal Supremo declara con
lugar la relación laboral de los transportistas con Empresas Polar, en fecha poste-
rior (17 de octubre de 2002)9 las partes acordaron por medio del Acta de Conci-
liación y Mediación, la cual abre la posibilidad de un vínculo mercantil en rela-
ciones de esta naturaleza. El contenido de esta Acta concluye expresando que: no
8
República de Venezuela 28 de mayo de (1998) Enrique José Rondón y Jesús del Valle Ramos
Vs Distribuidora Polar, S.A. Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial
del Estado Miranda con sede en Los Teques. Sentencia del tribunal. Expediente N° 980946.
9
República Bolivariana de Venezuela 17 de octubre de 2002. Acta de Mediación y Conciliación
entre César Giral y Distribuidora Polar, S.A. Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación So-
cial. Expediente N° 02-079. Caracas.
es posible considerar a los demandantes como trabajadores dependientes de las

demandadas, ni aun si las actividades invocadas no se hubiesen realizado en cum-
plimiento de los Contratos de Concesión Mercantil celebrados entre las demanda-
das y las Sociedades Mercantiles representadas por los demandantes, sino en cum-
plimiento de una relación directa, pero independiente entre los demandantes
respectivos y las demandadas respectivas. Por ello, concluyen las partes que a los
demandantes no les corresponde recibir ninguna de las cantidades que fueron de-
mandadas pues de las actividades descritas no es posible deducir la existencia de
una relación de trabajo bajo dependencia de las demandadas.
De lo anterior es posible inferir que los jueces tendrán la libertad de producir sen-
tencias que podrán ser mercantiles en unos casos y laborales en otros, según la
naturaleza de los argumentos, aun cuando se haya establecido la condición mer-
cantil del vínculo.
3. Las cláusulas del contrato de concesión mercantil entre Distribuidora Po-
lar y los Transportistas
Entre Distribuidora Polar y la sociedad distribuidora se celebra un contrato me-
diante el cual esta última paga un precio a cambio de actuar como distribuidora
exclusiva de cerveza y malta, lo cual debe hacer en una zona geográfica determi-
nada y con el compromiso de distribución exclusiva de productos de Empresas
Polar, quedando establecido en el referido contrato de concesión las siguientes
obligaciones:
3.1 La sociedad distribuidora compra la cerveza y malta de la empresa cervecera
a un precio de mayorista con el objeto de revenderla a sus clientes finales (los
detallistas) a un precio mayor sugerido, por lo tanto, la ganancia es la diferencia
de ambos precios.
3.2 Los productos no vendidos, no pueden devolverse a la empresa. Así mismo, el
contrato estipula que los gastos de mantenimiento de los camiones son por cuenta de
la sociedad distribuidora, quien además se hace responsable de la carga transportada.
3.3 La sociedad distribuidora puede contratar personal de asistencia; igualmente,
al ser sociedades mercantiles, sus acciones pueden ser cedidas a terceros, en cuyo
caso el precio de la cesión dependerá del valor potencial representado en ventas
que tenga la zona asignada.
3.4 La sociedad distribuidora asume el riesgo por el no pago de sus clientes, por
lo que sólo recibe ingresos si logra concretar las ventas.
Cabe señalar que los camiones objeto de estos contratos deben llevar el logotipo
de la empresa; asimismo, el vaciado de las botellas se efectúa en horarios preesta-
blecidos para el canje en los puntos que tiene Distribuidora Polar en el territorio
nacional y de acuerdo con las zonas geográficas de distribución.
4. El contrato de concesión mercantil
El contrato de concesión mercantil no está regulado y se asimila a las disposicio-
nes que contiene el Código de Comercio relativas a la comisión mercantil, por lo
que nos parece importante mencionar algunas de estas disposiciones. La más ex-
presa de ellas aparece en el artículo 376, donde se define al comisionista como
“… el que ejerce actos de comercio en su propio nombre por cuenta de un comi-
tente”. Con base al enunciado anterior, Morles señala que “La comisión es lo que
en Derecho Civil se llama mandato sin representación, siendo la comisión un acto
de comercio aun cuando se trate de un acto aislado o único, es decir, aun cuando
no sea realizado como profesión o como acto de empresa. Por consiguiente, El
mandato comercial es el contrato que permite el cumplimiento del negocio (acto
de comercio) –bajo el nombre del comitente– (artículo 379 del Código de Comer-
cio). Es un mandato con representación. El elemento que determina la comercialidad
de la comisión y del mandato comercial es su vinculación con un negocio mercan-
til”. “De igual manera, el negocio jurídico que se llama mandato en el ámbito ci-
vil se denomina comisión en el mercantil”.10 En concordancia con lo anterior,
Barboza Parra sostiene que “se puede precisar que el elemento que caracteriza al
comisionista, es que se trata, en principio, de un mandatario, para ejecutar actos
que estén individualmente determinados, en consecuencia, entre el comisionista y
su comitente, se plantea una relación de mandato, y por tanto, la misma se disci-
plina por las disposiciones propias del contrato de comisión y por las del mandato
en general, precisándose además que el comisionista no contrata para sí sino para
su comitente, y en consecuencia, nada adquiere para sí, sólo detenta la cosa, que
recibe en su propio nombre pero por cuenta de éste”. 11
Por tratarse de un contrato, tal como se evidencia en los autores citados, la comi-
sión comporta derechos y obligaciones recíprocas. Así, el artículo 382 del Código
de Comercio tipifica en relación con las obligaciones del comisionista que “Acep-
tada expresa o tácitamente la comisión, el comisionista debe ejecutarla y concluir-
la y no haciéndolo, sin causa legal, responderá al comitente de los daños y perjui-
10
MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo. Curso de Derecho Mercantil (tomos 1, 2 y 3). Caracas, Universi-
dad Católica Andrés Bello, 2002, pp. 543.
11
BARBOZA PARRA, Ely Saúl Derecho Mercantil: Manual Teórico Práctico. McGraw Hill, 1998,
Caracas, pp. 473.
cios que le sobrevinieren. Pero si la comisión requiere provisión de fondos, el co-
misionista no está obligado a ejecutarla aunque haya aceptado, mientras el comi-
tente no le haga la provisión en cantidad suficiente, y aún podrá suspender la co-
misión cuando se haya agotado la provisión recibida”; asimismo, también tiene
(el comisionista) la obligación de seguir las instrucciones previstas en el artículo
385 del Código de Comercio. Por ejemplo, “El comisionista debe sujetarse estric-
tamente a las instrucciones de su comitente en el desempeño de la comisión...”
En relación con las prohibiciones, el Código de Comercio señala en su artículo

388 “Se prohíbe a los comisionistas representar en un mismo negocio intereses
opuestos, sin consentimiento expreso de los interesados”, siendo además un dere-
cho del comisionista exigir una contraprestación económica, tal y como lo señala
el artículo 389 del Código de Comercio “El mandatario mercantil tiene derecho a
exigir una remuneración por el desempeño de su encargo...”
Las referencias anteriores del Código de Comercio llevan implícitas las funciones
de “auxiliar del empresario” que cumple el comisionista, es decir, que por el he-
cho de ser un colaborador, sujeto a unas cláusulas contractuales determinadas, su
actividad lo asimila al ámbito del Derecho Mercantil. Y es por ello que el estudio
de la comisión debe realizarse como parte de los contratos mercantiles. Es por
esta razón que el contrato de concesión mercantil también es conocido con el nom-
bre de contrato de colaboración empresarial, el cual debe su nombre al carácter
funcional, ya que desde la perspectiva económica permite crear, mantener o au-
mentar la clientela existente y, al mismo tiempo, posibilita al fabricante la crea-
ción de canales de distribución para sus productos, trasladando los costos de esta
operación a terceros, quienes a su vez obtienen un incentivo económico.
Bajo estos lineamientos planteados en defensa de la mercantilidad de los contra-
tos de concesión, se puede afirmar que la utilización de los contratos de conce-
sión facilita la interacción entre el fabricante y el consumidor final, lo cual supone
una serie de relaciones contractuales que, tal y como hemos señalado, han dado lu-
gar a la existencia de zonas grises entre el Derecho Laboral y el Derecho Mercantil.
En virtud de las consideraciones señaladas anteriormente y en atención a los as-
pectos contractuales, el concesionario –al igual que el comisionista– asume los
riesgos inherentes a la actividad de comercialización propiamente dicha y todo lo
que ella implica; estos riesgos suponen, en la mayoría de los casos, el almacenaje,
transporte y la gestión de cobranza de la mercancía objeto del contrato a terceros,
destacando que toda esta actividad se lleva a cabo en nombre propio y por cuenta
de un comitente, para quien la efectúa con carácter de exclusividad salvo pacto
contrario.
En relación con el precio de venta por parte del concesionario, éste es pactado por
el fabricante en acuerdo con el concedente, por lo tanto es producto de la nego-
ciación, siendo por consiguiente resultado de un convenio, una utilidad represen-
tada en un porcentaje de la venta de los insumos que adquiere el concedente.
El carácter de los contratos mercantiles, o la “mercantilidad” de éstos, ya circuns-
critos al caso Diposa, queda respaldado en el Acta de Mediación y Conciliación,
dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, el día 17 de octubre de 2002, donde
se asientan los resultados del proceso de Mediación y Conciliación a petición de
las partes, entre los transportistas y Distribuidora Polar, S.A. (Diposa) por ante la
Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Este procedimiento ha
dado lugar a un acto sin precedentes en el acontecer jurídico nacional, donde se
reconoce en lo atinente al contrato de concesión que éste no afecta al orden públi-
co y, por ende, las personas pueden celebrar contratos mercantiles en lugar de con-
tratos de trabajo, tratándose entonces como el acta señala, de un problema de he-
cho, cuya solución dependerá en cada caso de las características que hayan tenido
las correspondientes relaciones.
Por su parte, el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, a título de comple-
mentar el punto de vista anterior dispone: “no se considerará intermediario y en
consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la
obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato
se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos”.
Finalmente, es importante destacar la existencia de una ambigüedad jurídica entre
la aplicación del contrato de concesión mercantil y el Derecho Laboral, la cual
hemos venido asumiendo como una zona gris, por cuanto, si bien es cierto que
ésta aclara el panorama jurídico, tras un vacío de dos años, no es menos cierto
que este tema seguirá vigente y traerá sucesivas discusiones interpretativas, más
aun siendo la naturaleza de los contratos de concesión mercantil reivindicada por
el acta en cuestión, dejando al margen los elementos característicos de una rela-
ción laboral.
Conclusiones
La ambigüedad para determinar con exactitud la naturaleza de los actos mercanti-
les con respecto de los laborales, no se ve favorecida con el acta de medición y
conciliación, ya que ésta propicia un escenario ambivalente, ya que esa misma acta
reconoce la mercantilidad de los contratos de concesión mercantil, dejando un
amplio espectro de discrecionalidad que en muchos de los casos podría no benefi-
ciar completamente a los trabajadores.
La solicitación sexual
en las relaciones de trabajo
(Acoso u hostigamiento sexual en el trabajo)
José Dionicio BENAVENTA MIRABAL1
SUMARIO
Introducción.
1. Aspectos generales.
2. Antecedentes.
3. Concepto.
4. Requisitos esenciales para su existencia.
5. Normativa que regula la materia en Venezuela.
Conclusión.
Introducción
El presente trabajo tiene como finalidad, exponer el tema de la Solicitación sexual
en las relaciones de trabajo, también denominado por otros autores como acoso u
hostigamiento sexual en las relaciones laborales.
El tema no es nuevo; es bastante antiguo tanto en Europa como en América. Sin
embargo, tuvo su relevancia jurídica específicamente en las relaciones laborales,
1
Universidad Arturo Michelena, Abogado. Maestría en Derecho del Trabajo. Facultad de Cien-
cias Jurídicas y Políticas, Profesor de Derecho del Trabajo II. Autor de obras escritas.
198 JOSÉ DIONICIO BENAVENTA MIRABAL
a partir de los años ’70 del siglo XX. Desde entonces los estudiosos de la mate-
ria, se han preocupado por regular una situación que había estado oculta o
camuflajeada dentro del campo laboral; esto debido a la presión de diferentes fac-
tores que se conjugan dentro de ese ambiente, tales como la participación cada
vez más protagónica de la mujer en el mercado laboral y en los distintos espacios
de la vida en sociedad, la promulgación de normas, tanto nacionales como inter-
nacionales, para la protección e igualdad de derechos de la mujer y en fin, una
serie de motivos que cada día surgen por la presencia femenina dentro del
conglomerado social.
En Venezuela, se ha dado poca importancia a este tema de interés y relevancia
mundial. No se han promovido talleres, seminarios, ni ningún tipo de informa-
ción que permita determinar con precisión la existencia del llamado acoso u hos-
tigamiento sexual, y como tal, no existe norma expresa constitucional ni ley que
regule o especifique algún procedimiento expedito para descubrir, determinar, tra-
mitar y sancionar una realidad presente desde hace mucho tiempo en la
interrelación de hombre-mujer y viceversa, en las relaciones de trabajo en la cual
se desempeñan.
Esta investigación persigue por tanto, incentivar a la iniciativa legislativa,

doctrinaria y jurisprudencial del Derecho Laboral venezolano, a pronunciarse en
relación con este asunto, lo que contribuiría al mejoramiento de la convivencia
entre los trabajadores, y a éstos con la empresa, propiciando unas relaciones ar-
moniosas dentro del trabajo, que se reflejarían en mayor productividad, respeto,
libertad, participación y comunicación, tanto en las empresas privadas como den-
tro de la actividad pública.
1. Aspectos generales
Se ha verificado en líneas generales que la solicitación, acoso u hostigamiento

sexual en las relaciones del trabajo; está más difundida de lo que la gente se ima-
gina, pero un punto fundamental que debe tomarse en cuenta, es comprobar la
existencia y gravedad en los lugares de trabajo donde ocurre este tipo de
comportamiento o conducta de la persona humana.
Las consecuencias para quienes lo sufren, lo viven o han vivido, son bastante gra-
ves, incluso traumáticas, las cuales llevan como ápice las secuelas psicológicas y
por supuesto, la pérdida del puesto de trabajo y muchas veces de los beneficios
que de ella se derivan. La persona acosada dentro del trabajo, podría estar condi-
cionada a un cambio de empleo, despido, trayendo como consecuencia trastornos
psicológicos, físicos, morales y mentales, y la mayoría de las personas que son
LA SOLICITACIÓN SEXUAL EN LAS RELACIONES... 199
objeto de un acoso o solicitación sexual prefieren ignorarlo, justamente porque su
denuncia o protesta sobre el hecho, en nada resolvería el problema sino, que por
el contrario, lo agravaría aún más.
Es necesario, antes de continuar, expresar que las características biológicas, psí-
quicas y físicas, tanto del hombre como de la mujer, son innegablemente de atrac-
ción, es decir, sus encuentros afectivos y sexuales están dentro del proceso normal
de una relación hombre-mujer o viceversa, y esto va implícito porque el ser hu-
mano equilibrado, tiene como atributo individual la racionalidad, que lo diferen-
cia en la especie animal, y esto lo lleva a ser un ser sociable, gregario, que va a
determinar la relación con otros semejantes para ayudarse y realizar actividades
para favorecerse mutuamente. Por otro lado, la sexualidad es una parte identifica-
toria del ser humano, desde que nace y hasta la muerte, de manera que los atri-
butos de sociabilidad que se entablan entre ellos y de los cuales puedan surgir
identificaciones y participación mutua, concertada, consentida, y voluntaria de
mantener una relación amorosa, está dentro de las condiciones normales del ser
humano, puesto que la presencia de hombres y mujeres en el trabajo tiende a
generar ciertos momentos de excitación y energías de atracción, lo que propicia
el dejar de lado inhibiciones para integrarse dentro de un conglomerado laboral,
donde la intimidad, tanto del hombre como de la mujer, deberían pasar a un se-
gundo plano, puede suceder que entre ellos surjan y se desarrollen relaciones ín-
timas en base a una atracción nacida en el lugar de trabajo y mutuamente
consentida y aceptada.
En nuestra sociedad existe una libertad sexual, que consiste en disfrutar sin tener
inhibiciones de ninguna índole de todas las partes del cuerpo, ocurriendo a veces,
que las personas mantienen relaciones afectivas o amorosas estables, pero éstas
también pueden estar encuadradas simplemente en relaciones sin ningún tipo de
nexo ni responsabilidad, caso éste último, cada vez más presente dentro de la
actividad laboral.
Investigaciones realizadas en España, concluyen revelando que las trabajadoras

comprendidas en las edades entre 26 y 30 años, son las que tienen mayor proba-
bilidad de padecer una solicitación sexual que las de otra edad, por supuesto, esto
no menoscaba que esté presente esta conducta dirigida a otras edades. De igual
forma están propensas en un alto índice para ser objeto de una solicitud sexual,
las mujeres separadas, las divorciadas o viudas, no solamente para acosarlas, sino
que, la conducta dirigida hacia ellas, es atacarlas en su expresión mas brutal, mas
dura, en virtud de su estado civil, y generalmente no es dirigida a mantener una
relación amorosa estable. Todos estos aspectos se dan en virtud de la incorpora-
ción de la mujer en el campo del trabajo, lo que conlleva a hacer más flexibles,
sinceras y evidentes estas relaciones, aunado al liberalismo sexual y las luchas lle-
vadas a cabo por los movimientos feministas que han logrado ciertas reivindica-
ciones, y han impulsado al sexo prematrimonial y las aventuras extramatrimoniales,
que son en estos tiempos más comunes y frecuentes, lo que algunos autores sue-
len llamar “la nueva revolución sexual”. De tal manera, que las oficinas que ante-
riormente estaban dispuestas a ser dirigidas por hombres, con la incorporación y
participación de la mujer en tales sitios, se ha convertido en un lugar propicio para
que tanto hombres como mujeres estén predispuestos a un idilio o una relación
amorosa por el contacto directo y diario que tienen en el lugar de trabajo: Incluso
muchos matrimonios y relaciones estables han surgido precisamente de su lugar
de trabajo, en forma consentida, voluntaria y aceptada por ambos. Pero, al no existir
este consentimiento mutuo, sino que por el contrario, existe el rechazo del solici-
tado o solicitada, podríamos decir que estamos en presencia de un acoso sexual,
porque no existe correspondencia a las insinuaciones, actos o actividades de ca-
racterísticas sexuales, pudiendo generar incluso sufrimiento, humillación, enojo,
a quien ha sido víctima de tales acciones sexuales.
Debe existir entonces, un acto que vulnere la sexualidad de una persona por parte
de otra, en el marco de la relación laboral, con la intención de limitar o negar so-
bre la base del sexo, su participación activa, íntegra en los servicios que preste o
pueda prestar en su lugar de trabajo, sobre los beneficios o reconocimientos que
puedan recibir por la prestación de sus servicios personales, generando una
hostilidad ofensiva o intimidatoria para el solicitado o solicitada.
2. Antecedentes
Sobre la materia del acoso, hostigamiento o solicitación sexual en las relaciones
de trabajo, puede decirse que esa actitud del ser humano no es reciente, sino que
tiene unos antecedentes históricos, en efecto, Waman Puma, cronista de la colo-
nia, escribió en 1615: “las indígenas fueron para los conquistadores el otro oro de
América”2, es decir, que los conquistadores no sólo perseguían los tesoros de nues-
tra América, sino que también las mujeres indígenas fueron consideradas como
tales, justamente porque la sociedad tradicional española, perseguía como gue-
rra religiosa a toda libertad sexual. Al llegar los conquistadores a la América die-
ron rienda libre a sus instintos, sometieron a las indígenas al trabajo y las hicieron
objeto y víctimas de sus lujurias; incluso manifestaba ese cronista, que la iglesia
2
JARAMILLO TERÁN, Fabián. El Hostigamiento Sexual en las Relaciones Laborales. Jornada Ibero-
americana y del Caribe de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (18 al 21-10-1994). San
Juan de Puerto Rico, pp. 4-5.
en cierta forma toleraba y era cómplice de estos actos de acoso o solicitación
sexual para satisfacer fines perversos.
Pero las relaciones entre españoles e indígenas no solo fueron violentas, sino que
muchas mujeres indígenas buscaban relacionarse con los conquistadores para be-
neficiarse ellas mismas y también sus hijos, quienes al nacer de la unión de indio
y español, es decir, mestizos, podrían tener ciertas prerrogativas para el trabajo,
al castigo y por supuesto, en cuanto al pago de impuestos por ser indios. En vir-
tud de la existencia de esta práctica, la Corona Española dicta regulaciones de
carácter moral y protectoras para la mujer indígena,
en una carta del Rey al comendador Obando de 15 de noviembre de 1505, se
instruía que se castigase levemente los delitos sexuales de las mujeres indias
y rigurosamente a los españoles culpables evitando el escándalo. El 04 de
diciembre de 1528, se dictaron ordenanzas que prohibían a los encomen-
deros retener en su hogar a indígenas separadas de sus maridos e hijos, aun-
que formalmente ellas dijeran hacerlo voluntariamente y por una paga3.
Estos podrían ser los primeros antecedentes históricos en cuanto a la legislación
o regulación sobre esta materia en nuestro Continente. Una cédula real de Felipe
III, manifestaba posteriormente, que ni siquiera las indígenas casadas podrían servir
en casa de españoles si no trabajaban allí también sus maridos en la misma casa y
por supuesto, tampoco las solteras sin que existiera la expresa manifestación del
padre y la madre. Es bien sabido que las Leyes de Indias, no tuvieron una aplica-
ción efectiva en la protección del indígena, pues en el fondo lo que evitaban era
la proliferación de nacimientos de hijos mestizos que al estar dentro de esta
categoría, estaban libres del pago de impuestos, y no forzados o, tener ciertas pre-
rrogativas en cuanto al trabajo.
En el caso de Venezuela, este tema ha sido prácticamente ignorado en el orden
legislativo y divulgativo. No existe actualmente una norma que regule tal hecho
desde el punto de vista laboral –a excepción de la Ley Sobre la Violencia Contra
la Mujer y la Familia en su artículo 22–, a pesar de que existen normas dentro de
la Ley Orgánica del Trabajo que protegen a la mujer trabajadora en todos los as-
pectos, pero es innegable la existencia todos los días y en cada lugar del país, en
diferentes y diversas formas, de la solicitación, hostigamiento y acoso sexual en
las relaciones de trabajo. Este tema no ha sido tratado en profundidad en la doc-
trina patria, pues en razón de lo que representa el hecho, es difícil determinar o
probar cuándo existe una solicitación sexual en una relación de trabajo, amén del
3
Idem.
carácter machista de la sociedad venezolana, que hace correr el riesgo de una san-
ción a aquella persona que se atreva a manifestar, denunciar o acusar a otra, de
semejante conducta. Por ejemplo, una mujer sabe cuando ha sido violada y puede
probarlo, pero no puede establecer a ciencia cierta ni aportar las pruebas fehacien-
tes, de que ha sufrido o sufre un acoso sexual, porque generalmente ese comporta-
miento ocurre sin que existan testigos, es escurridizo, de forma que no sea descubierto.
En el sentido moderno, algunos países, han promulgado leyes que regulan el aco-
so o la solicitación sexual, otros han optado por tener una normativa de carácter
general, inclusive algunos de los pocos autores que opinan sobre esta materia, ma-
nifiestan que el término acoso sexual, hace su aparición en los Estados Unidos
entre los años 1970 y 1975, donde ni siquiera los medios de comunicación em-
pleaban la expresión acoso sexual. Es a partir de 1980, donde se adoptan normas
para sancionar este tipo de actividad en los diversos países industrializados, indi-
cando además los autores, que lo que ha contribuido a que aquellos países
regulen estos hechos, son tres elementos fundamentales:
Primero: La actividad del movimiento feminista, en los países industrializados,
donde ha habido la promulgación de normas que regulan el derecho igualitario
ante el hombre, de manera que ha sido importante el movimiento feminista y sus
luchas para lograr sus reivindicaciones. Generalmente porque ellas han sido o son
principalmente víctimas de solicitaciones sexuales en el campo laboral.
Segundo: Con la industrialización en el mundo globalizado se ha aumentado el

número de trabajadoras, como consecuencia de que ya no existe una mano de obra
masculina suficiente, para ocupar esos cargos, bien porque se empleen mujeres
para tener y pagar salarios ínfimos o bien, porque son labores específicas para
mano de obra femenina, sobre todo en este último caso, es que han existido y se
han evidenciado las solicitaciones sexuales: para conseguir el empleo, para no per-
der el que ya tienen, o bien para ser ascendidas o trasladadas dentro de una
estructura laboral y,
Tercero: Las primeras decisiones dictadas por los tribunales federales de

Norteamérica, a finales de los años 1970, donde se manifestaba que este tipo de
comportamiento sexual, era un tipo de conducta que chocaba con la ley. Estas de-
cisiones por supuesto, fueron muy difíciles de tomar, ya que no se concebía de
una manera cierta, efectivamente probable en juicio la existencia de tal situación.
Sin embargo, dentro de las disposiciones que se tomaron en los tribunales de jus-
ticia de Norteamérica, estaban fundamentados este tipo de hechos, en que se
prohibía la discriminación sexual en el trabajo, pero no se mencionaba efectiva-
mente la palabra: acoso sexual.
Dentro de la materia laboral, o del Derecho del Trabajo, no es fácil determinar

cuando existe un acoso o solicitación sexual. No es menos cierto que dentro de
las empresas, fábricas y hasta en la Administración Pública, donde los seres hu-
manos, hombres y mujeres conviven y hacen relaciones sociales, han surgido y
nacido algunas relaciones amorosas o idilios, como en efecto muchas veces ha
ocurrido entre parejas, pero la diferencia está en comprobar la conducta de una
de las partes, y si ha sido aceptada o rechazada por una de ellas, para poder cali-
ficar si existe o se configura de alguna manera la solicitación, acoso u hostiga-
miento sexual en las relaciones de trabajo.
3. Concepto
Antes de presentar los diferentes criterios doctrinarios, es necesario tener claro el
significado de lo que es: Acoso, Hostigamiento y Solicitación.
La Real Academia española define el acoso así: Acosar, perseguir, sin darle tre-
gua ni reposo a un animal o a una persona.
Respecto a hostigar expresa: Azotar, castigar con látigo, vara o cosa semejante.
Perseguir, molestar a uno ya burlándose de él, ya contradiciéndole o de otro modo.
Molestar, empalagar un individuo.
Haciendo un análisis comparativo de estas dos palabras –acosar y hostigar– ob-
servamos que tienden a definir la misma cosa, existiendo una relación que es co-
mún o las une a ambas, que es la reiteración de la conducta ofensiva de un sujeto
hacia otro, donde la víctima no acepta o rechaza tal acción. Los dos términos re-
fieren la necesidad repetitiva del acto, para que pueda ser considerado como una
acción contraria a los más elementales derechos del ser humano. Por la exigencia
de la práctica reiterada, repetitiva y consecuente de la conducta de un sujeto para
que sea denominado o se configure el acoso u hostigamiento es por lo que se pre-
fiere denominar el presente trabajo como: Solicitación Sexual en las Relaciones
de Trabajo, donde existen dos partes, el solicitante o sujeto activo que lleva a cabo
el acto o acción, y el solicitado o sujeto pasivo a quien va dirigido el hecho con
características sexuales, el cual por supuesto, éste último rechaza y no lo consien-
te. En esta denominación –solicitación– no es necesario que exista el hecho, acto
o actividad de forma reiterada o repetitiva para considerarse que existe una con-
ducta anómala hacia otro sujeto, es decir, es suficiente que ocurra o exista un solo
acto, acción o actividad para que sea encuadrado como un comportamiento o con-
ducta contraria a los derechos fundamentales del ser humano. Sin embargo, en el
desarrollo de este estudio se emplearán indistintamente, los términos acoso y hos-
tigamiento sexual, pero dejando claro lo antes expuesto, en virtud de que la ma-
yoría de los países industrializados que tratan la materia tales como: Estados Uni-
dos, Alemania, Nueva Zelanda, Australia, España, Irlanda, Suiza, el Reino Uni-
do, entre otros, emplean dentro de su contexto legal estos dos conceptos.
El término solicitación, viene del verbo solicitar, el diccionario de la lengua espa-
ñola lo define así: pretender, pedir con diligencia, tratar de conseguir la amistad o
el amor de alguien. Cabanellas y Alcalá Zamora nos hablan de: requerimiento hecho
a una mujer para conseguir sus favores físicos. De lo anterior observamos, que no
es necesario la repetición o reiteración del acto para que se configure como tal.
Hecha la anterior aclaratoria, veamos algunos conceptos:
Acoso sexual, comportamiento ofensivo que consiste en solicitar favores de
tipo carnal o sexual para el autor o para un tercero, prevaliéndose de un
contexto de superioridad laboral, docente o análoga, a modo de contrapartida
de un trato favorable en el ámbito de esa relación, o con el anuncio expre-
so o tácito de una conducta desfavorable si no se accede a los mismos4.
Diversas asociaciones feministas han elaborado el siguiente concepto:
Hostigamiento sexual: Es una conducta mediante la cual una persona ubi-
cada en una especial situación de poder, utiliza esta posición para asediar,
perseguir con insistencia a otra persona acosándola, causándole molestias
en forma violenta ya sea a nivel físico o psicológico expresada en diferen-
tes grados de intensidad. Se trata de un comportamiento que incluye toda
una práctica o acción de cariz sexual, sea ésta verbal o física manifestada
en forma sutil o evidente que se percibe como abusiva o indeseada5.
Constantino Urcuyo y Antonio Álvarez Desanti, citados por María del Rocío
Carro Hernández, María del Rocío y Sonia Rodríguez Rodríguez6 la definen de la
siguiente manera:
Se entiende por acoso u hostigamiento sexual, toda conducta no deseada,
ya sea que ocurra en forma reiterada o única, que provoca un efecto perju-
dicial en las condiciones de empleo o de docencia, en el desempeño labo-
ral o educativo, o en el estado de bienestar de quien la recibe.
4
Acoso sexual, Enciclopedia Microsoft® Encarta® 2000. © 1993-1999. Microsoft Corporation. Re-
servados todos los derechos.
5
CARRO HERNÁNDEZ, María del Rocío y Sonia RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ: El Hostigamiento Sexual
en las Relaciones Laborales. Guía de Estudio. San José de Costa Rica. 1994, pp. 3 y 4.
6
Ibídem, p. 4.
La definición tradicional y estricta del acoso sexual se refiere a la exigencia for-
mulada por un superior normalmente pero no siempre de sexo masculino, a un
subordinado suyo normalmente pero no siempre de sexo femenino, para que se
preste a una actividad sexual si quiere conseguir o concertar ciertos beneficios la-
borales, por ejemplo, un aumento de salario, un ascenso, un traslado o su perma-
nencia en el puesto de trabajo. Estaríamos aquí, en presencia de lo que se denomina
el acoso sexual por chantaje, que implica un abuso de poder por parte de un
superior o del empleador.
La definición más generalizada, es la de que: se trata de incitaciones sexuales im-
portunas de una solicitación sexual o de otras manifestaciones verbales, no verba-
les o físicas, de índole sexual, con la finalidad o el efecto de coartar sin razón la
actuación laboral de una persona o de crear un entorno de trabajo ofensivo, hos-
til, de intimidaciones o de abuso. En este caso estamos en presencia del concepto
de acoso sexual por intimidación, que se diferencia del acoso por chantaje, en el
sentido de que la parte afectada no tiene que haber sufrido una pérdida económi-
ca tangible, o no haber obtenido un ascenso o un aumento de salario.
Nuestro concepto es el siguiente: Es la solicitud, petición o comportamiento, rei-
terado o único de una persona de cualquier sexo, hacia otra de cualquier sexo,
que implique actividad de índole sexual para el solicitante o para un tercero, que
conlleve un mensaje ofensivo y que sea rechazado por el o la solicitada, pudién-
dole causar a ésta, hostilidad, humillación y reacciones psicológicas dentro de una
relación laboral y en la cual medie el chantaje o la intimidación.
En la legislación venezolana, por primera vez se define el acoso sexual y se casti-
ga con prisión. Dicho concepto está contenido en la Ley Sobre la Violencia con-
tra la Mujer y la Familia, en su artículo 19, que establece:
Acoso sexual. El que solicitare favores o respuestas sexuales para sí o para
un tercero, o procurare cualquier tipo de acercamiento sexual no deseado,
prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente o análoga,
o con ocasión de relaciones derivadas del ejercicio profesional, y con la
amenaza expresa o tácita de causarle un mal relacionado con las legítimas
expectativas que puede tener en el ámbito de dicha relación, será castiga-
do con prisión de tres (3) a doce (12) meses. Cuando el hecho se ejecutare
en perjuicio de la mujer u otro integrante de la familia a que se refiere el
artículo 4 de esta Ley, la pena se incrementará en una tercera parte7.
7
Ley sobre la violencia contra la mujer y la familia, Gaceta Oficial No. 36.531 Extraordinaria, de
fecha 03 de septiembre de 1998.
El artículo 22 de la misma Ley, consagra como falta la omisión en caso del acoso
sexual, al establecer lo siguiente:
Omisión de medidas en caso de acoso sexual. Todo patrono o autoridad
de superior jerarquía en los centros de empleo, educación o de cualquier
actividad, que en conocimiento de hechos de acoso sexual, por parte de
sus subalternos o de las personas que estén bajo su responsabilidad, no eje-
cute acciones adecuadas para corregir la situación y prevenir su repetición,
será sancionado con el monto de cincuenta unidades tributarias (50 U.T.)
a cien unidades tributarias (100 U.T). Los jueces estimarán a los efectos
de la imposición de la multa, la gravedad de los hechos y las diligencias
que se pongan en la corrección de los mismos8.
Sobre esta ley y sobre estos artículos nos referiremos con mayor profundidad en
otro aparte de este trabajo.
4. Requisitos esenciales para su existencia
De los conceptos antes expuestos se desprenden los requisitos para que se confi-
gure la solicitación sexual en las relaciones de trabajo. Son los siguientes:
Primero: Que exista efectivamente una relación laboral, es decir, que la persona
solicitante y la solicitada presten sus servicios personales a una determinada em-
presa, establecimiento, oficina, o administración, sea ésta privada o pública, don-
de ambas partes tengan un mismo patrón, independientemente del cargo o rango
que se tenga dentro de la estructura laboral.
Segundo: Que existan las partes involucradas, un solicitante y un solicitado, no

importa el sexo, es decir, puede ser hombre-mujer, mujer-hombre o del mismo
sexo (hombre-hombre; mujer-mujer).
Tercero: Que la solicitud por parte del solicitante (para sí o para un tercero), hacia el
solicitado (a), se manifieste con características sexuales, sean ofensivas y recha-
zadas por el o la solicitada, es decir, que exista el rechazo y la falta de correspon-
dencia de el o la solicitada a tales insinuaciones sexuales, hechas por el solicitante.
Cuarto: Que exista de una u otra forma, un poder que podría influenciar a que el
solicitado (a), se considerara ofendido y comprometido a realizar tales acciones
o corresponder por temor a sufrir detrimento en los beneficios derivados de la
8
Idem.
relación laboral. No necesariamente debe ser el solicitante, un superior jerárqui-
co de la estructura organizativa de la empresa, puede ser del mismo nivel o de
más bajo rango, lo importante es que la influencia exista para que se configure
el acoso y/o su tolerancia.
Quinto: La existencia por parte de el o la solicitante, de comportamientos, activi-
dades o acciones de características sexuales, no recíprocas, no correspondidas y
que causen en el o la solicitada, sentimientos de frustración e impotencia. Estos
actos, comportamientos, actividades o acciones podrían expresarse entre otras for-
mas, las siguientes: comentarios sexistas, chistes, frases ofensivas o de doble sen-
tido, preguntas indiscretas sobre la vida privada, solicitud de relaciones íntimas,
exigencias o coerción de favores sexuales bajo amenaza referentes al empleo, ex-
hibición de fotografías, videos o películas pornográficas, miradas, guiños y ges-
tos lascivos, roces, y tocamientos innecesarios, propuestas de salidas a otros sitios
fuera de la empresa, etc.
Sexto: Se requiere que la solicitud sexual bien sea física o verbal por parte de el o
la solicitante, implique en forma expresa o implícita un trato preferencial en las
relaciones laborales, actuales o futuras para el o la solicitada.
Séptimo: Que implique la solicitud, sea expresa o implícitamente, amenaza –sea
ésta física, psíquica o moral– de causar un castigo en caso de negarse, con rela-
ción al empleo.
Octavo: Que tales conductas sean rechazadas y no consentidas –sea expresa o im-
plícita– por parte de el o la solicitada y que puedan generar en ésta, trastornos a
veces irreversibles tales como: sensaciones y reacciones de ansiedad, depresión,
tensión, irritabilidad, insomnios, frustración, inseguridad, crisis de nervios, falta
de concentración, integración y participación en el trabajo, inestabilidad econó-
mica, social y familiar, decisión de abandonar el trabajo, etc.
5. Normativa que regula la materia en Venezuela
Venezuela como el resto de los países latinoamericanos, aún no se pronuncia des-
de el punto de vista legislativo para la regulación del acoso, hostigamiento o
solicitación sexual en las relaciones laborales, como sí lo hacen los países indus-
trializados. La excepción en América Latina sobre esta materia, la constituyen:
Argentina que mediante decreto presidencial del 18 de noviembre de 1993,
proscribió el hostigamiento sexual en el servicio público, Costa Rica, el
03 de febrero de 1995 promulgó la Ley sobre acoso sexual en el trabajo y
la enseñanza y en Chile, que fue presentado el proyecto de Ley sobre aco-
so sexual el 29 de mayo de 19959.
Nuestro país no consagra expresamente estos conceptos en la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela (CRBV)10; sólo hace referencia en cuanto a
la no discriminación, fundándose en la raza, sexo, el credo, la condición social y
la condición de igualdad (Preámbulo, artículos 19, 21, 88, 89 y 95), además el
artículo 60 que contempla la protección del honor, la vida privada y la intimidad.
La Ley Orgánica del Trabajo11, tampoco establece ni regula de forma expresa, la
figura del acoso sexual, solo contempla algunos principios que por analogía po-
drían tomarse en cuenta para amparar a los trabajadores de esas conductas, entre
los cuales podemos citar: Amparo a la dignidad del trabajador (artículo 2); em-
pleo digno y decoroso (artículo 24); despido indirecto (artículo 103, Parágrafo Pri-
mero, literal “a”); la no discriminación basada en la edad, sexo, raza, estado civil,
credo, filiación política (artículo 26); la igualdad social (artículo 186); medio am-
biente de trabajo (artículos 185, literal “a” y 236).
En 1993, fue promulgada en Venezuela la Ley de Igualdad de Oportunidades para
la Mujer12, que tiene por finalidad garantizarle a la mujer el pleno ejercicio de sus
derechos y el desarrollo de su personalidad, aptitudes y capacidad en todos los
ámbitos de la vida social, en igualdad de condiciones al hombre. Esta ley, en su
artículo 58 expresa, que la Defensoría Nacional de los Derechos de la Mujer, la
asistirá en sus denuncias ante las instancias competentes “...en todos los asuntos
referidos a la violencia doméstica y el hostigamiento sexual”. Por vez primera, una
Ley hace referencia al hostigamiento sexual, pero no lo define, no establece el pro-
cedimiento ni la sanción aplicable al mismo, quedando solo el término en la vitrina
legal, sin generar siquiera discusiones doctrinarias ni jurisprudencia al respecto.
Para 1998, se promulga en nuestro país, la Ley Sobre la Violencia contra la Mu-
jer y la Familia13, contempla el concepto de acoso sexual, en su artículo 19 como
9
AERBERHARD-HODGES, Jane. Jurisprudencia reciente sobre acoso sexual en el trabajo, en Revis-
ta Internacional del Trabajo. V. 115. N° 5. Oficina Internacional del Trabajo. Ginebra. 1996, p. 545.
10
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Gaceta Oficial N° 5.453, Extraordinaria.
Viernes 24 de marzo de 2000.
11
Ley Orgánica del Trabajo. Gaceta Oficial N° 5.152, Extraordinaria. Jueves 19 de marzo de 1997.
12
Ley de Igualdad de Oportunidades para la Mujer. Gaceta Oficial N° 4.635, Extraordinaria. 28 de
septiembre de 1993.
13
Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia. Gaceta Oficial N° 36.531. 03 de septiembre
de 1998.
antes se citó, en el cual se hace referencia a lo que se denomina el acoso quid pro
quo o chantaje sexual.
El artículo 22 de la misma ley, también supra citado, por primera vez se hace re-
ferencia al acoso sexual dentro de las relaciones de trabajo. En este artículo está
comprometida la responsabilidad patronal o sus representantes, que estando en
conocimiento del acoso perpetrado (chantaje sexual), no tomare las medidas co-
rrespondientes para su anulación, estableciendo para el patrono negligente y con-
ducta omisiva, una sanción pecuniaria que va desde 50 a 100 unidades tributarias,
planteándose la situación y siguiéndose un procedimiento con características emi-
nentemente penales (artículos 36 y 37 de la misma ley).
De manera que el Estado venezolano, debe abocarse a generar una gran discusión
sobre el tema y legislar sobre el acoso o solicitación sexual en las relaciones la-
borales, promulgando la ley que contenga los términos adecuados, conceptos, pro-
cedimientos a seguir, los órganos competentes (en materia laboral) y las sanciones
aplicables en caso de incurrir en tales conductas.
Conclusión
La existencia desde hace mucho tiempo del acoso, hostigamiento o solicitación

sexual en las relaciones laborales, las doctrinas y las jurisprudencias existentes en
el Derecho Comparado, los aportes de los organismos internaciones y la
promulgación de la Ley Sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, que con-
sagra el delito de acoso sexual en el trabajo en Venezuela, abre el camino para el
debate y, consecuencialmente el establecimiento de una normativa que la regule.
Finalmente, consideramos que es indispensable sensibilizar a la sociedad sobre la
importancia de este asunto, exaltando como un valor, la igualdad entre los sexos
y el respeto mutuo, pues el simple hecho de reprimir las conductas indeseables
descritas, no garantiza su reducción o erradicación. El carácter penal único que se
le atribuye en nuestro orden jurídico, en la práctica podría constituir trabas en los
trabajadores o trabajadoras, para interponer sus denuncias, en virtud del principio
de la presunción de inocencia que contempla la Ley Penal para el presunto
infractor, recayendo la carga de la prueba sobre la víctima, con la consabida difi-
cultad de aportarlas. Sin embargo, debemos considerar un avance la promulgación
de esta ley, para que se continúe con la investigación, hasta ser concebida como
materia de interés en el ámbito de las relaciones en el trabajo en nuestro país.
pág. 210 blanca
Los trabajadores “no asociados”
en las cooperativas
¿zona gris del Derecho del Trabajo?
Gabriela BRICEÑO VOIRIN *
SUMARIO
Introducción.
1. Breves antecedentes del movimiento cooperativo.
2. Bases constitucionales y legales del cooperativismo.
3. La figura del trabajador “no asociado”: ¿zona gris del Derecho del
Trabajo?: 3.1 Labores ajenas a la actividad habitual de la cooperativa.
3.2 Labores propias de la actividad habitual de la cooperativa.
Conclusiones.
Introducción
Actualmente en Venezuela, según cifras de la Cámara Venezolano Americana de
Comercio e Industria, VENAMCHAM, existen más de 30 mil cooperativas, nú-
mero que ha crecido considerablemente en los últimos 4 años, antes de esa fecha,
sólo existían en el país unas mil cooperativas, el auge, se debe principalmente al
* Universidad Católica Andrés Bello, Abogada. Especialista en Derecho Mercantil. Colegio Uni-
versitario Fermín Toro, Especialista en Derecho Laboral, Relacionista Industrial Certificada. Briceño
& Asociados Consultores Empresariales, Miembro.
212 GABRIELA BRICEÑO VOIRIN
empuje dado por la novedosa Ley de Asociaciones Cooperativas (LEAC)1, la cual
desarrolla los preceptos de la Constitución de la República Bolivariana de Vene-
zuela de 1999 que resaltan como parte medular de las cooperativas, entre otras, el
papel de la Economía Social y Participativa así como la Economía Asociativa.
Sin duda el impulso brindado por la LEAC, ha sido la razón por la cual hoy en
día se observa un evidente auge del cooperativismo, entendiendo como coopera-
tivas todas aquellas asociaciones que tienen como esencia la búsqueda colectiva
de soluciones a problemas colectivos, la novedosa legislación sobre la materia fa-
cilita, entre otras cosas una organización flexible, establecimiento de normas para
el desarrollo del trabajo asociado, impulso de procesos de integración cooperati-
va con sistemas de educación, información, comunicación, conciliación y arbi-
traje, fortalecimiento y especificidad de la función de contraloría de la
Superintendencia Nacional de Cooperativas y establecimiento de modalidades de
promoción y protección del Estado. Así inclusive lo reconoce la Organización In-
ternacional del Trabajo a través de la Recomendación número 193 “Sobre la pro-
moción de las cooperativas”2, la cual establece en su Capítulo II “Marco político
y papel de los gobiernos” lo siguiente:
7.2) Las cooperativas deben beneficiarse de condiciones conformes con la
legislación y la práctica nacionales que no sean menos favorables que las
que se concedan a otras formas de empresa y de organización social. Los
gobiernos deberían adoptar, cuando proceda, medidas apropiadas de apo-
yo a las actividades de las cooperativas que respondan a determinados ob-
jetivos de política social y pública, como la promoción del empleo o el
desarrollo de actividades en beneficio de los grupos o regiones desfavore-
cidos. Estas medidas de apoyo podrían incluir, entre otras y en la medida
de lo posible, ventajas fiscales, créditos, subvenciones, facilidades de ac-
ceso a programas de obras públicas y disposiciones especiales en materia
de compras del sector público.
Resalta, por su característica central y distintiva, de cualquier otra modalidad con-
tractual en esta materia, el llamado “trabajo asociado” que viene a revolucionar
las formas tradicionales de relaciones de trabajo siendo visto como una opción
distinta, tanto al trabajo dependiente como al trabajo por cuenta propia.
1
Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 37.285 de fecha 18 de septiembre
de 2001.
2
Esta recomendación de la OIT es de fecha 03 de junio del año 2002 y la misma reemplaza a
la Recomendación sobre las cooperativas (países en vías de desarrollo) del año 1966.
LOS TRABAJADORES “NO ASOCIADOS” EN LAS... 213
Ahora bien, no deja de inquietar a quienes nos manejamos en los predios del lla-
mado derecho tuitivo, el hecho de que la legislación laboral actual, así como nin-
guna de las anteriores refiere o trata la figura del “trabajador asociado”, es sin
embargo oportuno señalar que actualmente se discute en la Asamblea Nacional3,
una propuesta que incorpora un nuevo artículo, con relación al asociado que aporta
su trabajo a tiempo parcial o completo en cooperativas o cualquier otra forma de
asociación comunitaria, el cual es del tenor siguiente:
El asociado que aporte su trabajo a tiempo parcial o completo en coopera-
tivas o cualquier otra forma de asociación comunitaria para el trabajo, sin
compensación económica pero con derecho a participar en los excedentes
que se produzcan por todos los asociados, no tiene vínculo de dependen-
cia con la cooperativa o asociación comunitaria, y los anticipos societarios
que reciba no tienen condición de salario. En consecuencia, respecto a ese
aporte, no estará sujeto a esta Ley en lo que a prestaciones y bonos de
antigüedad, o a indemnizaciones vinculadas a la relación de trabajo depen-
diente se refiere. Las diferencias que surjan se resolverán en los términos
y de acuerdo a los procedimientos previstos en la Ley Especial de Asocia-
ciones Cooperativas y en otras leyes que consideren el trabajo asociado.
En el desarrollo del tema se verá cómo, en opinión de la autora de este trabajo

sería importante incluir en la legislación laboral, además de la disposición en
comento, otras que tracen de manera clara la “temporalidad” a la que alude el artículo
36 de la LEAC, en lo que respecta al caso de los “trabajadores no asociados”.
Ahora bien, el hecho de que la LEAC disponga de manera certera que los “aso-
ciados trabajadores” no tienen relación de dependencia, que los anticipos no tie-
nen carácter de salario y que por ende no se les aplica la legislación laboral, es
sin lugar a dudas una manera tajante, en que el Estado no sólo reconoce la exis-
tencia del trabajo asociado como una responsabilidad y deber de los mismos, sino
que también es el punto central por medio del cual se deslinda claramente el
Derecho Cooperativo del Laboral.
Las bondades de la LEAC y su auge no dejan de ser importantes y necesarias para
adentrarse en la inquietud jurídica que sugiere el título de esta colaboración, sin
embargo, es oportuno, hechas las consideraciones iniciales abordar, la figura del
“trabajador no asociado” en el Derecho Cooperativo, visto a la luz del artículo
36 de la LEAC como una excepción prevista por la norma, tanto para los casos
3
Informe de Proyecto de Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, artículo sexagésimo terce-
ro, capítulo X del régimen de prestaciones sociales.
en que la Cooperativa contrate trabajos temporales que no puedan ser realizados
por los asociados, como para los casos en que la contratación sea para la realiza-
ción de actividades inherentes a la asociación como tal y el cómo esta relación
típica de subordinación y dependencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 67
de nuestra Ley Orgánica del Trabajo pudiera ubicarse en una zona limítrofe o Gris
del Derecho del Trabajo, toda vez que en este ámbito, existe la posibilidad de
configurar relaciones en forma permanente, respecto de las cuales deberá
interpretarse en cada caso concreto si la misma es o no laboral.
Cuando se hace alusión al término “Zonas Grises” del Derecho del Trabajo, es

oportuno hacer aunque sea una pequeña referencia al artículo 65 de nuestra ley
sustantiva laboral4 relativa a la “Presunción de Laboralidad”, entendida como
uno de los mecanismos o instrumentos de enervación de los actos simulatorios,
entre los cuales también se destacan, el principio de irrenunciabilidad y el de la
primacía de la realidad o de los hechos, principios éstos que prevé el ordena-
miento jurídico para sancionar al empleador que pretenda “desvirtuar, descono-
cer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral”, estos principios son de
aplicación inobjetable al trabajo humano ejecutado bajo dependencia y por cuenta
de otro, Carballo (1993) al referirse al trabajo ejecutado bajo dependencia y subor-
dinación, sostiene que el principio tuitivo o protectorio se configura así, pues en
núcleo central de la nueva disciplina jurídica del cual dimana el catálogo de máxi-
mas o reglas que concretizan aquel principio en las diversas esferas de la rela-
ción de trabajo: primacía de la realidad o de los hechos, gratuidad de los
procedimientos administrativos y judiciales en materia laboral, irrenunciabili-
dad de los derechos y beneficios reconocidos al trabajador, preservación de la
relación de trabajo, entre otros.5
Es evidente entonces, cómo el régimen tuitivo mencionado, ampara exclusi-
vamente una modalidad específica de prestación de servicios personales, es
decir de aquella ejecutada libremente por el ser humano, bajo condiciones de
dependencia y ajenidad.
Ahora bien, es igualmente evidente, que al lado de la relación jurídica laboral co-
existen e interactúan, múltiples modalidades contractuales que entrañan, también,
la prestación personal de servicios y que, sin embargo, se encuentran excluidas
4
“Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien presta un servicio personal y
quien lo reciba ...”
5
CARBALLO MENA, César Augusto: El principio de conservación de la condición laboral más
beneficiosa con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, en Revista
de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, N° 89. Universidad Central de Venezuela, Cara-
cas, 1993, pp. 50 y 51.
del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo, tal sería el caso de la Ley Es-
pecial de Asociaciones Cooperativas, en la cual el Estado reconoce expresamente
el carácter específico de trabajo asociado que se materializa a través de los llama-
dos actos cooperativos (artículos 30 y 31) en donde el trabajo es responsabilidad
y deber de todos los asociados en forma de colaboración y sin ninguna compen-
sación económica, es decir no hay un vínculo de dependencia con la Cooperativa
y los anticipos societarios no son salario.
La inaplicabilidad de la legislación laboral al trabajo asociado está claramente de-
lineado en la ley, lo cual no excluye la posibilidad de que se presenten casos de
falsas cooperativas que buscan: i) Establecer formas de explotación al trabajo, ii)
no permitir la participación interna, iii) evadir impuestos, más sin embargo, las
dudas se nos presentan específicamente en lo que respecta al “trabajo no asocia-
do” entendido como una forma excepcional y temporal de prestación de un servi-
cio subordinado, al cual, por disposición expresa de la LEAC, si se le aplican las
disposiciones del Derecho del Trabajo, quizás entonces, en este caso lejos de vis-
lumbrarse una aplicación contundente de las disposiciones del derecho tuitivo pa-
reciera más bien propiciarse la creación de una especie de halo gris y poco claro,
que pone de manifiesto un eventual choque entre el Derecho Cooperativo y el De-
recho del Trabajo, así como un vacío legislativo que pudiera obstaculizar y des-
conocer la aplicación de la legislación laboral.
1. Breves antecedentes del movimiento cooperativo
En el año de 1844 veintiocho tejedores muy humildes que laboraban para las fá-
bricas de Rochdale, en Inglaterra perdieron sus empleos a raíz de una huelga por
mejoras salariales. ¿Quién imaginaría, en aquel entonces, que ese hecho aislado
se constituiría en el precedente más importante del Movimiento Cooperativista del
mundo? A ellos se les recuerda como los llamados “Justos Pioneros de Rochdale”
al haber decidido reunirse, con el fin de estudiar lo que más se ajustara para
mejorar su dramática situación de desempleo, con su fecunda práctica formaron
un pequeño almacén (Primera Cooperativa de Consumo) bajo la denominación
de Sociedad de los Probos Pioneros de Rochdale, la cual administraban a través
de reglas que debían respetar rigurosamente, estas reglas tienen aún vigencia in-
ternacional y son los llamados “Principios de Rochdale” o “Principios Coopera-
tivos”, los cuales han sido objeto de actualizaciones periódicas por parte de la
Alianza Cooperativa Internacional. Esta entidad, que es conocida con las siglas
ACI, tiene su sede en Suiza y asocia a la mayoría de las organizaciones coopera-
tivas de todo el mundo con propósitos de representación, asesoramiento y pro-
moción. Su interés por arribar a una formulación universal de los principios
cooperativos deriva, por una parte, de la necesidad de unificar conceptos y dis-
tinguir las verdaderas de las falsas cooperativas; y por otra parte, de la nece-
sidad de fijar aquellos requisitos fundamentales o rasgos esenciales a los cua-
les deben sujetarse las entidades para poder asociarse a la misma Alianza
Cooperativa Internacional.
2. Bases constitucionales y legales
En la Constitución de 1961 se hace referencia a las cooperativas como entes de-
dicados a solucionar pequeños problemas comunitarios, como sujetos de protec-
ción y de tutela, incapaces de desarrollar por sí solos grandes empresas y a las
que expresamente se les vedaban campos de acción en el desarrollo económico y
social, existían limitaciones para constituir bancos, aseguradoras, fondos y empresas
cooperativas para atender la seguridad social. Otros sectores sociales encontra-
ban en las leyes facilidades para desarrollar actividades en esas materias.
La Ley de Cooperativas de 1966 nace más como iniciativa de organismos inter-
nacionales que como resultado de un proceso nacional.
En cuanto a la reforma de 1975 no se modificó el sentido general de la Ley, esta-
bleciendo disposiciones que pretendían regular el accionar de los entes cooperati-
vos, limitando la constitución de organizaciones abiertas y flexibles que pudiesen
desenvolverse en un entorno cambiante, de igual manera, la Ley establecía meca-
nismos de articulación de las cooperativas, prediseñados, rígidos, que limitaban
la capacidad de integración real de las cooperativas con su comunidad, con otras
organizaciones de gestión democrática, con otras cooperativas y con el país. El
Estado asumía un papel excesivamente tutelar que se manifestaba en disposicio-
nes, como las referidas a la misma constitución inicial de estos entes, que en lu-
gar de realizarse en los registros públicos en cada localidad, debían ser canalizados
ante un ente nacional, que exigía estudios de viabilidad que eran evaluados sin
parámetros establemente definidos.
En cuanto al trabajo asociado la ley de 1975, no le dio importancia, ello a pesar
de que las cooperativas son empresas gestionadas con participación democrática
por los que asocian su trabajo para lograr bienestar personal y colectivo. El traba-
jo asociado voluntariamente es algo fundamental en ellas. En consecuencia no hay
relación de trabajo dependiente en las cooperativas, salvo situaciones derivadas
por la temporalidad de algunas tareas. La posibilidad de un gran desarrollo coopera-
tivo está en la integración de la energía de todos los que aportan su trabajo en
esta modalidad. Este aspecto no es tratado en la ley de 1975.
En la Constitución de 1999 encontramos en su Preámbulo marcadas tendencias

de nuestro constituyente a resaltar el papel de la Economía Social y Participativa,
la Economía Asociativa como parte medular de las cooperativas, en el Título III,
De los Deberes, Derechos Humanos y Garantías, Capítulo VII, de los Derechos
Económicos, en el artículo 118: “...el derecho de los trabajadores y de la comuni-
dad para desarrollar asociaciones de carácter social y participativo, como las coo-
perativas...”. Establece, asimismo, la Constitución de 1999, en el Capítulo IV del
mismo Título III, en el artículo 70, que “...son medios de participación y
protagonismo del pueblo en ejercicio de su soberanía, en lo social y económico...
las cooperativas en todas sus formas...” Así mismo, en el ya citado artículo 118
“...estas asociaciones podrán desarrollar cualquier tipo de actividad económica...”
y “...la ley reconocerá las especificidades de estas organizaciones, en especial las
relativas al acto cooperativo, al trabajo asociado y a su carácter generador de be-
neficios colectivos...”. En el artículo 184 referido a los procesos de descentraliza-
ción y transferencia de los servicios, que los Estados y Municipalidades gestionen,
en sus numerales 3, 4 y 5, impulsa “la participación en los procesos económicos
estimulando las expresiones de la economía social, tales como las cooperativas...”,
“la participación de los trabajadores y trabajadoras y comunidades en la gestión
de las empresas públicas mediante mecanismos autogestionarios y cogestionarios”,
“la creación de organizaciones, cooperativas y empresas comunales de servicios,
como fuentes generadoras de empleo y de bienestar social, propendiendo a su per-
manencia mediante el diseño de políticas donde aquellas tengan participación”.
En el Título VI, Del Sistema Socioeconómico, en el artículo 308 establece: “El
Estado protegerá y promoverá... las cooperativas... con el fin de fortalecer el de-
sarrollo económico del país, sustentándolo en la iniciativa popular”. La Constitu-
ción de 1999 resalta el papel de la Economía Social y Participativa, la Economía
Asociativa, de la cual son parte fundamental las cooperativas.
La Ley Especial de Asociaciones Cooperativas se dicta a fin de desarrollar un de-
recho constitucional, establecido en los artículos 70 y 118 de la Constitución y
para establecer las regulaciones que se derivan de los artículos 184 y 308 de la
misma, relacionados con la promoción y protección del Estado y la transferencia
de funciones hacia la comunidad organizativa en cooperativas. Tiene carácter de
Ley especial y entre sus bondades resalta:
1. Facilita las legalización de las cooperativas. Establece que para constituir una
cooperativa, basta realizar el trámite ante el registro de su localidad, con lo
cual se facilitará su constitución.
2. Transfiere al estatuto las formas, modalidades y mecanismos de organización
de las cooperativas y de los entes que las cooperativas constituyan en su pro-
ceso de integración. Esto permite una gran flexibilidad a las cooperativas para
adaptarse al entorno, para evaluar y corregir estructuras que no se correspon-
dan con los procesos cambiantes que se lleven adelante, posibilitando así un
mayor dinamismo y una mayor capacidad empresarial.
3. Define las características del trabajo asociado, las regulaciones aplicables, el
trabajo excepcional de no asociados, las modalidades de trabajo asociado en
los organismos de integración y entes similares, los mecanismos propios de
protección social y la vinculación con los sistemas de seguridad social.
4. Se define el papel de los organismos de integración que constituyan las pro-
pias cooperativas con formas organizativas, abiertas y flexibles, que les per-
mitan representar y articular el sector y contribuir organizadamente con las
funciones públicas de promoción, protección y control.
5. Se regulan las modalidades de promoción y protección del Estado.
6. Se establece la exención de todo impuesto, tasa o contribución, a las coopera-
tivas, debidamente certificadas, por su cumplimiento con las disposiciones de
la ley, con el objeto de estimular el desarrollo de un gran sector de economía
cooperativa en el país.
7. Se establecen igualdad de condiciones con las entidades de otro carácter ju-
rídico para la contratación con los entes públicos.
8. Se fortalece y especifica la función contralora de la Superintendencia Nacio-
nal de Cooperativas, con disposiciones precisas para garantizar el cumplimien-
to de la ley e impedir que se simulen hechos cooperativos para obtener
beneficios que les corresponden a estos entes.
3. La figura del trabajador “no asociado”: ¿zona gris del Derecho del
Trabajo?
El Derecho Laboral ha centrado su atención, desde su nacimiento, en la figura del
trabajador asalariado, limitándose a señalar que el trabajo por cuenta propia o pres-
tado en condiciones distintas a las que constituye la relación laboral quedaba ex-
cluido de su ámbito de aplicación. No obstante, en el mercado coexisten formas
de prestación de servicios distintas que van más allá de su realización puramente
laboral y revisten formas diferentes, reguladas por normas civiles o mercantiles
que, en un principio regularon también la relación laboral y constituyen la raíz de
esta nueva rama del Ordenamiento Jurídico.
Hasta ahora, con carácter general, puede aceptarse que el Derecho del Trabajo,
construido sobre un estricto concepto de trabajador por cuenta ajena y depen-
diente, ha preferido vivir en buena medida al margen de la evolución de una am-
plia gama de actividades que, no obstante su utilidad social y trascendencia
económica, así como la necesidad de un estatuto protector suficiente, en los di-
versos planos socio-laborales, se resiste a enmarcarse dentro de esta rama del
Derecho. Abundando en la idea anterior, y parafraseando a Alain Supiot, el De-
recho del Trabajo ya no se nos presenta como un bloque jurídico monolítico que
define una identidad profesional única, para dejar lugar a una diversidad cada
vez mayor de estatutos jurídicos.
Parece claro pues, que existe una diversidad de nuevas situaciones carentes de

un estatuto jurídico-social o insuficientemente reguladas que reclaman nuestra
atención, bástenos referirnos a lo que la LEAC denomina “trabajadores no
asociados”.
El hecho de que existan diversas modalidades negociales, que envuelven, al igual
que el contrato de trabajo, la prestación personal de un servicio, expresa el por-
qué de las rígidas dificultades presentadas en la práctica para calificar la naturale-
za jurídica de ciertas relaciones, ya que se trata de modalidades prestacionales
reguladas por instrumentos normativos ajenos a la Legislación del trabajo, ubica-
dos en una zona gris o de frontera, la cual requiere de una demarcación que per-
mita brindar especificidad a cada modalidad negocial, ello en aras del principio
de coexistencia armónica entre la diversidad de tipos contractuales.
La recomendación número 193 de la Organización Internacional del Trabajo sobre
la promoción de las Cooperativas, dispone, con relación al “trabajo no asociado”,
que el marco político y el papel de los gobiernos en esta materia deberían ser:
a) Promover la aplicación de las normas fundamentales del trabajo de la
OIT y de la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos
fundamentales en el trabajo, a todos los trabajadores de las cooperati-
vas sin distinción alguna;
b) Velar porque no se puedan crear o utilizar cooperativas para evadir la
legislación del trabajo, ni ello sirva para establecer relaciones de traba-
jo encubiertas, y luchar contra las seudo-cooperativas, que violan los
derechos de los trabajadores, velando porque la legislación del trabajo
se aplique en todas las empresas.
Igualmente dicha recomendación, estimula a las organizaciones de trabajadores

para que orienten a los empleados de las cooperativas a los fines de su afiliación
a las mismas. Así mismo, para que las organizaciones de empleadores, conside-
ren la posibilidad de admitir como miembros a todas aquellas cooperativas que
deseen unirse a ellas y ofrecerles servicios de apoyo apropiados con las mismas
condiciones y cláusulas aplicables a sus demás miembros.
Ya entrando en nuestra legislación patria, en lo que respecta al “trabajador aso-
ciado”, claramente el artículo 31 de la LEAC, lo define como una responsabili-
dad y un deber de todos los asociados, el cual deberá desarrollarse en forma de
colaboración sin compensación económica, a tiempo parcial o completo, con de-
recho a participar en los excedentes que se produzcan por todos en la cooperati-
va. Así mismo se observa en el artículo 34 ejusdem6, cómo se extrae del ámbito
de aplicación de la legislación del trabajo, esa prestación personal de servicios
ejecutado bajo la forma de trabajo asociado.
Por otra parte la Legislación Cooperativista en su artículo 36,7 establece el régi-
men excepcional de contratación por parte de la Cooperativa de “trabajadores
no asociados”, caso en el cual se aplican las disposiciones contenidas en la legis-
lación laboral, aun cuando éstos podrían gozar de los beneficios de la cooperati-
va de conformidad con sus estatutos (artículo 18, numeral 3).
En efecto, de acuerdo al contenido del artículo 36 ejusdem, serían dos los supues-
tos legales en que operaría el régimen excepcional de contratación de “trabaja-
dores no asociados” por parte de la Cooperativa, el primero estaría dado, cuando
dicha contratación esté orientada a la ejecución de labores ajenas a la actividad
habitual de la Cooperativa y el segundo supuesto, cuando se trate de actividades
habituales de la misma, de seguidas se analizan ambos casos.
3.1 Labores ajenas a la actividad habitual de la cooperativa
No establece la norma en este caso un período de tiempo durante el cual sería
aplicable el régimen excepcional, en todo caso sólo se menciona que la relación
laboral culminaría con el ingreso a la cooperativa. Suponemos, en ausencia de dis-
posición expresa de la ley, que si no se da el ingreso como tal, la relación laboral
terminaría por renuncia o por despido, dependiendo del caso en particular. En este
caso el tipo de actividades por las cuales la cooperativa contrataría los servicios
de “trabajadores no asociados” sería para la ejecución de trabajos temporales
que no puedan ser realizados por los asociados. Surge de inmediato la siguiente
interrogante ¿Si el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo8 establece de ma-
6
“Los asociados que aportan su trabajo en las cooperativas no tienen vínculo de dependencia con
la Cooperativa y los anticipos societarios no tienen condición de salario. En consecuencia, no es-
tarán sujetos a la legislación laboral aplicable a los trabajadores dependientes y las diferencias que
surjan, se someterán a los procedimientos previstos en esta Ley y en otras leyes que consideren la
relación de trabajo asociado”.
7
“Las Cooperativas podrán, excepcionalmente, contratar los servicios de no asociados, para tra-
bajos temporales que no puedan ser realizados por los asociados. Esta relación se regirá por las
disposiciones de la legislación laboral aplicable a los trabajadores dependientes y terminará cuan-
do estos trabajadores se asocien a la cooperativa.
Las personas naturales que trabajen hasta por seis meses para la cooperativa en labores propias de
la actividad habitual de ésta, tendrán derecho a exigir su ingreso como asociados, siempre que cum-
plan los requisitos establecidos en el estatuto, y cesaran en su relación laboral”.
nera taxativa, las únicas causas para que pueda celebrarse un contrato de trabajo
a tiempo determinado, podría ser ésta, es decir, la contratación por parte de la
cooperativa de “trabajadores no asociados” para la ejecución de labores no ha-
bituales, una causa lícita a tenor del literal “a” de la referida norma? Particu-
larmente la respuesta pareciera negativa, interpretar lo contrario dejaría abierta
una ventana para que la llamada “temporalidad” de la norma, se convierta en un
“para siempre”, en todo caso, si actualmente se está discutiendo en el proyecto
de reforma a la Ley Orgánica del Trabajo, la inclusión de una norma con relación al
trabajo asociado, sería prudente también analizar la posibilidad de incluir como
causa para la contratación a tiempo determinado, el caso de los “trabajadores
no asociados” que desempeñan trabajos temporales en actividades no habituales
de la cooperativa.
Siendo así las cosas, es factible suponer las diversas formas en que puede ser mani-
pulada esta disposición a los fines de evitar la legislación del trabajo, haciendo un
uso a conveniencia del término “temporal” al que alude la ley, lo cual deviene de la
ausencia de un período de tiempo que coloque un límite a dicha temporalidad.
3.2 Labores propias de la actividad habitual de la cooperativa
En este caso, es decir cuando la contratación sea realizada para labores propias
de la actividad habitual de la Cooperativa, el régimen excepcional aplicaría has-
ta por un período de seis meses, después del cual, el “trabajador no asociado”
tendrá el derecho de exigir su ingreso a la Cooperativa en calidad de asociado.
El ingreso entonces, no operaría de pleno derecho, ya que en primer término el
“trabajador no asociado” debe requerir a la Cooperativa su legítimo derecho
de ingresar como tal y además de ello cumplir con los requisitos contenidos en
los estatutos.
En este caso, podríamos encontrarnos con una situación en la que el “trabajador
no asociado”, no exigiere, pasados los seis (06) meses su derecho de ingreso y
continuare prestando servicios ininterrumpidamente hasta que la Cooperativa de-
cida prescindir de sus servicios, se plantearía en este caso un conflicto de compe-
tencias entre el Derecho Laboral y el Cooperativo para conocer de las acciones
en vía jurisdiccional derivadas de esta controversia, y ello sería así, por cuanto
que la LEAC dispone que las acciones jurisdiccionales de terceros se rigen por el
8
El contrato de trabajo podrá celebrarse por tiempo determinado únicamente en los siguientes
casos:
a) Cuando lo exija la naturaleza del servicio.
b) Cuando tenga por objeto sustituir provisional y lícitamente a un trabajador, y
c) En el caso previsto en el artículo 78 de esta Ley.
derecho común, hasta tanto no se cree la jurisdicción especial en materia asociativa,
así mismo los tribunales competentes para conocer de las acciones y recursos ju-
diciales previstos en esta Ley, son los Tribunales de Municipio, independiente-
mente de la cuantía del asunto y en su tramitación se aplicará el procedimiento
del juicio breve, previsto en el Código de Procedimiento Civil, ante este plantea-
miento de inmediato surge otra interrogante ¿Se aplicaría en este supuesto la pre-
sunción de laboralidad, aun cuando ese “trabajador no asociado” que desempeñó
labores propias de la cooperativa por más de seis meses no ejerció su derecho de
ingresar, cuál sería la jurisdicción aplicable?.
La norma del artículo 36 de la LEAC, pareciera ser una disposición vaga e im-

precisa, y su justificación podría estribar en el hecho de que el legislador preten-
de que las cooperativas sean fuentes generadoras de empleo, patronos que contratan
los servicios de personal subordinado, lo cual, podría parecer hasta lógico en una
primera instancia, más sin embargo al adentrarse en el espíritu, propósito y razón
del movimiento cooperativo, así como, de los principios que lo inspiran, es otra
la conclusión. Si en el artículo 37 ejusdem, se establece que las cooperativas cuando
no estén en la posibilidad de realizar por sí mismas el trabajo que les permita al-
canzar su objeto, contratarán los servicios de cooperativas o empresas asociativas
y de no ser esto posible, podrán contratar empresas de otro carácter jurídico, siem-
pre que no se desvirtúe el acto cooperativo, no se entiende entonces, por lo me-
nos, en la forma expuesta por la norma (artículo 36) la vía excepcional prevista,
la cual permite a la cooperativa la contratación de trabajadores no asociados, crean-
do un halo de duda e incertidumbre que en nada beneficia al movimiento coope-
rativo, más aún si entendemos a la Cooperativa como una asociación autónoma
de personas unidas voluntariamente para satisfacer sus necesidades y aspiracio-
nes económicas, sociales y culturales en común, a través de una empresa de pro-
piedad conjunta, y de gestión democrática.
La vía excepcional del artículo 36, propicia la creación de una zona gris en torno
a los caracteres esenciales que inspiran el acto cooperativo, que lejos de delimitarlo,
favorecen el encubrimiento de la relación de trabajo en los términos en que está
concebido. En relación a los contratos simulados, Jesús Montes de Oca, señala:
“El empleo de los diversos recursos cambia con las épocas”: “Si ayer fue el con-
trato de arrendamiento de cosas regulado por el Código Civil, el objeto de las si-
mulaciones de los contratos de trabajo, hoy aparecen los de arrendamientos de
obras, de cuentas en participación, de sociedades en nombre colectivo y en co-
mandita, y de venta, con el mismo propósito”.9
9
MONTES DE OCA, Jesús, La Simulación en el Contrato o Relación de Trabajo en Fernando Pa-
rra Aranguren, Editor: Estudios sobre Derecho del Trabajo, Libro Homenaje a José Ramón Duque
Sánchez, Tribunal Supremo de Justicia, Colección Libros Homenaje N ° 9, Volumen II, p. 210.
Podría decirse entonces que en el caso que nos ocupa, si bien en principio pare-
ciera estar justificada la aplicación de la legislación del trabajo a los dos casos
excepcionales del artículo 36 de la LEAC, tal aplicación, corre el riesgo de ser
sesgada, tanto en el caso de la “temporalidad” mencionada, al no estar previsto
tal supuesto en la ley sustantiva laboral (artículo 77 LOT) como en el supuesto
del “trabajador no asociado” que no ejerza su derecho de ingresar a la Coopera-
tiva pasados los seis meses en el cumplimiento de labores habituales a la misma,
estas situaciones ponen en el tapete un eventual vacío de la Ley que pudiere crear
un conflicto entre el Derecho Cooperativo y el Derecho Laboral.
Conclusiones
1) La cooperativa es una forma de organizar empresas con fines económicos y
sociales, donde lo importante es trabajar en común para lograr un beneficio,
se diferencia de otro tipo de empresas en que es más importante el trabajo
de los asociados que el dinero que aportan.
2) El Cooperativismo es una herramienta que permite a las comunidades y gru-
pos humanos participar para lograr el bien común, la participación como tal
se da por el trabajo diario y continuo, con la colaboración y solidaridad.
3) En una cooperativa lo importante y básico es el trabajo común y organizado
de sus asociados en forma directa, sin obreros ni empleados que no sean aso-
ciados. Este principio es uno de los que más distingue a las cooperativas de
cualquier otro tipo de empresa en donde lo importante es el capital o el
dinero que se aporta.
4) Nuestra legislación en materia de cooperativas promulgada en fecha 18 de

septiembre de 2001, a pesar de ser anterior a la recomendación número 193
de la Organización Internacional del Trabajo (03/06/02), desarrolla de ma-
nera minuciosa los principios contenidos en la misma.
5) Nuestra ley sustantiva laboral, nada dispone con relación al trabajo asocia-
do, entendido el mismo como una figura que revoluciona las formas tradi-
cionales de relaciones de trabajo, siendo visto como una opción distinta, tanto
al trabajo dependiente como al trabajo por cuenta propia. Para el momento
de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo en el año de 1997, se encontraba
vigente la Ley General de Asociaciones Cooperativas, sancionada el 16 de
mayo de 1975, la cual no le dio importancia al trabajo asociado, ello po-
dría ser una de las razones por la que actualmente no se encuentra pre-
visto en nuestra legislación laboral.
6) El proyecto de reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, actualmente en se-
gunda discusión, prevé la incorporación de un nuevo artículo, con relación
al trabajo asociado, que en caso de ser aprobado, armonizaría con el artículo
34 de la LEAC.
7) El artículo propuesto en la reforma, remite las diferencias que surjan con oca-
sión al trabajo asociado a los procedimientos previstos en la LEAC, misma
acotación a la que hace referencia el artículo 34 de la Legislación Coopera-
tiva Venezolana. La norma sustantiva laboral propuesta, incluso, aclara
que el aporte, entendiendo como tal, los anticipos societarios que estos
reciben, no estarán sujetos a indemnizaciones vinculadas con la relación
de trabajo dependiente.
8) Más allá de lo novedoso que sería incluir una disposición en la Ley Orgáni-
ca del Trabajo con relación al asociado que aporta su trabajo, sería conve-
niente minimizar, mediante la inclusión de otros artículos, las zonas grises
que se presentan en el régimen excepcional de contratación, bien sea en los
casos de labores habituales al objeto de la asociación o labores temporales
que no puedan ser realizadas por los asociados, en los términos expuestos en
esta investigación.
9) La temporalidad a la que hace alusión el artículo 36 de la LEAC, no tiene

fundamento en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual esta-
blece de manera taxativa las causas para suscribir un contrato de trabajo por
tiempo determinado, esta situación propicia un clima de inseguridad jurídica
para el trabajador que pudiere eventualmente estar expuesto a reiterados
abusos por la falta de precisión de la norma.
10) En cuanto al derecho que tienen los “trabajadores no asociados” que desem-

peñan labores habituales al objeto de la Cooperativa de exigir su ingreso como
asociado, transcurridos seis meses, se reitera lo expuesto en líneas anterio-
res, en el supuesto de no hacer el trabajador uso de su derecho, se crearía un
conflicto de competencias entre el Derecho Laboral y el Cooperativo para
conocer de las acciones en vía jurisdiccional derivadas de esta controversia, es
importante recordar que el derecho de ingresar como asociado no opera de
pleno derecho.
11) Más allá de considerarse una necesidad la propuesta legislativa que actual-
mente se discute en la Asamblea Nacional con relación al reconocimiento por
parte de la legislación laboral, del trabajo asociado en las Cooperativas, se
observa con preocupación que no se encuentren previstas en la propuesta,
otras disposiciones que permitan aclarar las ambigüedades que se presentan
con ocasión del régimen excepcional previsto en la LEAC, el cual permite la
contratación de “trabajadores no asociados” y a quienes por expresa remi-
sión de dicha ley se les aplican las disposiciones de la Ley del Trabajo.
12) La LEAC pretende al permitir la figura de los “trabajadores no asociados”

facilitar a las cooperativas mano de obra que permita realizar trabajos no ha-
bituales a su objeto.
13) Si en el artículo 37 de la LEAC se establece que las cooperativas cuando no
estén en la posibilidad de realizar por sí mismas el trabajo que les permita
alcanzar su objeto, contratarán los servicios de cooperativas o empresas
asociativas y de no ser esto posible, podrán contratar empresas de otro ca-
rácter jurídico siempre que no se desvirtúe el acto cooperativo, podría váli-
damente sugerirse, eliminar, la posibilidad de que la cooperativa contrate
trabajadores asalariados y ello tendría como basamento el hecho de que la
misma, como empresa de propiedad conjunta y de gestión democrática, lo
importante es el trabajo común y organizado de sus asociados en forma di-
recta, sin obreros ni empleados que no sean asociados.
pág. 226 blanca
La flexibilidad laboral: Escenarios
de discusión a la luz de los procesos
de reforma de la Ley Orgánica
del Trabajo en Venezuela 1990-2004
Armando J. CAMEJO R.1
SUMARIO
Introducción.
1. Fordismo y Estado de Bienestar.
2. Crisis del Estado de Bienestar: 2.1 Los sindicatos y la contratación co-
lectiva como mecanismo de regulación del Estado del Bienestar frente a
la conflictividad laboral.
3. La flexibilidad laboral en el contexto de la era global en América La-
tina: 3.1 Pertinencia del debate sobre la flexibilidad laboral en Venezuela.
4. La reforma laboral y flexibilidad en las relaciones de trabajo en Ve-
nezuela: 4.1 Consideraciones del proyecto de reforma de la Ley Orgánica
del Trabajo.
Reflexiones Finales.
1
Universidad Simón Rodríguez, San Carlos, Cojedes, Economista Agrícola, Profesor-Investigador,
Categoría Asistente. Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez, Especialista en Geren-
cia de los Recursos Humanos. Universidad de Carabobo, Doctorado en Ciencias Sociales, Mención
Estudios del Trabajo, Cursante.
228 ARMANDO J. CAMEJO R.
Introducción
El objeto central de este ensayo es problematizar el tema de la flexibilización la-
boral en Venezuela frente a las políticas de reforma laboral en América Latina
respaldadas por el surgimiento de un nuevo modelo de acumulación capitalista en
la esfera de las relaciones de trabajo.
En la primera fase del trabajo se pretende subrayar el contexto general del modelo
fordista en las relaciones laborales y sus crisis. Sumado a la institucionalidad de
los sindicatos y a los contratos colectivos alcanzados como marcos de regulación ins-
tituidos por el denominado (Estado del Bienestar), cuyo sustento teórico-econó-
mico lo apuntala el keynesianismo bajo la noción de la participación del Estado.
De igual manera, el modelo de acumulación liberal y su proceso de flexibilización
en las relaciones laborales en Venezuela serán analizados en una segunda parte.
Haciendo especial énfasis en la crisis del modelo fordista o estado del bienestar,
el cual sirve de sustento al discurso neoliberal para que los capitalistas intenten el
desmembramiento de la normativa laboral alcanzada en el estado del bienestar.
Por otra parte, se pretende describir los cambios en la normativa laboral venezo-
lana a partir de 1989 con la aplicación del VIII plan de la nación (El Gran Viraje)
cuya política flexibilizadora conduce a las regulaciones normativas anteriores hacia
otro centrado en la regulación vía mercado.
Finalmente, se intenta evidenciar como la flexibilidad del Derecho del Trabajo ha
sido atenuada por la crisis del modelo fordista quien en una primera fase planteó
unas relaciones laborales de pleno empleo que permitieron el equilibrio del siste-
ma capitalista con una normativa proteccionista al trabajador, sin embargo, el ac-
tual discurso neoliberal se traduce en unas relaciones laborales que implican dis-
minución de los derechos de los trabajadores en las legislaciones de los países de
América Latina como mecanismo para que los capitalistas incrementen su pro-
ductividad. Lo cual evidencia la pérdida de conquistas del movimiento de los
trabajadores y los sucesivos conflictos sociales y laborales actualmente.
1. Fordismo y Estado de Bienestar
El fordismo fue hasta mediados de la década de los setenta el modelo de produc-
ción de las sociedades capitalistas. La lógica de este sistema se apoya en los altos
salarios que permiten vivir la vida de consumo de masas y que al mismo tiempo
generen demanda de los productos. En todo caso se trata de un modelo de desa-
rrollo modernista, populista y democrático. Sin duda este modelo depende de que
LA FLEXIBILIDAD LABORAL: ESCENARIOS DE... 229
el Estado nacional asuma un rol muy especial dentro del sistema global de regu-
lación social conocido como círculo virtuoso-fordista.
El modelo fordista tiene como objetivo central lograr que los aumentos en
la productividad, resultado de la organización científica del trabajo, fueran
acompañados, por un lado, del crecimiento de las inversiones financiadas
por las ganancias y, por otro, del crecimiento del poder adquisitivo de los
asalariados2.
Esta afirmación sujeta a la política keynesiana que restituyó la capacidad de con-
sumo afectada por la crisis de 1929, y que concretizó el denominado Estado del
Bienestar como política ideal del modelo fordista de acumulación el cual se sus-
tenta en dos importantes componentes.
El marco político que consiste en el consenso para que los representantes de los
trabajadores negocien con los empresarios y bajo la supervisión de las burocra-
cias estatales los marcos referenciales (regulación) del crecimiento económico. Y
por la otra, un componente netamente económico consistente en la creación de
las estructuras sociales por las cuales se canaliza una importante masa de recur-
sos económicos que, funcionan con salarios indirectos, y aumentan en forma real
el nivel de vida de los sectores asalariados.
Por otra parte, es necesario subrayar que el Estado de Bienestar trata de un pro-
ceso en el cual se han abandonado en la práctica algunos elementos de la teoría
liberal del Estado. Que en efecto suponen que el Estado ha dejado de ser “no
intervencionista” y ha pasado a preocuparse, por su responsabilidad de conseguir
una situación de pleno empleo, un sistema de seguridad social que cubra la totali-
dad de la población y la generalización de un alto nivel de consumo y la garantía
de un nivel de vida mínimo incluso para los más desfavorecidos.
Sobre estas bases se soporta el fundamento de la intervención del Estado y el prin-
cipio de solidaridad, es decir, el reparto de la riqueza, a través de los sistemas de
protección social, producto de la solidaridad de unas generaciones con otras. Pro-
movida por un Estado que contribuye con el reparto de la riqueza a través de una
política fiscal, más justa y equitativa, estableciendo unos sistemas sociales y pro-
moviendo el empleo, lo que permite disponer de mayores recursos económicos a
amplios sectores de población, que ven incrementar su nivel y calidad de vida y
sus posibilidades de consumo.
2
LEBORGNE, D. y LIPIETZ, A. Ideas Falsas y Cuestiones Abiertas sobre el Postfordismo en Traba-
jo, (1992). Nº 8, México, p. 17.
De igual manera cabe mencionar que a nivel social el estado del bienestar esta-
blece un conjunto de reglas que se inscriben en los aspectos siguientes:
a. Un salario monopólico caracterizado por una contractualización a largo plazo
de la relación salarial y por un sincronismo marcado entre el salario nominal
y el costo de la vida.
b. La instauración del salario indirecto a través de las prestaciones sociales e ins-
tituciones de bienestar que incluyen educación, Seguro Social y política de sub-
sidio a los bienes para garantizar la reproducción de la fuerza de trabajo y acre-
centar la capacidad de consumo.
c. La estructuración de la asistencia social o políticas sociales destinadas a pre-
servar las reservas de mano de obra.
Las orientaciones anteriores acentúan que el éxito del Estado de Bienestar duran-
te este período fue producto de la unión entre los sindicatos, la agricultura y los
elementos del mercado. Es decir, se trató de una alianza socioeconómica en don-
de cada uno de los integrantes se comprometía a cumplir con el pacto. Si bien
esta coalición fue decisiva, esta varió según el tipo de régimen que se dio en cada
estado del bienestar.
Al respecto,3 se tiene que existen tres mundos del Estado del Bienestar: Corpora-
tivista, liberal y socialdemócrata. En el primero, la seguridad social jerarquizada
según las diferencias de status reforzaba la lealtad de las clases medias a un tipo
peculiar de Estado del Bienestar. En el segundo, en cambio, las clases medias lle-
garon a estar institucionalizadas unidas al mercado. Y en el tercero, la socialdemo-
cracia estuvo ligada al establecimiento de un Estado del Bienestar de clases medias
que beneficia tanto a la clase obrera como a los nuevos estratos de empleados.
Lo anterior sintetiza que es la política keynesiana quien crea estos modelos de
estado que durante varios años dieron respuestas del capital, planteando un mo-
delo de regulación fordista que permitió contrarrestar la autonomía política alcan-
zada por los trabajadores4 dando paso al escenario del bienestar que institucionalizó
el sindicato, el contrato colectivo y la huelga.
3
ESPING-ANDERSEN, Gosta. Los tres mundos del Estado de Bienestar. Madrid, (1993). 1ra.
parte: 1, 2 y 3.
4
NEGRI, Antonio y Michel HART. Imperio (2000). Disponible en www.chilevive.cl/especial/imperio/
consulta realizada en noviembre 2004.
Así mismo se debe tener claro que el fundamento de este modelo de regulación
otorga al Estado una función interventora, que se podría concretar en los ámbi-
tos siguientes:
i. La Política económica, por medio de la cual el Estado se convierte en un ele-
mento dinamizador del sistema económico, cuyo objetivo prioritario es el man-
tenimiento de la actividad, impulsando la producción, orientando la política
de gasto y de inversión, y corrigiendo los desajustes que se van produciendo.
El Estado adquiere la función de reactivar la economía, especialmente en los
momentos en los que el crecimiento constante no está garantizado, debido a
las fluctuaciones a las que se encuentra sometido el mercado.
ii. Política social, a fin de conseguir: a) una distribución de la renta, mediante la
financiación de un amplio sistema de servicios sociales de carácter asistencial, y
un nuevo sistema de seguridad social, articulado en torno a un principio de re-
parto, que ha ido sustituyendo al de los seguros privados; b) promover el pleno
empleo, estableciendo una política de concertación social que garantice elevados
salarios y otras ventajas laborales; y, c) posibilitar los recursos suficientes para
fomentar el consumo interno y contribuir al mantenimiento de la productividad.
Ambas políticas, la económica y la social, requieren una política fiscal, basada en
un sistema progresivo y personalizado, que permita generar recursos suficientes
para financiar la política económica y social.
Finalmente el modelo fordista no sólo responde a una lógica de acumulación sino
que también considera que la clase obrera debe ser parte del sistema de adminis-
tración mediante la institucionalización de los sindicatos y de las contrataciones
colectivas, es decir, por intermedio de estas instancias colectivas el Estado puede
lograr la regulación de los trabajadores al reconocer el papel de los sindicatos en
la negociación colectiva y en la formación de los planes públicos.
2. Crisis del Estado de Bienestar
La crisis del Estado del bienestar comienza a producirse en las sociedades como
consecuencia del proceso de globalización y el sometimiento de las políticas eco-
nómicas, monetarias, laborales, y sociales de cada país a las exigencias de los gran-
des bloques político-económicos.
En relación con esto se destaca:
Si bien los Estados de Bienestar han representado una considerable aproxi-
mación a una sociedad justa no significa que sean perfectos ni que sean,
sin más precisiones, la solución definitiva de los problemas sociales. De
hecho, los Estados de Bienestar se desarrollaron en unas condiciones eco-
nómicas, sociales, políticas e ideológicas que han cambiado profundamente
en los últimos años. El Estado de Bienestar debe hacer frente a nuevos
retos internos; en primer lugar, las transformaciones que él mismo ha pro-
vocado en las sociedades occidentales y, en segundo lugar, la asimilación
del impacto que las nuevas tecnologías producirán en todos los órdenes
de la vida colectiva. Pero, además, el Estado de Bienestar debe cotejarse
con los grandes problemas que afectan a la supervivencia de la humani-
dad: el drama de los países del “Sur”, donde el hambre y la pobreza ha-
cen estragos; el problema de supervivencia de la humanidad que tiene que
mantener los equilibrios básicos del planeta Tierra; el problema de la con-
vivencia y del sentido de la misma en un mundo superpoblado donde sólo
la solidaridad podrá orientar hacia formas de vida que hagan posible la
supervivencia colectiva” 5:
Lo enunciado por este autor enfatiza que el modelo fordista de economía de Esta-
do del Bienestar cayó en su etapa de agotamiento político hacia finales de los años
setenta argumentado por las siguientes causas: a. Económicas: Debido a la caída
de la tasa de beneficio. Los procesos de acumulación rápida de capital, de las dé-
cadas anteriores, se vieron reducidos ante la incapacidad del Estado para poder
mantener e impulsar la producción de un mercado nacional, cada vez más condi-
cionado por la globalización, y que requiere un mayor volumen de recursos para
poder incidir en el mismo, b. Sociales: Derivadas de la nueva situación demográ-
fica que se produce por la caída de la natalidad y el incremento de la esperanza
de vida, lo que ha supuesto un envejecimiento de la población con la siguiente
repercusión en el incremento de los gastos de protección social y de carácter
asistencial, c. Organizativas: Como consecuencia del final del taylorismo, como
proceso y forma de organización del trabajo, a causa de la influencia que las nue-
vas tecnologías tuvieron en el sistema productivo y distributivo, y su repercusión
en la estructura ocupacional, d. Políticas: Debido a la crisis financiera del Estado,
que no dispone de los recursos suficientes para hacer frente a las exigencias del
mundo empresarial, que demanda una política económica que garantice benefi-
cios, y a las demandas ciudadanas que reclaman una ampliación de las coberturas
de bienestar, especialmente en los momentos regresivos del ciclo económico, a
fin de disminuir sus efectos en los niveles de protección y calidad de vida, e. Ideo-
lógicas: Al producirse una deslegitimación del orden político establecido, en la
manera en que el Estado deja de responder a las expectativas y demandas de los
distintos grupos de presión, y de la población en general. El largo período recesivo
5
MIRALLES, J. El Estado del Bienestar, Debates y Perspectivas (2003). Disponible en www.fespinal.com
consulta realizada en noviembre 2005.
por el que han pasado las economías occidentales no ha permitido que el gasto

público, que ha ido aumentando progresivamente, pudiera ser compensado con los
ingresos fiscales, lo que ha ocasionado un elevado déficit público en la mayor parte
de los estados.
Las causas anteriores, obligan a considerar que la caída de este modelo fue pro-
ducto, de que el mismo echó abajo sus fundamentos del consumo, los salarios, y
el pleno empleo, dando muerte así a su expansión. En todo caso la idea de que el
capitalismo pudiera legitimar un desarrollo justo para todos se liquida en la década
de los 70. De hecho la historia de los veinte años que siguieron a 1973 es la historia
de un mundo que perdió su rumbo y se deslizó hacia la inestabilidad y la crisis.
Así mismo, cabe considerar que si bien es cierto que la economía mundial no que-
bró, ni siquiera momentáneamente, aunque la edad de oro finalizase en 1973-1975,
el hecho central de las décadas de crisis es que las operaciones del capitalismo
estaban fuera de control. Había una gran cantidad de nuevos problemas económi-
cos y nadie sabía cómo enfrentarlos.
Frente a este panorama era necesario que el capitalismo iniciase la reestructura-
ción de sus economías, esto se tradujo en que los gobiernos y las empresas pro-
dujeron una nueva forma de capitalismo caracterizado por la globalización de las
actividades económicas, la flexibilidad organizativa y un mayor poder de las em-
presas en relación con los trabajadores. En efecto, nace un capitalismo mucho más
flexible y dinámico. El cual transforma las relaciones laborales.
Junto a la crisis del capitalismo se da también la crisis de un modelo de produc-
ción que hasta ese entonces funcionaba eficientemente (fordismo). Se había que-
brado la relación de dominación, es decir, se habían roto los patrones estableci-
dos del control sobre el trabajo por el Estado del Bienestar. Y se había roto el
equilibrio social.
A lo anterior se agrega, la presión fiscal que encuentra rebelión por parte de las
clases medias, que ya no están dispuestas a pagar con sus impuestos los progre-
sos sociales que benefician a una minoría; mucho más cuando el Estado encarga-
do de administrar esta fiscalidad tiene fama de ineficiente y caro.
La crisis capitalista mezcla: la ruptura de un patrón de dominación de clase relati-
vamente estable. Aparece como una crisis económica, que se expresa en una caí-
da en la tasa de ganancia, pero su núcleo es el fracaso de un patrón de domina-
ción establecido. Desde el punto de vista del capital, la crisis sólo puede ser re-
suelta mediante el establecimiento de nuevos patrones de dominación que será ex-
plicado mas adelante.
Esta situación crea la base social de la actual explosión del neoliberalismo. Son
pocos los que han leído a los autores liberales, pero son muchos los que sintoni-
zan espontáneamente con el individualismo que le sirve de base ideológica y que
se expresa en sus ideas sobre la disminución de la intervención estatal y las ven-
tajas de la libre competencia.
Ante las dificultades del Estado de Bienestar se pueden dibujar esquemáticamente
dos tipos de respuesta: la adaptación pragmática y la crítica teórica. Ciertas polí-
ticas económicas actuales se adaptan pragmáticamente a la situación; no se renun-
cia a los valores fundamentales del Estado de Bienestar (libertad, igualdad de
oportunidades, reducción de desigualdades, democratización, extensión de la se-
guridad social, cohesión social); se intentan encontrar nuevos caminos para realizar-
los buscando nuevas formas de interacción entre la sociedad civil y el Estado; cuan-
do no hay más remedio, se acepta que el gasto social crezca más lentamente o
que se detenga, al menos temporalmente.
En cambio, las tendencias neoliberales6 proponen un cambio de valores y una re-
nuncia al Estado de Bienestar; la prioridad estaría ahora en una sociedad regida
casi totalmente por el mercado, una sociedad competitiva y móvil, donde cada uno
tuviera que asumir los riesgos de la libertad de la misma manera que acepta sus
ventajas. Estas tendencias no han desmontado el Estado de Bienestar en aquellos
aspectos en que perjudicaría a las clases medias, electoralmente poderosas, pero
sí que han reducido significativamente el gasto social que beneficiaba a los secto-
res más pobres y desprotegidos.
Finalmente se tiene7: La historia del desarrollo capitalista de las décadas de los

ochentas y los noventas del siglo XX, es la historia del desmantelamiento de la
dimensión social del Estado y de la configuración de un nuevo paradigma econó-
mico que sustenta la flexibilización de las relaciones laborales de producción. En
esta nueva forma de economía capitalista, el desarrollo de las fuerzas productivas
estimula el incremento de la explotación de la fuerza de trabajo y de la producti-
vidad. Aquí, el Estado desempeña un papel central. Para comprender este nuevo
papel necesitamos comprender la ley del valor/trabajo como base de la mundia-
lización del capital en curso.
6
BAUMAN, Zygmunt. Trabajo, Consumismo y Nuevos Pobres. Editorial Gedisa (1998) destaca:
que el crecimiento económico neoliberal va actualmente unido bajo este contexto a mano de obra
flexible, a la sustitución de la seguridad laboral por contratos renovables, empleos temporarios y
contrataciones incidentales de mano de obra y a reducciones de personal, reestructuraciones y
racionalización.
7
VALENCIA, A. La Reestructuración del Mundo del Trabajo; superexplotación y nuevos
paradigmas de la organización del trabajo (2001). Disponible en la red www.Clacso.org ISBN 968-
7943-39-4 Consulta realizada en Noviembre 2004.
2.1 Los sindicatos y La contratación colectiva como mecanismos de regulación

del Estado del Bienestar frente a la conflictividad laboral
La institucionalización de los sindicatos durante el Estado del Bienestar en las re-
laciones laborales constituyen para el modelo fordista de acumulación un marco
del equilibrio, los pactos logrados con los sindicatos de los trabajadores mediante
las contrataciones colectivas dieron paso a una paz laboral durante esa época. Todo
ello a partir del reconocimiento del sindicato por parte de los capitalistas como
representación de los trabajadores para negociar las relaciones laborales. Durante
este periodo de equilibrio el modelo fordista estableció un régimen jurídico de
protección a los sindicatos y a la acción sindical el cual adquirió distintas modali-
dades que según8 se destaca en los siguientes aspectos: i. Existe entre Sindicato y
poder político una articulación indirecta no institucionalizada mediante normas
jurídicas, pero en los hechos se da una fuerte cooperación con el Estado, a tra-
vés de la subordinación del Sindicato al partido político que gobierna, esto ge-
nera el desconocimiento de otras organizaciones distintas a la que corresponde
al partido en el poder, ii. sistemas que regulan y condicionan jurídicamente al
Sindicato y la acción sindical, restringiendo el número mínimo de adherentes; im-
poniendo trabas a la constitución de sindicatos, inscripciones y formas de orga-
nización determinadas por la Ley y iii. sistemas que permiten una manifiesta in-
dependencia entre el Estado y el Sindicato, limitándose la legislación a enunciar
la autonomía sindical y los medios de acción sindical; es un instrumento más per-
misivo que paternalista, que pone énfasis en la protección de la acción sindical y
no en su control.
Además se afirma9 que estas modalidades se concretan en 1949 con la creación
del convenio 98 de la Organización Internacional del Trabajo sobre el derecho de
sindicalización y de negociación colectiva que consagra el carácter de derecho uni-
versal de las organizaciones de los obreros. Estas afirmaciones de Jagua concre-
tan parte del círculo virtuoso del modelo de acumulación fordista.
Por otra parte parafraseando10 se tiene que la contratación colectiva no es más que
un mecanismo para regular el conflicto capital-trabajo bajo la figura de la autotutela
que lleva implícita esta forma de negociación. Bajo este aspecto el Estado da a
los empresarios y trabajadores el hecho de negociar las condiciones de trabajo, se
8
JAGUA, E. Del Fordismo a la Flexibilidad Laboral: Supuestos, Crisis, y Realidades de la
Regulación Social (1997). Disponible en http://ladb.unm.edu/aux/econ/ecosoc/1997/april/
fordismo.htm realizada en noviembre 2004.
9
JAGUA, E. Ob. cit.
10
ARCONADA, S.: El Papel de la Contratación Colectiva en la Relación Capital-Trabajo, UCV,
(1979). Caracas-Venezuela.
trata de un mecanismo vinculado además a la producción de legislaciones genera-
les del trabajo en los estados y de todo el desarrollo del Derecho del Trabajo
alcanzado durante el modelo fordista de bienestar.
Con el surgimiento de este modelo de negociación los trabajadores logran con-

certar elementos que permiten lograr equilibrio con los empresarios, los cuales
se traducen en: Estabilidad, salario, jornada y condiciones idóneas de trabajo y
seguridad e higiene industrial de enfermedades ocupacionales.
En fin, la negociación colectiva permitió a los trabajadores grandes logros en ma-
teria de Seguridad Social, aumentos salariales, condiciones de trabajo, etc. y, allí
donde no se redujo a reuniones burocráticas, sino que implicó una discusión por
las bases, ésta logró profundos aportes en la conciencia democrática de los obreros
que llevaron a las posiciones que terminaron cuestionando la esencia autoritaria
del modelo industrialista a finales de los años sesenta.
El trabajo es, en las sociedades modernas, uno de los mecanismos más importan-
tes de socialización. Por esta razón, uno de los principales ejes de las políticas
del Estado del Bienestar ha sido conseguir el pleno empleo como fuente de equi-
librio del modelo fordista.
Sin embargo, como se ha citado anteriormente, el equilibrio fordista o círculo vir-
tuoso del estado del bienestar sólo logró mantenerse hasta el principio de la déca-
da de los setenta. Fecha en la cual su crisis se ve acentuada por los fenómenos de
desestabilización laboral (protestas).
Esta situación surge como producto de las transformaciones tecnológicas inducidas
por el nuevo modelo de acumulación liberal capitalista en curso, donde la
microelectrónica, con todos los procesos de robotización aplica procesos de
flexibilización que reducen los puestos de trabajo tradicionales frente a la creación
de nuevos puestos de trabajo por hora.
Pero esta situación no solo debería verse desde una perspectiva económica. Como
se ha dicho anteriormente, el trabajo es un importantísimo medio de socialización y
la ausencia de trabajo crea situaciones difíciles, social y culturalmente.
La extensión y la duración del paro planteó durante la época un reto importantísimo
al Estado de Bienestar que situó a los contratos colectivos como la expresión de
toda la lógica del Estado del Bienestar como forma de regulación correspondien-
te a la producción en masa ante un espíritu de negociación empresarios-trabajado-
res. Sin embargo, se debe destacar la novedad del fenómeno. El sistema económico
fordista parece incapaz (durante mucho tiempo) de proporcionar plena ocupación
con el concepto actual de trabajo; puede dar bienestar a los que tienen trabajo, pero
no a todos; según como se mire, el sistema económico no causa pobreza, porque
los trabajadores no son pobres; pero, por otro lado, causa exclusión y a partir de
aquí causa pobreza.
Como podemos ver, el neoliberalismo actual incide en esta situación con propues-
tas de flexibilización o desregulación del trabajo11 y de disminución de la cobertura
que el Estado de Bienestar había dado al desempleo durante la aplicación de las
políticas de pleno empleo del keynesianismo a partir de la crisis económica de 1929.
3. La flexibilidad laboral en el contexto de la era global en América Latina

El surgimiento de políticas de ajuste de corte neoliberal luego de la crisis presen-
tada en el modelo fordista estado del bienestar iniciaron la transformación del mun-
do del trabajo por varios contextos: En lo laboral, Propiciaron reformas en las con-
diciones de contratación, uso y despido de la fuerza de trabajo, desmontaron ga-
rantías y prestaciones económico-sociales para los trabajadores e introdujeron re-
formas para regular los salarios de acuerdo con las tasas de productividad y en lo
social y sindical: Redujeron el marco de acción legal y político de los sindi-
catos, disminuyeron su peso en las relaciones obrero-patronales, liquidaron
el derecho de huelga y fortalecieron el poder de las gerencias sobre el mun-
do del trabajo.
Ambos contextos en América Latina, fueron promovidos por los gobiernos bajo
la influencia de las políticas acometidas por el Fondo Monetario Internacional
(FMI) y el Banco Mundial (BM) para reestructurar las relaciones laborales a fin
de adaptarlas a las nuevas condiciones de acumulación. Esta circunstancia tuvo
su punto de origen en la región por los parlamentos latinoamericanos que dieron
inicio a los procesos de contrarreformas institucionales encaminadas a desmontar
los derechos de los trabajadores e instituir legalmente la flexibilidad del trabajo
en sentido regresivo. Así la acción combinada Estado-Capital a finales del siglo
XX modificó el mundo del trabajo mediante reformas institucionales que lo vol-
vieron flexible, polivalente y precario, absolutamente moldeable y funcional a las
necesidades de compra y venta de fuerza de trabajo, y a la lógica del nuevo mo-
delo de producción del capital.
11
Amy DEÁN (2000, Sindicalista Sillicon Valley) “Venimos de una tradición industrial donde las
empresas tendían a llenar los vacíos no cubiertos de la demanda social....Ahora se ha producido un
divorcio total, las empresas actúan al margen de todo interés social o colectivo”.
Tal como expresamos la flexibilidad laboral12 fue desarrollada por los neoliberales
bajo el discurso de varios contextos que se traducen:
1. En lo económico: Destaca un discurso de la flexibilidad en el trabajo, tanto en
las formas de contratación como en el uso de la fuerza de trabajo. Este discur-
so más que una necesidad real de flexibilizar, parece una propaganda para atraer
inversión extranjera, diciéndoles que se han saneado las economías de los
“monstruosos” contratos colectivos heredados del populismo. Finalmente, el
contexto económico en el cual aparece la flexibilidad está signado por el de-
rrumbe del Estado de Bienestar, que fungió como modo de regulación en los
“gloriosos treinta años” inmediatos al final de la segunda guerra.
2. En lo tecnológico: El discurso neoliberal, aborda el tema de la flexibilidad del
trabajo a la luz de las grandes innovaciones tecnológicas que se han vivido en
las tres últimas décadas. Efectivamente, ha habido un profundo proceso de
transformaciones en ese sentido que inciden directamente en la organización
del trabajo. Esto se evidencia en la concreción de redes de información a par-
tir de los correos electrónicos y el teletrabajo; a través de los cuales se puede
dirigir la producción a distancia.
3. En lo político-ideológico y cultural: En el plano laboral el discurso neoliberal
expresa la necesidad de arremeter contra las cargas sociales del Estado de Bien-
estar y contra la intervención del Estado en las relaciones laborales, a través
de las “asfixiantes” legislaciones laborales. Según13 Esta institucionalidad se
ha expresado en cambios en el ordenamiento jurídico-político, que en el mun-
do del trabajo han significado la desreglamentación de la legislación laboral,
consagrada por el Derecho del Trabajo, a la vez que se promueve el regreso a
la legislación civil como fórmula de regular la contratación, bajo el supuesto
neoliberal de que la autotutela es la mejor protección para el trabajador.
Finalmente, es necesario señalar que las dos últimas décadas de este violento
reacomodo capitalista, han tenido como norte generar un proceso cultural de in-
dividualización; un desmembramiento en las organizaciones colectivas y un de-
rrumbe de los referentes teórico-políticos que habían nutrido de fuerza al movi-
miento de los trabajadores a nivel mundial. Hoy por hoy, la debilidad política de
12
La flexibilidad laboral es aquel proceso en virtud del cual se manifestó la introducción de nuevas
técnicas tendientes a incrementar la competitividad en el mercado y la disminución del poder sindi-
cal los cuales influyeron en el debilitamiento de los principios protectorios y por ende al proceso de
cambio provocando así mismo modificaciones en la conducta de los individuos.
13
HERNÁNDEZ, O.: La Flexibilidad del Derecho del Trabajo, en Hernández , A. Oscar (coord.): La
Flexibilización del Trabajo, Instituto de Estudios Jurídicos del Estado Lara, UCLA, (1990).Venezuela.
los trabajadores es el mejor contexto para que la ofensiva del capital pueda imponer
sus políticas flexibilizadoras sin mayor oposición.14
Esta desintegración del mundo del trabajo15 amenaza a la organización sindical

e impide su reorganización como ente de lucha para enfrentar y contrarrestar la
prolongada fase recesiva de la economía mundial y las ofensivas estratégicas
del capital.
3.1 Pertinencia del debate sobre la flexibilidad laboral en Venezuela
Son muy pocos los países de América Latina, que se han resistido a la tentación
de revisar su legislación laboral o de anunciar que lo harán. El argumento de fon-
do de este proceso es, por supuesto, la llamada, mundialización, como la ha de-
nominado la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en su 85a reunión de
la Conferencia Internacional del Trabajo, en 1997.
El debate, entre los precursores de la flexibilidad, y los abogados del garantismo,
no terminan de articular esfuerzos para configurar una propuesta en torno a las
interrogantes que plantea el liberalismo en las relaciones laborales actuales y que
se traducen en lo siguiente: ¿frente al reto de la mundialización de la economía y
de la liberalización de los mercados internos, es posible continuar ofreciendo a la
mano de obra las mismas garantías sociales que en las épocas del fordismo protec-
cionista?; ¿es necesario modificar la reglamentación del trabajo con objeto de estimular
la competitividad, o con el objeto de crear empleos y no de desalentar su creación?.
Cuando situamos este debate en el contexto venezolano denotamos que los argu-
mentos y las demostraciones de la flexibilidad laboral mundial en la legislación
laboral venezolana retoman la influencia de ideas externas.
Esta argumentación discusional coincide con la referencia expresada16 en su dis-
curso ante la 81ª reunión de la Conferencia, OIT quien afirma que las discusiones
en América Latina sobre flexibilidad laboral han tenido mucho de importado y
14
HERNÁNDEZ, O. La Evolución del Derecho del Trabajo en Venezuela, en Jornadas Jurídicas
venezolanas en el umbral del siglo XXI, (1993) Barquisimeto, Lara-Venezuela.
15
La desaparición del valor central que durante siglos ha tenido el trabajo es el debate en autores
como FORRESTER (1996) que en su libro El horror económico destaca el “fin de la sociedad de
trabajo”, BAUMAN (1999) que se refiere al paso de “la ética del trabajo a la estética del consumo” o
LABARDE y MARIS (1999) “la sociedad del trabajo ya no existe. El valor trabajo…se desvanece ahora
como una pesadilla”.
16
Rafael ALBURQUERQUE, en su discurso ante la 81ª reunión de la Conferencia, 1994,
www.ilo.org/public/spanish/región/ampro/mdtsanjose/papers/pasado.htm-138k o
http://www.ilo.org/public/spanish/region/ampro/mdtsanjose/papers/pasado.htm
poco de autóctono; a lo que agregó que “se puede flexibilizar lo que es rígido”,
pero es absolutamente inadecuado que por la mera imitación de lo que acontece
en las naciones industrializadas, los países en desarrollo con costos laborales mu-
cho más bajos, transiten por el camino de una desregularización que únicamente
los conduciría al viejo arrendamiento de servicios, dominado por el principio de
la autonomía de la voluntad, que en los hechos se convierte en una imposición
del más fuerte en la relación de trabajo.
Esto induce a concluir que el debate sobre la flexibilización laboral en la Vene-
zuela actual se disputa entre la esencia de un garantismo irreductible gubernamental,
argumentado en la nueva Constitución Bolivariana que va contra los esfuerzos de
un capitalismo salvaje; sin embargo, debemos reconocer que también existen nu-
merosos actores empresariales quienes piensan que el mundo cambiante en que
vivimos requiere cierta dosis de flexibilidad laboral Por ello, el punto del debate
no sólo debe consistir en rechazar o aceptar la flexibilidad laboral sino en saber
distinguir, en primer lugar, entre las flexibilidades verdaderamente útiles a la vida
de las empresas y aquellas que sólo responden a las preocupaciones de los
ideólogos del mercado.
4. La reforma laboral y flexibilidad en las relaciones de trabajo en

Venezuela
El Derecho del Trabajo está referido a todas las normas generales y leyes. Se tra-
ta de un conjunto normativo cuyo objetivo es regular las relaciones de trabajo que
tanto en el plano individual como en el colectivo, se tejen entre empleados-
empleador en función de una vinculación jurídica que es el centro: El contrato
del trabajo.
En este sentido cabe destacar17: El sistema de relaciones laborales tradicionales

encierra un derecho de trabajo clásico, tradicional protector unilateralmente del
trabajador y no del empresario o empleador.
Esta afirmación interna y la existencia de otros fenómenos jurídico-legales que es
necesario destacarlos en este apartado, como lo es la aparición de un nuevo poder
creador de normas jurídico-laborales; se trata de los convenios colectivos que son
expresión de autonomía colectiva. De la relación empleado-empleador. Cabe des-
tacar aquí que el trabajo como actividad humana es tan antiguo como el hombre
mismo. Pero esta actividad propia de la necesidad de relaciones sociales dio ori-
17
ERMIDA, O. El Futuro del Derecho del Trabajo y Las Relaciones Laborales. Editorial Nueva
Sociedad, (1999) Caracas-Venezuela.
gen a regulaciones jurídicas. La cual tuvo sus inicios a finales del siglo XVIII pro-
ducto de una repercusión económica mundial denominada revolución industrial.
Es a partir de allí que el sistema laboral sufre transformaciones que generan todo
un proceso de requerimientos, de luchas y concesiones que prosiguen reconocer
la propia dignidad del hombre en sus actividades laborales.
Sobre este aspecto conviene iniciar el apartado de la reforma laboral venezolana
en relación con la flexibilización laboral destacándose que la flexibilidad venezo-
lana18 no se inscribe en la tendencia flexibilizadora que ha inspirado otras refor-
mas legislativas en la región, ya que en la fecha de su aprobación (1990), el tema
no tenía aún eco importante en el sector empleador.
Esta afirmación coincide con la siguiente tesis la cual destaca19: En Venezuela la
reforma de la LOT no se alineó abiertamente en la misma corriente reformista
desreguladora al contrario, la misma mantuvo un espíritu de reafirmación de la
protección unilateral en el nivel de las propias leyes del trabajo.
Los anteriores señalamientos, ubican los intereses que pugnan por la transforma-
ción del sistema laboral venezolano entre neoliberales y fuerzas que se oponen
como insatisfactorios para ambos. Sin embargo, se puede destacar que la opción
flexibilizadora sin lograr modificaciones normativas, introdujo por la vía de he-
cho cambios que alteran los convenios colectivos y las condiciones de trabajo en
general, tanto en empresas pequeñas como en las trasnacionales, debido a la de-
bilidad del movimiento sindical así como de la administración del trabajo y la
justicia laboral.20
El proceso de reforma laboral venezolano tuvo sus inicios con la promulgación

de la Ley Orgánica del Trabajo a finales de 1990 luego de un trámite que se ha-
bía iniciado cinco años antes, con un Anteproyecto que el entonces Senador vita-
licio Rafael Caldera sometió al Parlamento Venezolano. Al respecto se destaca
que la legislación laboral venezolana promulgada sistematizó y dio tratamiento
coherente a la reglamentación hasta entonces vigente, 1936 y reglamento la de 1973
con dispersión en numerosas leyes especiales.
18
ERMIDA, O. Ob. cit.
19
LUCENA, H. Relaciones de Trabajo en el Nuevo Siglo. Fondo Editorial Tropykos. (2003). Cara-
cas-Venezuela.
20
LUCENA, H. Ob. cit.
Así mismo, se deja ver por algunos autores entre ellos, Caldera, los cuales clasifi-
caron las disposiciones sustantivas de la LOT en cuatro grupos, a saber el de las
disposiciones rígidas de la legislación anterior que se mantenían en la nueva, en
número de dieciocho; el de las nuevas manifestaciones de rigidez, en número de
diecinueve, el de las manifestaciones tradicionales de flexibilidad, que se mantie-
nen en la LOT, dentro de las que se distinguieron cinco, y el de las nuevas mani-
festaciones de flexibilidad, en número de diecisiete. Dentro de estas ultimas des-
tacaron la eliminación de la llamada estabilidad numérica de la legislación ante-
rior, en virtud de la cual todo empleador que procedía a un despido injustificado
estaba obligado a contratar a un nuevo trabajador en el puesto de aquél que había
sido despedido, y a pagarle el mismo salario; pero quizás la flexibilización más
importante es la que permite que por acuerdo entre el empleador y los trabajado-
res se modifique la jornada de trabajo, siempre que el total de horas trabajadas no
exceda en promedio de cuarenta y cuatro por semana dentro de un periodo de ocho
semanas. Aparte de estas flexibilizaciones, como ya se dijo la LOT mantuvo y
profundizó el sesgo protector de la legislación hasta entonces vigente.
En 1997 la LOT fue revisada, tras una ardua negociación tripartita, que culminó
en el llamado Acuerdo Tripartito sobre seguridad social integral y política sala-
rial. Esta reforma estuvo centrada en cuestiones salariales y en el régimen de pres-
taciones e indemnizaciones con motivo de terminación del contrato de trabajo por
despidos injustificados, las que se abarataron mediante la introducción de un tope.
Conviene recordar que en Venezuela el trabajador tiene derecho, con motivo de
la terminación de su contrato, a una prestación por antigüedad como derecho ad-
quirido, y a una indemnización por despido si el contrato termina por su despido
injustificado o por despido indirecto. Hasta la reforma, la prestación por antigüe-
dad consistía en un crédito que permanecía en la empresa y sólo se podía recla-
mar al término del contrato de trabajo, con el inconveniente de que aumentaba
automáticamente cada vez que los salarios eran aumentados, pues se calculaba so-
bre la base del último salario. Esto acrecentaba los pasivos de las empresas cuan-
to mayor era la antigüedad del trabajador. Además, la prestación corría el riesgo
de perderse en caso de quiebra de la empresa, si sus activos no alcanzaban para
pagarla, lo que es muy frecuente. Con la nueva Ley la prestación por antigüedad
se modificó, pasando a ser de 45 días de salarios por el primer año trabajado y de
60 por los posteriores; además se introdujo una prestación adicional, de 2 días de
salario por cada año de servicios a partir de la entrada en vigor de la Ley, hasta
un tope de 30 días. En contrapartida ya no se toma como base el último salario,
sino el que se ha devengado en el mes respectivo. Por otra parte, la prestación ya
no se acredita necesariamente en la contabilidad de la empresa, sino en un fidei-
comiso individual, a nombre del trabajador, o en un fondo de prestaciones por
antigüedad, devengando intereses que son capitalizados mensualmente. Si bien,
en principio, el trabajador sólo dispone de su prestación al término de su relación
de trabajo, puede recibir anticipos a cuenta de la misma (hasta un 75 por ciento)
para atender obligaciones en materia de vivienda, salud o educación. Con respec-
to a la indemnización por despido injustificado, se establece un tope de 150 días
de salarios, más los salarios caídos hasta el momento del pago efectivo de la in-
demnización. Esta indemnización no se paga (pero sí los salarios caídos) cuando
el empleador aceptase reenganchar al trabajador que ha despedido injustifica-
damente. Por último, la Ley estableció un régimen transitorio para los trabajado-
res en servicio en el momento de su entrada en vigencia y fijó un nuevo salario
mínimo (equivalente a 140 dólares en el momento de su promulgación), el que
debe ser reajustado anualmente a propuesta de una comisión tripartita.
El aspecto fundamental de esta reforma de 1997 lo refleja la modificación del ré-
gimen de prestaciones sociales, al pasar de la condición de indemnización a la de
prestaciones de antigüedad aunado a la aprobación de un sistema de seguridad social
que incluye la introducción de los valores del mercado neoliberal, este paso dio
mayor espacio a la condición de flexibilización en la normativa laboral venezolana.
4.1 Consideraciones del proyecto de reforma de la Ley Orgánica del Trabajo
Un aspecto importante a destacar aquí, es que la firma de la carta de intención del
gobierno de Pérez con el FMI en 1989, como mecanismo de transformación ha-
cia una economía de mercado en Venezuela. Se vio signado por un alto volumen
de conflictividad social durante los últimos años de la década del noventa y que
concluyó en una nueva reorientación de la tendencia flexibilizadora de las rela-
ciones de trabajo. El desarrollo del referéndum en 1999 para aprobar el nuevo
texto constitucional donde la materia laboral prevé el retorno de la legislación tra-
dicional clásica donde el poder del Estado actúa como eje tutelar de las relacio-
nes laborales en aspectos de seguridad social y prestaciones sociales.
En este sentido, la disposición transitoria cuarta de la referida Constitución esta-
blece textualmente que dentro del primer año, contado a partir de su instalación,
la Asamblea Nacional aprobará una serie de actos legislativos entre los que se en-
cuentra en el numeral 3, lo relativo a la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo,
a los fines de establecer un nuevo régimen para el derecho a prestaciones sociales
consagrado en el artículo 92 de esta Constitución, el cual integrará el pago de este
derecho de forma proporcional al tiempo de servicio y calculado de conformidad
con el último salario devengado, este mandato constitucional ordena en lo enten-
dido a devolver el recálculo de las prestaciones. Sin embargo, al no especificar
que dicho cálculo se haría de conformidad con el último salario a la finalización
de la relación de trabajo se denota que nuevamente surgirá una interesante discu-
sión sobre la materia.
De igual forma se establece un lapso para su prescripción de diez años. Durante
este lapso, mientras entre en vigencia la reforma de la ley seguirá aplicándose de
forma transitoria el régimen de la prestación de antigüedad establecido en la Ley
Orgánica del Trabajo vigente. Esta prerrogativa modifica lo contemplado en el
artículo 61 de la LOT que establece un año contado desde la terminación de la
prestación de los servicios.
En esta disposición se prevé, que durante este lapso, mientras entre en vigencia la
reforma de la ley, tendrá carácter de transitorio el régimen contemplado en el ar-
tículo 108 de la LOT. Así mismo, la disposición cuarta señala que la misma con-
templará un conjunto de normas integrales que regulen la jornada laboral y
propendan a su disminución progresiva, en los términos previstos en los acuerdos y
convenios de la Organización Internacional del Trabajo suscritos por la República.
Por otro lado, el numeral 4 de la disposición transitoria destaca: El desarrollo de
una Ley Orgánica Procesal del Trabajo que garantice el funcionamiento de una
jurisdicción laboral autónoma y especializada, y la protección del trabajador o tra-
bajadora en los términos previstos en esta Constitución y en las leyes. La Ley Or-
gánica Procesal del Trabajo21 estará orientada por los principios de gratuidad, ce-
leridad, oralidad, inmediatez, prioridad de la realidad de los hechos, la equidad y
rectoría del juez en el proceso.22
En este mismo orden de ideas actualmente los legisladores de la Asamblea Na-

cional llevan a efecto la reforma de la LOT23 (Aprobada en primera discusión en
fecha 17/06/2003) y prevista en el texto constitucional cuyo mandato se ordena
en la disposición transitoria cuarta. A tal efecto, los legisladores dejan ver la ne-
cesidad de desarrollar la reforma para superar la exclusión social estructural que
afectó a cientos de miles de personas, producida por las políticas públicas ejecu-
tadas por gobiernos anteriores que acataron lineamientos de corte neoliberal.
Los argumentos esgrimidos sobre la reforma de la LOT de 1990 se debaten en
contenidos que disminuyen los derechos laborales y sindicales de los trabajado-
res, reconocidos expresamente en los Convenios N° 87 y N° 98 de la OIT. Así
21
CALDERA, R. Nueva Ley de Trabajo de Venezuela, en Derecho Laboral, Montevideo, (1991).
Enero-Marzo.
22
GOIZUETA, N. Aspectos Laborales en la Constitución Bolivariana de Venezuela y Normas
Concordantes con la Legislación del Trabajo. Gaceta laboral Cielda, (2002). Universidad del
Zulia, Maracaibo-Venezuela.
23
Asamblea Nacional Reforma Parcial de la LOT. Presentado por los diputados Luís Franceschi,
José Salamat Khan, Nicolás Maduro y Ángel Rodríguez y aprobada en primera discusión en fecha
17/06/2003. Caracas-Venezuela.
como la libre sindicación, la libertad sindical, la huelga, la protección adecuada
contra los actos de discriminación e injerencia antisindical y las negociaciones
colectivas voluntarias.
De igual manera sostienen que antes de aprobar el referido Proyecto de la LOT,
el movimiento sindical así como otras organizaciones nacionales e internaciona-
les denunciaron que ésta contenía artículos que vulneraban abiertamente los dere-
chos humanos de los trabajadores. Normas que imponían obstáculos insalvables
y restricciones arbitrarias al ejercicio de los derechos laborales de naturaleza co-
lectiva, despojando a los trabajadores de sus herramientas más importantes para
la defensa de sus intereses frente a los patronos. Sin embargo, a pesar de la soli-
dez académica de estas críticas y de los aportes presentados por estos sectores, el
extinto Congreso de la República hizo caso omiso de las mismas, aprobando la
nueva LOT 1990.
Un aspecto importante a destacar es la reiterada crítica que se hace a la Confede-
ración de Trabajadores de Venezuela (CTV) que permitió la aprobación de las
reformas anteriores bajo un absoluto silencio. Los argumentos anteriores permi-
ten a la República Bolivariana de Venezuela, a través de la Asamblea Nacional y
del Poder Ejecutivo Nacional, reconocer que existe una mora de más de doce años
con los derechos humanos laborales y sindicales de los trabajadores, especialmente
aquellos de naturaleza colectiva. Desde los procesos de reforma desarrollados en
la LOT de 1990 y 1997.
Por estas razones, la República Bolivariana de Venezuela, en su condición de
Estado comprometido en lograr la plena vigencia de todos los derechos huma-
nos, especialmente de aquellos de naturaleza laboral y sindical, ha decidido rea-
lizar una reforma a la LOT de 1997 para adecuarla a los tratados internacionales
sobre derechos humanos, especialmente a los Convenios de la Organización In-
ternacional del Trabajo y al mandato constitucional contenido en la disposición
transitoria cuarta, numeral tercero de nuestra Carta Magna.
En resumen el proyecto de reforma de la LOT se circunscribe a modificar los
artículos de esta ley que han sido cuestionados por la Organización Internacio-
nal del Trabajo, las organizaciones de derechos humanos nacionales y las organi-
zaciones, corrientes y movimientos sindicales autónomas y libres, a los fines de
adecuarlos a nuevas realidades que devuelvan la estabilidad sesgada a los traba-
jadores por esta corriente neoliberal y flexibilizadora de las relaciones de trabajo.24
24
Asamblea Nacional (1999) Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (1999) Cara-
cas-Venezuela.
Finalmente, el actual proyecto de reforma de la LOT de acuerdo a los elementos
discutidos anteriormente destaca la intensificación del garantismo estatal en las re-
laciones laborales lo cual aleja momentáneamente de acuerdo la versión del Estado
el fenómeno de la flexibilidad laboral por la vía neoliberal iniciada a partir de 1989.
Reflexiones Finales
Al revisar el contexto de la flexibilidad laboral frente a los procesos de reforma
en América Latina y más específicamente en Venezuela subrayamos que produc-
to de la crisis económica de la década de los ochenta el estado venezolano em-
prendió transformaciones en materia económica y social, que se insertan en la
política económica neoliberal.
Esta situación se puede sintetizar, por un lado, la crisis del Estado Benefactor y
por el otro, la reforma social en materia laboral, que abarca transformaciones im-
portantes. Ambos escenarios son producto del agotamiento del equilibrio fordista
planteado como modelo económico del bienestar que arrastró a las sociedades la-
tinoamericanas y en especial a la de Venezuela a enlodar a su humanidad en gran-
des desigualdades sociales.
Lo descrito anteriormente da como resultado la aplicación de un nuevo modelo

económico cuya expresión se denota en la globalización y las tecnologías de in-
formación, las cuales tienen como fundamento la expansión del rol del mercado,
y la reducción del tamaño y funciones del Estado así como la flexibilización de
las relaciones laborales para aumentar la productividad de los empresarios por la
vía de la disminución de los costos laborales.
Dentro de este orden de ideas podríamos resumir que la reforma emprendida en
el ámbito social destaca los aspectos siguientes:
1. La reforma laboral se desarrolló en Venezuela a finales de los 90 y 97 y la mis-
ma se inserta en los programas económicos el Gran Viraje y Agenda Vene-
zuela, donde el Estado asume el compromiso de la reestructuración capitalista
previo acuerdos con el FMI y BM. Esta decisión del gobierno de Pérez y Cal-
dera deja aprobado un paquete de leyes (Privatizadoras) en materia laboral (Se-
guridad Social y reforma de las prestaciones sociales). Que posteriormente re-
ciben enérgicas críticas de los nuevos factores de poder, y de hecho con la
aprobación de la nueva Constitución de 1999, se planteó un nuevo marco con-
ceptual laboral de funcionamiento en términos de un modelo ideológico dis-
tinto contra la flexibilización. Dando como resultado el resurgimiento del marco
jurídico garantista para los trabajadores.
2. El proyecto de reforma de la LOT previsto en la Constitución de 1999 está
circundada por dos grandes obstáculos uno es el altísimo contenido ideológi-
co que dio cabida en la lucha contra la reforma anterior desarrollada por los
gobiernos de Pérez y Caldera. Y el otro es el bajo espíritu del diálogo social
tripartito el cual es recomendado por la organización internacional del trabajo
y que ha sido obviado por este gobierno en la reforma a pesar de que en los
argumentos de la Exposición de Motivos de la nueva reforma se señalan vio-
laciones de los derechos laborales. Que a mi juicio no son del todo claras en
el verbo descrito porque en la práctica la aptitud gubernamental actual dice
mucho de las violaciones que ellos mismos aducen.
3. Así mismo debemos tener claro que el debate actual sobre la flexibilidad la-
boral mantiene una gran controversia entre sus defensores y fuerzas opuestas
con el entendido que las empresas de hoy enfrentan también una dura contra-
dicción en el terreno laboral. Por un lado, requieren de trabajadores autóno-
mos, responsables y comprometidos con su proyecto por lo cual su sentido de
pertenencia será difícil sin la permanencia del trabajador y por el otro lado,
las empresas requieren flexibilización y disponibilidad de adaptarse y cambiar
esto puede significar rotación de los trabajadores. En este sentido en Vene-
zuela se requiere establecer un diálogo que permita lograr acuerdos en este
aspecto tan controversial.
4. Finalmente, a pesar de haberse llevado a cabo el proceso de reforma en mate-
ria laboral en Venezuela durante los años 1990 y 1997 que dan concesiones a
la flexibilización en detrimento de los trabajadores, ésta se prevé resarcir con
lo previsto en la Constitución de 1999 devolviendo así la intensificación del
garantismo tradicional contenido durante el desarrollo del Estado del Bienestar.
pág. 248 blanca
La formación y el empleo del trabajador
en el marco de las relaciones laborales
Magda CEJAS MARTÍNEZ*
SUMARIO
1. Considraciones generales.
2. La formación en el contexto global.
3. El componente formativo en los espacios laborales.
4. ¿Se vincula la formación y el empleo?
Conclusiones.
1. Consideraciones generales
En un artículo anterior –“La formación por competencia: Empleo y Mercado de
Trabajo. Un desafío para los Actores Laborales”1– presenté un análisis referido a
la formación, el empleo y las competencias profesionales. En esa ocasión el énfa-
sis del análisis se centró en la correspondencia que tiene la formación profesional
con el desarrollo de las competencias de los trabajadores y la correspondencia o
no del empleo en estos aspectos que sobre formación he tratado.
*
Universidad de Carabobo, Doctora en Empresas y Doctora en Ciencias Sociales, Facultad de
Ciencias Económicas y Sociales, Profesora e Investigadora en el área de Metodología de pregrado y
postgrado.
1
En Fernando Parra Aranguren, editor: Estudios de Derecho del Trabajo, Libro Homenaje a José
Román Duque Sánchez, Tribunal Supremo de Justicia, Colección Libros Homenaje N° 9, Caracas
2003, Vol. I, pp. 313-355.
250 MAGDA CEJAS MARTÍNEZ
No queda la menor duda, que los estudiosos del tema sobre formación han hecho
prevalecer en todo momento la urgencia de la puesta en práctica de un sistema
que garantice la formación de los trabajadores. Por otro lado, han sido muchos los
intentos por parte de los actores laborales de encontrar la correspondencia, vincu-
lación o compatibilidad entre la formación y las demandas del sector productivo
respecto al perfil deseable del trabajador. La legislación por otro lado de igual
forma destaca la relevancia de la formación de los ciudadanos en toda su extensión.
En esta oportunidad sólo he realizado algunas reflexiones y análisis resultantes de
mi experiencia en este tema y más específicamente sobre formación y empleo en
las relaciones laborales. Entendidas éstas en su sentido más amplio como aquellas
que permiten articular distintos actores (las personas, los grupos, las empresas, las
asociaciones patronales, las sindicales, el Estado) que tienen alcances individua-
les, colectivos, sociales y obviamente laborales.
En los últimos años el mercado laboral ha cambiado en forma vertiginosa y radi-
cal, tantas han sido las transformaciones que se habla de aspectos como: el fin del
trabajo, la desaparición del empleo de larga duración en una misma empresa, de
la desaparición de la estabilidad laboral, de la existencia de empleos inestables y
pocos duraderos, que pueden ser de calidad buena o mala en cuanto a salarios,
calificaciones y condiciones de trabajo; se cuestiona la flexibilidad del trabajo2,
los tiempos del trabajo, el empleo femenino3, la recurrencia del trabajo parcial o
temporal, entre otros.4
2
Entiéndase que sobre este término existen muchas concepciones y se puede materializar de for-
mas muy diversas, por ejemplo: ajustes de horarios, variaciones salariales en función a los cambios
en el ambiente económico, movilidad interna en la empresa, adaptación a los cambios tecno-pro-
ductivos mediante la formación y cualificación. Sin embargo, al margen que puedan existir plan-
teamientos en pro o en contra de la flexibilidad, lo que pretendo es destacar que la flexibilidad
permite abrir oportunidades y posibilidades tanto para el trabajador como para el empresario, en
función de los cambios y necesidades que se vayan produciendo en el entorno.
3
El tema del género tiene cada vez más presencia en los escenarios académicos y laborales, es cada
vez más evidente la incorporación de la mujer en el mercado de trabajo. También es evidente la
problemática que persiste en este aspecto en el mercado laboral. La mujer reclama oportunidades de
trabajo que generalmente no le son concedidas; se observa un mayor incremento de puestos de
trabajos el cual permite a la mujer combinar su labor con el de la casa. Un ejemplo de esto lo
representa los “call centers” y los centros de procesamientos de datos, que cada vez son más, y
están ocupados de manera predominantes por mujeres. En informe de la OIT (2002), referido a la
modalidad de trabajo para las mujeres, señala lo siguiente: “es posible que esté surgiendo una nue-
va cultura del trabajo, más informal y más atractiva pero, en los peores supuestos, los “call centers”
pueden considerarse los nuevos centros de explotación intensiva de la era digital”. Con esta consi-
deración es evidente la presencia de una nueva cultura que se instala en el componente laboral.
4
Para Manuel CASTELLS (1999, p. 33-67), en el campo laboral; coexiste un nuevo tipo de trabajo,
uno el trabajo auto programable y el otro el trabajo genérico. El primero es que desarrolla aquel
LA FORMACIÓN Y EL EMPLEO DEL TRABAJADOR... 251
Estas consideraciones del mercado de trabajo, en gran parte se han dado a conse-
cuencia de las grandes transformaciones originadas por el cambio tecno-producti-
vo y por las nuevas tecnologías de información y de comunicación. No obstante,
estos cambios han encontrado una contrapartida en la modificación5 de las formas
de trabajar; originando nuevos modos de producción y una gran variedad de inno-
vaciones que estructuran una nueva organización del trabajo6, apareciendo con ello
una nueva concepción empresarial.7 Se evidencia así una nueva forma de organi-
zación del trabajo (NFOT) que conduce a la configuración de un nuevo perfil del
trabajador con un mayor número de competencias, así como un mayor contenido
técnico y social. Estas NFOT responden a un cambio que se refleja en caracterís-
ticas muy particulares que determinan un nuevo perfil del trabajador. Me refiero
en forma específica por ejemplo; a la exigencia de un trabajador que sea capaz de
asumir su compromiso con la empresa.
Ya quedo atrás la connotación de un modelo enmarcado sobre un análisis del mer-
cado de trabajo que identifica una tarea, operación, tiempos, movimientos, méto-
dos, el contexto actual trabaja en torno a otras condiciones donde el trabajador es
pieza fundamental para el logro de sus propósitos. Sin embargo, esta dimensión
derivada de la evolución de las tecnologías a menudo no es considerada cuando
se diseñan políticas o estrategias que atañen a la provisión del personal calificado,
como generalmente se deja ver en el análisis y la justificación de las políticas edu-
cativas y de formación de los recursos humanos en muchos países.8
trabajador que tiene una capacidad instalada en él o ella, de poder tener posibilidad de redefinir sus
capacidades conforme va cambiando la tecnología y conforme cambia a un nuevo puesto de traba-
jo. El segundo –el trabajo genérico– corresponde a la gente que tiene sus capacidades humanas con
un nivel de educación más o menos básico que simplemente recibe instrucciones y ejecuta ordenes
y a la que incluso no le dejan hacer mas que eso. En ambos la formación es vital.
5
Al respecto, Oriol GIARINI y Patrick M.LIEDTKE (1997) en su obra El Dilema del Empleo, exponen
detalladamente los cambios que ha traído consigo la llamada revolución industrial, los investigado-
res consideran que el paso de un modo de vida rural dominado por la producción agrícola al nuevo
trabajo industrial no fue solamente el cambio de un status laboral por otro, de un estilo de vida por
otro, sino más bien el principio de una evolución sin precedentes en una sociedad cambiante, de
cara a una devolución industrial donde el trabajo tuvo que adaptarse a los cambios introducidos en
el proceso de producción por las innovaciones y los nuevos desarrollos.
6
Para MARTÍN ARTILES (1999, p. 80), a consecuencia de las modificaciones que ha tenido la estruc-
tura del trabajo, las empresas ensayan la introducción de nuevas formas de organización del traba-
jo, que introducen nueva tecnología versátil, revisan el grado de división del trabajo y las
cualificaciones así como los modos de uso de la fuerza de trabajo.
7
Para Anthony GIDDENS (1999; p. 44) los cambios originados por el proceso de la globalización han
incidido en el sector dinámico de la economía imponiéndose cada vez más una nueva cultura cen-
trada en el conocimiento. Este nuevo paradigma económico de la intangibilidad y el conocimiento
se impone cada vez más. El capital humano cobra cada vez más relevancia.
8
LABARCA, Guillermo (1999a). Demanda de Trabajadores Calificados y Capacitación a los
Agroindustriales. El caso de Chile. Cinterfor. Montevideo.
Así entonces, factores como el cambio tecnológico, la reestructuración buscando
capacidades que determinen sus competencias como: trabajo en equipo, comuni-
cación, toma de decisiones, liderazgo, sumado a un trabajador polivalente siendo
capaz de desempeñar distintas funciones en su actividad laboral. Ya quedó atrás
la connotación de un modelo enmarcado sobre un análisis del mercado de trabajo
que identifica una tarea, operación, tiempos, movimientos, métodos, el contexto
actual trabaja en torno a otras condiciones donde el trabajador es pieza funda-
mental para el logro de sus propósitos. Sin embargo, esta dimensión derivada de
la evolución de las tecnologías a menudo no es considerada cuando se diseñan
políticas o estrategias que atañen a la provisión del personal calificado, como ge-
neralmente se deja ver en el análisis y la justificación de las políticas educativas y
de formación de los recursos humanos en muchos países.9 Así entonces factores
como el cambio tecnológico, la reestructuración productiva, las modificaciones
del mercado de trabajo orientadas hacia una mayor flexibilidad ha justificado un
cambio en las demandas de calificaciones que provoca una necesaria exigencia de
personas que demuestren sus capacidades en el puesto de trabajo.
El comportamiento de estos cambios en el sector laboral, es lo que precisamente
ha hecho posible argumentar un protagonismo en la formación de la fuerza de traba-
jo, fundamentalmente por dos ideas principales: la necesidad de responder tanto a
la demanda del sistema productivo como a las de los trabajadores con miras a de-
sarrollar sus competencias en consideración a la actividad laboral que desempeñan.
Ambas consideraciones tienen especial connotación en el marco de las relaciones
laborales, por cuanto en ellas prevalece el protagonismo que ha alcanzado el com-
ponente tecnológico y por otro lado por la prevalecencia del desempeño en el tra-
bajador. Resulta destacable aclarar que estas condiciones no son las únicas a con-
siderar en la cuestión de la formación, y tampoco implica la panacea de los procesos
de cambios que se visualizan en el mercado laboral. No queda la menor duda que
los objetivos de un programa de formación abarcan diversos aspectos tales como:
El análisis del sistema productivo, considerando para ello la dinámica que se pre-
senta producto del desarrollo tecnológico, lo que conlleva a la definición de perfi-
les profesionales sobre la base de este cambio tecnológico. Las propuestas en pro
de la adaptación de sistemas y subsistemas de formación técnico profesional ba-
sados en las verdaderas demandas del sistema productivo. La toma en cuenta de
los diversos enfoques tantos prácticos como metodológicos en pro de propuestas
9
LABARCA, Guillermo (1999b, p. 20). Formación para el Trabajo en Industrias Mexicanas.
Montevideo.
innovadoras sobre el análisis del mercado de trabajo que propicie nuevas condi-
ciones y alcances en materia de formación.
Jeremy Rifkin asegura que solo una elite bien informada será la que controlará y
gestionará la economía de alta tecnología y por la otra parte, estarán un número
creciente de trabajadores que serán desplazados con pocas perspectivas de futuro
y donde cada vez más las posibilidades de acceder al sistema educativo y profe-
sional será mas lejana, si considero esta condición es obvio que sería muy difícil
en este trabajo final de investigación plantear el tema de la formación profesional
al alcance de todas las bondades que ésta pueda ofrecer.10
Sin embargo, aparte de estas consideraciones de los mercados laborales11 y del
mundo global, y situándonos en un escenario formativo desde una perspectiva em-
presarial, entraría a destacar la necesidad de estrechar la brecha entre el sistema
productivo con el educativo, así como la capacidad de asociación, articulación y
alianzas estratégicas entre los actores laborales, con énfasis a saber cuáles son las
cualificaciones que necesitan los trabajadores para ejecutar las tareas, que tienen
que hacer, donde buscarlas, como aprenderlas y como aplicarlas?. Se trata de com-
binar acciones conjuntas por parte de los actores laborales e instituciones dedica-
das a la formación, cuyas actividades generen un desarrollo equilibrado en base a
personas y a la tecnología, al respecto un ejemplo de resulta destacable12: “...o
empleo a esta persona, o utilizo una máquina en lugar de esta persona, o traigo
este producto producido por un obrero tailandés que me cuesta diez veces menos”.
Esto equivale que el equilibrio entre personas y tecnología no se percibe, es decir
día a día se visualiza el acortamiento de las fronteras que permite al empresario
disponer de mano de obra barata, igualmente de violar las posibles regulaciones
laborales que se tenga en cuanto a la contratación de mano de obra local, en mu-
chos de los casos los grandes productores y empresarios giran su atención a luga-
res donde las condiciones laborales de los trabajadores son mínimas, en estos ca-
10
RIFKIN, Jeremy (1996). El fin del trabajo. Editorial Paidos. Barcelona.
11
Hay quienes no asocian los mercados laborales como verdaderamente mercados globales, como
es el caso de los planteamientos de la economía informacional y los procesos de la globalización.
Para CASTELLS (1999), solo existe un pequeño pero creciente segmento de profesionales y científi-
cos. El trabajo así se considera como un recurso global al menos de tres modos: las empresas pue-
den escoger ubicarse en una variedad de emplazamientos de todo el mundo para encontrar la fuerza
de trabajo que necesitan, ya sea en cuanto a cualificación, costes o control social, también pueden
solicitar mano de obra calificada de cualquier lugar y la obtendrán si ofrecen la compensación y las
condiciones laborales adecuadas; por lo tanto las empresas entrara en cualquier mercado por inicia-
tiva propia y por intereses propios.
12
CASTELLS, Manuel (1999, p. 35). La era de la información. Volumen I. Alianza Editorial. España.
sos ¿se puede hablar de formación? o quizás tendremos que hablar de conveniencia
en el logro de los requerimientos productivos a menor costo y mayor utilidad?.
Resulta complejo adecuar las teorías de la formación con la realidad laboral, en
tal caso tendríamos en principio de disponer de entornos homogéneos, de empre-
sas con características iguales y de políticas aplicadas a la gestión de personas
que se ajusten a todas las organizaciones por igual. A mi parecer esto es imposi-
ble, cuando se logra conformar un plan de formación este va dirigido a responder
a las necesidades que han sido previamente detectadas en el análisis organizacional,
dos podrían ser los planteamientos:
Por un lado la heterogeneidad en que se presentan los cambios del entorno,13 nos
obliga a distinguir estos planes formativos a los trabajadores: me refiero a decir:
¿A quién van dirigidos, a los ya ocupados, a los desempleados, a los que tienen
contrato temporal, al sector femenino, a la dirección de la empresa, a los obreros?.
Por otro lado en cuanto a la empresa, los supuestos sobre formación de los traba-
jadores las interrogantes van dirigidas a plantearse sí la formación profesional atien-
de las demandas de los recursos humanos que requiere las empresas cuyas carac-
terísticas se adecuen a aquellas que posean un factor de innovación tecnológica o
bien para aquellas que aun no han adoptado formas modernas de producción. ¿Se
diseñan entonces los programas de formación profesional sobre la base de las de-
mandas que vienen de las empresas?, o ¿siguen un patrón tradicional con aquellos
contenidos que no han sido ajustados a los cambios de los procesos productivos?.
En la era postindustrial ya era notorio la necesidad de elevar la formación de la
fuerza de trabajo como un factor estratégico y determinante, algunas de las carac-
terísticas que fundamentan lo anterior14:
1. El cambio que se produce a consecuencia de la nueva estructura ocupa-
cional, donde los trabajadores de cuello blanco (no manuales) superan
cuantitativamente a los de cuello azul (manuales). Crece así, una nueva
clase técnico-profesional, cuyo poder está basado en el conocimiento y
en la experiencia y no en la riqueza o la propiedad.
2. La primacía que se le confiere al conocimiento teórico y abstracto (opues-
to al conocimiento empírico) como una condición fundamental para el
13
La brecha tecnológica y la capacidad de cerrarla contribuye a establecer demandas diferenciadas
de los recursos humanos. En cuanto a los mercados más abiertos inducen cambios de tecnología y
llevan a la desaparición de sectores ineficientes, sin capacidad de competir con economías que usan
las tecnologías más avanzadas. Cada nivel tecnológico genera demandas diferentes en materia de
recursos humanos.
14
Daniel BELL y Alain TOURAINE (1974), en documento mimeografiado. UAB. Barcelona. España
desarrollo tecnológico. Es así como se interpreta el nacimiento de un
conocimiento postindustrial que no se genera a través de la experiencia
personal, sino más bien a través de la combinación de las competencias.
3. La capacidad de planificar y controlar el cambio tecnológico y la llama-
da tecnología intelectual, son otros de los factores que hacen posible com-
prender la necesaria condición de la formación en la fuerza de trabajo.
Por otro lado, los temas relacionados con la educación para el trabajo, han estado
presentes en las agendas de los actores laborales, en los últimos veinte años, la
agenda de la negociación colectiva centraba más su interés en la lucha de las rei-
vindicaciones salariales, dejando a un lado otros aspectos que conforman los de-
rechos de los trabajadores. Las reivindicaciones por formación y calificación se
fueron sumando con el tiempo en asignaturas pendientes por parte de los sindica-
tos ante los empresarios15, igualmente el Estado asiste a una nueva cultura que le
permite promover la formación profesional y la consolidación de proyectos
institucionales-empresariales.
En cualquiera de los casos, se destaca en los últimos años la formación de los
trabajadores como un hecho laboral, sin dejar de ser al mismo tiempo un hecho
educativo. Por un lado se reconoce como uno de los derechos fundamentales de
los trabajadores y por la otra como un instrumento de productividad de las empre-
sas y como ventaja comparativa y potencial de la economía.16
Aludiendo a estas nuevas modalidades que relacionan los sectores industriales y
empresariales, a la articulación de los actores laborales en políticas de formación
para el trabajo, al desarrollo de los mercados, a la introducción de las tecnologías,
además del desarrollo de un nuevo paradigma centrado en el conocimiento. La
inversión en el conocimiento, puede considerarse como un activo de la organiza-
ción, que le permite afrontar las situaciones de cambios en que se ve sometida
cada vez más, es un factor estratégico que acorta las brechas existentes entre las
exigencias del puesto de trabajo y el trabajador. 17
15
No se puede obviar las tendencias disgregativas y la división de los sindicatos. Para Richard
HYMAN (1996, p. 9-28) esto implica un viraje del colectivismo hacia el individualismo, que se refle-
ja en las tasas de afiliación de los sindicatos, en una menor receptividad a las políticas y disciplinas
determinadas colectivamente, a la polarización de la clase obrera, a la fragmentación dentro de la
clase obrera organizada, al debilitamiento de la autoridad de los liderazgos nacionales y las confe-
deraciones centrales. De considerarse esta problemática que padece este actor laboral, se hace evi-
dente que el refuerzo de instalación de políticas orientadas al desarrollo de la formación son cada
vez más lejanas.
16
Corresponde al apartado Sindicatos y Diálogo Social. Situación actual y Perspectivas. Educa-
ción Obrera 2003. N° 120. BARBAGELATA, BARRETO y HANDERSON (2000) compilado por OIT. 2003.
17
Cejas, Magda. UB. 2004. La Formación como Factor Estratégico. UB. Tesis Doctoral. Barce-
lona. España.
Las posturas empresariales que apuntan al perfeccionamiento de los recursos hu-
manos, enfatizan en la imperiosa necesidad de incorporar en los sistemas de tra-
bajo personas competentes. Los rasgos propios que se generan de la división del
trabajo moldean el paquete de competencias demandas, inclusive puede afirmarse
que el concepto de la formación por competencia surge para tratar de identificar
la ampliación y el extraordinario enriquecimiento en el conjunto de habilidades,
conocimientos y compresión requeridas para un desempeño laboral satisfactorio.
Las redes de trabajo propias del nuevo tejido de interacciones empresariales han
contribuido a crear una nueva configuración industrial que demanda nuevas com-
petencias en las personas.18
Cualquiera que sea el significado que se le otorgue a la formación lo importante
es el reconocimiento que ha de hacérsele al conjunto de enseñanzas que se den
dentro de las empresas para el desarrollo de la preparación de los trabajadores y
que estos demuestren a través de sus propias competencias un desempeño efecti-
vo en su función laboral.
2. La formación en el contexto global
Son muchas las connotaciones que se tienen de la formación. Desde la década de
los setenta se partió de los supuestos que el desarrollo tecnológico, económico y
social acarrearía consigo un argumento generalizado a las exigencias de la forma-
ción general de los trabajadores. Las transformaciones que ha tenido el sector pro-
ductivo ha permitido entender que hoy ya no era posible contar con una masa de
obreros no calificados en la industria, sino más bien se requería de responder a
una economía industrializada que demandaba trabajadores con habilidades técni-
cas especializadas, de ensamblaje, montaje y reparación; En este sentido el creci-
miento de la organización empresarial exigía una mayor creación de ocupaciones
que por ende requerían una mayor formación de parte del trabajador, hoy conoci-
da en la sociedad industrial como una nueva organización del trabajo.
Los principios que caracterizan al taylorismo y al fordismo como forma de una

nueva organización del trabajo se encuentran hoy en duda respecto a los nuevos
enfoques de la producción, provocando con ello una redimensión que se incorpo-
ra a las nuevas tendencias empresariales.19
18
VARGAS Z., Fernando (2000). La Formación hacia las Tendencias Actuales. La Formación
por Competencias. Instrumentos para Incrementar la Empleabilidad. Cinterfor. Uruguay.
19
Al respecto del nuevo paradigma productivo-trabajo y cualificación Marcia de PAULA LEITE (1999,
pp. 4-5) enfatiza en: 1. La sustitución de la lógica de la producción en masa de productos
estandarizados por la producción variable, volcada a las exigencias del mercado, impone una im-
portante necesidad de flexibilidad del proceso productivo; 2. La tendencia a la focalización de la
El trabajo calificado en aquella época iría perdiendo su función productora y se
iría transformando en una labor dedicada a atender sistemas, para lo que era nece-
sario fomentar sistemáticamente los potenciales de carácter subjetivo en el trabajador
(como planificar, ejecutar y controlar), lo que hoy se conoce como sus competencias.
En este sentido el enfoque en materia de formación profesional a partir de esta
época de los 80, fue entendida como una expresión de experiencias subjetivas y
de competencia comunicativa.20 Es de destacar que en esta época de cambios
resurge un mercado de trabajo estructurado de modo dual, es decir, un primer mer-
cado compuesto de trabajos seguros y bien remunerados lo que evidenciaba la se-
guridad para el trabajador en su puesto de trabajo, y el segundo con puestos de
trabajo poco seguro y mal pagado, lo que hace suponer una nueva condición del tra-
bajo que arropa la inestabilidad que se produce en el trabajador con esta situación.
Esto indica que no se puede definir una sola tendencia formativa que cubra el sector
productivo. La tendencia actual es a la de producirse una activa adquisición de cono-
cimientos en la formación de los trabajadores posterior a su formación profesional.
Esta dualidad evidencia dos escenarios, por un lado un sector estructurado carac-
terizado por la inestabilidad de los puestos de trabajo y la autonomía de las em-
presas como fenómenos relativamente nuevos en el mundo del trabajo, mientras
que por otro lado está el sector no estructurado o informal (de muchos países) el
cual se caracteriza por tener trabajadores no asalariados y no sindicados, existe
así unas relaciones laborales centradas en un sector organizado pero no ocurrien-
do lo mismo para el sector no estructurado, donde no existe igualdad de condicio-
nes en aspectos como: la remuneración, las condiciones de trabajo, las oportuni-
dades de empleo y de formación, depende en definitiva de otros actores.
En este sentido destaco que en el sector no estructurado no existe posibilidad alguna
de mediar a favor de la formación, inclusive no existe la posibilidad de mediar una deter-
minada negociación colectiva donde prevalezca la formación de los trabajadores. 21
producción, estaría llevando a una subcontratación de las distintas partes del proceso productivo y
a la extensión de las empresas que trabajan en cadena; y 3. La sustitución del principio taylorista de
one best way por una búsqueda constante de perfeccionamiento del proceso productivo, implica
una nueva lógica que exige la permanente incorporación del conocimiento que el trabajador tiene
sobre la producción.
20
KERN y SCHUMANN (1984). El Fin de la División del Trabajo y BAETHGE y OBERDECK. El Futuro de
los Empleados (1986) citados por Rolf (1999). Documento mimeografiado. UAB. Barcelona. España.
21
La OIT, en su informe el trabajo en el mundo 1997-1998 el debate correspondiente a la dualidad
de los sectores existentes en el mercado de trabajo. En particular hace hincapié a la diversidad de
actores y mecanismos que operan en ambos sectores. En particular hacen hincapié en los esfuerzos
que se hacen para establecer los dispositivos en materia de relaciones de trabajo en el sector no
estructurado.
Quizás habrá que justificar en el sector estructurado existen mayores posibilida-
des para la formación, quizás por estar más al alcance de los cambios suscitados,
también que existe una demarcada demanda de los requisitos profesionales y que
se ha intensificado en los últimos años y que ponen en un lugar privilegiado la
formación del trabajador.22
La formación por competencia en la fuerza de trabajo ayudaría a mejorar la alta
capacidad de la mano de obra en el sector productivo. Las nuevas filosofías en las
empresas conceden al factor humano un peso determinante en el proceso produc-
tivo, en consecuencia un personal altamente calificado potencia los otros compo-
nentes que conforman la organización. Desde la perspectiva empresarial se debe
imponer una cultura afianzada en la formación en el trabajo “on the job training”,
así como el definir los nichos ocupacionales y los perfiles de competencias que se
requieren para alcanzar el desempeño efectivo de parte de los trabajadores es una
de las principales tareas.
Estas condiciones generan nuevas formas de gestión empresarial que determina

las nuevas exigencias y la complejidad del mundo laboral.23
A continuación conviene destacar los componentes que conllevan a la formación
profesional y que les permite situarse en un espacio laboral de suma importancia.
22
Vanilda PAIVA (2000) de forma sistemática las consecuencias que ha traído los nuevos patrones
económicos en el sector productivo, entre la que destaca la demanda de cualificaciones y compe-
tencias, para la investigadora existe una demarcada articulación entre ambos componentes. Por cua-
lificación, entiende la totalidad de conocimientos y capacidades inclusive comportamientos y
aptitudes adquiridos por el individuo, en tanto que en las competencias estarían incluidas las
cualificaciones. En cambio para ARNOLD (1999) existe una marcada diferencia entre la calificación
y las competencias del trabajador, la primera se enfoca a las exigencias y demandas de las profesio-
nes y la competencia apela a la capacidad que tiene el trabajador para poner en práctica su disposi-
ción ilimitada e individual de la actuación profesional.
23
Para Joel BARKER (2001, pp. 10-14). existe una serie de factores que confluyen en el patrón de la
complejidad en las organizaciones. El investigador, asume el fenómeno de la complejidad no como
una amenaza, al contrario como una ventaja para las organizaciones, en tal sentido hoy las naciones
que no son diversificadas en sus estructuras y en sus mercados a largo plazo tienen una desventaja
muy grande en comparación con las que sí lo son. BARKER (2001) enfatiza en la necesidad de
aprovechar rápidamente la oportunidad, de aceptar la velocidad de los cambios, el primero que
llega literalmente es el que va a ganarle a todos los demás, alguien siempre innovará, mejorará y
reemplazará con una idea mejor y vendrá otro y seguirá innovando, hay una cascada de cambios y
al cambiar, el mundo se hace cada vez más complejo y por ende, las organizaciones. En el artículo
Innovación y Nuevos Modelos de Negocio. Liderando Organizaciones en el Siglo XXI. Revista
RRHH. Año 3 N° 11. Caracas. Venezuela, pp. 10-13.
3. El componente formativo en los espacios laborales
Hoy por hoy existe una modificación sustancial en las características de los pues-
tos de trabajo24 y de la profesionalidad de los trabajadores25 lo que ha generado
en las instituciones de formación profesional una mayor necesidad de satisfacer
los requerimientos del sector productivo, en el desarrollo y la recualificación de los
trabajadores.
La formación de los trabajadores hasta hace poco se trataba en el mundo laboral
como un tema aislado, en la actualidad se ha ido incorporando progresivamente
en las relaciones laborales de los trabajadores y en las negociaciones colectivas.
Su relevancia ha permitido configurarla en equilibrio con el resto de los subsistemas
dentro de la gestión de los recursos humanos, es decir con temas como sueldos y
salarios, selección, seguridad industrial entre otros.
Las premisas globales de las que parten los sistemas de formación profesional,
giran en torno a varias consideraciones, entre las cuales se encuentran26:
a. La formación y la enseñanza profesional deben ser objetivos prioritarios.
b. Las cualificaciones /calificaciones profesionales son cada vez más decisivas
para determinar la empleabilidad de un individuo.
c. La existencia de una población activa bien formada genera más y mejores po-
sibilidades para desarrollar sectores tecnológicamente adelantados y con ma-
yor valor añadido.
d. Los programas de formación profesional dan resultados óptimos cuando las polí-
ticas macroeconómicas fomentan el crecimiento del empleo, y cuando se atien-
den meticulosamente las necesidades y problemas de trabajadores y empleadores.
24
Hay quienes clasifican el puesto de trabajo en clave y puesto formativo. El primero tiene que ver
con aquellos puestos de trabajo que tienen funciones definidas y claves para la empresa, son pues-
tos estables. Y el segundo, puede significar la disponibilidad que proporciona la empresa para que
exista un espacio físico ocupado por un trabajador con su herramienta para su formación continua.
25
Se admite el término de profesionalidad como aquel que pretende definir los rasgos esenciales
para el establecimiento de los títulos profesionales. Una vez que se identifica los perfiles profesio-
nales que constituyen la referencia del sistema productivo se identifican y seleccionan los mejores
programas formativos que construyan las capacidades profesionales y permitan conseguir el nivel
de formación de la política de títulos. Se puede organizar el currículo del trabajador con una estruc-
tura modular, basada en unidades de competencia profesional, de tal forma que a la vez se define
unívocamente al profesional mediante un conjunto de capacidades terminales y criterios de evaluación,
al tiempo que permite la adaptación al entorno socioeconómico. FERNÁNDEZ RÍOS (1999) pp. 733-734.
26
Bonifacio PEDRAZA LÓPEZ (2001, pp. 167-1.184). Hacia una Nueva Formación Profesional de
España. ¿Hacia un Sistema Nacional de Cualificaciones Profesionales?. Boletín 149. Cinterfor.
Montevideo.
El proceso formativo se plantea el desarrollo del aprendizaje como parte del siste-
ma de formación, que permite satisfacer eficazmente a un costo mínimo y su apli-
cación.27 Es necesario obtener a través de ella, buenos resultados tanto en calidad
como en productividad, por tanto debe responder a cierto número de condiciones:
a. Debe estar reglamentada por una legislación que establezca normas definidas
respecto a su calidad.
b. La formación impartida en las empresas debe ser confiada a personal posee-
dor de las calificaciones y competencias exigidas.
c. Debe ofrecer a los aprendices y medios complementarios para posibilitarles a
la adquisición de una formación más completa, especialmente las disciplinas
técnicos y teóricas.
d. Cuando el sistema comprenda períodos alternados de formación en centros y
en empresas, hay que mantener una coordinación para lograr continuidad en la
formación.
e. Debería establecerse un programa de formación que abarque varias empresas
donde los trabajadores trabajen sucesivamente siguiendo un plan determinado
para obtener la calificación deseada.
f. El aprendizaje debe estar en correspondencia a las necesidades reales del tra-
bajador y en función de las perspectivas de empleo a corto plazo.
Las nuevas modalidades de aprendizaje28 en la formación de los trabajadores, res-
ponden a un nuevo enfoque orientado a la formación por competencias, entendida
ésta como la integración del conocimiento, de las habilidades, de la comunicación
y de la motivación, que en un momento dado pueden dar la posibilidad del desem-
peño del trabajador. Este desempeño ya no se concretiza en el manejo de una de-
terminada herramienta sino más bien en la demostración de competencias que per-
miten a este mismo trabajador comprender y resolver los problemas, en base al
trabajo en equipo, al desempeño integral de tareas, a su liderazgo, y a la toma de
decisiones en determinadas situaciones.
La tesis que hoy se maneja en torno a la formación apunta hacia las propuestas
que configura un sistema de formación profesional y las demandas de un sector
productivo que requiere personas con capacidades y competencias integrales. Es
27
Seminario Nacional de Capacitación. Cinterfor. Montevideo.
28
Existe muchas connotaciones respecto al aprendizaje, no obstante entiendo por aprendizaje en el
puesto de trabajo la adquisición de conocimientos y de un saber hacer profesional que tiene lugar
dentro de la empresa o del centro de trabajo correspondiente lo que permite adquirir nuevas habili-
dades y conocimientos
necesario conjugar una formación de personas con trabajadores polivalentes y ca-
paces de responder a las demandas y exigencias del sector productivo: En conse-
cuencia se conforma un proceso que integre el saber, el hacer y el ser, es decir que
la capacidad de aprender se demuestre también en la capacidad de demostrar el
aprendizaje a través de las situaciones propias de toda actividad laboral.
En este sentido la formación adquiere una posición más importante en la llamada
sociedad del conocimiento, imponiéndose cada vez más una nueva cultura de tra-
bajo, donde la formación del trabajador es un punto clave en las organizaciones.
Es una idea que cada vez más es generalizada, que persigue abordar múltiples pers-
pectivas en pro del desarrollo de los trabajadores, también se concibe como un
elemento propio del mercado de trabajo donde confluyen actores sociales, políti-
cos, académicos y gubernamentales.
En el ámbito internacional existe una extensa clasificación en torno a la forma-

ción profesional algunas de las cuales defino:
a. formación profesional continua: definida como aquellas acciones formativas
dirigidas a la mejora de la cualificación o la recualificación de los trabajado-
res ocupados, permitiendo, al tiempo, la mejora de la productividad de la em-
presa y la formación individual del trabajador.
b. formación profesional de base: definidas como aquella que resulta de la inte-
gración de la formación profesional de base en las enseñanzas secundarias. Su-
pone introducir en la etapa de la educación secundaria obligatoria objetivos y
contenidos que ofrezcan una formación general.
c. formación profesional de segundo grado: equivale a la formación específica
de grado superior a efectos formales, aunque con contenidos profesionales en
general inferiores (corresponde a lo establecido en la LOGSE-España).
d. formación profesional específica: conjunto de conocimientos y habilidades cuya
consecución posibilita un título de formación profesional, formación profesio-
nal inicial: de acuerdo con la terminología utilizada por la U.E., cualquier tipo
de formación no universitaria incluida la enseñanza técnica y profesional, así
como el aprendizaje que permita a los jóvenes obtener una cualificación.
e. formación profesional ocupacional: tiene como objetivo de adaptar a los tra-
bajadores a una actividad laboral determinada mediante el desarrollo de un es-
quema docente basado en la impartición de cursos prácticos, en horarios y fe-
chas no reguladas académicamente y que en el caso de ser superadas dan
derecho a la obtención del título profesional que habilita para el desempeño
de la actividad laboral.
f. formación profesional reglada: modalidad formativa sujeta a unas normas es-

tables de contenido, incluye la formación profesional de base y la formación
específica que refiere la LOGSE (España)29.
En el ámbito latinoamericano en la formación profesional convergen diferentes
acepciones del término, tales como: formación para el trabajo, capacitación labo-
ral, educación vocacional, educación técnica, u otras combinaciones que con fre-
cuencia son expresadas por las instituciones dedicadas a la formación profesional.
Estos enfoques dirigen su atención al sistema de formación profesional que se da
en el sector productivo-empresarial, e involucran a las personas y llevan a pensar
en una reorganización económica que implica continuar en el esfuerzo de introdu-
cir nuevas concepciones al logro de la competitividad.
De igual forma los enfoques orientados a la implementación de planes de forma-
ción profesional, incorporan y gestionan procesos, métodos, y herramientas nece-
sarias y útiles a la empresa y en general útiles al personal que en ella labora, dan-
do paso con ello a los nuevos procesos tecnológicos y de producción tan presentes
en la actualidad empresarial. 30
El crecimiento productivo de las empresas se debe a la inversión que se le haga al
desarrollo de los trabajadores, este progreso debe colindar con la consecución de
los planes estratégicos dirigidos a incorporar y a gestionar los procesos, métodos,
y las herramientas necesarias en las empresas; dando paso con ello a los nuevos
procesos tecnológicos y de producción tan presentes en la actualidad.
Dos premisas destaco en torno a la formación profesional:
La primera como un instrumento de política activa del mercado de trabajo, que

sirve para adaptar las calificaciones profesionales a las necesidades del mercado,
por lo que será un elemento clave para flexibilizar el mercado de trabajo.
Como una inversión necesaria que permite aumentar la productividad, sobre todo
para facilitar la asimilación y la difusión de las nuevas tecnologías., por tanto los
29
FERNÁNDEZ R., Manuel (1999). Diccionario de Recursos Humanos. Organización y Dirección.
Ediciones Díaz de Santos. España.
30
CEJAS, Magda (2003). En el III Congreso Iberoamericano de Psicología-Colombia, la autora pre-
sentó como seminarista del congreso, la reflexión correspondiente al impacto de las nuevas tecnolo-
gías en la formación de los rrhh; la reflexión central se orientó a introducir estas variables tecnológicas
como un referente necesario y vital para formar con mayor empeño a los ciudadanos latinoamerica-
nos, se expuso una visión evolutiva de la relevancia de las nuevas tecnologías; así como las múlti-
ples modalidades tecnológicas existentes hoy presentes en el mundo empresarial.
actores laborales deben utilizarla como una herramienta de avance hacia el cono-
cimiento y el crecimiento de las empresas.
Sumado a estas dos consideraciones resulta destacable mencionar las alianzas que
pueden articular acciones dirigidas al mejoramiento de la formación profesional
en los trabajadores, que a su vez apuntan hacia la articulación existente entre los
actores laborales.
Un ejemplo que denota lo anteriormente expresado es el planteado por Weimberg
Pedro (1999) quién destaca el papel que juega los Ministerios de Trabajo en el
campo de la formación profesional el cual permite una ampliación en sus compe-
tencias, desde la perspectiva de la inclusión de políticas activas de empleo, dado
que se generan mecanismos eficientes en el diseño de estrategias útiles para la
formación de los trabajadores, por otro lado la articulación entre el Estado, la so-
ciedad civil y el sector empresarial, lo que conlleva a involucrar nuevos actores,
que se integren en una política coherente en el desarrollo de los recursos humanos
que permita darle coherencia, continuidad e integralidad a las estrategias que
giran en torno a los planes formativos.
No quisiera ser reiterativa en lo correspondiente a la formación y los procesos de
innovación tecnológica, pero desearía puntualizar la necesidad de establecer articu-
laciones derivadas de estos componentes, las cuales son conceptualmente eviden-
tes dado su alto nivel de prioridades en el sector productivo. Todo lo expuesto en
el contexto sobre la formación profesional, supone una consideración respecto al
tema orientada desde la demanda que reviste los diferentes escenarios producti-
vos, sin embargo lo que sí está claro es que la formación profesional supone una
relación muy estrecha entre el trabajador y los empresarios, en todas las fases de
sus proceso de desarrollo, lo cual me lleva a inducir que es utilizada cada vez mas
como un elemento coadyuvante de políticas dirigidas a combatir el paro, a mejo-
rar la productividad y a la búsqueda del desarrollo del trabajador.
En este sentido, es necesario destacar los esquemas organizativos y conceptuales
de la formación profesional los cuales han sido rebasados por las nuevas tenden-
cias de la organización del trabajo, así como el surgimiento de las nuevas deman-
das hacia los trabajadores más cualificados y aquellos que requieren ser
reconvertidos profesionalmente y que se hacen más evidente en el mundo laboral.
Estas dos condiciones merecen la pena ser destacadas:
Se entiende por trabajadores cualificados aquellos que no solo poseen la titula-

ción académica, sino más bien aquellos trabajadores que destacan en su puesto de
trabajo las competencias para ejecutarlo efectivamente. En este aspecto la cualifi-
cación se concreta en base a la actividad intelectual que le es exigida a los traba-
jadores en su puesto de trabajo. Por tanto la cualificación es aquella que guarda
relación entre la empresa, el proceso y el puesto de trabajo.31
En cuanto a la reconversión profesional que ha de hacérseles a los trabajadores,
hago especial énfasis a la necesidad que tienen las organizaciones en preparar a
sus trabajadores a los nuevos puestos de trabajo en función de las exigencias que
se susciten por la revolución tecnológica, en este sentido, se requiere reconvertir
profesionalmente al trabajador es decir adecuarlo con el desarrollo de sus compe-
tencias a un nuevo puesto de trabajo.
No existe la menor duda, que en los cambios evolutivos hay una conservación del
capital humano, que puede reciclarse para poder operar las innovaciones tecnoló-
gicas existentes, sin que se pierda totalmente el conocimiento adquirido. Cuando
ya existe en las empresas una ruptura tecnológica, la tendencia es implementar
otras técnicas y modalidades, necesitándose calificaciones nuevas., y a veces no
se puede aprovechar el capital que ya se tiene. En estos casos ¿puede hablarse de
formación o más bien de reconversión profesional? Ambas condiciones se articu-
lan, la cualificación de los recursos humanos sigue estando presente en cualquier
circunstancia y la reconversión consiste particularmente en adecuar ese trabajador
a los nuevos perfiles ocupacionales.
4. ¿Se vincula la formación y el empleo?
Bajo estas consideraciones, la condición del empleo también representa un lugar
protagónico en el marco de la formación de la fuerza de trabajo, el tema de la
formación y el empleo es complejo y reviste de varios factores, como lo es: la
estabilidad en el empleo, el tipo de contrato que se le otorgue al trabajador (dura-
ción, nivel profesional etc.), posibilidades de desarrollo de carrera entre otros.
La correspondencia de la formación y empleo se debe a denominaciones tales
como:32
a. El contenido y el producto de la formación con el proceso económico, el au-
mento de la productividad y la mejora individual y colectiva de las condicio-
nes de vida.
31
Para ANDREU LOPE y otros (1999). LOPE, ¿Sirve la Formación para el Empleo? Colección Estu-
dios CES. Madrid.
32
Antonio MARTÍN y Hola DETLEV KOHLER (2005). Manual de la Sociología del Trabajo y de las
Relaciones Laborales. Delta Publicaciones. Madrid. España.
b. La reproducción de las relaciones de producción, los valores culturales e ideo-
lógicos, la integración y la selección social.
Para los investigadores esta conexión se presenta en correspondencia alas nuevas
exigencias producto del proceso de industrialización, extensión de los mercados e
irrupción del capitalismo monopolista durante el último tercio del siglo XIX. A
propósito de lo anterior Martín y Detlev Kohler, en la obra citada (pp. 341-344),
distinguen tres modelos teóricos y un intento de síntesis respecto al debate: for-
mación y empleo.
En primer lugar se tiene el enfoque funcionalista en Sociología y el neoclásico en
Economía, que se expresa en el modelo teórico del capital humano, cuyo auge y
dominio data del período de expansión económica y de modernización de finales
de los años cincuenta.
En segundo lugar, a mediado de los años sesenta, la repuesta de la escuela-france-
sa de Sociología, de la que surge el modelo teórico de la producción, que expone
un modelo interpretativo que va más allá de la relación educación empleo.
Y en ejercer lugar, hacia finales de los setenta, emerge una variante neoweberiana
y conflictivista denominada Teoría Credencialista y cuyo origen está relacionado
con la crítica al enfoque funcionalista.
En tal sentido hay quienes consideran que no existe correspondencia entre la for-
mación y el empleo, porque en esencia el papel social de la educación y la forma-
ción ha transcendido las relaciones de correspondencia con el empleo. No obstan-
te es importante destacar que hay quienes esgrimen la correspondencia estrecha
entre la formación y el empleo.
Un primer planteamiento sobre el empleo y la formación gira en torno a la posibi-
lidad de que el empleo se convierta en un medio de mejorar las condiciones de vida
de los trabajadores y al mismo tiempo que favorezca su inserción en la economía
mundial, modernizando sus economías locales, ampliando la calidad y oferta de
bienes y servicios disponibles y promoviendo el desarrollo, permitiendo así y en
buena medida jugar con la actualización de los sistemas de formación profesional.
No queda la menor duda que el empleo y la formación son medios para mejorar la
vida de los trabajadores, no obstante estas condiciones no son del todo válidas
para comprender que el empleo es el único factor destinado al mejoramiento del
trabajador.
Igualmente el disponer de trabajadores adecuados, competitivos y competentes,

con los conocimientos, habilidades y las capacidades para desempeñarse en su pues-
to de trabajo, puede considerarse una condición necesaria para ejercer empleos,
de igual forma que el desarrollo de las capacidades del trabajador, implique estar
muy ligado a la modernización de los sistemas productivos.
Se dice que el rápido progreso de las tecnologías y una competencia sin trabas
crearan un nuevo mercado de trabajo, en el que habrá desaparecido la antigua se-
guridad de un empleo duradero en la misma empresa, dando lugar a empleos tem-
porales o trabajo parcial. El Informe sobre el Empleo en el Mundo 2001 destaca
que el escenario del mercado de trabajo es del “tipo Hollywood”, haciendo refe-
rencia a los asalariados de tiempos pasados, y que hoy son empresarios; los cua-
les cambian de trabajo con frecuencia y trabajan para muchos empleadores.
Este modelo quizás logra exagerar los cambios que se observan en el mercado de
trabajo, pero tiene una base real, la organización del trabajo es cada vez más
diversificada, se observa por ejemplo que el número de trabajadores temporeros y
por cuenta propia es cada vez mayor, el intenso ritmo de innovación en el sector
de las tecnologías de la información y de la comunicación y el más fácil ingreso
en el mismo de empresas en línea fomentan el trabajo en cuenta propia. 33
Se confirma que se están desapareciendo las fronteras entre los tipos de trabajo
que se están quedando anticuadas a las descripciones de puestos de trabajo, y que
se está pasando de unas tareas repetitivas y largas a otras más cortas y basadas en los
proyectos que tenga la organización. Se ha impuesto la flexibilidad en el tiempo de
trabajo, en los horarios y en la reglamentación, o bien por la decisión propia de la
empresa. Estos elementos son los que hoy configuran una nueva forma de trabajo. 34
El énfasis por parte de las empresas de una organización del trabajo en rápida
evolución tiene una consecuencia principal y bien conocida: la empleabilidad de
los trabajadores. En los países industrializados, la empleabilidad y la formación
permanente son dos puntos sobresalientes en el temario y en las agendas políticas,
inclusive en la dinámica de los países no industrializados la formación y la
empleabilidad igualmente son las grandes preocupaciones que hoy tienen los go-
bernantes. El énfasis está en la instrucción que se recibe en la educación y se am-
plia luego mediante la formación profesional y los nuevos métodos de enseñanza
33
OIT (2002): Certificáo de Competéncias Profissionals. Minesterio Do Trábalo e Emprego. Brasil.
34
RIFKIN (ob. cit., p. 4) además del desempleo abierto, también existente la precariedad del trabajo
como otro de los aspectos que hacen presencia a partir de las transformaciones que sufre el mundo
actual, autores como CASTELLS habla de “la nueva cuestión social” entre otros.
en línea y en la propia empresa35. Sin embargo, son cada vez menos las personas
que tienen un empleo definido como un trabajo con contrato de duración indefini-
da, o, bajo condiciones remunerativas acorde a una buena calidad de vida, con
prestaciones sociales completas. Tanto en los países desarrollados como los que
están en vía de desarrollo o no, la precariedad del empleo sigue presente, quizás
soy atrevida en plantear consideraciones tan radicales al respecto; pero cada vez
más tal como lo describen especialistas del área coexiste en esta situación: formas
de empleo “atípicos” donde existen variadas condiciones laborales distintas y cuya
condición genera adquisición de competencias diferentes.
Por otra parte si se considera la formación como un proceso que conlleva a dar
respuestas al trabajador en el momento que busca un empleo y éste ponga en evi-
dencia su formación profesional, o bien como aquel proceso que permite desarro-
llar las capacidades del trabajador que se encuentra empleado y que desea mantener
su empleo, mostrando el interés en actualizarse y en desarrollarse profesionalmente,
nos permitimos a verla como un factor estratégico para mantener el empleo y para
la búsqueda del mismo.
Partiendo de la recomendación 117 de la OIT, la cual establece que la formación
profesional es un proceso que permite preparar o readaptar al individuo para que
ejerza un empleo, inicial o no, en una rama cualquiera de la actividad económica,
en este sentido destaco algunas consideraciones que a modo de ver de otros
tratadistas del tema de la formación vs. el empleo, identifican su alcance e incidencia
en ambas condiciones.
La condición de empleable de una persona refiere a la habilidad de un individuo
para obtener o conseguir empleo. Una definición más amplia señala la relación
entre las capacidades de una persona y las capacidades que demanda el mercado
laboral. Alguien puede tener un alto grado de cualificación para un puesto (o varios)
pero este puesto puede tener escasa o nula demanda en el mercado.36
Si se logra entender las dificultades que hoy se tienen en el mercado de trabajo las
cuales giran en torno a la demanda de personas con aquellas competencias que se
requieren para un determinado puesto de trabajo, podemos entonces enfatizar que
la formación del trabajo incide para la empleabilidad, dado que el mercado labo-
ral demanda mayores competencias por parte del trabajador, la mejor forma de
35
OIT (2001). Modernización de la Formación Profesional de América Latina y el Caribe. Semina-
rio Innovaciones en la Gestión de la Formación Profesional en América Latina y el Caribe. Río de
Janeiro. Brasil.
36
LUCENA, Héctor (2003). Las Relaciones del Trabajo. Valencia. Venezuela.
abordar dichas necesidades es precisamente a través del mejor desempeño de los
trabajadores y la demostración de sus competencias.
Tomando en cuenta lo anterior, se destacan algunos aspectos en correspondencia
al alcance que tiene la formación respecto al empleo:
a. La formación profesional no constituye un fin en sí, solo se justifica cuando
existen posibilidades de empleo.
b. La formación profesional debe ser continua y responder a los constantes cam-
bios tecnológicos en los que se somete a los trabajadores.
c. La formación profesional es competencia del Estado, de la empresa y de los
trabajadores. Debe existir en ellos cooperación y responder a los problemas
que en materia de capacitación se tenga en los sectores de la sociedad.
d. La formación profesional debe tener un alcance de cara a la realidad que se
tenga en el sector productivo37.
De esta manera, ha de tenerse en cuenta que la formación profesional involucra
por sí misma muchas vertientes con respecto al empleo, no obstante dos condicio-
nes se hace necesario apuntar: la primera la implicación de la formación para la
búsqueda del empleo y la segunda tiene que ver con la formación y su alcance en
mantener el empleo. Siendo algunas razones que justifican ambos planteamientos
giran en torno la formación como un medio que:
Apunta hacia aquella persona que busca por primera vez un empleo.
a. Para aquellos trabajadores que no poseen ninguna formación y que la requiera
para el desempeño de un determinado puesto de trabajo.
b. Para aquellos trabajadores que tengan la necesidad de aumentar sus capacida-
des para adaptarse a las continuas transformaciones tecnológicas que da lugar
a cambios significativos en los procesos productivos y que requiera cualificar-
se o recualificarse. 38
37
Citado en el Manual de Capacitación Sindical sobre Formación Profesional. Inet. México.
38
Término que se utiliza para referirse a la capacitación general de un trabajador entendido por tal
un conjunto de conocimientos, capacidades y competencias que permitan al trabajador no solo com-
prender y dominar una situación específica y reproducirla en su entorno y en el conjunto del proce-
so productivo si no también transferir esa situación profesional a otras situaciones de trabajo dentro
o fuera de la propia empresa. Un proceso cualificador debe incluir pues la adquisición de capacida-
des de previsión de diagnóstico.
Definida como el paso de una línea profesional a otra, donde el empleado, cambia de oficio a con-
secuencia de los cambios (en su mayoría tecnológicos) en que está siendo sometido, ello implica un
complejo proceso de formación que capacite al individuo para el desempeño de un nuevo oficio.
c. Para aquellos trabajadores que requieran salir al mercado de trabajo en busca
de un puesto de trabajo y de cara a las exigencias de las nuevas tecnologías.
d. Para aquellos trabajadores que deseen mejorar su puesto de trabajo en busca de
una promoción que requiera mayores competencias o conocimientos específicos.
Nada más cierto que en todo proceso formativo entra en consideración el nivel de
cualificación que tiene el individuo. Aunque se puede definir como aquella que
identifica una preparación profesional que permite al individuo ejercer determina-
das actividades o profesión, consideraremos para la comprensión del término “cua-
lificación efectiva” como aquella que es real y efectivamente requerida y ejercida
en el proceso de trabajo, entendida esta para el investigador como39: “...aquella cuyo
requerimientos impuestos por el proceso de trabajo y por las exigencias empresaria-
les específicas, relacionados a su vez con la posesión de conocimientos y capacida-
des de actuación por parte del trabajador adecuados a aquellos requerimientos”.
En cualquier caso, la cualificación admite un significado amplio donde el elemen-
to clave es el trabajador y las relaciones laborales, siendo el elemento común en
esta connotación el individuo.
Existe en este sentido clasificaciones respecto a la cualificación que se hacen pre-
ciso señalar en este artículo:
a. Cualificación colectiva: grado de cualificación que poseen los miembros del
personal de una empresa.
b. Cualificación individual: cualificación básica profesional que posee un indivi-
duo en particular.
c. Cualificación profesional: dícese de la cualificación que debe poseer un pro-
fesional (potencial de conocimientos, capacidades y competencias) normalmente
acreditadas mediante un título oficial para el dominio suficiente de una profesión.
d. Cualificación adquirida: es el grado de cualificación profesional que tiene un
trabajador y que fue adquiriendo en el transcurso de su itinerario educativo,
profesional y extraprofesional.
e. Cualificación requerida: es el grado de cualificación profesional requerida por
un puesto de trabajo para alcanzar un nivel medio de rendimiento.
f. Cualificación atribuida: es el grado de cualificación que se atribuye a un tra-
bajador en virtud del cual es asignada a una determinada categoría profesional
su puesto de trabajo es ubicado en un determinado grado o nivel retributivo.
39
LOPE, A. y otros (1999, ob. cit, p. 5).
No se puede dejar de reconocer la importancia indiscutible de las cualificaciones
como un componente de lucha contra el desempleo. No obstante este factor no es el
único que interviene en esta posible correspondencia de la formación y el empleo.
a. Se señalan cuatro vías de asunción:
b. La primera la administración del trabajo: ya no se puede prescindir de la for-
mación profesional por la importancia estratégica de la educación en general y de
la formación profesional para los temas laborales, económicos, y de empleo.
c. La segunda vía la formación profesional y el sistema de relaciones laborales:
en los últimos años existe legislaciones que permite introducir temas de capa-
citación.
d. La tercera tiene que ver con una clara tendencia a la descentralización que se
da por distintos caminos, por un lado por una mayor participación de los acto-
res sociales, igualmente una fuente de descentralización está dada por la
reasignación de recursos a empresas que capacitan para calificación de personal.
e. La cuarta tiene que ver con la revalorización del contrato de aprendizaje y con
la profusión, de otros contratos como: la formación y trabajo, contrato de
pasantías, prácticas laborales.40
La formación a mi modo de ver adolece de las dos condiciones anteriormente se-
ñalada, es decir es capaz de ser un factor clave para ayudar al trabajador a colo-
carse en un trabajo y por otro lado la formación ayuda al trabajador que tiene em-
pleo a mantener ese empleo, precisamente porque se dedica a la búsqueda de una
formación continua que garantice permanentemente y en el tiempo el crecimiento
sostenido de su carrera profesional.
Esto implica que el trabajador tiene la condición particular de tener interés en adap-
tarse a los cambios que se va teniendo en la actividad laboral, sumado a esto el
cambio que él tiene a las nuevas demandas de la producción en la que trabaja, lo
que permite tener más posibilidades de no quedar fuera por un cambio tecnológi-
co en el componente productivo.
En consecuencia la formación profesional de cara al empleo permite:
a. A que un trabajador compita mejor con otro y este en mejores condiciones de
competir consigo por ese empleo disponible.
b. A mejorar las condiciones individuales para competir en la búsqueda de un
mejor empleo.
40
Oscar ERMIDA URIARTE (2000, pp. 251-264). Formación Profesional en la Integración Regio-
nal. Cinterfor. Organización Internacional del Trabajo. Montevideo.
c. Tiene que ver con la inserción en el trabajo en el primer empleo. También con
la reinserción de los desocupados y la reclasificación de los desocupados, y
con la formación continua.
Las políticas de formación y desarrollo de las cualificaciones en las empresas es-
pañolas están orientadas a ser un aspecto clave en las políticas de personal, tanto
desde el punto de vista de la profesionalización de los trabajadores como para
ofrecerles integración. La formación tiene inherencia en función de las situacio-
nes que se presentan en las reestructuraciones tecnológicas organizativas y donde
se negocia una readecuación de la plantilla a las nuevas circunstancias.41
En este aspecto, hay que reconocer que la formación estaría asociada al carácter
estratégico y segregado de las políticas de promoción donde se plantean las gran-
des empresas industriales y de servicios, cuyos complejos organigramas abren po-
sibilidades de carreras profesionales. En este sentido la aplicación de las políticas
de formación de las empresas tienem un marcado carácter dualista y selectivo, las
inversiones en formación se dirigen preferentemente al núcleo de empleo que ya
cuenta con altos niveles de formación reglada inicial, en este sentido la investiga-
ción realizada a diferentes empresas españolas demostraron que las políticas em-
presariales de formación no se dirigen al conjunto de trabajadores, sino a los es-
casos beneficiados de los procesos de cambio en el ámbito empresarial, en este
sentido los trabajadores son calificados por los tratadistas del tema como aquellos
que son los perdedores, dado que son excluidos para ser formados por su condi-
ción de bajo nivel educativo, y cuando se les destina alguna formación, ésta tiene
que ver con los requerimientos laborales.
Por tanto la formación puede tener un papel en la movilidad de la fuerza de traba-
jo, en el reciclaje y la recolocación de la mano de obra excedentaria desde secto-
res reestructurados a otros emergentes, pero no permite a su vez la igualdad de
oportunidades, lo que a modo de ver de muchos investigadores se requiere de una
reconceptualización de la formación dado que fundamentalmente la formación com-
porta capacidades y conocimientos que el ámbito productivo no utiliza, por tanto
debe buscarse vías para la reestructuración no solo del sistema educativo sino de
la organización del trabajo en el tejido productivo para aprovechar mejor las ca-
pacidades y los conocimientos generados en el ámbito educativo. Se mantiene la
tesis que tan importante es la formación formal que se recibe a través de las aulas
y en los cursillos, tanto como aquella que se da en relación con el trabajo, enten-
dida la formación como “una construcción social” de cara al papel que juega la pro-
41
LOPE, A. y MARTÍN, A. (1999, pp. 39-73). Sirve la Formación para Tener Empleo? Revista
Papers. UAB. N° 58. España.
ducción, con la división del trabajo, con las teorías que explican la realidad, en fin,
con una gran cantidad de elementos que por si mismos están inmersos en el proceso.
Por ello, las interrogantes respecto a la formación tales como: ¿puede la forma-
ción resultar altamente rentable para el empleo?; ¿Sirve la formación para el em-
pleo?, ¿Existen caminos que permiten diseñar el modo de alcanzar las oportuni-
dades de hacer equitativo la relación entre la formación y el empleo?; forman
parte de un gran debate en la actualidad. A mi manera de ver, realmente habría
que detenerse en el contexto donde se estudie la relación de la formación con el
empleo. Es posible que esta tesis –que plantean los investigadores y analistas del
tema– se aplique para los países desarrollados, sin embargo si nos detenemos en
otros países, como por ejemplo los países latinoamericanos, los cuales en su ma-
yoría se encuentra con alto índices de desempleo, hablar de la relación de forma-
ción vs. el empleo implica por si mismo una condición que sale del contexto.
De esta manera, la reconceptualización de la formación queda relegada en un pla-
no inferior, dado que en estos contextos lo verdaderamente importante seria la
reactivación de los mercados y de la economía. Ciertamente que siempre existirá
la demanda de empleados y obreros con niveles de cualificación propios de las
exigencias del puesto. No obstante el nivel de desempleo es alto en casi todos es-
tos países, inclusive suele ser mucho más difícil para los profesionales formales
encontrar un puesto de trabajo acorde a su nivel profesional.
Lo que sí resulta cierto, es que los cambios que demanda la actividad productiva y
empresarial implica la revisión de los planes formativos y de la aplicación de los
procesos. No vale programar planes de formación tradicionales en empresas que
han tenido un desarrollo favorable. La relación de la formación con respecto a las
personas jóvenes, obviamente que también representa para todos los países una
necesidad imperiosa de revisar y adecuar a las condiciones actuales del mercado
laboral. Los jóvenes se les dificulta el acceso a un puesto adecuado a su nivel pro-
fesional por falta de experiencia (en la mayoría de los casos) y también por falta
de preparación en situaciones determinadas que puedan presentarse en su función
laboral. Aquí entra en juego a mi manera de ver con el sector de las competencias,
es decir formar jóvenes en función del desarrollo de sus propias competencias po-
dría significar un salto relevante para el campo laboral y más aun para el momen-
to de la búsqueda de empleo.
En cuanto a los desocupados, lo correspondiente a mayor formación mayor opor-
tunidad, no parece ser la panacea. En mi opinión si el mercado laboral está con-
traído no vale formación para encontrar empleo, dado que de esto no depende el
combatir y superar la situación que tiene el sector laboral en muchos países (caso
ejemplo América Latina: Venezuela, Perú, Ecuador, Colombia). No obstante pue-
de implicar un punto a favor la formación ante aquellos que no la tienen.
En el caso de América Latina, existe por parte de los agentes involucrados en ma-
teria de formación la preocupación de redefinir los planes de formación técnica y
práctica, omitiendo quizás una preparación explícita para el empleo, y quizás se
opta por una preparación académica con cierto grado de concentración en catego-
rías ocupacionales amplias y no específicas. Si nos detenemos en el contexto ac-
tual, este planteamiento que realizo pierde de vista la necesidad de resaltar las prio-
ridades que trae consigo un determinado perfil ocupacional.
Así mismo se destaca que uno de los elementos claves que se constituyeron en los
años setenta fue la necesidad de contar con una mano de obra bien formada, en
este sentido hoy el concepto de la formación se transforma progresivamente, y se
asocia con aquella capacidad de los individuos de movilizar sus capacidades in-
natas o adquiridas (también aquellas a través de su formación) para la resolución
de los problemas en la actividad profesional que desempeña en su puesto de trabajo,
esto pone de manifiesto que no solo se requiere la formación con un título profe-
sional, sino de aquellas competencias subjetivas o subyacentes en el individuo. 42
Es por tanto lo que en palabras de los especialistas del área se diría que no siem-
pre la persona más formada es la persona más competente. El enfoque de las com-
petencias es vivido como un obstáculo más para la inserción, ya que sus largos
esfuerzos formativos no son suficientes, y se les requiere una competencia que no
han podido adquirir por falta de oportunidades laborales.
Se mantiene igualmente la posición de que la formación profesional sí sirve para
el empleo, y en ese sentido señalan que la formación sirve para garantizar al tra-
bajador la búsqueda de un puesto de trabajo, sirve para combatir el desempleo, a
través de certificaciones que le acredite que está preparado para desempeñar un
cargo, el estar formado garantiza el empleo y garantiza cubrir las necesidades de
su puesto de trabajo con las cualificaciones requeridas en él.43
Es por ello que se insiste en que la formación no sólo requiere que el individuo
tenga aptitudes precisas para ello y que éste sea orientado adecuadamente, por el
contrario se requiere de un proceso continuo que le garantice un desarrollo profe-
42
HOMS, O. (1999). Las Relaciones de Empleo en España. Editorial Siglo XXI. España Editores.
España, pp. 167-190.
43
Otras investigaciones respecto a la formación, a las competencias, a su aplicabilidad en el empleo
y para el empleo, son las de los autores PÉREZ y Rodrigo MOYA (1998, pp. 39-73).
sional o técnico según sea el caso, evitar la obsolescencia profesional que se pro-
duce cuando trabajador no cubre con las exigencias de los cambios científicos y
tecnológicos hoy presentes.
Se ratifica en este sentido que la formación ayuda a combatir el desempleo, cada
vez más las exigencias formativas cobran mayor importancia en el mundo del
trabajo, no obstante habrá que considerar en este sentido que estas dependerán
de las exigencias formativas que suelen en algún caso ser permanentes y en otras
coyunturales.
En la bibliografía consultada respecto al tema, existen algunas consideraciones de
cara a la formación para el empleo que vale la pena destacar:
a. Sustitución del empleo por el trabajo.
b. Crecimiento continuado del número de trabajadores del sector servicios a cos-
ta de sendos decrementos en los sectores agrícolas e industrial.
c. Aparición del subsector de la información.
d. Crecimiento del paro.
e. Desarrollo progresivo de formas de trabajo caracterizadas por su mayor auto-
nomía, flexibilidad de condiciones laborales, autoempleo, eventualidad etc.
f. Crisis en sectores industriales y de servicios, provocando paros de personal
especializado y necesidades de actualización de los trabajadores.
g. Impacto producido por las nuevas tecnología de la información (NTI) en los
procesos de producción, de comunicación, de acceso al conocimiento.
h. Aparición del multiculturalismo, no sólo cultural y educativo, sino también en
el seno de la cultura laboral.
Estos y otros fenómenos generan nuevos significados del “trabajo”, y es evidente
que las demandas que puedan producirse no pueden ser todas atendidas suficien-
temente por las funciones que tengan que asumir los diferentes centros de capa-
citación, o bien el sistema educativo. La formación y el aprendizaje en general se
interrelacionan en un conjunto de instituciones y relaciones tanto no formales como
formales a lo largo de toda la vida y a lo largo de un proceso de educación per-
manente que a su vez permite al trabajador acceder a un puesto de trabajo con
los requerimientos y exigencias de las empresas, así mismo este proceso le per-
mite estar de cara con los cambios tecnológicos y las necesidades que este re-
quiere que se cubran.
De esta forma el empleo puede lograrse toda vez que este trabajador alcance estos
niveles de exigencias y de requerimientos, teniéndose en cuenta: “...la exigencia
permanente arranca de la consideración del trabajo como espacio propio y princi-
pal, junto con el ocio, para la realización humana, pero desde la perspectiva de la
crisis que hoy se vislumbra en el mundo del trabajo, se identifican fenómenos que
exigen la formación continuada”.44
La relación entre la educación-formación y el mundo del trabajo, es compleja y
abarca una pluralidad de áreas de interés que son objeto de estudio desde muy
diversos ángulos y con finalidades muy distintas.45 A su modo de ver son cuatro
las principales áreas temáticas que hoy concitan más interés dentro de este campo,
tanto desde el punto de vista de las políticas económicas y sociales como desde el
de las reformas educativas, entre las que destacan:
a. Las exigencias que el sistema productivo plantea al mundo de la educación.
b. La problemática del trabajo y sus repercusiones sobre la inserción laboral.
c. Necesidad de cambio y transformación en el funcionamiento interno del pro-
pio sistema educativo.
d. Participación concertada de centros educativos y empresas en la formación pro-
fesional de los jóvenes.
e. Estas cuatros áreas configuran un entramado de relaciones entre el mundo de
la educación y del trabajo bastante más complejo de lo que a veces parece darse
a entender. 46
En general la postura en torno a la formación respecto al empleo está inmersa en
la complejidad del mundo laboral y depende del ámbito en el que se mire, hoy por
hoy la política laboral no puede ni debe prescindir de la formación profesional
dado que es un factor estratégico de máxima relevancia tanto para las empresas,
como para la educación en general. De la formación profesional puede derivarse
muchísimas alternativas y respuestas de cara a los temas económicos, empresaria-
les, culturales y sociales.
En cuanto a la relación con el empleo, cada vez más se evidencia la marcada dis-
tinción que se hace entre la formación previa al empleo y el perfeccionamiento de
44
COLOM, A., SARRAMONA, Jaime y VÁSQUEZ, Gonzalo (2000, p. 12). Estrategias de Formación en
la Empresa. Narcea Ediciones. Madrid. España.
45
Antonio DE PABLO (1999, pp. 63-85) en su artículo “Hacia una formación profesional concerta-
da”. Revista Sociológica del Trabajo. Nueva Época. N° 22. Otoño. España.
46
Idem.
los conocimientos. La formación para la búsqueda de empleo dependerá induda-
blemente de muchos factores y en especial del contexto en que se mire: La forma-
ción en el empleo pierde importancia a medida que las empresas optan por con-
tratar servicios, proveedores e inclusive instituciones. Por otro lado según el BID,
las empresas que brindan formación se están orientando cada vez más a mejorar
las calificaciones de sus empleados, inclusive perfeccionándolos en técnicas y con-
centrándose menos en la formación de base.
La excepción quizás sea las empresas que operan en sectores económicos donde
la tecnología es compleja o cambia con rapidez, no obstante, hay que reconocer
que estas empresas cuentan con costosos y ambiciosos programas de formación.
Sin embargo, cabe destacar algunos interrogantes que formarían parte del desa-

rrollo futuro del punto aquí tratado: ¿responde la formación profesional a las de-
mandas del sector productivo?; ¿se vincula la formación profesional con el sector
educativo y en correspondencia se revisa con regularidad los planes curriculares
adaptándolo a los cambios?; ¿la formación profesional o la formación en la em-
presa responde ante el trabajador con los resultados esperados para garantizar su
puesto de trabajo?; ¿en cuanto al empleo, es la formación profesional una herra-
mienta que le permite al trabajador acceder al empleo?.
En consideración a lo expuesto, tres hipótesis a mi modo de ver se pueden plantear
sobre el análisis y la configuración de la formación para el empleo o en el empleo.
Una primera es que “la formación profesional responde por las vías tradicionales
de una educación reglada a la problemática del empleo y a las formas “atípicas
del empleo” que se incrementan en el mercado laboral, o quizás la continuidad de
un proceso formativo centrado en competencias alcance a responder al cambio
productivo. Una segunda hipótesis alcanza con su oferta a todo tipo de trabajador
o bien está centrada a un colectivo privilegiado y que excluye a otros como resul-
tado de una demanda que emerge desde las empresas y cuya oferta se limita a
responder a ciertos requerimientos y ciertas actividades formales dejando relegado
la continuidad de la actividad formativa.
Y una tercera hipótesis seria: la nueva organización del trabajo tiene contemplado
como prioridad los planes formativos de cara a la demanda de las nuevas compe-
tencias originadas por los cambios tecnológicos, incidiendo esto en forma consi-
derable en las políticas en torno a la actividad formativa que emergen de los acto-
res laborales, o solamente tienen repercusiones en aquellos colectivos que cuenta
ya con planes formativos producto de la negociación colectiva de su empresa.
Conclusiones
En el ámbito de la formación de los trabajadores son muchas las conjugaciones
que pueden componerse, puesto que su contenido y su esencia subyacen funda-
mentalmente en el trabajador y sus capacidades.
He mencionado con antelación términos como: competencias, formación, desa-

rrollo, cualificación. Todos estos conceptos tienen su complejidad. Sin embargo,
de cara a la formación a las exigencias y a los requerimientos de un puesto de
trabajo, la terminología que más se está usando es la llamada formación por com-
petencias. No existe a mi manera de ver una definición única, no obstante, la for-
mación por competencias constituye un componente que está muy relacionado con
la gestión de los recursos humanos que labora en una empresa, refiriéndose en
forma puntual a las capacidades de los individuos en su puesto de trabajo en bús-
queda de un desempeño efectivo. 47
No obstante se hace necesario destacar que la formación y las competencias no

están asociadas a una titulación determinada del trabajador. Hace énfasis en las
capacidades que éste demuestre y desarrolle en su puesto de trabajo. Inclusive se
puede considerar a la competencia como una base particular perteneciente al tra-
bajador para el desarrollo de sus capacidades.
Lo anterior nos indica que en las competencias laborales existe una ausencia de
colectivos –entendidos como sindicatos u órganos de representación de los traba-
jadores– que evidencia la falta de regulación y de intervención de sujetos colecti-
vos en el proceso formativo48, lo que hace suponer que estamos en presencia de
un nuevo debate que traspasa las relaciones laborales y conlleva a la reflexión de
quienes plantean lo contrario.49
47
CEJAS, Magda y GRAU, Carlos (2005). La Formación como factor Estratégico en las Organiza-
ciones. Ediciones Gráfica Rey. Barcelona. España.
48
MARTÍN y HOLM- Detlev Kohler (2005) MARTÍN, Antonio y HOLM Detlev Köhler (2005). Manual
de la Sociología del Trabajo y de las Relaciones Laborales. Delta Publicaciones. Madrid. España.
49
Como MERTENS (2000), VARGAS (2000), STEFFEN (2002) entre otros.
pág. 278 blanca
Respuestas a algunas interrogantes sobre
la aplicación de la nueva Ley
de Alimentación para los trabajadores
Gabriela FUSCHINO VEGAS *
Introducción
El pasado 27 de diciembre de 2004 fue publicada en la Gaceta Oficial de la Repú-
blica Bolivariana de Venezuela N° 38.094 la nueva Ley de Alimentación para los
Trabajadores (en adelante la “Ley Alimentación”), que derogó a la anterior Ley
Programa de Alimentación para los Trabajadores publicada en la Gaceta Oficial
de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.538 del 14 de septiembre de 1998
(en adelante la “Derogada Ley Programa de Alimentación”).
A continuación presentamos respuestas a algunas de las principales interrogantes
que muchos se han formulado con ocasión a la aplicación del beneficio de ali-
mentación conforme a la Ley Alimentación.
1. ¿Quiénes son los acreedores del beneficio de alimentación previsto en la
Ley Alimentación?
Son acreedores del beneficio de alimentación conforme a la Ley Alimentación los
trabajadores que devengan un salario normal mensual hasta de tres (3) salarios
*
Universidad Católica Andrés Bello, Abogada. Mención Cum Laude. Universidad Central de
Venezuela. Especialización en Derecho del Trabajo (pendiente tesis de grado). Asistente de Cáte-
dra Derecho del Trabajo I, Universidad Católica Andrés Bello. (1998-2004).
280 GABRIELA FUSCHINO VEGAS
mínimos mensuales urbanos1 y prestan servicios para patronos que empleen vein-
te (20) o más trabajadores. Para la determinación del número de trabajadores que
laboran para los patronos obligados, se debe tomar en cuenta la figura del grupo
de empresas.
Tanto el número mínimo de trabajadores que prestan servicios en una empresa
(o grupo de empresas) como el número de salarios mínimos que se utiliza para
determinar quiénes son los trabajadores acreedores del beneficio, pueden ser au-
mentados por el Ejecutivo Nacional mediante Decreto, cuando lo estime pertinen-
te. En este sentido, si el Ejecutivo Nacional lo considerase prudente, podría
establecer, por ejemplo, que el beneficio ampare a aquellos trabajadores que la-
boren en empresas con diez (10) o más trabajadores y que devenguen hasta cuatro
(4) salarios mínimos.
La determinación de los acreedores del beneficio de alimentación bajo la Ley Ali-
mentación representa una modificación importante en relación con la Derogada
Ley Programa de Alimentación, ya que ésta establecía que los trabajadores bene-
ficiarios del programa de alimentación eran aquellos que devengaban un salario
igual o menor de dos (2) salarios mínimos y que lo perdían cuando llegaban a
devengar un salario equivalente a tres (3) o más salarios mínimos mensuales, mien-
tras que bajo la Ley Alimentación un trabajador que devenga un salario normal
mensual equivalente a más de dos (2) y hasta tres (3) salarios mínimos urbanos se
hace acreedor del beneficio de alimentación.
La Derogada Ley Programa de Alimentación no especificaba cuál era el salario

que se debía tomar en cuenta para determinar la aplicabilidad o no de ese benefi-
cio sino que se refería genéricamente al “salario”, por lo que podía interpretarse
que se trataba del salario en sentido amplio. Sin embargo, consideramos que por
lo que respecta al período de vigencia que tuvo la Derogada Ley Programa de
Alimentación, lo propio era utilizar como referencia el salario normal que
devengaba el trabajador, porque de lo contrario se podían presentar situaciones en
las que un mismo trabajador se encontrara por debajo o por encima de los límites
para ganar y perder el beneficio entre un mes y otro, debido a la percepción de
beneficios salariales no devengados en forma regular y permanente.
La Ley Alimentación sí establece expresamente que el salario que se debe tomar
en cuenta para determinar la aplicabilidad o no de ese beneficio es el salario nor-
1
De acuerdo con el Decreto N° 3.628 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana
de Venezuela N° 38.174 del 27 de abril de 2005, el salario mínimo aplicable para trabajadores
urbanos que prestan servicios en empresas con veinte (20) o más trabajadores es de Bs. 405.000,00.
RESPUESTAS A ALGUNAS INTERROGANTES SOBRE LA... 281
mal de los trabajadores. Aún así, se continúa presentando un inconveniente con
los trabajadores que devengan un salario variable, porque para ellos el salario nor-
mal de un mes puede ser muy diferente al del mes anterior y/o al del mes siguien-
te, y muchas veces no hay forma de determinar el número de jornadas que trabajan.
En este caso, la solución podría consistir en otorgar el beneficio de alimentación
únicamente en aquellos meses en los que su salario normal (por ejemplo, salario
básico más variable) no exceda de los tres (3) salarios mínimos urbanos mensua-
les, y por el número de días hábiles que se supone ellos debieron haber laborado.
Este mismo criterio fue adoptado por la Consultoría Jurídica del Ministerio del

Trabajo en su Dictamen N° 2 de fecha 4 de febrero de 1999, refiriéndose a la para
aquél entonces vigente Derogada Ley Programa de Alimentación y que también
puede ser aplicado bajo la Ley Alimentación. En efecto, en esa oportunidad el
Ministerio del Trabajo expresó:
Respecto a los trabajadores que devengan un salario de tipo variable, el
otorgamiento del beneficio que dispone la LPAT, se verificará atendiendo
al promedio del salario mensual que éste perciba, el cual servirá de refe-
rencia a los fines de considerar si podrá ser beneficiario. En consecuencia,
los trabajadores aludidos podrán “emigrar” o “inmigrar” al ámbito sub-
jetivo de validez de la LPAT, según la variabilidad de su salario, en repe-
tidas ocasiones. Este supuesto –reconocemos– deriva en importantes
complicaciones prácticas que las partes deben prevenir, pues la fluctuación
salarial implicaría la totalización de los ingresos mensuales del trabajador,
frente a un beneficio de cumplimiento por jornada de trabajo (Énfasis aña-
dido).
2. ¿El beneficio de alimentación previsto en la Ley Alimentación es

salario?
No. La Ley Alimentación establece expresamente el beneficio de alimentación

que allí se prevé no forma parte del salario, de conformidad con lo dispuesto en la
Ley Orgánica del Trabajo (en adelante la “LOT”), a menos que se establezca lo
contrario en las convenciones colectivas, acuerdos colectivos o en los contratos
individuales de trabajo.
3. ¿Los patronos pueden conceder voluntariamente el beneficio de alimen-
tación?
Sí. Los patronos con menos de veinte (20) trabajadores pueden aplicar voluntaria
o concertadamente el beneficio de alimentación previsto en la Ley Alimentación.
Del mismo modo, cualquier patrono puede extender el referido beneficio, volun-
taria o concertadamente, a los trabajadores que devenguen un salario normal men-
sual mayor a tres (3) salarios mínimos urbanos mensuales. El estímulo que tienen
los patronos en la extensión de este beneficio en los términos previstos en la Ley
Alimentación, es que tampoco forma parte del salario de los trabajadores que re-
ciben el beneficio en forma convencional o concertada.
4. ¿Mediante qué modalidades se puede dar cumplimiento a la Ley Ali-
mentación?
Conforme a la Ley Alimentación, el beneficio de alimentación sólo puede ser con-
cedido a través de las siguientes modalidades, según elija el patrono: 1) instala-
ción de comedores propios de la empresa; 2) contratación del servicio de comida
elaborada por empresas especializadas en la administración y gestión de benefi-
cios sociales; 3) entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimenta-
ción con los que el trabajador puede obtener comidas o alimentos en restaurantes
o establecimientos de expendio de alimentos o comidas elaboradas; 4) provisión
o entrega de una tarjeta electrónica de alimentación, para la compra de comidas y
alimentos, la cual puede ser utilizada únicamente en restaurantes, comercios o estable-
cimientos de expendio de alimentos; 5) instalación de comedores comunes por parte
de varias empresas cercanas al lugar de trabajo; y 6) utilización de los servicios
de comedores administrados por el órgano competente en materia de nutrición.
El patrono tiene prohibido otorgar el beneficio de alimentación previsto en la Ley
Alimentación mediante la entrega de dinero en efectivo o su equivalente, o me-
diante cualquier otro medio que desvirtúe el propósito de dicha Ley. Los patro-
nos que no observen dicha prohibición, corren el riesgo de que el dinero entregado
o su equivalente se considere como salario y, además, a conceder en forma apro-
piada el beneficio conforme a la Ley Alimentación.
Adicionalmente, la Ley Alimentación dispone que en caso de que el beneficio de
alimentación esté consagrado en convenciones colectivas de trabajo, la modali-
dad de cumplimiento deberá ser escogida de mutuo acuerdo entre el patrono y los
sindicatos que suscriban dicha convención.
5. ¿Existe algún límite en cuanto al monto mensual de cupones, tickets o

tarjetas electrónicas?
Sí. Cuando el beneficio de alimentación se otorga a través de cupones, tickets o
tarjetas electrónicas, la provisión mensual de estos suministros no debe exceder
del treinta por ciento (30%) del monto resultante de sumar al salario mensual del
trabajador el valor de los cupones, tickets o tarjetas electrónicas recibidas por éste
en el respectivo período mensual. Por ejemplo, si un trabajador devenga un sala-
rio normal mensual de Bs. 800.000 y recibe tickets de alimentación por la canti-
dad de Bs. 200.000 mensuales, la concesión de los tickets está dentro del límite
previsto en la Ley Alimentación, porque la cantidad mensual que recibe en tickets
(Bs. 200.000) es menor que el treinta por ciento (30%) de la sumatoria de su sala-
rio normal mensual y el monto que recibe en tickets (Bs. 800.000 + Bs. 200.000
= Bs. 1.000.000 * 30% Bs. 300.000).
En los casos en que para el momento de la entrada en vigencia de la Ley Alimen-
tación, 27 de diciembre de 2004, los trabajadores recibían un beneficio de ali-
mentación que excediera los límites establecidos en esa Ley, dichos trabajadores
conservan el beneficio, pero los patronos de esos trabajadores deben tomar las
previsiones necesarias para que gradualmente y en sucesivos ajustes del salario y
del beneficio se apliquen los correctivos necesarios para ajustar el beneficio al
límite máximo del treinta por ciento (30%) antes referido.
6. ¿Qué requisitos deben cumplir los cupones, tickets o tarjetas electróni-
cas de alimentación para dar cumplimiento a la Ley?
El cupón, ticket o carga de la tarjeta electrónica que se entregue por cada jornada
trabajada no puede ser menor del equivalente a 0,25 Unidades Tributarias (en ade-
lante “UT”) ni mayor de 0,50 UT. De acuerdo con la Providencia N° 0045 publi-
cada en la Gaceta Oficial N° 38.116 el 27 de enero de 2005, el valor actual de la
UT es de Bs. 29.400. En consecuencia, el cupón, ticket o carga de la tarjeta elec-
trónica que se entregue por cada jornada no puede ser inferior a Bs. 7.350, ni su-
perior a Bs. 14.700.
Además, los cupones, tickets o tarjetas electrónicas deben contener las siguientes
especificaciones: (i) la razón social del empleador que concede el beneficio; (ii)
la mención: “Exclusivamente para el pago de comidas o alimentos, está prohibida
la negociación total o parcial por dinero u otros bienes o servicios”; (iii) el nom-
bre del trabajador beneficiario; (iv) la fecha de vencimiento; y (v) la razón social
de la empresa especializada en la administración y gestión de beneficios sociales
que emite el instrumento. Adicionalmente, los cupones o tickets deben indicar el
valor que será pagado al establecimiento proveedor. Las tarjetas electrónicas per-
miten acceso a la consulta del saldo disponible por el trabajador beneficiario.
7. ¿Es procedente la concesión del cupón, ticket o carga de la tarjeta elec-
trónica de alimentación por el trabajo efectuado durante guardias?
El artículo 2 de la Ley Alimentación establece la obligación de otorgar el benefi-
cio de comida balanceada “durante la jornada de trabajo”. En tal sentido, a los
fines de determinar si un patrono está obligado a otorgar el beneficio de comida
balanceada durante las guardias que laboran sus trabajadores, es preciso determi-
nar si en ese caso estamos en presencia de una jornada de trabajo.
De acuerdo con el artículo 189 de la LOT, la jornada de trabajo es el tiempo du-
rante el cual el trabajador está a disposición del patrono y no puede disponer li-
bremente de su actividad ni sus movimientos. La jornada legal tiene como límite y
tope general 8 horas diurnas, y en los casos excepcionales, previstos en el artícu-
lo 198 de la LOT, la jornada de trabajo puede ser hasta de once (11) horas diarias
incluyendo un descanso mínimo de una (1) hora.
En cambio, la prolongación de la jornada ordinaria de trabajo, mejor conocida
con el término de “horas extras”, consiste en un período durante el cual el trabaja-
dor debe continuar prestando sus servicios por encima de la jornada de trabajo
que le corresponde con motivo de una eventualidad o circunstancia ocasional. De
hecho, según el artículo 207 de la LOT, cuando un trabajador labora horas extras:
(i) la duración efectiva del trabajo (incluyendo las horas extras) no puede exce-
der de 10 horas diarias, salvo las excepciones previstas en la LOT; y (ii) las horas
extraordinarias no pueden exceder de 10 horas semanales ni de 100 por año. Cuando
un trabajador presta servicios en tiempo extraordinario no tiene derecho a recibir el
cupón, ticket o carga de la tarjeta electrónica de alimentación porque no se trata de
una nueva jornada de trabajo sino de una extensión o prolongación de su jornada.
Con base en todo lo antes expuesto, si por ejemplo las guardias en referencia tie-
nen una duración de 8 horas, estas guardias deben considerarse como una jornada
de trabajo. Por esta razón, los trabajadores cuyo salario normal es igual o menor que
3 salarios mínimos mensuales y que realizan estas guardias tienen derecho a recibir
un cupón, ticket o carga de la tarjeta electrónica de alimentación por cada guardia.
8. ¿Los patronos deben conceder cupones, tickets o cargas de las tarjetas
electrónicas de alimentación por lo que respecta a las “guardias a disponi-
bilidad” o “guardias no presenciales”?
Existen trabajadores que laboran “guardias a disponibilidad” o “guardias no pre-
senciales”. Estas guardias generalmente consisten en que el trabajador no se en-
cuentra en las instalaciones del patrono y no está prestando efectivamente servicios.
Sin embargo, los trabajadores en “guardias a disponibilidad” deben mantenerse
en su casa o dentro de un área geográfica determinada y deben estar disponibles
para atender al llamado eventual que les haga el patrono. Generalmente cuando
estos trabajadores son efectivamente llamados a prestar sus servicios trabajan du-
rante un corto período de tiempo.
Tal como lo indicamos anteriormente, la Ley Alimentación establece la obliga-
ción de otorgar el beneficio de una comida balanceada “durante la jornada de
trabajo”. Cuando la Ley Alimentación se refiere a la jornada de trabajo hace alusión
a aquellos días en los que el trabajador presta efectivamente sus servicios para el
patrono, porque el propósito primordial de la Ley Alimentación es garantizarle el
suministro total o parcial de una comida al trabajador durante los días laborados.
La Ley Alimentación no obliga a conceder este beneficio durante los días en los
que, por cualquier razón, el trabajador no preste sus servicios. Por ello es impor-
tante precisar si el supuesto enunciado constituye una jornada efectiva de trabajo.
Consideramos que el tiempo durante el cual los trabajadores se encuentran en su
casa o dentro de una zona geográfica determinada y distinta a las instalaciones del
patrono, prestos al eventual llamado del patrono para prestar un servicio, no debe
computarse como jornada efectiva de trabajo.
Según el artículo 189 de la LOT, se entiende por jornada efectiva de trabajo el

tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del patrono y no puede dis-
poner libremente de su tiempo y realizar sus actividades personales. En nuestro
criterio esta disposición se refiere al tiempo en que el trabajador debe estar en el
lugar donde normalmente cumple su jornada ordinaria de trabajo, pero no a la dis-
ponibilidad que tiene un trabajador en un período durante el cual puede disponer
de su tiempo libre pero debe estar presto a atender llamadas eventuales. El tiempo
efectivo de trabajo comienza en el momento en que el trabajador atiende efectiva-
mente el llamado del patrono y ejecuta la prestación de un servicio.
Así lo ha señalado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia
en sentencia de fecha 21 de julio de 2004 (caso: Fernando Llorente y otros vs.
AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A.). Así, en esa oportunidad la Sala
resolvió:
La frase legal el trabajador está a disposición del patrono debe interpretarse
en el sentido de que el trabajador debe estar en la oficina, taller, hospital o
sitio donde normalmente cumple su jornada ordinaria de trabajo. En este
caso la hora de trabajo debe remunerarse como se remunera la jornada efec-
tiva de trabajo, y si está fuera de los límites legales o convencionales de la
jornada, debe remunerarse como hora extraordinaria de trabajo.
Por otra parte y como bien lo asienta el Tribunal de alzada debe distin-
guirse el estar a disposición previsto en la norma, antes referido, de la
disponibilidad, ubicabilidad o localizabilidad como situación fáctica, en
la cual el trabajador puede disponer de su tiempo libre, aunque debe es-
tar presto para atender eventualidades que se presenten y por las cuales
puede ser llamado a prestar servicio, caso en el cual tiene derecho a recla-
mar el pago como hora efectiva de trabajo, inclusive como hora extraordi-
naria si está por encima de los límites legales o convencionalmente esta-
blecidos, previa comprobación que realmente laboró o prestó servicios.
En tanto durante este período en que el trabajador debe ser ubicable o está
disponible no hay prestación efectiva de servicios, el mismo no se remunera,
salvo por acuerdo entre el patrono y los trabajadores o por uso o práctica del
empleador, como en el caso bajo examen (Énfasis añadido).
Sin embargo, el patrono podría convenir con los trabajadores en pagarles una asig-
nación especial por el tiempo en el que ellos se encuentren haciendo las “guardias
a disponibilidad” o “guardias no presenciales”, independientemente de que el pa-
trono los llame o no a prestar sus servicios.
En relación con la procedencia o no de la concesión del cupón, ticket o carga de
la tarjeta electrónica de alimentación por el tiempo de servicio prestado por estos
trabajadores una vez que atienden al llamado del patrono cuando están en “guar-
dias no presenciales”, en nuestro criterio, visto que el efectivo llamado del patro-
no a estos trabajadores obedece a una eventualidad y que además el período durante
el cual los trabajadores prestan servicios una vez atendido el llamado es relativa-
mente corto, este tiempo no debe entenderse como una jornada de trabajo. En con-
secuencia, estimamos que en estos casos el patrono tampoco se encuentra obligado a
concederles el cupón, ticket o carga de la tarjeta electrónica de alimentación.
9. ¿Es posible fraccionar el valor del cupón, ticket o carga de la tarjeta elec-
trónica de alimentación cuando el trabajador tiene una jornada parcial?
La Ley Alimentación señala que los empleadores del sector público y del sector
privado que tengan a su cargo veinte (20) o más trabajadores, deben otorgar el
beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo. Sin embargo,
la Ley Alimentación no especifica cómo debe otorgarse el beneficio cuando el
trabajador presta servicios a tiempo parcial ni exige una duración mínima de la
jornada para que el trabajador sea acreedor al beneficio.
Por otro lado, dada la naturaleza especial e indivisible del beneficio de alimenta-
ción, existen argumentos para sostener que no es posible fraccionar el beneficio
de alimentación al trabajador que preste servicios a tiempo parcial, no obstante, la
previsión consagrada en el artículo 194 de la LOT. Como sabemos, la referida
disposición establece que cuando la relación de trabajo se haya convenido a tiem-
po parcial o por una jornada menor a la permitida legalmente, el salario que co-
rresponda al trabajador se considerará satisfecho cuando se dé cumplimiento a la
alícuota respectiva, salvo acuerdo entre las partes más favorable al trabajador.
Sin embargo, estimamos que debe estudiarse cada caso concreto a los fines de no
cometer injusticias o arbitrariedades, pues podría suceder, por ejemplo, que un
trabajador preste servicios diariamente para varios patronos durante un reducido
número de horas para cada uno de ellos, y de aplicarse a rajatablas la anterior
conclusión pudiera suceder que ese trabajador se vea más beneficiado que otro
que presta servicios durante una jornada ordinaria de trabajo para un mismo pa-
trono, e inclusive, que reciba el beneficio de alimentación excediendo los límites
previstos en la Ley Alimentación, la cual tiene por objeto la provisión total o par-
cial de una comida balanceada durante la jornada de trabajo.
Si bien los dictámenes o consultas emanados de las autoridades administrativas

no tienen carácter vinculante, resulta interesante conocer al menos algunos de los
pronunciamientos que al respecto ha hecho la Consultoría Jurídica del Ministerio
del Trabajo.
En este sentido, en el Dictamen N° 2 del 4 de febrero de 1999, la Consultoría
Jurídica del Ministerio del Trabajo expresó que los trabajadores que prestan ser-
vicios en jornada parcial tienen derecho a recibir un ticket alimentación en forma
íntegra por considerar que se trata de un beneficio único e indivisible. Aun cuan-
do este Dictamen hacía referencia a la Derogada Ley Programa de Alimentación,
consideramos que sus conclusiones resultan igualmente aplicables a la Ley Ali-
mentación. En esta oportunidad, esa Consultoría Jurídica expresó lo siguiente:
En opinión de esta Consultoría Jurídica, cuando el empleador otorgue el
beneficio a que se refiere la Ley Programa de Alimentación para los Tra-
bajadores, mediante la entrega al trabajador de “cupones” o “tickets”,
los trabajadores que laboran una jornada inferior a la legalmente esta-
blecida, tienen derecho a percibir un cupón o ticket alimentario de forma
integra, atendiendo a la naturaleza única e indivisible del beneficio. Te-
niendo siempre presente el carácter prohibitivo de la norma de que en “nin-
gún caso el beneficio de alimentación será otorgado en dinero”, a fin de no
desvirtuar el espíritu, propósito y razón de ser de la Ley.
(…)
A nuestro juicio, tal interpretación se desprende igualmente del artículo 2
de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, el cual al re-
ferirse a la jornada de trabajo, no hace énfasis a las condiciones en que
esta jornada debe ser laborada, ni al tiempo mínimo necesario para que
el trabajador pueda ser beneficiario del mismo. Simplemente establece que
el trabajador será acreedor del beneficio de alimentación cuando cumpla
con cada jornada de trabajo, independientemente de las horas trabajadas.
De manera que, no debemos distinguir donde la ley no lo hace.
(…)
En efecto, tomando en cuenta que el Instituto Nacional de Prevención y
Salud Laborales, ha contratado trabajadores que laboran jornada a tiempo
parcial, menor a la jornada ordinaria diurna legalmente establecida en el
artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual dispone que ..., signi-
fica entonces, atendiendo el criterio antes mencionado, que a los mismos
debe corresponderle el beneficio en su totalidad, no teniendo aplicación en
este sentido lo estipulado en el artículo 194 de la Ley Orgánica del Traba-
jo, que establece el principio de proporcionalidad, en virtud del cual, el
salario que corresponda al trabajador, será directamente proporcional a la
jornada trabajada; principio que no se ajusta al caso en estudio, por cuanto
estamos hablando aquí de un beneficio no salarial incompatible con la nor-
ma en referencia” (Énfasis añadido).
Del mismo modo, en el Dictamen N° 5 de fecha 12 de marzo de 2003, la Consul-
toría Jurídica del Ministerio del Trabajo expresó que si el beneficio de alimenta-
ción se entrega mediante cupones o tickets, debe entregarse un cupón o ticket por
cada jornada de trabajo independientemente de su duración. Específicamente, la
Consultoría Jurídica manifestó:
cuando el empleador otorgue el beneficio a que se refiere la Ley Programa
de Alimentación para los Trabajadores, mediante la entrega al trabajador
de “cupones” o “tickets”, los trabajadores que laboran una jornada infe-
rior a la legalmente establecida, tienen derecho a percibir un cupón o tic-
ket alimentario de forma íntegra, atendiendo a la naturaleza única e
indivisible del beneficio (Énfasis añadido).
Por otro lado, el 2 de noviembre de 1999 la Consultoría Jurídica del Ministerio
del Trabajo se pronunció sobre un caso de trabajadores docentes que laboraban
jornadas parciales de dos (2), cuatro (4) o seis (6) horas diarias y manifestó que se
da cumplimiento a la ley cuando se entrega en cupones o tickets la alícuota que
corresponde a la jornada efectivamente trabajada. En cambio, cuando se sirve di-
rectamente la comida en un comedor, los trabajadores contratados a tiempo par-
cial tienen derecho a recibirla en las mismas condiciones que el resto del personal.
Este Dictamen señala textualmente:
siendo el consultante un instituto privado de educación superior, en el cual
se contrata a personal docente cuya jornada de trabajo es por un número
reducido de horas, pudiendo variar la jornada diaria y en cada semestre de
acuerdo a la variabilidad que puede sufrir el pensum académico en período
lectivo, que trae como consecuencia la apertura o no de las materias, se
manifiesta la interrogante si habrá que cancelar el bono de alimento que
establece la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores a estos
docentes y en caso de ser cierto, especificar de qué manera hay que
promediárselo.
Esta Consultoría Jurídica considera que posterior a la verificación de los
supuestos jurídicos necesarios para el nacimiento y cumplimiento que es-
tablece la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores para otor-
gar el beneficio alimentario, se deberá, en los casos de los docentes con
jornadas menores a la legalmente permitida, cumplir con una modalidad
que le permita al patrono satisfacer el beneficio de acuerdo a la alícuota
correspondiente por su jornada de trabajo efectivamente laborada.
(…)
La jornada que laboran estos trabajadores docentes del IT es menor a la
jornada ordinaria diurna legal permitida, que a saber, es de cuarenta y cua-
tro (44) horas semanales, pues éstos pueden variar las horas laboradas en
cada semestre dependiendo de la apertura o no de la materia en cuestión,
dándose el caso de docentes que laboren dos (2) horas o tres (3) en la se-
mana, dependiendo del supuesto anterior.
Es por ello que este Despacho, considerando el objeto de la Ley bajo estu-
dio, el cual según su artículo N° 1 es “Crear un programa de alimentación
para mejorar el estado nutricional de los trabajadores a fin de fortalecer su
salud, prevenir las enfermedades profesionales y propender a una mayor
productividad laboral” beneficio éste que será satisfecho con una provisión
total o parcial de una comida balanceada “durante la jornada de trabajo”
(artículo 2 LPAT); así como el escenario en que ciertamente se encuentra
enmarcada esta Ley, la cual está referida a una jornada clásica de traba-
jo, es decir, que el sujeto acreedor es todo trabajador que se encuentre
cumpliendo las cuarenta y cuatro (44) horas semanales, de acuerdo a la
establecida como jornada legal diurna, en el cual es evidente el desgaste
energético acaecido por una jornada completa. Sin embargo, el legisla-
dor parece obviar aquellas jornadas extraordinarias o las que dependien-
do de la naturaleza de la relación de trabajo se puedan pactar con un
carácter especial; y a los fines de establecer un criterio acorde a la situa-
ción actual del país y con la determinación de dar fiel cumplimiento al
mandato legal establecido en esta Ley, consideramos que a los trabajado-
res como a los del caso bajo examen, cuya jornada de trabajo sea de dos
(2), cuatro (4), seis (6) horas o simplemente con una jornada inferior a la
legal, de manera excepcional, le corresponderá la aplicación del benefi-
cio alimentario, calculado con base al artículo 194 de la LOT, el cual reza:
(…)
De manera que, siguiendo el objeto de nuestra Ley, no se verán vulnera-

dos aquellos trabajadores que excepcionalmente ejecutan una jornada de
trabajo dependiente de una relación laboral sui generis. Asimismo, es im-
portante destacar que el criterio anteriormente expuesto se basa en el prin-
cipio contenido en el literal g), artículo 60 de la LOT, vale decir, principio
de equidad, definido por la Doctrina como “Prius del Derecho, el ideal
que deben realizar las instituciones jurídicas, en virtud que una Ley equi-
tativa es una ley justa.
(…)
Con el criterio anteriormente expuesto, desistimos parcialmente de la opi-
nión asumida con anterioridad en el Dictamen N° 2, de fecha 04 de febre-
ro de 1999, por esta Consultoría en cuanto a la indivisibilidad del beneficio,
por considerarlo correctamente aplicado, cuando la modalidad dé cum-
plimiento de esta Ley sea por medio de un suministro de una comida pre-
parada; ya que evidentemente, por la esencia y naturaleza de la misma,
en virtud de que el suministro de alimentos no se puede fraccionar, más
cuando sea por medio de tickets, nada obsta, para que de manera equita-
tiva el patrono siguiendo el espíritu de la Ley Programa de Alimentación
para los Trabajadores y la LOT, lo distribuya de acuerdo a la alícuota
que le corresponda por su jornada de trabajo2” (Énfasis añadido).
Este último criterio fue reiterado por la Consultoría Jurídica del Ministerio del
Trabajo en Dictamen de fecha 6 de septiembre de 20003.
10. ¿Cómo se concede el cupón, ticket o carga de la tarjeta electrónica de
alimentación en caso de llegadas tarde, asistencia al trabajo en la mitad
de la jornada y otros casos similares?
Estimamos que la procedencia o no de la concesión del cupón, ticket o carga de la
tarjeta electrónica de alimentación, en estos casos dependerá del tratamiento que
le dé el patrono a cada situación y teniendo siempre en cuenta que, en cumpli-
miento de la Ley Alimentación, el patrono debe otorgar el beneficio de una comi-
da balanceada por cada jornada efectiva de trabajo.
A manera de ejemplo, si el patrono le permite el acceso a un trabajador que llega
tarde a prestar sus servicios y éste presta servicios en ese día a cambio de su sala-
2
PORRAS RANGEL, Juan F. y PORRAS SANTANA, Juan David. Ley Orgánica del Trabajo y su Re-
glamento. Ediciones Jurisprudencia del Trabajo. Caracas, 2002. Tomo III, pp. 629 a 632.
3
Ibid., pp. 632 a 634.
rio, el trabajador debería recibir el cupón, ticket o carga de la tarjeta electrónica
de alimentación correspondiente a ese día. No obstante, si conforme a sus políti-
cas y reglamentos internos debidamente conocidos por los trabajadores, el patro-
no no permitiera el acceso a los trabajadores que no llegan a tiempo en reiteradas
oportunidades a prestar sus servicios y les descontara el salario correspondiente a
esa jornada no trabajada, al trabajador no le correspondería recibir el cupón, tic-
ket o carga de la tarjeta electrónica de ese día.
Del mismo modo, si un trabajador presta servicios durante la mitad de su jornada
pero el patrono le paga ese día completo de salario, el trabajador también debería
recibir el cupón, ticket o carga de la tarjeta electrónica de alimentación corres-
pondiente a ese día. No obstante, si el patrono le descuenta la mitad de su salario
por no haber prestado sus servicios durante media jornada, existen argumentos
para sostener que el patrono podría fraccionar igualmente el cupón, ticket o carga
de la tarjeta electrónica de alimentación de ese día.
Conclusiones
A. Son acreedores del beneficio de alimentación conforme a la Ley Alimentación
los trabajadores que devengan un salario normal hasta de tres (3) salarios mí-
nimos urbanos y prestan servicios para patronos que emplean veinte (20) o más
trabajadores. Para la determinación del número de trabajadores que laboran
para los patronos obligados, se debe tomar en cuenta la figura del grupo de
empresas. El beneficio de alimentación sólo puede ser concedido a través de
las modalidades y en cumplimiento con los requisitos que establece la Ley Ali-
mentación. El beneficio concedido bajo la Ley Alimentación no forma parte
del salario. Los patronos no obligados pueden aplicar voluntaria o
concertadamente el beneficio previsto en la Ley Alimentación a sus trabajado-
res, así como los patronos obligados por esa Ley pueden conceder el beneficio
a los trabajadores que devengan un salario normal mayor que el equivalente a
tres (3) salarios mínimos mensuales urbanos. Cuando el beneficio de alimen-
tación se otorga a través de cupones, tickets o tarjetas electrónicas, la provi-
sión mensual de estos suministros no debe exceder del treinta por (30%) ciento
del monto resultante de sumar al salario mensual del trabajador el valor de los
cupones, tickets o tarjetas electrónicas recibidas por el trabajador en el respec-
tivo período mensual.
B. A los fines de determinar si un patrono está obligado a otorgar el beneficio de
comida balanceada durante las guardias que laboran sus trabajadores, es pre-
ciso determinar en cada caso si estamos en presencia de una jornada de traba-
jo o si se trata de una prolongación de la jornada, ya que el beneficio de
alimentación debe concederse por cada jornada efectiva de trabajo y no por su
prolongación.
C. La concesión del cupón, ticket o carga de la tarjeta electrónica de alimenta-

ción no procede en el caso de las “guardias a disponibilidad” o “guardias no
presenciales”. Por un lado, el tiempo durante el cual los trabajadores se en-
cuentran en su casa o dentro de una zona geográfica determinada y distinta a
las instalaciones del patrono, prestos al eventual llamado del patrono para prestar
un servicio no debe computarse como jornada efectiva de trabajo. Por el otro,
visto que el efectivo llamado del patrono a estos trabajadores obedece a una
eventualidad y que además el período durante el cual los trabajadores prestan
servicios una vez atendido el llamado es generalmente corto, este tiempo tam-
poco debe entenderse como una jornada de trabajo.
D. Dada la naturaleza especial e indivisible del beneficio de alimentación, exis-
ten argumentos para sostener que no es posible fraccionar el beneficio de ali-
mentación al trabajador que preste servicios a tiempo parcial. Sin embargo,
debe estudiarse cada caso concreto ya que podría suceder, por ejemplo, que
un trabajador preste servicios diariamente para varios patronos durante un re-
ducido número de horas para cada uno, y de aplicarse a rajatablas la anterior
conclusión pudiera suceder que ese trabajador se vea más beneficiado que otro
que presta servicios durante una jornada ordinaria de trabajo para un mismo
patrono, e inclusive, que reciba el beneficio de alimentación excediendo los
límites previstos en la Ley Alimentación.
E. La procedencia o no de la concesión del cupón, ticket o carga de la tarjeta
electrónica de alimentación en casos de llegadas tarde, asistencia al trabajo en
la mitad de la jornada y otros similares dependerá del tratamiento que le dé el
patrono a cada situación y teniendo siempre en cuenta que, en cumplimiento
de la Ley Alimentación, el patrono debe otorgar el beneficio de una comida
balanceada por cada jornada efectiva de trabajo.
Reflexiones sobre la Seguridad Social
a propósito de la Sentencia N° 03/2005
de la Sala Constitucional (Caso: CANTV)
Antonio J. GARCÍA GARCÍA*
SUMARIO
Premisa introductoria.
1. Aproximación y antecedentes históricos del concepto de seguridad
social.
2. Evolución de la institución en Venezuela.
3. Definición de la seguridad social: 3.1. Características generales.
3.2. Perspectiva constitucional.
4. La Sentencia No. 03/2005 de la Sala Constitucional.
Premisa introductoria
En respuesta a una solicitud de revisión constitucional presentada por un grupo

de trabajadores contra una sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal
*
La Universidad del Zulia, Abogado. Universidad Santa María, Especialista en Derecho La-
boral. Universidad Fermín Toro, Profesor, además de Docente invitado en varias Universidades
nacionales. Tribunal Supremo de Justicia, Sala Electoral, Magistrado (1999-2000), Sala Consti-
tucional, Magistrado (2000-2005), Magistrado Emérito. Autor Doctrina 2000-2003, Tribunal Su-
premo de Justicia, Colección Doctrina Judicial N° 7, Caracas 2004, y de varios ensayos difundidos
en publicaciones especializadas y arbitradas.
Supremo de Justicia, en la que se resolvía el planteamiento de que se ajustasen las
pensiones que venían recibiendo los jubilados y pensionados de la empresa Compa-
ñía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), según los aumentos con-
tractuales obtenidos por los trabajadores activos, la Sala Constitucional de ese
mismo Tribunal, mediante Decisión N° 03 del 25 de enero de 2005, declaró que
había lugar a la solicitud de revisión interpuesta y al hacerlo asentó lo siguiente:
El concepto de seguridad social consagrado en la Constitución de la Re-
pública Bolivariana de Venezuela debe ser entendido como un sistema que
abarca toda una estructura que integra entes de derecho público –sistema
de asistencia y seguridad social, configurado bajo el régimen único de se-
guro social entendido, en su acepción tradicional– al igual que el régimen
privado, cuyo objeto común es garantizar la obtención de los medios eco-
nómicos suficientes para cubrir las necesidades básicas de los ciudadanos
titulares del derecho a pensiones y jubilaciones. En consecuencia, resulta
obligatoria la aplicación del artículo 80 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela a los diferentes entes del derecho público o pri-
vado, distintos de la República, que hayan implementado mecanismos al-
ternativos de pensiones y jubilaciones, por ser considerados como parte
integrante del actual sistema de seguridad social, inclusive aquellos deri-
vados de las contrataciones colectivas o laudos arbitrales, como es el caso,
determinando que, según lo dispuesto en dicha norma, el monto que pagan
los sistemas alternativos de jubilaciones y pensiones a sus beneficiarios no
puede ser inferior al salario mínimo urbano (…).
Como quiera que para arribar a tal conclusión la Sala Constitucional debió deter-
minar el contenido, alcance, extensión y aplicación del artículo 80 de la Constitu-
ción de la República Bolivariana de Venezuela, preciso es determinar, en primer
lugar, si de conformidad con dicha norma, el concepto de seguridad social debe
ser entendido en su acepción tradicional como sinónimo del sistema de asistencia
y seguridad social, traducido en un régimen único de seguro social, o si, por el
contrario, comprende un sistema que abarca una estructura mucho más amplia in-
tegrada por todos los mecanismos implementados tanto por personas jurídicas de
derecho público como privado, cuyo objeto sea el garantizar la obtención de los
medios económicos suficientes para cubrir las necesidades básicas de los ciuda-
danos titulares del derecho a pensiones y jubilaciones, así como las de sus familias.
La segunda cuestión que precisar está referida al alcance y extensión de la parti-
cipación solidaria de la familia y la sociedad en el desarrollo y ejecución de la
obligación de respeto a la dignidad humana de los ancianos y ancianas por parte
del Estado y, por otra parte, si en el término “sociedad” se puede enmarcar a los
entes de derecho público o privado, distintos de la República.
Por último, debe establecerse si es procedente la aplicación del artículo 80 del
Texto Fundamental a las diferentes personas de derecho privado o público distin-
tas de la República “que hayan implementado mecanismos alternativos de jubila-
ciones y pensiones, por ser considerados como parte integrante del actual sistema
de seguridad social, inclusive aquellos derivados de las contrataciones colectivas”,
considerando que, según lo dispuesto en dicha norma, el monto que pagan los sis-
temas alternativos de jubilaciones y pensiones no puede ser inferior al salario mí-
nimo urbano.
La referida norma constitucional establece:
Artículo 80. El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejer-
cicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria
de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana,
su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la Se-
guridad Social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y
jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán
ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les
garantizará el derecho de un trabajo acorde con aquellos y aquellas que
manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello.
La disposición transcrita preceptúa entonces el derecho constitucional de los an-
cianos y ancianas a que se respete su dignidad humana y autonomía, además de la
garantía a la atención integral y a disfrutar de los beneficios de la Seguridad So-
cial. De allí que igualmente establezca dicha norma la obligación por parte del
Estado, de garantizar, con la participación de la sociedad y la familia, la efectivi-
dad de los derechos de los ancianos y ancianas, en particular el derecho a una
pensión mínima de vejez uniforme, equivalente al salario mínimo urbano, debido
a que el constituyente reguló en forma novedosa, clara y precisa la implementación
de tal derecho.
Esbozado el anterior esquema, la duda que nos embarga está referida fundamen-
talmente al significado mismo de la Seguridad Social y a si la participación soli-
daria de la familia y la sociedad en el cumplimiento de la obligación de garantizar
la dignidad humana de los ancianos y ancianas por parte del Estado, abarca tam-
bién a los entes distintos de la República que hayan implementado mecanismos
alternativos de pensiones y jubilaciones, inclusive aquellos derivados de la con-
vención colectiva, esto es, si el monto que pagan los sistemas alternativos de ju-
bilación y pensiones no puede ser inferior al salario mínimo urbano, todo lo cual,
eventualmente originó la admisión y posterior procedencia de la solicitud de
revisión incoada.
1. Aproximación y antecedentes históricos del concepto de la seguridad

social
Es importante precisar qué debe entenderse por Seguridad Social. En tal sentido,
Guillermo Cabanellas señala siguiente:
El primero de los vocablos, que encierra las ideas genéricas de exención
de peligro, daño o mal, y las de confianza y garantía, se utiliza por este
sentido de protección más que en el de indemnidad absoluta que escapa a
las posibilidades humanas de la magnitud y frecuencia de las catástrofes,
desgracias, accidentes y enfermedades sobre la previsión y la defensa de
los hombres. En cuanto al calificativo, dentro de la multiplicidad de signi-
ficados, se valora lo de social en la escala que va desde restricciones ya
superadas que lo hacían exclusivos de trabajadores y únicamente los obre-
ros, los dedicados a los trabajos manuales hasta amplitud de todo lo con-
cerniente a la sociedad. La definición y el contenido permitirá más adelante
concretar la definición y su esfera en la actualidad (Diccionario Enciclopédi-
co de Derecho Usual. Editorial Heliasta, S.R.L. Buenos Aires 1981, p. 331).
En efecto, la Seguridad Social asume hoy, en todo el mundo, el compromiso de
garantizar a todos los miembros de la sociedad una plataforma que abone a su
dignidad, asentada en el principio de la solidaridad. Las primeras aplicaciones de
este principio adoptaron la forma de asistencia pública, evolucionando luego ha-
cia los sistemas de Seguro Social y, más tarde hacia los primeros regímenes de
Seguridad Social. Cada nación, de acuerdo a sus orígenes, historia y cultura, en-
tiende y aplica su propio concepto de Seguridad Social, conceptos éstos que, por
otra parte, fueron modificándose a través del tiempo.
Así, de las antiguas formas de protección, como las collegias romana, las gildas
germanas y los hospicios creados bajo la inspiración de las ideas cristianas se pasa
a la protección de los sectores más necesitados, a través de las leyes de p’obres
de Inglaterra en el siglo XVII, para arribar a medidas de carácter asistencial, pero
no como una obligación, sino como una liberalidad por parte de las autoridades.
La asistencia social como instrumento de la Seguridad Social, primero se inspiró
en las ideas llevadas a la práctica por caridad o filantropía de parte de algunas
instituciones, esencialmente la iglesia para aliviar las necesidades sociales y eco-
nómicas de los sectores pecuniariamente más débiles de la población, pero que
hoy ha pasado a constituir un verdadero derecho, el derecho a la asistencia social
reconocido, en la mayor parte de las leyes y de las constituciones, para aquellos
sectores de la población que carezcan de medios económicos que permitan hacer
frente a los estados de necesidad.
Aunado a lo anterior, finalizando el siglo XIX, en el año 1893 nace en Alemania el
Seguro Social obligatorio. Esta estructura conformada por los aportes de los patro-
nos, de los trabajadores y del Estado se mantiene en esencia hasta hoy. Por esta
razón puede afirmarse que, el Seguro Social ha representado el instrumento funda-
mental para la realización de la Seguridad Social, en la mayoría de los casos, dentro
de la relación jurídica de trabajo subordinado, es por lo que muchos sostienen, no
sin razón histórica, que el Seguro Social es equivalente a Seguridad Social.
2. Evolución de la institución en Venezuela
En el caso venezolano, sus antecedentes más remotos se encuentran en las deno-
minadas Leyes de Indias, las cuales corresponden a la recopilación de reales cé-
dulas, cartas, leyes y reglamentos, codificadas por Carlos Segundo de España en
el año 1760, aproximadamente, en las que se establecía la prohibición de trabaja-
dores indígenas en pescas y desagües de perlas; se prohibía a los menores de 18
años, realizar cualquier clase de trabajo y, dentro de las regulaciones de la Segu-
ridad Social, se estableció, como principio, la obligación de los patronos de curar
a los niños enfermos y tener en funcionamiento centros hospitalarios para cubrir
las contingencias.
Con posterioridad, en el año 1917, se promulga la Ley de Talleres y Estableci-

mientos Públicos; en ella se regulaba la prestación del servicio y las condiciones
en que debían laborar los trabajadores, así como las reglas atinentes a la higiene y
seguridad en el trabajo.
Durante el siglo XX, y aun cuando la Ley del Trabajo de 1928 no tuvo vigencia
práctica, la Ley del Trabajo promulgada el 16 de julio de 1936 constituyó, por el
contrario, una de las leyes de carácter social con más aplicación y eficacia en toda
nuestra historia, al incorporar toda una concepción en materia de Seguridad So-
cial en sus diversas contingencias; se estableció la normativa encaminada a prote-
ger al trabajador frente a los infortunios de trabajo; se estableció la indemnización
por incapacidad, incluyendo la indemnización por fallecimiento del trabajador.
Este instrumento legal fue complementado por la Ley del Seguro Social en el año
1940, en la que se logró la cobertura de la pensión médica integral para los ase-
gurados y sus familiares, la cobertura de los riesgos de enfermedad, las
incapacidades, la invalidez, la vejez, la jubilación y, como consecuencia de la re-
forma de la Ley del Seguro Social de 1966, reguló además la contingencia de
Seguro de Paro Forzoso.
El concepto integral de Seguridad Social en Venezuela ha sido programado en
las Constituciones de 1947, 1961 y 1999. Los textos constitucionales de los años
1937, 1945 y 1953 no preceptuaron normas que garantizaran este derecho.
En la Constitución de 1947 se establecieron, por primera vez, los derechos a la

salud, a la educación, al trabajo y, particularmente en su artículo 52, se dispuso:
Los habitantes de la República tienen derecho a vivir protegidos contra
los riesgos de carácter social que puedan afectarlos y contra la necesidad
que de ellos se deriva. El Estado establecerá en forma progresiva un siste-
ma amplio y eficiente de Seguridad Social y fomentará la construcción de
viviendas baratas destinadas a las clases económicamente débiles.
Por su parte, el artículo 94 de la Constitución de 1961 estableció lo siguiente:
En forma progresiva se desarrollará un sistema de Seguridad Social ten-
diente a proteger a todos los habitantes de la República contra infortunios
del trabajo, enfermedad, invalidez, vejez, muerte, desempleo y cualesquie-
ra otros riesgos que puedan ser objeto de previsión social, así como contra
las cargas derivadas de la carga familiar. Quienes carezcan de medios eco-
nómicos y no estén en condiciones de procurárselos, tendrán derecho a la
Asistencia Social mientras sean incorporados al sistema de seguridad social.
Es de observar que dicha norma era de carácter esencialmente programático, por
lo que al preferirse al desarrollo en forma progresiva de un sistema de Seguridad
Social se partía de una base real como era la imposibilidad de implantar, de una
sola vez, dicho sistema. Pero, al disponer el mencionado texto constitucional, en
el Capítulo de los Derechos Sociales, aquellos relativos a la protección de la fa-
milia, salud, educación, trabajo, recreación y vivienda, ya se incorpora, sin duda
alguna, a la marcha en ascenso de la garantía de un sistema integral y universal
de la Seguridad Social en el que, por supuesto, estaban presentes dos de sus ins-
trumentos fundamentales como el Seguro Social y la Asistencia Social, al mismo
tiempo que la Previsión Social para lo relativo a las cargas familiares.
De tal forma que, la Seguridad Social ha estado imbuida en el orden constitucio-
nal desde la Carta Magna de 1961, no solamente sobre los conceptos universales
que sobre esta materia existen, sino también, sobre la orientación histórica de so-
lidaridad humanitaria y la razón de ser de la Seguridad Social, la cual ha sido plan-
teada en términos de carácter universal que no difieren de un país a otro, lo que si
es diferente es la forma de implementarlo, el grado de sensibilidad de los gobier-
nos y la reclamación constante que hacen los pueblos.
Como es notorio, en el marco normativo antes expuesto, las orientaciones hechas
sobre el concepto de Seguridad Social habían estado siempre aplicadas
restrictivamente a los trabajadores, con respecto a la satisfacción que ellos
esperan de su derecho frente a la obligación del Estado.
Por ello, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, promulgada
en 1999, desarrolla el derecho a la seguridad social dentro del Título III, referido
a los Derechos Humanos, a través de los artículos 76 (maternidad y paternidad);
80 (relación de las pensiones con el salario mínimo); 81 (protección de las perso-
nas discapacitadas); 82 (vivienda); 83 (protección de la salud); 84 (integración
del sistema de Seguridad Social); 86 (derecho de la Seguridad Social); 88 (pro-
tección de las amas de casa) y 147 (régimen de jubilaciones de funcionarios pú-
blicos), representando de esta forma un avance sustantivo respecto a lo establecido
en el artículo 94 de la Constitución de 1961. Así, se pasó de una visión programá-
tica y de expectativa de derecho, a una visión protectora y garantista de los dis-
tintos componentes y sujetos del derecho a la Seguridad Social.
3. Definición de la seguridad social
La Constitución vigente establece entonces, un sistema de Seguridad Social con-
figurado dentro de los principios fundamentales que rigen al Estado Democrático
y Social de Derecho y de Justicia, de los principios del sistema socio-económico,
de los principios generales de los derechos humanos y garantías así como los de-
beres y derechos económicos sociales y de las familias. Por ello, la Seguridad So-
cial se concibe como un derecho humano, cuyo goce y disfrute debe ser garantizado
por el Estado.
Así, se evidencia que al reglamentarse en el artículo 80 de la Constitución, los
derechos de los ancianos y ancianas, aplicando el principio de la no discrimina-
ción y en retribución con los años prestados por estos ciudadanos a la productivi-
dad del país, el constituyente ordena al Estado venezolano garantizarles una
atención integral, enmarcada principalmente dentro de la asistencia médico-hos-
pitalaria, por un lado, y por el otro, la garantía constitucional de beneficios ema-
nados de la Seguridad Social, principalmente el establecimiento de una pensión
cuyo monto no puede ser inferior al salario mínimo urbano decretado por el
Ejecutivo Nacional.
En este orden de ideas, cabe destacar que la garantía contenida en la norma bajo
análisis, no puede ser interpretada en forma aislada de todo el texto constitucio-
nal y, en este sentido, se abrevia que, el derecho a la Seguridad Social se encuentra
regulado en la Constitución para todas las personas, incluyendo a los ancianos y
ancianas, cuyo principio está contenido fundamentalmente en el artículo 86
eiusdem, pues, esta norma constitucional es la que establece el derecho de una
Seguridad Social integral y lo hace en una forma, por demás, amplia, clara y
precisa, al disponer:
Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la Seguridad Social como ser-
vicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure pro-
tección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez,
enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos
laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivien-
das, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de
previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad
de este derecho, creando un sistema de Seguridad Social universal, inte-
gral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de con-
tribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no
será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos fi-
nancieros de la Seguridad Social no podrán ser destinados a otros fines.
Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajado-
ras para cubrir los servicios médico-asistenciales y demás beneficios de la
Seguridad Social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la
rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud,
la educación y la Seguridad Social se acumularán a los fines de su distri-
bución y contribución en esos servicios. El sistema de Seguridad Social será
regulado por una ley orgánica especial.
3.1 Características generales
En el seno de la Asamblea Nacional Constituyente se perfilaron los principios que
definirían no sólo el carácter solidario y de servicio público de la Seguridad So-
cial, sino que claramente el artículo 86 de la Constitución, antes trascrito, lo defi-
ne como un derecho humano. La nueva Constitución amplía, indudablemente, el
concepto de la seguridad social y, como notas fundamentales innovadoras, deben
mencionarse las siguientes:
1. La Seguridad Social es de carácter no lucrativo, cualidad ésta inherente a cual-
quier servicio público, dado que la finalidad es la de ejercer una potestad pú-
blica o suministrar un bien o un servicio a la población, considerado de interés
general. En el mismo sentido, el artículo 86 de la Constitución establece, ex-
presamente, que los recursos financieros de la Seguridad Social no podrán ser
destinados a otros fines, con lo cual se limita el fin último de los aportes y
recursos del sistema a la investigación, desarrollo tecnológico e inversión en
el propio servicio o actividad prestacional. El carácter de la Seguridad Social
como servicio público no lucrativo, viene a robustecer la tesis, de que ella es
uno de los cometidos esenciales del Estado.
2. Se garantiza la protección de las contingencias o infortunios, además de las
ya conocidas vejez, maternidad y desempleo, dispone la discapacidad, las ne-
cesidades especiales y los riesgos laborales, y en forma completamente nove-
dosa, a las enfermedades catastróficas.
3. En dicha norma quedan incluidos, aparte de ser regulados en otras normas
constitucionales, los derechos del trabajo, vivienda, salud y educación.
4. Se dispone el concepto de “cargas derivadas de la vida familiar” como una
auténtica previsión social. Dentro de este importantísimo campo, la ley espe-
cial respectiva, deberá desarrollar lo relativo a los subsidios familiares, dis-
minución de impuestos para familias numerosas, tratamiento especial en cuanto
a los niños, jóvenes y adolescentes, así como construcción y fomento de vi-
viendas accesibles, entre otros.
5. El concepto de salud tiene rango preferente en esta disposición rectora, lo
cual es lógico al derivarse del mismo la posibilidad que el ser humano pueda
rendir dignamente en el medio social.
6. Siguiendo la doctrina universal de una Seguridad Social integral, se destacan
como características del sistema de Seguridad Social, las siguientes:
a. La universalidad del sistema de Seguridad Social implica el libre acceso
de toda persona a los servicios que forman parte del sistema, sin discrimi-
nación alguna, teniendo derecho a recibir suministros o prestaciones de
bienes y servicios determinados en las leyes especiales de la Seguridad
Social, para la atención de cada contingencia. Ello significa que la Segu-
ridad Social va mucho más allá del derecho al trabajo, al perseguir esa
protección para toda la comunidad.
Adicionalmente, al reconocerse el principio de universalidad en la norma
constitucional, estableciéndose el derecho que tienen “todas las personas”
de gozar de la Seguridad Social y ordenar la atención de aquellos que no
tengan capacidad contributiva, se deja a un lado la tesis “laboralista” que
permitía proteger sólo a los trabajadores contribuyentes y dejaba la asis-
tencia social a los no contribuyentes.
b. La integralidad del sistema de Seguridad Social garantiza, bajo una sola
concepción, las previsiones y la atención de todas las contingencias, orien-
tadas al desarrollo humano integral. Está entendida en dos sentidos: sufi-
ciencia en la protección frente a cualquier estado de necesidad y la
oportunidad en la prestación recibida.
c. La solidaridad del sistema de Seguridad Social implica un compromiso
colectivo, que se expresa a través del financiamiento proveniente de con-
tribuciones de los patronos, trabajadores o de otras categorías de actores
sociales, así como del Fisco Nacional y demás recursos que determinen
las leyes especiales de la Seguridad Social. En tal sentido, el financiamiento
solidario se manifiesta mediante distintas expresiones, tales como:
c.1. La solidaridad intergeneracional: cotización de las personas activas
–trabajadores– a favor de las personas pasivas –jubilados–.
c.2. La solidaridad redistributiva de fondos colectivos: cotización de las
personas para cubrir sus propias necesidades y las de los que no tie-
nen capacidad contributiva.
c.3. La solidaridad redistributiva de ingresos fiscales: utilización de me-
canismos de redistribución de la riqueza, a través de asignaciones pre-
supuestarias a los programas de asistencia social, todo de conformidad
con lo que dispongan las leyes especiales de la Seguridad Social.
A tal efecto, los medios para hacer efectivo el financiamiento solidario se
vinculan a los principios constitucionales de universalidad, correspon-
sabilidad y de participación, así como con los deberes constitucionales de
responsabilidad social y de coadyuvar en la satisfacción de los gastos pú-
blicos. Por ello, dispone el artículo 86 de la Constitución, la obligación
de las contribuciones directas o indirectas y que “la ausencia de capaci-
dad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protec-
ción y que los recursos financieros no podrán ser destinados a otros fines”.
Esta parte de la norma, determina para el Estado una carga económica ili-
mitada y, por ello, ha de establecerse una cuota impositiva especial entre
toda la población, directamente proporcional a los ingresos de las socie-
dades y personas, es decir, todos pueden contribuir en la medida de sus
posibilidades, para satisfacer las necesidades de la colectividad.
d. La unicidad del sistema de Seguridad Social se caracteriza por ser un com-
plejo jurídico e institucional único, que compromete a la integración de
un solo conjunto estructurado de políticas, planes, regulaciones, organi-
zación, funciones, procedimientos y prestaciones, limitando de este modo
la creación de sistemas paralelos y de regímenes públicos diversos. Este
principio está referido no a que la Seguridad Social no permita la descen-
tralización, sino a que exista una administración del sistema bajo una ges-
tión rectora que la norma constitucional atribuye al Estado, lo que permite,
como está dispuesto en la misma, el elemento participativo de los trabaja-
dores y la sociedad. Sin embargo, en virtud del interés general que revis-
ten las actividades correspondientes al sistema de Seguridad Social, la
Constitución permite –y así ha desarrollado la Ley Orgánica respectiva–
que las prestaciones y actividades de los subsistemas que lo integran, sean
prestados por el Estado en un régimen de concurrencia con los particula-
res, a fin de garantizar la atención de las previsiones y contingencias so-
ciales, bajo el principio participativo.
e. La participación en el sistema viene dada por el carácter derecho-deber
de la Seguridad Social. En consecuencia, todas las personas están obliga-
das a contribuir en su financiamiento de acuerdo a su capacidad contribu-
tiva y a velar por su correcto y adecuado desarrollo.
f. El principio de eficiencia que impone el artículo 86 de la Constitución al
sistema de Seguridad Social, obliga a la mejor utilización de los recursos
disponibles y a la sustentabilidad del sistema y sus componentes, para que
las actividades y prestaciones sean ejecutadas en forma oportuna, adecuada
y suficiente, con la evaluación del desempeño y los controles pertinentes.
g. El sistema de Seguridad Social está obligado a respetar el equilibrio pre-
supuestario y fiscal, como lo exige el artículo 311 de la Constitución. Esto
supone que los gastos presupuestarios en el sistema deben corresponderse
con los ingresos previstos, lo que contribuye a garantizar la sustentabilidad
y eficacia del sistema.
h. La norma es programática. Demostración de ello es que, en su parte fi-
nal, expresa que el sistema de Seguridad Social será regulado por una ley
orgánica especial.
3.2 Perspectiva constitucional
Según las especificaciones anteriores, la Seguridad Social, tal como fue concebi-
da por nuestro constituyente, es un servicio público no lucrativo, que el Estado
debe garantizar mediante la creación de un sistema de Seguridad Social univer-
sal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de con-
tribuciones directas o indirectas, siendo igualmente responsabilidad del Estado,
la rectoría de la administración de recursos provenientes de las cotizaciones obli-
gatorias que realicen los trabajadores y trabajadoras para cubrir los beneficios de
la Seguridad Social. Por ello, debe entenderse que el artículo 86 de la Constitu-
ción concibe a la Seguridad Social, por una parte, como un derecho constitucio-
nal de naturaleza social y como un servicio público, cuyo único ente obligado a
prestarlo resulta ser el Estado y, por la otra, proyecta al sistema de Seguridad So-
cial como el mecanismo regulador de dicho servicio, cuyo objetivo es asegurar la
efectiva aplicación de este derecho, que necesariamente debe ser regulado por ley
especial, bajo los principios que la propia Constitución establece.
Por consiguiente, la terminología “Seguridad Social” empleada por el constituyente
en el texto del artículo 80 de la Carta Magna, se identifica con la utilizada en el
artículo 86 eiusdem, en el sentido de que cuando la norma, objeto del presente
análisis, menciona los beneficios de la Seguridad Social, se está refiriendo a un
servicio público que debe garantizar el Estado como nación, por lo que el dere-
cho que como garantía tienen los ancianos y ancianas de una pensión o jubila-
ción no inferior al salario mínimo urbano, es una obligación del Estado
venezolano, a través del sistema de Seguridad Social que a los efectos se cree,
con ocasión de la entrada en vigencia de la futura Ley de Seguridad Social que
sancione la Asamblea Nacional.
En este sentido, mediante una interpretación literal, sistemática y armónica, se con-
cluye que el término “Seguridad Social” empleado por el constituyente en la nor-
ma bajo análisis, se corresponde con el aspecto estático de Seguro Social, como
sistema único de Seguridad de Asistencia Social, pues, no fue la intención –y
tampoco lo ha sido a través de la historia–, darle a dicha expresión un significado
o una interpretación extensa, extrayendo del término la aplicación más amplia para
enmarcar a todos aquellos sistemas implementados por parte de entes públicos dis-
tintos del Estado venezolano, privados o privatizados.
Entiéndase, en consonancia con lo antes señalado que, la interpretación que debe
darse a la referida norma constitucional, es de tipo eminentemente restrictivo, pues-
to que interpretarla en forma extensiva, sería crear una situación jurídica no que-
rida por el constituyente. Así, se evidencia que cualquier acuerdo entre particulares
o cualquier norma legal distinta de aquella que regule el sistema de Seguridad So-
cial, que generen beneficios de pensiones y jubilaciones, se encuentra al margen
de la Seguridad Social a que se refieren los artículos 80 y 86 de la Constitución,
dado que los planes privados alternos de pensiones y jubilaciones no responden a
los criterios propios del sistema de Seguridad Social como un servicio público
unitario creado por el Estado.
Determinado lo que debe entenderse como Seguridad Social en la norma consti-
tucional bajo examen, se observa que, el carácter restrictivo que a la misma se le
da, permite distinguir claramente cuál es el sujeto obligado a mantener un sistema
de Seguridad Social público de carácter no lucrativo.
En este sentido, resulta importante destacar que en el establecimiento de cualquier
derecho en el orden constitucional, debe indicarse claramente quién es el obligado y
en que consiste la obligación, esto es, debe tenerse en cuenta el llamado “principio
de la alteridad”, en el sentido de que si la norma prevé un titular de derecho –sea
uno o varios los sujetos de derecho–, necesariamente tiene que haber un obligado,
pues, un derecho constitucional implica, a su vez, una obligación de alguien, ya que
es un principio de Derecho no puede haber derecho sin su correlativa obligación.
En efecto, es un principio de Derecho común que el mandatario sólo puede hacer
aquello para lo que se halla expresa o implícitamente autorizado en su mandato,
principio éste que sirve de base a la interpretación de los poderes en el orden cons-
titucional. En el esquema privado, sólo a las personas naturales es aplicable el prin-
cipio de que nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no mande ni privado
de hacer lo que la ley no prohíbe; pero, a los órganos del Poder Público no se les
puede reconocer la facultad de hacer lo que la Constitución no les prohíbe expre-
samente, sin invertir los papeles respectivos de mandante y mandatario, y atribuirle
poderes ilimitados. Así, es de la esencia del sistema constitucional que nos rige,
la limitación de los poderes públicos a sus atribuciones y facultades expresamen-
te asignadas, deslindadas como consecuencia de la soberanía del pueblo, por su
expreso consentimiento.
El carácter público y la finalidad constitucionalmente reconocida al sistema de Se-
guridad Social, supone que éste se configure como un régimen en el que tanto las
aportaciones de los afiliados, como las prestaciones a dispensar, sus niveles y con-
diciones, vengan determinadas no por un acuerdo de voluntades, sino por las re-
glas que se integran en el ordenamiento jurídico y que están sujetas a las
modificaciones que el legislador introduzca.
Por consiguiente, las potestades públicas, como la regulación y rectoría del servi-
cio público de la Seguridad Social, corresponden exclusivamente al Estado y su
ejercicio compete a órganos estatales y no puede ser delegado a los particulares.
En consecuencia, los planes privados de los beneficios de pensiones y jubilacio-
nes establecidos en las convenciones colectivas, no han sido instaurados con el
fin de cubrir la contingencia de la vejez sino como un mecanismo de previsión
social, generado por el premio a la labor prestada de manera ininterrumpida a la
empresa, durante el tiempo establecido en dicho convenio. Tales planes privados
tienen una naturaleza distinta a los planes provisionales que se derivan del siste-
ma de Seguridad Social, siendo que aquellos no son una especie de éste, sino que
responden a principios y regulaciones distintas, debido a que representan el pro-
ducto de la expresión de una actividad de carácter extra-estatal que no se debe
incluir dentro del sistema de Seguridad Social, preceptuado en los artículos 80 y
86 de la Constitución, por lo que debe concluirse que los patronos y sus trabaja-
dores no pueden sustituirse en un cometido de naturaleza estatal y, mucho menos,
pretender otorgarle cualidad de derecho público a un sistema de derecho privado,
voluntario y optativo, pues, la Seguridad Social es un sistema de carácter obliga-
torio, regido por normas y principios de derecho público.
Ahora bien, como en otros cometidos del Estado, la participación de la familia y
de la sociedad en el sistema de Seguridad Social se realiza en cada caso a través
de la asistencia y los cuidados que, dentro de sus núcleos familiares, deben
proporcionarse a los ancianos y ancianas, así como mediante el pago de las coti-
zaciones que los patrones y trabajadores aportan para el financiamiento y mante-
nimiento del sistema de Seguridad Social, respectivamente, sin que por ello la
Seguridad Social pierda su especial condición de ser un objetivo garantizado y
ejecutado por el Estado como un servicio público. En este contexto, es el Estado
el obligado a garantizar el ejercicio y disfrute del derecho a la Seguridad Social,
correspondiéndole, por consiguiente, la rectoría de la administración de las cotiza-
ciones obligatorias que realizan los trabajadores y patronos. De manera que, es el
Estado al que le corresponde garantizar los beneficios de la Seguridad Social a
los ancianos y ancianas, y que las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el
sistema de Seguridad Social no sean inferiores al salario mínimo urbano, de confor-
midad con el artículo 80 de la Constitución, por lo que como garante de esos bene-
ficios está obligado a aportar las cantidades que sean necesarias para asegurar que el
monto de esas pensiones y jubilaciones cumplan con la disposición constitucional.
Es importante señalar que, dentro de esta interpretación del artículo 80 de la Cons-
titución, quienes están beneficiados por la Seguridad Social serán con tal condi-
ción, los que puedan exigir al Estado el pago de las cantidades de dinero necesarias
para que la pensión o jubilación no sea inferior al salario mínimo urbano.
En efecto, la disposición constitucional examinada no abarca cualquier ciudada-
no beneficiado de cualquier pensión o jubilación, por cuanto, en primer lugar, deja
claro que la obligación sólo se refiere a las pensiones y jubilaciones otorgadas
mediante el sistema de Seguridad Social y, por la otra, comprende exclusivamen-
te la protección de los ancianos y ancianas. Por tal razón, los sujetos titulares de
los derechos dispuestos en el artículo 80 de la Constitución son los ancianos y
ancianas que disfruten de una pensión y jubilación que les hubiese sido otorgada
mediante el sistema de Seguridad Social y, por ende, son los únicos que pueden
exigir al Estado que las mismas no sean inferiores al salario mínimo urbano.
Con fundamento en las consideraciones precedentes, es forzoso concluir que la

interpretación que debe atribuirse al artículo 80 de la Constitución, en cuanto se
refiere al término de Seguridad Social, es que éste se corresponde con el concep-
to estático de Seguro Social como sistema único y tradicional de Seguridad y Asis-
tencia Social, como servicio público de carácter no lucrativo. En consecuencia,
la referida norma tiene como sujetos tutelados a los ancianos y ancianas, en cuan-
to a sus derechos inherentes, reflejados en varias vertientes, correspondiendo al
Estado venezolano garantizarle todos los derechos, sin discriminación alguna, que
la Constitución les concede a las personas, pero haciendo énfasis en lo siguiente:
1. El deber que tiene el Estado de garantizar a los ancianos y ancianas su digni-
dad humana y autonomía, en donde el espíritu de la norma creado por el cons-
tituyente está encaminado igualmente a garantizar la no discriminación de
aquellas personas que, por el transcurso del tiempo, se encuentran en una po-
sición de desgaste físico, emocional e intelectual, con respecto a aquellos que
no han sufrido de esos infortunios naturales.
2. El deber que tiene el Estado a garantizar a los ancianos y ancianas la aten-
ción integral y los beneficios de la Seguridad Social.
3. El deber que tiene el Estado a garantizar a los ancianos y ancianas el derecho
al trabajo acorde con su deseo y capacidad para ello. Con respecto a esta
garantía solo quiero señalar que es un ribete del derecho constitucional al tra-
bajo que tiene toda persona, según lo estipulado en el artículo 87 de la Cons-
titución de la República Bolivariana de Venezuela, con la salvedad que para
los ancianos y ancianas ya no se trata de un deber, sino derecho, en virtud del
deseo y capacidad física e intelectual para laborar.
4. La Sentencia N° 03/2005 de la Sala Constitucional
Como vemos, la sentencia de la Sala Constitucional que hemos aludido, asumió
de la norma constitucional –que sólo está referida a las pensiones y jubilaciones
“otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social”–, el derecho a un aumento
progresivo, proporcional a los incrementos salariales producidos a favor de los
trabajadores activos, sin que a ello, haga referencia alguna la disposición consti-
tucional comentada.
La conclusión a la que arriba la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Jus-
ticia, tendrá consecuencias, de suyo importantes.
La primera de estas consecuencias está representada en la incidencia que en la
estructura de costos en la actividad del sector privado debe tener, pues práctica-
mente impone al empleador una especie de nómina doble, la cual además de
antieconómica, resulta injustificada.
Por otra parte, se convierte en un elemento distorsionador que desestimula el otorga-
miento de pensiones y jubilaciones por parte de los patronos del sector privado, pues
la interpretación hecha por la Sala Constitucional insufla a la estructura de costos un
imponderable, representado por la actualización de las pensiones y jubilaciones
en forma proporcional; en la práctica, tal hecho resulta contraproducente pues, si
bien es cierto que en la actualidad las pensiones y jubilaciones en el sector priva-
do pudieran ser reducidas, en un futuro inmediato serán de difícil concepción.
Por último y, aun cuando entiendo que, el aspecto ha de ser desarrollado a pro-
fundidad en el futuro, sólo quiero consignar una reflexión. La telefonía en Vene-
zuela era desarrollada en forma monopolística por el Estado venezolano, hasta el
momento en que dicho monopolio se extinguió, lo cual originó la privatización
de la empresa mediante la cual el Estado lo ejercía, es decir, CANTV. La trans-
ferencia de CANTV del sector público al privado se hizo mediante un contrato
que contiene las condiciones bajo las cuales la referida transferencia opera, sien-
do una de ellas su estructura de costos, que como vemos hoy se ve modificada
por el imponderable que representa la sentencia y siendo que dicho contrato con-
tiene un acuerdo de voluntades informado por determinadas condiciones que hoy
se ven alteradas en razón de la sentencia en cuestión, nos preguntamos: ¿No será
procedente una eventual responsabilidad del Estado frente a la CANTV?
La prescripción cuando las actuaciones judiciales
que logran la interrupción fueron anuladas
por una reposición o por una perención
Juan GARCÍA VARA *
SUMARIO
Introducción.
1. La prescripción como instituto de derecho sustantivo.
2. Posiciones doctrinales y jurisprudenciales en relación con los actos
anulados.
3. La importancia en nuestra disciplina de dar valor a los hechos que in-
terrumpen la prescripción: 3.1 Formas de interrumpir la prescripción
de las acciones laborales. 3.2 La demostración de los hechos que interrum-
pen la prescripción: 3.2.1 Los hechos cuando se declaró el desistimiento.
3.2.2 Los hechos cuando se declaró la reposición.
Conclusión.
*
Universidad Central de Venezuela, Abogado. Ampliación de estudios en Derecho del Trabajo y
de la Seguridad Social, Magister Scientiarum en Derecho del Trabajo, Doctorado en Derecho (pen-
diente presentación de tesis), Profesor en Postgrado. Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del
Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Cara-
cas, Juez Titular por Concurso de Oposición. Instituto Venezolano de Derecho Social, Miembro de
Número. Instituto Latinoamericano de Derecho del Trabajo, Miembro Titular. Asociación Ibe-
roamericana de Derecho del Trabajo, Miembro de Número, Asociación Iberoamericana de Ju-
ristas del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Miembro de Número. Autos de varias
publicaciones y ensayos. Expositor en congresos, jornadas y talleres en materia laboral.
310 JUAN GARCÍA VARA
Introducción
El tema que nos ocupa se relaciona directa y concretamente con la procedencia
del alegato de prescripción, esgrimido en un juicio laboral por el demandado, cuan-
do le corresponde contestar la demanda, luego que la causa ha debido reiniciarse
desde el comienzo o en un estado del juicio en que anula el o los actos interruptivos
de la prescripción. No nos proponemos argumentar en contra de la prescripción y
su valor a favor del accionado. Es una institución jurídica muy importante, sólo
que no debemos desechar, por artificios o fantasías, algunas causas de interrupción.
Tiene preferente atención la cuestión objeto de este trabajo de colaboración, por-
que venimos observando –con mucha preocupación– el alegato de esta defensa
perentoria, muy socorrida por los demandados, con la única intención de anular
las pretensiones de los trabajadores, que luego de sumar largos años de servicio y
reclamar el pago de su antigüedad y demás derechos laborales, le son arrebatadas
con la afirmación de que “hasta este momento no tenía conocimiento de que el
laborante estuviera interesado en reclamar sus derechos”, esto es, que a pesar de
haber intervenido en el juicio, e incluso en no pocas veces hasta contestar la de-
manda, por el sólo hecho de la nulidad de las actuaciones, se le olvido al empleador
que el trabajador solicitó oportunamente su pago.
El trabajo pretende, como fin, destacar que si bien en los casos de reposición con
anulación de las actuaciones del proceso, estas actuaciones no pueden producir
efectos jurídicos a los fines de considerar interrumpida una prescripción, no es
menos cierto que el demandado, al acudir a alguna de las etapas del proceso –que
luego resultaron anuladas– tuvo conocimiento del interés o pretensión del
accionante, lo que impide calificar el desinterés o la “inercia del acreedor”.
Se busca ofrecer argumentos para convencer que esa concurrencia del acreedor al
juicio lo ha puesto en mora frente a su deudor, y que no es la notificación “que
luego resultó anulada” o la comparecencia a juicio interviniendo en diferentes fa-
ses del mismo “que luego resultaron anuladas” lo que interrumpió la prescripción,
sino que el demandado se enteró de que el accionante reclamaba contra él alguna
conducta y por el hecho de las anulaciones no puede traerse como ficción jurídica
que el demandado ignoraba la pretensión del actor.
Nos proponemos precisar si las actuaciones que cursan al expediente y que fueron
o quedaron anuladas –o mejor: los hechos reflejados en las actuaciones anuladas–
son suficientes para interrumpir la prescripción evitando que ésta opere, o si, por
el contrario, a pesar de estar enterado el demandado por haber sido notificado de
la acción en su contra, debemos, por exceso de apego a la letra de la Ley, suponer
LA PRESCRIPCIÓN CUANDO LAS ACTUACIONES... 311
que con el desistimiento o con la perención, ignora un procedimiento en el que se
le reclamaba el pago de derechos laborales.
1. La prescripción como instituto de derecho sustantivo
El instituto de la prescripción es materia del derecho sustantivo –no es tema del
derecho adjetivo, en cuyo caso, el texto que rige en materia de prescripción labo-
ral, son las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo.
La figura de la prescripción no está contemplada en los textos de procedimiento,
porque no es una norma procedimental, no es el método o forma para solicitar o
ejecutar algo, sino una defensa que se opone conjuntamente con las otras defen-
sas, si las hubiere, en el escrito contentivo de la contestación de la demanda. En
Venezuela, por ejemplo, la disciplina laboral no la encontramos en la Ley Orgáni-
ca Procesal del Trabajo –texto adjetivo–, sino en la Ley Orgánica del Trabajo
–texto sustantivo–; en materia civil, no está en el Código de Procedimiento Civil
–texto adjetivo–, sino en el Código Civil –texto sustantivo–; en la jurisdicción pe-
nal, salvo alguna excepción, está en el Código Penal –texto sustantivo– y no en el
Código Orgánico Procesal Penal –texto adjetivo–.
De esta manera consideramos a la prescripción –extintiva, no a la adquisitiva
(usucapión)–, como cualquier defensa de fondo, que se interpone como perento-
ria, con el objeto de dejar sin efecto la pretensión del accionante. En este sentido
pudiera compararse, en sus consecuencias, con el pago, la cosa juzgada, prohibición
de admitir la acción propuesta, la caducidad, entre otras.
2. Posiciones doctrinales y jurisprudenciales en relación con los actos

anulados
La doctrina ha abordado el tema, así tenemos que el autor Francisco Ricci ha
señalado:
“La citación hecha ante un Juez incompetente es válida en cuanto a su for-
ma, y es acto jurídico que vale para revelar la intención del propietario o
del acreedor de ejercitar su derecho; por el contrario, el acto nulo por in-
competencia del funcionario o por defecto de forma, no es eficaz para re-
velar la intención de quien ha procedido al mismo para reclamar el derecho
que le compete, porque debiendo considerarse como jurídicamente no exis-
tente, no puede lógicamente estimarse como manifestación de una volun-
tad determinada. Por esta razón, el primero que existe jurídicamente inte-
rrumpe la prescripción, mientras el segundo no produce tal efecto.” 1
No participamos de ese criterio por varias razones, entre las que podemos desta-
car, que en los procedimientos del trabajo el accionante regularmente es el traba-
jador que reclama sus derechos laborales, que el bien tutelado en los juicios del
trabajo es otro distinto al puramente civil, que hay actuaciones que resultan anula-
das por vicios del procedimiento atribuibles al tribunal no siendo justo –de justi-
cia– que el accionante corra con las consecuencias, que aplicando ese criterio se
ignoran muchos de los principios que orientan la doctrina que inspiró a la Consti-
tución vigente, en los derechos sociales.
Por su parte, el tratadista Florencio Ramírez ha expuesto: “(…) quien intenta una
demanda está manifestando sin lugar a dudas su voluntad de no abandonar lo que
le pertenece”; pero, continúa este autor señalando, que al desistirse de la deman-
da o por haber perención de la instancia “se advierte en el actor un propósito con-
trario al que lo indujo a intentar la acción”,2 criterio que evidentemente tampoco
compartimos, porque, entre otras razones, de aceptarlo se traduciría en admitir la
aplicación del ordinal 1º del artículo 1.972 del Código Civil, lo que equivaldría a
que sostuviéramos que el reclamado no sabía o no estaba enterado de la causa
incoada en su contra.
También en la judicatura se ha considerado el tema. Hay una decisión de la Sala
Civil del Tribunal Supremo de Justicia que avala la idea de que la nulidad de los
actos no puede materializar la interrupción de la prescripción, por el principio de
que un acto nulo no puede producir consecuencias jurídicas. En tal sentido se ha
pronunciado la mencionada Sala del Tribunal Supremo de Justicia, por sentencia
de fecha 11 de marzo de 2004. 3
3. La importancia en nuestra disciplina de dar valor a los hechos que inte-
rrumpen la prescripción
Como bien entendemos, a la luz de la norma sustantiva vigente –artículo 61 de la
Ley Orgánica del Trabajo– las acciones provenientes de la relación de trabajo,
1
RICCI, Francisco. La Prescripción. Caracas, Ediciones Fabretón, 1982, p. 419.
2
RAMÍREZ, Florencio. La Prescripción. Caracas, Editorial Fabretón, 1982, p. 139.
3
“(…) al haber quedado definitivamente firme la decisión que declaró la nulidad de todas las
actuaciones realizadas en el juicio, ordenando su reposición al momento de interponer nuevamente
la demanda, dentro de las cuales –obviamente– se encontraba la comparecencia del abogado apo-
derado de la demandada, éstas eran inexistentes, por lo que no se puede interrumpir la prescripción
con una actuación inexistente (…)” (Expediente N° AA20-C-2002-000984, Sentencia 00182).
prescriben al año de finalizada la relación de trabajo; además, las acciones para
reclamar indemnizaciones por accidentes de trabajo o enfermedades profesiona-
les –o como se propone denominar a estas últimas en el proyecto de reforma de la
Ley Orgánica del Trabajo: enfermedades ocupacionales–, prescriben a los dos años
a partir de la fecha del accidente o de la constatación de la enfermedad; las accio-
nes para reclamar cantidades en concepto de participación en los beneficios –tam-
bién llamadas utilidades–, prescriben al año computable a partir de la exigibilidad
del beneficio, esto es, vencidos los dos meses siguientes al cierre del ejercicio eco-
nómico del patrono; las acciones para reclamar el otorgamiento de una jubilación,
prescriben a los tres años, contados a partir de la finalización de la relación de
trabajo; las acciones contra el patrono sustituido por los derechos nacidos antes
de la sustitución, prescriben al año después de la sustitución, siempre que se cum-
pla lo prescrito en el artículo 91 eiusdem, para mencionar las más importantes. La
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela –1999– establece, en la
Disposición Transitoria Cuarta, 3, la carga para el legislativo de aprobar, median-
te la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, un lapso de prescripción de 10 años;
no ha sido promulgada la reforma, no es derecho positivo en nuestra disciplina.
Considerando, por doctrina, legislación y jurisprudencia, que la declaratoria de

prescripción se traduce –como efecto o consecuencia jurídica–, en la pérdida del
derecho a reclamar una determinada indemnización, o el cumplimiento de una pre-
cisa conducta, resulta en nuestra materia –laboral– de vital importancia su con-
sideración, de manera que su aplicación esté referida a los casos en que
evidentemente, y sin duda alguna, el actor no haya demostrado, oportunamente,
su interés concreto en mantener el reclamo sobre el derecho que exige. La pres-
cripción extingue un derecho que no fue ejercido en el período hábil para ello (…)
el tiempo (de la inercia) es el factor que afecta la existencia del derecho4, o como
señalara la doctrina de casación “La prescripción extintiva o liberatoria es un me-
dio de libertarse de una obligación por el transcurso del tiempo y bajo las condi-
ciones determinadas por la ley. La prescripción supone la inercia del acreedor para
exigir el cumplimiento del crédito por parte del deudor”5. El accionar tiene como
finalidad mantener el derecho laboral, quien demanda manifiesta su intención de
hacer valer su derecho, no de rendirlo.
3.1 Formas de interrumpir la prescripción de las acciones laborales
A través del tiempo, los procesalistas han mantenido una aplicación estricta de
este instituto, con poca o ninguna flexibilidad, apegados a la normativa sobre el
4
ALFONSO-GUZMÁN, Rafael J. Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo. Editorial Melvin, 12ª
edic., 2001, p. 546.
5
Sala de Casación Social, 09 de agosto de 2000, Sentencia 376, expediente 99-640.
tema, sin posibilidad de interpretaciones distintas a la precisa, recta, exacta, letra
de la ley; sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con la caducidad, se han previsto
varias formas de interrupción, de manera que el acreedor de un derecho pueda en un
momento dado disponer de un mayor tiempo para ejercer una acción determinada.
La extinta Corte Federal, por sentencia de fecha 19 de mayo de 1952, refiriéndose
al artículo 1969 del Código Civil, señaló:
“La mens legis del texto que se analiza aparece claramente determinada en
él y en los demás artículos que integran el rubro del Código Civil que los
comprende: ‘De las causas que interrumpen la prescripción’; y ella no es
otra cosa que la constitución en mora de cumplir la obligación a la persona
respecto de la cual se requiere impedir el curso de la prescripción, lo que
resulta de la notificación que se le haga el cumplimiento que se reclama”6.
La suprimida Corte de Casación, en fallo de fecha 08 de noviembre de 1955, sentó:
“Los actos a que la Ley atribuye el efecto de interrumpir la prescripción,
ya sean judiciales o no, tienen la característica común de consistir en un
reclamo directo al deudor obligado, antes de consumarse la prescripción,
que releve la intención del acreedor de obtener el reconocimiento o la eje-
cución del derecho en litigio”7.
Pero en oportunidades –no pocas– se advierte que la prescripción pareciera ser un
aliado muy fuerte para el accionado, cuando ocurren casos de reposición o de
perención, y la decisión del juez, por aplicación de la Ley, se traduce o pudiera
interpretarse como la nulidad de todas aquellas actuaciones que lograron interrumpir
la prescripción, en cuyo caso, la futura actuación del demandado va a consistir en
alegar como defensa perentoria la prescripción de la acción, por el transcurso del
tiempo, estimulado porque las actuaciones que impidieron que operara la pres-
cripción fueron invalidadas, perdieron valor.
En materia del trabajo esta situación se hace más grave, habida cuenta que todas o
casi todas las acciones laborales son incoadas por los laborantes, en reclamo de
sus derechos por la prestación de servicios personales, sumado a las disposiciones
novedosas de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Primero hay que determinar las formas de interrumpir y luego los efectos de la

declaratoria de nulidad de la forma utilizada para interrumpir la prescripción. La
6
Tomo XI de la primera etapa, pp. 305 a 307.
7
Tomo X de la segunda etapa, p. 77.
interrupción de la prescripción es una figura de vieja data, prevista en nuestro
Derecho, tanto en doctrina, como en la jurisprudencia.
De esta forma, la prescripción de las acciones provenientes de la prestación de
servicios se puede interrumpir por la introducción de la demanda laboral, siempre
que se interponga la acción antes del vencimiento del lapso de prescripción y se
notifique al demandado dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del lap-
so de prescripción; por la reclamación intentada ante el organismo ejecutivo, siem-
pre que se trate de demandas contra la República o entes públicos; por la reclamación
ante la autoridad administrativa del trabajo, siempre que se introduzca antes de la
expiración del lapso de prescripción y que la notificación del empleador se lleve a
cabo dentro de los dos meses siguientes al lapso de prescripción; por el registro
de la demanda en una Oficina Subalterna de Registro, siempre que se haga antes
de expirar el lapso de prescripción; por la notificación de un decreto o acto de
embargo, siempre que se haga a la persona del demandado; por cualquier acto
que constituya al deudor en mora de su obligación; por el cobro extrajudicial.
En nuestro ordenamiento jurídico laboral, como se expresara supra, está prevista
la figura de la prescripción, y también se contempla la de la interrupción de la
prescripción8, sólo que sobre la interrupción también surge como texto supletorio
el Código Civil9, en cuyo contenido se lee, para los efectos del tema objeto de
este trabajo, que se interrumpe la prescripción en virtud de cualquier acto que cons-
tituya al deudor en mora de cumplir la obligación10 y, en caso de créditos, es sufi-
ciente el cobro extrajudicial.
En correspondencia con lo expuesto, hay actuaciones que interrumpen la prescrip-
ción de las acciones y hay actuaciones que impiden que la prescripción de la ac-
ción se conforme, se materialice. La interrupción no impide que la acción
posteriormente prescriba, porque con la interrupción lo que se logró fue que se
iniciara un nuevo lapso de prescripción, que pudiera, eventualmente, agotarse para
declararse prescrita la acción.
En cualquiera de los casos –se interrumpió el lapso de la prescripción o se realizó
el acto que impide opere la prescripción– la carga de demostrar la interrupción de
8
Artículo 64 de la LOT.
9
Artículo 1.969.
10
“(…) para interrumpir la prescripción de las acciones derivadas de la relación de trabajo basta
que el trabajador realice, dentro del lapso previsto en la Ley, un acto capaz de poner en mora al
patrono, exigiéndole el cumplimiento de las obligaciones derivadas de las leyes laborales.” Senten-
cia Nº 376 del 09 de agosto de 2000, expediente 99-640.
la prescripción o el cumplimiento del acto que impide se consuma la prescripción,
es siempre del accionante, mediante cualquier prueba; pero antes, como se expu-
siera, debe ser opuesta esta defensa por el demandado, en la oportunidad legal
para ello, no procediendo de oficio.
Pero también de manera contundente, el legislador, en el Código Civil consideró
que no se causaría interrupción de la prescripción en los casos de desistimiento de
la demanda o cuando se dejare extinguir la instancia11.
Como se dijera supra, la prescripción se interrumpe de varias maneras. ¿Qué pasa
cuando esa “manera” quedó anulada por una decisión jurisdiccional? ¿Qué valor
tiene entonces un acto que luego resulta anulado? ¿Qué pasa con la reposición
que anula el acto que interrumpió la prescripción?
3.2 La demostración de los hechos que interrumpen la prescripción
En la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se establecen varias situaciones que, da-
dos los supuestos contemplados en la misma, pudieran traer como consecuencia
inmediata la finalización del procedimiento. Veamos.
En el nuevo texto adjetivo se contempla la celebración de una audiencia preliminar
para mediar el pleito, con la imposición, para las partes, de comparecer; así como
las consecuencias procesales en caso de no concurrir oportunamente.12 Si no com-
parece el accionante “se considerará desistido el procedimiento, terminado el pro-
ceso” pudiendo demandar nuevamente –ex novo–, transcurridos como sean noventa
días continuos13, con nuevo libelo, aperturándose también nuevo expediente.
En efecto, la Ley adjetiva mencionada en precedencia obliga al demandante a
concurrir puntualmente a la audiencia preliminar, luego de efectuadas las gestio-
nes de notificación que ponen al demandado a derecho en la causa, con la conse-
cuencia jurídica que de no acudir oportunamente, se entiende “desistido el
procedimiento”.14
Cuando opera la interrupción de la prescripción, el tiempo transcurrido queda sin
efecto –borrado literalmente expresado–, para iniciar un nuevo lapso o período
11
Artículo 1.972, ordinal 1º.
12
Artículo 130 de la LOPT.
13
Artículo 130, Parágrafo Primero de la LOPT.
14
Cuando se habla de desistimiento, estamos aludiendo al del proceso no al de la acción; porque si
se trata de éste, ante una futura demanda lo que hay que oponer –lejos de la prescripción– es la
cosa juzgada.
que debe interrumpirse de nuevo para evitar la prescripción, o lograr la notifica-
ción (en civil citación) para que aquella no opere.
Ahora bien, para que un acto resulte interruptivo de la prescripción se requiere

que lo reclamado se haga del conocimiento de la parte a quien se reclama, para lo
cual ha de cumplirse con algunos requisitos. No cualquier acto –administrativo o
judicial– es suficiente para interrumpir el lapso de prescripción. En el administra-
tivo se exige notificar al representante legal, o, por jurisprudencia, a la persona
encargada de recibir las notificaciones, mientras que en el judicial, si se trata del
registro, debe incluirse con la demanda la orden de emplazamiento, con la provi-
dencia que acordó la expedición de las copias certificadas para su registro; tam-
bién la notificación efectuada conforme pauta la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,
impide que se cause la prescripción.
Cuando el acto que interrumpió la prescripción es anulado, ¿puede considerarse
el hecho que originó tal acto como “cualquiera otro acto que la constituya en mora
de cumplir la obligación o un acto15 o puede asimilarse para los efectos interrup-
tivos a un cobro extrajudicial?.16
Para dar una opinión sobre el punto, debemos considerar dos supuestos: uno, el
actor no concurre a la audiencia preliminar –al inicio o alguna de sus prolonga-
ciones–, deberá esperar noventa días consecutivos o continuos para intentar de nue-
vo su acción, resultando inadmisible pro tempore si lo hace antes del vencimiento
de dicho lapso; el otro, el propio tribunal de la causa o la alzada acuerdan una
reposición para un momento o estado anterior a la notificación, por razones de un
vicio o error que requiere una corrección.
En ambos casos, cuando se inicia de nuevo el proceso, la demandada opone la
defensa de prescripción. ¿Puede considerarse interrumpida la prescripción con las
actuaciones cumplidas en el expediente?.
Se declara el desistimiento porque el actor no acudió al inicio o a la prolongación
de la audiencia preliminar, pero estuvo el demandado en el inicio de dicha au-
diencia preliminar, al haberse notificado del juicio incoado en su contra, dispo-
niendo ante éste de por lo menos diez días hábiles para estudiar la petición. Cuando
se demanda de nuevo, ¿puede oponerse la prescripción por la accionada, aducien-
do que no se le reclamó anteriormente y que se entera de la pretensión por esta
nueva demanda? o ¿por estar anulado el acto que interrumpió la prescripción pue-
15
Por razones de precisión se colocó la palabra “acto” repetidamente en un mismo párrafo.
16
Artículo 1.969 del Código Civil.
de ahora el accionado sostener que ignoraba que el actor pretendía o reclamaba
un derecho?.
El asunto a resolver estriba en precisar ¿qué pasa cuando se anula el acto que inte-
rrumpió o evitó –según se trate– la prescripción?.
3.2.1 Los hechos cuando se declaró el desistimiento
Cuando la anulación de las actas proviene de la declaratoria del desistimiento del
procedimiento por incomparecencia del accionante.
Cuando el demandado acudió a la audiencia preliminar fue porque estaba notifi-
cado de acuerdo con la disposición legal correspondiente17, cuando acudió a la o
las prolongaciones de la audiencia preliminar fue porque estaba acordado en el
acta que suscribió al efecto. Si el demandado no cumple compareciendo al inicio
o a la prolongación de la audiencia preliminar, a tenor de la disposición adjetiva18,
el Juez tiene que declarar desistido el procedimiento.
Como consecuencia de la declaratoria de desistimiento del procedimiento, el ac-
tor, de mantener su voluntad de reclamar lo que considera le corresponde por la
prestación de sus servicios laborales, debe incoar de nuevo una acción, quedando
sin valor jurídico las actuaciones cursantes al expediente contentivo de la causa
que se declaró desistida.
Ahora bien, ¿puede el accionado, en el nuevo juicio, oponer la defensa perentoria
de prescripción, por haber transcurrido más del tiempo establecido para prescri-
bir, sin que la notificación efectuada en el primer juicio sirva para interrumpir el
lapso de prescripción?.
3.2.2 Los hechos cuando se declaró la reposición
Cuando la anulación de las actas proviene de la declaratoria de reposición, para
corregir un error o vicio en el procedimiento.
Aquí hay que distinguir si la reposición se acordó para un momento en el cual no
se había notificado, ni efectuado ningún acto capaz de interrumpir el lapso de pres-
cripción, o si por el contrario, se acuerda la reposición luego de haberse efectuado
actos interruptivos, pero la reposición los deja sin efecto al acordar la nulidad de
17
Artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
18
Artículo 130 eiusdem.
todo lo actuado con posterioridad al momento o al estado que se acordó la reposi-
ción. Este último supuesto es el que nos interesa a los efectos de la interrupción.
Si se había cumplido algún acto capaz de interrumpir la prescripción, porque con
el mismo se enteró al demandado de la causa que fue intentada en su contra, pero
luego –aquel acto– quedó anulado ¿pudiera el accionado, en la oportunidad de la
continuación del juicio, concretamente en la contestación de la demanda, oponer
la defensa perentoria de prescripción, por haber transcurrido más del tiempo esta-
blecido para prescribir, sin que la notificación anulada, efectuada en el juicio, sir-
va para interrumpir el lapso de prescripción?.
Cualquiera de los casos de que se trate –desistimiento o reposición– ciertamente
al quedar anulado el acto jurídico-procesal que interrumpió la prescripción, éste
–el acto– no puede producir los efectos como si estuviera con plena fuerza; pero
resulta contrario a la realidad de los hechos, si el demandado acudió al Tribunal
para la realización de la audiencia preliminar, sostener que por la anulación del
acto, el demandado se olvidó o quedó, por una ficción, sin conocimiento del re-
clamo, no enterado, desinformado, no instruido de la acción, no impuesto, ni ad-
vertido y que, por tanto, no se interrumpió la prescripción, cuando claramente
establece el legislador que se interrumpe por haber puesto en mora –al patrono en
este caso– de cumplir su obligación.
Si el empleador no tenía conocimiento del interés del laborante en reclamarle sus
derechos, entonces, ¿por qué acudió para iniciar la audiencia preliminar, si no es-
taba enterado que se le había demandado? ¿por qué acudió a las prolongaciones
de la audiencia preliminar si no conocía de la acción interpuesta en su contra por
quien se dice trabajador de él? ¿los actos, aunque anulados, no lo enteraron del
reclamo, pudiendo esa forma constituir un acto de poner en mora al obligado?.
Conclusión
Somos del criterio, por múltiples razones –justicia, interpretación en favor del tra-
bajador, que resulta ser el débil económico y otras expuestas en precedencia– que
es posible considerar interrumpido el lapso de prescripción, al haberse declarado
el desistimiento del procedimiento o la reposición de la causa, cuando el obligado
(empleador) fue enterado, de alguna forma –entre las que se cuentan aquellos que
lo hicieron concurrir al Tribunal para la realización del acto–, del interés del
accionante (trabajador) en reclamar lo que le corresponde por la prestación de ser-
vicios laborales. Si el cobro extrajudicial interrumpe la prescripción, con mayor
razón cuando el obligado se entera por la actuación de un Tribunal, que lo empla-
za a defenderse.
La prescripción surge para castigar de alguna manera al titular de un derecho en
contra de su deudor, que lo mantiene –el derecho– en expectativa indefinidamente
en el tiempo, haciendo incómoda e indeterminada la situación del obligado, por lo
que compartimos la aplicación de la institución de la prescripción; en estos casos
estamos completamente de acuerdo. Pero no cuando ese titular del derecho ha de-
mostrado su interés en reclamarlo, pero que por razones distintas a ese interés, en
algunas oportunidades, debe intentar nuevamente o reiniciar su reclamo; ha de-
mostrado indubitablemente su interés al poner en mora a su deudor.
Perfil jurisprudencial del derecho
a la negociación colectiva
Ana Cecilia GERSON ANZOLA1
SUMARIO
Introducción.
1. Derecho a negociar colectivamente.
2. Carácter de los sindicatos en la negociación colectiva.
3. Representatividad de los sindicatos para negociar colectivamente.
4. Administración de la convención colectiva.
5. Obligación de negociar una convención colectiva.
6. Naturaleza de las convenciones colectivas.
Conclusión.
Introducción
El Tribunal Supremo de Justicia a través de varias de sus Salas, se pronunció en
los últimos años sobre diversos casos que plantearon problemas relacionados con
la negociación colectiva y con la convención colectiva, que es su producto más
representativo. Los análisis judiciales de esos casos, dieron como resultado inter-
pretaciones que inciden en diversos aspectos de esas materias.
Las sentencias del máximo Tribunal que referimos en este trabajo, tratan funda-
mentalmente del derecho a negociar colectivamente y de la naturaleza de la con-
1
Universidad Central de Venezuela. Abogado. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Es-
cuela de Derecho, Profesora de Derecho del Trabajo y de Sociología Jurídica.
322 ANA CECILIA GERSON ANZOLA
vención colectiva. La doctrina contenida en esas decisiones se vincula e influye
sobre aspectos como la titularidad del derecho a negociar colectivamente, el ca-
rácter que corresponde a los sindicatos en la negociación, el ejercicio de la liber-
tad sindical, la administración de la convención, la obligación de negociar y el
carácter normativo de la convención colectiva de trabajo.
1. Derecho a negociar colectivamente
El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, desarrolló el tema de la
titularidad del derecho a negociar colectivamente y de él derivó una serie de con-
secuencias relacionadas con el ejercicio de este derecho.2
La Constitución de Venezuela de 1961, no señalaba quienes eran los titulares del
derecho a negociar colectivamente, ni del derecho a celebrar convenciones colec-
tivas, como sí lo hace la Constitución vigente. La Ley Orgánica del Trabajo sin
embargo, sí contempla previsiones sobre este particular.
La Sala Constitucional estimó que la Ley citada, contiene disposiciones de cuya
interpretación se podía deducir, aún antes de la entrada en vigencia de la Consti-
tución de la República Bolivariana de Venezuela, que los trabajadores son los ti-
tulares del derecho a negociar colectivamente, y que los sindicatos sólo actúan
como representantes de sus miembros en los procesos de negociación (LOT: artícu-
los 396, aparte único; 408, literal “b”). Esta distinción tuvo relevancia práctica,
con motivo de casos en que organizaciones sindicales se arrogaron ciertos dere-
chos que sólo correspondían a los trabajadores, por ser éstos los titulares del dere-
cho a la negociación colectiva, como se verá más adelante. 3
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señaló expresamente
que los trabajadores son los titulares de los derechos a la negociación colectiva
voluntaria y a celebrar convenciones colectivas de trabajo, sin más requisitos que
los que establezca la Ley (artículo 96). Esta disposición constitucional vino en-
tonces a empalmarse armónicamente con las referidas previsiones de la Ley
Orgánica del Trabajo.
La disposición constitucional mencionada, también se concatenó coherentemente
con un supuesto previsto por el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y des-
2
Sentencia número 149 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 13 de
febrero de 2003, caso M. Muñoz y otros en amparo, con ponencia del magistrado Pedro Rafael
Rondón Haaz.
3
Idem.
PERFIL JURISPRUDENCIAL DEL DERECHO... 323
tacado por la Sala Constitucional, como lo es la negociación colectiva ejercida
por trabajadores no sindicalizados. Si son los trabajadores quienes tienen derecho
a negociar colectivamente, es lógico que puedan hacerlo aunque no estén organi-
zados sindicalmente.
La principal diferencia está, en que los trabajadores no sindicalizados no están
legitimados legalmente para celebrar las convenciones colectivas de trabajo regu-
ladas en el Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo, cuya negociación, celebra-
ción y control de su ejecución, están reservados a las organizaciones sindicales.
Las coaliciones o grupos de trabajadores no obstante, pueden celebrar otro tipo
de contratos o acuerdos colectivos de trabajo, siempre que se trate de empresas
donde no hubiere trabajadores sindicalizados o el número de éstos fuere insufi-
ciente para constituir una organización sindical (CRBV: artículo 96; LOT: artícu-
lo 396, aparte único; RLOT: artículos 144, 164 y siguientes).4
2. Carácter de los sindicatos en la negociación colectiva
Algunas organizaciones sindicales, interpretaron que eran las titulares del derecho
a negociar colectivamente, con base en lo establecido por la Ley Orgánica del Tra-
bajo sobre las atribuciones y finalidades de los sindicatos, entre las cuales se cuentan
las de promover, negociar, celebrar, revisar y modificar convenciones colectivas
de trabajo y exigir su cumplimiento (LOT: artículo 408, literal “c”). La Sala Cons-
titucional del Tribunal Supremo de Justicia, calificó de errónea esa interpretación,
porque incluso antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, la misma Ley Orgánica del Trabajo dejaba claro cual
era el carácter de los sindicatos en la negociación colectiva.
La Ley en efecto, estable que el Estado garantizará a los trabajadores la negocia-
ción colectiva, y dentro de las mismas atribuciones y finalidades de los sindicatos,
señala también que éstos “representan” a los trabajadores en tales negociaciones.
Al interpretar todas esas disposiciones en su conjunto, la Sala Constitucional con-
cluyó que de conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica del Trabajo, los
sindicatos actúan con el carácter de representantes de los trabajadores en los pro-
cedimientos de negociación colectiva (LOT: artículos 396 aparte único, 408,
literales “b” y “c”).5
El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, también se pronunció so-
bre otro tipo de organizaciones, en el caso de las asociaciones que representan a
4
Ibidem, p. 2.
5
Ibidem, p. 2.
jubilados y pensionados. El máximo Tribunal señaló al respecto, que tales asocia-
ciones no tienen legitimación para negociar y celebrar convenciones colectivas,
puesto que no se les reconoce esa condición por la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, ni por la Ley Orgánica del Trabajo. Son las organiza-
ciones sindicales que representan a la mayoría absoluta de los trabajadores, las
legitimadas para negociar colectivamente. Esa legitimación constituye materia de
estricta reserva legal, y por tanto no puede ser modificada por vía jurisdiccional
(CRBV: artículos 96 y 156, numeral 32). 6
3. Representatividad de los sindicatos para negociar colectivamente
El sindicato más representativo según la Ley, es el legitimado para actuar en nom-
bre de los trabajadores en el proceso de negociación colectiva. Este es el sindica-
to que puede obligar al patrono a negociar (LOT: artículo 514). La representatividad
requerida a los sindicatos para que puedan actuar en procesos de negociación co-
lectiva, también fue materia examinada por el Tribunal Supremo de Justicia en
Sala Constitucional.
El sindicato legitimado para negociar es el que cuenta entre sus afiliados, con la
mitad más uno de los trabajadores de una determinada empresa, explotación, esta-
blecimiento, industria o corporación. Para determinar la representatividad de los
sindicatos existentes, cuando ésta se encuentra en duda, debe tomarse en cuenta a
todos los trabajadores sindicalizados o no, que participen en el referéndum sindi-
cal por el cual se pretenda la verificación de la representatividad, y que se encuen-
tran bajo una misma situación de subordinación o dependencia. 7
Con relación al referéndum como medio para dilucidar cual es la organización
sindical más representativa, entre dos o más que se disputan esa condición, el Tri-
bunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, interpretando los artículos
219, 221 y 227 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, indicó que éste
también es el procedimiento a seguir, cuando son dos o más confederaciones las
que se disputan la mayor representatividad, por considerar que se trata de un con-
flicto intersindical.8
6
Sentencia número 1.334 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 14 de
julio de 2004, caso Asociación de Jubilados y Pensionados de la Asamblea Nacional y otros en
amparo, con ponencia del magistrado José Manuel Delgado Ocando.
7
Ibidem, p. 2.
8
Sentencia número 683 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, del 17 de
junio de 2004, caso Confederación de Trabajadores de Venezuela (CTV) y otros, con ponencia del
magistrado Omar Alfredo Mora Díaz.
4. Administración de la convención colectiva
La administración de la convención colectiva, corresponde al sindicato más repre-
sentativo. Pero la jurisprudencia ha hecho algunas precisiones al respecto. El sin-
dicato más representativo conserva la administración de la convención colectiva,
sólo mientras mantenga esa condición. Esto significa que el sindicato que suscri-
bió la convención colectiva, por representar a la mayoría absoluta de los trabaja-
dores para el momento de su celebración, puede ser desplazado de su administración
en el curso de la ejecución de la convención, por otro sindicato que adquiera la
mayor representatividad. Esto es una consecuencia del derecho de los trabajado-
res a ejercer la libertad y la democracia sindical. 9
Los titulares primarios de la libertad sindical son los trabajadores. En el ejercicio
de esa libertad, en su dimensión individual específicamente, pueden afiliarse, no
afiliarse o desafiliarse de cualquier organización sindical, en cualquier tiempo y
sin ningún tipo de obstáculo. Por eso, pueden cambiar en cualquier momento sus
preferencias en cuanto al sindicato que va a representarlos. Los trabajadores como
titulares de la libertad sindical, son en consecuencia, quienes tienen el derecho de
definir cual es sindicato más representativo, mediante su afiliación. (CRBV: artículo
95; LOT: artículo 401; RLOT: artículo 143, literal “a”, ii y iii).10
Se conocieron casos en que organizaciones sindicales se arrogaron el derecho a
negociar y celebrar convenciones colectivas, basándose en la norma según la cual
son atribuciones de los sindicatos promover, negociar, celebrar, revisar y modifi-
car convenciones colectivas de trabajo y exigir su cumplimiento (LOT: artículo
408, literal “c”). Esas organizaciones sindicales, incorporaron cláusulas en las con-
venciones colectivas suscritas por ellas, por las cuales se reservaron su adminis-
tración de manera exclusiva, durante toda su vigencia.
Esto sucedió a pesar de que la misma Ley Orgánica del Trabajo como se anotó
anteriormente, aún antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la Repú-
blica Bolivariana de Venezuela, contenía disposiciones que reconocían a los tra-
bajadores el derecho a negociar colectivamente, y por extensión el derecho a
celebrar convenciones colectivas (CRBV: artículo 96; LOT: 396 y 408-b).
mayo de 2005, caso Coordinadores Nacionales de la Unión Nacional de Trabajadores (UNT) y otros,
con ponencia del magistrado Omar Alfredo Mora Díaz.
9
Ibidem, p. 2.
10
Idem.
Esas cláusulas por las cuales sindicatos, federaciones o confederaciones, preten-
dieron atribuirse la exclusividad en la administración de la convención colectiva
que suscribieron en representación de los trabajadores, fueron declaradas incons-
titucionales. Mediante esas cláusulas, las organizaciones sindicales desconocieron
el derecho de los trabajadores a decidir cual organización debía administrar su
convención colectiva, por lo que fueron consideradas violatorias de los derechos
constitucionales a la libertad sindical, a la negociación y a la celebración de con-
venciones colectivas (CRBV: artículos 95 y 96). 11
Hay que recordar que el derecho a la negociación colectiva voluntaria y a celebrar
convenciones colectivas de trabajo, consagrado en el artículo 96 de la Constitu-
ción de la República Bolivariana de Venezuela, es considerado de “expreso inte-
rés constitucional” por la doctrina y la jurisprudencia.12
5. Obligación de negociar una convención colectiva
El derecho de los trabajadores a elegir y sustituir a la organización sindical que
administra su convención colectiva, no implica sin embargo, que el patrono pueda
ser obligado a negociar una nueva convención, cada vez que el sindicato que detenta
la administración de la misma pierda su condición de más representativo y la ceda
al sindicato que adquirió la mayor representatividad.
El Tribunal Supremo de Justicia en sentencias de la Sala Constitucional y de la
Sala Político-Administrativa estableció esa interpretación, señalando que el patro-
no no puede ser obligado a negociar una nueva convención colectiva mientras esté
vigente una anterior. De lo contrario, se perdería la seguridad jurídica, la estabili-
dad de las relaciones laborales y se afectaría la actividad productiva, porque cual-
quier sindicato podría atraer las afiliaciones necesarias, con la sola promesa de
discutir una nueva convención colectiva.13 14
11
Ibidem, p. 2.
12
Sentencia número 2.043 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 31 de
julio de 2003, caso Asociación de Jubilados y Pensionados de la Asamblea Nacional y otros en
amparo, con ponencia del magistrado José Manuel Delgado Ocando.
13
Sentencia número 861 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, del
13 de abril de 2000, caso Federación Nacional de Sindicatos de Profesionales Universitarios de la
Industria Eléctrica de Venezuela contra Director de Inspectoría Nacional y Asuntos Colectivos del
Trabajo del Ministerio del Trabajo, con ponencia del magistrado José Rafael Tinoco.
14
Ibidem, p. 2.
6. Naturaleza de las convenciones colectivas
La convención colectiva según la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, tiene la naturaleza de una convención-ley. Su cualidad de convención de-
riva de tener como fundamento un acuerdo de voluntades; y su condición de ley
se basa en su eficacia normativa, que le permite establecer anticipadamente y de
manera abstracta, las condiciones a las que deben ajustarse los contratos indivi-
duales, en ser de obligatorio cumplimiento para las partes y oponible a terceros.
Por tales características, la convención colectiva priva sobre el derecho estatal,
siempre que respete las condiciones mínimas previstas en beneficio del trabaja-
dor. En su naturaleza sin embargo, a juicio de la Sala, predomina el aspecto contrac-
tual. Por eso no es posible resolver un caso no previsto en una convención colectiva,
aplicando por analogía las disposiciones contenidas en una convención colectiva
similar. Tampoco puede la convención colectiva, modificar la ley en perjuicio del
trabajador, ni incidir en normas destinadas a preservar el interés general. 15
La Sala de Casación Social por su parte, adoptó la doctrina del carácter normativo
de la convención colectiva,16 abandonando su interpretación anterior que la consi-
deraba un instrumento público17. De acuerdo con la doctrina adoptada por la Sala
de Casación Social, acerca de la condición jurídica de la convención colectiva, si
15
Sentencia número 756, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 16 de mayo de
2001, caso Gregorio Alirio Narváez y otros en amparo, con ponencia del magistrado José Manuel
Delgado Ocando.
Sentencia número 1.820 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 06 de agosto
de 2002, caso Transportes Especiales A.R.G. de Venezuela C.A. en amparo, con ponencia del magis-
trado Pedro Rafael Rondón Haaz.
Sentencia número 2.361 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 03 de octu-
bre de 2002, caso Municipio Iribarren del Estado Lara en amparo, con ponencia del magistrado Jesús
Eduardo Cabrera Romero.
16
enero de 2003, caso Angel Luis Puerta Pinto contra Ejecutivo del Estado Guárico, con ponencia del
magistrado Juan Rafael Perdomo.
septiembre de 2003, caso Mercedes Benguigui Bergel contra Banco Mercantil C.A. S.A.C.A. y Arren-
dadora Mercantil C.A., con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo.
17
junio de 2001, caso Rómulo Enrique Funes Tuárez contra Ingeniería y Servicios Técnicos Newsca,
S.A., con ponencia del magistrado Omar Alfredo Mora Díaz.
septiembre de 2001, caso Robert Camerón Reagor contra Compañía Occidental de Hidrocarburos,
Inc. o Compañía Occidental de Hidrocarburos (OXY), con ponencia del magistrado Omar Alfredo
Mora Díaz.
bien ésta se origina en un acuerdo de voluntades, debe cumplir con especiales re-
quisitos de formación, que la diferencian de los demás contratos y que permiten
asimilarla a un acto normativo. Esos especiales requisitos consisten en que debe
suscribirse y depositarse ante un órgano con competencia pública como lo es el
Inspector del Trabajo, para que produzca plenos efectos jurídicos.
De acuerdo con esta interpretación de la Sala de Casación Social, la convención
colectiva es derecho. Y aunque está señalada como una de las fuentes del Dere-
cho del Trabajo, la Sala hizo la distinción de que una fuente es aquella de donde
emana el derecho, mientras que la convención colectiva es el derecho mismo (LOT:
artículo 60, literal “a”).
Este enfoque de la convención colectiva, lógicamente tiene importantes repercu-
siones en materia probatoria, que no vamos a desarrollar porque no es el objeto
de este trabajo. Pero obviamente, si la convención colectiva es derecho, queda
comprendida en el principio “iura novit curia”, se presume que el Juez debe co-
nocerla y no requiere ser alegada ni probada por las partes. Si las partes, aún sin
tener la carga de la prueba la alegan, el Juez podrá en cualquier estado y grado del
proceso, conseguirla valiéndose de todos los medios a su alcance.
Conclusión
El Tribunal Supremo de Justicia estableció una serie de interpretaciones sobre la
negociación colectiva y la convención colectiva de trabajo, que se relacionan e
influyen sobre diversos aspectos de las mismas, como se reseña a continuación.
La negociación colectiva es un derecho de los trabajadores y no de los sindicatos.
Esto fundamenta el derecho de los trabajadores no sindicalizados a negociar co-
lectivamente. Estos trabajadores, si bien no pueden celebrar convenciones colec-
tivas de las contempladas en el Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo, si pueden
celebrar otro tipo de acuerdos o contratos.
En los procesos de negociación colectiva, los sindicatos actúan como represen-

tantes de sus miembros. Están legitimados para negociar, siempre que representen
a la mayoría absoluta de los trabajadores.
La administración de la convención colectiva corresponde en principio, al sindi-
cato más representativo. Sin embargo, el hecho de que un sindicato tenga la ma-
yor representatividad para el momento de suscribir una convención colectiva de
trabajo, no significa que pueda reservarse la administración exclusiva de ésta.
Son los trabajadores, como titulares del derecho a negociar colectivamente, los
únicos que pueden decidir a cual organización sindical favorecen mayoritariamente
con su afiliación y en consecuencia, cual organización sindical administra su con-
vención colectiva. Esto en ejercicio de la libertad y de la democracia sindical.
Las cláusulas por las cuales, algunas organizaciones de primer, segundo y tercer
grado se reservan con exclusividad la administración de convenciones colectivas,
son inconstitucionales por violar los derechos a la libertad sindical, a la negocia-
ción y a la celebración de convenciones colectivas.
Cuando el sindicato que suscribió la convención colectiva, pierde la condición de
ser el más representativo durante el curso de su ejecución, debe ceder la adminis-
tración de la convención al sindicato que la adquirió.
El hecho no obstante, de que una organización sindical deba ceder la administra-
ción de la convención colectiva de trabajo por haber perdido el respaldo de la
mayoría absoluta de los trabajadores, no implica que el patrono pueda ser obligado a
negociar una nueva convención colectiva. Esto pondría en peligro la seguridad
jurídica, la estabilidad de las relaciones laborales y la actividad productiva.
La convención colectiva tiene la naturaleza de un acto normativo, en virtud de sus
particulares requisitos de suscripción y depósito, que la diferencian de otros con-
tratos y de los cuales depende su plena eficacia.
La convención colectiva es derecho y aunque la Ley Orgánica del Trabajo la cita en-
tre las fuentes del Derecho del Trabajo, la convención colectiva es el derecho mismo.
pág. 330 blanca
Las Novaciones Objetivas y/o
Subjetivas en el Contrato de Trabajo
Mervy Enrique GONZÁLEZ FUENMAYOR*
SUMARIO
Introducción.
1. Modificación de las condiciones de trabajo: 1.1 Nociones generales sobre
el contrato de trabajo. 1.2 Tipología de las modificaciones contractuales.
2. Modificaciones unilaterales del contrato de trabajo. Jus variandi.
3. La novación en el contrato de trabajo: 3.1 Novación civil: 3.1.1 Defini-
ción. 3.1.2 Clases. 3.1.3 Requisitos: 3.1.3.1 Existencia de una obligación
anterior. 3.1.3.2 Existencia de una obligación distinta de la primitiva.
3.1.3.3 Voluntad o intención de novar. 3.1.4 Efectos. 3.2 Novación labo-
ral: 3.2.1 Antecedentes. 3.2.2 Concepto. 3.2.3 Tipos: 3.2.3.1 Novación
subjetiva. 3.2.2.2 Novación objetiva: 3.2.2.2.1 Locativa o geográfica.
3.2.2.2.2 Funcional. 3.2.4 Novaciones producidas entre los contratos mer-
cantiles y laborales. 3.3. Limitaciones. 3.4 Procedimientos. 3.5 Efectos.
3.6 Doctrina divergente con la novación. 3.7 La novación como princi-
pio del Derecho del Trabajo.
*
La Universidad del Zulia, Abogado. Diplomado en Docencia en Educación Superior, Doctor
en Derecho. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Centro de Investigaciones y Estudios La-
borales y Disciplinas Afines (CIELDA), Director. División de Estudios para Graduados, Postgrado
de Derecho Laboral y Administración del Trabajo, Nivel Maestría, Comité Académico, Miembro.
Profesor de Pre y Postgrado. Autor de varias obras y ensayos difundidos en publicaciones especia-
lizadas y arbitradas. Dirección Electrónica: [email protected] – [email protected]
332 MERVY ENRIQUE GONZÁLEZ FUENMAYOR
Introducción
El presente trabajo tiene por norte desarrollar con cierto detalle una figura jurídi-
ca, que aunque no está regulada en la Ley Orgánica del Trabajo, sí encuentra una
normativa en el reglamento de esa ley, específicamente en su artículo 8. No pre-
tende este estudio cubrir todas las áreas en las cuales se proyecta la importancia
de la novación que, no obstante haberse venido practicando en el tiempo; en nues-
tra legislación y jurisprudencia no había sido tomada con la importancia y la tras-
cendencia que tienen en el mundo de las relaciones laborales sobre todo por
algunos efectos perversos que la misma pudiera materializar. En este ensayo ha
sido importante la investigación realizada por un grupo de mis estudiantes del
Programa de Postgrado en Derecho Laboral y Administración del Trabajo Nivel
Maestría, y muy especialmente de la Cátedra Derecho Individual del Trabajo, que
dicto en el referido programa; este agradecimiento se dirige más concretamente a
quienes prestaron su concurso junto con mi trabajo para desarrollarlo en el mes de
junio del
año 2003. Por demás está agradecerle a esos maestrantes y al lector la crítica bene-
volente al momento de efectuar las observaciones y disidencias que pudieran tener.
1. Modificación de las condiciones de trabajo
1.1 Nociones generales sobre el contrato de trabajo
El contrato es la figura jurídica fundamental del Derecho del Trabajo, ello debido
a que representa uno de los elementos que lo originan y la razón de su existencia
como disciplina jurídica autónoma; sin duda, delimita el campo de aplicación de
las normas laborales y en gran medida de la normativa de Seguridad Social.
Pérez Botija lo define como “acuerdo expreso o tácito, por el cual una persona

realiza obras o presta servicios por cuenta de otra, bajo su dependencia, a cambio
de una remuneración, presta profesionalmente servicios a otra, transfiriéndole su
resultado”1. Mientras que Alonso Olea dice que el contrato de trabajo es “una re-
lación jurídica, por virtud de la cual los frutos del trabajo pasan ab initio desde el
momento mismo de su producción, a integrar el patrimonio de persona distinta
del trabajador”2. En las dos últimas definiciones se hace especial énfasis en la
1
PÉREZ BOTIJA, Eugenio. Curso de Derecho del Trabajo. Chile. Editorial Nascimento. Madrid.
1989, p. 53.
2
ALONSO OLEA, Manuel. Introducción al Derecho del Trabajo. Madrid Editorial Civitas S.A.
1991, p. 72.
LAS NOVACIONES OBJETIVAS Y/O SUBJETIVAS... 333
“ajenidad” del resultado o frutos del trabajo, como nota definitoria del contrato

de trabajo, frente a otras, que resaltan más el estado de dependencia o subordina-
ción. La verdad es que no es una sola, sino varias, las notas que configuran el
contrato de trabajo.
El artículo 67 de la Ley Orgánica del Trabajo venezolana (LOT) lo define como
“...aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su
dependencia y mediante una remuneración”.
Asimismo, citando la legislación laboral española a través del artículo 1 del Esta-
tuto del Trabajo encontramos que el mismo establece lo siguiente: “la presente
ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios
retribuidos por cuenta ajena, y dentro del ámbito de organización y dirección de
otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario”. Según este
artículo el contrato de trabajo será la relación jurídica que surge entre los trabaja-
dores que prestan voluntariamente sus servicios retribuidos por cuenta ajena y den-
tro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica y esta
otra persona, denominada empleador o empresario.
En este orden de ideas, puede destacarse que todos los conceptos de contrato de
trabajo dados por el Derecho positivo convergen en ciertos parámetros básicos
que le otorgan sustancia laboral y los diferencian a su vez de contratos de otra
naturaleza, tal como civil o mercantil. Tales parámetros o requisitos concurrentes
se encuentran adecuadamente señalados por Juan Garay como: “a) prestación de
un servicio; b) remuneración por el servicio prestado; y c) subordinación de quien
presta el servicio con respecto a quien lo paga”3. Al respecto resulta importante
indicar que nuestro Tribunal Supremo de Justicia ha sido conteste con tales expo-
siciones, y así lo ha ratificado en numerosas decisiones que serán objeto de poste-
rior estudio en la presente investigación, pudiendo anticipadamente señalar la
sentencia de fecha 16 de marzo de 2000 efectuada por la Sala de Casación Social
la cual reza:
Por todo ello esta Sala considera que la existencia de un contrato de com-
pra-venta mercantil entre dos personas jurídicas y la prestación del servi-
cio personal por otra persona distinta a los demandantes, de manera
ocasional, no son suficientes para desvirtuar la existencia de la relación de
trabajo, pues de las pruebas examinadas por el Juez de Alzada se eviden-
cia que no fueron destruidos los elementos característicos de la relación de
3
GARAY, Juan. Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo. Caracas. Editorial Librería CIAFRÉ.
2001, p. 197.
trabajo: prestación personal del servicio, labor por cuenta ajena, subordi-
nación y salario, pues no basta la existencia de un contrato mercantil entre
el patrono y un tercero y la prestación accidental del servicio por otra per-
sona, por aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos
del trabajo y de primacía de la realidad, antes referidos, para desvirtuar la
presunción laboral, sino que debió el patrono demostrar con plena prueba
que la prestación personal del servicio se efectuó en condiciones de inde-
pendencia y autonomía, que permitieran al juez arribar a la absoluta con-
vicción de que la relación jurídica que los vincula es de una condición
jurídica distinta, circunstancia esta última ausente en el caso examinado, y,
como se ha demostrado en el caso de autos, que los actores prestaban un
servicio personal a la demandada y que ésta no desvirtuó la presunción le-
gal, ha debido el Juez aplicar la norma al caso concreto, porque de no ser
así evadirían fácilmente el cumplimiento de las normas en materia de De-
recho Laboral”.
Con fundamento a lo anterior puede concluirse que el contrato de trabajo, es el
acuerdo de voluntades en virtud del cual el trabajador se compromete a prestar
sus servicios por cuenta ajena, bajo la dirección que corresponde a la persona físi-
ca o jurídica que le contrata, a cambio de una remuneración. En la actualidad y
sobre la base de la constatada disparidad de fuerzas entre empresario y trabaja-
dor, las normas reguladoras del referido contrato tienden a ser normas imperati-
vas en su mayoría y, como tales, sustraídas a la autonomía de la voluntad de las
partes contratantes, de las que resultan condiciones laborales más dignas en el ám-
bito de lo posible.
En adición a lo anterior se alude que cabe presumir que existe un contrato de tra-
bajo entre todo el que presta un servicio por cuenta y dirección de otro, y el que lo
recibe a cambio de la retribución que lo satisface; por ello, en tales casos y aun-
que no medie una expresa declaración contractual verbal o escrita, se está en pre-
sencia de un comportamiento concluyente, en el orden jurídico relevante; todo ello
gracias a los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de pri-
macía de la realidad, que hacen que sea carga probatoria para el patrono el de-
mostrar que la prestación personal del servicio se efectuó en condiciones de
independencia y autonomía, por lo que la relación jurídica que lo vincula es de
una condición jurídica distinta.
El contrato de trabajo es un contrato para el que vale, en principio, el concepto de
contrato del Código Civil (artículo 1.133), pero se trata de un contrato singular
que no puede reconducirse a ninguna de las variedades contractuales previstas en
el mismo. La singularidad radica en la prestación de la actividad, inseparable de
la persona que la presta. Se da en el contrato de trabajo una íntima conexión entre
el sujeto del contrato (el trabajador) y el objeto del mismo (la prestación de la
actividad laboral), en cuanto esta prestación es inseparable de la persona del tra-
bajador. El trabajador está personal, directa e inmediatamente implicado en la pres-
tación de su actividad, cuyos frutos hace suyos el empresario. Por ello se dice que
la prestación laboral es una prestación personalísima con carácter sui generis, es-
pecífico, distinto de los demás, en el que sin dejar de valorarse los aspectos patri-
moniales se estiman también y, en mayor medida, los aspectos jurídico-personales
de la relación laboral.
Por otra parte, en el contrato de trabajo, como en todo contrato, hemos de distin-
guir dos aspectos: una función constitutiva o creadora de la relación jurídico-la-
boral que es el pacto o acuerdo de voluntades entre empresario y trabajador, que
consienten en obligarse recíprocamente, y una función reguladora o normativa
de los efectos de la relación jurídica creada que, por su carácter de contrato de
ejecución continuada, prolonga estos efectos en el tiempo, y en tanto subsiste la
relación jurídica laboral.
En su primera función, la autonomía de la voluntad de las partes es fundamental
para la constitución de la relación obligacional, esta autonomía de la voluntad pierde
relevancia en lo que se refiere a la función reguladora de los efectos de la rela-
ción, por la extensa ordenación estatal de las relaciones laborales, que, con carác-
ter imperativo, se impone “desde fuera” a la autonomía de las partes y que es lo
que se conoce como regulación heterónoma del contrato de trabajo.
En este sentido, las modificaciones que se pueden introducir a un contrato de tra-
bajo, que serán objeto de estudio a continuación, pueden distinguirse en modifica-
ciones unilaterales que puede realizar el empleador, y modificaciones que requieren
del consentimiento del trabajador.
Finalmente puede decirse que el contrato de trabajo, como contrato sui generis,
se puede diferenciar de los siguientes contratos:
El carácter personalísimo de la prestación laboral aleja al contrato de trabajo del
de compra-venta. En ésta el objeto del contrato, la cosa vendida, es claramente
distinto y separable del sujeto contratante.
Tampoco se puede asimilar al contrato de sociedad ya que éste armoniza intere-
ses coincidentes de las partes, mientras que el contrato de trabajo, por definición,
trata de armonizar intereses contrapuestos, los del trabajador y los del empresario
(por ejemplo, al trabajador le interesa cobrar lo máximo posible, reducir la jorna-
da, y al empresario reducir el costo de personal, etc).
Tampoco el contrato de mandato es asimilable. Este contrato contempla la realiza-
ción de negocios por cuenta de otro, en su lugar, y el trabajador no trabaja en
lugar del empresario. Además en el mandato el mandatario puede ser sustituido mien-
tras que el trabajador no puede serlo dado el carácter personalísimo del contrato de
trabajo.
Más afinidad presenta con la figura del arrendamiento de servicios o contrato de

obras regulada en el Código Civil. El contrato de trabajo no es sino un desarrollo
perfeccionado del arrendamiento de servicios civil y constituye una zona fronteri-
za, de no siempre fácil delimitación, objeto, aún hoy, de copiosa jurisprudencia.
Para la doctrina laboral, la diferencia radica básicamente en la traslación de la pro-
piedad de los frutos, que en el contrato de trabajo pertenecen ab initio al empresa-
rio, nota que no es característica del arrendamiento de servicios.
El contrato de trabajo es una figura contractual típica que goza de una regulación
unitaria y con unos principios informadores propios y distintos de cualquier otro
contrato contemplado en el Código Civil.
En este sentido sus caracteres o notas definitorias son:
a. Es un contrato bilateral ya que genera obligaciones para ambas partes.
b. Es un contrato oneroso pues supone que cada parte (trabajador y empresario)
experimenta una carga o sacrificio, con la prestación a la que se obliga: pres-
tación de servicios al trabajador y retribución del empresario.
c. Tiene carácter sinalagmático, dado el carácter recíproco de las prestaciones
de las partes.
d. Es conmutativa en cuanto que cada parte, al contratar, tiene como ciertas las
prestaciones a las que se obliga.
e. Es un contrato de tracto sucesivo o de ejecución continuada ya que sus efectos
no se agotan en el mismo acto del contrato sino que se prolongan y dilatan en
el tiempo.
f. Es un contrato consensual que se perfecciona por el mero consentimiento de
las partes.
Todas estas notas son predicables del concepto impuesto por nuestra Ley del Tra-
bajo, mediante el artículo 67 ya señalado, del que además se observan como sus
elementos típicos los siguientes:
a. Voluntariedad: Los servicios a que el trabajador se obliga han de realizarse

voluntariamente.
b. La prestación de servicios constituye la obligación básica del trabajador y es
al mismo tiempo el objeto del contrato de trabajo. Se trata de una prestación
de actividad, no de resultado. En el término de servicios comprende cualquier
tipo de trabajo. Se trata en todo caso de servicios prestados personalmente por
el trabajador contratante, dado el carácter personalísimo de la prestación laboral.
c. Retribución: Los servicios se prestan por cuenta ajena. Se prestan para otro
que es el empresario, quien adquiere, por el contrato, la titularidad de los fru-
tos o resultados del trabajo. Existe una cesión anticipada, o a priori por el mero
hecho de celebrar el contrato. Gran parte de la doctrina laboral, hoy dominan-
te, ve en la ajenidad la nota definitoria y esencia misma del contrato de traba-
jo, frente a la nota de dependencia o subordinación.
d. Dependencia o subordinación: Los servicios del trabajador se prestan dentro
del ámbito de organización y dirección del empresario o empleador, pero pu-
dieran también prestarse en un espacio físico distinto (el “tele-trabajo”). La
moderna noción de dependencia, está no como una subordinación rigurosa y abso-
luta del trabajador a su patrono, sino que basta para que haya que apreciarla,
que se halle comprendida dentro del círculo rector y disciplinario de éste.
1.2 Tipología de las modificaciones contractuales
El contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo, vale decir, sus efectos se
producen en el tiempo, de manera tal que cobra respecto de éste, especial impor-
tancia la posibilidad de introducir modificaciones en su contenido. La modifica-
ción del contrato de trabajo puede definirse como aquella variación de las
condiciones pactadas en el contrato de trabajo o en el convenio colectivo.
Suponiendo la existencia de una relación laboral, ésta puede sufrir cambios en al-
gunas de sus condiciones de trabajo que han sido impuestas en virtud de normas
legales, convencionales y pactos bilaterales (contratos de trabajo). Estos cambios
en las condiciones de trabajo pueden tener su origen en un nuevo pacto entre las
partes, es decir, surgen directamente de la voluntad de las partes, son las denomi-
nadas novaciones contractuales, que habiéndose gestado dentro del marco que la
ley permite (no modificarán condiciones establecidas legal o convencionalmente),
no encontrarán ninguna dificultad para su aplicación. Únicamente surgirán pro-
blemas cuando ese pacto no sea un pacto real, es decir, cuando venga precedido
de un vicio en el consentimiento: la prestación de dicho consentimiento ha sido
impuesta. Estaríamos, por tanto, asumiendo una imposición como un pacto lo que
tendrá como consecuencia la nulidad de dicho pacto al faltarle uno de los elemen-
tos esenciales de todo acuerdo. De este modo, la imposición significa que una parte
da una orden que la otra debe cumplir obligatoriamente, será pues el empresario
que utilizando los poderes que tiene asignados impondrá unas determinadas mo-
dificaciones a las condiciones de trabajo que el trabajador deberá cumplir obliga-
toriamente. Estaremos pues ante una modificación impuesta unilateralmente
conocida doctrinariamente como jus variandi.
Nunca podrá el trabajador imponer modificaciones de las condiciones al empre-
sario. Únicamente, en determinados casos, el trabajador podrá tomar la iniciativa,
siendo finalmente el empresario quien acepte o no.
El artículo 5 inciso 3° del Código del Trabajo chileno, señala que “los contratos
individuales y colectivos de trabajo podrán ser modificados, por mutuo consenti-
miento, en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente”,
por otra parte, el artículo 11 inciso 1° de este Código indica que “las modificacio-
nes del contrato de trabajo se consignan por escrito y serán firmadas por las par-
tes al dorso de los ejemplares del mismo o en documento anexo”.
Desde el punto de vista de esta legislación será necesario que para realizar modi-
ficaciones en las cláusulas del contrato pactadas se cuente con el consentimiento
de ambas partes. Por lo tanto, no será lícito que alguna de las partes imponga, de
forma unilateral a la otra, modificaciones en las cláusulas del contrato convenido.
De hecho, la jurisprudencia de la Dirección del Trabajo de tal país ha señalado lo
siguiente: Ord. N° 3.279/88 de 2 de mayo de 1991: “El empleador no puede, sin
acuerdo de sus trabajadores, dejar de dar cumplimiento a una cláusula convenida
en un contrato colectivo, a cuya suscripción ambas partes concurrieron, por cuan-
to de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 del Código del Trabajo, toda
alteración, supresión o complementación de las estipulaciones de dicho contrato,
requiere el consentimiento de ambas partes”.
Por otra parte, resulta relevante destacar que, los derechos laborales tienen el ca-
rácter de irrenunciables, por lo tanto, las modificaciones que se introduzcan en el
contrato no podrán afectar los derechos laborales mínimos, garantizados por la
legislación laboral. De esta forma, no es lícito que se convenga una modificación
en el monto de la remuneración que signifique que el trabajador perciba un ingre-
so inferior al mínimo legal. Lo mismo es aplicable, por ejemplo, para una modifi-
cación en la jornada de trabajo que supere la extensión de la jornada máxima legal.
En este sentido cabe acotar que nuestra legislación venezolana con ocasión de las
modificaciones del contrato establece, en su artículo 69, el cual regula el contrato
de trabajo con ausencia de estipulaciones expresas respecto al servicio que deba
prestarse y la remuneración, que cuando a juicio del trabajador las labores excep-
cionales encomendadas por el patrono no sean de las que está obligado a ejecu-
tar, deberá cumplirla siempre que no sea manifiestamente improcedente y no lo
coloque en situación de peligro. Igualmente el legislador faculta al trabajador para
que manifieste su no conformidad, acotando que el hecho de haber cumplido la
orden no implica su aceptación a las modificaciones de las condiciones de traba-
jo, si fuere el caso. Al respecto añade el Reglamento de la LOT (RLOT) en su
artículo 18, que el no acatar las instrucciones del patrono no implica un perjuicio
del deber de obediencia, siempre que las labores ordenadas sean improcedentes,
considerando el legislador que la improcedencia se deriva de la lesión a la digni-
dad del trabajador y la exposición del mismo al peligro de su vida, salud o preser-
vación de la empresa. Igualmente adiciona el RLOT, dentro de un carácter procesal,
que el patrono debe brindar respuesta explicativa ante el comunicado de inconfor-
midad del patrono, en los 5 días siguientes y que de no hacerlo su omisión
equivaldrá a una aceptación de las circunstancias.
La misma normativa jurídica del trabajo (LOT), ya dentro del ámbito colectivo de
la relación laboral, especifica en su artículo 512, del Capítulo IV que trata de la
“Convención Colectiva de Trabajo”, que aun cuando la convención colectiva no
puede estipular condiciones menos favorables a las establecidas por la legislación
(artículo 511 eiusdem), puede modificar las condiciones de trabajo vigentes siem-
pre que las partes así lo convengan y siempre que en su conjunto consagren bene-
ficios más favorables al trabajador.
En este sentido, aunque el legislador laboral venezolano no se dedica a regular
con especificidad y detenimiento lo relativo a las modificaciones contractuales,
como sí lo hacen otros países, si presenta elementos dentro de los que deben en-
cuadrarse tal modificación como lo son:
a. Que no contraríe normas de orden público y por tanto no establezca condicio-
nes menos favorables a las establecidas por el legislador.
b. Que no sean manifiestamente improcedentes, es decir, incompatibles con la
dignidad del trabajador o riesgosa para su vida, salud o preservación de la em-
presa, establecimiento o explotación del patrono.
c. Que las partes así lo convengan y consagren en su conjunto beneficios más
favorables al trabajador, en el caso de las Convenciones Colectivas.
No podrían darse por terminadas estas consideraciones sin traer a colación el Pa-
rágrafo Primero del artículo 103 de la LOT, el cual presenta aquellos cambios o
modificaciones en la relación laboral que no son admisibles y que por tanto aca-
rrearán que se geste la figura de despido indirecto. En resumen estos son:
a. Labor de índole manifiestamente distinta a la ordenada por contrato o por ley.
b. Labor incompatible con la dignidad y capacidad profesional del trabajador.
c. Cambio de residencia cuando el contrato no lo convenga, no cuando no sea
justificado o cuando acarree perjuicio al trabajador.
d. Reducción del salario.
e. Traslado a puesto inferior (excepto si opera lo contemplado en el Parágrafo
Segundo del citado artículo 103).
f. Cambio arbitrario del horario de trabajo.
g. Hechos semejantes que alteren las condiciones de trabajo.
Asimismo debe recordarse que existe la obligación del Estado, impuesta por vía
de mandato constitucional (artículo 89), de disponer legalmente lo necesario para
mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores,
para lo cual debe valerse de los Principios: Primacía de realidad sobre los he-
chos (también señalado por el reglamento de la LOT en el artículo 8 literal “c”),
Irrenunciabilidad de los Derechos del Trabajo (regulado a su vez por el artículo
8 literal “b” del Reglamento de la LOT), In dubio pro operario (encuadrado dentro
del principio protectorio o de tutela a los trabajadores encuadrado en el artículo
8 literal “a” del Reglamento de la LOT y el artículo 59 de la LOT), Nulidad Ab-
soluta de los actos del patrono que menoscaben los derechos constitucionales,
No Discriminación Arbitraria en el empleo (consagrado igualmente por el artículo
8 literal “e” del Reglamento de la LOT y por los artículos 26, 48, 379 y 394 de la
LOT) y Prohibición del trabajo de Adolescentes en labores que afecten su desa-
rrollo integral.
En este sentido, el Estado debe garantizar en todos los aspectos, las mejoras de
las condiciones de los trabajadores para lo cual se valdrá de las normativas jurídi-
cas, por esta razón cuando el patrono unilateralmente cercene o viole dichas dis-
posiciones, la consecuencia acarreada será la nulidad de tales actuaciones, la cual
puede ser de tipo absoluta si se trata de una norma de rango constitucional o de
orden público. De igual forma, si el patrono, valiéndose de su posición privilegia-
da, conviene con el trabajador nuevas condiciones de trabajo que menoscaben sus
derechos adquiridos o los parámetros mínimos de la legislación vigente, la conse-
cuencia también será la nulidad de tales convenciones aun cuando medie una su-
puesta autonomía de la voluntad, todo ello gracias a los principios laborales y de
carácter constitucional ya expuestos.
En definitiva, para finalizar este tema, se señala que las modificaciones del con-
trato de trabajo se fundamentan en dos tipos básicos que a su vez presentan una
subdivisión interna:
a. Según quién tiene la facultad para imponerlas se clasifican en Modificaciones
Unilaterales (Jus Variandi) y Modificaciones Bilaterales (comúnmente deno-
minadas Novaciones). Estas serán objeto de estudio detallado en puntos pos-
teriores de la presente investigación.
b. Según el elemento del contrato de trabajo que alteren o modifiquen se subdi-
viden en: Subjetivas, las cuales se refieren a la variación del sujeto de la rela-
ción laboral, que en este caso sólo puede ser el patrono debido al carácter sui
generis de la prestación de servicio y Objetivas.
2. Modificaciones unilaterales del contrato de trabajo. Jus variandi
Para algunos estudiosos del Derecho del Trabajo, el jus variandi del empresario
es una facultad integrada en el contenido del poder de dirección que puede definirse
como la facultad que tiene el empresario de variar o modificar, dentro de ciertos
límites, las condiciones de trabajo; de alterar, unilateralmente, los límites de la
prestación laboral, adaptando ésta a los cambios estructurales u organizativos de
la empresa.
Asimismo, indica la doctrina que es el derecho por parte de la empresa a realizar
modificaciones no sustanciales en el contenido del contrato de trabajo, siempre
que sean éstas necesarias para adaptarlo a las necesidades de la empresa.
En conclusión, puede decirse que el derecho de variación es una facultad más de
las que integran el contenido del poder de dirección del empresario y se puede
definir como la facultad que tiene éste de variar o modificar unilateralmente, den-
tro de ciertos límites, las condiciones de la prestación laboral, adaptando los puestos
de trabajo a los cambios estructurales organizativos de la empresa. Parece razona-
ble reconocerle esta facultad al empresario, ahora bien, el ordenamiento jurídico
lo permite sujetado a ciertos principios de equidad:
a. El trabajador debe sufrir el mínimo perjuicio.
b. Si el prejuicio se produce porque es inevitable la modificación de las condi-
ciones laborales el trabajador debe tener una adecuada compensación en todos
los órdenes.
Esta facultad puede afectar al objeto, lugar o tiempo de realización de la actividad
del trabajador. Su razón está en que la prestación laboral se extiende en el tiempo
y durante este tiempo, es posible que se den cambios organizativos importantes
derivados de los cambios necesarios para adaptarse a las necesidades del mercado
y para sobrevivir.
Parece razonable reconocer al empresario ciertas facultades de variar o modificar
la forma y el modo de realizar las prestaciones que le son debidas en virtud del
contrato; pero como quiera que el ejercicio de esta potestad incide de modo direc-
to sobre la persona del trabajador, inseparable de la actividad que presta, resulta
igualmente razonable arbitrar determinadas garantías a favor de éste. Si el ejerci-
cio de todo derecho del empresario está sometido a ciertos límites, el ejercicio de
este jus variandi debe rodearse de especiales cautelas.
La potestad derivada del poder disciplinario sobre la fuerza de trabajo, de la cual
se deriva el jus variandi no resulta ilimitada, sino que se ve afectada por una serie
de condicionamientos; entre otros, se define como inadmisible el jus variandi cuan-
do se afecten elementos esenciales de la relación laboral, tal sería el caso del sala-
rio (descenso), la jornada de trabajo y la categoría profesional; o bien cuando
tratándose de elementos no esenciales (lugar, modo de la prestación u horario) se
cause al trabajador un grave o gravísimo perjuicio. 4
El ejercicio abusivo del jus variandi implica un incumplimiento contractual grave
del patrono, que conforme a nuestra Ley da lugar a la terminación de la relación
con responsabilidad patronal. Con ello se definió el incumplimiento patronal
gravísimo como un despido indirecto, que genera indemnización al trabajador.
Para limitar el poder disciplinario del patrono debe tenerse claro el concepto de
condiciones de trabajo. Por ella se entienden, según Vásquez Vialard, todas las
que integran el contenido del contrato de trabajo, en cuanto éste se despliega en
múltiples circunstancias de tiempo, lugar, modo, forma de retribución, entre otros,
que inseparablemente acompañan a la prestación laboral básica.5
Sin duda unas son más importantes que otras para el trabajador, por lo que se distin-
gue estatutariamente entre condiciones de trabajo “sustanciales” y “no sustanciales”.
En la legislación laboral española, específicamente en el artículo 41, numeral 1

del Estatuto de Trabajo, se consideran como modificaciones sustanciales de las
condiciones de trabajo, entre otras, las que afectan a las materias de: Jornada de
trabajo; horario; régimen de trabajo a turnos; sistema de remuneración; sistemas
de trabajo y rendimiento; movilidad funcional. Todo ello presupone una enumera-
ción no taxativa. El jus variandi se reconoce incondicionalmente al empresario
4
CARRO IGELMO, Alberto José. Barcelona. Casa Editorial Bosch. 1978.
5
VÁSQUEZ VIALARD, Antoni. Manual de Derecho del Trabajo. Buenos Aires. Editorial Astrea.
1981.
respecto de las condiciones de trabajo “no sustanciales”, cuya modificación pue-
de aportar unilateralmente y sin procedimiento alguno. Tales modificaciones sus-
tanciales son las que poseen carácter leve y poco relevante.
Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo pueden ser de ca-
rácter individual o colectivo. Se consideran de carácter individual las modifica-
ciones de aquellas condiciones de que disfrutan los trabajadores a título individual,
en tanto que se consideran de carácter colectivo las modificaciones de aquellas
condiciones reconocidas a los trabajadores, en virtud de acuerdo o pacto colecti-
vo, o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral de empresario de
efectos colectivos.
La distinción es importante porque varían los requisitos exigidos para la adopción
de la decisión empresarial.
La modificación de las condiciones establecidas en los convenios colectivos sólo

podrá producirse por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabaja-
dores, cuando se trate de horario de trabajo, régimen de turnos, sistema de remu-
neración, o de trabajo y rendimiento.
Las modificaciones de horario de trabajo o funciones, aun cuando sean estableci-
das colectivamente mediante Convenio, se reputan legalmente modificaciones sus-
tanciales de carácter individual, a las que se asimilan en cuanto a requisitos y efectos
(artículo 508 LOT).
El acuerdo de modificar las condiciones sustanciales de trabajo debe seguir un
procedimiento distinto según sean de carácter colectivo o individual:
Si la modificación afecta a las condiciones disfrutadas por el trabajador a título
individual, no derivadas de Convenio o pacto colectivo, las modificaciones de ho-
rario de trabajo y funciones aún derivadas de Convenio, los requisitos que condicio-
nan la validez de la decisión empresarial se reducen a su notificación al trabajador.
Ahora bien, si las modificaciones sustanciales son de carácter colectivo, la deci-
sión de modificación irá precedida de un período de consultas con los represen-
tantes legales de los trabajadores. Dicho período de consultas debe versar sobre
las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o re-
ducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus conse-
cuencias para los trabajadores afectados.
3. Novación del contrato de trabajo
La novación o modificación del contrato es una figura civilista que proyecta su

influencia en el campo de las relaciones laborales, razón por la cual para iniciar
su estudio debe comenzar por analizarse la figura de la novación en el Contrato
Civil. No obstante, anticipadamente se dará su connotación conceptual general se-
gún la cual Novación es la “...acción o efecto de novar” 6, tal como se expone en
el Diccionario Enciclopédico Grijalbo (2000: p. 1.320), siendo novar “En der.,
cambiar una obligación anterior sustituyéndola por otra”.7
3.1 Novación civil
3.1.1 Definición
Según Aníbal Dominici, citado por todos los estudiosos del Derecho Civil, la
Novación “...es un medio por el cual se extingue una obligación, a la vez que se
produce otra nueva; o, en otros términos, es la sustitución de una obligación por
otra obligación”.
Asimismo, Eloy Maduro Luyando indica que constituye un modo voluntario de

extinción de las obligaciones mediante la cual una obligación se extingue suplan-
tándose por una obligación nueva, de allí que algunos autores la definen como la
transmisión de una obligación en otra.8
Como característica fundamental debe señalarse la circunstancia de extinguir una
obligación anterior. Cuando no se extingue esa obligación anterior y se reemplaza
con una obligación nueva no estaremos en presencia de una novación sino de cual-
quier otra figura jurídica.
La novación requiere de un cambio sustancial en la obligación, es decir, un cam-
bio que recaiga sobre los sujetos de la misma (cambio de acreedor o deudor), o
sobre el objeto o prestación de la misma.
Otros autores explican que la Novación es el convenio latu sensu, solemne, celebra-
do entre dos o más personas que guardan entre sí el carácter previo de un acreedor y
6
Diccionario Enciclopédico Grijalbo. Editorial Grijalbo. 2000, p. 1.320.
7
Ídem.
8
MADURO LUYANDO, Eloy. Obligaciones. Caracas. Editorial UCAB. 1989.
deudor, y en ciertos casos interviene un tercero, y por el cual extinguen el derecho de
crédito convencional que los liga, y los sustituyen, con animo de novar (animus
novandi) por otro que difiere del extinguido en uno de sus elementos de existencia.
De igual forma, esos autores clasifican la novación junto a la remisión y la reno-
vación del negocio, como un modo no satisfactor de la extinción de la relación
obligatoria.
Igualmente agrega que la novación resulta de un convenio expreso entre las partes
y no del cumplimiento normal de la prestación prometida, que hace consistir ex-
clusivamente en el pago.
Sus elementos esenciales son:
a. Existencia de una obligación previa (que se extingue por la creación de otra
obligación).
b. Creación de otra obligación.
c. Un elemento de esencia diferente entre la primera y la nueva obligación.
d. Exteriorización solemne de la voluntad de las partes o animus novandi.
3.1.2 Clases
La doctrina distingue dos clases de novación: la llamada novación subjetiva, que
consiste en un cambio de los sujetos de la obligación y puede ser por cambio de
acreedor o de deudor; y la novación objetiva, mediante la cual entre los mismos
sujetos de la relación obligatoria se cambia el objeto (presentación) por uno nue-
vo que la reemplaza o por cambio de causa. Por cambio de objeto, cuando el deu-
dor conviene con su acreedor en entregarle una cosa distinta, una cosa a la que
originalmente debía y el acreedor consiste en extinguir el vínculo anterior. Por
cambio de causa, cuando ambas partes convienen en extinguir la obligación origi-
nal con una nueva: A adeuda Bs. 2.000,oo por pensiones de arrendamiento a B y
conviene con éste en deber esos Bs. 2.000,oo por razón de un préstamo a interés.
La doctrina y la jurisprudencia discuten mucho acerca de la naturaleza novatoria
de los diversos supuestos de hecho que puedan darse en la realidad. En general se
exige, para que exista novación, un cambio sustancial en la nueva obligación, de
modo que ésta no sea una simple modificación de la presentación anterior. Según
este criterio, algunos autores opinan que no produce novación la simple alteración
en la forma del título, ni el cambio del lugar del pago, la condonación o sustrac-
ción de garantías, ni la adición de una cláusula penal. Por el contrario, si produce
novación quitar o añadir una condición o modo, sustituir una prestación de una

cosa por otra, la conversación del capital en una renta vitalicia, el cambio de la
causa devenida.
3.1.3 Requisitos
Los requisitos generales de la novación son:
3.1.3.1 Existencia de una obligación anterior
Es necesario la existencia de una obligación anterior, la cual debe ser válida, pues
de ser nula, es igualmente nula la obligación nueva, puesto que aquélla es causa
de ésta. Así lo dispone el artículo 1.324 del Código Civil: “La novación carece de
efecto si la antigua obligación era nula, a menos que la nueva haya sido contraída
en mira al mismo tiempo de confirmar la antigua, conforme a las reglas legales, y
de reemplazarla”.
Observe que si la obligación primitiva estaba viciada de nulidad absoluta, la
novación que se diere será siempre nula, pues los actos afectados de nulidad ab-
soluta no pueden confirmarse. Si estaba afectada de nulidad relativa es necesario
distinguir; si no ha cesado el vicio que la obligación primitiva, si ha cesado el
vicio y se confirma la obligación primitiva, la nueva será válida.
Cuando la obligación primitiva es una obligación natural, la doctrina moderna se
inclina a considerar que estas obligaciones no pueden ser novadas, pues no puede
extinguirse lo que nunca ha existido en el campo de lo jurídico.
Si la obligación primitiva es una obligación condicional, la obligación nueva que
la sustituye es también condicional, a menos que se desprenda lo contrario de la
voluntad expresa de las partes.
3.1.3.2 Existencia de una obligación nueva distinta de la primitiva
La obligación nueva debe ser distinta de la anterior, bien porque existe un cambio
en los sujetos, acreedor o deudor, o en el objeto (presentación) o de causa. Esa
obligación nueva debe ser también una obligación válida, porque de no serlo, sub-
siste entonces la obligación primitiva.
3.1.3.3 La voluntad o intención de novar
Es la llamada por los tratadistas animus novandi, es decir, la intención de las par-
tes de extinguir la obligación primitiva y sustituirla por una nueva. Esto no signi-
fica que la voluntad de novar deba aparecer de un modo expreso, ya que puede
deducirse de la propia naturaleza del acto, pero siempre que se desprenda en for-
ma clara e inequívoca, pues en caso de deuda, el intérprete deberá pronunciarse
por la existencia de dicha voluntad de novar. Así lo expone el artículo 1.315 del
Código Civil: “La novación no se presume: es necesario que la voluntad de
efectuarla aparezca claramente del acto”.
3.1.4 Efectos
Desde un punto de vista general, produce un doble efecto:
3.1.4.1 Extingue la obligación anterior, lo que se denomina en doctrina efectos
liberatorios. Efecto liberatorio: Se extingue la obligación anterior o antigua, des-
aparecido todas las acciones de que disponía el acreedor, así como las excepcio-
nes que en relación a ella tenía el deudor. Desaparecen también las obligaciones
accesorias a esa obligación antigua extinguida, tales como las de la mora.
3.1.4.2 Nace una nueva obligación con régimen propio y característico
3.2 Novación laboral
3.2.1 Antecedentes
En el derecho romano clásico, la novación, del latín novatio-onis, era una forma
voluntaria de extinguir las obligaciones del Derecho Civil, ya que tiene por causa
la voluntad de las partes y es el resultado del acuerdo entre acreedor y deudor.
Ulpiano consideraba que la novación consiste en hacer pasar a una obligación nueva
el contenido de una obligación anterior (Novatio est prioris debiti in aliam
obligationem vel civilem vel naturalem transfusio atque translatio).
La novación romana exigía la concurrencia de los siguientes elementos:
a. Que hayan de emplearse en ella las formas prescritas por el Derecho Civil, es
decir, en la estipulación, en las nomina transcriptia, en la dictio dotis y hasta
en la litis contestatio. También en forma más discutible, en los pactos de
constitutio y en los receptum argentarii.
b. La emergencia de un elemento nuevo (porque de otra forma sería una ratifica-
ción o el reconocimiento de la deuda).
c. La identidad en el objeto, ya que los antiguos romanos no admitieron, como
en el derecho mexicano, una obligación distinta en este aspecto, aunque ya el
derecho pretorio atenuó en alguna forma tan rígido principio.
d. El animus novandi, requisito de características subjetivas que surgió en la época
de Justiniano, quien posteriormente en una disposición prescribió la necesi-
dad de la voluntad expresa de las partes en tal sentido.
La importancia de esta figura en el derecho antiguo era manifiesta, ya que posibi-
litaba la extinción de la obligación originaria con todas sus consecuencias, es de-
cir, incluso con todas las garantías que a la misma se le hubieren incorporado, así
como los intereses y beneficios de la mora. Además igual que al pago, el mutuo
disentimiento, la pérdida de la cosa debida, la muerte o capitis diminutio, la con-
fusión, la sentencia, etc.
Esta institución operaba ipso iure y, por tanto, ni siquiera necesitaba ser alegada
por parte del deudor. Sin embargo, su importancia ha sido drásticamente dismi-
nuida en el derecho merced a su desplazamiento por la cesión moderna de dere-
chos y obligaciones al grado de que el Código Civil alemán prefirió suprimirla.
En Venezuela, el Código Civil, tal como se ha expuesto, la incorporó como una
forma de extinción absoluta de las obligaciones al igual que la compensación, la
confusión de derechos y la remisión de la deuda. Posteriormente, la doctrina labo-
ral la subsumió como cambio en el contrato de trabajo efectuada por las partes,
que lo altera substancialmente sustituyendo en el mismo una obligación antigua
por una nueva, pero manteniendo en algunos casos la relación inicial, asimismo
por vía reglamentaria se le otorgó el carácter de principio del Derecho laboral, en
función del principio de Conservación de la Relación Laboral.
3.2.2 Concepto
En líneas generales, para el Derecho Civil, la novación es siempre pactada o acor-
dada por las partes del contrato. Para el Derecho del Trabajo –hijo legítimo de
aquél–, no es más que la modificación del contrato, subjetiva u objetivamente, bien
impuesta algunas veces ope legis, es decir, por imperativo legal.
El contrato de trabajo crea un vínculo jurídico entre dos partes concretas: el em-
presario y el trabajador. Este contrato, por su naturaleza de contrato de ejecución
continuada, y, en principio, de duración indefinida, tiende a pervivir en el tiempo,
resistiendo vicisitudes que pueden afectar ya al objeto y contenido de contrato
(modificación o novación objetiva), ya a los sujetos contratantes (novación o mo-
dificación subjetiva).
Al analizar la novación laboral contractual y definirla como aquella que cambia o
altera, mediante acuerdo entre las partes, los aspectos fundamentales o sustancia-
les de la relación laboral, pudiesen surgir dudas respecto a tal caracterización, ya
que es posible que se crea que tales elementos no pudieran configurar lo que real-
mente es una novación, en tanto que la misma es aquella que, tal como hace refe-
rencia su nombre, incluye en el contrato aspectos nuevos y diferentes, medie o no
la voluntad de las partes, tan novedosos que incluso no se encuentran regulados
legalmente, aspectos éstos que pueden ser incorporados gracias a los principios
de conservación de la relación laboral y el de supremacía de la realidad sobre las formas.
No obstante, no puede aceptarse considerar una novación carente de la autonomía
de la voluntad de las partes o del consenso, ya que no se estaría en presencia de la
misma sino del jus variandi, figura ya estudiada.
Asimismo, la novación debe entenderse como la alteración de las condiciones de
trabajo y no una simple variación, lo cual realmente guarda relación con la conno-
tación de su nombre y no el hecho de que la novación incorpore hechos novedosos
a la regulación jurídica laboral. En este sentido, una simple variación haría operar
la figura del jus variandi que versa sobre las condiciones no sustanciales del tra-
bajo, en tanto que la novación sí afecta tales condiciones sustanciales pues ese
hecho es el que presupone una real alteración de las condiciones contractuales, y
no una simple variación.
Tampoco debe considerarse, tal como se expuso precedentemente, que la nove-
dad de la figura recae en traer al contrato aspectos no encontrados en la regula-
ción jurídica laboral, ya que debe tenerse presente que la misma, en su afán de
proporcionar mejores condiciones al trabajador, cumpliendo con ello el mandato
constitucional del artículo 89, debe sentar parámetros jurídicos que regulen cier-
tos tipos de novaciones contractuales a los fines de que no se cercenen los dere-
chos de los trabajadores, los cuales, con el objeto de asegurar y mantener su medio
de subsistencia, acceden en ocasiones a peticiones y acciones del empleador que
menoscaban sus derechos. Al efecto pueden citarse las estipulaciones referidas a
la sustitución de patrono desarrolladas por la LOT en sus disposiciones 88 al 92.
Finalmente, debe argumentarse que aun cuando la novación descansa en el princi-
pio de autonomía de la voluntad de las partes, debe dejarse claro que la misma es
inoperante y sus cláusulas nulas cuando contraríen preceptos constitucionales, dis-
posiciones legales o reglamentarias o cuando menoscaben los derechos adquiri-
dos de los trabajadores.
3.2.3 Tipos
Existen doctrinariamente dos grandes clases principales de novaciones, la llama-
da novación subjetiva, que consiste un cambio en los sujetos de la obligación,
aclarando que la misma resulta imposible respecto del sujeto trabajador dado el
carácter personalísimo de la prestación laboral, carácter éste que no se da en la
contraprestación que debe el sujeto-empleador, cuya prestación es fungible.
En cuanto a la segunda clase de novación, ésta se encuentra representada en la
novación objetiva del contrato de trabajo. La novación o modificación objetiva
contractual, que afecta al contenido del contrato e implica cambio de las condi-
ciones de trabajo en que el contrato se desenvuelve, tiene mayores posibilidades.
A su vez, esta clasificación se encuentra subtipificada mediante otras formas de
novación, las cuales serán desarrolladas a continuación.
3.2.3.1 Novación subjetiva
Supone una alteración en la titularidad de la figura del empleador, que es uno de
los sujetos del contrato de trabajo y el único, como ya se explicó, en el que es
factible la novación subjetiva del contrato.
A tales efectos esta novación supone la sustitución total de la figura del empleador,
o la inclusión de nuevos empleadores a la relación laboral.
En cuanto a la figura de sustitución de patrono debe decirse que opera la pervivencia
y mantenimiento del contrato, pese al cambio de empresario. Ello deviene de apli-
cación obligatoria por ministerio de la Ley.
En este sentido, la LOT, en su artículo 90 de la LOT indica que tal sustitución no
afectará la relación laboral y que el patrono sustituido será solidariamente respon-
sable con el nuevo patrono de las obligaciones que se deriven de la ley, de los
contratos y de aquellas obligaciones contraídas antes de la sustitución, hasta por
el término de prescripción que impone el artículo 61 ejusdem, dado que una vez
que éste concluya subsistirá únicamente la responsabilidad del nuevo patrono, salvo
que existan juicios laborales anteriores y sólo por el lapso de un año contados a
partir de la fecha de la sentencia definitivamente firme. Tal regulación se conoce
como “Garantías por cambio de empleadores”.
Lo anterior enmarca lo llamado “Sucesión de empresas o empleadores”, sin em-

bargo, no se trata propiamente de una sucesión de empresas sino de titulares de
empresa. La garantía fundamental es la subsistencia del contrato que se da no sólo
en caso de transmisión de la empresa en su integridad, sino también de un centro
de trabajo o de una unidad productiva autónoma de la misma.
El centro de trabajo tiene una definición o concepción legal en el artículo 38 de la
LOT como el lugar “...de donde partan o a donde converjan las actividades de un
número considerable de trabajadores y que estén ubicados fuera del lugar donde
normalmente la mayoría de ellos tenga su habitación, sin exceptuar campamentos
especiales construidos para alojarlos.”
El efecto fundamental del cambio de titularidad es la subrogación empresarial que
supone una novación subjetiva que afecta al sujeto-empresario y que consiste, ope
legis, en que una persona sustituye y asume la posición del primitivo empresario,
tanto en cuanto el acreedor del trabajo como el deudor del trabajo. El cambio de
titularidad no extingue el contrato, el nuevo empresario o empleador asume los
derechos y obligaciones del anterior.
Según el artículo 88 existirá sustitución de patrono al producirse la transmisión de
la propiedad, titularidad o explotación de una empresa y siempre que continúen
realizándose las labores de la empresa, o cuando el nuevo patrono continúe el ejer-
cicio de la actividad anterior con el mismo personal e instalaciones materiales,
independientemente del cambio de titularidad (artículo 89 LOT). Amplía el Re-
glamento de la LOT (artículo 36) diciendo que supone la transmisión por cual-
quier título de la explotación de una empresa o parte de ésta susceptible de
organizarse autónomamente, siempre que el patrono sustituto preserve la activi-
dad productiva sin solución de continuidad.
En principio, la novación subjetiva del empresario opera automáticamente y sin
necesidad de consentimiento del trabajador, se trata de garantizar la estabilidad
en el empleo del trabajador. No obstante, la Ley (artículo 91) y su Reglamento
(artículo 37) señalan que la sustitución debe informarse por escrito al trabajador,
a la Inspectoría del Trabajo y al sindicato al cual se encuentra afiliado el trabaja-
dor, sin embargo, la falta de notificación no perjudica al trabajador, sino que se
exige para ofrecerle la oportunidad de que él mismo decida, si considera inconve-
niente la sustitución, poner fin a la relación laboral en virtud del artículo 101 de la
LOT, para ello tiene los treinta días siguientes a la notificación.
Resulta igualmente importante indicar que el Reglamento incorpora la figura de
transferencia o cesión del trabajador. La misma según el artículo 38 se verifica
cuando el patrono acuerde con el trabajador la cesión o le requiriese la prestación
de servicios de carácter definitivo bajo la dependencia y por cuenta de otro, con
el consentimiento de éste último.
En tal sentido, aun cuando opera una novación subjetiva por transferencia del tra-
bajador, el efecto legal es la aplicación del régimen de sustitución del patrono.
Finalmente, debe concluirse que todos los derechos y obligaciones laborales en
que se subroga el cesionario o nuevo empresario comprenden todas las condicio-
nes de trabajo de que venían gozando los trabajadores con el empresario anterior.
Otra forma de novación subjetiva puede darse cuando varios patronos deciden agru-
parse conformando así lo conocido por vía reglamentaria como grupo de empresas.
Dicho Grupo se encuentra desarrollado por el artículo 21 del Reglamento de la

LOT y es un caso en el que aparentemente el mismo ha ido más allá de la ley,
pues los grupos mencionados no aparecen expuestos expresamente en la misma.
No obstante, de la lectura e interpretación de los artículos 15 y 16 si se encuentran
en el concepto de establecimiento, empresa o explotación que describe el artículo,
sobre todo si se enfatiza en la expresión del artículo 15 que explica que estarán
sujetos a la ley toda prestación de servicios personales donde haya patronos y tra-
bajadores, sea cualquiera la forma que adopte.
Lo más importante de este grupo de empresas es que los patronos que la integren
responden solidariamente, es decir, por el total, de las obligaciones laborales que
cualquiera de ellos contraiga con los trabajadores. Cada uno responde por los demás.
Ahora bien, el artículo 21 presenta los supuestos en los cuales se presume, iuris
tantum, la existencia de un grupo de empresas, tales casos son los siguientes:
a. Cuando hay una administración o control común y constituyan una unidad eco-
nómica de carácter permanente, con independencia de las personas naturales
o jurídicas que tuvieren a su cargo la explotación de la misma.
b. Cuando los órganos de administración son prácticamente los mismos.
c. Cuando utilicen idéntica denominación, marca o emblema.
d. Cuando desarrollen en conjunto actividades que evidencien integración.
A los efectos de que se presuma la existencia de un grupo de empresas, basta que
opere cualquiera de las características expuestas, La presunción no es total e inape-
lable ya que los patronos pueden probar, por los medios legales, que se trata de
empresas totalmente independiente la una de la otra.
En función de las precedentes exposiciones sobre sustitución de patronos y gru-
po de empresas, puede traerse a colación la Sentencia del 6 de octubre de 1994
del Juzgado Superior Cuarto del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
(J. Goicoechea contra Ceteco de Caracas, S.A. y otra) sobre la sustitución de pa-
trono en caso de un grupo empresarial que forma una unidad económica.
De la misma se desprende que la existencia de un grupo empresarial no hace apli-
cable la existencia del supuesto de la sustitución de patrono conforme al principio
particularmente esgrimido de la novación subjetiva de la relación laboral, consis-
tente en una cesión personal, en razón de la cual una empresa sustituyó en la posi-
ción jurídica que tenía la otra en dicha relación laboral, asumiendo la condición
de nuevo patrono.
En este sentido, el grupo de empresas conforma una única unidad económica des-
de el punto de vista laboral, que indudablemente tiene implicaciones legales en el
ámbito de competencia del Derecho que rige esta materia, como consecuencia del
hecho social trabajo; independientemente que tales empresas estén constituidas
como entes comerciales con personalidad jurídica propia en cuanto a lo que compete
a la esfera del Derecho Mercantil. En presencia de tal circunstancia y observando
que las accionadas han alegado la caducidad en lo que respecta a la codeman-
dada, sobre la base de una presunta sustitución de patronos, como suerte de pre-
tender una excepción en cuanto a la responsabilidad que se le atribuye en los
conceptos demandados en este juicio, se determina que tal supuesto no puede con-
figurarse de la manera que se ha expuesto, en virtud de que mal puede alegarse
esa sustitución patronal dentro de un grupo de empresas que constituyen una uni-
dad económica desde el punto de vista laboral, ya que lo que ha podido surgir es
simplemente el traslado del trabajador de una empresa a otra, sin que ello consti-
tuya fórmula de solución de continuidad del vínculo jurídico laboral que las unió
con el laborante, ni mucho menos que se haya configurado la pretendida sustitu-
ción patronal con las implicaciones que a la misma se le ha querido atribuir en
este juicio.
De esta manera, ante las actividades mancomunadas desplegadas por el grupo em-
presarial al que pertenecen las empresas accionadas, luce totalmente improceden-
te conforme a derecho la alegada caducidad, dado que no se cumplieron los
extremos legales exigidos en la jurisdicción laboral. De tales actividades más bien
emana, ex lege, una verdadera solidaridad empresarial por la confusión palpable
en que se diluye la representación y dirección de los entes mercantiles accionados
en este juicio, que indudablemente dan la impresión de constituir una sola unidad
patronal dentro del ámbito de regulación de la cuestión laboral abatida en el caso
que nos ocupa, puesto que están revestidas de actuaciones con características pro-
pias como si se tratara de una singular manifestación empleadora en cuanto al víncu-
lo jurídico que las unió con el trabajador demandante.
Igualmente, a los efectos de profundizar sobre la Novación Subjetiva, se recurre a
la Sentencia del magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, Sala de Casación Social,
N° 223 del 19/09/2001. Dicho Magistrado en la misma deja por sentado el si-
guiente criterio, que a continuación se resume:
Con respecto a la figura de la sustitución de patrono, acude a las exposi-
ciones de Rafael Alfonzo-Guzmán, en su obra Estudio Analítico de la Ley
del Trabajo Venezolana, que considera la existencia de sustitución de pa-
trono cuando el propietario o poseedor de una empresa, establecimiento,
explotación o faena, transmite sus derechos a otra persona natural o jurídi-
ca, que continúa la misma actividad económica o que la prosigue sin alte-
raciones esenciales. Igualmente cita a Mario de la Cueva, quien expone con
ocasión de la sustitución de patronos que, no basta que los productos de la
negociación o parte de la maquinaria, útiles o enseres, se vendan, sino que
es preciso que se transmita la empresa misma, como unidad económica-
jurídica o una parte de la propia empresa que, a su vez, constituya una uni-
dad económica-jurídica; en el primer caso, la sustitución de patronos es total,
en el segundo, sólo se opera con relación a los trabajadores que prestan
sus servicios en la sucursal o dependencia cedida.
De igual forma la doctrina mexicana, fuente de inspiración del Derecho Laboral
venezolano, indica que pueden existir dos tipos de sustitución de patrono, las cua-
les a saber, como lo indica Mario de la Cueva, son, por una parte, la sustitución
total, la cual se materializa cuando se transmite la empresa misma, como unidad
económica-jurídica y, por la otra, una parte de la propia empresa que, a su vez,
constituya una unidad económica.
Al adminicular el criterio expresado al caso en estudio, podemos determinar que
lo que demostró el demandante es que existió una sustitución de patrono, criterio
que la Sala comparte, pues, tal y como se evidencia de autos, el demandante, al
ser trasladado a Venezuela, continuó prestando sus servicios en una sucursal de la
empresa domiciliada en los Estados Unidos de Norteamérica, existiendo en tal sen-
tido, la continuidad de la relación laboral.
Es por los motivos expuestos, que la Sala estima que en el presente caso si se
materializó la figura de Sustitución de Patrono y que por ese mismo motivo no era
necesario proceder a la citación de las demás empresas, pues, las mismas no son
las demandadas.
Al transcribir la Sala ciertos pasajes del fallo recurrido constató que el mismo
versó sobre lo siguiente:
Se puede evidenciar de las actas procesales y de las diferentes correspon-
dencias que existen a tal efecto, una relación organizacional entre la de-
mandada y las empresas, al utilizar las mismas en su papelería el emblema
(OXY); así mismo dicha circunstancia se puede evidenciar de comunica-
ción enviada por el actor en fecha (...) la OCCIDENTAL PETROLEUM
CORPORATION INC, respondida por el (...) Supervisor de Recursos Hu-
manos de OCCIDENTAL EXPLORATION AND PRODUCTION
COMPANY, empresa diferente a la cual fue remitida la comunicación al
actor, evidenciándose como consecuencia una coordinación o correlación
entre las diferentes empresas, encuadrándose perfectamente con los supues-
tos de hecho relativos a la Unidad Económica o Grupo de Empresas, en la
forma ya expresada.
A tal respecto, resulta evidente del análisis de la documentación presenta-
da no sólo por el demandante, sino también por la demandada, que el actor
comenzó a prestar servicios en (...) para la empresa OCCIDENTAL
PETROLEUM CORPORATION INC. (OXY) a través de su empresa Fi-
lial OCCIDENTAL OIL AND GAS CORPORATION (OXY) (...) y que
en fecha (...) fue transferido a laborar en Venezuela por su patrono para
ese momento, OCCIDENTAL INTERNATIONAL EXPLORATION AND
PRODUCTION COMPANY (OXY) a la empresa CIA. OCCIDENTAL DE
HIDROCARBUROS (OXY), relación de trabajo ésta que según confesión
de la parte demandada terminó en fecha (...) en la cual OCCIDENTAL
INTERNATIONAL EXPLORATION AND PRODUCTION COMPANY
(OXY) le ofrece al actor en Venezuela un traslado a Bakersfield, Estado
de California de los Estados Unidos de norteamérica y de comunicación de
fechas (...) y (...) en la cual el actor responde en papelería de CIA. OCCI-
DENTAL DE HIDROCARBUROS, INC (OXY) a OCCIDENTAL
INTERNATIONAL EXPLORATION AND PRODUCTION COMPANY
(OXY) que no desea su transferencia a los Estados Unidos (...). Estableci-
da previamente la Unidad Económica o Grupo de Empresas y reconocido
y admitido por la demandada que el actor laboró para la empresa OCCI-
DENTAL INTERNATIONAL EXPLORATION AND PRODUCTION
COMPANY (OXY), se evidencia plenamente que el actor mantuvo una re-
lación laboral con la demandada y consecuencialmente con la Unidad Eco-
nómica o grupo de empresas que la conforman. De las comunicaciones antes
referidas se evidencia (...) la relación organizacional que existe entre las
empresas, al dirigir el actor en papelería de la empresa para la cual trabaja-
ba en Venezuela CIA. OCCIDENTAL DE HIDROCARBUROS, INC
(OXY) respuesta de la proposición de traslado presentada por OCCIDEN-
TAL INTERNATIONAL EXPLORATION AND PRODUCTION
COMPANY (OXY) en los Estados Unidos de norteamérica, teniendo to-
das dichas empresas según se evidencia de su papelería el emblema (OXY),
es decir que utilizan una idéntica denominación, marca o emblema y desa-
rrollan en conjunto actividades que demuestran su integración.
Observa la Sala que tal como se desprende del contenido del fallo parcial-
mente transcrito, en el cual se evidencia que el Juez de Alzada, en efecto
no realiza un pronunciamiento expreso sobre la figura de sustitución de pa-
tronos, planteada por el demandante en el libelo de la demanda y que fue
rechazada por el demandado en su escrito de contestación. No obstante a
esto, si se desprende de manera evidente, que el Juez de la recurrida utilizó
como medio de inducción para la determinación de la continuidad laboral
y, por lo tanto, para la determinación de la existencia de la figura de susti-
tución de patrono el previo análisis de la figura de la Unidad Económica o
Grupo de Empresas, para de esta manera evidenciar de manera indubitada
la materialización de la figura de sustitución de patronos, lo cual es proce-
dente y adecuado conforme a derecho. Además añade la Sala que el Grupo
Empresarial presupone la existencia de personas jurídicas diferentes, con
patrimonio y capacidad procesal propios, pero responsables solidariamen-
te frente al trabajador. Esa solidaridad tiene su origen en la Ley, concreta-
mente en el artículo 90 de la Ley Orgánica del Trabajo. La unicidad sólo
existe en cuanto a la responsabilidad frente al trabajador acreedor y está
expresada en términos legales, en la solidaridad de codeudores del artículo
1.221 del Código Civil.
Respecto al punto en cuestión, la Sala dejó constancia así como lo ha hecho en las
denuncias anteriores, que cuando el Juez de Alzada procede a declarar la existen-
cia de la Unidad Económica o Grupo de Empresas, lo hace única y exclusivamen-
te con el objeto de demostrar la responsabilidad solidaria entre ese Grupo de
Empresas, así como la continuidad de la relación laboral y la materialización de la
figura de sustitución de patronos, lo cual es jurídicamente admisible. En tal senti-
do, es sólo por esas específicas razones y no otras por las que el Juez de la recu-
rrida declara la Unidad Económica o Grupo de Empresas.
3.2.3.2 Novación objetiva
Este tipo de novación consiste en acuerdos modificativos o pactos novatorios en-
tre las partes, que alteran las condiciones del contrato de trabajo, afectando su as-
pecto sustantivo (jornada de trabajo, categoría profesional, alteración de salario).
Se puede catalogar a la novación objetiva como una novación sustancial de las

condiciones de trabajo, cuyo efecto es alterar y transformar los aspectos funda-
mentales de la relación laboral.
El problema, al respecto recae en encontrar el punto donde se diferencian lo sus-
tancial de lo no sustancial, razón por la cual se debe acudir accesoriamente a la
doctrina y jurisprudencia.
En términos generales deberemos tener en cuenta varios factores:
a. La cantidad de cambio respecto a lo anterior.
b. La prolongación de la situación distinta a la anterior, que también matiza la
cantidad de cambio.
Con estos valores son con los que se mueve la judicatura para definir el punto de
inflexión teniendo en cuenta dos detalles:
a. La sustancialidad nada tiene que ver con el perjuicio. Es decir, una modifica-
ción que perjudique no tiene porqué ser sustancial, y viceversa. Será sustan-
cial o no, independientemente de como afecte la medida a cada uno de los
trabajadores. Por ejemplo, un cambio de jornada continua a jornada fragmen-
tada puede ser muy perjudicial para unos (hijos pequeños) y muy beneficiosa
para otros.
b. Las condiciones de trabajo pueden derivar de la Ley, del Código Civil, de un
Acuerdo de Empresa, del contrato, de modo que una persona puede estar afec-
tada por diferentes normas que marquen sus condiciones de trabajo.
El régimen debe aplicarse teniendo en cuenta el origen de la condición que se
quiere modificar, con la excepción que diga la Ley, pues el empresario al con-
venir un cambio con el trabajador, no puede incumplir la Ley. Es decir, aque-
llo que venga impuesto por Ley no podrá ser modificado.
Con todo ello estaremos hablando de cambios de cierta entidad, que se pro-
longan en el tiempo que no irán relacionados con el perjuicio y con indepen-
dencia de donde provengan.
Entre las novaciones objetivas más importantes podemos mencionar a manera de
enunciación:
a. Alteración de las condiciones del Sitio o Recinto donde se prestan los servi-
cios. La alteración no debe significar menoscabo para el trabajador.
b. Alteración de la Distribución de la Jornada de Trabajo. La alteración debe
fundarse en circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o esta-
blecimiento, o alguna de sus unidades o conjuntos operativos y no a trabaja-
dores en particular. Deberá respetar los parámetros legales exigidos a tales
fines (artículos 194, 195, 196 LOT).
Al respecto resulta importante señalar que la LOT permite la prolongación de
la jornada a través de su artículo 199, fundamentada principalmente por moti-
vos técnicos, de producción y labores especiales. Igualmente permite la Ley
la celebración de modificaciones a la jornada (artículos 196 y 206). Por una
parte se permite que la jornada exceda diariamente a 9 horas siempre que ex-
ceda el límite semanal de 44 días, y por otra parte, permite la novación siem-
pre que sea acordada por las partes de la relación laboral y siempre que se
establezcan previsiones compensatorias en caso de exceso, siendo condición
al efecto que el total de horas trabajadas en 8 semanas no exceda en promedio
44 horas por semana.
c. Régimen de trabajos o turnos. Dentro de este régimen se encuentra la figura
de las horas extras, a la cual le es aplicable, además de la normativa desarro-
llada para la jornada de trabajo, la siguiente: Para efectuar una prolongación
de la jornada ordinaria mediante horas extras se debe solicitar autorización
del Inspector del Trabajo y se deben respetar límites establecidos como to-
pes. Asimismo, desde el punto de vista del contrato colectivo, el Ejecutivo
puede variar, previa consulta de las organizaciones sindicales, los referidos
topes máximos, para determinadas actividades (artículo 207 LOT). En el sen-
tido inicial, el Inspector deberá comunicar su decisión sobre la prolongación
dentro de 48 horas contadas a partir del recibo de la solicitud (artículo 208
eiusdem). Dicha autorización podrá omitirse en caso imprevisto o urgente de-
bidamente comprobado, debiendo informar el patrono tal hecho a la Inspectoría
el día hábil siguiente (artículo 210).
d. Sistema de trabajo y rendimiento.
e. Sistema de remuneración siempre que no contraríen los topes mínimos exigi-
dos legalmente.
Existe a su vez otros tipos de novaciones objetivas, que dada su amplitud, impor-
tancia y trascendencia, ameritan más detenimiento en su estudio, razón por la cual
nuestro análisis se efectuará con mas detalle y esmero. Las mismas son:
3.2.2.2.1 Novaciones locativas (geográficas): ocurren cuando el trabajador deba
cambiar su residencia, ello puede ocurrir internamente en el territorio nacional o
fuera del mismo. Se le otorgarán carácter sustancial y no leve, cuando el trabaja-
dor no puede volver a casa para pernoctar, comer, etc.
Al respecto nuestra LOT señala que aquellos cambios de residencia no estipula-
dos por las partes mediante contrato, se considera un despido indirecto (Parágrafo
Primero, literal “a” del artículo 103).
El artículo 40 del Estatuto de Trabajo español entiende por movilidad geográfica
el cambio o modificación del lugar donde se realiza la prestación laboral y com-
prende dos conceptos distintos: el traslado y el desplazamiento.
El traslado implica la existencia de al menos dos centros de trabajo de la misma
empresa y supone un cambio definitivo. El desplazamiento supone un cambio de
lugar de trabajo temporal. En ambos se da un cambio de lugar de trabajo y de
residencia pero lo fundamental es que mientras que en el traslado es definitivo, en
el desplazamiento es temporal.
Es principio general que “la empresa puede modificar el lugar en que se presta el
trabajo de modo definitivo (traslado) o temporal (desplazamiento), condicionada
esta decisión a que existan razones económicas, técnicas, organizativas o de pro-
ducción, o bien contrataciones referidas a la actividad empresarial que lo justifi-
quen. Se entenderá que concurren estas causas cuando la adopción de las medidas
propuestas contribuya a mejorar la situación de la empresa, a través de una más
adecuada organización de sus recursos que favorezca su posición competitiva en
el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda”.
Al respecto, el artículo 103 en su Parágrafo Primero literal “a” señala que sólo

será admisible si así se ha convenido, si la naturaleza del trabajo implica cambios
sucesivos de residencia o si el cambio es justificado y no acarrea perjuicio a éste.
No obstante, lo anterior deben analizarse con más profundidad al respecto aque-
llos casos de movilidad externa que trastoca la esfera del Derecho internacional y
que ha resultado doctrinaria y hasta jurisprudencialmente controvertido.
Tal movilidad externa del trabajador se produce en virtud de las manifestaciones
de la globalización de la economía. Una de estas manifestaciones, y que tiene re-
percusiones directas en el Derecho de Trabajo, está constituida por el cúmulo de
problemas e interrogantes jurídicas que se generan a propósito del desplazamien-
to de trabajadores de un país a otro.
Esta cuestión, por cierto, no es trivial, pues lo que está en juego son los derechos
laborales de las personas que pueden verse afectados en su esencia.
En efecto, puede suceder que un venezolano sea contratado en Venezuela para
prestar servicios bajo subordinación y dependencia en el extranjero, en un país
cuya legislación laboral es menos beneficiosa que la venezolana y que, con oca-
sión de la ejecución del contrato en el extranjero, se suscite una controversia res-
pecto a cuál legislación es la que se debe aplicar: ¿La venezolana, que es más
beneficiosa, o la extranjera, que no lo es tanto?.
Las soluciones a este problema jurídico las brinda el Derecho Internacional Priva-
do del Trabajo que, corrientemente, ha sido definido como el conjunto de normas
destinadas a resolver los conflictos de leyes del trabajo.
Esta rama del Derecho responde las preguntas precedentemente planteadas, me-
diante la denominada norma de conflicto de leyes que determina la legislación apli-
cable a una relación jurídica de Derecho Internacional Privado.
La función de la norma de conflicto es determinar la legislación, nacional o ex-
tranjera, que va a regir la relación jurídica.
Vista estructuralmente, la norma de conflicto es aquella que contiene un elemento
esencial que engarza o anuda la relación jurídica de que se trate, con una legisla-
ción determinada. Este elemento, denominado “factor de conexión”, varía según
la categoría de las materias de que se trate.
Los factores de conexión más usados son:
a. Nacionalidad, personas naturales o jurídicas, o de algunos bienes a quienes se
les asigne también este atributo (naves y aeronaves);
b. El domicilio, en cuanto vincule a las personas, o a algunos bienes, al territo-
rio de un Estado determinado;
c. La situación o lugar en que se encuentre una persona; un bien mueble o in-
mueble; o se realice un acto; y,
d. La autonomía de la voluntad.
A tales efectos resulta importante deslindar los de Derecho Internacional Privado
del Trabajo del Derecho Internacional del Trabajo.
Este último se define generalmente como el conjunto de normas y principios jurí-
dicos laborales emanados de fuente internacional, destinados a uniformizar e in-
ternacionalizar el Derecho del Trabajo; en tanto que el primero, como el conjunto
de normas y principios que tienen por objeto resolver los conflictos que se pre-
senten con ocasión de la aplicación de las leyes laborales en el espacio.9
Las diferencias entre uno y otro son, pues, substanciales.
El Derecho Internacional del Trabajo pertenece al amplio dominio del Derecho

Internacional Público, en cuanto implica la vigencia de un sistema jurídico acep-
tado por la Comunidad Internacional, en la perspectiva de regular las interacciones
9
VALENZUELA, Arturo. Derecho Procesal del Trabajo. S/L Editorial José M. Cajigal. 1957, p. 323.
jurídicas entre los Estados, creando derechos y obligaciones entre ellos.
El Derecho Internacional Privado del Trabajo, por su parte, tiene por objeto prin-
cipal no el establecer derechos y obligaciones entre los Estados, sino el determi-
nar cuál es la jurisdicción competente o la ley que debe aplicarse en caso de
concurrencia simultánea de dos o más jurisdicciones o de dos o más leyes en el
espacio, que reclaman su observancia.
El Derecho Internacional Privado del Trabajo se ha ido formando a lo largo de

los años, mediante una variedad de leyes que los Estados han dictado con el obje-
to de resolver los conflictos espaciales de leyes laborales.
Lo determinante para distinguir la existencia de este Derecho en los ordenamientos
jurídicos, es, como se advierte, la localización en su interior de leyes que resuel-
van los conflictos espaciales de leyes laborales que pudieran suscitarse.
En este orden de ideas, a los fines de explanar lo que la legislación y doctrina
establecen en el caso venezolano se traerá a colación una sentencia del máximo
Tribunal de Justicia, específicamente de la Sala de Casación Social, Sentencia
N° 223 del 19/09/2001, mediante la cual la Sala se aparta del criterio jurisprudencial
establecido por la Sala de Casación Civil, y asume como nueva doctrina el hecho
de que para el caso de trabajadores extranjeros que hayan sido contratados en el
exterior y posteriormente trasladados a Venezuela, país éste donde finaliza la re-
lación laboral; al realizarse el cálculo de lo que corresponda al trabajador por con-
cepto de prestaciones sociales, deberá tomarse en cuenta única y exclusivamente
para dicho cálculo, el tiempo de servicio efectivamente prestado en el territorio
nacional, sin poder en ningún caso, hacerse extensivo al período o lapso de dura-
ción de la prestación de servicio que haya realizado el trabajador en otro u otros
países distintos a Venezuela.
Los aspectos más importantes de la sentencia se resumen a continuación:
El recurrente alegó la existencia de un error de interpretación (Ord. 2° del artículo
313 del Código de Procedimiento Civil), por parte de la recurrida, del artículo 10
de la Ley Orgánica del Trabajo, fundamentando ello en que dicha disposición debe
interpretarse de la forma siguiente: Las normas laborales son de orden público,
por tal motivo, cuando el trabajador extranjero es contratado en el exterior para
prestar sus servicios en Venezuela, efectivamente debe aplicarse la normativa del
trabajo venezolana. Sin embargo, resulta contrario a la norma que cuando una re-
lación laboral finaliza en Venezuela, deba reconocérsele el tiempo de servicio su-
puestamente prestado en el extranjero al trabajador.
El hecho de la disposición en cuestión indique que las normas de la LOT son de
orden público y que se aplican territorialmente, significa que la misma sólo puede
aplicarse a quienes se encuentren en la República de Venezuela, es decir, dentro
de su demarcación geográfica –incluyendo aquellas zonas que por razones diplo-
máticas son consideradas territorios bajo soberanía venezolana–. Continúa la nor-
ma que se analiza, expresando que las disposiciones de la LOT rigen a venezolanos
y extranjeros con ocasión del trabajo PRESTADO O CONVENIDO en el País.
De ello sólo puede interpretarse, en primer lugar, que rige a los venezolanos y
extranjeros, que no obstante, haber suscrito un contrato de trabajo o haber inicia-
do una relación laboral en el extranjero, se encuentren prestando sus servicios en
el País; y en segundo lugar, que dichas disposiciones también rigen a los venezo-
lanos y extranjeros que hayan convenido el trabajo dentro del País.
En el presente caso, el contrato de trabajo fue pactado en los Estados Unidos de
América, por lo que el mismo, en principio se rige conforme a las leyes de dicho
país, salvo en el momento en que el trabajador comienza a prestar servicios en
Venezuela, ya que desde ese momento el contrato original sufre una modificación
tácita que relaja las condiciones originales del contrato de trabajo, para dar entra-
da a las disposiciones de orden público venezolanas.
Por tal razón, sería una contradicción el incluir dentro de la normativa venezola-
na, el tiempo que ROBERT CAMERON prestó sus servicios fuera de Venezuela,
ya que en las épocas en que ello ocurrió, dicho ciudadano pudo haber prestado
sus servicios en Estados Unidos de América, momento en el que se aplicaba la ley
de dicho país; o pudo haber prestado servicios en Libia y entonces el contrato de
trabajo se regiría por la ley de este país. Ello significa que la relación del trabajo
debe seccionarse, pues existe un conflicto de leyes entre la ley venezolana cuando
el actor trabajó en Venezuela, y las leyes de otros países donde el actor trabajó
antes de llegar a Venezuela, que hace imposible que se aplique a los servicios pres-
tados en el exterior, la Ley venezolana, y por tanto, no puede computarse para la
antigüedad o cualquier otro beneficio laboral.
Producto de lo antes expuesto, es que el artículo 10 de la LOT debe interpretarse
en el presente caso, en el sentido de que las disposiciones de orden público del
citado texto legal “...rigen a venezolanos y extranjeros con ocasión del trabajo
prestado o convenido en el País...” y por lo tanto los beneficios, cargas, obliga-
ciones, reglas y derechos que consagra la Ley Orgánica del Trabajo deben limitarse
al tiempo real y efectivo prestado en el País, que en el caso son aproximadamente
dos años, sin que se pueda incluir o imputar a la empresa venezolana el tiempo de
servicio en el extranjero, pues en esas épocas, no regía la ley venezolana y los aspec-
tos de la relación laboral son desconocidos por la empresa venezolana, la cual no

debe asumir tales obligaciones, pues no puede defenderse de las mismas al no cono-
cerlas.
Se observa claramente que la Sala considera que la recurrida en su contenido aco-
ge el criterio clásico, que hasta los momentos ha resuelto el tema de la territoriali-
dad de la relación laboral, en cuanto a su aplicación para los trabajadores extranjeros
contratados en el exterior (trabajadores expatriados) y que presten sus servicios
en Venezuela, para lo cual, en el caso de que la relación de trabajo finalice en el
territorio nacional, deberá aplicarse la Legislación Laboral venezolana por todo el
tiempo que perduró la prestación de servicio, es decir, tomando como uno solo el
período de dicha prestación en el extranjero con el período de la prestación de
servicio en Venezuela.
En tal sentido, y con fundamento en las exposiciones de Rafael Alfonzo-Guzmán,
en su obra La Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo, que desarrolla el prin-
cipio de la territorialidad de la Ley Laboral venezolana se indica que su territo-
rialidad se explana en el artículo 10 de la LOT, al indicar que sus disposiciones
“son de orden público y de aplicación territorial; rigen a los venezolanos y extranje-
ros con ocasión del trabajo prestado o convenido en el país”. Es decir, que según la
referida norma, una doble noción territorial delimita la vigencia de las disposiciones
de esa ley: en primer lugar, porque ella alude al territorio como limitado asiento ma-
terial del Estado, en donde su soberanía se ejerce al dictar y hacer cumplir las dispo-
siciones de la ley; y, en segundo término, porque según esa misma norma, el territorio
es el lugar donde acaecen o suceden las situaciones y relaciones jurídicas que dicha
ley regula; o sea, aquéllas surgidas con ocasión del trabajo prestado (lex loci
execucionis), o convenido (lex loci celebrationis) en el territorio nacional vene-
zolano.
En principio, los contratos de trabajo para organizar y dirigir la actividad de una
empresa que presta servicios en diversos países, se hallan sujetos a la legislación
laboral del lugar de su celebración. Dado que esos acuerdos han de ejecutarse nor-
malmente en países diferentes del lugar donde fueron celebrados, es lógico pensar
que ambos contratantes se vincularon a sabiendas de la existencia de reglas de
orden público propias de los territorios donde el contrato habría de ejecutarse, re-
glas ante las cuales las estipulaciones del convenio de trabajo celebrado han de
ceder, temporalmente, su prelación.
La aplicación casuística de la ley extranjera (sólo en cuanto resulte más favorable
que lo pactado), y temporal (sólo a los hechos y situaciones que se realizan duran-
te la permanencia del trabajador en territorio extranjero), lejos de significar la des-
integración del contrato celebrado en fragmentos independientes de tiempo, modo
y lugar, es expresión de la unidad inescindible del mismo y de la verdadera inten-
ción de los contratantes.
La conservación del contrato, impuesta por el respeto a la voluntad de sus cele-
brantes, excluye, consecuentemente, que una legislación territorial distinta de la
del país de su celebración, se aplique en sustitución de ésta. Si el contrato fue
celebrado en Estados Unidos de América para ser ejecutado parcialmente en Ve-
nezuela, Colombia y España, por ejemplo, el trabajador no puede aspirar a que el
contrato rija íntegramente sus efectos por la ley venezolana, como si todo el tiem-
po de trabajo que sirve de base a las prestaciones e indemnizaciones en ella previstas
hubiera transcurrido en Venezuela, y, como si la ley norteamericana que sirvió de
marco al acuerdo, ni las demás leyes extranjeras efectivamente aplicadas, no tu-
vieran influencia alguna en el proceso lógico de la interpretación del contrato.
En el caso que sirve de ejemplo, existe la unidad del contrato a todos los efectos
legales, no obstante, la segmentación de los servicios prestados bajo el imperio de
diversas leyes territoriales y de orden público, pero los efectos de esa unidad con-
vencional han de ser demandados de conformidad con la ley del lugar de su cele-
bración. Quien pretenda reclamar las prestaciones preceptuadas por la ley de un
país diferente, debe limitarse al período de tiempo servido en ese país, en el en-
tendido de que los pagos recibidos por tal concepto han de descontarse del adeu-
do final según la legislación del lugar de celebración del contrato. Cuando el artículo
10, parcialmente transcrito, de nuestra Ley Orgánica del Trabajo, delimita el im-
perio de esa ley al trabajo que se presta efectivamente en Venezuela, o que se
conviene en Venezuela para ser prestado en el extranjero, descarta la posibilidad
de que puedan reclamarse las prestaciones preceptuadas en la ley laboral venezo-
lana sin estar sirviendo en Venezuela para el momento de la demanda, con base
en todo el tiempo de servicio fuera del territorio nacional.
Un argumento adicional habrá de resaltar el acierto de nuestro razonamiento so-
bre esta materia: las cláusulas del contrato contrarias a la ley territorial de turno
habrán de quedar automáticamente sustituidas por la disposición legal imperativa.
Mas, dicha sustitución no es definitiva, sino temporal, mientras el trabajo se eje-
cuta dentro del territorio de la ley concurrente. Una vez bajo la vigencia de otra
ley territorial, la cláusula recobra su eficacia normal, si la ley del nuevo territorio
donde el trabajo se realiza no la reemplaza por otra disposición de orden público
que la sustituya igualmente.
La conclusión anterior destaca igualmente la unidad del contrato, que conserva su
originaria identidad, no obstante, las periódicas mutaciones parciales y tempora-
les de su contenido; de otra parte, la sucesiva pérdida y recuperación de la efica-
cia de las estipulaciones del acuerdo celebrado, a medida que el trabajador se des-
place de uno a otro país, explica hasta la evidencia que toda ley laboral rige úni-
camente en el territorio en que el trabajo se convino o se realiza, tal como lo precisa
el artículo 10 del ordenamiento venezolano sobre la materia.
El principio de aplicación territorial corrige, por tanto, la tradicional posición de
nuestra jurisprudencia, según la cual bastaba la prueba del servicio continuado en
el exterior del país, cumplido bajo la vigencia de otras leyes laborales, para mere-
cer las prestaciones sociales previstas en la Ley del Trabajo venezolana, con base
en el salario devengado por el empleado durante su estadía en Venezuela. Influi-
dos por un mal entendido principio de favor al trabajador, así como por un exa-
cerbado criterio sobre el valor de lo nacional, nuestros tribunales han recurrido a
una supuesta solidaridad entre las diferentes empresas a las cuales alega el traba-
jador haber servido. La solidaridad no debe confundirse con la subsidiaridad. La
primera es cualidad de un derecho o de una obligación comunes a varios acreedo-
res o deudores, de modo que el pago hecho por uno de los deudores liberte a los
otros, o que el pago total a uno de los acreedores liberte al deudor para con todos
(artículo 1.221 Código Civil), mientras que subsidiaridad es condición de lo que
es parte accesoria de algo principal, de lo cual depende.
Al concebir la subsidiaridad de empresas como solidaridad de obligaciones, nues-
tros tribunales han extendido indebidamente esta especial cualidad del nexo obli-
gatorio, sin la prueba del pacto expreso de las partes que la haya convenido, y sin
la existencia de una disposición de ley que terminantemente la declare, pasando
por alto el hecho de que suponer vinculadas solidariamente a empresas que no
son mas que partes de una misma unidad organizativa y funcional, accesorias de
una firma principal, es suponer a un único deudor, solidario consigo mismo.
Además de la sustitución de patronos, la LOT crea la solidaridad de deudores úni-
camente en dos ocasiones distintas, a saber: a) En su artículo 54, cuando obliga al
beneficiario de las obras o servicios realizados por el intermediario a quien aquél
hubiera autorizado expresa o tácitamente; y b) cuando obliga al dueño de la obra
o beneficiario del servicio, frente a los trabajadores de los contratistas o
subcontratistas que utilice (artículo 56 ejusdem).
Pensamos que sólo en estos tres casos, o cuando exista pacto expreso que esta-
blezca la responsabilidad solidaria entre las empresas asentadas en distintos paí-
ses, podrían ser reclamadas las prestaciones sociales preceptuadas por la ley de
un país diferente al de la celebración del contrato, con base en todo el tiempo en
que haya prestado servicios para las referidas empresas. De no ser así, se da el
absurdo de que cualquier empresa venezolana habría de responder solidariamente
de las utilidades que deban a sus trabajadores las empresas vinculadas económi-
camente a ella, asentadas en otros países; como también de los accidentes o enfer-
medades profesionales, recargos de horas extras, jornada nocturna, vacaciones ven-
cidas, etc., ocurridos en el extranjero, pues los codeudores solidarios deben la
misma cosa. La empresa nacional, incluso, quedaría obligada en caso de que los
pretendidos derechos del trabajador hubieren sido cancelados según las leyes te-
rritoriales aplicables, mediante el pago de una suma menor a la que la legislación
venezolana prevé para supuestos semejantes. ¿Luce coherente con la seguridad
jurídica y con el principio de orden público territorial propio de la ley laboral de
cada país, que ningún derecho causado según la legislación extranjera pueda te-
nerse como cierto y seguro hasta que el mismo sea revisado a la luz de la legisla-
ción venezolana? ¿No se ve claro que aplicar la Ley nacional al tiempo transcurrido
bajo la vigencia de otras leyes de idéntico carácter imperativo, pero distintos efectos,
es atribuirle a la ley venezolana una naturaleza supranacional que no posee?.
En un orden conexo de ideas, ¿habría que aplicar la indexación a tales pagos, no
obstante que según el artículo 1.227 del Código Civil, la mora de uno de los deu-
dores (el extranjero que ha pagado incompleto conforme a la ley venezolana, pero
que ha cumplido correcta y puntualmente según su respectiva ley), no tiene efecto
con respecto a los otros? Si la indexación obra como un correctivo de la morosi-
dad del deudor, ¿por qué habría de pagarla la empresa venezolana, si ella no ha
entrado en situación de mora? El principio civil de la independencia de la obliga-
ción de cada deudor solidario, salvo para el pago, queda sin explicación con la
posición tradicional de nuestra jurisprudencia. Y si se responsabiliza, en nombre
de una presunta solidaridad, a la empresa nacional por el cumplimiento de leyes
vigentes en territorios extranjeros, el trabajador acreedor de una obligación ampa-
rada en esas leyes podría demandar solidariamente su cumplimiento en Venezue-
la. Eso, según el artículo 1.226 del Código Civil, no le impediría proponer la
demanda contra los otros deudores en Venezuela o en sus países, siempre que la
acción no se hubiera extinguido.
A modo de conclusiones, puede entonces, afirmarse:
a. La Ley venezolana no es aplicable más que a los servicios prestados o conve-
nidos en Venezuela (artículo 10 de la LOT).
b. La solidaridad, como nexo entre deudores de una misma obligación, no pro-
viene mas que de pacto expreso o de regla legal.
Tal y como se evidencia del criterio supra transcrito, el tratadista en cuestión, sos-
tiene que el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, conlleva en sí mismo una
doble noción de territorialidad, la cual está sometida en primer término al territo-
rio como delimitación geográfica del Estado, en donde rige al mismo tiempo el
principio de la soberanía, el cual permite la creación y cumplimiento de las leyes;
y en segundo lugar, el sometimiento de dichas normas al lugar donde se suscitan
las situaciones jurídicas que la misma ley regula, es decir, aquéllas surgidas con
ocasión del trabajo prestado o convenido en el territorio nacional venezolano. En
tal sentido, estima el referido autor, que cuando las partes contratantes celebran
un contrato para que el mismo sea ejecutado en distintos países, lo hacen a sabiendas
que en éstos, existen reglas de orden público propias de cada ordenamiento jurídi-
co y, que por tales motivos las estipulaciones establecidas en el contrato celebra-
do, cederán ante éstas, claro está, por el tiempo en que perdure la ejecución de la
actividad pactada en el territorio extranjero. Es así pues, como lo considera el Dr.
Alfonzo-Guzmán, “...quien pretenda reclamar las prestaciones preceptuadas por
la ley de un país diferente, debe limitarse al período de tiempo servido en ese país...”
para de esta forma dar fiel cumplimiento a las normas de orden público de ese
lugar de ejecución. Razonamiento éste que para la Sala, se encuentra acorde con
el principio básico de soberanía de los Estados y con el de aplicabilidad territorial
de las leyes nacionales, que en el presente caso son las venezolanas.
Del contenido del artículo 10 de la LOT podemos determinar 1°) el carácter de
orden público de la norma laboral; 2°) su aplicación territorial; 3°) el hecho de
que la misma rige a venezolanos y extranjeros con ocasión del trabajo prestado en
el país. Tal y como allí se establece y para el caso que nos ocupa, extraeremos del
artículo in comento, lo relativo a la aplicabilidad de la Ley Laboral a venezolanos
y extranjeros con ocasión del trabajo prestado en el país, de lo que sólo podemos
admitir una sola y única interpretación, la cual, se encuentra ceñida al contexto
literal de lo allí establecido, como lo es el hecho de que la Ley Laboral venezola-
na sólo será aplicable a venezolanos y extranjeros por la relación laboral efectiva-
mente prestada dentro del territorio de la República, interpretación ésta que para
la Sala resulta conforme a derecho, pues, se ajusta a la letra del artículo en estu-
dio. Pero cabría preguntarse ¿debe la Ley Laboral venezolana tener aplicabilidad
a los trabajadores extranjeros, que habiendo sido contratados en el exterior, son
trasladados a nuestro país para continuar con la prestación de servicios y ésta fi-
naliza en el Territorio Nacional? y en caso de ser así, ¿debe computarse para efec-
to de las prestaciones sociales todo el tiempo que perduró la relación laboral, es
decir, tanto el tiempo de servicio prestado en el exterior como el prestado en Ve-
nezuela? Para el entender de la Sala, la primera de las interrogantes encuentra su
respuesta en el propio artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que la nor-
ma es clara al admitir tal aplicabilidad. Ahora bien, para dar respuesta a la segun-
da interrogante, la Sala debe indicar en primer lugar, qué pretendió establecer el
legislador con la utilización del término “ocasión”, señalado en el artículo 10 de
la Ley Orgánica del Trabajo, para lo cual procede a definirlo. Efectivamente, el
Diccionario de la Lengua Española, entiende por “Ocasión” la “Oportunidad o co-
modidad de tiempo o lugar, que se ofrece para ejecutar o conseguir una cosa. Causa
o motivo porque se hace o acaece una cosa...”. En su Diccionario Enciclopédico
de Derecho Usual, Guillermo Caballeras lo define como la “Oportunidad. || (...) ||
Causa de hecho o acción.”10
Tal y como se desprende de la primera de las definiciones, la misma está referida
al tiempo o lugar para realizar una acción; y, en cuanto a la segunda, se refiere a
la causa de hecho o acción propiamente dicha. En tal sentido, la Sala infiere que
el vocablo “ocasión” no es otro, que la oportunidad o tiempo determinado para la
realización de una acción por medio de la cual se obtendrá uno o varios resulta-
dos sean éstos de cualquier naturaleza.
Ahora bien, al adminicular el análisis supra realizado al caso que nos ocupa, esta
Sala de Casación Social no tiene dudas en admitir que la Ley Laboral venezolana
además de ser aplicada a venezolanos y extranjeros, dicha aplicación estará ceñi-
da a la ocasión del trabajo prestado o convenido en el país, por lo que sólo estará
sometida a la oportunidad o tiempo determinado de duración de la prestación de
servicio en el Territorio Nacional, sin que pueda, por tales motivos, hacerse ex-
tensiva a las prestaciones de servicio que haya podido realizar el trabajador en el
país extranjero donde contrató o en cualquier otro si fuere el caso.
Así pues, esta Sala de Casación Social, se aparta del criterio jurisprudencial esta-
blecido por la Sala de Casación Civil, y asume como nueva doctrina el hecho de
que para el caso de trabajadores extranjeros que hayan sido contratados en el ex-
terior y posteriormente trasladados a Venezuela, país éste donde finaliza la rela-
ción laboral; al realizarse el cálculo de lo que corresponda al trabajador por
concepto de prestaciones sociales, deberá tomarse en cuenta única y exclusiva-
mente para dicho cálculo, el tiempo de servicio efectivamente prestado en el te-
rritorio nacional, sin poder en ningún caso, hacerse extensivo al período o lapso
de duración de la prestación de servicio que haya realizado el trabajador en otro
u otros países distintos a Venezuela, por lo que declara la procedencia de la pre-
sente denuncia.
3.2.2.2.2 Novaciones funcionales
10
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Buenos Aires. Edito-
rial Heliasta 2003.
La mayoría de los tratadistas hacen referencia a la clase de trabajo que el trabaja-
dor está obligado a prestar por el contrato y está vinculada a la clasificación y
categorías profesionales. La movilidad funcional “en el seno de la empresa” im-
plica que el empresario puede encomendar al trabajador funciones o trabajos dis-
tintos a los que son propios de su categoría profesional.
Según los autores la novación consiste en ocupar a los trabajadores en diferentes
actividades de la empresa según las necesidades de ésta. Siguiendo sus lineamientos
podemos explicar con respecto a la misma lo siguiente:
Las características de tal tipo de novación se fundamenta en:
a. Se ha de respetar titulaciones académicas y profesionales.
b. La retribución ha de ser correspondiente a las funciones realizadas.
c. Ha de realizarse sin menoscabo de la dignidad del trabajador y sin perjuicio
de su formación, vida, salud u actividad.
d. No se puede causar despido por ineptitud o falta de adaptación al puesto.
Asimismo se puede señalar que existen dos clases principales de novación funcio-
nal a saber:
a. Interna: dentro del grupo o categoría profesional.
b. Externa: fuera del grupo o categoría profesional.
En tanto que se manifiesta a través de la siguiente forma:
a. Ascenso: movilidad a categoría superior, siempre que existan razones técni-
cas u organizativas que las justifiquen, dichas funciones se desarrollaran por
el tiempo imprescindible para su atención, si éstas duran 6 meses en un año u
8 meses en dos años, permite al trabajador al ascenso y la retribución corres-
pondiente.
b. Descenso: movilidad a categoría inferior debida a necesidades empresariales
justificadas. El trabajador mantendrá su salario.
Tales novaciones, son aquellas referidas a las funciones o tareas que debe realizar
el trabajador en su prestación laboral. Para ello, como se ha explicado, será esen-
cial el diferenciar que novaciones funcionales serán sustanciales. A falta de esti-
pulación legal expresa en nuestra legislación laboral, podemos acudir al Estatuto
español, el cual en su artículo 39 indica que son aquellas que suponen una modifi-
cación de funciones fuera de su grupo profesional (extragrupo) y será no sustan-
cial la que se produzca dentro del mismo grupo profesional.
Es decir, el criterio gira entorno al concepto de grupo profesional que el propio
Estatuto del Trabajo español define en su artículo 22: “se entenderá por grupo
profesional el que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y
contenido general de la prestación, y podrá incluir tanto diversas categorías profe-
sionales como distintas funciones o especialidades profesionales.”
Con respecto al requerimiento de la titulación el empresario no podrá dar la orden
que constituya una situación de movilidad funcional cuando el puesto que se pre-
tende que ocupe el trabajador requiera una titulación específica. Un ejemplo sería
el licenciado en derecho contratado en un hospital. Está en el mismo grupo profe-
sional que el médico: licenciados, sin embargo el empresario no podrá dar la or-
den al abogado para que se dedique a realizar curas a los enfermos. No decimos
que suponga una modificación sustancial sino que es imposible. Por ello la Ley
distingue entre titulación académica y titulación profesional. La académica estaría
constituida por los títulos oficiales (universitarios, FP, bachillerato, etc.).
Por lo que respecta a la titulación profesional, existen determinadas profesiones
en las que es necesario obtener otros títulos como pueden ser: el carnet de mani-
pulador, el carnet de conducir, los permisos de armas o los cursos en materia pre-
ventiva para realizar actividades penosas, nocivas o peligrosas. Siempre estará por
encima el estar habilitado académica o profesionalmente a saber si la modifica-
ción es sustancial o no. Es una norma de orden público laboral, está por encima
y no se puede evitar: el empresario no podrá dar una orden que implique que el
trabajador deba realizar unas tareas para las que no está habilitado.
Por último, encontramos en el último párrafo del artículo 39 ejusdem, una indica-
ción para que podamos definir el criterio en caso de que no existan los grupos
profesionales. Debiendo utilizar entonces el criterio de categoría profesional equi-
valente, según el cual si llegamos a la conclusión que las categorías son equiva-
lentes será una modificación no sustancial y si no lo son será sustancial.
Este concepto es similar al de grupo profesional y se encuentra recogido en el
artículo 22.3 ET: “Se entenderá que una categoría profesional es equivalente de
otra cuando la aptitud profesional necesaria para el desempeño de las funciones
propias de la primera permita desarrollar prestaciones laborales básicas de la se-
gunda, previa realización, si ello es necesario, de procesos simples de formación
o adaptación”, y lo son o no con independencia de quien las ocupa y de la capaci-
dad específica de quien los ocupa, es decir, no se debe valorar en función de la
persona (criterio subjetivo de valoración), sino objetivamente según el puesto.
Una vez identificada la modificación funcional, veremos como la misma ha sido
desarrollada por el ordenamiento jurídico venezolano.
A tales efectos el artículo 69 de la LOT y el artículo 18 de su Reglamento, estipu-
lan el derecho que tiene el trabajador de no acatar instrucciones cuando éstas fue-
ran manifiestamente improcedentes, es decir, incompatibles con su dignidad o que
impliquen peligro a su vida, salud o preservación de la empresa.
Ello implica que tales modificaciones sólo serán posibles si existen razones técni-
cas u organizativas que la justifiquen, lo cual plantea lo siguiente:
a. Este requerimiento no significa que las modificaciones funcionales no sustan-
ciales puedan ser arbitrarias, lo que ocurre es que las causas se presumen en
las no sustanciales, sin embargo, en las sustanciales debe existir una causa que
pueda probarse fehacientemente, causas con un carácter más extraordinario y
menos relacionable con el comportamiento habitual de la empresa.
b. El elenco de causas es más reducido en este tipo de modificaciones que en el
resto. En los restantes tipos de modificaciones las causas pueden ser: econó-
micas, técnicas, organizativas, de producción y de contrataciones referidas a
la actividad de la empresa. Mientras que en las modificaciones funcionales
sustanciales las causas sólo pueden ser: técnicas y organizativas.
Por tanto, deberemos definir cuando una causa es de un tipo u otro. La Ley no lo
define en ningún lugar y el concepto de causa varía según el empresario quiera,
basándose en ella, despedir al trabajador o simplemente modificar el contenido de
su relación laboral.
Podemos agrupar los tipos de causas en dos según su naturaleza en económicas,
productivas y en técnicas y organizativas.
Una causa económica es la que se relaciona con la situación financiera o los resul-
tados económicos de la empresa.
Una causa productiva se relaciona con lo que se produce, ya sea, desde la canti-
dad, desde la calidad o desde la variación de lo producido.
Como vemos están relacionadas, aunque puestos a reducir, podríamos decir que
todo es una causa económica, no obstante, hay que diferenciar, pues si no sería
imposible la movilidad funcional.
Las causas técnicas y organizativas se relacionan con decisiones estratégicas de
reordenación del sistema de producción. No se trata de los resultados sino de cómo
se produce. Se pretende organizar de otra manera la cadena, trabajar en menos
centros, etc. La diferencia entre las dos estriba en que las técnicas parten de la
innovación en materia técnica en el proceso, por ejemplo: cambiar una máquina
que necesitaba tres operarios por una máquina que necesita un sólo operario, los
otros dos se recolocan en otros puestos en los que es posible que realicen funcio-
nes distintas (movilidad funcional). Las organizativas se basan más en una
reordenación sin necesidad de incorporar nuevas tecnologías, por ejemplo, una fu-
sión bancaria: dos entidades se fusionan y resulta que cuentan con dos sucursales
prácticamente juntas. Pueden plantearse el cerrar una de ellas o bien pueden
especializarlas, dedicando cada una a un tipo determinado de clientes (grandes em-
presas/pequeñas y medianas empresas). Para ello es posible que los trabajadores
deban reciclarse para adquirir esa especialización, sería un caso de movilidad fun-
cional por causas organizativas.
Con todo ello sólo las causas técnicas y las organizativas justifican legalmente la movi-
lidad funcional sustancial. No es posible, por tanto, resolver situaciones de pérdidas
o aumentar la producción sobre la base de la movilidad funcional sustancial.
Asimismo puede señalarse que tal movilidad puede generar, si son ascendentes
ascensos y si son descendentes degradaciones. Situación ésta no admitida legal-
mente aun cuando medie el principio de la voluntad de las partes.
El ascenso es un cambio de categoría siempre voluntario. Nadie puede ser obliga-
do a ascender. Si se le puede obligar a realizar funciones de una categoría supe-
rior sobre la base de la movilidad funcional, pero no a ascender.
El supuesto de degradación es muy raro porque existe como sanción frente a in-
cumplimientos muy graves del trabajador. Para ello debe estar recogida en el régi-
men disciplinario del convenio colectivo y los negociadores no suelen incorporarla
pues prefieren otros tipos de sanciones para las faltas muy graves, como el despi-
do, el bloqueo de ascensos, etc.
Por último, en el caso de encomienda de funciones inferiores, ésta debe estar jus-
tificada por causas perentorias e imprevisibles, está por tanto más limitada la mo-
vilidad funcional descendente que la ascendente, ya que por ejemplo, un trabajador
deberá realizar las funciones de categoría superior de otro accidentado y también
si fuera de categoría inferior pues un accidente es algo imprevisible. Sin embargo,
en el caso de la maternidad el trabajador deberá realizar las funciones si la traba-
jadora sustituida es de categoría superior, pero no podrá ser objeto de modifica-
ción funcional descendente pues la baja por maternidad es previsible.
Finalmente, puede citarse la Sentencia Nº 72 de Juan Rafael Perdomo, de fecha
03 de mayo de 2001 mediante la cual se deja por sentado el criterio de que la
posibilidad de introducir cambios, convenidos o impuestos por el patrono, en las
condiciones de trabajo, que generalmente se dan mediante el mejoramiento de al-
gunas en desmedro de otras, pudiendo darse el caso de que el conjunto resulte
definitivamente desfavorable al trabajador, es una hipótesis prevista y regulada en
el ordenamiento laboral, sin que pueda entenderse que la aceptación de los mis-
mos constituya en sí una violación al principio de irrenunciabilidad de las disposi-
ciones y normas que favorecen a los trabajadores, desarrollado en los artículos 3
y 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, salvo por supuesto, cuando las nuevas con-
diciones contraríen disposiciones legales de orden público. En cuanto a esa regu-
lación, el artículo 103 de dicha ley califica como despido indirecto y como tal,
causa justificada del retiro del trabajador, la alteración en las condiciones de tra-
bajo, y el 101 ejusdem, otorga al trabajador (y al patrono en su caso) el derecho a
dar por terminada la relación laboral invocando dentro de los 30 días continuos
siguientes esa causa de retiro, con los efectos patrimoniales de un despido injusti-
ficado. Conforme a ello, pues, el trabajador tiene la opción, bien de poner fin a la
relación, en cuyo caso esos efectos patrimoniales se calcularán con base al régi-
men anterior a los cambios no aceptados, o bien de continuar prestando servicios
bajo las nuevas condiciones, las que en consecuencia determinarán los cálculos
respectivos en la oportunidad en que se produzca la finalización de las labores.
En el caso, no fue planteado que el demandante se acogiera a la opción de consi-
derarse despedido indirectamente y por efecto de ello a la aplicación del citado
“Reglamento Interno” de la empresa BAUXIVEN, ni tampoco que las nuevas con-
diciones de trabajo resultaran violatorias de disposiciones legales y por tanto
inaplicables en sustitución del régimen anterior.
3.2.4 Novaciones producidas entre los contratos mercantiles y laborales
La inquietud deriva de la estrecha relación que guarda nuestra disciplina laboral
con el derecho comercial. Ambas son partícipes de relaciones cuyos elementos
integrantes son similares, razón por la cual, si se produce una variación en alguno
de tales contratos que implique la asunción de características propias al otro, se
tendrá una novación y por ende determinadas consecuencias jurídicas.
En este sentido debe comenzar por indicarse que existen relaciones laborales de
carácter especial, entre las que se encuentra la de las personas que intervienen en
operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el ries-
go y ventura de aquéllas. En este sentido aun cuando existe una relación mercan-
til, se hace posible a su vez una relación laboral, ya que en la misma convergen
sus características.
El hecho de que la relación sea exclusivamente mercantil depende de la asunción
o no del riesgo y ventura de la operación mercantil. Si se responde personalmente
del buen fin de la operación, es una actividad excluida, si no se responde perso-
nalmente, ni se asume el riesgo y ventura de la operación mercantil, es laboral.
Resulta indiferente que se trabaje por cuenta de uno o más empresarios.
La asunción del riesgo y ventura se produce cuando el agente mediador o repre-
sentante de comercio responde del buen fin de las operaciones o las consecuen-
cias del impago. Esta obligación, es la que confiere a su gestión una autonomía
que es incompatible con la dependencia propia de toda relación laboral.
Responder del buen fin de las operaciones es la nota característica del contrato de
comisión mercantil. No es infrecuente que se encubra una relación laboral bajo la
apariencia de un contrato de comisión mercantil.
Asimismo, podemos citar el ejemplo de las personas que prestan servicio de
transporte con vehículos comerciales, cuya propiedad o poder directo de disposición
ostentan.
Esta relación especial abarca aquellas relaciones en virtud de las cuales una per-
sona natural, actuando bajo la denominación de representante, mediador o cual-
quiera otra con la que se le identifique en el ámbito laboral, se obliga con uno o
más empresarios, a cambio de una retribución, a promover o convertir personal-
mente operaciones mercantiles por cuenta de los mismos, sin asumir el riesgo y
ventura de tales operaciones. Dicha actividad principal puede ir o no acompañada
de la distribución o reparto de los bienes objeto de la operación. Se excluyen:
a. Los trabajadores de empresas, que aún dedicándose a promover operaciones
mercantiles, lo hagan en el centro de trabajo o locales de éstos y sujetos al
horario laboral de la empresa ya que son trabajadores de régimen común.
b. Los que promuevan o concierten operaciones mercantiles, como titulares de
una organización empresarial autónoma, que cuenten con instalaciones y per-
sonal propio ya que son trabajadores autónomos.
c. Los corredores de seguros y corresponsales no banqueros cuando su normati-
va especifica los configura como sujetos de una relación mercantil excluyén-
dolos del ámbito laboral.
Las características de esta relación especial son:
a. La retribución puede consistir en una cantidad fija o por comisiones sobre las
operaciones en que haya intervenido el trabajador o un sistema mixto (cantidad
fija + comisiones) pero en todo caso se debe garantizar el salario. Salvo pacto en
contrario el derecho a la comisión nace en el momento del pago al cliente.
b. Se establece el reconocimiento del derecho a la clientela entendiendo por tal
la captación de nuevos clientes que el trabajador haya conseguido como conse-
cuencia de su trabajo y los que la empresa le asignase al inicio de su gestión.
c. Implica además, la variación unilateral por el empresario de la zona o demar-
cación territorial o relación de clientes asignados en el contrato.
No obstante, el conjunto de explicaciones precedentes, resulta importante indicar
que la LOT no trata especialmente esta materia por estimar que ha quedado re-
suelta por la doctrina judicial, como en efecto ha quedado; razón por la cual a
veces se dan casos en que es difícil determinar si se está ante un contrato mercan-
til o laboral, o si el cambio en las condiciones del contrato pueden originar la apa-
rición de la relación laboral (novación del contrato mercantil) o la desaparición
de la misma (novación del contrato laboral).
Esta clase de aspectos han originado muchas controversias judiciales, en los cua-
les la jurisprudencia ha sido uniforme en señalar que para la existencia de la rela-
ción laboral, resulta necesaria la concurrencia de tres requisitos:
a. Prestación del servicio.
b. Remuneración por el servicio prestado.
c. Subordinación de quien presta el servicio con respecto a quien lo paga.
A tales efectos el trabajador deberá demostrar que prestó el servicio, una vez pro-
bado esto se presume, salvo prueba en contrario, que el servicio es remunerado.
Los precedentes argumentos cobran mayor explicación y rigor jurídico mediante
las siguientes sentencias:
a. Sentencia Nº 26. Sala de Casación Social, Sala Accidental, magistrado Omar
Alfredo Mora Díaz de fecha 9 de marzo de 2000. Relación laboral de los Pro-
ductores de Seguros.
b. Sentencia Nº 204. Sala de Casación Social, magistrado Omar Alfredo Mora
Díaz de fecha 21 de junio de 2000. Relación laboral de los Agentes de Seguros.
c. Sentencia Nº 366. Sala de Casación Social, magistrado Omar Alfredo Mora
Díaz de fecha 09 de agosto de 2000. Relación laboral de un trabajador de
transporte.
Sobre tales sentencias, en el texto del presente punto, no se efectuará más consi-
deraciones por cuanto se invita al lector a trasladarse a la sección de anexos si se
encuentra interesado en profundizar sobre tal tema, aclarando que al final de la
sentencia se encuentra una apreciación de los autores de la presente investigación
con respecto a la misma.
3.3 Limitaciones
Cuando se trataron las clases de novaciones, se analizó con detenimiento la regu-
lación aplicable a cada una. En este sentido nos encontramos con normas que re-
gulaban la novación subjetiva, la funcional, la sustancial (caso de las jornadas,
horas extras, etc), la locativa, en fin, las cuales deben respetarse.
Asimismo, podemos señalar que el trabajo como hecho social goza de protección
por parte del Estado, el cual, por vía legal debe disponer lo necesario para mejo-
rar las condiciones del trabajador (artículo 89). En este sentido el texto constitu-
cional toca dos aspectos importantes a saber: el primero es la irrenunciabilidad de
los derechos del trabajador y segundo es la nulidad de los actos contrarios a la
Constitución.
De igual forma debe señalarse que el artículo 10 de la LOT impone carácter de
orden público a sus normas y no permite que las mismas puedan ser renunciadas o
relajadas por convenios particulares, salvo aquellas que de su propio contexto re-
leven el propósito del legislador de no darles carácter imperativo.
En este orden ideas, se admiten novaciones pactadas por las partes que afecten

aspectos sustantivos del contrato de trabajo siempre que las mismas no violen pre-
ceptos constitucionales, no menoscaben normas de orden público o no cercenen
derechos adquiridos por el trabajador, configurando por tanto una desmejora en
sus condiciones de trabajo, lo cual contradice la naturaleza inserta en el artículo
89 del texto constitucional.
Finalmente se menciona que el legislador, en su artículo 103 (LOT), puntualiza

los casos en los que considera que operan desmejoras de las condiciones del tra-
bajador, configurándose así por vía legal el despido indirecto.
3.4 Procedimientos
En nuestra legislación se encuentran una serie de procedimientos, tanto de carác-
ter individual, como de carácter colectivo, que condicionan algunas clases de
novaciones. Aunque las mismas ya fueron expuestas con anterioridad se presenta
un resumen esquemático de las más importantes:
a. Novaciones Subjetivas: El procedimiento se encuentra previsto en el artículo
91 de la LOT y el artículo 37 de su reglamento. Tales disposiciones explican
que el patrono debe notificar su sustitución con antelación y por escrito, pero
que no obstante, si no lo hace ello no perjudica al trabajador. La ley le da la
opción al mismo de solicitar, dentro de los treinta días siguientes a la notifica-
ción, que la relación laboral culmine.
b. Novaciones Funcionales: El procedimiento está regulado en el artículo 69 de
la LOT y 18 de su reglamento. A tales efectos el trabajador debe manifestar
su disconformidad al patrono mediante escrito que el patrono deberá respon-
der dentro de los cinco días siguientes.
c. Novación del Régimen de Horas Extras: Para efectuar una prolongación de la
jornada ordinaria mediante horas extras se debe solicitar autorización del Ins-
pector del Trabajo y se deben respetar límites establecidos como topes. Asi-
mismo, desde el punto de vista del contrato colectivo, el Ejecutivo puede variar,
previa consulta de las organizaciones sindicales, los referidos topes máximos,
para determinadas actividades (artículo 207 LOT). En el sentido inicial, el Ins-
pector deberá comunicar su decisión sobre la prolongación dentro de 48 ho-
ras contadas a partir del recibo de la solicitud (artículo 208 eiusdem). Dicha
autorización podrá omitirse en caso imprevisto o urgente debidamente com-
probado, debiendo informar el patrono tal hecho a la Inspector.
3.5 Efectos
El efecto principal de las novaciones objetivas y subjetivas es alterar la relación
laboral, mediante la incorporación de un elemento nuevo, pero sin la extinción de
la misma. Ello en principio, ya que se observan casos en los cuales, por una parte,
existe la ruptura de la relación como es el caso de los trabajadores que prestan sus
servicios en distintos países para un “grupo de empresas”, o casos en los cuales se
extingue la relación laboral, tal y como ocurriría si una relación laboral se con-
vierte en mercantil.
En virtud de las consecuencias de las novaciones, las mismas pueden tener efec-
tos favorables o desfavorables al trabajador.
Sobre los favorables no existe ninguna controversia. El problema se origina con
aquellas novaciones que son desfavorables para el trabajador. En este sentido, si
las mismas son pactadas y admitidas por la ley (tal como es el caso del cambio de
lugar de trabajo aceptado por el trabajador) no existe violación jurídica.
La violación se da, lo cual acarrea la nulidad de la novación, si la convención con-
traria normas constitucionales, normas de orden público o derechos adquiridos.
En este sentido, aun cuando el trabajador haya pactado, por ejemplo, un salario
inferior al mínimo, dado el principio de la irrenunciabilidad de las normas labora-
les, puede oponerse a la convención.
3.6 Doctrina divergente con la novación
Existen autores que consideran que la teoría de la novación debe eliminarse del
cuadro de facultades del contrato de trabajo, en el sentido de que no se le permita
a las partes modificar aspectos sustantivos de la relación laboral.
Ello tiene el fundamento en que la novación constituiría una concesión de poderes
a las partes que le permitiría al patrono utilizar su posición ventajosa dentro de la
relación, a los fines de constreñir indirectamente al trabajador a que acceda por
vía contractual, a desmejorar sus condiciones de trabajo renunciando así a sus de-
rechos adquiridos o beneficios impuestos por ley, lo cual es manifiestamente con-
trario a lo que persigue nuestra Carta Magna.
Además, en aquellos casos en que la alteración tuviera cierta entidad, la novación
implicaría una transferencia parcial de los riesgos de la empresa al trabajador y
hasta en ocasiones el carácter de trabajador, si su relación con el patrono pasa a
ser netamente mercantil.
En función de ello cabría abrir una dudosa razonabilidad sobre la constitucionali-
dad de las normas que legalizaran la novación en cuanto esa facultad podría opo-
nerse a los principios constitucionales de igualdad y de protección especial del
trabajador subordinado.
La idea de que el contrato de trabajo lleva implícitamente la facultad de variar las
condiciones del trabajo no resuelve el problema en cuanto que tal cláusula estaría
viciada de nulidad en virtud del principio de irrenunciabilidad.
No obstante, los argumentos anteriores debe recordarse que la novación no siem-
pre acarrea desmejoras para el trabajador, ya que del libre consenso de las partes
de la relación contractual podrían resultar, tal como ocurre en la dinámica laboral,
que se mejore al trabajador en sus condiciones. Igualmente debe recordarse que el
principio de autonomía de la voluntad, del que participa la novación, no puede
estar ajeno a lo que es la naturaleza del contrato de trabajo, pues el mismo nace
de ella, lo que debe tenerse en cuenta es respetar las limitaciones legales al res-
pecto para que ello no cercene los derechos del trabajador.
3.7 La novación como principio del Derecho del Trabajo
El artículo 8 del Reglamento de la LOT, al esbozar los principios universalmente
admitidos por el Derecho del Trabajo, principios estos aludidos en el artículo 60
de la LOT como fuente del Derecho Laboral, revela el principio de la conserva-
ción de la relación del trabajo, del cual se deriva la Admisión de la Novaciones
Subjetivas y Objetivas del Contrato de Trabajo, objeto del presente estudio.
Si bien todos los principios se entrelazan en la búsqueda de un objetivo tutelar del
trabajador, el denominado principio de continuidad cumple un papel preponde-
rante. Este principio introduce una restricción importante al mercado de la contra-
tación laboral, admisible sólo cuando previamente se ha admitido la abierta y válida
intervención del Estado en las relaciones privadas; con ello se pretende brindar un
mínimo de estabilidad a los trabajadores, obligados a la venta de su fuerza de
trabajo como medio de subsistencia.
De ello deriva que la regla general será que el contrato de trabajo es a tiempo
indefinido, y sólo excepcionalmente y ante circunstancias muy calificadas, se ad-
miten las contrataciones a tiempo definido.
Una segunda derivación del principio de continuidad, implica que las relaciones
laborales se conciben dentro de un marco de extremada o persistente resistencia.
Esta derivación del principio de continuidad tiene a su vez al menos tres ámbitos
de expresión:
a. En primer lugar se establecen como simples suspensiones lo que en otros ám-
bitos sería considerado como verdaderas interrupciones de la relación entre
los sujetos. Ello lleva sin duda al legislador a admitir como válidas las deno-
minadas suspensiones de la relación laboral (colectivas e individuales) y en
aras de la protección de la continuidad en el empleo, se llega a señalar incluso
que las mismas no afectan la antigüedad del trabajador.
b. En segundo lugar, se produce una restricción importante en materia de las
modificaciones unilaterales –por parte del patrono– de la relación laboral. A
pesar que el patrono ejerce un poder disciplinario, el cual le faculta de dispo-
ner de la fuerza de trabajo, tal poder no deviene en ilimitado. De tal manera,
el ejercicio abusivo del denominado jus variandi se revela como un incumpli-
miento contractual grave de su parte y da lugar a las indemnizaciones que pro-
ceden para el caso de despido injustificado.
En lo que aquí interesa, el Estado interviene también en el seno de las relaciones
laborales restringiendo la facultad patronal de disposición de la fuerza de tra-
bajo, en protección del trabajador y en aras de la continuidad de la relación.
c. Finalmente tal rigidez lleva a que la sustitución del empleador no se conside-
ra un evento que afecte la continuidad de la relación, por el contrario expresa-
mente la ley señala que en tal circunstancia el nuevo empleador asume las
obligaciones derivadas de la antigüedad de los trabajadores.
También el principio de continuidad genera una tendencia del ordenamiento labo-
ral hacia la resistencia a admitir la terminación de la relación. De esta forma, la
finalización de todas las relaciones laborales es un suceso de alta relevancia para
nuestra Ley laboral, objeto como tal de una exhaustiva regulación y dotada de
características particulares.
Si bien este principio de conservación de la relación de trabajo no se encuentra
definido taxativamente en nuestra constitución, la cual incorpora en su nuevo texto
algunos principios laborales, si se encuentra enmarcado quizás tácitamente en el
principio desarrollado vía constitucional a través de la progresividad e intangibili-
dad de los derechos y beneficios laborales (artículo 89, Nº 1 de la Carta Magna),
que persigue una proporción entre el tiempo trabajado y las prestaciones labora-
les.
A tales efectos, tal progresividad sólo es posible si el Estado en su función tutelar
garantiza el mantenimiento y conservación de la relación laboral, brindándoles ins-
trumentos tales como la irrenunciabilidad.
Ahora bien, considera el legislador que una forma de preservar la conservación
laboral es a través de la admisión de las novaciones objetivas y subjetivas del con-
trato de trabajo.
Así pues, por todos es conocido que el Derecho del Trabajo, y por tanto las con-
venciones que de él se deriven, poseen carácter dinámico, ya que están sujetas a
constantes cambios. Dicho dinamismo quiso incorporarlo el legislador mediante
la admisión de las novaciones, lo cual no es fortuito, casual o caprichoso.
Se incorpora el dinamismo a través de la novación ya que la misma presupone el
consenso de voluntades entre el patrono y el trabajador, y no la simple manifesta-
ción unilateral del primero. Entonces, como el legislador está en conocimiento de
que jurídicamente existen una gama de instrumentos que rigen y limitan ese prin-
cipio de autonomía de la voluntad, tales como las normas constitucionales y las
normas de orden público que establecen parámetros mínimos que deben ser otor-
gados al trabajador y principios básicos como el de la irrenunciabilidad de sus
derechos, es que introduce, como en efecto lo hace, la admisión de las novaciones
subjetivas y objetivas como principio admitido por el Derecho del Trabajo con el
fin de incorporar en la relación laboral que se pretende conservar, aquellos ele-
mentos que vayan variando en la relación laboral con ocasión del dinamismo que
caracteriza a la misma.
Como una muestra de la complejidad que involucra la novación, citemos literal-
mente una decisión que por lo reciente y revolucionaria ha trastocado los cimien-
tos de algunas instituciones de carácter jurídico, como lo son, entre otros, la
personalidad jurídica, la solidaridad, y un largo etcétera.
En sentencia de la Sala de Casación Social, de fecha 12 de abril de 2005, con
ponencia de Juan Rafael Perdomo, se expresa:
En cuanto a la solidaridad del ciudadano Rosalio Castillo Reyes, no fue
contradicho que el referido ciudadano se desempeñó como patrono del fa-
llecido José Graciano Giménez Castillo, quien en su condición de chofer
de la empresa demandada, murió a consecuencia de un accidente de traba-
jo el 14 de febrero de 2002. Son hechos establecidos por la Alzada, que el
ciudadano Rosalio Castillo Reyes es socio mayoritario y además Presiden-
te de la empresa ahora demandada; que la parte actora demandó solidaria-
mente a la empresa Transporte Rosalio Castillo y al mencionado ciudadano;
que el Tribunal a quo al admitir la demanda, ordenó emplazar a ambos para
dar contestación a la demanda; que se citó al mencionado ciudadano en su
carácter de patrono y en su carácter de representante de la empresa deman-
dada. Por tanto, en conformidad con los artículos 94 de la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela y 21 del Reglamento de la Ley Or-
gánica del Trabajo y jurisprudencia de la Sala Constitucional, puede con-
denarse a alguno de los miembros de la empresa demandada, siempre que
se pruebe que esa persona es parte integrante del grupo económico, por ser
solidariamente responsables. En consecuencia, se condena al ciudadano
ROSALIO CASTILLO REYES a pagar a la parte actora las cantidades que
se indicarán en el dispositivo del fallo.
Es nuestra interrogante si con esta disposición se crea un nuevo régimen legal en
términos de novación en materia laboral, y si con esta sentencia se rompe el prin-
cipio –el cual es norma expresa en nuestra legislación– que nos señala que las
pág. 382 blanca
Relaciones de trabajo encubiertas.
Su tratamiento en el
Derecho Laboral venezolano
Oscar HERNÁNDEZ ÁLVAREZ*
SUMARIO
1. Recientes enfoques sobre la relación de trabajo y el encubrimiento de
la misma. Discusión del tema en la Organización Internacional del Tra-
bajo (OIT).
*
Universidad Lisandro Alvarado, Profesor de Derecho del Trabajo. Profesor invitado en varias
Universidades nacionales y extranjeras. Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Miembro Co-
rrespondiente. Asociación Venezolana de Profesores Universitarios de Derecho del Trabajo,
Presidente. Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,
Vice-Presidente.
Este tema ha venido siendo tratado por el autor desde 1983, fecha en la cual presentó, conjunta-
mente con el Profesor Héctor Lucena, de la Universidad de Carabobo, una ponencia sobre la mate-
ria al VI Congreso Mundial de la Asociación Internacional de Relaciones del Trabajo, en Kyoto,
Japón. Posteriormente, estudios suyos sobre el tema fueron publicados en Estudios Laborales en
Homenaje al Profesor Rafael Alfonzo-Guzmán, UCV, 1986, y en diversas Revistas extranjeras (1986-
1990). Por último, en el libro El Trabajo sin Tutela en Venezuela: Nuevas y viejas formas de
desprotección laboral, UCV, 2002, escrito conjuntamente con la Profesora Jacqueline Ritcher, de
la Universidad Central de Venezuela, se hace un estudio actualizado del tema, que incluye el análi-
sis de la Sentencia N° 61 dictada por la Sala de Casación Social el 16 de marzo de 2000, cuya
evolución jurisprudencial, mediante actuaciones de la misma Sala, es, conjuntamente con la refe-
rencia al tratamiento internacional del tema, el aporte fundamental de este artículo, que dedico a la
memoria de mi fraterno amigo Ricardo González Rincón, destacado laboralista, quien fuera Profe-
sor de la Universidad del Zulia y cuyas ideas sobre el tema del fraude laboral constituyeron impor-
tante orientación a mi investigación sobre el tema.
384 OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ
2. El fraude laboral como un medio de evadir los costos de la protección
legal del trabajo.
3. Fraude laboral y simulación.
4. Fraude laboral e incumplimiento de la Ley.
5. Principales prácticas de encubrimiento.
6. Consecuencias del encubrimiento de la relación de trabajo: 6.1 Ausen-
cia de normas protectoras. 6.2 Las condiciones de empleo y remunera-
ción. 6.3 Las condiciones de higiene y seguridad. 6.4 La seguridad social.
6.5 La libertad sindical.
7. Principios laborales que sirven como mecanismos de defensa del tra-
bajador para lograr la aplicación de la legislación laboral a las rela-
ciones fraudulentas o encubiertas: 7.1 La irrenunciabilidad de las normas
laborales. 7.2 La presunción de la relación de trabajo. 7.3 El principio de
la primacía de la realidad.
8. Normas legislativas destinadas a combatir el fraude laboral.
9. La jurisprudencia venezolana en materia de simulación del contrato
de trabajo, fraude a la ley y encubrimiento de la relación laboral.
10. Jurisprudencia de la Sala de Casación Social a partir del año 2.000:
10.1 Félix Ramón Ramírez vs. DIPOSA C.A. 10.2 Enrique Rondón y Jesús
Del Valle Ramos vs. DIPOSA C.A. 10.3 Mireya Orta de Silva vs. FENA-
PRODO-CPV. 10.4 Acta de mediación y conciliación. 10.5 Rafael Agustín
Valera vs. DIPOSA C. A.
11. Acceso a la justicia.
12 Conclusión: Propuestas para una reforma legislativa.
1. Recientes enfoques sobre la relación de trabajo y el encubrimiento de la
misma. Discusión del tema en la Organización Internacional del Traba-
jo (OIT)
El panorama mundial del trabajo a la finalización del siglo XX se caracteriza por
el abandono de la tendencia a homogeneizar las formas de prestación laboral me-
diante esquemas uniformes repetitivos concebidos dentro de lo que se denominó
“la organización científica del trabajo”, dando lugar a una realidad flexible y plu-
ral que favorece la adopción de muy variadas formas de prestación del trabajo.
Este pluralismo de manifestaciones laborales ha impactado los fundamentos mis-
mos del sistema de tutela jurídica laboral que se vino gestando desde el último
tercio del siglo XIX y que en el primer tercio del siglo XX se consolidó mediante
una disciplina jurídica especializada que conocemos como Derecho del Trabajo o
Derecho Laboral. En el centro mismo de esa disciplina se encuentra la relación
de trabajo, concebida al mismo tiempo como instrumento jurídico mediante el cual
RELACIONES DE TRABAJO ENCUBIERTAS... 385
se produce la prestación de trabajo humano y el intercambio de obligaciones entre
quien presta un servicio dependiente a otra persona que se beneficia del mismo y
paga a cambio una remuneración y como ámbito dentro del cual el Derecho del
Trabajo desarrolla la especial tutela jurídica que constituye su objeto. La discu-
sión sobre el impacto que las nuevas formas de organización laboral crean en la
relación de trabajo y sobre el ámbito mismo de aplicación del Derecho Laboral ha
tenido una gran repercusión en la última década.
En 1998 la OIT al tratar de elaborar un instrumento normativo sobre un ámbito
temático que trató de englobarse bajo la denominación de subcontratación, se topó
con el tema de la redefinición de la relación de trabajo y el ámbito de las fronteras
de la protección laboral. No hubo consenso para elaborar la norma, pero, lo que
es más delicado, ni siquiera para delimitar conceptualmente el tema que ésta de-
bía regular. De allí que continuaron los estudios en un ámbito tripartito e interna-
cional, que tuvieron una primera expresión en un documento acordado una reunión
de expertos celebrada en mayo de 2000 (Informe de la reunión de expertos sobre
trabajadores en situaciones en las cuales necesitan protección. Véase en http://
www.ilo.org/spanish/standards/relm/gb279/pdf/gb-2.pdf.) cuyas conclusiones apun-
tan a la necesidad de delimitar el ámbito personal de la relación de trabajo, para
poder precisar los límites y la extensión de la protección debida a la misma. El
XVI Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, reunido en
Jerusalén en septiembre de 2000, trató sobre las similitudes y diferencias entre
contratos laborales, civiles y mercantiles, lo cual no es sino un aspecto de las fron-
teras entre las tres disciplinas jurídicas. El V Congreso Regional Americano de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, reunido en Lima, en septiembre de
2001, trató el mismo tema. Antes, en Barquisimeto, Venezuela, el IX Encuentro
del Grupo Bologna/Castilla-La Mancha, debatió ampliamente sobre el tema, des-
tacándose la necesidad de precisar los conceptos básicos para determinar el ámbi-
to de aplicación del Derecho del Trabajo.
En la 91ª Conferencia Internacional del Trabajo, en junio de 2003, se llevó a cabo
una discusión general sobre el ámbito de la relación de trabajo. En la discusión se
constató que el concepto de relación de trabajo es común a todas las tradiciones y
sistemas jurídicos del mundo, pero que una de las consecuencias asociadas a los
cambios de estructura del mercado del trabajo, de la organización del trabajo y la
aplicación deficiente de la Ley es el fenómeno cada vez más frecuente de trabaja-
dores que en realidad son empleados pero que no cuentan con la protección que
ofrece una relación de trabajo. La Conferencia observó que la OIT debería pre-
ver la adopción de una respuesta internacional sobre este tema. Se consideró que
una recomendación sería una respuesta adecuada. La recomendación debería cen-
trarse en las relaciones de trabajo encubiertas y en la necesidad de contar con me-
canismos para garantizar que las personas que son parte de una relación de trabajo
tengan acceso a la protección que les corresponde en el plano nacional. El empleo
encubierto, dice una de las conclusiones de la conferencia, se produce cuando un
empleador considera a una persona que es un empleado como si no lo fuese, con
el fin de ocultar su verdadera condición jurídica. Esto puede hacerse a través de la
utilización inadecuada de acuerdos civiles o comerciales. Perjudica los intereses
de los trabajadores y de los empleadores y constituye un abuso de efectos adver-
sos para el trabajo decente, y no debería tolerarse. El falso trabajo por cuenta pro-
pia, la falsa subcontratación, la creación de seudo cooperativas, el falso suministro
de servicios y la falsa reestructuración empresarial son algunos de los medios que
más se utilizan para encubrir la relación de trabajo. Recurrir a esta clase de prácti-
cas puede suponer que se priva de protección laboral al trabajador y se evitan cos-
tos, entre otros, el pago de impuestos y las cargas de seguridad social. Se ha
constatado que el encubrimiento de la relación de trabajo es más común en algu-
nas áreas de actividad económica, pero los gobiernos, los empleadores y los tra-
bajadores deberían dedicarse activamente a prevenir las prácticas de este tipo allí
donde se produzcan.
En opinión de la Conferencia, la recomendación que se adoptare debería brindar
orientación a los Estados Miembros, sin definir universalmente la esencia de la
relación de trabajo. Debería ser lo suficientemente flexible para tener en cuenta
las diferentes tradiciones económicas, sociales, jurídicas y de relaciones laborales, y
abordar los problemas de género. Esta recomendación no debería interferir con
los auténticos contratos comerciales y arreglos contractuales con los trabajadores
independientes (Conclusiones relativas a la relación de trabajo, Actas Provisio-
nales, núm. 21, Conferencia Internacional del Trabajo, Ginebra, 2003, pp. 21/57-63).
En seguimiento a las conclusiones de la Conferencia de 2003 se incluyó en el or-
den del día de la Conferencia Internacional del Trabajo de 2006 un punto relativo
a la relación de trabajo, para cuyo análisis la Oficina Internacional del Trabajo
elaboró un estudio identificado como “Conferencia Internacional del Trabajo, 95ª
reunión, Informe V (1) La relación de trabajo. Primera edición 2005”. En dicho
estudio se mantiene la centralidad del tema del encubrimiento de las relaciones de
trabajo, ya establecido en las conclusiones de la Conferencia en 2003. Se recono-
ce que toda persona puede ofrecer sus servicios en virtud de una relación de tra-
bajo bajo las órdenes de un empleador y por una remuneración o en virtud de una
relación independiente de índole civil o comercial y mediante un pago. Cada una
de esas modalidades responde a ciertas características que varían de un país a otro,
con base en las cuales es posible determinar si la prestación de un servicio se rea-
liza según una relación de trabajo o una relación civil o comercial. Se advierte
que los empleadores, cada vez más están contratando a trabajadores en virtud de
diversas modalidades, lo que les permite utilizar sus servicios del modo más efi-
ciente posible. Estas formas contractuales pueden existir dentro del marco de la
relación de trabajo, o mediante relaciones civiles o comerciales en virtud de las
cuales las empresas pueden procurarse los servicios de trabajadores independien-
tes conforme a arreglos y condiciones que no son los de una relación de trabajo.
Admite, pues, el estudio que comentamos que no necesariamente toda prestación
de servicios supone una relación de trabajo. Para verificar, en un caso concreto, si
se está o no frente a una relación de trabajo es necesario guiarse por los hechos, y
no por la denominación o forma que las partes le hayan dado. Por eso se dice que
la existencia de una relación de trabajo depende de si se han satisfecho o no cier-
tas condiciones objetivas, y no de la manera como cada una de las partes o ambas
califiquen la relación entre ellas. Se destaca que en algunos sistemas jurídicos se
recurre a determinados indicadores para averiguar si existen o no los factores per-
tinentes que permiten determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre
esos indicadores figuran el grado de integración en una organización, quién su-
pervisa las condiciones de trabajo, el suministro de herramientas, materiales y ma-
quinaria, el dictado de cursos y si la remuneración se paga en forma periódica y si
constituye una proporción importante de los ingresos del trabajador.
El estudio distingue entre aquellas situaciones en las cuales la relación de trabajo
es disfrazada con otro ropaje, civil o mercantil por lo general, y aquellas en las
cuales la naturaleza de la relación es objetivamente ambigua, pues principales fac-
tores que caracterizan esa relación no saltan a la vista con claridad. En esos casos
no ha habido una intención deliberada de disimular la realidad, sino que más bien
puede haber la duda genuina acerca de si hay o no una relación de trabajo. En
ambos casos surge la incertidumbre respecto de cuál es el alcance de la ley.
Disfrazar una relación de trabajo significa crearle una apariencia distinta de la que
en verdad tiene con el fin de anular, impedir o atenuar la protección que brinda la
ley o evadir impuestos o las obligaciones de la seguridad social. Se trata pues de
una acción destinada a ocultar o deformar la relación de trabajo, dándole otro ro-
paje mediante una figura jurídica o una forma distinta. Una relación de trabajo
encubierta también puede servir para ocultar la identidad del empleador, cuando
la persona designada como tal en realidad es un intermediario que libera al emplea-
dor de aparecer como parte en la relación de trabajo y, de esta manera, de la
responsabilidad que debiera asumir ante su personal.
Conviene destacar que, más allá de su importante valor teórico, el informe que
comentamos constituye un notable esfuerzo de la OIT para afrontar la necesidad
de dar un inicial cauce normativo a la preocupación por preservar los límites au-
ténticos del Derecho del Trabajo en momentos en que enfrenta fuertes presiones
para reducir su ámbito de aplicación, lo cual conllevaría consecuencialmente una
reducción de la tutela tradicionalmente brindada por esta disciplina. Este esfuerzo
es especialmente relevante en nuestro ámbito nacional, en el cual recientes plan-
teamientos de parte de la doctrina y la jurisprudencia, con motivaciones pragmáti-
cas de conveniencia empresarial pública y privada, están facilitando el arrollador
impulso que vienen experimentando en nuestro país las diversas modalidades de
encubrimiento de la relación de trabajo.
2. El fraude laboral como un medio de evadir los costos de la protección

legal del trabajo
Las normas del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social otorgan al traba-

jador un determinado grado de protección jurídica con la cual se pretende contra-
rrestar la desigualdad de orden económico y social en que se encuentra frente a su
patrono, pretendiendo lograr condiciones más favorables para la búsqueda del ideal
de justicia social. Es por ello que se ha afirmado que con tales normas se pretende
restablecer, con un privilegio jurídico, la igualdad social. Esta especial protección,
que constituye un privilegio para el trabajador, supone correlativamente una carga
para el patrono, en cuanto limita su libertad de acción en la empresa y aumenta
sus costos de producción. Buena parte de los patronos acepta pacíficamente tal
carga, no sólo por respeto y obediencia a la ley laboral, sino también por la con-
vicción de que ésta, al crear normas que coadyuvan al control de la fuerza de tra-
bajo, contribuye al establecimiento de un marco institucional dentro del cual es
más factible lograr un sistema adecuado de relaciones de trabajo, que canalice opo-
siciones de intereses que de otra manera podrían degenerar en conflictos agudos y
negativos para los objetivos generales de la producción. Sin embargo, algunos pa-
tronos tratan de escapar de los costos y limitaciones que les acarrea la legislación
del trabajo y la seguridad social, para lo cual ocultan las relaciones laborales que
mantienen con sus trabajadores, bajo el disfraz de una vinculación jurídica de otra
naturaleza, generalmente civil o mercantil. Se trata, entonces, de casos de fraude
laboral o encubrimiento de las relaciones de trabajo, cada vez más extendidas en
el mercado laboral venezolano y que son el objeto de análisis del presente trabajo.
3. Fraude laboral y simulación
En muchas obras de Derecho del Trabajo se estudia este problema, haciéndolo la
mayoría de las mismas bajo el acápite de la simulación. Sin embargo, se ha seña-
lado que la calificación mercantil o civil establecida para ocultar la verdadera natu-
raleza laboral de una relación jurídica, no constituye un acto de simulación en la
acepción que este vocablo tiene en el derecho común, pues no se trata, como lo
señala acertadamente Rafael Alfonzo-Guzmán1 de un acto voluntariamente simu-
1
ALFONZO-GUZMÁN, Rafael (1994). Didáctica del Derecho del Trabajo.
lado, mediante el cual las partes declaran una voluntad aparente y ficticia que oculta
un negocio verdadero, el cual corresponde a su voluntad real no declarada, de na-
turaleza secreta o confidencial. En efecto, cuando un patrono, a fin de burlar la
legislación laboral, impone a un trabajador dependiente la firma de un contrato
mediante el cual se declara la existencia de una relación autónoma civil o mercan-
til, no puede decirse que existe una voluntariedad para la realización de un acto
simulado– el civil o mercantil– ocultando un acto secreto –el laboral– que corres-
ponde a la verdadera pero confidencial voluntad de las partes. Por el contrario, en
este caso se trata de la imposición de la voluntad de una de las partes, el patrono,
que prevalido de su situación de superioridad frente a la hiposuficiencia económi-
ca de la otra, el trabajador, hace que éste acepte dar a la relación laboral que vincula
a ambos, una calificación distinta que permite eludir las limitaciones y costos que
para el patrono supone la legislación laboral. Es por ello, que parece más adecua-
do calificar tales situaciones como casos de fraude a la ley, entendiendo por tal al
conjunto de “maniobras” o procedimientos tendientes a eludir la aplicación de
una ley imperativa. En este orden de ideas, la simulación en materia del trabajo se
reduce a otros supuestos, de menor importancia práctica, en los cuales las partes,
de común acuerdo, declaran en el orden laboral, situaciones que no corresponden
a la realidad verdadera que se oculta tras el acto simulado. Este sería el caso de
que una persona declarase ficticiamente tener con otras personas relaciones labo-
rales que no existen en los hechos o que se estableciese un salario o tiempo de
antigüedad diferente a los verdaderos, con lo cual podría perseguirse un fraude a
terceros acreedores del patrono o al seguro social o bien facilitar la obtención de
un crédito o de un contrato de arrendamiento por parte del trabajador cuyo salario
o antigüedad se falsea.
4. Fraude laboral e incumplimiento de la Ley
Tampoco pueden confundirse los casos de fraude a la Ley laboral con los de mero
incumplimiento de la misma. En estas últimas situaciones, el patrono no niega o
encubre mediante artificios la relación de trabajo que mantiene, sino que, simple-
mente, no da cumplimiento a las obligaciones que la Ley le impone como conse-
cuencia de dicha relación.
En fin, es conveniente precisar que el incumplimiento, entendido como la falta de
aplicación de la ley, puede lograrse mediante la simple inobservancia de la misma
–incumplimiento puro y simple, que puede ser total o parcial– o mediante el em-
pleo de artificios destinados a lograr tal inaplicación (fraude). A su vez, el fraude
puede estar destinado a negar la relación de trabajo dándole la apariencia de una
relación de distinta naturaleza, en cuyo caso nos encontraríamos frente a un encu-
brimiento, o a crear la apariencia formal de que el trabajador realizó ciertos actos
que en la verdad nunca cumplió (por ejemplo, la firma en blanco de una hoja para
ser utilizada posteriormente como carta de renuncia) o que ha disfrutado de bene-
ficios que en la práctica nunca recibió (por ejemplo, la firma de formatos de reci-
bo en los cuales aparece que un trabajador a comisión percibió, además de sus
comisiones, el pago correspondiente a días de descanso y días feriados que nunca
le fueron pagados).
Es de observar que, independientemente de que se trate de un incumplimiento puro
y simple o por medios fraudulentos, el grado de incumplimiento de la legislación
laboral constituye un grave problema social en Venezuela, al igual que en el resto
de países de América Latina.
5. Principales prácticas de encubrimiento
Diversas han sido las formas utilizadas por algunos patronos para enmascarar sus
relaciones de trabajo bajo otras apariencias jurídicas a fin de sustraerlas de la apli-
cación de la normativa laboral. Se trata de disfrazar la relación de trabajo con el
aspecto de una relación de naturaleza jurídica diferente, para lo cual se usa la
forma de contratos civiles, mercantiles, cooperativos etc. Si bien puede variar el
tipo de contratación, siempre hay dos notas en común: el contrato empleado no se
corresponde con la naturaleza real de la relación jurídica que se pretende regular
y su empleo está sustentado en una serie de artificios destinados a aparentar que
se está frente a un servicio prestado en forma independiente fuera del marco de la
relación de trabajo. Es de señalar que no todos los contratos de distribución de
productos a través de vendedores constituyen relaciones de trabajo encubiertas,
pues en muchas ocasiones la actividad de venta y reventa se presta en condiciones
de autonomía característicamente mercantiles.
Una de las formas más generalizadas de fraude es la de dar al contrato de trabajo
la apariencia de una compraventa mercantil. El trabajador no es calificado como
tal, sino como un “comerciante” que “compra” mercancía a una empresa y luego
“la vende” en las condiciones determinadas por ésta, obteniendo una “ganancia” o
“comisión mercantil”. Especies de este género son los contratos que las empresas
hacen firmar a los “concesionarios” o “distribuidores” de cerveza, refrescos, gas
doméstico, agua potable y a los vendedores ambulantes de helados, perros calien-
tes y productos similares. En estos casos, como señala Caldera las modalidades
que acompañan al contrato (reventa por la misma persona del vendedor, exigencia
de revender dentro de determinado radio, en determinadas condiciones y bajo la
vigilancia de la empresa), sirven frecuentemente para demostrar la existencia de
un nexo de dependencia característico del contrato de trabajo2 .
2
Rafael CALDERA. Derecho del Trabajo, Editorial Librería El Ateneo, Buenos Aires, 1961, p. 280.
Otro sistema utilizado es el que califica al trabajador dependiente como “socio
industrial”, que aporta su trabajo a cambio de unas “utilidades”, participando así
en una aparente “sociedad” con un “socio capitalista”, que a su vez aporta el capi-
tal y quien, en la práctica, es el propietario de los medios de producción y se
beneficia de los servicios del supuesto “socio industrial”. En ocasiones se celebra
un “contrato de transporte”, mediante el cual se considera como “porteador” o
“transportista” que realiza el transporte a cambio de “un flete”, a quien en reali-
dad es un trabajador subordinado que transporta productos bajo las instrucciones
de un patrono.
El contrato de arrendamiento ha sido frecuentemente utilizado para encubrir rela-
ciones laborales. En este sentido, puede registrarse una gran variedad de casos,
desde el “arrendamiento de un vehículo”, por parte de quien en realidad es un con-
ductor subordinado hasta “el arrendamiento de una silla” por parte de un barbero
dependiente o el “arrendamiento de sillas y mesas”, por parte del mesonero que
presta servicios a una fuente de soda. El contrato de cuentas en participación, el
mandato y el contrato de obras, son otras de las figuras que se han utilizado para
evadir la aplicación de las normas laborales.
Un sistema de fraude se ha venido generalizando en las líneas aéreas venezolanas,
que obligan a sus pilotos y personal de cabina, quienes prestan servicios bajo con-
diciones de típica subordinación, a que individualmente constituyan sociedades
mercantiles con las cuales realizan “contratos de servicios”. Mediante tales con-
tratos las referidas “compañías” (en realidad pilotos y azafatas), se obligan los unos
a pilotear los aviones y las otras a atender los pasajeros.
Es posible señalar que en algunos sectores de la economía venezolana se encuen-
tra generalizado el sistema de prestación de trabajo mediante relaciones encubier-
tas o fraudulentas, así como también que en los últimos años se observa una
tendencia expansiva del fenómeno. Así, en los sectores dedicados a la distribu-
ción masiva de bebidas y productos alimenticios (refrescos, cerveza, agua pota-
ble, helados, perros calientes) tradicionalmente se han empleado contrataciones
fraudulentas del personal. Recientemente estas modalidades se han venido
implementando en otros sectores, tales como, venta de libros, pilotos y personal
de cabinas de las líneas aéreas. Como el más reciente aporte venezolano a la ten-
dencia de encubrimiento de las relaciones laborales, podemos señalar la existen-
cia de contrataciones aparentemente civiles (prestación de servicios a cambio de
“honorarios profesionales” que se vienen empleando en algunas dependencias es-
tatales [fundaciones y empresas públicas, “misiones”, Programa IURIS 2000 de-
pendiente de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura etc.]).
En otros casos el fraude no está destinado a enmascarar la naturaleza laboral de la
relación, sino a crear una falsa apariencia sobre ciertas modalidades o circunstan-
cias de la misma, de manera de despojar a los trabajadores de determinados bene-
ficios que les corresponden en función de las modalidades y circunstancias reales
que pretenden ser disfrazadas mediante mecanismos de artificio. Así, un contrato
a tiempo indeterminado puede ser disfrazado bajo modalidad de una contratación
a término; un despido puede ocultarse bajo la modalidad de una renuncia o un
trabajador ordinario puede ser disfrazado como un empleado de dirección. Con
ello el empleador persigue privar al trabajador de determinadas protecciones que
le corresponden en función de su auténtica realidad laboral, pero de las cuales no
goza en virtud de su situación disfrazada. Una modalidad fraudulenta muy exten-
dida es la de obligar al trabajador, en el momento de la asunción del empleo y
como condición para proporcionárselo, a firmar una carta de renuncia con la fe-
cha en blanco.
Por último, el fraude puede tener por objeto el ocultar el verdadero papel que una
persona juega en una relación de trabajo. Así, mediante el empleo de formalida-
des artificiosas puede dotarse al verdadero empleador de la apariencia de un pro-
pietario de la obra, o quien es intermediario de la apariencia de una empresa de
trabajo temporal.
6. Consecuencias del encubrimiento de la relación de trabajo
Dos tipos de trabajadores conviven en el mercado laboral venezolano: los alta-

mente protegidos y los absolutamente desprotegidos. Esta segmentación muy vincu-
lada a la informalización de la economía y a una arraigada cultura patronal de
incumplimiento de la ley determina una tendencia hacia la desprotección de los
trabajadores, la cual comprende no sólo a los trabajadores bajo relaciones encu-
biertas, sino también aquellos cuya relación de trabajo es formalmente reconocida
y a los trabajadores autónomos.
El incumplimiento de la ley ha incidido fuertemente en que la segmentación no se
presente sólo entre trabajadores formales protegidos e informales desprotegidos,
sino que la desprotección se manifiesta dentro del sector formal, una de cuyas ma-
nifestaciones más notorias es el trabajo en condiciones de fraude a la ley. En es-
tos casos, la desprotección presenta las siguientes características específicas:
6.1 Ausencia de normas protectoras
Dado que los mecanismos de fraude tienden a darle a las relaciones laborales en-
cubiertas una apariencia civil o mercantil, los trabajadores sujetos de las mismas
están en la práctica excluidos de la legislación laboral, razón por la cual carecen
de la tutela mínima que el Estado venezolano garantiza a los trabajadores subor-
dinados. En consecuencia, a tales relaciones le son usualmente aplicables sólo las
normas establecidas por la legislación civil y mercantil y por los contratos por ellos
celebrados, los cuales en la práctica les son unilateralmente impuestos. Tal nor-
mativa es inadecuada para prestar una protección suficiente a dichos trabajadores,
quienes se ven obligados a acudir a la administración de justicia si desean hacer
valer sus derechos conforme a la legislación laboral. El recurso a los tribunales,
con todo lo que ello implica en dificultades de acceso, costos y en la dilación cau-
sada por el retardo procesal, normalmente se produce luego del rompimiento de la
relación de trabajo, por lo cual la acción estatal de reparación ocurre, cuando ocu-
rre, al finalizar la relación encubierta y no durante su vigencia.
6.2 Las condiciones de empleo y remuneración
El encubrimiento de la relación de trabajo no necesariamente conlleva a condicio-
nes de empleo y remuneración precarias. Por ejemplo, los conductores de camio-
nes de las empresas de bebidas reciben salarios muy por encima del mínimo legal,
su jornada suele ser menor que la máxima legal y disfrutan de una estabilidad su-
perior a la usual en el mercado. Entre los vendedores a comisión suelen observar-
se ingresos medianos y altos. Los trabajadores de las peluquerías y gimnasios
trabajan normalmente jornadas superiores a las 44 horas semanales, pero sus
ingresos son superiores al mínimo legal.
Muchas de las empresas que utilizan las formas típicas de encubrimiento de la
relación de trabajo están ubicadas en las áreas más competitivas del sector formal
de la economía y por ende son las que ofrecen mejores condiciones de trabajo a
sus trabajadores. De ahí, que el fraude tiene como finalidad justamente disminuir
las incidencias secundarias que ese nivel de ingresos tuviese de ser considerado
salario, pero no necesariamente precarizar las condiciones de trabajo. Por ser em-
presas del sector formal, sus remuneraciones suelen estar muy por encima del sa-
lario mínino. Justamente el hecho de que sus trabajadores reciban ingresos medianos
y altos es el incentivo para que suscriban los documentos necesarios para susten-
tar el mecanismo de fraude.
Sin embargo, no puede generalizarse como propia de las relaciones encubiertas la
existencia de buenas condiciones de empleo y remuneración. En algunos sectores,
como la venta de helados y perros calientes, en los cuales se hace uso frecuente de
los mecanismos fraudulentos, la remuneración es muy baja y las condiciones de
trabajo son deficientes.
6.3 Las condiciones de higiene y seguridad
Por la misma razón de que muchos de los casos de encubrimiento se dan en em-
presas competitivas del sector formal, no es infrecuente que trabajadores sujetos a
dichas relaciones se beneficien de condiciones de higiene y seguridad aceptables.
Sin embargo, contra la vigencia de buenas condiciones de higiene y seguridad en
las relaciones encubiertas conspira el hecho de no estar sujetas en la práctica a los
procedimientos de inspección propios de las relaciones de trabajo subordinadas.
En algunos casos, como es el de la venta de helados y de perros calientes, las con-
diciones de trabajo son especialmente duras, caracterizándose por jornadas prolon-
gadas, frecuente sometimiento a condiciones climáticas desfavorables, realización
de largos trayectos a pie empujando el vehículo respectivo, a lo cual se suelen unir
inconvenientes con las autoridades de policía y con el propio público.
En dos de los casos estudiados sobre relaciones encubiertas hay reportes de con-
diciones de higiene y seguridad riesgosas. Nos referimos a las pequeñas empresas
de transporte aéreo y a los conductores de empresas de gaseosas y bebidas. En
transporte aéreo, las avionetas que cubren rutas nacionales hacia destinos turísti-
cos son las que menos respetan las medidas de seguridad para sus trabajadores y
usuarios. En el transporte de bebidas suelen observarse deficientes condiciones
de los camiones y los trabajadores, sobre todo el ayudante, deben cargar pesos
muy considerables.
6.4 La seguridad social
La seguridad social venezolana, aunque prevé la incorporación de los trabajado-
res autónomos, está fundamentalmente diseñada para los trabajadores asalariados.
En consecuencia, los trabajadores que prestan servicios en condiciones de fraude,
al tomar la apariencia de trabajadores autónomos, encuentran las dificultades que
éstos experimentan para obtener la protección de la seguridad social.
6.5 La libertad sindical
La negación del carácter laboral de las relaciones encubiertas comporta el desco-
nocimiento de los derechos sindicales y de negociación colectiva de los trabaja-
dores sujetos a las mismas. Es de señalar que en aquellos sectores de trabajadores
sujetos a relaciones encubiertas que tienen mayores ingresos, la motivación por
los temas de organización profesional y de negociación de condiciones de trabajo
es menor que en los sectores de ingresos bajos, así como también lo es su convic-
ción de pertenencia a la clase trabajadora. En todo caso, la existencia de un gran
contingente de trabajadores que prestan servicios en condiciones de fraude o en-
cubrimiento de las relaciones de trabajo, sumado a la informalización de la eco-
nomía, son factores que han favorecido la disminución de la tasa de afiliación sin-
dical que no alcanza en la actualidad al 20% de los asalariados, mientras que para
su mejor momento, en los años 80, rondaba alrededor del 45% de éstos.
En uno de los casos estudiados, el de una conocida línea aérea venezolana, la uti-
lización del recurso del fraude a la ley tuvo como objeto el debilitar una organiza-
ción sindical que afiliaba a los pilotos de una compañía matriz que contaba con
un fuerte sindicato y una negociación colectiva que contemplaba la mayoría de
los beneficios típicos de las empresas de transporte aéreo.
En el caso de los chóferes de las empresas de cerveza y bebidas gaseosas han exis-
tido intentos de sindicalización, pero sin gran éxito. A inicios de los noventa, se
creó un sindicato de los chóferes de la empresa de la Polar del Zulia, pero no lo-
gró reconocimiento por parte de ésta. El Ministro del Trabajo revocó la inscrip-
ción del sindicato y los trabajadores tuvieron que recurrir ante la Corte Suprema
de Justicia. La Corte3 revocó la decisión del Ministro por vicios de forma, sin
pronunciarse sobre el fondo del asunto. El Ministerio del Trabajo no ha acatado
la decisión de la Corte Suprema de Justicia y las prácticas de encubrimiento de la
relación de trabajo han continuado.
7. Principios laborales que sirven como mecanismos de defensa del traba-
jador para lograr la aplicación de la legislación laboral a las relaciones
fraudulentas o encubiertas
Descritas como han sido algunas de las situaciones creadas para evadir la norma-
tiva laboral, es necesario señalar que en el Derecho del Trabajo se ha hecho un
notable esfuerzo para que su aplicación no sea impedida por las contrataciones
fraudulentas. Ricardo González Rincón resume con gran claridad lo que ha sido
considerado como mecanismos defensivos de la normativa laboral frente al frau-
de: El principio de irrenunciabilidad de las normas laborales; la presunción de la
relación laboral; y el principio de la primacía de la realidad4 .
La Constitución de 1999 refuerza la protección contra el fraude laboral al señalar
que el Estado establecerá, a través del órgano competente, la responsabilidad
del empleador en casos de simulación o fraude, con el propósito de desvirtuar,
3
Sentencia del 21 de marzo de 1996. Ponente: Magistrado Alfredo Ducharne Alonso.
4
Ricardo González Rincón. La simulación y el fraude a la ley en el contrato de trabajo, po-
nencia presentada a las II Jornadas Zulianas de Derecho Laboral, Maracaibo, 1983, en nota 5,
pp. 15 a 19.
desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral (artículo 94).

Dicha norma no constituye un programa de acción legislativa, sino que es un man-
dato de obligatorio cumplimiento para los tribunales del trabajo y los órganos ad-
ministrativos del trabajo. Es dentro de este contexto que debe analizarse una reciente
sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a la
cual ya haremos en breve referencia.
Los principios que permiten desvelar la relación encubierta han sido desarrolla-
dos por normas jurídicas de diferente rango. A continuación haremos una breve
referencia a ellos.
7.1 La irrenunciabilidad de las normas laborales
Mientras que en el Derecho común la generalidad de las normas son de aplicación
supletoria a la voluntad de las partes, es decir, establece una regulación aplicable
en aquellos casos en que las mismas no han convenido otra regulación ad hoc, en
el Derecho del Trabajo, por el contrario, priva el principio según el cual sus nor-
mas, por considerarse de orden público, son irrenunciables, de modo que tienen
un carácter imperativo, que priva aún sobre la voluntad de las partes. El principio
que establece que las normas protectoras de los trabajadores son irrenunciables
aún por ellos mismos, de manera que carecen de validez las estipulaciones me-
diante las cuales un trabajador consiente condiciones menos favorables a las que
le concede la ley o incluso el contrato colectivo, ha sido consagrado por la doctri-
na como principio fundamental universal del Derecho del Trabajo y es explícita-
mente formulado por las legislaciones de diversos países, mereciendo destacarse,
por el especial énfasis con que se sanciona con la nulidad la renuncia de los dere-
chos de los trabajadores las normas de los Códigos de Trabajo de Honduras, Gua-
temala, Panamá y Brasil5 . En Venezuela, el principio de irrenunciabilidad y el
carácter de orden público de la legislación laboral están consagrados en el artícu-
lo 89 de la Constitución aprobada en diciembre de 1999, además en los artículos
3 y 10 de la Ley Orgánica del Trabajo y 8 y 9 de su Reglamento.
El principio de la irrenunciabilidad constituye para los trabajadores una garantía
de primer orden frente a los actos fraudulentos establecidos por los patronos para
burlar la aplicación de las normas laborales. La relación de trabajo, concebida como
5 El artículo 3 del Código de Trabajo de Honduras dice: “Son nulos ipso jure todos los actos o esti-
pulaciones que impliquen renuncia, disminución o tergiversación de los derechos que la Constitu-
ción, el presente Código, sus reglamentos o las demás leyes de trabajo o de previsión social otorguen
a los trabajadores, aunque se expresen en un contrato de trabajo u otro pacto cualquiera.” Una dispo-
sición muy similar está contenida en los Códigos del Trabajo de Guatemala y de Panamá y en la
Consolidación de Leyes del Trabajo de Brasil.
la vinculación jurídica existente entre quien presta subordinadamente un servicio
y quien lo recibe, estará sujeta a las disposiciones de la legislación laboral y de la
seguridad social aun cuando el propio trabajador haya convenido en declarar que
dicha relación tiene una naturaleza jurídica diferente a la laboral. Tal declaración,
generalmente impuesta por el patrono y aceptada por el trabajador en virtud de la
necesidad económica del empleo, constituye una renuncia a los derechos que a
éste último otorga el derecho laboral y carece por tanto de eficacia jurídica.
7.2 La presunción de la relación de trabajo
Es generalizado el criterio según el cual la relación de trabajo supone tres elemen-
tos: prestación de servicios, salario y subordinación. La prueba de estos tres ele-
mentos puede, en algunos casos, resultar difícil para el trabajador. Si en tales
situaciones se aplicase el criterio de derecho común según el cual quien pida la
ejecución de una obligación debe probarla (artículo 1.354 del Código Civil vene-
zolano), el trabajador que no demostrase los tres elementos constitutivos de la re-
lación de trabajo, quedaría excluido de la legislación laboral. Para evitar esta
situación y facilitar la protección debida a quienes viven de la prestación subor-
dinada de sus servicios se ha establecido en las legislaciones de varios países la
denominada “presunción laboral”, según la cual basta la prestación de un servicio
personal para que se presuma la existencia de un contrato de trabajo entre quien
presta el servicio y quien lo recibe.
De acuerdo a este mecanismo de protección, del hecho demostrado de la pres-
tación personal del servicio, el legislador infiere la existencia de un negocio jurí-
dico, cuya demostración no requiere el contrato de trabajo. En estos casos se
presume que la vinculación entre quien presta el servicio y quien lo recibe está
regida por un contrato de esta naturaleza. Esta presunción no es absoluta, pues
admite prueba en contrario, es decir, puede quedar desvirtuada mediante la prue-
ba hecha por el interesado, de que el servicio se presta en condiciones tales que
no configura una relación de trabajo, por la ausencia de los otros elementos carac-
terísticos de la misma. Establece, pues, esta presunción una inversión de la carga
de la prueba, en el sentido de que no se aplica al contrato de trabajo la regla gene-
ral según la cual quien afirma una obligación debe probarla. En efecto, el presun-
to trabajador no está obligado a demostrar la existencia del contrato de trabajo,
sino que le basta demostrar la prestación personal del servicio para que su rela-
ción sea protegida por el derecho laboral, lo cual sólo puede ser evitado por el
pretendido patrono probando que se trataba de un trabajo autónomo no suscepti-
ble de configurar un contrato de trabajo. Esta prueba deberá en todo caso funda-
mentarse en hechos concretos que, apreciados por el juez, lleven a éste a determinar
la naturaleza no laboral de la relación. En todo caso, la prueba no podrá consistir
en meras declaraciones formales de voluntad, ni siquiera cuando las mismas ha-
yan sido suscritas espontáneamente por las partes. De allí que la presunción de la
relación laboral sea otro mecanismo importante en defensa de la legislación labo-
ral contra los actos fraudulentos tendientes a evadir su aplicación. En efecto,
presumiéndose el contrato de trabajo cuando se demuestra la prestación personal
de servicios, las declaraciones fraudulentas en que los trabajadores hayan conve-
nido, espontáneamente o por presión patronal, no son suficientes para desvirtuar
la presunción de existencia de la relación laboral.
En Venezuela la referida presunción está contenida en el artículo 65 de la Ley
Orgánica del Trabajo que dice: “Se presumirá la existencia de una relación de tra-
bajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuarán aque-
llos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se preste
servicio a instituciones sin fines de lucro, con propósitos distintos de los de la re-
lación laboral.” En algunas legislaciones para que opere la presunción no basta la
sola prueba de la mera prestación de servicios, sino que se necesitan algunos re-
quisitos especiales como podría ser cierto lapso de duración de la misma o la exis-
tencia de determinados indicadores de la relación de trabajo. En Portugal, la
regulación de la presunción es particularmente compleja, porque para que la mis-
ma proceda se requieren varios requisitos acumulativos como lo son que: a) el
trabajador esté inserto en una estructura organizativa del beneficiario de su activi-
dad y realice su prestación bajo las orientaciones de éste; b) el trabajo sea efec-
tuado en la empresa beneficiaria o en lugar controlado por ella y dentro del horario
previamente definido; c) el trabajador sea remunerado por el tiempo dedicado a la
ejecución de la actividad, o dependa económicamente del beneficiario de la mis-
ma; d) los instrumentos de trabajo sean suministrados esencialmente por el bene-
ficiario, y e) haya una prestación de servicios por un período ininterrumpido de
noventa días.
7.3 El principio de la primacía de la realidad
El Derecho del Trabajo está concebido para regular realidades. Esta importancia
de la realidad fáctica ha sido destacada por la doctrina juslaboralista, por la legis-
lación y la jurisprudencia. De allí que la realidad de los hechos, tal como ocurren
en la práctica cotidiana, tenga primacía frente a las apariencias formales que pue-
dan adoptar las partes mediante declaraciones de voluntad, independientemente
de que las mismas sean espontáneas o producto de la presión ejercida sobre una
de ellas o de que sean emitidas en ausencia de dolo o de que envuelvan una inten-
ción fraudulenta. Es en este sentido que el referido estudio de la OIT sobre la re-
lación de trabajo afirma que “La determinación de la existencia de una relación
de trabajo debe ser guiada por los hechos de lo que realmente fue convenido y
llevado a cabo por las partes, y no por la manera como una de las partes o las dos
partes describen la relación de trabajo.” La primacía de realidad frente a la apa-
riencia ha permitido que la jurisprudencia haya resuelto en favor de la aplicación
del Derecho del Trabajo, muchos casos de simulación o fraude a la ley, aplicando
los denominados criterios o factores de control o el llamado “haz de indicios de
laboralidad” para determinar la existencia de una relación de trabajo en situacio-
nes a las cuales las partes formalmente le habían dado otra calificación jurídica,
pero que en la realidad de los hechos presentaban las características propias de
una relación laboral. Este principio, al fundamentar la aplicación de la legislación
laboral en los supuestos de hechos que determinan la prestación subordinada del
trabajo, otorga una amplia posibilidad de excluir la vigencia de contratos falsa-
mente civiles o mercantiles, con los cuales algunos patronos pretenden ocultar la
existencia de una verdadera relación de trabajo.
Este principio es consagrado en el texto constitucional venezolano de 1999, que
expresamente señala en su artículo 89 que en “... las relaciones laborales prevalece
la realidad sobre las formas o apariencias”. De similar manera había sido incorporado
por el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que en su artículo 8, ordinal
“c”, consagró el principio de “la primacía de la realidad o de los hechos, frente
a la forma o apariencia de los actos derivados de la relación jurídica laboral”.
Mediante el uso de los mecanismos de defensa anteriormente referidos, la legisla-
ción laboral ha logrado ser aplicada en muchos casos en los cuales las partes, funda-
mentalmente el patrono, pretendieron evadir su normativa a través de situaciones
de fraude o de simulación. Debemos observar, sin embargo, que no siempre en
Venezuela han sido anulados los actos fraudulentos y lograda la aplicación del
régimen jurídico laboral a todos aquellos contratos mediante los cuales se da cali-
ficación jurídica, civil o mercantil a verdaderas relaciones subordinadas de traba-
jo. Existen lamentablemente, sectores completos de la economía en donde los
mecanismos fraudulentos de evasión a la legislación laboral son una realidad per-
manente y generalizada. Tales son los citados casos de la distribución masiva de
bebidas, servicios de transporte aéreo y otros, pudiendo señalarse que en los últi-
mos años la prestación laboral encubierta está avanzando en áreas distintas de aque-
llas en las cuales su uso era tradicional.
8. Normas legislativas destinadas a combatir el fraude laboral
La importancia creciente que el encubrimiento de las relaciones de trabajo tiene
en el mercado laboral, ha determinado que, en algunos países, más allá de la apli-
cación de los principios de Derecho del Trabajo anteriormente mencionado, se
hayan promulgado normas legislativas concebidas expresamente al combate de este
fenómeno. En estos casos y fundamentándose en los principios y conceptos que
hemos comentado, el legislador explicita su voluntad de que la relación de trabajo
sea objeto de la tutela legalmente debida, no obstante, el empleo por las partes de
artificios formales destinados a evadir tal tutela.
Así, en Venezuela, el artículo 94 de la Constitución dice: “El Estado establecerá,
a través del órgano competente, la responsabilidad que corresponda a los patro-
nos o patronas en general, en caso de simulación o fraude, con el propósito de
desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral.”
En Panamá las disposiciones anti fraude son particularmente severas. El artículo
63 del Código del Trabajo dice: “Para la determinación de la relación de trabajo,
o de los sujetos de la misma, se prescindirá de los actos y contratos simulados, de
la participación de interpuestas personas como supuestos empleadores, y de la cons-
titución u operación simulada de una persona jurídica en calidad de empleador”.
El artículo 92 establece que, cuando por actos simulados o fraudulentos y a través
de la creación u operación de la persona jurídica se elude el cumplimiento de las
obligaciones laborales de una persona jurídica, el trabajador de dicha persona ju-
rídica podrá, además, reclamar sus créditos laborales a los accionistas, socios o
miembros. El artículo 93 dispone que la participación simulada de una persona
jurídica en la prestación del servicio o en la ejecución de la obra no impide que la
persona física correspondiente sea considerada como trabajador.
En Argentina, un contrato es nulo si ha sido celebrado mediante simulación o fraude
a la ley laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales, interposición
de personas o de cualquier otro medio; en tales casos la relación queda regulada
por la Ley de Contrato de Trabajo. También en Argentina la ley se refiere al uso
fraudulento de la figura de la cooperativa para evadir la aplicación de la legisla-
ción del trabajo y estimula la regularización de la relación de trabajo mientras al
mismo tiempo desestimula la evasión a través de la imposición de multas y exen-
ciones a las contribuciones y multas en caso de cumplimiento voluntario.
En Chile, además de la responsabilidad solidaria entre el empleador y los terce-
ros, el Código prevé la imposición de multas al empleador que simule la contrata-
ción de trabajadores a través de terceros y a quienes utilicen cualquier subterfugio,
ocultando, disfrazando o alterando su individualización o patrimonio con el obje-
to de eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales. A este
efecto, subterfugio significa cualquier alteración realizada a través del estableci-
miento de razones sociales distintas, la creación de identidades legales, la división
de la empresa, u otras que signifiquen para los trabajadores disminución o pérdida
de derechos laborales individuales o colectivos. Además, el plazo de prescripción
para intentar acciones y reclamar derechos en esta materia ha sido extendido a
cinco años.
9. La jurisprudencia venezolana en materia de simulación del contrato de
trabajo, fraude a la ley y encubrimiento de la relación laboral
Desde los primeros años de vigencia de la Ley del Trabajo de 1936, nuestros tri-
bunales afrontaron diversos casos en los cuales ante la pretensión de una persona
que decía haber sido trabajador de un determinado patrono y en consecuencia de-
mandaba el pago de diversos beneficios laborales, el demandado desconocía ha-
ber tenido una relación laboral con el demandante, alegando una vinculación de
orden civil o mercantil. En estos casos, en buena parte relativos a personas que
prestan servicios a empresas de distribución masiva de alimentos y bebidas, co-
rrespondía al Juez determinar la naturaleza jurídica de la relación entre actor y
demandado, es decir, si efectivamente se trataba de una relación laboral o si, por
el contrario, la relación era efectivamente de naturaleza civil o mercantil. Las sen-
tencias que de esta manera entraban a calificar la naturaleza de la relación y, si
fuere el caso, de descubrir la relación de trabajo artificiosamente encubierta, eran
fundamentalmente sentencias de instancia, pues que por diversos motivos, entre
ellos el de que sostenedores de los sistemas de encubrimiento, al ver que un juicio
les podía resultar adverso, preferían ponerle fin mediante transacciones y evitar
que la casación se pronunciara sobre el espinoso tema.
Una de las más antiguas sentencias que conseguimos en nuestra búsqueda es del
Juzgado de Primera Instancia del Trabajo del Distrito Federal de fecha 11 de mayo
de 1942 que resuelve el caso de unos distribuidores de bebida en los siguientes
términos:
En efecto, la compra-venta (tanto la civil como la mercantil) se caracteri-
zan, como es sabido, por el ánimo existente entre las partes de trasmitir
plena y definitivamente la propiedad de la cosa, del vendedor al compra-
dor. Quien compra, lo hace ya para disfrutar por sí mismo de la cosa com-
prada o para retenerla y luego venderla con fines de lucro; pero en uno y
otro caso con ánimo de entrar en pleno dominio de la cosa, pudiendo in-
cluso cambiar a voluntad el destino de la misma, una vez comprada. Sien-
do de advertir especialmente que, en cuanto el pago del precio o la venta
es al contado y entonces el pago es inmediato, o aquellas es a crédito y
entonces el comprador queda, desde el momento mismo de la venta, com-
prometido a pagar la totalidad del precio convenido, no estando obligado
el vendedor a recibir de nuevo la cosa … Fácilmente se echa de ver, en
consecuencia, que el caso analizado difiere sustancialmente del de un “clien-
te” que compra periódicamente cierta cantidad de mercancía a una empre-
sa para su propio negocio, pues en tal caso, efectuada la compra-venta, la
mercancía pasa, como se deja dicho al pleno dominio del comprador, que-
dando a cargo de éste todo el riesgo futuro, y debiendo pagar íntegramente
el precio, cualquiera que sea el destino de la mercancía adquirida. Y care-
ce de valor jurídico el concepto del Sentenciador, toda otra calificación que
al contrato de compra-venta den los particulares, desnaturalizando las ins-
tituciones establecidas de manera expresa por el Legislador. La verdad es
que, en el caso de autos, la mercancía en ningún momento entraba a formar
parte del patrimonio de O., sino que pasaba directamente, de la empresa al
establecimiento expendedor, siendo O., sino que un simple repartidor, o a
lo más un agente vendedor.”
El 24 de mayo de 1944 el Juzgado de Primera Instancia del Trabajo del Distrito
Federal resolvió así el caso de un vendedor de helados:
Consta de autos que la actividad de L. consiste en servir de intermediario en-
tre la empresa fabricante de los helados y el público consumidor. Y es evi-
dente, por tanto, que esa actividad constituye un servicio de innegable valor
para la empresa, sin que base a desnaturalizar esa prestación de servicios el
que se le califique de compra-venta. En efecto: no se trata de una operación
aislada de compra venta civil o mercantil, sino de una actividad permanente
consistente en recibir la mercancía de la empresa y venderla al público en un
margen de utilidad, situación ésta esencialmente distinta de la creada por una
operación aislada de compra-venta. Resumiendo, pues, considera el Senten-
ciador, y así lo declara, que la actividad desarrollada por el actor L. en las
condiciones dichas constituye una prestación de servicios bastante a determi-
nar la existencia de un contrato de trabajo de ser cierto que concurren tam-
bién los otros dos elementos: salario y subordinación.
Salario: Toda forma de remuneración pecuniaria del servicio prestado cons-
tituye un salario con tal tenga un carácter permanente y sea proporcional a
la labor realizada. En el caso de autos el autor percibe un porcentaje fijo
(15%) sobre el producto bruto de la venta de mercancías que efectúe, que
es la forma ordinaria de remuneración de todo vendedor a comisión, y cons-
tituye un caso típico de salario calculado “a destajo”. Y la circunstancia de
que el señor N.N. perciba un porcentaje igual al de L. como contrapresta-
ción por el aporte de su vehículo para el expendio de los helados no quita
el carácter de salario a la remuneración percibida por L., ni tampoco altera
en absoluto el carácter de prestación de servicios de que está revestida la
actividad desplegada por el actor.
Concurre, pues, también el segundo elemento constitutivo del contrato de
trabajo.
Subordinación: Según tiene establecido este Tribunal en diversos fallos con-
firmados por el Superior, la subordinación como elemento integrante del
contrato de trabajo no puede estar sometida a un concepto definido, ya que
depende, en naturaleza y grado, de la clase de servicios que presta el traba-
jador. Muy diferente ha de ser, en efecto, la subordinación en el caso de un
obrero de construcción y en el de un trabajador cuya labor consiste, como
en el caso de autos, en vender mercancías al detal, realizando esa labor con
absoluta libertad, sin estar sometido a condiciones de lugar, forma de tra-
bajo, etc.
En el caso de autos aparece comprobado, por los diversos medios probato-
rios que cursan en el expediente, que el actor L. concurre diariamente a la
fábrica de Helados marca X a recibir cierta cantidad de helados, los cuales
sale a vender al detal en un vehículo perteneciente al señor N.N. (Gerente
de la misma Fábrica) entrega cuentas a dicha empresa semanalmente del
resultado de esas ventas. Consta asimismo que L. vende solamente los pro-
ductos de la fábrica mencionada, y que durante el tiempo en que realiza su
labor lleva puesta una blusa blanca que lleva bordada en rojo la marca de
Fábrica X, blusa que es similar a la que usan los demás vendedores de la
misma empresa. Todo lo cual establece una presunción de la existencia de
una subordinación, en el caso de L.: igual a la que existe respecto a los
otros vendedores, siendo de advertir, además que esa presunción existe en
todo caso de prestación de servicios, en virtud de lo establecido en el artículo
30 de la Ley del Trabajo, y no ha sido desvirtuada suficientemente, en la
opinión del Sentenciador, por la parte demandada.
Concurriendo, pues, en el caso presente los tres elementos antes aludidos,
es forzoso concluir que se trata de un contrato de trabajo, y así se declara..
El 18 de agosto de 1944 el Juzgado Superior del Trabajo se pronunció en sentido
contrario
Ahora bien, en el caso de autos no aparecen determinados precisamente
los citados elementos característicos del contrato de trabajo. Por el contra-
rio, los elementos probatorios, que pormenorizadamente se examinan en
esta decisión, incluso la confesión del actor, contribuyen a demostrar que
las relaciones que existieron entre las partes no eran las que forman el ob-
jeto de los contratos de trabajo. Se evidencia que la intención de ellas fue
la de celebrar sucesivamente contratos de compra-venta mercantil, en vir-
tud de los cuales el actor obtenía el producto de la fábrica del demandado
con el propósito de revenderlos al público. Los documentos privados pro-
ducidos por el actor; por la demandada, consistentes en facturas expedidas
por el demandado a nombre del actor, corroboran la situación jurídica; es-
tas facturas demuestran diferentes operaciones de venta al contado de he-
lados que se le hacían al demandante. Considera el tribunal que la circuns-
tancia de que estas operaciones de compra-venta se efectuasen de una
manera permanente y sucesiva, no es suficiente para desnaturalizar la figu-
ra jurídica de contrato distinto del de trabajo… Sólo puede establecerse
que se está en presencia de un determinado contrato, cuando la relación
contractual contiene todos los elementos necesarios para tipificarlos, inde-
pendientemente a que sea realizado una sola vez o en diferentes oportuni-
dades; lo contrario sería admitir que la simple repetición de un mismo acto
jurídico pudiese alterar la naturaleza de dicho acto.
El Juzgado Superior Segundo del Estado Mérida resolvió el 17 de septiembre de
1979 uno de los típicos casos de concesionarios de refrescos diciendo:
Mientras que el demandante sostiene su condición de trabajador de la de-
mandada; éste sostiene que en la relación contractual entre ellos existente,
no se da ninguno de los elementos esenciales señalados constitutivos del
contrato de trabajo. Este Tribunal encuentra, sin embargo, que el actor se
atribuye en el libelo la condición de distribuidor de bebidas gaseosas pro-
ducidas por la demandada; y que ésta no le niega al actor esa condición,
sino que por el contrario de manera expresa se la reconoce en las facturas
por ella misma emitidas y traídas al proceso en la que le atribuye ese ca-
rácter, pero alega que esa actividad la cumplía no como trabajador a su
servicio, sino como comerciante revendedor de dichos productos y por ende
intermediario entre el productor y el consumidor.
Establecido que el demandante actuaba como distribuidor de las bebidas
gaseosas producidas por la demandada, es claramente aplicable la presun-
ción consagrada en el artículo 46 de la Ley del Trabajo, según el cual “se
presume la existencia del contrato de trabajo entre el que presta un servi-
cio personal y el que lo recibe”. Tal presunción ampara al actor y revierte
la carga de la prueba sobre la demandada, la cual debe así acreditar la rela-
ción comercial por ella invocada, veamos si las pruebas aportadas durante
el debate probatorio por la demandada, resultan suficientes para desvirtuar
dicha presunción.
El representante legal de la demandada, cuando absolvió las posiciones ju-
radas, al responder la tercera pregunta, confesó que el camión que maneja-
ba el actor para la distribución, se lo tenía alquilado la Embotelladora a la
C.A. Occidental de Transportes; de donde se deduce que no era el actor
quien lo tenía alquilado, como se asevera en la contestación de la deman-
da; al responder la octava pregunta, confiesa que cuando el actor no llega-
ba para comprar producto y salir a vender, podía suceder que cubriera su
ruta un chofer de avance de la Embotelladora; lo que revela que el actor
era un simple distribuidor de los productos de la demandada a los clientes
de ésta, no un comerciante que le revendía dichos productos a sus propios
clientes; al responder la décima séptima pregunta, asevera que todo conce-
sionario firma un contrato con la empresa, en el que se fija el territorio o
ruta respectivos; y de ser esto cierto, no se explica cómo la demandada no
aportó al proceso el documento correspondiente al actor; y, al responder la
vigésima primera pregunta, señala que los concesionarios podían cancelar
sus facturas en el acto de entrega de producto o podían dejar crédito abier-
to hasta que volvían por más producto, lo cual en unos casos ocurría dia-
riamente y en otros cada dos o tres días. Lo primero está en contradicción
con las facturas y lo segundo corrobora la conclusión antes establecida con
base en las propias facturas, de que el actor no compraba los productos de
contado.
En definitiva, este Tribunal concluye, que las pruebas de la demandada apor-
tadas durante el debate probatorio, no acreditan hecho alguno capaz de des-
virtuar la presunción legal de que los servicios que el actor prestaba a la
C.A. Embotelladora Mérida como distribuidor de sus productos correspon-
dían a la ejecución de un verdadero contrato de trabajo.
El mismo caso de concesionarios de refrescos fue objeto de una prolija sentencia
del Juzgado Superior Segundo del estado Lara de fecha 04 de abril de 1984:
La parte demandada trajo a los autos original del Contrato celebrado entre
ella y el actor, documento que corre inserto a los folios 81 y 82 de este
expediente, el cual sostiene las Cláusulas que regularon las relaciones jurí-
dicas entre el actor y la demandada, de las cuales esta alzada destaca las
siguientes:
“...Primera: “La Embotelladora” otorga a “El Concesionario” el derecho a
la explotación de una concesión para distribuir y vender bajo el sistema de
“Ruta” Número Cuatro Barquisimeto los productos señalados en la Cláu-
sula Sexta en el territorio que en lo adelante se denominará “La Zona o
Ruta”… Tercera: La cesión de este derecho de distribuir y vender en “La
Zona o Ruta” anteriormente descrita, se hace con carácter de exclusividad
y, en consecuencia, “La Embotelladora” no podrá, durante la vigencia de
este Contrato, celebrar con otras personas Contratos de distribución y ven-
ta bajo el sistema de Ruta o Concesión dentro de “La Zona o Ruta” que se
concede aquí “El Concesionario”, salvo casos de incumplimiento de cual-
quiera de las Cláusulas de este Contrato. Sexta: “El Concesionario” se obliga
a comprar de contado a “La Embotelladora”, puesto en el local de la fábri-
ca o depósito y previa facturación, el (los) productos(s) indicado(s) en esa
misma Cláusula, por un monto total mínimo de ocho mil con 00/00 bolíva-
res (Bs. 8.000,00) semanales. Es entendido que las ventas son estrictamen-
te de contado y, por lo tanto, “El Concesionario” se obliga a cancelar
diariamente el importe de las compras que le haga a “La Embotelladora”.
Si llegara a ocurrir que “El Concesionario” tuviese una mora hasta de vein-
ticuatro (24) horas en el pago de sus compras, “La Embotelladora” no le
hará entrega de nuevos productos al vencimiento de dicho lapso; y si la
mora llegare a cuarenta y ocho (48) horas, el contrato quedará rescindido
por incumplimiento en el pago, aplicándose al caso lo estipulado en la Cláu-
sula Décima Quinta de este Contrato… Novena: “El Concesionario” podrá
encomendar temporalmente a un tercero, aceptado por “La Embotelladora”,
la atención de su clientela y las demás obligaciones que contrae por este
Contrato cuando por cualquier causa no pudiere o no quisiere hacerlo per-
sonalmente, pero dicho tercero deberá someterse íntegramente a las estipu-
laciones de este Contrato. En caso de que no designare persona o que la
designada no cumpliere cabalmente, “La Embotelladora” podrá atender di-
rectamente la demanda del producto en “La Zona o Ruta”. Décima: El
Transporte de la mercancía comprada será por cuenta y riesgo de “El Conce-
sionario”, quien podrá realizarlo en camiones de su propiedad o que posea
en arrendamiento, o por cualquier otro justo título. Décima Cuarta: El pre-
sente Contrato podrá ser cedido por “El Concesionario” o sus herederos, a
título gratuito u oneroso, total o parcialmente, a terceras personas, siempre
que el Concesionario se sometiere íntegramente a sus estipulaciones y con
el consentimiento previo de “La Embotelladora” otorgado por escrito”…
… Analizadas las pruebas producidas por las partes en este proceso, esta
alzada llega a la conclusión de que la parte demandada demostró de mane-
ra fehaciente que las relaciones jurídicas que la ligaron al actor eran de
naturaleza mercantil y no laboral, como aquél ha pretendido en este proce-
so. En efecto, tanto la doctrina como la jurisprudencia venezolana han es-
tablecido que los requisitos para que exista una relación de trabajo son los
siguientes: a) la prestación de un servicio por parte de un trabajador para
un patrono; b) el pago de un salario que hace el patrono al trabajador, como
contraprestación por el servicio prestado; c) una relación de subordinación
jurídica del trabajador para con el patrono, en el sentido de que el primero
está sujeto a las órdenes e instrucciones que le imparta el patrono para el
cumplimiento de las tareas inherentes al servicio prestado. En el caso sub
júdice esta alzada considera que las pruebas instrumentales producidas por
la parte demandada y que han sido debidamente analizadas y valoradas en
esta motiva, han puesto en evidencia la inexistencia de ninguno de los tres
elementos a que antes se ha hecho referencia, sino por el contrario, ha que-
dado demostrado que el actor es un comerciante que trabaja por su cuenta
y riesgo; de allí que las relaciones jurídicas que lo ligaron a la demandada
son de naturaleza esencialmente mercantil, por las razones siguientes:
1º) Existe un contrato de compra-venta, en virtud del cual la demandada
vendía al actor bebidas refrescantes de determinadas marcas de fábrica, y
el actor podía distribuirlas y venderlas en una zona determinada, obligán-
dose, mediante ese contrato de Concesión, a comprar un mínimo de gaveras
de refrescos semanalmente y a un precio estipulado.
2º) La distribución y venta de las bebidas refrescantes, compradas por el
actor, la hacía por su cuenta y riesgo en camiones de su propiedad utilizan-
do chóferes o ayudantes que contrataba a su servicio, circunstancias que
evidencian que no se trataba de un contrato de trabajo, ya que en éste los
riesgos de la empresa corren por cuenta del patrono…
3º) La prestación del servicio, o mejor dicho, el cumplimiento de las obli-
gaciones contraídas por el actor para con la demandada, no implica la pres-
tación de un servicio personal, puesto que conforme a una de las cláusulas
del Contrato de Concesión, esas obligaciones podían ser realizadas por un
tercero, hecho que contradice una de las características del contrato labo-
ral, el cual es intuitu personae.
4º) La ejecución de las obligaciones contraídas por el autor en virtud de
contrato de concesión que lo ligó a la demandada, no estaba sometida a
horario de ninguna clase, ni a cumplir un determinado monto en cuanto a
la venta de producto que había adquirido en propiedad y mediante el pago
al contado. El monto de sus ganancias dependía exclusivamente de la ma-
yor o menor actividad que desplegase para colocar su mercancía entre clien-
tes comprendidos en la Zona o Ruta que le había sido asignada conforme
al Contrato de Concesión, y la cual tenía que ser respetada por la deman-
dada, en el sentido de que ésta se obligaba a no celebrar otros contratos de
concesión con otros vendedores o concesionarios, o mediante la atención
directa a los clientes ubicados en esa Ruta o Zona, salvo las excepciones
previstas en el mismo Contrato de Concesión.
5º) Conforme a la Cláusula Décima Octava del Contrato de concesión, en
caso de incumplimiento total o parcial de ese contrato o rescisión del mis-
mo, sin causa justificada, ambas partes fijan el pago de una indemnización
por concepto de daños y perjuicios, con el carácter de Cláusula Penal, por
un monto de Bs. 3.000,00. Esta estipulación contractual es extraña a la re-
lación laboral, porque en ésta el incumplimiento de las obligaciones pro-
duce para el patrono el derecho al despido justificado del trabajador, y al
trabajador el derecho al retiro justificado del trabajo.
6º) Conforme a las pruebas instrumentales producidas por la parte deman-
dada, no existe la fijación de ningún salario que se hubiese obligado la de-
mandada a pagar al actor, ni quedó demostrado en autos que ellos hubiese
ocurrido durante el lapso de duración de la relación mercantil que ligó a
las partes litigantes. Las ganancias percibidas por el actor provenían, con-
forme lo alegó y probó la parte demandada, de que aquel compraba diaria-
mente determinada cantidad de bebidas refrescantes a un precio fijo, y podía
colocarla entre su clientela a un precio superior.
En orden a las consideraciones que anteceden, esta alzada concluye que
quedó plenamente demostrado en autos, que las relaciones jurídicas que
mantuvieron el actor y la demandada eran de naturaleza mercantil y no la-
boral, y que, por tanto, se ajusta a derecho la excepción de inadmisibilidad
planteada por la parte demandada, en base al ordinal 1º del artículo 257
del CPC, en el sentido de que ni el actor ni la demandada tienen cualidad o
interés para sostener el presente juicio.
La Corte Suprema de Justicia, con fecha 29 de mayo de 1986 decidió el caso de
unos vendedores de cerveza en los siguientes términos:
“En el caso concreto, indiscutiblemente, existe una prestación de servicio
de parte del demandante hacia la empresa cuya verdadera naturaleza jurí-
dica es el punto fundamental a resolver en este proceso.
La prestación de servicio consiste en la obligación de que la empresa conce-
dió al comerciante, con carácter de exclusividad, el derecho de revender al
por mayor cerveza y malta polar a todos los comerciantes detallistas con
negocios establecidos dentro del área de una zona distinguida con el
Nº 222 y delimitada en el plano general de Caracas, comprometiéndose la
empresa a no celebrar con terceras personas de la zona concedida exclusi-
vamente por el Comprador.
De las posiciones juradas absueltas por Presidente de la Compañía
DISTRIBUIDORA POLAR METROPOLITANA S.A., ampliamente ana-
lizadas, no existe mérito probatorio alguno favorable al demandante; como
también de los testigos presentados en el debate probatorio por dicho de-
mandante y debidamente analizados no arrojan prueba alguna probatoria.
El elemento fundamental del contrato de trabajo es la “subordinación o de-
pendencia”. En el referido contrato sí es verdad que existen ciertas obliga-
ciones impuestas por la empresa al comerciante, tales como no vender ni
negociar el producto fuera de la zona, a comprar de contado y a revenderlo
a los precios vigentes a que requiere en el futuro, si hubiere alguna altera-
ción por razones del mercado nacional o internacional que lo hagan
obligante; también es cierto, que en el mismo contrato existen ciertas obli-
gaciones a cargo de la empresa que van en beneficio directo y exclusivo
del vendedor, al conceder con carácter de exclusividad, el derecho de re-
vender cerveza y malta polar a todos los comerciantes detallistas con ne-
gocios establecidos, no pudiendo celebrar la empresa con terceras personas
otros contratos de venta o distribución de los mismos productos dentro de
la zona asignada al comerciante, una y otras relaciones, se consideran como
obligaciones recíprocas e indispensables y acostumbradas entre comercian-
tes que van en interés y garantía de ambas partes contratantes. Tales obli-
gaciones recíprocas no pueden configurar la subordinación exigida en el
contrato de trabajo y así se decide.
La Corte no puede examinar directamente las actas y los instrumentos del
proceso, para censurar la valoración de las pruebas o calificación jurídica
de los hechos, sino a través de la sentencia impugnada. A juicio de la Sala,
examinado el contrato transcrito textualmente en el fallo recurrido, las
actividades cumplidas por el actor son estrictamente comerciales, como
con acierto lo decidió la recurrida.” (Las fronteras del Derecho del Trabajo,
pp. 15 y 16).
El Juzgado Superior Sexto del Trabajo del Área Metropolitana, en sentencia de
fecha 05 de marzo de 1999 dijo:
“… El problema central que se plantea en la presente controversia, no es
un tema nuevo en el campo del Derecho laboral, pues la discusión acerca
de la simulación del contrato de trabajo que en este caso expuso la parte
actora en su libelo de demanda, ha sido ardua y añeja, sin embargo, es de
destacar, que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia mantiene el
principio general de que no está negado a priori que aún existiendo la cons-
titución de una empresa mediante la cual se presta el servicio, puede es-
tarse en presencia de una relación de trabajo regulada por la ley de la
materia, pero que es necesario en cada caso determinar, si en el mismo se
dan las condiciones que permiten calificar a dicha relación como de ca-
rácter laboral. De lo anterior se evidencia que para verificar tal condición,
es menester que estén presente los requisitos básicos que configuran el
contrato de trabajo.
Sin entrar en las citas de definiciones doctrinarias o legales, es de todos
suficientemente conocido, que los elementos esenciales para configurar una
relación como de carácter laboral son universalmente tres: una prestación
personal de servicio, el pago de un salario o remuneración y la subordina-
ción jurídica del trabajador respecto del patrono, que viene a ser el ele-
mento más característico del contrato de trabajo. Por otra parte es un hecho
plenamente aceptado y de allí su incorporación a la doctrina del derecho
del trabajo, el de que aún con la existencia formal de un contrato regido
por las normas civiles o mercantiles, puede verificarse una verdadera rela-
ción laboral, ya que el contrato de trabajo es lo que muy propiamente tam-
bién la doctrina ha denominado contrato-realidad; es decir, que existe al
darse los elementos esenciales del mismo, el más importante de los cuales
es el de la subordinación. Sostiene el demandante en su libelo de demanda
que comenzó a prestar servicios en fecha 4 de febrero de 1993, en calidad
de vendedor, en forma personal y subordinada para la empresa Industria …. ,
y que para simular una relación mercantil o civil, en lugar de una relación
de trabajo, es decir, disfrazar su condición de trabajador por la de un co-
merciante, se le exigió que constituyera una compañía de nombre Repre-
sentaciones …. mediante el cual se realizarían las operaciones de ventas y
cobranzas.
Como quiera que la accionada negó en forma expresa la existencia de la
relación laboral, alegando que dicha relación era solamente de estricto or-
den comercial y la empresa Representaciones …, la cual estaba representa-
da legalmente por el actor ciudadano …., en su condición de director,
correspondía al demandante la carta absoluta de comprobar la existencia
del elemento subordinación, para desvirtuar los efectos del contrato de co-
mercio, que tenía suscrito con la demandada a través de Representaciones …,
para prestar el servicio y que configuraba su alegato central de existencia
de una simulación, puesto que es completamente aceptado por las partes,
que entre ellos existió un tipo de vinculación que le permitía al accionante
colocar sus productos en el mercado, de manera que el actor era el encar-
gado de la venta y cobro de productos elaborados por la accionada, pero,
para tal actividad el demandante constituyó y registró conjuntamente su fir-
ma mercantil. Esta materia de los vendedores para las empresas ha sido
sumamente debatida, puesto que tal como acontece en este juicio, el de-
mandante se inscribe en el registro mercantil con un fondo de comercio
que se dedica a la venta y es precisamente lo que produce la demanda. Ahora
bien, si en el caso del accionante en el presente proceso, como así lo alegó,
para llegar a vincularse con la demandada para la prestación del servicio
debió constituirse en comerciante, indudablemente que la condición de co-
merciante era indispensable para llegar a prestar el servicio. Esa condición
de comerciante es exigida por la empresa y cumplida por el demandante,
quien posteriormente si quiere desdibujar esa condición alegando otra de
índole laboral, tiene imperiosamente que demostrar la subordinación.
Todo contrato que supone compromisos por cada una de las partes, esta-
blece los supuestos que cada parte necesita de la otra; sin embargo, no es
posible dudar que en el mercado de los negocios la empresa es económica-
mente más poderosa que algunos de los individuos con quienes contrata,
verbigracia el trabajador pero eso no quiere decir que esos individuos ten-
gan necesariamente que adherirse a la voluntad de las empresas; puede pen-
sarse que si no se adhieren se quedan sin entradas económicas y es cierto,
pero es cierto también, que una vez escogido el mundo del comercio, para
tener esas entradas ha podido escoger el de las relaciones obrero-patrona-
les sin equívocos de ninguna naturaleza, pues es perfectamente posible que
el trabajador para obtener mayores ganancias opte por la vía de hacerse
comerciante aunque pierda su condición de trabajador en su vínculo con la
empresa. Si la intención del demandante fue hacerse comerciante, como lo
demuestra su inscripción en el registro de comercio; como lo demuestra su
actividad de comisionista en el cual devenga un porcentaje por las ventas y
cobranzas realizadas a través de una persona jurídica, se hace típicamente
comerciante y debe asumir las obligaciones que esta condición acarrea y
las consecuencias que de ella se derivan, a menos que pueda demostrar que
efectivamente se encontraba en relación de dependencia con la demanda-
da. Por modo alguno logró demostrar el ciudadano … que hubiere estado
personalmente sometido a condiciones y directrices de la demandada, en
ejecución de las actividades de su empresa Representaciones … y en cum-
plimiento de la obligación de la prestación del servicio, puesto que de to-
das las documentales apreciadas solo se constata que siempre se vincula la
accionada con la empresa Representaciones …, jamás directamente con el
actor, así como tampoco pudo al menos demostrar el reclamante que su
empresa no podía actuar libre y unilateralmente en el cumplimiento de la
prestación del servicio. No pudo entonces el actor como debía, declinar
características precisas del elemento subordinación para que se le pudiera
considerar trabajador, vale decir, que estaba sujeto a las órdenes e instruc-
ciones del patrono, sobre las modalidades en cuanto a la ejecución del ser-
vicio, que su accionar le estaba estrictamente condicionado, pues la
subordinación es la potestad del patrono de dirigir y vigilar la prestación
del servicio y de someter al trabajador a las reglas técnicas o de conductas
que estime necesarias en relación con el trabajo. En el presente caso es in-
dudable que el demandante no suministró los suficientes elementos de jui-
cio, que permiten llegar a la convicción a este Juez y por ende determinar,
la subordinación como elemento esencial del vínculo jurídico habido entre
las partes, y por consiguiente poder dictaminar, que el accionante estaba
bajo la dependencia jurídica de la empresa demandada. En consecuencia y
como quiera que no quedó comprobada en el proceso la relación de traba-
jo alegada por el actor en su libelo de demanda, esta Superioridad tiene
forzosamente que estimar procedente la defensa de falta de cualidad e inte-
rés para sostener el presente juicio opuesta por la demandada como punto
previo de fondo. Exp. Nº 998.” (Ramírez & Garay, Tomo CLII, marzo 1999,
pp. 126 a 128).
Podríamos, a riesgo de hacernos aburridos, multiplicar el número de sentencias

citadas, pues el tema de las relaciones laborales encubiertas no ha sido extraño a
nuestra jurisprudencia. En realidad han abundado sentencias en uno y otro senti-
do, pero no hubo oportunidad para que la casación fijase una doctrina que canali-
zara definitivamente los criterios jurisprudenciales sobre el tema. De la investiga-
ción jurisprudencial realizada podemos extraer tres conclusiones: Primera: La
calificación jurídica acordada formalmente por las partes no es determinante para
precisar la naturaleza laboral o no de la actividad de quien presta personalmente
un servicio para otra persona. Para precisar tal naturaleza corresponde al juez exa-
minar las circunstancias del caso concreto y decidir en función de las mismas. Se-
gunda: el criterio predominante empleado por la jurisprudencia para determinar la
naturaleza laboral o no de los casos sometidos a su examen ha sido el de la subor-
dinación o dependencia. Así, si el examen de las circunstancias del caso permitía
determinar que quien prestaba el servicio lo hacía bajo la dependencia o subordi-
nación de quien lo recibe, el juez concluía que se estaba frente a una relación de
trabajo. El criterio de ajenidad también ha sido empleado a estos efectos, especial-
mente por recientes decisiones. Sin embargo, su uso ha sido y, en el fondo, sigue
siendo complementario al de la subordinación. Tercero: Entre las sentencias que
deciden casos dudosos pueden encontrarse muchas que deciden su naturaleza la-
boral y muchas que deciden su naturaleza civil o mercantil. En los casos de distribui-
dores de bebidas, agua potable y helados, puede encontrarse un importante núme-
ro de sentencias, especialmente de instancia, que establecen que en los mismos
existe una relación de trabajo. No abundan sentencias de casación en este sentido.
10. Jurisprudencia de la Sala de Casación Social a partir del año 2000
10.1 Félix Ramón Ramírez vs. DIPOSA C.A.
Como acabamos de ver, el tema del fraude laboral o encubrimiento de las relacio-
nes laborales estuvo siempre presente en nuestra jurisprudencia sin que pudiese
observar una tendencia ideológica predominante frente al mismo. Por eso reviste
especial importancia la sentencia de fecha 16 de mayo de 2000 (Félix Ramón
Ramírez y otros vs. Distribuidora Polar S.A. DIPOSA) mediante la cual la Sala de
Casación Social declara la naturaleza laboral de una relación entre una empresa y
sus distribuidores en uno de los sectores que justamente han perfeccionado sus
sistemas de encubrimiento de la relación de trabajo. Nos referimos al conocido
caso de los chóferes de una empresa cervecera que viene tradicionalmente ope-
rando mediante relaciones laborales encubiertas. Por la importancia de la senten-
cia, realizaremos un breve comentario sobre la misma.
La referida sentencia, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, el Tri-
bunal Supremo de Justicia casó de oficio un recurso en contra de la sentencia de
segunda instancia que declaraba comercial y no laboral la relación que unía a la
empresa POLAR con sus vendedores de cerveza y malta.
El Tribunal Supremo de Justicia utilizó dos tipos de argumentos para considerar
laboral y no mercantil dicha relación jurídica. El primer argumento es el principio
de relatividad de los contratos, consagrado en el artículo 1.166 del Código Civil.
En opinión del Tribunal Supremo de Justicia, los derechos y obligaciones que
nacen del contrato mercantil celebrado entre las sociedades mercantiles de res-
ponsabilidad limitada, creadas por los trabajadores por imposición de la empre-
sa, y la sociedad mercantil POLAR S.A. (DIPOSA) no son vinculantes para los
trabajadores que ejecutaban el objeto de dicho contrato. Para el Tribunal, los con-
tratos sólo obligan a las partes que lo celebran y no a los terceros, catalogando a
los trabajadores como terceros para dicha relación, a pesar de que el trabajador
es el socio fundador de la compañía. Bajo ese argumento se entra a analizar la
prestación de servicio de los vendedores. A los vendedores, la empresa POLAR
les asigna una zona geográfica de venta, en camiones con logotipo de la POLAR
y les impone el precio de venta del producto. Estos elementos hacen constituir la
relación de trabajo, independiente del contrato comercial celebrado entre
compañías mercantiles.
El segundo argumento es de índole laboral y se refiere a la simulación del contra-
to de trabajo. La voluntad declarada por las partes ha sido producto de la imposi-
ción de la voluntad del patrono al trabajador. En este caso, el patrono prevalido
de su situación de superioridad frente a la hiposuficiencia económica del trabaja-
dor hace que éste acepte dar a la relación laboral que los vincula, una calificación
distinta que permite eludir las limitaciones y costos que para el patrono supone la
legislación del trabajo.
El Tribunal valora las modalidades que acompañan a este contrato simulado, se-
ñalando que el hecho de la reventa por la persona misma del revendedor, la exi-
gencia de revender dentro de determinado radio, en determinadas condiciones y
bajo vigilancia de la empresa son situaciones que permiten demostrar la existen-
cia de un nexo de dependencia característico del contrato de trabajo.
El Tribunal Supremo de Justicia considera que de la aplicación del principio de
relatividad de los contratos, consagrado en el artículo 1.166 del Código Civil y
de los principios laborales de irrenunciabilidad de las normas laborales, de la
presunción de la relación de trabajo y de la primacía de la realidad, se puede
concluir que:
... la existencia de un contrato de compra-venta mercantil entre dos perso-
nas jurídicas y la prestación del servicio personal por otra persona distinta
a los demandantes, de manera ocasional, no son suficientes para desvirtuar
la existencia de la relación de trabajo, pues de las pruebas examinadas por
el juez de Alzada se evidencia que no fueron destruidos los elementos ca-
racterísticos de la relación de trabajo: prestación de servicio, labor por cuen-
ta ajena, subordinación y salario (....) debió el patrono demostrar con plena
prueba que la prestación personal del servicio se efectuó en condiciones de
independencia y autonomía, que permitieran al juez arribar a la absoluta
convicción de que la relación jurídica que los vincula es de una condición
jurídica distinta, circunstancia esta última ausente en el caso examinado...
Esta sentencia que, como hemos visto, tenía antecedentes en decisiones de instan-
cia, muchas de las cuales no llegaron al conocimiento de casación, pues las em-
presas afectadas suelen lograr transacciones cuando se ven ante la posibilidad de
una decisión final adversa, dio lugar a un intenso debate que se expresó en discu-
siones y publicaciones que se llevaron a cabo no sólo en el ámbito forense y aca-
démico, sino también en medios empresariales y periodísticos. Mientras parte de
la doctrina saludó la sentencia como la esperanza del inicio de una política judi-
cial que enfrentase las prácticas fraudulentas6 y otorgó a la sentencia “especial
relevancia por cuanto recae en un sector que se ha caracterizado por utilizar me-
canismos de fraude que ha ido perfeccionando a través del tiempo, incluso “apren-
diendo” de las sentencias”… y … “ que tradicionalmente ha opuesto importantes
obstáculos al cumplimiento de las normas laborales, convirtiéndose en “privile-
giados” dentro del ámbito patronal”7 otra parte consideró que la sentencia contie-
ne errores de juzgamiento8 , que al desbordar las fronteras del Derecho del Trabajo
termina por devolverse en contra de los intereses de los trabajadores autónomos o
independientes9 , que “existen razones económicas lo suficientemente importantes
como para establecer que las relaciones que mantenía la empresa con los vende-
dores independientes es de carácter comercial y no laboral debido tanto a la natu-
raleza y características de la relación como a la eficiencia relativa del sistema de
distribución”10 , que incurre en una incompatibilidad de argumentación al sugerir
6
Oscar HERNÁNDEZ ÁLVAREZ y Jacqueline RICHTER, El Trabajo sin Tutela en Venezuela: nuevas
y viejas formas de desprotección laboral, Caracas, UCV. 2000, p. 33.
7
Ana GERSON, Comentarios sobre la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de
Casación Social, de fecha 16-05-2000, referida a los distribuidores de cerveza en Revista de
Derecho, Nº 1, TSJ, Caracas, 2000, p. 304
8
Rafael ALFONSO-GUZMÁN, Análisis de una sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala
de Casación Social, en Revista de Derecho, TSJ, Caracas, 2001, Número 3, p. 420
9
Victorino MÁRQUEZ FERRER, El desbordamiento del Derecho del Trabajo en Las Fronteras del
Derecho del Trabajo, Caracas, UCAB, 2.000, p. 7 y Estudios Sobre la Relación de Trabajo, UCAB,
Caracas, 2002, p. 121.
10
Ángel ALAYÓN y Richard OBUCHI. ¿Son los contratos laborales diferentes de los contratos comercia-
les? en Las Fronteras del Derecho del Trabajo Ob. cit. Nota 8, p. 70.
que en el caso decidido se incurrió en prácticas simulatorias al establecer un con-
trato mercantil entre DIPOSA y las compañías distribuidoras y luego al casar el
fallo fundamentándose en que tales contratos (los firmados por las empresas
distribuidoras) no son oponibles a terceros11 . Es de señalar que con ocasión de
esta sentencia, algunas empresas que emplean sistemas de organización de trabajo
similares al afectado por ella, analizaron la posibilidad de “laboralizarlos”, es de-
cir de sustituir las relaciones calificadas como “mercantiles” con concesionarios y
distribuidores con relaciones laborales efectivas, ajustando condiciones de traba-
jo y remuneración, a fin de tratar de evitar los ingentes costos que supone la apli-
cación imperativa y retroactiva, mediante sentencias, de la legislación laboral a
unas relaciones cuyos costos habían sido originalmente calculados sobre la base
de la no aplicación de esta normativa. Esta posibilidad encontró un gran obstáculo
en la norma constitucional que prohíbe hacer transacciones laborales durante la
vigencia de la relación de trabajo. En todo caso, cuando la Sala de Casación So-
cial dio muestras de cambio en su orientación, tales análisis fueron abandonados.
A nuestro juicio, la discusión sobre la sentencia de DIPOSA no aportó mayores
novedades al viejo debate planteado en la doctrina y en la jurisprudencia en rela-
ción al tema de las contrataciones laborales encubiertas o hechas en fraude a la
ley laboral y en el cual los argumentos que se esgrimen en uno y otro sentido de-
penden de la posición ideológica que se tenga ante estas manifestaciones. Se dice
que se desvirtúa el sentido de la presunción laboral, pues los demandantes no
actuaban a título personal, sino en representación de compañías mercantiles debi-
damente constituidas, que eran las que compraban la cerveza, de manera que la
actividad personal de distribución de los actores no se cumplía para DIPOSA sino
para las compañías distribuidoras que los actores representaban. Ante ello se po-
dría argumentar que, en la realidad de las cosas (principio de primacía de la reali-
dad que los críticos de la sentencia consideran radicalizado por la misma) tales
compañías distribuidoras no eran empresas en el sentido técnico de la expresión
(organización de bienes y servicios destinados a la realización de una actividad
económica con fines lucrativos), ya que carecían de ese sustrato organizativo real,
sino que se trataba de simples construcciones jurídicas formales, exigidas por la
empresa cervecera como condición sine qua non, de manera que eran los vende-
dores, las personas físicas que demandaron, quienes en la práctica cumplían la ac-
tividad de distribución de la cerveza producida por DIPOSA. Se señala que los
actores venían desempeñando su actividad a título personal, pero luego constitu-
yeron unas compañías que celebraron contratos mercantiles con DIPOSA, de donde
debe concluirse que cualquier relación laboral cesó en el momento en que se cons-
11
César Augusto CARBALLO MENA y Humberto VILLASMIL PRIETO, El Objeto del Derecho del Trabajo
en Las Fronteras del Derecho del Trabajo, Ob. cit. nota 8, p. 112.
tituyeron estas compañías y celebraron el contrato mercantil de distribución. Pue-
de contrargüirse que la constitución de la compañía fue una exigencia de DIPOSA
a la cual no podían negarse los actores, pero que el cumplimiento de este forma-
lismo jurídico no alteró la realidad sustancial de la relación existente, pues eran
los mismos actores quienes seguían manejando los camiones, en las áreas y condi-
ciones fijadas por DIPOSA y eran ellos quienes distribuían la cerveza. Se argu-
menta que en la economía moderna existen diversas formas de contratos de cola-
boración empresarial que se encuentran ubicados en el ámbito mercantil y no en
el laboral. Se puede contraargumentar que si bien es cierta la existencia de rela-
ciones de colaboración empresarial, no lo es menos que tales relaciones sólo pue-
de darse entre empresas y que no puede llamarse “empresa” a la actividad perso-
nal que desempeña un señor que maneja un camión y distribuye cerveza. Se alega
que los vendedores de cerveza no pueden ser trabajadores porque, en virtud del
tipo de contrato que han celebrado disfrutan de mejores condiciones económicas
que las que usualmente corresponden a los chóferes de camiones. Frente a este
planteamiento puede decirse que, en primer lugar, la existencia de mejores o infe-
riores condiciones económicas no es un criterio aceptado por la doctrina ni por la
jurisprudencia para determinar la naturaleza laboral o no de una determinada rela-
ción. Existen relaciones de trabajo en las cuales el prestador de servicio gana mu-
cho dinero, como también, existen aquellas en las cuales las condiciones remune-
ratorias son precarias. Por otra parte, es muy relativo decir que los trabajadores
que realizan este tipo de contratación tienen condiciones mucho más favorables
que aquellos que son titulares de un contrato de trabajo común y corriente. Es cierto
que los distribuidores de cerveza y algunos distribuidores de refrescos tienen bue-
nas y, en ocasiones, altas remuneraciones. Pero no puede decirse lo mismo de aza-
fatas, vendedores de helados, y vendedores de perros calientes que tienen el mis-
mo tipo de contratación. En todo caso, quienes prestan servicios laborales mediante
una relación encubierta pueden tener buenos ingresos mientras trabajan, pero ca-
recen absolutamente de protección social, debido a que deben personalmente asu-
mir los riesgos de enfermedad, desocupación, vejez, muerte etc., de manera que,
en la verdad de las cosas no es cierto que su situación sea tan favorable. Se criti-
ca a la sentencia porque no toma en cuenta sus efectos económicos, perjudiciales a
un sector productivo de la economía que genera mucho empleo. A ello podría res-
ponderse que si en el país existen sectores productivos y generadores de empleo que
cumplen con la legislación laboral ¿por qué en algunos sectores la productividad y
generación de empleo deben estar sujeta a la evasión de dicha legislación?.
En fin, ante la existencia de prestaciones de servicios amparadas por contratos ci-
viles o mercantiles formalmente adoptados por las partes, siempre cabrá la inquie-
tud de sí realmente se trata, como ocurre en muchos casos, de relaciones que se
llevan a cabo en condiciones diferentes de las propias de una relación laboral o de
sí, por el contrario, se trata en el fondo de una relación laboral disfrazada. Siem-
pre habrá argumentos para sostener una u otra posición y corresponderá, en últi-
ma instancia, al Juez el determinar la verdadera naturaleza de la relación. En ese
proceso de tomar decisiones en esta materia, tendrá, necesariamente, un gran peso
la posición ideológica que tenga el juez en relación al extendido fenómeno del
encubrimiento de las relaciones de trabajo.
10.2 Enrique Rondón y Jesús Del Valle Ramos vs. DIPOSA C.A
Con fecha 31 de mayo de 2001, con ponencia del magistrado Omar Mora Díaz, la
Sala de Casación Social casó una sentencia que había declarado el carácter mer-
cantil de la relación de estos dos vendedores de cerveza con Diposa C.A. Los ac-
tores habían demandado su carácter de trabajadores alegando que ellos habían
prestado servicios personales bajo la dependencia de Diposa, no obstante que, en
apariencia, la relación con esta empresa era de naturaleza mercantil y se había es-
tablecido entre ella y sociedades mercantiles de las cuales los actores eran repre-
sentantes legales. En otras palabras, los actores alegaban la existencia de una
relación de trabajo encubierta. El Juez Superior, ratificando una sentencia de pri-
mera instancia, y basándose en la apreciación de varios contratos y documentos
mercantiles suscritos por los actores y presentados por la demandada, apreció que
dichos documentos constituían una confesión espontánea de los actores respecto
de las condiciones bajo las cuales prestaban servicios, de donde concluyó que “las
relaciones habidas con la demandada fueron bajo el ámbito de aplicación de un
contrato de venta mercantil, para la adquisición de Cerveza y Malta al por mayor,
a fin de revenderla al comercio detallista o al detal la DISTRIBUIDORA
LISMARY S.R.L. y LA CAVA DE JESÚS DEL VALLE S.R.L. , de la cual, como
se ha dicho reiteradamente, tanto Rondón como Jesús Del Valle, eran socios y
administradores respectivamente.”
Como punto previo a su decisión, la Sala advierte que sentenciará este caso en los
mismos términos en que se decidió el caso de Félix Ramírez y otros, que venimos
de comentar. En efecto, la Sala decidió, al igual que en el referido caso, que más
allá de las apariencias formales creadas por las partes para evadir la legislación
laboral, en este caso también se estaba ante una relación de trabajo. Pero la funda-
mentación de la sentencia no es idéntica, pues en esta ocasión la Sala da poca
importancia al tema de la relatividad de los contratos y, con una argumentación
más coherente, centra el fundamento de su decisión en el hecho de que estando
probada la prestación de un servicio personal por parte de los actores, se había
establecido la presunción de la relación laboral, la cual no puede ser desvirtuada
con la sola presentación de los contratos y documentos de apariencia mercantil
promovidos por la demandada.
Así, la sentencia dice:
Considera la Sala, luego de examinar la sentencia impugnada, que estando
debidamente probado que los actores prestaban un servicio personal para
la demandada, pues la decisión impugnada señala que los actores compra-
ban cerveza y malta a la accionada y que debían vender estos productos en
una zona determinada; de donde queda establecido una prestación perso-
nal de servicios, y de acuerdo con la propia sentencia, los accionantes afir-
maron que se trataba de una relación laboral y que ese hecho no fue
desvirtuado por los documentos constitutivos estatutarios de unas socieda-
des mercantiles, ni por los contratos de compra-venta mercantil celebrados
entre unas sociedades mercantiles y la demandada, porque, en primer lugar
esas sociedades mercantiles no son partes en este juicio, y, en segundo lu-
gar, en la realidad de los hechos eran los actores quienes personalmente
ejecutaban la labor de compra venta de cerveza y malta, cuestión que reali-
zaban en condiciones particulares, pues estaban obligados a comprar los
productos que la demandada obtenía de Cervecería Polar C. A. a revender
dichos productos a los comerciantes detallistas que figuraban en la cartera
geográfica que forma parte del contrato y a no vender ni negociar cerveza,
malta o bebidas refrescantes de otras empresas, a pintar los vehículos que
utilice para la reventa de la cerveza y malta Polar; a pagar de contado a la
demandada los productos y a revenderlos a los precios que ésta indicara,
razón por la cual, ha debido el juez aplicar correctamente el artículo 65 de
la Ley Orgánica del Trabajo12 y no como lo hizo... Para concluir: Por todo
ello esta Sala considera que la existencia de un contrato de compra venta
mercantil entre dos personas jurídicas y la prestación del servicio personal
por otra persona distinta, no es suficiente para desvirtuar la existencia de la
relación de trabajo: prestación personal del servicio, labor por cuenta aje-
na, subordinación y salario, pues no basta la existencia de un contrato mer-
cantil entre el patrono y el trabajador, por aplicación de los principios de
irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad,
antes referidos, para desvirtuar la presunción laboral, sino que debió el pa-
trono demostrar con plena prueba que la prestación personal del servicio
se efectuó en condiciones de independencia y autonomía absoluta, que per-
mitieran al juez arribar a la completa convicción de que la relación jurídica
que los vincula es de una condición jurídica distinta, circunstancia esta úl-
tima ausente en el caso examinado, y, como se ha demostrado en el caso
12
Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo: “Se presumirá la existencia de una relación de tra-
bajo entre quien presta un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuarán aquellos casos en los
cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines
de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral.”
de autos, que los actores prestaban un servicio personal a la demandada y
que ésta no desvirtuó la presunción legal, ha debido el Juez aplicar la nor-
ma al caso concreto, porque de no ser así evadirían fácilmente el cumpli-
miento de las normas en materia de Derecho Laboral. En conclusión, las
faltas en que incurre el juez en la sentencia examinada, al considerar que la
relación existente entre los actores y la demandada era de carácter mercan-
til, en violación de las normas antes indicadas, constituye un error de jui-
cio que se manifiesta en la errónea interpretación del artículo 65 de la Ley
Orgánica del Trabajo y la falta de aplicación del artículo 1.39713 del Códi-
go Civil. Por los motivos anteriormente indicados, esta Sala de Casación
Social casa de oficio la sentencia impugnada.
10.3 Mireya Orta de Silva vs. FENAPRODO-CPV.
Con fecha 13 de agosto de 2002 la Sala de Casación Social, con ponencia del

magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, dictó una sentencia en la cual declara el
carácter no laboral de la relación existente entre la actora y la Federación Nacio-
nal de Profesionales de la Docencia-Colegio de Profesores de Venezuela. En ese
caso la actora alegaba que realizaba para la demandada labores de intermediación
de seguros en condiciones de dependencia que constituían una relación de traba-
jo, mientras que ésta se defendía diciendo que la intermediación de la demandante
tenía una clara naturaleza mercantil. La Sala casó la sentencia del Juez Superior
que declaraba con lugar la demanda. La importancia de esta sentencia a los efec-
tos del tema que nos ocupa, es que realiza una serie de consideraciones acerca de
los criterios empleados por la jurisprudencia para diferenciar las relaciones labo-
rales de las mercantiles y hace una fuerte crítica al criterio de la subordinación o
dependencia, predominantemente empleado por la jurisprudencia.
Dice la referida sentencia:
La dependencia o subordinación, si es que se manejan como sinónimos,
tradicionalmente ha sido estimada como referencia esencial de la relación
jurídica objeto del Derecho del Trabajo. Empero, los cambios suscitados
mundialmente en los últimos años, orientados en las formas de organiza-
ción del trabajo y los modos de producción, han devenido en demandar la
revisión del rasgo “dependencia”, como criterio axiomático para la
categorización de la relación de trabajo. Para continuar más adelante: “De
ordinario, todos los contratos prestacionales mantienen intrínsicamente a
la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las par-
13
Artículo 1.397 del Código Civil venezolano: “La presunción legal dispensa de toda prueba a quien
la tiene en su favor.”
tes, esto, a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del nego-
cio jurídico...”.
De tal manera, la dependencia no puede continuar considerándose el eje
central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza la-
boral. Pero entiéndase, que no por ello disipa su pertinencia, pues el hecho
de que no concurra como elemento unívoco de la relación laboral, al resul-
tar también común en otras que tienen igualmente por objeto la prestación
de un servicio, perdura sin embargo como elemento indubitable en la es-
tructura de ésta. En efecto, no toda manifestación de la dependencia o sub-
ordinación se identifica exclusivamente con la laboralidad, y en tanto, decae
su eficacia como criterio denotativo, diseminando su alcance a otras rela-
ciones jurídicas. A pesar de lo asentado, la subordinación concebida en el
marco de una prestación personal de servicios por cuenta ajena y por tanto
remunerada; es decir, entendida como el poder de organización y direc-
ción que ostenta quien recibe la prestación, fundado por la inserción del
prestatario del servicio en el proceso productivo organizado por éste, lo
cual a su vez, concreta el aprovechamiento originario de los dividendos que
produce la materialización de tal servicio, asumiendo por ende los riesgos
que de dicho proceso productivo dimanan, y lo que en definitiva explica el
deber de obediencia al que se encuentra sujeto el ejecutor del servicio en
la dinámica de su prestación; resulta un elemento categórico en la relación
jurídica que protege el Derecho del Trabajo. Así, entenderemos a la depen-
dencia como una prolongación de la ajenidad, pero sin la cual esta última
podría comprenderse.
En fin, concluye la sentencia:
Ahora bien, la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las re-
laciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, sin lugar a dudas que vie-
ne a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular
para tal misión, propiciada por su presencia en otros tipos de relaciones
jurídicas que tiene por objeto la prestación de un servicio. Mas, no por ello,
se puede estigmatizar a la subordinación o dependencia como un elemento
inútil, pues, por el contrario, sobreviene a ser indispensable, toda vez que
al incorporarse el prestatario del servicio en el seno de una unidad produc-
tiva ordenada por otro, de ella (la subordinación) precisamente dependerá
la posibilidad para que ese otro concretice la causa que lo motivó a rela-
cionarse, a saber, el obtener la titularidad del resultado del servicio. De modo
que, el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta
de otro, y concretamente, de la inserción del ejecutante del mismo en un
ámbito productivo que lo organiza y ordena el ajeno, garantizando tal di-
námica, la causa y objeto de la vinculación jurídica.
En nuestro criterio el esfuerzo teórico que hace la sentencia para reforzar la im-
portancia del concepto de “ajenidad” en desmedro del concepto de “subordina-
ción” no es esencial. Es cierto que en la relación de trabajo, el trabajador presta
sus servicios por cuenta del patrono, es decir, por cuenta ajena. En efecto, forma
parte de la esencia del contrato de trabajo la convención, asumida aún antes de
que el trabajador preste sus servicios personales, de que el producto de los mis-
mos nace ya de propiedad del patrono, quien, además, asume los riesgos del tra-
bajo. Esta característica de ajenidad es generalmente aceptada por la doctrina y
por la jurisprudencia como propia del contrato de trabajo. No obstante ello, pen-
samos que la discusión, en ocasiones planteada con el ánimo de excluir la validez
del criterio de la subordinación, acerca de si ésta tiene una dimensión autónoma o
si es una consecuencia de la ajenidad, no es fundamental, pues lo cierto es que
subordinación y ajenidad parecieran constituir dos caras de la misma moneda y
que ambas son necesarias para la caracterización de la laboralidad.
A nuestro juicio, cuando se afirma, como lo hace la sentencia que comentamos,
que no toda manifestación de subordinación se identifica con laboralidad pues en
todos los contratos prestacionales aquella existe, se está dejando a un lado la ca-
racterística específica de la subordinación laboral que la distingue de la subordi-
nación o adaptación de la conducta de las partes a las obligaciones contraídas en
otras relaciones jurídicas, cual es el sometimiento personal del prestador de servi-
cios a la autoridad jerárquica de quien se beneficia de ellos. Esta sujeción de la
persona del trabajador a la del empleador, característica de la relación de trabajo,
es, conjuntamente con la desigualdad económica existente entre las partes, uno de
los elementos fundamentales que justifican la existencia del Derecho Laboral como
disciplina jurídica tutelar y especializada. En todo caso, es necesario observar igual-
mente que no toda actividad prestada por cuenta ajena constituye una relación de
trabajo. Un ejemplo emblemático está constituido por el contrato civil de manda-
to, en el cual, por definición misma de la ley, el mandatario es aquella persona
que en virtud de contrato actúa por cuenta ajena, es decir del mandante14, Por otra
parte, es conveniente señalar el concepto de ajenidad, aún siendo esencial, no pa-
rece, en cambio, que hoy sea particularmente apto para capturar a los “fugados”
del Derecho del Trabajo, ya que muchos de estos ocultan o desdibujan la ajenidad
junto con la subordinación. Cuando se “disfraza” a un trabajador de autónomo,
co-contratante civil o comercial, “empresa unipersonal”, socio cooperativista, etc.,
no sólo se intenta borrar la subordinación, sino también la ajenidad, porque se
supone que ese trabajador autónomo, ese comerciante, esa “empresa unipersonal”
14
Artículo 1.684 del Código Civil venezolano: “El mandato es un contrato por el cual una persona
se obliga gratuitamente, o mediante salario, a ejecutar uno o más negocios por cuenta de otra, que
le ha encargado de ello.”
o esa cooperativa asume todos los riesgos de su emprendimiento. Es probable que
en estas hipótesis sea más factible probar la subordinación que la ajenidad, ya que
la existencia de una “empresa” en lugar de un “trabajador” supone la asunción de
riesgos y que no se está vendiendo trabajo sino productos o servicios terminados.
En estas circunstancias pues, la ajenidad no ayudaría a reconstituir el vínculo la-
boral, aunque, sin duda, su alegación desnuda las connotaciones éticas negativas
de estas “externalizaciones”, “tercerizaciones” o “descentralizaciones”: luego de
haber legitimado su derecho a retener todas las ganancias a cambio de la asunción
total de los riesgos, el empleador transfiere los riesgos, con lo cual se vacía de
contenido ético la relación entre capital y trabajo.
Por último, en relación a esta sentencia, queremos destacar, que no obstante la
marginalización teórica que hace del criterio de subordinación, en el momento de
decidir la calificación jurídica de la relación existente entre las partes litigantes,
opta por acudir a la teoría denominada del “test de dependencia o examen de indi-
cios” en los términos esbozados por Arturo Bronstein y complementados por la
propia Sala, a fin de analizar si la actora prestó sus servicios de manera autónoma
o subordinada. Así, aplicando a los autos el referido “test de dependencia” con-
cluye: “En resumen, de la actividad realizada, esta Sala arriba a la conclusión de
que en la presente controversia la parte actora prestó servicios a la demandada de
manera autónoma y laboralmente independiente, procediendo por tanto, la aplica-
ción del artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que fue desvirtuada
la presunción de la relación de trabajo. Así se decide.”15
10.4 Acta de mediación y conciliación
Con fecha 17 de diciembre de 2002 se firmó, en la sede de la Sala de Casación
Social del Tribunal Supremo de Justicia un acta de mediación y conciliación, me-
diante la cual la empresa DIPOSA y ochenta y un personas que la habían deman-
dado en diversos tribunales alegando una relación laboral encubierta, acuerdan
ponerle fin al juicio mediante desistimiento de la acción por parte de los deman-
dantes y el pago, por parte de la demandada, de “una indemnización dirigida a
cubrir a esas sociedades mercantiles” (se refiere a las sociedades constituidas por
los actores para distribuir los productos cerveceros) “o a LOS DEMANDANTES
15
Ley Orgánica de Trabajo, artículo 40: “Se entiende por trabajador no dependiente la persona que
vive habitualmente de su trabajo, sin estar en situación de dependencia respecto de uno o varios
patronos. Los trabajadores no dependientes podrán organizarse en sindicatos, de acuerdo con lo
previsto en el Capítulo II del Título VII de esta Ley y celebrar acuerdos similares a las convencio-
nes colectivas de trabajo, según las disposiciones del Capítulo II del mismo Título, en cuanto sean
aplicables; serán incorporados progresivamente al Sistema de Seguridad Social y a las demás nor-
mas de protección de los trabajadores, en cuanto fuere posible.”
cualquier daño o perjuicio que hayan podido sufrir como consecuencia de la eje-
cución o terminación de la relación contractual”. Es de observar que de todos los
juicios involucrados, sólo uno cursaba ante la Sala de Casación Social.
En el acta, luego de describir las posiciones contrarias mantenidas por ellas, ha-
cen referencia a la anteriormente citada sentencia de FENAPRODO y acuerdan
aplicar a las controvertidas relaciones la teoría del “test de dependencia”, en con-
secuencia de lo cual las partes concluyen:
Al haber las partes realizado el análisis anterior, con base en la reciente
jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, han concluido que en ta-
les circunstancias no es posible considerar a LOS DEMANDANTES como
trabajadores dependiente de LAS DEMANDADAS, ni aun si las activida-
des invocadas no se hubiesen realizado en cumplimiento de los Contratos
de Concesión Mercantil celebrados entre LAS DEMANDADAS y las So-
ciedades Mercantiles representadas por LOS DEMANDANTES, sino en
cumplimiento de una relación directa, pero independiente entre LOS DE-
MANDANTES respectivos y LAS DEMANDADAS respectivas. Por ello,
concluyen las partes que a LOS DEMANDANTES no les corresponde re-
cibir ninguna de las cantidades que fueron demandadas pues de las activi-
dades descritas no es posible deducir la existencia de una relación de trabajo
bajo dependencia de LAS DEMANDADAS.
Esta acta es un curioso instrumento jurídico. No se trata propiamente de una tran-
sacción, pues en ella las partes no se hacen recíprocas concesiones a fin de dar
por terminado su litigio, sino que una de ellas, los actores, en una declaración uni-
lateral cuya lectura fuera de contexto reflejaría cierta candidez, manifiesta haber-
se dado cuenta de que estaba equivocada y de que no le correspondía nada de lo
que reclamaba, se arrepiente y decide dar por terminado el juicio. La otra parte, la
demandada, no hace ninguna concesión sobre los puntos demandados, pero, mag-
nánima, reconoce que los buenos comerciantes cuya relación mercantil ha queda-
do disuelta contribuyeron con su actividad a la prosperidad de la empresa y resuelve
pagarles una compensación por ello, cuyo monto no se especifica. Esta compen-
sación no puede ser considerada como una “recíproca” concesión en el sentido
del artículo 1.713 del Código Civil16 , pues su causa no es el desistimiento de la
acción por parte de los actores, sino la contribución que ellos y las sociedades
mercantiles que representan hicieron al mantenimiento y consolidación de una clien-
tela. Tan no es una transacción la referida acta de mediación y conciliación, que
16
Artículo 1.713 del Código Civil venezolano: “La transacción es un contrato por el cual las par-
tes, mediante recíprocas concesiones, terminan un litigio pendiente o precaven un litigio eventual”
las partes expresamente señalan que los juicios en curso deberán ser terminados
por desistimientos o transacciones que deberán ser debidamente homologadas.
Pero más curioso que el acta de mediación y conciliación es el auto de homologa-
ción que la calza. No tratándose de una transacción ni de un desistimiento, no al-
canzamos a comprender porque la Sala de Casación Social tenía que emitir un
auto de homologación, el cual tiene sentido en nuestro sistema jurídico cuando se
produce uno de estos medios de auto composición procesal, cuya plena vigencia
se asegura mediante el auto mediante el cual el funcionario, bien sea el Juez o el
Inspector del Trabajo, según los casos, los examina, revisa cuidadosamente y de-
termina que están hechos de acuerdo con la Ley, que no suponen meras renuncias
a los derechos del trabajador y no violan normas de orden público. Un acta como
la que comentamos, en la cual las partes no se hacen recíprocas concesiones y en
la cual no hay especificación de los derechos en ellas comprendidos (simplemente
los actores declaran que no tienen derecho a lo reclamado y las demandadas dicen
que en virtud de la contribución hecha al mantenimiento y consolidación de una
clientela les van a pagar una compensación que no se determina) no podía ser
homologada, ya que, evidentemente, del acta se desprende una declaración de vo-
luntades que por no cumplir con los requisitos de los artículos 3 y 10 de la Ley
Orgánica del Trabajo, 9 y 10 de su Reglamento y 1.713 del Código Civil, no pueden
causar cosa juzgada, lo cual es justamente, el efecto cuyo logro justifica el acto de
homologación. Señala la Sala al homologar el acta, que la misma no contiene “re-
nuncia alguna a ningún derecho irrenunciable derivado de una relación de trabajo”.
A nuestro juicio, la lectura del acta no puede ser interpretada sino como una re-
nuncia de los actores a los derechos que demandaron. No otra cosa puede con-
cluirse cuando en el acta se dice, por una parte,
En todas las causas objeto de esta Mediación y Conciliación, LOS DEMAN-
DANTES han alegado que entre ellos y LAS DEMANDADAS correspon-
dientes existió una relación de trabajo que según ellos era la verdadera
realidad jurídica y que los contratos mercantiles celebrados entre las So-
ciedades Mercantiles representados por ellos y LAS DEMANDADAS, ge-
neraban para ellos personalmente obligaciones y derechos de índole laboral
por realizarse esas actividades de manera subordinada
y por la otra se dice “concluyen las partes que a LOS DEMANDANTES no les
corresponde recibir ninguna de las cantidades que fueron demandadas pues de las
actividades descritas no es posible deducir la existencia de una relación de trabajo
bajo dependencia de LAS DEMANDADAS”.
El hecho de que esta conclusión de las partes esté fundamentada en una serie de
razonamientos, que por lo demás coinciden con los elementos claves de la defen-
sa judicial de las demandadas, no despoja al acta de su naturaleza, evidentemente
renunciatoria. Por último, es curioso que la Sala diga que los acuerdos alcanzados
por las partes “se adaptan a los criterios jurisprudenciales que han sido estableci-
dos por la Sala”, cuando existe una evidente contradicción entre estos acuerdos y
el criterio sostenido por ella en las comentadas sentencias del 16 de mayo de 2.000
y del 31 de mayo de 2001.
10.5 Rafael Agustín Valera vs. DIPOSA C. A.
Con fecha 23 de noviembre de 2004 (Rafael Agustín Valera Rodríguez vs.
Distribuidora Polar S.A.), la Sala de Casación Social dictó, con ponencia del ma-
gistrado Juan Rafael Perdomo, una sentencia en la cual declara el carácter no la-
boral de la relación existente entre el actor y la empresa DIPOSA. La lectura de
la descripción que la sentencia hace de los alegatos de las partes y de las circuns-
tancias del caso, el análisis de las pruebas promovidas y evacuadas por las partes,
el hecho de que la sentencia estableciere el carácter personal de la prestación de
servicios del actor, no obstante que la demandada alegase que la actividad que dio
lugar al juicio fuese desarrollada por una compañía contratada a tal efecto, llevan
a pensar de que el caso decidido en dicha sentencia es igual a los miles de casos
de “distribuidores” o “concesionarios” de cerveza y refrescos a los cuales nos he-
mos referido anteriormente y a la cual se refería la anterior sentencia del 16 de
mayo de 2000. En efecto, la sentencia dice:
Conforme a esos planteamientos, por consiguiente, debe partirse de que se
trató de una actividad personal del demandante, aun cuando la ejecutara
formalmente en representación de una persona jurídica, por lo que funcio-
na a su favor, en principio, la presunción de laboralidad contemplada en al
artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, de modo que es necesario de-
terminar con el examen y valoración de los elementos de autos, si se man-
tiene la presunción o si quedó la misma desvirtuada....
Para decidir, con vista a las pruebas promovidas, la Sala hace las siguientes argu-
mentaciones:
aparecen demostrados a juicio de la Sala elementos que concordados entre
sí enervan la pretensión de naturaleza laboral de la relación que existió en-
tre las partes, según las consideraciones siguientes: Conforme a los contra-
tos mencionados suscritos entre las demandadas y Comercial Rafamiri,
S.R.L., las facturas acompañadas y la experticia evacuada, ésta adquiría ge-
neralmente de contado los productos y los revendía a los clientes de la zona
que tenía asignada, cuya actividad la realizaba con el vehículo de su pro-
piedad y con el personal que considerara necesario, asumiendo los riesgos,
responsabilidades y costos del transporte, siendo también de su responsa-
bilidad, con la que cumplía, las obligaciones fiscales y laborales que co-
rresponden a una sociedad. Pagaba efectivamente las cuotas por concepto
del fideicomiso previsto para garantizar sus obligaciones frente a las de-
mandadas y por concepto del seguro colectivo asumido con mediación de
las demandadas, así como pagó lo correspondiente al vehículo adquirido a
través del referido arrendamiento financiero, el cual pasó plenamente a su
propiedad en definitiva, al punto que lo vendió a una de las demandadas
por la cantidad de cuarenta millones de bolívares (Bs. 40.000.000,00) al
finalizar la relación, sin que la contratación implicase una obligación en
ese sentido. Recibió al finalizar la relación según lo previsto en los contra-
tos, una remuneración calculada con base en el movimiento de litros de
productos Polar implicados en la actividad, de veinte y nueve millones ocho-
cientos cuarenta y nueve mil trescientos veinticuatro bolívares con cuaren-
ta y cinco céntimos (Bs. 29.849.324,45). Recibió en cesión de otras
contratantes de las demandadas, cupos de venta de productos. Todo ello
desdibuja el aspecto salarial de una relación de trabajo y las condiciones
de subordinación, dependencia y ajenidad. Especial mención requieren las
participaciones del actor a las demandadas, en nombre de Comercial
Rafamiri, S.R.L., en el sentido de designar diversas personas para susti-
tuirlo al frente de la misma y en las actividades contratadas, dado que para
el año 2000 la sustitución se prolongó por el lapso de seis (6) meses, en
1996 por tres (3) meses y en 1994 por dos (2), sin que ello interrumpiera el
curso contractual, circunstancias que ciertamente no son compatibles con
la dependencia y subordinación personal que se alega. Observa adicional-
mente la Sala, que las sumas percibidas por el actor por la diferencia entre
el precio de su adquisición de productos a las demandadas y el precio ob-
tenido de los clientes, cubrían los costos del vehículo y el personal que uti-
lizaba al efecto, de modo que no podrían en ningún caso aquellas
considerarse en su totalidad como un salario percibido personalmente. De
acuerdo, pues, con esos elementos y circunstancias, la Sala concluye en que
quedó desvirtuada la presunción de relación laboral de los servicios alega-
dos por el demandante, en virtud de lo cual, no podrá prosperar su deman-
da. Así se declara.
Esta sentencia constituye, evidentemente, un cambio de orientación en el criterio
empleado por la Sala de Casación Social en relación a las relaciones mantenidas
por los “distribuidores” o “concesionarios” con las empresas embotelladoras de
cerveza y que, en esencia, son iguales a las empleados por otras empresas de dis-
tribución masiva de bebidas y alimentos, como lo son las empresas que distribu-
yen refrescos, agua potable, gas doméstico, helados y perros calientes.
Curiosamente, la Sala de Casación Social, al cambiar el criterio empleado en una
sentencia que causó tanta conmoción como la de DIPOSA 16 de mayo de 2000,
no señala, como es de costumbre, las razones de tal cambio y ni siquiera hace
referencia alguna al criterio antecedente que se modifica.
Para entender el alcance de estas dos sentencias contradictorias, es necesario to-
mar en cuenta que ellas afectan indirectamente el destino laboral de decenas de
miles de personas que prestan servicios como “concesionarios” o “distribuidores”
de cerveza, refrescos, gas doméstico, agua potable, helados y perros calientes, me-
diante un sistema que en lo esencial es igual en todos estos sectores y el cual fue
colocado por la sentencia DIPOSA 16-05-2000 dentro del ámbito de la relación
de trabajo, mientras que la sentencia DIPOSA 23-11-2004 lo coloca fuera de di-
cho ámbito. Resulta asimismo conveniente describir en que consiste el sistema de
trabajo empleado en estos sectores, el cual en líneas generales y con determinadas
variantes, responde a un patrón similar, el cual ha ido evolucionando con el tiem-
po, especialmente en los sectores cervecero y de refrescos, incorporando elemen-
tos de mayor sofisticación que pretenden reforzar la apariencia de autonomía en
relaciones que, como se desprende de la descripción que haremos de seguidas,
son fundamentalmente subordinadas. 17
Para obtener el empleo los “distribuidores” o “concesionarios” son obligados a

constituir una firma mercantil la cual suscribe contrato de apariencia comercial de
concesión o distribución del producto y muchas veces un contrato de arrendamiento
del vehículo con el cual se va a atender la distribución. En algunas empresas el
contrato mercantil se firma a título personal.
En aquellas empresas en las cuales se ha sofisticado más el sistema, el concesio-
nario “compra” el vehículo, aun cuando no desembolsa directamente el precio,
sino que la empresa lo retiene de sus supuestas “ganancias” es decir de la diferen-
cia entre el precio de “compra” y el precio de “venta del producto.”
Los “concesionarios” o “distribuidores” deben presentarse ante los empleados dis-
puestos por la empresa a fin de cargar los respectivos vehículos con los productos
17
Para describir el sistema de trabajo empleado en estos sectores de distribución masiva utiliza-
mos información obtenida de las siguientes fuentes: Jesús Enrique Sanabria Tucker, Los distribui-
dores de refrescos son trabajadores, en Revista del Instituto Venezolano de Derecho Social Nº 42,
Caracas, 1976; Héctor Lucena y Oscar Hernández Álvarez, encuestas contenidas en ponencia pre-
sentada al VI Congreso Mundial de la Asociación Internacional de Relaciones de Trabajo, Kyoto,
1983; Antonio Romero Milano, Relaciones laborales encubiertas en el sector de los servicios en
Venezuela. Un estudio de caso, tesis de doctorado, Universidad de Carabobo, Valencia, 2004; Da-
vid y Alirio Villegas, varios libelos de demanda contra Embotelladora Lara; Jesús Cordero Giusti,
Oscar Hernández Álvarez y Jack Pérez Viacaba, libelo de demanda Naudy Virgüez y otros vs.
Embotelladora Lara; Oscar Hernández Álvarez, libelo de demanda Elpidio José Hernández y otros
vs. Embotelladora Marbel, 1999.
que le indiquen y de acuerdo a las instrucciones establecidas por estos para la ope-
ración de carga. Posteriormente, los “concesionarios” o “distribuidores” deben che-
quear el camión y la mercancía para luego conducirlo hasta un lugar determinado
donde un empleado de la empresa verifica si se han cumplido las instrucciones y
autorizaba o no la salida del camión. Si alguno de los “concesionarios” o “distri-
buidores”, no acude a la hora establecida, la empresa indica a otro de sus trabaja-
dores que tome el camión del «concesionario» ausente y atienda de acuerdo a las
instrucciones que se le imparten la ruta que le está asignada, haciendo uso de los
llamados avances.
Los “concesionarios” o “distribuidores” están obligados a vender productos en la
ruta que le señala la empresa, ajustándose en todo momento a las instrucciones
que ésta establece para el desempeño de tal actividad. La empresa señala a los
“concesionarios” o “distribuidores” no solamente la ruta en que deben vender, sino
la “hoja de ruta” o secuencia con que deben atenderla, estableciendo el orden y
frecuencia de visita a los clientes. Están obligados, entre otras cosas, en el caso de
distribuidores de bebidas, a recolectar las botellas, gaveras o envases vacíos pro-
piedad de la empresa, a acomodar y limpiar los depósitos, neveras o enfriadores
de los clientes, siguiendo para esta operación las instrucciones que expresamente
se les señalan y cuyo cumplimiento es estrictamente vigilado por los supervisores
de la empresa. Dichas instrucciones consisten, entre otras, en realizar el denomi-
nado “tapizado” de los productos de la competencia, es decir colocar éstos en los
lugares menos visibles y accesibles, de tal manera que los productos del grupo
fuesen los mejores exhibidos y de más fácil acceso. Los “concesionarios” o “dis-
tribuidores” deben cobrar los productos vendidos, así como también las botellas o
gaveras que no fuesen restituidas por el cliente. Pueden recibir el pago en dinero
en efectivo o en cheque a nombre de la empresa, estándoles prohibido aceptar che-
ques al portador o a nombre de ellos mismos. Dentro de la ruta, no pueden vender
productos sino a aquellos clientes que reuniesen los requisitos fijados por la em-
presa, así como tampoco pueden establecer puestos o locales de venta, ya que las
ventas deben hacerlas siempre en los camiones que le fueron asignados. Los “con-
cesionarios” o “distribuidores” están obligados a atender personalmente la ruta que
les es asignada, deben reportar en formularios diseñados por la empresa cualquier
desperfecto o falla que notasen en los vehículos, cuyos servicios de mantenimien-
to y reparación deben ser realizados en los talleres establecidos al efecto por ella.
Todas estas actividades deben ser obligatoriamente cumplidas por los “concesio-
narios” o “distribuidores”, aun cuando en los denominados contratos de “conce-
sión” o “distribución” se estableciesen normas distintas.
Al terminar la jornada, los “concesionarios” o “distribuidores” deben rendir un

informe pormenorizado de la misma, en los formatos especialmente diseñados por
la empresa. Deben regresar a la empresa en el horario fijado por ésta, presentarse
en el lugar establecido para que trabajadores de la misma contaran la cantidad de
productos vendidos, ir a las oficinas de liquidación, a la cual deben entregar el
producto de la venta, no pudiendo, bajo ningún concepto llevarse el dinero fuera
de la sede. La liquidación se realiza de acuerdo a las instrucciones establecidas
por la empresa y si los funcionarios encargados de liquidar encuentran algo que
no se ajuste a tales instrucciones, pueden ordenar que se impida a los “concesio-
narios” o “distribuidores” la salida al día siguiente.
Cuando la empresa lo considera conveniente, los “concesionarios” o “distribuido-
res” están obligados a trabajar los domingos y días feriados, pudiendo la empresa
disponer que un trabajador de “avance” atendiese la ruta asignada a los “conce-
sionarios” o “distribuidores”, en caso de que no compareciesen al lugar del traba-
jo en la hora indicada. En general, cuando por alguna razón los “concesionarios”
o “distribuidores” no pueden asistir al trabajo, los empleadores designan a un tra-
bajador de “avance” para que atienda la ruta.
En muchos casos, los “concesionarios” o “distribuidores” deben asistir obligato-
riamente a las reuniones de trabajo, charlas, cursos y seminarios que la empresa
indique, además de trabajar activamente en programas promocionales o campañas
de venta, para lo cual deben realizar las tareas que les señalaren los empleadores.
Durante estas campañas, la empresa puede disponer que otros trabajadores adi-
cionales colaboren con los “concesionarios” o “distribuidores” en la atención de
las rutas que regularmente le están asignadas, a fin de que presten mayor dedica-
ción a las tareas extraordinarias de la campaña.
Las obligaciones anteriormente descritas son características del sistema de trabajo
establecido por los empleadores para una categoría de trabajadores a la cual de-
nomina “concesionarios” y frente a quienes se ha pretendido desconocer sus obli-
gaciones patronales, calificando de mercantil una relación cuyo contenido, tal como
se desprende del análisis de dichas obligaciones, constituye una prestación subor-
dinada de trabajo.
Los “concesionarios” o “distribuidores” son trabajadores a destajo, cuya remune-
ración consiste en un porcentaje sobre las ventas realizadas, el cual les es pagado
diariamente en las oficinas de Liquidación de la Embotelladora. A fin de disimu-
lar la relación laboral y aparentar la naturaleza mercantil con que se pretenden
disfrazar los contratos de trabajos, los empleadores tienen establecidas peculiares
modalidades para determinar el salario de sus trabajadores “concesionarios”. En
efecto, a los “concesionarios” o “distribuidores” se les impone firmar un formato
de liquidación (facturas de compra) en el cual aparecen como “comprando” una
cantidad de productos a un precio determinado. Y “pagando” determinadas canti-
dades mediante descuentos fijados por la empresa sobre las ventas realizadas, los
cuales tienen por objeto sufragar determinados conceptos como venta o arrenda-
miento de vehículos, pago de ayudantes, fondos de reserva, etc. Se les hace pagar,
mediante descuento o entregar en efectivo el salario de los trabajadores que les
acompañaban en el cumplimiento de sus labores, con lo cual se pretende funda-
mentar la ficción de que la relación laboral existía entre el “concesionario” y su
“ayudante” y no, como efectivamente ocurre, entre ambos y la empresa.
Todo ello constituye un artificio con el cual se pretende disimular la realidad de
los hechos. Los “concesionarios” o “distribuidores” como “concesionarios” son
trabajadores al servicio de empresas productoras de cerveza, refrescos, agua pota-
ble, gas doméstico, helados o perros calientes. No le compran productos a éstas, sino
que los reciben a fin de venderlos a los precios fijados por las mismas, cobran el
importe de la venta, lo entregan en las oficinas de las respectivas empresas, reci-
ben allí su salario, el cual está constituido por un porcentaje sobre el monto de la
venta (comisión), del cual se le hacen una serie de retenciones siguiendo para ello
una serie de procedimientos contables y administrativos que están dirigidos fun-
damentalmente a esconder la naturaleza laboral de la remuneración que perciben.
Tal como hemos referido anteriormente los “concesionarios” o “distribuidores”

cumplen las labores que les encomiendan las empresas en compañía de otros tra-
bajadores a sus órdenes, los cuales se encontraban dentro de la categoría laboral
denominada “ayudantes” o “auxiliares de ventas”. Aun cuando el contrato no lo
establece, los patronos en virtud del poder directivo que ejercen sobre los “conce-
sionarios” o “distribuidores”, les imponen la utilización de un “ayudante” al cual
le asignan sus funciones y cuyo salario y demás prestaciones es fijada por ellas..
El “ayudante” estaba sujeto a las órdenes e instrucciones que le imparten las em-
presas, puede ser cambiado de ruta por disposición de las mismas o utilizados tem-
poralmente por éstas en funciones distintas a la atención de la ruta a la cual está
normalmente asignado. Si por alguna circunstancia alguno de los “concesionarios”
o “distribuidores” tiene problemas con el “ayudante”, debe manifestarlo a la em-
presa para que ésta tome las decisiones pertinentes al caso.
Lo anteriormente expuesto describe las diferentes tareas que los “concesionarios”
o “distribuidores” están obligados a cumplir y que, como hemos dicho, integran
un sistema de trabajo subordinado establecido y aplicado por las empresas de los
ramos mencionados a una categoría de trabajadores que denomina “concesiona-
rios” y frente a los cuales pretende desconocer su carácter patronal. El cumpli-
miento de tales tareas es estrictamente supervisado por los empleadores, quienes
disponen de un cuerpo de supervisores o “coordinadores de venta” que vigilan
que las labores de los trabajadores “concesionarios” se ejecuten en conformidad a
las instrucciones y órdenes emanadas de ellos.
De todo lo indicado resulta evidente que el sistema empleado por las empresas de
los mencionados ramos para que los “concesionarios” o “distribuidores” cumplan
sus actividades es laboral y no mercantil. Ellos no son comerciantes; en el desem-
peño de sus labores están subordinados a las empresas y carecen de la autonomía
de gestión característica de los comerciantes. Ellos venden conforme las instruc-
ciones que se les da y a los clientes que la empresa les indica. La administración
de las operaciones que realizan está a cargo de las empresas, las cuales llevan la
respectiva contabilidad. Es, pues, claro que entre los “concesionarios” o “distri-
buidores” y las empresas que los usan existe una relación laboral. En todo caso,
aun en el supuesto de que no pudiesen probar los elementos de la subordinación y
el monto de su remuneración; el sólo hecho de la prestación de servicios hace pre-
sumir la relación laboral, en conformidad con lo establecido en el artículo 65 LOT.
Es de advertir que tal presunción, en virtud del principio de primicia de la reali-
dad establecido por el artículo 8 del Reglamento de la LOT, no puede ser desvir-
tuado por las apariencias formales creadas por las empresas de los ramos
mencionados al establecer su sistema de encubrimiento de las relaciones laborales.
La sentencia DIPOSA 11 de noviembre de 2004, a pesar de que la demandada
alegó que los celebrados por ella no lo fueron con el actor sino con una compañía
de la cual éste era socio, declaró el carácter personal del servicio que el actor prestó
a la demandada y, en consecuencia, estableció la existencia de la presunción de la
relación de trabajo. No obstante ello, la Sala no aplicó el principio de relatividad
de los contratos empleados en la sentencia DIPOSA 16-05-2000, sino que consi-
deró que la presunción estaba desvirtuada basándose en algunas modalidades de
ejecución que juzgó incompatibles con la relación de trabajo. Disentimos del con-
tenido de esta sentencia la cual, a nuestro juicio, adolece de dos fallas. En primer
lugar, pensamos que la constatación de que la prestación de servicios del actor era
personal a pesar de la existencia de un contrato, opuesto por la demandada y me-
diante el cual ésta pretendía fundamentar la existencia de una relación mercantil
entre ambas compañías contratantes, debía haber servido para establecer la
intencionalidad de la demandada de encubrir la relación de trabajo y, en conse-
cuencia, establecer, al lado de la presunción de la relación de trabajo una presun-
ción de fraude laboral por parte de la demandada, que debía orientar la labor del
sentenciador en la búsqueda de la verdadera naturaleza de la relación más allá de
los artificios formales presentados por la demandada, lo cual habría podido lograr
mediante la aplicación del método del “haz de indicios”, empleado por la Sala de
Casación Social en otras importantes decisiones. En lugar de ello, la Sala sin ha-
cer un análisis detallado de todas las circunstancias de la relación entre el actor y
la demandada, las cuales, en general son las que venimos de describir, enfocó su
examen en algunos de los mecanismos de artificio empleado por la demandada
para encubrir la relación de trabajo y, obviando un análisis profundo de los mis-
mos, se basó en ellos para considerar desvirtuada la presunción de la relación de
trabajo. Como hemos visto, la circunstancia de que la empresa haga descuentos
de los importes de las ventas hechas por el “distribuidor” o “concesionario”, es un
mecanismo de artificio empleado para reforzar el encubrimiento de la relación de
trabajo y no debería ser suficiente para desvirtuar la naturaleza salarial de la re-
muneración que éste percibe, la cual está constituida por el beneficio líquido que
recibe como consecuencia de su labor y el cual es calculado conforme a reglas
determinadas por la empresa, las cuales incluyen la aplicación de descuentos, que
justamente por ser unilateralmente establecidos, no debería dar lugar a desvirtuar
la presunción de la relación de trabajo. Igual ocurre con la referencia que se hace
a la designación de terceros para el cumplimiento de la labor del “concesionario “
o “distribuidor”, la cual ignora que es práctica generalizada en este tipo de empre-
sas el hacer firmar al trabajador autorizaciones para que su vehículo y su ruta sean
atendidas por los denominados “avances”. En fin, la orientación ideológica de
DIPOSA 2004 es diferente a las de DIPOSA 2000 y DIPOSA 2001, pues mien-
tras aquellas anunciaban el inicio de una lucha judicial contra las prácticas de en-
cubrimiento de la relación de trabajo, ésta aprecia algunos de los elementos
fundamentales del sistema empleado para el encubrimiento como expresiones de
incompatibilidad con este tipo de relación.
11. Acceso a la justicia
En la generalidad de los casos, los trabajadores que prestan servicios bajo condi-
ciones de fraude a la legislación laboral toleran su situación por la necesidad de
conservar el puesto de trabajo, tanto más sentida en momentos de recesión como
el que está viviendo Venezuela. Si bien es cierto que, como hemos visto, el Dere-
cho del Trabajo otorga a los trabajadores mecanismos de defensa contra el frau-
de, durante la vigencia de la relación laboral, ellos temen hacer uso de los mismos,
pues podrían poner en riesgo su empleo. Por su parte, la Administración del Trabajo en
Venezuela, ni durante la vigencia de la relación laboral ni después de concluida la
misma, realiza ninguna gestión destinada a descubrir o sancionar los casos de en-
cubrimiento de la relación de trabajo. Parecería ser que, paradójicamente, la Adminis-
tración del Trabajo entiende que su obligación de vigilar por el cumplimiento de
la legislación laboral no comprende aquellos casos más graves de incumplimiento
de la misma, como son aquellos en los cuales, mediante mecanismos de artificio,
se aplican normas civiles o mercantiles a una relación sustancialmente laboral.
Lo que sí suele ocurrir es que, una vez concluida la relación laboral, el trabajador
sujeto a fraude se siente en mayor libertad de acudir a los tribunales del trabajo a
reclamar los beneficios que como trabajador le correspondían pero que le fueron
negados mediante artificios fraudulentos. Así, en los tribunales laborales, aun cuan-
do no son mayoritarios, no son infrecuentes los juicios por fraude.
A las dificultades generales que el acceso a la justicia presenta en Venezuela, po-
demos agregar otras, propias de los trabajadores que pretenden hacer valer judi-
cialmente su condición de tales, desenmascarando las condiciones de fraude a la
ley a que han estado sometidos:
a) Los sistemas de fraude generalizado llegan, en algunos sectores, a internalizarse
en los propios trabajadores, al punto de que muchos de ellos desarrollan un
alto grado de convicción en cuanto a su pertenencia a la condición de «traba-
jador independiente” o “comerciante”. En encuestas que fueron aplicadas a ven-
dedores de cerveza, gaseosas y gas doméstico, el 100%, 71% y 83%,
respectivamente, de los entrevistados se identificaron como “comerciantes” o
“trabajadores independientes”. Por el contrario, los que se dedican a la distri-
bución de agua potable, helados y perros calientes tienden a considerarse tra-
bajadores. La mayoría de los entrevistados en estas ocupaciones señalan que
esta forma de trabajo es una política fijada por el patrono, que ellos se vieron
obligados a aceptar para obtener el empleo. Este nivel de internalización de la
condición aparentemente civil o mercantil empleada para disfrazar la relación
laboral, no sólo desestimula la posibilidad de acudir a instancias judiciales para
hacer valer la condición de trabajador, sino que, incluso, constituye un obstá-
culo para el buen desarrollo del juicio por fraude, en aquellos casos en los cuales
el trabajador objeto del mismo se decide finalmente a demandar. En efecto,
para un abogado, suelen presentarse dificultades para demostrar al juez que su
cliente es un “ trabajador” y no un “comerciante”, cuando su propio cliente,
durante años, ha estado convencido de lo contrario.
b) El desconocimiento que muchos trabajadores suelen tener de sus derechos y el
alto grado de informalidad con que se desarrollan las relaciones de trabajo en
Venezuela, especialmente en algunos sectores, es un inconveniente adicional
para enfrentar judicialmente el fraude. Muchas veces los trabajadores no tienen
noción clara de cual es la naturaleza de las modalidades de trabajo pactadas
con la persona a quien prestan sus servicios. Tales modalidades no suelen constar
por escrito o constan en documentos a los cuales el trabajador no tiene acceso.
c) En otros casos el encubrimiento de la relación de trabajo se basa en aparien-
cias formales de elaborada sofisticación y en continuo perfeccionamiento, lo
cual dificulta el “desvelamiento” del mismo a través del proceso judicial. En
algunos sectores, como el de la distribución de bebidas, los sistemas fraudu-
lentos están institucionalizados desde hace varias décadas y, en varias ocasio-
nes, han sido objeto de juicios. Fruto de la experiencia de dichos juicios, los
empleadores han incorporado elementos tendientes a perfeccionar el sistema.
La incorporación de “ayudantes” que aparecen como trabajadores subordina-
dos de los chóferes denominados “concesionarios”, la venta a éstos de vehícu-
los que anteriormente le eran arrendados, la compra y venta de “rutas
comerciales”, el cobro por el uso del logotipo y otros más, son elementos que
constituyen un elaborado sistema de apariencias formales de naturaleza civil o
mercantil, destinado a dificultar que el juez pueda, dejando a un lado estas apa-
riencias, descubrir la verdadera naturaleza laboral de la relación.
d) En la generalidad de los casos, excepción hecha de algunas categorías
subpagadas y con condiciones muy duras de trabajo, como es el caso vende-
dores de helados y “perros calientes”, el trabajador que presta servicios me-
diante una relación encubierta dura mucho tiempo en su relación. A esta
circunstancia se unen la de su propia convicción de pertenencia a la categoría
de “trabajador autónomo “ o “comerciante” y el hecho de que no suelen
proporcionarse al trabajador documentación propia a su relación de trabajo,
tal como contratos, comprobantes, recibos, etc. Todo ello, favorece que el abo-
gado encuentre grandes dificultades probatorias, cuando el trabajador, después
de haber finalizado una relación sujeta a fraude durante varios años, acude al
tribunal pretendiendo hacer valer sus derechos como tal.
e) Si en la generalidad de los casos la desigualdad económica es una clara des-
ventaja del trabajador frente al empleador en cuanto a la posibilidad de cos-
tear un proceso, en algunos sectores donde prevalecen las relaciones de trabajo
encubiertas, la desventaja es aún mayor. Algunas grandes empresas, especial-
mente en los ramos de la distribución masiva de bebidas y otros alimentos y,
más recientemente, en el transporte aéreo, mantienen un sistema de encubri-
miento bajo el cual prestan servicios centenares e, incluso, millares de trabaja-
dores. Este sistema le aporta a tales empresas ventajas operativas y grandes
ahorros en relación con lo que pudieran gastar si aplicasen la legislación labo-
ral. Por eso, dichas empresas se organizan para enfrentar los juicios que se
hagan como consecuencia del encubrimiento de las relaciones laborales y no
escatiman gastos para llevar adelante su defensa en tales juicios. Ello, eviden-
temente, es una gran dificultad para el trabajador que aisladamente intenta una
acción por fraude laboral.
Por todas estas razones, generales y particulares, y no obstante, que en los últimos
veinte años son relativamente frecuentes las sentencias que “desenmascaran” rela-
ciones laborales encubiertas, es posible señalar que el número de estas sentencias
no guarda proporción significativa con la extensión generalizada del fraude labo-
ral, especialmente en aquellos sectores en los cuales el mismo se ha instituciona-
lizado, como es el mencionado caso de la distribución de bebidas y otros alimen-
tos de consumo masivo y del transporte aéreo.
En la mayor parte de las sentencias en que se “descubre el velo” de la apariencia
fraudulenta y se determina la verdadera naturaleza laboral de la relación, se trata
de casos en los cuales los elementos de la relación laboral eran demasiado eviden-
tes y las prácticas patronales tan obvias que resultaba casi imposible a los aboga-
dos del empleador poder ganar el juicio. La mayoría de tales casos se produjeron
en empresas ubicadas en sectores distintos a aquellos en los cuales el fraude está
institucionalizado. En estos últimos, los empleadores tienen, como hemos visto,
sistemas más sofisticados de fraude y emplean a fondo todos los mecanismos y
recursos posibles para la defensa de su posición en los juicios. Por otra parte, prac-
tican la política de llegar a transacciones cuando estiman que el curso del juicio
les es desfavorable.
Conclusión: Propuestas para una reforma legislativa
Como se desprende de lo anteriormente expuesto puede constatarse la persisten-
cia generalizada e incluso el crecimiento del fenómeno del encubrimiento de las
relaciones de trabajo, especialmente en determinados sectores de la economía ve-
nezolana. Es necesario observar que esta realidad no puede atribuirse a la inexis-
tencia de mecanismos legales de defensa contra dicho fraude, sino a las dificultades
que los trabajadores enfrentan para emplear dichos mecanismos y a la falta de una
decisión ideológica de superación de este fenómeno que sea compartida por la
administración del trabajo, la jurisdicción laboral y las organizaciones sindicales.
En efecto, el problema del encubrimiento de las relaciones de trabajo, así como el
de otras manifestaciones de fraude laboral, no puede ser resuelto fácilmente por
los jueces del trabajo aplicando la legislación nacional. Por el contrario, dada la
extensión del problema, que aun cuando tiende a ser ignorado, constituye una de
las expresiones más importantes de deficiencia en el sistema tutelar de los trabaja-
dores, la solución del mismo supone una acción que exceda la iniciativa indivi-
dual de trabajadores y jueces, y que comprometa la acción colectiva de las
organizaciones sindicales y una actuación eficiente de la administración del traba-
jo. Así, el combate contra la exclusión fraudulenta de la protección de la legisla-
ción laboral que se hace a centenares de miles de trabajadores de Venezuela, no
podrá llevarse a cabo con éxito sino mediante una acción colectiva que cuente
con la participación activa de las organizaciones sindicales y de la administración
del trabajo, que hasta este momento han sido indiferentes frente al problema. En
la lucha contra el fraude laboral no debería excluirse la participación, incluso nor-
mativa, de la Organización Internacional del Trabajo. Una acción conjunta de este
tipo favorecería que la jurisprudencia laboral llegase a desarrollar de manera co-
herente y constante los criterios establecidos por algunas sentencias que, a lo lar-
go de las décadas, se han tomado el trabajo de rescatar la verdadera identidad de
relaciones de trabajo artificiosamente enmascaradas bajo las apariencias de rela-
ciones civiles o mercantiles,
Nos permitimos proponer un articulado que coadyuvaría a hacer eficaz una ac-
ción de combate contra el encubrimiento de las relaciones de trabajo.
Artículo: Las disposiciones sobre el trabajo son de orden público. En consecuen-
cia estarán afectadas de nulidad absoluta y de pleno derecho, todos los actos o
estipulaciones, cualquiera que sea su forma, que impliquen una renuncia a la apli-
cación de las normas laborales, aun cuando se trate de contratos firmados volun-
tariamente por las partes ante Notarios; Registradores o cualquier otro funcionario.
Artículo: Se entiende por relación de trabajo la vinculación existente entre una
persona que presta un servicio en forma dependiente y otra persona que lo recibe.
La relación de trabajo estará amparada por la legislación laboral independiente-
mente de la causa que la origine y existirá por el hecho mismo de la prestación del
servicio en forma dependiente y remunerada. Serán objeto de nulidad absoluta y
de pleno derecho todos los actos destinados a encubrir la relación de trabajo bajo
la apariencia de un contrato civil, mercantil o de otra naturaleza.
Artículo: El solo hecho de la prestación de servicios a una persona natural o jurí-
dica hará presumir la existencia de una relación de trabajo entre quien presta el
servicio y quien lo recibe. Esta presunción opera aún en aquellos casos en los cua-
les el prestatario de los servicios haya suscrito contratos o documentos de cual-
quier naturaleza, ya sean privados o públicos, mediante los cuales se establezcan
para el mismo las condiciones de arrendatario, concesionario, distribuidor mer-
cantil o cualquier otra figura no laboral. La presunción establecida en este artículo
dejará de surtir sus efectos si el presunto patrono demuestra la naturaleza gratuita
del servicio o que éste se presta en forma autónoma.
Artículo: Si un grupo de personas, en el número requerido por la legislación labo-
ral, presenta una solicitud para formar un sindicato, la administración del trabajo
no podrá desestimarla alegando que los solicitantes están sujetos a un contrato no
laboral, salvo que un órgano jurisdiccional así lo haya declarado mediante senten-
cia definitivamente firme. Si el patrono de los solicitantes alegare que éstos no
son trabajadores sino sujetos de relaciones jurídicas no laborales, deberá intentarse
ante el juez del trabajo de la jurisdicción la respectiva acción de nulidad, de acuerdo
con las normas procesales laborales.
Los deberes de prevención y seguridad
en el cuadro de la estructura jurídica
del contrato de trabajo 1
Francisco ITURRASPE (UCV)2
“Questo é il primo compito, che debe proporsi una trattazione scientifica

della materia: inquadrare la responsabilitá dell´imprenditore
per gli infortune professionalli nella struttura giuridica del rapporto di lavoro.”
Francesco CARNELUTTI
Infortuni sul lavoro,
p. VIII, Tomo I, Athenaeum, Roma, 1913
SUMARIO
Introducción.
1. Pago del salario como obligación principal del patrono en el contrato
de trabajo según la doctrina tradicional.
1
Este trabajo ha sido realizado en el marco de la tesis doctoral del autor. Debo agradecer la orien-
tación de los Profesores José Melich Orsini, Napoleón Goizueta Herrera y Antonio Ramírez Jiménez
y la invitación del Profesor Fernando Parra Aranguren a participar de este libro.
2
Universidad Central de Venezuela, Magister Scientiarum en Derecho del Trabajo y Doctor en
Ciencias Mención Derecho, graduado con Mención Honorífica. Facultad de Ciencias Jurídicas y
Políticas, Escuela de Derecho, Cátedra de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Jefe.
Centro de Estudios de Postgrado, Especialización en Derecho del Trabajo, Coordinador. Programa
de Promoción del Investigador del FONACIT, nivel 3, Investigador en el área de laboral y de Seguri-
dad Social. Ha publicado varios libros y artículos científicos sobre el tema del presente artículo.
438 FRANCISCO ITURRASPE
2. Deberes del patrono relativos a la prevención y seguridad de sus tra-
bajadores en la normativa venezolana anterior al Convenio 155 de la
Organización Internacional del Trabajo, a la Ley Orgánica de Preven-
ción, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y a la Ley Orgánica
del Trabajo.
3. Normativa que establece los deberes de prevención y seguridad como
obligaciones fundamentales del patrono.
4. Deberes de Prevención y Seguridad en el Derecho Comparado.
5. Deber de prevención y deber de seguridad: dos deberes diferenciados,
pero dos caras de una misma moneda.
6. Deberes de prevención y seguridad como deberes principales del
patrono.
7. Fundamento contractual del deber de seguridad en el Derecho Com-
parado.
8. Conceptos de deber de prevención y de seguridad.
9. Fundamentos. Evolución.
10. Contenido.
11. Naturaleza Jurídica (I): Obligaciones de medio, de resultado y de
garantía.
12. Naturaleza Jurídica (II): orden público, irrenunciabilidad y subrogación.
13. Críticas a las teorías contractualistas.
14. Coexistencia de fuentes de los deberes de prevención y seguridad en
la legislación venezolana.
15. Teoría del riesgo social: Subrogación parcial por la seguridad social
de la responsabilidad objetiva del empleador.
16. Los deberes de prevención y seguridad en la estructura del negocio
jurídico laboral.
Introducción
La adopción, en especial a partir de la década de ochenta, de normas laborales
internacionales y nacionales relativas a un nuevo esquema de obligaciones del
empleador en el ámbito de la seguridad y salud en el trabajo y la consagración en
la Constitución de 1999 de los deberes de seguridad y prevención nos proporcionan
un relevante campo de investigación sobre este cambio substancial en la estructura
jurídica del contrato de trabajo y de la normativa jurídico-laboral. Intentamos poner
de relieve algunos aportes nacionales y comparados sobre la materia y realizar
algunas proposiciones para la elaboración doctrinaria y la discusión de este
interesante tema.
LOS DEBERES DE PREVENCIÓN Y SEGURIDAD... 439
1. Pago del salario como obligación principal del patrono en el contrato de
trabajo según la doctrina tradicional.
La doctrina y la legislación comparada en general, y la venezolana en particular,
han venido sosteniendo que el objeto3 de las obligaciones emergentes del contra-
to laboral es, fundamentalmente, por parte del trabajador, la prestación de servi-
cios y, por parte del patrono, el pago del salario.
Esta idea que la prestación principal a cargo del patrono es el pago del salario es

casi unánime en la doctrina extranjera tradicional; citamos brevemente a algunos
autores de varias procedencias:
Para Planiol y Ripert4: “Le louage de travail est le contrat par lequel une personne
s’engage á travailler pendant un temps par une autre, moyennant un prix
proportionnel au temps appelé salarie” (negritas de los autores, énfasis nuestro).5
Luigi de Litala6 define el contrato de trabajo como: “l’ accordo tra colui che presta
il lavoro e colui che lo riceve, diretto a costituire un vincolo giuridico, che consiste
3
La doctrina comparada ha tenido una rica discusión relativa a la relación entre objeto del contra-
to y objeto de la obligación que nos limitamos a describir someramente para no desviarnos del
objeto central de nuestro estudio. En una primera formulación, tanto en la doctrina francesa como
en nuestros autores hay una identificación entre objeto de la obligación y del contrato: MELICH ORSINI
señala en esta primera aproximación que: “Estudiar, pues, el objeto del contrato será simplemente
estudiar el objeto de la obligación”. J. MELICH ORSINI (1997). Doctrina General del Contrato.
Editorial Jurídica Venezolana-Marcial Pons. Caracas, pp. 213 y siguientes. Esta identificación en-
tre objeto del contrato y de la obligación ha sido revisada por MELICH en un reciente texto aún
inédito (2003) realizado en homenaje al Doctor Fernando Hinestroza. En esta obra se describe la
idea más reciente de la doctrina seguida en algunos Códigos Civiles latinoamericanos según la cual
el objeto del contrato (que algunos autores italianos llaman “contenido”) es la creación, regula-
ción, modificación o extinción de las obligaciones, mientras que el objeto de éstas son las presta-
ciones de dar, hacer y no hacer. A su vez, según esta concepción, el objeto de las prestaciones es el
que asume una materialidad concreta: por ejemplo, el objeto de la prestación del vendedor en el
contrato de compra-venta es el bien que se vende. Sobre el objeto del contrato de trabajo ver: R. J.
ALFONZO-GUZMÁN. Nueva didáctica del Derecho del Trabajo. Séptima edición. Litográfica Melvin.
Caracas. (2000), p. 75.También G. PERONE. Retribuzione. Enciclopedia di Diritto. Volumen XL,
Nº 1, p. 34 y Nº 2, p. 39 (pp. 34 y 39) y M. GRANDI. Rapporto di lavoro. Enciclopedia di Diritto.
Volumen XXIII, Nº 1, (pp. 315 y 348), p. 607.
4
M. PLANIOL et G. RIPERT. Traité élémentaire de Droit Civil. 9na. Ed. LGDJ, Paris, 1923.
5
ALFONZO-GUZMÁN en su Estudio Analítico de la Ley del Trabajo de Venezuela (Tomo I,
p. 289) después de adherir a la definición del Proyecto del 60 copiada ut supra señala que “igual-
mente simpatizamos con la concepción de PLANIOL y RIPERT, por cuanto al enfatizar la prestación
del empleado u obrero en poner su actividad profesional a disposición de la persona bajo cuya
dirección la rinde, contribuye a explicar múltiples situaciones en que aparentemente no existe co-
rrelación de obligaciones entre el trabajador y el patrono, pues éste debe en tales supuestos retri-
buirle el trabajo a pesar de que no haya sido lealmente prestado”.
6
L. DE LITALA, Il Contrato de laboro, TIP, 3ra. edición, Torino 1937, p. 43.
pel primo nell’obbligo di lavorare e pel secondo nell´obbligo di pagare la

retribuzione” (énfasis añadido).
De acuerdo a Eugenio Pérez Botija7: “un acuerdo expreso o tácito, por virtud del
cual una persona realiza obras o presta servicios por cuenta de otra, bajo su de-
pendencia, a cambio de una retribución” (énfasis añadido).
Mario Deveali8 lo define como: aquel en cuya virtud una persona se obliga a eje-
cutar personalmente una obra, o a prestar un servicio por cuenta de otra, mediante
una remuneración (énfasis añadido).
Un rápido repaso por los autores patrios nos confirma la posición generalizada de
la doctrina que pone al pago del salario como la principal obligación del patrono
en el sinalagma del contrato de trabajo:
Rafael Caldera9 lo define como: “aquel contrato mediante el cual un trabajador se
obliga a prestar sus servicios a un patrono, bajo su dependencia y mediante una
remuneración (énfasis añadido).
Rafael Alfonzo Guzmán10 sostiene que: “la relación de trabajo es una relación de cambio,
caracterizada por relaciones recíprocas de trabajo y salario” (énfasis añadido).
Rafael Mujica Rodríguez11 señala que: “El contrato de trabajo lo podemos definir
como: negocio jurídico existente entre un patrono y un trabajador, dirigido y condicio-
nado por el Estado, mediante el cual el trabajador cumple una prestación de servi-
cios subordinada, y el patrono paga un precio como retribución” (énfasis añadido).
Nosotros mismos, estudiando el contrato de trabajo desde la teoría del negocio
jurídico, ensayamos en el Libro Homenaje al Profesor José Melich Orsini la
siguiente definición:
El contrato de trabajo es un negocio jurídico bilateral, de carácter predo-
minantemente patrimonial, que consiste en un acuerdo de voluntades por
el cual una persona física llamada trabajador se obliga a poner su fuerza de
trabajo a disposición y bajo la esfera de organización de la otra parte,
7
E. P ÉREZ B OTIJA . Curso de Derecho del Trabajo. 5ta. Ed. Editorial Tecnos, Madrid.
1957, p. 124.
8
M. DEVEALI. Lineamientos de Derecho del Trabajo. Depalma. Buenos Aires, 1989, p. 205.
9
R. CALDERA. Derecho del Trabajo. El Ateneo. Buenos Aires, 1979, p. 267.
10
R. J. ALFONZO-GUZMÁN. Ob. cit en 5, 1985/88. Tomo I, p. 297.
11
R. MUJICA RODRÍGUEZ. Las obligaciones en el Contrato de Trabajo. Fondo Editorial Lola de
Fuenmayor, Caracas, 1985, p. 34.
denominada patrono, persona física o jurídica que tiene derecho a utilizarla
y la obligación de pagar por ello una remuneración que recibe el nombre
de salario; la autonomía de la voluntad de las partes se encuentra limitada
por una serie de prescripciones de orden público que establecen garantías
mínimas irrenunciables por el trabajador contenidas en normas legales,
contratos colectivos, reglamentos internos, usos y costumbres laborales etc.;
teniendo este contrato como fin económico social la regulación jurídica de
las relaciones laborales, estableciéndose a tal efecto la presunción de su
existencia para regirlas.12
Más recientemente Napoleón Goizueta Herrera señala que:
el patrono deberá pagar el salario, que es su principal obligación y la causa
por la cual el trabajador le presta su servicio personal; proporcionar de
ser posible, el trabajo convenido; y proteger integralmente al trabajador,
tanto en su dignidad humana, como en lo referente a su integridad física,
proporcionándole condiciones de seguridad, salud y bienestar, en un medio
ambiente de trabajo adecuado y propicio para el ejercicio de sus facultades
físicas y mentales.13
Los proyectos venezolanos de reforma o codificación mantienen esa orientación
al igual que la vigente Ley Orgánica del Trabajo (LOT).
El Proyecto de Código del Trabajo de 1938 proponía la siguiente definición: “El
contrato individual de trabajo es una convención entre un patrono y un empleado
u obrero, por el cual éstos se obligan a ejecutar cualquier labor o servicio, intelectual
o manual, bajo la dependencia de un patrono o de la persona que éste designa y
mediante el pago por el patrono de un salario” (énfasis añadido).
El Proyecto de Reforma de 1960 (artículo 33) define el contrato en estudio: “Con-
trato individual de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación, es aquel por
virtud del cual una persona presta a otra un servicio personal subordinado, mediante
remuneración sea cual fuere la forma o clase...” (énfasis añadido).
El Proyecto de 1966 adopta la misma definición que su antecedente de 1960.14
12
F. ITURRASPE. El contrato de trabajo a la luz de la teoría del negocio jurídico, en Libro Ho-
menaje a José Melich Orsini, Universidad Central de Venezuela. Caracas 1983. Vol. II, p. 589.
13
N. GOIZUETA HERRERA. Título II De la Relación de Trabajo, en O. Hernández Álvarez, Comen-
tarios a la Ley Orgánica del Trabajo. Pp. 67 a 153. Tipografía y Litografía Horizonte, CA. Bar-
quisimeto 1999. P. 75, negritas del autor.
14
V. HERNÁNDEZ TOVAR. Curso de Derecho del Trabajo. Universidad de Carabobo. Valencia
1971, p. 245.
Y finalmente, el artículo 67 de la LOT establece que el contrato de trabajo: “es
aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su
dependencia y mediante una remuneración” (énfasis añadido).
Una revisión minuciosa de la legislación comparada –como la realizada por Alfonzo
Guzmán en su Estudio Analítico– demuestra que la conceptualización legal que
pone al pago del salario como la obligación primordial del patrono es generali-
zada en el Derecho Comparado15 .
2. Deberes del patrono relativos a la prevención y seguridad de sus traba-
jadores en la normativa venezolana anterior al Convenio 155 de la OIT,
a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Tra-
bajo (LOPCYMAT) y a la LOT
Encontramos en los Códigos de Minas y normas estadales del siglo XIX y comien-
zos del XX16 los primeros antecedentes de atribución de deberes u obligaciones
legalmente impuestas al patrono relativas a la seguridad y salud de sus trabaja-
dores. Estas normas surgen al comienzo mismo del largo proceso de la aparición
entre nosotros del Derecho del Trabajo como tal17 y podríamos decir que prece-
den a la elaboración doctrinaria y legal de la figura jurídica del contrato de trabajo.
Así, Parra Aranguren nos enseña que “en 1893 nuestro legislador esbozó la teoría
del riesgo profesional, teoría ésta aceptada en forma indubitable por los legislado-
res de 1915”18. Según este enjundioso estudio de los orígenes de nuestra legisla-
ción del trabajo, esta normativa es la fuente de la regulación en la materia de las
primeras leyes del trabajo de 1928 y 1936.
El artículo 123 de la Ley del Trabajo de 1936 vigente hasta 1990 establece que
“El patrono estará obligado a tomar las medidas que sean necesarias a fin de que
el trabajo se realice en las condiciones expresadas en el artículo anterior19 , de acuer-
15
R. J. ALFONZO-GUZMÁN. Ob. cit. en 5, Tomo I, p. 289.
16
F. PARRA ARANGUREN. Antecedentes del Derecho del Trabajo en Venezuela 1830-1928. Univer-
sidad del Zulia. Maracaibo, 1965. Cita el caso de la legislación del Estado Táchira de 1905,
p. 259.
17
F. ITURRASPE. El trabajo en la autocracia, en Revista del Consejo de la Judicatura. Año 9, Ene-
ro-Marzo, pp. 207 y sgts. Caracas, 1984.
18
F. PARRA ARANGUREN. Ob. cit. en 15, p. 259.
19
Artículo 122 de la Ley de Trabajo: “El trabajo deberá prestarse en condiciones: 1º Que permitan
a los obreros y empleados su desarrollo físico normal; 2º Que le dejen tiempo libre suficiente para
el descanso e instrucción y para sus expansiones lícitas; 3º Que presten suficiente protección a la
salud y a la vida de los obreros y empleados contra los accidentes y las enfermedades profesiona-
do con las disposiciones que determine el reglamento y en el plazo que fije el
respectivo Inspector del Trabajo”. Creemos que esta norma –que es fuente de la
actual en la LOT– establece claramente entre nosotros la base del deber de
prevención y seguridad.
Desarrollando esa normativa, se dicta en 196820 el Reglamento de las Condicio-
nes de Higiene y Seguridad en el trabajo (RCHYST) el cual establece un amplio
conjunto de normas (868 artículos) de cumplimiento obligatorio para patronos y
trabajadores (RCHYST, artículo 1).
Si bien es cierto que se habían sancionado normas muy importantes, también es
inocultable que nuestro esquema de relaciones laborales se desarrolló dentro de
una perspectiva básicamente “economicista”21 , que el RCHYST constituía en
muchas regiones y ramas de actividad un instrumento escasamente conocido y
menos aún aplicado y que en nuestra doctrina era incipiente la elaboración del
concepto de que el empleador se constituía en un “deudor de seguridad”.
3. Normativa que establece los deberes de prevención y seguridad como

obligaciones fundamentales del patrono.
En los últimos veinte años, cuatro instrumentos legislativos han contribuido a poner
de relieve la importancia jurídica de los deberes de prevención y seguridad del
patrono entre nosotros: en la década de los ochenta se produjeron la ratificación
del Convenio de la OIT número 155 sobre Seguridad y Salud de los Trabajadores
de 198122 y la sanción de la LOPCYMAT23; y a comienzos de los noventa, la
sanción de la LOT24 y, más recientemente, de la nueva Constitución de 1999.
3.1 Convenio 155 de la OIT ratificado por Venezuela en 1984
Por el artículo 4 del Convenio:
les; y 4º Que pongan a las mujeres y a los menores al abrigo de todo atentado a la moral y a las
buenas costumbres”.
20
Decreto número 1.290 del 18 de diciembre de 1968 modificado parcialmente mediante decreto
1.564 del 31 de diciembre de 1973 vigente hasta la fecha sin modificaciones.
21
En los contratos colectivos las reivindicaciones fundamentales eran –y aún lo son– las salariales
y en muchos casos se “monetarizan” las condiciones peligrosas mediante el pago de “primas” por
trabajos riesgosos.
22
Ratificado el 25-06-1984. F. ITURRASPE. Los derechos de los trabajadores en la era de la
mundialización. Universidad Central de Venezuela. Caracas 1999, p. 390.
23
Sancionada en julio de 1986 y reformada en 2005.
24
Sancionada en noviembre de 1990 y modificada en 1997 sin afectar los aspectos a que nos refe-
rimos en este trabajo.
Todo miembro deberá, en consulta con las organizaciones más representa-
tivas de empleadores y trabajadores interesadas y habida cuenta de las con-
diciones y prácticas nacionales, formular, poner en práctica y reexaminar
periódicamente, una política nacional coherente en materia de seguridad y
salud de los trabajadores y medio ambiente de trabajo.
Y el artículo 6 ejusdem señala la necesidad de que la formulación de esa política
“debería precisar las funciones y responsabilidades respectivas (...) de los
empleadores, de los trabajadores y otras personas interesadas, (...)”.
El Convenio al abordar en su Parte IV Acción a nivel de la empresa establece
varios deberes patronales específicos:
Artículo 16:
1. Deberá exigirse a los empleadores que, en la medida en que sea razonable
y factible, garanticen que los lugares de trabajo, la maquinaria, el equi-
po y las operaciones y procesos que estén bajo su control son seguros y
no entrañan riesgo alguno para la seguridad y la salud de los trabajadores.
2. Deberá exigirse a los empleadores que, en la medida en que sea razo-
nable y factible, garanticen que los agentes y las substancias químicas,
físicas y biológicas que estén bajo su control no entrañan riesgos para
la salud cuando se toman medidas de protección adecuadas.
3. Cuando sea necesario, los empleadores deberán suministrar ropa y equi-
pos de protección apropiados a fin de prevenir, en la medida en que sea
razonable y factible, los riesgos de accidentes o de efectos perjudiciales
para la salud.
Artículo 17: Siempre que dos o más empresas desarrollen simultáneamen-
te actividades en un mismo lugar de trabajo tendrán el deber de colaborar
en la aplicación de las medidas previstas en el presente Convenio.
Artículo 18: Los empleadores deberán prever, cuando sea necesario, medi-
das para hacer frente a situaciones de urgencia y a accidentes, incluidos
medios adecuados para la administración de primeros auxilios.
Asimismo, en esta misma Parte IV se establecen derechos de los trabajadores que
constituyen verdaderos deberes patronales que conforman parte de la esencia del
deber de prevención y seguridad y que serán desarrollados por la legislación na-
cional en forma amplia, como veremos más adelante.
Artículo 19: “Deberán adoptarse disposiciones a nivel de empresa en vir-
tud de las cuales:
a. los trabajadores, al llevar a cabo su trabajo, cooperen al de las obliga-
ciones que incumben al trabajador;
b. los representantes de los trabajadores en la empresa cooperen con el
empleador en el ámbito de la seguridad e higiene en el trabajo;
c. los representantes de los trabajadores en la empresa recibirán informa-
ción adecuada acerca de las medidas tomadas por el empleador para
garantizar la seguridad y la salud y puedan consultar a sus organizacio-
nes representativas acerca de esta información a condición de no divul-
gar secretos comerciales;
d. los trabajadores y sus representantes en la empresa reciban una forma-
ción apropiada en el ámbito de la seguridad e higiene del trabajo;
e. los trabajadores o sus representantes y, llegado el caso, sus organiza-
ciones representativas en la empresa estén habilitados, de conformidad
con la legislación y la práctica nacionales, para examinar todos los as-
pectos de la seguridad y la salud relacionados con su trabajo, y sean
consultados a este respecto por el empleador; con tal objeto, y de co-
mún acuerdo, podrá recurrirse a consejeros técnicos ajenos a la empresa;
f. el trabajador informará de inmediato a su superior jerárquico directo
acerca de cualquier situación de trabajo que a su juicio entrañe, por
motivos razonables, un peligro inminente y grave para su vida o salud;
mientras el empleador no haya tomado medidas correctivas, si fuere ne-
cesario, no podrá exigir de los trabajadores que reanuden una situación
de trabajo en donde exista con carácter continuo un peligro grave e
inminente para su vida o salud”.
Se trata de la consagración de los derechos fundamentales del trabajador (dere-

cho a condiciones de seguridad, salud y ambiente de trabajo adecuados y los tres
derechos básicos que lo desarrollan: derecho de información y formación, dere-
cho de participación y consulta, y derecho de rehusarse a trabajar en condiciones
peligrosas o insalubres) y de los correlativos deberes del empleador.
3.2 La LOPCYMAT
Esta ley, sancionada en julio de 198625 , estableció en su artículo 1 que: “El objeto
de la presente Ley es garantizar a los trabajadores, permanentes y ocasionales,
25
En el proceso de adopción de la LOPCYMAT tuvo mucha importancia la acción de las centrales
sindicales y un lobby de técnicos en seguridad y profesores universitarios. Ya en 1977 se creó una
Comisión Presidencial (Decreto 2.260 del 25 de julio) y en el Congreso de Porlamar de la Confe-
deración de Trabajadores de Venezuela (1980) se presentó un anteproyecto que, en líneas genera-
les, reflejaba lo que seis años después sería la nueva Ley. Sin embargo, un desastre de grandes
magnitudes como fue el incendio de la planta de Tacoa de la Electricidad de Caracas con gran
cantidad de víctimas entre los trabajadores de la compañía, bomberos, periodistas etc., fue un ele-
condiciones de seguridad, salud y bienestar, en un medio ambiente de trabajo ade-
cuado y propicio para el ejercicio de sus facultades físicas y mentales”.
Precisando en su artículo 2 que: “El cumplimiento de los objetivos señalados en
el artículo 1 será responsabilidad de los empleadores, contratistas, subsidiarios o
agentes” (énfasis añadido).
De esta manera, se da cumplimiento al Convenio 155 y se enfatiza en nuestra le-
gislación la importancia de los deberes de prevención y seguridad: la garantía de
que el servicio al que está obligado el trabajador por el contrato se preste en
condiciones de seguridad, salud y bienestar, en un medio ambiente de trabajo
adecuado y propicio para el ejercicio de sus facultades físicas y mentales y las
garantías de reparación en caso de accidentes o enfermedades.
Los deberes de prevención y seguridad están establecidos como obligaciones funda-

mentales del patrono y, dado el carácter de los mandatos legales, conforma un
verdadero deber bajo su responsabilidad, sin perjuicio de las obligaciones y deberes
complementarios a cargo de los trabajadores, de la Seguridad Social y del Estado.
Estas obligaciones de los empleadores son ampliamente desarrolladas en los artí-
culos 19 y concordantes de la LOPCYMAT.
3.3 La LOT de 1990
Esta Ley –que en la intención de algunos de sus proponentes pretendía derogar la
LOPCYMAT– la ratificó en su artículo 246 y estableció una serie de normas
concordantes que ratifican el deber de prevención y seguridad. En efecto, el artículo
185 (cuya fuente como vimos es el ya citado artículo 122 de la Ley del Trabajo
derogada) establece que
El trabajo deberá prestarse en condiciones que: a) permitan a los trabajadores
su desarrollo físico y psíquico normal; b) les dejen tiempo libre suficiente
para el descanso y cultivo intelectual y para la recreación y expansión líci-
ta; c) presten suficiente protección a la salud y a la vida contra enfermeda-
des y accidentes, y d) mantengan el ambiente en condiciones satisfactorias.
De gran importancia técnica y teórica en nuestra materia es la consagración del
derecho de rehusarse a trabajar en condiciones peligrosas o insalubres establecido
mento coyuntural de gran importancia para fundamentar la sanción de este instrumento legal. Re-
cientemente se ha sancionado una reforma de este instrumento legal, para adaptarla a la Constitu-
ción de 1999 y la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, pero al momento de redactarse
este artículo no se ha publicado en Gaceta Oficial su contenido.
en el artículo 69 in fine LOT y 102, parágrafo único, numeral B, que desarrollan
cabalmente el artículo 19, f del Convenio 155. Las reformas posteriores de la LOT
no modificaron su contenido en esta materia.
3.4 Constitución de 1999 (CRBV)
La nueva constitución tiene dos normas fundamentales en la materia:
a. La que establece el deber patronal y el papel del Estado en la segunda parte
del artículo 87: “Todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores y
trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuados.
El Estado tomará medidas y creará instituciones que permitan el control y la
promoción de estas condiciones”.
b. El artículo 86 CRBV señala que:
Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de
carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en con-
tingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermeda-
des catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales,
pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, car-
gas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previ-
sión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este
derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de
financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribucio-
nes directas e indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será
motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financie-
ros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las coti-
zaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para
cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la segu-
ridad social, podrán ser administradas sólo con fines sociales bajo la recto-
ría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la
educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribu-
ción y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será
regulado por una ley orgánica especial (énfasis añadidos).
La CRBV establece, pues, tres deberes fundamentales que constituyen la contra-
partida del derecho a la seguridad, higiene y medio ambiente de trabajo adecuado
que tienen los trabajadores:
1. A cargo del empleador, el deber de prevención (garantizará a sus trabajadores
y trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo
adecuados. Artículo 87),
2. a cargo del Estado el deber de control y promoción de las condiciones y medio

ambiente de trabajo (el Estado tomará medidas y creará instituciones que
permitan el control y la promoción de estas condiciones. Artículo 87) y,
3. a cargo de la Seguridad Social, el deber de seguridad, es decir, asegurar la
protección en contingencias de riesgos laborales26, entre otras (artículo 86).
4. Deberes de prevención y seguridad en el Derecho Comparado
La legislación extranjera tiene formulaciones diferentes. En Québec (Canadá)27

se establece que el empleador “debe tomar todas las medidas necesarias para pro-
teger la salud y asegurar la seguridad y la integridad física del trabajador”; en Es-
paña28, se instaura el “deber de protección del empresario” que se traduce en ga-
rantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio; en Argentina29, el
deber de prevención, después de reformarse la Ley de Contrato de Trabajo, se
circunscribió “a observar las normas legales de higiene y seguridad del trabajo, y
hacer observar las pausas y limitaciones a la duración del trabajo establecidas en
el ordenamiento legal”; en Italia30 el patrono “debe adoptar las medidas que según
las particularidades del trabajo, la experiencia y la técnica son necesarias para tu-
telar la integridad física y la personalidad moral de los prestadores del trabajo”;
en Suiza31, se obliga al patrono “en cuanto a las condiciones particulares del con-
trato y la naturaleza del trabajo permiten equitativamente exigirlo, a tomar las me-
26
El constituyente utiliza el término riesgos laborales en una acepción que ha sido criticada por la
nueva doctrina prevencionista toda vez que el riesgo consiste en la posibilidad de pérdida de la
vida o daños en las personas y en la propiedad y el deber de seguridad establecido constitucional-
mente tiene como finalidad amparar al trabajador en caso de la contingencia de accidente o enfer-
medad, es decir, cuando el riesgo se ha materializado y por lo tanto, ya no es una posibilidad, sino
un daño concreto: un siniestro laboral. En los Estados Unidos se utilizan los términos hazard por
condiciones peligrosas (causas) y risks (risk analisys) para denotar la probabilidad de ocurrencia
del daño. En castellano se utiliza el término riesgo frecuentemente haciendo alusión tanto a las
causas posibles como a los efectos: ver G. CABANELLAS, Derecho de los Riesgos del Trabajo. Bi-
bliográfica OMEBA. Buenos Aires, 1968, y en Italia Enzo Cataldi (s/f). Enciclopedia del Diritto
Nº 10, p. 503, justificó el uso de la expresión riesgo.
27
Loi sur la santé et la sécurité du travail, artículo 51.
28
Ley de Prevención de Riesgos Laborales, artículo 14.2.
29
Ley de Contrato de Trabajo, artículo 75. En la redacción original era concebido en forma más
amplia como la obligación del empleador de observar las regulaciones a fin de tutelar la integri-
dad psicofísica y la dignidad de los trabajadores lo que había dado lugar a frecuentes reclamacio-
nes por responsabilidad contractual del empleador más allá de los límites de las disposiciones la-
borales sobre accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.
30
Código Civil, artículo 2.087.
31
Código Suizo de las Obligaciones, artículo 339.
didas de seguridad propias de prevenir los riesgos de la explotación, a cuidar que
el trabajo se ejecute en locales convenientes y sanos”; en Alemania32,
el acreedor de los servicios debe organizar y mantener los locales, insta-
laciones y utensilios que debe proveer para la ejecución del trabajo, como
así mismo organizar la prestación de los servicios que deben efectuarse bajo
sus órdenes y dirección, de tal manera que el obligado esté protegido con-
tra todo peligro de su vida o su salud, en cuanto lo permita la naturaleza de
los servicios a prestarse.
5. Deber de prevención y deber de seguridad: dos deberes diferenciados,

pero dos caras de una misma moneda
Ya Krotoschin33 distinguía entre deber de previsión (o prevención) “que no debe

confundirse” con el deber de seguridad “que consistiría en devolver al trabajador
sano y salvo a su hogar”. “Este último – señala– no es inherente al contrato de
trabajo sin más ni más. Ocurre que existe como deber legalmente establecido en
los casos en que la ley impone al patrono una responsabilidad llamada ‘objeti-
va’34 (énfasis añadido), o simplemente presume la responsabilidad del patrono (...)”.
Más adelante señala que este “deber de garantía o seguridad”, “sólo puede consi-
derarse en un sentido amplio comprendido en deber de previsión”... pero remarca
que este deber “no es, regularmente, contractual sino legal”.
Tendríamos entonces que el deber de prevención comprende –en sentido amplio–
el deber de seguridad. Entendemos que ambos deberes son complementarios, me-
canismos jurídicos diversos para llegar a fines concurrentes.
Ahora bien, siguiendo los lineamientos del artículo 6 del Convenio 155 es menes-
ter: “precisar las funciones y responsabilidades respectivas, en materia de seguri-
dad y salud de los trabajadores y medio ambiente de trabajo, de las autoridades
públicas, de los empleadores, de los trabajadores y otras personas interesadas, (...)”.
32
BGB, artículo 618.
33
E. KROTOSCHIN. Instituciones de Derecho del Trabajo. 2da. edición. Depalma, Buenos Aires.
1968, p. 500.
34
Es el caso de nuestra Ley del Trabajo y de la Ley Orgánica del Trabajo (que se aplica en las
zonas del país donde no está extendido el Seguro Social). En los lugares del país donde la seguri-
dad social progresivamente fue amparando a los trabajadores, el Instituto Venezolano de los Segu-
ros Sociales (IVSS) se subroga del deber patronal de seguridad. En la nueva Ley Orgánica del Sis-
tema de Seguridad Social dictada en diciembre del 2002 esa obligación es asumida por el Régimen
Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo que está en proceso de desarrollo legislativo.
Ya hemos señalado el papel que en la CRBV se establece a cargo del Estado y de
la Seguridad Social. Veamos el papel del empleador que, en forma concurrente,
asume en ambos deberes:
1. En el artículo 87 última parte el deber de prevención, a cargo del patrono o

empleador, pero conjuntamente con deber de control y promoción por parte
del Estado.
2. En el artículo 86 ejusdem, el deber de seguridad, en el cual hay una subroga-
ción parcial de la obligación del empleador por parte de la seguridad social,
servicio público de carácter no lucrativo que debe asegurar la protección
–entre otras contingencias– de los “riesgos laborales”.
El deber de prevención es el de garantizar35 “condiciones” de seguridad, higie-

ne y ambiente de trabajo adecuados, es decir, que el trabajo deberá desarrollarse
y organizarse de acuerdo al artículo 185 de la LOT que establece que deberá pres-
tarse en condiciones que: a)Permitan a los trabajadores su desarrollo físico y psí-
quico normal; b) Les dejen tiempo libre suficiente para el descanso y cultivo in-
telectual y para la recreación y expansión lícitas, c) presten suficiente protección
a la salud y a la vida contra enfermedades y accidentes y c) mantengan el am-
biente en condiciones satisfactorias.
En una primera fase, el deber de prevención consistía en generar las condiciones
para prevenir la ocurrencia de accidentes o enfermedades ocupacionales: era si-
métrico al deber de seguridad.
Pero la evolución de nuestra materia hace que este deber abarque dos exigencias
humanas. La primera es la ya mencionada relativa a la integridad física y psíquica
del trabajador: no ser dañado, herido o intoxicado; la segunda es el confort, pala-
bra clave de la Ergonomía, que consiste en la adaptación de los medios, ambien-
tes y procesos de trabajo al trabajador, evitando las cargas excesivas, las posicio-
nes incómodas, las tareas repetitivas, la fatiga y el estrés36 .
35
La palabra “garantizar”, reiteradamente utilizada en nuestra normativa legal como parte de la
idea precisamente “garantista” o protectora del Derecho del Trabajo, no debe inducirnos a la con-
fusión de que los deberes creados por estas normas deban técnicamente asimilarse a las obligacio-
nes de garantía de las que habla J. MELICH ORSINI. Ob. cit. en 3, 1997, p. 484, propias, por ejemplo,
del contrato de venta en el cual el vendedor está obligado no solamente a trasmitir la propiedad de
la cosa vendida, sino de garantizarla contra los riesgos de evicción (CC, artículo 1.504) y de vicios
ocultos (CC, artículo 1.518).
36
La casación italiana ha reconocido la responsabilidad contractual del empleador (de acuerdo al
artículo 2.087 del CCI) por un infarto producido por exceso de trabajo ocasionado por la falta de
adecuación de la organización de la empresa al trabajador según los principios ergonómicos. Cass,
El empleador cumple con su obligación creando las condiciones y medio ambiente

de trabajo que permitan el desarrollo integral de los trabajadores, organizando
el trabajo en función de la adaptación de los procesos productivos al trabaja-
dor37, por lo cual parecería tratarse de una obligación de medio, como veremos
más adelante.
En cambio, el deber de seguridad, que es el de asegurar la indemnidad del tra-

bajador, parecería ser una obligación de garantía.
Sin embargo, como ya señalamos, ambos deberes son concurrentes, dos caras de

una misma moneda, y constituyen respuestas del sistema jurídico laboral a los de-
rechos de los trabajadores a su vida, a su salud y a un medio ambiente de trabajo
adecuado para el ejercicio de sus facultades físicas y mentales, y más allá, a su
desarrollo como seres humanos. Estos derechos forman parte del núcleo funda-
mental de los derechos sociales consagrados internacional y constitucionalmente.
6. Deberes de prevención y seguridad como deberes principales del patrono
La doctrina en general –como veremos ut supra– considera al principio protectorio
como una de las fuentes del deber de prevención y seguridad: nuestro deber va a
ocupar así, junto –y en algunos casos por sobre– el deber de pagar el salario o de
remuneración, un lugar fundamental dentro del sinalagma contractual laboral.
Krotoschin38 señala que: “Desarrollando esta idea hasta sus últimas consecuen-

cias, insistiendo sobre todo en el carácter jurídico personal del contrato de trabajo, se
llegaría a sostener que también el deber de previsión es un deber principal y sus-
tantivo del patrono, y no sólo un deber accesorio o secundario” (énfasis añadido).
En la doctrina comparada, autores como Kaskel-Dersch39 y Pérez Botija40 consi-

deran al deber de prevención y seguridad un deber principal del contrato. El últi-
mo, señala que esta obligación “puede ofrecer, en verdad ofrece, rumbos insospe-
1 septiembre de 1997, n. 8.267, confirmada por sentencia del 5 de febrero del 2000, n 1.307 doc-
trina nuevamente repetida en fallo del 2 de enero de 2002. M. LAI. La sicurezza del lavoro tra
legge e contratazione collettiva. G. Giappichelli Editore. Torino, 2002, p. 29
37
El artículo 5 de la LOPCYMAT establece que el trabajo deberá desarrollarse en condiciones
adecuadas a la capacidad física y mental de los trabajadores, lo cual constituye la base funda-
mental de la idea de Ergonomía.
38
E. KROTOSCHIN. Ob. cit., p. 501.
39
W. KASKEL y H. DERSCH. Derecho del Trabajo (traducido por E. Krotoschin). Editorial Depalma.
Buenos Aires. 1961, p. 132.
40
E. PÉREZ BOTIJA. Ob. cit., p. 247.
chados para un replanteamiento, no por más justo menos eficaz, del binomio capi-
tal-trabajo”41.
Ya en su Estudio Analítico Alfonzo-Guzmán42 pone de manifiesto la importancia,

en el cuadro de las obligaciones del patrono, de lo que denomina “Protección eco-
nómica y resguardo de la salud y la vida del trabajador (Deberes de Previsión)”43
(énfasis añadido). Más adelante señalaremos su postura en lo relativo al funda-
mento de estos deberes del patrono.
Uno de los primeros autores que en Venezuela utiliza la terminología que señala
que el patrono es deudor de seguridad en el cuadro de las obligaciones propias
del contrato de trabajo, es Osvaldo Mantero en su Estudio sobre la Ley Orgánica
de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo44 .
Alfonzo-Guzmán, en la séptima edición de su Didáctica, su obra más difundida,
“adaptada a la Ley Orgánica del Trabajo”45 cambia de posición. Comienza criti-
cando la definición de contrato de trabajo establecida en el artículo 67 de la LOT.
La definición contenida en el artículo transcrito, acaso la más común en
doctrina, nos merece las siguientes observaciones especiales (...):
1. La remuneración o salario no es, en el nuevo texto legal en el cual está
inserta, la más trascendente obligación del empleador o patrono, ni el
más trascendente derecho correlativo del trabajador. En efecto:
A. Los artículos 236 y 237 prevén la obligación del patrono de garan-
tizar la salud y el desarrollo de las facultades físicas y mentales del
empleado u obrero, bajo amenaza de sanción;
B. El artículo 102 parágrafo único, declara, por primera vez en un tex-
to legal venezolano, el derecho del trabajador a negarse a realizar
cualquier labor que entrañe un peligro inminente y grave para su
vida y su salud (letra B);
41
Citado por KROTOSCHIN. Ob. cit., p. 501.
42
ALFONZO-GUZMÁN. Ob. cit. en 5, 1967, p. 326.
43
ALFONZO-GUZMÁN también destaca la importancia de los deberes de probidad y de respeto y
consideración al trabajador –íntimamente ligados en nuestro concepto al deber de prevención y
seguridad– señalando que “constituyen obligaciones de naturaleza recíproca entre el operario y su
empleador, que desbordan el marco de la relación estrictamente laboral” ob. cit. en 5, 1967,
p. 326.
44
O. MANTERO, Estudio sobre la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente
de Trabajo. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 1998, pp. 7 y 31.
45
R. J. ALFONZO-GUZMÁN. Ob. cit. en 3, 1994, p. 58.
C. La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de
Trabajo, del 18-7-86, cuya vigencia se enfatiza en los artículos 246
y 408, E de la LOT, contempla sanciones administrativas y penales
en casos de infracción del patrono o sus representantes, contra el
dispositivo garante de la salud y la vida del trabajador preceptuado
en la citada Ley; y
D. La suficiencia del salario, para permitir el sustento del trabajador y
su familia (artículo 138), convierte la obligación salarial a cargo del
empleador en sólo un aspecto de la obligación de salud y resguardo
de la vida del trabajador.”
Sobre la base de estas observaciones, nuestro autor redefine el contrato de trabajo
como:
“...aquel mediante el cual el trabajador se obliga a prestar personal y di-
rectamente sus servicios por cuenta de un patrono o empleador, y con tal
fin, a permanecer personalmente a disposición de éste, quien se obliga a
cambio, a mantener condiciones ambientales y de higiene y seguridad para
garantizar a ese trabajador el bienestar, la salud y la vida, y a pagarle el
salario estipulado” (énfasis añadido).
Como puede observarse, los deberes de prevención y seguridad pasan a primer

plano en esta definición como la obligación principal del patrono. En las últimas
ediciones de la misma obra, siguiendo esa línea doctrinaria Alfonzo-Guzmán46 agre-
ga con afán didáctico de simplificar (“todavía más sencillamente...”) una nueva
definición, que se suma a la anteriormente elaborada, en la cual el contrato de tra-
bajo: “es aquel mediante el cual el trabajador se obliga a permanecer a disposi-
ción de un patrono o empleador con el fin de prestarle sus servicios manuales o
no manuales, en condiciones que le aseguren el bienestar, la salud y la vida en el
trabajo, a cambio de una remuneración o salario” (énfasis añadido).
Obsérvese que en la estructura lógica de la nueva definición “las condiciones que
le aseguren el bienestar, la salud y la vida” se relacionan con la prestación del
trabajador y no aparecen, después del “a cambio de” propio del esquema sinalag-
mático, junto o antes de la remuneración o salario en el esquema prestacional del
patrono o empleador como en la primera definición del maestro ucevista transcrita
ut infra. Esta nueva definición parece poner énfasis en el papel de la cooperación
creditoria que explica nuestro deber para la doctrina italiana ut supra comentada.
46
En Italia podemos observar una evolución doctrinaria similar en la interpretación
del artículo 2.087 CCI en el sentido que la “obligación de seguridad”, que era con-
siderada como una relación entre el empleador y el Estado, y los derechos de los
trabajadores como meros “intereses legítimos”47, ha pasado mayoritariamente a con-
siderarse que la norma deriva para el trabajador en un específico derecho subjeti-
vo de crédito a que el empleador tome las medidas necesarias para salvaguardar
la integridad física y la personalidad moral, derecho subjetivo que se coloca en el
centro de las obligaciones negociales influenciando la totalidad del desarrollo de
las prestaciones y condicionando el ejercicio de los poderes empresariales. Obliga-
ción a cargo del empleador en el plano de la relación de trabajo a la que se corres-
ponde un verdadero y propio derecho subjetivo del trabajador a condiciones se-
guras y no perjudiciales. Reconducido el artículo 2.087 CCI en el ámbito de las
obligaciones principales del contrato de trabajo, las violaciones de la norma por
la parte patronal entran plenamente en el área de la responsabilidad contractual48.
7. Fundamento contractual del deber de seguridad en el Derecho Comparado
Si bien entre nosotros esta posición parecería una innovación, en realidad se trata
de una antigua doctrina sustentada en Europa en el siglo XIX.
Cabanellas49 señala, que en 1883 Saucet en Francia (y casi simultáneamente –1884–
Sainctelette en Bélgica) sustentan la idea de la base contractual del deber de segu-
ridad: “el contrato de trabajo impone al patrono, entre otras obligaciones, la de
velar por la seguridad de sus obreros y, por tanto, la de restituirlos sanos y salvos
a la salida del trabajo, como un porteador se encuentra obligado a entregar intac-
tos en su destino los objetos transportados”.
Sainctelette señala que “La presunción, en caso de accidente de la culpa del patro-
no, tiene su fundamento en la misma naturaleza del contrato.”50
En esta doctrina encontramos las fuentes de la idea que han desarrollado autores
alemanes, españoles y argentinos por la cual el deber de prevención y seguridad
es la obligación principal y sustantiva del patrono, basada sobre todo en el carác-
ter jurídico-personal del contrato de trabajo.51
47
G. ZANOBINI. Interessi legittimi nel diritto privatto, en Studi in memoria di F. Ferrrara. II,
pp. 702 y sgts. Milano. 1943, p. 702.
48
M. LAI. Ob. cit. en 36, 2002. p. 5.
49
Ob. cit. en 26.
50
SAINCTELETTE. Responsabilité et garantie, Bruselas, 1884 cit. en Cabanellas, Ob. cit. 1968, p. 28.
51
E. KROTOSCHIN. Ob. cit., p. 501. En el mismo sentido cita a W. KASKEL y H. DERSH (1961) Ob.
cit. en 39, p. 132 y E. PÉREZ BOTIJA. Ob. cit. en 7, 1957, p. 247.
Krotoschin52 establece que “la responsabilidad del patrono debería no sustraerse
a la esfera contractual, ya que los posibles daños irrogados al trabajador se produ-
cen en ocasión de la relación contractual y a causa de ella. En principio, tal res-
ponsabilidad hasta tendría que ser exclusivamente contractual.”
En Italia –como hemos señalado– la doctrina ha encuadrado al deber de seguridad
en la categoría de las obligaciones de protección del empleador en el ámbito de la
estructura del contrato de trabajo subordinado53 . Luisa Montschi54 coloca la obli-
gación de seguridad en el área de la cooperación creditoria, esto es, las activida-
des por las cuales el empleador tiene que realizar para hacer posible la prestación
del trabajador dentro del sinalagma contractual.
8. Concepto de deber de prevención y seguridad
Ernesto Krotoschin55 lo denomina “deber de previsión” y nos suministra una defi-
nición amplia como: “la obligación del patrono de conducirse en la configuración
y ejecución concretas de la relación de trabajo, en cuanto de él dependan, según
la debida consideración a los intereses legítimos del trabajador”.
El maestro germano-argentino explica que esta obligación del patrono por una parte
restringe los derechos formales del patrono, en especial, el derecho de dirección
y, por otra parte, impone al patrono “obligaciones adicionales basadas en la esen-
cia misma del contrato de trabajo, (...) v. gr. que el patrono ha de tomar medidas
adecuadas, conforme a las condiciones especiales del trabajo, para evitar que el
trabajador sufra daño en su persona o en sus bienes.”
Sin embargo –como ya hemos señalado– nuestro autor deslinda el concepto de
deber de previsión del deber de seguridad56 que consistiría en “devolver al traba-
jador sano y salvo a su hogar” señalando que usualmente este deber “de garan-
tía” no es, regularmente, contractual sino legal57.
Ya hemos señalado nuestro punto de vista según el cual ambos deberes patronales
–aunque diferenciados– constituyen una misma unidad conceptual, aunque como
veremos, admitimos como Krotoschin que puedan tener diferentes fuentes.
52
53
M. LAI. Ob. cit., p. 2.
54
L. MONTSCHI. Diritto alla salute e organizzazione del lavoro. Angeli Ed. Milano. 1986, p. 66.
55
56
Idem, p. 500.
57
Ver GRANDI, Nº 3, pp. 316-320 y Nº 17, P. 348. Sobre la integración del contrato por la ley
(CC, artículo 1.160), ver MELICH ORSINI (1997). Ob. cit. en 3, pp. 425 y ss.
Aunque la doctrina nacional no ha elaborado una definición del deber de preven-
ción y seguridad, nuestros autores han realizado importantes aportes a su concep-
tualización. Así Osvaldo Mantero58 explica que: “el criterio tradicional es que el
empleador es responsable de la seguridad de los trabajadores” y que “se impone
al empleador la obligación genérica de organizar el trabajo en forma tal que ga-
rantice la salud y seguridad de los trabajadores”.
Alfonzo-Guzmán59 lo describe como “mantener las condiciones ambientales y de
higiene y seguridad para garantizar (...) el bienestar, la salud y la vida”.
Se trata del deber del empleador de garantizar a los trabajadores condiciones de sa-
lud, higiene, seguridad y bienestar en el trabajo en los términos previstos en la Cons-
titución de la República Bolivariana de Venezuela, en los tratados internacionales
suscritos por la República, en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio
Ambiente de Trabajo, en la Ley Orgánica del Trabajo y en las demás disposiciones
establecidas en Leyes, Reglamentos, Convenios Colectivos de Trabajo, así como
en las cláusulas de los contratos de trabajo celebrados con sus trabajadores.
En virtud de este deber, el empleador –por una parte– ve limitado su poder de
dirección y debe organizar el proceso de trabajo60 de acuerdo al desarrollo tecno-
lógico, en condiciones adecuadas a la capacidad física y mental de los trabajado-
res (Ergonomía), a su dignidad como personas humanas y a sus hábitos y creen-
cias culturales y –por otra parte– está relacionado con el deber de seguridad, lo
responsabiliza por las consecuencias al producirse un daño que afecte la vida o la
salud del trabajador.
9. Fundamentos. Evolución
Los fundamentos de los deberes de prevención y seguridad fueron modificándose
con el desarrollo histórico de nuestras instituciones jurídicas: antes que el ejerci-
cio positivo del deber (organizar el trabajo de acuerdo a los avances tecnológicos
en función de normas higiénicas y de seguridad teniendo en cuenta la dignidad del
trabajador como persona humana), comenzaron con la responsabilidad por el in-
cumplimiento por parte del patrono de las primeras normas de orden público la-
boral que protegían a los trabajadores o algunos grupos de trabajadores especial-
mente vulnerables como menores y mujeres.
58
O. MANTERO. Ob. cit., p. 41.
59
60
Comprendiendo en el proceso de trabajo el tiempo y los ritmos de la prestación de los servicios,
el ambiente en el cual se prestan y los medios y la estructura jerárquica y tecnológica dentro de las
cuales se desarrollan.
El deber estaba, pues, fundamentado en la necesidad de adaptar la conducta de

organización del trabajo y la producción a la normativa vigente y la responsabili-
dad se basa en el no cumplimiento de la Ley, en la ilicitud. El patrono responde
entonces por el daño causado al trabajador por no haber cumplido con la nor-
mativa legal, lo que constituye un ilícito laboral (así está tipificado, como en el
caso de la LOPCYMAT, ilícito penal o delito).
En efecto, después de muchos años, la LOPCYMAT –junto y acumulable con el
sistema objetivo de reparación establecido por la seguridad social61– establece
indemnizaciones especiales a cargo del empleador (artículo 33, parágrafos segun-
do y tercero) en caso que éste no cumpla con la normativa de seguridad, salud y
ambiente de trabajo: “a sabiendas que los trabajadores corren peligro en el des-
empeño de sus labores y se ocasionase la muerte por no cumplir con las disposi-
ciones ordenadas en la presente Ley (...)”.
Como hemos señalado ut infra a fines del siglo XIX comienza a fundamentarse

nuestro deber en el marco contractual, ya que los daños a la salud del trabajador
(accidentes y enfermedades que por entonces eran llamados “infortunios”) se pro-
ducen en el marco de la ejecución del contrato de trabajo y causa del trabajo.
En primer lugar se recurrió como fundamento a la buena fe contractual: cumplir
el contrato de trabajo de buena fe implicaría hacerlo de tal manera de asegurar los
derechos y la vida misma de la persona que presta sus servicios.
Pero la bona fides antes que fundamento de una obligación se refiere a la ejecución
de la misma62, a la interpretación de las cláusulas del contrato63. Tiene que ver funda-
mentalmente con el cumplimiento de los deberes jurídicos a cargo de ambas partes.
La doctrina entonces le atribuyó el fundamento de nuestros deberes patronales en
estudio al carácter tuitivo del Derecho del Trabajo.
Pérez Botija64 señala razones de orden político-sociológico (de solidaridad social),
político-económico (mantenimiento y elevación de la salud y elevación del nivel
de vida en interés de la economía en general), ético social y hasta religioso.
61
I. RODRÍGUEZ DÍAZ. De los infortunios del trabajo, en O. HERNÁNDEZ ÁLVAREZ (editor). Comen-
tarios a la Ley Orgánica del Trabajo. Tipografía y litografía Horizonte, Barquisimeto, 1999.
62
J. MELICH ORSINI. Ob. cit. en 3. 1997, p. 126.
63
Idem, p 127.
64
E. PÉREZ BOTIJA. Ob. cit., p. 186.
Barassi65 considera que el deber de protección tiene su fundamento en el deber

mutuo de colaboración y de la integración equitativa del contenido del contrato.
En nuestra opinión los deberes de prevención y seguridad del empleador se fun-
damentan en dos bases principales:
1. Las características jurídico-personales del contrato de trabajo que derivan fun-

damentalmente de la esencia de la prestación del trabajador como una obra
humana, como extensión de su personalidad, y que es reconocida por la De-
claración relativa a los fines y objetivos de la Organización Internacional del
Trabajo de 1944 al establecer que el trabajo no es una mercancía66.
De esta suerte, el sistema jurídico laboral regula la prestación del trabajador
en consonancia con los derechos a la vida, la libertad y la seguridad de las
personas (artículo 3) y a la salud y el bienestar (artículo 25), contenidos en la
Declaración Universal de los Derechos Humanos y desarrollados por la CRBV.
Por ello, el trabajador estará obligado (LOT, artículo 69, literal A) solamente
a desempeñar los servicios que sean compatibles con sus fuerzas, aptitudes,
estado o condición (...) y –por ende– el patrono sólo podrá utilizar la fuerza
de trabajo puesta a su disposición de manera compatible con las aptitudes, dig-
nidad y condiciones del trabajador y deberá organizar el trabajo garantizando
las condiciones y medio ambiente adecuados a la capacidad física y mental
de los trabajadores (LOPCYMAT, artículo 6).
2. Al carácter de la subordinación jurídica con que se presta el trabajo y que
implica que se realice además por cuenta ajena, bajo la dependencia del
empleador (LOT, artículo 67), es decir, cumpliendo sus órdenes, poniendo la fuerza
de trabajo a su disposición para ser utilizada dentro de su esfera de organización.
Esta facultad del empleador genera un conjunto de prerrogativas patronales para que
el empleador pueda organizar el proceso trabajo, pero, simétricamente, genera el de-
ber de llevar a cabo esa organización teniendo en cuenta cuatro elementos básicos:
a. La dignidad del trabajador como persona humana y sus características físi-

cas, fisiológicas, culturales, psicológicas, etc. lo que constituye además de la
base del deber de prevención el principio fundamental de la Ergonomía.
65
L. BARASSI. Tratado del Derecho del Trabajo. Tomos I y II. Editorial Alfa. Buenos Aires. 1949,
II, p. 302.
66
F. ITURRASPE. Derecho de la Salud y Seguridad del Trabajo: un informe comparativo entre Vene-
zuela y Canadá, en F., Iturraspe (editor) Dossier sobre condiciones y medio ambiente de trabajo
(CYMAT) Universidad Central de Venezuela. Caracas, 1999, p. 36.
b. Las características y particularidades propias del proceso de trabajo de cada

uno de los lugares de trabajo, los instrumentos, materias primas e insumos que
se utilizan y la organización del trabajo y el ambiente laboral.
c. Las condiciones, factores o agentes peligrosos presentes en el puesto de tra-
bajo y los probables riesgos que los mismos puedan acarrear para el trabaja-
dor y el ambiente en general.
d. Los conocimientos tecnológicos en general y en particular los alcanzados en
el manejo de esos agentes67, así como la experiencia desarrollada en su control.
Señala la doctrina italiana que las medidas a adoptar no son solamente aquellas
típicas resultantes de la legislación especial o de las prescripciones de los entes
administrativos de control sino también aquellas genéricas de prudencia, dili-
gencia y observancia de las normas técnicas y de la experiencia conocida.68
Todo esto lleva consigo una obvia tendencia a limitar los poderes y prerrogativas

patronales de organización del trabajo en una época en la cual el Derecho del
Trabajo tiende a “flexibilizarse” y hasta “desregular” las relaciones entre el traba-
jo y el capital, frente a los embates de la reorganización económica, las tenden-
cias globalizadoras y sus requerimientos de productividad y competitividad, que
por el contrario, conducen al deterioro de las limitaciones jurídicas y fácticas a
los poderes empresariales en el microcosmos de la relación laboral, en la socie-
dad en su conjunto y en las relaciones internacionales mundializadas.
10. Contenido
Ya hemos señalado que el contenido de los deberes en análisis tiene dos aspectos
fundamentales:
a. Uno que podríamos llamar positivo y que consiste, atendiendo a las regulacio-
nes que se imponen por normas de orden público al contenido del contrato69 y
a la propia naturaleza del negocio jurídico laboral en organizar la producción
de bienes y servicios y ejercer el poder de dirección con sujeción a tal norma-
tiva, atendiendo al desarrollo tecnológico sustentable, al carácter jurídico-
personal del contrato de trabajo y a la dignidad de la persona humana del
trabajador (deber de prevención) y en devolver al trabajador sano y salvo a
su hogar (deber de seguridad).
67
La jurisprudencia italiana habla de una obligación de “aggiornamento scientifico”, de puesta al
día científica sobre el desarrollo de la técnica relativa a los aspectos riesgosos del trabajo a cargo
del empleador que podrá eventualmente recurrir a expertos para cumplirlo. Cass. pen., 20 ottobre
1981, en C. Valsecchi, cit. por LAI. Ob. cit., p. 19.
68
M. LAI, ob cit., p. 15.
69
Normas que provienen de la Constitución, Tratados Internacionales, Leyes y Reglamentos o Con-
venios Colectivos.
b. Un segundo aspecto proveniente del incumplimiento de lo anterior (por ello lo
podríamos denominar negativo) y que deriva en las responsabilidades (subje-
tivas) del empleador por el no acatamiento de las normas de orden público
(deber de prevención) y en la cobertura (objetiva) de las contingencias deri-
vadas de los riesgos ocupacionales (deber de seguridad) y que dan origen a
las responsabilidades70, reparaciones, sanciones a las que se somete el deudor
de prevención y seguridad.
Por otra parte, tienen un aspecto general, deber genérico de prevención y seguri-

dad, que se establece como lineamiento general de la conducta del empleador y
una serie de deberes derivados, que desarrollan los anteriores.
10.1 Deberes fundamentales relacionados con el deber de prevención
Entre estos deberes debemos destacar tres que son considerados internacionalmente
como arquetípicos por su carácter instrumental en el sentido de constituirse en me-
canismos claves para la aplicación del deber genérico a la realidad cotidiana de
los ambientes laborales. Como es lógico, estos tres deberes se corresponden a de-
rechos específicos de los trabajadores.
a) Deber de informar, consultar y capacitar a los trabajadores y a sus organiza-

ciones. Artículo 19 c), d) y e) del Convenio 155 desarrollados en el artículo 6,
parágrafos uno y dos y artículo 19, numerales 3 y 6 de la LOPCYMAT.
b) Deber de participar en los Comités de Higiene y Seguridad y de asegurar que
los trabajadores participen en la determinación y el control de las condicio-
nes y medio ambiente de trabajo. Artículo 19, b) del Convenio 155, artículo.
19, numeral 5 y artículo 35 y siguientes de la LOPCYMAT.
c) Deber de no exigir a los trabajadores que reanuden una situación de trabajo
en donde exista un peligro grave o inminente para su vida o su salud. Artícu-
lo 19, f) del Convenio 155, artículos 69 y 102 de la LOT. Se trata de la contra-
parte del derecho de los trabajadores de autotutela, de rechazar trabajar en con-
diciones que, de acuerdo a sus conocimientos y experiencia, puedan afectar su
vida o su salud.
10.2 Deberes relacionados con el deber genérico de seguridad
La responsabilidad por los deberes relacionados con el deber de seguridad apare-
ce distribuida entre el patrono y el Estado. Hemos visto que la Constitución esta-
70
Parte de estas responsabilidades, según las normas jurídicas vigentes, son asumidas por la segu-
ridad social, como veremos más adelante.
blece que la cobertura de los riesgos laborales corresponde a la Seguridad Social,
sistema público que es desarrollado por la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad
Social (que crea a tal efecto en su Capítulo V el Régimen Prestacional de Seguri-
dad y Salud en el Trabajo “responsable”, en concordancia con los principios del
sistema público nacional de salud, de la promoción del trabajo seguro y saluda-
ble; del control de las condiciones y medio ambiente de trabajo, de la prevención
de los accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, de la promoción e in-
centivo del desarrollo de programas de recreación, utilización del tiempo libre,
descanso y turismo social, y el fomento de la construcción, dotación, mantenimiento
y protección de la infraestructura recreativa de las áreas naturales destinadas a sus
efectos y de la atención integral de los trabajadores ante la ocurrencia de un acci-
dente de trabajo o enfermedad ocupacional y de sus descendientes cuando por cau-
sas relacionadas con el trabajo nacieren con patologías que generen necesidades
especiales; mediante prestaciones dinerarias y no dinerarias, políticas, programas,
servicios de intermediación, asesoría, información y orientación laboral y la capa-
citación para la inserción y reinserción al mercado de trabajo; desarrollados por
este régimen o por aquellos que establezca la Ley y la Ley Orgánica de Preven-
ción, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.
Como puede observarse, el Estado –a través del Régimen Prestacional– se
“responsabiliza” de acuerdo al citado artículo 94 de la LOSSS –entre otras mate-
rias– del deber de seguridad, es decir, “de la atención integral de los trabajadores
ante la ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional y de sus
descendientes cuando por causas relacionadas con el trabajo nacieren con patolo-
gías que generen necesidades especiales; mediante prestaciones dinerarias y no
dinerarias, políticas, programas (...)”.
Esta responsabilidad del Estado debe entenderse complementaria de la responsa-
bilidad del empleador establecida en el artículo 87 de la CRBV y desarrollada por
la LOPCYMAT y LOT y diversas normas reglamentarias.
En efecto, la responsabilidad del empleador se manifiesta en cuatro elementos fun-
damentales:
1. El mantenimiento o sostenimiento del Régimen Prestacional (y, por ende, el

financiamiento de las pensiones y demás prestaciones que ocasionen los acci-
dentes y enfermedades) a cargo de cotizaciones de los empleadores71.
71
Así, el artículo 96 (LOSSS) establece que: Las pensiones por discapacidad parcial o total perma-
nente y gran discapacidad, las pensiones de viudedad y orfandad, así como los gastos funerarios
causados por el fallecimiento del trabajador o pensionado y las indemnizaciones por ausencia la-
boral causada por discapacidad temporal, todas ellas debido a enfermedad ocupacional o accidente
2. El deber de prestar primeros auxilios y tomar las acciones necesarias para la
recuperación del trabajador lesionado o enfermo72.
3. El deber de reinsertar al trabajador en su puesto de trabajo u otro adecuado a
tenor del artículo 535 de la LOT.
4. La posibilidad de sanciones penales, administrativas y de “indemnizaciones
sancionatorias”73 en caso de responsabilidad del empleador establecidas en el
artículo 33 de la LOPCYMAT y la indemnización del daño moral reiterada-
mente admitida por nuestra jurisprudencia.
11. Naturaleza Jurídica (I): Obligaciones de medio, de resultado y de garantía
El deber de prevención establecido en la CRBV (artículo 87 in fine) –y desarro-

llado por la LOPCYMAT (artículos 1, 2 y concordantes) y la LOT (artículos 185
y concordantes)– obliga al patrono a garantizar “condiciones de seguridad, higie-
ne y ambiente de trabajo adecuados.”
de trabajo, serán financiadas con cotizaciones del empleador en los términos, condiciones y alcan-
ces que establezca la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Las
prestaciones en dinero previstas en esta Ley y en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y
Medio Ambiente de Trabajo serán pagadas por la Tesorería de la Seguridad Social, a cargo de los
fondos de este Régimen, y administrados por la misma. Las prestaciones de atención médica inte-
gral, incluyendo la rehabilitación del trabajador, y las prestaciones de capacitación y reinserción
laboral serán financiados por el Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el trabajo a los
Regímenes Prestacionales de Salud y Empleo respectivamente (subrayados nuestros).
Igualmente, el artículo 98 ejusdem establece: El Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el
Trabajo será financiado mediante cotizaciones obligatorias a cargo del empleador que serán
determinadas en función de los niveles de peligrosidad de los procesos productivos de conformidad
con lo previsto en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; y
de financiamiento fiscal para cubrir lo concerniente a los programas de recreación, utilización del
tiempo libre, descanso y turismo social.
72
“Los empleadores deberán prever, cuando sea necesario, medidas para hacer frente a situaciones
de urgencia y a accidentes, incluidos medios adecuados para la administración de primeros auxi-
lios”. Artículo 18 del Convenio 155 de la OIT y 23 de la Recomendación 171. Y el artículo 30 de
la LOPCYMAT establece que “Cuando se practicasen exámenes de despistaje o diagnóstico pre-
coz de las enfermedades profesionales y se concluyere que se han manifestado las primeras fases
del proceso patológico, se practicará una exhaustiva investigación de las condiciones ambientales,
y se tomarán las medidas pertinentes de corrección del medio, y las acciones necesarias para la
recuperación del trabajador.
73
“El artículo 33 de la LOPCYMAT establece una serie de sanciones para los patronos que
incumplan con los preceptos preventivos de este ordenamiento legal, estas penas van desde prisión
hasta multas y cierre total o parcial de la empresa con pago de salarios pasando por lo que hemos
llamado “sanciones indemnizatorias o indemnizaciones sancionatorias”. L. RODRÍGUEZ R OJAS
(1999). Asegurabilidad de las indemnizaciones previstas en el artículo 33 de la LOPCYMAT, en
Francisco Iturraspe (Editor). Dossier sobre condiciones y medio ambiente de trabajo (CYMAT).
Universidad Central de Venezuela. Caracas. 1999, p. 111.
De esta manera, lo que debe garantizar el empleador son las condiciones, es de-
cir, los medios necesarios que, a su vez, permitan no solamente la salud y la segu-
ridad, sino el desarrollo físico y psíquico normal del trabajador.
El contenido del deber es, pues, dictar las órdenes y organizar la prestación del
servicio (y el descanso necesario) generando un ambiente sano y seguro, adaptan-
do el proceso de trabajo al trabajador.
Enseña Melich Orsini74 que “desde el punto de vista de la utilidad subjetiva que
persigue el acreedor, toda obligación puede verse como tendiente a un resultado”,
pero sin embargo, distingue entre las obligaciones que colocan ese resultado di-
rectamente como objeto de la obligación, u obligaciones de resultado, de las obli-
gaciones de medio, “cuando dicho resultado es incierto en la práctica y lo único
que cabe incluir como objeto de la obligación son las conductas del deudor, po-
tencialmente encauzadas por la dirección y condiciones en las que ellas deben ser
puestas a fin de obtener el proyectado resultado”. Ejemplo clásico de una obligación
de resultado es la que normalmente emerge del contrato de transporte o de obra.
Esta diferenciación tiene una consecuencia procesal muy evidente en relación con
la carga de la prueba por parte del acreedor: en las obligaciones de resultado,
basta probar la existencia del vínculo obligacional y la inejecución de la obliga-
ción75. En cambio, en las obligaciones de medio, es necesario probar la culpa o
negligencia del deudor en poner los medios adecuados para el cumplimiento.
Díaz Moliner76 –referido a la legislación española– señala que para una corriente
doctrinaria “el deber del empresario es conseguir en la práctica que no se produz-
can daños para la seguridad y salud del trabajador, de forma que, producido un
daño de origen laboral, existe una responsabilidad del empresario. Se inicia así la
incursión en el terreno de la responsabilidad objetiva, es decir, de aquella que es
independiente de la voluntariedad y diligencia del sujeto”.
74
J. MELICH ORSINI. Ob. cit. en 3. 1997, p. 220.
75
Recordemos al profesor Belga que establecía que “el contrato de trabajo impone al patrono, en-
tre otras obligaciones, la de velar por la seguridad de sus obreros y, por tanto, la de restituirlos
sanos y salvos a la salida del trabajo, como un porteador se encuentra obligado a entregar intactos
en su destino los objetos transportados”. SAINCTELETTE. Ob cit.
76
Ob. cit. 1999, p. 93.
Clichela, Lafontaine y Mailhot77 citan jurisprudencia québecoise que considera que
el deber de prevención establecido en el ya citado artículo 51 de la Ley sobre la
salud y la seguridad del trabajo establece una obligación de resultado78.
Creemos con Melich Orsini79 que “no debe exagerarse la oposición entre estas

dos especies de obligaciones. Aparte de que en todo contrato se mezclan para
cada una de las partes obligaciones de medio y de resultado, lo que en definitiva
se persigue en una obligación de medio es también un resultado. La prestación
debe siempre responder al interés del acreedor.” En los deberes de prevención y
seguridad se combinan ambas especies: el deber de prevención –que entendemos
fundamentalmente de medio– requiere que esos medios desarrollados por el pa-
trono “garanticen un ambiente adecuado” (que no deja de ser un resultado
constatable) y están encaminados al resultado de la preservación de la vida y la
salud del trabajador (deber de seguridad).
El deber de seguridad parecería pertenecer al tercer género de obligaciones que
describe la doctrina: las de garantía. Más allá de cualquier circunstancia, los me-
canismos de la seguridad social –que como veremos se subrogan parcialmente el
caso de incumplimiento de este deber– responden objetivamente ante la ocurren-
cia de accidentes o enfermedades ocupacionales, exista o no “causa extraña”.
12. Naturaleza Jurídica (II): orden público, irrenunciabilidad y subrogación
Sea cual fuere el origen de los deberes de prevención y seguridad y de las conse-
cuentes responsabilidades del empleador, la doctrina se pone de acuerdo en punto
al carácter de eminente orden público de estos deberes, y la imposibilidad de pac-
tar, en ejercicio de la autonomía de la voluntad individual en el contrato de traba-
jo o de la autonomía colectiva en la convención colectiva, cláusulas que permitan
evadir esas responsabilidades.
Conjuntamente con esa idea y, con fundamento constitucional, encontramos que:
a. Los derechos que le asisten a los trabajadores como acreedores de los deberes
del patrono son irrenunciables 80 con la única posibilidad de la transacción de
acuerdo a las condiciones constitucional y legalmente establecidas.
77
B. CLICHELA, S. LAFONTAINE y R. MAILHOT. Traité de Droit de la Santé et de la Sécurité au
Travail. Les éditions Yvon Blais Inc., Cowansville (Québec). Canadá, 1993, p. 288.
78
En el caso C.S.S.T. contra J. M. Asbestos Inc. (19 de mayo de 1989). Sin embargo, nuestros
autores opinan que no es el resultado lo que debería ser objeto de examen sino la conducta del
empleador para la obtención de ese resultado.
79
J. MELICH ORSINI. Ob. cit. en 3, 1997, p. 282.
80
R. J. ALFONZO-GUZMÁN. Ob. cit. en 3, 2000, p. 59 señala que la irrenunciabilidad es más exacta
si se la entiende como prohibición expresa de desistir de la titularidad de un derecho mediante
b. El poder de policía que ejerce el Estado para controlar el ejercicio de los de-
beres del empleador en nuestra materia es también independiente de la volun-
tad de los trabajadores y sus organizaciones, toda vez que se trata de un deber
jurídico del cual es recipiendaria toda la comunidad.
De Luca Tamajo81 elabora para este derecho (y los deberes que le corresponden)
la idea de derecho subjetivo “súper protegido”, no solamente por su inderoga-
bilidad e irrenunciabilidad, sino también por el concurso de responsabilidad con-
tractual y extracontractual.
Alfonzo-Guzmán82 establece que la obligación de dotar de condiciones de segu-

ridad es una obligación de hacer de naturaleza fungible, es decir, susceptible de
ser cumplida por un tercero. En nuestra legislación el deber de seguridad, más
que una obligación de naturaleza fungible es generalmente objeto de una subroga-
ción legal en caso de incumplimiento: la Constitución (artículo 86) y la Ley Orgá-
nica del Sistema de Seguridad Social (Capítulo V) establecen esta subrogación
por parte de la Seguridad Social.
En cambio, en cuanto al deber de prevención, no parece posible que un tercero
cumpla con las obligaciones que emergen del mismo, dada la clara definición del
artículo 2 de la LOPCYMAT y normas concordantes y la naturaleza misma de las
responsabilidades del patrono que consiste, fundamentalmente, en limitaciones a
su facultad de organizar el trabajo, dirigir y dar órdenes. El empleador podrá ase-
sorarse en materia de prevención y mejoramiento de las condiciones y medio am-
biente de trabajo, podrá contratar servicios externos, pero su responsabilidad con-
tinúa siendo indelegable.
13. Críticas a las teorías contractualistas
Planiol Y Ripert83 entienden que el deber de prevención y seguridad proviene de
la Ley.
La obligación del patrón de garantizar la seguridad a sus obreros, no deri-
va del contrato, es decir no tiene un origen contractual, porque es la misma
pacto, expreso o tácito, con el patrono. Señala también que podría enunciarse la regla desde su
aspecto reverso: todas las obligaciones legales y contractuales a cargo del patrono, son de fatal,
imperioso cumplimiento, no obstante cualquier convenio en contrario.
81
R. DE LUCA TAMAJO. La norma inderogabile nel diritto del lavoro. Jovene, Napoli. 1976, p.
28.
82
83
M. PLANIOL et G. RIPERT (1996). Ob. cit., pp. 1.023 a 1.027.
ley la que lo crea y cuando una obligación es legal, no se transforma en

contractual porque las partes lo expresan en sus convenciones. La obligación
de seguridad, no es otra cosa que el deber general que tiene todo habitante de
no comprometer la vida de otro por negligencia o falta de cuidado y esta obli-
gación existe independientemente del contrato y es preexistente al mismo.
Bielsa84 señala que “para ser contractual la obligación de seguridad, ésta debe na-
cer de una cláusula del contrato, pues si fuera impuesta por la ley como inderogable
entonces la responsabilidad sería legal y no contractual.”
Cabanellas85 razona que “nadie sostendrá que el patrono consiente voluntaria-
mente en contraer una responsabilidad provocada por accidentes...”. Por ello, De
La Cueva86 señala que la responsabilidad del patrono “tendría un origen legal y
no contractual”.
En la doctrina nacional, Ramírez Jiménez87 señala que
...las obligaciones concernientes a los dos sujetos de la relación laboral en
materia de higiene y seguridad no nacen como consecuencia, ni como deri-
vadas de la relación de trabajo, sino que se constituyen ex lege; es decir,
son anteriores a la misma relación de trabajo, y no puede existir arreglos o
convenciones entre las partes para modificar lo establecido por la Ley...
Otra parte de la doctrina italiana coloca el derecho del trabajador a la seguridad
en la categoría de derechos de la personalidad, y califica su violación como res-
ponsabilidad extracontractual.88
14. Coexistencia de fuentes de los deberes de prevención y seguridad en la
legislación venezolana.
En nuestra opinión los deberes en estudio no pueden entenderse como provenien-
tes de una fuente única, sino que por el contrario, en él se articulan armónicamente
las instituciones del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Hay una con-
84
R. BIELSA. La culpa en los accidentes de trabajo. Ed. Lajouane, Buenos Aires. 1926, p. 24,
citado por J. L. FREDRIKS. El deber de seguridad en la Ley de Contrato de Trabajo. Buenos
Aires. 1987
85
G. CABANELLAS. Ob. cit., p. 287.
86
M. DE LA CUEVA. Derecho Mexicano del Trabajo. Tomos I y II. Editorial Porrúa. México DF.
1964, tomo II, p. 35.
87
A. RAMÍREZ JIMÉNEZ. Régimen legal de seguridad industrial y condiciones y medio ambiente
de trabajo en Venezuela (trabajo de ascenso mimeografiado). Universidad Central de Venezuela,
Caracas. 1996, p. 58.
88
M. LAI, Ob. cit. en 36. LAI citando a FRANCO, SMURAGLIA y otros autores.
fluencia de fuentes jurídicas (Constitución, Leyes, Reglamentos, Convenios

Colectivos) que coexisten con el contrato de trabajo estricto sensu.
El deber de prevención y seguridad –tanto en nuestra historia jurídico-laboral como
en el Derecho Comparado– es cronológicamente anterior a la aparición de la idea
del contrato de trabajo y la fuente principal es la normativa jurídica protectora. Se
trata, en primer lugar, de un deber impuesto por Ley, ex lege e inmediatamente
uno de los elementos que permitirá la elaboración de uno de los principios funda-
mentales del Derecho del Trabajo: el principio protector o tuitivo.
Pero el efecto de esta normativa implica modificaciones profundas en el modelo
jurídico que regula la relación entre empleadores y trabajadores tanto colectiva
como individualmente: el convenio colectivo y el contrato de trabajo tienen la im-
pronta del principio protector en general y del deber de prevención y seguridad.
Los acreedores del deber de seguridad serán pues, según la fuente del mismo, un
complejo de sujetos jurídicos: la comunidad –y el Estado como su representante–
los trabajadores individualmente considerados (y en caso de fallecimiento, sus
derechohabientes) y colectivamente a través de las organizaciones de trabajado-
res. Estos sujetos lo son por un complejo de normas que crean derechos subjeti-
vos “súper protegidos”89 no solamente por el concurso de la responsabilidad con-
tractual y extracontractual a que hace referencia Lai90 al hablar del carácter
“bifrontale” del artículo 2.087 de la legislación italiana sino también por el res-
paldo de la seguridad social y en algunos casos de la cobertura de los seguros
mercantiles privados.91
En cuanto a la comunidad, recordemos que la doctrina es unánime en considerar
que se trata de normativa de estricto orden público92 . Por ende, el Estado, la Ad-
ministración del Trabajo, a través de los mecanismos creados93 , tienen la facultad
(y el deber) a exigir su cumplimiento Se trata de la protección de intereses que
89
R. DE LUCA TAMAJO. Ob. cit., p. 28.
90
M. LAI. Ob. cit., p. 8.
91
No podemos pasar por alto que esta supuesta teórica superprotección se acompaña con una veri-
ficable grave desprotección práctica que, por diversas razones, coloca a nuestros trabajadores en
condiciones de vida y de trabajo muy difíciles, mucho más graves cuando se producen los acciden-
tes y enfermedades profesionales y el acceso a la justicia muestra uno de sus capítulos de mayor
inequidad.
92
A. RAMÍREZ JIMÉNEZ. Ob. cit., p. 58; M. Lai. Ob. cit., p. 28.
93
La LOPCYMAT creó en su Capítulo IV el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad
Laborales como organismo centralizador de la aplicación de la normativa en nuestra materia. Sin
embargo, con posterioridad una norma de rango sublegal atribuyó importantes facultades de vigi-
lancia e inspección a una nueva figura denominada Supervisores del Trabajo adscritos a las
Inspectorías.
van más allá de los de la propia estructura del Estado y que tienen que ver con la
protección del ambiente, del bienestar general, de la salud pública, no solamente
de los ciudadanos actuales sino de las futuras generaciones.
Las normas de orden público que regulan las condiciones y ambiente de trabajo,
la seguridad y salud ocupacional, el bienestar de los trabajadores etc. no se con-
vierten en cláusulas de los contratos respectivos: son preceptos de orden público
que se imponen a esos contratos para regularlos.
Sostiene Parra Aranguren: Las normas creadas por el decreto94 –como las de la

convención colectiva de trabajo– no se “integran” al contrato de trabajo, lo regu-
lan; siendo jerárquicamente superiores privan –gracias a la noción de orden públi-
co– sobre lo estipulado en el negocio jurídico. Esto es, limitan la voluntad de los
sujetos participantes del mismo y, por ello, cualquier inconsistencia entre las re-
glas de éste y las de aquél, debe resolverse a favor de las últimas (salvo, por su-
puesto, que las negóciales sean más favorables al trabajador).
Existe pues un doble campo para la creación de obligaciones relativas a la pre-
vención y seguridad no legal ni reglamentaria, no estatales o extraetáticas en la
terminología de Plá Rodríguez95 :
1. Las emanadas de la autonomía colectiva que pueden tener como fuente a los
convenios colectivos o a los órganos paritarios institucionalizados en nuestra
materia como los Comités de Higiene y Seguridad.
2. Las negociadas en virtud de la autonomía de la voluntad en los contratos de
trabajo.
Las primeras, también por las normas que estructuran el orden público laboral que
le confieren carácter de obligatorias erga ommes y “efecto expansivo” también se
imponen y regulan obligatoriamente a las emanadas de la autonomía de la volun-
tad, con la consabida salvedad de que éstas no sean más favorables.
Como puede observarse, no se trata de fuentes de la misma jerarquía las que con-
forman las bases del deber de prevención y seguridad por lo cual es necesario ar-
ticularlas debidamente en el momento de la interpretación.
94
F. PARRA ARANGUREN. Comentarios sobre algunas disposiciones del título I de la Ley Orgánica
del Trabajo, en Revista de la Facultad de Derecho, N° 42. Universidad Católica Andrés Bello.
Caracas. 1991, p. 167: el autor señala el mecanismo de incorporación de las normas de orden pú-
blico a los contratos de trabajo refiriéndose a otra normativa relativa a salarios, pero a nuestro cri-
terio aplicable a la normativa en cuestión.
95
Plá Rodríguez. Los principios del Derecho del Trabajo. Editorial Depalma, Buenos Aires. 1978,
p. 26.
Por ello, consideramos que el deber de prevención y seguridad no es solamente
una prestación a cargo del empleador (asimilable al pago del salario) sino un de-
ber jurídico96 que –como hemos visto– limita las prerrogativas del patrono en la
organización del trabajo.
Si el patrono, en virtud del contrato individual de trabajo, contrae obligaciones
adicionales (más beneficiosas para los trabajadores) estas obligaciones de origen
negocial se integran jurídicamente a las impuestas por las normas de orden públi-
co laboral establecidas por las leyes, reglamentos y convenciones colectivas97.
15. Teoría del riesgo social: Subrogación parcial por la Seguridad Social de
la responsabilidad objetiva del empleador
La idea de los partidarios de esta teoría, adoptada entre nosotros en la década de
los cuarenta por la Ley del Seguro Social98 y en la actualidad por la CRBV (artículo
86) y por la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Capítulo V, artículos
94 al 99, es que la reparación de accidentes y enfermedades no esté a cargo de
los empleadores individualmente99 considerados, sino en su conjunto.
De esta manera, la tendencia que manifiesta en el Derecho Comparado y la doctri-
na es la evolución de una parte importante de los mecanismos de reparación del
esquema propio del Derecho del Trabajo al de la Seguridad Social.100
96
Conforme, C. SMURAGLIA, 1965, p. 78 citado por LAI. Ob. cit., p. 11.
97
Esta aplicación de la norma más beneficiosa es característica básica de la interpretación de las
normas laborales y constituye uno de los aspectos relevantes del principio de favor o protectorio y
se aplica también a otros contratos en el ámbito del Derecho Social (Alquileres, protección al con-
sumidor etc.).
98
F. ITURRASPE. Venezuela: Seguridad Social en las puertas de un cambio institucional. UCV.
Caracas 2002. En otros países el sistema de riesgo social adoptado establece mecanismos de “com-
pensación” (Worker´s Compensations) u otras modalidades de aseguramiento con el mismo fin de
la asunción colectiva de la responsabilidad.
99
Un remanente de la teoría del riesgo objetivo la encontramos en la LOT que establece la res-
ponsabilidad individual del patrono en caso de accidentes y enfermedades profesionales (artículo
560) (que denomina genéricamente en su Título como “infortunios en el trabajo”) y que establece
una serie de indemnizaciones sumamente reducidas. Sin embargo, el artículo 585 ejusdem estable-
ce que “En los casos cubiertos por el Seguro Social Obligatorio se aplicarán las disposiciones de la
Ley especial de la materia. Las disposiciones de este Título (VIII) tendrán en ese caso únicamente
carácter supletorio para lo no previsto por la Ley pertinente.
100
“En la actualidad, la reparación de los riesgos del trabajo, mejor dicho el problema de los ries-
gos del trabajo se considera un evento más dentro del sistema de seguridad social, y, por eso, esta
materia pasaría del Derecho del Trabajo al Derecho de la Seguridad Social”. J. E. MARC. Los ries-
gos del trabajo. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1978, p. 5.
En efecto, nos encontramos con una subrogación de carácter personal101. El Códi-
go Civil de Venezuela establece que la subrogación personal puede ser
convencional102 o legal, en nuestro caso nos encontramos con esta última103. En efec-
to, por mandato de la Ley, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la
actualidad, y, en el sistema sancionado en diciembre del 2002, el Régimen
Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, se subrogan parcialmente de las
responsabilidades del empleador relativas al deber de seguridad.
De esta manera, la CRBV considera en su artículo 86 entre las contingencias que
debe cubrir la seguridad social la relativa a los riesgos laborales, y el artículo 94
de la LOSSS crea el Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo,
responsable “(...) de la atención integral de los trabajadores ante la ocurrencia de
un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional y de sus descendientes cuando
por causas relacionadas con el trabajo nacieren con patologías que generen nece-
sidades especiales; mediante prestaciones dinerarias y no dinerarias, (...)”.
El artículo 96 ejusdem establece que
Las pensiones por discapacidad parcial o total permanente y gran
discapacidad, las pensiones de viudedad y orfandad, así como los gastos
funerarios causados por el fallecimiento del trabajador o pensionado y las
indemnizaciones por ausencia laboral causadas por discapacidad temporal,
todas ellas debido a enfermedad ocupacional o accidentes de trabajo, serán
financiadas por cotizaciones del empleador en los términos, condiciones y
alcances que establezca la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y
Medio Ambiente de Trabajo. (...).
Sin embargo, la subrogación es parcial toda vez que la cobertura por la seguridad
social es la relativa a la responsabilidad objetiva y material del empleador, pro-
veniente del deber de seguridad.
Si existiere negligencia o dolo del empleador (incumplimiento del deber de pre-

vención y de la normativa pertinente), jurídicamente –según la jurisprudencia y la
101
La subrogación puede ser real (una cosa ocupa el lugar de otra como objeto de la prestación) o
personal, que consiste en la sustitución jurídica de una persona por otra que se beneficia de los
derechos o se obliga a cumplir los deberes de la primera.
102
La subrogación convencional es aquella que proviene del acuerdo de voluntades del tercero que
paga y del acreedor (subrogación por voluntad del acreedor), o de dicho tercero y el deudor (subro-
gación por voluntad del deudor). En ambas es necesario el consentimiento del tercero que paga.
103
La subrogación legal es aquella que está contemplada en la Ley y se deriva expresamente de la
voluntad del legislador.
LOPCYMAT– se regresa a la responsabilidad “individualizada” del patrono a

través de las indemnizaciones que establece la propia LOPCYMAT.
Igualmente para el caso de daño moral, de acuerdo a la jurisprudencia, los jueces
competentes de la jurisdicción especial del trabajo aplican la normativa sobre res-
ponsabilidad del Código Civil104.
16. Los deberes de prevención y seguridad en la estructura del negocio jurí-
dico-laboral
Es evidente que nuestra regulación jurídica105 ha puesto de relieve como derechos
laborales fundamentales los relacionados directamente con la prevención, seguri-
dad salud y el medio ambiente de trabajo e indirectamente con el medio ambiente
en general y con la calidad de vida del trabajador y su familia.
De esta suerte, la concepción jurídica del contrato de trabajo y su ejecución como
contrato de tracto sucesivo se ha transformado radicalmente por la incidencia de
una impresionante cantidad de normas de orden público laboral que tienen como
objetivo fundamental establecer limitaciones jurídicas a los poderes patronales
de organización del trabajo en la empresa.
A comienzos de este proceso de cambio normativo a nivel mundial, las facultades
del patrono para establecer el ámbito de organización de las actividades de pro-
ducción de bienes y servicios era prácticamente ilimitado: en ejercicio del poder
de dirección y de organización correlativo a la subordinación jurídica o depen-
dencia del trabajador, característica esencial del contrato de trabajo, el patrono
adquiría un poder omnímodo, prácticamente ilimitado: se convertía en un verda-
dero autócrata de las relaciones laborales106.
Todo el Derecho del Trabajo –como regulación estatal y como acción de los pro-
pios actores de las relaciones laborales– tiende a tratar de “balancear” este pro-
104
Para citar solamente algunos de los casos últimamente sentenciados ver José Francisco Tesore-
ro Yánez contra Hilados Flexilon SA (7 de marzo del 2002) y Ciro Enrique Márquez Peña contra
Alfarería el Sombrero CA (26 de julio de 2001), sentencias del Tribunal Supremo de Justicia en
Sala de Casación Social.
105
Comprendiendo en la regulación, además de las Leyes, las normas constitucionales e interna-
cionales, también una importante cantidad de normas sublegales, provenientes de regulaciones téc-
nicas y de la autonomía normativa colectiva de gran importancia por su carácter específico y su
vocación de aplicación cotidiana.
106
S. MAGRINI. Lavoro (Contratto Individuale). Enciclopedia di Diritto. Volumen XXIII, Nº 1,
pp. 369-372, sobre los orígenes de nuestra concepción del trabajo individual.
fundo desequilibrio que afecta la cohesión social y la idea de democracia de las
sociedades que fueron adoptando la idea de Estado Social de Derecho.
Por ello De La Cueva107 puede afirmar que “Los viejos derechos del hombre fue-
ron la conquista de la libertad frente al Estado, los nuevos derechos de los traba-
jadores son la defensa de lo humano y su dignidad frente a las fuerzas económi-
cas; en el primer aspecto, fueron defensa contra los poderes políticos, en el segundo,
son defensa contra los poderes económicos que son, además, los auténticos pode-
res políticos”.
Conclusión
El contrato de trabajo es un negocio jurídico bilateral, de carácter patrimonial pero
con una impronta personal esencial108, que consiste en un acuerdo de voluntades
por el cual una persona física llamada trabajador se obliga a poner su fuerza de
trabajo a disposición y bajo la esfera de organización de la otra parte, denomina-
da empleador o patrono, persona física o jurídica que tiene derecho a utilizar esa
fuerza de trabajo subordinándola a sus objetivos, métodos y procesos productivos
(dependencia), dentro de las limitaciones de prescripciones de orden público que
establecen condiciones de seguridad, salud y medio ambiente de trabajo y ga-
rantías mínimas irrenunciables por el trabajador contenidas en normas constitu-
cionales, internacionales, legales, convenios colectivos, reglamentos, normas téc-
nicas, usos y costumbres laborales etc., y la obligación de pagar una remuneración
que recibe el nombre de salario, teniendo este contrato como fin económico social
la regulación jurídica de las relaciones sociales laborales, estableciéndose a tal efec-
to la presunción de su existencia para regirlas.
Por ello, los deberes de prevención y seguridad constituyen deberes fundamenta-
les de los empleadores, exigibles por los trabajadores (dentro del sinalagma con-
tractual por la propia naturaleza del negocio jurídico laboral), por los sindicatos o
colectivos de trabajadores (como producto de las obligaciones emanadas de la
autonomía colectiva que por mandato legal incorpora esas responsabilidades al
contrato individual de trabajo) y por el Estado, por el carácter de orden público
de estas normas.
107
M. DE LA CUEVA. Ob. cit., p. 209.
108
La Declaración relativa a los fines y objetivos de la Organización Internacional del Trabajo de
1944 establece que “el trabajo no es una mercancía”. Por ello KROTOSCHIN ob. cit., p. 374, señala
que el contrato de trabajo se caracteriza por su penetración con elementos jurídico-personales y
ético-comunitarios que se agregan a los simplemente patrimoniales y en parte los modifican. Dos
de los elementos básicos de esta característica son el carácter alimentario del salario y los deberes
de prevención y seguridad del patrono.
Estas obligaciones tienen carácter de verdaderos deberes jurídicos, exigibles no
solamente por los trabajadores sino por la comunidad. Como establece Mantero109
“tienen a la vez carácter de obligaciones legales y públicas y obligaciones contrac-
tuales y privadas. En consecuencia, su cumplimiento puede ser exigido tanto por
los órganos de la administración pública, como por los propios trabajadores ac-
tuando individual o colectivamente”. Alfonzo-Guzmán110 señala: “Paralela a la serie
de obligaciones derivadas del contrato o relación de trabajo, existe otra, de carácter
jurídico público, impuesta por el Estado con el fin de garantizar la celebración y
ejecución del contrato por cuenta ajena en las condiciones deseadas por él”.
Consideramos, pues, que los deberes de prevención y seguridad son impuestos por

las normas de orden público al contrato de trabajo y lo regulan generando diver-
sas obligaciones por parte del patrono. Sin embargo, sin dudar de la importancia
de estos deberes, el pago del salario continúa siendo –dentro de un cuadro más
amplio de obligaciones que genera el contrato de trabajo– el objeto de la obliga-
ción del empleador111 y uno de los componentes esenciales de las condiciones de
empleo y de vida de los trabajadores.
ANEXO
Aporte del autor al Proyecto de reforma de la LOPCYMAT
Deberes de los empleadores
Artículo:
Son deberes de los empleadores:
1. Garantizar a los trabajadores condiciones de salud, higiene, seguridad y bien-
estar en el trabajo en los términos previstos en la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, en los tratados internacionales suscritos por la Re-
pública, en la presente Ley, en las demás disposiciones establecidas en Leyes,
Reglamentos, Convenios Colectivos de Trabajo así como en los contratos de
trabajo celebrados con sus trabajadores.
2. Organizar el trabajo en condiciones adecuadas a la capacidad física y mental
de los trabajadores, a sus hábitos y creencias culturales, a su dignidad como
personas humanas y al desarrollo tecnológico disponible.
109
O. MANTERO. Ob. cit., p. 41.
110
R. J. ALFONZO GUZMÁN. Ob. cit. en 3, 2000, p. 143.
111
Quizás aquí podría ser útil la categoría de objeto del contrato (diferente de la de objeto de las
obligaciones que emergen del mismo) y podríamos en este caso afirmar que en la relación
sinalagmática el deber de seguridad se constituiría, más que en el objeto de la prestación del
empleador, en objeto del contrato de trabajo.
3. Abstenerse de realizar, por sí o por sus representantes, toda conducta ofensiva,
maliciosa, intimidatoria y de cualquier acto que perjudique psicológica o mo-
ralmente a los trabajadores, prevenir toda situación de acoso por medio de la
degradación de las condiciones y ambiente de trabajo, violencia física o psico-
lógica, aislamiento o por no proveer una ocupación razonable al trabajador de
acuerdo a sus capacidades y antecedentes y evitar la aplicación de sanciones
no justificadas o desproporcionadas y una sistemática e injustificada crítica
contra el trabajador o su labor.
4. Tomar las medidas adecuadas para evitar cualquier forma de acoso sexual y
establecer una política destinada a erradicar el mismo de los lugares de trabajo.
5. Abstenerse de toda discriminación contra los aspirantes a obtener trabajo o
contra los trabajadores y, dentro de los requerimientos de la actividad produc-
tiva, respetar la libertad de conciencia y expresión de los trabajadores.
6. Tomar todas las medidas adecuadas para asegurar la privacidad de la corres-
pondencia y comunicaciones de los trabajadores y el libre acceso a todos los
datos e informaciones referidos a su persona.
7. Garantizar la confidencialidad de los exámenes médicos y toda información
relativa al trabajador y tomar todas las medidas necesarias para evitar que se
comuniquen los mismos a otras personas u organismos sin el expreso
consentimiento previo del trabajador debidamente informado de sus derechos
al respecto.
8. Informar por escrito a los trabajadores y al Comité de Salud y Seguridad La-
boral las condiciones peligrosas a las que están expuestos los primeros, por la
acción de agentes físicos, químicos, biológicos, meteorológicos o a condiciones
ergonómicas adversas o psicosociales que puedan causar daño a la salud, de
acuerdo a los criterios establecidos por el Instituto Nacional de Salud de los
Trabajadores.
9. Consultar a los trabajadores y a sus organizaciones, y al Comité de Salud y
Seguridad Laboral, antes de que se ejecuten, las medidas que prevean cambios
en la organización del trabajo que puedan afectar a un grupo o la totalidad de
los trabajadores o decisiones importantes de seguridad e higiene y medio
ambiente de trabajo.
10. Informar por escrito a los trabajadores de los principios de la prevención de
las condiciones peligrosas o insalubres, tanto al ingresar al trabajo como al
producirse un cambio en el proceso laboral o una modificación del puesto de
trabajo e instruirlos y capacitarlos respecto a la promoción de la salud y la
seguridad, la prevención de accidentes y enfermedades profesionales así como
también en lo que se refiere a uso de dispositivos personales de seguridad y
protección.
11. Notificar al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales,
con carácter obligatorio, las enfermedades profesionales, los accidentes de
trabajo y cualesquiera otras condiciones patológicas que ocurrieren dentro del
ámbito laboral previsto por esta Ley y sus reglamentos y llevar un registro de
los mismos.
12. En caso de actividades que por su peligrosidad sean consideradas por el re-
glamento como susceptibles de controles especiales por los daños que pudiera
causar a los trabajadores o al ambiente, informar por escrito al Instituto Na-
cional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales las condiciones peligrosas
y las medidas desarrolladas para controlarlas de acuerdo a los criterios que
éste establezca,
13. Elaborar, con la participación de los trabajadores, el Programa de Prevención
y Promoción de la Seguridad y Salud Ocupacional, las políticas y compromisos
y los reglamentos internos relacionados con la materia así como planificar y
organizar la producción de acuerdo a esos programas, políticas, compromisos
y reglamentos.
14. Organizar y mantener los Servicios de Prevención y Promoción de la Seguridad
y Salud en el Trabajo previstos en esta Ley.
15. Incorporarse activamente a los Comités de Prevención, Seguridad y Salud
Laboral establecidos por la presente Ley.
16. Oír de los trabajadores sus planteamientos y tomar por escrito las denuncias
que éstos formulen en relación con las condiciones y medio ambiente de trabajo
tomando las medidas que el caso requiera.
17. Abstenerse de despedir o sancionar de cualquier manera al trabajador por haber
hecho uso de los derechos consagrados en esta Ley.
18. Colocar periódicamente en carteles fijados en sitios visibles de la empresa,
explotación o establecimiento, los registros e índices de accidentes y
enfermedades ocupacionales acaecidos en dichos lapsos.
19. Registrase en el Sistema de Seguridad Social y afiliar a los trabajadores bajo
su dependencia.
20. Cotizar oportuna y correctamente el porcentaje que corresponda al Régimen
Prestacional de Salud y Seguridad en el Trabajo, de conformidad con esta Ley.
21. Notificar periódicamente a la Tesorería de la Previsión Social las novedades
laborales que ocurran en su empresa, explotación o establecimiento tales como
la incorporación, desincorporación, cambios, nivel de ingreso y demás
movimientos y novedades de nómina, de conformidad con los criterios
establecidos por la Superintendencia de Seguridad Social y mantener
actualizado el registro del personal a su servicio.
22. Suministrar la información que requiera el Instituto Nacional de Prevención,
Salud y Seguridad Laborales, la Tesorería de la Previsión Social, la
Superintendencia de Seguridad Social y los demás entes legalmente facultados.
23. Cancelar los intereses de mora causados por el atraso en el pago de las cotiza-
ciones y las multas correspondientes.
24. Responsabilizarse por los daños morales que hubieren sufrido el trabajador,
su cónyuge o familiares en caso de accidentes o enfermedades ocupacionales
en los términos establecidos por el Código Civil.
25. Habiéndose comprobado su dolo o culpa, pagar las indemnizaciones
sancionatorias que establece la presente Ley.
26. Los demás que determine la Superintendencia de Seguridad Social, el
Ministerio con competencia en Seguridad Social y el Instituto Nacional de
Salud de los Trabajadores dentro de sus atribuciones.
La empresa y los grupos de empresa
Héctor Armando JAIME MARTÍNEZ*
SUMARIO
Introducción.
1. Cuestionamiento del modelo jurídico tradicional de la empresa.
2. La empresa, ¿sujeto del Derecho del Trabajo?
3. La noción de empresa en la legislación venezolana.
4. La empresa y los grupos de empresa en la jurisprudencia nacional an-
terior al Reglamento de 1999.
5. Grupos de empresa: Elementos y caracteres.
6. La unidad del grupo de empresas.
7. La unidad empresarial en el Derecho Comparado.
8. Consecuencias de la unidad de los grupos de empresa: 8.1 Consecuen-
cias en el plano del derecho individual del trabajo: 8.1.1 Existencia de
una sola relación de trabajo del trabajador con el grupo. 8.1.2 Isonomía
salarial y de condiciones de trabajo. 8.1.3 Responsabilidad solidaria del gru-
po. 8.1.4 Beneficios sociales. 8.2 Consecuencias en el plano del derecho
colectivo del trabajo.
9. La regulación de los Grupos de Empresa.
10. Jurisprudencia posterior al Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.
Conclusiones.
*
Universidad Católica del Táchira, Abogado. Profesor de Derecho del Trabajo. Universidad de
París I, Postgrado en Derecho del Trabajo. Profesor Invitado en el postgrado de varias Universida-
des del país. Comisión Redactora del Proyecto de Reglamento de la Ley Orgánica del Traba-
jo, Miembro. Autor de ensayos difundidos en publicaciones especializadas y arbitradas.
478 HÉCTOR ARMANDO JAIME MARTÍNEZ
Introducción
En el campo de las ciencias sociales, la empresa se manifiesta como un concepto
inacabado cuyos límites no aparecen definidos, un concepto inalcanzable que pa-
reciera escudarse en su propia indefinición para evitar ser aprehendido y regulado
por el derecho.
Esa inasibilidad manifestada por la empresa, eje de la vida económica actual, pa-
rece agravarse debido a las profundas transformaciones que ha experimentado a
la par que se transforma la economía, como consecuencia de los procesos de con-
centración y movilización del capital, de la internacionalización y globalización
de la economía, de los cambios introducidos en el proceso productivo por el desa-
rrollo de nuevas tecnologías.
Al pretender reflexionar sobre la empresa y el contenido de tal término, tropeza-
mos con una primera y grave dificultad pues el mismo se aplica a realidades las
más diversas; así, denominamos empresa tanto a gigantescas corporaciones que se
dedican a la producción de una variada gama de bienes: automóviles, aviones,
motores, centrales eléctricas, cuyas ventas anuales son billonarias (Mitsubishi,
General Motors y, en nuestro medio, el Grupo de Empresas Polar, bien podrían
ser un ejemplo de ello), como igualmente podríamos aplicarlo a un pequeño taller
de confección, o a una casa de abastos con modestas instalaciones y con aún más
modestos ingresos.
Alain Supiot destaca que el término empresa se identifica, en primer lugar, con

una actividad, la acción de aquel, que en ejercicio de la libertad de emprender
desarrolla una actividad, y sólo en un segundo sentido y derivado designa la orga-
nización jurídica de esta acción, es decir, “la empresa instituida”.1
Podemos afirmar que en un principio, el Derecho, y en especial, el Derecho del
Trabajo, no percibió a la empresa como tal, sino al empresario, su titular, cuya
libertad de emprender limitó para garantizar protección a los trabajadores sometidos
a su poder de dirección, le bastaba al Derecho del Trabajo el concepto de empleador
como sujeto al cual, en el marco de una relación jurídica generada por la presta-
ción de servicios de una persona a favor de otra, pudiese imputársele la obligación
de responder por los derechos y obligaciones que de tal relación se derivaban.
1
SUPIOT, Alain. Critique du droit du travail. Edition Quadrige. Presses Universitaires de France.
Paris 2004, p. XXXIII.
LA EMPRESA Y LOS GRUPOS DE EMPRESA 479
La idea tradicional de empresa está fundamentada sobre dos bases: la propiedad
de los bienes por parte del empresario, lo que conllevaría a reconocerle el poder
de dirigirla y el de la propiedad de los bienes y servicios que ella produce, y al
mismo tiempo sobre la idea del contrato (contrato de trabajo) que le permite al
propietario de los bienes obtener el concurso de la mano de obra necesaria para la
producción. Bajo este modelo se constituyeron las grandes empresas industriales,
dotadas de una estructura piramidal, integrada y jerarquizada, y en la cual se de-
sarrollaba íntegramente el proceso productivo, sometida a una dirección única y
actuando bajo las leyes de un solo Estado.
Este esquema clásico se ha visto cuestionado, al menos en las grandes empresas
en donde el capital se encuentra disperso y el papel de las asambleas de accionis-
tas se ve reducido a una mera formalidad, limitándose tan sólo a la elección de los
cuadros directivos y a la supervisión de la gestión del equipo dirigente, en cuyas
manos se concentra el poder de decisión y dirección. El accionista que invierte en
la adquisición de un número de acciones de una empresa, lo hace más con el áni-
mo de realizar una colocación que con la intención de “emprender”, de allí que no
tenga sentido de pertenencia sobre la empresa en la cual invierte. Por otra parte,
las “nuevas empresas” han experimentado una transformación de sus estructuras y
han pasado de una colectividad piramidal y homogénea a una red dotada de una
estructura policéntrica en la cual sus elementos interactúan con una cierta autono-
mía pero al mismo tiempo sin perder el norte de los intereses del conjunto.
Robert Reich, quien fuera Ministro del Trabajo en la primera administración de
Clinton, citado por Néstor De Buen, destaca que las viejas empresas fundadas en
un sistema piramidal son sustituidas por redes de empresa que además han perdi-
do el concepto de nacionalidad pues se encuentran dispersas por todo el mundo.2
Estas transformaciones experimentadas por las empresas, a lo que hay que agre-
gar las transformaciones en los modelos productivos, el vertiginoso desarrollo de
las empresas multinacionales, la externalización de la mano de obra con el auge
de la subcontratación y de las empresas de trabajo temporal, no sólo hacen aún
más difícil la tarea de lograr un concepto uniforme de empresa, sino también la de
lograr identificar al verdadero empleador responsable frente a los trabajadores.
La empresa moderna, además, ha disminuido sus dimensiones en lo que a perso-
nal empleado se refiere, pues se reserva para sí la actividad principal del negocio
y contrata con terceros la ejecución de actividades secundarias o derivadas. Po-
2
DE BUEN, Néstor. Grupos de Empresa en el Derecho del Trabajo. En “Trabajo y Seguridad
Social, Relaciones”. Ucab. Caracas. 1999, p. 99.
dríamos decir que el modelo de empresa de dimensiones colosales que producía
todos los elementos requeridos, como lo fueron las grandes empresas del sector
automotor ubicadas en Detroit, prácticamente ha desaparecido.
La economía tradicional percibe la empresa tan sólo como una unidad de produc-
ción, destinada a lograr un lucro, sin embargo, la empresa es mucho más que eso,
“La empresa es al mismo tiempo la fuente principal de creación de riquezas y
de empleos y el marco de la vida cotidiana de millones de franceses” afirma el
informe Sudreau. 3
La empresa tiene pues dos dimensiones igualmente importantes: la producción de
riqueza, fin económico de la misma, pero a su vez es el marco en el cual se desa-
rrollan relaciones humanas de gran importancia, lo que hace que al lado de los
fines económicos la empresa persiga igualmente otros de naturaleza social.
1. Cuestionamiento del modelo jurídico tradicional de la empresa
Mientras en el campo económico es más fácil concebir la empresa como una uni-
dad que reúne medios encaminados a la producción de bienes y servicios, en el
campo del Derecho se presenta como una “noción difusa que parece irreductible a
una definición única”4 . Resulta pues, extremadamente difícil lograr una definición
de empresa que sea válida para todas las ramas del Derecho. Así, el Derecho Mer-
cantil hará énfasis en los aspectos patrimoniales, en la forma jurídica que adopte,
sin conceder mayor importancia al elemento humano que la compone, y a las rela-
ciones que entre ellos se dan. Así, Messineo define la empresa como “desenvolvi-
miento profesional de una actividad económica organizada para un determinado
fin”. Para él el concepto de empresa se encuentra incluido en el del empresario
como titular de la empresa.5 El Derecho Tributario la percibirá en su carácter de
sujeto de contribuciones; el Derecho del Trabajo por su parte, deja de lado los aspec-
tos lucrativos para conceder especial importancia a la promoción de las relaciones
humanas de la empresa, y muy especialmente, a la protección de los trabajadores.
3
En 1975 el gobierno francés designó un comité para el estudio de la reforma de la empresa, el
comité estuvo presidido por Mr. Pierre Sudreau, de allí que se le conozca con el nombre de “Rapport
Sudreau”. Union Génerale D’Éditions. París. 1975, p. 13.
2
CATALÁ, Nicole. “L’entreprise” Traité du Droit du Travail. Sous la direction de G. H. Camerlynck.
Dalloz. ParÍs 1.980, P. VII.
5
M ESSINEO, Francesco. Derecho Civil y Comercial. EJEA. Buenos Aires. 1971. Tomo II,
pp. 214 y ss.
La primera oportunidad en la que aparece utilizado el término empresa en un tex-
to legal, es en el Code de Commerce francés de 1807, pero más que un acto de
comercio, las empresas son consideradas como profesiones comerciales, de ma-
nera que, quien las ejerce debe ser considerado como comerciante.
Por su parte, la noción subjetiva de la empresa tiene su fuente en la legislación alema-
na. Para ello se vale de la expresión genérica o previa de “negocio” (G. Gewerbe),
en el sentido de actividad peculiar basado en la vieja negotiatio. En virtud de la
enumeración de operaciones distinguidas por un objeto (ratione mercaturae), la
referida actividad genérica se concreta en modalidades de actividad típicamente mer-
cantil. La noción de Gewerbe introduce la nota de profesionalidad en el concepto de
comerciante y se concibe la empresa como la forma o modo de ejercer la actividad.
Surgida en el campo económico, la empresa es un elemento fáctico que el Dere-
cho aprehende como una universalidad de hecho más que como un ente jurídico,
de allí que: “La empresa, en nuestro sistema jurídico, no sea un sujeto de Dere-
cho”, como lo afirma Catalá6, o como igualmente es señalado por Supiot: “la no-
ción de empresa no ha logrado nunca suplantar las nociones de comerciante (em-
presario individual) o la de sociedad comercial. La empresa ha vivido como un
fantasma omnipresente e inaprensible, capaz de franquear los muros del derecho
de sociedades, pero incapaz de tomar cuerpo en la vida del derecho.”7 De allí que
más que un concepto, para el Derecho, la empresa sea tan sólo una referencia.
Los esquemas tradicionales se han visto desbordados frente a las nuevas realida-
des económicas que presenta la empresa moderna, y que se caracteriza por la con-
centración e internacionalización de los capitales, así como por la
despersonalización, de manera que, de acuerdo al criterio de Néstor De Buen “La
personalidad jurídica, en lugar de servir para identificar las nuevas estructuras, de
hecho empezó a operar sólo como instrumento de delimitación indebida de la res-
ponsabilidad del empresario, en el orden civil y mercantil y, en mayor medida, en
los campos más exigentes del Derecho Fiscal, de la Seguridad Social y del Dere-
cho del Trabajo.”8
6
CATALÁ , Nicole. “L’entreprise” Traité du Droit du Travail. Sous la direction de G. H.
Camerlynck. Dalloz, París 1.980, p. VI
7
SUPIOT, Alain, “Informe Francés” en Empresa y Derecho Social. Coordinado por Antonio Marzal.
Editorial J. M. Bosch. Barcelona, p. 19.
8
DE BUEN, Néstor. En Los grupos de empresas nacionales y multinacionales y el Derecho del
Trabajo. Unan, México 1982, p. 13.
En lo que corresponde a la aprehensión de la empresa y, a su tratamiento, el dere-
cho de las sociedades ha evolucionado más que el Derecho del Trabajo, habida
cuenta de que la empresa como fenómeno económico, es analizada en primer lu-
gar por el Derecho Mercantil.
Pese a que la empresa se manifiesta más como una actividad que como una insti-
tución o una organización, el Derecho se empecina en pretender encasillarla den-
tro de las tradicionales formas jurídicas contenidas en el derecho de las socieda-
des, en correspondencia con la idea de la exigencia de una personalidad para poder
ser sujeto de atribución de derechos y obligaciones.
El Derecho del Trabajo, por su parte, concibe la empresa con una fisonomía dife-
rente de la que ésta presenta en las otras ramas del Derecho por lo que el concepto
de célula social, al que se refiere Catalá, resulta fundamental para el estudio de la
empresa en esta rama del Derecho; de allí que Paul Durand la asimilara a una Ins-
titución, quien la consideraba “una célula elemental en la cual se organiza la cola-
boración del capital y el trabajo”.9
En una aproximación inicial, la empresa se manifiesta como objeto de explota-
ción por parte del empresario, de allí que el Derecho perciba a éste como sujeto
de derechos y obligaciones y, en el campo del Derecho del Trabajo, las primeras
disposiciones se orienten a limitar los poderes que se derivan del derecho de pro-
piedad que ejerce sobre la empresa, con la finalidad de garantizar una cierta pro-
tección a los trabajadores que se someten a su poder de dirección y organización.
Colocados en el plano de las relaciones colectivas, la empresa es percibida como
“el campo” en el que interactúan los intereses opuestos del empresario y las orga-
nizaciones gremiales que representan los intereses colectivos de los trabajadores.
Otro aspecto a tener en cuenta es que el Derecho al analizar la empresa coloca el
acento en el aspecto de la organización que la caracteriza más que en el objeto
perseguido por ella, de manera que no existe una frontera entre la actividad eco-
nómica y la actividad social de la empresa así por ejemplo en una decisión del
11 de marzo de 1997 (affaire Suzen), la casación francesa define la empresa como:
“conjunto organizado de personas y de elementos que permiten el ejercicio de una
actividad productiva”, de donde se concluye que el fin de lucro no es determinan-
te para la noción de empresa, en tanto que la estructura organizacional sí lo es. 10
9
DURAND et JAUSSAUD. Traité du Droit du Travail. Dalloz, París, 1947. Vol. I, p. 454.
10
Reccueil Dalloz. Marzo, 1997. C. 13. 95.
Conforme al criterio de Antonio Marzal como un efecto secundario de esa com-
pleja interactuación de las relaciones colectivas en el plano de la empresa que con-
lleva una compleja configuración institucional de la representación de los trabaja-
dores, aparece “una configuración funcional de la empresa, en cuanto espacio
común e interactivo regido por unas reglas que regulan las relaciones entre el em-
presario y los trabajadores, delimitando una cierta comunidad (jurídica, o social o
sólo económica) que configuraría a la empresa”.11
No quiero en este trabajo ahondar en el debate acerca de la naturaleza de la em-
presa, ni acerca de las críticas que se formulan por parte de quienes la consideran
como el campo de batalla en el cual se confrontan el capital y el trabajo y por
tanto niegan que la misma persiga un objetivo común, lo que pretendo concluir es
que el concepto de empresa difícilmente se adapta a los esquemas jurídicos tradi-
cionales de allí que un sector de la doctrina haya venido planteando que la empresa
es un ente que carece como tal de personalidad jurídica.
La dificultad de reducir la empresa a alguna de las categorías jurídicas conocidas
ha llevado a desarrollar interesantes tesis que pretenden verla como un nuevo sujeto
de derecho, una persona moral sui generis, como lo ha sostenido Despax en Fran-
cia, para quien la empresa viene a ser una especie de “sujeto de derecho ‘naciente’
que no puede gozar aún de todos los atributos de la personalidad jurídica.”12
En este sentido resulta por demás interesante la posición de Messineo para quien
la empresa “no puede ser definida optando entre la categoría de los sujetos y la
categoría de los objetos, para asignarla a la una o a la otra; escapa a los términos
de tal alternativa, porque es un tertium genus. Resulta obvio que no se trata de
objeto, porque actividad no es objeto; la empresa por consiguiente no puede ser
materia de derechos subjetivos (especialmente reales), como lo es, en cambio, la
hacienda. Pero, igualmente, hay que negar que se trate de sujeto: sujeto es el em-
presario; y por eso, no puede ser tal la empresa, de la cual el titular es el sujeto y
la cual es, en cambio, el operar del sujeto. A lo sumo, se debe admitir que se trata
de algo subjetivo, porque consiste en una actividad, la que, como cualquier otra
actividad, debe necesariamente emanar de un sujeto (titular de la empresa).”13
11
MARZAL, Antonio. Empresa y Derecho Social. Coordinado por Antonio Marzal. Editorial J. M.
Bosch. Barcelona, p. 11.
12
DESPAX, Michel. L’Entreprise et le Droit. Toulouse. 1957, p. 377, p. 215.
13
Op. cit. Tomo II.
2. La empresa, ¿sujeto del Derecho del Trabajo?
Dentro del esquema del Derecho clásico, sólo las personas pueden ser sujetos de
derecho. En este sentido, al referirse a las personas jurídicas, el artículo 19 de nuestro
Código Civil reserva a éstas la capacidad de ser sujeto de derechos y obligaciones.
En un sentido similar el Código de Comercio dispone en el artículo10: “Son co-
merciantes los que teniendo capacidad para contratar hacen del comercio su pro-
fesión habitual, y las sociedades mercantiles”, y en el artículo 201: “Las compa-
ñías constituyen personas jurídicas distintas de las de los socios”.
Morles Hernández sostiene que las empresas para poder funcionar adecuadamen-
te adoptan la forma societaria, y cita a Brunetti para quien la forma jurídica típica
de la empresa económica es la sociedad.14
Aún en nuestra legislación laboral se encuentra presente el requisito de la perso-
nalidad, así, al definir el patrono o empleador, el artículo 49 de la LOT lo define
concibe “la persona natural o jurídica”.
Ahora bien, la realidad de los hechos nos lleva a concluir la existencia de la em-
presa independientemente de que revista la forma de sociedad. Es más, el requeri-
miento de la forma societaria para que la empresa pueda ser sujeto de atribución
patrimonial, puede resultar en extremo perjudicial para los intereses de los traba-
jadores que prestan sus servicios en ella. Esta situación es atinadamente señalada
por Carlos De Buen Unna quien sostiene: “La personalidad jurídica se presenta
como el medio idóneo que permite al patrón el hacer más compleja la estructura
de una empresa, creando nuevas sociedades aparentemente independientes para
desligar las responsabilidades de unas y otras y procurar sus propios beneficios
que redundarán en perjuicio para los trabajadores.”15
La necesidad de considerar la empresa como sujeto de la relación de trabajo ha
sido destacada por De Buen, quien sostiene que ella se pone de manifiesto en tres
niveles primarios: “en primer término, a la cuestión de la responsabilidad; en segun-
do lugar a la nivelación de las condiciones de trabajo de los trabajadores pertene-
cientes a los distintos miembros del grupo. En tercer lugar a la acción sindical.”16
14
MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo. Curso de Derecho Mercantil. UCAB, Caracas, 1986. Tomo II, p.
424.
15
DE BUEN UNNA, Carlos. Los grupos de empresas nacionales y multinacionales y el Derecho
del Trabajo. Unan, México 1982. Prólogo, p. 7.
16
Op. cit., p. 35.
Por lo que respecta al primer aspecto, la posibilidad de atribuir responsabilidad a
la empresa, con independencia de que se la considere o no una persona moral,
reviste capital importancia para garantizar la satisfacción de los derechos de los
trabajadores cuando el empleador aparente –sociedad que lo contrata directamen-
te– se encuentra en situación de insolvencia. Podría llegar a pensarse que el pro-
blema podría ser solucionado sin tener que recurrir a la elaboración de un nuevo
concepto de un ente despersonalizado, o a una nueva categoría jurídica, puesto
que la normativa que regula las figuras del intermediario y del contratista que rea-
liza obras o servicios inherentes o conexos con la actividad del principal, podría
resolver los problemas de la responsabilidad, pero dejaría insolutos los otros dos
aspectos que son igualmente importantes.
En lo que corresponde a la isonomía de condiciones para los trabajadores de los
entes conformantes de la empresa, si bien nuestro legislador previó la existencia
de la misma en la intermediación (artículo 54), o de la subcontratación (aparte
único del artículo 56), no obstante dejaría de lado muchos casos en los cuales una
unidad de la empresa, con personalidad jurídica propia, y hasta quizá gozando de
cierta autonomía de gestión, por el tipo de actividad que realiza, no pueda ser con-
siderada ni como intermediaria ni como contratista.
Por último, en lo atinente a la acción sindical dentro del grupo de empresas, nues-
tra legislación no contiene disposición alguna que contemple tal situación, como
sí lo hace el artículo 439-1 al 5 del Código de Trabajo francés que ha previsto la
existencia de un comité de grupo.17
El concepto de empresa como una célula social y como una unidad económica
exige superar las limitaciones que impone la personalidad jurídica de manera que,
como una aplicación concreta del principio de la primacía de la realidad, el Dere-
cho del Trabajo encuentre en los elementos que integran dicha célula social y en
sus características, los medios que permitan asimilar la empresa al verdadero pa-
trono y, por ende, como el responsable frente a los trabajadores y sujeto de atribu-
ción de las obligaciones que el contrato de trabajo le impone. A propósito de esto,
al comentar algunas decisiones de la Casación francesa Lyon-Caen, señala que la
17
La Unión Europea ha presentado un avance interesante en este sentido. Los Estados signatarios
del Acuerdo Social de Maastricht aprobaron el 22 de septiembre de 1994 una directiva que los
obliga a adoptar en sus legislaciones nacionales, la institución de un “Comité de Empresa Euro-
peo”. El comité sería obligatorio para aquellas empresas que empleen más de 1.000 trabajadores
en los Estados de la Unión Europea, y que posean en el territorio de esos mismos Estados, dos o
más establecimientos o empresas en cada una de las cuales empleen más de 149 trabajadores. El
Acuerdo Social de Maastricht fue firmado por todos los países de la Unión Europea excepción
hecha de la Gran Bretaña.
tendencia que en ellas está presente es la de “manifestar la indiferencia del Dere-
cho del Trabajo a la técnica de la personalidad jurídica.” 18
Conforme al criterio de De Buen ello es signo de que en el Derecho del Trabajo
existe una clara tendencia a abandonar la concepción personalista para asumir una
concepción patrimonialista del derecho, “esto es, ajena a la presencia de personas
en la que predominan, por encima de los sujetos, los intereses económicos.” Más
adelante agrega: “El problema se plantea tanto en orden a contemplar a los grupos
de empresa como un factor que hace nacer responsabilidades solidarias de todo
orden, sin que el grupo asuma en sí mismo una identidad jurídica (salvo el caso de
las empresas holding) como en cuanto a considerar con virtualidad jurídica y, con-
secuentemente aptas para protagonizar relaciones jurídico-laborales a meros con-
juntos patrimoniales desprovistos de personalidad pero que valen por sí mismos,
sin necesidad de vincularlos a otros centros de decisión.”19
Al comentar la jurisprudencia francesa, Jean-Claude Javillier expresa que la no-
ción de empresa construida a partir de tales decisiones judiciales es de carácter
relativo y funcional puesto que varía de acuerdo a la función para la cual se la
pretende aplicar. De allí que afirme: “Es a propósito de cada problema planteado
para lo que convendrá aportar una respuesta.”20
Nicole Catalá percibe que la empresa se presenta en el Derecho del Trabajo “como
una célula social fundada en una actividad común bajo una autoridad única”. Como
célula social que es, está compuesta por dos elementos: el humano, constituido
por los hombres que actúan dentro de la empresa, y el económico, o sea la activi-
dad perseguida en común. 21
3. La noción de empresa en la legislación venezolana
La Ley del Trabajo de 1936, sin entrar a definirlo, utiliza el término empresa en el
sentido que el Derecho clásico le atribuía, de allí que en la definición de patrono
se atribuyera a éste el tener a su cargo la explotación de una empresa. De acuerdo
con ello la empresa es objeto de explotación del patrono-empresario, por lo que
mal puede ser la empresa un sujeto de relaciones jurídicas, cuando es considerado
18
LYON-CAEN, Gerard. Les principes Génëraux du Droit du Travail. En Tendences du Droit du
Travail Francais Contemporain. Dalloz , París. 1978, p. 43.
19
Op. cit., p. 35.
20
JAVILLIER, Jean-Claude. Manuel du Droit de Travail. Librairie Génerale de Droit et de
Jurisprudence. París 1999, p. 195.
21
CATALÁ, Nicole. L’Entreprise. Traité de Droit du Travail publicado bajo la Coordinación de
G.H. Camerlynck. Dalloz, París 1980, p. 3.
como un objeto que explota el empresario (patrono) en nombre propio o ajeno,

por cuenta propia o ajena.
Con base en lo anterior habría que concluir que quien viene a resultar responsa-
ble, con base en la prestación de servicios que un trabajador haga a una empresa,
es su titular, o sea, el empresario. Así, Rafael Caldera expresa: “El vocablo ‘em-
presa’ se emplea con frecuencia, pero en la definición de patrono se lo usa como
simple término de una locución que quiere ser lo más amplia posible”22 . Más ade-
lante, al referirse a la dificultad de la noción de empresa y, en concreto, a la teoría
institucional, agrega: “Pero entre nosotros todavía esta idea no ha tomado arraigo,
ni hay motivo para sostener que en ella se haya basado el legislador laboral”.23
El Reglamento de la Ley del Trabajo de 1973, contiene una importante innova-
ción, que permitió luego desarrollar por parte de la jurisprudencia el concepto de
grupos de empresa. El artículo 151, dispuso: “la determinación definitiva de utili-
dades de una empresa se hará atendiendo al concepto de unidad económica de la
misma, aún en los casos en que ésta aparezca dividida en diferentes explotaciones
con personerías jurídicas distintas u organizada en diferentes departamentos, agen-
cias o sucursales, para los cuales se lleve contabilidad separada.”
Nótese que en este caso, el concepto de empresa empleado por el Reglamento di-
fiere del contenido en la definición de la Ley de 1936, para ésta la empresa es un
objeto de explotación por parte del patrono, en tanto que aquel identifica la em-
presa con la persona responsable de la participación individual del trabajador en
los beneficios obtenidos por ella, es decir la identifica con el patrono.
No obstante lo anterior, el artículo del Reglamento considera la empresa como

una unidad y como sujeto de atribución de las obligaciones derivadas del contrato
de trabajo.
Con base en la disposición reglamentaria que comentamos se produjeron intere-
santes decisiones judiciales que, partiendo del concepto de la empresa como uni-
dad económica, reconocieron el concepto de grupos de empresa y la responsabili-
dad solidaria de las sociedades integrantes de dichos grupos.
22
C ALDERA R ODRÍGUEZ , Rafael. Derecho del Trabajo. Ateneo, Caracas, 1972. 3ª edición, 2ª
reimpresión, p. 236.
23
Op. cit., p. 236.
4. La empresa y los grupos de empresa en la jurisprudencia nacional ante-
rior al Reglamento de 1999
La transformación de la empresa comienza a darse con el desarrollo de las
trasnacionales a partir de los años 50, sin embargo, el problema de la identifica-
ción de los grupos de empresa por el Derecho y, en especial, por el Derecho del
Trabajo es de data posterior. Ya en los años 60 François Bloch- Lain publicó un
ensayo denominado “Pour un Reforme de l’Entreprise” en el que plantea, sobre
todo, la necesidad de encontrar un nuevo esquema para encuadrar la empresa mo-
derna y los grupos de empresa.
En la década de los 80, a varios años de vigencia del Reglamento de la Ley Orgá-
nica del Trabajo de 1973, los tribunales competentes en materia de trabajo co-
mienzan a aceptar la figura de los grupos de empresa.
El 13 de agosto de 1981 el Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo del
Distrito Federal y Estado Miranda dicta una decisión que diferencia los conceptos
de empresa y de patrono y acoge el concepto de la empresa como una unidad or-
gánica, como “una unidad vertebrada de personas que trabajan sujetos a criterios
directrices únicos sobre producción y mercadeo de los bienes; sobre la adminis-
tración de los recursos, control de la gestión administrativa y sobre la utilización
del capital humano.” Y luego agrega: “Esa unidad no es jurídica, pero no puede
pasar inadvertida para el Derecho del Trabajo, como disciplina atenta a la reali-
dad más que al imperio de las formas... (omissis)”.24
El Juzgado Tercero de Primera Instancia del Trabajo del Distrito Federal y Esta-
do Miranda, a propósito de una reclamación en contra de un consorcio, figura que
no contempla nuestro Código de Comercio, en sentencia del 9 de junio de 1987,
le da el tratamiento de una sociedad irregular y determina la responsabilidad soli-
daria de las empresas que lo componen. En un sentido similar se pronuncia el Juz-
gado Segundo de Primera Instancia del Trabajo del Estado Bolívar, el 26-6-87, y
agrega además, que aun cuando en el documento constitutivo del consorcio, las
empresas que lo conforman hayan limitado su responsabilidad, tal limitación no
es oponible frente a los trabajadores.25
24
Citada por ALFONZO-GUZMÁN, Rafael. En Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo. Caracas
1996, p. 87.
25
PORRAS RENGEL, J. F. Compendio Práctico de Jurisprudencia de la Ley del Trabajo. Tomo
VI, pp. 12 y 13.
Una muy bien documentada sentencia dictada por la titular del Juzgado Primero
de Primera Instancia del Trabajo en el Estado Zulia, Nayda Nava de Esteva, el 27
de octubre de 1987, se apoya expresamente en el artículo 151 del Reglamento para
concluir que “la responsabilidad solidaria de los miembros del grupo es una conse-
cuencia de la unidad del conjunto, un efecto del carácter unitario del grupo empre-
sarial. Si estamos ante un empleador único también estamos ante un único deudor.”26
Por su parte, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia del Trabajo del Distrito Fe-
deral y Estado Miranda, señala los elementos que conforman al grupo empresa-
rial: “El Sentenciador estima que las empresas demandadas en este juicio consti-
tuyen un Grupo Económico Único en el cual una de ellas tiene efectivamente el
control de las otras, y permite así el manejo coordinado de todas, sin que el hecho
de tener diferentes personalidades jurídicas suponga entre ellas una diferenciación
absoluta o una independencia de objetivos y propósitos.” (Sentencia del 17-10-88)27
No fue ajena la Corte a este criterio. En la célebre sentencia Goncalvez Rodríguez
vs Transportes Aéreos Portugueses (16 de enero de 1985) si bien la materia re-
suelta se refería más a la aplicación de la Ley venezolana a una relación de traba-
jo que comenzó a desarrollarse en el exterior, se encuentra presente la noción de
empresa como unidad económica, pues toma en consideración todo el tiempo que
duró la relación laboral, pese a que la misma comenzó en Portugal, continuó en
otro país europeo y culminó en Venezuela. La relación laboral se dio entre socie-
dades constituidas de acuerdo a las legislaciones de los países en las cuales el tra-
bajador prestó servicios, pero que sin embargo constituían una única empresa.28
Interesante resulta la decisión de la Corte de fecha 20 de enero de 1993, la cual
confirma el criterio de la recurrida en el sentido de “establecer la existencia mate-
rial de la empresa antes de su registro, pues la inscripción de una sociedad en el
registro es diferente a su existencia como patrono.” 29
26
La sentencia comentada señala además lo siguiente: “En este aspecto debemos concluir la consi-
deración unitaria de la empresa como una unidad económica es hoy, un principio general de Dere-
cho Laboral, lo que por un lado incide en la determinación del empleador y por otro explica un
efecto típico del grupo empresarial como lo es la responsabilidad solidaria” La sentencia se refiere,
aun cuando no es muy clara la posición que asume, a las dos posiciones de la doctrina en cuanto a
si, en caso de un grupo empresarial, estamos en presencia de un solo empleador o por el contrario,
son varios los empleadores pero que se encuentran solidariamente obligados. Ver. Porras Rengel.
Op. cit. Tomo VI, pp. 3 y ss.
27
Porras Rengel. Op. cit., pp. 5 y ss.
28
Pierre Tapia. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Tomo 1-95, pp. 93 y ss.
29
Ramírez & Garay. Jurisprudencia. Tomo CXXIV, p. 412.
Por último, el 3 de mayo de 1995 la Sala de Casación acepta la noción de grupo eco-
nómico de empresas, considerando que, si bien el grupo carece de personalidad jurídi-
ca, no obstante, las empresas que lo conforman resultan solidariamente responsables.30
A manera de corolario podríamos decir que la noción de grupo de empresas había
sido acogida en forma pacífica y constante por la jurisprudencia nacional con an-
terioridad a que la misma fuera regulada por el Reglamento de la Ley Orgánica
del Trabajo en 1999.
5. Grupos de empresa: Elementos y caracteres
El desarrollo de los grupos de empresa obedece a los procesos de concentración e
internacionalización de capitales. Bueno Magano afirma que: “se deben caracteri-
zar inicialmente como fenómenos de concentración, es decir, como una actividad
económica desenvuelta por grandes unidades con amplia disponibilidad de los fac-
tores de producción y haciendo uso intenso de la tecnología, lo que contrasta con
el atomismo de los primeros tiempos del liberalismo”.31
Los grupos de empresa surgen como una consecuencia de las nuevas formas de
organización de las empresas, las cuales, al adoptar este tipo de estructuras
desconcentradas, buscan especializar la producción y, a la vez, identificar y con-
trolar los riesgos.
Néstor De Buen sostiene: “La concepción del grupo de empresas en realidad respon-
de a una idea de integración hacia un fin específico de carácter económico en el
que el denominador común es la dirección conjunta y una actividad concurrente, quiere
decir que todas tienden al mismo resultado final aunque con diferentes acciones.”32
Al explicar la razón de ser del concepto de grupos de empresa, Santiago Pérez del
Castillo sostiene: “La idea de conjunto económico o grupo de empresas nace como
un resultado más de advertir que la noción de empleador como sujeto del contrato
de trabajo no necesariamente coincide con una persona jurídica en el sentido tra-
dicional del Derecho común. El quiebre de la personalidad jurídica importa tal
modificación de los principios fundamentales del ordenamiento que requiere de
30
Ramírez & Garay. Op. cit. Tomo CXXXIV, p. 373.
31
BUENO MAGANO, Octavio. “Grupos económicos nacionales e internacionales. Su responsabilidad
en cuanto a los derechos de los trabajadores. En Los Grupos de Empresa y el Derecho del Tra-
bajo, p. 49.
32
Ob. cit. “Grupos de Empresas en…, p. 113.
normas especiales que permitan hacer excepciones, cosa que ha ocurrido en buen
número de países.”33
Paralelo al concepto de grupo de empresas encontramos el de empresas multina-
cionales, que constituyen un tipo de grupo económico que plantea, además, otro
tipo de problemas específicos que no son tratados en este trabajo.
Un grupo de empresas o grupo económico, como algunos lo llaman, es un conjun-
to de empresas, sociedades dotadas de personalidad jurídica, que actúan en forma
autónoma o independiente, al menos de manera aparente, pero que conforman una
estructura económica unitaria de carácter permanente al responder a un interés co-
mún y al estar sometidas a un control común.
De la definición anterior podemos desarrollar sus características:
a) carácter pluralista del grupo: el grupo está compuesto por varias sociedades

que poseen personalidad jurídica propia. De acuerdo con este carácter no po-
dríamos considerar que existe un grupo económico cuando una empresa se en-
cuentra dividida en diferentes establecimientos o unidades productivas. Es de
hacer notar que nuestra Ley Orgánica no emplea el término establecimiento en
el mismo sentido en que lo hacen la mayoría de las legislaciones y en especial
las europeas, las cuales consideran al establecimiento como una parte de la
empresa, o como la define el derecho francés como una “unidad técnica de
producción desprovista de personalidad jurídica propia”.34
b) Autonomía de sus componentes: El hecho de estar dotadas de personalidad ju-
rídica propia les permite actuar, al menos de manera formal y aparente en for-
ma autónoma.
c) Interés común: las empresas conformantes del grupo no buscan cada una un
interés propio, sino que responden a un interés común. Ello hace que el poder
económico se concentre y se ubique a nivel de grupo y no de cada una de las
empresas que lo integran. Plá Rodríguez sostiene que en realidad se trata de
una empresa más que de un conglomerado de empresas, lo que deja ver que
bajo la apariencia de varias empresas existe una unidad: la empresa. 35
33
PÉREZ DEL CASTILLO, Santiago. Conjunto Económico o Grupos de Empresas en “Cuarenta y
Dos Estudios sobre La Descentralización Empresarial y el Derecho del Trabajo.” Grupo de los miér-
coles. Fundación de Cultura Universitaria. Montevideo. 2000, p. 177.
34
LYON-CAEN, Pélissier et Supiot. Droit du Travail. Dalloz , Paris, 1996, p. 504.
35
PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Curso de Derecho Laboral. Montevideo 1.975, pp. 151 y ss.
d) Dominancia o control: Las relaciones que se dan entre las distintas empresas
del grupo no son de coordinación, sino que hay una de ellas que domina a las
otras, las que se consideran filiales respecto a la empresa dominante. La es-
tructura accionaria resulta a veces mucho más compleja, pues no hay una sola
sociedad que posea la mayoría de las acciones de todas las filiales sino que el
capital social se encuentra distribuido entre las distintas sociedades de manera
que una posee acciones en otra y viceversa. En este sentido no podrían consi-
derarse como un grupo de empresas aquellas en las que no existe relaciones de
subordinación a un control común, sino de coordinación, como sería el caso
de las empresas que se ponen de acuerdo para establecer determinadas reglas
de competencia, precios de distribución de mercados. Así Messineo distingue
los “grupos” (concentración) de los “Kartells” (coordinación).36 De igual ma-
nera la existencia del control no implica que necesariamente éste siempre se
ejerza, basta con que exista la posibilidad de ejercerlo. Es de hacer notar que
hoy en día se presentan otras formas de organización como son las redes de
empresas y la filialización, en donde se diluye aún más las formas de control.
Parece existir una contradicción entre dos de las características anotadas: el con-
trol y la autonomía Bueno Magano resuelve la cuestión de la siguiente manera:
“La superación de la oposición entre autonomía y control se logra con base en la
distinción entre la vida externa y la vida interna de las personas jurídicas”.37 Así
frente a terceros las sociedades integrantes del grupo poseerían plena autonomía,
pero internamente se pone de manifiesto el dominio o control ejercido por una de
ellas. Encontramos otra aparente contradicción entre el carácter pluralista del gru-
po y el interés común que le confiere unidad, pero de igual forma la cohesión uni-
taria se manifiesta al interior del grupo, en tanto que el carácter plural, y aparente-
mente autónomo, resalta frente a terceros.
Con respecto a la dominancia se impone además una precisión; lo usual, es que
una sociedad posea una participación accionaria mayoritaria, lo cual, evidentemente
le permitirá ejercer el dominio o control sobre las demás sociedades integrantes
del grupo. Ahora bien, una participación minoritaria puede permitir el control de
una sociedad cuando la mayoría se encuentra atomizada en el sentido de que el
capital se encuentra disperso en un universo de accionistas, de manera que el por-
centaje minoritario concentrado permita el ejercicio del poder decisorio. En otras
ocasiones el control se ejerce a través de varias sociedades de control o mediante
otros métodos como el sindicato de acciones, la convención de votos, la restric-
36
Op. cit. Tomo VI, p. 15.
37
Op. cit., p. 53.
ción de circulación de acciones, etc., lo que dificulta a veces la determinación de
la existencia del grupo económico o de empresas.38
Oscar Ermida Uriarte, refiriéndose más que todo a las empresas multinacionales,
alude a ciertas formas de control externo o contractual, el cual “se logra a través
de vinculaciones convencionales entre la empresa dominante y las dominadas, que
en general se denominan contratos de empresa y entre los cuales pueden mencio-
narse: a) restricciones contractuales a la distribución de dividendos; b) contratos
de asistencia técnica; c) contratos de transferencia de tecnología en sus diversas
modalidades (‘Know How’); d) contratos de agencia y de distribución, de sumi-
nistro, de concesión, de patentes; e) contratos de autorización o concesión de pa-
tentes (‘royalties’); f) contratos de ‘leasing’, etc.”39
La Ley española 10 del 24 de abril de 1997 que regula los derechos de informa-
ción y consulta de los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de di-
mensión comunitaria, permite definir los grupos de empresa como el formado por
una empresa que ejerce el control y aquellas que son controladas por la primera y
en el artículo 4 considera “empresa que ejerce el control a aquella que pueda ejer-
cer una influencia dominante sobre otra que se denominará ‘empresa controlada’,
por motivos de propiedad, participación financiera, estatutos sociales u otros.”
6. La unidad del grupo de empresas
Pese al carácter pluralista del grupo de empresa, frente a los demás, la tendencia
dominante en el Derecho del Trabajo es ya considerarlo como una unidad. Parece
ser éste el criterio de la casación francesa la cual, partiendo en principio de la
existencia de un fraude a la Ley, cuando la existencia de varias sociedades distin-
tas ha sido hecho para eludir el cumplimiento de obligaciones legales, por ejem-
plo, en materia de comités de empresa, la Corte francesa ha considerado que la
representación del personal debe hacerse en función del grupo considerada como
una empresa única40, otras decisiones posteriores entre las cuales destaca la de la
Sala Social del 19 de diciembre del 72, han considerado innecesario el supuesto
de fraude a la Ley por considerar al grupo como un sólo conjunto económico o
una sola unidad económico-social, si ello conviene a un mejor ejercicio del dere-
cho a la representación del personal. Así, de acuerdo con el criterio de Lyon-Caen
38
BUENO MAGANO, Octavio. Os grupos de empresas no direito do trabalho. Sao Paulo. 1979,
pp. 102 y ss.
39
ERMIDA URIARTE, Óscar. Empresas Multinacionales y Derecho Laboral. FCU. Montevideo,
1.981, p. 83.
40
Sala criminal arrêt del 23 de abril de 1970. LYON-CAEN. Les principes..., p. 44.
“Es la colectividad de los hombres en el trabajo por una parte, y el centro de deci-
sión por la otra, que son tomados en cuenta, sin que se considere el ropaje jurídi-
co que constituye una sociedad, su dirección y sus empleados”.41
La doctrina ha tomado partido casi mayoritariamente por considerar al grupo como
una unidad, de manera que la vinculación del trabajador sea con el grupo, en su
condición de empleador único y real.
La estrecha vinculación de las empresas componentes del grupo, una estrategia
económica común, y el control ejercido sobre cada una de ellas por el grupo (a
través de una o de varias sociedades), permite, pese a la aparente autonomía e
independencia, concebir el grupo como una “unidad económica y social” a la que
a menudo se refiere la jurisprudencia francesa, o encontrar la “unidad subyacen-
te” del grupo a la que aluden Plá Rodríguez y Ermida42 . Esta posición resulta mu-
cho más favorable al trabajador quien, a la hora de tener que acudir ante los tribu-
nales, podrá elegir entre los distintos componentes la o las sociedades frente a las
cuales le resulte más fácil y segura la reclamación.
La doctrina de los tribunales franceses retiene como criterios para considerar al
grupo como una sola unidad económica y social los siguientes elementos:
a) en el plano económico se concederá importancia a la existencia de personas
comunes en la dirección, administradores o comisarios comunes; o la utiliza-
ción común de medios tales como la contabilidad, los servicios de informáti-
ca, o locales comunes; comunidad de intereses: ausencia de concurrencia, par-
ticipaciones financieras; y, a la actividad común: actividades complementarias,
inherentes o conexas;
b) en el plano social se observarán, por ejemplo, la transferencia de personal, la
existencia de similares condiciones de trabajo, de planes de seguridad social
complementarios muy parecidos, la existencia de una gestión de personal uni-
ficada, etc.43
La autonomía de las distintas empresas conformantes del grupo que deriva de la
personalidad jurídica de las que han sido dotadas, les permite aparecer frente a
terceros, como sociedades independientes, como una pluralidad de personas o su-
jetos de derecho perfectamente distintas. Ahora bien, esa autonomía e indepen-
dencia no pasa de ser aparente, no constituye otra cosa que un ropaje que disfra-
41
LYON-CAEN. Les principes…, p. 44.
42
ERMIDA URIARTE. Ob. cit., p. 87. Plá Rodríguez citado por Ermida.
43
Lyon-Caen, Pélisier et Supiot. Op. cit., p. 508.
za la cohesión del conjunto y la realidad o unidad subyacente del grupo a la que
hicimos alusión.
Ermida Uriarte llama la atención acerca de la crisis de la noción de personalidad
jurídica que da lugar a la teoría “según la cual el carácter instrumental de la per-
sonalidad jurídica admite la posibilidad de que la misma sea ‘apartada’ o ‘traspa-
sada’ para alcanzar al sujeto o interés real escondido tras ella, al menos cuando la
personería en cuestión determine una situación no arreglada a derecho.”44
En esta teoría se han fundamentado algunas decisiones de la Corte de Justicia de
la Unión Europea al restarle importancia a la personalidad jurídica de las empre-
sas filiales de una multinacional y ver en el conjunto una única empresa.
7. La unidad empresarial en el Derecho Comparado
La unidad empresarial ha sido recogida por algunas legislaciones, aun cuando no
todas le otorgan el mismo alcance.
El artículo 2 de la Consolidación de las Leyes del Trabajo del Brasil establece:

“Siempre que una o más empresas, teniendo, no obstante, cada una de ellas, per-
sonalidad jurídica propia, estuvieren bajo la dirección, control o administración
de otra, constituyendo un grupo industrial, comercial o de cualquier otra actividad
económica, serán, para los efectos de la relación de trabajo, solidariamente res-
ponsables tanto la empresa principal como cada una de las subordinadas.” Nótese
que para la norma en comento, el elemento coherente del grupo es la dirección o
control común, y que de acuerdo al criterio de De Buen “falta la determinación de
los factores objetivos que hagan presumir el hecho que se reconoce”. 45 Por otra
parte, el alcance de la norma prácticamente la limita al reconocimiento de la res-
ponsabilidad solidaria, y la aplicación, por parte de la jurisprudencia, de dicha nor-
ma se ha visto igualmente encuadrada dentro de éste solo aspecto.
Una de las legislaciones que contiene una disposición más amplia en este sentido
es el Código de Trabajo de Panamá, cuyo artículo 14 amplía los efectos del con-
cepto de unidad empresarial del grupo, y así dispone: “En ningún caso afectarán
los derechos y acciones de los trabajadores, ni alterarán la unidad del empleador,
el fraccionamiento económico de la empresa en la que presten sus servicios, ni los
contratos, arreglos o combinaciones comerciales que tiendan a disminuir o distri-
buir las responsabilidades del empleador.”
44
Op. cit., p. 88.
45
Op. cit. Empresas..., p. 37.
El Código de Trabajo de la República Dominicana luego de definir la empresa, en
su artículo 3º, destacando su carácter unitario, hace lo propio con el término esta-
blecimiento, dándole un sentido muy diferente al que nuestra legislación le atribu-
ye, como “la unidad técnica que como sucursal, agencia u otra forma, se integra y
contribuye a la realización de los fines de la empresa”. No tendrían estos concep-
tos mayor consecuencia en la práctica, si no estuviesen complementados por la
disposición contenida en el artículo 13, el cual dispone:” Siempre que una o más
empresas, aunque cada una de ellas tuviese personalidad jurídica propia, estuvie-
sen bajo la dirección, control o administración de otras, o de tal modo relaciona-
das que constituyan un conjunto económico, a los fines de las obligaciones con-
traídas con sus trabajadores, serán solidariamente responsables, cuando hayan
mediado maniobras fraudulentas.” La norma analizada refleja el pensamiento de
uno de sus más destacados proyectistas, el Secretario de Estado de Trabajo de la
República Dominicana, Rafael Alburquerque, para quien sólo cuando se esté en
presencia del fraude podrá hacerse caso omiso de la personalidad jurídica de cada
una de las sociedades integrantes de un grupo.
En un sentido muy similar se orienta la Ley del Contrato de Trabajo de Argentina,
sólo que al lado del supuesto del fraude agrega el de la conducción temeraria del
grupo económico y la exigencia del carácter permanente de éste.
El Código Sustantivo Colombiano del Trabajo dispone en el artículo 194 que “Se
entiende como una sola empresa, toda unidad de explotación económica o las va-
rias unidades dependientes económicamente de una misma persona natural o jurí-
dica que correspondan a actividades similares, conexas o complementarias y que
tengan trabajadores a su servicio.” Pese al carácter tan amplio que el legislador
colombiano pretende darle, similar al del Código panameño, no obstante, la pro-
pia Ley se encarga de limitar notablemente la extensión del término, pues para el
caso de la paridad salarial y de otras condiciones de trabajo de fuente extralegal
que pudieren ser aplicables a los trabajadores de las filiales, el propio artículo re-
quiere que ello haya sido previsto en las convenciones colectivas de trabajo, o
que la filial subsidiaria esté localizada en una zona de condiciones económicas
similares a las de la principal.
La Ley española 10 de 1997, a la que antes hicimos referencia, establece la pre-
sunción iuris tantum, de dominio de una empresa hacia otra cuando la empresa
dominante, directa o indirectamente, posea la mayoría del capital suscrito de la
empresa, o la mayoría de los derechos de voto correspondientes a las acciones
emitidas por la empresa, o tenga la facultad de nombrar a la mayoría de los miem-
bros del órgano de administración, de dirección o de control.
Curiosamente la legislación francesa ha mostrado preocupación sólo por regular
los casos de representación del personal frente al grupo, así la Ley del 28 de octubre
de 1982, previó el comité de grupo de empresas, y ha dejado campo a la jurispruden-
cia para que sea ésta quien acoge el criterio de la unidad del empleador único. 46
La Ley Federal mexicana no contiene una disposición tan precisa como las de otros
países que hemos revisado, sin embargo, Néstor De Buen ve en el artículo 15 una
norma que permite solucionar el problema que plantean las uniones de empresas.
El artículo en cuestión es del tenor siguiente:
En las empresas que ejecuten obras o servicios en forma exclusiva o prin-
cipal para otra, y que no dispongan de elementos propios suficientes de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 13, se observarán las normas
siguientes:
a) La empresa beneficiaria será solidariamente responsable de las obliga-
ciones contraídas con los trabajadores; y
b) Los trabajadores empleados en la ejecución de las obras o servicios ten-
drán derecho a disfrutar de condiciones de trabajo proporcionadas a las
que disfruten los trabajadores que ejecuten trabajos similares en la em-
presa beneficiaria. Para determinar la proporción, se tomarán en consi-
deración las diferencias que existan en los salarios mínimos que rijan
en el área geográfica de aplicación en que se encuentren instaladas las
empresas y las demás circunstancias que puedan influir en las condi-
ciones de trabajo.47
8. Consecuencias de la unidad de los grupos de empresa.
La unidad de los grupos de empresa y su aprehensión por parte del Derecho del
Trabajo como un único y real empleador, repercute de manera importante tanto
en el campo del derecho individual como en el colectivo.
8.1 Consecuencias en el plano del derecho individual del trabajo
8.1.1 Existencia de una sola relación de trabajo del trabajador con el grupo
Cuando un trabajador presta sus servicios a una empresa que forma parte de un
grupo económico, de una unidad, debe considerarse que existe una sola relación
de trabajo; esto tiene que ver con dos problemas fundamentales: la consideración del
46
Si bien la Corte de Casación francesa ha acogido el criterio de la unidad de empresa, no obstan-
te considera responsable de las obligaciones derivadas de la relación de trabajo, a la sociedad para
la cual prestó servicios el trabajador.
47
Op. cit., p. 40.
tiempo de servicios en caso de transferencia y la situación que se puede plantear cuando
el trabajador presta servicios a dos o más empresas del grupo, al mismo tiempo.
Es práctica común en los grupos de empresa la transferencia de un trabajador de
una sociedad a otra dentro del mismo grupo. Napoleón Goizueta Herrera sostiene
que pese a que la transferencia no ha sido regulada expresamente por la Ley, no
obstante ello es posible con el consentimiento del trabajador.48
En la sentencia del 16 de enero del 85 (Transportes Aéreos Portugueses), a la que
hicimos alusión anteriormente, la Corte acoge la tesis de que el tiempo de servi-
cios prestados a la empresa en el exterior se suma al desarrollado en el país, de
manera de considerar que no existe sino una única relación de trabajo. En este
mismo sentido encontramos la decisión del 27 de enero de 1993, dictada por el
Juzgado Séptimo de Primera Instancia del Trabajo del Distrito Federal, la cual
consideró que existía una sola relación de trabajo cuando el trabajador había pres-
tado sus servicios consecutivamente a dos empresas de un mismo grupo, pese a
haber percibido la liquidación de los derechos que le correspondían a la termina-
ción de la prestación de servicios con la primera empresa.49
Por lo que respecta a la prestación de servicios para más de una empresa del gru-
po, la consideración de que existe una única relación de trabajo, lleva a rechazar
la tesis de la coexistencia de dos contratos de trabajo, que fuera sostenida por al-
gunos tribunales de instancia en el país y por la propia Consultoría Jurídica del
Ministerio del Trabajo. 50
8.1.2 Isonomía salarial y de condiciones de trabajo
Existiendo un solo patrono, es lógico concluir que los trabajadores que prestan
servicios para éste (el grupo de empresas) deben disfrutar de las mismas condicio-
nes de trabajo, y en caso de que uno de ellos desempeñe la misma labor que otro
trabajador que presta servicios en otra de las empresas del grupo, tendrá derecho
a percibir idéntico salario. En nuestra Ley Orgánica encontramos una disposición
que sirve de fundamento a esta solución. En efecto el literal a) del artículo 69 dis-
pone: “La remuneración deberá ser adecuada a la naturaleza y magnitud de los
servicios y no podrá ser inferior al salario mínimo ni a la que se pague por traba-
jos de igual naturaleza en la región y en la propia empresa.” (subrayado nuestro).
48
BERNARDONI, GOIZUETA, HERNÁNDEZ, Jaime, Zuleta. Comentarios a la Ley Orgánica del Traba-
jo. Barquisimeto. 1991, p. 68.
49
Porras Rengel. Op. cit. Tomo VII, p. 134.
50
Véase en Porras Rengel. Op. cit. Tomo I, p. 228.
8.1.3 Responsabilidad solidaria del grupo
La unidad de empresa plantea el problema de quien resulta ser responsable frente
a los trabajadores: ¿el grupo considerado como un sólo y único empleador o cada
una de las empresas o sociedades que lo conforman vendrá a ser solidariamente
responsable?.
El Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, como veremos, al consagrar la
figura del grupo de empresas, acoge el criterio dominante en nuestra Jurispruden-
cia que se había inclinado por el criterio mas generalizado, es decir, el que sostie-
ne la responsabilidad solidaria de las empresas conformantes del grupo, así se puede
ver, por ejemplo, en la sentencia de la Corte de Casación del 3 de mayo de 1985,
a la cual hicimos alusión antes.
De igual manera el criterio es acogido por varias de las legislaciones que comen-
tamos, entre las que destacan la brasileña, la argentina, el Código de Panamá y el
de la República Dominicana, entre otros.
En el campo procesal es bueno tener presente que nuestro Código de Procedimiento
Civil ha previsto la representación en juicio de las asociaciones que no tienen per-
sonalidad jurídica, a las cuales pueden ser asimilados los grupos de empresa. Así,
el artículo 139 del Código de Procedimiento Civil dispone:
Las sociedades irregulares, las asociaciones y los comités que no tienen
personalidad jurídica, estarán en juicio por medio de las personas que ac-
túan por ellas o a las cuales los asociados o componentes han conferido la
representación o la dirección. En todo caso aquellos que han obrado en nom-
bre y por cuenta de la sociedad, asociación o comité, son personal y soli-
dariamente responsables de los actos realizados.
La disposición anterior constituye una innovación del legislador en el Código de
Procedimiento Civil de 1986 y tiene su antecedente tanto en los artículos 40 y 41
del Código Civil y el 75 del Código de Procedimiento Civil italianos, así como en
el 50 del ZPO alemán.51
A este respecto el procesalista colombiano Devis Echandía expresa: “hay una ter-
cera clase de partes procesales, que no encuadran en ninguna de las dos especies
de personas naturales y jurídicas que hemos estudiado; por circunstancias espe-
ciales la ley y la doctrina reconocen capacidad para ser partes en el proceso civil,
51
HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo. Código de Procedimiento Civil. Caracas. 1985. Tomo I, p. 409.
a pesar de carecer de personalidad propia, a ciertas uniones y a algunas masas de
bienes y patrimonios autónomos.”52
Con base en lo anterior podríamos decir que en el caso de los grupos de empresa
cabe la aplicación de esta disposición y considerar a los mismos como dotados de
capacidad procesal, pese a la ausencia de la personalidad jurídica, pues tales grupos
son susceptibles de ver afectado su patrimonio en caso de ejecución de la sentencia.
Al comentar la disposición del artículo 740 de la Ley Federal mexicana, el cual,
cuando no se haya indicado en la demanda el nombre del patrón, permite que la
citación se practique en el centro de trabajo, entendiendo que la notificación se ha
hecho directamente al patrón aun cuando se ignore el nombre.53 De Buen afirma
que ello constituye una manifestación de la tendencia a despersonalizar las rela-
ciones de manera que puedan establecerse frente a patrimonios y no frente a per-
sonas, y que la norma procesal comentada “objetiva la relación laboral sobre los
bienes en cuestiones tan delicadas como la notificación de la demanda.” Y más
adelante agrega: “En todo caso la presencia viva de las coaliciones en materia co-
lectiva, como sujetos actuantes sin personalidad jurídica, es un hecho evidente,
que comprueba la capacidad de ser parte al margen de la personalidad.”54
La acción del trabajador va dirigida contra la empresa, independientemente de que
ésta posea o no personalidad jurídica propia, sin embargo, desde el punto de vista
procedimental se dirige contra la o las personas jurídicas que formalmente apare-
cen como titulares de tal patrimonio.
8.1.4 Beneficios sociales
La reforma de la Ley Orgánica del Trabajo introduce el concepto de “beneficio
social no remunerativo” el cual es tomado de la Ley del Contrato de Trabajo ar-
gentina.55 Algunos de esos beneficios tienen en cuenta el tamaño de la empresa
52
DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal Civil. Bogotá. 1985. Tomo I, p. 373.
53
El texto del artículo es del tenor siguiente: “Cuando en la demanda no se haya expresado el nombre
del patrón o de la empresa en que trabaja o trabajó el trabajador, la notificación personal de la
misma se sujetará al procedimiento establecido en el artículo 743 en lo conducente, debiendo cer-
ciorarse el actuario de que el lugar en donde efectúa la notificación es precisamente el del centro
de trabajo donde presta o prestó sus servicios el demandante y la notificación se entenderá hecha
al patrón, aunque al hacerla se ignore el nombre del mismo.”
54
De Buen Lozano, Néstor. Derecho Procesal del Trabajo. México 1.997, pp. 223 y 224.
55
El artículo 103 bis de la citada Ley los define como: “prestaciones de naturaleza jurídica de se-
guridad social no remunerativas, no acumulables ni sustituibles en dinero, que brinda el empleador
al trabajador por sí o por medio de terceros, que tiene como objeto mejorar la calidad de vida del
dependiente, o de su familia a cargo.”
medido en función del número de trabajadores que en ella prestan servicios. De
allí que habrá que acudir al concepto de “unidad económica” (empleador único)
con el fin de determinar si existe o no obligación para el patrono de otorgar el
beneficio social al trabajador.
Así, en materia de guarderías la Ley impone tal obligación a aquellas empresas

que tengan más de veinte (20) trabajadores, y por lo que respecta al beneficio de
la alimentación, la Ley para la alimentación de los trabajadores, establece como
supuesto para la obligación de proveer total o parcialmente una comida balancea-
da a sus trabajadores, el hecho de que el empleador tenga a su cargo más de vein-
te trabajadores teniendo en cuenta que dicho número se determina, en caso de gru-
pos de empresa, en consideración a la totalidad de los trabajadores empleados por
las distintas sociedades componentes del grupo.
8.2 Consecuencias en el plano del derecho colectivo del trabajo
Si analizamos la estructura sindical en Venezuela y sus formas de organización,
observaremos que la forma más frecuente de organización sindical es a nivel de la
empresa. Ahora bien, no conocemos, que se hayan conformado sindicatos que afi-
lien a los trabajadores pertenecientes a las distintas empresas que conforman un
grupo económico.
Nuestra legislación no contiene previsión alguna en este sentido, como si lo ha

hecho la ya referida Ley francesa de 1984, por lo que respecta a los comités de
grupo. No he encontrado en la jurisprudencia administrativa revisada, alusión a
caso alguno de agrupaciones sindicales que hayan exigido que se tome en consi-
deración el grupo de empresas para establecer la cuantía de los trabajadores (en
función del empleador único) a los efectos de establecer, por ejemplo, el número
de miembros de la junta directiva de un sindicato que poseen fuero sindical con-
forme lo prevé el artículo 451 de la Ley Orgánica del Trabajo.
De igual manera en materia de negociación y conflictos colectivos no ha habido
una aplicación del concepto de unidad económica, el cual resulta ser de gran utili-
dad a la hora de determinar el porcentaje de trabajadores que apoyan una nego-
ciación o un conflicto colectivos.
Nada se opone, en mi concepto, a que si se ha admitido la noción de empleador
único, de unidad económica en el plano del derecho individual, igualmente el con-
cepto sea aplicable en el plano de las relaciones colectivas.
9. La regulación de los Grupos de Empresa
El Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 1999, consagra la figura de los
grupos de empresa, acogiendo, de esta manera la posición dominante en la juris-
prudencia nacional para la época.
Conforme lo establecido por el Reglamento, existe un grupo de empresas cuando
“éstas se encuentren sometidas a una administración o control común y constituyan
una unidad económica de carácter permanente, con independencia de las diversas
personas naturales o jurídicas que tuvieren a su cargo la explotación de las mismas.”
La norma en cuestión, establece una serie de elementos que llevan a presumir la
existencia de un grupo de empresas:
a) La existencia de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o
cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes. Las relaciones entre
las diversas empresas conformantes del grupo son de subordinación, no de co-
ordinación, de allí que se distinga los “Kartells o Carteles” en donde las rela-
ciones entre las distintas empresas son de coordinación de los grupos caracte-
rizados por el control ejercido por una o varias empresas sobre otras. Por otra
parte hay que tener presente que la estructura accionaria a veces se presenta de
manera extremadamente compleja; a veces no resulta tan simple que una em-
presa posea el control accionario de varias otras, sino que en ocasiones el ca-
pital se encuentra distribuido entre distintas sociedades de manera que una em-
presa posee acciones en otra y esta a su vez posee acciones en la primera.
b) Que las juntas administradoras u órganos de dirección de las distintas empre-
sas estén integrados, en proporción significativa, por las mismas personas. Es
esta una clara muestra de dominancia o control.
c) La utilización de una misma denominación, marca o emblema. Este hecho es
considerado como una manifestación externa de que las actividades de las dis-
tintas sociedades se encuentran estrechamente relacionadas
d) Cuando desarrollen en conjunto actividades que evidencien su integración, es
decir cuando los objetivos y propósitos de las empresas fueren
interdependientes.
Respecto de estos elementos que llevan a presumir la existencia de grupos de em-
presa, se imponen dos precisiones; la primera, acerca del carácter de la presun-
ción, pues el propio texto reglamentario aclara que se admite prueba en contrario
por lo que, pese a la presencia de uno o varios elementos puede desvirtuarse la
existencia de un grupo de empresas. La segunda se refiere a que los supuestos
mencionados como determinantes de la existencia de un grupo de empresas, no
necesariamente deben darse en forma conjunta o concurrente. Así, por ejemplo,
es posible que una sociedad conformante de un grupo se dedique a una actividad
que no se encuentra relacionada con las actividades que desarrollan las otras, sin
embargo, la integración se puede determinar por la dominancia, o porque su polí-
tica es determinada por la coordinación del grupo.
Por lo que respecta a la responsabilidad del grupo de empresas, el Reglamento se
inclina por la tesis de la solidaridad de los patronos que conforman el grupo de
empresas y no por la tesis del responsable único. Con base en ello si un trabajador ha
prestado servicios en forma sucesiva a varias de las empresas del grupo, podrá de-
mandar a una sola o a varias de ellas entendiéndose que la relación laboral es una sola.
En los trabajos de la comisión que redactó el proyecto de Reglamento se planteó
la necesidad de mantener el criterio de la unidad subyacente del grupo, sin embar-
go, en el seno de la comisión tripartita que discutió luego el proyecto, con base en
la política de dialogo social practicada para el momento, se inclinaron por la tesis
de la solidaridad de las sociedades componentes del grupo.
De igual manera el Proyecto de Reglamento había contemplado otro elemento para
la presunción de la existencia de un grupo de empresas, como lo era el hecho de
que las sociedades confortantes del grupo compartieron una sede física común, no
obstante, este elemento fue desechado en la redacción final de la norma.
10. Jurisprudencia posterior al Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo
La Jurisprudencia actual ha continuado aplicando el concepto de grupos de em-
presa y precisando el alcance y naturaleza de la solidaridad entre las sociedades
que conforman un grupo de empresas.56
La Sala de Casación Social en fecha 10 de abril del año 2003 en el caso Rafael
Oscar Lara Rangel contra Distribuidora Alaska, C.A. y otros con ponencia del
Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, estableció sobre la noción de grupo de em-
presas, lo siguiente:
Sin embargo, y con ánimo exclusivamente pedagógico, la Sala conviene
como de real importancia apuntar ciertos indicadores en nuestro derecho
sustantivo del trabajo ligado a la noción del grupo de empresas
Abundando sobre el concepto de Unidad Económica, apreciamos que en el
artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo, se establece dicho precepto
56
Toda la información acerca de las sentencias referidas en este punto han sido tomadas directa-
mente de la página www.tsj.gov.ve.
sólo en aplicación para la distribución de las utilidades de una empresa, no
obstante la doctrina patria ha ampliado su ámbito de aplicación, en benefi-
cio de los trabajadores, en el caso de que el patrono contraríe derechos con-
tenidos en la mencionada normativa laboral; lo cual se traduce en que es
extensible el empleo de la norma en referencia a los casos en que no puede
el trabajador satisfacer el derecho al cobro de sus prestaciones sociales,
una vez agotados todos los recursos y procedimientos establecidos en la
Ley Orgánica del Trabajo; por ejemplo, en los supuestos de quiebra o cie-
rre fraudulento de la empresa, caso en que no puede hacer valer el privile-
gio que los ampara, vid. artículo 158 y siguientes de la Ley Orgánica del
Trabajo. (Dictamen Nº 33 del 03 de junio de 1996. Consultoría Jurídica
del Ministerio del Trabajo). …
Así pues, el principio de unidad económica de la empresa está consagrado
en la Ley Orgánica del Trabajo y el Reglamento lo desarrolla establecien-
do los parámetros dentro de los cuales existe la mencionada unidad, por lo
que el sentenciador al aplicarlo y establecer la relación de equivalencia de
los hechos con el supuesto de la norma no incurre en falsa aplicación del
artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica de Trabajo ni en la falta de
aplicación del artículo 151 del Reglamento derogado, pues el supuesto le-
gal del cual parte es el artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual
contempla, como se explicó, el principio de unidad económica de la em-
presa y el cual estaba en vigencia al momento de ocurrir los hechos. (...)
(...) Por lo tanto, en este caso, el sentenciador no incurre en una errónea
interpretación sino que determina el alcance y contenido del principio de
la unidad económica de la empresa establecido en el artículo 177 de la Ley
Orgánica del Trabajo con apoyo de la doctrina y la jurisprudencia. Así se de-
cide. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 22 de febrero de 2001)”.
Del texto anterior se infiere la tendencia manifiesta que se ha inclinado por la te-
sis de la unidad subyacente de la empresa, pese a que la misma no fue la acogida
por el Reglamento.
Tal criterio puede igualmente inferirse de la sentencia de la Sala Social del 18 de

septiembre de 2003 (Luis Duran Gutiérrez contra las sociedades mercantiles Inver-
siones Comerciales, S.R.L., Mervacol, S.R.L., Confecciones Arenal, S.R.L., Sastre-
ría Santa Rosa, C.A., Promociones Arcam, C.A.) en la cual se sostiene lo siguiente:
En este sentido, el derecho laboral venezolano partiendo de la aplicación
del artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo entendida ésta bajo los
criterios de uniformidad explicadas en la sentencia ut supra comentada, para
aquellas situaciones en las que se configure un grupo de empresas, como
en el caso sub iudice, dicho criterio de uniformidad puede hacerse extensi-
ble a otras modalidades que devienen de la relación de trabajo, puesto que
dicho precepto aún y cuando expresamente es de aplicación para la distri-
bución de las utilidades de una empresa, no obstante la doctrina patria ha
ampliado su ámbito de aplicación, en beneficio de los trabajadores en los
casos en que el patrono trl3ate de evadir ciertos derechos contenidos en el
ordenamiento laboral, impidiéndole por consiguiente al trabajador, satisfa-
cer el derecho que tiene de percibir las prestaciones sociales, así como otros
conceptos de índole laboral.
En una decisión del 22 de febrero de 2005 (Félix Rafael Castro Ramírez, contra
las empresas Agropecuaria La Macagüita, C.A., Consorcio Inversionista Mercan-
til Cima, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y Promotora Isluga C.A.) la Sala Social de-
terminó el alcance de la solidaridad y la distribución de la carga probatoria de los
componentes del grupo en la siguiente forma:
Por otra parte, con relación al desacertado argumento esgrimido por la parte
recurrente, relativo a la imposición que se le hiciera de una doble carga
probatoria por el sentenciador de la recurrida ante la defensa opuesta por
la co-demandada Agropecuaria la Macagüita, C.A., es decir, la inexisten-
cia de la relación de trabajo y de la Unidad Económica, la Sala precisa
hacer las siguientes consideraciones:
En decisiones anteriores se ha establecido que el alcance del principio de
la Unidad Económica de la empresa refrenda no sólo el reconocimiento de
los grupos de empresa, sino el de la solidaridad pasiva que entre los inte-
grantes de dicho grupo deviene en las obligaciones laborales contraídas con
sus trabajadores.
De allí que, al existir una obligación indivisible o equiparable, cada uno de
los miembros del grupo contrae y está obligado por la totalidad (artículo
1.254 del Código Civil) por lo que el pago y el cumplimiento efectuado
por uno de los miembros del grupo libera a los otros. (...).” (Sentencia de
la Sala Constitucional Nº 903 de fecha 14 de mayo de 2004).
En el caso concreto, admitida por una de las empresas co-demandadas la
relación de trabajo y demostrada la unidad económica entre el grupo ac-
cionado, el efecto con respecto a la distribución de la carga probatoria las
abarca a todas por igual, en tal sentido, la defensa opuesta por la sociedad
Agropecuaria la Macagüita, C.A., mediante la cual negó la relación labo-
ral, no puede como pretende la parte actora recurrente exonerarla de la de-
mostración del trabajo realizado en horas extras, días feriados y de descan-
so semanal impuesta por el juzgador, quien atendiendo a la doctrina
jurisprudencial de la Sala distribuyó la referida carga correctamente.
La tendencia a consagrar la tesis de la unidad del grupo, puesta de manifiesto en
la Jurisprudencia de la Sala Social, encuentra acogida en la Ley de Alimentación
para los Trabajadores, de diciembre de 2004, la cual en el artículo 9 dispone:
“Cuando existan grupos empresariales, en los términos contenidos en la Ley Or-
gánica del Trabajo y su Reglamento; y en éstas laboren en conjunto más de veinte
(20) trabajadores, será de obligatorio cumplimiento el otorgamiento del beneficio
previsto en esta Ley”.
Con base en la anterior disposición, los grupos de empresa se deben considerar
como una sola unidad, de allí que para determinar si los trabajadores empleados
por las empresas del grupo tienen o no derecho a que se les suministre una comi-
da por jornada de trabajo, o el beneficio sustituto del cesta ticket, debe ser tomada
en cuenta la totalidad de los trabajadores empleados por el grupo y no los emplea-
dos individualmente por cada una de las empresas que la conforman.
Vale la pena destacar en decisiones de instancia la sentencia del extinto Juzgado
Superior Segundo del Distrito Federal de fecha 18 de septiembre de 2000, la cual,
al analizar la legitimación procesal de los grupos de empresa expresa:
Legitimación procesal de la Unidad Económica: Desde el punto de vista
procesal, cualesquiera de las empresas integrantes del holding por el hecho
de estar afectadas a la unidad económica o empresarial y encontrarse den-
tro del ámbito del fin común del grupo, pueden ser válidamente demanda-
das conjuntamente o en forma individual.
Conclusiones
La cada vez más frecuente concentración e internacionalización de capitales, ha
provocado nuevas formas de organización empresarial, lo cual ha traído consigo
una reestructuración de las relaciones de trabajo para adaptarse a tales realidades.
El Derecho del Trabajo no puede mantenerse ajeno a ello, y aún en ausencia de
normas expresas, la doctrina y la jurisprudencia han venido admitiendo unánime-
mente la existencia de la unidad de empresa en los casos de grupos económicos.
La autonomía del Derecho del Trabajo y el principio de la primacía de la realidad
lo autorizan para la adopción de fórmulas propias que, apartándose de lo estipula-
do en otras ramas del Derecho, le permita hacer frente a los retos que la realidad
económico y social, cada vez mas mudable, le impone.
Por otra parte, la internacionalización creciente de la economía reserva un papel
cada día más importante, a las empresas multinacionales, lo que plantea serios pro-
blemas al Derecho del Trabajo, tradicionalmente circunscrito a un ámbito espa-
cial muy reducido, impuesto por su carácter de orden público. Ante tales realida-
des se impone la revisión de ciertos conceptos, ante la despersonalización de las
relaciones jurídicas, que no ya tan sólo en el plano laboral, de manera que la teo-
ría, hasta ahora desechada por los civilistas, de que las obligaciones constituyen
vínculos entre patrimonios y no entre personas, requiere de un nuevo planteamiento,
con el fin de aportar nuevas soluciones jurídicas para nuevas situaciones jurídicas.
Asistimos en la actualidad a un cambio impresionante en la estructura de las em-
presas que se revela especialmente en las organizaciones multinacionales que han
encontrado en la globalización de la economía el caldo de cultivo favorable para
su desarrollo. La Europa industrial se enfrenta al fenómeno de la deslocalización
de las industrias, lo que ha llevado a los sindicatos franceses, alemanes e italianos
a ceder para evitar la pérdida de empleos. Los sindicatos franceses que hasta hace
poco mostraban orgullosos su “Loi Aubry” que reducía la jornada de trabajo a 35
horas semanales, se han visto obligados a negociar jornadas de trabajo garantiza-
das de 48 horas semanales a cambio de evitar que las industrias sean mudadas a la
Europa del Este o a China, en donde la reglamentación legal de la mano de obra
es menos costosa.
Las empresas multinacionales, grupos de empresas de dimensión internacional, o
mejor, mundial, muestran a los “Estados Soberanos” indefensos al no poder con-
trolar la gestión de las mismas ante la ausencia de una legislación internacional y
de un control supranacional eficiente, pues la flexibilidad organizativa y en la dis-
tribución de la producción les permite evadir cualquier control nacional que se les
pretenda imponer. De nada valen las reglamentaciones nacionales de los grupos
de empresa frente a la posibilidad de estas organizaciones para escapar a los con-
troles en el ámbito del territorio de cada estado.
La realidad que plantean las nuevas organizaciones empresariales constituye un

reto mayor para el futuro del derecho del trabajo que a corto plazo no permite
mostrarse optimista.
pág. 508 blanca
El derecho de conciliación de la vida
laboral y familiar en la negociación
colectiva en España
Andreu LOPE PEÑA y Antonio MARTÍN ARTILES1
SUMARIO
Introducción.
1. Posicionamiento de los actores sociales: 1.1 La posición de los sindica-
tos 1.2 La posición de las organizaciones empresariales. 1.3 Las empre-
sas punteras en conciliación. Estudio de casos.
2. Desarrollo del derecho sustantivo en la negociación colectiva: 2.1 La
función impulsora de las directivas europeas respecto a la legislación espa-
ñola. 2.2 La conciliación en la negociación colectiva. 2.3 La estructura cen-
tralizada de la negociación colectiva y la mayor cobertura en materia de conci-
liación. 2.4 Los límites de la gestión de la conciliación desde la empresa.
Conclusiones.
Introducción
El objetivo de este capítulo es estudiar el desarrollo del derecho sustantivo de la
conciliación de la vida laboral y familiar en la negociación colectiva. El derecho
1
Doctores en Sociología. Profesores titulares del Departamento de Sociología de la Universidad Au-
tónoma de Barcelona (España). Miembros del Grupo de Estudios Sociológicos sobre la Vida Coti-
diana y del Trabajo (QUIT). Investigan y cuentan con numerosas publicaciones sobre: relaciones la-
borales, cualificaciones, estrategias empresariales, organización del trabajo, etc.
510 ANDREU LOPE PEÑA / ANTONIO MARTÍN ARTILES
sustantivo, entendido como el contenido de la norma negociada y acordada por

los agentes sociales en el ámbito sectorial y en el ámbito de la empresa, nos ofre-
ce una visión dinámica del proceso normativo. En este sentido de la interpreta-
ción y aplicación de la norma, presentamos en estas páginas el posicionamiento
de los actores sociales y sus estrategias, a partir del análisis de los documentos
que han producido y de entrevistas con miembros significativos de las organiza-
ciones sindicales y empresariales. Con ello queremos poner de relieve que el sig-
nificado de la norma, e incluso del concepto conciliación, es diferente para los
actores sociales. Esa cuestión se refleja en el desarrollo de la negociación colecti-
va a nivel de sector y se refleja, también, en el terreno de la empresa. En este
último ámbito, analizaremos brevemente tres casos específicos de empresas que
vienen desarrollando políticas, calificadas como de “buenas prácticas”, en el te-
rreno de la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal.
Vale la pena comenzar indicando que el tema de la conciliación está adquiriendo
una creciente importancia en la UE. Aumentar el grado de incorporación de la
mujer al mercado de trabajo es un elemento básico en las políticas europeas de
empleo; y hacer que esa incorporación se produzca en condiciones de igualdad
con los hombres es un elemento que está impulsando en la UE, y en el conjunto
de países que la componen, el desarrollo de medidas que faciliten conciliar la vida
laboral y la familiar.
En este capítulo examinaremos la Ley de Conciliación de la Vida Familiar y La-
boral (Ley 39/1999) a través de los convenios colectivos. La Ley supone la trans-
posición de las directivas comunitarias sobre maternidad y permisos parentales
(92/85/CEE de 19 de octubre de 19922 y 96/34/CEE de 3 de junio de 19963 ). Di-
chas directivas nacen en el marco de las políticas de igualdad en el trabajo entre
hombres y mujeres, como un mecanismo para ayudar a estas últimas a superar el
handicap de tener que cargar con los “deberes domésticos” al tiempo que intentan
entrar o mantenerse en el mercado de trabajo. En la práctica, las directivas dotan
de una serie de criterios mínimos a las políticas de conciliación, que se concretan
de forma muy diversa en los estados miembros a través de su legislación y por medio
2
La Directiva 92/85/CEE tiene por objetivo la aplicación de medidas para promover la mejora de la
seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz, o en período
de lactancia. La directiva dispone, principalmente, medidas relativas a la exposición a actividades de
riesgo para la mujer embarazada durante su trabajo, el trabajo nocturno, el permiso de maternidad,
los exámenes prenatales, y la prohibición de despido por motivo de embarazo.
3
La Directiva 96/34/CEE relativa al Acuerdo Marco sobre “permisos parentales” alcanzado por las
organizaciones empresariales y sindicales europeas, establece una duración mínima de 3 meses y una
duración máxima de 8 años para los “permisos parentales” o excedencias para el cuidado de hijos e
hijas, dejando a cada Estado la regulación concreta de los mismos, en lo que se refiere a la retribu-
ción y a su concreción en los casos de trabajo a tiempo parcial.
EL DERECHO DE CONCILIACIÓN DE LA VIDA... 511
de los avances en ese orden de la negociación colectiva4. Hay que subrayar, en cual-
quier caso, la importancia de las directivas comunitarias para impulsar desarrollos
legislativos en el tema que nos ocupa en diversos países. Y más todavía cuando, ac-
tualmente, la Estrategia Europea de Empleo, define como un objetivo fundamental
el aumento de la tasa de actividad y de la tasa de empleo de las mujeres.
Siguiendo esas directivas, la Ley 39/1999 de Conciliación de la Vida Familiar y La-
boral introduce diversos cambios respecto la legislación anterior vigente en España5
Los cambios introducidos en la Ley suponen avances importantes aunque se limita,
en gran medida, a legislar permisos que resultan insuficientes en muchos terrenos.
Regulación de las licencias parentales en España
Supuestos Duración Remuneración Flexibilidad
16 semanas. 100% de la base Antes y después del parto

Licencia por maternidad. 2 semanas más por cada reguladora. (obligatorio 6 semanas tras
hijo o hija, a partir del se- el parto).
gundo caso de parto múl- 10 semanas pueden transfe-
tiple. rirse al padre.
2 semanas más en caso de Reducción ½ hora de jor-
adopción. nada en período de lactan-
cia o ausencia de una hora
divisible en 2 fracciones.
Permiso por paternidad, 2 días (4 si se requiere des- 100% del sala-

adopción y acogimiento. plazamiento a otra ciu- rio.
dad).
Excedencia dada por Hasta 3 años de exceden- No Ampliación de la reserva

razones de maternidad/ cia por hijo/hija hasta los de puesto de trabajo hasta
paternidad, adopción y 3 años (o hasta los 6 años 15 ó 18 meses en caso de
acogimiento. si es discapacitado/a). familia numerosa.
Reducción de jornada Reducción de jornada Reducción Reducción entre el 30% y

por guarda legal. hasta los 6 años del hijo. proporcional el 50% de la jornada.
de la jornada.
Licencias por motivos Permiso de 2 días. Sí Ampliación permisos si

familiares. Excedencia de 1 año. No consta en la negociacioón
colectiva.
Fuente: Consejo Económico y Social, Panorama sociolaboral de la mujer en Es-

paña, Boletín N° 38, 2004
4
Véase LÓPEZ, Mª T. y VALIÑO, A., Conciliación Familiar y Laboral en la UE, Madrid, Consejo
Económico y Social, 2004.
5
Las disposiciones principales de la Ley son: 1) mayor protección frente al despido durante los pe-
ríodos de maternidad, riesgos durante el embarazo y frente al cuidado de familiares; 2) creación de
En efecto, muchas de las demandas sindicales y de las organizaciones feministas
no fueron incluidas en el texto finalmente adoptado. Por ejemplo, la Ley hace po-
sible que los hombres6 asuman responsabilidades familiares, pero no impulsa ni
incentiva activamente este hecho7. Una de sus limitaciones más claras es que su
aparente neutralidad esconde en realidad una fuente de desigualdades de género
importante. La Ley no incorpora medidas de discriminación positiva en materia
de permisos o excedencias que incentive a los hombres a asumir responsabilida-
des; de modo que, España, pese a ampliar las recomendaciones comunitarias, está
situada en los puestos menos privilegiados en ese sentido en la UE-15. Así, por
ejemplo: las excedencias en el caso español son siempre sin remuneración; Sue-
cia, Gran Bretaña, Finlandia o Dinamarca facilitan hasta 2 ó 3 semanas por naci-
miento del hijo. El gasto social por prestaciones económicas por licencias parentales
se sitúa claramente por debajo de la media de la UE-15 e, igualmente, son diver-
sos los países que limitan menos que la legislación española las licencias por mo-
tivos familiares urgentes (Consejo Económico y Social, ibidem p. 3).
La situación del gasto público español vinculado al fomento a la conciliación no
es, tampoco, positiva en términos comparativos con otros países europeos. Sin
embargo, en otro orden de cosas, la administración del estado8, ha iniciado el pro-
un nuevo supuesto de suspensión del trabajo, con prestación económica a cargo de la Seguridad So-
cial, por riesgo durante el embarazo cuando no sea posible un puesto de trabajo alternativo; 3) dere-
cho a la reducción de jornada o excedencia para cuidar a familiares; 4) ampliación del permiso de
maternidad, adopción o acogimiento a 16 semanas de las cuales 6 son de obligado disfrute por la
madre inmediatamente después del parto, así como la ampliación hasta 10 del número de semanas
que la madre puede transferir al padre; 5) mayores garantías para el trabajador para concretar, en
horario y período, el disfrute del permiso de lactancia y reducción de jornada; 6) ampliación del per-
miso de maternidad por partos múltiples, con 2 semanas más por cada hijo/a; 7) ampliación del per-
miso de adopción y acogimiento hasta 16 semanas para menores de seis años, ampliable a dos sema-
nas más por cada hijo/a; 8) cuatro semanas de permiso previo a la resolución judicial o administrativa
en los casos de adopción internacional
6
Una reciente encuesta inserta en el trabajo de GPI Consultores, Estudio sobre la conciliación de la
vida familiar y laboral: situación actual, necesidades y demanda, Madrid: Instituto de la Mujer 2005,
pone de relieve que tan sólo un 2,5% de los hombres han hecho uso de las bajas por maternidad-
paternidad; mientras que en el mismo estudio la respuesta de las empresas es más baja aún: 1,5%.
7
Uno de los aspectos a considerar es el de la controvertida cuestión salarial: el menor salario feme-
nino desincentiva que los hombres soliciten permisos de maternidad/paternidad, excedencia o reduc-
ción de jornada, más aún en los casos de permisos no retribuidos o que impliquen una reducción
salarial.
8
La administración pública de algunas Comunidades Autónomas, como la de Cataluña entre otras,
hace algún tiempo que han desarrollado, y siguen impulsando, diversas medidas para favorecer las
posibilidades de conciliación entre la vida laboral y familiar de sus funcionarios. Además, dos terce-
ras partes de las Comunidades Autónomas proporcionan ayudas económicas en función de los hijos
(Cataluña desde el primer hijo, Navarra y el País Vasco desde el segundo y Castilla-León desde el
tercero) con cuantías, requisitos y períodos variables en cada caso.
ceso de promover entre los funcionarios medidas tendentes a hacer compatibles
para hombres y mujeres el desarrollo de una carrera profesional con la atención y
el cuidado a la familia; aunque, como es conocido, quienes acaban acogiéndose a
ese tipo de medidas son casi exclusivamente mujeres. Con ello, afirma querer ser-
vir de ejemplo al sector privado y seguir el criterio de la Ley de Conciliación, que
atribuye al poder público el deber de promover las condiciones para que la liber-
tad y la igualdad sean reales y efectivas. En concreto, y tras aprobarse en Consejo
de Ministros del 4 de marzo de 2005, se contempla aplicar una serie de medidas
en la administración pública que, previa negociación con los sindicatos, permita
impulsar la jornada flexible, así como la jornada reducida por el cuidado de hijos,
de personas mayores o de discapacitados.
Más concretamente, en el texto exploraremos cinco hipótesis ligadas con el desa-
rrollo de la Ley española de conciliación y su implantación a través de la negocia-
ción colectiva. Seguiremos esas hipótesis, en el apartado 2, tras analizar las posi-
ciones de las organizaciones sindicales y empresariales respecto a la conciliación.
Son las siguientes:
1) Sostenemos la idea de que las directivas europeas han jugado un importante
papel para incluir la conciliación en la agenda de la negociación colectiva
2) A pesar de estar la conciliación incluida en la agenda, este tema sólo juega un
papel secundario en la negociación de los convenios sectoriales o de empresa.
3) Consideramos que la capacidad de difusión de la conciliación entre los temas
a debatir depende de la estructura de la negociación colectiva. Una estructura
centralizada permite una mejor articulación, difusión y administración de los
objetivos propuestos y los acuerdos alcanzados. Una estructura descentraliza-
da obstaculiza la difusión de los objetivos, de modo que los resultados en las
mesas de negociación son más dispersos.
4) Consideramos que la significación de la conciliación es muy distinta para los
actores involucrados. La dirección de recursos humanos tiende a gestionar de
forma individualizada los temas relacionados con la conciliación entre la vida
laboral y familiar, mientras que los sindicatos tratan de impulsar esta temática
desde la acción colectiva y con un significado tendente a conciliar también la
vida personal y no exclusivamente la familiar.
5) Finalmente, mantenemos que las “buenas prácticas” de algunas empresas su-
ponen cierta mejora de lo dispuesto por la Ley, pero se trata de prácticas limi-
tadas y exclusivas a ciertos segmentos del empleo o bien de prácticas destina-
das a facilitar la legitimidad social de las empresas.
1. Posicionamiento de los actores sociales
La posición de las organizaciones sindicales y empresariales respecto a la conci-
liación, es un elemento fundamental para analizar la evolución de la negociación
colectiva sobre esta cuestión; una evolución que, de alguna forma, debe recoger
esas posiciones en razón, además del marco legal que regula la conciliación, de
las posibilidades de los agentes sociales para concretar sus estrategias en los con-
venios. Como señalábamos en la Introducción, describiremos esas posiciones a
partir de la documentación elaborada por dichos agentes sociales, así como a tra-
vés de entrevistas9 que hemos llevado a cabo con motivo de nuestra investigación.
Comenzaremos analizando la posición de los sindicatos, que en tanto que repre-
sentantes de los intereses de los trabajadores son las organizaciones que muestran
más interés (de ahí que hayamos realizado más entrevistas a miembros significa-
dos de los mismos) en introducir la conciliación como un tema a considerar en la
negociación colectiva.
1.1 La posición de los sindicatos
Los principales sindicatos españoles CCOO (Comisiones Obreras) y UGT (Unión
General de Trabajadores), tienen una posición respecto a la conciliación que no
se aleja de la que mantiene la CES (Confederación Europea de Sindicatos), la or-
ganización que reúne a los principales sindicatos de cada país europeo. El sindi-
calismo europeo tiene una visión favorable de las políticas de conciliación entre
la vida laboral y familiar promovidas desde las instancias europeas ya en los años
noventa. Estas políticas emanan de directivas impulsadas desde la UE, y de las
que hemos hecho mención en la Introducción (véase notas 2 y 3).
9
Los responsables entrevistados aparecen referenciadas a lo largo del texto según el siguiente detalle:
Sindicatos.
E1. Secretaría de la Mujer de CCOO. E6. Negociación Colectiva UGT.
E2. Secretaría de la Mujer. Sector Comercio CCOO. E7. Secretaría Igualdad de Oportunidades UGT.
E3. Acción Sindical y Seguridad Laboral de CCOO. E8. Federación de Comercio UGT.
E4. Secretaría de la Mujer. Sector Químico CCOO. E9. Federación de Química UGT.
E5. Secretaría de la Mujer Fiteqa CCOO. E10. Federación de Comercio, Sector Juego UGT
Asociaciones Empresariales.
E11. Fomento Nacional de Cataluña (miembro de CEOE). Federación Comercio.
E12. Fomento Nacional de Cataluña (miembro de CEOE). Federación FEDEQUIM.
Empresas.
E13. Nestlé. Dirección Recursos Humanos E14. Nestlé. Responsable sindical
E15 Bayer. Dirección Recursos Humanos E16. Bayer. Responsable sindical
E17.Novartis. Dirección Recursos Humanos E18. Novartis. Responsable sindical.
Como indican algunos autores,10 las directivas comunitarias han sido la base para
los posteriores cambios legales en aquellos países de la UE que carecían de políti-
cas al respecto o cuyas políticas vigentes no se adaptaban al nuevo marco. Ejem-
plos de estas trasposiciones de las directivas europeas al ámbito nacional los en-
contramos, además del caso español con la Ley de Conciliación, en la legislación
sobre permisos parentales aprobada en Gran Bretaña en 1999, o en Italia y Ale-
mania en el año 2000. En todos esos países la legislación ha sido considerada po-
sitiva aunque insuficiente por parte de los sindicatos, mientras que las organiza-
ciones empresariales han sido más reticentes o incluso contrarias.11
El posicionamiento del sindicalismo europeo sobre las políticas de conciliación

de la UE, debe enmarcarse en el análisis más general del que mantiene frente a la
política europea de empleo. La posición del sindicalismo europeo sobre la políti-
ca de empleo, y también en la cuestión de la conciliación, puede resumirse en un
“acompañamiento crítico” de las directrices adoptadas. Es decir, de apoyo a las
mismas e incluso de participación en el diseño de sus contenidos, al tiempo que
éstos se consideran insuficientes o su aplicación poco satisfactoria. Así, la CES
considera que la directiva sobre permisos parentales y las medidas que se han de-
rivado de la misma en los países de la UE son positivas y suponen pasos adelante
en la conciliación entre vida laboral y familiar. Sin embargo, en opinión de la CES,
los permisos son solamente uno de los aspectos de las políticas de conciliación y
deben acompañarse de medidas más generales, como la promoción de servicios
sociales para el cuidado de niños y ancianos que hoy no se dan de forma suficiente.
Estas políticas, tal y como se establece en el Plan de Igualdad de Género y en el
Programa de Acción aprobado en el Congreso de la CES realizado en mayo del
2003 en Praga, deberían trascender su actual etiqueta de medidas sobre concilia-
ción para pasar a formar parte integral de las políticas del Estado del Bienestar.
Algunos autores, desde un enfoque más crítico, recuerdan que las medidas de con-
ciliación nacen en un contexto, el de los años noventa, marcado por la hegemonía
de las políticas neoliberales que insisten en la flexibilización del mercado de tra-
bajo y en la individualización de las responsabilidades. Al mismo tiempo, tam-
bién se ha señalado que las tendencias actuales en el mercado de trabajo y en el
empleo (desregulación horaria, precariedad en el empleo, etc.) van en sentido con-
trario a las necesidades de las personas de conciliar la vida personal y la laboral.12
10
MIGUÉLEZ, F. y otros, “Los sindicatos ante la conciliación de la vida laboral y familiar-personal”, en
Papers, próxima publicación, en un trabajo del que es deudor este apartado.
11
Véase TRENTINI, M. “New Law Adopted on Parental Leave” en ww.eiro.eurofund.ie, 2000 para Ita-
lia, y S CHULTE N , T. “New Provisions on Parental Leave and Childcare Payments” en
www.eiro.eurofund.ie, 2000, para Alemania.
12
Entre esos textos críticos puede citarse a HEINEN, J. L’Union européenne face aux inégalités de
genre, en ContreTemps, nº 9, 2004 y Rubery, J. “What Do Women want from Full Employment?, en
Philpott, J. (eds.), Working for full employment, London, Routledge, 1997.
La CES considera positivo el impulso de la UE de políticas de igualdad entre hom-
bre y mujer, incorporado desde 1999 a la Estrategia Europea de Empleo. Así, más
allá de las políticas de género específicas, las de igualdad forman parte del cuarto
pilar de las políticas de empleo (el de “igualdad de oportunidades”), al tiempo
que se contemplan de forma transversal en los otros tres pilares, “empleabilidad”,
“fomento del espíritu emprendedor” y “adaptabilidad”.
Más concretamente, analizamos ahora la posición de los sindicatos españoles al
respecto a partir de las entrevistas realizadas y de los documentos producidos por
ellos13 , Desde ese análisis se determina, en primer lugar, la importancia que tiene
la cuestión para los sindicatos, así como una determinada concepción de lo que en
general se considera que es y lo que significa la conciliación. En segundo lugar,
se señalan cuáles son las medidas concretas que proponen para facilitar dicha con-
ciliación. Finalmente, en tercer lugar, se definen las estrategias y los frentes de
acción para conseguir que se establezcan medidas para la conciliación.
En los documentos aparece una cierta tensión entre las distintas concepciones de
la conciliación. Aparece como una forma de organización laboral, con especial
atención al tiempo de trabajo, pero también figura junto a otras medidas que
priorizan los mecanismos de no discriminación en el puesto de trabajo y que pue-
den entenderse como medidas de apoyo a la integración laboral de las mujeres.
Además, la demanda de una mayor regulación y de un incremento de bienes y
servicios asistenciales identifica muchas de las reivindicaciones asociadas a la conci-
liación con medidas externas al mercado laboral. Esta tensión conceptual, al no cues-
tionar realmente el rol social de las trabajadoras en la división sexual del trabajo,
puede derivar en reforzar el mantenimiento de éstas en una posición subordinada.
Por otra parte, la conciliación aparece como un objetivo a conseguir en la nego-
ciación colectiva, pero siempre en un segundo plano respecto a los objetivos prio-
13
Se han revisado los documentos que se indican seguidamente. En lo que respecta a CCOO: Balan-
ce de la Negociación Colectiva 2001, Secretaría Confederal de Acción Sindical CCOO, 2002; La
conciliación de la vida laboral y familiar en los convenios colectivos, Secretaria Confederal de la
Mujer CCOO 2003; Informe General, Programa de Acción y Estatutos del VIII Congreso Confederal
CCOO, 2003; Informe General, Estatuts i Propostes d’Acció del VII Congrés de la CONC, 2004;
Informe general de FITEQA, CCOO, 2002 ; Resolución del II Congreso de FITEQA, CCOO sobre el
Plan de Igualdad, 2000.
Por lo que se refiere a UGT: Programa de Acción, 38º Congreso Confederal de UGT, 2000; Resolucions
de l’Úlltim Congrés d’UGT- Catalunya, 2000; y Resoluciones del Congreso de FIA, UGT, 2000.
Además se han revisado dos de ambos sindicatos: Objetivos prioritarios para la negociación colectiva
y la renovación del ANC 2005, CCOO y UGT y Consideraciones generales y buenas prácticas sobre
la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en la negociación colectiva, Comisión de
seguimiento del acuerdo sobre Negociación Colectiva, 2003.
ritarios de crear o de mantener el empleo, así como a cuestiones relativas a las

condiciones de trabajo. Este orden de prioridades se refleja en los documentos de
cada sindicato, así como en el documento común de UGT y CCOO, Objetivos
prioritarios para la negociación colectiva del 2005. Para ambas organizaciones,
la organización del trabajo y la del tiempo que de ella deriva son cuestiones cen-
trales para enfrentar la satisfacción de las necesidades de conciliación. La reduc-
ción y reorganización del tiempo de trabajo se consideran básicos para fomentar
el empleo y también para favorecer la conciliación. Por eso, los sindicatos inten-
tan conseguir una mayor participación y control en las decisiones empresariales
sobre la organización del trabajo.
Las medidas con que intentan obtener avances en materia de conciliación pasan
por dos canales. Por un lado, a través de la negociación colectiva, mediante la
introducción en los convenios colectivos de los derechos reconocidos por Ley y,
si es posible, aumentándolos. De hecho, ambos sindicatos consideran la Ley de
Conciliación como insuficiente y la negociación colectiva como un ámbito donde
mejorar sus contenidos. Por otro lado, ambas organizaciones sindicales pugnan
por conseguir que las administraciones públicas ofrezcan más y mejores servicios
sociales que faciliten que las personas puedan conciliar su vida laboral con la fa-
miliar. En este sentido, se subraya la importancia de los servicios de guarderías y
de atención a las personas mayores, o la mejora del transporte público para facili-
tar el acceso de los trabajadores/as a los polígonos industriales y, también, duran-
te los horarios nocturnos. Cabe señalar, en este orden, la diferente posición que
mantienen CCOO y UGT acerca de las guarderías de empresa. Mientras que CCOO
se muestra contraria a esta medida por los efectos perversos que se le asocian,
UGT cree que es una medida útil que puede complementar la insuficiencia de la
oferta pública existente.
En las estructuras de los sindicatos, particularmente en las “Secretarías de la mu-
jer” o “Secretarías de la igualdad” predomina una concepción amplia de la conci-
liación, entendiendo que debe incluir a hombres y mujeres y recorriendo
transversalmente el conjunto del convenio colectivo sin centrarse en un apartado
específico. De las entrevistas mantenidas (E1, E2, E4 E7) también se deriva que
la conciliación debe incluir la vida laboral y la personal, como algo más amplio
que lo familiar. Por su parte, los sindicalistas de empresa tienden a actuar como si
las medidas de conciliación afectaran principalmente a las mujeres porque éstas
tienen obligaciones familiares que cumplir (atención a los hijos –cosa que con-
templa la ley de conciliación– y a familiares de edad avanzada): “Es útil para fa-
cilitar el acceso de la mujer al trabajo” (E14), por ejemplo, o “de lo contrario la
solución está en las abuelas que se han de encargar de las tareas”(E18). Esta
posición presupone mantener las tareas domésticas como obligaciones estrictamente
de las mujeres y, por tanto, asumir que seguirán en posición subordinada en el
trabajo, al menos por dos motivos. El primero porque siempre estarán pendientes
de que las empresas quieran conceder ese derecho y quizá lo hagan con restriccio-
nes o en horarios poco oportunos. El segundo porque en el mejor de los casos, si
ese derecho se consigue sólo para que las mujeres puedan cumplir mejor con sus
deberes familiares, estos seguirán suponiendo una barrera en la igualdad de opor-
tunidades laborales con los hombres.
Esta concepción dominante en el lugar de trabajo deriva en buena medida de que
así siguen pensando la mayoría de asalariados. “Son pocos los trabajadores hom-
bres que se deciden a ejercer ese derecho (permisos en caso de nacimiento de hi-
jos), ni siquiera compartidamente con sus mujeres.... Pero son más las mujeres
que tienden a pensar que ese es un derecho de ellas, por haber parido” (E18). Lo
que sucede en la práctica diaria es que la reducción de la jornada la toma la mu-
jer, porque con frecuencia su salario es menor y ello afectará menos a la econo-
mía doméstica. Por lo cual el derecho a la conciliación va inseparablemente unido
a la igualdad de derechos y condiciones laborales entre hombres y mujeres. Pero
la argumentación también podría ser hecha a la inversa, esto es, si la mujer duran-
te seis años –o más si encadena varios hijos– convierte su jornada en parcial, se le
esfuman las posibilidades de formarse, de promocionar y de conseguir un salario
más alto. Con todo una realidad aparece con fuerza en nuestra investigación: quienes
piden tiempo para conciliar su trabajo con “obligaciones familiares” siguen sien-
do muy mayoritariamente las mujeres.
En cualquier caso, la traslación a la empresa de los contenidos (escasos según los
sindicatos) de la Ley es problemática. Para los sindicatos, la Ley de Conciliación
no está dotada de instrumentos que permitan que todos los trabajadores se acojan
a los derechos que concede, principalmente porque su disfrute suele condicionar-
se al hecho de que no perjudique a otros trabajadores o al funcionamiento de la
empresa. Aún así, consideran que es muy importante que los convenios de sector
y de empresa recojan (si no pueden ampliar) los derechos establecidos por la Ley
para poder hacerlos extensivos a los trabajadores, ya que es más probable que es-
tos sean conscientes de sus derechos si se vinculan a la negociación –con toda
seguridad en el caso del convenio de empresa– que si sólo se recogen en una ley:
“Los trabajadores pueden conocer el convenio, que se distribuye por escrito, mu-
cho más fácilmente que la Ley”(E16). Además, a través de la negociación colecti-
va los trabajadores, organizados colectivamente, pueden intervenir en la planifi-
cación efectiva del disfrute de sus derechos mejorando, en el caso de los convenios
de empresa, las posibilidades reales de ejercer aquellos derechos.
Por otro lado, el punto nuclear en el ejercicio de la conciliación está en la organi-
zación del trabajo, que sigue siendo una fortaleza infranqueable a la negociación
en casi todas las empresas: “Sin poder intervenir en la organización del trabajo,
tenemos que olvidarnos de consolidar la conciliación del trabajo y la vida fami-
liar” (E14). Lo conseguido hasta ahora en la negociación se califica de escaso en
casi todas las entrevistas a sindicalistas. Ello es así en parte porque los sindicatos
no presionan suficientemente en este terreno porque no es una prioridad para mu-
chos trabajadores/as. Pese a la creciente importancia que le conceden los sindica-
tos, la conciliación aún no está consolidada en la negociación de forma prioritaria
y, con frecuencia, el derecho individual a la conciliación no aparece en los conve-
nios en forma suficientemente vinculante. Ello puede revestir varias formas. En
algunos casos los convenios se limitan a transcribir la Ley, sin otra concreción ni
adaptación que tuviera en cuenta las características sectoriales, lo que convierte el
convenio en un principio general de aplicación problemática. Otras veces, apare-
ce en algún tipo de programa al margen del convenio, lo que fácilmente lo deja en
manos de la sección de Recursos Humanos dando a la empresa discrecionalidad
sobre su aplicación. Más adelante abordaremos los casos de empresas que se signifi-
can por sus políticas entorno a la conciliación y veremos los límites de las mismas.
En definitiva, los sindicatos intentan profundizar en la temática de la conciliación
a partir de la negociación colectiva. Lo consiguen, sobre todo en los convenios
sectoriales. Pero menos en el caso de los convenios de empresa. Antes de ver esas
cuestiones, conviene afrontar la perspectiva con que las organizaciones empresa-
riales afrontan el tema de la conciliación.
1.2 La posición de las organizaciones empresariales
Cabe recordar que las directivas de la UE al respecto de la conciliación se concre-
tan en medidas como las referidas a permisos parentales basadas, estas últimas en
el acuerdo marco previo firmado por las organizaciones empresariales europeas
UNICE y CEEP, y la Confederación Europea de Sindicatos. Con ello, observa-
mos que el empresariado europeo asume la negociación de este tipo de cuestiones
sólo desde la segunda mitad de los años noventa.
De hecho, la propia idea de conciliación de la vida laboral, familiar y personal ha
estado ausente hasta fechas muy recientes en el discurso empresarial en España y
no es hasta los últimos años del siglo XX que se aprecia una creciente atención a
esa temática, por lo que puede afirmarse que hoy no resulta extraña en ámbitos
empresariales. Para comprender mejor el significado que adquiere la idea de con-
ciliación entre el empresariado, resulta conveniente recordar cuáles han sido las
principales vías que han motivado su consideración. Estas son dos. La primera vía
ha sido la transposición a la legislación española de las directivas europeas: esta
vía adquiere un carácter impuesto, en tanto obliga a las empresas a adaptarse a los
supuestos que prevé. La segunda vía es discrecional: la conciliación entra a tratar-
se en determinados círculos empresariales en cuanto se piensa que ofrece nuevas
oportunidades en la gestión de personal.
Las dos vías son importantes para entender las interpretaciones y prácticas en tor-
no a la conciliación por parte de las empresas. De ellas, se extraen los referentes y
estrategias más novedosas, a menudo referenciadas por parte de la literatura
managerial como “buenas prácticas”. Así, por lo que se refiere a las empresas es-
pañolas en general, se entiende que las medidas de apoyo a la conciliación supo-
nen un coste adicional; básicamente en términos organizativos. Si sus posibles be-
neficios no alcanzan el importe de los costes, la conciliación sólo se asume en lo
que obliga la legislación. De ahí las tendencias empresariales para que la negocia-
ción colectiva no generalice entre las plantillas más allá de las disposiciones en
esta materia que establece la legislación. Pero, como apunta la segunda vía antes
mencionada, la conciliación también puede revertir en mayor motivación y com-
promiso del empleado con la organización y, por tanto, en una optimización de su
productividad y eficiencia.
En este sentido, trataremos los casos que hemos estudiado a modo de ejemplos en
el marco de las experiencias de las empresas que desarrollan prácticas sobre la
conciliación. Antes de eso, situaremos la posición de las organizaciones empresa-
riales y analizaremos los convenios sectoriales en que se ubican las empresas es-
cogidas para dicho estudio. Más concretamente, observaremos la posición de la
gran patronal CEOE ante la conciliación y estudiaremos los casos de tres empre-
sas: Nestlé, Bayer y Novartis, que abordaremos en el siguiente apartado número
1.3. A las dos últimas, elaboradoras de productos farmacéuticos, les atañe el con-
venio del sector químico y a la primera el del sector de productos dietéticos y
preparados alimenticios. También analizaremos el convenio del sector de comer-
cio, por regular un tipo de actividades con unos horarios que intervienen de forma
manifiesta sobre la conciliación en una doble vía: a) sobre las posibilidades de
conciliar la vida laboral y familiar de los empleados del sector y b) sobre las posi-
bilidades del conjunto de la población de conciliar ambas cuestiones, pudiendo
acceder a la compra de productos necesarios para la actuación cotidiana en hora-
rios no ocupados por la actividad laboral. Finalmente, expondremos los argumen-
tos más significativos esgrimidos por los responsables de las organizaciones em-
presariales del sector químico y del comercio, expresadas a través de sendas
entrevistas en profundidad, con el fin de ampliar la perspectiva sobre la posición
de esas organizaciones empresariales sectoriales.
La Ley 39/1999 sobre la Conciliación de la Vida Laboral y Familiar, ha sido tildada
porque las organizaciones sindicales de tímida e incompleta por no incorporar,
entre otras cuestiones, una política integral que incluyera cuestiones relativas al

desarrollo de guarderías, residencias y centros de día públicos. Estas organizacio-
nes intentan, por otra parte, profundizar en los contenidos de la ley a través de la
negociación colectiva. Por su parte, las alusiones de CEOE (Confederación Espa-
ñola de Organizaciones Empresariales) y CEPYME (Confederación Española de
Pequeñas y Medianas Empresas, ligada a su vez a CEOE) a la conciliación de la
vida laboral y familiar son escasas. En un primer momento, tras la aprobación de
la Ley, la posición manifestada por ambas patronales es considerar la conciliación
como una obligación externa que amenaza la contención de costes laborales y, en
consecuencia, la competitividad de las empresas. Así, por ejemplo, en la Circular
para la Negociación Colectiva del 2001 de CEOE se advierte de los costes para
las empresas que puede suponer cualquier acuerdo sobre esta materia. No obstan-
te, en años posteriores se matiza dicha posición y las organizaciones empresaria-
les abogan, junto con los sindicatos, por un tratamiento de la jornada laboral, vaca-
ciones, programación de la formación, etc., que permita conciliar las necesidades
productivas y las de índole personal o familiar, como queda recogido en el Acuerdo
Interconfederal para la Negociación Colectiva de 2005 entre CCOO, UGT y CEOE.
Apuntábamos en el apartado anterior, que la negociación colectiva no ha propor-
cionado avances sustanciales con respecto a la legislación en términos de promo-
ver la conciliación de la vida laboral y familiar. En este orden de cosas, el balance
hecho por la CEOE de la negociación colectiva en el 2003 indica que un 19% de
los convenios mejora las disposiciones legales sobre licencias y permisos para pro-
mover la conciliación; aunque dichas mejoras las más de las veces son modestas14 .
Lo más usual es la inclusión de cláusulas que repiten las disposiciones legislati-
vas. Esa repetición no es ociosa, ya que el que un convenio recoja los principales
elementos de la Ley de Conciliación sirve para aumentar su grado de conocimien-
to entre los trabajadores y los empresarios y, por tanto, facilita el uso de los dere-
chos que proporciona. El análisis que sigue a continuación de los convenios de
los sectores en que se insertan las empresas que hemos estudiado, añade precisión
a las tendencias hasta aquí indicadas.
El convenio de preparados alimenticios15 mejora algún aspecto establecido por la
Ley, como:
14
Véase ARGÜELLES, A.R., MARTÍNEZ, C. y MENÉNDEZ, P., Igualdad de oportunidades y responsabili-
dades familiares: Estudio de los derechos y medidas para la conciliación de la vida laboral y familiar
en la negociación colectiva, Madrid, Consejo Económico y Social 2004 o Instituto de Estudios Labo-
rales, Informe Randstad. Calidad del Trabajo en la Europa de los Quince, Madrid, ESADE, 2004.
15
El convenio del sector de “Productos dietéticos y preparados alimenticios” para los años 2003-
2004, en los que se desarrolla nuestra investigación, es firmado por las federaciones implicadas de
los sindicatos UGT y CCOO y por la Asociación Española de Fabricantes de Preparados Alimenti-
cios Especiales, Dietéticos y Plantas Medicinales (AFEPADI).
–Jornada: limitación a un máximo de cinco horas la jornada del sábado para
el personal administrativo y comercial.
–Permisos: amplía a 3 días el permiso retribuido por muerte o enfermedad
grave de familiares. Se facilitan 4 horas de permiso por asuntos propios
que se extiende a un día (8 horas) a partir del 2005. Los permisos por ma-
trimonio pueden vincularse parcialmente al período vacacional y se podrá
acompañar, con justificación documental, a los hijos de hasta catorce años
a visitas médicas urgentes.
–Situación de riesgo por embarazo: se recoge la obligación de las empre-
sas de complementar las prestaciones económicas de la Seguridad Social
con motivo de declaración de incapacidad temporal por riesgo de embarazo.
–Ayudas por hijos o cónyuges disminuidos físicos o psíquicos y ayuda es-
colar: se establecen ayudas por ambos motivos, siendo sensiblemente más
reducidas las ayudas escolares para hijos de entre 6 y 16 años.
Por su parte, el convenio del comercio16 es menos beneficioso para los asalaria-
dos, ajustándose a la legislación y reproduciendo parte de los derechos que la misma
establece en materias como: licencias por nacimiento o por enfermedad grave de
familiares (en este caso la licencia se extiende hasta tres días); licencias por lac-
tancia; reserva de puesto de trabajo por excedencia de maternidad; etc. Sin em-
bargo, se fijan severas limitaciones al ejercicio de esa excedencia mientras que,
por otro lado, se concede un día de permiso para asuntos propios.
Finalmente, el convenio del sector químico17 se reconoce como uno de los más

avanzados en el sentido de que, desde hace años, en sus cláusulas se recogen te-
mas que después se abordan en otros convenios y se recogen, además, de forma
más amplia que en otros sectores. A tenor de esa tradición, visible desde hace años
en aspectos como el empleo o la formación, el convenio de químicas muestra una
presencia mucho mayor que en los anteriormente tratados (y, en general, que en el
conjunto de convenios sectoriales) de aspectos vinculados a la conciliación.
Destaca especialmente el compromiso de crear un “Plan sectorial para promover
la igualdad de oportunidades” en el que, a partir de un estudio de la situación de
esa cuestión en la química, se arbitrarán medidas para hacer del sector uno de los
16
El convenio del sector del “Comercio de Cataluña” para los años 2003-2004 lo firman las federa-
ciones de comercio de CCOO y UGT y la patronal Confederación del Comercio de Cataluña.
17
El XIV convenio de la “Industria Química” para el período 2004-2006 lo firman las federaciones
sindicales pertinentes de CCOO (FITEQA) y de UGT (FIA) y la Federación Empresarial de la Indus-
tria Química Española (FEIQUE).
más avanzados en el desarrollo de políticas de igualdad. Además, el convenio re-
coge las regulaciones establecidas por la Ley de Conciliación, detallándolas de
forma notoria para cada circunstancia (en el extenso capítulo VI del convenio so-
bre desplazamientos, dietas, licencias y excedencias) y ampliando en ocasiones el
alcance de sus disposiciones. Las mejoras más significativas se dan en las siguien-
tes cuestiones:
–Regulación de la reducción de jornada por motivos familiares
–Reserva de puesto de trabajo por maternidad
–Excedencia por cuestiones familiares y licencias sin sueldo con motivo
de la atención a familiares por enfermedad.
Aunque el convenio de química es el que dedica más atención a esta temática,
vale la pena subrayar que sus cláusulas más que mejorar la legislación lo que fun-
damentalmente hacen es recogerla y concretarla. El convenio de comercio es mu-
cho más limitado y restrictivo, mientras que el de preparados alimenticios se sitúa
en una posición intermedia. La situación contrapuesta de la química y del comer-
cio es igualmente visible en las argumentaciones sobre la conciliación que reali-
zan los responsables de las organizaciones empresariales sectoriales que hemos
entrevistado. Brevemente expuestas, conviene resaltar algunas consideraciones que
derivan de esas entrevistas, siendo de particular interés las que tienen que ver con
las hipótesis que guían la investigación y que se abordan en el siguiente apartado.
De este modo, los entrevistados tienen un escaso conocimiento de las directivas
europeas que dan pie a la Ley de Conciliación y no creen que hayan tenido inciden-
cia sobre la negociación colectiva. Mayor peso ha tenido la propia Ley en el con-
venio de químicas aunque, como señala el responsable entrevistado de la patronal
sectorial, es sobre todo la insistencia sindical la que ha dado lugar a la inclusión
de cláusulas relativas a la conciliación. De hecho, este tema tiene poca relevancia
en el convenio de comercio, mientras que se le otorga más en el de químicas.
–“(Los temas de conciliación) son peticiones que están recogidas en la
plataforma de los sindicatos, que plantean una serie de peticiones concre-
tas en este bloque y se discuten (...) Lógicamente desde el 99, con la Ley,
ha habido avances muy importantes porque...los sindicatos han querido
incorporar esos temas en los convenios (...) Además, ha habido una incor-
poración de la mujer al mercado de trabajo y también un incremento de
la natalidad por tanto es un tema que se ha de afrontar de manera seria y
concreta” (E12).
–“No, no hay en el convenio (cláusulas relativas a la conciliación). Hay
cosas en temas de bodas, necesidades familiares (...) Los sindicatos no lo
han planteado. Hace poco hemos renovado el convenio y la conciliación

no es un tema que se haya planteado” (E11).
Por otro lado, aunque se defiende una conciliación válida para hombres y muje-
res, en la práctica se alude a su mayor incidencia en la gestión de las políticas de
personal relativas a éstas últimas. Esto es especialmente relevante, ya que tiene
que ver con la concepción del significado de la conciliación y permite situar me-
jor la posición de las organizaciones empresariales al respecto:
–“No se discrimina en principio (...) hablamos tanto de la mujer como del
hombre. Pero aunque no sea solo para las mujeres, realmente las mujeres
son las más afectadas nos guste o no (..). En la conciliación se trata de
adoptar las medidas adecuadas para que, sobre todo las mujeres que son
las más afectadas por el tema doméstico, puedan compatibilizar lo que es
su trabajo con su obligación como madre o como lo que sea. Piensa que
la vida familiar no es solo el tema de los hijos, también puede ser el de la
gente mayor” (E12).
En este mismo sentido, el responsable de la Confederación de Comercio entiende
la conciliación desde las exigencias que el conjunto social efectúa sobre las em-
presas del sector en términos de horarios, con el fin de que los ciudadanos puedan
efectuar sus compras sin que se lo imposibilite su desempeño laboral. Su discurso
es muy elaborado, está ampliamente estructurado y muestra la preocupación de la
organización que representa sobre la cuestión:
–Creemos que los horarios comerciales son una falsa polémica cuando se
plantea su liberalización (...) la actividad comercial es tan importante en
nuestra sociedad que sus horarios no pueden organizarse sólo desde el
punto de vista del consumidor. El efecto sobre el conjunto de la ciudada-
nía de una liberalización de horarios iría más allá de lo que es el consu-
mo puro y duro (...) Somos un sector clave, un sector que preserva la cul-
tura, las tradiciones, da vida a las ciudades, configura modelos de
convivencia y, por tanto, aportamos muchos valores sociales (...) En el tema
de la conciliación, en Europa, por la tradición europea, habría que reser-
var los domingos como el día prioritario de descanso de todos los secto-
res productivo e intentar conseguir que al menos un día a la semana la
gente, los ciudadanos europeos puedan encontrarse para mantener rela-
ciones familiares, de amistad, etc.” (E11).
El extracto anterior es un mínimo resumen de los argumentos desarrollados en la
entrevista. Esos argumentos, dan cuenta del interés de la organización empresarial
en defender los intereses de la mayoría de sus representados, pequeñas y pequeñí-
simas empresas, imposibilitadas para abrir sus instalaciones en festivos como desea-
rían algunas grandes firmas. Tan interesante como esa concepción de la concilia-
ción es el hecho de que cuando se advierte de las dificultades en ese orden que pueden
tener las personas empleadas en el sector, la conciliación desaparece como cues-
tión importante. De ahí, la poca relevancia que se le da en la negociación colectiva:
–“Si lo miramos desde dentro, desde la gente que trabaja, es un sector
que está absolutamente sacrificado en beneficio del consumidor (...) ¿cuan-
do podrá ir a comprar el trabajador?, porque si todos cerramos a las 8,
¿cuando comprará la dependienta que tenemos? Pero resulta que no se
como se lo hacen, en el buen sentido, como se organizan, pero en las ca-
sas de nuestros trabajadores tienen productos y todos van bien vestidos y
todos compran cotidianamente. Eso quiere decir que existen mecanismos
propios...quiere decir que hay planteamientos de rotación y alternativas
del propio sector” (E11).
Según el entrevistado no parece que haya problemas para las personas que traba-
jan en el sector, cuando es uno de los que mantienen horarios que dificultan en
mayor medida la posibilidad de combinar la vida laboral, familiar y personal. Sin
embargo, alguna de las reflexiones del responsable de la Confederación del Co-
mercio entronca con una idea de conciliación particularmente importante, en tan-
to que va más allá de la interacción trabajo/familia y se extiende al conjunto de
aspectos que componen los elementos vitales de la persona. Así, cuando se refiere
a las dificultades de contratación de personal que experimenta el sector indica que,
al margen de los salarios, el problema es que los jóvenes no desean los horarios
que se les marcan en el centro de trabajo. Esta cuestión apunta a la importancia de
la empresa como el lugar primordial en que se concretan las dificultades para con-
ciliar la vida familiar y laboral (o los tiempos laborales con los tiempos que confi-
guran la vida de las personas). A continuación, y abundando en la concreción en
el terreno de la empresa, explicitamos los principales resultados del estudio que
hemos realizado sobre tres casos concretos.
1.3 Las empresas punteras en conciliación. Estudio de casos
En nuestra investigación preveíamos la existencia de casos significativos de em-
presas que impulsan políticas de conciliación. Pero, al mismo tiempo, nos plan-
teábamos la hipótesis de que esas políticas, tienen un alcance limitado y no se ex-
tienden en absoluto a la mayor parte del tejido empresarial18 .
18
De los pocos estudios sobre el tema, el de CHINCHILLA, N., Índice de Empresas Familiarmente Res-
ponsables, Pamplona, IESE, 2004, destaca que apenas el 20% de las empresas españolas tiene un
Si bien el estudio de las prácticas más innovadoras es un elemento capital para

saber lo que acontece en las empresas en materia de conciliación por su creciente
difusión en los principales círculos empresariales, los análisis al respecto son es-
casos y tienen un fuerte sesgo normativo de corte managerial. Tampoco abundan
estudios que planteen los grandes modelos internacionales sobre esta temática.
Destacan entre esos modelos, el más ambicioso en lo que se refiere a las políticas
de conciliación, conocido como Work Life Balance y el denominado Family-
friendly que, por razones de espacio no podemos describir aquí19 .
En general, las prácticas sobre conciliación que aplican las empresas de forma
proactiva e inscritas en el marco de la gestión de los recursos humanos son mo-
destas y están poco extendidas. Además, algunas de esas prácticas tienden tam-
bién, al menos como objetivo subsidiario, a hacer aparecer a la entidad como una
empresa “socialmente responsable” y que entiende que ese carácter debe ser am-
pliamente publicitado. En efecto, los estudios que enfatizan esas medidas lo hacen
calificándolas con frecuencia de “buenas prácticas”, una idea difundida desde la UE
que estima que, para difundir en el tejido empresarial determinado tipo de políticas,
cabe hacer conocer al conjunto social las iniciativas positivas en ese terreno empren-
didas por algunas de ellas. De este modo, las empresas que las promueven se be-
nefician de formas de reconocimiento que mejoran su imagen corporativa.
En la actualidad hay diversas iniciativas que promueven la difusión de medidas de
conciliación impulsadas por las empresas. Las iniciativas que finalmente se
publicitan y se dan a conocer recogen la presencia de un limitado número de em-
presas. Así, el Programa Óptima, promovido por el Instituto de la Mujer, impulsa
políticas para compatibilizar las responsabilidades laborales y familiares. En el pro-
grama participan más de 60 empresas, muchas de las cuales aparecen con frecuencia
mencionadas por el desarrollo de “buenas prácticas” en términos de conciliación
o de promoción de la igualdad entre hombres y mujeres; aspectos que, aunque no
conjunto de políticas familiarmente responsables. Menos optimista es el Instituto de Estudios Labo-
rales, Informe Randstad. Calidad del Ttrabajo en la Europa de los Quince, Madrid, ESADE, 2004, o
el estudio Work and Life Balance, de ESADE y CREADE (en Capital Humano, 149/2001; 166/2003),
según los cuales las empresas españolas se sitúan en el grupo de países que ofrecen menos políticas
para facilitar la adaptación de la vida laboral, familiar y personal. También en GPI Consultores (ob.
cit), se muestra la excepcionalidad de medidas empresariales proactivas relevantes.
19
Ambos modelos se inscriben en determinados tipos de enfoque sobre la gestión de recursos huma-
nos. Para una aproximación a ellos puede consultarse BAILYN, L., DRAGO, R. and KOCHAN, T., Integrating
Work and Family Life: A Holistic Approach, Cambridge, MIT Sloan School of Management, 2001 y
RIGBY, M., “Equilibrio entre trabajo y vida no laboral: ¿Un concepto útil?”, Ponencia en Seminario
“L’organització social del temps: conciliació de la vida laboral i familiar”, Grupo de Estudios Socio-
lógicos sobre la Vida Cotidiana y el Trabajo (QUIT), Universidad Autónoma de Barcelona, Bellaterra,
2004.
implican lo mismo, son frecuentemente identificados entre sí. Buena parte de las
empresas con prácticas relevantes de conciliación, que cita el informe elaborado
por el Instituto de Estudios Laborales, ob. cit., participan en el Programa mencio-
nado: Danone, El Pozo, Banco Santander-Central-Hispano o Mercadona, entre
otras. Lo mismo ocurre con las medidas en pro de la conciliación recogidas por
otros estudios que citan entre otros los casos de: IBM, Caja Madrid, Procter-
&Gamble, Nestlé, Unión Fenosa, La Caixa de Pensions, Nestlé, o Novartis20. Al-
gunas de esas empresas, como es el caso del Banco Santander-Central-Hispano, o
el de Repsol, han llegado a acuerdos con los sindicatos para desarrollar medidas
vinculadas con la conciliación; acuerdos que no suelen ser habituales en las em-
presas que impulsan políticas de este tipo.
Aunque podríamos describir otros casos (Novartis, uno de los que estudiamos es
de los más conocidos y publicitados), insistimos en que las empresas que desarro-
llan políticas de conciliación son poco numerosas. Más relevante es todavía el que
las políticas que impulsan suelen dirigirse a una parte limitada de sus plantillas.
Como subraya el estudio elaborado por GPI Consultores (ob. cit.), los empleados
más desfavorecidos, poco cualificados y que ocupan las categorías profesionales
inferiores, utilizan recursos internos de la familia (sobre todo la asistencia de la
abuela materna para atender a los hijos menores de edad), reconocen un mayor
peso de la madre como responsable de dispensar cuidados familiares y una menor
participación del padre y, asimismo, consideran que las necesidades de concilia-
ción inciden en los abandonos del mercado de trabajo. Los mejor ubicados en tér-
minos laborales, generalmente empleados considerados centrales por la dirección,
son aquellos a quienes se destina en mayor medida prácticas que permiten compa-
tibilizar mejor las responsabilidades laborales y las familiares.
De los estudios de casos que hemos realizado sobre centros de trabajo ubicados
en Cataluña de las transnacionales Bayer, Nestlé y Novartis, nos encontramos con
empresas de distinto perfil. Las dos primeras aplican políticas de recursos huma-
nos en las que vienen adoptando medidas afines a la conciliación desde hace bas-
tantes años, en un marco de relaciones laborales regulado por un convenio para
los diversos centros de trabajo de la empresa. Nestlé goza de cierta reputación en
materia de conciliación, al ser una de las empresas del Programa Óptima del Ins-
tituto de la Mujer. Por su parte, la división española de la farmacéutica de origen
suizo Novartis reviste el especial interés de ser una empresa que, sujeta al mismo
convenio colectivo que Bayer, el de química (Nestlé tiene como referente el de
20
Véase: Cuenca, N., “Conciliar para vivir mejor”, en Muface, nº 198, Ministerio de Administración
Pública 2005, o IESE, Guía de buenas prácticas de la empresa flexible, Madrid, Comunidad de Ma-
drid, 2004.
alimentación también analizado anteriormente) elabora una iniciativa específica

en materia de conciliación, el Proyecto Trébol, que goza de gran predicamento en
círculos empresariales. Exponemos seguidamente y de forma esquemática las po-
líticas de conciliación que se aprecian en esas empresas.
A) Bayer Hispania S.A.
La empresa había desarrollado años atrás prácticas que pueden considerarse liga-
das a la conciliación, como es el caso de la creación de una guardería de empresa,
aunque la dirección la consideraba una prestación social más. En la actualidad,
como indica un responsable de recursos humanos “la empresa no hace otra cosa
que aplicar la legislación” (E15) y suple el servicio de guardería que ya ha anula-
do con el pago parcial de los costes que ese servicio supone para sus empleados.
En la actualidad, no utiliza prácticas directamente ligadas a la conciliación.
Esta lectura de las acciones vinculadas a la conciliación de la dirección de Bayer
coincide parcialmente con la que proporciona CCOO, sindicato mayoritario en las
oficinas centrales. Si bien es una empresa cumplidora con la legislación, con una
relativamente buena interlocución con los sindicatos y condiciones de empleo, no
aborda la conciliación de forma adecuada. Así:
–“Lo que nosotros estamos intentando aplicar, es conciliar nuestra vida
personal, con el trabajo, en un momento en que el trabajo cada vez ocupa
más tiempo, más espacio en nuestra vida. Hay que buscar reglas de juego
para conciliar los dos ámbitos.(....). Por ejemplo, el tiempo que necesitan
las mujeres preparto, que quiere decir marchar en horas de trabajo; estar
fuera no sé cuantas semanas del parto; cuando vuelves, con el crío pe-
queño, el tiempo de lactancia y la reducción de jornada. Todo esto son
reducciones del tiempo de trabajo en un momento en el que hay presión
del trabajo, exigencia de resultados. Entonces esto lo hemos vivido como
problema y ha habido gente que ha tenido “pressing” del jefe”(E16).
B) Nestlé España S.A.
De acuerdo con Recursos Humanos, “Nestlé ha aplicado tradicionalmente un con-
junto de iniciativas vinculadas a la conciliación” (E13). Hasta 1997, con el impul-
so de un servicio de guardería, que ya no se facilita por la escasa demanda de la
plantilla, y posteriormente con la cofinanciación de este servicio a sus empleados.
A ello se une la flexibilidad horaria de entrada y de salida y la concentración de
jornada los viernes y vigilias de fiestas; así como la ubicación de servicios de banca,
viajes y seguros en la empresa. Asimismo se facilita la carrera profesional de las
mujeres, evitando desplazamientos largos a centros de trabajo lejanos al domici-
lio para favorecer sus posibilidades de promoción. Desde 1998 Nestlé se inscribe
en el Programa Óptima, desarrollando medidas de igualdad de género, entre las
que destacan evitar el lenguaje sexista para tipificar las categorías profesionales y
ahondar en medidas que faciliten el desarrollo de la carrera profesional de las mu-
jeres. Con posterioridad, se ha promovido la reducción de jornada para emplea-
dos con hijos menores de seis años y se fomenta el empleo a tiempo parcial para
los empleados de producción.
Pero la mayor parte de esas medidas tienen una aplicación limitada a los emplea-
dos considerados centrales por la dirección, excluyendo de las mismas a los traba-
jadores de producción. En este último sentido, como indica la responsable sindi-
cal (E14), la empresa destina y aplica la conciliación de forma casi exclusiva a
directivos, técnicos, comerciales y administrativos de los servicios centrales. Sus
medidas se entienden, además, como iniciativas de potestad empresarial; no se ne-
gocian con los sindicatos. Más concretamente, la medida principal que se promueve
es que el personal comercial y ejecutivo femenino no tenga que hacer traslados
largos desde el domicilio hasta el centro de trabajo, ubicando a esas personas en
centros más próximos a su domicilio para poder hacer compatible la vida familiar
y laboral.21
C) Novartis España S.A.
Novartis desarrolla desde el 2003 el Proyecto Trébol, dirigido exclusivamente a
la conciliación y muy conocido en este terreno. De acuerdo con Recursos Huma-
nos, su formulación, rompe con la tradicional lectura de la conciliación como de-
rivada de las nuevas necesidades familiares para entenderla como un problema
personal, social y familiar vinculado con empleos con tareas por objetivos, de alto
rendimiento y dedicación temporal y que se han de afrontar primando una mejor
gestión del tiempo (E17). La empresa tiene un planteamiento filosófico formulado
mediante la idea del trébol: la primera hoja es la parte social y laboral, la segunda
hoja es la parte personal y la tercera hoja es la parte familiar. El reto es armonizar
los tiempos de estas tres hojas del trébol para desarrollar las premisas del proyecto:
–“La empresa se ha dado cuenta que vale la pena favorecer y facilitar la
vida de las personas en temas que podían ayudar en las tres áreas, perso-
21
Los beneficios de esa acción son, en cualquier caso, limitados, ya que la empresa puede facilitar la
elección entre unos pocos centros de trabajo a sus empleadas. Otras empresas también han implanta-
do acciones similares, pero pueden alcanzar mayor calado cuando así lo facilita su localización terri-
torial. Es el caso, por ejemplo, de Caja Madrid. Esta empresa procura ubicar a las mujeres que em-
plea y que tienen cargas familiares en centros cercanos a su domicilio. La profusión de oficinas
bancarias en el territorio facilita la eficacia de aquella acción en mayor medida que en el caso de
Nestlé.
nal, social y familiar, entendiendo que no podemos añadir más tiempo a

nuestras vidas pero sí podemos hacerlas de mayor calidad, y más eficien-
tes; por ejemplo, una de nuestras acciones es eliminar la burocracia, la
gente aquí está trabajando muchas horas, funciona por objetivos (...). Aquí
hay un horario establecido, pero lo que hay básicamente son unos objeti-
vos y la gente va a cumplir los objetivos, si estas personas son capaces de
cumplirlos con menos tiempo, perfecto, y esto la empresa lo facilita en to-
dos los aspectos. Ésta es la teoría que hay debajo del Trébol”(E17).
El proyecto se basa en cuatro grandes pilares:
1) Aumentar la eficiencia y eliminar la burocracia. Con las siguientes acciones:

-no realizar reuniones durante la primera hora de jornada laboral ni más tarde
de las cinco (hora de finalización de la jornada); -tipificar los correos electró-
nicos en función de su importancia y urgencia y página web accesible a algu-
nas secciones.
2) Mentalidad positiva y equilibrada de los empleados. La acción más destacada
en este sentido es la posibilidad de trabajar con vestuario informal los viernes.
3) Mejora del entorno laboral a nivel social y de la comunidad. Acciones de
Work Life Balance. Comprende acciones como: -Curso “Desconexión” con la
finalidad de evitar el estrés; -Curso “Liderando reuniones efectivas”; y -Club
Trébol: acciones para mejorar las relaciones sociales entre el personal, entre
las que destacan facilitar prendas para actividades deportivas, descuentos en
las entradas para algún evento cultural, organización de excursiones, etc.
4) Recursos y servicios al colaborador. Supone: -Servicios de una empresa para
asistencia sanitaria y atención pequeños y mayores con descuentos; -Servicio
de catering del menú de la empresa del mediodía para la cena en casa a pre-
cios reducidos; -Concesión de coches familiares a los comerciales; -Servicios
de yoga y de masajes.
De hecho, el Proyecto no se ha difundido de forma integral a la plantilla, sino
dando a conocer las acciones puntuales. Aunque la empresa desconoce el número
total de trabajadores atendidos por el Proyecto, su valoración es positiva; funda-
mentalmente en tanto que sus medidas mejoran la satisfacción laboral aunque, como
contrapartida, son notablemente caras: “A la empresa le es muy caro, cada curso
de estos vale una burrada, 1000 euros un curso de 4 horas, si haces 20 cursos, o
las entradas de Trébol o la misma web vale una burrada. En suma, todo el coste es
muy caro, esperemos que los beneficios sean que la gente realmente lo aprove-
che” (E17). También cabría indicar que alguna de esas medidas no tiene acogida
real entre los empleados, como es el caso del servicio de comidas para llevar (con
la pretensión de que los empleados no pierdan tiempo cocinando) que proporcio-
na la empresa y que apenas se utiliza.
Por su parte, el responsable sindical del centro de trabajo de oficinas centrales
(E18) valora de forma relativamente positiva las iniciativas emprendidas, pero de
forma muy negativa su falta de negociación y la escasa aplicación del Proyecto
Trébol en muchos departamentos, ya que da una gran discrecionalidad a los direc-
tores de los mismos en su difusión. La empresa no tiene convenio propio y las
relaciones laborales se rigen por un pacto firmado en 1998 que la dirección no ha
querido renegociar, como tampoco ha negociado ningún aspecto del Proyecto que
se lanzó directamente desde el departamento de recursos humanos como una ini-
ciativa de la dirección. De hecho, Trébol nació ante el exceso de trabajo y males-
tar entre los empleados surgidos después de la fusión con otra empresa. Hoy el
proyecto Trébol tiene una importante función en la imagen pública de la empresa,
así como en la construcción de la legitimidad interna entre los empleados de las
oficinas centrales. Sin embargo, la presión de la economía de tiempos persiste,
sólo que ahora interiorizada en forma de autogestión del propio tiempo de traba-
jo. Otra forma de presión es a través de la dirección por objetivos. Una parte del
salario depende de los objetivos alcanzados anualmente y el sistema de incentivos
por objetivos obliga a la autodisciplina, a interiorizar y autogestionar la adminis-
tración del tiempo.
El lema de la empresa “facilitar los recursos que apoyen el balance entre la vida

laboral, familiar y personal”, simplificado en la idea del trébol, constituye una
verdadera ideología para la integración de sus empleados bajo criterios neo-
paternalistas. Dicha ideología parece enmascarar la dedicación de mucho tiempo
a las actividades de la empresa. La sutilidad estriba en la interiorización de la dis-
ciplina temporal: de hecho los empleados no parecen ser muy críticos con Trébol,
pero perciben que hacen muchas horas de trabajo (E18). Por consiguiente, de la
lectura entre líneas de esta “filosofía del trébol” y de sus objetivos, podemos cole-
gir una interpretación neo-funcionalista de la gestión empresarial expresada me-
diante un discurso de integración armoniosa y sin conflicto de los trabajadores,
que participan y a la vez generan los valores de la cultura de la empresa como una
comunidad de intereses e identidades compartidas. Poco que ver, en cualquier caso,
con la conciliación.
2. Desarrollo del derecho sustantivo en la negociación colectiva
Retomamos ahora las hipótesis que pretendíamos confrontar en nuestra investiga-
ción, una vez analizadas las posiciones de los agentes sociales implicados y las
características que adoptan las prácticas más novedosas en materia de concilia-
ción en las empresas. Recordemos que aquellas hipótesis son cinco: 1) Las direc-
tivas europeas y su transposición han jugado un importante papel en la difusión
de la conciliación; 2) La conciliación ocupa un lugar secundario en la negociación
colectiva; 3) la estructura centralizada de la negociación colectiva favorece la in-
clusión de los objetivos de conciliación y su irradiación; 4) la conciliación se tien-
de a gestionar de forma individualizada desde los departamentos de recursos hu-
manos y 5) Las “buenas prácticas” de conciliación constituyen acciones positivas,
pero sólo en términos relativos y no presentan un gran alcance.
2.1 La función impulsora de las directivas europeas respecto a la legislación

española
La transposición a la legislación española de las directivas europeas citadas con
anterioridad, ha jugado un papel inductor en las relaciones laborales. El desarro-
llo de los temas de conciliación entre la vida laboral y familiar en la negociación
colectiva ha tenido efectos positivos, aunque también contradictorios. Los repre-
sentantes sindicales entrevistados estiman que las directivas europeas y la Ley de
Conciliación han jugado un papel difusor en el tema de la conciliación: ha facili-
tado su inclusión en la agenda de negociación. Este hecho es formalmente impor-
tante en términos de difusión y sensibilización de los actores en esa cuestión. Como
nos indican algunas de las personas entrevistadas: “La redundancia del articulado
de la Ley en los convenios colectivos es una estrategia para la difusión y consoli-
dación de la propia Ley. El cumplimiento de la Ley no es automático” (E3). Este
proceso de difusión de los objetivos de la Ley y su articulación hacia los niveles
inferiores de negociación (sector, empresa y centro de trabajo) es fundamental para
la “gobernanza multinivel.” En términos de la gobernanza, la representante sindi-
cal de una multinacional subraya la importancia que han tenido la directiva y la
Ley a efectos de establecer políticas comparativas entre los distintos centros euro-
peos, tales como encuestas sobre los códigos de conducta de la multinacional y
las políticas de igualdad: “la comparación con otros centros del mismo grupo mul-
tinacional permite presionar aquí y criticar indirectamente la gestión paternalista.
Eso influye en la posición de la dirección de recursos humanos de aquí” (E14). La
actuación de los Comités de Empresas Europeos abre una oportunidad para esta-
blecer elementos comparativos y a la vez presionar sobre la dirección de recursos
humanos de los centros que no cumplan con la media general del grupo.
Asimismo, la Ley ha tenido diferentes consecuencias en la práctica de los actores
sociales. Elocuencia de ello son las siguientes observaciones realizadas en las en-
trevistas. En primer lugar, la Ley ha constituido un respaldo notable para los sin-
dicatos a la hora de reclamar ante los tribunales determinados derechos asociados
a la conciliación y negados por la contraparte empresarial. En segundo lugar, ha
sido importante para reclamar la aplicación de derechos adquiridos, como es el

caso de los derechos de maternidad: “Sólo basta mencionar que antes de la Ley
muchas mujeres no agotaban la baja por maternidad por las presiones y para ha-
cer mérito en la empresa y poder promocionar” (E14). En tercer lugar, la Ley y su
desarrollo en la negociación colectiva han abierto una oportunidad para modificar
el vocabulario y el lenguaje sexista en algunas empresas, cuestión en la que coin-
ciden en señalar algunos representantes sindicales y también empresariales (E13).
No obstante, algunos responsables empresariales entrevistados han señalado que
no era necesaria esta Ley porque tiende a “judicializar” asuntos propios de la ges-
tión de recursos humanos (E13). Es decir, bajo su punto de vista, coarta la capaci-
dad de gestión de la empresa en un tema cuyos contenidos entienden como pro-
pios de la gestión de recursos humanos y no como un derecho de carácter general.
Las personas entrevistadas señalan que, además de las directivas europeas sobre
conciliación, también han jugado un papel inductor las directrices relacionadas con
el desarrollo del cuarto pilar de la UE sobre la política de igualdad de oportunida-
des. En este sentido, diversos estudios confirman esta idea sobre el efecto que ejer-
cen las instituciones jurídicas europeas, al tiempo que clasifican sus directivas se-
gún su capacidad inductora y distinguen entre “directivas fuertes” y “directivas
débiles”22 . Las primeras se refieren a directivas que han sido negociadas a nivel
supranacional y ejercen una fuerte influencia en la legislación de los estados miem-
bros y en la negociación colectiva. Mientras que las segundas son directivas que
no tienen especial influencia en la legislación ni en la negociación colectiva. En-
tre las directivas fuertes se encuentran aquellas que están relacionadas con la igual-
dad de oportunidades y la conciliación.
2.2 La conciliación en la negociación colectiva
Un indicador del escaso grado de extensión y del papel secundario que tienen los
temas de conciliación en la negociación colectiva nos lo ofrecen los datos del Con-
sejo Económico y Social, Memoria sobre la situación socioeconómica y laboral
en España 2002, Madrid, CES, 2003. La información que aporta entremezcla cláu-
sulas sobre igualdad de oportunidades con otras referidas estrictamente a conci-
liación. Las cláusulas de no discriminación o promoción de la igualdad entre sexos
aparecían en el 16,1% de los convenios colectivos y cubrían al 39,8% de las tra-
bajadoras en el año 2002. En el mismo año, los complementos por maternidad
22
BONINO, C. y ARAGÓN, J., La negociación colectiva como instrumento para la igualdad laboral entre
mujeres y hombres, Madrid, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2003; y Gallardo, R. y otras,
Los acuerdos fuertes y débiles frutos del Diálogo Social Europeo, Barcelona, Fundación para el Diá-
logo Social, Working Paper 2003.
aparecen en el 11,9% de los convenios colectivos. En relación directa con la con-
ciliación, se indica que las cláusulas más extendidas son las licencias, permisos,
excedencias por maternidad y lactancia, excedencias para el cuidado de familia-
res y otras cláusulas relacionadas con la flexibilización del tiempo de trabajo.
Otro estudio reciente (GPI Consultores, ob. cit.) y basado en una encuesta a 200
empresas con políticas de conciliación, pone de relieve que las principales medi-
das (no recogidas por la Ley) son la flexibilidad en la hora de comienzo y fin de
jornada (35%); elección libre de turnos e intercambio (31,6%); tiempo parcial con
posibilidad de retomar a tiempo completo (26%); distribución flexible de horas a
lo largo del tiempo (24,6%); permisos de maternidad más allá de lo que obliga la
ley (8%); teletrabajo (5,3%); ayudas económicas para el cuidado de dependientes
(2,8%) y guarderías en el centro de trabajo (1,4%). Pero sin duda esta es una vi-
sión optimista que refleja la realidad de unas empresas significadas en este terre-
no pero que se aleja de los contenidos de la conciliación que se encuentra en los
convenios colectivos.
En efecto, de hecho la prioridad en la negociación colectiva la tienen los conside-
rados temas clásicos en la negociación, como son las cuestiones salariales y el
empleo. Más específicamente, desde los sindicatos se matiza que la prioridad la
constituye la “conservación, mantenimiento y ampliación del empleo” (E7).
Los temas vinculados con la conciliación ocupan un lugar secundario y suelen en-
cuadrarse en el capítulo de igualdad de oportunidades. Asimismo, el significado
de la conciliación es distinto para sindicatos y empresarios. Por un lado, los sindi-
catos considera la conciliación como una armonización de la vida laboral, fami-
liar y personal capaz de ser abordada y regulada de forma colectiva, en tanto es
una cuestión que afecta al conjunto de las plantillas. Por otro lado, el empresariado
tiende a entender la conciliación como una cuestión personal, individual, por las
distintas situaciones y cargas familiares de cada cual. Estas dos formas diferentes
de entender la cuestión de la conciliación ya constituye de por sí un obstáculo para
la negociación colectiva.
No obstante, cabe añadir que la dificultad para darle una mayor relevancia en la
negociación colectiva se debe tanto a la reticencia empresarial (especialmente en
la pequeña empresa) como también a la de la representación sindical. En cierto
modo, ambas son deudoras de una concepción según la cual la temática de la con-
ciliación excede el ámbito laboral y se remite a las peculiaridades de la mano de
obra femenina. Algunas de las explicaciones formuladas por las personas entre-
vistadas sobre las dificultades para la implementación de la conciliación son:
-– La gran mayoría de los componentes de las mesas de negociación son hombres.
– La cultura sindical en la empresa está anclada en valores tradicionales
patriarcales.23
– A veces el freno a la conciliación proviene de los propios trabajadores ya que
la demanda de conciliación por parte de algunos (mayoritariamente, algunas)
plantea conflictos con el resto de la plantilla, puesto que la dirección de la
empresa puede redistribuir la carga de trabajo entre quienes permanecen tra-
bajando; esta situación se hace especialmente patente en el caso de las planti-
llas altamente feminizadas.
– Los empresarios son reacios porque introducir la conciliación en la negocia-
ción puede trastocar la organización del trabajo, los horarios y la concepción
de la jornada laboral. Además, los empresarios consideran que el desarrollo
de la conciliación mediante permisos puede derivar en aumento de los costes
laborales, en particular en los casos de fuerte presencia femenina, como po-
dría ser el caso del sector del comercio.
– Por último, la propia debilitad del estatus contractual del empleo temporal de-
bilita la posición sindical a la hora de negociar.24
La vía principal por la cual se introduce la conciliación en la negociación colecti-
va es a través de la igualdad de oportunidades, ya que este concepto está directa-
mente relacionado con el acceso al empleo, con la formación y la promoción pro-
fesional. La estrategia de los sindicatos consiste fundamentalmente en priorizar la
política de igualdad a partir de la cual hacer irradiar el tema de la conciliación.
Pero sin duda, el principal reto que plantea la conciliación es abordar la organiza-
ción del trabajo. En el ordenamiento jurídico la organización del trabajo es potes-
tad exclusiva de los empresarios: el meollo de la cuestión es el poder de decisión.
Una oportunidad para influir en la organización del trabajo e introducir el tema de
la conciliación aparece cuando se negocia la reorganización y flexibilización de la
jornada laboral y la del tiempo de trabajo en la empresa. En este sentido, las cláu-
sulas relacionadas con la conciliación resultantes de la negociación más frecuen-
tes son: la reducción de jornada, el trabajo a tiempo parcial, la flexibilidad en la
entrada y salida del trabajo, el horario comprimido de trabajo con la finalidad de
liberar alguna tarde entre semana y las bolsas de tiempo de trabajo. Sin embargo,
23
En algunas entrevistas también se apuntan ciertas diferencias entre los grupos generacionales de
sindicalistas y también por su nivel cultural, de modo que, posiblemente los y las sindicalistas más
jóvenes y con un cierto nivel de estudios valoren de forma más positiva la conciliación (E1, E7).
24
La debilidad sindical derivada de la inestabilidad del empleo ha sido una cuestión especialmente
manifestada en el caso del sector del comercio (E8, E10).
las cláusulas más difundidas son las relativas a permisos por maternidad, los per-
misos complementarios de uno o dos días más de lo estrictamente regulado por
Ley, los permisos por accidente, fallecimiento o enfermedad de familiares, así como
las ayudas económicas de guardería por hijos menores de seis años. Es decir, sal-
vo excepciones ligadas a una cierta negociación de la flexibilidad del horario y de
la jornada laboral, en realidad los contenidos de la conciliación se remiten a un
abanico más o menos amplio de permisos.
Con todo, las personas entrevistadas observan que la negociación colectiva tiene
sus límites como impulsora de la conciliación. Eso depende también de la provi-
sión de servicios que la negociación colectiva no tiene como función proveer. Esta
sería una tarea de las instituciones públicas que deberían facilitar servicios tales
como guarderías o servicios de atención a las personas mayores, que contribuyan
a aligerar las cargas domésticas; verdadero eje de la cuestión en términos de una
conciliación que de respuesta a una doble carga de trabajo mayoritariamente fe-
menina. Sin embargo, como hemos visto, algunos de estos servicios o prestacio-
nes sí que se contemplan en algunas empresas, aunque no suelen abordarse en la
negociación colectiva.
En definitiva, la transposición de las directivas europeas a la legislación española
ha sido de mínimos. Se ha acatado el mandato en lo que supone de objetivo políti-
co, pero se limita su alcance en términos de actuación en la materia. La propia
limitación de las actuaciones previas al mandato europeo, fruto en buena medida
de una cultura patriarcal que impregna la sociedad española ha contribuido a ello.
En España, la conciliación se ha venido leyendo como un problema de la mano de
obra femenina a “solucionar” desde la óptica del permiso laboral.
2.3 La estructura centralizada de la negociación colectiva y la mayor cobertura

en materia de conciliación
Uno de los retos que presenta la gobernanza multinivel (la gestión de los acuerdos
en los distintos niveles de negociación) es la articulación de la estructura de nego-
ciación a efectos de irradiar y coordinar los objetivos de las directivas europeas y
de la Ley de Conciliación, así como desarrollar los acuerdos alcanzados en los
convenios colectivos. Un dato interesante y quizás elocuente de la importancia de
la estructura centralizada nos lo ofrece la memoria del Consejo Económico y So-
cial, Memoria sobre la situación socieconómica y laboral de España 2003, Ma-
drid, CES 2004: 270: “Alrededor del 60 por 100 de los convenios estatales pre-
sentan algún tipo de regulación entre la vida laboral y familiar”. Los convenios
centralizados, como el de químicas, pastas de papel y cartón, banca, textil-confec-
ción y marroquinería, son los que mejor han incorporado la ley sobre conciliación
de la vida familiar y laboral. Asimismo, son los que han incorporado cláusulas de
interés relativas a permisos para preparación del parto y permisos parentales. Mien-
tras que en los convenios descentralizados, como los territoriales (sobre todo los pro-
vinciales) y los de empresa, las mejoras de lo dispuesto por la ley parecen tener me-
nor importancia y menor capacidad de cobertura sobre los trabajadores afectados.
Asimismo, otro estudio reciente25, argumenta sólidamente que los cuarenta conve-
nios colectivos que se negocian centralizadamente a nivel de estado, son desde el
punto de vista cuantitativo y cualitativo, los que incorporan con mayor calidad
técnico-jurídica el reconocimiento, la garantía y la protección de los derechos de
la Ley de Conciliación. Así es en este ámbito estatal donde se registra un mayor
número de cláusulas relativas a permisos retribuidos26, las mejoras en el período
de lactancia27, el reconocimiento de las parejas de hecho, la concesión de tiempo
retribuido para ir al médico e incluso para el acompañamiento de los hijos. Por el
contrario, en los convenios de ámbitos inferiores, como los provinciales y los de
empresa, es donde se registran las mayores irregularidades, convenios éstos que
en ocasiones registran cláusulas que están por debajo de la Ley. Prueba de ello es
que en bastantes de estos convenios, de ámbitos inferiores, se sigue recogiendo la
antigua redacción del Estatuto de los Trabajadores que limita el permiso del tra-
bajador/a a “enfermedad quirúrgica”, término más restrictivo que el “hospitaliza-
ción”, o no aparecen permisos relacionados con “accidente grave”. O incluso cláu-
sulas que a la luz de la nueva ley de conciliación son ilegales, como la reducción
del acceso en los permisos para los familiares de segundo grado.
Los convenios de empresa registran una gran diversidad a diferencia de los con-
venios sectoriales que son más homogéneos. En esta línea de mostrar los fuertes
contrastes entre ámbitos, podemos observar que en los convenios de empresa el
permiso de lactancia está escasamente regulado y, además, no se han introducido
las novedades que incorpora la Ley. También en los convenios de empresa se re-
gistran ilegalidades, tales como la ausencia de los derechos por “hospitalización”
o por “accidente grave,” de los derechos a “exámenes prenatales”, del concepto
de “consanguinidad o afinidad, del “segundo grado de parentesco”, falta de reco-
nocimiento del permiso al padre por causa de lactancia. Es también aquí donde se
25
OTAEGUI, A., “El tiempo de trabajo y la conciliación de la vida laboral y familiar.” En ESCUDERO,
R., La negociación colectiva en España: una visión cualitativa. Madrid, CCOO 2004.
26
En los convenios estatales aparecen registrados como causantes de derecho nuevos conceptos que
mejoran el artículo 37.3 del Estatuto de los Trabajadores. Ejemplo de ello es la concesión de permi-
sos por matrimonio según la antigüedad en la empresa; la ampliación de permisos por nacimiento o
fallecimiento; y la ampliación o flexibilización de los permisos en caso de enfermedad.
27
El permiso de lactancia (artículo 37.4) aparece recogido en 18 de los 40 convenios estatales. El
permiso para exámenes prenatales aparece registrado en 15 de los 40 convenios estatales.
registran ilegalidades más flagrantes, tales como restricciones a la utilización del
derecho a permiso si el trabajador no tiene una “mínima antigüedad” o no es fijo
de plantilla.
Los actores sociales reconocen la importancia que tiene una estructura de la nego-
ciación colectiva centralizada a la hora de introducir un nuevo tema en la agenda.
En este sentido, manifiestan algunos entrevistados, que los convenios colectivos
centralizados o de ámbito estatal, como es el caso del sector químico estudiado, faci-
litan una mejor coordinación y difusión del contenido de la Ley que los convenios
descentralizados, como el del comercio. Los convenios colectivos centralizados per-
miten una difusión de las pautas de conciliación y un desarrollo técnico-jurídico
más acorde con el espíritu de la Ley. Los convenios estatales permiten una mejor
armonización, articulación y difusión del acuerdo en diferentes ámbitos de un mis-
mo sector de actividad, así como un mejor seguimiento y aplicación del mismo.
Por el contrario, la estructura descentralizada (como el sector del comercio) pre-
senta serias dificultades para coordinar, difundir y seguir la aplicación de la ley.
La descentralización genera diversidad de situaciones y fuertes diferencias territo-
riales y sectoriales, como nos indica una entrevistada “El comercio es un desastre
[además] la pequeña empresa tiene poca diversificación de horarios y de perso-
nal. Es más difícil introducir la conciliación. La gran empresa tiene diversidad y
más personal” (E7).
2.4 Los límites de la gestión de la conciliación desde la empresa
En este terreno, las premisas que guían nuestra investigación son dos. La primera
se refiere a la tendencia empresarial a gestionar de forma individualizada los te-
mas de conciliación. La segunda, afirma que las políticas de “buenas prácticas”
tienen un alcance limitado. En el apartado 1.3. dedicado al estudio de casos en las
prácticas de conciliación hemos ofrecido indicaciones sustanciales respecto a am-
bas premisas. Veámoslas más de cerca.
Un determinado tipo de literatura y de estudios sobre la conciliación han tendido
a idealizar el tema, presentando como prácticas generalizadas lo que no son más
que simples referencias normativo-prescriptivas para orientar la política de ges-
tión de recursos humanos en empresas concretas. Entre las principales medidas
aireadas están: el horario flexible, los períodos sabáticos, descansos o paradas pro-
fesionales para dedicarse a otras actividades; vacaciones no pagadas; banco de
tiempo libre remunerado; flexibilidad en los días de permiso y vacaciones cortas;
trabajos compartidos; semana laboral comprimida; tele-trabajo; y contrato de ho-
ras anuales en lugar de horas por día. En cuanto a servicios, se recoge en dicha
literatura experiencias sobre guarderías en la propia empresa o bien pago de ser-
vicios de guardería; “canguros” durante los días de viaje por motivos laborales;
información y recursos para el cuidado de personas mayores; asesoramiento fiscal
y financiero; asesoramiento sobre la promoción y carrera profesional; seguro mé-
dico; coche de empresa; tíquet de restaurante, etc.28 Según hemos podido com-
probar en las entrevistas y en los convenios colectivos estudiados, esta visión de
la conciliación no es generalizable ni siquiera al conjunto de empleados de una
misma empresa. Al contrario, la gestión de la conciliación en estos términos es
restrictiva y sólo para determinados colectivos (directivos, cuadros, técnicos y en
ocasiones para el personal administrativo). Además, su gestión es individualizada.
Como ya hemos puesto de relieve, una de las reticencias empresariales para intro-
ducir el tema de la conciliación en la negociación colectiva estriba en el cuestiona-
miento que puede suponer respecto a la organización del trabajo y al poder de la
dirección. Otra de las reticencias proviene de la diversidad de situaciones perso-
nales de los trabajadores, así como de los propios criterios selectivos inherentes a
la gestión de recursos humanos. De hecho, tanto la ley como la gestión cotidiana
de la conciliación han venido siendo planteadas bajo la lógica de los permisos, de
modo que ello ha redundado en un planteamiento de gestión empresarial
individualizado y jerarquizado según categorías profesionales. En otras palabras,
el desarrollo de la conciliación se plantea en clave de gestión de recursos huma-
nos más que en términos de relaciones laborales.
En efecto, a tenor de los entrevistados, las prebendas de la conciliación entre la
vida laboral, familiar y personal son distribuidas de forma selectiva e
individualizada a modo de incentivos personales exclusivo de determinado perso-
nal en las empresas: “la conciliación solo está destinada a determinadas catego-
rías profesionales, directivos, técnicos y comerciales, así como administrativos de
los servicios centrales de la empresa” (E14). En la misma línea otra entrevistada
señala: “las empresas socialmente responsables son las grandes multinacionales,
pero estas prebendas [de conciliación] se las otorga a directivos y cargos de la
empresa. La conciliación sólo afecta a una parte de la plantilla y no negocian con
los sindicatos.” (E1). En definitiva, la gestión de la conciliación es un elemento
importante para establecer políticas selectivas, así como para individualizar las re-
28
Véase, entre otros, CHINCHILLA, N. y LEÓN, C., Les millors pràctiques de conciliació treball-fa-
milia a l’empresa, Barcelona, Generalitat, 2003; GIBERT, F., LOPE, A. y DEALÒS, R., “Las organiza-
ciones empresariales y las empresas ante la conciliación de la vida laboral, familiar y personal”, en
Papers, Revista de Sociología, próxima publicación; y CARRASQUER, P. y MARTÍN ARTILES, A. (2005).
“La política de conciliación de la vida laboral y familiar en la negociación colectiva, en Revista Cua-
dernos de Relaciones Laborales, vol. 22, nº 3, 2005.
laciones laborales mediante mecanismos de fidelización en las empresas privadas,
aunque en la empresa pública la política sobre conciliación tiene beneficiarios más
amplios. Además, hay que tener en cuenta que en muchas empresas la concilia-
ción forma parte del llamado “paquete social” de la gestión empresarial y se ges-
tiona de forma individual, con criterios paternalistas y como premio por el trabajo
y a la fidelidad. En otros casos, desde la empresa se aduce que la gestión de la
conciliación puede resultar dificultosa a tenor de las diversas situaciones persona-
les de los empleados, de ahí que en las entrevistas para reclutar nuevos empleados se
pregunte y valore la existencia de redes de parentesco y de apoyo de la familia; un
aspecto que se ve especialmente importante en el caso del reclutamiento de mujeres.
Por otra parte, desde el punto de vista empresarial la cuestión no es sólo indivi-
dualizar la gestión. El problema estriba también en la organización fabril y en la
tecnología de producción en serie. En este sentido, un representante empresarial
sostiene que “la conciliación se da allí donde hay personal de administración, di-
rectivos, cuadros y oficinas no sometidos a la pauta de la máquina” (E13). La pro-
ducción estandarizada taylorista dificulta las ausencias de la cadena y la diversifi-
cación de horarios ya que el proceso de trabajo y su ritmo depende de una lógica
maquinal pautada. En el caso ya tratado de Novartis, la empresa aduce el mismo
problema: las medidas de conciliación se aplican sólo en los servicios centrales
de oficina, no en la planta de producción. Desde la perspectiva empresarial, las
razones se presentan como obvias: los turnos de mañana-tarde-noche, los ritmos,
cadencias y horarios de trabajo están condicionados por la maquinaria y su consi-
guiente organización pautada por la economía de tiempos (E17). La organización
del trabajo se muestra como un imponderable que limita el alcance de medidas a
favor de la conciliación para la mano de obra directamente productiva.
Este tipo de cuestiones marca claramente los límites de las denominadas “buenas
prácticas” en materia de conciliación que adoptan algunas empresas. Como se ha
señalado, en la mayoría de convenios se repiten las cláusulas que ya prevé la Ley,
tales como licencias por maternidad; protección por embarazo, suspensión del con-
trato con reserva del puesto de trabajo; ausencias del trabajo por lactancia; reduc-
ción de jornada por cuidado de hipos o personas dependientes y excedencias por
cuidado de hijos. No obstante, la Ley se incorpora frecuentemente de forma in-
completa en la negociación colectiva. Hasta el punto que se pueden registrar si-
tuaciones paradójicas que incluso empeoran en los convenios colectivos lo que
aquella dispone, como por ejemplo la omisión de “causa de derecho de permisos
para los familiares hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad” (Bonino y
Aragón, ob. cit. p. 117). Por tanto, sólo el mero hecho de reflejar la propia ley
puede considerarse como positivo.
En relación a la transposición de la Ley de Conciliación al contenido de los con-
venios, señalábamos que las mejoras respecto a los contenidos de la ley que se
aprecian en sectores como el de química (analizado antes con detalle), el de banca
y el de seguros, entre otros. En relación a los permisos retribuidos, estos han cons-
tituido un tema tradicional en los convenios, no obstante, su vinculación con cues-
tiones de igualdad de género y de conciliación es reciente. Las mejoras respecto a
lo dispuesto por la ley, quizás se encuentra con mayor frecuencia en los convenios
sectoriales estatales, este es el caso, por ejemplo, de los “permisos retribuidos para
acompañar al médico a hijos y familiares” (véanse los convenio de Pastas, papel y
cartón, así como Corcho y Madera, citados por Bonino y Aragón, ob. cit. p. 118).
En otros convenios de ámbito territorial y de empresa se recogen cláusulas pareci-
das, pero con notable menor capacidad de cobertura sobre el conjunto de los tra-
bajadores implicados.
En algunos convenios también aparecen cláusulas novedosas como es el recono-
cimiento de “permisos a las parejas de hecho”, como es el caso del convenio esta-
tal de Industrias Fotográficas. En relación al permiso por maternidad/paternidad
también se aprecian una referencia positiva en el convenio del Personal Laboral
del Ayuntamiento de Madrid, que fomenta el uso del permiso para los hombres.
También son varios los convenios que incluyen cláusulas novedosas, tales como
que los trabajadores/as con hijos menores de 3 años de edad tendrán preferencias
en la elección de un turno horario de trabajo; la reducción de jornada para el cui-
dado de hijos/as o personas dependientes hasta un 50% con igual reducción de las
retribuciones en el mismo porcentaje; o la exención en la prolongación de la jor-
nada laboral o de distribución irregular del horario de trabajo para colectivos que
tengan limitada su presencia por razones de seguridad, salud, cuidado de meno-
res, embarazo, o la reducción de jornada por lactancia en una hora por hijo menor
de nueve meses, etc.
Las “buenas prácticas” se han tendido a idealizar de forma interesada y propagan-
dística, con la finalidad de legitimar la imagen pública de la empresa que las im-
pulsa. De hecho, y en términos generales, las políticas de conciliación que se em-
prenden de forma discrecional desde las empresas aparecen sólo en casos
numéricamente muy limitados, poco generalizables y, sobre todo, se basan en prác-
ticas de prebendas u beneficios selectivos destinados a la fidelización de personal
directivo, técnicos y cuadros responsables de las empresas. En muchos casos, la
difusión pública y los premios concedidos a las empresas que impulsan políticas
de ese tipo han tendido a distorsionar la realidad de la cuestión.
Finalmente, vale la pena subrayar que el estudio de casos que hemos esbozado en
el apartado 1.3, pone de relieve que las políticas empresariales de conciliación se
concretan en prácticas relativamente modestas. Si, además, se aplican sólo a una
parte de la plantilla, la modestia de ese tipo de políticas se ve realzada.
Conclusiones
La búsqueda de mayor igualdad entre hombres y mujeres en el ámbito laboral y el
deseo de la UE de aumentar considerablemente la participación femenina en el
mercado de trabajo, han propiciado la aparición y el desarrollo de políticas enca-
minadas a facilitar las posibilidades de compaginar más adecuadamente las res-
ponsabilidades laborales con las familiares y personales. Esas políticas intentan,
además, responder a los cambios sociales y demográficos que atraviesan las so-
ciedades europeas en los últimos tiempos y que, al tiempo que promueven la acti-
vidad profesional de las mujeres la dificultan por las necesidades de atender a per-
sonas dependientes del grupo familiar (niños y personas de edad avanzada). Tales
necesidades aumentan de forma progresiva, sobre todo la atención a personas ma-
yores en razón del aumento de la esperanza de vida y, como es sabido, se satisfa-
cen fundamentalmente con la actividad de las mujeres. Una actividad que, lógica-
mente, dificulta su acceso al mercado laboral o, si se da ese acceso, les crea
problemas para mantener una carrera profesional en condiciones similares a las
de los hombres.
Las directivas europeas, adoptando medidas que favorecen la conciliación entre
la vida laboral y la familiar, ha tenido fuerte relevancia en España, por cuanto la
Ley de Conciliación deriva directamente de ellas. Por su parte, la aplicación de la
Ley en los centros de trabajo depende, en buena medida, de que el convenio que
les afecta recoja y detalle claramente sus medidas. Por descontado que la mejora
de las disposiciones legislativas depende, igualmente, de las acciones en ese or-
den que se produzcan en la negociación colectiva o, más raramente, de las actua-
ciones emprendidas por las empresas en esa dirección.
Desde la aprobación de la Ley, se han producido mejoras en sus contenidos en la
negociación colectiva. Pero se han limitado a unos pocos sectores de actividad, en
alguno de los cuales la centralización de la negociación a nivel del conjunto del
estado favorece la mayor concreción en los convenios de apartados sobre la con-
ciliación. Los avances son modestos, siendo el hecho de que los convenios reco-
jan las disposiciones de la Ley uno de los elementos más positivos al respecto.
Los trabajadores y las trabajadoras y sus representantes, los sindicatos, son en prin-
cipio los más interesados en propiciar políticas de conciliación, aunque, sin duda,
los empresarios se benefician de medidas que permitan a los empleados compagi-
nar sus actividades laborales con las familiares y personales y, por tanto, respon-
der mejor a las exigencias que se le presentan en cada uno de esos aspectos de su
vida. Como hemos visto, los sindicatos son conscientes de los límites con que se
enfrentan al abordar el tema de la conciliación. Por nuestra parte, consideramos
que para que la conciliación experimente avances importantes deben producirse
cambios en tres aspectos distintos: en la negociación sobre la organización del tra-
bajo que puede realizarse en la discusión de los convenios, pero también en los servi-
cios públicos destinados a atender a las personas e, incluso, en el ámbito cultural.
Cuando hablamos de cambios culturales nos referimos a la necesidad de que los
hombres se impliquen mucho más en las tareas doméstico-familiares, ejercidas aún
muy mayoritariamente por las mujeres. Mientras eso no se produzca, en la prácti-
ca más que en el discurso la posición de los sindicatos y de las organizaciones
empresariales será la de entender la conciliación como una serie de medidas que
facilitan que la mujer enfrente a dos trabajos a la vez (el productivo y el domésti-
co) y, por tanto, que siga estando en una posición subordinada en el ámbito profe-
sional. Por otra parte, sería igualmente importante que los trabajadores, a través
de los sindicatos, pudieran intervenir en mayor medida en la organización del tra-
bajo, negociando y participando en las decisiones sobre horarios, características
de la jornada laboral, turnos establecidos, etc. Y, por tanto, adecuando mejor esos
aspectos y los tiempos asociados a ellos a las posibilidades de actuación y a las
necesidades de las personas. Finalmente, para avanzar más decididamente en el
tema de la conciliación es preciso que se profundice en el Estado del Bienestar,
facilitando apoyos para la atención a los niños (guarderías), a las personas mayo-
res (residencias, servicios de asistencia domiciliaria, etc.) y, en general y entre otras,
aumentando las prestaciones públicas vinculadas con los denominados “servicios
de proximidad”29 o de atención a las personas.
En cualquier caso, la Ley de Conciliación supone un paso significativo que puede
promover avances en los aspectos que hemos indicado, incluyendo el ámbito cul-
tural, aunque se trate, sobre todo, de una Ley familista orientada a incidir en la
inserción y en la permanencia de las mujeres en el mercado de trabajo, sin influir
en los cambios necesarios en la distribución de tareas entre hombres y mujeres.
De hecho, el que la conciliación se incluya con más fuerza en la agenda de temas
a debatir en la negociación colectiva es un elemento de primer orden para que las
personas experimenten mejoras efectivas en términos de compatibilizar la vida la-
boral, familiar y personal. Las organizaciones empresariales españolas y, en gene-
ral, el empresariado, abordan la negociación sobre la conciliación a partir de una
29
Véase al respecto LALLEMENT, M., “Familia y empleos de servicios”, en MARUANI, M., ROGERAT, C.
y TORNS, T. (ed.), Las nuevas fronteras de la desigualdad: hombres y mujeres en el mercado de
trabajo, Icaria, Barcelona, 2000 y NAVARRO, V., El Estado del Bienestar en España, Tecnos, Ma-
drid, 2004.
mera adecuación a los criterios mínimos establecidos por la Ley. Una adecuación
condicionada por las iniciativas sindicales en los convenios más desarrollados,
como ocurre en el de química, y entendiendo la conciliación como un aspecto que
afecta fundamentalmente a las mujeres. Esa forma de entenderla, así como el sim-
ple acatamiento de la legislación al respecto, muestra una percepción en la que la
conciliación es un fenómeno exógeno a la empresa, que implica costes, y que es
difícil de compaginar con las necesidades productivas y de la organización del
trabajo. De ahí, también, la perspectiva empresarial de remitir el tema a los pro-
pios centros de trabajo sin que en la negociación colectiva sectorial se profundice
en demasía en él.
Sin embargo, nuestra investigación muestra la escasa presencia de experiencias
empresariales proactivas en este terreno. Las empresas también se limitan a
adecuarse a la legislación, especialmente si ésta se contempla y detalla en el con-
venio al que se adscriben. Cuando se producen prácticas explícitas a favor de la
conciliación, emanadas desde la dirección, éstas se configuran en buena medida
como elementos secundarios en el terreno de la gestión de los recursos humanos.
De este modo, en los tres casos que hemos estudiado, nos encontramos con unas
políticas de corte paternalista, individualizadas y claramente selectivas y
productivistas. Así, un modelo como el de Nestlé, está esencialmente dirigido a
los colectivos centrales de la plantilla, no se negocia en el convenio colectivo y,
además, del discurso empresarial sobre las acciones emprendidas se infiere que
conciliar es un asunto de mujeres y que sus medidas buscan facilitar el cumpli-
miento de sus obligaciones laborales. Novartis, en teoría y en principio, parece
desarrollar un modelo muy novedoso y relativamente ambicioso relativo a la con-
ciliación. Pero todo apunta a que en realidad sus acciones persiguen, básicamente,
fomentar un mayor rendimiento y disposición temporal por parte de los emplea-
dos. Finalmente, Bayer, más tradicional, establece una conciliación en términos
de mínimos y relativamente acorde con los muy modestos objetivos empresariales
y sindicales al respecto. En cualquier caso, la reticencia observada en las tres em-
presas analizadas para que este tipo de cuestiones se negocie de manera formal
con los sindicatos (o incluso de forma individual con la plantilla afectada) es una
de las limitaciones más serias en las políticas que impulsan las empresas. Como
dependen de la discrecionalidad empresarial, su concreción y sus posibilidades de
expansión futuras son aleatorias y se vinculan poco con las necesidades de las per-
sonas para conciliar sus distintas actividades. De ahí que consideremos que, pese
al interés que tienen este tipo de políticas y que pueden servir de modelo para la
expansión de las prácticas en pro de la conciliación, lo más importante es que los
derechos de las personas en estos aspectos se recojan de forma clara y, en la me-
dida de lo posible, se expandan y amplíen a partir de la negociación colectiva.
En este último sentido, cabe destacar que los mecanismos que permiten que las
disposiciones establecidas en la Ley de Conciliación se concreten en prácticas es-
pecíficas en las empresas son complejos. Un paso fundamental es la forma en que
se concretan en la negociación colectiva sectorial las medidas dispuestas por la
Ley. Estos son los aspectos que hemos tratado en el apartado 2 sobre el desarrollo
del derecho sustantivo en la negociación colectiva; esto es, la forma en que las
normas sobre conciliación se concretan entre los agentes sociales a partir de los
acuerdos en la negociación colectiva. En este aspecto hemos visto, entre otras cues-
tiones, como la negociación centralizada puede favorecer la expansión de los as-
pectos negociados referidos a la conciliación, o, más importante todavía, como la
conciliación ocupa todavía un lugar netamente secundario en la negociación co-
lectiva. Los esfuerzos de los sindicatos para cambiar esa situación no han sido
hasta ahora suficientes, aunque hay que recordar que, progresivamente, el que nos
ocupa es un tema que va ganando espacio en los convenios.
Profundizar en la inclusión de aspectos ligados a la conciliación en la negociación
colectiva es un elemento de primer orden si se quiere trasladar los contenidos de
la Ley al conjunto del tejido empresarial. Más importante es, todavía, si se aspira
a ampliar esos contenidos y hacer de la Ley un primer paso para mejorar la
compatibilización de las responsabilidades laborales, familiares y personales. En
todos los ámbitos de la negociación colectiva, ya sea convenios sectoriales (esta-
tales centralizados, de comunidad autónoma o provinciales), ya sea convenios de
empresa, la conciliación tiene todavía un largo camino por recorrer en este terreno.
pág. 546 blanca
El salario como hecho social
de especial naturaleza familiar
Luis Tadeo MARCANO SUÁREZ1
SUMARIO
Introducción.
1. El salario: 1.1. Concepto de salario. 1.2 Teoría de los salarios.
2. El salario en Venezuela: 2.1 Noción de salario en la Ley Orgánica del
Trabajo de 1997. 2.2 Tipos de salario. 2.3 Marco legal protectorio del sa-
lario. 2.4 Naturaleza alimentaria del salario. 2.5 Salario mínimo obligato-
rio: 2.5.1 Establecimiento del salario mínimo obligatorio por Decreto Pre-
sidencial. 2.5.2 Análisis de diferentes Decretos de salario mínimo
obligatorio.
3. Tratamiento jurisprudencial del salario en Venezuela: 3.1 Noción de
salario. 3.2 La cesta ticket formando parte del salario.
Conclusiones.
Introducción
El salario ha sido tradicionalmente entendido como el precio del trabajo efectua-
do por cuenta y orden de un patrono. Este concepto ha evolucionado y hoy consti-
1
Universidad de Carabobo, Abogado, Magister en Derecho Laboral, Doctor en Ciencias de la
Educación. Universidad Arturo Michelena, Profesor. Universidad Santa María, Profesor de
Postgrado. Escritorio Jurídico Román, Marcano & Asociados, miembro fundador.
548 LUIS TADEO MARCANO SUÁREZ
tuye un problema complejo de la organización económica y social de los pueblos.
Los salarios son todos aquellos pagos que compensan a los individuos por el tiempo
y el esfuerzo dedicado a la producción de bienes y servicios. Estos pagos incluyen
no sólo los ingresos por hora, día o semana trabajada de los trabajadores manua-
les, sino también los ingresos, semanales, mensuales o anuales de los profesionales.
Hoy día el salario tiene más que un fin remunerativo, pues se le ha dado carácter
social, y así se observa en la nueva Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, que adopta la concepción de Salario Digno y Suficiente, en el sentido
que no sólo cubra las necesidades materiales del hombre sino también las sociales
y espirituales, consecuencia de la constitucionalización del dogma según el cual
el trabajo es un hecho social, y como tal está inmerso en él, y en el salario, el
deber del Estado de proteger a la familia, quien para cumplir tales fines reconoce
al salario una naturaleza muy especial, que será objeto de estudio en este trabajo;
de allí la obligación gubernamental de establecer, anualmente, una escala de sala-
rios mínimos, para garantizar a los ciudadanos, una vida digna.
El presente trabajo se circunscribe en un estudio documental descriptivo, toman-
do como principal fuente de información el marco regulatorio y recientes criterios
jurisprudenciales.
El sumario se ha estructurado en tres partes, primero se presenta una noción gene-
ral sobre el salario, sin ánimos de ahondar en el punto, así como las principales
teorías que explican la naturaleza del mismo. La segunda parte está referido al
tratamiento del salario en el ordenamiento jurídico venezolano, se explican los ti-
pos de salario de acuerdo a la legislación venezolana, la protección legal del sala-
rio, algunos aspectos constitucionales, pero principalmente se estudia la naturale-
za alimentaria del salario, que deviene en el análisis del salario mínimo obligatorio,
con referencia especial al decreto vigente en esta materia, cuya regulación corres-
ponde al Presidente de la República.
De seguida se presenta la tercera parte, en el cual se pretende enumerar algunos
criterios jurisprudenciales sobre el salario, emanados de la Sala de Casación So-
cial del Tribunal Supremo de Justicia y, finalmente, se presentan las conclusiones.
1. El salario
1.1 Concepto de salario
El primero de julio de 1949, la Conferencia General de la Organización Interna-
cional del Trabajo (OIT), adoptó el Convenio N° 95 relativo a la Protección del
EL SALARIO COMO HECHO SOCIAL DE ESPECIAL... 549
Salario, revistiéndole de carácter internacional. Este Convenio, en su artículo 1
establece lo que debe entenderse por salario:
A los efectos del presente convenio, el término salario significa la remunera-
ción o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siem-
pre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación
nacional y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contra-
to de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectua-
do o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar2 .
En palabras de Alfonzo-Guzmán, debe entenderse por salario:
La remuneración del servicio del trabajador, integrada por la suma de di-
nero convenida expresa o tácitamente con su patrono, y por el valor esti-
mado de los bienes en especie que éste se haya obligado a transferirle en
propiedad, o a consentir que use pasar su provecho personal y familiar3.
En Venezuela, la Ley Orgánica del Trabajo (LOT)4, por lo que respecta al con-
cepto de salario establece: “Artículo 133. (...) se entiende por salario la remunera-
ción, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo,
siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la pres-
tación de su servicio”.
En este sentido, jurídicamente, el salario se traduce a una ventaja de carácter pa-
trimonial percibida por el trabajador como contraprestación del trabajo que reali-
za en condiciones de subordinación y por cuenta ajena.
1.2 Teoría de los salarios
Diversas son las teorías que estudiosos y expertos han explanado sobre el salario,
que pueden resumirse en los siguientes términos:
a. Doctrina del Salario Justo. Esgrimida por el filósofo italiano Santo Tomás de
Aquino, quien destaca la importancia de las consideraciones de orden moral y
la influencia de la costumbre. Definió el salario justo como aquel que permite
al receptor una vida adecuada a su posición social. Esta teoría presenta una
2
Organización Internacional del Trabajo, Convenio Nº 95 Relativo a la Protección del Salario,
1949.
3
ALFONSO-GUZMÁN, Rafael J. Didáctica del Derecho del Trabajo. Caracas, Imprenta Universita-
ria, 1981, p. 87.
4
Congreso de la República de Venezuela. Ley Orgánica del Trabajo. Gaceta Oficial Extraordinaria
Nº 5.152. 1997.
visión normativa, delimita cuál debe ser el nivel salarial, y no una visión posi-
tiva que se define por reflejar el valor real de los salarios5 .
b. Teoría del Nivel de Subsistencia. Esta teoría surgió del mercantilismo, y fue
desarrollada por Adam Smith y David Ricardo, constituye la primera explica-
ción moderna del nivel salarial. Esta teoría destaca que el salario está determi-
nado por el consumo necesario para que la clase trabajadora pueda subsistir.
David Ricardo precisó que los salarios se determinaban a partir del coste de
subsistencia y procreación de los trabajadores, y que los sueldos no debían ser
diferentes a este coste. Si los salarios caían por debajo de este coste la clase
trabajadora no podría reproducirse; pero, si superaban este nivel mínimo la clase
trabajadora se reproduciría por encima de las necesidades de mano de obra
por lo que habría un exceso que reduciría los salarios hasta los niveles de sub-
sistencia debido a la competencia de los trabajadores para obtener un puesto
de trabajo6 .
c. Teoría de los Salarios de Karl Marx. Sostuvo que en un sistema capitalista la
fuerza laboral en escasas ocasiones percibe una remuneración superior a la del
nivel de subsistencia, pues los capitalistas se apropiaban de la plusvalía gene-
rada sobre el valor del producto final por la fuerza productiva de los trabaja-
dores, incrementando los beneficios7 .
d. Teoría del Fondo de Salarios. Sostenida por John Stuart Mill, entre otros. Esta
teoría explica la forma en que la demanda de trabajo, definida como la canti-
dad de dinero que los empresarios están dispuestos a pagar para contratar a
trabajadores, determina el nivel salarial. Partiendo de la hipótesis de que todos
los salarios se pagan gracias a la acumulación, en el pasado, de capital, y que
el salario medio se obtiene dividiendo el remanente entre todos los trabajado-
res. Los aumentos salariales de algunos trabajadores se traducirán en disminu-
ciones salariales de otros. Sólo se podrá aumentar el salario medio aumentan-
do el fondo de salarios8.
e. Teoría de la Productividad Marginal. Esta teoría vino a sustituir la teoría del
fondo de salarios, desarrollada por el economista estadounidense John Bates
Clark. Con esta teoría se pretende determinar la influencia de la oferta y de-
manda de trabajo. Los defensores de esta teoría, sostenían que los salarios tien-
den a estabilizarse en torno a un punto de equilibrio donde el empresario ob-
5
BONILLA, Manuel, Salarios, precios y productividad, Santa fe de Bogotá, FESCOL, 1996.
6
Irma ADELMAN (1961), The Theory of Economic Growth and Development, Stanford University
Press. Traducción castellana de este libro en el Fondo de Cultura Económica, México, 1974.
7
BONILLA, Manuel, ob. cit., p. 4.
8
Pedro SCHWARTZ, La Nueva Economía Política de John Stuart Mill, Madrid, Tecnos, 1968, p. 119.
tiene beneficios al contratar al último trabajador que busca empleo a ese nivel
de sueldos; éste sería el trabajador marginal. Puesto que, debido a la ley de los
rendimientos decrecientes, el valor que aporta cada trabajador adicional es
menor que el aportado por el anterior, el crecimiento de la oferta de trabajo
disminuye el nivel salarial. Si los salarios aumentasen por encima del nivel de
pleno empleo, una parte de la fuerza laboral quedaría desempleada; si los sala-
rios disminuyesen, la competencia entre los empresarios para contratar a nue-
vos trabajadores provocaría que los sueldos volvieran a aumentar9.
2. El salario en Venezuela
2.1 Noción de salario en la Ley Orgánica del Trabajo de 1997
En la legislación laboral venezolana se entiende por salario la remuneración, pro-
vecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre
que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación
de su servicio, así lo determina la principal Ley Sustantiva que regula la materia,
Ley Orgánica del Trabajo (LOT), en su artículo 133, citado anteriormente.
Las características más resaltantes en materia de regulación salarial contenidas en
la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) vigente, son las que se discriminan y explican
a continuación:
a. Se define en forma amplia el salario, en relación a la reformada Ley de 1991,
la cual excluyó expresamente de la noción de salario algunos rubros como
gratificaciones extraordinarias, subsidios, aportes para el ahorro y reintegro
de gastos10.
b. No tendrán carácter salarial los siguientes beneficios sociales: Servicios de co-
medores, provisión de comidas y alimentos, guarderías infantiles; reintegros
de gastos médicos, farmacéuticos, odontológicos; provisionamiento de ropa de
trabajo; provisionamiento de útiles escolares y de juguetes; becas y cursos de
capacitación; pagos de gastos funerarios.
c. Se afirma que los subsidios y facilidades para adquirir bienes y servicios para
mejorar su calidad de vida o de su familia son salario, pero se permiten acuer-
dos para excluir de la base de cálculo de beneficios, prestaciones o indemni-
zaciones, dichos subsidios y facilidades hasta un 20% del salario (Salario de
Eficacia Atípica).
9
BONILLA, Manuel, ob. cit., p. 4.
10
Congreso de la República de Venezuela. Ley Orgánica del Trabajo, 1991.
d. Se define de manera expresa el salario normal, del cual se excluyen las per-
cepciones de carácter accidental, la prestación de antigüedad y las percepcio-
nes sin carácter salarial.
e. Se establece expresamente que para calcular el salario normal los conceptos
que lo integran no producen efectos sobre sí mismos.
f. Se excluyen expresamente de la naturaleza salarial, algunos beneficios previs-
tos en convenciones colectivas como comisariatos, aportes para ahorro, servi-
cios de salud, educación y comedores.
2.2 Tipos de salario
En la LOT puede distinguirse los tipos de salarios que de seguida se explican:
a. Por unidad de tiempo (artículo 140 de LOT). Se toma en cuenta el trabajo que
se realiza en un determinado lapso, sin usar como medida el resultado del mismo.
b. Diario (artículo 140). Es un treintavo de la remuneración percibida en un mes.
Salario hora: es la alícuota resultante de dividir el salario diario por el número
de horas de la jornada.
c. Por unidad de trabajo, por pieza o a destajo (artículo 141). Se toma la obra
realizada por el trabajador, sin usar como medida el tiempo empleado para eje-
cutarla. El límite máximo de éste, es que el cálculo no podrá ser inferior a la
remuneración que correspondería por unidad de tiempo para la misma labor.
d. Por tarea (artículo 142). Se toma en cuenta la duración del trabajo, pero con la
obligación de dar un rendimiento determinado dentro de la jornada.
e. De eficacia atípica (artículos 133 LOT, 74 RLOT). Una cuota del salario, en
ningún caso superior al veinte por ciento (20%), podrá ser excluida de la base
de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la
relación de trabajo, lo cual debe convenirse expresamente.
f. Salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad (artículo 108 LOT).
El salario base a los efectos del cálculo de la prestación de antigüedad, será el
devengado en el mes correspondiente.
g. Salario base para el cálculo de los días adicionales de antigüedad (artículo 108
LOT). Una vez cumplido el primer año de servicio o fracción superior a seis
(6) meses, tendrá derecho a dos (2) días adicionales de salario por cada año de
servicio, que se causarán cumplido el segundo año, verificado a partir de la
vigencia de la reforma de la Ley, es decir dos (2) días el segundo año, cuatro
(4) el tercero, seis (6) el cuarto, etc; hasta llegar a un máximo de treinta (30)
días de antigüedad adicional por año, y al año décimo sexto de servicio, si aún
el trabajador sigue en la empresa, tendrá derecho por lo tanto a treinta (30)
días de prestación de antigüedad adicional todos los años sucesivos; y el sala-
rio base para su cálculo será el promedio de lo devengado por el trabajador en
el año respectivo.
h. Salario para vacaciones: En criterio de la Consultoría Jurídica del Ministerio
del Trabajo, el salario base será el salario normal devengado por el trabajador
en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día del disfrute del
beneficio11.
i. Salario para utilidades: Dictaminó la Consultoría Jurídica del Ministerio del
Trabajo, que el salario base para el cálculo de las utilidades, será el salario
que resulte de promediar lo devengado por el trabajador durante el respectivo
ejercicio económico12.
j. Salario a considerar para los efectos de aplicabilidad de la Ley de Alimenta-
ción para los Trabajadores (LAT) (artículo 2 LAT). El tope salarial contenido
en esta Ley habrá de ser determinado con base en el salario normal percibido
por el trabajador13.
k. Salario base de cálculo de las indemnizaciones previstas en el artículo 125
de la LOT. Deben ser pagadas tomando como base de cálculo el salario inte-
gral definido en el artículo 133 eiusdem.
2.3 Marco legal protectorio del salario
a. Insolvencia del Patrono –Crédito Privilegiado– (artículo 158). Los créditos pen-
dientes por concepto del salario de los últimos 6 meses, y por prestaciones so-
ciales hasta por un monto equivalente a noventa (90) días de salario normal,
tiene privilegios a ser cobrados con preferencia a cualquier otro crédito, inclu-
sive sobre los créditos hipotecarios y prendarios. Si los salarios o prestaciones
sociales debidos al trabajador exceden las cantidades antes mencionadas, el
salario pendiente gozará igualmente, de privilegios sobre los bienes muebles e
inmuebles del patrono, conforme a lo pautado en los artículos 159 y 160 de la
LOT y 1.870 del Código Civil.
11
Ministerio del Trabajo de la República Bolivariana de Venezuela, Consultoría Jurídica. “Dicta-
men N° 73” de fecha 04 de diciembre de 2002.
12
Ibid, p. 9.
13
Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, “Ley de Alimentación para los
Trabajadores”, Gaceta Oficial Nº 38.094, 2004.
b. Privilegios sobre bienes muebles del Patrono (Caso de Quiebra artículos 159
y 160). El salario, las prestaciones sociales e indemnizaciones y cualesquiera
otros créditos debidos al trabajador con ocasión de la relación de trabajo, go-
zará de privilegios sobre todos los inmuebles del patrono y se pagará indepen-
dientemente de los procedimientos del concurso de acreedores a de la quiebra.
c. Atraso y quiebra del Patrono (artículo 161). Cuando el patrono pretenda ceder
bienes, o solicite el beneficio de atraso o la quiebra, el Juez que conozca la
causa, debe ordenar la cancelación de los créditos del trabajador, según lo pau-
tado en el artículo 160 de la LOT y en vista de los fondos disponibles en el
momento de declarar la cesión, el atraso o la quiebra, cuando dichos créditos
sean exigibles.
d. Embargo del Salario (artículo 162). De acuerdo a la LOT, el salario es inembar-
gable en cuanto no exceda del salario mínimo. Los embargos acordados sobre
la remuneración del trabajador, no podrán gravar más de la quinta parte (1/5)
de la porción comprometida entre el salario mínimo y el exceso hasta el doble
del salario mínimo y un tercio (1/3) de la porción si es más del doble del sala-
rio mínimo.
e. Embargo de las prestaciones (artículo 163). Las prestaciones e indemnizaciones
y cualesquiera otros créditos debidos al trabajador, son inembargables mien-
tras no excedan de (50) cincuenta salarios mínimos. Cuando exceda este límite
señalado pero no del equivalente a (100) cien salarios mínimos, será embargable
en una quinta (1/5) parte el exceso entre el equivalente a 50 y 100 salarios
mínimos. Cuando sobrepasen el equivalente a 100 salarios mínimos, será
embargable la quinta (1/5) parte del exceso equivalente a cincuenta (50) y 100
(cien) salarios mínimos y, además la tercera parte del exceso del equivalente a
(100) cien salarios mínimos.
f. Deudas del Patrono (artículo 165). Mientras dure la relación de trabajo, las
deudas que los trabajadores contraigan con el patrono sólo serán amortizables,
semanal o mensualmente, por cantidades que no podrán exceder la tercera parte
(1/3) del equivalente a una (1) semana o un (1) mes de trabajo según el caso.
g. Compensación del Patrono. Mientras dure la relación de trabajo, las deudas
que contraigan los trabajadores con el patrono pueden ser amortizadas, sema-
nal, quincenal o mensualmente, según sea el período del pago, con la reten-
ción de una cantidad que en ningún caso puede exceder una tercera (1/3) parte
del salario.
h. Economatos y proveedurías en centros de trabajo (artículo 166). El patrono no
podrá establecer en los centros de trabajo economatos, abastos, proveedurías
para vender a los trabajadores mercancías o víveres salvo que: Sea difícil el
acceso de los trabajadores a establecimientos comerciales bien surtidos y con
precios razonables. Los trabajadores tendrán libertad para hacer sus compras
donde prefieran.
2.4 Naturaleza alimentaria del salario
La novísima Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV)14 ,
admite el trabajo como un proceso fundamental para alcanzar los fines del Esta-
do, entre los cuales se encuentra “… el desarrollo de la persona y el respeto a su
dignidad, (…) la construcción de una sociedad justa (…) la promoción de la pros-
peridad y bienestar del pueblo…” (artículo 3 CRBV). Para el desarrollo de estos
fines, la misma carta magna, en cuanto al salario, consagra:
Artículo 91. Todo trabajador o trabajadora tiene derecho a un salario sufi-
ciente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las
necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales. Se garantiza el pago
de igual salario por igual trabajo y se fijará la participación que debe co-
rresponder a los trabajadores y trabajadoras en el beneficio de la empresa.
El salario es inembargable y se pagará periódica y oportunamente en mo-
neda de curso legal, salvo la excepción de la obligación alimentaria, de con-
formidad con la ley (destacado del autor).
Este artículo 91 consagra como garantía el establecimiento de un salario mínimo
vital:
El Estado garantizará a los trabajadores y trabajadoras del sector público y
del sector privado un salario mínimo vital que será ajustado cada año, to-
mando como una de las referencias el costo de la canasta básica. La Ley
establecerá la forma y el procedimiento.
La necesidad de establecer el derecho a un salario suficiente debe concatenarse

con la protección que el constituyente, sabiamente, consagra para la familia, al
definirla como la “…asociación natural de la sociedad y como el espacio funda-
mental para el desarrollo integral de las personas…” (artículo 75 CRBV), resulta
evidente que este derecho no ha sido establecido con el único propósito de salva-
guardar los intereses económicos del trabajador entendido individualmente, sino
más bien, el constituyente lo estableció en función de garantizar el sustento eco-
nómico de las familias, de allí la obligación que tiene el Estado de regular el sala-
rio y establecer un salario mínimo obligatorio.
14
Garay, Juan, La Constitución Bolivariana, Segunda Versión: Gaceta Oficial Nº 5.453 del
24 de marzo de 2000. Ediciones Juan Garay. 2001.
Este principio constitucional afianza el contenido del artículo XIV de la Declara-
ción Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, según la cual “Toda per-
sona que trabaja tiene derecho de recibir una remuneración que, en relación con
su capacidad y destreza le asegure un nivel de vida conveniente para sí misma y
su familia”15.
Como consecuencia de lo anterior, se elevó a rango constitucional el Principio de
Inembargabilidad del Salario (artículo 91 CRBV, citado supra), el cual está regu-
lado en la LOT pero no en forma absoluta, pues se limita al salario mínimo obli-
gatorio, en los términos referidos en supra 2.3. Específicamente establece los si-
guientes artículos:
Artículo 162. Es inembargable la remuneración del trabajador en cuanto
no exceda del salario mínimo.
Parágrafo Único: Cuando la remuneración exceda del salario mínimo y no
pase del doble del mismo, los embargos que pudieran dictarse no podrán
gravar más de la quinta parte (1/5) del exceso y cuando exceda del doble,
la tercera parte (1/3).
Artículo 163. Serán inembargables las cantidades correspondientes a las
prestaciones e indemnizaciones y a cualesquiera otros créditos debidos a
los trabajadores con ocasión de la relación de trabajo mientras no excedan
de cincuenta (50) salarios mínimos. Cuando excedan del límite señalado
pero no del equivalente a cien (100) salarios mínimos, sobre la cantidad
comprendida entre ambos límites podrá decretarse embargo hasta por la
quinta parte (1/5).
Cuando sobrepase el equivalente a cien (100) salarios mínimos, será
embargable la quinta parte (1/5) del exceso entre el equivalente a cincuen-
ta (50) y cien (100) salarios mínimos y además, la tercera parte (1/3) del
exceso del equivalente a cien (100) salarios mínimos.
Artículo 164. Lo dispuesto en los artículos anteriores no impide la ejecu-
ción de medidas procedentes de obligaciones de carácter familiar, y de las
originadas por préstamos o con ocasión de garantías otorgadas conforme a
esta Ley.
Evidentemente, estas disposiciones legales han quedado derogadas por ser con-

trarias a la nueva Constitución, según la cual, el salario, en ningún caso puede ser
15
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Con-
ferencia Internacional Americana, Bogotá, Colombia, 1948.
embargado, salvo lo atinente a obligaciones alimentarias, lo que afianza el carác-
ter familiar y social del mismo.
Resulta oportuno destacar que la Asamblea Nacional en la Primera Discusión del
Proyecto de Ley de Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, de fecha 17 de junio
de 2003, en la propuesta Duodécima, aprobó la inclusión de un nuevo artículo,
inherente a la Protección del Salario.
El texto de esta propuesta texto fue el siguiente:
Artículo XXX. El salario, las prestaciones e indemnizaciones y cualesquiera
otros créditos debidos al trabajador con ocasión de la relación de trabajo,
son deudas de valor por constituir obligaciones alimentarias y gozarán de
privilegio preferente sobre cualquier otra deuda. La protección especial de
estos créditos se regirá por los artículos siguientes16.
Esta propuesta fue ratificada por la Comisión Permanente de Desarrollo Social
Integral de la Asamblea Nacional, en el Proyecto de Ley de Reforma Parcial de la
Ley Orgánica del Trabajo presentado el 11 de noviembre de 2004, en este sentido
la propuesta Sexagésimo Octava, plantea modificar el contenido de ese nuevo ar-
tículo, quedando redactado de la siguiente manera:
Artículo XXX. El salario, las prestaciones e indemnizaciones y cualesquiera
otros créditos debidos al trabajador con ocasión de la relación de trabajo,
son deudas de valor por constituir obligaciones alimentarias y gozarán de
privilegio preferente sobre cualquier otra deuda. Cuando estas deudas se
indexen se aplicarán sobre su monto intereses deflactados, para indemni-
zar la mora17.
2.5 Salario mínimo obligatorio
El salario mínimo es la cantidad fija pagada a los trabajadores, debido a una ne-
gociación colectiva o bien a un decreto presidencial, y refleja el salario más bajo
que se puede pagar para las distintas categorías profesionales.
En general, el establecimiento de un salario mínimo no anula el derecho de los
trabajadores a demandar salarios superiores al mínimo establecido. El método para
establecer un salario mínimo mediante una negociación colectiva adolece, sin em-
16
Asamblea Nacional, Proyecto de Ley de Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, aprobado en
Primera Discusión, de fecha 17 de junio de 2003.
17
Comisión Permanente de Desarrollo Social Integral de la Asamblea Nacional, Proyecto de Ley de
Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, presentado el 11 de noviembre de 2004.
bargo, una seria limitación, puesto que los acuerdos derivados de la negociación
colectiva sólo afectan a los trabajadores de una determinada fábrica, profesión,
industria o área geográfica, y por lo tanto resulta inadecuado en aquellos casos
en los que la tasa salarial predominante en todo un país ha caído hasta niveles
demasiado bajos.
En Venezuela, corresponde al Presidente de la República fijar el Salario Mínimo
con carácter obligatorio, atribución que le viene dada por los numerales 11 y 24
del artículo 236 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en
concordancia con lo previsto en los artículos 80 y 91 eiusdem; 2, 13, 22 y 172 de
la Ley Orgánica del Trabajo; 84, literal “c” y 95 de su Reglamento, en Consejo
de Ministros.
Esta obligación constitucional del Estado consiste en ajustar cada año el salario
mínimo vital a los trabajadores que laboran tanto en el sector público como en el
sector privado, garantizándoles el derecho a un salario suficiente que le permita
vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia, las necedades básicas materiales,
sociales e intelectuales.
De esta manera, queda asentada la naturaleza alimentaria que necesariamente debe
revestir el salario mínimo y su correspondiente ajuste, toda vez que el mismo per-
mite al trabajador, por lo menos, la satisfacción de sus necesidades fundamentales
y las de su núcleo familiar, dentro del principio de justicia social que informa al
derecho del trabajo.
2.5.1 Establecimiento del salario mínimo obligatorio por Decreto Presidencial
El procedimiento para dictar el Decreto que establezca el salario mínimo obliga-
torio está regulado en la LOT y en su Reglamento, de la siguiente forma:
a. Revisión anual. (Artículo 167). Una comisión tripartita nacional revisará los
salarios mínimos, por lo menos, una vez al año, tomando como referencia, entre
otras variables, el costo de la canasta alimenticia. Corresponderá al Ejecutivo
Nacional a partir de dicha recomendación y sin perjuicio de las atribuciones
que le confiere el artículo 172 de la LOT, fijar el monto de los salarios mínimos.
b. Comisión Tripartita. (Artículo 168). Se integrará paritariamente con represen-
tación de: La organización sindical de trabajadores más representativa; La or-
ganización más representativa de los empleados; y el Ejecutivo Nacional.
c. Fijación de Salarios Mínimos. (Artículo 169). De conformidad con el artículo
167 de esta Ley, el Ejecutivo Nacional fijará los salarios mínimos propuestos
mediante Resolución del Ministerio del Ramo.
d. Salarios Mínimos Diferentes. (Artículo 170). Cuando una comisión nombrada
conforme a los artículos anteriores comprenda en sus atribuciones a toda la
República, podrá recomendar salarios mínimos diferentes para distintas Re-
giones, Estados o Áreas geográficas, tomando en cuenta el costo de la vida en
las zonas metropolitanas y otros elementos que hagan recomendables diferencias.
e. Convenios entre Patrono y trabajadores sobre salarios. (Artículo 171). El Eje-
cutivo podrá dictar tarifas mínimas siempre y cuando los representantes de los
Patronos o trabajadores de una industria o rama de actividad hayan informado
al Ejecutivo Nacional del convenio realizado entre ambos.
f. Salarios Mínimos. Decretos. (Artículo 172). Serán emanadas bajo sugerencia
al Ejecutivo por el Consejo Económico Nacional y al Banco Central en caso
de aumentos desproporcionados del costo de la vida. Se tomará en cuenta la
categoría de los trabajadores o áreas geográficas, características respectivas y
circunstancias económicas.
g. Sanciones al Patrono. (Artículo 173). El pago de un salario menor al mínimo
será sancionado de acuerdo con el artículo 627 de la LOT. Además el patrono
infractor quedará obligado a rembolsar a los trabajadores la diferencia del sa-
lario mínimo y lo realmente pagado, por todo el tiempo en que hubieran reci-
bido salarios más bajos que los fijados.
2.5.2 Análisis de diferentes Decretos de salario mínimo obligatorio
En los últimos años se ha observado una evolución en lo que respecta a la regula-
ción del salario mínimo obligatorio, lo cual ha devenido en el alcance una mayor
justicia social en esta área, pues sectores que habían sido excluidos están siendo
incluidos, y otros, han sido mejorados en sus condiciones, especialmente el caso
de los trabajadores domésticos, los de conserjería y los trabajadores rurales, forta-
leciendo así, el poder adquisitivo de la clase trabajadora, resultando una mayor
estabilidad económica del núcleo familiar y por ende de la sociedad; siendo perti-
nente analizar distintos decretos de salarios mínimos.
En Gaceta Oficial N° 38.174, del 27 de abril de 2005, fue publicado el Decreto
N° 3.628, mediante el cual se fija el salario mínimo obligatorio, vigente a partir
del 1° de mayo de ese mismo año. Este decreto innova en lo atinente al salario
mínimo obligatorio para los trabajadores rurales, pues lo equipara al salario míni-
mo urbano:
Artículo 4°. El monto del salario mínimo obligatorio que corresponda a los
trabajadores rurales; en los términos del artículo 315 de la Ley Orgánica
del Trabajo, dependerá del número de trabajadores que presten servicios
para su respectiva empresa, establecimiento, explotación o faena, de con-
formidad con los artículos 1° y 2° del presente Decreto.
La LOT en su artículo 315 define lo que ha de entenderse por trabajador rural:
Se entiende por trabajador rural el que presta servicio en un fundo agrícola
o pecuario en actividades que sólo pueden cumplirse en el medio rural. No
se considerará trabajador rural al que realice labores de naturaleza indus-
trial o comercial o de oficina, aun cuando las ejecute en un fundo agrícola
o pecuario.
Así, por primera vez, el salario mínimo rural es asimilado al salario mínimo urba-
no, dignificándose el trabajo de quienes laboran fuera de las ciudades en activida-
des no industriales ni comerciales, poniendo fin a la situación discriminatoria de
que habían sido objeto en los anteriores decretos de salario mínimo obligatorio,
permitiendo un mejor sustento al núcleo familiar.
El 30 de abril de 2004, el Ejecutivo Nacional promulgó el Decreto N° 2.902, pu-
blicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.928,
de esa misma fecha, mediante el cual se incrementó el salario mínimo mensual de
los trabajadores de los sectores público y privado. Este decreto fijó una escala de
salarios mensuales distinguiendo varias categorías de trabajadores, estas son: ur-
banos; urbanos en empresas con menos de 20 trabajadores; rurales; adolescentes
trabajadores y aprendices; conserjes y domésticos.
Respecto de los trabajadores adolescentes y aprendices, este decreto especificó

que si laboran en condiciones iguales a los demás trabajadores, su salario debe ser
asimilado al establecido para los trabajadores urbanos, para los trabajadores de
aquellas empresas que tengan un número menor de 20 trabajadores y para los tra-
bajadores rurales, domésticos o de conserjería, según corresponda. En cuanto a la
forma de pago del salario mínimo este decreto estableció que habrá de pagarse en
dinero efectivo y no comprenderá como parte del mismo, ningún tipo de salario
en especie, entendiendo por éste “la retribución de valor económico que no con-
siste en dinero; como la casa, la comida, la ropa de trabajo”18, es decir, “el que se
paga en valores que no son moneda”19.
18
OSORIO, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Editorial Heliasta
S.R.L. Argentina, 1974, p. 686.
19
CABANELLAS, Guillermo, Diccionario de Derecho Usual. Ediciones Arayú; Argentina 1954. Tomo
III, p. 483.
En este sentido, es oportuno destacar lo que el artículo 147 de la LOT, establece:
El salario deberá pagarse en dinero efectivo (...). No se permitirá el pago
en mercancías, vales, fichas o cualquier otro signo representativo con que
quiera sustituirse la moneda. Podrá estipularse como parte del salario, cuan-
do ello conlleve un beneficio social para el trabajador, la dotación de vi-
vienda, la provisión de comida y otros beneficios de naturaleza semejante.
De lo anterior se desprende que al empleador le es dada la facultad de estimar
como parte del salario algunos de los beneficios que otorgue al trabajador, pero,
siempre y cuando lo haga respecto a las cantidades que excedan el salario mínimo
establecido en el decreto.
Por lo que corresponde a los trabajadores de conserjería, definidos como aquellos
trabajadores que tienen a su cargo la custodia de un inmueble, la atención, el aseo
y el mantenimiento del mismo, conforme a lo previsto en el artículo 282 de la
LOT, sólo se había tomado en cuenta para la fijación del salario mínimo a los
conserjes de los edificios residenciales bajo el régimen de propiedad horizontal.
Sin embargo, el referido Decreto 2.902, equiparó de manera general el salario de
todos los conserjes al salario mínimo de los trabajadores urbanos, sin distinguir
entre aquellos que prestan servicios en los edificios residenciales sujetos al régi-
men de propiedad horizontal, en los edificios comerciales (oficinas y locales), en
apartamentos sujetos a arrendamiento, o de cualquier otro tipo, y sin diferenciar si
hay más o menos de 20 trabajadores.
En cuanto a estos trabajadores de conserjería el artículo 288 de la LOT dispone:
“cuando el patrono proporcione al conserje habitación en el inmueble donde pres-
te sus servicios (…) el valor estimado de lo que correspondería al canon de arrenda-
miento se computará como parte del salario”. En atención a este precepto legal se
interpretó que al estar constituida la remuneración del conserje por una parte en
especie, ésta sería imputable no sólo como salario a efectos de los beneficios sino
que también formaba parte del salario mínimo obligatorio. Por ello, los decretos
de salario mínimo disponían que el mismo pudiera ser satisfecho en forma mixta.
Específicamente el artículo 6º del Decreto N° 892, de fecha 03 de julio de 2000,
publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.985
de esa misma fecha, reformado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de
Venezuela N° 36.988 de fecha 07 de julio de 2000, estableció:
Se fija como salario mínimo para los conserjes de los edificios residencia-
les bajo el régimen de propiedad horizontal, la cantidad mensual de ciento
cuarenta y cuatro mil bolívares (Bs. 144.000,00), esto es, cuatro mil ocho-
cientos bolívares (Bs. 4.800,00) diarios. Cuando el patrono proporcione

al conserje habitación en el inmueble donde presta sus servicios, se com-
putará como parte del salario hasta el treinta por ciento (30%), del valor
estimado de lo que correspondería al canon de arrendamiento (Destacado
del autor).
En este orden, el Decreto N° 2.902 a diferencia de los anteriores, estableció que
todos los salarios mínimos en él fijados, han de ser pagados en efectivo y no com-
prenden como parte del mismo ningún tipo de salario en especie. En consecuen-
cia, el valor de lo que correspondería al canon de arrendamiento cuando el patro-
no proporcione al conserje habitación en el inmueble donde presta su servicio,
no se computará al salario mínimo, por tratarse de un salario en especie. Lo que
no implica que, tal valor pierda su carácter salarial a los efectos del cálculo de
otros beneficios.
Por lo que respecta a los trabajadores domésticos, aquellos que prestan sus labo-
res en un hogar o casa de habitación o a una persona determinada, para su servi-
cio personal o el de su familia, que habitan o no en el hogar donde prestan sus
servicios, tales como chóferes particulares, camareros, cocineros, jardineros, ni-
ñeras, lavanderas y de otros oficios de esta misma índole (artículo 274 LOT), no
habían sido tomados en cuenta en las disposiciones legales y administrativas que
establecen aumentos salariales, desamparándolos del marco legal que protege sus
derechos laborales.
Esta situación permaneció durante 25 años. Así se observa la Ley General de Au-
mento de Sueldos, Salarios, Salario Mínimo, Jubilación y Pensiones de Vejez, In-
validez y Muerte de fecha 22 de noviembre de 1979, la cual estableció en el pri-
mer aparte de su artículo 1º lo siguiente: “Se exceptúa de la aplicación de esta
escala, el salario de los trabajadores del servicio doméstico.”
Por su parte el Decreto N° 960 del 26 de diciembre de 1985, en el cual se dispone
que en los contratos individuales de trabajo con personas naturales o jurídicas del
sector privado sería cláusula irrenunciable el derecho de los trabajadores a perci-
bir los aumentos de sueldos y salarios a que se refiere el mismo, pero en su artícu-
lo 3º estableció: “Se exceptúan del aumento señalado las siguientes categorías de
trabajadores: (…) 2. Los del servicio doméstico.”
Posteriormente, el Decreto N° 26 del 15 de febrero de 1989, también acogió esta
excepción en su artículo 3°, en los siguientes términos: “Se exceptúa de la aplica-
ción del presente Decreto, las siguientes categorías de trabajadores: a. Los traba-
jadores del servicio doméstico”. En este decreto se fijó como salario mínimo para
los trabajadores urbanos, incluido el bono compensatorio establecido por el De-
creto N° 1.538 de fecha 29 de abril de 1987, la cantidad de Bs. 4.000,00 mensua-
les, pagadera en dinero efectivo.
De seguida el Decreto N° 54 del 1° de marzo de 1989, por el cual se acordó un
aumento de Bs. 2.000,00 mensuales a todo trabajador a tiempo completo del sec-
tor privado que figure en nómina para el 28 de febrero de 1989, en su artículo 9
dispuso: “Se excluyen del presente Decreto las siguientes categorías de trabajado-
res: a. Los de servicio doméstico”.
El 9 de mayo de 1991, por Decreto N° 1.585, se estableció como salario mínimo
obligatorio para los trabajadores urbanos, la cantidad de Bs. 6.000,00 mensual, y
en su artículo 3º consagró: “Se exceptúan de la aplicación del presente Decreto,
las siguientes categorías de trabajadores: a. Los trabajadores del servicio doméstico.”
El Decreto N° 123 del 13 de abril de 1994, el cual determinó como salario míni-
mo obligatorio para los trabajadores urbanos, sea que presten sus servicios a un
patrono privado o a un ente público, la cantidad mensual de Bs. 15.000,00, conti-
nuó recogiendo esta excepción en su artículo 3º: “Se exceptúa de la aplicación del
salario mínimo, previsto en el presente Decreto, a los trabajadores domésticos.”
El Decreto N° 617 del 11 de abril de 1995, que estableció a cargo de los patronos
privados un subsidio para los trabajadores urbanos y rurales, en su artículo 6º es-
tatuyó: “No serán beneficiarios del subsidio a que se contrae este Decreto: a. Los
trabajadores domésticos.”
La Resolución N° 0180 del 29 de abril de 1999, que fijó como salario mínimo
obligatorio para los trabajadores urbanos del sector privado, la cantidad mensual
de Bs. 120.000,00, en su artículo 6º, estableció: “Quedan excluidos del ámbito de
validez personal de la presente Resolución los trabajadores domésticos”.
En el 2001 la excepción permanecía por Decreto N° 1.368 de fecha 12 de junio,
en el cual se fijó como salario mínimo mensual para los trabajadores urbanos del
sector público y el sector privado, la cantidad mensual de Bs. 158.400,00, en su
artículo 8º dispuso: “Las disposiciones del presente Decreto no son aplicables a
los trabajadores o trabajadoras domésticos definidos en el artículo 274 de la Ley
Orgánica del Trabajo”.
El Decreto N° 1.752 de fecha 28 de abril de 2002, que estableció el salario míni-
mo nacional obligatorio para los trabajadores de los sectores público y privado,
en su artículo 10º, también excluye de la aplicación del mismo a los trabajadores
domésticos: “Los trabajadores domésticos quedan excluidos de la aplicación del
presente Decreto.”
Finalmente, el Decreto N° 2.387 de fecha 29 de abril de 2003, por el cual se fijó
el salario mínimo obligatorio para los trabajadores de los sectores público y pri-
vado, también los excluyó de su aplicación en su artículo 10 en los siguientes tér-
minos: “Los trabajadores domésticos quedan excluidos de la aplicación del pre-
sente Decreto.”
Este sector de trabajadores que había sido marginado de las políticas salariales
resultó, en cierta forma, reivindicado en el Decreto 2.902 de 2004, cuando se es-
tableció a los trabajadores domésticos como una de las categorías reguladas, esta-
bleciéndose un salario mínimo obligatorio para ellos, y así se mantiene en el De-
creto N° 3.628 del 27 de abril de 2005.
De lo anterior se aprecia que el sector doméstico aparece desigual, desprotegido y
excluido de los beneficios contenidos en la Ley Orgánica del Trabajo, tales exclu-
siones, resultan discriminatorias y contrarias a la CRBV, en virtud del derecho a
la igualdad (artículo 21 CRBV), y contrarias a la disposición constitucional según
la cual el trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado, estable-
ciendo como principio para el cumplimiento de esta obligación la prohibición de
la discriminación (artículo 89 CRBV), aunado al reconocimiento contenido en la
Carta Magna en su artículo 91 por el cual todo trabajador, sin distinción alguna,
tiene derecho a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir
para sí y su familia las necesidades básicas, el cual debe ser garantizado por el
Estado, situación ésta que ha sido superada en los últimos decretos presidenciales
que establecen el salario mínimo obligatorio.
3. Tratamiento jurisprudencial del salario en Venezuela
3.1 Noción de salario
Vale comenzar destacando el aporte de la sentencia dictada en el juicio ATISS-
SIDOR por el Juez Tercero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscrip-
ción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, con los asociados Rafael
Alfonzo Guzmán y Félix Palacios Cruz, dictada el 14 de marzo de 1977, en la
cual se determinan como elementos del salario los siguientes: transporte y tiempo
de viaje, tiempo de reposo y comida, plan de ahorro (No es salario), pago de co-
mida, bono vacacional (No tiene carácter salarial).
Por su parte, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, plantea
una variedad de posiciones frente al salario, así, en Sentencia N° 263 del 24 de
octubre de 2001 establece un criterio particular sobre la interpretación del 133 de
la Ley Orgánica del Trabajo, en cuanto a lo que debe entenderse por salario:
... esta interpretación dada al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo
en cuanto a que los beneficios, ventajas o provechos obtenidos por el tra-
bajador al estar destinados para la realización de su labor, forman parte del
salario, resulta errada a la luz de los actuales criterios doctrinales y
jurisprudenciales, ya que debe considerarse al salario como un medio re-
munerativo del trabajo; como una contraprestación al trabajo subordinado
y, en consecuencia, no todas las cantidades, beneficios y conceptos que un
patrono pague a un empleado durante la relación de trabajo, tendrá natura-
leza salarial.
Por otra parte, la Sala al referirse al carácter salarial de ciertos conceptos percibidos
por el Trabajador, en Sentencia N° 438, del 2 de noviembre de 2000, se pronun-
ció en los siguientes términos:
(...) todo lo que perciba el trabajador de manera habitual con motivo de los
servicios prestados, en su respectiva jornada personal, no sujeto a una cali-
ficación especial prevista en la Ley que permita afirmar lo contrario, debe
entenderse que corresponde a retribución de su trabajo ordinario, y en tal
sentido, formará parte tanto del salario integral como del salario normal.
En ese orden de ideas, se observa que al referido bono por compensación
del alto costo de los servicios públicos, ni al bono para cubrir el pago del
alquiler de la vivienda, les corresponde alguna calificación particular que
permita asignarles un origen distinto al de retribución por el trabajo ordi-
nario. Mas no así por lo que respecta al bono vacacional, el cual, conforme
a lo establecido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Jus-
ticia en su citado fallo de fecha 22 de julio de 1998, a diferencia del pago
por vacaciones, no forma parte del salario normal a incluir en el cálculo de
las prestaciones por terminación de la relación de trabajo –en el supuesto
de la Ley de 1990– por no ser devengado como retribución de la labor pres-
tada durante la jornada ordinaria, sino como una remuneración adicional o
extraordinaria dirigida a incrementar las posibilidades del mejor disfrute
del descanso vacacional dispuesto en la Ley.
En el caso ABBOTT, Sentencia N° 1.633 de fecha 14 de diciembre de 2004, la
Sala de Casación Social determinó que por tratarse de facilidades que otorga el
patrono al trabajador residenciado en un país lejos de sus pertenencias y familia-
res, se consideran como ayuda de carácter familiar complementaria del salario,
por tanto no tienen carácter salarial, los siguientes conceptos: el pago de seguri-
dad de su vivienda, el pago del colegio de sus hijos, el pago de los gastos de la
acción del “Club Valle Arriba Golf Club”, el pago de los pasajes aéreos para ir a
su país de origen anualmente junto a su familia (home leave), el pago del derecho
de uso de un vehículo para su uso personal, el pago de los gastos de repatriación
una vez finalizada la relación laboral, el pago del seguro de vida y de hospitaliza-
ción para él y su familia.
Por lo que respecta al plan de pensiones y a la opción para la compra de acciones,
en esta misma sentencia, la Sala dictaminó que por las características y finalidad
del plan de pensiones, y por lo aleatorio de la ganancia en la opción para compra
de acciones, estos conceptos no reúnen las condiciones requeridas para tener ca-
rácter salarial, como son el representar un ingreso percibido por el trabajador de
manera habitual, en forma regular y permanente, y que efectivamente ingrese a su
patrimonio, brindándole una ventaja económica.
3.2 La cesta ticket formando parte del salario
Caso Banco Mercantil, Sentencia N° 489 de fecha 30 de julio de 2003, emanada
de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (SCS/TSJ). Se
demandó como formando parte del salario, los cesta tickets entregados al trabaja-
dor por el patrono, al efecto la Sala sentenció que el Parágrafo Primero del artícu-
lo 133 de la LOT vigente, debe ser interpretado en el sentido de que los subsidios
o facilidades que el patrono otorga al trabajador con la finalidad de obtener bie-
nes y servicios para mejorar su vida y la de su familia no son salario, en conse-
cuencia, los tickets, vales o cupones de alimentación vigentes no revisten carácter
salarial. Esta sentencia ratificó el criterio jurisprudencial asentado por la misma
Sala en Sentencia N° 335 del 15 de mayo de 2003, según la cual:
...no puede ubicarse el cesta ticket, como señala el formalizante, dentro de
la categoría de provisión de comidas y alimentos, por cuanto ésta no fue la
voluntad del legislador, puesto que estableció en el parágrafo primero de
la norma en comento, como salario, los subsidios o facilidades que el pa-
trono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y
servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, dentro
de los cuales se ha incluido los mencionados tickets o vales, dado los ca-
racteres de generalidad, inmediatez, proporcionalidad y certeza.
En la actualidad resulta de vital importancia el manejo de los criterios jurispru-
denciales, dada la relevancia que han adquirido en el ejercicio del derecho, más
aún, cuando el concepto de jurisprudencia ha sido ampliado por exigirlo así la
dinámica social. Así, en principio se entendía por Jurisprudencia, el conjunto de
decisiones emanadas de Tribunales competentes, en forma reiterada y con solu-
ciones o criterios sostenidos para casos análogos; luego con el auge del Derecho
Administrativo, se introdujo un nuevo concepto, por el cual, el carácter
jurisprudencial de una decisión judicial viene dado por el acierto jurídico del fa-
llo, que deviene del sentido común que precisa lo que es o no es justo en un caso
y en un tiempo específico.
En los últimos años, con la promulgación de la Constitución Bolivariana, se esta-
blece que el carácter jurisprudencial viene dado por la obligatoriedad de su apli-
cación, es decir, independientemente de tratarse de un criterio constante o del
acierto jurídico del mismo, como es el caso de las decisiones emanadas de la Sala
Constitucional.
Siguiendo esta misma vía, ahora con rango legal, la nueva Ley Orgánica Procesal
del Trabajo en cierta forma establece la obligatoriedad que tienen los Jueces labo-
rales de ceñirse a los criterios emanados de la Sala de Casación Social en materia
de Derecho del Trabajo, al establecer el control de legalidad en su artículo 178:
El Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social podrá, a soli-
citud de parte, conocer de aquellos fallos emanados de los Tribunales Su-
periores del Trabajo, que aún y cuando no fueran recurribles en casación,
(...) cuando la sentencia recurrida sea contraria a la reiterada doctrina
jurisprudencial de dicha Sala de Casación.
Aun cuando este artículo no establece expresamente la obligatoriedad que tienen
los Jueces laborales de acoger la Jurisprudencia emanada de esta Sala, es bien sa-
bido que en su aplicación así ha sido entendido por ellos y por los justiciables,
quienes tienen el derecho de solicitar este control.
Conclusiones
Como ha podido observarse las disposiciones laborales en materia de salario se

encuentran enmarcadas dentro de los derechos de rango social en consecuencia,
corresponde al Estado velar por su cumplimiento, instaurando el sano equilibrio
entre las partes, entiéndase trabajador y empleador, lo que les atribuye el carácter
de orden público, concibiéndose la relación laboral, como un hecho social, objeto
de protección por parte del Estado.
Ahora bien, estos principios y normas del Derecho del Trabajo, informan la regu-
lación del salario, inspirados en la justicia social y la equidad, y por sobre todo en
concebir el trabajo con un fin destinado al desarrollo del hombre como miembro
de una familia y de una sociedad.
En este sentido, y teniendo a la familia como la forma de asociación natural del
hombre y el ámbito de protección integral para el desarrollo de éste como un ser
social aparece la regulación del salario con un carácter familiar, que se traduce en
un sentido alimentario, de allí que la tendencia constituyente fue proteger el sala-
rio no como una simple remuneración material, sino como un medio para el desa-
rrollo social e integral del individuo (trabajador) y su familia, por lo que se consa-
gró constitucionalmente la inembargabilidad del salario y su carácter alimentario,
así como en los últimos años de recesión económica, la regulación del salario mí-
nimo ha tomado mayor importancia, al punto de regular categorías de trabajado-
res que habían sido exceptuados por años, como es el caso del trabajador domés-
tico, al punto también, de equiparar las pensiones por jubilación y el salario de los
trabajadores rurales al salario de trabajadores urbanos.
A lo anterior debe sumarse la intención del legislador al plantear el reconocimien-
to expreso del carácter alimentario del salario en el Proyecto de Ley de Reforma
Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo presentado el 11 de noviembre de 2004.
En consecuencia, resulta indiscutible el carácter alimentario del salario y su natu-
raleza familiar, estableciéndose en función del núcleo familiar, más no del traba-
jador como un ente individual.
El régimen de los trabajadores rurales
en Venezuela y su deslinde de los contratos agrarios.
Incidencia de la Ley de Tierras sobre dicho régimen
Marlon M. MEZA SALAS*
SUMARIO
Introducción.
1. Comparación entre los contratos agrarios y el contrato de trabajo de los
trabajadores rurales: 1.1 Los contratos agrarios: 1.1.1 Definición. 1.1.2 Ca-
racterísticas de los contratos agrarios. 1.2 El contrato de trabajo rural y su
deslinde de los contratos agrarios: 1.2.1 Definición del contrato de trabajo
rural. 1.2.2 Características del contrato de trabajo rural y sus diferencias con
los contratos agrarios. 1.3 La primacía del fondo sobre las formas como me-
canismo para evitar el fraude a la ley (artículo 23 de la Ley de Tierras).
2. Clases de trabajadores rurales: 2.1 Trabajadores permanentes. 2.2 Traba-
jadores temporeros. 2.3 Trabajadores ocasionales.
3. Beneficios y prestaciones laborales de los trabajadores rurales: 3.1 Jor-
nada. 3.2 Vacaciones. 3.3 Prestaciones sociales (prestación de antigüedad).
*
Universidad Católica del Táchira, Abogado, Estudios de Especialización en Derecho del Tra-
bajo, Profesor de Derecho Procesal del Trabajo I en el Postgrado en Derecho del Trabajo. Univer-
sidad Central de Venezuela, Estudios de Especialización en Derecho del Trabajo. Organización
Internacional del Trabajo / Universidad de Bolonia / Universidad de Castilla-La Mancha,
Curso de Especialización en Relaciones Laborales y Derecho del Trabajo para Expertos Latinoa-
mericanos. Universidad Católica Andrés Bello, Profesor de Derecho del Trabajo I. Autor de di-
versos artículos publicados en revistas especializadas y libros de autoría colectiva. Asesoría Jurí-
dica Especializada, Miembro.
570 MARLON M. MEZA SALAS
3.4 Indemnizaciones por terminación de la relación de trabajo por causas

imputables al patrono. 3.5 Utilidades. Especial referencia al artículo 16 de
la Ley de Tierras. 3.6 El tema de los cultivos propios del trabajador rural.
4. Sindicalización de los trabajadores rurales: 4.1 La sindicalización de
los trabajadores rurales en la legislación nacional y en los Convenios de
la Organización Internacional del Trabajo (OIT). 4.2 Influencia de los tra-
bajadores rurales organizados sindicalmente. 4.3 La negociación colecti-
va en el ámbito del trabajo rural.
5. Reflexión final: El impuesto sobre las tierras ociosas o infrautilizadas
que establece la Ley de Tierras ¿Una modalidad de trabajo forzoso?.
Introducción
Cuando hablamos de comparar el contrato de trabajo rural y los contratos agra-
rios, también denominados contratos agrícolas, debemos referir el análisis a la no-
ción general que de los contratos agrarios aporta la más autorizada doctrina del
Derecho Agrario. No obstante, no pretendemos emitir opinión especializada en
una materia en la que no contamos con la experticia necesaria, aunque sí aportare-
mos algunas ideas y comentarios teniendo como fundamento la opinión de los
tratadistas de dicha materia y nuestros conocimientos en Derecho del Trabajo.
Si bien se afirma con sobrada razón que la situación de las personas que trabajan
y explotan la tierra es objeto de protección tanto por parte del Derecho Agrario,
en lo referente al trabajador no dependiente, como por parte del Derecho del Trabajo
en lo que atañe al trabajador subordinado; sin embargo, debe tenerse en cuenta que la
misma naturaleza de los trabajos del campo así como la arraigada costumbre en
el medio rural, hacen que se produzca con bastante frecuencia una situación muy
especial como es que el trabajador rural que presta sus servicios a un patrono, con-
serva al mismo tiempo su propia iniciativa y realiza siembras y cultivos a su propio
riesgo, en tierras que pueden ser o no propiedad del patrono, o poseídas por este
último.1 Cuando el trabajador mantiene esos cultivos en tierras propiedad del pa-
trono o poseídas por él, coexisten dos tipos de relaciones jurídicas: una laboral y
otra agraria. De ello nos habla el doctor Duque Corredor cuando expresa:
…ocurre que en muchas fincas, los obreros rurales disfrutan además de su
salario en dinero, de otras prestaciones como el permitirles el uso de una
parcela o aprovechar los productos vegetales o animales del predio; todo
ello a cambio de la prestación de sus servicios en las labores agrícolas o
1
Cfr.: JAIME MARTÍNEZ, Héctor A.: “De los Trabajadores Rurales”, en Comentarios a la Ley Or-
gánica del Trabajo y su Reglamento (AA.VV.), coordinado por Oscar Hernández Álvarez, Bar-
quisimeto, Ed. Jurídicas Rincón, 3ª edic. (Reimp.), 2004, pp. 359-365.
EL RÉGIMEN DE LOS TRABAJADORES RURALES EN... 571
pecuarias del fundo o hacienda de que se trate... De manera que un trabaja-
dor rural puede realizar labores bajo subordinación directa del patrono-due-
ño de la finca, a cambio de un salario, y por otro lado, desarrollar zonas o
mejorar lotes del predio o incrementar el número de animales de la misma
finca, mediante su trabajo independiente o familiar, bajo su propia direc-
2
ción y orientación...
Hablamos, pues, de los casos de trabajadores rurales con cultivos propios sobre
terrenos del patrono, en que se da la doble relación jurídica ya señalada: por un
lado, tenemos la relación de trabajo que se deriva de la prestación de servicios
subordinada, en tanto que por el otro, tenemos un contrato agrícola que es materia
del Derecho Agrario. En tales casos, existen dos intereses a tutelar: (i) la protec-
ción del trabajo asalariado, y (ii) la garantía a la posesión de la tierra; cada uno de
ellos con un valor social de igual jerarquía. Por ello quizás, afirma Duque Corre-
dor que no será posible independizar las relaciones del Derecho Agrario y el De-
recho del Trabajo de manera excluyente, pues en definitiva, su identidad deriva
de un mismo origen: el trabajo humano, por lo que se pronuncia a favor de crear
un régimen jurídico unitario para el trabajo rural. Pero mientras ello no ocurra, la
orientación de alguna jurisprudencia parece ser la de considerar que en el caso de
coexistir dos relaciones, una laboral y otra cualquiera, se apliquen las disposicio-
nes de la legislación laboral por lo que respecta a la relación de trabajo, e igual-
mente las que rigen la otra relación contractual en lo que concierne a esta última.3
No obstante lo dicho, existen muchos casos en los que no coexisten el contrato

agrario y el laboral. A este respecto, en el Derecho comparado apunta Héctor Jai-
me Martínez que el Código del Trabajo de Chile es sumamente claro al excluir de
la aplicación de las normas laborales “a los contratos de arriendo, medianería, apar-
cería y otros “en virtud de los cuales las personas exploten por su cuenta y riesgo
predios agrícolas»”. Si bien no existe en la legislación laboral venezolana una norma
tan clara como la chilena, sostiene el profesor Jaime que nada impide que se utili-
ce el criterio de la asunción del riesgo por parte del contratista agrícola para de-
terminar como no laboral la naturaleza de la relación jurídica que se da con moti-
vo de la explotación agrícola.4 De cualquier forma, la distinción no siempre es
2
D UQUE C ORREDOR , Román J.: Contratos Agrarios. Ed. Jurídica ALVA. Caracas, 1986,
pp. 158-159.
3
En este sentido puede verse la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia del
Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 20 de junio de 1989, publicada
en: Juan F. Porras Rengel: Compendio Práctico de Jurisprudencia de la Ley del Trabajo (des-
de 1936), Tomo VI. Caracas, Ed. Jurisprudencia del Trabajo, 1990, pp. 128-129.
4
Cfr.: JAIME MARTÍNEZ, Héctor A.: “De los Trabajadores Rurales... ob. cit., pp. 361-362; también:
Jaime MARTÍNEZ, Héctor A.: “Régimen del Trabajo Rural”, en Revista Tachirense de Derecho,
N° 8. Universidad Católica del Táchira, 1996, p. 200.
fácil, al punto que en la doctrina agraria se suele hablar muchas veces –abonando
la confusión al respecto–, de contratos agrarios de estructura laboral, a los que
Duque Corredor prefiere llamar contratos agrarios de prestación de servicios en
la empresa agrícola, expresando al respecto lo siguiente:
La prestación de servicios en la empresa agrícola, representa un área limí-
trofe entre el Derecho del Trabajo y el Derecho Agrario, ramas jurídicas
que se identifican por su orientación general. Por tal razón, antes que po-
ner en contradicción a ambas disciplinas, el jurista impregnado del espíritu
de la justicia social, debe buscar su armonización a fin de que uno u otro
ramo jurídico se complementen, mediante una adecuada diferenciación de
sus competencias o ámbitos propios, para en definitiva aplicar la norma
más adecuada.5
1. Comparación entre el contrato de trabajo de los trabajadores rurales
y los contratos agrarios
1.1 Los contratos agrarios
1.1.1 Definición
Vivanco define a los contratos agrarios resaltando los vínculos y los objetos que
lo conforman, de la siguiente manera:
Se denomina contrato agrario, a la relación jurídica convencional, que con-
siste en el acuerdo de voluntad común destinado a regir los derechos y obli-
gaciones de sujetos intervinientes en la actividad agraria, con relación a
cosas o servicios agrarios.6
Otros agraristas, entre ellos Carlo Frassodalti y Giovanni Carrara, se refieren es a
la función del contrato y consideran que los contratos agrarios son “el instrumento
para la formación y utilización de la hacienda agraria”.7
Como se señala en el Tratado de Derecho del Trabajo dirigido por Vázquez Vialard,
Ha sido y continúa siendo materia de debate en la doctrina la existencia de
una categoría particular de contratos bajo la designación de contratos agrarios...
…remarca Brebbia [que tales contratos] tienen una función económica, y…
5
DUQUE CORREDOR, Román J.: Contratos... ob. cit., p. 156.
6
Ibidem, p. 15.
7
Ibidem, p. 16.
persiguen… la colaboración armónica entre el capital y el trabajo sin ge-
nerar un estado de subordinación…
Indica igualmente Brebbia que tal… vinculación no convierte a quien aporta
el trabajo en un proletario, jurídica, económica y técnicamente subordina-
do al dueño de la tierra; por el contrario, lo constituye “en un verdadero
empresario que asume sus propios riesgos, o los comparte con el propieta-
rio del fundo, y que se encuentra por lo tanto en condiciones de dirigir y
orientar la explotación sin otra dependencia que la resultante de los límites
puestos a su señorío por el contrato y por la necesidad de tutelar la produc-
ción, y la preservación del suelo, en lo que se encuentra decididamente afec-
8
tado el interés general”. (Destacados añadidos).
1.1.2 Características de los contratos agrarios
Seguiremos aquí el esquema propuesto por Duque Corredor:9
a. El contrato agrario presenta una estrecha vinculación con el contenido teleoló-
gico del derecho agrario, que hace que por encima del simple aspecto de inter-
cambio, se destaque su naturaleza finalística, o sea, de instrumento para la ob-
tención de objetivos superiores, tales como la transformación de las estructuras
de la propiedad y de las empresas agrarias, la promoción e incremento de la
producción, la distribución de los bienes y servicios, y la protección de los
recursos naturales renovables.
b. El contrato agrario no se agota en el simple contenido de las prestaciones de
dar o de hacer que puedan surgir en beneficio de las partes, sino que a través
del cumplimiento de dichas obligaciones, pretende lograr cometidos como los
señalados en el párrafo anterior.
c. El contrato agrario tiene un fin específicamente productivo, donde los dere-

chos y obligaciones que del contrato derivan, se refieren a la actividad agraria.
d. El contrato agrario se ejecuta en el sector o área rural, lo que significa que el
predio, el fundo rural, constituye el objeto del contrato agrario.
e. El contrato agrario supone prestaciones de naturaleza continua y activa, que

por lo general se hayan íntimamente relacionadas con la naturaleza de los cul-
tivos o con la forma concreta de la cría de animales.
8
VÁZQUEZ VIALARD, Antonio (director). Tratado de Derecho del Trabajo, Tomo 6. Buenos Ai-
res, Ed. Astrea, 1985, pp. 645-646.
9
Cfr.: DUQUE CORREDOR, Román J.: Contratos... ob. cit., pp. 23-33.
También es importante mencionar que en nuestro país, los contratos agrarios en-
contraban una regulación jurídica más o menos amplia hasta fecha reciente, por la
Ley de Reforma Agraria (en lo sucesivo: la “LRA”)10 y su Reglamento,11 textos
éstos que contenían una clasificación de dichos contratos, lo que no hace la vigen-
te Ley de Tierras y Desarrollo Agrario (en lo sucesivo: la “Ley de Tierras”), que
apenas los menciona.12
La regulación de los contratos agrarios se dirige fundamentalmente a proteger los
derechos del agricultor frente al propietario, dada su precaria situación económica
y social; se trata de un régimen proteccionista que se activa mientras se logra el
objetivo de transformar al arrendatario o aparcero, entre otros, en propietarios de
la tierra, toda vez que estas últimas figuras –por mencionar sólo las más conoci-
das– sólo permiten el uso y disfrute de una tierra ajena, o de sus productos, por
quienes no sean propietarios del inmueble. Hablamos, pues, de los denominados
contratos de tenencia.
Para la fecha de promulgación de la LRA en el año 1960, dicha ley apareció y

estuvo precedida de grandes expectativas de cambio social, y ello porque el Dere-
cho Agrario es precisamente un derecho social. Los cambios esperados implica-
ban una reorganización de la propiedad de la tierra y la asignación del suelo pro-
ductivo a los labradores de forma estable y con disfrute directo; la LRA vino a
desarrollar un tipo de propiedad no encerrada ya en los moldes del Código Civil,
sino que se trataba de una propiedad limitada y no perpetua: la propiedad agraria,
esencialmente activa, que se torna revocable cuando no cumple con la función so-
cial. No obstante, la mala aplicación de la LRA, que se limitó la mayor de las
veces a la sola entrega o dotación de tierras a pocos beneficiarios, era insuficiente
para lograr la “reforma” pretendida por dicha ley, que debió ir acompañada entre
otras cosas del crédito, la asistencia técnica y políticas habitacionales adecuadas,
en todo lo cual hubo serias deficiencias en la implementación de la LRA.
10
Ley de Reforma Agraria. Gaceta Oficial N° 611 Extraordinario, de fecha 19 de marzo de 1960.
11
Reglamento de la Ley de Reforma Agraria. Gaceta Oficial N° 1.089 Extraordinario, del 2 de
marzo de 1967.
12
Decreto con Fuerza de Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, Gaceta Oficial N° 37.323, de fecha
13 de noviembre de 2001; modificado mediante la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza
de Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, Gaceta Oficial Nº 5.771 Extraordinario, de fecha 18 de
mayo de 2005.
1.2 El contrato de trabajo rural y su deslinde de los contratos agrarios
1.2.1 Definición del contrato de trabajo rural
El contrato de trabajo en general es definido en el artículo 67 de la Ley Orgánica
del Trabajo (en lo sucesivo: la “LOT”)13 como “aquel mediante el cual una per-
sona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una
remuneración”.
También la LOT, en el Título V (“Regímenes Especiales”), Capítulo VI (“De los
Trabajadores Rurales”), define en el artículo 315, lo que se entiende por trabaja-
dor rural, y al respecto expresa que es “el que presta servicio en un fundo agrí-
cola o pecuario en actividades que sólo pueden cumplirse en el medio rural”, acla-
rando además que “No se considerará trabajador rural al que realice labores de
naturaleza industrial o comercial o de oficina, aun cuando las ejecute en un fun-
do agrícola o pecuario”. De tal forma que no es el sitio donde se ejecute la labor
–o el ámbito geográfico donde se prestan los servicios–, lo que determina el ca-
rácter “rural” de un trabajador, sino el tipo de labor de que se trate, pues la LOT
adopta un criterio funcional que sólo toma en consideración la naturaleza de la
labor desempeñada.14
Por su parte, la Ley de Tierras se refiere en su artículo 16 a los trabajadores y traba-
jadoras agrícolas, y los considera protegidos por las normas de la legislación laboral.
1.2.2 Características del contrato de trabajo rural y sus diferencias con los con-
tratos agrarios
Es poco lo que se ha escrito en nuestro país sobre las características o forma de
desarrollo del contrato de trabajo rural, quizás porque en la LRA hoy ya derogada
por la Ley de Tierras se establecían suficientes disposiciones que reglamentaban
sistemáticamente la actividad de los explotadores del campo, que en su mayoría
ejercían las figuras de contratos agrícolas o agrarios a cuya regulación se dedicó
aquella Ley en el Título VIII (“De la Regulación de los Contratos Agrícolas”), no
obstante que el trabajador agrícola que es objeto de protección del Derecho Agra-
rio es sólo el trabajador no dependiente, en tanto que al Derecho del Trabajo ata-
ñe lo que se refiere al trabajador subordinado. En todo caso, debido quizás al es-
13
Ley Orgánica del Trabajo. Gaceta Oficial N° 5.152 Extraordinario, de fecha 19 de junio de 1997.
14
Cfr.: JAIME MARTÍNEZ, Héctor A.: “De los Trabajadores Rurales... ob. cit., p. 361. También:
VILLASMIL BRICEÑO, Fernando: Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo, Volumen II. Ed.
Paredes, Caracas, 1993, p. 81.
caso número de reclamaciones o litigios planteados por parte de trabajadores rurales,
y al hecho cierto de que nuestro país descansa en una economía de índole petro-
lera, se olvidó o dejó de lado la situación de estos trabajadores, que, a pesar de la
supuesta doble protección de la que gozan, su situación continúa siendo lamenta-
ble ya que en la práctica se encuentran, en realidad, completamente desprotegidos.
El hecho es que los trabajadores rurales que ostentan la condición de trabajadores
dependientes bajo las previsiones de la LOT, son aquellos que: a) ejecutan las la-
bores agrícolas o pecuarias que les son encomendadas en la tierra o en el ganado
que otro le coloca a su cargo, y al cual se encuentran subordinados; b) reciben una
remuneración diaria, semanal, quincenal o mensual (y las demás retribuciones or-
denadas por la LOT), a cambio de sus servicios, sin importar el resultado del cul-
tivo o de la cría; c) en principio no comparten los riesgos con su patrono, pues
ellos son absorbidos por éste último; y d) ejecutan su labor con los implementos y
herramientas que les suministra el dueño del fundo o patrono, por lo tanto no tie-
nen la condición de explotadores de la tierra. De allí que no deban confundirse
estos trabajadores con aquellas personas que por sí mismas y/o con sus familias,
con su dinero, y con sus propios implementos, constituyen por ejemplo arrenda-
mientos de tierra o aparcerías,15 y que son sujetos protegidos por el Derecho Agra-
rio. La distinta intensidad con que se combinan capital y trabajo en el área rural,
genera diferentes formas de participación de quien aporta la tierra, en las vicisitu-
des de la explotación, esto es, en los riesgos de la empresa agraria, generándose
así a decir de Brebbia, dos tipos de contratos agrarios: de cambio unos, y asociativos
otros. En los primeros, el titular de la tierra queda al margen de todo riesgo, al
15
“La diversidad de sistemas de trabajos agrícolas obliga a diferenciar un buen número de contra-
tos donde, si bien hay prestaciones de trabajo, no existe la reciprocidad del salario, sino una com-
pensación consistente, por lo general, en la participación en los beneficios de la producción. No
son, en realidad, contratos de trabajo, aunque se considere que el área del Derecho Laboral se
extiende a algunas situaciones jurídicas sin relación directa con el trabajo subordinado. Los colo-
nos, los arrendatarios rurales y los pequeños propietarios de tierra no constituyen realmente su-
jetos del Derecho del Trabajo; sus contratos son convenios agrícolas, pero no laborales.- (…).
Aparcería, del latín partirius, significa a partes o por partes. Es el trato de los que va a la parte en
los frutos de la tierra, en las crías del ganado o en la explotación forestal. Por aparcería cabe enten-
der el contrato en que una de las partes pone tierras, ganado o árboles, es decir, bienes o capital,
para repartir los beneficios que se obtengan por el trabajo o el cuidado de la otra. Aun cuando el
nombre de la institución se inclina a que esa distribución sea por mitad o cuotas iguales, a veces el
desequilibrio económico lleva a reducir a un tercio o a un cuarto el beneficio del propietario, con
dejación del resto para el aparcero. La aparcería configura un trato y contrato sui generis, inspi-
rado en el arrendamiento y en la sociedad; pero con particularidades propias. El contrato de apar-
cería es consensual y bilateral, también es autónomo. En él se dan normas particulares cuando se
trata de la aparcería agrícola, distintas de las relativas a la aparcería ganadera, pero sin constituir
un contrato de trabajo” (Cabanellas, Guillermo: Tratado de Derecho Laboral. Doctrina y Le-
gislación Iberoamericana. Tomo IX, Volumen 4. Buenos Aires, Ed. Heliasta, 1988. pp. 85-90).
igual que de la dirección de la explotación, mientras que en los segundos, ambas
partes del contrato participan de un interés común en el resultado de la explota-
ción, y la dirección de ésta puede estar a cargo exclusivo del concesionario o ser
compartida con el concedente de la tierra:16
...La presencia del factor “dirección” en la explotación agraria sirve para
excluir a quien ostenta tal atributo del marco del trabajo subordinado, lle-
vándolo a la categoría de “empresario” o “trabajador autónomo”. Su iden-
tificación es fácil en la figura del arrendatario, por la exclusividad con que
ejerce su facultad directiva...
(...)
[Los trabajadores rurales] configuran relaciones dependientes sometidas en
plenitud al derecho del trabajo (…), [ya que por tratarse de] trabajadores
que a la par de no contar a su favor con la cesión del uso y goce del bien
rural por parte de su titular se encuentran “a órdenes” de éste o de su apar-
cero quienes detentan (de modo excluyente o compartida entre ambos) la
facultad de dirigir, organizar y ordenar las faenas rurales y asumen, por
ende, la calidad de empleador. A la existencia del vínculo dependiente nada
obsta que la retribución consista en la participación en los frutos. Por ello,
en el mismo orden de ideas precisa Brebbia que la participación en los fru-
tos que se conviene en ciertos contratos de trabajo, es una verdadera retri-
bución; en cambio, el aparcero es un verdadero copropietario de ellos, hasta
que la distribución se realiza, y que éste y el dador son propietarios exclu-
sivos de ellos una vez que se lleva a cabo el reparto.17 (Corchetes añadidos).
Como quiera que la explotación de la tierra reviste formas tan variadas como es-
peciales de contratación, lo cierto es que, como acertadamente refiere el doctor
Héctor Jaime Martínez, “a veces no se sabe a ciencia cierta si se trata de un contrato
de trabajo, o de sociedad de cuentas en participación, o de un arrendamiento”.18
1.3 La primacía del fondo sobre las formas como mecanismo para evitar el
fraude a la ley (artículo 23 de la Ley de Tierras)
A este respecto, es importante citar la disposición contenida en el artículo 23 de la
Ley de Tierras, que textualmente expresa:
Los jueces competentes de la jurisdicción agraria, el Instituto Nacional de
Tierras, la Corporación Venezolana Agraria, el Instituto Nacional de De-
16
Cfr..: VÁZQUEZ VIALARD, Antonio (director). Tratado... ob. cit., pp. 646-648.
17
Ibidem, pp. 646-651.
18
JAIME MARTÍNEZ, Héctor A.: “De los Trabajadores Rurales... ob. cit., p. 359.
sarrollo Rural y cualquiera de los órganos agrarios, podrán desconocer la
constitución de sociedades, la celebración de contratos y, en general, la
adopción de formas y procedimientos jurídicos, cuando sean realizados con
el propósito de efectuar fraude a las normas contenidas en la presente Ley.
Igualmente sobre aquellos que se les pretenda usar para efectuar similar
fraude, aún cuando se hubieran celebrado con anterioridad.
Los hechos, actos o negocios jurídicos simulados o realizados con la inten-
ción de efectuar fraude a la presente Ley, no impedirán la aplicación de la
norma evadida o eludida, ni darán lugar a los beneficios o ventajas que se
pretendan obtener con ellos”.
Esta disposición, sin embargo, no puede ser utilizada para dilucidar asuntos de
tipo laboral, ni para determinar la existencia de contratos de trabajo, ya que en el
Derecho Laboral el principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apa-
riencias ya se encuentra receptado tanto en el artículo 8 del Reglamento de la LOT
(en lo sucesivo: el “RLOT”), como en el artículo 89.1 de la Constitución vigen-
te,19 e incluso en el artículo 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,20 fuentes
éstas a las que debe acudir el Juez del Trabajo para resolver las situaciones some-
tidas a su conocimiento.
En cambio, el artículo 25 de la Ley de Tierras es una norma aplicable únicamente
en el ámbito de las relaciones agrarias y sólo por parte de los Jueces de la Juris-
dicción Especial Agraria y demás organismos previstos en dicha ley, para resol-
ver asuntos relativos a la adjudicación, uso y aprovechamiento de tierras, en los
que podrían presentarse situaciones en que se celebren contratos o se adopten for-
mas o procedimientos jurídicos con el único propósito de efectuar fraude a las
normas contenidas en la propia Ley de Tierras, en desmedro de los derechos de
los sujetos protegidos por ese instrumento jurídico. En efecto, tales sujetos po-
drían ver burlada la posibilidad de acceder a la propiedad de tierras afectadas al
uso agrario y aptas para la producción agraria (incluso mediante la expropiación
de las mismas a quienes las detentan en propiedad), cuando por ejemplo, han ce-
lebrado “contratos de sociedad” que en el fondo regulan verdaderos arrendamientos
o medianerías establecidos entre el sujeto que trabaja y explota directamente las
tierras y el propietario de las mismas, quien las mantiene ociosas o incultas y pre-
tende por vía de tales “contratos de sociedad” continuar aprovechándose de las
mismas, y evitar así que el supuesto “socio” pueda invocar el derecho a perma-
19
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Gaceta Oficial N° 5.453 Extraordinario,
de fecha 24 de marzo de 2000.
20
Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Gaceta Oficial N° 37.504, de fecha 13 de agosto de 2002.
necer en dichas tierras y solicitar la intervención de las mismas con miras a su
adjudicación, lo que inevitablemente ocurriría si se le reconociera abiertamente
en el “contrato de sociedad” celebrado su verdadera condición de arrendatario o
medianero, a tenor de lo dispuesto por el artículo 18 de la Ley de Tierras. Situa-
ciones como éstas son las que pueden ser resueltas mediante la aplicación del
artículo 25 eiusdem.
2. Clases de trabajadores rurales
Los trabajadores rurales pueden ser, según dispone el artículo 316 de la LOT, per-
manentes, temporales y ocasionales.
2.1 Trabajadores permanentes
Conforme al artículo 316 literal “a” de la LOT, son aquellos que en virtud de su
contrato expreso o tácito, o por la naturaleza de la labor que deban realizar, están
obligados a prestar sus servicios en el fundo por un período continuo no menor de
seis (6) meses cada año, sea cual fuere el número de días que en la semana presten
sus servicios y siempre que lo hagan para un solo patrono.
A pesar de que el artículo 113 de la LOT ya define qué se entiende por trabajado-
res permanentes, esto es, los que prestan servicios en forma regular e ininterrum-
pida (y por un período de tiempo superior al de una temporada o eventualidad),
sin embargo, el artículo 316 eiusdem, tomando en cuenta las peculiaridades del
trabajo rural, fija un período de tiempo de servicios de al menos seis meses en el
año, para que el trabajador pueda ser calificado como permanente, siempre y cuando
haya trabajado con exclusividad para un solo empleador. Obviamente se ubican
aquí también todos aquellos trabajadores fijos vinculados con un empleador me-
diante contrato a tiempo indeterminado, y que por lo tanto presten sus servicios
durante todo el año.
Se suelen citar como ejemplos de labores continuas y permanentes durante todo el
año, que exigen la presencia de esta clase de trabajadores permanentes, la explo-
tación ganadera intensiva (como sucede con la producción de leche), o la agricul-
tura intensiva de riego. Sólo en tales casos puede mantenerse en Venezuela una
planta de trabajadores fijos.21
21
SOTO, Oscar David: “El Sindicalismo Agrario y la Contratación Colectiva”, en: Juslaboralismo
en Iberoamérica - Libro Homenaje al Dr. Víctor M. Alvarez. Academia de Ciencias Políticas y
Sociales, Caracas, 1990, p. 787.
2.2 Trabajadores temporeros
Al igual que los trabajadores permanentes, los trabajadores temporeros en general
son también definidos en la LOT, específicamente por el artículo 114, norma ésta
según la cual se trata de aquellos trabajadores “que prestan servicios en determi-
nadas épocas del año y en jornadas continuas e ininterrumpidas, por lapsos que
demarcan la labor que deben realizar”. El artículo 316, literal “b”, eiusdem, refe-
rido al trabajo rural, señala igualmente que los trabajadores temporeros son los
que prestan sus servicios “por lapsos que demarcan la labor que deben realizar”,
pero los particulariza indicando aquellas actividades propias del campo que de-
marcan tales labores, como sucede con “la cosecha, la limpia del fundo, u otra
actividad semejante”. Como quiera que en nuestro país la agricultura se planifica
generalmente por los ciclos de invierno (época de lluvia) y verano (época de se-
quía), por ciclos productivos cortos y semi-permanentes, se suele utilizar la mano
de obra al inicio y final de la cosecha, dando origen al empleo de esta clase de
trabajadores temporeros. Héctor Jaime Martínez Martínez refiere también dentro
de estas labores de temporadas, la siembra y el “trabajo de llano”, entendiéndose
por este último la separación del ganado y su herraje.22
2.3 Trabajadores ocasionales
Según el artículo 316 de la LOT, literal “c”, son aquellos que sólo prestan sus
servicios accidentalmente en el fundo en determinadas épocas del año y no están
comprendidos en ninguna de las anteriores categorías.
En forma similar a lo dicho respecto de los trabajadores permanentes y tempore-
ros, el artículo 115 de la LOT también define a los trabajadores ocasionales o even-
tuales en general, como aquellos que realizan labores en forma irregular y no con-
tinua, y cuya relación de trabajo termina al concluir la labor encomendada. La
doctrina señala que esta categoría de trabajadores es utilizada en el sector rural en
labores como las de reparar una cerca o alambrada, cortar unos estantillos de ma-
dera, construir o reparar un pozo o bebedero para los animales, hacer cortafuegos
y otras labores que se requieren por razones accidentales o de emergencia.23 Así
mismo, en el renglón pecuario se manifiesta una actividad caracterizada por la cría
y la ceba que utiliza igualmente una mano de obra a destajo y eventual, para épo-
cas de entrada y salida de invierno.24
22
Vid.: JAIME MARTÍNEZ, Héctor A.: “De los Trabajadores Rurales... ob.cit., p. 363.
23
Cfr.: VILLASMIL BRICEÑO, Fernando: Comentarios... ob. cit., p. 82.
24
Cfr.: SOTO, Oscar David: El Sindicalismo... ob. cit., p. 787.
Cabanellas señala que en el trabajo agrícola o rural se produce, por regla general
y casi inevitablemente, la discontinuidad, por razón del clima (lluvias o nieves;
calor o frío intenso), por causa de los cultivos (pues siembra y cosecha son cor-
tas y espaciadas), o por los elementos que emanan de la propia naturaleza. De
allí que “no cabe fijar con exactitud matemática una norma legal a la cual hayan
de ajustarse las labores, porque éstas han de realizarse cuando la naturaleza lo
impone o lo permite y de acuerdo a circunstancias que son muchas veces ajenas
al hombre”.25
3. Beneficios y prestaciones laborales de los trabajadores rurales
Cabanellas afirma que si bien desde un prisma jurídico se considera al obrero agrí-
cola como trabajador subordinado, cual sujeto de un contrato de trabajo, sin em-
bargo, desde un punto de vista realista no resulta conveniente establecer una mis-
ma reglamentación para el trabajo industrial y comercial y para el agrícola, ya que
en la práctica, fuera de las grandes explotaciones agrícolas y ganaderas, el obrero
del campo muestra en sus relaciones con los propietarios una independencia que no
se da en los trabajadores industriales y comerciales. Explica además Cabanellas, que
la contratación por día, adecuada a lo esporádico de muchas labores rura-
les, y la irregular duración de las cosechas influyen asimismo en que los
descansos semanales, las vacaciones y el régimen del despido no cuente
en estas tareas o resulte de aplicación complicada. La resultante aconseja
un régimen jurídico acorde con las modalidades de cada prestación de
servicios…26
Teniendo en cuenta lo dicho, y lo dispuesto por el artículo 16 de la recién promul-
gada Ley de Tierras, que dispone que los trabajadores agrícolas gozarán de todos
los beneficios previstos en la LOT, a continuación analizaremos brevemente los
distintos beneficios, prestaciones y demás condiciones laborales de las que disfru-
ta el trabajador rural, bajo las cuales debe prestar sus servicios, o cuyo pago resul-
ta procedente durante la ejecución de su contrato de trabajo a al término de éste.
3.1 Jornada
El artículo 325 de la LOT autoriza una jornada de ocho (8) horas por día y cua-
renta y ocho (48) horas por semana para los trabajos en la agricultura y en la cría,
25
CABANELLAS, Guillermo: Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo VIII. Ed. Heliasta,
Buenos Aires, 1981, p. 135.
26
Ibidem, p. 135.
a diferencia de la jornada de trabajo diurna del régimen general que la propia LOT
fija en 44 horas semanales (artículo 195).
Dadas las especiales condiciones en que se desarrolla la actividad agrícola, cree-
mos con Héctor Jaime Martínez en la justificación de una jornada flexible, pues
muchas actividades no se realizan en forma continuada sino a determinadas horas
o durante ciertos lapsos, como el caso del ordeño, que se lleva a cabo en dos opor-
tunidades: en la madrugada y por la tarde. Por tales razones, el mismo artículo
325 de la LOT prevé la posibilidad de prolongar la duración de la jornada hasta
un máximo de 60 horas a la semana, “cuando la naturaleza de la labor así lo exi-
ja”, lo que justifica Héctor Jaime Martínez Martínez con las siguientes palabras:
...el trabajo rural depende mucho de las circunstancias atmosféricas y del
ciclo natural de las culturas (rectius: “los cultivos”), por lo que durante días
enteros, o largos períodos en el día, el trabajador no tiene oportunidad de
desarrollar actividad alguna, por lo que podría verse, en la prolongación
de la jornada, una cierta compensación por el tiempo que permanece inac-
tivo el trabajador...27
En sentido similar se pronuncia el doctor Villasmil Briceño, quien considera que
no podía el legislador adoptar una posición absolutamente rígida con respecto a
la jornada del trabajador rural, pues la labor en la agricultura y en la cría es fre-
cuentemente discontinua e intermitente, siendo en ocasiones de intensa actividad
durante una parte de la jornada, y de simple vigilancia o de mera expectativa
durante el resto.28
El artículo 326 de la LOT modifica para el medio rural el horario dentro del cual
la jornada se considera nocturna, estableciendo que será la comprendida entre las
seis de la tarde (6:00 p.m.) y las cuatro de la madrugada (4:00 a.m.), a diferencia
de lo que señala la norma general prevista en el artículo 195 de la LOT, que con-
sidera como jornada nocturna la que se cumple entre las siete de la noche (7:00
p.m.) y las cinco de la madrugada (5:00 a.m.). La razón de ello quizás se deba a
que en el campo comienzan a realizarse ciertas labores desde muy temprano, como
ocurre por ejemplo –según comenta Héctor Jaime Martínez Martínez– con el or-
deño y el pastoreo de ganados.
27
JAIME MARTÍNEZ, Héctor A.: “De los Trabajadores Rurales... ob. cit., p. 364; también: JAIME
MARTÍNEZ, Héctor A.: Régimen del Trabajo Rural... ob. cit., p. 202.
28
Cfr.: VILLASMIL BRICEÑO, Fernando: Comentarios... ob. cit., p. 90.
3.2 Vacaciones
El artículo 323 de la LOT consagra el derecho a disfrutar de vacaciones anuales
remuneradas para los trabajadores rurales permanentes, no así para los trabajado-
res temporeros y ocasionales, dada la corta duración de las labores que estos últi-
mos ejecutan, lo que impediría completar el tiempo necesario para tener derecho
a dicho beneficio.
El número de días de disfrute de vacaciones y de bono vacacional que correspon-
da a los trabajadores rurales (permanentes) se rige por lo que dispone la LOT en
el artículo 219 y siguientes, esto es, el derecho a: (i) disfrutar quince (15) días
hábiles de vacaciones anuales remuneradas, más un (1) día hábil adicional por cada
año adicional al primer año de servicios hasta un máximo de quince (15) días há-
biles adicionales de disfrute; y (ii) recibir, en el momento del disfrute de la vaca-
ción, el pago de una bonificación equivalente a siete (7) días de salario por el pri-
mer año de servicios ininterrumpidos, más un (1) día de salario adicional por cada
año subsiguiente, hasta un máximo de catorce (14) días de salario adicionales. Pero
para tener derecho a ello, no se exige un año de servicios ininterrumpidos (como
lo establecen las disposiciones generales de la LOT), sino haber prestado servi-
cios durante al menos las dos terceras partes de los días hábiles del año. Así, asu-
miendo que en un año hay alrededor de 300 días hábiles (excluyendo 52 domin-
gos y un día feriado por mes en promedio), bastaría con que el trabajador rural
haya trabajado para el mismo patrono durante por lo menos 200 de esos días, para
hacerse beneficiario de las vacaciones.29 Héctor Jaime Martínez aclara que para
este cómputo la LOT se refiere a un lapso de 365 días, y no a un año civil (esto es,
el que comienza el 1° de enero y termina el 31 de diciembre de cada año).30
Si el contrato de trabajo termina por cualquier causa distinta al despido justifica-
do, a tenor de lo previsto por el artículo 225 de la LOT, a los trabajadores rurales
(permanentes) se les debe reconocer y pagar tanto la vacación fraccionada como
el bono vacacional fraccionado, en proporción a los meses completos de servicios
que hubieren prestado.
3.3 Prestaciones sociales (prestación de antigüedad)
A este respecto se aplica el régimen general previsto en el artículo 108 de la LOT
en cuanto al pago de la correspondiente prestación de antigüedad, después del ter-
29
Ibidem, p. 88.
30
Cfr.: J AIME M ARTÍNEZ , Héctor A.: “De los Trabajadores Rurales... ob. cit., pp. 366-367;
también: JAIME MARTÍNEZ, Héctor A.: Régimen del Trabajo Rural... ob. cit., p. 205.
cer mes de prestación de servicios. Así, si la antigüedad no supera dicho límite no
tendría el trabajador rural derecho a su pago, pero al cumplir el cuarto mes, y du-
rante los sucesivos meses, dicho trabajador tendría derecho al abono o depósito
de la prestación de antigüedad en forma mensual.
3.4 Indemnizaciones por terminación de la relación de trabajo por causas

imputables al patrono
Aquí se aplica también el régimen de indemnizaciones por despido contemplado
por el artículo 125 de la LOT, tanto para el caso de despido injustificado como de
retiro justificado, ya que en ambos casos es una causa imputable al empleador el
motivo de la extinción del contrato, y así se contempla expresamente en el artícu-
lo 100, Parágrafo Único, de la LOT, que equipara los efectos patrimoniales de
ambas formas de terminación.
No obstante, sólo procedería el pago de las referidas indemnizaciones, esto es,
tanto la indemnización por despido injustificado como la indemnización sustitutiva
del preaviso, ambas contempladas en el artículo 125 de la LOT, sino únicamente
cuando se trate de trabajadores rurales permanentes, ya que a tenor de lo dispues-
to por el artículo 112 eiusdem, los trabajadores temporales u ocasionales no go-
zan de estabilidad laboral, lo que significa que pueden ser despedidos sin justa
causa sin que se genere a su favor el pago de las indemnizaciones ya menciona-
das, igual que si se tratara de un empleado de dirección (también excluido por la
LOT del régimen de estabilidad en el empleo). Es más, en el caso de los trabaja-
dores temporales u ocasionales, debe tenerse en cuenta además que no existiría
una relación de trabajo continua para poder calificar al trabajador como perma-
nente, y los servicios temporales u ocasionales ordinariamente terminan al finali-
zar la temporada o eventualidad que dio origen a la contratación, o el período o
labor que en determinadas épocas del año exige el empleo de esta clase de traba-
jadores, por lo que la causa normal de terminación del vínculo laboral en tales
casos es el mutuo acuerdo entre las partes al momento de celebrar el contrato de
trabajo, que consistiría en lo que la doctrina patria identifica como la aplicación al
contrato de trabajo de la condición resolutoria,31 o bien –si se prefiere–, la llega-
da del término, si se considera que en tales casos el contrato se habría celebrado
por tiempo determinado. En efecto, cuando las partes celebran un contrato de tra-
bajo a tiempo determinado o lo someten a una condición resolutoria, están acor-
dando ab initio la fecha de extinción de ese contrato, por lo que ambas formas son
31
Cfr.: HERNÁNDEZ ÁLVAREZ, Oscar: La terminación de la relación de trabajo. Clasificación y
efectos, en Libro Homenaje a Fernando Parra Aranguren, Caracas, Universidad Central de
Venezuela, 2002, p. 380.
consideradas por la doctrina como subespecies de la terminación de la relación de
trabajo por “voluntad común de las partes”, forma ésta expresamente admitida en
el derecho venezolano como causa de extinción del contrato de trabajo por los
artículos 98 de la LOT y 42 literal “c” de su Reglamento (“RLOT”).
3.5 Utilidades. Especial referencia al artículo 16 de la Ley de Tierras
En lo referente a la participación de los trabajadores rurales en las utilidades o

beneficios de la empresa, establecimiento o explotación en la que presta sus servi-
cios, se aplica lo dispuesto por los artículos 174 y siguientes de la LOT. Así, debe
tenerse en cuenta que si se trata de una empresa agrícola o pecuaria cuyo capital
invertido no exceda del equivalente a 250 salarios mínimos mensuales, conforme
a lo previsto por el artículo 183 eiusdem dicha empresa queda excluida de tener
que pagar utilidades, pero estará obligada a pagar a sus trabajadores (rurales) dentro
de los primeros quince días del mes de diciembre de cada año, una bonificación
equivalente a 15 días de salario.
Especial mención amerita lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley de Tierras, en
el sentido de que los trabajadores agrícolas participarán al final de cada ciclo agrí-
cola permanente o recolección de cosecha, de “utilidades” sobre la venta del pro-
ducto. Tales “utilidades” son distintas de las previstas por la LOT, ya que la men-
cionada norma de la Ley de Tierras dispone que dichos trabajadores gozarán de
todos los beneficios previstos en la LOT, entre los cuales ya se cuentan las utili-
dades reguladas por los artículos 174 y siguientes de esta última Ley. De manera
que las “utilidades sobre la venta del producto” a que se refiere la Ley de Tierras
no sustituyen las utilidades reguladas por la LOT, ni quedan comprendidas dentro
de estas últimas. Sin embargo, ante la falta de fijación en la Ley de Tierras de
reglas claras para su determinación, o al menos la fijación de un porcentaje míni-
mo sobre la venta del producto que garantice a los trabajadores rurales la “partici-
pación” en tales “utilidades”, consideramos que ello sólo puede ser establecido
convencionalmente por las propias partes, y sólo excepcionalmente, si las partes
no han hecho tal fijación, por lo que dictamine la costumbre del lugar o la obser-
vada dentro de la misma empresa, explotación o faena, en consideración a que los
usos y costumbres son también fuente del derecho laboral a tenor de lo preceptuado
por el artículo 60 de la LOT.
Para evitar dudas en cuanto a la aplicación de esta disposición que comentamos
(artículo 16, Ley de Tierras), es conveniente que las partes hagan siempre la fija-
ción, por pequeña que sea la participación en las ya referidas “utilidades sobre la
venta del producto” que se reconozcan al trabajador, y así evitar sorpresas des-
agradables en el evento de tener que ser fijada dicha participación judicialmente,
lo que podría poner en serios aprietos económicos y financieros a cualquier pro-
ductor agropecuario, si tal fijación fuera hecha por un Juez muy por encima de los
costos que razonablemente podría soportar.
3.6 El tema de los cultivos propios del trabajador rural
Remitiéndonos al caso de los cultivos propios ya mencionados al inicio de este
trabajo, de particular importancia para nosotros por su incidencia en materia la-
boral, debemos decir que se encuentra regulado en el artículo 320 de la LOT, el
cual dispone:
Cuando los trabajadores rurales tuvieren parcela cultivada a sus expensas
y se pidiere su desalojo, el patrono deberá pagar al trabajador el valor de
los productos, cultivos o mejoras que queden en el fundo y hubieren sido
hechos a expensas del trabajador, cuando termine la relación de trabajo,
aun cuando haya sido despedido por causa justificada.
Héctor Jaime Martínez Martínez expresa que con la anterior disposición, “se está
haciendo depender la permanencia del trabajador en sus cultivos, de la existencia
de la relación de trabajo, o sea que la relación derivada del contrato agrario se
encuentra subordinada a la relación de naturaleza laboral de forma que extinguida
ésta, aquella debe igualmente cesar”.32 Así visto el problema, pareciera lógico que
una vez finalizada la relación laboral el trabajador debe ser obligado a desocupar
la parcela cultivada de la misma manera que al Conserje de un inmueble con rela-
ción a la vivienda que le sirve de habitación, en cuyo caso el conocimiento de la
controversia sobre desocupación debe corresponder a los Tribunales de Trabajo,
toda vez que la controversia se deriva de la interpretación o aplicación de un con-
trato laboral, del cual formaría parte integrante el pacto relativo a la posibilidad
de mantener tales cultivos en terrenos propiedad del patrono o poseídos por él.
Sin embargo, esta solución parecería ser contraria a la contemplada en la legisla-
ción agraria, debido a que los contratos relativos a la tenencia de la tierra están
sometidos a las disposiciones que ella contempla, y la Ley de Tierras prevé entre
sus disposiciones todo un régimen de protección, garantizando por ejemplo la per-
manencia de pequeños y medianos productores agrarios en las tierras que hayan
venido ocupando (artículo 17.2), así como el derecho de los campesinos a no ser
desalojados de ninguna tierra ociosa o inculta que ocupen (artículo 17.4). Aún más,
los cultivos propios que estamos comentando podrían ser identificados con los
32
JAIME M ARTÍNEz, Héctor A.: “De los Trabajadores Rurales... ob. cit., p. 365; también: JAIME
MARTÍNEZ, Héctor A.: Régimen del Trabajo Rural... ob. cit., p. 204.
conucos33 a que se refiere la Ley de Tierras en sus artículos 19 y 20, en cuyo caso
la ley garantiza la permanencia de los conuqueros en las tierras por ellos cultiva-
das, y el derecho preferente a la adjudicación de las mismas. Finalmente, el artículo
212 eiusdem le asigna competencia a los jueces de la jurisdicción agraria para co-
nocer de acciones posesorias en matera agraria, así como de acciones derivadas
de perturbaciones o daños a la posesión agraria.34
Se plantea entonces la interrogante de si un trabajador rural cuya relación de tra-
bajo haya concluido, podría ser objeto o no de la protección agraria en orden a
impedir su desalojo de las tierras del empleador que venía cultivando, lo que pa-
reciera contradecir lo dispuesto por el artículo 320 de la LOT, antes citado. Cree-
mos que no será posible para el trabajador obtener tal protección, ya que el senti-
do del referido artículo de la LOT, al contemplar la obligación de pago a cargo
del patrono del valor de los productos, cultivos o mejoras realizados por el traba-
jador y que queden en el fundo, es claro que tal obligación se prevé como una
consecuencia derivada, necesariamente, del desalojo del trabajador cuya relación
laboral haya finalizado. Ello confirma que extinguida la relación de trabajo, lo ac-
cesorio, que en este caso fue la posibilidad de que el trabajador mantuviera culti-
vos propios en terrenos del patrono, debe seguir la misma suerte que lo principal,
por lo que si la relación ha cesado debe cesar también, necesariamente, el derecho
del trabajador a mantener o proseguir con aquellos cultivos. En cuanto al tribunal
competente para conocer del eventual desalojo de un trabajador rural, de las tie-
rras por él cultivadas con la autorización expresa o tácita del empleador (lo que
hace que tal pacto se integre a las estipulaciones del contrato de trabajo), corres-
ponderá a la jurisdicción laboral –y no a la jurisdicción agraria–, ya que el artícu-
lo 29 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone expresamente que los tri-
bunales del trabajo son competentes para sustanciar y decidir –entre otras cosas–,
“4. Los asuntos de carácter contencioso que se susciten con ocasión de las rela-
ciones laborales como hecho social, de las estipulaciones del contrato de trabajo
y de la seguridad social”. (Énfasis añadido).
33
Según el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, por conuco se entiende lo
siguiente: “Porción de tierra que los indios... dedicaban al cultivo”; “Pedazo de tierra próxima a
los ingenios y cafetales que los amos concedían a los esclavos para que, en provecho propio, lo
cultivaran o para que en él criaran animales”; o también: “Parcela pequeña de tierra cultivada por
un campesino pobre”.
34
Algo similar ocurría bajo la hoy derogada LRA, debido a que el artículo 142 de dicha ley esta-
blecía que todo contrato relativo a la tenencia de la tierra quedaba sometido a las disposiciones
que ella contemplaba y a su Reglamento; el artículo 147 eiusdem disponía que todo poseedor pre-
cario de un predio rústico tenía el derecho a efectuar mejoras en él; y el artículo 148 protegía o
amparaba contra desalojos a los pequeños y medianos productores ocupantes de terrenos ajenos.
En este mismo orden de ideas, el doctor Jaime afirma que cuando se le permite al
trabajador subordinado tener cultivos propios, ello es “en función, precisamente
de la existencia de la relación de trabajo, de manera que la relación derivada de
la explotación independiente (cultivo propio) viene a ser accesoria de la presta-
ción subordinada de servicios (contrato de trabajo); por ello terminado el contra-
to de trabajo, es decir, finalizada la relación principal, la relación jurídica acce-
soria deberá seguir la suerte de la principal”.35 A lo anterior agregamos, por lo
que atañe a la competencia de los tribunales de la jurisdicción laboral tanto para
conocer de cualquier reclamo de derechos, beneficios o prestaciones derivados
del contrato de trabajo que pueda intentar algún trabajador rural, como para co-
nocer de la desocupación de las tierras cultivadas por esta clase de trabajadores
y que al efecto pueda intentar el empleador, deriva de la vigencia de un principio
indiscutido de Derecho Procesal, que consiste en que la competencia para lo prin-
cipal incluye la competencia para lo accesorio y accidental, lo cual ha sido acep-
tado y ratificado en forma reiterada y pacífica por la jurisprudencia del más alto
Tribunal de la República.
4. Sindicalización de los trabajadores rurales
La tendencia acusada hacia la industrialización, factor esencial del desarrollo, y los
efectos perniciosos de una reforma agraria mal ejecutada, han provocado que el
campo sea sinónimo de miseria y desamparo. Como consecuencia de ello la imagen
del trabajador del campo responde a la de un trabajador explotado, que prefiere
exiliarse a las ciudades donde encontrará aún en los cinturones de miseria, un
medio de vida menos exiguo que el que le ofrecen su participación en la explota-
ción de la tierra, o su actividad subordinada al servicio de empresas agrarias o de
hacendados.36
Es el campesino el protagonista de la existencia de una disciplina autónoma en

Derecho, como lo es el Derecho Agrario, pues éste lo presenta como sujeto prin-
cipal de su régimen jurídico, que sin atribuirle el dominio (al menos no en el sen-
tido clásico de la propiedad civil), le permite explotar la tierra por sí mismo y
disponer de sus frutos. Al resultar mayoritaria la situación descrita en el párrafo
que antecede y por encontrarse tan dispersas las zonas de ubicación geográfica de
los trabajadores rurales, resultó que los problemas laborales en el campo constitu-
yeran una excepción, y de allí quizás la escasa importancia que la propia legisla-
35
JAIME M ARTÍNEZ, Héctor A.: “De los Trabajadores Rurales... ob. cit., pp. 365-366; también:
JAIME MARTÍNEZ, Héctor A.: Régimen del Trabajo Rural... ob. cit., p. 204.
36
Cfr: DE BUEN, Néstor: Derecho del Trabajo. Ed. Porrúa. México, 2000, pp. 477-478.
ción y hasta la doctrina (con muy pocas excepciones), le hayan atribuido al traba-
jo rural regulado por el Derecho del Trabajo.
4.1 La sindicalización de los trabajadores rurales en la legislación nacional y

en los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)
Lo antes dicho no obsta a los trabajadores rurales para que puedan organizarse

gremialmente, es decir, constituir las asociaciones sindicales que consideren con-
venientes para la defensa de sus intereses. Ello es perfectamente válido y se regu-
la por las disposiciones que al respecto trae la LOT en sus artículos 400 al 468.
Así por ejemplo, pueden los trabajadores rurales constituir sindicatos de empresa,
profesionales o sectoriales, cumpliendo las disposiciones legales referentes al nú-
mero mínimo de afiliados y demás condiciones de registro y funcionamiento, para
que puedan actuar como tales.
Importante es destacar además, que el derecho de constituir asociaciones sindica-
les, no corresponde exclusivamente a los trabajadores rurales sujetos de derechos
laborales, sino también a todos aquellos campesinos que explotan la tierra o la
trabajan en situación distinta a la subordinación o dependencia, característica esen-
cial del contrato de trabajo rural, esto es, por su propia cuenta. Esto es así porque
la Libertad Sindical, y el derecho de asociación son derechos humanos fundamen-
tales no exclusivos de los trabajadores, sino que corresponden por igual tanto a
trabajadores como a empleadores (y así se contempla y regula tanto en los Conve-
nios de la OIT como en la propia LOT), no obstante que la vigente Constitución
en su artículo 95 consagra este derecho sólo a favor de los trabajadores: “Los tra-
bajadores y las trabajadoras, sin distinción alguna y sin necesidad de autorización
previa, tienen derecho a constituir libremente las organizaciones sindicales que
estimen convenientes para la mejor defensa de sus derechos e intereses, así como
el derecho de afiliarse o no a ellas, de conformidad con la ley...”.
En la práctica sin embargo, la constitución de sindicatos de trabajadores rurales
suele tropezar con algunos inconvenientes, ya que a pesar de que los sindicatos
deben tener fines permanentes (artículo 406, LOT), los trabajadores del campo
considerados permanentes son escasos en comparación a los trabajadores tempo-
reros y ocasionales que en mayor número suelen ser empleados en actividades agrí-
colas y pecuarias, lo que de por sí desestimula la constitución de sindicatos por
parte de dichos trabajadores.
Debemos hacer una referencia obligada a los Convenios sobre derechos humanos
emanados de la OIT y ratificados por Venezuela, que por disposición expresa de
la Constitución en su artículo 23, “tienen jerarquía constitucional y prevalecen en
el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio
más favorables a las establecidas por la Constitución y en las leyes de la Repúbli-
ca, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del
Poder Público”. Entre tales convenios han sido ratificados por Venezuela en ma-
teria de Derecho de Asociación y Libertad Sindical, los siguientes:
i) Convenio 11 sobre el derecho de asociación (agricultura), emanado de la OIT
en 1921 y ratificado por Venezuela el 20 de noviembre de 1944.37 Dispone en
su artículo 1 que:
Todo miembro de la Organización Internacional del Trabajo que ratifique
el presente Convenio se obliga a asegurar a todas las personas ocupadas en
la agricultura los mismos derechos de la asociación y de coalición que a
los trabajadores de la industria, y a derogar cualquier disposición legislati-
va o de otra clase que tenga por efecto menoscabar dichos derechos en lo
que respecta a los trabajadores agrícolas.
ii) Convenio 98 sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, ema-
nado de la OIT en 1948 y ratificado por Venezuela el 19 de diciembre de 1968.38
Establece en sus artículos 1 y 2 la prohibición de cualquier acto de injerencia
o discriminación patronal entre organizaciones del mismo orden, tendentes a
menoscabar la libertad sindical.
iii) Convenio 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindica-
ción, emanado de la OIT en 1948 y ratificado por Venezuela el 20 de septiem-
bre de 1982. 39 Dispone en su artículo 2 que: “Los trabajadores y los
empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el dere-
cho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como de
afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos
de las mismas”.40
37
Ley aprobatoria publicada en la Gaceta Oficial N° 118 Extraordinario, de fecha 4 de enero
de 1945.
38
Ley aprobatoria publicada en la Gaceta Oficial N° 28.709, de fecha 22 de agosto de 1968.
39
Ley aprobatoria publicada en la Gaceta Oficial N° 3.011 Extraordinario, del 3 de septiembre
de 1982.
40
“De los trabajos preparatorios del Convenio núm. 87 se desprende claramente que el artículo 2,
en el que se afirma el derecho de todos los trabajadores a crear organizaciones libres e indepen-
dientes, incluye entre ellos a los trabajadores ocupados en actividades agrícolas. Ahora bien, en la
práctica, a menudo se han puesto cortapisas a los esfuerzos hechos por estos trabajadores para sin-
dicarse. En un número elevado de países, los trabajadores agrícolas experimentan frecuentemente
dificultades de hecho o de derecho para sindicarse. Al reconocer la importancia de un sector rural
organizado, la Conferencia Internacional del Trabajo adoptó en 1975 el Convenio (núm. 141) y la
Recomendación (núm. 149) sobre las organizaciones de los trabajadores rurales y su función en el
iv) Convenio 141 sobre las organizaciones de trabajadores rurales, emanado de la
OIT en 1975 y ratificado por Venezuela el 5 de julio de 1983.41 Establece en
su artículo 3 que:
1. Todas las categorías de trabajadores rurales, tanto si se trata de asalaria-
dos como de personas que trabajen por cuenta propia, tienen derecho de
constituir, sin autorización previa, las organizaciones que estimen con-
venientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola con-
dición de observar los estatutos de las mismas.
2. Los principios de la libertad sindical deberán respetarse plenamente; las or-
ganizaciones de trabajadores rurales deberán tener un carácter independiente
y voluntario, y permanecer libres de toda injerencia, coerción o represión.
3. La adquisición de la personalidad jurídica por las organizaciones de tra-
bajadores rurales no podrá estar sujeta a condiciones cuya naturaleza li-
mite la aplicación de las disposiciones de los párrafos anteriores del pre-
sente artículo.
4. Al ejercer los derechos que se les reconocen en el presente artículo, los
trabajadores rurales y sus organizaciones respectivas deberán, lo mismo
que las demás personas o colectividades organizadas, respetar la legalidad.
5. La legislación nacional no menoscabará ni será aplicada de suerte que
menoscabe las garantías previstas por el presente artículo.
Como acabamos de ver, el Convenio 141 dispone el derecho de constituir o afi-
liarse a las organizaciones que se estimen convenientes, que tienen todas las cate-
gorías de trabajadores rurales, independientemente que se trate de asalariados o
de personas que trabajen por cuenta propia. Ello plantea una primera dificultad,
pues podríamos encontrarnos en la práctica con sindicatos que no reúnan el requi-
sito de pureza que debe caracterizar a toda organización sindical, lo cual chocaría
con la prohibición de constituir sindicatos mixtos, receptada en el artículo 148 del
RLOT, que prescribe que “No podrá constituirse una organización sindical que
pretenda representar, conjuntamente, los intereses de trabajadores y empleadores”.
En efecto, los campesinos de la Federación Campesina de Venezuela son, en gran
medida, tanto pequeños propietarios de tierra como trabajadores agrícolas que al
desarrollo económico y social con miras a fomentar la creación de tales organizaciones. La Comi-
sión recuerda que los trabajadores rurales siguen teniendo las garantías previstas por los convenios
sobre la libertad sindical, y en particular por los Convenios núms. 87 y 98”. (Cfr.: OIT: Libertad
Sindical y Negociación Colectiva. Estudio General de la Comisión de Expertos en Aplicación de
Convenios y Recomendaciones, presentado a la 81ª reunión de la Conferencia Internacional del
Trabajo, Informe III (parte 4B). Ginebra, Oficina Internacional del Trabajo, 1994, p. 29).
41
Ley aprobatoria publicada en la Gaceta Oficial N° 32.740, de fecha 3 de junio de 1983.
mismo tiempo prestan servicios en haciendas o fundos; de allí que en muchas nacio-
nes latinoamericanas el movimiento campesino sea orgánicamente independientemente
y separado del movimiento sindical, pero en Venezuela, por el contrario, la membresía
sindical de la Federación Campesina de Venezuela nunca ha sido cuestionada.42
Es tal la similitud de la Federación Campesina de Venezuela con un gremio patro-
nal, que en muchos casos ha presionado al Gobierno para lograr créditos públicos
y el desarrollo de la infraestructura rural, tal como lo haría cualquier organización
empresarial; o compite con los intereses agrícolas más grandes, de igual manera
que la pequeña empresa lo hace con la gran empresa. Pero al propio tiempo, la
Federación Campesina de Venezuela pide al Gobierno que le garantice a los tra-
bajadores del campo todos los beneficios de la legislación laboral, como lo haría
cualquier sindicato de trabajadores.43
4.2 Influencia de los trabajadores rurales organizados sindicalmente
En Venezuela, históricamente las primeras manifestaciones realizadas por medio
de ligas y sindicatos agrarios aislados, lucían débiles e incoherentes en la batalla
reivindicativa por obtener una justa distribución de las tierras concentradas por la
propiedad latifundista. Esa lucha se torna más permanente e institucional, al cele-
brarse el 15 de noviembre de 1947 el Congreso Campesino donde nace la Federa-
ción Campesina de Venezuela. A ese Congreso asistieron unos 400 sindicatos agra-
rios y se formularon los patrones y mensajes de lucha por una tesis agraria que
propugnaba la supresión del latifundismo a través de una justa distribución de los
medios de producción, mediante la nacionalización de la tierra y la socialización
de la producción agropecuaria. Entre otras cosas, se planteó la necesidad de que
se promulgara una ley especial que consagrara un cambio en la estructura de la
propiedad territorial y que regulara el régimen de expropiación de las tierras in-
cultas y su entrega a los campesinos.44 Con todo, la lucha campesina en la Vene-
zuela del siglo XX nunca asumió las dimensiones violentas que tuvo en México,
Colombia, Perú y otros países latinoamericanos, aunque varias veces los líderes
de la Federación Campesina de Venezuela invocaron la posibilidad de recurrir a
la violencia si la reforma agraria fracasaba.45
42
Cfr.: ELLNER, Steeve: El Sindicalismo en Venezuela en el contexto democrático (1958-1994).
Fondo Editorial Tropycos/Universidad de Oriente, Caracas, 1995, p. 291. Añade este autor que la
integración del movimiento campesino al sindical se explica históricamente en Venezuela, porque
los líderes de la Federación Campesina de Venezuela pertenecieron originalmente a organizaciones
obreras.
43
Ibidem, p. 290.
44
Cfr.: SOTO, Oscar David: El Sindicalismo... ob. cit., pp. 778-779.
45
Cfr.: ELLNER, Steeve: El Sindicalismo en Venezuela... ob. cit., pp. 62-63.
La fuerza de este movimiento se centraba, pues, en la conquista de la tierra y la
destrucción de las relaciones de producción de carácter latifundista. Tras la cen-
sura de la Dictadura que rigió los destinos de Venezuela de 1948 a 1958, a su
caída se reestablece la vida sindical que había estado suprimida casi por comple-
to, y el sindicalismo agrario se reactiva con bríos y fuerzas adquiriendo mayor
estabilidad y autonomía. Así, en marzo de 1959 se celebra el primer Congreso de
la Federación Campesina de Venezuela con la presencia de más de 4 mil delega-
dos;46 su poder de presión sobre el nuevo gobierno es evidente: en menos de un
año, era promulgada la LRA.
Es importante destacar, además, que la Federación Campesina de Venezuela siem-
pre ha tenido un porcentaje de representación significativo en los Congresos de la
Confederación de Trabajadores de Venezuela (CTV), a diferencia de lo que ocu-
rre en otros países latinoamericanos en los que está prohibida la afiliación de las
organizaciones campesinas a las confederaciones laborales.47
4.3 La negociación colectiva en el ámbito del trabajo rural
Según estadísticas de la otrora Oficina Central de Estadísticas e Informática (OCEI),
para el año 1985 la fuerza de trabajo ocupada en actividades agrícolas y pecuarias
en Venezuela, era de 848.276 personas, y para el año 2002, según datos del Insti-
tuto Nacional de Estadística, esa fuerza de trabajo había aumentado apenas a
924.773 personas48, lo que representa alrededor del 10% del total de la fuerza de
trabajo ocupada en el país. Sin embargo, de acuerdo a estadísticas del Ministerio
del Trabajo, de un total de 1.812 Contratos Colectivos firmados en Venezuela en
todos los sectores en el año 1986, sólo 54 correspondieron al sector agrícola, lo
que representó menos del 3% del total de Contratos celebrados.
Lo anterior deja ver que la influencia de los trabajadores rurales y su poder de

presión para negociar condiciones de trabajo con sus empleadores continua sien-
do por demás débil. A ello cabe agregar que si bien en el período 1960-1985 se
registraron cerca de novecientos Contratos Colectivos en el Sector Agrícola, del
universo en referencia el 90% estaban localizados en el Estado Zulia, por ser esa
la entidad federal con el más alto índice en la producción lechera, actividad
empleadora del mayor número de trabajadores rurales permanentes, lo que facilita
la firma de Contratos Colectivos, de donde cabe deducir sin mayor esfuerzo que
46
47
Cfr.: ELLNER, Steeve: El Sindicalismo en Venezuela... ob. cit., p. 63.
48
Vid: BRITO QUERALES, Aurora: “Sección de Estadística Socio-Económica y Laboral”, en: Revista
sobre Relaciones Industriales y Laborales, Nº 38. UCAB, Caracas, 2002, pp. 279-298.
son muy pocos los trabajadores agrícolas cubiertos por Contratos Colectivos en el
resto del país.
El bajo índice de contratos colectivos suscritos en el agro venezolano, quizás se
deba al hecho de que históricamente, las organizaciones sindicales del sector han
desplegado sus acciones a acicatear al Estado en el cumplimiento de la Reforma
Agraria y vigilar sus posibles desviaciones, lo que les ha impedido concientizar a
la masa trabajadora sobre las ventajas de la negociación colectiva. Ello hace pen-
sar que no se ha logrado un mayor número de contratos en el sector más por des-
conocimiento sobre la materia que por omisión, no obstante que los trabajadores
rurales se rigen por la legislación laboral al igual que los trabajadores urbanos y
gozan de los mismos derechos, aunque en la práctica pareciera que no fuera así.49
5. Reflexión final: El impuesto sobre las tierras ociosas o infrautilizadas que
establece la Ley de Tierras ¿Una modalidad de trabajo forzoso?
La Ley de Tierras, atendiendo a lo preceptuado por el artículo 307 de la Constitu-
ción vigente, 50 establece en sus disposiciones un impuesto “que grava la
infrautilización de tierras rurales privadas y públicas” (artículo 97),51 siendo suje-
tos pasivos de dicho impuesto tanto los propietarios de tierras rurales privadas como
los poseedores de tierras rurales públicas (artículo 98). La ley además trae algu-
nas definiciones sobre lo que ha de entenderse por tierras infrautilizadas o tierras
ociosas, entendiéndose por las primeras aquellas tierras con vocación agrícola,
pecuaria o forestal que no alcancen el rendimiento idóneo (artículo 102),52 y por
tierras ociosas, aquellas que teniendo vocación agrícola, pecuaria o forestal no al-
cancen al menos el 80% del rendimiento idóneo, así como aquellas tierras rurales
que no estén en producción agrícola, pecuaria, acuícola ni forestal conforme a su
mejor uso según el potencial agroalimentario de la clasificación a la que corres-
pondan dichas tierras (artículos 103 y 104).
49
50
El artículo 307 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone: “El régi-
men latifundista es contrario al interés social. La ley dispondrá lo conducente en materia tributaria
para gravar las tierras ociosas y establecerá las medidas necesarias para su transformación en uni-
dades económicas productivas...”.
51
No se trata de un impuesto que grave la producción o la actividad económica, ni siquiera de un
impuesto territorial o a la propiedad territorial (por ejemplo, sobre inmuebles urbanos o predios
rurales), cuya base se encuentra en la propia Constitución (Vid: Artículos 156 y 179), correspon-
diendo su desarrollo legislativo, según los casos, tanto a la Ley Nacional como a las Ordenanzas
Municipales.
52
Los artículos 105, 106 y 107 de la Ley de Tierras, establecen lo que ha de entenderse como “ren-
dimiento idóneo” de las tierras rurales.
Este impuesto se calcula por cada hectárea de tierra ociosa o inculta (artículo 49),
y su base imponible viene determinada por “la diferencia entre el rendimiento idó-
neo de la tierra rural y su rendimiento real obtenido en el ejercicio fiscal corres-
pondiente” (artículo 105). La ley aclara, además, que el hecho de ser sujeto pasi-
vo del impuesto sobre tierras ociosas “no generará derechos ni alterará la situación
jurídica del mismo en relación con la tierra o frente a otros sujetos” (artículo 113),
lo que significa que el hecho de pagar el referido impuesto sobre la tierra ociosa
de que se trate, no impide que la misma pueda ser intervenida y hasta expropiada.
Pues bien, el Convenio de la OIT número 29 sobre el trabajo forzoso, de 1930,
ratificado por Venezuela,53 entiende que constituye trabajo forzoso cualquier tra-
bajo que se exija bajo amenaza de una pena cualquiera (artículo 2). Así mismo, la
imposición de cultivos obligatorios sólo se permite bajo este Convenio (sin que
constituya trabajo forzoso), cuando se acuda a dicho recurso únicamente “como
un método para prevenir el hambre o una carencia de productos alimenticios”
(artículo 19).
La interpretación que sobre las anteriores disposiciones del Convenio 29 ha dado
la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, señala
que la expresión “bajo la amenaza de una pena cualquiera” no significa que tal
pena deba revestir necesariamente la forma de una sanción penal, esto es, de me-
dida privativa de la libertad, “sino que puede tratarse también de la privación de
cualquier derecho o ventaja”.54 Por más que nuestra vigente Constitución intente
justificar la génesis del impuesto sobre las tierras ociosas en razones de interés
social, creemos que el establecimiento y regulación constitucional y legal de este
impuesto se encuentra en franca contradicción con las referidas normas del Con-
venio 29, ya que se obliga al propietario o poseedor de tierras a trabajarlas, y a
que la producción de las mismas alcance o supere un cierto nivel denominado por
la ley “rendimiento idóneo”, so pena de tener que pagar el impuesto. Aún más,
aunque se haya pagado el impuesto, ello no obsta para que las tierras infrautilizadas
u ociosas puedan ser objeto de intervención y expropiación.
Por lo demás, la OIT también ha sostenido que la clase de trabajo forzoso u obli-
gatorio que prescribe el Convenio 29, se distingue claramente de las obligaciones
impuestas en determinados casos a los ocupantes de tierras en relación con el apro-
53
Ley aprobatoria publicada en la Gaceta Oficial Nº 118 Extraordinario, de fecha 4 de enero de
1945.
54
OIT: Abolición del Trabajo Forzoso. Estudio General de la Comisión de Expertos en Aplicación
de Convenios y Recomendaciones, presentado a la 65ª reunión de la Conferencia Internacional del
Trabajo, Informe III (parte 4B). Ginebra, Oficina Internacional del Trabajo, 1979, p. 9.
vechamiento de las mismas, en las cuales, si bien se exige alguna clase de trabajo
obligatorio, se obtiene a cambio una forma o especie de retribución. Así ocurre,
por ejemplo, en los casos de tierras irrigadas en que se exija a quienes explotan
tales tierras que participen en la conservación de los canales de irrigación, ya que
tales personas obtienen un beneficio directo de tales canales, por lo que su cola-
boración en el mantenimiento de los mismos puede considerarse como una retri-
bución por ello.55 Indudablemente que en estos casos excepcionales no queda com-
prendido el impuesto sobre las tierras ociosas, ya que el propietario o poseedor de
tales tierras no obtiene un beneficio directo que deba retribuir con el pago de
dicho impuesto.
En lo que respecta a los cultivos obligatorios que el Convenio 29 permite en su
artículo 19, tal recurso sólo es autorizado –como se ha visto– para prevenir el ham-
bre o una carencia de productos alimenticios. La OIT ha considerado incluso que
contradice el Convenio un país en el que las cooperativas de producción agrícola
deben elaborar planes de producción y asegurar la realización de los objetivos asig-
nados de conformidad con los planes del Estado, cuyo incumplimiento sea san-
cionado con el pago de una multa (situación que se presentaba en muchos países
de economía planificada de tipo socialista o comunista).56 Sin duda que cabe la
comparación entre la sanción que comporta la multa antes aludida, y el impuesto
que se establece para las tierras ociosas en Venezuela, ya que en ambos supuestos
se genera una especie de penalidad; en nuestro caso, para los propietarios o po-
seedores de tierras que no logren que éstas alcancen el denominado “rendimiento
idóneo”, el cual, entre otras cosas, guarda relación con los denominados Planes
Nacionales de Producción Agroalimentaria y Planes de Seguridad Alimentaria, que
también se contemplan en la Ley de Tierras.
Por lo demás, el hecho de que la Constitución en su artículo 307 disponga que el
origen de este impuesto a las tierras ociosas y otras medidas que adopte la ley se
justifican para lograr la transformación de dichas tierras en “unidades económicas
productivas”, parecería estar en contradicción con otra norma de otro Convenio
fundamental de la OIT, esto es, el artículo 1 del Convenio 105 sobre abolición del
trabajo forzoso, de 1957, también ratificado por Venezuela,57 que impone a los
Estados Miembros la obligación de suprimir y no hacer uso de ninguna forma de
trabajo forzoso u obligatorio “como método de movilización y utilización de la
mano de obra con fines de fomento económico”.
55
Idem.
56
Ibidem, p. 48.
57
Ley aprobatoria publicada en la Gaceta Oficial N° 27.573, de fecha 21 de octubre de 1964.
Conviene resaltar que los Convenios 29 y 105 de la OIT desarrollan uno de los
Principios y Derechos Fundamentales del Trabajo incluidos en la Declaración so-
bre Principios y Derechos Fundamentales del Trabajo, aprobada por la Confe-
rencia General de la OIT en 1998, que comprende las siguientes materias:
a) la libertad de asociación, la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del
derecho de negociación colectiva;
b) la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio;
c) la abolición efectiva del trabajo infantil; y
d) la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación.
Estos contenidos, y por supuesto los Convenios de la OIT que los regulan y desa-
rrollan (entre ellos los mencionados Convenios 29 y 105), forman parte del ius
cogens, esto es, del Derecho Universal de los Derechos Humanos, común a todos
los pueblos,
normas supranacionales que se imponen a la soberanía de los Estados en
aquellas materias que son de orden público internacional, por constituir
principios básicos de la convivencia internacional, lo que implica el respe-
to de los Derechos Fundamentales por encima de los intereses y la volun-
tad de los Estados. (…) La noción de ius cogens está consagrada en el artícu-
lo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en tanto
como una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de
Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y
que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho Interna-
cional General que tenga el mismo carácter.58
Además, como bien lo afirma Humberto Villasmil Prieto, “Los derechos humanos
y particularmente los relativos al trabajo (esto es, los que recoge la Declaración
de la OIT de 1998 sobre Derechos Fundamentales) integran el Bloque de Consti-
tucionalidad con lo que los Convenios de la OIT que a ellos refieren ya no ten-
drán diferencias de rango con los preceptos constitucionales.”59
Finalmente, las nociones tanto del ius cogens como de la denominada teoría del

“Bloque de la Constitucionalidad” (de donde derivaría la inconstitucionalidad de
este impuesto que grava la infrautilización de tierras rurales privadas y públicas,
58
Cfr.: Navarro PESTANA, Sara L.: El valor de las fuentes del Derecho del Trabajo de origen inter-
nacional provenientes de la Organización Internacional del Trabajo. Trabajo Especial de Grado pre-
sentado en la Especialización en Derecho del Trabajo de la UCV. Caracas, mimeografiado, 2004.
59
Idem.
establecido por la Ley de Tierras), se encuentran incorporadas a la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 22 y 23, que disponen:
Artículo 22: La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta
Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos huma-
nos no debe entenderse como negación de otros que siendo inherentes a la
persona, no figuren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de
estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos.
Artículo 23: Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos hu-
manos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucio-
nal y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan nor-
mas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en esta
Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata
y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público (resaltados
añadidos).
Normativa laboral con especial incidencia
en las organizaciones empresariales
Gerardo MILLE MILLE*
SUMARIO
Introducción.
1. La relación “Productividad-Producción-Salario”: Una interpretación de
los artículos 137 de la Ley Orgánica del Trabajo y 76 de su Reglamento.
2. Profesionales (universitarios) subalternos. Una interpretación de los
artículos 9 de la Ley Orgánica del Trabajo y 4 de su Reglamento.
3. La ejecución de sentencias en los casos de “Unidad Económica” (Grupo
de Empresas).
4. Fecha del despido cuando el patrono persiste en la medida.
5. Terminología legal impropia: Conflictos Colectivos-Procedimiento
Conflictivo e ilegalidad de las huelgas.
6. Continuidad de la labor en el siguiente turno, por inasistencia del relevo.
7. Consideraciones sobre el “tiempo de viaje” y la forma de pagarlo cuan-
do existe el convenio de no imputar parte del mismo (mitad de su du-
ración) a la jornada laboral correspondiente.
*
Universidad Central de Venezuela, Abogado Summa Cum Laude. Instituto de Ciencias Pena-
les y Criminológicas, Ex investigador. Escuela de Derecho, Ex Profesor. Universidad Católica
Andrés Bello, Cursos de Especialización en Derecho del Trabajo, Ex Profesor. Universidad de
Margarita, Profesor. Universidad Experimental de Guayana, Maestría en Gerencia de Recur-
sos Humanos, Ex Profesor. Universidad Gran Mariscal de Ayacucho, Cursos de Postgrado, Ex-
Profesor. Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, Árbitro Laboral juramentado.
Autor de la Colección Temas Laborales.
600 GERARDO MILLE MILLE
Introducción
Si bien es cierto que la legislación laboral venezolana contempla una regulación
aplicable a toda clase de patronos; vale decir, personas naturales y jurídicas, in-
dependientemente de su complejidad, de las características de su actividad y del
número de trabajadores que tenga a su servicio; no es menos cierto que muchas
de las disposiciones de este orden normativo tanto legal como reglamentario, tie-
nen particular o especial incidencia en el mundo empresarial, entendiendo por
éste, no solamente a las empresas-patrono, sino a todas las figuras previstas y
definidas en el artículo 16 de la LOT, a saber: “Empresas” propiamente dichas,
“Establecimientos”, “Explotaciones” y “Faenas”.
Es fácil entender que muchas de las disposiciones reguladoras de las relaciones
de trabajo subordinado que existen con entidades patronales constituidas por or-
ganizaciones empresariales o industriales, a veces complejas; difícilmente se apli-
carán a las relaciones existentes con patronos de conformación simple, que tie-
nen pocos trabajadores y cuyas actividades son sencillas, como es el caso del
sector integrado por los pequeños negocios (casas de abastos, quincallas, venta
de prendas de vestir, zapaterías, floristerías, etc.) que son la mayoría representa-
tiva del “Hecho Social Trabajo”.
Da la multiplicidad de disposiciones aplicables a las organizaciones empresaria-
les, seleccionamos para esta colaboración algunas que forman parte de nuestra
experiencia asesorando empresas e industrias, algunas con actividades comple-
jas. Esperamos que los comentarios que se desarrollan a continuación, sean de
utilidad para los jóvenes colegas que actúan en esta rama del derecho.
1. La relación “Productividad-Producción-Salario”. Una Interpretación de
los artículos 137 de la Ley Orgánica del Trabajo y 76 de su Reglamento
Con ocasión de la reforma laboral de 1990, el legislador incorporó en el Título
III de la Ley Orgánica del Trabajo que regula la materia atinente a la “Remune-
ración” –específicamente en la Sección Primera del Capítulo Primero que con-
tiene las disposiciones generales sobre el salario– una disposición novedosa. Se
trata del artículo 137 según el cual
Los aumentos de productividad en una empresa y la mejora de la produc-
ción causarán una más alta remuneración para los trabajadores. A estos
fines, la empresa y sus trabajadores, acordarán en relación a los procesos
de producción en un departamento, sección o puesto de trabajo, planes y
programas orientados a mejorar tanto la calidad del producto como la
productividad y en ellos considerarán los incentivos para los participan-
tes, según su contribución.
NORMATIVA LABORAL CON ESPECIAL INCIDENCIA... 601
En 1999, cuando entró en vigencia el Reglamento de la LOT, en el artículo 76 se
precisó que
Constituye una modalidad de salario variable, aquél estipulado con base
en la calidad de la obra ejecutada en el cumplimiento de las metas u objeti-
vos de mejoramiento de la productividad de la empresa.
En este supuesto, deberán fijarse, preferentemente por escrito, las condi-
ciones estimadas relevantes a los fines de la evaluación del trabajador y,
en consecuencia, de la determinación del salario.
Nada señala la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica del Trabajo sobre esa
nueva disposición legal y consideramos de utilidad acudir –como más adelante
se observa– a las explicaciones contenidas en uno de los Tratados más califica-
dos de habla hispana en materia laboral.
Lo primero que se debe precisar, al analizar las disposiciones transcritas, es la

diferencia real y conceptual que existe entre producción y productividad. De acuer-
do con el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de G. Cabanellas y L.
Alcalá-Zamora, por aquélla se entiende, técnicamente hablando, el proceso de
transformación de materias primas; es el resultado de un conjunto de actos que
sirven a la creación de riqueza; y en el campo económico general está integrada
por los factores conocidos como capital (propietarios y los equipos, máquinas o
herramientas), trabajo (aportado por los prestadores de servicios personales) y
naturaleza (que proporciona las bases necesarias).
La productividad en cambio –no obstante el parecido terminológico con el voca-
blo producción– es una voz que se encuentra directamente relacionada con la
idea o concepto de rendimiento y, en nuestro caso, con el “Rendimiento Labo-
ral”, de modo que para llegar a una mayor productividad es necesaria una mejor
racionalización de la producción, conjuntamente con un mayor conocimiento de
sus derechos y deberes por parte de todos los trabajadores. Estos autores hacen
el muy acertado señalamiento de que la productividad es el resultado de la com-
paración cuantitativa entre las mercancías producidas y los medios empleados en
su obtención, o entre los servicios rendidos y los recursos utilizados.
De allí el señalamiento de nuestro legislador y del reglamentista, de que las partes de
la relación laboral celebren acuerdos, preferiblemente por escrito, que indiquen
con claridad los planes y programas orientados a mejorar la productividad y los
incentivos que como contrapartida corresponderán a los trabajadores por su par-
ticipación en ese proceso de mejoramiento o mayor rendimiento, o lo que es lo
mismo, en el incremento de la producción o en la cantidad de unidades producidas.
Por lo anotado, es posible afirmar que a mayor productividad, o lo que es lo
mismo, a mayor rendimiento o mejoramiento individual en el trabajo, mayor será
la producción per cápita y la calidad de la obra ejecutada, lo que a su vez “cau-
sará” una más alta remuneración para los trabajadores, representada por los
“incentivos” a que se refiere el artículo 137 de la LOT, los cuales tienen naturaleza
salarial y suelen denominarse en la práctica, “Primas a la Producción”, “Bonos de
Eficiencia”, “Bonos por Productividad,” “Bonos de Rendimiento”, “Bonos por
ahorro de materia prima” asimilándose a ellos, los “Bonos por Asistencia”.
En la doctrina internacional, los artículos 137 de la LOT y 76 de su Reglamento,
se ubican en el contexto de la llamada “Teoría de la Productividad del Trabajo”
o “Teoría del Salario Rendimiento”, según la cual el trabajador no es una má-
quina sino un agente de producción, y el trabajo no es una mercancía; “...por eso,
el precio del trabajo es el del rendimiento del trabajador; y a medida que la pro-
ducción aumente, mayor será también el salario que perciba”. Es así como en el
campo de la fijación legal del salario, si en la empresa “...se fija un programa de
producción de acuerdo con el rendimiento normal de los trabajadores, ese pro-
grama abarca conjuntamente la tarifa por la cual debe retribuirse aquel presu-
puesto de actividad que los trabajadores ponen para lograr el cumplimiento del
fin propuesto... el costo del salario debe ser igual al costo del trabajo que se
realiza... el problema se encuentra valorado en el sentido de que el rendimiento
del trabajador es el que sirve normalmente para fijar el salario; y, en tanto que
haya un aumento de rendimiento, puede producirse un aumento también de los
salarios... La teoría del salario como rendimiento estima que, siendo el salario
una participación en el producto, debe corresponder a la distribución del costo
de éste; y que para establecer la cuantía de aquél, deben deducirse el costo de las
materias primas y del instrumental, el interés del capital y el beneficio del em-
presario”. (Para ilustración directa y más completa, véase el Tratado de Derecho
Laboral de G. Cabanellas, Tomo II, Vol. 2, Edit. Heliasta, Argentina, 1988,
pp. 165, 181-2, 306-8).
Opinamos que el Legislador venezolano, se fundamentó en las enseñanzas de esta
misma Teoría de la Productividad del Trabajo o Doctrina de la proporcionalidad
o relación directa entre el salario y el rendimiento al consagrar en el artículo 525
de la LOT, la posibilidad de disminuir beneficios concedidos al personal o modi-
ficar convenciones colectivas de trabajo cuando existen –proposición patronal de
modificar condiciones de trabajo– con el fin de combatir circunstancias econó-
micas excepcionales que ponen en peligro la actividad o la existencia misma de
la empresa. Esto sucede, por ejemplo, cuando las dificultades del mercado o la
contracción en la economía del país ocasionan una disminución en la colocación
(venta) de los productos por parte de las empresas que, en consecuencia, se ven
obligadas a disminuir la producción, lo cual se traduce tanto en una disminución
de sus ingresos o ganancias como en una disminución en la exigencia de rendi-
miento al personal. En semejantes condiciones, las empresas se ven obligadas a
reducir costos, acudiendo, entre otros, a los trámites de reducción de personal
previstos en el artículo 34 de la LOT, o, para salvaguardar los empleos, a la se-
ñalada fórmula de reducción de remuneraciones y beneficios, hasta superar el pe-
ríodo crítico que se está atravesando.
Dentro de este orden de ideas, cabe señalar que los acuerdos contentivos de pla-

nes y programas orientados a mejorar tanto la calidad del producto como la
productividad –en los cuales se “considerarán” los incentivos que constituyen la
contrapartida del mayor rendimiento– a los cuales se refiere el artículo 137 de la
LOT, contienen implícitamente la “Cláusula rebus sic stantibus” proveniente del
Derecho Romano, según la cual, de sobrevenir un cambio importante en la situa-
ción prevista al fijar el acuerdo, el obligado puede resolver el negocio jurídico
que le resulta en exceso oneroso. Esta cláusula, trasladada al supuesto del co-
mentado artículo 137 de la LOT, significa que si varían las circunstancias que se
tomaron en cuenta en el momento de formalizar el acuerdo, será procedente un
nuevo acuerdo que modifique las bases que se establecieron y estuvieron regu-
lando los incentivos concedidos, tal como lo explica Guillermo Cabanellas en su
antes citado Tratado de Derecho Laboral, al referirse a los “Sistemas de Incentiva-
ción” y a las situaciones que pueden presentarse en relación a estos acuerdos sus-
critos entre patronos y trabajadores referentes a la determinación de primas a la
producción incentivada o premios a la actividad. También es factible, en nuestro
particular entender, que en el mismo acuerdo originalmente celebrado, se esta-
blezca alguna fórmula modificatoria que señale lo conducente en caso de variar
las circunstancias tomadas en consideración para su celebración, evadiendo así
los efectos de la otra cláusula que se conoce como Pacta sunt servanda que su-
pone el cumplimiento obligatorio en cualquier caso o circunstancia.
Sostiene Cabanellas, en lo cual estamos plenamente de acuerdo, que las modifi-
caciones encaminadas a alterar o suprimir el sistema de incentivación para mejo-
ramiento de la productividad, no pueden ser decididas unilateralmente por el pa-
trono, pues ello “(...) implicaría, por añadidura, una potestad rescisoria unilateral,
incompatible con las características de bilateralidad de la contratación laboral...”.
En conclusión, opinamos que la aplicación del artículo 137 de la LOT, no obstante la
redacción del artículo 76 de su Reglamento, requiere necesariamente (no “prefe-
rentemente”) la existencia de un acuerdo escrito que señale detalladamente todo
lo atinente a las metas de producción y a los incentivos (bonos o primas) que
hayan sido considerados por las partes; acuerdo éste que puede provenir de una
proposición del patrono interesado en alcanzar determinados objetivos o metas

de producción; o de la exigencia manifestada por los trabajadores o por los sin-
dicatos a los cuales están afiliados, bien por el interés de mejorar la remunera-
ción, o bien porque habiéndose constatado mejoras en la producción como con-
secuencia de un aumento de productividad, se plantea formalmente la intención
de recibir la justa contraprestación que implica la “Relación Salario-Producción”
o “Relación Salario-Rendimiento” que implica cierta exactitud.
2. Profesionales (universitarios) subalternos. Una interpretación de los ar-
tículos 9 de la Ley Orgánica del Trabajo y 4 de su Reglamento
¿Tiene derecho a percibir honorarios adicionales a su salario el Abogado que

presta servicios mediante relación de trabajo?.
Por considerarla de interés para los profesionales del Derecho dedicados a la es-
pecialidad laboral, exponemos a continuación los razonamientos contenidos en
una consulta que nos hiciera una empresa asesorada por el Escritorio Jurídico a
nuestro cargo.
En el caso, se trata de una Abogada que presta servicios en calidad de Jefe de la
Oficina Legal de una de las divisiones de la empresa consultante, a la cual se confirió
poder con facultades, entre otras, para otorgar y firmar documentos de préstamo,
aceptar y liberar o cancelar hipotecas, anticresis y gravámenes en general.
Nuestros razonamientos fueron los siguientes:
No obstante, la defectuosa redacción de la consulta, entendemos que lo que realmen-
te quiere conocer la entidad patronal, se ubica en las dos siguientes interrogantes:
1) ¿Tiene derecho esta trabajadora profesional a cobrar, separada y adicional-
mente a su sueldo, honorarios profesionales de acuerdo con el artículo 22 de
la Ley de Abogados, en concordancia con lo establecido en el Reglamento de
Honorarios Mínimos del Abogado, por la elaboración y/o visado de documen-
tos legales? y
2) ¿Existe el riesgo de que estos honorarios, para el supuesto de que tenga derecho a
percibirlos, puedan ser calificados como parte de su sueldo y, en consecuencia,
incidir sobre el promedio de las cantidades aplicables al pago del conjunto de
sus derechos, beneficios, prestaciones e indemnizaciones laborales?.
Las señaladas interrogantes, versan sobre la materia tratada en las previsiones con-
tenidas en el artículo 9 de la Ley Orgánica del Trabajo (disposición nueva incor-
porada en la LOT en 1990) y en el artículo 4 del Reglamento (general) de esta
Ley, que es también una disposición nueva incluida en este Reglamento que en-
tró en vigencia en enero de 1999.
En el señalado orden, estas disposiciones textualmente rezan:
Los profesionales que presten servicios mediante una relación de trabajo
tendrán los derechos y obligaciones que determinen las leyes del respecti-
vo ejercicio profesional, pero estarán amparados por la Legislación del Tra-
bajo y de la Seguridad Social en todo aquello que los favorezca.
Los honorarios correspondientes a la actividad de dichos profesionales se
considerarán satisfechos por el pago de la remuneración y demás benefi-
cios derivados de la relación de trabajo, salvo convenio expreso en
contrario”. (Destacado nuestro).
Con esta redacción el legislador resalta que si no existe un convenio expreso que

señale que además del salario, podrán realizarse actividades que ocasionen hono-
rarios a ser cobrados adicionalmente o por separado a dicho salario, la retribución
económica, pago o precio de tales cantidades –que en caso de no existir una rela-
ción laboral se calificarían como honorarios– está incluido en el monto del salario
o remuneración regular mensual percibida por el trabajador, así como en los de-
más beneficios laborales existentes en la organización o empresa de que se trate.
Esta previsión toma en cuenta las enseñanzas de la equidad, pues es evidente que
un trabajador profesional que presta servicios bajo relación de subordinación, no
sólo es remunerado con un salario, sino con montos adicionales representados por el
conjunto de derechos y beneficios laborales conocidos como Utilidades, Vaca-
ciones, Prestación de Antigüedad, Aporte Patronal al Ahorro, Bonos especiales, etc.
En síntesis, y como primera conclusión, podríamos señalar que de acuerdo con la
LOT, la profesional a la cual se refiere la presente consulta, salvo que exista al-
gún convenio expreso que señale lo contrario, no tiene derecho a percibir hono-
rarios como pagos separados y adicionales a su sueldo, por la elaboración de do-
cumentos legales del interés del patrono, ya que tal actividad se considera formando
parte de sus funciones habituales y se encuentra satisfecha con el pago de su re-
muneración mensual y con los demás beneficios integrados a su relación laboral.
Ahora bien, es obligatorio tener presente que muchas de las relaciones que se
establecen con profesionales, no siempre se presentan de manera tan simple, pues
es perfectamente factible que un Abogado vinculado a una empresa por una rela-
ción laboral, pueda además ser acreedor o beneficiario de honorarios profesiona-
les causados por actividades similares a las que forman parte de sus actividades
como empleado, sin que exista ese convenio expreso al cual se refiere el artículo
9 de la LOT; y lo que es más grave, que esas sumas de dinero que realmente
constituyen honorarios, sean tratadas como elementos constitutivos de salario,
precisamente por la inexistencia del convenio expreso, pasando así a formar par-
te de los conceptos a promediar para el pago de beneficios, prestaciones e
indemnizaciones laborales.
Para ayudar a evitar que patronos y trabajadores profesionales celebren relacio-
nes confusas que pudieran convertirse en fuente de conflictos laborales, el Eje-
cutivo, al reglamentar la Ley Orgánica del Trabajo, incorporó como disposición
nueva en el Reglamento de 1999, la previsión contenida en el artículo 4 antes
mencionado, que textualmente reza:
Los profesionales que prestan servicios personales bajo dependencia y por
cuenta ajena, estarán sometidos a la Ley Orgánica del Trabajo y al presen-
te Reglamento.
Lo establecido no les impedirá la celebración con sus patronos de contratos
mediante los cuales se obliguen a prestar servicios profesionales en nom-
bre y por cuenta propia. En este supuesto, el contrato deberá celebrarse por
escrito e indicar su duración y las obligaciones fundamentales de las partes.
Si el contrato de servicios profesionales no fuere celebrado por escrito y
coexistiere con un contrato de trabajo celebrado entre las mismas partes,
se presumirá que la retribución percibida reviste naturaleza salarial, sal-
vo prueba en contrario (destacado nuestro).
En efecto, en la vida laboral en general, puede ocurrir que un Abogado empleado
a tiempo completo, medio tiempo o a tiempo parcial, que tiene como parte de sus
funciones la elaboración de documentos y/o la asistencia en asuntos administrati-
vos o judiciales, sea requerido por su patrono en forma regular u ocasional, des-
pués de haber completado su jornada normal de trabajo; es decir, fuera de los
supuestos de prestación de servicios durante horas extraordinarias o de trabajo
en días feriados o en días de descanso legal, para elaborar documentos legales o
para prestar asistencia en determinados asuntos. Es evidente que esta actividad
no formaría parte de las obligaciones que tiene este Abogado en su condición de
empleado, sino que constituiría una actividad adicional y separada que causaría
honorarios profesionales que tiene el derecho a percibir de acuerdo con el antes
citado artículo 22 de la Ley de Abogados. De manera que aún sin la existencia o
celebración del “Contrato de Servicios Profesionales” a que se refiere el artículo
4 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, estaríamos en presencia de
una actividad o servicio que causa honorarios a ser cancelados al margen, sepa-
rada y adicionalmente al salario convenido o establecido en el contexto de la re-
lación de trabajo; y todo ello, con el riesgo de que se presuma que el pago así

percibido reviste naturaleza salarial, salvo prueba en contrario.
De todo lo anotado, se colige que el “(...) convenio expreso en contrario” a que
se refiere el in fine del artículo 9 de la LOT, es este “Contrato de Servicios Pro-
fesionales” mencionado en el artículo 4 de su Reglamento, el cual debe constar
por escrito e indicar su duración y las obligaciones fundamentales de las partes.
Por todo lo comentado, es fácil advertir que si existe una relación laboral sin que
las partes hayan celebrado separadamente y por escrito un convenio que en for-
ma expresa señale que algunas actividades –que deberán indicarse con precisión–
causarán honorarios profesionales, deberá entenderse que estamos en presencia
de una relación en la cual el salario y los demás beneficios integrados en la relación
laboral, remuneran la totalidad de los servicios profesionales prestados; es decir,
incluyen la retribución de lo que de otro modo serían honorarios profesionales.
Sin embargo, repetimos, siempre existirá el riesgo de que aún faltando este con-
venio expreso, pudiera prosperar un reclamo por pago de sumas de dinero por
concepto de retribución de actividades profesionales que aun cuando similares o
idénticas a las que forman parte de la relación de trabajo, pruebe el Abogado que
son separadas o adicionales a éstas y que por lo tanto no se encuentran remuneradas
con el sueldo y demás beneficios, sino que deben serle canceladas en concepto
de honorarios profesionales; sumándose a esto el riesgo de que una vez pagados,
queden investidas, a la postre, de naturaleza salarial, debiendo promediarse para
el pago de los derechos, beneficios, prestaciones e indemnizaciones laborales.
Por otra parte, y en cuanto concierne al poder que se le confirió a la profesional
en referencia, es menester señalar que de acuerdo con los artículos 1.684 y 1.686
del Código Civil, el Mandato es un contrato esencialmente gratuito si no hay con-
venio en contrario; y que la voz “Salario” utilizada en el artículo 1.689 del men-
cionado Código se refiere en realidad a la retribución conocida como Honorario;
pudiendo entonces ocurrir que exista algún pacto expreso según el cual el man-
dato sea remunerado, caso en el cual, además del salario, el profesional pudiera
recibir, de su mismo patrono, el pago de los honorarios convenidos.
Sucede que la situación descrita tiene perfecta viabilidad jurídica, ya que es perfecta-
mente posible que en las interrelaciones que pueden legalmente establecerse entre
dos sujetos de derecho, coexistan una relación o contrato de trabajo con un mandato.
No obstante lo anotado, nuestra experiencia nos orienta hacia la conclusión de
que no existiendo en el texto del poder ningún señalamiento que indique que es
remunerado, y desconociéndose la existencia de un pacto separado que así lo se-
ñale, el mandato conferido a la Abogada... ...debe tenerse como gratuito y enten-
derse que le fue otorgado para que pudiera cumplir con las funciones propias de
su cargo, las cuales requieren evidencia escrita de sus facultades de representa-
ción, porque así lo exigen los artículos 151 del Código de Procedimiento Civil y
1.688 del Código Civil. En otras palabras, el poder fue conferido porque de otro
modo la profesional no podría ejercer las funciones propias de su cargo, las cua-
les constituyen la razón de ser de la relación laboral o contrato de trabajo exis-
tente entre las partes.
Tomando en consideración lo antes anotado, podemos establecer la siguiente
conclusión:
De acuerdo con la legislación laboral vigente, o el profesional percibe, separada-
mente al pago de su salario, el pago de honorarios profesionales propiamente di-
chos, porque así se precisa en el contrato escrito que existe paralelamente a la
relación de trabajo; o, en caso de no existir tal contrato, podría suceder que el
pago –en caso de producirse o de ser procedente– de lo que supuestamente se-
rían honorarios (para retribuir las actividades adicionales o especiales alegadas y
probadas por el profesional), termine calificándose como elemento constitutivo de salario;
a menos que el patrono logre probar lo contrario, en una de estas dos formas:
A) Que a pesar de la inexistencia del convenio expreso que se refiera al cumpli-

miento de actividades profesionales que causan honorarios como pagos dis-
tintos al salario, sin embargo, sí se trata de tales honorarios con arreglo a la
inteligencia y alcance del artículo 22 de la Ley de Abogados, porque se trata
del pago de actividades profesionales cumplidas fuera de la jornada ordinaria
de trabajo y fuera también de los supuestos de sobre tiempo (horas extraordi-
narias) o de trabajo en días de descanso legal o en días feriados; o
B) Que no procede pago adicional alguno –caso de la profesional en referencia,
no siendo necesario dilucidar si se trata de honorarios o de salario– porque
toda la actividad profesional cumplida por el reclamante, formaba parte de
las obligaciones que le imponía su relación laboral y fue quedando progresi-
vamente satisfecha, en cada oportunidad quincenal o mensual, con el pago
del salario, tal como lo señala el artículo 9 de la LOT.
En consecuencia, se sugiere que, cada vez que se contrate a un profesional uni-
versitario, vale decir, un Abogado, Arquitecto, Ingeniero, Contador Público o
Administrador, etc., si no existe intención de remunerarlo con salario y adicional
o separadamente con honorarios, además de no firmar documento alguno que ex-
presamente señale la procedencia de honorarios, convendrá que el profesional fir-
me en señal de aceptación y conformidad, la descripción de su cargo, en la cual
se indicará con suficiente detalle todas las funciones, responsabilidades y tareas
propias de dicho cargo, para evitar que se presenten situaciones confusas y/o simila-
res a las que motivaron la presente consulta; pues de ese modo no existirá duda
de que cualquier honorario se considerará satisfecho con la remuneración o sueldo y
demás beneficios derivados de la relación de trabajo existente entre las partes.
3. Opinión sobre la ejecución de sentencias en los casos de “Unidad Eco-
nómica (Grupo de Empresas)”
Desde su incorporación en el ordenamiento jurídico venezolano (artículo 151 del
Reglamento de la Ley del Trabajo que había entrado en vigencia el 1º de febrero
de 1974 para ser derogado por el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo el
25 de enero de 1999 que con mejor técnica alude ahora a los “Grupos de Empre-
sa”), la figura conocida como “Unidad Económica” ha sido regulada por dispo-
siciones que tanto la doctrina dominante como la alta y reiterada jurisprudencia
nacional consideran de orden público; y con mayor razón a partir de la importan-
te reforma laboral de 1990, al incorporarse en el hoy artículo 10 de la LOT un
principio que venía desarrollando la jurisprudencia nacional, según el cual, las
disposiciones de esta Ley son de orden público y de aplicación territorial, salvo
aquellas a las cuales el legislador no dio carácter imperativo; siendo que al con-
vertirse en disposición legal (artículo 177 de la LOT), el arriba señalado artículo
151 del derogado RLT, el punto quedó contemplado como de orden público y en
este mismo plano lo regula el artículo 21 del Reglamento de la LOT que como
anotamos, entró en vigencia el 25 de enero de 1999, refiriéndose a la Unidad
Económica bajo la denominación práctica de “Grupo de Empresas”.
El artículo 177 de la LOT, regula lo atinente a la participación de los trabajado-
res en los beneficios del patrono (utilidades) cuando éste reviste en las caracte-
rísticas de una Unidad Económica, a pesar de estar integrado por varias explota-
ciones o empresas que llevan contabilidad separada y tienen personerías jurídicas
distintas, lo que no necesariamente implica que reciba el mismo tratamiento en la
legislación tributaria (Véase Parágrafo Tercero del artículo 5 de la Ley de Impuesto
sobre la Renta, que deja a criterio de la Administración analizar y aplicar o no el
tratamiento de Unidad Económica a los Grupos de Empresas, según las circuns-
tancias, pues en la indicada disposición se utiliza la expresión verbal “podrá”).
Por su parte, el Poder Reglamentario, al interpretar la intención del legislador y
la experiencia judicial acumulada a lo largo de los últimos treinta años, redactó
el artículo 21 del Reglamento (de la LOT) cubriendo los supuestos reales com-
prendidos en las llamadas unidades económicas, que en la práctica constituyen o
se presentan como organizaciones compuestas, múltiples o complejas, o si se pre-
fiere, como un “grupo de empresas” unidas con carácter permanente y con una
administración o control común que son solidariamente responsables entre sí res-
pecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores. Ahora bien,
en los casos en que la situación no se presenta tan clara, la disposición reglamen-
taria in comento destaca que a los fines y efectos del Derecho del Trabajo, se
considerará, salvo prueba en contrario (presunción juris tantum que favorece a
los trabajadores), que existe “Grupo de Empresas” cuando está presente alguna
de las siguientes circunstancias (decimos “alguna” porque así se deriva de la re-
dacción del dispositivo):
1) Cuando existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas
(empresas) sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren
comunes.
2) Cuando las juntas administradoras u órganos de dirección estuvieren confor-
mados en proporción significativa, por las mismas personas.
3) Cuando utilizaren idéntica denominación, marca o emblema; o, finalmente,
4) Cuando desarrollen en conjunto actividades que evidencien su integración.
Así pues, podemos entender por “Unidad Económica” la expresión simplificada
de lo que en la práctica se conoce como “Grupo de Empresas”; vale decir, orga-
nización económica múltiple o compleja, integrada por dos o más empresas o
explotaciones vinculadas o de alguna manera integradas, que aún teniendo conta-
bilidad separada y personerías jurídicas distintas, son solidariamente responsa-
bles entre sí respecto de las obligaciones laborales contraídas con los trabajadores al
servicio de cualquiera de ellas, pues el “Grupo” es el sujeto laboral considerado
como el mismo y único patrono de todos los trabajadores; aun cuando se encuen-
tren adscritos a las diferentes personerías jurídicas que corresponden a las em-
presas del grupo.
Lo anotado significa, en principio, que si las empresas A y B constituyen un Gru-
po; los trabajadores al servicio de A, pueden accionar solamente contra A; pue-
den igualmente hacerlo solamente contra B o, finalmente, si lo prefieren, pueden
intentar el juicio contra A y B conjuntamente. En este sentido, opinamos –no obs-
tante las aseveraciones de la Sala de Casación Social sobre el litisconsorcio pasi-
vo necesario– que la conformación de un litisconsorcio pasivo es simple o vo-
luntario y no “necesario” porque la Unidad Laboral en el plano sustantivo, no
implica una “Unidad Procesal Inquebrantable” en el plano adjetivo o procesal,
de manera que el trabajador puede demandar separadamente a una de las empre-
sas del grupo y, en atención a la responsabilidad solidaria –en el caso pasiva–
que por evidentes razones de orden público existe entre las empresas que lo con-
forman, llevar a cabo la ejecución de fallo sobre bienes de una cualquiera de ellas,
en el supuesto de que la demandada no los tuviere en cantidad suficiente o se
hubiere insolventado de manera fortuita o en fraude a los derechos de sus acree-
dores; ya que entre otros, éste fue uno de los aspectos considerados por el Legis-
lador cuando incorporó en nuestro ordenamiento laboral la figura de la “Unidad
Económica” que, como antes anotamos, es el sujeto considerado como el mismo
y único patrono en el campo del Derecho del Trabajo; o indicado en otros térmi-
nos, el “Grupo de Empresas” es el sujeto que en materia laboral tiene la condi-
ción de patrono demandado, aun cuando el trabajador hubiese planteado su ac-
ción contra una determinada empresa del grupo.
En el indicado sentido mantenemos el criterio de que debe aplicarse la disposi-
ción contenida en el artículo 1.221 del Código Civil, según la cual, la obligación
es solidaria cuando uno o varios deudores están obligados a una misma cosa, de
modo que cada uno pueda ser constreñido al pago de la totalidad, sin que ello
impida al acreedor, en este caso al trabajador (artículo 1.226 del CC) accionar
también contra los otros; y según el artículo 1.228 del CC, el deudor que haya
sido obligado a pagar conserva su acción contra los demás. En nuestra opinión,
son las particularidades y la condición de orden público que reviste la solidari-
dad pasiva en materia laboral, las que obligan a los Jueces del Trabajo, en los
casos que así se presenten, a DESAPLICAR la disposición contenida en la pri-
mera parte del artículo 1.236 del Código Civil, que textualmente reza: “La sen-
tencia dictada contra uno de los deudores solidarios no produce los efectos de la
cosa juzgada contra los otros codeudores...”.
En otros términos, en el campo procesal-laboral, la tesis que obligatoriamente
debe sostenerse, para respetar el orden constitucional y público involucrado en la
responsabilidad solidaria que atañe a la figura conocida como “Unidad Económica”,
es la de declarar que la sentencia definitivamente firme que hubiere recaído en favor
del trabajador, surte efecto de cosa juzgada contra el único patrono del actor, a sa-
ber, el “Grupo de Empresas” del cual forma parte la empresa que se hubiere
demandado; ya que éste es el único modo de respetar la intención que tuvo el
Poder Constituyente cuando redactó la segunda parte del artículo 94 de la Cons-
titución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer:
El Estado establecerá a través del órgano competente, la responsabilidad
que corresponda a los patronos o patronas en general, en caso de simula-
ción o fraude, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la
aplicación de la legislación laboral.
Nada más lógico que aplicar las enseñanzas de los principios de economía y ce-
leridad procesal para lograr el fin perseguido por el legislador, evitando el trabajo
procesal adicional que implicaría para el trabajador instaurar juicios ejerciendo la ac-
ción pauliana o acciones de nulidad con reclamación de daños y perjuicios, etc.
Opinamos que una vez invocada por el trabajador la existencia de la “Unidad
Económica” –lo cual consideramos viable en cualquier estado y grado del juicio,
incluida la etapa correspondiente a la ejecución de la sentencia, por ser de orden
público las disposiciones pertinentes– por existir en el expediente indicios sufi-
cientes de que la empresa demandada forma parte de un “Grupo de Empresas”
por alguna de las razones señaladas en el artículo 21 del Reglamento de la Ley
Orgánica del Trabajo, si la empresa que no fue la originalmente demandada y
sobre cuyos bienes se están practicando los embargos ejecutivos hace oposición
a la medida, el Juez, soberano en la apreciación de los hechos, podrá declarar
sin lugar la oposición, en el supuesto de que esté convencido que sí existe el
Grupo de Empresas invocado por el actor; o bien, para el caso de que la eviden-
cia existente en autos sea en alguna forma insuficiente o plantee dudas, abrir la
incidencia a que se refiere el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, a
fin de que la empresa que formuló la oposición demuestre que no existe tal “Gru-
po” o “Unidad” pretendido por el demandante.
Por otra parte, es obligatorio destacar que no tiene relevancia jurídica alguna, el
hecho de que la acción se hubiese interpuesto contra una determinada empresa
antes de existir el “Grupo” en el cual quedó posteriormente integrada; ya que lo
determinante para que el “Grupo de Empresas” soporte las consecuencias econó-
micas del cumplimiento forzoso de la sentencia condenatoria que hubiese recaído,
es que el mismo estuviese constituido, en cualquiera de las formas señaladas por
el artículo 21 del RLOT, antes de dictarse dicha sentencia. En otras palabras, opi-
namos que es suficiente que el “Grupo”, cuya existencia se presume Juris Tantum,
se hubiese constituido antes de dictarse la sentencia definitivamente firme, para
que la misma pueda ejecutarse sobre el patrimonio de una cualquiera de las em-
presas agrupadas.
En síntesis, opinamos que si el “Grupo de Empresas” existía al momento de ac-
cionar solamente contra una de las empresas del mismo, o si tal grupo se confor-
mó después de haberse iniciado el juicio, no deja de surtir sus efectos la respon-
sabilidad solidaria existente entre todas las empresas agrupadas, ya que toda esta
materia se encuentra regida, insistimos, por disposiciones de orden público que
pueden ser invocadas por el trabajador en cualquier estado y grado de la causa,
incluida la fase o etapa de ejecución forzosa del fallo, debiendo el Juez abrir la
incidencia con arreglo al artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, para
que la empresa condenada o la empresa del grupo sobre cuyos bienes se están
practicando los embargos ejecutivos a los cuales se opone, demuestre que no existe
el grupo pretendido por el trabajador, ya que éste, de conformidad con el artícu-
lo 1.397 del Código Civil, tiene la presunción a su favor, y por ello está dispen-
sado de aportar la indicada prueba.
En nuestra opinión, situaciones como la comentada, deben regirse por la disposi-
ción contenida en el único aparte del artículo 90 de la Ley Orgánica del Trabajo,
aplicable por analogía o por obligatoria interpretación extensiva, dada la anotada
condición de orden público que tienen las disposiciones reguladoras de las obli-
gaciones laborales de los “Grupos de Empresa”. Dentro pues del orden de ideas de-
sarrollado, cabe sostener que aún en el supuesto de que el juicio hubiese comenzado
antes de constituirse el Grupo, basta con que la sentencia definitivamente firme
se hubiese dictado con posterioridad a la conformación del mismo, para que pue-
da ejecutarse sobre el patrimonio de una cualquiera de las empresas agrupadas; su-
cediendo lo mismo si, existiendo ya el grupo, la acción se hubiese propuesto contra
una sola de las empresas integradas; pues con la implantación de la responsabili-
dad solidaria, el legislador dejó ver claramente su intención de que el trabajador
reciba efectivamente el pago de lo que se le debe.
De esta manera se combatirán con efectividad las actuaciones fraudulentas del

“Grupo-Patrono”, encaminadas a hacer ilusorias las justas pretensiones de tra-
bajadores que propusieron su acción contra una de las empresas del grupo, la
cual –para evadir los efectos de la condenatoria o de la eventual condenatoria
que estima se producirá por las características que va presentando el juicio– rea-
liza actos de enajenación de bienes embargables a otra de las empresas del mis-
mo grupo, burlando la Ley y lo que es más grave, colocándose en la situación de
sujeto laboral destinatario de la previsión contenida en la segunda parte del artí-
culo 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Para concluir, queremos destacar que si bien el artículo 177 de la Ley Orgánica
del Trabajo se refiere a la “Unidad Económica” en el Capítulo III (“De la Parti-
cipación en los Beneficios”) del Título III de la Ley Orgánica del Trabajo; ello
no debe conducir a equívocos o a interpretaciones incompletas o limitativas de la
inteligencia y el alcance de esta disposición, invocando de manera superficial o
precipitada el aforismo romano “Favorabilia sunt amplianda odiosa restringenda”,
para pretender que la “Unidad Económica” o “Grupo de Empresas” es la refe-
rencia legal a tomar en consideración únicamente para el pago de utilidades, y
que la explotación o persona jurídica (compañía) a la cual está o estuvo adscrito
el trabajador es el otro patrono obligado al cumplimiento de las demás obliga-
ciones laborales contraídas con los trabajadores; pues no podemos pasar por alto
que los “Beneficios o Utilidades” (artículos 133 y 146 de la misma Ley) consti-
tuyen salario que se percibe, precisamente por tener la condición de trabajador
adscrito a alguna de las explotaciones o de las entidades que teniendo su personería
jurídica propia, conforman la Unidad a que se refiere la disposición in comento y
que en la mente del legislador es vista como el patrono o sujeto laboral que tiene
a su cargo el cumplimiento de un conjunto de obligaciones laborales; pues no
tiene sentido jurídico desdoblar el concepto de patrono, para afirmar que uno (la
llamada “Unidad”) es el obligado a pagar utilidades y el otro (la empresa agrupa-
da) en cuya nómina está o estuvo el trabajador, el que debe cumplir las demás
obligaciones contraídas con los trabajadores.
En efecto, consideramos procedente la interpretación según la cual en los casos
en los cuales diferentes explotaciones o personerías jurídicas distintas conforman
una misma empresa según el artículo 177 de la LOT (que las agrupa bajo la ex-
presión “Unidad Económica”); es porque el legislador ve, en esas particulares
formas prácticas de Organización Empresarial Múliple o Compleja, una misma
agrupación de intereses que conforman una sola y única entidad patronal obliga-
da a distribuir entre sus trabajadores el quince por ciento (15 %) de los benefi-
cios líquidos obtenidos durante el ejercicio económico, por tratarse, precisamen-
te, del único patrono que tiene a su cargo el cumplimiento de las demás
obligaciones establecidas en la Ley de la materia.
En una interesante Sentencia dictada el 22 de febrero 2001 por la Sala de Casa-
ción Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado Omar
Alfredo Mora Díaz que puede leerse en el Repertorio Mensual del Prof. O. R.
Pierre Tapia, Vol. 2, Tomo 1, febrero 2001, pp. 472-476, se interpreta el alcance
y contenido del artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo en un sentido que se
asemeja al expuesto en los comentarios que anteceden, con la interesante anota-
ción de que los jueces, al analizar la doctrina y la jurisprudencia, están recurrien-
do a “fuentes materiales” de primera magnitud para interpretar y adaptar el man-
dato abstracto al caso concreto, con lo cual realizan una actividad creadora de
derecho, afirmación ésta última que no compartimos en el caso específico del
artículo 177 analizado; pues su inteligencia y alcance, a nuestro modo de ver,
pueden establecerse a través de una interpretación progresiva conceptual, finalis-
ta o teleológica similar a la que hicimos; sin necesidad de acudir al instrumento
de la creación de derecho que es propia o característica del sistema anglosajón o
sistema de derecho costumbrista o jurisprudencial en el cual los “precedentes”
judiciales son de aplicación obligatoria; si bien es cierto que en nuestro país, esta
práctica judicial ha adquirido máxima relevancia con ocasión de las disposicio-
nes contenidas en los artículos 335 de la Constitución vigente y 177 de la Ley
Orgánica Procesal del Trabajo.
Para la debida ilustración de los amigos lectores, transcribimos a continuación la
parte interesante de la mencionada Sentencia, en la cual, entre otros puntos, se lee:
“(...) La Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 177 consagra el princi-
pio de la unidad económica de la empresa, la cual estaba vigente para el
momento en que ocurrieron los hechos.”
En este sentido Rafael J. Alfonzo-Guzmán en Nueva didáctica del Derecho del

Trabajo, adaptada a la Constitución de 1999 y a la Ley Orgánica del Trabajo y
su Reglamentación, expresa:
Según el artículo 177 ejusdem, en cambio, la determinación al derecho a
las utilidades o beneficios depende no sólo de la actividad de la persona
natural o jurídica que actúa como patrono, sino de la posible unidad eco-
nómica constituida por patronos distintos que ejercen la misma actividad o
actividades conexas o complementarias. En efecto, en dicha norma el con-
cepto empresa ha de entenderse con un doble significado, a saber:
a) Como unidad de los segmentos (establecimientos, explotaciones, sucur-
sales o agencias) de una misma persona jurídica, aunque lleven contabi-
lidades separadas; y
b) Como unidad de personas jurídicas autónomas, vinculadas por intereses
comunes nacidos de sus respectivas actividades mercantiles.
De esta forma el artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo consagra la posibi-
lidad de que varias empresas jurídicamente autónomas estén sometidas a una uni-
dad mediante una empresa jefe que controle las restantes empresas, pues son las
ganancias consolidadas de la empresa, obtenidas en todas sus dependencias y su-
cursales, la base legal de la participación de los trabajadores en las utilidades. A
los efectos de la participación en los beneficios, debe considerarse los términos
“utilidad” y “empresa” como indivisibles. Luego el artículo 21 del Reglamento
de la Ley Orgánica de 1999 desarrolla este principio contenido en el artículo 177
de la mencionada Ley, señalando qué empresas autónomas sometidas a un con-
trol común constituyen una unidad económica y por tanto cada patrono responde
solidariamente de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores.
Abundando sobre el concepto de Unidad Económica, apreciamos que en el artículo
177 de la Ley Orgánica del Trabajo, se establece dicho precepto sólo en aplica-
ción para la distribución de las utilidades de una empresa, no obstante, la doctri-
na patria ha ampliado su ámbito de aplicación, en beneficio de los trabajadores,
en el caso de que el patrono contraríe derechos contenidos en la mencionada nor-
mativa laboral; lo cual se traduce en que es extensible el empleo de la norma en
referencia a los casos en que no puede el trabajador satisfacer el derecho al co-
bro de sus prestaciones sociales, una vez agotados todos los recursos y procedi-
mientos establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo; por ejemplo en los supues-
tos de quiebre o cierre fraudulento de la empresa, caso en que no puede hacer
valer el privilegio que los ampara, vid. artículo 158 y siguientes de la Ley Orgá-
nica del Trabajo. (Dictamen Nº 33 del 03 de junio de 1996. Consultoría Jurídica
del Ministerio del Trabajo).
El Parágrafo Segundo del artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Tra-
bajo establece:
“Se presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de grupo de em-
presas cuando:
a) Existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas so-
bre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes;
b) Las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvie-
ren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas;
c) Utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema; o
d) Desarrollen en conjunto actividades que evidenciaren su integración”.
Así pues, el principio de unidad económica de la empresa está consagrado en la
Ley Orgánica del Trabajo y el Reglamento lo desarrolla estableciendo los
parámetros dentro de los cuales existe la mencionada unidad, por lo que el sen-
tenciador al aplicarlo y establecer la relación de equivalencia de los hechos con
el supuesto de la norma no incurre en falsa aplicación del artículo 21 del Regla-
mento de la Ley Orgánica de Trabajo ni en la falta de aplicación del artículo 151
del Reglamento derogado, pues el supuesto legal del cual parte es el artículo 177
de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual contempla, como se explicó, el principio
de unidad económica de la empresa y el cual estaba en vigencia al momento de
ocurrir los hechos.
El Juez interpreta la norma y la adapta al caso concreto para resolver la contro-
versia y en esta labor se apoya de la jurisprudencia y de la doctrina.
En este sentido, Alirio Abreu Burelli y Luis Aquiles Mejía en La Casación Civil,

afirman:
... debe distinguirse entre fuentes formales de derecho, que son aquellas
de las cuales nace directamente un mandato jurídico, y fuentes materiales,
de las cuales se nutre el derecho en el momento de ser establecido como tal.
Se ha dicho que la principal fuente material de derecho es la vida misma,
aunque se puede, con mayor propiedad, afirmar que el legislador, al redac-
tar las leyes, se nutre, o así deberá hacerlo, de las costumbres, usos y re-
glas de la civilización en la cual actúa y también de las leyes anteriores, de
la jurisprudencia y de la doctrina.
Por esta razón, comúnmente se acepta que la jurisprudencia y la doctrina
constituyen fuente material de las leyes. Según opinión sostenida por la doc-
trina extranjera y por influyentes autores venezolanos..., la decisión judi-
cial crea derecho para el caso concreto. La sentencia definitivamente firme
es ley entre las partes en los límites de la controversia decidida, como lo
dispone el artículo 273 del Código de Procedimiento Civil. Esta ley indivi-
dual tiene su fuente formal en la ley y, excepcionalmente, en la costumbre.
El juez parte de la ley, para individualizar y determinar el contenido de la
norma o normas que gobiernan el caso concreto. Si bien está sujeto al man-
dato legal, su labor no se limita a la simple y necesaria aplicación del dere-
cho; sino que para establecer la premisa mayor en la que va a fundar la
solución del conflicto, debe interpretar y adaptar el mandato general y abs-
tracto al resto del ordenamiento jurídico para crear esa premisa mayor.
La jurisprudencia y la doctrina de los juristas son dos fuentes materiales de
primera magnitud, de las que debe valerse el juez para establecer e integrar
la premisa mayor judicial. Ante el frío e impersonal mandato legal, el juez
–consciente o inconscientemente– por cuanto asume como verdades evi-
dentes muchas de las enseñanzas de sus profesores y los conocimientos ad-
quiridos en los textos jurídicos sigue el pensamiento de los que le antece-
dieron en la labor de interpretar y completar el mandato legal. Asimismo,
la decisión, por la fuerza de la bondad de los argumentos que la sustentan,
puede devenir en fuente material de otras resoluciones judiciales.
El sentenciador al recurrir a la doctrina y a la jurisprudencia está recurriendo a
fuentes materiales de primera magnitud para interpretar y adaptar el mandato abs-
tracto al caso concreto. De esta manera realiza una actividad creadora de dere-
cho. Por lo tanto, en este caso, el sentenciador no incurre en una errónea inter-
pretación sino que determina el alcance y contenido del principio de la unidad
económica de la empresa establecido en el artículo 177 de la Ley Orgánica del
Trabajo con apoyo de la doctrina y la jurisprudencia. Así se decide”.
4. Fecha del despido cuando el patrono persiste en la medida
¿Cuál debe tenerse como fecha efectiva del despido, cuando la relación laboral
termina por despido injustificado y el patrono, no obstante la orden judicial de
reenganche, persiste en la medida?.
Mediante sentencia de fecha 20 de noviembre del año 2001 dictada con ponencia
del magistrado Juan Rafael Perdomo, la Sala de Casación Social del Tribunal
Supremo de Justicia, señaló que la fe del despido, en los casos de persistencia en
la medida por parte del patrono, una vez que ha concluido el juicio y se dicta la
sentencia ordenando el reenganche y el pago de salarios caídos, es –a los fines y
efectos del cálculo y pago de las indemnizaciones referidas en el artículo 125 de
la LOT, prestación de antigüedad, vacaciones y utilidades fraccionadas– la fecha
en que el trabajador dejó efectivamente de prestar servicios y no la fecha en que
el patrono persistió en la medida.
¿Se abandona realmente con esta decisión, la doctrina que había sustentado la
Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, según la cual, en
estos casos, debe tenerse como fecha del despido, no la originalmente aplicada
por el patrono, sino la de la persistencia en la medida; o la ponencia del magis-
trado Perdomo debe tenerse como un pronunciamiento aislado en un fallo cuya
principal finalidad fue señalar en cuáles casos procede el preaviso referido en el
artículo 104 de la LOT y en cuáles la indemnización sustitutiva del mismo con-
sagrada en el artículo 125 ejusdem?.
En el primer volumen de nuestra colección “Temas Laborales” que apareció con
el título “Doctrina Judicial sobre Contencioso Administrativo del Trabajo”, Pa-
redes Editores, Caracas, 1988, pp. 125-128, nos referimos a las sentencias pro-
nunciadas por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia,
en fechas 24 de octubre de 1984, 05 de junio y 31 de julio de 1985 –época en la
que se encontraba en vigencia la Ley contra Despidos Injustificados y los organis-
mos creados por ella con la denominación de Comisiones Tripartitas– en las cua-
les se asentó la tesis que transcribimos más adelante, con el fin de desvirtuar la
afirmación hecha por el magistrado Juan Rafael Perdomo, en su aludida ponencia
en la sentencia de la Sala de Casación Social del TSJ del 20-11-2001, en cuanto a
que la jurisprudencia y la doctrina patria: “...han sido pacíficas en asentar que ...las
indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, el pago de la
antigüedad, vacaciones fraccionadas y participación en los beneficios o utilidades
fraccionadas se calculan hasta el momento en que el trabajador efectivamente dejó
de prestar servicios y no hasta el momento de la persistencia en el despido”.
En efecto, sostenemos que no es cierto que la jurisprudencia nacional haya sido
pacífica en este punto, pues la extinta Corte Suprema de Justicia, afirmó todo lo
contrario en sus arriba indicadas sentencias.
La doctrina de la Sala de Casación Civil de la Corte se leía así:
(...) no comparte la Sala la interpretación del formalizante. De acuerdo con
su tesis, la referida mención del dispositivo legal: “En este caso los efectos
del contrato subsistirán hasta la fecha del despido” refiriéndola como lo
pretende el recurrente, a la fecha original de la terminación del contrato
que originó la tramitación ante la respectiva Comisión Tripartita, resultaría
ocioso y sobreabundante. En criterio de la Sala, la intención legislativa
en la concepción de tal párrafo –se refería la Corte al artículo 35 del Re-
glamento de la Ley Contra Despidos Injustificados– es referente a que
debe tomarse como fecha efectiva del despido del trabajador la opor-
tunidad en la cual la Comisión Tripartita decide la solicitud o el pa-
trono acepta la naturaleza injustificada del despido poniendo fin al pro-
cedimiento”. EN EL CASO DE ESPECIE, HABRÍA QUE AGREGAR,
LA FECHA EN LA CUAL LA DEMANDADA PERSISTIÓ EN EL
DESPIDO DEL TRABAJADOR...” (Negrillas y Mayúsculas nuestras).
Se observa pues que cuando el despido se tiene como injustificado, bien porque
así lo acepta el patrono o bien porque el organismo competente así lo declara, la
fecha efectiva del mismo, podría ser:
1) La fecha en que el trabajador dejó efectivamente de prestar servicios y reci-

be el pago de las prestaciones e indemnizaciones que le corresponden, y, como
generalmente sucede, el pago también de los demás derechos procedentes a
la terminación de la relación de trabajo. Este supuesto se ajusta a la previsión
del artículo 126 de la LOT y 62 de su Reglamento; y obviamente, no hay lu-
gar al procedimiento.
2) La fecha en que el patrono, durante el juicio, persiste en la medida y consig-
na los pagos procedentes (Supuesto contemplado también por los artículos
126 de la LOT y 62 del RLOT).
3) La fecha de la sentencia, cuando las partes se encuentran a derecho y no es
necesario notificarlas; o la fecha de notificación de la última de ellas, cuando
procesalmente debe cumplirse este requisito.
4) La fecha posterior a la sentencia o de notificación de la misma, cuando el
patrono persiste en la medida.
Al analizar entonces el alcance de la doctrina que venía sosteniendo la Sala de
Casación Civil de la CSJ, a la luz del artículo 34 del Reglamento de la Ley Con-
tra Despidos Injustificados según el cual, la aceptación por parte del patrono de
la reincorporación ordenada, tenía como efecto continuar la relación laboral; ello
lógicamente conduce a entender que la relación siguió produciendo sus efectos
durante la suspensión provocada ilegalmente por el patrono; de manera que si
como siempre lo ha indicado la Ley laboral, el pago de prestaciones y demás
derechos debe ocurrir a la terminación de la relación (Parágrafo Primero del artícu-
lo 108 de la LOT), y sucede que la fecha del despido –que puede ser una cual-
quiera de las señaladas en los supuestos arriba indicados– es, precisamente, la
que marca la referida terminación; debe entonces concluirse que tanto la “Pres-
tación de Antigüedad como las “Vacaciones” y las llamadas “Utilidades”, y,
por supuesto, los salarios caídos y las indemnizaciones referidas en el artículo
125 de la LOT, se han estado causando hasta esa fecha de terminación y hasta
esa fecha deberían cancelarse. Al respecto, cabe añadir que la redacción misma
del artículo 125 de la Ley laboral, ayuda a sostener la indicada conclusión, pues
da a entender claramente que cuando el patrono persiste en el despido, debe pa-
gar, además de la prestación de antigüedad (sin indicar que ella procede sólo hasta
el momento en que el trabajador dejó efectivamente de prestar sus servicios) los
salarios caídos y la indemnización por el despido injustificado en las cantidades
o montos que resulten procedentes.
En relación a lo anotado en el párrafo anterior, cabe también destacar que el
Reglamento de la Ley contra Despidos Injustificados, no ha sido expresamente
derogado, pues la LOT solo derogó, como era natural, a la LCDI; y el Reglamen-
to de la LOT que entró en vigencia el 25-01-99, no menciona en su artículo 267,
al RLCDI; y por otra parte, no sería válido afirmar, a la luz del literal “i” del
artículo 267 del RLOT, que el artículo 34 del RLCDI es una disposición que con-
traría en alguna forma al nuevo RLOT.
En conclusión, si la ponencia del magistrado Perdomo, en la sentencia de la SCS
del TSJ de fecha 20-11-01 se apoya en una supuesta tradición o en la idea de que
ha sido pacífica la jurisprudencia patria, ello debe concretarse a lo concerniente
a salarios caídos e indemnización sustitutiva del preaviso e indemnización por
despido injustificado, pero no así a lo referente a la antigüedad, vacaciones, utili-
dades y demás derechos laborales; ya que al señalar este nuevo fallo que estos
pagos se calculan sólo “...hasta el momento en que el trabajador efectivamente
dejó de prestar servicios” (sic), y no hasta el momento de la persistencia en el
despido, se introduce un Cambio de Jurisprudencia considerablemente limitativo
en cuanto al monto de estos pagos; y ciertamente contrario a los intereses de los
trabajadores injustamente afectados por el despido.
Para ilustración directa de los amigos lectores, transcribimos a continuación lo
asentado por el magistrado Juan Rafael Perdomo en la referida sentencia de fe-
cha 20 de noviembre del 2002, quien entre otros puntos afirmó:
(...) El artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, que consagra la insti-
tución del preaviso, es una norma que se encuentra ubicada dentro del Ca-
pítulo VI del Título I del mencionado texto legislativo, el cual está referido
a la terminación de la relación de trabajo. En su encabezamiento, la norma
establece que el trabajador tendrá derecho a un preaviso conforme a las
reglas indicadas en la misma, cuando la relación de trabajo por tiempo in-
determinado culmine por despido injustificado o basado en motivos eco-
nómicos o tecnológicos.
Por su parte en el Capítulo VII del mismo Título de la Ley Orgánica del
Trabajo, y dentro del cual está contemplado el artículo 125, se prevé la estabi-
lidad en el trabajo. Concretamente, el artículo 112 eiusdem establece que los
trabajadores permanentes, que no sean de dirección y que tengan más de tres
meses al servicio de un patrono, no pueden ser despedidos sin justa causa.
Entonces, debe asentar esta Sala que, salvo la excepción de un despido mo-
tivado en razones económicas o tecnológicas, la institución del preaviso
no es aplicable a los trabajadores que gozan de estabilidad laboral en los
términos previstos en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues
si no pueden ser despedidos sin justa causa por el patrono, éste no puede
darles aviso previo al despido, y por tanto no está obligado a cancelar monto
alguno por omitir un aviso que no puede dar.
La idea errada de que el preaviso se le paga a todo trabajador despedido
injustificadamente tiene su origen en el hecho de que bajo la vigencia de la
derogada Ley del Trabajo, y antes de la entrada en vigencia de la Ley con-
tra Despidos Injustificados en 1974, el patrono podía despedir injustifica-
damente a cualquier trabajador con el mero cumplimiento del aviso previo
respectivo, o su pago en caso de omisión; sin embargo, con la entrada en
vigencia de la Ley contra Despidos Injustificados, aparece en la legisla-
ción venezolana una nueva categoría de trabajadores que no pueden ser des-
pedidos sin motivos justificados, a esta categoría pertenecen los trabajado-
res que gozan de estabilidad laboral relativa.
La estabilidad laboral relativa prevista en la Ley contra Despidos Injustifi-
cados, y desde 1991 en los artículos 112 y siguientes de la Ley Orgánica
del Trabajo no es absoluta, sino que el patrono que insista en el despido
injustificado debe pagar al trabajador las dos indemnizaciones previstas en
el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: la indemnización por des-
pido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, siendo esta
última de naturaleza distinta al preaviso previsto para los trabajadores que
carecen de estabilidad laboral.
Es por la razón antes expuesta que la jurisprudencia y la doctrina patria
han sido pacíficas en asentar que en los juicios de estabilidad laboral, or-
denado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si
bien el patrono que insiste en el despido debe pagar los salarios dejados
de percibir desde el momento del despido hasta el momento en que insiste
en el mismo o “salarios caídos”, y las indemnizaciones por despido injus-
tificado y sustitutiva del preaviso, el pago de la antigüedad, vacaciones

fraccionadas y participación en los beneficios o utilidades fraccionadas,
se calcula hasta el momento en que el trabajador efectivamente dejó de
prestar servicios y no hasta el momento de la persistencia en el despido...
(Destacado nuestro).
5. Terminología legal impropia e ilegalidad de las huelgas
En nuestro concepto, la terminología utilizada tanto por la Ley Orgánica del Tra-
bajo como por su Reglamento, es impropia, al entremezclar lo conciliatorio con
lo conflictivo. En efecto, ¿por qué se habla de Conflictos Colectivos y de Proce-
dimiento Conflictivo, así como de la posible paralización de las labores una vez
transcurridas 120 horas contadas a partir de la presentación del Pliego de Peti-
ciones?, si como bien establece la misma Ley, la primera fase o etapa de todo
este procedimiento, se inicia, una vez presentado el Pliego y verificado el cum-
plimiento de los requisitos reglamentarios (artículo 198 RLOT) –no obstante el
texto del artículo 196 ejusdem– con la transcripción del mismo al patrono o pa-
tronos involucrados, a los fines de la constitución de una Junta de Conciliación,
cuya específica función es lograr una solución pacífica y amigable de los puntos
pretendidamente controvertidos; y cuyas funciones no tienen establecido término
máximo de duración –como ocurre por ejemplo con la negociación de las con-
venciones colectivas de trabajo que según el artículo 520 de la LOT, tienen seña-
lado para su celebración un lapso de 180 días, que en casos excepcionales pue-
den prorrogarse por 90 días más– y terminan cuando sus miembros, en decisión
unánime, acuerdan una recomendación que puede tener la forma de un arreglo
viable o, la recomendación de someter la disputa a un arbitraje al concluir que la
conciliación es imposible. Es entonces cuando se pasa a la fase o etapa conflicti-
va propiamente dicha, previa solicitud formulada por el sindicato para que el pliego
se torne conflictivo; pues como bien indica el artículo 196 del RLOT la califica-
ción del Pliego como conflictivo o conciliatorio corresponde al sujeto (colecti-
vo) presentante.
Lo expuesto significa que la expresión “Conflictos Colectivos” utilizada por el

Legislador en la denominación o título del Capítulo III del Título VII de la Ley
Orgánica del Trabajo, es genérica, como lo es también la expresión “procedi-
miento conflictivo” utilizada en la redacción del artículo 475 de la LOT. En am-
bos casos, la referencia es a la presentación de pliegos de peticiones para ser dis-
cutidos con carácter conciliatorio a lo largo de las conversaciones y negociaciones
que deben cumplir los miembros designados por cada una de las partes, como
sus representantes en la Junta de Conciliación cuya constitución ordena la Ley
(artículo 479 de la LOT); debiendo entenderse que solo se podrá ir directamente
a la fase conflictiva que es la que comprende la suspensión de las labores, cuan-
do antes de la presentación del pliego de peticiones, que siempre es obligatoria,
se hubiese agotado el procedimiento conciliatorio convenido entre las partes, en
el supuesto de que tal conciliación estuviese efectivamente contemplada en al-
gún Acuerdo o Convención Colectiva de Trabajo.
En otros términos, si un pliego de peticiones fue propuesto con carácter concilia-
torio, antes de pasar a la etapa conflictiva propiamente dicha, se debe agotar la
fase conciliatoria en la forma indicada por la Ley y su Reglamento, pues de lo
contrario, el pase a la huelga sin el o los pronunciamientos previos de la Junta en
cuanto a que la conciliación es imposible (artículos 485 y 486 LOT), y de que el
arbitraje propuesto por el sindicato fue rechazado por la parte patronal (Véase
artículo 488 LOT), los huelguistas se colocan en posición de transgresores del
ordenamiento laboral.
En efecto, si los miembros representantes del o de los sindicatos en la Junta de
Conciliación, consideran que la conciliación es imposible, pueden, como se se-
ñaló, proponer la conversión del pliego de peticiones en uno con carácter con-
flictivo; y cuando esto ocurre (generalmente mediante la consignación de un es-
crito contentivo de los razonamientos y planteamientos pertinentes, al cual se deben
anexar los recaudos o instrumentos probatorios que existieren), nuevamente debe
pronunciarse el Inspector del Trabajo, para determinar si están cumplidos o no
los elementos justificativos correspondientes; entre ellos, el más importante, como
lo es el mencionado en el literal “d” del artículo 198 del Reglamento de la LOT;
esto es: “Que se hubieren agotado los procedimientos de conciliación legales “O”
convencionales”.
Si el Inspector del Trabajo integrado en la Junta de Conciliación en calidad de
Presidente de la misma, concluye que no existen elementos que en forma categó-
rica y terminante, evidencien de manera clara, definitiva y contundente, que la
conciliación es imposible, emitirá entonces un auto motivado que se agregará al
expediente respectivo, a fin de que continúe y se agote de manera indubitable la
fase de conciliación. En este estado del procedimiento, si la o las organizaciones
sindicales persisten en su actitud opuesta a la continuación y efectivo agotamien-
to de la etapa conciliatoria y suspenden las labores –Véase artículos 470 y 487
de la LOT en concordancia con los artículos 494 y 497, éste último en su literal
“c”– la huelga deberá calificarse de ilegal, pues el hecho de que no exista una
disposición legal o reglamentaria que clara y expresamente faculte al Inspector
del Trabajo para hacer esta declaración –como sí ocurre en el supuesto contem-
plado por el artículo 206 del Reglamento de la LOT, que califica de ilícita la
huelga en caso de no prestación de los servicios de mantenimiento y seguridad
de la empresa durante la suspensión de las labores– ella (la huelga) de todos mo-
dos devendrá ilegal como consecuencia de la declaratoria sin lugar del recurso
jerárquico que debería promover el sindicato según lo indicado en el artículo 202
del RLOT; recurso éste que debe formalizar si pretende mantenerse en el campo
de la regularidad y legalidad procedimental; o tal ilegalidad provendrá como conse-
cuencia lógica del agotamiento del lapso para intentar el indicado recurso jerár-
quico o de apelación –lapso que, dicho sea de paso, no indica la disposición, por
lo que deberá entenderse que es no mayor a cinco días hábiles– sin haberlo hecho.
En el punto atinente al previo y obligatorio agotamiento de la fase conciliatoria,
como requisito que debe estar cumplido antes de pasar a la etapa conflictiva que
comprende las 120 horas precedentes al inicio de la huelga, observamos que existe
contradicción en la redacción del literal “d” del artículo 198 del Reglamento y el
literal “c” del artículo 497 de la Ley, pues el primero mencionado, utiliza la con-
junción disyuntiva “O” para separar los procedimientos conciliatorios conven-
cionales de los legales (“Que se hubiesen agotado los procedimientos legales “O”
convencionales”); en tanto que el segundo los acumula mediante la utilización de
la conjunción copulativa “Y” (“Que se hayan agotados los procedimientos conci-
liatorios previstos legalmente “Y” los pactados en las convenciones colectivas
que se tengan suscritas). Ahora bien, en lo personal no creemos que la intención
del Legislador haya sido establecer una doble fase o etapa conciliatoria, cuando
al margen de lo legal exista otra convencional, situación que advirtió también el
Poder Reglamentario. Estamos casi convencidos de que el Legislador simplemente
redactó el literal “c” del artículo 497, en la idea de asegurar que antes de iniciar-
se una huelga, las partes hayan conversado y negociado sus diferencias en una
forma, clara y completa; esto es, en el contexto de un conjunto de circunstancias
fácticas y en el ámbito de diálogos que denoten en forma amplia y suficiente, el
esfuerzo realizado para obviar la vía conflictiva propiamente dicha, que irrumpe
contra la paz y la armonía laboral; y que está representada por la suspensión co-
lectiva de las labores o por cualquier otra medida que obstaculiza el normal des-
envolvimiento del proceso productivo o cumplimiento regular del objeto social
de la empresa o parte patronal involucrada. Por ello, si existe algún procedimien-
to conciliatorio convenido entre las partes, y el mismo queda calificado por el
Inspector del Trabajo, como suficiente y debidamente agotado, al revisar el cum-
plimiento de los otros tres requisitos mencionados en el literal “d” del artículo
198 del Reglamento de la LOT y constatar que también se encuentran cumpli-
dos, seguramente admitirá el pliego directamente propuesto con carácter conflic-
tivo según lo permite el artículo 196 ejusdem.
Ahora bien, al margen pues de la competencia o falta de competencia del Inspec-
tor del Trabajo para dictaminar la legalidad o ilegalidad de una huelga; no podría
pensarse que en el contexto del ordenamiento laboral venezolano existe un vacío
que permita dejar sin calificación a las huelgas, pues ello significaría aceptar como
válida, la existencia de una omisión contraria a la hermenéutica jurídica, que se
denota al correlacionar la intención expresada tanto por el Legislador como por el
Poder Reglamentario –que establecen como requisito de previo cumplimiento, el
agotamiento de una fase o etapa conciliatoria– y la existencia de una suspensión
de labores al solo criterio del sindicato, sin que pudiera calificársela de ilegal por
no haberse agotado los susodichos procedimientos conciliatorios previstos en un
“Acuerdo Colectivo de Trabajo” (en los casos de empresas u organizaciones en
las cuales no existe sindicato) o en una Convención Colectiva; que son los casos
denominados por la Ley “Procedimientos Conciliatorios Convencionales”; o bien,
cuando sin estar convenido un procedimiento conciliatorio, se deja sin agotar la
“Conciliación Legal” contemplada en los artículos 475 al 487 de la LOT.
De otro modo no se entendería ni tendría sentido la exigencia contemplada por
los antes mencionados artículos 470 de la LOT (“...antes de que se hubieren ago-
tado los procedimientos de negociación y conciliación previstos en las disposi-
ciones de este Capítulo), 472 (“Si los sindicatos hubieren acordado con los pa-
tronos procedimientos previos con miras a la solución de las diferencias que surjan
entre ellos, deberán cumplirlos antes de la iniciación del proceso conflictivo), 485
(“La Junta continuará reuniéndose hasta que haya acordado una recomendación
unánimemente aprobada, o hasta que haya decidido que la conciliación es impo-
sible) y literal “d” del artículo 198 del Reglamento de la LOT (“Que se hubieren
agotado los procedimientos conciliatorios legales o convencionales”), para los
cuales, como antes anotamos, no se indica duración máxima alguna, salvo lo in-
dicado en el artículo 520 para la celebración de una Convención Colectiva, que
sólo eventualmente y dependiendo de las circunstancias, pudiera aplicarse
extensivamente o por analogía a otros supuestos; ya que en definitiva, la única
referencia al factor tiempo de duración de los conflictos colectivos de trabajo,
aparece en el aparte único del artículo 506 de la LOT que se lee así: “Los traba-
jadores involucrados en un conflicto colectivo de trabajo gozarán de inamovilidad
mientras dure el mismo, en condiciones similares a las de los trabajadores ampa-
rados por fuero sindical”.
Retomando pues lo atinente al obligatorio pronunciamiento del Inspector del Tra-
bajo según lo ordenado en el único aparte del artículo 199 del RLOT, cabe preci-
sar que si este funcionario observare el incumplimiento del requisito indicado en
el tantas veces mencionado literal “d” del artículo 198, lo hará constar mediante
“Auto motivado” (es suficiente el incumplimiento de uno cualquiera de los cua-
tro requisitos mencionados en esta disposición); y en este caso, el sindicato de-
berá mantener las conversaciones conciliatorias con la presencia e intervención
de sus representantes en la Junta de Conciliación, sin suspender las labores, pero

adquiriendo el derecho, como antes comentamos, de ejercer el recurso jerárquico
(apelación) contra el indicado Auto, ante el Ministro del Trabajo, quien decidirá
dentro de los 10 días continuos siguientes, que desde luego comienzan a transcu-
rrir una vez agotado el término de la distancia y la efectiva recepción en el Supe-
rior Despacho, de los recaudos pertinentes; en el entendido de que transcurrido
este lapso sin que se hubiese dictado la “Resolución” correspondiente, estaremos
en presencia del “Silencio Negación” (Véase artículos 4, 60, 64, 91 y 93 de la
Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), quedando abierta la vía con-
tencioso-administrativa, para formalizar el juicio de nulidad contra el acto de efec-
tos particulares denegatorio, ante la Sala Político-Administrativa del Tribunal
Supremo de Justicia, habida consideración de que el Ministro es un funcionario
que agota la vía administrativa (interna), con arreglo a lo establecido en el artícu-
lo 259 de la CRBV y los artículos 42, numeral 10 y 121 y siguientes de la toda-
vía vigente –para la fecha de elaboración de estos comentarios– Ley Orgánica de
la Corte Suprema de Justicia.
Opinamos en la forma señalada, por considerar que sólo con el pronunciamiento
del Inspector del Trabajo, declarando que efectivamente proceden los argumen-
tos del sindicato en torno a la conversión del Pliego Conflictivo, es cuando legal-
mente comenzarán a transcurrir las 120 horas a que se refiere el artículo 487 de
la LOT, que preceden a la suspensión de las labores.
Esto explica, en alguna forma, que no existe la confusión provocada por la termi-
nología utilizada por el Legislador y a la cual nos referimos al inicio de esta en-
trega y la cual incomoda a los jóvenes colegas. Tal vez hubiera sido más preciso
el Legislador si al referirse a la fase o etapa conciliatoria del procedimiento, no
la hubiese incluido dentro del proceso conflictivo, pues en nuestra opinión, exis-
te incorrección terminológica cuando, abarcando la conciliación, se utilizan úni-
camente las expresiones “Conflictos Colectivos” y “Procedimiento Conflictivo”,
las cuales, gramatical o literalmente, conducen a pensar directa y exclusivamente en
un procedimiento definitivamente conflictivo y a punto de inicio de una huelga que
se producirá una vez transcurridas las 120 horas contadas a partir de la consigna-
ción del Pliego de Peticiones ante la Inspectoría del Trabajo, lo cual no es cierto.
Dentro de esta línea de pensamiento, cabe precisar que solamente cuando se
hubiere agotado entre las partes, previamente y de manera indubitable, el “Pro-
cedimiento Conciliatorio Convencional” previsto en el Acuerdo o Convención
Colectiva de Trabajo suscrita entre ellas, es cuando según lo indicado en el artículo
196 del Reglamento de la LOT podría el sindicato consignar ante el Despacho
Administrativo un pliego de peticiones directamente con carácter conflictivo, ha-
ciéndole saber al Inspector del Trabajo, mediante la consignación de los recaudos
pertinentes y de los instrumentos probatorios fehacientes, que no fue posible lle-
gar a acuerdos razonables por lo que se agotó sin éxito la fase conciliatoria pre-
via; por lo considera el sujeto colectivo presentante del pliego que una vez con-
signado éste, estarán transcurriendo las 120 horas que preceden a la suspensión
colectiva de las labores. Pero aún en este caso de fase conflictiva directa con la
presentación del pliego, como ya comentamos, el Inspector debe efectuar la veri-
ficación contemplada por el tantas veces mencionado artículo 198 del RLOT, pues
bien pudiera ocurrir que se encontrase incumplido alguno de los cuatro requisi-
tos indicados en esta disposición reglamentaria, dando lugar al antes comentado
auto recurrible, ya que si no se subsanan los errores anotados por el Inspector, o
si no se completa la fase conciliatoria que el funcionario declaró no agotada, y
aún así se produce la suspensión de las labores, ésta sería arbitraria y por lo tanto
ilegal, quedando en consecuencia autorizado el patrono a solicitar las calificacio-
nes de despido que fueren procedentes.
La precedente conclusión que impone la redacción del primer aparte del artículo
200 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, al señalar que se entenderá
terminado el procedimiento conflictivo, así como los efectos que del mismo se
deriven (entre los cuales se cuenta el beneficio de la inamovilidad) si el sujeto
colectivo no subsana los errores u omisiones indicados por el Inspector del Tra-
bajo o, en el supuesto específico que nos ocupa, decide no mantenerse ni com-
pletar la fase conciliatoria declarada por el Despacho administrativo como no ago-
tada, y recurre a la huelga; ésta será ilegal.
No obstante lo antes anotado en relación a la formalización de solicitudes de ca-
lificación de despido por parte del patrono, opinamos que podrán aplicarse des-
pidos sin la previa autorización del Inspector del Trabajo, por haberse extingui-
do el beneficio de inamovilidad originalmente acordado con arreglo al artículo
506 de la LOT; y en este supuesto, serán entonces los huelguistas despedidos
los que acudirán ante el Tribunal del Trabajo de la jurisdicción para solicitar la
susodicha calificación.
Así pues en el orden de ideas originalmente abordado, es válido afirmar que las
expresiones “Conflictos Colectivos” y “Procedimiento Conflictivo” utilizadas en
nuestro ordenamiento laboral, se refieren genéricamente a una diferencia de crite-
rios –sobre condiciones de trabajo o sobre el cumplimiento de obligaciones patro-
nales o también con ocasión de la negativa patronal a la negociación colectiva–
que se hace constar formalmente ante la Inspectoría del Trabajo de la respectiva
jurisdicción, y cuya solución comprende normalmente una primera etapa conoci-
da como fase conciliatoria de obligatorio y previo agotamiento, cumplida la cual
se puede pasar a la fase conflictiva propiamente dicha, dentro de la cual se com-
prenden las 120 horas previas a la suspensión de las labores por parte de los tra-
bajadores interesados en el conflicto (artículo 497 LOT).
En lo atinente al sometimiento del conflicto a un arbitraje en los términos con-
templados por los artículos 490 al 493 de la LOT (diferente al arbitraje contem-
plado ahora en la novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo, si bien con la
misma finalidad), es obligatorio señalar que la redacción del artículo 488 de la
Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 486 ejusdem, permite
concluir que esta forma heterónoma de solución del conflicto procede una vez
agotada la etapa o fase conciliatoria, y sin que tenga sentido lógico, jurídico ni
práctico alguno, que en este caso, es decir, convenido por las partes la solución
del conflicto a través del arbitraje, el sindicato recurra a la huelga, pues de hacer-
lo, opinamos que sería ilegal, ya que no puede concebirse en un plano lógico-
jurídico que el arbitraje y la huelga estén transcurriendo simultáneamente; y ade-
más opinamos que también sería ilegal la huelga en el supuesto de que el arbitraje
propuesto por la parte patronal fuese rechazado por el sindicato que decide sus-
pender y en efecto se materializa una suspensión colectiva de las labores. En este
caso, el Informe final que levanta el Inspector, deja constancia de la comentada
proposición y rechazo, lo cual pragmatiza una situación o elemento jurídico ad-
verso a la posición sindical y utilizable en la argumentación promovida para ob-
tener autorizaciones o la justificación de los despidos aplicados, de despido por
violación de disposiciones legales encaminadas a mantener la paz laboral, pues
si bien es cierto que la huelga es un derecho de rango constitucional, debe tener-
se presente que la Constitución la reconoce siempre que se produzca “...dentro
de las condiciones que establezca la Ley”, entre las cuales tiene particular rele-
vancia el agotamiento de la fase previa de conciliación sin proposición de arbi-
traje por ninguna de las partes; y entendiéndose por huelga no solamente la sus-
pensión de las labores propiamente dicha que menciona la Ley, sino también, la
utilización o aplicación de cualquier otra medida que altere el normal desenvol-
vimiento del proceso productivo, concertada por los trabajadores involucrados
en un conflicto colectivo de trabajo para la defensa y promoción de sus intereses,
como precisa el artículo 203 del Reglamento.
En definitiva pues, la huelga es un derecho y como tal debe ejercerse en condi-
ciones racionales y dentro de los límites establecidos por la prudencia y el senti-
do común, que la hagan jurídicamente procedente, y no como ha venido ocurriendo
en Venezuela, país en el cual, en la mayoría de los casos, la irracionalidad y agre-
sividad de muchas organizaciones sindicales ha protagonizado conflictos
huelgarios utilizados como instrumento de presión ejercidos arbitrariamente y al-
gunas veces como instrumento de presión político-partidista esto es, sin el cum-
plimiento previo de los requisitos mencionados en el ya citado artículo 198 del
Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, con lo cual, una vez concordarlo
con los artículos 485 y 486 de la Ley, permite que el Ministerio del Trabajo cali-
fique a la huelga como ilegal.
6. Continuidad de la labor en el siguiente turno, por inasistencia del relevo
Puntualizamos nuestras consideraciones en el siguiente orden:
a) Es bien conocida la tendencia universal de reducir la duración de la jornada
ordinaria de trabajo, tanto diaria como semanal. Un ejemplo de ello, en cuan-
to a la duración máxima de la jornada ordinaria semanal, lo tenemos en Ve-
nezuela, cuando entró en vigencia la Ley Orgánica del Trabajo (1-1-91), que
redujo a 44 horas la de los obreros que hasta ese momento había sido de 48
horas; y posteriormente, en diciembre de 1999, cuando al entrar en vigencia
la Constitución Bolivariana se redujo, tanto para obreros como para emplea-
dos, a 35 horas la jornada nocturna que antes podía llegar a 42 horas según la
Constitución Nacional de 1961; y que según el artículo 60 de la Ley del Tra-
bajo derogada, era de 42 para los obreros y de 40 para los empleados, que-
dando igualada la situación en 1991, cuando tanto para obreros como para
empleados, el artículo 195 de la LOT estableció la duración máxima de la
jornada nocturna semanal en 40 horas.
b) Para no alargar los comentarios atinentes a los muy interesantes antecedentes
históricos (análisis del surgimiento de la celebración del 1º de Mayo) y legis-
lativos, cabe indicar que la continuación de la prestación del servicio una vez
concluida la jornada diaria normal u ordinaria, sea ésta diurna, nocturna o mix-
ta, significa trabajar en jornada extraordinaria; es decir, cumplir horas extraor-
dinarias, lo cual no solo ha sido objeto de previsiones legales cada vez más
limitativas (en la ley derogada se podían prestar hasta 200 horas extraordina-
rias al año, al paso que según la LOT el máximo permitido es de 100 al año,
sin poder exceder de diez (10) horas extraordinarias semanales; con la obser-
vación adicional de que actualmente, al margen de los Decretos Presidenciales
que en el tiempo se dictaron, el artículo 90 de la CRBV textualmente indica
que ningún patrono podrá obligar a los trabajadores a laborar horas extraordi-
narias. Véase también el artículo 32 de la LOT en su parte final; lo que hacía
innecesaria la nueva previsión constitucional.
c) Lo anotado significa, en términos generales, que la prestación de servicios
durante horas extraordinarias –al margen de la limitación legal en cuanto al
número permitido o posible y del cumplimiento de los trámites atinentes a la
solicitud de autorización a la Inspectoría del Trabajo respectiva, hecho literal-
mente imposible de cumplir en la forma en que lo establece la Ley– es facul-
tativa por parte de los trabajadores.
d) Ahora bien, no obstante lo expuesto, carecería de lógica jurídica y práctica,
pretender que el trabajo durante horas extraordinarias requerirá siempre, en
forma absoluta, categórica o terminante, la aceptación o consentimiento del
trabajador; pues es válido entender que en el amplio y a veces complejo cam-
po de las relaciones laborales, existen casos en los cuales el trabajador estará
obligado a laborar horas extraordinarias, no por la imposición patronal que
prohíbe la CRBV, sino en virtud de expresos señalamientos legales que atien-
den a situaciones especiales, particulares o sobrevenidas, tal como ocurre, entre
otros, con los supuestos referidos en los artículos 199 literales “a”, “b” y “c”,
202 y 203 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Nótese que en las citadas disposiciones, el Legislador comienza la redacción
utilizando la expresión verbal “Podrá”; así: “Se podrá prolongar...”; “El lími-
te de la jornada ordinaria podrá ser elevado...”; “Los trabajadores podrán ser
requeridos...”, etc; pero en todos estos supuestos, debe entenderse que la refe-
rida expresión verbal se refiere a la decisión que podrá tomar o dejar de tomar
el patrono. Y así, si éste decide que determinados trabajadores deben laborar
horas extraordinarias, por existir trabajos que necesariamente deben ejecutar-
se; o que por razones técnicas no pueden interrumpirse a voluntad, o que re-
sultan indispensables para coordinar la labor de dos equipos que se relevan; o
en casos de accidentes o de trabajos de urgencia en máquinas o instalaciones;
colocará a los trabajadores involucrados en la obligación de laborar horas ex-
traordinarias, so pena de incurrir en violación de obligaciones derivadas del
respectivo contrato de trabajo o relación laboral (posible aplicación, según las
circunstancias de cada caso concreto, del literal “i” del artículo 102 de la LOT.
Véase también consecuencias del incumplimiento a la luz de los artículos 79 y
109 de la LOT en concordancia con el artículo 101 ejusdem).
e) Para evitar equívocos o confusiones en relación a la NO obligatoriedad de
prestar servicios durante horas extraordinarias, debe tenerse presente que la
Constitución Bolivariana simplemente dispone que los patronos no pueden
obligar a los trabajadores que presten servicios durante horas extraordinarias,
pero no impide que la Ley, en algunos casos debidamente justificados, im-
ponga tal obligación, como sucede en los supuestos comentados en el punto
anterior. En otras palabras, existen situaciones en las cuales es el propio Le-
gislador el que ha expresado la intención de tutelar o proteger de manera es-
pecial determinados aspectos directamente relacionados con la efectividad de
la relación laboral, imponiendo la prestación de servicios durante horas ex-
traordinarias, no necesariamente para favorecer al patrono, sino para alcanzar
los fines de la misma, en el marco de la probidad y buena fe: Véase: Encabe-
zamiento del artículo 12 y artículos 68 y 69 literal “a” de la LOT; artículos
1.160, 1.205 y 1.264 del Código Civil y Único Aparte del artículo 12 del Có-
digo de Procedimiento Civil.
Existen empresas que tienen establecidos regímenes de trabajo por equipos y
turnos rotativos; vale decir horarios continuos conforme a los cuales una vez
que un determinado equipo, grupo o turno de trabajadores se retira por haber
concluido su jornada diaria ordinaria (diurna, nocturna o mixta, según fuere
el caso), debiendo continuar las laborales el grupo de trabajadores del turno
inmediato siguiente; es fácil admitir que si alguno de los que deben iniciar el
nuevo turno o turno inmediato siguiente, no asiste al trabajo, debe continuar
trabajando el mismo trabajador que ya había concluido su jornada y cuyo re-
emplazo o relevo no asistió.
f) Ahora bien, como pudiera suceder que por alguna razón suficientemente justi-
ficada y legalmente valedera, quien terminó su jornada no pueda continuar tra-
bajando, para no alterar la regularidad de la programación o bien, para no afectar
el resultado de los trabajos, convendrá a los intereses de la empresa tener esta-
blecido una especie de reglamento interno que contemple la posibilidad de pro-
ponerle a otro de los trabajadores salientes que se quede a cubrir la inasistencia
de que se trate; siempre y cuando que se trate de labores de la misma índole.
g) En beneficio de la solución de este tipo de problemas, es recomendable que se
celebren Acuerdos Colectivos o, según fuere el caso, Convenciones Colecti-
vas de Trabajo que establezcan la obligatoriedad de permanencia del trabaja-
dor saliente y de las alternativas y soluciones factibles; cláusulas éstas que po-
drían ser reglamentadas o ampliadas mediante Notas de Acta anexas al Acuerdo
o Convención, o bien desarrolladas en un Reglamento Interno separado; todo
ello en beneficio de la seguridad y certeza jurídicas que la situación amerita.
h) Para concluir, opinamos, salvo mejor criterio, que la obligatoriedad in comento
está prevista en el contexto del supuesto a que se refiere el literal “c” del artí-
culo 199 de la LOT, conforme al cual se puede prolongar la duración normal
de la jornada para la realización de “Trabajos indispensables para la coordi-
nar la labor de dos (2) equipos que se relevan”.
Esta modalidad laboral conformada por sistemas rotativos integrales o por equi-
pos es, al menos en nuestro concepto, del tipo básico conocido como de “rota-
ción simple por equipos o turnos rotativos”, para cubrir las 24 horas del día,
entendiéndose por “Equipo, de acuerdo con la doctrina laboral predominante y
como bien define el autor argentino Julián Arturo De Diego, inspirándose en la
Ley 11.544 de ese país:
(...) un grupo de trabajadores que tiene un mismo objetivo productivo co-
menzando y terminando en la misma hora, interrelacionando su actividad
en forma coordinada con el equipo precedente y con el que sigue a su tur-
no, ya que el trabajo de unos no se puede efectuar sin la cooperación de

los demás” (Destacado nuestro).
7. Consideraciones sobre el “tiempo de viaje” y la forma de pagarlo cuan-
do existe el convenio de no imputar parte del mismo (mitad de su dura-
ción) a la jornada laboral
a) ¿Cuál es la significación y alcance de las disposiciones referentes específica y
directamente al tiempo de viaje?, a saber, el artículo 240 de la LOT que señala
cuándo existe obligación (legal) del patrono de suplir a sus trabajadores servi-
cio de transporte gratuito “...para ir y venir de su habitación al sitio de trabajo...”;
y el artículo193 de la misma Ley, según el cual, cuando existe la obligación
patronal –sea legal o convencionalmente– de suministrar el servicio de “...trans-
porte de los trabajadores desde un sitio determinado hasta el lugar de traba-
jo...”, la mitad del tiempo que debe durar normalmente el transporte, se computa-
rá como jornada efectiva de trabajo, a menos que exista o se celebre convenio
de no hacer esta imputación, pagando la remuneración correspondiente.
b) ¿El tiempo de viaje debe pagarse a salario básico o como si se tratase de tiempo
extraordinario?; esto es, ¿se paga simplemente a salario normal o debe su-
marse el recargo porcentual legal o convencional existente?.
c) ¿El pago del tiempo de viaje, constituye elemento remunerativo a promediar
para determinar el monto del salario normal?.
En cuanto a la primera pregunta, y salvo mejor criterio, opinamos que solo se

toma en referencia, a los fines y efectos del convenio que pudiera existir, el tiem-
po de ida al sitio o centro de trabajo, pues la gratuidad del servicio a que se refie-
re el citado artículo 240 no debe crear confusión sobre el monto del pago del
tiempo de viaje –por pretenderse que el patrono debe calcular para dicho conve-
nio tanto la ida como el regreso a que se refiere esta disposición– y menos aún
debe existir tal confusión sobre el tiempo a ser imputado como jornada efectiva
de trabajo, que sólo es la mitad del tiempo de ida al trabajo.
En otras palabras, el regreso al sitio donde el trabajador fue recogido o a su habi-
tación, según fuere el caso –que ciertamente es un beneficio que lo favorece y
que disfruta personalmente en forma gratuita– nada tiene que ver con el conve-
nio de que labore durante la totalidad de las horas que integran la jornada diaria
que le corresponde a cambio del pago del tiempo de ida al trabajo. Como señala-
remos más adelante, el convenio versa sobre un cambio de tiempo por tiempo;
esto es, se cambia la totalidad del tiempo del viaje de ida al trabajo por la mitad
de dicho tiempo que se computa como jornada cumplida, reduciendo de esta ma-
nera el tiempo de prestación de servicio.
Pretender que el artículo 193 debe comprender la ida y la vuelta porque el in fine
del artículo 240 lo menciona, equivaldría a extender los efectos de ésta última
disposición contra la clara intención del legislador de concretarla a los efectos
del “...computo de la jornada...” sin ir más allá, creando obligación adicional a
cargo del patrono, en respeto, ciertamente, al principio jurídico universal de que
las obligaciones son de interpretación restrictiva (Favorabilia sunt amplianda,
odiosa restingenda), lo cual no contradice en modo alguno el Principio –ahora
constitucional– de intangibilidad y progresividad de derechos y beneficios labo-
rales... ...De no ser así, el legislador en 1990, al modificar en el artículo 240 lo
referente a la distancia (antes era de 02 Kms. y la extendió a 30 Kms.) hubiera
podido igualmente redactar el artículo 193 de la LOT incluyendo en el nuevo
texto, lo atinente al regreso.
En efecto, uno de los elementos que sirven de fundamento a nuestra opinión es

que el texto del artículo 195 de la LOT es idéntico al del artículo 65 del Regla-
mento (derogado en enero de 1999) de la Ley del Trabajo también derogada entre
1990 y 1991; ya que las únicas diferencias entre la legislación vigente y la dero-
gada son las siguientes:
a) La LT derogada, en su artículo 23, fijaba en 02 Kms. lo que en el artículo
240 actual fue extendido a 30 Kms.; y
b) En el citado artículo 23 de la Ley anterior, en concordancia con el artículo
279 del Reglamento del 31-12-73, no se dispuso la obligación de suplir el
transporte; simplemente se indicó que el Ejecutivo podría decidirlo así me-
diante Resoluciones especiales. Y es más, el Reglamento disponía que si un
trabajador cuya residencia se encontrase a menos de 02 Kms. del lugar de
trabajo, por su sola voluntad la trasladase sin causa justificada a un lugar que
distase a más de 02 Kms., el patrono, originalmente obligado al transporte
por existir alguna Resolución oficial al respecto, dejará de estarlo.
Se observa pues, que los antecedentes que se registran en el derecho positivo ve-
nezolano –fuente de obligatoria revisión para fijar criterio– nada contenían que
invitase al intérprete a opinar ahora, que el tiempo de viaje a pagar sea tanto el
de ida al trabajo como el de regreso al sitio de recogida; y menos aún que la
mitad de todo ese tiempo sea imputado como jornada efectiva en los casos en
que no existe el convenio de pago para no efectuar dicha imputación.
Ahora bien, en relación a la segunda pregunta, sostenemos, según nuestra expe-
riencia, que el pago del tiempo de viaje se hace como si se tratase de tiempo nor-
mal, es decir, incluyendo en el listín semanal, quincenal o mensual (según fuere
el caso) el concepto o renglón “tiempo de viaje” indicando generalmente como
cantidad remuneratoria el monto o valor de una hora adicional a salario básico

aplicable a la jornada ordinaria.
De no existir el acuerdo de pagar el tiempo de viaje por separado con la “remu-
neración correspondiente” como señala la Ley, el trabajador completaría su jornada
trabajando menos tiempo en la jornada respectiva (diurna, mixta o nocturna). Sien-
do así, es lógico entonces preguntar:
¿Qué debe entenderse en la expresión “remuneración correspondiente” que uti-

lizó el legislador en el artículo 193 de la LOT?.
Una apropiada comprensión de este punto, implica relacionarlo con el supuesto
contemplado en el artículo 192 de la Ley laboral según el cual “La duración de
las comidas y reposos en comedores establecidos por el patrono no se computará
como tiempo efectivo de trabajo”, lo que significa que si el trabajador permane-
ce en el sitio de trabajo, el tiempo equivalente genera un pago adicional, que da
lugar a la pregunta de si el mismo debe hacerse al valor de las horas normales o
al valor de las horas extraordinarias, especialmente cuando otros trabajadores ads-
critos a la misma jornada, sí pueden acudir al comedor.
Supongamos entonces que el tiempo del transporte al trabajo sea de una hora y no
existe acuerdo de pagarlo en forma adicional o por separado. En este caso, el traba-
jador completaría su jornada diaria (diurna, mixta o nocturna), trabajando media
hora menos y cobraría su día completo; lo que significa que la remuneración di-
rectamente relacionada con el tiempo del transporte al trabajo, canjeado por la
mitad del tiempo efectivo de trabajo dentro de la respectiva jornada ordinaria, debe
calcularse salario básico sin recargo porcentual alguno, pues a salario básico es
como se remunera la prestación del servicio en los límites de la jornada ordinaria.
Aquí simplemente se ha producido un cambio de tiempo por tiempo, en la propor-
ción indicada en la Ley, vale decir, una cantidad mayor de tiempo de viaje o trans-
porte, por una cantidad menor (la mitad) de tiempo de trabajo.
El tiempo del transporte hasta el sitio de trabajo no implica actividad laboral pro-
piamente dicha y por lo tanto, su remuneración procede al salario propio de la
jornada ordinaria sin el recargo porcentual correspondiente a la prestación de ser-
vicio durante horas extraordinarias.
En otras palabras, cuando no existe este cambio de tiempo de trabajo por tiempo
de viaje, sino que en virtud del acuerdo celebrado con el sindicato, el trabajador
debe trabajar la totalidad de las horas que corresponden a su jornada ordinaria,
es fácil concluir que el pago del tiempo de viaje se efectúe a valor o precio de las
horas normales y no extraordinarias; pues en definitiva, durante ese tiempo, el
trabajador no está prestando el servicio, es decir, no está trabajando y sucede
que las horas extraordinarias proceden, cuando efectivamente se continúa traba-
jando una vez concluida la jornada ordinaria.
Conclusión
Opinamos que el tiempo de viaje se paga con el mismo salario con el cual se
remunera la jornada ordinaria, esto es, a salario básico sin recargo alguno, lo que
no sucede en el caso de la duración o tiempo de reposo y comida, cuando el tra-
bajador no puede ausentarse del sitio de trabajo por requerirse su presencia en
dicho sitio (artículo 191 de la LOT), ya que este tiempo se encuentra directamente
relacionado con prestación efectiva del servicio y por lo tanto debe pagarse como
tiempo extraordinario, habida consideración de que el trabajador, en ese lapso,
no puede disponer libremente de su actividad y movimientos, máxime si en la misma
empresa, otros trabajadores de la misma jornada sí pueden acudir al comedor, y ter-
minan o salen del trabajo a la misma hora que los que no pueden ir al comedor.
En cuanto a la tercera interrogante, opinamos que cuando existe el convenio de
pagar el tiempo de viaje por separado, su monto viene a ser una cantidad adicio-
nal al monto del salario básico diario que, pagado con la alícuota procedente calcu-
lada también a salario básico, constituye uno de los elementos salariales a pro-
mediar para establecer el monto del “salario normal” devengado en la respectiva
semana. De allí que su pago directo o específico como ya anotamos, debe efec-
tuarse –al margen de las razones expuestas en la primera parte de la consulta– a
salario básico, para evitar que su monto quede recargado o sobrepagado cuando
se efectúen los cálculos para determinar el salario normal de la respectiva sema-
na, incurriendo así en contradicción con el in fine del parágrafo segundo del artícu-
lo 133 de la LOT, en concordancia con la inteligencia del artículo 144 de la LOT.
Pagarlo originalmente a salario normal e incluir el monto obtenido en la determi-
nación del salario normal de la respectiva semana, significaría Duplicar o Recar-
gar la cifra procedente.
En efecto, el artículo 144 de la LOT es una disposición nueva, creada por el le-
gislador en 1990, al entrar en vigencia la LOT, y en cuanto tal, sin antecedentes
en el ordenamiento laboral venezolano; y en el supuesto de que quisiera incluirse
el tiempo de viaje en la enumeración de elementos salariales que menciona, ya
que la disposición no lo contiene (solo hace referencia al “descanso semanal”,
“días feriados”, “horas extras” y “trabajo nocturno”, ello sería por concesión gra-
ciosa de la empresa y no por obligación.
Además, cabe entonces preguntarse ¿por qué el Legislador no incluyó expresa-
mente el tiempo de viaje (regulado en el artículo 193) en el artículo 144 de la
LOT, como fácilmente hubiera podido hacerlo? En nuestro concepto, la respues-
ta es sencilla: El tiempo de viaje, o se canjea por un tiempo menor imputable a la
jornada ordinaria, lo que implica tener por completa esa jornada “ordinaria” ha-
biendo trabajado menos tiempo que el legalmente establecido y percibiendo como
remuneración primaria y directa el pago total del salario básico diario respecti-
vo; o se trabaja la totalidad de las horas que componen la jornada ordinaria dia-
ria, tal como lo señala el artículo 195 de la LOT y se paga el tiempo de viaje por
separado aplicando obligatoriamente el salario básico, para dar así cumplimiento
al convenio existente.
Además, no podemos pasar por alto que el Legislador tampoco previó en dispo-
sición separada al artículo 144, como lo hizo por ejemplo, con las vacaciones
(artículo 145 LOT) que el Tiempo de Viaje sea pagado a Salario Normal?.
En síntesis, el primer paso consiste en calcular, o lo que es lo mismo, conocer el
monto total del salario normal de la respectiva semana, lo cual se obtiene suman-
do todos los elementos salariales que constituyen remuneración regular y perma-
nente, con exclusión del concepto cuyo monto debe ser establecido para su res-
pectivo pago; en nuestro caso, el tiempo de viaje, si a tal acuerdo llegaren las
partes, pues, repetimos, se trata aquí de un concepto no comprendido en la enu-
meración del artículo 144 de la LOT, que en nuestra opinión es taxativa.
Una vez obtenido el total semanal, éste se divide entre el número de días labora-
dos en esa semana, para obtener la alícuota o monto del salario normal diario;
monto éste que a su vez se divide entre el número de horas de la respectiva jor-
nada diaria, obteniéndose finalmente el monto del salario normal de una hora,
que es la cantidad con la cual se pagará el tiempo de viaje de cada uno de los
días laborados en esa semana.
De allí nuestra conclusión de que el tiempo de viaje, o se paga exclusivamente
por separado a salario básico, por no estar mencionado en el artículo 144 de la
LOT o, por tratarse efectivamente de un pago regular y permanente, su monto
sólo podrá conocerse una vez sumados los demás elementos salariales regulares
y permanentes de la semana de que se trate, sin incluir el tiempo de viaje y conti-
nuar la operación aritmética como lo comentamos en el párrafo precedente. No
otra cosa permite entender la interpretación concordada de los artículos 133 Pará-
grafo 2do., 140, 144, 145, 153, 154, 155, 156, 192, 193 y 195 de la LOT, único
modo de conciliar el referido Parágrafo 2º del artículo 133 con el artículo 144 de
la Ley laboral, pues la intención del legislador al concebir el artículo 144, no po-
día soslayar la previsión del in fine del Parágrafo Segundo del citado artículo 133,
conforme al cual, “Para la estimación del salario normal, ninguno de los concep-
tos que lo integran producirá efecto sobre sí mismo”.
La Jornada de Trabajo, el descanso
y el uso del tiempo libre
Jesús MONTES DE OCA ESCALONA*
SUMARIO
1. Generalidades.
2. Descanso en jornada.
3. El descanso entre jornadas.
4. Día de descanso obligatorio.
5. Día de descanso semanal y las vacaciones.
1. Generalidades
El tema que me propongo desarrollar en esta oportunidad, ha sido y está siendo
tratado tanto en el ámbito internacional como en el nacional: El descanso del tra-
bajador, la jornada de trabajo y la recreación. En verdad, ya en algunos países,
tales como Alemania y Francia, se ha planteado la necesidad de reducir la jornada
semanal de trabajo, lo cual se fundamenta en dos propósitos bastante razonables a
saber: El primero de ellos, es el ampliar la capacidad de dar trabajo, a quienes aún
no lo tienen, siendo la idea, de que si se reduce la jornada para unos, surge la
posibilidad que otros llenen ese espacio, con la consecuente prestación de servi-
*
Universidad Central de Venezuela, Abogado, Doctor en Derecho. Facultad de Ciencias Econó-
micas y Sociales, Programa Integrado de Postgrado en Seguridad Social, Especialización Bienestar
Laboral, Profesor. Universidad Santa María, Profesor de Postgrado. Escritorio Jurídico Montes
de Oca y Asociados.
638 JESÚS MONTES DE OCA ESCALONA
cios, para cubrir la necesidad de éstos, en el desarrollo de la industria y de todas
las actividades que necesitan del trabajo humano para obtener los bienes que se
requiera para el consumo interno o para el de otras poblaciones que no los produ-
cen o lo hacen en cantidad insuficiente.
El segundo de esos propósitos es el de retribuir al trabajador mediante la disminu-
ción de la jornada, traducido esto en descanso, el tiempo economizado mediante
el, cada vez mayor auge, de las diferentes máquinas que hoy en día están a dispo-
sición de las empresas. Se piensa, que de permitir el uso de la tecnología disponi-
ble en nuestros tiempos, sin establecer un equilibrio con el ser humano que nece-
sita trabajar para ganarse el sustento diario, se traduciría en un perjuicio para la
economía, que requiere de consumidores, que a fin de cuentas no son otros que
las mismas personas susceptibles de ser desplazadas por la tecnología. La solu-
ción a ese conflicto de ideas, fines y consecuencias ha sido la de pensar en la re-
ducción de la jornada semanal que en (Alemania y Francia) se ha reducido a me-
nos de 40 horas. Pudiera pensarse, que la solución se acerca mucho al propósito.
Es por ello que he visto la necesidad de plantear en esta ocasión, el tema del des-
canso del trabajador y su uso por el mismo.
En otros términos, el uso del tiempo libre, en nuestra legislación vigente es varia-
do, como podremos darnos cuenta a continuación.
La Ley Orgánica del Trabajo prevé varias oportunidades en las cuales el trabaja-
dor debe descansar. Esta previsión no es producto del capricho del legislador, sino
que tiene su fundamentación en la medicina del trabajo. Esta especialidad médica
ha determinado, que transcurrido un determinado tiempo, el trabajador necesita
descansar, con lo cual se evitan los accidentes laborales, que tan frecuentes fue-
ron, tantos inválidos y muertes dejaron cuando la jornada de trabajo podía exten-
derse a 16 y más horas diarias. Fueron muchos los acontecimientos que ocurrie-
ron, antes de comprender que sólo mediante la reducción de la jornada, podían
evitarse esos accidentes de trabajo. Las luchas sindicales, los propósitos políticos
y la promulgación de leyes de menor o mayor avanzada, ha hecho posible que
para el día de hoy, los principios que rigen el descanso del trabajador, estén con-
sagrados en las diferentes legislaciones a nivel mundial. Así por ejemplo, el pri-
mer convenio de la Organización Internacional del Trabajo, vigente a partir del
13 de junio de 1921, estableció en su artículo 2, que la duración del trabajo, en las
empresas industriales públicas o privadas, no podía exceder de ocho horas por día
y de cuarenta y ocho por semana.
Como caso curioso puede mencionarse que en Venezuela, fue promulgada el 26
de junio de 1917 la “Ley de Talleres y Establecimientos Públicos”, considerada
como la primera Ley que ha regido en Venezuela la prestación de servicios remu-
LA JORNADA DE TRABAJO, EL DESCANSO Y EL USO... 639
nerada, en cuyo artículo 3º se estableció la jornada máxima de ocho horas y me-
dia, lo cual, si se cumplía o no, al menos en el papel, constituía un avance.
La primera Ley que efectivamente regula las relaciones entre patronos y trabaja-
dores, es la promulgada el 16 de julio de 1936. En ésta, el artículo 43 establece
como jornada máxima la de 8 horas por día y de 48 por semana, con la particula-
ridad de que en su parágrafo único se estableció que la jornada máxima semanal
para los empleados de comercio y de oficina, sería de cuarenta y cuatro horas.
Otros hechos importantes que ameritan consideración son los siguientes: En cuan-
to a los días feriados, la Ley de 1936 determinó en su artículo 39 cuales eran esos
días, disponiendo que durante ellos no podía efectuarse trabajo de ninguna clase,
salvo las excepciones que en dicha norma se establecen; pero resulta particular el
hecho de que para ese día de descanso obligatorio, no se impuso la obligación
para el patrono de pagarlo, de manera tal, que el trabajador se veía impedido de
prestar servicios, pero por otro lado, para ese día, no disponía de salario alguno,
que le permitiera descansar o participar de las fiestas patrias o religiosas que se
celebraran o conmemoraran en esas fechas, con la tranquilidad de disponer de un
salario que le permitiera satisfacer las necesidades propias y las de su familia.
Otro hecho importante de resaltar es el relacionado con las vacaciones. Estas fue-
ron previstas en el artículo 42 de la Ley, con la particularidad, de que se hizo una
distinción entre obreros y empleados, cuyos motivos aun resultan difíciles de en-
tender, pues se trata de que para los obreros, en cuya labor predomina el esfuerzo
material, para cuyo caso, se supone, que se requiere un mayor tiempo de descanso
para recuperar las energías, la Ley sólo concedió 7 días hábiles, mientras que para
los empleados, la Ley estableció un período de vacaciones de 15 días.
Lo referente al pago del día feriado, o de descanso obligatorio y lo relacionado
con la diferencia en la concesión de las vacaciones, según se tratare de un obrero
o de un empleado, constituyeron reformas fundamentales, entre otras, que le hi-
cieron a la Ley del Trabajo en 1947.
2. Descanso en jornada
Desde 1936, hasta el día de hoy, esta vigente el descanso en jornada. En la prime-
ra Ley, en el artículo 51 y en la vigente, en el artículo 205. Se refiere al hecho de
que “la jornada efectiva de trabajo deberá ser interrumpida por lo menos por un
descanso de media hora, sin que se pueda trabajar más de cinco horas continuas”.
Más adelante nos referimos a la importancia de esta interrupción en la jornada,
tan importante, que el Convenio Nº 153 de la Organización Internacional del Tra-
bajo, referente a “La duración del trabajo y períodos de descanso en los transpor-
tes por carretera”, en su artículo 7 establece:
1. Todo conductor asalariado tendrá derecho a una pausa después de cinco
horas continuas de duración del trabajo tal como esta duración se define
en el párrafo 1 del artículo 4 del Convenio.
2. La duración de la pausa a que se refiere el párrafo 1 del presente artícu-
lo y, sin ha lugar, su fraccionamiento deberán determinarse por la auto-
ridad o el organismo competente de cada país.
Por último y para concluir esta parte, me referiré al descanso al cual tiene derecho
el trabajador, una vez cumplida la jornada semanal. El artículo 216 de la Ley Or-
gánica del Trabajo establece que el patrono está en la obligación de pagar la re-
muneración correspondiente a un (1) día de salario, a los trabajadores que le han
prestado servicios durante los días hábiles de la semana y que además, el día de
descanso adicional convenido por las partes, conforme a lo establecido en el artículo
196 ejusdem, también debe ser remunerado. Conforme a lo señalado, es necesario
distinguir varios supuestos en el artículo 216 citado. En primer lugar, la norma se
refiere a que el descanso semanal, debe ser remunerado a los trabajadores que pres-
ten servicios durante los días hábiles de la jornada. Significa lo anterior, que si en
esa jornada ha transcurrido uno de los días de descanso obligatorio, entendiéndo-
se como tales, los señalados en el artículo 212 de la Ley comentada, el patrono
debe pagar ese salario y el trabajador no está obligado a prestar servicios, sino
que ese día es para dedicarlo a otros fines, que analizaremos más adelante, para
cumplir el propósito del tema que se desarrolla.
En segundo lugar, se refiere la norma a la obligación del patrono de pagar el día
de descanso adicional convenido por las partes, conforme al artículo 196. Este
último artículo está muy vinculado a los fines de nuestro estudio, pues lo que per-
mite es que el trabajador pueda disfrutar de dos (2) días de descanso a la semana,
mediante la prolongación de su jornada diaria en 1 hora, sin excederse en el máxi-
mo para la jornada semanal de 44 horas.
Ahora bien, me he referido en el párrafo anterior, al límite máximo de la jornada
semanal. Con esta mención, hemos llegado al punto principal de nuestro estudio,
pues es aquí, donde obligatoriamente debemos referirnos a lo previsto en la Cons-
titución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 90, norma su-
prema ésta, que además de hacer referencia a los límites diarios y semanales de la
jornada, establece lo siguiente:
Se propenderá a la progresiva disminución de la jornada de trabajo dentro
del interés social y del ámbito que se determine y se dispondrá lo conve-
niente para la mejor utilización del tiempo libre en beneficio del desarrollo
físico, espiritual y cultural de los trabajadores y trabajadoras (…).
Como puede observarse, la tendencia ha venido siendo, a nivel mundial y ahora
con el contenido de la norma constitucional parcialmente transcrita, a disminuir la
jornada semanal de trabajo. Es posible que ello haya tenido su origen en el deseo
de compensar el desplazamiento que ha venido ocurriendo, de la mano de obra,
por la tecnología, con todas las consecuencias que en la economía esto conlleva,
pues resulta oportuno recordar, que el ser humano, es el consumidor por excelencia
de bienes que necesita para su existencia en estos tiempos, de lo cual no escapa el
uso de computadoras y una serie de artefactos que el confort en el hogar requiere.
Se entiende de esta manera, que el desplazamiento de la mano de obra, en la for-
ma simple como la hemos expuesto, en sí misma no conlleva ningún beneficio ni
para el laborante, ni para la sociedad, ni para la economía. Por el contrario, puede
asegurarse que una disminución de la jornada sin una planificación que le dé sen-
tido, más bien es perjudicial, como lo veremos en los párrafos siguientes.
En efecto, según hemos visto, el primer descanso al cual nos referimos, fue el que
debe disfrutar el trabajador al cumplir cinco (5) horas de trabajo continuo, según
lo establece el artículo 205 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Se trata de una norma a la cual debe dársele el cumplimiento tal y como la misma
lo establece y tanto es así que si ese tiempo de descanso y el de las comidas no lo
puede disponer el trabajador para ausentarse de la sede del centro de trabajo, debe
imputarse a la jornada, salvo que el patrono tenga instalado en su empresa los co-
medores a los cuales se refiere el artículo 192.
A simple vista puede notarse que la norma impone un hecho muy especial, como
lo es que el trabajador debe disfrutar del tiempo de descanso que le concede la
Ley en la jornada diaria.
Como lo hemos señalado, no se trata de un capricho del legislador, en el caso
concreto, la medicina del trabajo ha determinado, que los accidentes laborales ocu-
rren, por cansancio, cuando el trabajador continúa en sus labores, después de cin-
co (5) horas continuas de trabajo. Está demostrado por otra parte, que de conti-
nuar las labores, sin conceder el descanso, el rendimiento del prestante de servicios,
no es el mismo y que por el contrario tiende a decaer.
Visto lo anterior, y en relación con los fines del presente tema, es necesario que al
tiempo de descanso en jornada, luego de cumplidas las cinco (5) horas de trabajo
continuas, se le dé un sentido distinto al que ha tenido, pues lo que comúnmente
se ve, es que los trabajadores se dedican a jugar cartas u otros por el estilo, que en
nada lo beneficia y que por el contrario, tiende a crear en él, hábitos negativos.
No es mi intención proponer en este punto, una solución concreta, pero pienso
que ese tiempo podría utilizarse para fines recreativos positivos, por medio de pro-
gramas especiales televisivos que informen al trabajador sobre los extraordinarios
lugares de recreación que tiene el país; programas educativos, que motiven al tra-
bajador a mejorar sus condiciones de vida, y la de su familia, así como también a
suministrar al trabajador información de cualquier actividad que fuera de su inte-
rés y que lo incentivará a participar.
En relación con el descanso en jornada, hicimos una referencia muy especial. Se
trata de la cita hecha al Convenio Nº 153 de la Organización Internacional del
Trabajo, en su artículo 7.
Si reflexionamos sobre la cantidad de accidentes viales que ocurren cada año, las
vidas que se pierden como consecuencia de ellos, y el sin número de inválidos
que esos accidentes dejan, nos daremos cuenta, que el descanso en jornada, y en
el caso concreto el de los chóferes, debería ser estrictamente cumplido, vigilado y
supervisado por las autoridades correspondientes, pues en ello está en juego la
vida y la salud de miles de personas, que anualmente son víctimas del no cumpli-
miento de esta norma.
El Convenio Nº 153, es Ley Nacional a partir del día 1º de junio de 1983, fecha
en que fue publicado en la Gaceta Oficial Nº 32.738 de la fecha mencionada ante-
riormente. Por cierto, que el artículo 11 del Convenio citado, dispone que “La au-
toridad debe prever, un sistema adecuado de inspección, que comprenda contro-
les en las empresas y en las carreteras y que además, deben establecerse las
sanciones para cada caso de infracción”.
En último caso, y para el supuesto de que no se haya puesto en práctica las medi-
das señaladas en el artículo 11, el artículo 12 indica que “(…) las disposiciones
del presente Convenio deberán aplicarse por vía legislativa o reglamentaria.”
Dejo a la reflexión del lector, el contenido y alcance del descanso en jornada y
muy especialmente las disposiciones citadas del Convenio Nº 153 de la Organiza-
ción Internacional del Trabajo.
3. El descanso entre jornadas
Hemos visto que nuestra legislación laboral vigente y la Constitución de la Repú-
blica Bolivariana de Venezuela, establecen la jornada diaria de ocho (8) horas,
con la posibilidad de que esta jornada se extienda por una (1) hora más, por mu-
tuo acuerdo entre patronos y trabajadores, para que estos disfruten de otro día más
de descanso, con lo cual serían dos (2) días de los cuales dispondría el trabajador
a la semana, lo cual será objeto de estudio más adelante, de conformidad con el
tema en desarrollo.
Pues bien, si el trabajador labora ocho (8) o nueve (9) horas al día, conforme lo
expuesto, ello nos conduce a la conclusión de que al menos el laborante dispone
de 15 ó 16 horas, según el caso, tiempo en el cual no está obligado a estar a la
disposición del patrono. Lo lógico sería pensar que ese tiempo lo utilice el traba-
jador para compartir con su familia y disfrutar de un verdadero descanso. Lamen-
tablemente, si hacemos un estudio sociológico de esta situación, nos encontrare-
mos con que, en la realidad, en un alto porcentaje no ocurre lo mejor, sino que
por el contrario, una vez concluida su labor diaria, el trabajador se dedica a com-
partir con “amigos” donde no es extraño el consumo de alcohol, con las múltiples
consecuencias que ello trae. No nos atrevemos a culpar por ello al trabajador. Se
trata simplemente del hecho de que esa conducta, no es otra cosa que una conti-
nuación de los hábitos que ha ido formándose en los descansos en jornada, y ade-
más, podría tratarse de una evasión, lo cual corresponde estudiar a los psicólogos,
pues ante la realidad con la cual se encuentra el trabajador en su hogar, que no es
la más atractiva, lo cual comprenderíamos mejor si nos dedicamos a hacer una
simple observación a los diferentes barrios donde habita nuestra clase trabajado-
ra, en su mayoría obreros, pero también con presencia de empleados. En muchos
de los casos se trata de viviendas que no reúnen las condiciones de habitabilidad
para una familia. Por otra parte, los muebles para descansar, no son los más apro-
piados y es posible que la enfermedad, la desnutrición y la inadecuada alimenta-
ción, sean los elementos que lo esperan en su hogar.
En cuanto a la enfermedad y a la desnutrición, nuestra Constitución prevé en su
artículo 83 el principio fundamental según el cual, “La salud es un derecho social
fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a
la vida…”. Al relacionar la norma anterior el derecho a la salud como parte del
derecho a la vida, se está concatenando esta norma con el contenido del artículo
43 de la misma Constitución, según el cual “El derecho a la vida es inviolable…”.
Es por lo expuesto anteriormente, que resulta indispensable pensar, en que será el
estudio socio-psicológico de esa situación, el que determinará el origen y las con-
secuencias de ella. Mi opinión como laboralista es, que no sólo las condiciones en
el trabajo determinan la salud y el bienestar del trabajador y el de su familia, sino
que las condiciones que prevalecen en el hogar, inciden directamente en el traba-
jador, en la productividad y en el bienestar del país. Por estas razones es que con-
sidero, que una política habitacional amplia, bien coordinada y dirigida a favore-
cer a la clase trabajadora, fundamentada en el artículo 82 de nuestra Carta Magna,
según el cual “Toda persona tiene derecho a una vivienda adecuada, segura, có-
moda, higiénica, con servicios básicos esenciales que incluyan un hábitat que hu-
manice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias. La satisfacción progre-
siva de este derecho es obligación compartida entre los ciudadanos y ciudadanas
y el Estado en todos sus ámbitos”, concordada con créditos para adquirir bienes
muebles, con garantía de sus prestaciones, puede ser una alternativa eficaz, pero
claro está, como lo he manifestado anteriormente, deben ser los estudios socioló-
gicos, sociales y económicos, los que marquen la pauta a seguir. Lo que sí debe
quedar claro es que, existe una situación por resolver en cuanto al descanso entre
jornada del trabajador y el adecuado uso que éste le dé al mismo.
4. Día de descanso obligatorio
Desde que fue promulgada la Ley de Talleres y Establecimientos Públicos, ha que-
dado establecido que “todos los días del año son hábiles para el trabajo….” Y a
continuación indica la ley citada “a excepción de los feriados, los declarados de
fiesta nacional, el 1º de enero y el Jueves y Viernes Santos”. Como puede notarse,
la diferencia entre aquella Ley y el contenido de su artículo 4, y la vigente, es que
ésta señala expresamente los domingos, como días feriados y agrega otros días,
como el 1º de Mayo, el 25 de diciembre y “los que se hayan declarado festivos
por el Gobierno Nacional, por los Estados o por las Municipalidades, hasta un
límite de tres (3) por cada año”.
Como puede observarse, en el fondo, se ha mantenido el criterio de que en el cur-
so del año, existen días durante los cuales el trabajador no está obligado a prestar
servicios. La idea no es de proporcionar un descanso más para el trabajador. Los
fines de esta norma son otros. Se indica con precisión, cuales son los día feriados,
y se impone, salvo las excepciones en ella presentes, una obligación de no hacer.
La motivación que para ello ha tenido el Legislador desde que sancionó la norma,
tal y como está redactada, es que durante esos días feriados, el trabajador pueda
participar con su presencia y en algunos casos con su familia, de esas celebracio-
nes patrias, religiosas, sindicales o de otro orden, según sea el motivo por el cual
hayan sido declarados como feriados por el Gobierno Nacional, Estadal o Muni-
cipal. No se trata en el caso concreto, de conceder al trabajador un descanso para
que reponga sus energías, ni para que se dedique a cualquier tipo de diversión, de
lo que se trata es de que el trabajador haga vida ciudadana, participe de las con-
memoraciones patrias, religiosas y sindicales, de una manera efectiva. Lo que se
pretende una vez más es que el trabajador haga uso correcto del tiempo libre en el
día de descanso obligatorio.
5. Día de descanso semanal y las vacaciones
En cuanto al descanso semanal, la realidad es, que su finalidad era, la de que el
trabajador pudiera disponer de un (1) día a la semana, luego de haber concluido
su jornada, para descansar y compartir con su familia.
Lo mismo ocurre con las vacaciones anuales. Se consideró que, cumplido un (1)
año de servicios ininterrumpidos, el trabajador necesitaba de un descanso que fuera
suficiente para visitar su familia, si ésta se encontraba en el interior, para tratar de
visitar la región que deseaba conocer del país y resumiendo, cambiar sus preocu-
paciones laborales, por satisfacer necesidades familiares y metas personales que
anhelaba cumplir.
La verdad es, que nuestros trabajadores han sido criticados fuertemente, pues en
los días feriados, en los días de descanso semanal, en las vacaciones, a lo que se
dedican es a jugar bolas criollas, dominó y otros por el estilo, que en lugar de
acercarlo a la familia, lo que hace es alejarlo.
Por otra parte, si antes se consideró que las vacaciones anuales debían disfrutarse
con cierta puntualidad, evidentemente, a partir de los años 50, vino al país una
inmigración numerosa procedente de Europa, entre ellos italianos, españoles, por-
tugueses, que ingresaban al mercado de trabajo y quienes dieron un gran aporte a
nuestro desarrollo, muy especialmente en la construcción.
Ello trajo como consecuencia, que por someterse a la Ley, muchas veces, por con-
venio entre patronos y trabajadores, se acordara acumular las vacaciones, para así
poder trasladarse aquellos trabajadores a sus países de origen, pero en verdad, 15
días hábiles no eran suficientes para ir a uno de esos países europeos, compartir
con sus familiares y amigos y regresar a tiempo para continuar sus labores. La
necesidad de permitir la acumulación de períodos anuales de vacaciones, era in-
discutible. Lamentablemente esta situación no era comprendida y se mantuvo así
durante mucho tiempo. Resulta curioso, desde el punto de vista jurídico, que por
primera vez, se dé una solución, pero no proveniente de una reforma a la Ley,
sino por vía reglamentaria. Fue el Reglamento de la Ley de Trabajo que entró en
vigencia a partir del 1º de febrero de 1974, donde en su artículo 99, se permitió la
acumulación hasta de dos (2) vacaciones, cuando ello fuera razonable. Diez (10)
años después, fue reformada la Ley del Trabajo, en fecha 11 de junio de 1983, y
aun cuando el Reglamento permitía la acumulación referida, esa reforma legal,
nada dispuso sobre la materia. Fue la reforma a la Ley que entró en vigencia el 1º
de Mayo de 1991, que en su artículo 229, permitió la acumulación hasta de tres
(3) vacaciones, “cuando la finalidad de dicha acumulación sea conveniente para
el solicitante”. Se resuelve de esta manera, una situación, que si desde el punto de la
medicina del trabajo, no es recomendable, la verdad es que, si el trabajador hace uso
correcto de los otros descansos que prevé la Ley, la finalidad de la acumulación
antes referida, siempre que ella sea en beneficio del trabajador y el de su familia,
se justifica, pero claro está, sujeto a ciertas posibilidades que lo condicionen.
Lo expuesto anteriormente, constituye el punto central del presente tema; pues en
nuestro criterio, si el trabajador tiene un tiempo para descansar en jornada; si con-
forme a la Ley dispone del descanso semanal; del obligatorio y de las vacaciones
anuales, pero ese tiempo libre no lo usa efectivamente para su beneficio, ningún
avance constituye el que se disminuya la jornada diaria o semanal; que por ley o
por convención colectiva se aumenten los días de vacaciones anuales o que se au-
mente el descanso en jornada. Es necesario que ese tiempo libre que se concede al
trabajador, sea concatenado con medios que concuerden con su finalidad y armo-
nicen las ideas, de manera tal, que en la realidad, el tiempo libre sea usado para el
bienestar del trabajador y el de su familia, lo cual, como afirmamos anteriormen-
te, va en beneficio de toda la sociedad.
Hemos visto con tristeza, como la familia se ve distanciada, por el simple hecho
de que al tener el trabajador dos (2) días libres al final de la jornada semanal, no
dispone de medios para disfrutar del mar, de las montañas o de cualquier otro si-
tio donde quiera ir con su familia, pues tal vez los jóvenes se permiten la libertad
de dormir en la playa, sobre la arena y el aire libre, pero cuando se trata de ir con
la esposa y al menos con su hijo, la situación es diferente. Lo mismo podríamos
pensar si se trata de un fin de semana en la montaña o en el llano, lo cierto es que
no existe esa infraestructura que conceda esas facilidades. No creo que sea tan
difícil en un país como el nuestro, con los inmensos recursos de los cuales dispo-
ne construir edificaciones apropiadas para la recreación de los trabajadores y que
por otra parte, pueda pensarse que el pago del alojamiento, bien sea por un fin de
semana o para disfrutar de unas vacaciones, sea concertado en las convenciones
colectivas de trabajo, mediante estipulaciones que permitan al patrono descontar
del salario al trabajador que lo solicite, una cantidad suficiente para que, unida al
bono vacacional y a un aporte de la empresa, el trabajador pueda trasladarse al
lugar preferido, a disfrutar del descanso.
He tenido conocimiento que el Instituto para la Capacitación y Recreación de los
Trabajadores (INCRET), creado por Ley de fecha 25 de junio de 1954, tiene en
diferentes sitios del país, como en Los Caracas e Higuerote, infraestructuras que
ofrecen comodidad para el uso del tiempo libre. Lamentablemente a esas casas o
cabañas, no se les ha dado el mantenimiento necesario y por otra parte es notorio
el hecho de que, en cuanto a Los Caracas se refiere, estas casas eran utilizadas
únicamente para las cúpulas sindicales.
Lo verdaderamente positivo, a los fines del tema en desarrollo, es que se construyan
edificaciones que sean de fácil acceso a los trabajadores, desde el punto de vista del
lugar donde estén ubicados, así como también desde el punto de vista económico.
En un taller que se dio sobre el uso del tiempo libre, se planteó la idea, de que así
como se habían construido balnearios populares, se construyeran residencias po-
pulares. Se trataba de simples edificaciones sin mayores lujos, pero sí con las ins-
talaciones necesarias, para que el trabajador y su familia se instalaran a disfrutar,
del fin de semana o de las vacaciones, según el caso.
Lo expuesto anteriormente, no resulta descabellado, si nos detenemos a leer los
literales “b”, “c”, “d” y “e” del artículo 3 de la Ley que creó el Instituto para la
Capacitación y Recreación de los Trabajadores (INCRET), que disponen:
Serán funciones del Instituto:
(…)
b. Colaborar con el Ministerio del Trabajo en todo lo referente al mejor
aprovechamiento del tiempo libre de los trabajadores y de sus vacacio-
nes anuales, a fin de organizar debidamente el bienestar de éstos y de
sus familiares; y cooperar con el referido Despacho en la ejecución de
los sistemas que al efecto se adopten.
c. Ejercer la administración de las Colonias Vacacionales que le confíe el
Ejecutivo Nacional, de acuerdo con la reglamentación que les rija;
d. Prestar su colaboración al Ministerio del Trabajo en la labor de propor-
cionar medios de recreación a los trabajadores y a sus familiares, que
les permitan al mismo tiempo elevar su cultura. A tal fin podrá adminis-
trar los servicios artísticos que determine el Ejecutivo Nacional;
e. Contribuir con el Ministerio del Trabajo a fomentar el turismo de los
trabajadores en el país. Asimismo, de acuerdo con los servicios del Mi-
nisterio, podrá organizar giras turísticas al exterior, orientadas hacia la
capacitación técnica y cultural de aquellos.
He tenido información de que en diferentes sitios como por ejemplo, Los Totumos,
Municipio Brión del Estado Miranda, en Mérida, en el Zulia, y en Sucre, el Insti-
tuto para la Capacitación y Recreación de los Trabajadores (INCRET), tienen te-
rrenos donde podría llevar adelante los objetivos que le impuso la Ley por la cual
fue creado y que constituyen su razón de existir. La información anterior traté de
confirmarla, pero resultó infructuosa la gestión. Lo cierto es, que de acuerdo con
lo establecido en el literal “k” del artículo parcialmente transcrito anteriormente,
se faculta al INCRET para adquirir, administrar y enajenar bienes muebles e in-
muebles que sean necesarios para el cumplimiento de sus funciones.
Lo que sí podemos afirmar es que, si se ponen en práctica las normas contenidas
en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la ley que creó
el Instituto para la Capacitación y Recreación de los Trabajadores (INCRET), se-
guramente habremos dado un paso gigantesco y por lo demás revolucionario en lo
concerniente al uso del tiempo libre.
Finalmente, es necesario hacer una reflexión sobre el número de personas que po-
drían resultar favorecidas por todas las medidas que hemos sugerido en los párra-
fos anteriores. Seguramente la conclusión sea de que, es necesario que la pobla-
ción en edad de ingresar al mercado del trabajo, pueda incorporarse a la economía
formal, donde le sea posible disponer de las jornadas referidas, de los descansos
mencionados y de las posibilidades para hacer uso del tiempo libre, pues, consi-
deramos que una población que se desempeña en el mercado informal del trabajo,
como prestantes de servicios, no dependientes, no dispone de las condiciones ne-
cesarias, para programar el uso de los descansos (semanales y vacaciones espe-
cialmente) a que nos hemos referido en el desarrollo del presente tema.
Reducción de la jornada de trabajo
a la luz de la Constitución venezolana
Juenny de los Ángeles PAZ AGUIRRE*
SUMARIO
Introducción
1. Desarrollo
Conclusión
Introducción
Dentro de un esquema civilista clásico, corresponde a las partes la determinación
de las condiciones de ejecución de las recíprocas prestaciones asumidas por ellas
en el contrato; sin embargo, las condiciones de ejecución del servicio, que corres-
ponde al trabajador en el contrato de trabajo, constituyen una materia en la que la
intervención legislativa es concluyente.
Frente a la concepción de un patrono o empleador, titular de un poder absoluto de
dirección y control, que le permitía organizar la empresa a su conveniencia, el De-
recho del Trabajo adopta una idea funcional y social.
La más importante de las circunstancias bajo las cuales el trabajador ejecuta su

actividad, es la jornada de trabajo, razón por la cual el Derecho del Trabajo se
muestra en extremo cuidadoso en lo que a ella se refiere.
*
La Universidad del Zulia, Abogada, mención Máxima Calificación, Programa de Postgrado de
Derecho Laboral y Administración del Trabajo, Nivel Maestría, Cursante. Centro de Investigacio-
nes Laborales y Disciplinas Afines (CIELDA), Asistente de Investigación del Director.
650 JUENNY DE LOS ÁNGELES PAZ AGUIRRE
En la presente investigación se hará referencia a todo lo relativo a la jornada de
trabajo haciendo énfasis a la reducción de la jornada, debido a que cuando una
actividad humana se realiza en forma continua, va a producir, en quien la realiza,
un fenómeno fisiológico conocido como fatiga. El organismo va a requerir enton-
ces, de un período de descanso con el fin de permitirle recuperar las fuerzas y
evitar así, un daño a la salud. De allí pues que se haga necesario limitar la dura-
ción del tiempo de actividad y establecer los descansos necesarios. La integridad
física y mental del trabajador, es preocupación fundamental del legislador, éste ha
considerado intervenir para limitar el tiempo de trabajo y establecer los descan-
sos, con lo cual, el campo de la autonomía de la voluntad se ve muy reducido en
lo que concierne a la duración del tiempo de trabajo, pues al imperar las normas
de orden público laboral, la libertad contractual de las partes se limita a la posibi-
lidad de establecer acuerdos más favorables al trabajador. La Reducción de la Jor-
nada, es igualmente una consecuencia de orden social, como la necesidad de que
el trabajador, disponga de tiempo para participar en la vida de relación y en la
vida familiar; de orden económico, puesto que el trabajador agotado es un ele-
mento de baja productividad cultural, ya que el trabajador requiere tiempo para
ampliar sus conocimientos y para el esparcimiento; de política de empleo, pues la
reducción del número de horas de labor, permitido a cada trabajador, favorece el
aumento del número de trabajadores requeridos por las empresas; hacen evidente
la necesidad de una reducción de la jornada.
1. Desarrollo
Etimológicamente la palabra jornada, viene del italiano “Giornata” y significa la
actividad que se cumple durante un dia (Giorno). El Diccionario de la Real Aca-
demia de la Lengua Española, la define “como el tiempo de duración del trabajo
diario de los obreros”. Sin embargo, se utiliza igualmente el término jornada para
referirse a un lapso superior al de un día, como sería el caso de la jornada semanal.
Por jornada de trabajo se entiende el tiempo durante el cual el trabajador está a
disposición del patrono y no puede disponer libremente de su actividad y sus mo-
vimientos. (artículo 189 de Ley Orgánica del Trabajo).
Cuando se refiere a el tiempo de trabajo, se trata en sentido amplio, tanto a las

distintas especies de contrato de trabajo según su duración, es decir, por tiempo
indeterminado o a término, como en sentido estricto, a la jornada diaria, semanal
o anual, durante el cual el trabajador cumple la obligación de prestar el servicio
convenida con el empleador. El tiempo de trabajo ha constituido en los últimos
años, conjuntamente con la estabilidad y las indemnizaciones debidas al trabaja-
dor a la finalización del contrato de trabajo, el centro de una discusión dirigida a
flexibilizar el mercado de trabajo para adaptarlo a las nuevas exigencias deriva-
REDUCCIÓN DE LA JORNADA DE TRABAJO A LA LUZ... 651
das de la globalización o mundializacion de la economía y de los avances tecnoló-
gicos, las cuales producen efectos en la organización de las unidades productivas
y, por ende, las relaciones que ésta entabla con sus trabajadores. Se trata de bus-
car que los cambios que necesariamente se están dando puedan ser asimilados por
las empresas, mejorar su competitividad y acceder a los mercados globalizados,
sin que se afecten los niveles de empleo.
El tema de la reducción de la jornada es de capital importancia dentro del Dere-
cho del Trabajo a punto tal que Cabanellas la ha calificado como la institución
jurídica madre. Este autor encuentra un antecedente de la regulación de la jornada
de trabajo en las vetustas leyes de Manú (1280 A.C.) las cuales establecían: “El
sol establece la división del día y de la noche para los hombres y para los dioses:
la noche es para el sueño de los seres, y el día para el trabajo”.1
A pesar de que la antigüedad del trabajo era fundamentalmente obra de los escla-
vos, de modo que la jornada la fijaba unilateralmente el amo, sin embargo, éste
procuraba no someter a su esclavo a jornadas agotadoras, puesto que le interesaba
conservarlo, de la misma manera que quería conservar un animal. En la Edad Me-
dia, el colono o siervo debía cumplir una jornada marcada por el curso del sol, y
el artesanado, las corporaciones adoptaron una jornada variable de acuerdo a las
estaciones: nueve horas y media en invierno y doce y media en verano.
Con la llegada del sistema liberal y la desaparición del pequeño taller artesanal, el
desarrollo de las grandes fábricas y la aparición de la máquina, se produjo un ex-
ceso de mano de obra; ésta, considerada una mercancía al fin, fue sometida a las
oscilaciones de la Ley de la oferta y la demanda, lo cual ocasiono un profundo
desequilibrio entre las fuerzas del trabajo y la producción. Los trabajadores ago-
biados por los bajos salarios y el temor a quedar cesantes, debieron aceptar jorna-
das inhumanas de más de 12 horas por día. Sus patronos no se preocupaban por el
agotamiento y el deterioro físico de los trabajadores, pues la sobreoferta de mano
de obra hacia fácil reemplazar el trabajador fatigado. Por otra parte, dentro de una
concepción mercantilista del progreso técnico, imperante en la época, se conside-
raba que el esfuerzo físico que se precisaba para operar las máquinas, era menor
que el que había que desarrollar anteriormente, cuando se trabajaba artesanalmente,
razón por la cual se pretendía justificar la prolongación de la jornada.
Sin embargo, los países europeos fueron los primeros en reaccionar. Así, Inglate-
rra en 1847 fijó en 10 horas y media la duración máxima de la jornada, lo propio
hizo Francia en 1848 cuando adoptó la jornada de 10 horas.
1
Guillermo CABANELLAS. Compendio de Derecho Laboral. Omeba. Buenos Aires-Argentina. 1988,
p. 509.
Las primeras acciones gremiales se orientaron siempre en dos sentidos fundamen-
tales para los intereses de los trabajadores: el logro de una mejor remuneración y
la reducción del tiempo de trabajo.
Se dice que el trabajador como contraprestación de su salario, debe poner su fuer-
za de trabajo a disposición del empleador por un determinado lapso de tiempo,
este tiempo debe ser, por imperativo de la misma naturaleza y por requerimientos
de la justicia social, necesariamente parcial; porque si bien es cierto que el hom-
bre siempre ha trabajado, no le es menos que nunca, ni en las épocas de mayor
iniquidad, ni aun bajo la infame institución de la esclavitud, el hombre ha trabaja-
do todos los días y durante todo el día.
En los tiempos modernos especialmente desde la segunda mitad del siglo pasado,
el problema de la duración del trabajo ha recibido un nuevo tratamiento, por fuer-
za de razones sociales y técnicas vinculadas, las primeras a la lucha de los trabaja-
dores por mejores condiciones de trabajo, y especialmente por la reducción de la
jornada; y las segundas, a los grandes avances de la ciencia y de la tecnología que
han hecho posible que el trabajador se beneficie con la simplificación y
tecnificación de los procesos productivos, que permiten mayor producción en me-
nor tiempo. Así, ya el hombre no trabaja todo el día, porque existe una limitación
a la jornada diaria; no trabaja todos los días, porque se ha establecido un régimen
de descanso semanal y de días feriados; y no trabaja todo el año porque tiene de-
recho a disfrutar del correspondiente período vacacional.
Las legislaciones modernas se han caracterizado por una regulación cuidadosa de
lo relativo a la jornada de trabajo, como garantía de preservación de la salud físi-
ca y mental del trabajador. Con la adopción de la jornada de 8 horas, parecería
haberse llegado al tope máximo en materia de protección al descanso del trabaja-
dor, sin embargo, las nuevas condiciones bajo las cuales se desarrolla el trabajo
industrial, la imposición de un trabajo colectivo y monótono, a lo cual se agregan
los problemas típicos de las grandes concentraciones urbanas y el aumento del
tiempo de transporte, hicieron necesaria una nueva intervención en materia de re-
ducción de jornada.
Según el Diccionario de Economía Política2 , la jornada de trabajo es el tiempo

del día durante el cual el trabajador labora en una empresa o institución. La natu-
raleza social de la jornada de trabajo es determinada por las relaciones de produc-
ción que dominan en la sociedad. La jornada de trabajo se divide en tiempo de
trabajo necesario (ver) y tiempo de trabajo adicional. Bajo el capitalismo, esta di-
2
Borísov Zhamin MAKÁROVA. Diccionario de Economía Política. Buenos Aires-Argentina.
visión presenta un carácter antagónico. El capitalista procura aumentar el tiempo
de trabajo adicional para obtener mayor plusvalía. Los términos máximos de du-
ración de la jornada de trabajo, en el régimen capitalista, dependen de dos tipos
de factores. Por una parte, dependen de los límites físicos en que puede usarse la
fuerza de trabajo, pues el obrero necesita cierto tiempo para el sueño, el descanso,
la comida y la satisfacción de otras necesidades físicas indispensables. Por otra
parte, dependen de exigencias de carácter social y moral; el obrero necesita tiem-
po para satisfacer sus necesidades espirituales y sociales, cuyo nivel y carácter
dependen del estado general de la cultura en un país dado, del grado de desarrollo
de la clase obrera y de la lucha clasista del proletariado. El afán de obtener mayor
plusvalía induce a los capitalistas a prolongar la jornada de trabajo, más esta ten-
dencia choca constantemente con la resistencia de la clase obrera que procura li-
mitar a una magnitud normal la duración de la jornada de trabajo. De ahí que en
última instancia, la duración de la jornada de trabajo se halle determinada por la
correlación de fuerzas en la lucha entre los capitalistas y la clase obrera. Sobre la
duración real de la jornada de trabajo, influyen en gran manera el grado de inten-
sidad del trabajo, la magnitud del paro forzoso, el nivel del salario real, el movi-
miento de las fases del ciclo industrial, etc. La reducción ulterior de la jornada de
trabajo va acompañada de un aumento de la intensidad del mismo, de un descenso
del salario real, de un empeoramiento de las otras condiciones de trabajo, de un
incremento del grado de explotación de la clase obrera. Se encuentran en una dura
situación los trabajadores de los países coloniales y dependientes, donde la jorna-
da de trabajo en realidad no está limitada y llega hasta las catorce y dieciséis ho-
ras al día. La lucha económica de la clase obrera de los países capitalistas por
condiciones normales de trabajo y, en particular, por reducir la jornada de trabajo
no puede mejorar de manera radical la situación de los obreros, y las conquistas
económicas alcanzadas no pueden ser sólidas. El incremento de la productividad
del trabajo hace posible que la jornada laboral sea de menor duración y que au-
mente el volumen del producto necesario y adicional. De este modo, en la socie-
dad socialista, la jornada de trabajo se reduce a la vez que se eleva el nivel de
vida material de los trabajadores, se aumenta el salario, ante todo el de los traba-
jadores que perciben bajas remuneraciones.
Hoy en día, en lo que se ha dado en llamar la era post-industrial, los cambios tec-
nológicos y la velocidad con que éstos se producen, han creado la necesidad de
un nuevo modelo organizativo del trabajo, con el fin de obtener el máximo prove-
cho de esas tecnologías, y dentro de ese modelo organizativo, el tema de la dura-
ción del tiempo de trabajo y su distribución, constituyen una tarea prioritaria.
Oscar Hernández Álvarez, al respecto afirma: “La actual revolución tecnológica,
favorece la reducción del trabajo requerido para la producción de bienes y servi-
cios, pues la automatización optimiza el rendimiento de la energía humana.”3
Una de las manifestaciones más recientes en esta materia es la flexibilidad en la
distribución del tiempo de trabajo y la tendencia a la anualización y semestrali-
zación de los horarios de trabajo, tendencias éstas que en parte se inscriben dentro
de una política de empleo que acude al mecanismo de la reducción de la jornada
como factor expansivo del mercado de trabajo. La anualización consiste en que el
cómputo de las horas trabajadas se hace en función del lapso de un año o de un se-
mestre, y no en base a una semana, pudiéndose distribuir las horas anuales en forma
tal, que permita trabajar mas horas durante determinadas épocas del año cuando
se requiera, compensando esto con menor cantidad de horas de trabajo en aque-
llos períodos en que no se haga necesario un mayor nivel de actividad productiva.
La limitación o reducción de la jornada de trabajo sería inútil si no se determina
un criterio para medir esa duración de la jornada. Las posiciones de las partes
involucradas son antagónicas en este aspecto. Así el trabajador va a pretender que
la jornada deba ser medida desde el mismo momento en que éste se dirige al lugar
de trabajo y hasta que regrese a su casa, en tanto que el patrono le parecerá que la
medida de la jornada deberá ser la efectividad del trabajo realizado.
La limitación de la jornada de trabajo ha constituido desde finales del siglo pasa-
do, junto con el salario, las principales reivindicaciones por las que ha luchado el
movimiento sindical y los aspectos sobre los cuales se ha regulado mas por los
gobiernos. Ello es explicable por las relaciones estrechas de ambas con el bienes-
tar y la dignidad de los trabajadores; los límites del tiempo de trabajo marcan las
fronteras entre la subordinación y la libertad personal para el descanso o el desa-
rrollo de las potencialidades humanas en beneficio y por cuenta propia del individuo.
La reducción de la jornada de trabajo, aparte de las razones humanas y biológicas
que imposibilitan al hombre para trabajar todo el día, encuentra justificación téc-
nica en el hecho demostrado de que la fatiga prolongada, disminuye las defensas
orgánicas y la destreza manual del trabajador, propiciando los accidentes de tra-
bajo y las enfermedades profesionales; y desde el punto de vista económico; des-
de la perspectiva del interés de la empresa, como ente generador de riquezas, la
jornada prolongada reduce el rendimiento del trabajador y afecta seria y notable-
mente la calidad y la productividad de su labor.
3
Oscar HERNÁNDEZ ÁLVAREZ. La Flexibilización del Derecho del Trabajo. Diario de Tribunales.
1990, p. 225.
El artículo 189 de la LOT, define lo relativo a la jornada de trabajo y aclara el

elemento de disponibilidad al establecer que cuando el trabajador no puede dis-
poner del tiempo a su voluntad, el período que dure esa sujeción a las órdenes del
patrono, será considerada jornada efectiva. Lo que determina, en mi opinión, que
se considere que el trabajador está cumpliendo su jornada de trabajo, es precisa-
mente el hecho de que esté disponible para realizar las actividades que le enco-
mienda su patrono. La dependencia característica del contrato de trabajo se pone
de manifiesto en el hecho de que, durante el tiempo que dura la jornada de traba-
jo, el trabajador no se encuentra en libertad de realizar las actividades que se le
ocurran, puesto que su tiempo no está disponible para él, sino para su patrono.
Poco importa que en realidad no esté ejecutando actividad productiva alguna (tra-
bajo efectivo) lo determinante es el hecho de estar disponible para el patrono.
La jornada efectiva comienza a contarse a partir del momento en que el trabajador
llega al lugar en donde habitualmente debe efectuar su actividad, lo que lleva a
distinguir entre jornada efectiva y tiempo de presencia del trabajador en la empresa,
pues según afirma Fernando Villasmil B. “la jornada comienza no a partir del mo-
mento en que el trabajador llega a la empresa, sino al lugar en el cual se efectúa su
trabajo, o en su defecto, al lugar en donde se le van a impartir las órdenes o ins-
trucciones acerca del servicio que va a efectuar, lo cual se da en aquellos casos en
los cuales el trabajador efectúa su labor en un sitio distinto del local de la empresa”.4
La íntima relación entre jornada y presencia en el lugar de trabajo se explica por-
que sólo al llegar a ese lugar está el trabajador realmente listo para ser utilizado
por su empleador, por ser allí donde recibe las directrices, herramientas, enseres,
etc. necesario para su labor.
Aún el trabajo de los altos empleados está sujeto a la obligación de presencia físi-
ca para ejecutar el esfuerzo convenido, y la constante preocupación de ellos por la
empresa en que trabajan, no significa tiempo de labor efectiva, ni la obligación
jurídica exigible por el empleador, ni fuente de responsabilidad en caso de incum-
plimiento voluntario o inejecución de las órdenes impartidas fuera de su jornada.
El artículo 190 de LOT considera jornada efectiva el período de reposo y comi-
da del trabajador que no puede ausentarse de su puesto durante tales reposos, por
exigírselos la naturaleza de su labor, o sea, cuando la ejecución de la labor re-
quiera de una atención continua de parte del trabajador, o cuando deba mante-
nerse en su puesto para atender las órdenes del patrono o las emergencias que se
puedan presentar.
4
Fernando VILLASMIL B. Comentarios a la LOT. Edit. Borrero. Maracaibo 1991, p. 414.
Pero igualmente se plantea la discusión entre jornada efectiva y permanencia en
la empresa cuando el artículo 194 ordena no imputar a la jornada efectiva los tiem-
pos de reposo y comida, cuando permaneciendo el trabajador en la empresa, estos
transcurran en comedores construidos por el patrono para tales fines, ni el tiempo
de reposo y comidas de los trabajadores en la navegación marítima, fluvial, la-
custre y aérea. En este caso los trabajadores están presentes en las instalaciones
de la empresa y no obstante su presencia no puede ser interpretada como una dis-
ponibilidad de su tiempo a favor del empleador.
La flexibilidad en la duración de la jornada significa un equilibrio mejor y más
individualizado entre el tiempo de trabajo y el tiempo de vida: equilibrio que es
muy diversificado según las posiciones personales y sociales. Para los empresa-
rios significa capacidad de adaptar mejor la producción a la demanda, de explotar
plenamente las capacidades productivas y de aumentar la productividad del trabajo.
Por medio de la anualización, o sea el establecimiento de un número de horas de
trabajo, no en función de un lapso semanal o diario, sino en base a un período
anual, o en algunos casos semestrales, se contempla la posibilidad de distribuir el
tiempo de trabajo a lo largo de un año, de manera que se pueda trabajar un núme-
ro de horas en aquellos períodos de mayor actividad, sin tener que acudir al pro-
cedimiento del tiempo extraordinario, compensando el excedente trabajado, con
un número menor de horas en aquellos períodos en los que la actividad de la em-
presa disminuya. La anualización conlleva una reducción del tiempo de trabajo.
De igual manera, en lo que indica a la distribución del tiempo de trabajo, tenemos
los horarios individualizados, los cuales consisten en el cumplimiento por parte
del trabajador, de una jornada regular de duración mínima, permitiéndosele distri-
buir las demás horas a su conveniencia.
La Ley Orgánica del Trabajo incorpora dos innovaciones fundamentales en esta
materia:
a) Reducción de la duración máxima de la jornada semanal diurna y noc-
turna cumplida por los obreros, para fijarlas en 44 y 40 horas respecti-
vamente, asimilándolo a los empleados a quienes ya se les aplicaban esos
limites; y, reducción de la duración máxima semanal de la jornada mix-
ta para ambas categorías de trabajadores, de 45 horas a 42 horas.
b) Flexibilización de la regulación de la jornada de trabajo permitiendo
en los supuestos regulados por los artículos 201 y 206, la prolongación
diaria y semanal del trabajo, siempre que en un período de 8 semanas
no se exceda en promedio de 44 horas semanales. Las normas regla-
mentarias complementan esta regulación estableciendo un máximo
diario de 12 horas.
Según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “la jornada de
trabajo no excederá de ocho horas diarias ni de cuarenta semanales. En los casos
en que la ley lo permita, la jornada de trabajo nocturna no excederá de siete horas
ni de treinta y cinco semanales. Ningún empleador o empleadora podrá obligar a
los trabajadores o trabajadoras a laborar horas extraordinarias”.
En cuanto a la posición de la Organización Internacional del Trabajo, en la reco-
mendación N° 116 estableció: la reducción de la jornada es un beneficio social
deseable, pero deben agotarse las medidas para que las condiciones económicas
no reviertan la medida en contra de sus beneficiarios y del país en general.
No puede decirse que la mera flexibilización del mercado de trabajo es capaz de
producir automáticamente nuevos puestos de trabajo. Hay que tomar en conside-
ración la interacción de la coyuntura macroeconómica con el mercado de trabajo,
el diálogo entre los gobiernos y los agentes sociales y el papel crucial de la educa-
ción y la formación profesional para lograr la mano de obra de alta calidad, edu-
cada y calificada que exigen las nuevas realidades económicas y tecnológicas.
El Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla y complementa la re-
ducción de la jornada, introduciendo innovaciones en materia del tiempo de tra-
bajo que, por una parte, regulan situaciones que en la práctica ya se venían dando,
como las empresas de trabajo temporal, o avanzan para darle permanencia a polí-
ticas laborales que se venían desarrollando para atender la problemática del des-
empleo, como es el caso de los contratos de formación profesional, o complemen-
tan la ley para facilitar su aplicación, como la regulación de los límites de la jornada
ordinaria y de la jornada parcial de trabajo, el permiso necesario para el trabajo
en las empresas sometidas a oscilaciones de temporada y disposiciones relativas
al descanso semanal y compensatorio.
Creemos que las normas promulgadas apuntan en la dirección correcta de promo-
ver el empleo sin descuidar la protección del trabajo y de quien lo desempeña,
como un valor de la sociedad. Estamos convencidos que el fortalecimiento del diá-
logo social y de la negociación colectiva, como instrumentos que coadyuvaran a
lograr los cambios requeridos, es inaplazable. Más allá de las normas, es sólo me-
diante el fomento del intercambio permanente y de la promoción de un espíritu de
colaboración entre los interlocutores sociales y el gobierno, como podrán lograrse
resultados deseables en el camino de conquistar mayor bienestar para la sociedad.
Hernández Álvarez, afirma que “el ius laboralista no puede negarse a tomar en

cuenta las nuevas realidades que suponen necesariamente, en muchos casos, nue-
vos enfoques en la elaboración y en la aplicación de las normas; pero su reflexión,
que muchas veces lo llevará a actuar en forma coherente con planteamientos de
flexibilización, no puede significar la aceptación de un proceso de desregulación
del trabajo, en lo cual priven las condiciones de la oferta y de la demanda, en
desmedro del cumplimiento de los grandes principios generales que han dado au-
tonomía científica al Derecho Laboral. La flexibilidad no puede ser sino una al-
ternativa que se presenta al Derecho del Trabajo, y que debe ser utilizada por éste,
en el proceso de regular realidades sociales cambiantes, a las cuales la norma
debe ajustarse, pero en una forma tal que este constante dinamismo no perturbe la
realización de sus finalidades trascendentes. Así, flexibilidad y rigidez no son, ni
deben ser, sino modalidades en la aplicación de la norma jurídica laboral, las cua-
les deben estar orientadas a facilitar el cumplimiento efectivo del Derecho del Tra-
bajo, sin que tales modalidades comporten un debilitamiento de las estructuras
esenciales de éste”.
En materia jurisprudencial encontramos una sentencia del Tribunal Supremo de

Justicia en Sala Constitucional de fecha tres (03) de julio de 2001 cuyo Magistra-
do Ponente fue Antonio García García, la cual constituye un precedente en el campo
de la Jornada de Trabajo, en la cual se interpuso un recurso de nulidad por razo-
nes de inconstitucionalidad contra las disposiciones contenidas en el artículo 195
de la Ley Orgánica del Trabajo. En la exposición de los accionantes, consideran
que la disposición infringe, el contenido del artículo 90 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela el cual suscribe lo siguiente: “La Jornada de
Trabajo diurna no excederá de ocho horas diarias ni de cuarenta y cuatro horas
semanales. En los casos en que la Ley lo permita, la jornada de trabajo nocturna
no excederá de siete horas diarias ni de treinta y cinco horas semanales. Ningún
patrono o patrona podrá obligar a los trabajadores o trabajadoras a laborar horas
extraordinarias. Se propenderá a la progresiva disminución de la Jornada de Tra-
bajo dentro de los intereses sociales y del libre beneficio del desarrollo físico, es-
piritual y cultural de los trabajadores y trabajadoras.
Los trabajadores y trabajadoras tienen derecho al descanso semanal y vacaciones re-
munerados en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente laboradas” (…)
En esta sentencia se señala que el contenido del artículo 195 de la Ley Orgánica
del Trabajo prevé excepciones a la duración de la jornada de trabajo, que no son
permitidas en la Constitución Nacional vigente al establecer este artículo, que la
jornada nocturna no podrá exceder de siete horas diarias ni de cuarenta horas se-
manales, mientras que la disposición del artículo 90 de la Constitución establece
que la jornada nocturna no excederá de 35 horas semanales; es por ello que se
alega la inconstitucionalidad por contradecir la Carta Magna.
En el contenido de la norma constitucional (artículo 90 CRBV), se puede obser-
var que existe una diferencia entre su contenido y lo previsto en el mencionado
artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues si bien ambos dispositivos nor-
mativos no coinciden en cuanto a que la jornada nocturna diaria “no excederá de
siete horas”, no ocurre lo mismo al referirse a la jornada semanal, pues la norma
constitucional establece una jornada semanal menor, es decir, “treinta y cinco ho-
ras semanales”, mientras que la Ley Orgánica del Trabajo se indica “cuarenta ho-
ras semanales”. En este orden de ideas, señalaron los accionantes que el conteni-
do del artículo 195 eiusdem prevé excepciones a la duración de la jornada de trabajo
que no son permitidas en la Constitución vigente al establecer que: “(…) la jorna-
da nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de cuarenta (40) sema-
nales” mientras que la disposición del artículo 90 constitucional dispone que la
jornada nocturna “no excederá” de treinta y cinco (35) horas semanales, “(...) mien-
tras no exista ley que establezca expresamente las labores permitidas en jornada
nocturna ella no debe entenderse permitida”.
Agregaron que el parágrafo único del mismo artículo faculta al Ejecutivo Nacio-
nal para “determinar aquellas labores en las cuales podrá permitirse la prolonga-
ción de la jornada nocturna”, estableciendo una excepción que resulta inconstitu-
cional, pues la disposición del artículo 90 del Texto Fundamental, no prevé
ninguna, y además el contenido del artículo 89 eiusdem, consagra la intangibili-
dad de los derechos laborales, lo que quiere decir, que tales derechos no pueden
ser desmejorados.
De otra parte, en cuanto a la impugnación de las disposiciones de los artículos
196 y 206 de la Ley Orgánica del Trabajo, consideraron los accionantes que tales
normas contradicen igualmente el texto constitucional, pues se establece una jor-
nada rígida, “(…) sin dejar alternativas para que las partes pudieran llegar a arreglos
o se establecieran excepciones”, por lo que no puede celebrarse ningún acuerdo
en tal sentido, sobre todo para aumentar el número de horas de la jornada de trabajo.
Algunos fundamentos que plantearon los accionantes fue que a los trabajadores
petroleros, vigilantes, enfermeras, médicos de guardia, el servicio doméstico, los
conserjes, chóferes, directores y gerentes de fábrica, se les ha seguido aplicando
la jornada de trabajo establecida en las normas impugnadas, haciéndose caso omi-
so a la nueva normativa constitucional.
En la presente causa se demandó además, la nulidad de las normas contenidas en
los artículos 207, 208 y 210 de la Ley Orgánica del Trabajo, relativos a la prolon-
gación de las horas de trabajo u horas extraordinarias, por estimar los accionantes,
que la disposición del artículo 90 de la Constitución de 1999 según la cual “[n]ingún
patrono podrá obligar a los trabajadores o trabajadoras a laborar horas extraordi-
narias”, impide al patrono obligar al trabajador a laborar horas extras y el Inspec-
tor del Trabajo ya no está facultado para autorizar la prolongación de las jornadas
de trabajo. De allí, que si bien la norma constitucional dispone que la ley puede
regular casos que establezcan otro régimen, la regla general debe ser la prevista
en el Texto Fundamental, por lo que considera esta Sala, que la disposición conte-
nida en el artículo 90 de la Constitución, al regular una jornada nocturna de traba-
jo más beneficiosa para el trabajador que la dispuesta en el artículo 195 de la Ley
Orgánica del Trabajo, hace que ésta resulte inconstitucional en lo que respecta a
la jornada semanal nocturna, por contradecir el Texto Constitucional. Lo anterior,
se refuerza, en el señalamiento que hace el mencionado artículo 90, al establecer
que: “[s]e propenderá a la progresiva disminución de la jornada de trabajo dentro
del interés social y del ámbito que se determine”. En consecuencia, debe la Sala
declarar la nulidad de la frase contenida en el artículo 195 de la Ley Orgánica del
Trabajo, según la cual la jornada nocturna no excederá de “cuarenta (40) [horas]
semanales” (corchetes de la Sala), debiendo aplicarse la prevista en el artículo 90
de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hasta tanto sea dic-
tada la nueva Ley Orgánica del Trabajo, según el mandato del numeral 3 de la
Disposición Transitoria Cuarta. Así se declara.
Ahora bien, por lo que respecta al Parágrafo Único de la disposición impugnada,
el mismo establece la facultad del Ejecutivo Nacional para que mediante resolu-
ción especial, determine aquellas labores en las cuales se podrá prolongar la jor-
nada nocturna de trabajo, exigiéndose que el pago por esa jornada cumplida, se
realice como trabajo extraordinario nocturno. Tal disposición, a juicio de la Sala,
no es contraria a la norma del artículo 90 de la Constitución, ya que existen activi-
dades laborales que por sus características muy especiales, implican el cumpli-
miento de jornadas distintas, que sin contrariar los principios constitucionales es-
tablecidos en materia laboral, se requieren para el mejor desarrollo de la actividad
laboral desplegada. Además, el citado artículo 90, hace una salvedad: “[e]n los
casos en que la ley lo permita”, lo cual implica que se deje abierta la posibilidad
de que en determinados casos la ley pueda extender la jornada nocturna.
De la lectura de la norma constitucional antes transcrita, se observa que existe una
diferencia entre su contenido y lo previsto en el mencionado artículo 195 de la
Ley Orgánica del Trabajo, pues si bien ambos dispositivos normativos coinciden
en cuanto a que la jornada nocturna diaria “no excederá de siete horas diarias”, no
ocurre lo mismo al referirse a la jornada semanal, pues la norma constitucional
establece una jornada semanal menor, es decir “treinta y cinco [horas] semana-
les”, mientras que en la Ley Orgánica del Trabajo se indica “cuarenta (40) [horas]
semanales” (corchetes de la Sala).
Para mayor comprensión del lector se reproduce la decisión de la Sala Constitu-
cional del Tribunal Supremo de Justicia. 5
Por las consideraciones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia
en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República
y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la
acción de nulidad interpuesta por razones de inconstitucionalidad por los
ciudadanos RODRIGO PÉREZ BRAVO y CRISTIAN WULKOP
MOLLER, actuando en defensa de sus propios intereses, contra las dispo-
siciones contenidas en los artículos 195 y su parágrafo único, 196, 198,
199, 200, 201, 202, 203, 204, 206, 207, 208, 210, 325, 360 y 362 de la
Ley Orgánica del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República
de Venezuela N° 5.152 Extraordinario del 19 de junio de 1997, y contra
las normas previstas en la Resolución Conjunta N° 102 del Ministerio del
Trabajo y N° 1.460 del entonces Ministerio de Transporte y Comunicacio-
nes, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.003
del 18 de julio de 1996, que desarrollan las disposiciones contenidas en el
artículo 360 de la Ley Orgánica del Trabajo y, en consecuencia:
1. Se ANULA la frase contenida en la disposición del artículo 195 de la
Ley Orgánica del Trabajo, que señala que la jornada nocturna no excederá
de “cuarenta (40) [horas] semanales” (corchetes de la Sala), debiendo apli-
carse la jornada semanal nocturna prevista en el artículo 90 de la Constitu-
ción de la República Bolivariana de Venezuela, hasta tanto sea dictada la
nueva Ley Orgánica del Trabajo, según el mandato del numeral 3 de la Dis-
posición Transitoria Cuarta eiusdem.
2. Se fijan los efectos de este fallo con carácter ex nunc, es decir, a partir
de su publicación por la Secretaría de esta Sala Constitucional.
3. Conforme a lo dispuesto por los artículos 119 y 120 de la Ley Orgánica
de la Corte Suprema de Justicia, se ordena publicar de inmediato el pre-
sente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela,
con precisión en el sumario, del siguiente título:
“SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA EN SALA
CONSTITUCIONAL QUE ANULA LA FRASE “NI DE CUARENTA
(40) SEMANALES”, CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 195 DE LA
LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO”.
4. IMPROCEDENTE la nulidad de los artículos 195 en su Parágrafo Úni-
co, 196, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 206, 207, 208, 210, 325, 360 y
5
Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional 03-07-01. Magistrado Ponente Antonio García
García. N° 000486. Caracas-Venezuela.
362 de la Ley Orgánica del Trabajo y de las normas previstas en la Reso-
lución Conjunta N° 102 del Ministerio del Trabajo y N° 1.460 del enton-
ces Ministerio de Transporte y Comunicaciones. En consecuencia, se re-
conoce la plena vigencia y validez de dichas normas, en los términos
expuestos en este fallo.
Esta sentencia crea un precedente en materia de Jornada Nocturna por la discre-
pancia existente entre la Constitución y la Ley Orgánica del Trabajo y como es
sabido, en virtud de las reglas de interpretación jurídica y de acuerdo a la pirámi-
de de Kelsen son prioridad las normas constitucionales y en base a este criterio
decidió el máximo Tribunal, mientras no se apruebe la Reforma de la LOT, las
jornadas nocturnas se aplicarán bajo el manto protector de la Constitución Nacio-
nal en su artículo 90.
Conclusión
El tema de la reducción de la jornada de trabajo presenta un carácter dinámico y
actual puesto que se encuentra muy vinculado a todo lo que tiene que ver con el
desarrollo económico y social. Además de eso, los avances tecnológicos influyen
en nuevas formas de trabajo, que requieren una distribución del tiempo de traba-
jo, diferente de la que tradicionalmente se ha aplicado.
La recomendación 116 establece el principio de la reducción progresiva de la du-
ración normal de trabajo, pero así mismo advierte, que tal reducción, en vista de
alcanzar una jornada semanal de cuarenta horas, debe hacerse cuando resulte apro-
piado, habida cuenta del grado de desarrollo económico y de las necesidades del
mantenimiento del aumento de la productividad.
Ello hace pensar en que la vía mas apropiada para la reducción del tiempo de tra-
bajo vendría a ser la negociación colectiva que va a permitir el establecimiento de
una jornada mas reducida en la medida en que las posibilidades lo permitan en
unas empresas, más que en otras.
La tendencia hacia la anualizacion permite a las empresas adaptarse rápidamente
a los niveles de actividad exigidos por la situación coyuntural en un momento de-
terminado. Los actuales sistemas legales, en cuanto a la distribución del tiempo
de trabajo, no permite que el empresario pueda aumentar el tiempo de servicio, en
aquellos momentos en que las exigencias del mercado requieran de una mayor pro-
ducción, y reducirlo en tiempo de baja coyuntura.
La crisis económica ha llevado a algunas empresas, a actuar al margen de la ley,
con el beneplácito de las Inspectoras del Trabajo y el acuerdo de los sindicatos a
establecer verdaderas suspensiones colectivas de los contratos de trabajo, sin que
se haya previsto un mecanismo que permita compensar en parte el sacrificio que
se impone a los trabajadores, y a las mismas empresas.
Hemos visto como el problema de la duración del tiempo de trabajo y su distribu-
ción son objeto de una influencia cada vez mayor de las tendencias flexibilizadoras
del Derecho del Trabajo. Se considera estas tendencias como un factor que tiende
a la destrucción de toda la obra, que a través de grandes esfuerzos, luchas y sacri-
ficios, ha logrado consolidar el Derecho del Trabajo.
pág. 664 blanca
La libertad económica constitucional y los grupos
de empresa: Análisis de la Legislación
y la Jurisprudencia laboral en Venezuela
Juan Carlos PRÓ RÍSQUEZ1
“No sigas discutiendo ya acerca de qué tipo de cualidades
debe reunir el hombre bueno, si no trata de serlo”
Marco Aurelio2
SUMARIO
Introducción.
1. Reconocimiento constitucional del derecho a la libertad económica en
Venezuela y en Iberoamérica.
2. Noción del Grupo de Empresas en el Derecho del Trabajo: 2.1 Carac-
terísticas del Grupo de Empresas: 2.1.1 Elementos constitutivos o esen-
ciales: 2.1.1.1 Accionistas comunes en pluralidad de sociedades. 2.1.1.2 Po-
der de control y el interés económico común. 2.1.1.3 Pluralidad de negocios
1
Universidad Central de Venezuela, Abogado magna cum laude. Doctorado en Derecho, cur-
sante. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Escuela de Derecho, Profesor de Derecho del
Trabajo desde 1997, de Derecho Civil I (Personas) 1995-1999. Facultad de Ciencias Económicas
y Sociales, Escuela de Administración y Contaduría, Profesor de Derecho Privado III (Derecho del
Trabajo) 1998-2000. Southern Methodist University, Maestría en Derecho.
[email protected]
2
MARCO AURELIO. Meditaciones. Libro X, 16. Traducción y Notas de Ramón Bach Pellicer. 1ª.
Edición, 4ª Reimpresión. Editorial Gredos. Madrid, España, 1999, p. 184.
666 JUAN CARLOS PRÓ RÍSQUEZ
inherentes e integrados. 2.1.2 Elementos accesorios o complementarios:

2.1.2.1 Tesorería centralizada. 2.1.2.2 Uso mancomunado de denominación,
marcas y emblemas.
3. Regulación del Grupo de Empresas en la Legislación Laboral venezo-
lana: 3.1 Artículo 177 de la LOT. 3.2 Artículo 21 del RLOT y sus antece-
dentes jurisprudenciales: 3.2.1 Elementos requeridos por el artículo 21 del
RLOT: Administración y control común y unidad económica de carácter
permanente. 3.2.2 Efecto único de la determinación del RLOT de un Gru-
po de Empresas: solidaridad pasiva patronal. 3.2.3 De la legalidad del artícu-
lo 21 del RLOT. 3.2.4 Noción de empresa y patrono.
4. Alcance de la responsabilidad laboral solidaria pasiva de acuerdo con
la jurisprudencia nacional: 4.1 Unicidad de la relación de trabajo. 4.2 Iso-
nomía de condiciones de trabajo.
5. Análisis Jurisprudencial: 5.1 Sentencia Alaska I. 5.2 Sentencia Alaska
II. 5.3 Sentencia Luis Durán. 5.4 Sentencia Transporte Saet: 5.4.1 Sobre
el carácter no vinculante de la Sentencia Saet. 5.5 Sentencia Abbott
Laboratories C.A.
Conclusiones.
Introducción
El proceso de globalización de la economía y del mercado ha traído como conse-
cuencia la procura de nuevas formas societarias flexibles que permitan a las em-
presas cumplir con sus objetivos de crecimiento. Esa compleja realidad económi-
co-empresarial ha desembocado en el desarrollo de nuevas estructuras empresariales
que con alguna dificultad encajan en la noción jurídico-laboral tradicional de em-
presa. Recientemente hemos observado como en Venezuela, a través de senten-
cias de nuestro máximo Tribunal de Justicia, se han impuesto ciertas limitaciones
y deberes a los llamados “grupos societarios” o “grupos de empresas”, distintos a los
previstos en las normas jurídicas establecidas en la Constitución y en las Leyes.
No escapa de nuestra realidad el hecho de que los empresarios, producto de su

evolución, han implementado nuevas formas de ejercer su industria, comercio y
trabajo, asociándose con otros, buscando ser más competitivo en aras de conse-
guir el lucro como fin último de sus actividades. El proceso de globalización de la
economía y del mercado, cuya corriente tiende hacia la apertura a nivel interna-
cional y a la transmisión de las actividades económicas a manos de los particula-
res, ha traído como consecuencia la conformación de nuevas formas societarias
flexibles que permitan a las empresas cumplir con sus objetivos de crecimiento.
Así, agrupaciones de interés económico como son los grupos de empresas, que
consisten en la unión de varias sociedades para el desarrollo de una actividad eco-
LA LIBERTAD ECONÓMICA CONSTITUCIONAL ... 667
nómica conjunta, bajo las mismas directrices de funcionamiento, y conservando

cada una de ellas su propia personalidad jurídica, ha desbordado la concepción
funcional de la empresa desde la perspectiva del derecho del trabajo. En palabras
de Rodner3, se pueden identificar desde un punto de vista general, varios elemen-
tos que caracterizan a los grupos de empresas, a saber: (i) pluralidad de socieda-
des con personalidad jurídica propia; (ii) actividades conexas, similares o de al-
guna manera conectadas; (iii) similitud o identidad de accionistas; y, (iv) la
existencia de un controlante sobre los demás miembros del grupo.
En Venezuela, diversas leyes de carácter no laboral hacen referencia a los grupos
económicos o financieros, a saber, entre otros: la Ley del Mercado de Capitales4
(artículo 120), la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Compe-
tencia5 (artículos 14 y 15); la Ley sobre Prácticas Desleales del Comercio Interna-
cional6 (artículo 2); la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras7
(artículos 6, 101 a 105 y 127); la Ley de Impuesto Sobre la Renta8 (artículo 5); la
Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales9 (artículo
2) y la Ley Orgánica del Trabajo10 (“LOT”) (artículo 177).
Sin duda, esta compleja realidad económico-empresarial, denominada por algu-

nos como “grupo de empresas”, puede ser examinada desde diferentes prismas,
atendiendo otros, a sus aspectos mercantiles, fiscales o laborales. No obstante, en
el presente estudio hemos optado por analizar, exclusivamente, la dimensión la-
boral de los grupos de empresas y los efectos que sobre ellos conllevaría la apli-
cación de la legislación laboral vigente y reciente jurisprudencia11 del Tribunal
3
RODNER S, James-Otis. El grupo de sociedades en el Derecho venezolano en Libro Homenaje
a Fernando Parra Aranguren. Universidad Central de Venezuela. Facultad de Ciencias Jurídicas y
Políticas. Caracas, 2001, pp. 294 y ss.
4
Ley de Mercado de Capitales. Gaceta Oficial de la República de Venezuela (“GORV”) Nº 36.565,
de fecha 22 de octubre de 1998.
5
Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. GORV Nº 34.880, de fecha
13 de enero de 1992.
6
Ley sobre Prácticas Desleales del Comercio Internacional. GORV Nº 4.441, de fecha 18 de junio
de 1992.
7
Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. GORV Nº 5.555 Extraordinario, de
fecha 13 de noviembre de 2001.
8
Ley de Impuesto sobre la Renta. GORV Nº 5.566 Extraordinario, de fecha 28 de enero de 2001.
9
Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. GORV Nº 34.060, de
fecha 27 de septiembre de 1998.
10
Ley Orgánica del Trabajo, GORV Nº 5.152 Extraordinario, de fecha 19 de junio de 1997.
11
Sentencia N° 903 de fecha 14 de mayo de 2004 emanada de la Sala Constitucional del TSJ con
ocasión del Amparo Constitucional intentado por la sociedad mercantil Transporte Saet, S.A. http:/
/www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Mayo/903-140504-03-0796%20.htm www.tsj.gov.ve
Supremo de Justicia (“TSJ”), que en nuestro criterio se traducen en una limitación
al derecho fundamental de la libertad económica distinta a la prevista en la Cons-
titución vigente y en las leyes formales.
Somos partidarios de desenmascarar figuras que pretenden esconder, bajo la pro-
tección del manto societario, simulaciones o fraudes creados para desconocer los
derechos laborales de los trabajadores previstos en la Constitución y en las leyes.
No obstante lo anterior, pensamos que en nuestro sistema quien alegue la existen-
cia del grupo y un determinado fraude en su existencia, debe probar, por lo menos
mediante indicios suficientes, la ocurrencia del referido subterfugio legal. Tam-
bién creemos que las sentencias de las distintas salas de nuestro máximo Tribunal
deben solucionar, caso por caso, los problemas planteados, evitando la creación
de máximas jurisprudenciales que limiten el libre desarrollo de libertades previs-
tas también constitucionalmente.
Conforme al objetivo delimitado, en este trabajo pretendemos abordar tres puntos
básicos. Primero, la problemática referida a la determinación de la existencia de
un grupo de empresas, lo cual supone establecer sus características y elementos
esenciales, y diferenciarlos de los accesorios o suplementarios. En segundo lugar,
el alcance de los efectos que conlleva la determinación de un grupo de empresas.
Finalmente, haremos un análisis de las principales sentencias que han sido dicta-
das en relación con este tema, en donde expondremos el conflicto que, en nuestro
criterio, surge entre el principio de libertad económica y la aplicación de tesis ju-
rídicas expansivas en relación con el grupo de empresas.
1. Reconocimiento constitucional del derecho a la libertad económica en

Venezuela y en Iberoamérica
En Venezuela, como bien comenta Hernández12, tenemos tradición constitucional
en relación con el principio de libertad de empresa, pues ha sido incluido “como
un derecho de los ciudadanos consagrado y reconocido en la Constitución”. En
efecto, el mencionado autor señala que en la primera Constitución venezolana de
1811, en la sección “del hombre en sociedad” se incluía el derecho a la libertad y,
como derivación de dicho derecho, el artículo 167 señalaba que “(…) ningún gé-
nero de trabajo, de cultura, de industria o comercio serán prohibidos a los ciuda-
danos, excepto aquellos que ahora forman la asistencia del Estado que después
oportunamente se liberarán cuando el Congreso lo juzgue útil y conveniente a la
causa pública (…)”. Como vemos, a pesar que la libertad económica se encontra-
12
Hernández G. José Ignacio. La libertad de Empresas y sus Garantías Jurídicas. Estudio com-
parado del Derecho español y venezolano. Ediciones IESA, Caracas 2004, pp. 179-181.
ba como principio rector en la Constitución de 1811, existían ciertas actividades
que no estaban al alcance de los particulares por encontrarse reservadas al Estado,
resultando patente una primera limitación a este derecho fundamental. De hecho,
todavía en el presente observamos como ese derecho económico de asociación no
es absoluto, pues en la historia constitucional constantemente se ha encontrado
limitado en su ejercicio, siempre en función del bien común, principio y fin de las
normas jurídicas.
Actualmente, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (la “Cons-
titución vigente”)13 de manera similar a la Constitución de 1961, consagra una eco-
nomía social de mercado que se ejerce y tiene vida en los principios de libertad
económica y cuyas limitaciones se manifiestan en la forma de intervención estadal14.
En este sentido, el artículo 112 de la Constitución vigente señala que “Todas las
personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia,
sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan
las leyes por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del
ambiente u otras de interés social (…)”.15 Vista la trascripción parcial del artículo
112 de la Constitución vigente, podríamos concluir que la libertad económica en
Venezuela es un derecho de rango constitucional que puede ser limitado solamen-
te por leyes formales, es decir, las provenientes de la Asamblea Nacional, o del
Ejecutivo mediante Decretos-Leyes habilitados por aquélla.
En este sentido, la jurisprudencia nacional al interpretar el artículo 112 de la Cons-
titución vigente señala que el mismo refleja “el equilibrio que debe existir, por un
lado, entre la iniciativa privada, la libertad de empresa, comercio e industria y,
por el otro lado, el Estado para racionalizar y regular la economía e impulsar el
desarrollo del País, lo cual hace a través de normas legales. Es decir, que al igual
13
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Gaceta Oficial de la República Boliva-
riana de Venezuela (“GORBV”) Extraordinario Nº 5.453, de fecha 24 de marzo de 2000.
14
Esta concepción de economía social de mercado fue suficientemente elaborada por la Sala Cons-
titucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia N° 85 de fecha 24 de enero de 2002,
caso Asociación Civil Deudores Hipotecarios de Vivienda Principal (ASODEVIPRILARA) vs. la
Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y el Consejo Directivo del Instituto
para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU).
15
El texto completo del artículo 112 de la Constitución vigente señala “Todas las personas pueden
dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las pre-
vistas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, segu-
ridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa
privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bie-
nes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, co-
mercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y
regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país”.
que el derecho anteriormente analizado, la libertad económica se encuentra limi-
tada tanto por la propia Constitución como por la Ley, de allí que los particulares
deban sujetarse a las mismas”16.
Es también una constante en el Derecho comparado el reconocimiento del dere-
cho de los particulares a ejercer la actividad económica de su preferencia, por lo
que no podemos dejar de mencionar la evolución extraordinaria experimentada
por los textos de las constituciones económicas iberoamericanas, incluso, en un
grado superior que cualquier otra área del mundo en las últimas tres décadas, ha-
biéndose producido múltiples reformas en los derechos constitucionales relacio-
nados con la libertad económica. El estado actual de la mayoría de las constitu-
ciones iberoamericanas ha sido producto de un largo proceso de experimentación
para las economías iberoamericanas resultando, finalmente, en una corriente que
tiende hacia la apertura a nivel internacional y a la transmisión de las actividades
económicas a manos de los particulares, lo cual ha permitido una descentraliza-
ción generalizada de las industrias y actividades.
Seguidamente presentamos una breve reseña efectuada sobre 17 textos constitu-
cionales, específicamente constituciones iberoamericanas, para revisar el conteni-
do normativo de las referidas disposiciones sobre la libertad de empresas:
Argentina: En la Constitución argentina de 199417 el Constituyente consagró de
manera tangencial el derecho a la libertad económica (artículo 2018), toda vez que
no lo hizo de manera directa, sino mediante la consagración del derecho de los
extranjeros a ejercer libremente la industria y el comercio.
16
Ver, entre otras: (i) Sentencia N° 2003-2.530 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo
(“CPCA”), de fecha 31 de julio de 2003, en el caso Matcofer, S.A. vs. el acto administrativo conteni-
do en el certificado de registro N° 4.259 dictado el 01/10/2002 por la Dirección Nacional del Dere-
cho de Autor del Registro de Propiedad Intelectual del Servicio Autónomo de la Propiedad Intelec-
tual (SAPI); y (ii) Sentencia N° 2003-2.065 de la CPCA, de fecha 26 de junio de 2003, en el caso
Banco del Caribe, C.A., Banco Universal vs. el acto administrativo contenido en la Circular N° SBIF-
G14-0363 dictada el 09/04/2003 por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
17
Constitución de la Nación Argentina, de fecha 22 de agosto de 1994.
18
Artículo 20. Los Extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del
ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y
enajenarlos; navegar los ríos y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las
leyes. No están obligados a admitir la ciudadanía, ni a pagar contribuciones forzosas extraordina-
rias. Obtienen nacionalización residiendo dos años continuos en la Nación; pero la autoridad pue-
de acortar este término a favor del que lo solicite, alegando y probando servicios a la República.
Bolivia: En la Constitución boliviana de 199519 el constituyente consagró junto
con el derecho a la vida y a la libertad de expresión, la libertad económica como
derecho fundamental20.
Chile: La Constitución chilena recientemente reformada21, consagra en el artículo
1922 un listado de los derechos constitucionales que son objeto de protección en
su ordenamiento, dentro de los cuales se encuentran incluidos junto con otras li-
bertades, el derecho a la libertad económica.
Colombia: La Constitución colombiana recientemente reformada23 en el artículo
33324 consagra el establecimiento de la libertad económica, no como un derecho fun-
damental, sino como una libertad sujeta a las restricciones impuestas por la ley.
Costa Rica: La Constitución costarricense25 consagra a la libertad económica en
un sentido negativo, toda vez que se establece mediante la prohibición de todo
acto o monopolio que restrinja la libertad de comercio (artículo 4626).
19
República de Bolivia, Constitución Política del Estado, Texto Acordado, 6 de febrero de 1995.
20
Artículo 7. “Toda persona tiene los siguientes derechos fundamentales, conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio: (d) A trabajar y dedicarse al comercio, la industria o a cualquier activi-
dad lícita, en condiciones que no perjudiquen al bien colectivo.”
21
Constitución Política de la República de Chile de 1980 con Reforma de 25 de marzo de 2000.
22
Artículo 19. “La Constitución asegura a todas las personas: (…) 21. El derecho a desarrollar
cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad
nacional, respetando las normas legales que la regulen. El Estado y sus organismos podrán desa-
rrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los auto-
riza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particu-
lares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá
ser, asimismo, de quórum calificado”.
23
Constitución Política de Colombia de 1991, actualizada hasta Reforma de 2001.
24
Artículo 333. “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites
del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autoriza-
ción de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilida-
des. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El
Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado,
por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o
controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el merca-
do nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés
social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”.
25
Constitución Política de la República de Costa Rica de 1949, actualizada con la Reforma del 8
de junio de 2001.
26
Artículo 46. “Son prohibidos los monopolios de carácter particular, y cualquier acto, aunque fuere
originado en una ley, que amenace o restrinja la libertad de comercio, agricultura e industria. Es de
interés público la acción del Estado encaminada a impedir toda práctica o tendencia monopoliza-
dora. Las empresas constituidas en monopolios de hecho deben ser sometidas a una legislación
especial. Para establecer nuevos monopolios en favor del Estado o de las Municipalidades se re-
Ecuador: La Constitución ecuatoriana27 consagra la libertad de contratación de ma-
nera muy particular en el artículo 24428, mediante el establecimiento de una ga-
rantía por parte del Estado respecto de su promoción y desarrollo.
El Salvador: La Constitución salvadoreña29 establece la libertad económica bajo
una doble dimensión, la primera referida a la libertad de contratación (artículo
2330), y la segunda, a la libertad económica (artículo 10231);
España: En la Constitución española32 el constituyente español consagró expresa-
mente en el artículo 3833 la libertad de empresa, y el deber del Estado de garanti-
zar su desarrollo y ejercicio.
Guatemala: En la Constitución guatemalteca34 el constituyente consagró en el artícu-
lo 4335 el derecho a la libertad de industria, comercio y trabajo sin más limitacio-
nes que las establecidas en la ley.
querirá la aprobación de dos tercios de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa.

Los consumidores y usuarios tienen derecho a la protección de su salud, ambiente, seguridad e
intereses económicos, a recibir información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a un
trato equitativo. El Estado apoyará los organismos que ellos constituyan para la defensa de sus
derechos. La ley regulará esas materias”.
27
Constitución Política de la República del Ecuador, 5 de junio de 1998.
28
Artículo 244. “Dentro del sistema de economía social de mercado al Estado le corresponderá: (1)
Garantizar el desarrollo de las actividades económicas, mediante un orden jurídico e instituciones
que las promuevan, fomenten y generen confianza. Las actividades empresariales pública y priva-
da recibirán el mismo tratamiento legal. Se garantizarán la inversión nacional y extranjera en igua-
les condiciones”.
29
Constitución Política de la República de El Salvador de 1983, actualizada hasta reforma intro-
ducida por el DL Nº 56, del 6 de julio de 2000.
30
Artículo 23. “Se garantiza la libertad de contratar conforme a las leyes. Ninguna persona que
tenga la libre administración de sus bienes puede ser privada del derecho de terminar sus asuntos
civiles o comerciales por transacción o arbitramento. En cuanto a las que no tengan esa libre admi-
nistración, la ley determinará los casos en que puedan hacerlo y los requisitos exigibles”.
31
Artículo 102. “Se garantiza la libertad económica, en lo que no se oponga al interés social. El Esta-
do fomentará y protegerá la iniciativa privada dentro de las condiciones necesarias para acrecentar
la riqueza nacional y para asegurar los beneficios de ésta al mayor número de habitantes del país”.
32
Ratificada por el pueblo español en referéndum de 6 de diciembre de 1978 y sancionada por
S.M. El Rey ante las Cortes el 27 de diciembre de 1978.
33
Artículo 38. “Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los
poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo
con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación”.
34
Constitución Política de la República de Guatemala, 1985 con reforma de 17 de noviembre de
1993.
35
Artículo 43. “Libertad de industria, comercio y trabajo. Se reconoce la libertad de industria, de
comercio y de trabajo, salvo las limitaciones que por motivos sociales o de interés nacional impon-
gan las leyes”.
Honduras: La Constitución hondureña36 consagra la libertad económica en los ar-
tículos 33137 y 33238 de una manera bastante amplia. Nos resulta curioso que el
constituyente haya fijado como límites de la libertad económica la moral, referida
ésta a la esfera privada e inalienable del ser humano.
México: La Constitución mexicana39 consagra en el artículo 2540 que corresponde-
rá al Estado el pleno ejercicio de la libertad y dignidad de los individuos. De igual
modo, señala en el mismo artículo que corresponderá al Estado garantizar la acti-
vidad económica y proteger a los particulares en el desarrollo de la misma, con lo
cual se consagran a texto expreso en un mismo artículo el derecho a la dignidad y
a la libertad de empresa41.
36
Constitución de la República de Honduras, 1982. Con reformas hasta el Decreto Nº 2 de 1999.
37
Artículo 331. “El Estado reconoce, garantiza y fomenta las libertades de consumo, ahorro, inver-
sión, ocupación, iniciativa, comercio, industria, contratación de empresa y cualesquiera otras que
emanen de los principios que informan esta Constitución. Sin embargo, el ejercicio de dichas li-
bertades no podrá ser contrario al interés social ni lesivo a la moral, la salud o la seguridad pública”.
38
Artículo 332. “El ejercicio de las actividades económicas corresponde primordialmente a los par-
ticulares. Sin embargo, el Estado, por razones de orden público e interés social, podrá reservarse el
ejercicio de determinadas industrias básicas, explotaciones y servicios de interés público y dictar
medidas y leyes económicas, fiscales y de seguridad pública, para encauzar, estimular, supervisar,
orientar y suplir la iniciativa privada, con fundamento en una política económica racional y plani-
ficada”.
39
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917, con Reformas hasta el 14 de
agosto de 2001.
40
Artículo 25. “Corresponde al Estado la rectoría del desarrollo nacional para garantizar que éste
sea integral, que fortalezca la soberanía de la Nación y su régimen democrático y que, mediante el
fomento del crecimiento económico y el empleo y una más justa distribución del ingreso y la ri-
queza, permita el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases
sociales, cuya seguridad protege esta Constitución”.
41
“El Estado planeará, conducirá, coordinará y orientará la actividad económica nacional, y lleva-
rá a cabo la regulación y fomento de las actividades que demande el interés general en el marco de
libertades que otorga esta Constitución. Al desarrollo económico nacional concurrirán, con respon-
sabilidad social, el sector público, el sector social y el sector privado, sin menoscabo de otras for-
mas de actividad económica que contribuyan al desarrollo de la Nación. El sector público tendrá a
su cargo, de manera exclusiva, las áreas estratégicas que se señalan en el artículo 28, párrafo cuar-
to de la Constitución, manteniendo siempre el Gobierno Federal la propiedad y el control sobre los
organismos que en su caso se establezcan. Asimismo, podrá participar por sí o con los sectores
social y privado, de acuerdo con la ley, para impulsar y organizar las áreas prioritarias del desarro-
llo. Bajo criterios de equidad social y productividad se apoyará e impulsará a las empresas de los
sectores social y privado de la economía, sujetándolos a las modalidades que dicte el interés públi-
co y al uso, en beneficio general, de los recursos productivos, cuidando su conservación y el medio
ambiente. La ley establecerá los mecanismos que faciliten la organización y la expansión de la
actividad económica del sector social: de los ejidos, organizaciones de trabajadores, cooperativas,
comunidades, empresas que pertenezcan mayoritariamente o exclusivamente a los trabajadores y,
en general, de todas las formas de organización social para la producción, distribución y consumo
de bienes y servicios socialmente necesarios. La ley alentará y protegerá la actividad económica
Nicaragua: En la Constitución nicaragüense42 la libertad de gestión económica pa-
tronal no se encuentra establecida como derecho humano fundamental sino como
un derecho de todo particular (artículo 9943).
Panamá: La Constitución panameña44 establece a título expreso en el artículo 27745
la libertad de empresa, mediante el establecimiento preferente de los particulares
para el ejercicio de las actividades económicas.
Paraguay: En la Constitución paraguaya46 la libertad económica es consagrada como
libertad de concurrencia en el artículo 10747.
Perú: La Constitución peruana48 consagra el derecho a la iniciativa privada (artículo
5849) como el derecho referido a la libertad económica.
que realicen los particulares y proveerá las condiciones para que el desenvolvimiento del sector
privado contribuya al desarrollo económico nacional, en los términos que establece esta Constitución”.
42
Constitución de Nicaragua de 1987, con Reforma de 15 de junio de 1995.
43
Artículo 99. “El Estado es responsable de promover el desarrollo integral del país, y como gestor
del bien común deberá garantizar los intereses y las necesidades particulares, sociales, sectoriales
de la nación. Es responsabilidad del Estado proteger, fomentar y promover las formas de propie-
dad y de gestión económica y empresarial privada, estatal, cooperativa, asociativa, comunitaria y
mixta para garantizar la democracia económica y social. El ejercicio de las actividades económicas
corresponde primordialmente a los particulares. Se reconoce el rol protagónico de la iniciativa pri-
vada, la cual comprende en un sentido amplio, a grandes, medianas y pequeñas empresas,
microempresas, empresas cooperativas, asociativas y otras. El Banco Central es el ente estatal re-
gulador del sistema monetario. Los bancos estatales y otras instituciones financieras del Estado
serán instrumentos financieros de fomento, inversión y desarrollo, y diversificarán sus créditos con
énfasis en los pequeños y medianos productores. Le corresponde al Estado garantizar su existencia
y funcionamiento de manera irrenunciable. El Estado garantiza la libertad de empresa y el estable-
cimiento de bancos y otras instituciones financieras, privadas y estatales, que se regirán conforme
a las leyes de la materia. Las actividades de comercio exterior, seguros y reaseguros estatales y
privados serán regulados por la ley”.
44
Constitución Política de Panamá con Reformas hasta 1994.
45
Artículo 277. “El ejercicio de las actividades económicas corresponde primordialmente a los par-
ticulares; pero el Estado las orientará, dirigirá, reglamentará, reemplazará o creará, según las nece-
sidades sociales y dentro de las normas del presente Título, con el fin de acrecentar la riqueza na-
cional y de asegurar sus beneficios para el mayor número posible de los habitantes del país. El
Estado planificará el desarrollo económico y social mediante organismos o departamentos especia-
lizados cuya organización y funcionamiento determinará la Ley”.
46
Constitución de la República de Paraguay, de fecha 20 de junio de 1992.
47
Artículo 107. “De la libertad de concurrencia. Toda persona tiene derecho a dedicarse a la acti-
vidad económica lícita de su preferencia, dentro de un régimen de igualdad de oportunidades. Se
garantiza la competencia en el mercado. No serán permitidas la creación de monopolios y el alza o
la baja artificiales de precios que traben la libre concurrencia. La usura y el comercio no autoriza-
do de artículos nocivos serán sancionados por la Ley Penal”.
48
Constitución Política del Perú de 1993, actualizada hasta reformas introducidas por la Ley 27.365,
del 2 de noviembre de 2000.
49
Artículo 58. “La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo
este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promo-
ción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”.
República Dominicana: La Constitución dominicana50 consagra en el mismo artículo
referido a los derechos de la persona humana, el derecho a la libertad económica
(artículo 8 ordinal 1251 ejusdem). En este sentido, el constituyente elevó a la cate-
goría de derecho humano fundamental el derecho a la libertad económica.
Uruguay: En la Constitución uruguaya52 el constituyente consagró de manera ex-
presa el derecho a la libertad económica y estableció como única limitación el
interés general del colectivo (artículo 3653 ejusdem).
De esta manera podemos identificar como rasgo común en casi todas estas legis-
laciones iberoamericanas54, incluyendo la venezolana, el reconocimiento y garan-
tía del ejercicio del derecho de la libre empresa (y, en definitiva, de todas las li-
bertades económicas), cuyo ejercicio está enmarcado dentro de los límites del
interés nacional, general o el bien común. Así pues, esta precisión conceptual nos
llevará a una disertación posterior sobre el rol que, según la Constitución vigente,
desempeña el interés general, al poder limitar el ejercicio de los derechos funda-
mentales de índole económica.
2. Noción del Grupo de Empresas en el Derecho del Trabajo
Pensamos que el grupo de empresas como fenómeno laboral es producto de un

proceso de expansión e internacionalización de capitales. De allí que, la doctrina
comparada y la nacional hayan observado la necesidad de estudiar y desarrollar el
principio de la unidad económica como sustento de la noción del grupo de empresas.
Al igual que ocurre en el Derecho Mercantil, respecto de las sociedades irregula-
res o de hecho55, los grupos de empresa carecen de personalidad jurídica. Sin em-
bargo, mediante las personas que ejercen su representación56, son capaces de ad-
quirir derechos y obligaciones.
50
Constitución Política de la República Dominicana, de fecha 20 de julio de 2002.
51
Artículo 12. “La libertad de empresa, comercio e industria. Sólo podrán establecerse monopolios
en provecho del Estado o de instituciones estatales. La creación y organización de esos monopo-
lios se harán por ley”.
52
Constitución de la República Oriental del Uruguay de 1967, con Reforma hasta el 8 de noviem-
bre de 1996.
53
Artículo 36. “Toda persona puede dedicarse al trabajo, cultivo, industria, comercio, profesión o
cualquier otra actividad lícita, salvo las limitaciones de interés general que establezcan las leyes.”
54
A excepción de la Legislación chilena, que como ya hemos expuesto, limita el ejercicio de la
libertad económica al orden público.
55
Artículo 219 del Código de Comercio. Publicado en la GORV N° 475 Extraordinario de fecha
21 de diciembre de 1955.
56
Messineo, Francisco. Derecho Civil y Comercial. Volumen II. Buenos Aires, 1976, p. 184
En este sentido, se pronuncia Messineo en los siguientes términos:
Nos encontramos frente a entidades que, si no pueden ciertamente definirse
‘como persona jurídica’, puesto que no tienen todavía sus caracteres, no
son, sin embargo, meras comunidades. Se perfila aquí una sociedad inter-
media entre la persona jurídica y la comunidad, o sea un ‘corpus’ o ‘gru-
po’, en la que se tiene una organización de medios patrimoniales, con pro-
pia finalidad y responsabilidad patrimonial, que constituye un centro de
intereses, o sea, en sustancia, un sujeto jurídico, cuya característica técnica
57
ha de buscarse en el concepto de autonomía patrimonial imperfecta .
En palabras de Rodner58,
un grupo de sociedades consiste en varias sociedades anónimas, todas pro-
piedad en forma directa o indirecta de los mismos accionistas, las cuales
funcionan en forma conjunta y bajo una gerencia o dirección única, pero
donde cada sociedad conserva su personalidad jurídica propia.
En este sentido, señala Camps59 que
los grupos de empresa están formados por sociedades o empresas que siendo
formalmente independientes actúan sin embargo bajo una dirección unita-
ria, lo que les proporciona, más allá de aquella pluralidad, una cierta uni-
dad económica, originando una separación entre la realidad material y las
formas jurídicas.
Sin embargo, desde la óptica del Derecho del Trabajo, la existencia económica o
mercantil de un grupo de empresas no implica necesariamente la configuración de
un empleador plural ni la responsabilidad solidaria de todas las empresas del gru-
po o de aquellas implicadas en la relación laboral, pues para ello es necesario, a
nuestro entender, la concurrencia de diversos elementos.
Para Jaime60 el grupo de empresas debe ser entendido como:
un conjunto de empresas, sociedades dotadas de personalidad jurídica, que
actúan en forma autónoma o independiente, al menos de manera aparente,
pero que conforman una estructura económica unitaria de carácter permanen-
te al responder a un interés común y al estar sometidas a un control común.
57
Ob. cit., vol II, p. 193.
58
Ob. cit., p. 293.
59
CAMPS, Luis y otros. Derecho del Trabajo. Tirant lo Blanch. Valencia, 1999, p. 235.
60
Ob.cit., p. 77.
Por su parte, Rodner61, tal como mencionáramos anteriormente, resalta la actua-
ción coordinada de las empresas del grupo y su relación de subordinación respec-
to de la empresa dominante, en la cual reside el poder.
Entonces, en términos generales, el grupo de empresas o sociedades puede definirse
como el conjunto de empresas, en apariencia formalmente autónomas, pero que
se encuentran sometidas a una dirección o control económico común y realizan
actividades inherentes o complementarias unas con otras.
2.1 Características del Grupo de Empresas
De lo señalado anteriormente, es necesario señalar cuáles son en nuestro criterio
los elementos esenciales o constitutivos de los grupos de empresa en la legisla-
ción laboral venezolana, y cuáles son los elementos accesorios que coadyuvan a
su determinación. Los primeros son aquellos de cuya existencia depende, sine qua
non, la existencia de los grupos de empresas desde el punto de vista del Derecho
del Trabajo patrio; y los segundos, son una serie de características que auxiliarán
al operador jurídico en su determinación, pero que no sirven, por sí solos, para
declarar su existencia y la aplicación de la consecuencia jurídica determinada en
la legislación venezolana.
2.1.1 Elementos constitutivos o esenciales
En nuestro criterio, siguiendo la doctrina más calificada, y parte de la jurispruden-
cia nacional, nos inclinamos por conferir preponderancia constitutiva a las siguientes
características que deben de reflejarse conjuntamente para poder determinar que
existe un grupo de empresas en el ámbito laboral venezolano: (1) accionistas co-
munes en pluralidad de sociedades; (2) el poder de control y el interés económico
común; y (3) pluralidad de negocios inherentes e integrados.
2.1.1.1 Accionistas comunes en pluralidad de sociedades
Lo usual es que en los grupos de empresa una de las sociedades (o personas) po-
sea una participación accionaria mayoritaria sobre las otras, lo que le permitirá
ejercer el control o dominio sobre el resto de los integrantes. Sin embargo, una
participación minoritaria puede permitir el control, cuando la mayoría se encuen-
tre atomizada, o el capital se encuentre disperso en un universo de accionistas. De
este hecho se generan dos efectos sumamente importantes: (i) forma directa o in-
directa de dominación, es decir, todo el poder societario reside en el mismo grupo
61
Ob. cit., p. 293.
de accionistas; y (ii) la rentabilidad de los accionistas se mide por los resultados
financieros obtenidos por el grupo de empresas, y no por los resultados obtenidos
por una de las empresas. Ello también puede suceder a través de las mismas per-
sonas naturales que son nombradas como Directores de las diversas sociedades
del referido grupo, y que controlan efectivamente, de manera coordinada, las de-
cisiones a ser tomadas en todas las sociedades de la asociación.
Adicionalmente debe existir en la estructura del grupo de empresas más de una

persona jurídica como integrante del grupo. No estamos en presencia de un grupo
cuando todas las actividades están concentradas en una sola persona jurídica.
2.1.1.2 Poder de control y el interés económico común
La existencia de un socio dominante o controlador, que actúa con jerarquía sobre
los otros miembros. Las relaciones que se dan entre las empresas del grupo no son
de coordinación, sino que necesariamente se requiere la presencia de una empresa
que ejerza el rol controlador. Consiste en la administración coordinada de todas
las empresas del grupo, con el objetivo de lograr un mismo fin. Corresponde al
socio dominante coordinar las actividades de las distintas empresas del grupo y
concentrar el poder económico a los efectos de la obtención de los objetivos ge-
nerales del grupo.
Para algunos autores, entre ellos De Buen62,
(…) la noción de grupo de empresas responde a una idea de integración
hacia un fin específico de carácter económico en el que el denominador co-
mún es la dirección conjunta y una actividad concurrente, quiere decir, que
todas tienden al mismo resultado final aunque con diferentes acciones”.
En este sentido, puntualiza Rodner63:
En efecto, aunque exista un socio dominante y accionistas comunes, si el
socio dominante no ejerce una función de gerencia coordinada sobre las
sociedades del grupo, cada sociedad conserva su individualidad económi-
ca y es difícil hablar de un grupo.
Igualmente Selcuk Oztec, citado por Rodner64, concibe al grupo de empresas como
un ensamblaje de sociedades jurídicamente independientes, sometidas al control y
dirección de una o varias de ellas.
62
DE BUEN, Néstor. Grupos de Empresas en el Derecho del Trabajo. En Trabajo y Seguridad
Social, Relaciones. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas, 1999, p. 113.
63
Ob. cit., p. 304.
64
Ob. cit., p. 293.
2.1.1.3 Pluralidad de negocios inherentes e integrados
Se refiere al hecho que las empresas del grupo desarrollan la misma actividad eco-
nómica. No se refiere sólo a la identidad de la actividad económica ejecutada, sino
al hecho de desarrollar distintas fases de una misma actividad económica, o de
desarrollar actividades complementarias pero íntimamente relacionadas.
En este sentido, señala Palomeque65
(…) la responsabilidad solidaria, consecuencia que a efectos laborales se
deriva de la consideración de grupo de empresas, requiere, en resumen, de
los siguientes requisitos: conexiones no sólo económicas, sino existencia
de plantilla única o indistinta; confusión patrimonial y prestación laboral al
grupo de forma indiferenciada y, en suma, una apariencia externa de uni-
dad empresarial, de unidad de dirección.
En este mismo orden de ideas, señala Carballo66
no constituye un grupo de empresa –a los fines del Derecho del Trabajo–
la mera relación de coordinación o subordinación (efectiva o potencial) entre
diversas personas (naturales o jurídicas) que ostentaren la condición de pa-
trono y que por tal virtud, tuvieren a su cargo la explotación de sendas em-
presas. Se requiere, adicionalmente, de la existencia de un tercer elemento
constitutivo además de la pluralidad de sujetos y la sujeción a una direc-
ción común, esto es, la integración de los participantes en un proceso úni-
co de producción, bienes o servicios.
En sentencia dictada en fecha 4 de mayo de 2004 por el Juzgado Cuarto Superior
del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en el caso de O.H.G. contra la
empresa C.A.V., y solidariamente a la empresa C. de V.67, que decidió lo siguiente:
Por lo que se refiere al grupo económico o unidad económica, no consta a
los autos la actividad desarrollada por la empresa C.M. Inc., lo que impide
establecer si las empresas nombradas por el actor en su libelo participan de
las características para ser calificadas como una unidad económica, porque
por el sólo hecho de tener un mismo accionariado, no equivale a decir
que conforman una unidad económica; se requiere que estén estrechamente
ligadas que la actividad de una sea la misma de la otra, o que la actividad
65
PALOMEQUE, Manuel. Derecho del Trabajo. Editorial Centro de Estudios Ramán Areces, S.A.
Madrid, 2000, p. 737.
66
Ob. cit., p. 101.
67
Juez Juan GARCÍA VARA. Ediciones Jurisprudencia del Trabajo, C.A., p. 1-3.
de una sea el antecesor inmediato de la actividad de la otra; por tanto no

prospera el alegato de la actora de que en el presente caso estamos frente
a una unidad económica que obliga solidariamente a todas las empresas
demandadas (destacado nuestro).
Este mismo elemento fue señalado acertadamente por un fallo reciente, N° 110 de
fecha 11 de marzo de 2005, en el caso de Bernardo Walter Randich M. vs. Inver-
siones Gammiero Murgano, C.A. y Diversiones Tolón S.R.L.68, la Sala de Casa-
ción Social señaló lo siguiente:
Del análisis de los estatutos sociales de las empresas codemandadas se evi-
dencia la existencia del grupo de empresas, pues ambas desarrollan en con-
junto actividades que evidencian su integración, las cuales están relacio-
nadas con parque de diversiones y cualquier otro derivado de su objeto
principal, y por la otra, sus órganos de dirección están conformados en
proporción significativa por las mismas personas, pues la ciudadana Rosina
Murgano de Gammiero, posee el 50% por ciento de las acciones de la em-
presa Inversiones Gammiero Murgano, C.A. y 50 cuotas de participación
en la empresa Diversiones Tolón S.R.L., evidenciándose igualmente que
los accionistas con poder decisorio son comunes en ambas empresas (des-
tacado nuestro).
2.1.2 Elementos accesorios o complementarios
Los elementos que seguidamente señalamos servirán simplemente como un indi-
cio, sujeto a prueba en contrario, de que existe un grupo de empresas, pero no
servirán aisladamente o por separado para determinar su existencia.
2.1.2.1 Teoría centralizada
Consiste en la unificación de todas las operaciones relativas al manejo de los acti-
vos y pasivos de las empresas que conforman el grupo. El jefe del grupo tiene la
tarea de centralizar y coordinar la tesorería de cada una de las integrantes. No cons-
tituye un requisito para la identificación de un grupo de empresas la tesorería cen-
tralizada. Sin embargo, la existencia de tesorería centralizada sin duda constituye
un elemento identificador del grupo de empresas.
68
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Marzo/0110-110305-04802.htm
www.tsj.gov.ve
2.1.2.2 Uso mancomunado de denominación, marcas y emblemas
Consiste en el uso común e indistinto de marcas, logotipos y denominaciones co-
merciales, por parte de las empresas que conforman el grupo. Generalmente, este
uso se produce con la existencia de contratos o licencias de uso.
En este sentido, es importante hacer referencia a la sentencia dictada en fecha 26
de abril de 2004 por el Juzgado Superior, en el caso de Ángel Roa contra las em-
presas BP Exploración de Venezuela, S.A., BP Exploration Venezuela Limited y
BP Oil Venezuela LTD69, que decidió en los siguientes términos:
En cuanto al grupo de empresas, antes de proceder al análisis de este ale-
gato, se permite esta alzada destacar que en el presente caso no se ha de-
mandado a grupo alguno, las demandadas son tres empresas (…) muy bien
denominadas en el expediente, claramente identificadas con su registro mer-
cantil y el actor no está demandando a ningún ente que agrupe empresas.
Ciertamente la parte actora alega (…) que las accionadas que menciona
–demandadas– “constituyen el denominado GRUPO BP de Venezuela”,
pero no demanda al Grupo BP, sino a empresa que, a su decir, forman el
grupo, sin que haya traído a juicio otra empresa, que aunque no fuera pa-
trono del actor por no haberle prestado servicios, la emplazara para que
respondiera por el Grupo.
El hecho de que unas empresas, en un momento determinado se unan para
una misma explotación circunstancial, no puede traducirse en que con-
forman un grupo económico; el hecho de que dos empresas exploten una
actividad que se encuentre en una cadena de producción, no significa que
exista un grupo de empresas. No podemos afirmar que una empresa que
se encarga de la exploración de pozos petroleros conforma un mismo grupo
empresarial con la empresa que se encarga de suministrar el combustible
al detal en las estaciones de servicio, a pesar de que aparentemente for-
man parte de una misma cadena de producción.
En el presente caso no se puede afirmar que las empresas demandadas con-
forman el grupo BP de Venezuela o que el grupo BP de Venezuela está
integrado por las empresas demandadas, todo lo cual obliga a sostener im-
periosamente que con los señalamientos y alegatos expuestos por el
accionante, no se logra demostrar la existencia del mencionado grupo, in-
dependientemente de que esta circunstancia tenga o no relevancia en este
pleito. Así se establece” (destacado nuestro)
69
Consultada en original. Juez Juan García Vara. Expediente AP21-R-2004-000124.
3. Regulación del Grupo de Empresas en la Legislación Laboral venezolana
3.1 Artículo 177 de la LOT
En nuestro ordenamiento jurídico laboral el principio de unidad económica se en-
cuentra consagrado en el artículo 177 de la LOT respecto a la determinación de
los beneficios que corresponden a los trabajadores por concepto de utilidades. La
norma se limita, única y exclusivamente, a la determinación de utilidades o parti-
cipación en los beneficios en los grupos de empresa. Señala textualmente la refe-
rida norma:
Artículo 177. La determinación definitiva de los beneficios de una empre-
sa se hará atendiendo al concepto de unidad económica de la misma, aun
en los casos en que ésta aparezca dividida en diferentes explotaciones o
con personerías jurídicas distintas u organizada en diferentes departamen-
tos, agencias o sucursales, para los cuales se lleve contabilidad separada
Para Alfonzo-Guzmán70, el artículo 177 de la LOT, alude, objetivamente, a la obli-
gación de determinar las utilidades de una empresa atendiendo al concepto de uni-
dad económica, es decir, tomando en cuenta que departamentos, agencias, esta-
blecimientos y sucursales, pues los mismos son solo segmentos de la misma
organización que ayudan a crear la utilidad. Sucede igual con las personas jurídi-
cas distintas en apariencia, pero con idéntico objeto y de un mismo propietario.
En esta norma la voz empresa tiene el sentido que le atribuye el artículo 16 de la
LOT, esto es, de “unidad de producción de bienes o servicios constituida para rea-
lizar una actividad económica con fines de lucro”.
El concepto de empresa, según el mencionado autor, en el artículo 177 de la LOT
debe entenderse con un doble significado:
a) Como unidad de los segmentos (establecimientos, explotaciones, sucur-
sales o agencias) de una misma persona jurídica, aunque lleven contabi-
lidades separadas; y
b) Como unidad de personas jurídicas autónomas, vinculadas por intereses
comunes nacidos de sus respectivos actividades mercantiles”71.
70
ALFONZO-GUZMÁN, Rafael. Estudio Analítico de la Ley del Trabajo venezolana. Contemporá-
nea de Ediciones. Tomo I. Caracas, 1985, p. 238.
71
Ob. cit., p. 239.
Por su parte, Hernández72 señala que la citada norma
tiene sus propios límites en el concepto de ‘unidad de producción’, el cual
permitiría, por ejemplo, englobar todos los beneficios obtenidos por las dis-
tintas sucursales de una cadena de establecimientos comerciales o indus-
triales, así cada uno de ellos tenga personalidad jurídica diferente, pero no
los de esa cadena con otros establecimientos que atienden a distintas fina-
lidades de producción, así todos sean propiedad de la misma persona o de
un grupo accionario predominante. Este concepto de unidad económica de
la empresa, acogido por el artículo 177 a los solos fines de la participación
en las utilidades, puede ser la base de posteriores desarrollos doctrinales,
jurisprudenciales, o legislativos, en relación a otras áreas, como por ejem-
plo, la continuidad de la relación laboral, la sustitución de patronos y la
responsabilidad solidaria entre empresas pertenecientes a un mismo grupo.
Para algunos autores73, la referida norma es el antecedente legislativo de la noción
de grupo de empresas prevista en el artículo 21 del Reglamento de la LOT
(“RLOT”)74.
3.2 Artículo 21 del RLOT y sus antecedentes jurisprudenciales
La definición del grupo de empresas es incorporada a la legislación laboral vene-
zolana por primera vez en el artículo 21 del RLOT, no obstante, como se señaló
anteriormente, dicho concepto no aparece expresamente señalado en la LOT. An-
tes de la entrada en vigencia del artículo in commento, la definición de grupo de
empresa fue desarrollada jurisprudencialmente, en los siguientes términos:
El Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judi-
cial del Distrito Federal y Estado Miranda, en sentencia de fecha 13 de agosto de
1981, en el caso Digno Tomás Caballero vs. Procter and Gamble de Venezuela75,
una de las sentencias claves en esta materia, estableció:
La empresa representa, en resumen, una unidad vertebrada de personas
que trabajan sujetos a criterios directrices únicos sobre producción y mer-
cadeo de los bienes; sobre la administración de los recursos, control de la
72
Hernández Alvarez, Oscar. Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo. Segunda edición. Bar-
quisimeto, 1999, p. 228.
73
CARBALLO MENA, César Augusto. Derecho Laboral venezolano. Ensayos. Universidad Católica
Andrés Bello. Caracas, 2000, p. 100.
74
Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Publicado en la GORV N° 5.292 Extraordinario de
fecha 25 de enero de 1999.
75
ALFONZO-GUZMÁN, Rafael. Ob. cit., p. 76.
gestión administrativa y sobre la utilización del capital humano. Esa uni-

dad no es jurídica, pero no puede pasar inadvertida para el Derecho del
Trabajo como disciplina atenta a la realidad más que al imperio de las for-
mas (… destacado nuestro)
En este sentido, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia del Trabajo del Distrito
Federal y Estado Miranda el 17 de octubre de 1988 señaló:
El Sentenciador estima que las empresas demandadas en este juicio consti-
tuyen un Grupo Económico Único en el cual una de ellas tiene efectiva-
mente el control de las otras, y permite así el manejo coordinado de todas,
sin que el hecho de tener diferentes personalidades jurídicas suponga en-
tre ellas una diferenciación absoluta o una independencia de objetivos y
propósitos (destacados nuestros)
La extinta Corte Suprema de Justicia (“CSJ”) en sentencia de fecha 16 de enero
de 1985, en el caso Goncalvez Rodríguez contra Transportes Aéreos Portugueses
estableció:
Aunque la Sala fundamenta su decisión en gran medida sobre la
aplicabilidad de la ley de orden público y sobre la no retroactividad de la
ley –y con ello de cierta manera la no extraterritorialidad-, ya que lo regu-
lado son los efectos de la terminación de la relación de trabajo y no de
toda la misma;
admitió tácitamente la idea de unidad económica, pues nunca llega a distinguir
entre los varios patronos y los trató como una sola empresa.
En sentencia de fecha 5 de mayo de 1995 la Sala de Casación Civil (“Sala Civil”)
de la CSJ76 recogió la noción del grupo de empresas cuando señaló que si bien el
grupo de empresas carece de personalidad jurídica, no obstante, las empresas que
lo conforman resultan solidariamente responsables.
A pesar de los cuestionamientos por ilegalidad de los cuales ha sido objeto el re-
ferido artículo 21 del RLOT, los cuales compartimos y desarrollamos más adelan-
te, en el referido artículo reglamentario se estableció una presunción que admite
prueba en contrario (iuris tantum) en cuanto a la determinación de la existencia
de un grupo de empresas. La mencionada norma establece:
“Artículo 21: Grupos de empresas. Los patronos que integraren un grupo
de empresas, serán solidariamente responsables entre sí respecto de las obli-
gaciones laborales contraídas con sus trabajadores.
76
PORRAS RENGEL, Juan. Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. Tomo III. Jurisprudencia
1999-2002. Ediciones Jurisprudencia del Trabajo. Caracas, 2002, pp. 804 y ss.
Parágrafo Primero: Se considerará que existe un grupo de empresas cuan-
do éstas se encontraren sometidas a una administración o control común y
constituyan una unidad económica de carácter permanente, con indepen-
dencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tuvieren a su car-
go la explotación de las mismas.
Parágrafo Segundo: Se presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia
de un grupo de empresas cuando:
a) Existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas so-
bre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes;
b) Las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvie-
ren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas;
c) Utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema; o
d) Desarrollen en conjunto actividades que evidenciaren su integración”.
3.2.1 Elementos requeridos por el artículo 21 del RLOT: Administración y con-
trol común y unidad económica de carácter permanente
El artículo 21 del RLOT señala que el grupo de empresas se trata de una asocia-
ción de sujetos legalmente constituidos, que persiguen un mismo propósito eco-
nómico bajo reglas de control comunes. Desde un punto de vista jurídico, el gru-
po de empresas puede ser delineado como una sociedad dotada de organización,
fines y fondos propios, pero legalmente imperfecta, por no estar reconocida como
persona jurídica independiente de la de cada uno de los asociados.
De la definición establecida en el artículo 21 del RLOT podemos extraer los si-
guientes elementos primarios: (i) administración y control común; y, (ii) una uni-
dad económica de carácter permanente.
La “administración y control común” y “una unidad económica de carácter per-

manente” son elementos que expresan con acierto las características del grupo de
personas naturales o jurídicas, que se asocian para explotar económicamente una
misma actividad, o fases o porciones determinadas de una misma actividad com-
pleja; pero no pueden aplicarse por vía de interpretación extensiva, al supuesto de
empresas independientes entre sí, organizadas permanentemente para lograr, con
sus respectivos recursos humanos, técnicos y de capital, los fines económicos que
por separado se proponen.
Por tanto, consideramos que el alcance del artículo 21 del RLOT, debe ser enten-
dido como unidad de fines o propósitos económicos perseguidos por la unidad de
empresas y no en el de empresarios únicos con empresas de diversa actividad.
Alfonzo-Guzmán77 al referirse al grupo de empresas señala:
cuando varias empresas constituyen una unidad económica de carácter per-
manente, sometida a una administración o control común, forman un grupo
de empresas. Cada uno de los patronos voluntariamente consorciados res-
ponde solidariamente de las obligaciones laborales contraídas por ellos con
sus trabajadores.
En este sentido, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia del Trabajo del Distrito
Federal y Estado Miranda el 17 de octubre de 1988 señaló que:
El Sentenciador estima que las empresas demandadas en este juicio cons-
tituyen un Grupo Económico Único en el cual una de ellas tiene efectivamen-
te el control de las otras, y permite así el manejo coordinado de todas, sin
que el hecho de tener diferentes personalidades jurídicas suponga entre
ellas una diferenciación absoluta o una independencia de objetivos y pro-
pósitos.
En Sentencia N° 17 de fecha 22 de febrero de 2001 la Sala de Casación Social del
TSJ emitió decisión en el caso Rafael Oscar Lara Rangel contra Distribuidora
Alaska C.A. y otros78 (“Sentencia Alaska I”), donde profundizó la noción de uni-
dad económica, en los siguientes términos:
De esta forma el artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo consagra la
posibilidad de que varias empresas jurídicamente autónomas estén someti-
das a una unidad mediante una empresa jefe que controle las restantes em-
presas, pues son las ganancias consolidadas de la empresa, obtenidas en
todas sus dependencias y sucursales, la base legal de la participación de
los trabajadores en las utilidades. A los efectos de la participación en los
beneficios, debe considerarse los términos “utilidad” y “empresa” como
indivisibles. Luego el artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica de
1999 desarrolla este principio contenido en el artículo 177 de la menciona-
da Ley, señalando qué empresas autónomas sometidas a un control común
constituyen una unidad económica y por tanto cada patrono responde soli-
dariamente de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores.
sólo en aplicación para la distribución de las utilidades de una empresa, no
77
Ob. cit., p. 99.
78
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Febrero/025-220201-00372.htm
www.tsj.gov.ve.
obstante la doctrina patria ha ampliado su ámbito de aplicación, en benefi-
cio de los trabajadores, en el caso de que el patrono contraríe derechos con-
tenidos en la mencionada normativa laboral; lo cual se traduce en que es
extensible el empleo de la norma en referencia a los casos en que no puede
el trabajador satisfacer el derecho al cobro de sus prestaciones sociales,
una vez agotados todos los recursos y procedimientos establecidos en la
Ley Orgánica del Trabajo; por ejemplo en los supuestos de quiebre o cie-
rre fraudulento de la empresa, caso en que no puede hacer valer el privile-
gio que los ampara, vid. artículo 158 y siguientes de la Ley Orgánica del
Trabajo. (Dictamen Nº 33 del 03 de junio de 1996. Consultoría Jurídica
del Ministerio del Trabajo)
Asimismo, la Sentencia N° 563 de fecha 17 de octubre de 2002, en el caso H.M.
Rodríguez contra CORPOVEN (hoy PDVSA)79, establece la Sala de Casación So-
cial que la unidad económica debe ser alegada en el libelo de demanda, no pu-
diendo el Juez suplir la actividad del demandante en este sentido. En consecuen-
cia estableció:
si en el escrito libelar no fue alegada la unidad económica entre la empresa
demandada y la última empresa donde laboró el demandante, a los efectos
de considerar la cualidad de, mal pudiera la Alzada suplir la actividad del
demandante y, en aplicación del artículo 21 del Reglamento de la Ley Or-
gánica del Trabajo determinar que entre ambos se configura un grupo eco-
nómico, y que por tal razón existe solidaridad entre éstos con respecto a
las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores.
En igual sentido, en sentencia de fecha 5 de octubre de 2004, el Juzgado Primero
Superior del Trabajo del Circuito Judicial del trabajo del Área Metropolitana de
Caracas, en el caso Miguel Clerch vs. Inversiones Asertur, C.A. y Acerca Airlines,
C.A., consideró que puesto que el actor había prestado sus servicios para ambas
empresas, el hecho de que dos o más empresas compartan una misma administra-
ción, constituye suficiente indicio para afirmar que se está en presencia de un Grupo
de Empresas y, por consiguiente, aplicar las consecuencias jurídicas previstas en
la legislación laboral venezolana. Al respecto, el mencionado Juzgado señaló:
… todos los derechos anteriores constituyen indicios concordantes y sufi-
cientes sobre la existencia de una administración o control común sobre
Inversiones A. y A.A. y, en consecuencia, se considera que hay un grupo
de empresas entre las codemandadas, lo cual las hace responsables solida-
riamente de los pasivos asumidos…
79
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Octubre/RC563-171002-02296.htm
www.tsj.gov.ve.
Luego, la Sala de Casación Social del TSJ, Sentencia N° 242 fecha 5 de abril de
2005, cuando conoció el caso señaló:
De la lectura del artículo citado supra, se puede constatar que en su Pará-
grafo Primero el Reglamentista utiliza la expresión “se considerará que existe
un grupo de empresas” y luego enumera dos características, a saber, que se
encuentren sometidas a un control común y constituyan una unidad econó-
mica de carácter permanente. No se deja dudas de en todo caso en el que
se den esos dos elementos deberá concluirse la existencia de un grupo de
empresas.
Sin embargo, en su Parágrafo Segundo la mencionada norma, dispone “se
presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de un grupo de empre-
sas cuando” y sigue una enumeración de supuestos, es decir, se trata de la
existencia de presunciones iuris tantum, en cada uno de esos casos”
(destacados nuestros).
En virtud de lo expuesto, es nuestra opinión que el concepto de unidad económica
a que se refiere el artículo 21 del RLOT debe interpretarse en el sentido de uni-
dad de fines o propósitos económicos perseguidos por la unidad de empresas y
no en el de empresarios únicos con empresas de diversa actividad. Entender la
unidad económica en este último sentido significaría que (i) un jugador de un equipo
de béisbol pretendiera los mismos beneficios de una concursante en un certamen
de belleza, por el simple hecho que ambos empleadores conformen un grupo de
empresas, como sería el caso en un supuesto de la realidad venezolana; o (ii) que
todas las empresas del Estado tengan que pagar los mismos beneficios, indepen-
dientemente de la actividad a que se dediquen. Estos ejemplos bastan para evi-
denciar que no es la propiedad de las empresas, sino la unidad de propósitos y
fines económicos perseguidos por la pluralidad de componentes del grupo, el ele-
mento decisivo del concepto.
3.2.2. Efecto único de la determinación del RLOT de un Grupo de Empresas: so-
lidaridad pasiva patronal
De acuerdo con el artículo 21 del RLOT, la consecuencia principal de la determi-
nación de un grupo de empresas es la responsabilidad solidaria de sus integrantes.
En este sentido, la norma se limita a establecer una solidaridad pasiva entre las
distintas empresas del grupo, respecto de las obligaciones laborales contraídas con
80
ALFONZO SOTILLO, Julio. Una aproximación al concepto de empresa y de grupo de empresas
en la legislación laboral venezolana en Temas de Derecho Procesal Libro Homenaje a Félix S.
Angulo Ariza, p. 64.
los trabajadores. Con fundamento en lo anterior, señala Alfonzo Sotillo80:
...Lo expuesto significa que quien tiene la obligación frente al trabajador
es un patrono determinado del grupo, pero quien responde de esa obliga-
ción es además de ese patrono causante es cualquiera del conjunto de ellos
organizados económicamente.
(...)
No es entonces, el grupo de empresas como tal quien responde sino cual-
quiera de los patronos constreñidos al pago que han conformado el grupo
económico” (destacado nuestro).
A primera vista, a tenor de la norma en comento, la declaratoria de un grupo de
empresas deviene en la responsabilidad solidaria de los integrantes del mismo con
respecto a las obligaciones contraídas con sus trabajadores.
Consideramos que el artículo 21 del RLOT se refiere a una solidaridad pasiva en-
tre deudores-empleadores frente al acreedor-trabajador. De esta forma, el trabaja-
dor podrá exigir la totalidad de la obligación a uno cualquiera de los deudores,
por lo que una vez satisfecha la obligación de pago, quedarán todos los deudores
liberados de la obligación [artículo 1.221 Código Civil Venezolano81 (“CCV”)].
Lo esencial es que todos los deudores están obligados a una misma prestación, la
cual deviene del contenido del contrato de trabajo, y que debe ser satisfecha en
los mismos términos en que ha sido convenida.
En este sentido, la Sala de Casación Social del TSJ, Sentencia N° 242 de fecha 10
de abril de 2003, en el caso Rafael Lara Rangel contra Distribuidora Alaska y otros82
(“Sentencia Alaska II”), señaló:
Tal noción la recoge el artículo 21 del RLOT, enfatizando como se dijo, la
responsabilidad solidaria de los integrantes del grupo empresas, respecto
de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores.
(...)
Como puede inferirse de las transcripciones jurisprudenciales que antece-
den, el alcance del principio de unidad económica de la empresa refrenda
no sólo el reconocimiento de la existencia de los grupos de empresa, sino
el de la solidaridad pasiva que entre los integrantes de dicho grupo
devienen en las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores
81
Código Civil Venezolano. GORV Nº 2.990 Extraordinaria del 26 de Julio de 1982.
82
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Abril/RC242-100403-02511.htm
www.tsj.gov.ve
(destacados nuestros).
Precisamente, respecto de la responsabilidad solidaria de quienes conforman un
grupo de empresas en las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores,
la Sala de Casación Social del TSJ, fallo N° 19 de fecha 22 de febrero de 2005,
en el caso de Félix Rafael Castro Ramírez contra Agropecuaria La Macagüita
C.A., Consorcio Inversionista Mercantil Cima C.A., S.A.C.A. y S.A.I.C.A. y
Promotora Isluga C.A.83, transformó, acogiendo la sentencia de la Sala Constitu-
cional que se señala más adelante, la obligación solidaria en una obligación indi-
visible, y precisó que:
Al existir una obligación indivisible o equiparable, cada uno de los miem-
bros del grupo contrae y está obligado por la totalidad (artículo 1.254 del
Código Civil) por lo que el pago y el cumplimiento efectuado por uno de
los miembros del grupo libera a los otros.
En virtud de lo antes expuesto, el artículo 21 del RLOT, no obstante establecer la
responsabilidad solidaria entre los patronos que conforman el grupo con respecto
a las obligaciones contraídas con sus trabajadores, no estableció expresamente el
alcance de la referida solidaridad, aspecto este que será desarrollado más adelante.
Para la determinación de la solidaridad entre los diferentes sujetos de derecho que
integran un grupo de empresas, la jurisprudencia de los Tribunales Laborales es-
pañoles parte de la regla general que la existencia de un grupo de empresas no
supone necesariamente la solidaridad entre las mismas, pues para ello es necesa-
rio que concurran las siguientes circunstancias:
a) Prestación indiferenciada de los servicios (en ocasiones llamada planti-
lla única). Supuestos en los que los servicios realizados por los trabaja-
dores no se sabe con claridad a que empresa benefician o van destina-
dos ya que su prestación lo es a favor, indistintamente, de varias de las
del grupo (…)
b) Unidad de caja. Supuestos en lo que los pagos de las obligaciones eco-
nómicas de la empresa, y señaladamente el correspondiente a la nómina
(salarios y Seguridad Social de los empleados), surge o se realiza contra
cuentas, recursos o elementos patrimoniales comunes, indistintos o
alternos.
c) Unidad de dirección. Cuando el poder organizativo de la empresa es ejer-
citado, en forma de órdenes, instrucciones o criterios, no tanto por los
directivos exclusivamente adscritos a la empresa oficialmente emplea-
dora, cuanto por los responsables del grupo, o por los que pertenecen a
83
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Febrero/0019-220205-041473.htm
www.tsj.gov.ve
una u otra de las compañías del mismo.
Es necesario distinguir, en todo caso, lo que es la dirección efectiva, que
normalmente originará una auténtica sustitución de los directivos de su
compañía por la de otras a la hora de ordenar, organizar o disciplinar al
empleado, de lo que sean meras funciones de supervisión, lógicas e in-
evitables en el caso de las compañías con intereses interconexionados, y
sobre todo en el caso de la compañía holding con respecto a las filiales.
d) Actuación unitaria frente a terceros. Concurre esta excepción cuando el
propio grupo es el que en su comparecencia pública ante el mercado y
las instituciones en general se preocupa de ofrecer una imagen de
unitariedad o unicidad, vedando a esos terceros la posibilidad de acceso
a una mayor diferenciación entre las razones sociales que componen su
imagen institucional.
En estos casos, habría también que diferenciar el que se consigne la em-
presa en concreto, añadiendo a ello la imagen, logotipo o marca del gru-
po, del supuesto en que directamente se ofrece una imagen única del
grupo como institución exclusiva (…)84.
3.2.3 De la legalidad del artículo 21 del RLOT
Como ya fuere señalado, el concepto de grupo de empresa no es definido, señala-
do ni desarrollado de manera alguna por la LOT sino por el RLOT, lo cual no
representa novedad alguna en el desarrollo normativo a nivel reglamentario en nues-
tra legislación laboral. Históricamente pueden citarse importantes ejemplos de ins-
titutos reglamentados sin materia legal alguna que los fundamente. El primer Re-
glamento de nuestra Ley del Trabajo de 1936, sancionado en 193885, introduce
Capítulos enteros dedicados a relaciones especiales de trabajo ni siquiera insinua-
dos en la Ley, pero en nada contrarios a su propósito, espíritu y razón, ni tampoco
a los principios y reglas de Derecho. Sin embargo, no sucede lo mismo con el
artículo 21 del RLOT que consagra la solidaridad dentro del conjunto de normas
especiales sobre el grupo de empresas86.
La legalidad de la norma contenida en el artículo 21 del RLOT ha sido cuestiona-
84
MOLERO MANGLANO y otros. Manual de Derecho del Trabajo. Mc Graw Gil. Madrid, 2000, p. 87.
85
Reglamento de la Ley del trabajo. Gaceta Oficial del 30 de noviembre de 1938.
86
Las normas sobre el grupo de empresas son especiales en relación con las de una ley orgánica
dedicada a regular el trabajo dependiente, en general; la solidaridad de éstas entre sí, respecto de
las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores, vendría a ser, por tanto, de carácter es-
pecial dentro de las especiales.
da, toda vez que colide con un principio general de derecho que sólo permite la
solidaridad en virtud de pacto expreso o disposición legal. En efecto, el artículo
1.223 del CCV establece: “No hay solidaridad entre acreedores y deudores, sino
en virtud de pacto expreso o disposición de Ley”
El texto de la norma transcrita es suficientemente explicativo, por lo que se cues-
tiona la legalidad y validez de una norma de rango sublegal que establezca solida-
ridad pasiva sin el concurso de una norma legal. En este orden de ideas, señala
Alfonzo-Guzmán87:
Lamentablemente, el artículo 21 del Reglamento de la LOT, sobre los gru-
pos de empresa, desborda, inconstitucionalmente, los límites de la potestad
reglamentaria del Ejecutivo Nacional, pues la solidaridad que esa norma esta-
blece entre los miembros del consorcio no está contemplada en la LOT.
La solidaridad es regla de categoría legal, no reglamentaria, y de interpretación

considerada de derecho estricto. Su aplicación está reservada por la LOT a los
únicos tres casos que su articulado contempla, a saber, (i) los trabajadores contra-
tados por intermediarios (artículo 54 LOT); (ii) los trabajadores de contratistas y
subcontratistas cuando realicen actividades inherentes o conexas (artículo 56 LOT);
y (iii) sustitución de patronos (artículo 90 de la LOT).
Así se ha pronunciado la propia Sala de Casación Social del TSJ, decisión N° 223
de fecha 19 de septiembre de 200188:
Además de la sustitución de patronos, la LOT. crea la solidaridad de deu-
dores únicamente en dos ocasiones distintas, a saber:
a) En su artículo 54, cuando obliga al beneficiario de las obras o servicios
realizados por el intermediario a quien aquél hubiera autorizado expre-
sa o tácitamente; y
b) Cuando obliga al dueño de la obra o beneficiario del servicio, frente a
los trabajadores de los contratistas o subcontratistas que utilice (artículo
56 ejusdem).
Finalmente, en relación con la responsabilidad solidaria, Alonso Olea89 señala
87
Ob. cit., p. 100.
88
Sentencia N° 223 de fecha 19 de septiembre de 2001 con ocasión del caso Robert Cameron Reagor
vs Compañía Occidental de Hidrocarburos, Inc. o Compañía Occidental de Hidrocarburos.
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Septiembre/c223-190901-01176.htm
www.tsj.gov.ve
89
ALONSO OLEA, Manuel. Derecho del Trabajo. Civitas. Madrid, 1998, p.168.
(Ésta es …) la solución normal de las situaciones de pluralidad empresa-
rial, surge con naturalidad, por así decirlo, cuando varias empresas han sido
efectivamente y directamente perceptoras de los servicios del trabajador,
lo que señaladamente ocurre cuando se prestan en forma, indistinta o co-
mún, simultánea o sucesiva a favor de los varios empresarios que así for-
men un grupo de funcionamiento integrado o unitario, datos éstos que sin
embagues deben ser tenidos por bastantes a efectos laborales para fundar y
exigir la solidaridad.
Por último, debemos señalar que de conformidad con el texto constitucional vene-
zolano antes trascrito, es necesario que las limitaciones al principio de libertad de
empresa se hagan por leyes formales, y no por reglamento o instrumentos norma-
tivos de rango sub-legal, y menos aún por desarrollo jurisprudencial como se ha
venido haciendo en nuestro país.
3.2.4 Noción de empresa y patrono
Es común que suelan confundirse la noción de empresa y de patrono, pese a las
diferencias existentes entre ambos conceptos.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 49 de la LOT, se entiende por patro-
no o empleador “la persona natural o jurídica que en nombre propio, ya sea por
cuenta propia o ajena, tiene a su cargo una empresa, establecimiento, explotación
o faena, de cualquier naturaleza o importancia, que ocupe trabajadores, sea cual
fuere su número”.
En este orden de ideas, en relación con la noción de empresa el artículo 16 de la
LOT dispone lo siguiente: “Para los fines de la Legislación del Trabajo se entien-
de por empresa la unidad de producción de bienes o servicios constituida para
realizar una actividad económica con fines de lucro”.
Al respecto, señala Villasmil90:
hablamos de empresa como actividad; como actividad que deviene enton-
ces un quid inmaterial y nos adentra en la noción de intangibilidad de la
empresa.
Pero esa actividad tiene que, necesariamente, diferenciarse de un sujeto ti-
tular y de los objetos que la hacen posible, resulta entonces obvia la distin-
90
VILLASMIL, Humberto. Estudios de Derecho del Trabajo. Universidad Católica Andrés Bello.
Caracas, 2001, p. 241.
ción entre el empresario empleador como titular de la empresa; la empre-

sa como actividad inmaterial de organización de una finalidad de tipo eco-
nómico, no necesariamente lucrativo, y el objetivo, la hacienda, que hace
posible a la empresa como actividad misma. La empresa, por tanto, en modo
alguno, puede ser objeto de derechos, porque ello supondría confundir el fin
–la empresa– con los medios, la hacienda o lo que es lo mismo, la actividad
con los bienes de que ella se vale para materializar su razón de ser”.
De allí redunda que, al menos para nuestro Derecho, la empresa carezca de
personería jurídica. No puede, en efecto, concebirse sino materialmente
ligada a un titular físico o al menos ideal, por lo que se explica que nuestra
Legislación desde 1936, haya estimado que el patrono o empleador… no
sea sino el titular de la empresa.
En este sentido, señala Alfonzo-Guzmán91
el patrono es el titular de la empresa; la persona física o jurídica que la
organiza, dirige y explota para su provecho o utilidad. La noción evidencia
así relación con la propiedad de los bienes de capital dedicados con la ac-
tividad de la empresa; con la propiedad o pertenencia de los resultados de
ella y la proporción de su reparto, y con la responsabilidad de organizar y
dirigir los recursos materiales y humanos que se integran en la empresa para
alcanzar su fin útil.
De lo antes expuesto, se desprende que dado que en nuestro país “el concepto de
patrono se fundamenta en la personalidad jurídica, parece adecuado sostener que
el patrono es la persona jurídica titular de cada empresa miembro del grupo” 92.
En este sentido, Caldera sostiene: “el vocablo empresa se emplea con frecuencia
pero en la definición de patrono se le usó como simple término de una locución
que quiere ser lo más amplia posible: ‘empresa o faena de cualquier naturaleza o
importancia’ ”93.
Con base en lo antes expuesto, el
artículo 21 del Reglamento de la LOT determina al grupo de empresas como
una entidad conformada por varios patronos, con lo cual implícitamente se
hace la distinción entre ambas nociones. Es decir, si varios patronos inte-
91
Ob. cit., p. 94.
92
JAIME M ARTÍNEZ , Héctor. Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo. Segunda edición.
Barquisimeto, 1999, p. 42.
93
CALDERA, Rafael. Derecho del Trabajo. Editorial El Ateneo. Caracas, 1961, p. 235.
gran un grupo de empresas, este concepto y aquel no pueden ser asimilables.
Apoyo de lo dicho, lo encontramos en el artículo 20 ejusdem, el cual, al
nombrar los sujetos del derecho Individual del Trabajo, no nombra al gru-
94
po de empresas como uno de ellos .
De esta manera, es evidente que cada persona jurídica integrante del grupo de em-
presa es el único patrono de sus trabajadores y, dado que el grupo de empresa
carece de personalidad jurídica nunca podría considerarse como patrono.
4. Alcance de la responsabilidad laboral solidaria pasiva de acuerdo con la
jurisprudencia nacional
Con base en el artículo 21 del RLOT, un sector de la doctrina y la jurisprudencia
ha considerado al grupo de empresas como una unidad, de manera tal que la vin-
culación del trabajador no es con una compañía en específico sino con todo el
grupo del cual ella forma parte. Bajo ese supuesto, sería el grupo de empresas el
que funge como empleador y el que debe responder de las obligaciones y com-
promisos asumidos.
No compartimos esta tesis según la cual el grupo de empresas, considerado como
una unidad, pueda tenerse como el patrono de dichos trabajadores pues el artículo
21 del RLOT expresamente señala que el grupo de empresas está conformado por
varios patronos, con lo cual, “… implícitamente se hace la distinción entre ambas
nociones. Es decir, si varios patronos conforman el grupo de empresas, este con-
cepto y aquél no pueden ser asimilables” 95.
Por otra parte, tal como ya lo señalamos, en la definición de patrono de la LOT se
exige la tenencia de personalidad jurídica como requisito sine qua non, bien como
persona natural o como persona jurídica. En consecuencia, consideramos que en
nuestro ordenamiento jurídico no es factible equiparar las nociones de empresa/
grupo de empresas y empleador, toda vez que necesariamente para ostentar la cua-
lidad de empleador es imprescindible disponer de personalidad jurídica.
Con base en lo antes expuesto, debemos señalar que: (i) cada persona jurídica inte-
grante del grupo es el único patrono de sus trabajadores; y, (ii) los diferentes patro-
nos integrantes del grupo son, de acuerdo con el RLOT, solidariamente responsables
94
ALONSO BRITO, Manuel. Comentarios sobre el Grupo de Empresas y el Trabajador Interna-
cional en la Legislación y Jurisprudencias venezolanas. En Doctrina Comentada del Tribunal
Supremo de Justicia. Caracas, 2002, p. 99.
95
ALONSO BRITO, Manuel. Ob. cit., p. 99.
entre sí, respecto de las obligaciones contraídas con cada uno de sus trabajadores.
En este orden de ideas, un sector de la doctrina considera que el alcance de dicha
solidaridad pasiva comprende las siguientes consecuencias jurídicas: (i) la unici-
dad de la relación de trabajo; y (ii) la isonomía de las condiciones de trabajo.
4.1 Unicidad de la relación de trabajo
Los supuestos de circulación de un trabajador entre varios patronos integrantes de
un grupo de empresas, se produce en aquellos casos en los que se prestan servi-
cios para distintas sociedades del grupo, bien sea por la suscripción de sucesivos
contratos de trabajo o, porque opera una transferencia o cesión de trabajadores de
una empresa del grupo a otra.
Para Palao96 se trata de
situaciones en las que por necesidades en una de las empresas del Grupo, y
como parte de la “carrera profesional” de determinados trabajadores de la
misma, el Grupo decide transferir con carácter permanente o estable a uno
de sus trabajadores a otra empresa distinta para la que ha sido contratada,
con la formalización de un nuevo contrato de trabajo.
En la práctica, tal como lo señala Pérez De Los Caobos citado por Palao97, este
fenómeno se puede manifestar de tres formas diferentes, a saber:
a) Para empezar, puede que el empresario inicial y el trabajador acuerden
suspender el contrato de trabajo que se vincula, mientras que el segundo
celebra otro con la nueva empresa para la que prestará servicios a partir
de dicho momento. Situación especialmente ventajosa para el trabaja-
dor. Principalmente, dado que continuará estando vinculado contractual-
mente a la empresa inicial, lo que tiene especial importancia para la con-
servación de la antigüedad y otros derechos adquiridos por el trabajador.
A su vez, a juicio de la doctrina, se trata de la fórmula más extendida en
la práctica.
b) En segundo lugar, la empresa inicialmente empleadora y el trabajador
pueden decidir extinguir el contrato original, celebrando este último un
nuevo contrato con la nueva empresa. Posibilidad que, no se presenta
tan beneficiosa como la anterior, al no poder reanudar dicha relación y
96
PALAO, Guillermo. Los Grupos de Empresas Multinacionales y el Contrato Individual de Tra-
bajo. Tirant Monografías. Valencia, 2000, pp. 229-231.
97
Ob. cit., p. 189.
perder los derechos adquiridos, por lo que estará vinculado con una sola
empresa a partir de entonces.
c) En último lugar puede que se trate de un “acuerdo novatorio”, en virtud
del cual se modifique el acreedor o se produzca una cesión del contrato
pero que admita la conservación del contenido del contrato y los dere-
chos adquiridos por el trabajador.
En este sentido, uno de los problemas que se plantea en dichos supuestos de mo-
vilidad, es el relativo a la consideración del tiempo de servicio prestado. Esto su-
pone determinar si cada vez que se verifica una transferencia, cesión o nuevo con-
trato de trabajo suscrito entre el trabajador y un patrono integrante del grupo, debe
considerarse que estamos frente a diferentes e individuales relaciones de trabajo
o, si por el contrario, se trata de una única relación de trabajo.
Como solución a la problemática planteada, se acepta la ficción jurídica median-
te la cual el grupo de empresas funge como un solo empleador, por lo que enton-
ces es evidente que la relación de trabajo que mantenga el trabajador con los pa-
tronos integrantes del grupo deberá ser considerada como una sola para todos los
efectos legales.
Con fundamento en lo anterior, la sentencia de fecha 16 de enero de 1985, en el
caso de Goncalves contra Transportes Aéreos Portugueses98 acogió la tesis de la
unidad de la relación de trabajo y, en tal sentido, estableció que el tiempo de ser-
vicios prestado en el exterior debe computarse como tiempo servido en Venezue-
la por cuanto la relación de trabajo era una sola.
Asimismo, Alonso Brito en relación con la sentencia del 19 de septiembre de 2001,
en el caso Robert Cameron Reagor vs Compañía Occidental de Hidrocarburos,
Inc. o Compañía Occidental de Hidrocarburos (OXY), efectuó las siguientes con-
sideraciones:
… la aceptación de que la prestación de servicios que vinculó al trabaja-
dor con distintas personas jurídicas a lo largo de su período de ejecución
de servicios implica necesariamente la recepción de la doctrina del grupo
de empresas en cuanto a que la relación de trabajo que se desarrolla su-
cesivamente con varios patronos que pertenecen a un grupo de empre-
sas, se entiende sin solución de continuidad y por lo tanto como una sola.
Por otro lado, la recepción jurisprudencial del efecto de la unicidad de la
relación de trabajo tiene gran importancia, toda vez que el artículo 21 del
98
Sentencia N° 1 de fecha 16 de enero de 1985 de la Sala Civil de la CSJ en el caso Goncalves contra
Transportes Aéreos Portugueses.
RLOT no contempla expresamente este efecto, sino el de la solidaridad”
Por su parte, la Sala de Casación Social del TSJ en la Sentencia Alaska II, señaló:
...si afianzamos el hecho de que la noción del grupo de empresas com-
prende forzosamente el reconocimiento de la ficción jurídica de unicidad
de la relación de trabajo, tal y como se desprende del alcance y contenido
del artículo 21 del señalado Reglamento, cuando refiere a la solidaridad
imperante en los integrantes del mismo... (destacado nuestro).
Por lo tanto, no obstante el artículo 21 del RLOT nada señala en relación con la
unicidad de la relación de trabajo, consideramos que cuando la misma se desarrolla
sucesivamente con varios patronos integrantes de un grupo de empresas, se entiende
sin solución de continuidad y, en consecuencia, como una sola relación de trabajo.
4.2 Isonomía de las condiciones de trabajo
Algunos autores y sentencias de la Sala de Casación Social del TSJ, sostienen que
al ser considerado el grupo de empresas como una unidad económica, las condi-
ciones de trabajo y demás beneficios laborales que acuerde una de las empresas
integrantes del grupo en su condición de empleador, deberían ser idénticas res-
pecto de todos los trabajadores al servicio del grupo.
Para Jaime99, una de las consecuencias primordiales de la solidaridad del grupo de
empresas es la identidad de las condiciones de trabajo, comprendidas las salaria-
les. Existiendo un solo patrono, concluye que los trabajadores que prestan servi-
cios para éste deben disfrutar de las mismas condiciones, y en caso que uno de
ellos ejecute la misma labor que otro de los trabajadores del grupo, tendrá dere-
cho a recibir el mismo salario. Como fundamento en lo anterior, aduce el trata-
miento indistinto otorgado por el legislador laboral a las nociones de “empresa”,
“patrono”. Señala además, que éste fue el espíritu, propósito y razón del legisla-
dor laboral, evidenciado en la redacción de las normas atinentes a la distribución
de los beneficios de la empresa, y específicamente la contenida en el artículo 177
de la LOT. De esta manera, concluye este autor que en virtud del principio de
igualdad ante la ley, un mismo empleador no puede concertar diferentes condicio-
nes de trabajo para sus trabajadores.
En este sentido se inclina la sentencia proferida por la Sala de Casación Social del
99
Ob. cit., p. 77.
100
Sentencia N° 561 de fecha 18 de septiembre de 2003 emanada de la Sala de Casación Social de
TSJ en el caso Luis Durán contra Inversiones Comerciales S.R.L. y otros.
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Septiembre/RC561-180903-03339.htm
www.tsj.gov.ve
TSJ de fecha 18 de septiembre de 2003 dictada en el caso Luis Durán contra In-
versiones Comerciales S.R.L. y otros100 (“Sentencia Luis Durán”) cuando concluye:
En este sentido, el derecho laboral venezolano partiendo de la aplicación
del artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo entendida ésta bajo los
criterios de uniformidad explicadas en la sentencia ut supra comentada, para
aquellas situaciones en las que se configure un grupo de empresas, como
en el caso sub iudice, dicho criterio de uniformidad puede hacerse extensi-
ble a otras modalidades que devienen de la relación de trabajo, puesto que
dicho precepto aún y cuando expresamente es de aplicación para la distri-
bución de las utilidades de una empresa, no obstante la doctrina patria ha
ampliado su ámbito de aplicación, en beneficio de los trabajadores en los
casos en que el patrono trate de evadir ciertos derechos contenidos en el
ordenamiento laboral, impidiéndole por consiguiente al trabajador, satisfa-
cer el derecho que tiene de percibir las prestaciones sociales, así como otros
conceptos de índole laboral (destacado nuestro).
La Sentencia Alaska II admite ese carácter de norma de excepción de la solidari-
dad, sin embargo, en nuestra opinión atribuye efectos extensivos contradictorios
con la noción de patrono, en los siguientes términos:
...si afianzamos el hecho de que la noción del grupo de empresa compren-
de forzosamente el reconocimiento de la ficción jurídica de unicidad de la
relación de trabajo, tal y como se desprende del alcance y contenido del
artículo 21 del señalado Reglamento, cuando refiere a la solidaridad
imperante en los integrantes del mismo, entonces, el efecto de mayor en-
vergadura podría devenir, en la isonomía de las condiciones de trabajo
en el seno de éste (destacado nuestro).
De esta manera es claro que la inclinación de la Sala de Casación Social del TSJ
en la referida sentencia, estuvo orientada hacia la homogeneización de las condi-
ciones de trabajo de todos los trabajadores al servicio de un grupo de empresas.
Sobre la referida homogeneidad de las condiciones de trabajo, la Sentencia Alaska
II concluye sin una argumentación convincente que:
Por ende, no alberga dudas la Sala para asentar, que conteste con el princi-
pio de tutela de los derechos de los trabajadores, y en particular, con el
constitucional de igual salario por igual trabajo, en el entorno del grupo de
empresas opera la homogeneidad de las condiciones de trabajo tanto en
el ámbito individual como colectivo (destacado nuestro).
Entendemos que lo que pretende el legislador es el aseguramiento del trabajador-
acreedor del pago de los beneficios y compromisos laborales a los cuales tiene
legítimo derecho en virtud de la prestación personal de sus servicios. Sin embar-
go, en nuestra opinión, pretender beneficios de mayor cuantía, pactados por otros
sujetos de derecho ajenos a la relación laboral y concebidos bajo otros supuestos,
es erróneo pues la extensión de beneficios debe estar expresamente contemplado
en la Ley.
El grupo de empresas puede ser concebido como una unidad no obstante las uni-
dades parciales que lo integran, toda vez que existen normas de rango legal y
sublegal que así lo determinan. Sin embargo, consideramos que los efectos deri-
vados de tal hecho, y específicamente el relativo a la homogeneización de las con-
diciones de trabajo sólo se produce en los casos en que se evidencie simulación o
fraude laboral, ya que la LOT es muy clara al delimitar los supuestos donde aplica
dicha homogenización (artículos 54 y 56 de la LOT).
En efecto, de conformidad con la LOT, la extensión de beneficios sólo procede en
los siguientes supuestos: (i) los trabajadores contratados por intermediarios ten-
drán derecho a recibir las mismas condiciones de trabajo que correspondan a los
trabajadores contratados directamente por el beneficiario (artículo 54 LOT); y, (ii)
los trabajadores de contratistas y subcontratistas gozarán de los mismos benefi-
cios que correspondan a los trabajadores empleados en la obra o servicio que eje-
cuten labores inherentes o conexas al beneficiario de la obra (artículo 56 LOT).
Consideramos que excepcionalmente, y sólo cuando se evidencie la intención de
incurrir en fraude por parte del empleador, es que puede ser alterado el principio
de derecho común contenido en el artículo 1.223 del CCV referido a los límites
de la solidaridad, extendiéndose ésta inclusive hasta la homogeneización de las
condiciones de trabajo por parte de todas las empresas del grupo. Entonces, la
homogenización derivada del grupo de empresas sólo aplicaría en los casos en
que se evidencie simulación o fraude laboral, a saber: (a) en la constitución de
compañías alternas, (b) respecto del otorgamiento y pago de los derechos y bene-
ficios laborales de los trabajadores, y (c) cuando el trabajador prestaba sus servi-
cios simultáneamente a todas las compañías del referido grupo.
Por su parte, con relación al fraude, Rodríguez Mancini101, señala que a partir de
la reforma introducida por la Ley 21.297, el artículo 31 de la Ley del Contrato de
Trabajo argentina reserva
la solidaridad para el caso en el que el grupo económico revista carácter
permanente, con lo que excluye de su ámbito de aplicación a los supuestos
de vínculos transitorios o accidentales de empresas. También se condicio-
101
RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge. Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Astrea.
Buenos Aires, 1999, p.139.
na la extensión de la solidaridad –a partir de la reforma indicada– a la pre-
sencia de ‘maniobras fraudulentas o conducción temeraria’. Como ejemplo
de aquellas maniobras, se ha señalado en doctrina la transferencia simula-
da de un trabajador a otra empresa del grupo, con el objeto de fragmentar
su antigüedad y reducir así el importe de la indemnización por despido (…).
Con esta misma orientación afirma Alfonzo Sotillo102, que la solidaridad entre las
empresas que conforman el grupo, está limitada sólo a los beneficios y condicio-
nes que conforme al contrato de trabajo tiene derecho el trabajador, sin que en
ningún caso pueda extenderse a beneficios adicionales y de mayor cuantía deriva-
dos de otras relaciones jurídicas. En tal sentido, señala:
“...hemos sostenido que esa solidaridad de obligaciones laborales entre los
diversos patronos, que conforman el grupo frente al trabajador-acreedor,
individualmente considerado, está referida únicamente, a aquellas obliga-
ciones que emanan directamente de la relación jurídica, empleador-traba-
jador, esto es, que tiene como causa la prestación personal del servicio del
trabajador a su patrono”.
Para Montoya103 el tratamiento unitario del grupo de empresas constituido por mul-
tinacionales y por tanto de sus trabajadores
(…) puede conducir a peligrosas desigualdades dentro del país receptor de
la multinacional entre los trabajadores ocupadas por ésta (presumiblemente
beneficiaria de superiores condiciones laborales) y los demás. En fin, no
debe ignorarse que una absoluta homogeneización de condiciones de tra-
bajos en los distintos centros de la multinacional iría contra la propia lógi-
ca de la empresa multinacional, que es la de aprovechar diferentes niveles
de vida y condiciones laborales en los distintos países, reduciendo así cos-
tos y aumentando beneficios.
Lo primero que cabe plantearse es el sostenimiento incuestionable, por una parte
de la doctrina, de que las normas laborales son de necesaria aplicación debido a
su carácter de orden público104, sin estudiar, caso por caso, si realmente todas sus
normas conllevan dicho carácter. Además, nos preguntamos si ¿se justifica el uso
102
Ob. cit., p. 66.
103
MONTOYA, Alfredo. Derecho del Trabajo. Tecnos. Madrid, 1998, p. 542
104
Sobre la noción del orden público, María PETZOLD RODRÍGUEZ señala que “es una noción varia-
ble, dinámica, es decir que ella va a estar ajustada a las condiciones sociales, políticas, económicas
que rijan en una determinada época” (La noción de orden público en el Derecho Civil venezola-
no – doctrina y Jurisprudencia, en Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas
N° 110, de la Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1998, p. 209.
de cualquier mecanismo en procura de la defensa de los derechos del trabajador
–vgr. la aplicación de la teoría del levantamiento del velo corporativo a los gru-
pos de empresas– sin importar lesionar otros derechos fundamentales como los de
la libre empresa y asociación, bajo la excusa de que se está en presencia de nor-
mas de orden público?; más aún, en materia laboral ¿estaremos siempre ante nor-
mas de estricto orden público?, de ser esto absolutamente cierto, ¿cómo es posi-
ble que de acuerdo con el propio ordenamiento jurídico venezolano, la materia
laboral sea susceptible de transacción?.
5. Análisis Jurisprudencial
Consideramos de particular relevancia puntualizar los antecedentes y aspectos for-
males de sentencias de reciente data emanadas de la Sala de Casación Social del
TSJ, por cuanto constituyen la doctrina jurisprudencial imperante en materia de
unidad económica y grupo de empresa, así como dos sentencias emanadas del Juz-
gado Superior Cuarto del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de
Caracas (“Juzgado Superior”).
5.1 Sentencia Alaska I
En esta sentencia, la Sala de Casación Social profundizó la noción de unidad eco-
nómica, estableciendo el alcance de la responsabilidad solidaria emanado del gru-
po de empresas.
Los antecedentes del caso son los siguientes: el actor alega haber prestado sus ser-
vicios personales como Representante de Ventas vendiendo equipos y repuestos
de refrigeración automotriz, por lo que recibía el pago de una comisión equiva-
lente al 2%, y una comisión adicional equivalente al 1% por la cobranza de las
ventas por él realizadas. Alega haberse retirado de manera justificada como con-
secuencia del despido indirecto del que fue sujeto. A tal efecto consignó constan-
cias de trabajo, y demostró que recibió de manera permanente pagos mensuales
por parte de una de las empresas del grupo, y ocasionalmente pagos de otra em-
presa del grupo. Adicionalmente alega la existencia de un grupo de empresas, por
lo que reclama para sí ciertos beneficios de mejor cuantía otorgados por otra de
las empresas del grupo.
La accionada por su parte, alegó la existencia de una relación mercantil, y al efec-
to consignó un contrato de servicios suscrito entre una de las empresas demanda-
das y una firma personal del actor. Adicionalmente, desconoció el carácter de uni-
dad económica o grupo de empresas de las empresas demandadas por cuanto de
los registros mercantiles de las mismas se evidencia que: (i) constituyen personas
jurídicas distintas y autónomas; (ii) los objetos sociales de las empresas demanda-
das son diferentes; (iii) no existe identidad accionaria entre todas las empresas de-
mandadas; (iv) no existe vinculación jurídica entre unas y otras.
En este sentido, la Sala de Casación Social estableció:
“De esta forma el artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo consagra
la posibilidad de que varias empresas jurídicamente autónomas estén so-
metidas a una unidad mediante una empresa jefe que controle las restan-
tes empresas, pues son las ganancias consolidadas de la empresa, obteni-
das en todas sus dependencias y sucursales, la base legal de la participación
de los trabajadores en las utilidades. A los efectos de la participación en
los beneficios, debe considerarse los términos “utilidad” y “empresa” como
indivisibles. Luego el artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica de
1999 desarrolla este principio contenido en el artículo 177 de la mencio-
nada Ley, señalando qué empresas autónomas sometidas a un control co-
mún constituyen una unidad económica y por tanto cada patrono respon-
de solidariamente de las obligaciones laborales contraídas con sus
trabajadores.
sólo en aplicación para la distribución de las utilidades de una empresa,
no obstante la doctrina patria ha ampliado su ámbito de aplicación, en
beneficio de los trabajadores, en el caso de que el patrono contraríe dere-
chos contenidos en la mencionada normativa laboral; lo cual se traduce
en que es extensible el empleo de la norma en referencia a los casos en
que no puede el trabajador satisfacer el derecho al cobro de sus presta-
ciones sociales, una vez agotados todos los recursos y procedimientos es-
tablecidos en la Ley Orgánica del Trabajo; por ejemplo en los supuestos
de quiebre o cierre fraudulento de la empresa, caso en que no puede hacer
valer el privilegio que los ampara, vid. artículo 158 y siguientes de la Ley
Orgánica del Trabajo. (Dictamen Nº 33 del 03 de junio de 1996. Consultoría
Jurídica del Ministerio del Trabajo, destacados nuestros).
En efecto, pareciera que la Sala acoge el criterio de la responsabilidad solidaria
de las empresas que conforman una unidad económica, en el sentido de establecer
dicha solidaridad para el pago de los beneficios laborales.
Concluye la decisión ordenando la reposición de la causa al estado de sentencia,
toda vez que el fallo de instancia incurrió en el vicio de incongruencia negativa al
no pronunciarse sobre los intereses de mora solicitados por la parte actora.
5.2 Sentencia Alaska II

Posteriormente, en la Sentencia Alaska II, la Sala de Casación Social del TSJ al
conocer nuevamente en casación del nuevo fallo emitido por el tribunal de ins-
tancia, estableció un alcance bastante amplio de la responsabilidad solidaria de
las empresas que conforman una unidad económica, aduciendo que si bien el
RLOT no lo establece, ha sido la doctrina y la jurisprudencia patria las que han
delimitado su alcance.
La sentencia pareciera inclinarse por la teoría de la responsabilidad solidaria entre
empresas que constituyan una unidad económica. En tal sentido, la Sala precisa
cuándo debe considerarse la existencia de la misma:
En concreto, el grupo de empresas en su composición se caracteriza por
la sujeción a una administración o control común en el marco de un siste-
ma de acciones integrados que persiguen en definitiva, materializar un
objetivo común (el económico).
Tal noción la recoge el artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del
Trabajo, enfatizando como se dijo, la responsabilidad solidaria de los in-
tegrantes del grupo de empresas, respecto de las obligaciones laborales
contraídas con sus trabajadores (destacados nuestros).
Adicionalmente, señaló la adopción por parte de la Sala de la teoría de la
homogeneización de las condiciones de trabajo:
...si afianzamos el hecho de que la noción del grupo de empresa compren-
de forzosamente el reconocimiento de la ficción jurídica de unicidad de la
relación de trabajo, tal y como se desprende del alcance y contenido del
artículo 21 del señalado Reglamento, cuando refiere a la solidaridad
en el seno de éste (destacado nuestro).
De esta manera es claro, que la inclinación de la Sala de Casación Social del TSJ,
está orientada hacia la homogeneización de las condiciones de trabajo de todos
los trabajadores al servicio de un grupo de empresa.
Por ende, no alberga dudas la Sala para asentar, que conteste con el principio de
tutela de los derechos de los trabajadores, y en particular, con el constitucional de
igual salario por igual trabajo, en el entorno del grupo de empresas opera la ho-
mogeneidad de las condiciones de trabajo tanto en el ámbito individual como
colectivo (destacado nuestro).
5.3 Sentencia Luis Durán
En la Sentencia Luis Durán, la Sala de Casación Social del TSJ sentó precedente
al criterio luego reiterado en la Sentencia Alaska II, en lo referente al alcance de
la responsabilidad solidaria de las empresas que conforman una unidad económica.
Los antecedentes del caso son los siguientes: el actor alega haber prestado sus
servicios personales como Vendedor, desde el 3 de marzo de 1965 hasta el 3 de
febrero de 1999 fecha en la cual fue despedido. Durante el curso de la relación
laboral alega haber sido transferido a distintas ciudades del interior del país, ejer-
ciendo distintos cargos al servicio de distintas empresas que integran una unidad
económica.
El actor demanda solidariamente a unas personas jurídicas distintas de la que
fungió como su último empleador, al decidir la Sala decretó la existencia de un
grupo de empresas por cuanto de las actas se evidenciaba que existía identidad
en la composición accionaria, así como de sus órganos de dirección. Con funda-
mento en lo anterior, ratificó el criterio establecido en la Sentencia Alaska I, en
los siguientes términos:
“…Abundando sobre el concepto de Unidad Económica, apreciamos que
en el artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo, se establece dicho pre-
cepto sólo en aplicación para la distribución de las utilidades de una em-
presa, no obstante la doctrina patria ha ampliado su ámbito de aplicación,
en beneficio de los trabajadores, en el caso de que el patrono contraríe
derechos contenidos en la mencionada normativa laboral; lo cual se tra-
duce en que es extensible el empleo de la norma en referencia a los casos
en que no puede el trabajador satisfacer el derecho al cobro de sus presta-
ciones sociales, una vez agotados todos los recursos y procedimientos es-
tablecidos en la Ley Orgánica del Trabajo;
(…)
…el alcance del principio de unidad económica de la empresa refrenda no
sólo el reconocimiento de la existencia de los grupos de empresa, sino el de la
solidaridad pasiva que entre los integrantes de dicho grupo deviene en las obli-
gaciones laborales contraídas con sus trabajadores (destacado nuestro)
De otra parte, la sentencia al hacer referencia a la isonomía de las condiciones de
trabajo señala:
… si afianzamos el hecho de que la noción del grupo de empresas com-
prende forzosamente el reconocimiento de la ficción jurídica de unicidad
de la relación de trabajo, tal y como se desprende del alcance y contenido
del artículo 21 del señalado Reglamento, cuando refiere a la solidaridad
en el seno de éste.
Ahora, pese a que el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo como se

aclaró, intrínsecamente abone espacio al criterio de unicidad de la rela-
ción de trabajo en los supuestos de grupos de empresa, no especifica si la
solidaridad asignada apareja consigo la uniformidad de las condiciones
de trabajo.
En tal sentido, de la ratio iuris se extrae, que siendo la participación en
los beneficios de la empresa entendida conforme a criterios de uniformi-
dad, esencialmente en la remuneración, luego, para aquellas situaciones
en las que se configura un grupo de empresas, igualmente puede ser ex-
tensible el fundamento de la uniformidad a otras modalidades de la remu-
neración y de las condiciones de trabajo en general (destacados nuestros).

Finalmente, la sentencia precisa como características fundamentales para conside-
rar la existencia de un grupo de empresa: (i) el funcionamiento integrado de las
mismas, y (ii) la confusión de patrimonios sociales o de nómina de trabajadores:
En todos estos casos, se trata siempre de encontrar el fundamento de impu-
tar una responsabilidad solidaria como empresario a las empresas que for-
man el grupo, y para determinar esa solidaridad es preciso atender a la pér-
dida de la independencia de cada una de las empresas o sólo de las
relacionadas con un concreto trabajador. El nexo entre las empresas del
grupo debe reunir ciertas características especiales: se precisa un funcio-
namiento integrado o unitario, una confusión de patrimonios sociales o
de plantillas con una prestación de trabajo indistinta o común; en suma
una apariencia externa de unidad empresarial (énfasis añadido).
5.4 Sentencia Transporte Saet
En sentencia de fecha 14 de mayo de 2004, la Sala Constitucional del TSJ emitió
sentencia con ocasión del amparo constitucional intentado por la sociedad mer-
cantil Transporte Saet, S.A. en lo referente al levantamiento del velo corporativo
de empresas que constituyen un grupo, pero por su interesante fundamento, tam-
bién citamos el voto disidente en la referida decisión (“Voto Salvado”).
Los antecedentes del caso son los siguientes: se inicia la causa con ocasión del

juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos, intentare el Sr.
Ignacio Narváez en contra de la sociedad mercantil Transporte Saet La Guaira,
C.A., en fecha 11 de agosto de 2000. Una vez sustanciado dicho juicio, fue dicta-
da sentencia definitiva el 11 de julio de 2001, declarando con lugar la demanda,
pero condenando a Transporte Saet, S.A., a pesar de ser la demandada la socie-
dad mercantil Transporte Saet La Guaira, C.A., persona jurídica ésta distinta de la
accionada en juicio, y no haber existido una relación de trabajo entre el actor y la
empresa condenada.
Previa solicitud de ejecución forzosa de dicho fallo, en fecha 7 de junio de 2002,
el Juzgado Primero de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Ju-
dicial del Estado Vargas, practicó embargo ejecutivo sobre bienes propiedad de
Transporte Saet, S.A.
Con fundamento en lo anterior, Transporte Saet, S.A. intentó acción de amparo

constitucional solicitando la suspensión del embargo ejecutivo, aduciendo que nun-
ca fue llamada a participar en el proceso en el que resultó condenada, por lo que
se violó flagrantemente su derecho a la defensa y al debido proceso. Adicional-
mente, señaló que nunca tuvo relación laboral alguna con el demandante, por cuanto
no fue patrono ni directo ni sustituto del mismo y mantiene un giro comercial y
laboral autónomo e independiente de la demandada originalmente, Transporte Saet
La Guaira, C.A.
El 26 de diciembre de 2002, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Trán-
sito, del Trabajo y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscrip-
ción Judicial del Estado Vargas, declaró con lugar la acción de amparo constitu-
cional (“Sentencia de Amparo”), estableciendo entre otras cosas, que para que
proceda la solidaridad establecida en el artículo 21 del RLOT es indispensable
que las empresas involucradas hayan discutido en juicio la existencia de la vincu-
lación que se les atribuye, o al menos el reclamante haya invocado la solidaridad
en el procedimiento, para de esta forma no menoscabar las garantías constitucio-
nales del derecho a la defensa y del debido proceso de Transporte Saet, S.A.
En fecha 14 de mayo de 2004 la Sala Constitucional del TSJ, conociendo en sede
de amparo constitucional, revocó el fallo dictado por la Sentencia de Amparo fun-
damentado en las consideraciones que de seguidas analizaremos.
De acuerdo con el criterio de la Sala Constitucional, las características de los gru-
pos económicos que permiten calificarlos como tales son:
i) Debe tratarse de un conjunto de personas jurídicas que obran concertada y
reiterativamente, en sentido horizontal o vertical, proyectando sus actividades
hacia los terceros; no de unos socios con respecto a la sociedad en particular
de la cual son miembros.
ii) Es necesario la existencia de un ente controlante o director que efectivamente
ejerza el control; o la posibilidad inevitable de que una o varias personas (na-
turales o jurídicas) puedan dirigir a otras personas jurídicas, imponiéndole di-
rectrices.
iii) Ese control o dirección puede ser directo, como se evidencia de una objetiva
gerencia común; o puede ser indirecto, practicado diáfanamente o mediante
personas interpuestas. Este control indirecto a veces se ejerce utilizando so-
ciedades cuyo único fin es ser propietarias de otras compañías, quienes a su
vez son dueñas o accionistas de otra u otras, que son las realmente operativas.
Como lo que caracteriza al grupo es la relación entre controlantes y controlados,
es necesario identificar a los controlantes. En este sentido, la Sala señala algunos
de los parámetros que deben considerarse para determinar quién es el ente
controlante: (i) a quién corresponde la administración del conjunto; (ii) quién tie-
ne la mayor proporción del capital o del total de operaciones; y (iii) quién posee
el mayor número de activos reflejados en el Balance. Estos parámetros son sim-
plemente enunciativos y no obstan para que se impute a otras personas, mediante
otros criterios, el control efectivo. La identificación del controlante es de vital im-
portancia, ya que la persona natural o jurídica que ocupa esa posición va a tener la
mayor responsabilidad derivada de los actos del grupo, y a su vez obliga a los
controlados como miembros de él.
Sin embargo, aduce la Sentencia de Amparo que hay oportunidades en que debe
presumirse la existencia del controlante, sin necesidad de identificarlo. En este sen-
tido, el artículo 21 del RLOT establece diversos criterios que permiten inferir la
existencia de un grupo de empresas sin necesidad de determinar al controlante,
como por ejemplo: (i) utilización indistinta de una misma denominación social por
parte de varias personas jurídicas; (ii) cuando existiere una situación de dominio
accionario de una sociedad sobre otra; (iii) cuando los órganos de dirección de
cada una de ellas estuvieren conformados –en una proporción significativa– por
las mismas personas.
(iv) Los miembros del conjunto no requieren tener el mismo objeto social. En efec-
to, puede darse el caso que la existencia de las nuevas empresas puede ser, por
ejemplo, para reinvertir ganancias, eludir obligaciones (positivas o negativas), de-
fraudar al Fisco, etcétera.
(v) Los controlados siguen órdenes de los controlantes. De allí, la unidad de di-
rección, gestión, o gerencia común. En consecuencia, ellos son instrumentos a un
fin determinado del controlante.
El elemento determinante es la unidad de gestión o decisión que vincula a otras
empresas o a sociedades con la compañía matriz o con una persona natural, que
desde varias empresas o sociedades las dirige a todas. Lo que caracteriza al gru-
po, es que está conformado claramente por una sociedad controlante (o por una
persona natural que, como administrador de varias sociedades dirige su actuación
conjunta), y por las sociedades o empresas subordinadas que pueden ser interpues-
tas, filiales, afiliadas y relacionadas.
(vi) Los administradores de los controlados, como condición natural del grupo,
carecen de poder decisorio sobre las políticas globales que se aplican a sus admi-
nistradas, ya que reciben órdenes sobre lo que han de hacer las sociedades que
manejan. De no ser así, no existiría unidad de decisión o gestión.
(vii) La noción de grupo, es excluyente en el sentido que, al ser una unidad un

grupo no puede ser parte de otro, él es o no grupo, y cuando se asocia en un nego-
cio determinado con otro o con alguien, no se conforma entre ellos un solo grupo,
sino el consorcio de dos o más entes para realizar un fin específico y puntual. El todo
gira alrededor de la posición de uno o varios controlantes y de otros controlados.
(viii) Como quiera que la finalidad de identificar a los grupos de empresas radica
en la protección de la colectividad, ante la limitación de la responsabilidad que
surge en razón de las diversas personalidades jurídicas actuantes, es imprescindi-
ble que los verdaderos controlantes respondan por los actos del grupo, o que las
personas jurídicas más solventes de estos conglomerados asuman las responsabi-
lidades del conjunto; y por ello no sólo las diversas personas jurídicas están suje-
tas a pagar o a cubrir obligaciones del grupo, sino también las personas naturales
que puedan ser señaladas, conforme a los supuestos objetivos prevenidos en las
leyes, como controlantes.
(ix) Se consideran como sujetos del grupo a las sociedades civiles y mercantiles,
ya que lo que se pretende es que la personalidad jurídica se allane y los terceros
puedan resarcirse. Diversa es la situación, cuando se trata de dos o más personas
naturales que realizan operaciones por interpuestas personas, pues, en estos casos,
se está frente a simulaciones.
(x) El grupo es una unidad que actúa abierta o subrepticiamente y, como tal, esa
unidad puede estar domiciliada tanto en Venezuela, como fuera de ella. Así, se
reconoce que una persona jurídica con apariencia de nacional, puede realmente
no serlo, debido al control que una sociedad extranjera ejerce sobre ella, por lo
que los criterios de determinación grupal es lo importante y el concepto de grupo
se ata a la nacionalidad de los controlantes. Todo lo anterior, conduce a que los
grupos económicos o financieros son instituciones legales, que pueden asumir ca-
rácter trasnacional.
(xi) La noción de grupo, implica permanencia y no relación ocasional para uno o
varios negocios, ya que esto último, jurídicamente, es una asociación que puede
no tener personalidad jurídica. El grupo, al contrario, no es para un negocio de-
terminado, sino para actuar dentro de una o varias actividades económicas per-
manentemente, de allí su diferencia con asociaciones en cuentas de participación,
o consorcios para la construcción o manejo de una obra, o para la explotación de
un negocio.
Por otra parte, la Sentencia de Amparo, luego de analizar los artículos 177 de la
LOT y 21 del RLOT, arriba a conclusiones muy particulares mediante interpreta-
ciones analógicas y extensivas de normas de orden público, y lo que es peor, sin
ningún tipo de fundamento legal, las cuales de seguida precisamos: (i) el patrimo-
nio de cada una de las empresas que conforman el grupo o unidad económica,
debe ser considerado como una unidad patrimonial a todos los efectos legales, siem-
pre y cuando exista una declaratoria judicial y/o administrativa que establezca el
grupo o unidad económica; (ii) la existencia del grupo de empresas no queda con-
finada sólo al cálculo de la determinación de los beneficios o utilidades, sino que
se extiende a la relación laboral de quienes contratan con los componentes del
grupo en virtud de lo establecido en el RLOT; (iii) la responsabilidad solidaria
entre los componentes del grupo o unidad económica sólo deviene en los casos de
abuso de derecho y fraude a la ley (artículo 1195 del CCV), o cuando así expresa-
mente lo determine la ley; (iv) no existe la responsabilidad solidaria entre los com-
ponentes del grupo, toda vez que no existe la acción de regreso establecida en el
artículo 1.238 del CCV, por el contrario lo que existe es una obligación indivisi-
ble del grupo; y (v) en los casos en donde esté involucrado el interés social o el
orden público, al existir la certeza de que existen otros miembros de la unidad
económica, diferentes de los demandados, la sentencia puede abarcar a éstos –aún
cuando ni siquiera hayan sido citados– en virtud de la “realidad grupal 105.
Consideramos que las conclusiones de la Sala son extravagantes, por basarse, mu-
chas de ellas en falsos supuestos de derecho que bien señala el Voto Salvado. En
efecto, es importante destacar la importancia del Voto Salvado, el cual forma par-
105
Este criterio fue reiterado por la Sala de Casación Social del TSJ, fallo N° 1.303 de fecha 25 de
octubre de 2004, Caso G. Ochoa vs. Cerámica Piemme C.A. en la cual estableció la posibilidad de
que cuando no se ha demandado al grupo económico como tal, se condene alguno de sus miem-
bros, aun cuando éste no haya sido demandado, ni citado; al respecto precisó: “El principio ante-
rior, a juicio de esta Sala, sufre una excepción en materia de orden público, cuando la ley señala
una obligación – o una actividad– que debe corresponder en conjunto al grupo. En la materia ex-
clusiva donde esa obligación o actividad en conjunto existe, así la demanda no se incoe contra el
grupo como tal, sino contra uno de sus componentes, debido a que por ley todos los miembros
tienen una responsabilidad o deben contribuir a resolver una situación…la sentencia podrá abarcar
a los miembros de éste no mencionados en el libelo”.
te integrante de la Sentencia de Amparo y, que en nuestra opinión, constituye un
análisis jurídico objetivo de la situación.
En cuanto a la supuesta unidad del patrimonio de todos los componentes del gru-
po económico, para responder de manera indivisible por las obligaciones contraí-
das por uno de los componentes de la unidad económica, señala el Voto Salvado:
Es el caso que ninguna norma del ordenamiento jurídico venezolano esta-
blece que las compañías integrantes de los grupos de sociedades respon-
dan de manera indivisible de las que puedan ser consideradas como obli-
gaciones del grupo; ninguna norma del ordenamiento jurídico venezolano
establece una responsabilidad a cargo del grupo como unidad, con un patri-
monio ejecutable y con una responsabilidad jurídica diferenciada; y ninguna
norma o conjunto de normas acepta –como dice la mayoría sentenciadora–
que se está frente a una unidad que, al obligarse, asume obligaciones que
no pueden dividirse en partes, ya que corresponde a la unidad como un
todo, (…). Se parte de un falso supuesto de derecho cuando se presume la
existencia de una construcción jurídica contraria al principio de la indivi-
dualidad patrimonial de los sujetos de derecho (artículos 1863 y 1864 del
Código Civil) principio cardinal del derecho común que tiene, además, en
materia de sociedades mercantiles, una expresión particular en el Código
de Comercio, cuyo artículo 201, después de la formulación de las reglas
conforme a las cuales responden las sociedades de sus obligaciones frente
a terceros, agrega: “Las compañías constituyen personas jurídicas distin-
tas de las de los socios” (énfasis de la Sala). Cualquier excepción a ese
régimen general ha de ser objeto de una formulación legislativa expresa y
tal formulación no existe en los términos que fueron expuestos en los
párrafos que se citaron.”
(…)
En todos los asertos que anteceden se parte del mismo error, se considera
al grupo como un ente con personalidad jurídica y con patrimonio pro-
pio, sujeto de derecho con obligaciones, deberes y responsabilidad, cuan-
do ello es completamente falso ya que, como se indicó en este escrito, el
grupo carece de personalidad jurídica y, por ende, no es sujeto de dere-
cho, no cuenta con un patrimonio propio, no adquiere obligaciones ni es
responsable como tal” (salvo el indicado, los otros destacados son nuestros).
Lo primero que ha de comentarse es la forma como se llega a la conclusión de

que se está frente a una obligación indivisible, pues evidentemente, se trata de una
106
CALVO BACA, Emilio. Derecho Civil Obligaciones. Ediciones Libra C.A. Caracas, p.76.
producción jurisprudencial. Al respecto, encontramos que Calvo Baca106 afirma:
“Me inclino por sostener, que aunque se admite indivisibilidad por obra de un pacto
o voluntad de las partes y en otro caso de la ley, en verdad no hay sino una sola
indivisibilidad: la material” (destacado nuestro).
Por su parte, Zambrano Velazco107 identifica dos (2) tipos o clases de obligacio-
nes indivisibles, a saber:
Más allá de la indivisibilidad natural de la obligación, es decir, de la indi-
visibilidad derivada de la naturaleza del objeto de la prestación, se debe
admitir la existencia de una indivisibilidad voluntaria, es decir, la deriva-
da de la voluntad de quienes han dado nacimiento a la obligación y no de
la naturaleza del objeto de la prestación” (destacado nuestro).
Otros autores como Maduro Luyando108, identifican tres (3) clases de indivisibili-
dad de las obligaciones, la convencional (estipulada por las partes), la legal (orde-
nada expresamente por texto legal) y la propiamente dicha (derivada del objeto
mismo de la obligación). En este sentido, el referido autor señala:
Por el contrario, existen obligaciones que por la propia naturaleza del ob-
jeto son indivisibles (…) también existen obligaciones que son indivisibles,
no por razón de la naturaleza mínima del objeto, sino porque las partes
han pactado o la ley dispone que el cumplimiento o la ejecución de la pres-
tación que constituye ese objeto sea indivisible (destacados nuestros).
Luego, como primera conclusión podemos decir que a nivel doctrinario no existe
un reconocimiento a la existencia de una obligación indivisible creada por medios
distintos a la propia naturaleza del objeto de la obligación, la voluntad de las par-
tes o el mandato de una ley. De manera que, nos parece un exceso en la actividad
interpretativa de la Sala Constitucional el haber asignado la categoría de indivisi-
ble a una obligación que por ley es única y exclusivamente solidaria de acuerdo
con la norma reglamentaria.
Ahora bien, llama la atención el argumento empleado por la Sala Constitucional
para arribar a su conclusión, al afirmar que
la realidad es que quienes conforman al grupo, no adquieren necesariamente
una responsabilidad solidaria, ya que entre el grupo –que es una unidad–
no pueden existir acciones de regreso, como las contempladas entre soli-
107
ZAMBRANO VELAZCO, José Alberto. Teoría General de la Obligación, La Estructura. Caracas,
1985, p. 475.
108
MADURO LUYANDO, Eloy. Curso de Obligaciones. Derecho Civil III. Undécima edición. Uni-
versidad Católica Andrés Bello. Caracas, 1999, pp. 367 y 368.
darios por el artículo 1.238 del Código Civil, cuando el grupo se ha consti-
tuido en base al criterio de unidad económica, ya que el patrimonio efecti-
vo es uno sólo y mal pueden existir acreencias y deudas entre sus miem-
bros, que se extinguen por confusión (destacado nuestro).
Es decir, de acuerdo con este criterio, la indivisibilidad de la obligación de los
miembros del grupo de empresas se justifica por el solo hecho de que estamos
frente a un patrimonio común, entre cuyos deudores no cabe la posibilidad de la
acción de regreso.
Discrepamos de dicha posición por dos razones. En primer lugar, no es cierto que
la regla sea que los miembros de un grupo de empresas comparten un mismo pa-
trimonio. Afirmarlo, sería desconocer la existencia de compañías distintas a las
subsidiarias y casas matrices, con una personalidad jurídica propia y un patrimo-
nio separado e independiente. En segundo lugar, la doctrina ha sido clara al reco-
nocer la existencia de las acciones de regreso entre los deudores de una obliga-
ción indivisible, así pues, no es cierto que la imposibilidad de ejercer dicha acción
entre los miembros de un grupo de empresas, sea el fundamento de la indivisibili-
dad de las obligaciones para los codeudores. En efecto, admite Messineo109: “La
repetición entre codeudores opera en la obligación pasivamente solidaria y en la
obligación pasivamente indivisible” (destacados nuestros).
En lo referente al alcance de la declaratoria del grupo de empresas y su vincula-
ción con la determinación y distribución de los beneficios económicos o utilida-
des de la empresa, el Voto Salvado precisa:
En el caso concreto de la Ley del Trabajo, el artículo 177 establece úni-
camente que la determinación definitiva de los beneficios de una empresa
se hará con atención al concepto de unidad económica de la misma, aún
en los casos en que ésta aparezca dividida en diferentes explotaciones o
con personerías jurídicas distintas u organizada en diferentes departamen-
tos, agencias o sucursales, para los cuales se lleve contabilidad separada.
La única obligación para la empresa es la del cálculo de los beneficios en
función de unidad económica (la palabra grupo ni siquiera es menciona-
da) (destacados nuestros).
En este sentido, coincidimos con el Voto Salvado en el sentido de que siendo el
grupo económico una sociedad de hecho, irregular, sin personalidad jurídica pro-
pia y en consecuencia incapaz de ser titular de derechos y deberes, sólo cuando la
109
MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Ediciones Jurídicas Europa-Amé-
rica. Buenos Aires, p. 422.
ley así expresamente lo indique se deberá considerar al grupo económico como

una unidad. La LOT señala expresamente en cuáles casos debe hacerse tal consi-
deración (i.e. utilidades o participación en los beneficios), por lo que fuera de es-
tos casos estimamos que no debe considerarse al grupo económico como una uni-
dad, al menos desde el punto de vista laboral.
De otra parte, el Voto Salvado alude a la inconstitucionalidad del artículo 21 del
RLOT el cual establece la solidaridad entre los componentes del grupo, aducien-
do la violación del artículo 1223 del CCV el cual señala que la solidaridad deviene:
(i) por acuerdo expreso entre las partes; y (ii) por expresa disposición legal. Es
por ello que señala:
(…)Ahora bien, el artículo 21 del Reglamento de la Ley establece una
responsabilidad solidaria de los patronos que integran un grupo de em-
presas –ajena a la naturaleza de la obligación (divisible)– con respecto a
las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores, a pesar del ran-
go legal que debe tener la solidaridad a falta de convenio entre las partes, a
tenor de lo que dispone el artículo 1.223 Código Civil.
(…)En otras palabras, el reglamento excede a la ley y la sentencia va más
allá del reglamento ya que, en todo caso, la solidaridad que impone debe
ser, en nuestro ordenamiento jurídico, materia de lege ferenda.
La evidente inconstitucionalidad del artículo 21 del Reglamento de la Ley
Orgánica del Trabajo, en cuanto que excede a esa Ley, ha debido ser de-
clarada por la Sala –y ser objeto del planteamiento de una autocuestión
de inconstitucionalidad– en lugar de su utilización como fundamento de
un razonamiento que, como se explicó, es insostenible en el marco del or-
denamiento jurídico vigente en el que la solidaridad no existe ni se presu-
me, salvo norma de rango legal o pacto expreso en contrario, tal como lo
establece el artículo 1.223 del Código Civil que reza, según el cual: “No
hay solidaridad entre acreedores ni deudores, sino en virtud de pacto ex-
preso o disposición de la Ley (destacados nuestros).
Asimismo, el Voto Salvado tampoco comparte el criterio establecido en la Sen-
tencia de Amparo, referente al hecho de que persona jurídica alguna pueda ser
condenada en un procedimiento laboral sin haber sido demandada, ni haber sido
parte del proceso por el sólo hecho de que se presuma la existencia de un grupo
de empresas. Constituye un presupuesto esencial para el levantamiento del velo
corporativo la necesaria ilicitud en el uso de la personalidad jurídica, la inten-
ción de fraude a la ley, burla de derechos, de simulación, y abuso de derechos
por parte de alguno de los componentes del grupo. En este sentido, el Voto
Salvado estableció:
En todo caso, insiste el disidente en que no es cierto que el levantamiento
del velo corporativo permite la condenatoria de una sociedad mercantil

que no ha sido parte en juicio, por la sola circunstancia de pertenecer al
mismo grupo empresarial que la sociedad mercantil que sí había sido de-
mandada. Por el contrario, el levantamiento del velo permite desconocer
las formas jurídicas adoptadas cuando se haya hecho uso abusivo de és-
tas, para obviar la aplicación de determinada disposición de orden públi-
co. Hay en este aspecto una importante contradicción, pues la mayoría
sentenciadora afirma, inicialmente, que esa teoría “proviene del abuso del
derecho de asociarse, o de un fraude a la Ley”, y de allí que las leyes que
las regulan parten del supuesto en el cual la ficción de la personalidad jurí-
dica de las sociedades mercantiles se realiza para la evasión de la “res-
ponsabilidad grupal”. No obstante, en las consideraciones generales que
son efectuadas más adelante, tal requisito de ilicitud es obviado como sos-
tén de la afirmación que se comentó.
La sentencia de la cual se disiente abandona, en forma inexplicable, esta
nota de ilicitud inherente a la propia teoría del levantamiento del velo y
afirma que bastará, así, el alegato y prueba de la existencia del grupo, su
conformación y cuál de sus componentes ha incumplido. Se omite cual-
quier análisis, sin embargo, de la necesaria ilicitud que debe mediar para
levantar el velo y omitir, así, las consecuencias derivadas de la ficción de
la personalidad jurídica. Toda la teoría del levantamiento del velo se sos-
tiene en el concepto de simulación: se simula la existencia de sociedades
mercantiles distintas, con personalidad propia, pero pertenecientes a un
mismo grupo empresarial, con la intención de burlar la aplicación de de-
terminada disposición de orden público.
Se ha desvirtuado, de esa manera, la teoría del levantamiento del velo cor-
porativo, al obviarse, sin ninguna motivación, cualquier consideración so-
bre la causa que motivó la creación de tales sociedades, que debe ser, ne-
cesariamente, una causa de simulación, ante la intención de burlar,
fraudulentamente la aplicación de prohibiciones de orden público (desta-
cados nuestros)
Constituye un criterio pacífico y reiterado de la Sala Constitucional establecer que
en los casos en que existan grupos o unidades económicas, y que de las mismas se
evidencie intención de: (i) fraude a la ley; (ii) simulación y (iii) abuso de derecho,
para eludir cualquier tipo de responsabilidad u obligación legal, se desestime la
personalidad jurídica individual y se haga efectiva la responsabilidad patrimonial
110
Ver sentencias de la Sala Constitucional del TSJ: (i) Sentencia Nº 183, Caso Plásticos Ecoplast
de fecha 8 de febrero de 2002; (ii) Sentencia Nº 558 Caso CADAFE de fecha 18 de abril de 2001;
y (iii) Sentencia Nº 152 Caso Firmeca 123 C.A. de fecha 24 de marzo de 2000.
del ente controlante a favor del débil jurídico y se dé estricto cumplimiento a las
obligaciones asumidas110.
La figura del abuso de derecho se basa en el artículo 1.185 del CCV, donde se
establece: “Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, exce-
diendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el
objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho”.
Para llegar a una conclusión sobre cuándo un grupo de empresas actúan con abu-
so de derecho, es necesario analizar si en este caso se dan todas las condiciones
para la procedencia del abuso de derecho. No obstante ello, hay que señalar que
la jurisprudencia, así como la doctrina, no ha sido unánime en cuanto al funda-
mento básico de esta teoría. Para ciertos autores y jurisprudencia de instancia, se
requiere que el ejercicio abusivo del derecho se haga con la intención de perjudi-
car111. Para otros, basta con que se haya ejecutado el hecho incurriendo en una
falta grave, con imprudencia o negligencia grave, inexcusable. Por último, hay quie-
nes adoptan el criterio finalista, según el cual existe abuso de derecho cuando se
infringe la finalidad social para la cual le fue conferido ese derecho. La doctrina
111
En sentencia del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil de la Circunscripción Judi-
cial del Distrito Federal y Estado Miranda, de fecha 26/10/60, Jurisprudencia de Ramírez y Garay,
T. II, p.135. (Ver Comentarios del Código Civil de Venezuela, Artículo 1.185, Facultad de Cien-
cias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, p. 678) se establece: “El solo
hecho de incoar una controversia judicial, con sus correspondientes secuelas no puede hacer sujeto
pasivo de acto ilícito al promovente de la acción. Se requiere que el demandante tenga conciencia
de que la acción es jurídicamente infundada, o de que es temeraria, dolorosa, emprendida con el
objeto de dañar a otro. Y aún en tales casos es menester que se establezca con toda precisión la
mala fe o el exceso en el ejercicio del derecho, tanto más cuanto que sería absurdo exigir al litigan-
te que haga previamente una apreciación infalible de la procedencia de sus pretensiones”.
En sentencia del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil de la Circunscripción Judicial
del Distrito Federal y Estado Miranda, sentencia del 03/06/60, Jurisprudencia de los Tribunales de
la República, Vol. VIII, p. 6. (Ver Comentarios del Código Civil de Venezuela, Artículo 1.185,
Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, p. 678) se esta-
blece: “Obvio resulta afirmar, que a ningún litigante puede exigírsele la apreciación infalible de lo
bien fundado de sus pretensiones, puesto que así fuere no existirían las controversias judiciales, o
todo aquél que perdiera un pleito incurriría en hecho ilícito; por lo cual sólo puede considerarse
que se abusa del derecho a acudir a los organismos jurisdiccionales, cuando el litigante intenta una
acción que sabe de antemano mal fundada, o sea cuando la injusticia o la inutilidad de dicha ac-
ción sean evidentemente notorias”.
112
En sentencia del 27 de mayo de 1974 de la Corte Superior Primera; en el caso A. Echenique
contra Distribuidoras Unidas, C.A. (Ver Ramírez & Garay, Tomo XLIII, 1974 - Segundo Trimes-
tre) se establece: “Concretada así la discusión al tema del abuso o exceso vale observar que la doc-
trina originalmente rígida y apegada al dogma de la intención de dañar, excluyente de la acción
que no se fundamente en la existencia del animus nocendi en el agente o autor del hecho, ha expe-
rimentado notable evolución. En una etapa siguiente donde se admitió junto al hecho voluntaria-
mente ilícito del temperamento de la negligencia o imprudencia, y se erigió el criterio técnico o
criterio de la culpa en rótulo de la doctrina, se pasó al “criterio de falta de interés o de beneficio
más moderna parece inclinarse hacia esta última posición, que también tiene apo-
yo jurisprudencial112. Cualquiera que sea la posición que se adopte, existe una car-
ga probatoria igualmente difícil para el accionante, porque debe probar que el de-
mandado actuó de mala fe, o con culpa grave o que su motivación fue lograr un
fin ilegítimo.
En cuanto a las condiciones necesarias para la procedencia del abuso de derecho,
la mayoría de la doctrina sostiene que son las siguientes:
(A) Es necesario un acto abusivo de un derecho por parte de su titular
Esta es la condición que distingue y caracteriza al abuso de derecho de otras ins-
tituciones como el hecho ilícito. Consiste en que el acto debe ser “el ejercicio de
un derecho que, sin salirse del marco objetivo que le señala la norma, se desvía,
sin embargo, del fin que le es propio, del fin que el ordenamiento jurídico le tie-
ne asignado”113. Esta condición se da cuando el ejercicio del derecho se divorcia
de los intereses económico-sociales que le corresponden, cuando hay una moti-
vación ilegítima.
En este caso concreto, para que se dé esta condición, es necesario que la intención
de cada de una de las sociedades mercantiles que integran el grupo, no haya sido
realmente la de explotar negocios distintos y dedicarse a actividades económicas
radicalmente diferentes. La relevancia de esta distinción es que el acto ilegal, aun
sin causar un daño, es atacable. Si el acto ilegal además causa un daño comprobado
(por dolo o culpa) acarrea igualmente la responsabilidad de indemnizar dicho daño.
(B) Es necesario un daño experimentado por la víctima y causado por el autor

del acto abusivo
económico” y luego a una nueva concepción, acogida en nuestro ordenamiento legal, fundada en
el “criterio del derecho-función, o del fin social”. La jurisprudencia ha paralelamente evoluciona-
do y abandonado el primitivo criterio de rigidez al admitir la tesis funcional de los derechos, de-
clarando que “los derechos subjetivos no son atribuidos abstractamente y para uso discrecional,
sino que cada uno de ellos tiene su razón de ser, su misión que cumplir; si al ejercerlos se aparta el
titular de su destino, de su finalidad, hará mal uso de ellos, abusaría en su ejercicio”. “Contribu-
ción al estudio del abuso del derecho”; Dr. Rafael Clemente Arráiz. Y en sentencia de octubre de
1966, de nuestra Casación, se declara: “que se es responsable no sólo cuando el titular excede en el
ejercicio de su derecho los límites fijados por la buena fe, caso en el cual habría que probar que ha
actuado de mala fe; sino también cuando ese exceso se produce por haber ido más allá del objeto
en vista del cual le ha sido conferido el derecho.”
113
GONZÁLEZ BAQUERO, Juan Ramón. La recepción del principio del abuso de derecho en el ordena-
miento jurídico venezolano. Valencia, Facultad de Derecho, Universidad de Carabobo, 1976,
pp. 30-33.
El daño es el requisito sine qua non para la procedencia de reparación a cargo del

agente. Para que un daño sea reparable debe (i) ser cierto, no simplemente proba-
ble; (ii) ser actual o consecuencia directa e inevitable de un daño presente; (iii) ser
determinado o determinable, vale decir, cuantificable; (iv) no haber sido repara-
do; (v) afectar un interés legítimo de la víctima; y (vi) ser personal a la víctima.
(C) La relación de causalidad entre el acto y el daño.
Si se argumenta que el daño está representado por la constitución de diversas so-
ciedades mercantiles, que utilizan una misma denominación común, y cuya inten-
ción evidenciada es eludir el cumplimiento de normas de orden público, la rela-
ción de causalidad resulta evidente.
5.4.1 Sobre el carácter no vinculante de la Sentencia Saet
De conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución vigente
sólo serán vinculantes para las otras Salas del TSJ, aquéllas sentencias dictadas
por la Sala Constitucional que versen sobre la interpretación, el contenido y el
alcance de las normas y principios constitucionales. Aunado a lo anterior, ha cons-
tituido doctrina de la Sala Constitucional señalar a texto expreso en sus sentencias
cuando las mismas establecen criterios vinculantes para las demás Salas del TSJ.
A continuación, nos permitimos hacer una breve referencia a algunas de las sen-
tencias emanadas de la Sala Constitucional, en las cuales se evidencia que la pro-
pia Sala Constitucional establece de manera expresa los criterios que considera
deben ser vinculantes para todas las Salas.
En Sentencia N° 1.318 de fecha 2 de agosto de 2001 la Sala Constitucional emitió
sentencia con ocasión del Recurso de Revisión intentado por la abogado Teresa
Suárez Hernández en contra de la sentencia emanada del Juzgado Primero de Pri-
mera Instancia del Tránsito y del Trabajo del Segundo Circuito de la Circunscrip-
ción Judicial del Estado Bolívar, en la cual señaló:
Finalmente, considera esta Sala Constitucional un deber advertir a los jue-
ces que ningún acto de la Administración Pública puede estar excluido del
control jurisdiccional, por tanto, no resulta posible declarar la falta de ju-
risdicción frente a situaciones que, de no proveerse la actuación judicial
correspondiente, constituiría una denegación de justicia, quedando una parte
de la actividad administrativa al margen de la revisión judicial implícita en
toda actividad del Poder Público. En tal virtud, los Juzgados del Trabajo
cuando conozcan en lo sucesivo de situaciones como la planteada en au-
tos, deberán acatar la doctrina contenida en el presente fallo en aras de
una efectiva administración de justicia, por tanto, el presente fallo tendrá

efectos ex tunc a partir de su publicación, pues las interpretaciones que esta-
blezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y
principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal
Supremo de Justicia y demás tribunales de la República (énfasis añadido).
En fallo N° 982 de fecha 6 de junio de 2001 la Sala Constitucional se pronunció
con ocasión de la acción de amparo constitucional interpuesta por José Vicente
Arenas Cáceres, y expresó:
Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el expediente. Remítase co-
pia certificada de la presente decisión al Juzgado Superior en lo Civil, Mer-
cantil, Tránsito, Trabajo y Menores de la Circunscripción Judicial del Es-
tado Aragua y al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil,
Tránsito, Trabajo y Estabilidad Laboral de la misma Circunscripción Judi-
cial. Publíquese en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Ve-
nezuela. Remítase copia a todos los Jueces Rectores y Presidentes de Cir-
cuitos Judiciales Penales de la República para que la distribuyan, a su
vez, entre todos los jueces de las circunscripciones y circuitos a su cargo
y destáquese como información en el sitio web de este Tribunal Supremo
de Justicia, como medio auxiliar de divulgación de su actividad judicial.
Ofíciese según lo ordenado (destacado nuestro).
Posteriormente, el 18 de noviembre de 2003 la Sala Constitucional con ocasión
de la acción de amparo constitucional interpuesta por la sociedad Nautical Marine
Service C.A., estableció:
La sentencia es una norma individualizada, pero las sentencias de esta Sala
que establezcan interpretaciones sobre derechos y garantías constitucio-
nales, tienen carácter vinculante por disposición del Texto Constitucional.
Por otra parte, la sentencia del 2 de agosto de 2001, dictada por esta Sala,
dejó establecido:
“La expresada omisión no autoriza a interpretar que la jurisdicción la-
boral es entonces la competente para conocer de dichos juicios, con base
en lo dispuesto en los artículos 5 y 655 eiusdem, sino que lo razonable
era establecer que como quiera que, la decisión provenía de un órgano
de carácter administrativo, inserto en el Poder Ejecutivo, esto es, de las
Inspectorías del Trabajo, los órganos jurisdiccionales competentes para
conocer y decidir este tipo de controversias era la jurisdicción conten-
cioso administrativa, siendo consecuente con el principio del juez natu-
ral. De lo expuesto se colige, que el criterio sostenido en la sentencia
anteriormente citada, dictada por la Sala Político Administrativa, debe
ser abandonado. En consecuencia, deberá prevalecer el presente crite-

rio, lo que implica que, en el futuro, los Juzgados con competencia en
materia laboral, deberán declinar en los órganos de la jurisdicción con-
tencioso administrativa el conocimiento y decisión de los recursos in-
terpuestos contra las providencias administrativas, dictadas por las
Inspectorías del Trabajo, por ser éstos los órganos judiciales a los cua-
les les incumbe conocer de este tipo de juicios.
...omissis...
En tal virtud, los Juzgados del Trabajo cuando conozcan en lo sucesi-
vo de situaciones como la planteada en autos, deberán acatar la doc-
trina contenida en el presente fallo en aras de una efectiva adminis-
tración de justicia, por tanto, el presente fallo tendrá efectos ex tunc a
partir de su publicación, pues las interpretaciones que establezca la
Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y prin-
cipios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribu-
nal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República”.
Así las cosas, y como quiera que se trata de una Sentencia Consultada, que fija
criterios sobre competencia objetiva, y como quiera, que las normas procesales
son de aplicación inmediata, aun en los procesos que se hallen en curso, el agra-
viante debió acatar el fallo del 2 de agosto 2001, y declinar la competencia en la
Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
No obstante, el agraviante dictó Sentencia Consultada definitiva el 11 de octubre
del mismo año, y violentó la doctrina vinculante de esta Sala y así se declara (des-
tacados nuestros).
Recientemente, el 31 de mayo de 2004 la Sala Constitucional con ocasión de la
demanda que por intereses colectivos ejerciera Carlos Humberto Tablante Hidal-
go contra la Compañía Anónima de Alumbrado y Fomento Eléctrico C.A.
(CADAFE) y su filial C.A. Electricidad del Centro (Elecentro)114, ratificó el crite-
rio anteriormente señalado:
Debido a los efectos erga omnes de este fallo y a la naturaleza vinculante de
la doctrina en él contenida, y no obstante que tal carácter lo adquiere la an-
terior doctrina desde la fecha de publicación de esta sentencia por la Sala,
publíquese además en la Gaceta Oficial de la República (destacado nuestro).
114
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Mayo/1042-310504-02-0444%20.htm
www.tsj.gov.ve
De lo anterior se evidencia, que en los casos en que la Sala Constitucional ha con-
siderado el carácter vinculante de sus decisiones, así lo ha establecido a texto ex-
preso en el texto de sus decisiones, e incluso ha ordenado hasta su publicación en
la Gaceta Oficial. Como quiera que la Sentencia Saet no se produce con ocasión
de la interpretación de ningún derecho constitucional, así como tampoco estable-
ce en su texto su carácter vinculante respecto de las demás Salas del TSJ, conside-
ramos que la misma no establece ningún criterio vinculante para la Sala de Casa-
ción Social, ni para ninguna otra Sala del Tribunal Supremo de Justicia.
5.5 Sentencia Abbott Laboratories C.A. vs. Enrique Emilio Álvarez Centeno
Consideramos importante mencionar otra sentencia reciente que ha tratado el tema
que nos ocupa. En este sentido, en fecha 14 de diciembre de 2004, la Sala de Ca-
sación Social del TSJ115, estableció que lo relevante para determinar si existe ver-
daderamente una vinculación entre sociedades mercantiles, conformando un gru-
po de empresas del mismo nombre y con negocios a escala internacional es la
unidad organizativa y funcional. Se reiteró de esta manera el criterio según el cual,
la existencia económica o mercantil per se de un grupo económico no conlleva
necesariamente a la responsabilidad solidaria de todas las empresas del grupo, sino
que para ello es necesaria la concurrencia de, al menos, dos elementos según lo
señala la propia Sala de Casación Social, como lo son la unidad en la organiza-
ción y en el funcionamiento de éstas.
Conclusiones
1. La libertad de empresa está prevista constitucionalmente en la gran mayoría
de los países iberoamericanos. No obstante lo anterior, la referida libertad no
suele estar consagrada de manera absoluta, sino sujeta al interés colectivo y
puede ser limitada en su ejercicio mediante leyes dictadas con propósitos es-
pecíficos. La mencionada libertad, establecida constitucionalmente también en
Venezuela, sólo debe ser objeto de limitaciones por vía legal, es decir, a tra-
vés de leyes formales dictadas para tal fin en nuestro país por la Asamblea
Nacional, o a través de Decretos-Leyes debidamente habilitados por aquélla.
No somos partidarios de establecer limitaciones o cargas adicionales a la li-
bertad empresarial por vía jurisprudencial y/o reglamentaria.
2. La determinación de la existencia laboral de un grupo de empresas, correspon-
de única y exclusivamente a los jueces laborales quienes deben analizar los
115
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Diciembre/1633-141204-041213.htm
www.tsj.gov.ve
supuestos fácticos en cada caso concreto. Para esta determinación, los tribuna-
les se fundamentan en los requisitos primarios exigidos en el artículo 21 del
RLOT, a saber: (i) administración o control común de las empresas que cons-
tituyen el grupo; y, (ii) la constitución de una unidad económica de carácter
permanente, que supone el desarrollo en conjunto de actividades que eviden-
cien su integración.
3. En nuestro criterio, para poder determinarse la existencia de un grupo de em-
presas laboral debe tomarse en cuenta la existencia conjunta de los elementos
esenciales constitutivos de la misma, como lo son: (i) accionistas comunes en
pluralidad de sociedades; (ii) el poder de control y el interés económico co-
mún; y (iii) la pluralidad de negocios inherentes e integrados. Adicionalmente,
se pueden tomar en consideración los elementos accesorios o complementa-
rios, que no determinan, por si solos, la existencia del grupo, pero auxilian al
operador jurídico en su determinación, como lo son: (i) la tesorería centraliza-
da; y (v) el uso mancomunado de denominación, marcas y emblemas. Por tan-
to, consideramos que el alcance del artículo 21 del RLOT, debe ser entendido
como unidad de fines o propósitos económicos perseguidos por la unidad de
empresas y no en el de empresarios únicos con empresas de diversa actividad.
4. La consecuencia jurídica de la declaración de un grupo de empresas está limi-
tada reglamentariamente a la solidaridad pasiva entre las distintas sociedades
que lo integran respecto del pago de los beneficios y compromisos contraídos
con sus trabajadores. El alcance de dicha solidaridad no está establecida en la
legislación patria; sin embargo, doctrinaria y jurisprudencialmente se señala
que la solidaridad: (i) se extiende a la ficción de considerar como una sola
relación de trabajo, en el supuesto de un trabajador que prestó servicios conti-
nuamente para varios patronos integrantes de un grupo; y (ii) no implica la
homogeneidad de las condiciones de trabajo de todas las empresas del referi-
do grupo, no obstante lo establecido alguna jurisprudencia de la Sala de Casación
Social TSJ, toda vez que cada integrante del grupo es patrono de sus trabaja-
dores y que la extensión de beneficios debe establecerse expresamente por Ley.
5. La solidaridad es regla de categoría legal, no reglamentaria, y de interpreta-

ción considerada de derecho estricto. Su aplicación está reservada por la LOT
a los únicos tres casos que su articulado contempla, a saber, (i) los trabajado-
res contratados por intermediarios (artículo 54 LOT); (ii) los trabajadores de
contratistas y subcontratistas cuando realicen actividades inherentes o conexas
(artículo 56 LOT); y (iii) sustitución de patronos (artículo 90 de la LOT). So-
mos de la opinión que esa solidaridad pasiva reglamentaria es ilegal, puesto
que sólo puede establecerse por Ley o por pacto expreso entre las partes. Ade-
más pensamos que esa supuesta obligación no puede tener carácter indivisi-

ble, por su propia naturaleza.
6. La jurisprudencia más reciente del TSJ ha considerado que el artículo 21 del
RLOT desarrolla el principio de unidad económica contenido en el artículo
177 de la LOT, que refiere únicamente al cálculo de la participación de los
trabajadores en los beneficios o utilidades. De acuerdo con las mencionadas
decisiones del TSJ, empresas aparentemente autónomas, sometidas a un con-
trol común y a una composición accionarial similar, constituyen una unidad
económica y, por tanto cada patrono responde solidariamente de las obliga-
ciones laborales contraídas con sus trabajadores, y recientemente han señala-
do, sin argumentación convincente, que la mencionada obligación es indivisi-
ble. Sin embargo, en nuestro criterio, no basta con que los distintos patronos
que integran el grupo de empresas tengan una composición accionaria o admi-
nistración común, sino que es indispensable que en su conjunto desarrollen ac-
tividades que evidencien su integración, en procesos únicos de producción de
bienes o servicios inherentes. Finalmente, la jurisprudencia de la Sala de Ca-
sación Social del TSJ pareciera inclinarse en la homogenización de las condi-
ciones de trabajo entre cada unidad parcial que compone al grupo de empresas.
7. Pensamos que la homogenización derivada del grupo de empresas sólo aplica-
ría en los casos en que se evidencie simulación o fraude laboral, en la constitu-
ción de compañías alternas con el fin de reducir o simular el otorgamiento de
los derechos y beneficios laborales de los trabajadores. En vista que la buena
fe siempre se presume, pensamos que quien alegue fraude o simulación debe
probarlo. Cuando un trabajador presta su servicio de manera constante y si-
multáneamente a todas las compañías de un grupo de empresas, no puede
pretenderse pagarle beneficios laborales con base en la compañía que otorga
menores beneficios. De los hechos alegados en la jurisprudencia citada, se puede
entender que en los mencionados casos ocurrió algún tipo de fraude, simula-
ción o el pago de beneficios inferiores a los realmente debidos. No obstante
ello, no pensamos que auxilie a la administración de la justicia o a la sana eco-
nomía de mercado, establecer reglas generales donde se presuma la mala fe
del empleador o la señalada homogenización de beneficios como consecuen-
cia natural de los grupos de empresa.
pág. 724 blanca
El daño moral. Su estimación
y reparación en materia laboral
Deyaeva ROJAS GUTIÉRREZ1
SUMARIO
Introducción.
1. La responsabilidad civil. Generalidades.
2. El daño. Clasificación y condiciones.
3. El daño moral.
4. Estimación y reparación del daño moral en Venezuela.
5. Daño moral laboral.
6. Estimación y reparación del daño moral laboral. Tratamiento
jurisprudencial.
Conclusiones.
Introducción
El presente trabajo tiene como objeto explicar el tratamiento del daño moral en
materia del Derecho del Trabajo, según la legislación, la jurisprudencia y la doc-
trina venezolana.
Es por ello, que a los fines de lograrlo, en el desarrollo del mismo procedimos a
explicar lo relativo a la responsabilidad civil, estableciendo sus generalidades y
1
Universidad Católica Andrés Bello, Abogada. Universidad Central de Venezuela, Facultad de
Ciencias Jurídicas y Políticas, Centro de Estudios de Postgrado, Especialización en Derecho Proce-
sal, cursante. Romero Muci & Asociados, Despacho de Abogados, Departamento Laboral, Aboga-
da. Autora de diversos estudios difundidos en revistas especializadas.
726 DEYAEVA ROJAS GUTIÉRREZ
fundamentos en nuestro Derecho Civil venezolano y de esta forma analizar lo re-
lativo al daño como elemento integrante de la mencionada responsabilidad.
Posteriormente, desarrollamos lo relativo al daño, así como su clasificación y con-
diciones de procedencia en nuestro Derecho, lo cual nos llevó a la explicación del
daño moral surgido en las relaciones laborales, estableciendo los conceptos que en
referencia al mismo han sido desarrollados por distintos autores de nuestra doctrina.
En este mismo orden de ideas, procedimos al estudio y análisis de cómo ha sido el
desarrollo en Venezuela a los fines de la estimación y reparación del daño moral
en general. Para de este modo, estudiar ya en específico el daño moral y su esti-
mación y reparación en materia laboral, para lo cual, nos guiamos fundamental-
mente por el tratamiento jurisprudencial que se le ha dado en nuestro país y muy
específicamente, según el criterio y tendencia de nuestra Sala de Casación Social
del Tribunal Supremo de Justicia.
1. La responsabilidad civil. Generalidades
Como punto de inicio del presente trabajo, se nos hace necesario entrar a analizar
la Teoría de la Responsabilidad Civil, para posteriormente comentar el daño como
elemento integrante de la mencionada responsabilidad.
La responsabilidad civil está caracterizada por una obligación de reparar el daño
causado por el incumplimiento culposo de una obligación o conducta presupuesta
por el legislador. De este modo, no es más que una situación eminentemente patri-
monial, en virtud de la cual el autor del daño compromete su patrimonio, quedan-
do el mismo afectado a cubrir la obligación de repararlo.
En este mismo orden de ideas, autores como Von Tour y Savater definen la res-
ponsabilidad civil, de la siguiente manera2:
1. Von Tour, afirma que la responsabilidad civil es la situación jurídica del patri-
monio de la persona que ha causado un daño injusto, quien queda obligado a
repararlo.
2. Savater, define la responsabilidad civil como la obligación que incumbe a una
persona de reparar el daño causado a otra por su propio hecho, o por el hecho
de las personas o cosas dependientes de ellas.
2
MADURO LUYANDO, Eloy. Curso de Obligaciones. Derecho Civil III. Universidad Católica An-
drés Bello. Caracas, Editorial Sucre, 1989, p. 131.
EL DAÑO MORAL. SU ESTIMACIÓN Y REPARACIÓN... 727
Por otro lado, tradicionalmente, la doctrina ha distinguido dos categorías de res-
ponsabilidad civil: (i) la contractual: que comprende el régimen de la indemniza-
ción de daños y perjuicios causados por el incumplimiento culposo de una obliga-
ción derivada de un contrato y (ii) la extracontractual: que comprende el régimen
de la indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento
culposo de una obligación o de una conducta preexistente que no se deriva de nin-
gún contrato. La responsabilidad extracontractual comprende las obligaciones de
reparar derivadas de fuentes distintas del contrato (enriquecimiento sin causa, pago
de lo indebido, gestión de negocios, hecho ilícito, abuso de derecho y manifesta-
ción unilateral de voluntad). Sin embargo, la tendencia de la doctrina moderna es
entender la responsabilidad civil como una única noción, una sola figura, una mis-
ma concepción, con algunas derivaciones o efectos particulares, integrados por la
responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual.
Es así, como en base a la tendencia de la doctrina moderna se observa que al mo-
mento en que surja la necesidad de reparar un daño injusto, se encontraran ele-
mentos invariables, esto es: (i) el incumplimiento de una conducta preexistente
establecida por el legislador; (ii) una culpa que acompaña el incumplimiento; (iii)
un daño causado por el incumplimiento culposo y (iv) la relación de causalidad
entre el incumplimiento culposo y el daño inferido.
Expuesto lo anterior, son caracteres de la responsabilidad civil, los siguientes:
1. La responsabilidad civil tiene como finalidad primordial la reparación del daño
causado y no la sanción o castigo para el causante del daño: de este modo, el
grado de culpa en que incurra el causante del daño tiene relativamente poca
influencia en la extensión o monto de la reparación. Por tanto, la indemniza-
ción será igual a la extensión de los daños, aunque éste se cause por culpa leve
o por culpa grave.
2. La acción destinada a obtener la reparación, tiene un marcado carácter privado:
por el hecho de tener que ejercerla la víctima ante los órganos jurisdiccionales.
3. La responsabilidad civil puede ocurrir no solo en casos donde el civilmente
responsable haya causado el daño personalmente, sino también cuando el daño
es causado por intermedio de una persona sometida a su control o vigilancia o
de alguna cosa dependiente de aquél.
Son clases de responsabilidad civil3, las siguientes:
3
Ibidem, p. 135.
1. Según la naturaleza de la conducta incumplida. Esta se divide en:
a. Responsabilidad civil contractual, no es más que la obligación de reparar un

daño proveniente del incumplimiento culposo de una obligación derivada de
un contrato.
b. Responsabilidad civil extracontractual, ocurre cuando el agente causa un daño
a la víctima por el incumplimiento culposo de una conducta u obligación que
no proviene de algún contrato preexistente. Esta responsabilidad a su vez se
divide en:
b.1 Responsabilidad civil legal: es la obligación de reparar un daño prove-
niente del incumplimiento culposo de una obligación derivada de la ley.
Entre estos casos de responsabilidad están las obligaciones provenientes
de un pago de lo indebido, de una gestión de negocios, de un enriqueci-
miento sin causa, de una manifestación unilateral de voluntad o de un abuso
de derecho.
b.2 Responsabilidad civil delictual: es la obligación de reparar un daño pro-
veniente del incumplimiento culposo de una conducta o deber jurídico pre-
existente, que si bien el legislador no determina expresamente, sí lo pro-
tege jurídicamente al establecer su sanción dentro del ordenamiento
jurídico positivo. Por tanto, ocurre cuando el agente causa un daño a la
víctima mediante la comisión de un hecho ilícito. Esta responsabilidad
está contemplada como principio general en el primer párrafo del artícu-
lo 1.185 de nuestro Código Civil, al señalar: “El que con intención, o por
negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado
a repararlo”.
Por otra parte, también constituye en nuestro derecho responsabilidad civil delictual,
la necesidad de reparar un daño cuando este es ocasionado por abuso de derecho,
lo cual está contemplado en el segundo párrafo del artículo 1.185 ejusdem: “Debe
igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo en el ejer-
cicio de su derecho los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del
cual le ha sido conferido ese derecho”.
2. Según la obligación de reparar provenga o no de culpa del agente. La res-

ponsabilidad se divide en:
a. Responsabilidad civil subjetiva: es la responsabilidad según la cual sólo de-

ben ser reparados los daños que el agente cause por su propia culpa. Si el agente
que causa el daño no incurrió en culpa al ocasionarlo, debe quedar exonerado
de la reparación.
b. Responsabilidad civil objetiva: es la responsabilidad según la cual el daño debe

ser reparado, independientemente de que el agente actúe o no con culpa en el
momento de causarlo. Este tipo de responsabilidad inspira actualmente las
indemnizaciones de tipo laboral en caso de accidentes, consagradas en la Ley
Orgánica del Trabajo, por lo cual el trabajador de que se trate tiene derecho a
la indemnización, aún en los casos en que el daño se lo cause el trabajador por
su propia culpa.
2. El daño. Clasificación y condiciones
Al ser el daño uno de los elementos integrantes de la responsabilidad civil, es ne-
cesario dejar establecido que no basta con la existencia de un incumplimiento puro
y simple (que no es más que la no ejecución de una conducta o de una actividad
predeterminada que debía ejecutar el sujeto de derecho; de modo, que puede tra-
tarse de una obligación preexistente derivada de una convención ‘contrato’ o de
la ley ‘gestión de negocios, pago de lo indebido, enriquecimiento sin causa’, o de
un deber jurídico que la ley presupone y cuya violación acarrea al infractor la obli-
gación de reparar ‘hecho ilícito’). Para que surja la obligación de reparar; es nece-
sario que ese incumplimiento cause un daño; de modo, que si el incumplimiento
no produce daño alguno, nada habrá que indemnizar y por tanto no habría lugar a
la responsabilidad civil.
Así, los daños y perjuicios son toda disminución o pérdida que experimenta una
persona en su patrimonio material o en su patrimonio moral. Los mismos son cla-
sificados de la siguiente manera4:
1. Según el origen del daño: (i) daños y perjuicios contractuales, son aquellos

causados al acreedor de una obligación derivada de un contrato por el deudor
que la incumple culposamente y (ii) daños y perjuicios extracontractuales, son
los daños derivados del incumplimiento de una obligación que no proviene de
un contrato sino de otras fuentes de obligaciones distintas del contrato.
2. Según la naturaleza del patrimonio afectado: (i) daño moral o patrimonial, que
no es más que una pérdida o disminución de tipo económico que una persona
experimenta en su patrimonio y (ii) daño moral, el cual será analizado a pro-
fundidad en el punto siguiente del presente trabajo.
3. Según que el daño sea consecuencia inmediata o mediata de un incumplimien-
to culposo: (i) daño directo, es consecuencia inmediata y directa del incumpli-
miento culposo de una obligación y (ii) daño indirecto, es consecuencia mediata
4
Ibidem, p. 142.
o lejana del incumplimiento de una obligación. Este tipo de daños no son
indemnizables en nuestro país, siendo su reparación prohibida por el artículo
1.275 del Código Civil5, que ordena reparar solo los daños y perjuicios que,
como ya señaláramos, sean consecuencia directa e inmediata de la falta de cum-
plimiento de la obligación.
4. Según que el daño derive del incumplimiento definitivo, total o parcial de una
obligación: (i) daños y perjuicios compensatorios, son aquellos definitivamente
sufridos por el acreedor de una obligación que ha sido incumplida total o par-
cialmente, pero de modo definitivo, por el deudor. Esta indemnización de da-
ños y perjuicios causados por el incumplimiento culposo definitivo o perma-
nente del deudor viene a compensar al acreedor de la no ejecución en especie
de la obligación y (ii) daños y perjuicios moratorios, son aquellos causados por
el retardo culposo en la ejecución de la obligación. Estos daños no proceden en
caso de incumplimiento permanente (total o parcial) de la obligación; sino en
los casos de incumplimiento temporal (retardo culposo en el cumplimiento).
5. Según que el daño consista en una disminución del patrimonio del acreedor:
(i) daño emergente, consiste en la pérdida experimentada por el acreedor en
su patrimonio, derivada inmediatamente del incumplimiento culposo del deu-
dor y (ii) lucro cesante, consiste en el no aumento del patrimonio del acreedor
por habérsele privado de un incremento que normalmente hubiese ingresado
en su patrimonio de no haber ocurrido el incumplimiento.
Finalmente, son condiciones del daño, siguiendo al autor Maduro Luyando, las
que a continuación se señalan:
1. Debe ser cierto: esto significa que el daño debe existir, es decir, el daño debe

haberlo experimentado la víctima y no basta con que su existencia sea hipotética.
2. El daño debe lesionar un derecho adquirido: lo que significa que el daño para
poder ser indemnizado debe lesionar un derecho adquirido de la víctima.
3. El daño debe ser determinado o determinable: lo que significa que el recla-
mante deberá especificar los daños y determinarlos en su extensión y cuantía.
La víctima o reclamante debe determinar los daños o proporcionarle al juez
los elementos de juicio para poder hacerlo.
4. El daño no debe haber sido reparado: esto es, que el daño sufrido por la vícti-
ma no haya sido reparado.
5
Artículo 1.275 del CCV: “Aunque la falta de cumplimiento de la obligación resulte del dolo del
deudor, los daños y perjuicios relativos a la pérdida sufrida por el acreedor y a la utilidad de que se le
haya privado, no deben extenderse sino a los que sean consecuencia inmediata y directa de la falta de
cumplimiento de la obligación”.
5. El daño debe ser personal a quien lo reclama: lo que significa que en princi-

pio el daño puede reclamarlo la propia víctima y nadie puede reclamar el daño
sufrido por otro. Sin embargo, las acciones que posee la víctima pueden pasar
a sus herederos o ser cedidas por ella mediante un acto jurídico válido.
Cuando se trate de daños personalísimos a la víctima, como por ejemplo: el que
consiste en una disminución de la capacidad de trabajo o en un daño moral, la
tendencia es no permitir que pase a los herederos, a no ser que la acción haya sido
intentada ante los órganos jurisdiccionales, en vida de la víctima.
3. El daño moral
Según el diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales6; si se tiene en cuenta
la naturaleza de los derechos lesionados, el agravio moral consiste en el desmedro
sufrido en los bienes extrapatrimoniales, que cuentan con protección jurídica; y si
se atiende a los efectos de la acción antijurídica, el agravio moral es el daño no
patrimonial que se inflige a la persona en sus intereses morales tutelados por la
ley. Adicionalmente, señala que el agravio moral tanto puede proceder de un acto
ilícito civil como de uno criminal; y, en cualquier supuesto, la responsabilidad de
la indemnización del daño causado corresponde al agraviante.
Según Maduro Luyando7, consiste en la afección de tipo psíquico, moral espiri-
tual o emocional que experimente una persona. Es el dolor que sufre una persona
por un daño de tipo físico, daño que comúnmente se denomina en la doctrina como
pretium doloris (precio del dolor). Por otra parte señala este mismo autor que de
manera amplia, el daño moral ha sido definido como todo sufrimiento humano
que no consiste en una pérdida pecuniaria.
Según Alejandro Pietri8, el daño moral es el daño no patrimonial, es el daño que
no recae directamente sobre el patrimonio de una persona, o que cayendo sobre
bienes objetivos, ocasione o no lesión material en los mismos, causa una pertur-
bación anímica en su titular, cualquiera sea el derecho que sobre ellos se ostente.
Continúa señalando este autor, que el daño moral es, daño espiritual, daño inferi-
do en derechos de la estricta personalidad, o en valores que pertenecen más al
campo de la afección que de la realidad material, económica.
6
OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Buenos Aires, Edito-
rial Eliasta S.R.L., 1730, p. 45.
7
MADURO LUYANDO, ob. cit., p. 143.
8
PIETRI, Alejandro. De la Acción de Simulación. Valoración Jurídica del Daño Moral. Caracas,
Ediciones Fabretón, 1988, p. 107.
Expuestas las definiciones anteriores; Maduro Luyando señala que la doctrina ha
distinguido dos aspectos de daños morales, a saber:
1. El daño que afecta el aspecto social del patrimonio moral, que comprende las

hipótesis de atentado al honor, a la reputación, al prestigio social y se traduce
en perjuicios relativamente fáciles de determinar.
2. El daño que afecta al aspecto afectivo del patrimonio moral, esto comprende
el sufrimiento psíquico y emocional (dolor de la madre por la muerte del hijo,
de un ascendiente o de un cónyuge, los dolores físicos sufridos por una perso-
na, entre otros). Este tipo de daño es más difícil de estimar pecuniariamente.
4. Estimación y reparación del daño moral en Venezuela
En este punto se nos hace necesario señalar que en nuestro país, antes de la
promulgación de nuestro Código Civil vigente, no existía norma legal que autori-
zara la indemnización por daño moral; sin embargo, nuestra doctrina y jurispru-
dencia lo admitía plenamente en materia de responsabilidad delictual.
Es en el Código Civil de 1942, que se introduce el artículo 1.196 que señala ex-
presamente:
“La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral
causado por el acto ilícito. El juez puede, especialmente, acordar una in-
demnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su ho-
nor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como
también el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente
a la parte lesionada. El juez puede igualmente conceder una indemniza-
ción a los parientes, afines o cónyuge, como reparación del daño sufrido
en caso de muerte de la víctima”.
Posteriormente, en virtud del mencionado artículo surgió la discusión en nuestra
doctrina de si la enumeración mencionada en el mismo, era taxativa o enunciativa;
procediendo los daños morales solo en los supuestos señalados en el artículo 1.196
del Código Civil venezolano o procediendo no sólo en dichos casos sino también
en cualesquiera otros casos no contemplados expresamente en el artículo 1.196
ejusdem, respectivamente. En este sentido, la doctrina señaló que al establecerse
en dicho artículo que “el juez puede, especialmente”, quería significar que los
daños morales proceden en todo caso de hechos ilícitos que los produzcan; y que,
por tanto, su enumeración es meramente enunciativa.
En otro orden de ideas, nuestra jurisprudencia ha establecido que el caso del daño
moral que consiste en el dolor experimentado por muerte de la víctima , sólo se
extiende a los parientes, afines o cónyuge; excluyéndose en este caso la repara-
ción de daños morales que aleguen haber sufrido personas distintas a las señala-
das. Sin embargo, en caso del dolor sufrido por la propia víctima, éste sólo puede
ser reclamado por ella misma y no por parientes ni por otras personas allegadas.
También es discutido en la doctrina si el daño a la integridad física, como pérdida
de miembros del cuerpo humano, desfiguraciones del rostro, daños a la salud que
produzcan incapacidades temporales o permanentes, configura un daño de tipo
patrimonial o de tipo moral. Todo esto ha sido resuelto en el sentido, de que este
tipo de daños no pueden encuadrarse única y exclusivamente en uno u otro; sino
muy por el contrario se ha establecido que el daño a la integridad física constituye
un complejo de daños materiales y de daños morales.
Es así, como el daño a la integridad física, será un daño material en lo que respec-
ta a las consecuencias de tipo patrimonial y pecuniario que experimente la vícti-
ma, lo que incluye el daño emergente y el lucro cesante; y será un daño de tipo
moral en cuanto al dolor experimentado y al trauma psicológico que pueda signi-
ficar para la víctima.
Otros autores señalan que en algunas ocasiones los daños morales pueden ser de
tal magnitud que exceden en importancia para la persona que los sufre a cualquier
daño material que le fuere inferido, bien por la entidad de los mismos, bien por la
estimación que personalmente pueda hacer del bien espiritual lesionado (la esfera
de la espiritualidad de la persona, tiene para el sujeto en la mayoría de los casos,
un mayor valor que la esfera meramente material); de donde a todas luces se des-
prende, que la protección de dicha esfera por el ordenamiento jurídico ha de estar
en consonancia con esa superior importancia que el sujeto lesionado le concede,
si de verdad quiere cumplir con la misión de amparo que el derecho tiene que
otorgar a la persona humana, conforme a las normas de la justicia9.
En este sentido, la reparación del daño moral, atiende al perjudicado, mira al res-
tablecimiento de la situación anterior en que se encontraban sus bienes espiritua-
les, bien mediante su reposición concreta en el mismo estado, cuando fuere posi-
ble, bien atendiendo a su compensación (compensación que es sumamente difícil
determinar). Por tanto, esto trae como consecuencia la subjetividad en la valora-
ción del daño sufrido; valoración que nunca podrá ser considerada como impro-
cedente o injusta, ya que la estimación de un bien espiritual es obra exclusiva de
aquél que la posee o que de ella se beneficia; ya que al ser personal la estimación
9
Ibidem, p. 110.
de los bienes espirituales, también tiene que ser exclusivamente personal del ofen-
dido la estimación de la reparación.
De todo lo anterior se desprende, que al plantearse ante el Tribunal de que se trate
una demanda por daño moral, el afectado se verá obligado a hacer, sino una esti-
mación material del daño moral, si una estimación material de su reparación.
En Venezuela la reparación de los daños morales es una cuestión puramente per-
sonal; siendo la estimación de la satisfacción exclusiva del ofendido, dada la sub-
jetividad de los bienes espirituales; y en donde la intervención de los órganos ju-
risdiccionales va a estar dirigida a conseguir una satisfacción en la reparación,
mediante la imposición al autor de la obligación de cumplir la voluntad del ofendido.
Finalmente, nuestra doctrina y jurisprudencia se inclinan por el hecho de dejar al
juez amplias facultades para la apreciación y estimación del daño moral; pertene-
ciendo a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía de
los daños morales. Por tanto, el juez toma en cuenta para fijar la cuantía de estos
daños (i) el grado de cultura y educación del reclamante y (ii) su posición social y
económica; siendo las indemnizaciones acordadas generalmente muy moderadas.
5. Daño moral laboral
En materia del Derecho del Trabajo, se debe hacer mención al hecho de que el

daño laboral producido por la terminación del contrato de trabajo, por causas in-
dependientes de la voluntad del trabajador, ésta valorado de inmediato en una can-
tidad exacta estimada por ley (indemnizaciones en caso de despido injustificado o
de retiro injustificado). Sin embargo, el daño moral; que es el menoscabo que las
personas pueden sufrir en sus bienes inmateriales, es decir, en sus afecciones, sen-
timientos, relaciones de familia y, en general, en todos aquellos que constituyen
sus bienes extrapatrimoniales, no está incluido en las sumas indemnizatorias y, obli-
gatoriamente debe ser reparado a la persona afectada por el hecho dañoso del cual
ha sido objeto.
En este sentido, tanto la doctrina como nuestra jurisprudencia en interpretación de
la ley, han desarrollado la teoría de la responsabilidad civil (explicada con ante-
rioridad en el desarrollo de este trabajo), extendiéndola al ámbito laboral;
definiéndose una responsabilidad objetiva para los accidentes del trabajo y anali-
zando las responsabilidades derivadas del hecho ilícito, basadas en la culpa o el
dolo, para la determinación tanto del daño material como del daño moral (objeto
de este trabajo).
1. Responsabilidad Objetiva
En lo que respecta a la responsabilidad objetiva, también llamada teoría del ries-
go profesional y desarrollada como ya explicáramos, a través de la teoría de la
responsabilidad civil; la misma es la fuente doctrinal de nuestra Ley Orgánica del
Trabajo. Quienes sostienen esta doctrina señalan:
“...es el patrono quien recoge los beneficios de esta producción y es a quien
incumbe la obligación de indemnizar a la víctima en caso de realización
del riesgo” (Federico Pic).
“...el trabajo comporta peligros y particularmente el trabajo industrial, el
patrón que hace trabajar a un obrero lo expone al riesgo de accidentes, no
se puede decir que haya culpa de su parte al exponer así al obrero, es una
necesidad del progreso industrial, una consecuencia de la complejidad del
maquinismo que engendra una producción de calidad superior y de un costo
menor; estos peligros del trabajo son causa de accidentes para los obreros y
constituyen como el precio del rescate del progreso” (Revast y Givord).
“...el accidente de trabajo es un riesgo de la profesión: amenaza a todos
los que trabajan. No hay hombre prudente, por atento que sea, que pueda
jactarse de escapar a él. No hay que buscar la causa que lo produce por-
que, en virtud de la costumbre profesional, los actos de negligencia de un
patrono, y, sobre todo, los de un obrero, son inevitables y hasta excusa-
bles. Se considera, por lo tanto, el accidente como algo aleatorio unido al
oficio. Este algo aleatorio pesará sobre la empresa misma; es ella la que
produce el riesgo y es ella la que debe repararlo. El que hace trabajar por
su cuenta, mediante salario debe sufrir las consecuencias de los riesgos in-
herentes a dicho trabajo, porque es él quien los origina, y, además, porque
es él quien obtiene el principal beneficio del trabajo”. (Colin y Capitant).
El autor patrio Gerardo Mille Mille en sus Comentarios sobre Jurisprudencia La-
boral y la Ley Orgánica del Trabajo expone:
“En materia de Accidentes de trabajo, es sabido que nuestra Ley Laboral
sustantiva recoge en su artículo 140 (hoy 560 de la Ley Orgánica del Tra-
bajo), la doctrina de la responsabilidad objetiva, también denominada
‘Doctrina del Riesgo Profesional’, que hace procedente a favor del traba-
jador accidentado o enfermo, el pago de las indemnizaciones contempla-
das por el propio Legislador, independientemente de la culpa o negligen-
cia del patrono, pero siempre condicionado a la presencia de un ineludible
requisito de procedencia o presupuesto de hecho, como lo es la circuns-
tancia de que el accidente o enfermedad a indemnizar, provengan del ser-
vicio mismo o con ocasión directa de él”.
En efecto, el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone:
“Los patronos, cuando no estén en los casos exceptuados por el artículo
10
563 , estarán obligados a pagar a los trabajadores y aprendices ocupa-
dos por ellos, las indemnizaciones previstas en este Título por los acci-
dentes y por las enfermedades profesionales, ya provengan del servicio
mismo o con ocasión directa de él, exista o no culpa o negligencia por
parte de la empresa o por parte de los trabajadores o aprendices”.
El artículo 560 mencionado, establece claramente la responsabilidad objetiva del
patrono, esto es, la obligatoriedad de indemnizar a sus empleados por los acciden-
tes y enfermedades profesionales, exista o no culpa por parte de la empresa o por
parte de los mismos trabajadores o aprendices. Los artículos 567 y 571 al 574
ejusdem prevén en términos de días de salario mínimo, las cantidades que, por
indemnización, recibirán los trabajadores en caso de accidente o enfermedad pro-
fesional que ocasione la muerte o incapacidad del empleado. El artículo 577
ejusdem, establece la obligación del patrono de cubrir los gastos por asistencia
médica, quirúrgica y farmacéutica necesaria como consecuencia de accidentes o
enfermedades profesionales hasta un máximo de cinco (5) días de salario mínimo,
así como que en caso de muerte, el patrono está obligado a sufragar los gastos del
entierro, la cual no excederá de la cantidad equivalente a cinco (5) salarios mínimos.
Adicionalmente, la teoría de la responsabilidad objetiva, también es explicada por
el jurista mexicano Mario de la Cueva, de este modo:
“El trabajador lesionado en su trabajo profesional debe ser indemnizado
por aquél en cuyo provecho realizaba el trabajo. El accidente es para el
patrono, un riesgo profesional. (...) La justicia y la equidad exigen que el
empresario, creador del riesgo y quien además aprovecha los beneficios
de la producción, tome a su cargo la reparación de los daños que causen
sus instalaciones (...). Así pues, (…) el patrono responde del accidente, no
porque haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria, ha
creado el riesgo (…)”
10
“Artículo 563: Quedan exceptuados de las disposiciones de este Título y sometidos a las disposi-
ciones del derecho común, o a las especiales que les conciernan, los accidentes de trabajo y las
enfermedades profesionales que sobrevengan: a) cuando el accidente hubiese sido provocado
intencionalmente por la víctima; b) cuando el accidente sea debido a fuerza mayor extraña al tra-
bajo, si no se comprobare la existencia de un riesgo especial; c) cuando se trate de personas que
ejecuten trabajos ocasionales ajenos a la empresa del patrono; d) cuando se trate de personas que
ejecuten trabajos por cuenta del patrono en sus domicilios particulares; y e) cuando se trate de los
miembros de la familia del propietario de la empresa que trabajen exclusivamente por cuenta de
aquel y que viven bajo el mismo techo”.
Es así, como de todo lo expuesto por el autor mexicano mencionado se despren-
de, que la teoría de la responsabilidad objetiva se fundamenta en que el daño cau-
sado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya
incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria, su medio de producción,
ha creado un riesgo, en referencia al cual debe responder, indemnizando al traba-
jador por el daño causado. De modo, que esta responsabilidad está consagrada en
el artículo 1.193 de nuestro Código Civil, y es denominada en nuestra doctrina
responsabilidad objetiva por guarda de cosas, al señalar expresamente: “Toda per-
sona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a
menos que pruebe que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, por el
hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor”.
En este sentido, señala el autor Eloy Maduro Luyando, que la redacción del artículo
1.193 del Código Civil, no deja lugar a dudas que el responsable es la persona
que tiene una cosa bajo su guarda, reconociéndose de este modo una presunción
juris et de jure (presunciones que no admiten prueba en contrario). De modo, que
esta presunción cae en una culpa in vigilando, la cual se supone absolutamente en
la persona del guardián de una cosa cuando esta causa daño. Es decir, no se le
permitirá al guardián demostrar la ausencia de culpa, no se le permitirá demostrar
que ejerció correctamente sus poderes de vigilancia y de control sobre la cosa o
que fue diligente en el cumplimiento de sus deberes. Por tanto, para exonerarse al
guardián, éste solo puede demostrar que el daño se debió a una causa extraña no im-
putable (caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero o culpa de la víctima)11.
Por otra parte, y sobre este mismo tema, en sentencia del 22 de mayo de 1974, la
Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, señaló:
“Recibe así aplicación en el campo de los accidentes de trabajo la teoría de
la responsabilidad objetiva. Conforme a ésta, el patrono es responsable exis-
ta o no culpa de su parte en el accidente de que resulta víctima su traba-
jador, (...). Se trata, simplemente del riesgo profesional que la legislación
laboral pone a cargo del patrono y a favor del trabajador”.
Explicada la responsabilidad objetiva por accidentes de trabajo y su equiparación
con la responsabilidad por guarda de cosas, su desarrollo ha sido objeto de diver-
sas interpretaciones, llegándose a extender las consecuencias jurídicas derivadas
de la responsabilidad por guarda de cosas a la responsabilidad objetiva por acci-
dentes de trabajo.
11
Maduro Luyando, ob, cit., pp. 665 y 666.
2. Responsabilidad objetiva y el daño moral
Expuesto lo anterior, procederé a hablar de la extensión de la responsabilidad ob-
jetiva al daño moral; de este modo tenemos que las consecuencias jurídicas de la
responsabilidad por guarda de cosas, de eminencia civil, y que ha sido comenta-
da, se ha ido traspasando al derecho laboral dada la similitud comentada. En efec-
to, en sentencia de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de
Justicia, de fecha 18 de febrero de 1999, se expuso:
“Han sido demostrados en este caso, los extremos que hacen prosperar
en derecho la demanda propuesta por la parte actora, por haberse cum-
plido los requisitos establecidos en el artículo 1.193 del Código Civil, en
cuyo texto se establece la responsabilidad objetiva por los daños ocasio-
nados por las cosas que se tienen bajo la guarda. Por consiguiente co-
rresponde a esta Sala, estimar el monto que por concepto de daño moral
habrá de pagar la demandada a la parte actora. Para hacer la fijación
interesa precisar que el daño moral no requiere prueba especial”.
En este mismo orden de ideas, extendiéndose los efectos civiles de la comproba-
ción del daño material al ámbito laboral, de acuerdo a sentencia del 17 de mayo
de 2000, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia,
ésta expuso:
“De todo lo hasta aquí expuesto, se desprende que la teoría del riesgo
profesional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva por la
guarda de la cosa, y por lo tanto, como bien lo ha señalado la doctrina y
la jurisprudencia, en virtud de dicha responsabilidad objetiva se debe re-
parar tanto el daño material como el daño moral.
Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por
los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo
hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa,
tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el he-
cho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales
pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al
ente moral de la víctima” (SCC. 23-03-92). Así se declara.
(...) Nuestra ley especial en la materia como se señaló supra, acogió esta
teoría del riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfer-
medades profesionales, la cual encontramos en la vigente Ley Orgánica
del Trabajo, Título VIII, en el Capítulo “De los Infortunios Laborales”,
artículos 560 y siguientes, con la particularidad de tarifar la indemniza-
ción pagadera al trabajador por daño material en la medida de la inca-
pacidad producida por el accidente o enfermedad profesional. Mientras
que el daño moral, por cuanto no puede ser realmente cuantificable, ni

mucho menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del Juez
sentenciador. Así se declara.
En cuanto a la estimación del daño moral causado por un accidente o en-
fermedad profesional, debemos señalar lo que al respecto expresó este Alto
Tribunal:
“…lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación por daño
moral es el llamado ‘hecho generador del daño moral’, o sea el con-
junto de circunstancias de hecho que genera la afiliación cuyo petitum
doloris se reclama… Probado que sea el hecho generador, lo que pro-
cede es una estimación, lo cual se hace al prudente arbitrio del Juez.
Ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar cuánto sufrimien-
to, cuánto dolor, cuánta molestia, cuánto se mermó un prestigio o el
honor de alguien…
Al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el sen-
tenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de esta-
blecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a
la aplicación de la Ley y la equidad, analizando la importancia del
daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y
la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no
todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan
influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable...” (Sentencia
de la Sala de Casación Civil del 19 de septiembre de 1996, caso: Stergios
Zouras Cumpi contra Pepeganga, C.A. en el expediente N° 96-038).
En resumen, el trabajador que sufra un accidente o enfermedad profesio-
nal, deberá demandar las indemnizaciones que le correspondan por ante
los Tribunales del Trabajo, ya sea tanto por la responsabilidad objetiva
prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, por daños materiales tarifados y
daño moral, como por la indemnización establecida en la Ley Orgánica
de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, así como tam-
bién, si logra probar los extremos que conforman el hecho ilícito, la in-
demnización material que supera las indemnizaciones antes mencionadas.
Así se declara.
Es decir, de probar el trabajador el hecho ilícito del patrono, cuya indem-
nización repara integralmente el daño material producido, el Juez deberá
condenar solamente la diferencia entre la indemnización que procede por
daño material tarifado por las leyes especiales y lo demandado por daño
emergente y lucro cesante.”
Finalmente, y en base a todo lo anteriormente expuesto, en nuestro país, en mate-
ria laboral, la tendencia es que no importa que el daño se produzca o no por culpa
del patrono, simplemente se prescinde de ella, que no es más que lo que se deno-
mina responsabilidad objetiva, ya que por el simple hecho de producirse el daño
al trabajador, el empleador está en la imperiosa obligación de indemnizarlo. Sin
embargo, la existencia de culpa o dolo por parte del patrono, genera para éste, en
caso de verificarse y constatarse, consecuencias jurídicas adicionales, como in-
crementos de indemnizaciones por daño emergente o lucro cesante. Por otra par-
te, de acuerdo a nuestra última tendencia jurisprudencial, la responsabilidad obje-
tiva se extenderá a los daños morales, siempre que el daño ocasionado al trabajador,
pueda ocasionar en éste repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral
de la víctima, circunstancia que deberá ser valorada por el juez competente.
6. Estimación y reparación del daño moral laboral. Tratamiento

jurisprudencial
En materia laboral, la estimación y reparación del daño moral, tiene su fundamen-
to en los criterios jurisprudenciales sostenidos por la Sala de Casación Social de
nuestro Tribunal Supremo de Justicia.
De este modo, sentencias de fecha de 18 de septiembre de 2003 y del 16 de octubre
de 2003, dictadas por la Sala de Casación Social, han sostenido el siguiente criterio:
“Al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el senten-
ciador ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de cali-
ficarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley y la
equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del
autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos
morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las
distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemni-
zación razonable”.
En atención a esto, de ambas sentencias se concluye que, en materia laboral, se
dejarán al juez las más amplias facultades para la apreciación y estimación del
daño moral. Por tanto, pertenecerá a la discreción y prudencia del juez la califica-
ción, extensión y cuantía de los daños morales.
Adicionalmente, las sentencias anteriormente mencionadas, señalan:
“El sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer
un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la
entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada es-
cala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accio-
nado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño

(según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víc-
tima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y
económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte acciona-
da; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retri-
bución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación
similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referen-
cias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que
considera equitativa y justa para el caso concreto.”
Es así, como otra conclusión importante que se desprende de las sentencias men-
cionadas es el hecho de que la estimación del daño moral solo puede hacerla el
juez a su libre y prudente arbitrio, conforme al artículo 1.19612 del Código Civil,
no pudiendo por tanto el accionante estimar o valorar el daño sufrido, ya que es
potestad del juez hacer tal valoración en la definitiva.
Finalmente, por todo lo anteriormente expuesto, la procedencia o no de la indem-
nización por daño moral estará estrictamente ceñida:
i) A los elementos fácticos que giren en torno al caso concreto de que se trate,
como lo sería la importancia del daño psíquico ocurrido en los demandantes
legitimados (en caso de muerte de la víctima por accidente de trabajo); o el
daño psíquico ocurrido en la propia víctima (en caso de accidentes de trabajo
o enfermedades profesionales).
ii) Al grado de culpabilidad o de participación de la empresa en el hecho y que
resulte demandada; así como su intervención para evitarlo.
iii) A la conducta del trabajador, relacionada íntimamente con su prudencia, sano
juicio, atención a normas y procedimientos empleados por la empresa.
iv) Al grado de educación y cultura de los reclamantes en el caso concreto; así
como su posición social y económica.
v) A la capacidad económica de la empresa que resulte demandada.
vi) Al análisis de las condiciones que pudiesen resultar atenuantes.
12
Artículo 1.196 del CCV: “La obligación de reparación se extiende a todo daño material o mo-
ral causado por el acto ilícito El juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víc-
tima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, a los de su familia, a su
libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concer-
niente a la parte lesionada. El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parien-
tes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima.”
vii) Al tipo de retribución satisfactoria que necesitaría el reclamante o reclaman-
tes para el resarcimiento del daño sufrido.
viii) A la especificación de las referencias pecuniarias que el reclamante o recla-
mantes deben establecer y que sirvan de estimación para el juez, de modo de
tasar la indemnización que considere equitativa en el caso concreto.
De manera, que si ninguno de los elementos anteriormente mencionados se deducen
de la reclamación de que se trate, se impediría al juez determinar el quántum de la
indemnización por daño moral, resultando la procedencia del mismo inaceptable.
Conclusiones
1. En materia laboral, se debe hacer mención al hecho de que el daño laboral
producido por la terminación del contrato de trabajo, por causas independien-
tes de la voluntad del trabajador, ésta valorado de inmediato en una cantidad
exacta estimada por ley (indemnizaciones en caso de despido injustificado o
de retiro injustificado). Sin embargo, el daño moral; que es el menoscabo que
las personas pueden sufrir en sus bienes inmateriales, es decir, en sus afeccio-
nes, sentimientos, relaciones de familia y, en general, en todos aquellos que
constituyen sus bienes extrapatrimoniales, no ésta incluido en las sumas
indemnizatorias y obligatoriamente deben ser reparado a la persona afectada
por el hecho dañoso del cual ha sido objeto.
2. La responsabilidad civil está caracterizada por una obligación de reparar el daño
causado por el incumplimiento culposo de una obligación o conducta presu-
puesta por el legislador. De este modo, no es más que una situación eminente-
mente patrimonial, en virtud de la cual el autor del daño compromete su patri-
monio, quedando el mismo afectado a cubrir la obligación de repararlo. Sin
embargo, en materia laboral esto no es más que la responsabilidad objetiva o
también llamada teoría del riesgo profesional; y haya o no culpa de la empre-
sa, la misma debe responder inexcusablemente; por otra parte, esto se hará ex-
tensible al daño moral, siempre que el infortunio pueda ocasionar repercusio-
nes psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima.
3. La teoría de la responsabilidad objetiva se fundamenta en que el daño causado
por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya
incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria, su medio de produc-
ción, ha creado un riesgo, en referencia al cual debe responder, indemnizando
al trabajador por el daño causado. De modo, que esta responsabilidad está con-
sagrada en el artículo 1.193 de nuestro Código Civil, y es denominada en nuestra
doctrina responsabilidad objetiva por guarda de cosas, al señalar expresamen-
te: “Toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo
su guarda, a menos que pruebe que el daño ha sido ocasionado por falta de la
víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor”.
4. Nuestros tribunales sostenían que el daño material y el daño moral provenien-
tes de un accidente de trabajo no eran producidos ipso facto por la ocurrencia
del hecho (responsabilidad objetiva), sino que debían ser generados por un he-
cho ilícito del patrono, es decir, que mediara la culpa del empleador, cuya com-
probación era carga del trabajador. Sin embargo, la última tendencia
jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justi-
cia indica, fijando un nuevo criterio, que si bien sigue requiriéndose tal prueba
del hecho ilícito para la procedencia de la indemnización del daño material, el
daño moral se produce irremediablemente con la ocurrencia del infortunio de
trabajo correspondiéndole al juez su sana estimación de acuerdo a las circuns-
tancias del caso.
5. En Venezuela, la estimación y reparación por daño moral laboral, se ha desa-
rrollado por vía jurisprudencial, de modo que:
5.1. Se dejará al juez las más amplias facultades para la apreciación y estima-
ción del daño moral. Por tanto, pertenece a la discreción y prudencia del
juez la calificación, extensión y cuantía de los daños morales.
5.2. La estimación del daño moral sólo podrá hacerla el juez a su libre y pru-
dente arbitrio, conforme al artículo 1.196 del Código Civil, no pudiendo
por tanto el accionante estimar o valorar el daño sufrido, ya que es potes-
tad del juez hacer tal valoración en la definitiva.
5.3. La procedencia o no de la indemnización por daño moral estará estricta-
mente ceñida a: (i) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como
psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); (ii) el grado de
culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilíci-
to que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); (iii)
la conducta de la víctima; (iv) grado de educación y cultura del reclaman-
te, así como su posición social y económica; (v) capacidad económica de
la parte accionada; (vi) los posibles atenuantes a favor del responsable;
(vii) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocu-
par una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad y (viii)
las referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemniza-
ción que considere equitativa y justa para el caso concreto.
pág. 744 blanca
Tutela efectiva de la libertad sindical
frente al Diálogo Social
Eleana SALDIVIA ALARCÓN1
SUMARIO
Introducción.
1. Normas internacionales en materia de libertad sindical, vigentes en el
ordenamiento jurídico venezolano: 1.1 La Constitución de la Organiza-
ción Internacional del Trabajo. 1.2 Los Convenios y recomendaciones en
materia sindical. 1.3 Resoluciones, pactos, decisiones y otros documentos
internacionales sobre Derechos Humanos. 1.4 Otras normas de derecho
sindical originadas en la OIT. 1.5 Normas internacionales en el ámbito
regional.
2. La libertad sindical en el ordenamiento jurídico venezolano: 2.1 La li-
bertad sindical como libertad fundamental. 2.2 Algunas consideraciones
sobre la libertad sindical en Venezuela. 2.3 Escenario actual de la liber-
tad sindical.
3. El Diálogo Social: 3.1 Finalidad del diálogo social. 3.2 Condiciones que
hacen posible el diálogo social. 3.3 Antecedentes y evolución del diálogo
social. 3.4 Objetivos principales del Acuerdo Nacional para la Concer-
tación (1989). 3.5 Realidad del diálogo social. 3.6 Las organizaciones sin-
1
Universidad de Carabobo, Abogada, Magister en Derecho del Trabajo, Doctorado en Ciencias
Sociales, Mención: Estudios del Trabajo, Cursante. Facultad de Ciencias Económicas y Sociales,
Profesora de Derecho del Trabajo. Programa de Promoción del Investigador (PPI), Investigado-
ra acreditada en Ciencias Sociales Nº PPI 3202. [email protected]/ esaldivi@-
postgrado.uc.edu.ve
746 ELEANA SALDIVIA ALARCÓN
dicales y el diálogo. 3.7 La necesidad del diálogo social. 3.8 Estado y

diálogo social.
Conclusiones.
Introducción
La libertad es entendida como la facultad natural que tiene el hombre de obrar de
una manera o de otra, y de no obrar; estado o condición del que no es esclavo;
estado del que no está preso; facultad de hacer y decir todo, siempre y cuando no
se oponga a las leyes ni a las buenas costumbres.
La libertad no está en juego sino cuando están en conflicto nuestros intereses na-
turales y egoístas y los derechos de los demás. De ahí que si ante una situación
determinada se debe elegir qué acción realizar, toma parte la voluntad que tiene
dominio sobre el intelecto, en forma de una reflexión pues se es responsable de
la conciencia.
El hombre se transforma al elegir, porque es más él y menos los demás que le
oprimen y la naturaleza que le domina. Sólo cuando elige, es él mismo, el hom-
bre, con autonomía frente al mundo para construir y elaborar su propio mundo, es
por ello que la libertad humana adquiere un carácter de conquista personal y se
traduce en tarea permanente.
La libertad tiene límites y es allí, donde surge la libertad responsable que es cuan-
do se descubre al otro como sujeto de derechos, que tiene una dignidad inviolable
que se debe respetar. Se vive en libertad cuando se renuncia a los propios intere-
ses para actuar en el ámbito de personas que tienen derechos y que los reclaman y
necesitan de los demás.
Las ideas de libertad, de igualdad, de justicia bien entendida, constituyen el soporte
del derecho del trabajo dentro de la economía de nuestros días. Impulsado por estas
nociones surgió y se desarrolló la legislación del trabajo como una rama autóno-
ma del Derecho, con principios y propia fisonomía, acorde con la realidad social.
Ahora bien, dentro del desarrollo y evolución de las organizaciones sindicales,
adquiere un fundamento esencial el Principio de la Libertad Sindical; expresión
conceptual que le da vigencia y permite que los sindicatos sean interlocutores so-
ciales válidos, en tanto y en cuanto mantengan la independencia y autonomía en
su constitución, organización y línea de acción.
Libertad sindical, es la expresión inequívoca del sistema democrático, ya que los
valores que la sustentan están basados precisamente en el concepto general de li-
TUTELA EFECTIVA DE LA LIBERTAD SINDICAL... 747
bertad, dentro de la cual la libertad sindical, no es más que la expresión militante
del reconocimiento a los trabajadores del derecho que tienen, de dirigir, elegir a
sus integrantes y a establecer sus derechos o no de afiliación a sus organizaciones
sindicales. Donde no existe libertad sindical, no hay expresión de democracia, ni
estado de derecho.
Así, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresa en su artícu-
lo 2, que Venezuela se constituye como un Estado Democrático y Social de Dere-
cho y de Justicia, donde el Estado tiene como fin esencial la defensa y desarrollo
de la persona y el respeto a su dignidad. La intervención del Estado tiene como
fin lograr el mejoramiento económico-social para los trabajadores, es la razón
fundamental de la justicia social, que representa la expresión mas acabada de la idea
que se tiene de la justicia aplicable a los trabajadores, donde entra en juego el Bien
Común, dándole a cada quien lo que le corresponde. Por tanto, la justicia social im-
pone deberes a los cuales no pueden sustraerse patronos y trabajadores. Su obra pri-
mordial es la regeneración y mejoramiento del trabajador. No persigue un interés
individual, ni un interés de clases, sino el bien social que lo condiciona y limita.
En consecuencia, la libertad sindical, gira en torno al derecho que tienen los tra-
bajadores de asociación y/o sindicación, a la negociación colectiva y a la autotutela,
es decir, la facultad que tienen los sindicatos de convocar a elecciones para elegir
la dirigencia sindical, establecer sus propias normas de organización y funciona-
miento, por tanto, esto implica la organización de los trabajadores para la lucha y
defensa de sus derechos, reivindicaciones, mejoras en las condiciones de trabajo,
aumento salarial, entre otras conquistas, pero en su aspecto negativo implica que
los trabajadores también deben luchar contra los abusos del patrono quien tiene el
poder económico o capitalista y frente a las arbitrariedades de los gobiernos debi-
do a sus intereses políticos y/o particulares.
A pesar de ello, la libertad sindical, pasa a ser uno de los Derechos laborales más
tutelados y sin embargo, en la realidad social no está garantizada a los trabajado-
res la protección debida en caso de hacer efectivo este derecho, ya que los actores
laborales anteponen sus propios intereses frente a la obligación que le impone los
marcos regulatorios de tutelar los derechos de los trabajadores pretendiendo así
controlar y manipular los fines e intereses de las organizaciones sindicales.
Si bien es cierto, que en algunos casos, los patronos y el gobierno manipulan inte-
resadamente los derechos sindicales de los trabajadores organizados, no menos
cierto es, que los propios trabajadores hacen ejercicio abusivo de la libertad sindi-
cal, rompiendo el mito que se ha tejido en torno a considerarlos siempre como
víctimas cuando en realidad también son infractores y manipuladores de los mar-
cos regulatorios de la libertad sindical.
En consecuencia, no es totalmente cierto que los trabajadores en el ejercicio de la
libertad sindical gocen de garantía absoluta de la misma, ya que de ser así las ma-
nipulaciones de patronos y gobierno no tendrían efecto, y por la otra, no es total-
mente cierto, que se encuentren jurídicamente desprotegidos, ya que el desarrollo
de la normativa laboral está dirigido, entre otros, a establecer normas tutelares de
los derechos sindicales.
El papel a ejercer por los sindicatos, ante los desafíos del futuro que comporta la
globalización, la reestructuración de la clase obrera y las nuevas estrategias de
organización de trabajo, dependerán de factores tales como, la democracia interna
de las organizaciones sindicales, la unidad de acción sindical y el desarrollo de la
autonomía sindical en la consecución de un compromiso por alcanzar el progreso
social. La superación positiva de estos elementos contribuiría a que los trabajado-
res retomen el camino de afiliación a los sindicatos, y de esa forma, se incrementaría
la capacidad de movilización y representación de los mismos.
Se ha evidenciado que en el ámbito de la libertad sindical, los conflictos que se
producen con ocasión de la misma, encuentran solución en el campo jurídico, pero
en algunos casos, los trabajadores en el ejercicio de la libertad sindical se encuen-
tran impedidos de ejercer sus acciones sindicales, pues, no se garantiza plenamen-
te el ejercicio efectivo de la libertad sindical.
Ahora bien, en virtud de lo anteriormente expresado aflorarán las siguientes
interrogantes: ¿En qué medida los marcos regulatorios garantizan la tutela efectiva
de la libertad sindical, a los efectos de determinar su incidencia en la realidad so-
cial y los factores que producen incongruencia, incertidumbre, inseguridad e inde-
fensión al momento de hacer uso del ejercicio efectivo de la libertad sindical, y
así determinar las ficciones que giran en torno a la misma? ¿En qué medida los
marcos regulatorios garantizan la tutela efectiva de la libertad sindical; será que
los conflictos que se producen con ocasión de la misma, no encuentran solución
en el campo jurídico, y si lo encuentra, los marcos regulatorios garantizan el ejercicio
efectivo de la libertad sindical? ¿Será que la solución debe buscarse en el contex-
to del diálogo social?, ¿Cuáles serían las condiciones o requisitos de ese diálogo?.
1. Normas internacionales en materia de libertad sindical, vigentes en el

ordenamiento jurídico venezolano
1.1 La Constitución de la Organización Internacional del Trabajo.
Todo el sistema constitucional de la Organización Internacional del Trabajo (OIT),
del cual Venezuela es miembro fundador, se fundamenta en la idea de la libertad
sindical, a la que el párrafo segundo del Preámbulo de la Constitución de la OIT
califica de “principio”. Se observa también que en diversos artículos de la Cons-
titución de la OIT se hace referencia a las organizaciones sindicales, e incluso re-
conocen a dichas organizaciones, sean de trabajadores o de patronos, el derecho
de reclamar por el no cumplimiento por parte de los Estados, a las obligaciones
asumidas conforme a las obligaciones de la OIT. Es importante tener siempre pre-
sente que, el respeto del principio de la libertad sindical, tal como resulta del Preám-
bulo y de la Declaración de Filadelfia, debe ser considerado como una obligación
impuesta por la Constitución a los Estados Miembros, y no como un Principio
exclusivamente dirigido a orientar la acción de la OIT, dotado básicamente de au-
toridad moral. Por tanto, tal y como lo ha sostenido reiteradamente el Comité de
Libertad Sindical, los principios constitucionales declarados en el Preámbulo y en
la Declaración de Filadelfia, constituyen objetivos generales de la acción de la
OIT, y pautas que, pese a su generalidad, obligan también a los Estados Miem-
bros a respetarlas en el proceso de elaboración y aplicación de las Normas Inter-
nas correspondientes.
1.2 Los Convenios y recomendaciones en materia sindical
En 1948 y 1949, la Organización Internacional del Trabajo logra aprobar textos,
en los que se comienza a materializar en normas positivas los Principios de la Li-
bertad Sindical: El Convenio 87 (1948) relativo a la “Libertad sindical y a la Pro-
tección del Derecho de Sindicación”, y el Convenio 98 (1949), relativo a la “Apli-
cación de los Principios del Derecho de Sindicación y Negociación Colectiva”.2
Con posterioridad a los Convenios 87 y 98, la Conferencia aprobó en 1951, la
Recomendación sobre los Contratos Colectivos (núm. 92); en 1952 la Recomen-
dación sobre colaboración en el Ámbito de la Empresa (núm. 94); en 1960 la Re-
comendación sobre Consulta (ramas de actividad económica y ámbito nacional);
en 1967 la recomendación sobre el examen de reclamaciones (núm. 130); en 1971
el Convenio 135 y la Recomendación 143 sobre Representantes de los Trabajado-
res en las Empresas. En materia específicamente vinculada a la libertad sindical,
la Conferencia aprobó en 1975 el Convenio N° 141 y la Recomendación N° 149
sobre Organizaciones de Trabajadores Rurales, y en 1978 el convenio N° 151 y la
Recomendación N° 159 sobre Protección del Derecho de Sindicación y Procedi-
mientos para determinar las Condiciones de Empleo en la Administración Públi-
ca, tema de considerable importancia entre nosotros. Finalmente, en 1981, la Con-
ferencia adoptó el Convenio N° 154 y la Recomendación N° 163, sobre el Fomento
de la Negociación Colectiva.
2
Así como al final de la Primera Guerra Mundial, se consagró por primera vez en el Tratado de
Versalles la idea de la libertad sindical, hubo que esperar el fin de la Segunda Guerra Mundial, con
la caída de los regímenes fascistas, para que pudieran sancionarse textos normativos en la materia.
1.3 Resoluciones, pactos, decisiones y otros documentos internacionales sobre

Derechos Humanos
Como se ha observado, los Convenios N° 87 y N° 98, son los que regulan con

detalle la libertad sindical, pero cabe destacar que los Principios de la Libertad
Sindical, han sido también recogidos a escala universal en diversos instrumentos:
a) La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 establece que
“Toda persona tiene el derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa
de sus intereses”. b) El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, adoptado en diciembre de 1966 por la Asamblea General de las Na-
ciones Unidas, que entró en vigencia en 1976, contiene una disposición más deta-
llada sobre la libertad sindical. c) El Pacto Internacional sobre Derechos Civiles
y Políticos de la ONU. 1966, también se refiere en el marco de una disposición
sobre el Derecho de Asociación, al derecho de constituir sindicatos. Si bien am-
bos textos son menos claros y precisos que el Convenio 87, de cuya salvaguarda y
aplicación prioritaria ambos hacen reserva expresa, es de señalar que por esta vía,
la libertad sindical adquiere, indubitablemente, el rango de Libertad Fundamental,
no limitada solamente a trabajadores y empleadores, como el Convenio N° 87,
sino abarcando a “toda persona”. Así mismo, el artículo 8° de Pacto Internacional
sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, reconoce el Derecho de Huel-
ga como una consecuencia de la libertad sindical. En consecuencia, en virtud de
lo anteriormente expuesto debe entenderse a estos documentos internacionales,
como la certificación definitiva del derecho a constituir sindicatos y de la acepta-
ción universal de los principios de la libertad sindical, por cuanto, se trata de do-
cumentos que establecen la obligación de los Estados adherentes de aceptar el prin-
cipio de la libertad sindical, y reconocen en general la potestad del Estado de regular
por Ley esos derechos. Por su parte, el Convenio N° 87 sí prevé que las Organiza-
ciones Sindicales han de respetar la Ley, y establece expresamente que la Legisla-
ción Nacional, no ha de menoscabar, ni será aplicada de manera que menoscabe
las garantías previstas por el Convenio, imponiendo así límites a la potestad Le-
gislativa del Estado. En consecuencia, los Estados que sólo se adhieren a los Pac-
tos Internacionales, asumen la obligación de respetar el Derecho de Sindicación e
incorporan a su ordenamiento jurídico interno el principio de la libertad sindical.
Pero los Estados que como Venezuela, han ratificado ambos tipos de instrumen-
tos, no sólo incorporan a su ordenamiento jurídico interno el principio de la liber-
tad sindical, sino que incorporan además, la regulación concreta que de dicha li-
bertad se hace en los Convenios N° 87 y N° 98.
1.4 Otras normas de derecho sindical originadas en la OIT
Aparte de los Convenios y Recomendaciones de la OIT, existen otras vías de for-
mulación de normas por parte de la Organización Internacional del Trabajo que
difieren en cuanto a la autoridad que se les confiere; se trata de normas contenidas
en resoluciones adoptadas por la Conferencia Internacional del Trabajo a saber:
Las Resoluciones y Recomendaciones de Comisiones de Expertos y Conferencias
ad-hoc; las Resoluciones e Informes de Comisiones de Industria y Análogas; las
Resoluciones de Conferencias y Comisiones Técnicas Regionales; las de Organis-
mos autónomos dedicados a materias de Seguridad Social, entre otras. Algunas de
estas Resoluciones se han convertido en textos de referencia obligatoria en mate-
ria de libertad sindical, tal es el caso de la Resolución sobre la Independencia del
Movimiento Sindical, adoptada por la Conferencia en fecha 26-07-1952; la Reso-
lución de la Conferencia sobre la Libertad Sindical y la Protección del Derecho
de Sindicación, incluyendo la de Protección de los Delegados Sindicales en todos
los Niveles de fecha 29-06-1961; y la importantísima Resolución de la Conferen-
cia sobre los Derechos Sindicales y su Relación con las Libertades Civiles de fe-
cha 25-06-1970. En cuanto al desarrollo del Principio de la Libertad Sindical y la
aplicación de los convenios N° 87 y N° 98, adquiere especial importancia los Dic-
támenes del Comité de Libertad Sindical, órgano dependiente del Consejo de Ad-
ministración de la OIT. Dictámenes estos, calificados de “cuasi judiciales” por el
propio Consejo de Administración, los cuales constituyen un elemento fundamen-
tal para delimitar los alcances actuales del concepto de libertad sindical.
5.1 Normas internacionales en el ámbito regional
En el ámbito americano, constituyen también fuentes internacionales del Derecho
de Sindicación: La Carta de la Organización de Estados Americanos, o Carta de
Bogotá, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y la
Carta Internacional Americana de Garantías Sociales. En todas se reconoce el “de-
recho de toda persona a asociarse en sindicatos y a sindicarse para la defensa de
sus legítimos intereses”; se tiene también, las Resoluciones de Conferencias Re-
gionales Interamericanas del Trabajo, como la Resolución sobre la Libertad Sin-
dical aprobada en la Conferencia de Montevideo de 1949; la Resolución sobre la
Libertad Sindical y Derecho de Asociación de los Trabajadores agrícolas aproba-
da en la Conferencia de Petrópolis de 1952, entre otras. En cuanto a Europa, pue-
de señalarse la Carta Social Europea de 1961.
2. La libertad sindical en el ordenamiento jurídico venezolano
2.1 La libertad sindical como libertad fundamental
Nuestra legislación de origen interno (Ley Orgánica del Trabajo, Reglamento de
la Ley Orgánica del Trabajo, Ley del Estatuto de la Función Pública, entre otras),
consagra en forma bastante amplia el Derecho de Sindicación. Sin embargo, el
concepto de la libertad sindical como una libertad fundamental se incorpora a nues-
tro derecho con total claridad, mediante las normas de fuente internacional, enu-
meradas anteriormente.
El reconocimiento de que toda persona es titular de la libertad de sindicación, su-
pone que no es la Ley la que otorga el derecho de constituir ese tipo de asocia-
ción, sino que esa es una libertad fundamental, es decir una forma de la conducta
humana que el Derecho no puede prohibir. En consecuencia, ante el reconocimiento
de una libertad fundamental, la función del derecho positivo, puede ser la de regu-
lar el ejercicio de la misma, pero no la de conferirlo o negarlo; en otros términos,
si partimos del reconocimiento de la libertad de sindicación como libertad funda-
mental, la Ley no tiene ya la función de conceder ese derecho, y tampoco pude
tener la de negarlo, le queda sólo la posibilidad de reglamentarlo dentro de ciertos
límites, pero si no lo hace el derecho existe igual.
En Venezuela, se ha entendido tradicionalmente, que las formas posibles de orga-
nización de sindicatos, son las previstas en la Ley Orgánica del Trabajo y su Re-
glamento. Analizando el tema desde la base del reconocimiento de la libertad sin-
dical como una libertad fundamental, habrá que concluir en cambio, que los
sindicatos puedan tomar cualquier forma para su organización, es decir que pue-
dan constituirse sindicatos por profesión, por lugar de trabajo, por entidad regio-
nal, por industria, o crear figuras que nunca han existido entre nosotros.
La Ley podrá establecer formalidades, tales como la existencia de un número míni-
mo de afiliados, o el cumplimiento de un requisito de publicidad, pero esas regula-
ciones no pueden llegar a impedir el ejercicio del derecho, y en ausencia de regula-
ción, debe entenderse que rige el principio de la libertad y no el de la prohibición.
2.2 Algunas consideraciones sobre la libertad sindical en Venezuela
La libertad sindical en nuestro país, así como en otros países, se encuentra vulne-
rada por los propios textos constitucionales, pues, en dichos textos se excluye y
señala aquellos sujetos, que no gozan del derecho a libertad sindical, ni libre aso-
ciación. De tal manera que en Venezuela se excluye de forma expresa a:
1. Los miembros de la Fuerza Armada.
2. Los miembros de los institutos armados de carácter militar.
3. Los Magistrados, Jueces, Fiscales del Ministerio Público, Defensores Públi-
cos (artículo 256 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezue-
la [CRBV]).
4. Los Jueces, Fiscales y Magistrados, activos, de conformidad con el artículo
127.1 de la Constitución Nacional (Caso español).
5. Los miembros de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad que no tengan carácter mi-
litar, se regirán por su normativa específica, dado su carácter armado y la or-
ganización jerarquizada de estos Institutos.
Dicha prohibición, en el caso venezolano; colide abiertamente, con el propio tex-
to constitucional, pues se contrapone con las garantías y derechos sociales de los
ciudadanos. En este orden de ideas, los artículos 95, 96 y 97 constitucional consa-
gran el Derecho a la Sindicalización y Democracia Sindical, el Derecho a la Ne-
gociación Colectiva y el Derecho a la Huelga, en los siguientes términos:
Artículo 95. Los trabajadores y las trabajadoras, sin distinción alguna y sin
necesidad de autorización previa, tienen derecho a constituir libremente las
organizaciones sindicales que estimen convenientes para la mejor defensa
de sus derechos e intereses, así como a afiliarse o no a ellas, de conformi-
dad con la Ley. Estas organizaciones no están sujetas a intervención, sus-
pensión o disolución administrativa. Los trabajadores y trabajadoras están
protegidos y protegidas contra todo acto de discriminación o de injerencia
contrario al ejercicio de este derecho. Los promotores o promotoras y los
o las integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales gozarán
de inamovilidad laboral durante el tiempo y en las condiciones que se re-
quieran para el ejercicio de sus funciones.
Para el ejercicio de la democracia sindical, los estatutos y reglamentos de
las organizaciones sindicales establecerán la alternabilidad de los y las in-
tegrantes de las directivas y representantes mediante el sufragio universal,
directo y secreto. Los y las integrantes de las directivas y representantes
sindicales que abusen de los beneficios derivados de la libertad sindical
para su lucro o interés personal, serán sancionados o sancionadas de confor-
midad con la ley. Los y las integrantes de las directivas de las organizaciones
sindicales estarán obligados u obligadas a hacer declaración jurada de bienes.
De conformidad a la transcrita normativa, las organizaciones sindicales no se en-
cuentran sujetas a intervención, suspensión o disolución administrativa y los tra-
bajadores están protegidos contra cualquier discriminación o medida contraria a
sus derechos. Asimismo, los líderes sindicales no pueden ser removidos de sus
cargos durante el tiempo y bajo las condiciones que se requieran para el ejercicio
de sus funciones de liderazgo. Sin embargo, lo estipulado en este artículo resulta
en cierta manera contradictorio con lo establecido en el artículo 293 y en la dispo-
sición transitoria octava de la Constitución de la República Bolivariana de Vene-
zuela, ya que dispone que el Consejo Nacional Electoral tiene por función organi-
zar las elecciones de los sindicatos y gremios profesionales y que mientras se pro-
mulgan las nuevas leyes electorales previstas en la Constitución, los procesos elec-
torales serán convocados, organizados, dirigidos y supervisados por el menciona-
do órgano electoral. En consecuencia, se evidencia que las facultades atribuidas al
Poder Electoral, a través del Consejo Nacional Electoral, suponen una interven-
ción administrativa en las actividades sindicales de los trabajadores lo que supone
una vulneración al derecho a la libertad sindical reconocido en el citado artículo
95 de la Constitución.3
Por otra parte, la CRBV establece:
Artículo 96. Todos los trabajadores y las trabajadoras del sector público y
del privado tienen derecho a la negociación colectiva voluntaria y a cele-
brar convenciones colectivas de trabajo, sin más requisitos que los que es-
tablezca la ley. El Estado garantizará su desarrollo y establecerá lo condu-
cente para favorecer las relaciones colectivas y la solución de los conflictos
laborales. Las convenciones colectivas amparan a todos los trabajadores y
trabajadoras activos y activas al momento de su suscripción y a quienes
ingresen con posterioridad.
Artículo 97. Todos los trabajadores y trabajadoras del sector público y del
privado tienen derecho a la huelga, dentro de las condiciones que establez-
ca la ley.
Vemos pues, que el artículo 97 establece el principio de libertad al reclamo sindi-
cal, pero al mismo tiempo, dicho precepto es violatorio de la libertad sindical. Pues,
condiciona la misma, a que la huelga, se circunscriba a las condiciones estableci-
das por la Ley. En consecuencia, se coarta la libertad sindical, cuando se prohíbe,
el Derecho a Huelga, a aquellos sectores públicos, que presten un servicio público
esencialísimo. Por tanto, que no gozan del derecho a huelga, los sectores produc-
tivos y de servicios, que el estado, considere esenciales
3
En tal sentido el artículo 293 de la CRBV establece:
El Poder Electoral tiene por funciones:
(...) 6. Organizar las elecciones de sindicatos, gremios profesionales y organizaciones con fines
políticos en los términos que señale la ley. Así mismo, podrán organizar procesos electorales de
otras organizaciones de la sociedad civil a solicitud de éstas, o por orden de la Sala Electoral
del Tribunal Supremo de Justicia. Las corporaciones, entidades y organizaciones aquí referidas
cubrirán los costos de sus procesos eleccionarios.
Por su parte la cláusula transitoria octava de la CRBV dispone:
(…) Mientras no se promulguen las nuevas leyes electorales previstas en esta Constitución los
procesos electorales serán convocados, organizados, dirigidos y supervisados por el Consejo Na-
cional Electoral.
Evidentemente en Venezuela, los Principios de Libertad Sindical y de Negocia-
ción Colectiva, encuentran limitada su eficacia por toda una serie de factores que
impiden de manera particular, su desarrollo. Ejemplo de ello, se evidencia en la
Persistencia de la Discriminación Sindical que se produce como consecuencia de
la indebida aplicación de la Ley o, de las interpretaciones sesgadas de los precep-
tos. A pesar del reconocimiento de los Convenios y Tratados Internacionales
validamente celebrados por Venezuela, en los términos establecidos en el artículo
23 de la CRBV:
Los Tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscri-
tos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevale-
cen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su
goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y
la Ley de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los Tri-
bunales y demás órganos del Poder Público.
Nos encontramos así, con normas intervensionistas, como la ya mencionada, con-
tenida en el numeral 6° del artículo 293 de la CRBV, la cual, circunscribe, la acti-
vidad sindical, a la intervención directa, del Consejo Nacional Electoral, en todo
lo relativo a elecciones sindicales y, de gremios profesionales. Siendo en conse-
cuencia el Referéndum Sindical, un proceso de elección, entonces también debe
ser regulado por órgano de CNE. Lo cual evidencia la intervención del Estado
venezolano, en asuntos de orden sindical, en abierta contraposición a las disposi-
ciones emanadas de la Organización Internacional del Trabajo y a la propia Cons-
titución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo resultante es una flagran-
te violación a las libertades sindicales.
En América Latina, la libertad sindical es un derecho formal y reconocido en la
mayor parte de las legislaciones a nivel constitucional, confiriéndole el rango de
Derecho Humano y reconociendo, su estrecha vinculación con la existencia de la
Democracia. No obstante, en algunos países la libertad sindical se ve afectada en
la práctica, constatándose ello por el aumento del número de quejas y demandas,
tanto nacionales como internacionales por violación de sus contenidos básicos.
Efectivamente, ese mencionado aumento del número de denuncias, tanto naciona-
les, como internacionales sobre infracciones de la libertad sindical, por parte de
las organizaciones de trabajadores, como de las Asociaciones y demás Organiza-
ciones Patronales, suscitadas por la constante y reiterada intervención del Estado,
en franca violación a la libertad de Asociación, constituye en la actualidad una
representación de la realidad social, respecto a la violación de las libertades por
parte del Estado venezolano, libertades estas por él mismo establecidas.
La Comisión Internacional de Derechos Humanos (CIDH) ha observado con res-
pecto a la situación de la libertad sindical en Venezuela que la crisis política y el
ambiente de intolerancia que caracteriza la actual coyuntura política ha determi-
nado un incremento de conflictos laborales en esta materia.
Al respecto, la CIDH consideró fundamental que los procedimientos judiciales que
se efectúan para la revisión de los despidos ocurridos en la actual coyuntura polí-
tica, se ajusten estrictamente a las exigencias del debido proceso legal de confor-
midad a lo establecido en el artículo 8 de la Convención.4

Por su parte, las organizaciones de derechos humanos señalan que en Venezuela
se verifica una situación caracterizada por una constante intervención en la vida
de los sindicatos, mediante acciones del Gobierno que obstruyen la actividad de
los dirigentes sindicales, buscando controlar políticamente el movimiento organiza-
do de trabajadores. Igualmente, el Comité de Libertad Sindical de la OIT, señaló
que era “extremadamente grave y urgente la situación en Venezuela, que muestra
una continua progresión de quejas acerca de repetidas violaciones de libertad sindi-
cal tanto de organizaciones de trabajadores como de organizaciones de empleadores”.
El 3 diciembre de 2000 se realizó en Venezuela un referendo convocado por ini-
ciativa del Gobierno, mediante el cual se consultó al electorado si estaba de acuerdo
en renovar la dirigencia sindical mediante elecciones a celebrarse dentro de un
plazo de seis meses. Si durante ese lapso, el resultado de la consulta era positivo,
se suspendería de sus funciones a los directivos de las Centrales, Federaciones y
Confederaciones sindicales establecidas en el país.
4
Lo que ha establecido la Corte Interamericana en su jurisprudencia respecto de la aplicación del
artículo 8 de la Convención a los procedimientos administrativos:
La Corte ha establecido que, a pesar de que el citado artículo no especifica garantías mínimas en
materias que conciernen a la determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral,
fiscal o de cualquier otro carácter, las garantías mínimas establecidas en el numeral 2 del mismo
precepto se aplican también a esos órdenes y, por ende, en éstos el individuo tiene derecho al debi-
do proceso en los términos reconocidos para la materia penal, en cuanto sea aplicable al procedi-
miento respectivo.
Atendiendo a lo anterior, la Corte estima que tanto los órganos jurisdiccionales como los de otro
carácter que ejerzan funciones de naturaleza materialmente jurisdiccional, tienen el deber de adop-
tar decisiones justas basadas en el respeto pleno a las garantías del debido proceso establecidas en
el artículo 8 de la Convención Americana.
En este sentido, pese a que el artículo 8.1 de la Convención alude al derecho de toda persona a ser
oída por un “juez o tribunal competente” para la “determinación de sus derechos”, dicho artículo
es igualmente aplicable a las situaciones en que alguna autoridad pública, no judicial, dicte resolu-
ciones que afecten la determinación de tales derechos.
El mencionado referendo resultó un triunfo significativo para la posición favora-
ble a la renovación de la dirigencia sindical, pero estuvo acompañado de un alto
grado de abstencionismo. Conforme a las respuestas positivas, que sumaron el
mayor porcentaje en dicho evento sindical, los mencionados directivos fueron sus-
pendidos efectivamente de sus funciones sindicales, y se convocó a nuevas eleccio-
nes, conforme al Estatuto para la Renovación de la Dirigencia Sindical, que regla-
mentó los procesos eleccionarios para la renovación de la dirigencia sindical.
La CIDH en relación a esta situación, consideró necesario señalar que el hecho de
haber permitido a la población en general participar en dicho referendo, incluyen-
do en la participación del mismo a personas distintas de los trabajadores afiliados,
implicó una violación al derecho a la libertad sindical y al de los trabajadores a
elegir a sus dirigentes. Por su parte, las acciones antes mencionadas fueron seve-
ramente criticadas por el Comité de Libertad Sindical de la Organización Interna-
cional del Trabajo (OIT), y por otras organizaciones internacionales de derechos
humanos que manifestaron su preocupación al respecto.
Posteriormente, el 25 de octubre de 2001 se efectuaron las elecciones para elegir
al Comité Directivo de la Confederación de Trabajadores de Venezuela (CTV), el
cual se realizó en un marco de denuncias mutuas entre los candidatos sobre irre-
gularidades en el proceso y acusaciones de fraude. Determinado el resultado de
las elecciones, el Consejo Nacional Electoral (CNE) no procedió a formalizar a la
Junta Directiva de la Confederación como la dirigencia legítima y representativa
de los Trabajadores, alegando una serie de irregularidades. Según los argumentos
del CNE, todas las federaciones y sindicatos que participaron en el proceso de
renovación de la dirigencia sindical cumplieron con la presentación de las actas
mediante las cuales quedaron reflejados los escrutinios realizados para elegir a
los directivos de las mismas, solicitud que no habría sido atendida por la Junta
Directiva de la CTV. Lo que consecuencialmente hizo que, los directivos electos
de dicha Confederación, no fueran reconocidos por las autoridades nacionales. No
obstante el Tribunal Supremo de Justicia instó al CNE a formular una decisión
final sobre la legitimidad del proceso electoral, cabe destacar que hasta la presen-
te fecha, el CNE aún no se ha pronunciado al respecto.
En virtud de lo anteriormente expuesto, el Ejecutivo Nacional se negó a recono-
cer a los directivos de la Confederación de Trabajadores de Venezuela (CTV).
Por lo que producto de dicha controversia fueron excluidos los directivos electos
de la mencionada confederación como representantes de la Comisión Tripartita
Nacional, que se convoca para presentar al Presidente de la República recomen-
daciones en materia de incremento salarial. En consecuencia, el aumento de sala-
rios decretado en abril de 2002, se hizo sin la previa consulta a dicha organiza-
ción sindical. Todo ello, contribuyó a generar un ambiente de permanente con-
frontación con la mencionada organización sindical.
En relación a estos acontecimientos, el Comité de Libertad Sindical solicitó al Go-
bierno Venezolano adoptar medidas destinadas a lograr que las autoridades se
abstuvieran de emitir declaraciones intimidatorias hacia la Confederación de Trabaja-
dores de Venezuela (CTV) y solicitó además, se reconociera a su Comité Ejecutivo.
La CIDH observó que, se verificó una situación concluyente de intervención del
Estado en la dinámica de las organizaciones sindicales a pesar de la existencia de
reiteradas recomendaciones de la OIT para que no procediera de tal modo. Asi-
mismo, la CIDH destaca la importancia y la urgencia de que se solucione el pro-
blema del reconocimiento de la dirigencia sindical de la CTV, en atención a las
necesidades y derechos de sus representados.
Sin embargo, la CIDH consideró adecuado reconocer un significativo avance en
el ámbito de la libertad sindical, que se registró en fecha 23 de julio de 2002,
cuando la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia determinó que la actua-
ción del Consejo Nacional Electoral fuera de carácter supletoria y que por lo tan-
to este órgano solo intervendría cuando se presentara una controversia que la pro-
pia organización sindical no pueda resolver en su seno.5
La CIDH manifestó además, que el derecho a elegir y ser elegido, y a organizarse
sindicalmente son derechos reconocidos en la Convención Americana, y en la Carta
Democrática Interamericana. La organización sindical libre, sin injerencias inde-
bidas del Estado, constituye a juicio de la CIDH un elemento importante de cual-
quier sistema democrático.
Es por tanto, que ha recomendado insistentemente que se modifique el artículo
293 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de conformi-
dad a los estándares internacionales sobre libertad sindical, que se modifiquen las
5
Sentencia de la Sala Electoral de Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23 de julio de 2002:
“(…) Ello es así dado que la normativa especial que rige la materia establece, en concordancia con
el principio de la autonomía sindical, que la revisión de los actos, actuaciones, abstenciones u omi-
siones de naturaleza electoral que se produzcan en el proceso de renovación de las autoridades
sindicales será decidida por la misma organización sindical, por intermedio de su Comisión Elec-
toral, mediante la interposición de un recurso o reclamo por parte de los electores o candidatos que
consideren que los mismos menoscaban sus derechos subjetivos o intereses legítimos (sólo con re-
lación a la naturaleza electoral de los actos) y es sólo en el extraordinario supuesto que la Comi-
sión Electoral no decida en el lapso correspondiente o que lo haga en sentido contrario a lo solici-
tado, que el interesado podrá recurrir ante el Consejo Supremo Electoral por vía de recurso
jerárquico…”
normas correspondientes de la Ley Orgánica del Trabajo, que se adopten las me-
didas necesarias para garantizar la libertad sindical y erradicar en el futuro situa-
ciones de intervención Estatal en el ejercicio efectivo de la misma.
En igual sentido se ha manifestado la Comisión de Expertos en la Aplicación de
Convenios y Recomendaciones de la OIT al señalar que “consideraba necesaria la
modificación legislativa del artículo 293 de la Constitución a efectos de eliminar
la potestad otorgada al Poder Electoral, de organizar las elecciones de los sindica-
tos”. Asimismo, la mencionada Comisión de la OIT señaló que la Ley Orgánica
del Poder Electoral, sancionada el 30 de octubre de 2002, contenía disposiciones
que no eran compatibles con las disposiciones del Convenio N° 87, como por ejem-
plo el artículo 33, que otorga competencia al Consejo Nacional Electoral para or-
ganizar las elecciones de los sindicatos, para proclamar a los candidatos electos,
conocer y declarar la nulidad de la elección, conocer los recursos y resolver, así
como las quejas y reclamos. Al respecto la Comisión de expertos expresó:
La Comisión recuerda una vez más al Gobierno que la reglamentación de
los procedimientos y modalidades de la elección de dirigentes sindicales
debe corresponder a los estatutos sindicales y no a un órgano ajeno a las
organizaciones de trabajadores. En estas condiciones, la Comisión solicita
al Gobierno que tome medidas para modificar el artículo 293 de la Consti-
tución de la República y la Ley Orgánica del Poder Electoral en lo que se
refiere a su intervención en las elecciones de las organizaciones de traba-
jadores y que le informe en su próxima memoria sobre toda medida adoptada
a este respecto.
Es conocido que, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomen-
daciones es de carácter eminentemente técnico y de naturaleza cuasijudicial, se
encuentra integrado por juristas provenientes de diversas regiones del mundo, tie-
ne a su cargo controlar de manera permanente la aplicación por los distintos Esta-
dos Miembros de las normas de la OIT y, en especial, de los convenios ratificados
por los Estados. En su reunión anual examina las memorias de los gobiernos y las
observaciones recibidas de las organizaciones de empleadores y trabajadores, rea-
liza el seguimiento de las recomendaciones formuladas por otros órganos de con-
trol y se vale también de las informaciones suministradas a éstos, así como de aque-
llas recogidas en los llamados contactos directos y en las misiones especiales.
El informe anual de la Comisión de Expertos, contiene las observaciones que for-
mula con respecto a los problemas de aplicación de los Convenios ratificados por
los distintos países. Entre las secciones más extensas del informe figuran las que
corresponden a los Convenios números 87 y 98. Su examen permite identificar las
divergencias que existen entre las legislaciones nacionales y las normas interna-
cionales, tanto en lo que concierne a la legislación corriente como a las disposi-
ciones adoptadas en situaciones especiales, principalmente en ocasión de graves
problemas políticos, económicos o sociales.
Se observa pues, que a través de los comentarios de la Comisión de Expertos y las
discusiones en la Comisión de Aplicación de Normas, es posible seguir la evolu-
ción de los problemas que afectan a los países en cuanto a su legislación sindical,
la naturaleza de los asuntos que se plantean, su frecuencia e importancia y la ten-
dencia de la problemática sindical internacional sobre las relaciones colectivas de
trabajo en el transcurso de los años.
No obstante lo anteriormente expuesto, del diálogo entre los gobiernos, la Comi-
sión de Expertos y la Comisión de Aplicación de Normas, también surgen los es-
fuerzos que realizan numerosos países, muchas veces con el asesoramiento de la
OIT, para superar los problemas y armonizar su legislación con los convenios res-
pectivos. Un hecho sorprendente es el número de proyectos legislativos elabora-
dos con este propósito y que luego no llegan a adoptarse. A veces son determina-
dos sectores económicos o sociales los que se oponen a una modificación del
régimen legal vigente, según indican los propios gobiernos; otras veces, los cam-
bios en el gobierno llevan al abandono de los proyectos elaborados. Pero, son cre-
cientes los casos de progreso, en los cuales los gobiernos logran adaptar la legis-
lación a las normas internacionales conforme a las reclamaciones de la Comisión
de Expertos y de la Comisión de Aplicación de Normas.
De la misma manera, la mencionada Comisión de la OIT ha cuestionado en reite-
radas oportunidades determinadas normas de la Ley Orgánica del Trabajo. Con-
cretamente, ha señalado que podrían plantear problemas de incompatibilidad con
respecto a la aplicación del Convenio N° 87 referente a la libertad sindical, funda-
mentalmente las siguientes disposiciones:
1. La exigencia de un período de residencia demasiado largo (de más de 10 años)
para que los trabajadores extranjeros puedan formar parte de la junta directi-
va de un sindicato (artículo 404 LOT);
2. La enumeración demasiado extensa y detallada de las atribuciones y finalida-
des que deben tener las organizaciones de trabajadores y de empleadores (ar-
tículos 408 y 409 LOT);
3. La exigencia de un número elevado de trabajadores (100), necesario para for-
mar sindicatos de trabajadores no dependientes (artículo 418 LOT);
4. La exigencia de un número elevado de empleadores (10), para constituir un
sindicato de patronos (artículo 419 LOT).
La CIDH fue informada que se habría presentado un anteproyecto de ley de refor-
ma de la Ley Orgánica del Trabajo ante la Asamblea Nacional el 7 de junio de
2002. De acuerdo a lo constatado por la Organización Internacional del Trabajo,
el mencionado anteproyecto incorpora ciertas disposiciones que adoptan los co-
mentarios formulados por la Comisión de Expertos anteriormente señalados, lo
que adecua en este sentido la Legislación Nacional. Específicamente, el antepro-
yecto supone la derogación de los artículos 408 y 409 sobre la enumeración de-
masiado extensa de las atribuciones y finalidades que deben tener las organizacio-
nes de trabajadores; la modificación del artículo 419 sobre el número elevado de
empleadores para constituir una organización de patronos que reduce ese número
de 10 a 4 empleadores; la modificación del artículo 418 sobre el número elevado
de trabajadores para constituir sindicatos de trabajadores no dependientes que re-
duce ese número de 100 a 40 trabajadores; y la modificación del artículo 404 so-
bre la exigencia de un período de residencia extenso para que los trabajadores ex-
tranjeros puedan formar parte de la junta directiva de un sindicato, que reduce la
cantidad de años de residencia a la mitad.
Anteproyecto de Reforma parcial de la Ley Orgánica del Trabajo
Art.
LOT MATERIA INVOLUCRADA VIOLACIÓN ALEGADA
404 Derechos Sindicales de los me- Vulneración del derecho de libre elec-

nores y de los migrantes ción de los representantes sindicales.
408 Sindicato de Trabajadores: Vulneración al derecho de libre estable-
Atribuciones y finalidades cimiento de los estatutos y reglamentos
de las organizaciones sindicales.
409 Sindicato de Patronos: Atribu- Vulneración al derecho de libre esta-
ciones y finalidades blecimiento de los estatutos y reglamen-
tos de las organizaciones sindicales.
418 Número mínimo de trabajado- Vulneración al derecho de libertad de
res requeridos para la constitu- sindicación con el establecimiento de
ción de sindicatos profesiona- un número muy elevado (100 perso-
les, de industria, o sectoriales. nas) como requisito para la conforma-
ción de sindicatos de trabajadores no
dependientes.
419 Número mínimo de miembros Vulneración al derecho de libertad de
requeridos para la constitución sindicación con el esablecimiento de
de sindicatos de empleadores. un número también elevado como re-
Art.
419 quisito para la conformación de sindi-
catos patronales.
473 Legitimidad negocial para el sin- Vulneración del derecho a la libertad
dicato más representativo. sindical y a la negociación colectiva
con el establecimiento del sindicato
mayoritario como requisito necesario
para ser el legitimado activo para ne-
gociar y celebrar convenciones.
475 Apertura del procedimiento con- Vulneración del derecho a huelga im-
flictivo. Presentación del pliego. pedido para los trabajadores y trabaja-
doras NO organizados en sindicatos.
494 Definición de huelga. Limitación del derecho a huelga a la
sola “Suspensión de las labores”, ne-
gando así la posibilidad de ejercicio de
otras modalidades de huelga.
507 Definición de convención colec- Vulneración del derecho a la libertad
tiva. sindical y a la convención colectiva con
el establecimiento del sindicato mayo-
ritario como requisito necesario para
ser el legitimado activo para negociar
y celebrar convenciones.
514 Deber del Patrono de negociar Vulneración del derecho a la libertad
y celebrar la convención colec- sindical y a la negociación colectiva
tiva con el sindicato más repre- con el establecimiento del sindicato
sentativo mayoritario como requisito necesario
521 Homologación de la convención Vulneración del derecho a la libertad

por el Inspector del Trabajo. De- sindical y a la negociación colectiva
pósito. con el establecimiento del sindicato
Art.
523 Duración de la convención colec- Vulneración del derecho a la libertad

tiva. sindical y a la negociación colectiva
con el establecimiento del sindicato
612 Designación del Director Labo- Establecimiento de la designación del
ral por la Confederación Sindi- Director Laboral de manera autocrática
cal más representativa. por parte de la confederación sindical
con el mayor número de trabajadores
a nivel nacional, lo que genera graves
desviaciones y prácticas de corrupción.
627 al Régimen sancionatorio por in- Establecimiento de montos irrisorios
639 fracción de la LOT. en las sanciones pecuniarias para los
patronos infractores de la Ley, lo que
fomenta la violación de la misma y en
consecuencia la vulneración de los de-
rechos de los trabajadores.
647 Procedimiento para la interposi- Establecimiento de un procedimiento
ción de multas por infracción de formalista para sancionar, lo que ge-
la LOT. nera retardos que equivale a la denega-
ción de justicia y a la negación de los
derechos sindicales de los afectados.
(Fuente: Ministerio del Trabajo)
En virtud de lo anteriormente expuesto, la CIDH considera que la Legislación La-
boral de Venezuela presenta ciertas normas que deben ser modificadas o revisa-
das para que se adecuen plenamente a los estándares internacionales en materia
de libertad sindical, de conformidad a lo establecido en la Convención Americana
y en su Protocolo Adicional, en atención además a las solicitudes planteadas por
la OIT al respecto.
2.3 Escenario actual de la libertad sindical
Puede decirse que la libertad sindical en ningún tiempo ha tenido un buen mo-
mento, no se trata, que la legislación no establezca y regule la aplicación de este
derecho en el marco del Convenio 87 de la OIT, sino más bien, que el ejercicio
concreto y cotidiano del mismo se advierte seriamente restringido. Dentro de los
múltiples ejemplos que evidencian dicha realidad se tienen: despido de dirigentes
sindicales, despido de trabajadores que intentan formar un sindicato, despido de
trabajadores sindicalizados en el marco de la “reducción de personal” que ha se-
guido a muchas de las privatizaciones de empresas públicas, reducción del núme-
ro y cobertura de la negociación colectiva, etc.
Sin embargo, paralelamente a estas serias limitaciones prácticas al ejercicio y al
desarrollo de la libertad sindical, en el área andina ha existido en los últimos diez
años una revitalización del diálogo y la concertación social, con resultados exitosos
limitados, con diferente intensidad y duración, en Ecuador, Colombia, Perú y
Venezuela.
Las causas de las actuales limitaciones al efectivo ejercicio de libertad sindical
podrían ser, entre otras, las siguientes:
1. La violencia política
2. La injerencia estatal en la vida sindical y la constante prédica que, como ac-
tualmente en Venezuela, se hace sobre la corrupción de su dirigencia (lo que
muy pocas veces se prueba) y que lleva a convencer a un cierto número de traba-
jadores de que el sindicalismo no es una vía útil para la defensa de sus intereses.
3. La supuesta disfuncionalidad del sindicalismo respecto del actual modelo de
sociedad de mercado, motivado, entre otras, a las constantes afirmaciones que
se hacen acerca del sindicalismo desde sectores del liberalismo extremo como
instrumento de defensa de intereses corporativos en contra del interés gene-
ral, del sindicalismo como institución que genera inflexibilidades laborales que
afectan la eficiencia del mercado, del propio sindicalismo, y lo presentan, como
un “mal innecesario”, generando así, una “anticultura laboral”.
4. Los propios desatinos y errores del movimiento sindical. Comenzando con la
relación de dependencia respecto de los partidos políticos, su imposibilidad
para incorporar nuevos sectores de trabajadores, debate ideológico estéril, así
como el oportunismo y corrupción de algunos dirigentes; todo ello debilita y
dificulta al movimiento sindical a ejecutar una seria y eficaz defensa de la li-
bertad sindical.
Respecto al diálogo social, las causas de la actual dinámica de este proceso, a pe-
sar de lo mínimo de los éxitos alcanzados, podría deberse a, las propias dificulta-
des económicas, políticas y sociales por las que atraviesan varios de los países de
la región; la intención de algunos gobiernos de lograr un equilibrio más justo en
materia de relaciones laborales, subsiguientemente de un período de una flexibiliza-
ción laboral extrema. Lo que lleva a presumir que los actores laborales promue-
van el diálogo social como vía, para solucionar los problemas más graves, o para
evitar que se agraven, o para evitar el surgimiento de otros problemas nuevos. La
carencia de éxitos en estos procesos de diálogo, consecuencialmente conduce a
que en el ámbito sindical se piense que el diálogo social es una estrategia de go-
biernos y empresarios para “ganar tiempo”; el tiempo que necesitarían para supe-
rar las dificultades, para lo cual necesitan de la mayor paz social posible.
Lo anteriormente expuesto hace que se planteen estas necesarias interrogantes:
¿cómo puede coexistir una libertad sindical, seriamente limitada en la práctica y
un diálogo social que busca fortalecer la paz social y unas relaciones laborales
justas y equitativas? ¿Pueden perfectamente coexistir actitudes y prácticas
antisindicales de algunos empresarios y funcionarios públicos, con una política de
diálogo social promovida por el Estado, o por las asociaciones empresariales o
por las organizaciones sindicales o por todos los anteriormente nombrados?
3. El diálogo social
El diálogo social según definición de la OIT: “comprende todo tipo de negocia-
ción y consultas de mero intercambio entre representantes de los gobiernos, los
empleadores y trabajadores sobre temas de interés común relativos a la política,
economía y social.”
El diálogo social se define también como “un término indefinido y abierto, que

dice mucho y compromete poco”.6
Pero por el contrario, el diálogo social más bien, compromete mucho y habla de
menos, lo que no es de sorprender. Se muestra, así, la distinción entre el diálogo
social como proceso y como contenido. Porque el tema, el tópico o la materia del
diálogo aocial puede cambiar y cambia según los tiempos y circunstancias, pero
la convicción de que él tiene que ver, indiscutiblemente, con la democratización
del sistema político y de las relaciones laborales, es algo que compromete dema-
siado, considerando recordar el origen o modo del surgimiento de la legislación
laboral y de las relaciones laborales en América Latina, signado por un marcado
intervencionismo del Estado y por una no menor injerencia.
6
Rodríguez Piñero, Miguel. 1998. La institucionalización de la representación de intereses:
Los Consejos económicos y Sociales, en El diálogo Social y su Institucionalización en España
e Iberoamérica. Madrid, p. 80. citado por Ermida Uriarte.
La concertación, ha tenido más suerte que la noción del diálogo social . En efecto,
un estimable espíritu concertacionista ha llevado a pensar, que el diálogo “a se-
cas” no tiene sentido y que sólo sirve en tanto y cuanto se encara o cristaliza, una
concertación. Esa concertación se entiende, en una acepción sobre todo jurídica y
menos política, como un pacto, con reparto de obligaciones y derechos. Una aproxi-
mación política del asunto, reivindicaría el valor intrínseco del Diálogo social, lo
que no desmerece haber jerarquizado otras nociones parecidas, pero no idénticas,
como la concertación social bi o trilateral.
3.1 Finalidad del diálogo social
En todo tipo de negociación es necesario generar un debate fluido para buscar las
soluciones de interés social entre los diferentes actores empresariales, sindicales,
gobierno, empleadores y trabajadores, y así lograr un mejor entendimiento en las
relaciones laborales, económicas y sociales. No obstante, en muchos países de
América Latina donde el Estado se presenta como actor fundamental, de algún
modo el diálogo se ve influenciado por el factor político inherente al mismo, y
tiende a no actuar de manera imparcial y coherente, vulnerando muchas veces los
derechos de algunas de las partes. Por tanto, la finalidad del diálogo social es la
de generar un debate fluido para la búsqueda de soluciones.
La principal finalidad del proceso de diálogo social, es impulsar el logro de con-
sensos y la participación democrática de todos los interlocutores presentes en el
mundo del trabajo. El buen funcionamiento de las estructuras y los procesos de
diálogo social puede contribuir a resolver importantes problemas económicos y
sociales, alentar las prácticas de buen gobierno, favorecer la paz y la estabilidad
en el plano social y laboral, e impulsar el desarrollo económico.
Para la OIT, el objetivo primordial del diálogo social consiste en promover opor-
tunidades para que las mujeres y los hombres obtengan un trabajo decente y pro-
ductivo, en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad humana. Por lo
que el diálogo social resulta trascendental para alcanzar este objetivo, y es consi-
derado a la vez como un medio para lograr el trabajo decente y productivo y como
un fin en sí mismo.
3.2 Condiciones que hacen posible el diálogo social
1. La existencia de organizaciones de trabajadores y de empleadores sólidas e in-
dependientes, con la capacidad técnica y el acceso a la información necesarios.
2. La voluntad política y el compromiso de todas las partes interesadas.
3. El respeto de la libertad sindical y la negociación colectiva.
4. Un apoyo institucional adecuado.
3.3 Antecedentes y evolución del diálogo social
Las primeras prácticas de acuerdos de carácter social en América Latina, funda-
mentadas en motivaciones políticas, especialmente ligadas a la preservación de la
democracia, datan de los años 30, aunque no es hasta bien mediado el siglo cuan-
do por primera vez se puede hablar “con propiedad técnica” de la existencia de
pactos concertados. El Pacto Obrero-Industrial de México en 1945, o el acuerdo
social conocido como Triángulo de Escuintla en Guatemala de 1947 son, en este
sentido, los primeros intentos fructíferos de diálogo social.
La verdadera primera experiencia de concertación social es, a juicio de los analistas
de la OIT, la firma en Venezuela, tras la caída de la dictadura militar de Pérez Jiménez
en 1958, del Acuerdo Avenimiento Obrero-Patronal que, en aras a la reducción del
conflicto social, estableció normas sobre terminación de la relación de trabajo y
un mecanismo de conciliación de conflictos colectivos y del Pacto de Punto-Fijo
(de carácter político) que determinó las bases de la democracia en el país.
Por su trayectoria concertadora Venezuela, es quizás el único país en el que, entre
1974-1979, existe un intento de institucionalización del diálogo al más alto nivel
(de hecho se constituyó una, llamada, Comisión de Alto Nivel) para tratar de te-
mas laborales, sociales y económicos con el Gobierno, trabajadores (CTV) y em-
presarios (FEDECÁMARAS), aunque tras la caída de los precios del petróleo los
actores coincidieron en que más que un instituto permanente el pacto puntual era
la única vía de superación.
Consecuencia de estos intentos y procesos, así como de un firme convencimiento
concertador y de una mayor madurez de los actores sociales, el 4 de julio de 1989,
se firmó el “Acuerdo Nacional para la Concertación”. Partiendo de la situación
económico-social existente, de la necesidad de combatir la inflación y de la decla-
ración de su adhesión al sistema democrático y el estado de derecho.
Los objetivos principales del Acuerdo Nacional para la Concertación de 1989, se
concretaron en lograr: El aumento de la productividad y la eficiencia, la libera-
ción de trabas a la actividad económica sin abandono de la responsabilidad estatal
de garantizar el bienestar colectivo, la incorporación de más empresarios a la acti-
vidad productiva, el aumento de la capacitación y de la disciplina en el trabajo,
así como la mejora del nivel de salud de la población.
En el referido acuerdo el Estado venezolano se comprometió a destinar recursos
presupuestarios para atender las contingencias que surgieran con ocasión de la apli-
cación del programa de ajuste, mediante programas de inversión social para la crea-
ción de empleos y a través del mantenimiento y construcción de obras de infraes-
tructura social y viviendas populares; asimismo, previó pago de subsidios directos
a las familias de bajos ingresos. También se comprometió a controlar los precios
de la canasta de bienes y servicios de consumo básico, cuya producción y abaste-
cimiento serían estimulados. A la vez, las partes se comprometieron a concertar
acuerdos acerca de la reestructuración y reorientación del Instituto Venezolano de
Seguridad Social; la estabilización de los precios de bienes y servicios; la aten-
ción social al campesinado; el fortalecimiento de la capacidad crediticia del ICAP
y del BANDAGRO; la creación del Instituto Previsional del Empleado Público;
la creación de nuevas fuentes de trabajo; el subsidio a propietarios de viviendas
económicas adquiridas en los cinco años anteriores al Acuerdo; el establecimien-
to de tasas preferenciales para actividades agropecuarias; la transformación del
Ministerio de Trabajo en Ministerio de Trabajo y Desarrollo Social, al que se ads-
cribiría el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).
A pesar de que se trataba, de un acuerdo marco para «concordar», con una estruc-
tura lógica y de un compromiso real de los firmantes, no pudo alcanzar los efectos
esperados por los embates de las circunstancias económicas y políticas vividas,
por entonces, en el país.
En Venezuela, el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) cuenta con
Centros de Capacitación y Mejoramiento Profesional tanto a nivel de regiones como
de sectores productivos. Participan en el INCE las organizaciones laborales y em-
presariales. En materia de política salarial se creó en 1991 la Comisión Tripartita
Nacional para la Revisión de Salarios Mínimos, con integración paritaria tripartita.
La Comisión Tripartita está compuesta por el Gobierno: Ministro de Trabajo, In-
dustria y Comercio y la Oficina Central de Coordinación y Planificación de la Pre-
sidencia de la República (CORDIPLAN); y representantes de las organizaciones
sindicales y empresariales más representativas.
Anualmente debe revisar y recomendar el reajuste del salario mínimo. Como or-
ganismo técnico asesor de la Comisión Tripartita para la Revisión de Salarios Mí-
nimos se crea la Comisión Técnica Tripartita, integrada por técnicos de los tres
sectores. Para la discusión de los temas de prestaciones sociales y seguridad so-
cial se creó una Comisión Tripartita que suscribió el acuerdo Tripartito sobre Se-
guridad Social Integral y Política Salarial.
También existen, instituciones a nivel no nacional con conformación bipartita o
tripartita, por ejemplo, organismos de conciliación y arbitraje, participación en or-
ganismos ligados a la seguridad social, a la salud ocupacional o a prestaciones

sociales. Por ejemplo, se han creado mediante leyes o decretos organismos que
nunca llegaron a conformarse. Como es el caso de la Ley Orgánica de Preven-
ción, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) en Venezuela.
Mediante esta ley se crearon dos organismos el Consejo Nacional de Prevención,
Salud y Seguridad Laborales y el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Segu-
ridad Laboral, ambos con integración tripartita que no se han constituido.
3.4 Realidad del diálogo
Países con tradición de pactos (como el caso de Venezuela) han seguido intentan-
do con mayor o menor éxito dicha vía, siendo utilizada la concertación en algunos
países como forma de garantizar la democracia o de lograr un cierta estabilidad
económica. La reforma de la ley y la búsqueda de la flexibilidad es, quizás, la
última tendencia que se asume a través de los acuerdos.
En Venezuela, uno de los temas más polémicos de los últimos veinte años en ma-
teria de relaciones laborales era las prestaciones sociales y en particular su reajus-
te sobre la base del último salario devengado por el trabajador (artículo 108 de la
LOT en su redacción de 1990). Diferentes propuestas y contrapropuestas habían
sido formuladas por los distintos sectores implicados para reformar el régimen de
prestaciones sociales, incluyendo en la suya el sector empleador la necesidad de
mejorar el sistema de seguridad social.
La necesidad de asumir la discusión de forma concertada se hizo evidente y así se
instaló una Comisión tripartita en 1996 para la discusión del tema en la que se
integró por parte del Gobierno CORDIPLAN, los Ministerios de Trabajo y Ha-
cienda e Industria y Comercio, en el sector empresarial por FEDECAMARAS,
CONINDUSTRIA, CONSECOMERCIO; FEDEAGRO, y FEDEINDUSTRIA, y
así como los sectores sindicales CTV, CODESA y CGT, alcanzándose un acuer-
do el 17 de marzo de 1997 (Acuerdo Tripartito sobre Seguridad Social Integral y
Política Salarial –ATSSI–) que se consolidó con posterioridad en el Acuerdo so-
bre Estabilidad en el Empleo y Salarios –ATES– el 3 de julio del mismo año.
El ATSSI es un acuerdo de naturaleza política tripartito y de cúpula que institucionaliza
el diálogo social al reconocerle carácter permanente y no coyuntural.
El ATSSI reforma las prestaciones sociales y salario:
a. Modifica el régimen de la prestación social de antigüedad,
b. Recompone el salario, salarizando algunos bonos existentes,
c. Establece la fijación tripartita del salario,
d. Modifica el régimen de indemnización por despido injustificado,
e. Establece una compensación por transferencia de los trabajadores.
Igualmente y en materia de la seguridad social el ATSSI:
a. Acuerda el modelo de reforma,
b. Incluye en el mismo a los trabajadores por cuenta ajena, a los no dependien-
tes y al sector informal urbano, así como a los rurales,
c. Garantiza la participación de los actores sociales públicos y privados en su
organización, financiamiento y administración, que tendrá carácter mixto,
d. El subsistema de salud se plantea a partir de la separación entre la función
aseguradora y el reconocimiento al beneficiario del derecho a escoger el
prestador del servicio de atención,
e. Acuerda la recapitalización del Fondo de Seguro de Paro Forzoso y su sepa-
ración financiera y administrativa del IVSS.
Asimismo, el ATSSI incluye el fortalecimiento de las relaciones colectivas de tra-
bajo y el tripartismo y las relaciones con la OIT. Como consecuencia de su firma
se modificó la Ley Orgánica del Trabajo y se promulgó un proyecto de Ley Orgá-
nica de Seguridad Social Integral (30-12-1997), que se completó con varias leyes
sobre la regulación de los subsistemas de seguridad social en 1988.
Completando el marco tripartito, en julio de 1997 el ATES promueve una serie de
proposiciones:
a. Formulación de una coherente y eficaz política de empleo y formación para el
trabajo,
b. Necesidad de intensificar la campaña de información sobre el alcance de la
reforma de la LOT por el ATSSI,
c. Compromiso de los empleadores a conservar la estabilidad en el empleo y
concertar con las organizaciones sindicales sobre esta materia,
d. En caso de despidos masivos, el Ejecutivo ejercería sus facultades de inamo-
vilidad (artículo 34 de la LOT) declarando su suspensión y decretando a la
reinstalación.
El referido instrumento no preveía término de cumplimiento, no obstante se reali-
zaron algunas acciones específicas, consecuencia del mismo, entre las que destacan:
a. Desarrolló de un operativo masivo de inspección en materia de estabilidad,
b. Instalación de 4 comisiones tripartitas sectoriales a fin de discutir sobre ajus-
tes salariales,
c. Designación de una comisión técnica para diseñar una política de empleo con-
certada (PEC), que se plasmó en un documento en diciembre de 1997 con
estudios, diagnósticos y acciones en esta materia.
Desde los acuerdos suscritos con anterioridad a esta década, a los planteamientos
actuales por parte de las organizaciones sindicales, hay sin duda una evolución,
motivada en parte por un cambio en la situación política. A diferencia de enton-
ces, se observa al sindicato como un actor muy significativo en la lucha democrá-
tica, pero que carece del papel central político de tiempos pasados, entre los sec-
tores que tradicionalmente lo apoyaban. La relación con los partidos políticos ha
variado, principalmente, por la mayor autonomía adquirida en el campo político y
por los cambios sociales que también los han afectado. Venezuela es quizás el
mejor ejemplo de esta evolución. A diferencia de lo ocurrido en otros países en
los que el sindicalismo fue antecedente que dio vida a un partido político, en Ve-
nezuela fueron los políticos los que ayudaron a fundar el sindicalismo y los que
originaron después disidencias y enfrentamientos internos.
Actualmente, el cambio político y los nuevos procesos de redefinición del Estado,
han estancado en Venezuela el progreso concertador.
3.5 Las organizaciones sindicales y el diálogo
El diálogo aparece en los discursos y declaraciones de los gobernantes, de los
empleadores, de los sindicalistas, así como en el de los políticos e intelectuales.
Su actualidad es innegable, en cada momento de crisis, en cada instante de cam-
bio, el diálogo social aparece como una vía, como una propuesta, como un “re-
curso”, en especial, en estos últimos tiempos.
Se observa que, las organizaciones sindicales participan, en consecuencia, en los
procesos de diálogo: de forma intermitente, esporádica y en condiciones que no
pueden calificarse como las más adecuadas.
Esta conducta de las organizaciones sindicales no debería producirse, entre otras
cosas, debido a lo siguiente:
1. El diálogo social no niega el conflicto, ni la existencia de intereses divergen-
tes a corto, mediano o largo plazo;
2. El diálogo social puede entenderse sólo como un medio que no obliga a nadie
a renunciar a sus concepciones ideológicas;
3. En el actual estado de la relación de fuerzas entre empresarios y trabajadores, la
meta de una sociedad sin clases aparece muy lejana y en ese sentido diferida;
4. Las corrientes ideológicas y políticas que históricamente han estado presentes
en el sindicalismo no responden a los cambios que se están produciendo en el
mundo del trabajo, conduciendo, a menudo, a un desfase, donde es difícil inter-
venir con éxito y generar en las organizaciones sindicales una cultura de diálogo.
No obstante los problemas ideológicos mencionados, la idea del diálogo social al
interior del movimiento sindical comienza a cobrar fuerza en el actual contexto
nacional, por cuanto se considera una nueva puerta a abrir para resolver los pro-
blemas. Frente a esta circunstancia, las centrales sindicales afrontan numerosos
asuntos, dilemas y desafíos.
3.6 La necesidad del diálogo social
El diálogo social es la base fundamental del desarrollo del Estado moderno, y un
instrumento catalizador de conflictos de diferente magnitud, a la vez que es un
mecanismo esencial para desarrollar las libertades y derechos fundamentales que
son base de la democracia. Se trata, por tanto, de un elemento imprescindible para
el progreso social sin el cual al Estado le resulta más difícil cumplir sus fines a
cabalidad. La situación de conflicto, latente y evidente, hace indispensable articu-
lar mecanismos o espacios de diálogo que faciliten el encuentro de los intereses
en conflicto, fortaleciendo los intercambios de opinión y propiciando las bases
mínimas para el consenso. Asimismo, considerando la debilidad de los Estados, el
diálogo social será un instrumento esencial para fortalecer las bases que lo susten-
tan y por consiguiente, de la propia democracia.
No existen temas fundamentales que puedan ser objeto de propuestas para que se
lleve a cabo el diálogo, sin embargo destacan: Los conflictos sociales que se con-
vierten en ocasiones en situaciones casi de guerra, crisis económica aguda con efec-
tos perniciosos para el empleo, vulneración de las libertades sociales, debilitamiento
de las bases sociales, flexibilidad laboral extrema, entre otros, todo ello enmarcado
en un contexto de globalización que afecta las relaciones internacionales. En con-
secuencia, la libertad sindical puede verse afectada y los actores enfrentando pro-
blemas de articulación, de legitimidad y, por consiguiente, de representatividad al
ver disminuir su índice de afiliación, prueba de ello son los comentarios de la Co-
misión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT y
el aumento de las quejas al Comité de Libertad Sindical de la OIT.
Es innegable la existencia de conflictos en todos los países y por tanto, la solu-
ción debe buscarse en todos los niveles. El diálogo no es quizás la panacea, pero
los recientes acontecimientos revelan que permite, sino solventar el conflicto, al
menos regularlo, y lo convierte en un punto de partida para el acuerdo y el buen
clima social.
El diálogo es indispensable en la actualidad y, las experiencias recientes así lo
avalan. Sin duda hablar de progreso en libertad y democracia, de nueva cultura de
relaciones laborales y de paz social implica hablar de diálogo y ello es tarea de
todos los que de una forma u otra participan en el mundo del trabajo.
Pero para que el diálogo social sea una realidad permanente y, no sólo una expe-
riencia ocasional, se requiere su institucionalización. Quiere ello decir, la existen-
cia de normas legales y reglamentarias sobre el proceso de diálogo y de institucio-
nes tripartitas permanentes cuya función principal sea la promoción y el apoyo al
diálogo social. Además, es urgente pasar de los niveles nacionales a los
supranacionales, lo que supone fortalecer los primeros, a los efectos de democra-
tizar los procesos de integración regional y articular los mismos a una dimensión
social hasta ahora ausente, o muy debilitada.
3.7 Estado y Diálogo Social
Para la existencia del diálogo social, es fundamental que el Estado adopte un pa-
pel activo, aun cuando no participe directamente en el proceso. El caso es que el
Estado tiene la responsabilidad de crear un clima político, cívico y estable que
permita a las organizaciones autónomas de empleadores y de trabajadores actuar
libremente, sin temor a represalias. Incluso, el Estado debe prestar apoyo esencial
a las iniciativas de las partes, ofreciendo, entre otros, los marcos jurídicos e
institucionales necesarios para que éstas puedan actuar con eficacia.
El derecho de los interlocutores sociales a ser consultados, a la participación -en
la medida que tengan interés manifiesto en las políticas públicas- se acomoda y
orienta a cambiar, el rol de actuación del Estado. Esto no significa que el Estado
traslade o delegue sus competencias en los interlocutores sociales y menos en cuanto
al ámbito de decisión sobre las políticas públicas. Así, el diálogo social se aleja
del corporativismo; la diferencia está en que la participación en procura de un plus
de legitimidad a propósito de las políticas públicas es, con todo, distinto a que los
interlocutores sociales demanden para sí el derecho de decidir sobre su diseño y
ejecución, junto o al lado del poder público.
El rasgo fundamental del surgimiento de la legislación laboral en América Latina,
fue el del intervencionismo, donde la Administración del Trabajo tuvo un rol im-
portante y único en la gestación y ejecución de las políticas públicas más
involucradas con las relaciones laborales. Evidentemente, que el dilema siempre
fue la tirantez entre autonomía e intervención, entre sistemas más autonomistas y
más intervencionistas.
El diálogo social y la participación fueron reclamados como contenidos esencia-
les de la libertad sindical, con ello se tocaba fundamentalmente, la característica o
el calificador que permite medir la eficiencia o la carencia de democracia del sis-
tema de relaciones laborales, lo que se traduce en la división y el reparto del po-
der decisorio del sistema de relaciones laborales. Así, el diálogo social se orienta
a repartir y compartir el poder que rige el sistema social, anteriormente concentra-
do exclusivamente en el ámbito de influencia de la Administración.
En virtud de lo anteriormente expuesto, el diálogo social no es solamente una te-
mática orientada a la democratización del sistema político, es también un proble-
ma de relaciones laborales. Por lo que de la mano del diálogo social, se abriría
curso a un modelo que jerarquice la autonomía colectiva y con ello, hacer enervar
los rasgos intervencionistas que prevalecen aún en América Latina.
Por lo que, con la interiorización del diálogo social en el sistema de relaciones

laborales se plantea un cambio en los paradigmas; quebrándose en consecuencia,
una tendencia casi ancestral.
Cuando el diálogo social se orienta hacía las relaciones laborales, termina adheri-
do a ese modelo interventor. El Estado concebido de otra manera, esto es, como
un Estado que arbitra conflictos sociales y, por tanto, busca el consenso y la legi-
timidad de los interlocutores, no cabe duda que, el sistema político gana en su
grado y contenidos democráticos, y las relaciones laborales, por su parte obtienen
un sistema que jerarquiza el diálogo social, ganando así, en autonomía colectiva y
con ello, la libertad sindical.
Puesto que la autonomía colectiva está en el centro o en la esencia de la idea de la
libertad sindical, y pudiendo hablarse del diálogo social desde muchísimas ópti-
cas, se intenta una visión desde el Derecho del Trabajo, perspectiva más jurídica
que política para el diálogo social. Por lo que los requisitos esenciales para que el
Diálogo social pueda tener poder, son fundamentalmente tres: la libertad sindical,
la autonomía colectiva y la autotutela de los intereses colectivos, lo que no sería
contrario a decir que el requisito esencial o sine qua non del diálogo social-labo-
ral, es la libertad sindical, siempre y cuando se admita que la autonomía colectiva
y la auto-tutela de intereses colectivos no son más que contenidos esenciales de la
libertad sindical.
Conclusiones
El diálogo social no es algo imaginario o una simple idea de organismos interna-
cionales sino que, es el medio más conveniente para enfrentar los cambios, la
globalización y los ajustes estructurales que están redefiniendo las reglas del jue-
go y que afectan a las sociedades, a la vida y la cultura de sus hombres y mujeres.
La concertación social puede convertirse en instrumento indispensable para per-
mitir el desarrollo fundamentado en la paz social y la justicia social en un contex-
to de cambio. Verdaderamente, el diálogo social incide en el avance de los proce-
sos democráticos, afianzando la consolidación institucional y real de los derechos
sociales, por cuanto permite, en un ambiente de libertad, determinar los equili-
brios de fuerzas necesarios.
Asimismo, el diálogo se convierte en hilo conductor para superar la debilidad exis-
tente en el movimiento sindical y en las organizaciones de la sociedad civil, ya
que la democracia, exige su participación y su protagonismo como asociaciones
representativas de los intereses de una parte substancial de la sociedad.
Cuando la Organización Internacional del Trabajo,7 reconoce la obligación solemne
que tiene de lograr “...el reconocimiento del derecho de negociación colectiva y la
cooperación de trabajadores y empleadores, para mejorar continuamente la efi-
ciencia en la producción, la colaboración de trabajadores y empleadores en la pre-
paración y aplicación de medidas sociales y económicas...”, se evidencia que, una
organización (OIT) que hace tal declaración en su carta constitucional, debe su
razón de ser al diálogo social, a la participación, al reconocimiento del derecho
de los interlocutores sociales para poseer injerencia en los asuntos de políticas pú-
blicas que les conciernan.
Por otra parte, se hace necesario cambiar la forma de concebir la política sindical,
mejorar las relaciones entre las diferentes categorías de trabajadores, incorporar
otros sectores, y readecuar la estructura sindical. Por lo que los cambios que se
propongan deben ser la plataforma de la recuperación sindical, que es lo que hacen
las organizaciones democráticas cuando experimentan alguna adversidad importante.
De este modo, el reto del sindicalismo comprende la necesidad de construir una
visión a largo plazo, enfrentarse a conflictos que se originan en la necesidad de
insertarse en un nuevo tipo de sociedad que surge como consecuencia de los cam-
7
Carta de la OIT de 1919, enmendada en 1944 con la Declaración de Filadelfia.
bios estructurales, así como a transformar el modelo histórico de acción sindical.
Un cambio cultural de esta magnitud supone arduas discusiones entre la dirigencia
y la base sindical.
Así, la práctica del diálogo también se constituye para el movimiento sindical en
un instrumento que lo empuja a asumir una nueva actitud y capacidad para afron-
tar eficazmente su papel en la concertación.
Es por ello, como centro del progreso, que el diálogo social tiene sentido, ya que
su papel es esencial para instrumentar la gobernabilidad democrática y para ha-
cer factible un proceso de cambio, que de todas maneras está ocurriendo, sobre
la base del acuerdo, del consenso y de una filosofía de solidaridad, justicia social
y bien común.
Sin duda, en un mundo en donde la competitividad económica se impone, y don-
de la flexibilización es un objetivo de los programas políticos de los gobiernos,
se deberá asegurar la existencia de mecanismos que permitan garantizar los dere-
chos mínimos de los trabajadores y empleadores. Sólo la participación activa de
todos los actores sociales, en todos los procesos nacionales, puede garantizar que
dicho objetivo se cumpla, y que por tanto se pueda así conseguir la tan anhelada
paz social.
Reflexiones en torno al régimen
pensional y la doctrina del Tribunal
Supremo de Justicia
Carlos J. SARMIENTO SOSA*
María Elena SUBERO**
La discusión de este delicado tema (el sistema de pensiones) debe ser des-
pojada de preferencias o posturas políticas y resolverse en su verdadero con-
texto: la existencia actual de un sistema de jubilaciones desorganizado, des-
articulado, excesivamente costoso para la sociedad y el fisco, fuertemente
ineficiente y discriminador para con sus usuarios: los trabajadores son úti-
les mientras cotizan y abandonados a su suerte cuando deben recibir apoyo
expresado en pensiones.
Armando León Rojas
Profesor de las Universidades Metropolitana y de Los Andes.
Director del Banco Central de Venezuela
*
Universidad Central de Venezuela, Abogado. Doctor en Derecho. Universidad José María
Vargas, Profesor de arbitraje comercial. Cámara de Comercio de Caracas, Centro de Arbitraje,
Árbitro. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), Centro de Arbitraje, Árbi-
tro. Institutos Iberoamericano y Panamericano de Derecho Procesal, Miembro. Instituto Ve-
nezolano de Estudios de Derecho Procesal (INVEDEPRO), miembro y actual Vice Presidente.
Federación Interamericana de Abogados, Ex Presidente. Autor de distintas obras jurídicas, en-
tre las que se mencionan en materia procesal laboral: “Apostillas acerca del denominado Recurso
de Casación contra el Laudo en el Arbitraje Procesal del Trabajo”, “Reflexiones sobre el artícu-
lo 76 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo venezolana, el derecho a tutela judicial efectiva y
el principio de confianza legítima”, “Reflexiones sobre el Arbitraje Procesal Laboral en la Ley
Orgánica Procesal del Trabajo” y “Los principios del proceso civil en la Ley Orgánica Procesal
del Trabajo (con referencia al Código de Procedimiento Civil y al Código Procesal Civil Mode-
lo para Iberoamérica)”. Hoet Peláez Castillo & Duque, Socio.
**
Universidad Central de Venezuela. Abogada, Especialista en Derecho Laboral. Hoet Peláez Cas-
tillo & Duque, Asociada al Área de Práctica de Derecho Laboral y Seguridad Social.
778 CARLOS J. SARMIENTO SOSA / MARÍA ELENA SUBERO
SUMARIO
Introducción.
1. Los distintos sistemas de seguridad social: 1.1 Unión Europea: 1.1.1 No-
ruega. 1.1.2 Suecia. 1.1.3 España. 1.1.4 Otros países europeos. 1.2 Améri-
ca: 1.2.1 Estados Unidos de América y Chile. 1.2.2 Uruguay. 1.2.3 Co-
lombia. 1.2.4 Panamá.
2. El concepto de jubilación.
3. Antecedentes: 3.1 El Montepío. 3.2 Los seguros. 3.3 Los fondos de pen-
siones.
4. El concepto de jubilación y su alcance en la Sentencia N° 3476 de 11
de diciembre de 2003 del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Consti-
tucional.
5. La actualización y homologación de las pensiones de jubilación en la
Sentencia N° 3 de 25 de enero de 2005 del Tribunal Supremo de Justi-
cia, Sala Constitucional.
6. La actualización u homologación de las pensiones de jubilación: 6.1 Sec-
tor público. 6.2 Sector privado: 6.2.1 Previamente concertada. 6.2.2 No
concertada. 6.2.3 La obligación de pago no concertada.
Conclusiones.
Introducción
Murió la “mujer más vieja del mundo”.
Con este escueto titular aparecido el 8 de mayo de 2005, el internacionalmente
conocido network informativo londinense –la BBC– daba cuenta a través de la
red del fallecimiento de una dama, considerada como la persona más vieja del mun-
do, quien murió a los 116 años en la isla de Tokunoshima, al sur del Japón1.
Agregaba la información datos particulares acerca de las costumbres de la occisa,
de donde se especulan las razones de su longevidad concluyendo la nota de pren-
sa en algo muy singular desde el punto de vista económico jurídico, y hasta so-
cial: Los economistas advierten que habrá una crisis en el sistema de pensión es-
Abreviaturas más frecuentes: Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: La Constitu-

ción. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: SC-TSJ. Sala de Casación Social del Tri-
bunal Supremo de Justicia: SCS-TSJ. Sentencia de la SC-TSJ del 11 de diciembre de 2003 caso Hugo
Romero v. Banco Central de Venezuela: La sentencia diciembre 2003. Sentencia de la SC-TSJ del 25
de enero de 2005 caso Luis Rodríguez y otros contra Compañía Anónima Nacional Teléfonos de
Venezuela C. A (CANTV): La sentencia enero 2005.
1
Información disponible en: http://news.bbc.co.uk/hi/spanish/misc/newsid_3230000/3230367.stm
tatal japonés en pocos años, ya que los beneficios que se pagan exceden conside-
rablemente al dinero que se recibe.
Este comentario contiene tres elementos claves que transcienden la información
desde el punto de vista coloquial para situarlo en un plano de interés particular
pues en él se alerta del anuncio de una crisis en el sistema de pensión estatal del
Japón debido a que los beneficios que se pagan exceden considerablemente al di-
nero que se recauda por concepto de pensión de vejez, afirmación que, unida a la
nota principal, la longevidad de la occisa, determina claramente que uno de los
problemas fundamentales del sistema de jubilación radica en que la expectativa
de vida de los ciudadanos de ese país ha aumentado, con lo cual los fondos recibi-
dos por las aportaciones se volverían insuficientes, lo que ha hecho afirmar que a
medida que aumenta la longevidad en el mundo y más jubilados viven durante
más tiempo, la simple economía indica que los ingresos destinados a la jubilación
deberían provenir cada vez más de los ahorros individuales2.
Pero resulta que el contexto que se prevé para los jubilados nipones no es único,
sino que se presenta en otras latitudes donde funcionan sistemas pensionales, lo
que ha hecho afirmar que un fantasma recorre el mundo: el de la quiebra de los
sistemas públicos de pensiones, en el cual ha prevalecido el sistema de pensiones
de reparto, que contiene una falla fundamental, originada en una concepción erró-
nea del comportamiento humano: destruye el vínculo entre contribuciones y bene-
ficios, en otras palabras, entre responsabilidades y derechos. Cuando esto sucede
en una escala masiva y durante un período largo de tiempo, el resultado final es
un desastre3.
A este respecto, se afirma que dos factores exógenos agravan los resultados de
este error estructural. Primero, la tendencia demográfica mundial hacia una caída
en la tasa de natalidad y, segundo, los avances médicos que alargan la vida de las
personas. Por lo tanto, cada vez serán menos los trabajadores activos en relación
al número de personas jubiladas. Puesto que tanto el alza de la edad de jubilación
como aquella de las cotizaciones tienen un límite, tarde o temprano el sistema tie-
ne que reducir los beneficios prometidos, señal inequívoca de un sistema en ban-
carrota. Bien se reduzcan los beneficios mediante la inflación, como en la mayo-
ría de los países en vías de desarrollo, bien mediante cambios legislativos, el re-
2
“La experiencia de la reforma de pensiones en Latinoamérica”. Nota informativa de Grupo del Ban-
co Mundial. Disponible en: http://www.bancomundial.org/noticias/reportajes/pensiones/
latinoamerica.htm
3
José PIÑERA. “La revolución de las pensiones en Chile”, 2003. Disponible en:
http://www.josepinera.com/pag/pag_tex_penschile.htm
sultado final para el trabajador jubilado es el mismo: ansiedad en su edad avanza-
da, creada, paradójicamente, por la inseguridad inherente del sistema al que se
llama de “seguridad social”4.
Esta supuesta y preocupante situación, nos hizo reflexionar sobre el caso venezo-
lano que, pese a que el artículo 86 de la Constitución consagra el derecho a la
seguridad social y que el Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de
ese derecho5, es notoriamente sabido que la institución de la seguridad social fun-
ciona deficientemente y que el Estado, pese al carácter constitucional que le otor-
ga, no ha logrado establecer objetivos técnicos que permitan el funcionamiento de
un sistema serio y responsable para el manejo de la jubilación, pues las propues-
tas al respecto se han caracterizado fundamentalmente por una discusión política
en cuanto a que si la previsión social debe guiarse por los principios que priman
en la economía libre o de mercado o los que rigen la economía dirigida, pues en el
primer escenario los fondos de pensiones se desempeñarían dentro del esquema
de fondos privados, mientras que en el segundo el Estado estaría a su cargo, sin
perjuicio de lo que contractualmente pudieran establecer los particulares a través
de regímenes optativos. Puede decirse, por tanto, que el sistema de pensiones ve-
nezolano, administrado por el Seguro Social, es incapaz de cubrir las pensiones
de los jubilados, debido al constante deterioro de los fondos que administra, lo
que originó que el Estado financiara, a través de aportes, estas insuficiencias,
agudizando el déficit presupuestario de la nación, evidenciándose que el sistema
de pensiones venezolano tiene una estructura desequilibrada, donde las cotizacio-
nes aportadas por los trabajadores cotizantes no cubren el pago de las pensiones
actuales y el número de cotizantes, con relación a los pensionados, ha disminuido
de forma sostenida en los últimos veinte años, no poseyendo el sistema de pensio-
nes los recursos necesarios para otorgar las pensiones adecuadas, actuando el Es-
4
Piñera. “La revolución de las pensiones en Chile”.
5
Artículo 86 de la Constitución: “Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio
público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de ma-
ternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades
especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas
derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la
obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social univer-
sal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones direc-
tas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de
su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines.
Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios
médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con
fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la
educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos
servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial”.
tado como financista de un sistema que se creó para evitar justamente esta situa-
ción, dado que el Estado es el responsable de la supervisión, de verificar la cali-
dad de los servicios, los beneficios y los planes de inversión de este esquema, los
trabajadores se han visto obligados a promover huelgas masivas como único re-
curso para reclamar y solicitar el cumplimiento de sus derechos en condición de
beneficiarios6.
Mientras subsiste ese deplorable estado, patentizado en numerosas leyes que han
resultado letra muerta al ser objeto de sucesivas vacatio legis en espera de la vara
mágica que confiera el derecho a la seguridad social a la cual tienen derecho to-
dos los ciudadanos, en el ámbito jurisdiccional se han presentado situaciones
casuísticas que han ameritado que la SCS-TSJ7 haya declarado que es válida la
cláusula de la convención colectiva en la cual se establece que aún en el supuesto
de cumplir todos los requisitos para ser el trabajador beneficiario de la jubilación,
éste puede optar o no a ella, y en el caso que opte a tal jubilación especial, puede
aún elegir entre una cualesquiera de las dos opciones o modalidades previstas para
su cumplimiento, siendo también válidos sus efectos (en el caso específico de CANTV,
el trabajador podía optar entre recibir un monto único o montos periódicos men-
suales), siempre que no existan vicios en el consentimiento y que no lo desnaturalice
el régimen pensional como derecho social constitucionalmente previsto.
Por otra parte, la SC-TSJ, en la sentencia diciembre 2003 determinó que la jubila-
ción se incluye en el derecho constitucional a la seguridad social previsto en el
artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como
pensión de vejez para la persona que cumplió con los requisitos de edad y años de
servicios para que sea acreedora de tal beneficio de orden social; y la misma SC-
TSJ, en la sentencia enero 2005, además de ratificar la doctrina expuesta, añadió
que esta pensión de jubilación no debía ser inferior al salario mínimo nacional
urbano y que en virtud del concepto de seguridad social consagrado en la Consti-
tución, los jubilados tienen derecho a la actualización de sus pensiones en la pro-
porción de los aumentos salariales de los trabajadores activos.
Como se observa, pareciera que existe un doble divorcio: el primero el status mun-
dial de los distintos regímenes pensionales; y el segundo, en Venezuela, entre la
Constitución y la práctica, lo que ha dado origen a que, en la realidad social, una
serie de factores han incidido para que, en este país, el Estado se haya visto obli-
gado a hacer intentos para paliar la situación de la jubilación de los funcionarios
6
Armando León Rojas. “Pensiones: La revolución debe continuar”. Disponible en:
http://www.ucla.edu.ve/dac/ investigaci%F3n /compendium7/Pensiones.htm
7
Casos CANTV.
públicos, mientras que, en el sector privado, empresarios y trabajadores han con-
certado convenios tendientes a establecer fondos de jubilación, u otros sistemas
como el seguro de retiro o renta vitalicia y también el montepío, pero no se ha
dado una solución adecuada al monto de la jubilación frente al fenómeno econó-
mico de la inflación y de la pérdida del valor adquisitivo del bolívar, pese al de-
ber del Estado de promover y defender la estabilidad económica evitando la vul-
nerabilidad de la economía y velar por la estabilidad monetaria y de precios para
asegurar el bienestar social, como lo proclama el artículo 320 de la Constitución.
Dentro de este orden de ideas, en este ensayo, haremos un recorrido por distintos
sistemas de seguridad social que funcionan en determinados países y analizare-
mos las decisiones judiciales mencionadas, con referencia a los antecedentes de la
jubilación, su concepto e instituciones utilizadas para su instrumentación, finali-
zando con las correspondientes conclusiones.
1. Los distintos sistemas de seguridad social
El hecho familiar es universal, pero con arreglos muy diversos según las socieda-
des. Entre las sociedades tradicionalmente estudiadas por los antropólogos y las
sociedades contemporáneas existe una diferencia de grado, sino de naturaleza: en
las primeras, el parentesco proporciona lo esencial de las categorías sociales, el
marco de las relaciones de producción, de consumo, de poder, etc.; en las segun-
das, el parentesco tiene la concurrencia de otras instituciones sociales, y sobre todo
el Estado8.
La noción complementaria de familia, más restringida que la del grupo domésti-
co, se refiere esencialmente al lazo conyugal. La familia está constituida por el
padre, la madre (asociación fundada en alianza), y los hijos, mientras que algunos
grupos domésticos están constituidos únicamente por una familia, así como otros
de la misma especie pueden comprender varias, ya sea distintas parejas casadas
que entre sí tienen lazos de filiación o de colateralidad. El grupo doméstico, ade-
más de las familias puede incluir también personas sin relación de parentesco, que
comparten las actividades de producción (domésticos, etc.) o que no las compar-
ten (inquilinos, etc.)9.
El movimiento de las comunidades data, quizá, de la misma época (alta Edad Me-
dia) que el de las hermandades piadosas. Se agrupaban para roturar las tierras in-
cultas y cultivar colectivamente. Las comunidades familia podían reagrupar a ex-
8
Martine SEGALEN. “Antropología histórica de la familia”. Disponible en: http://www.mono-
grafias.com/ trabajos/antrofamilia/antrofamilia.shtml
9
SEGALEN. “Antropología histórica de la familia”.
tranjeros que se asociaban como si fueran hermanos, formando una asociación sin
acto legal, de ahí su nombre de comunidad tácita, caracterizado como un grupo
doméstico compuesto de varios matrimonio, fundado sobre una organización eco-
nómica y de trabajo específica, inscrita en un período histórico definido, y en re-
giones bien delimitadas, en las que además era minoritario. Estas comunidades
tenían claramente una característica esencial que es la corresidencia; y la distribu-
ción del trabajo y de los bienes no era suficiente para definirlas; era necesario so-
bre todo preparar y tomar conjuntamente la comida10.
En la Edad Media, el respeto a la regla de las comunidades permitió, así, a los

siervos trasmitir una herencia a su descendencia, lo que fijaba el grupo en el lu-
gar. Su dislocación sobrevino en épocas diferentes según las regiones: subsistie-
ron durante mucho tiempo en el centro de Francia, dando origen a que treinta a
cuarenta personas vivían en común. Los parsonniers elegían entre ellos amo, fre-
cuentemente la persona de más edad, esta elección ha merecido para las comuni-
dades tácitas el nombre de repúblicas de parientes. El amo dirigía la comunidad,
asignaba las tareas. Una mujer dirigía a las mujeres e hijas y repartía las tareas
entre las mujeres11.
Los bienes de la comunidad eran indivisos. Cada parsonnier era alimentado y ves-
tido según sus necesidades. La estrategia del amo era la de conservar a sus hijos
con él, dotando a las hijas que se casaban fuera de la comunidad. Esta dote las
excluía de todo derecho sobre los bienes comunes. El tipo preferido de matrimo-
nio que reforzaba la estabilidad de la comunidad, era el matrimonio endógamo.
Otra forma corriente de matrimonio era por intercambio. De este modo sólo se
desplazaban las personas, los bienes permanecían dentro de la comunidad, pero
se disolvieron por razones económicas, demográficas, sociales y culturales pro-
pias de la evolución de la sociedad y también por razones internas. Poco a poco,
la ideología individualista, el ascenso del sentimiento familiar centrado alrededor
de la pareja conyugal y del hijo provocan el rechazo de la pesadez de esta vida
comunitaria12.
En este proceso evolutivo, surge la familia troncal, un grupo doméstico que reúne
bajo el mismo techo a tres generaciones, la del padre y la madre, uno de los hijos
casados y su mujer y sus hijos; está estrechamente identificado con la casa y
engloba, además de la residencia-granja y sus dependencias, construcciones y tie-
rras, derechos sobre los bienes colectivos. Es a cada casa a quién se atribuyen los
10
11
12
derechos de usos sobre las aguas, los bosques, los pastos comunales. De generación
en generación, esta casa debe ser transmitida en su integridad. De ello se derivan
dos consecuencias: 1) la casa impone a todos sus miembros su renombre y su pres-
tigio, 2) la casa no puede ser dividida y uno sólo de los hijos será el heredero13.
Toda esta información acredita que, en tiempos pasados, la asistencia social se
daba en la familia y en esos grupos comunitarios entre cuyos integrantes se pres-
taban socorro mutuo. Ahora bien, con la revolución industrial esa asistencia que-
dó limitada básicamente a los sectores rurales pues aquellos que abandonaban las
faenas agrícolas para incorporarse al trabajo fabril pasaban a engrosar las filas de
la indigencia pues, al incapacitarse por razones de edad, carecían de la asistencia
del grupo familiar, y el Estado no estaba organizado para ello, así como tampoco
la industria preveía mecanismos de socorro.
Los Seguros Sociales nacen en Alemania, donde el canciller Otto Von Bismark
los crea para cubrir la enfermedad (1883), accidentes de trabajo (1884), invalidez
y vejez (1889) y supervivencia (1911). Sin embargo, anteriormente, el industrial
Alfred Krupp14, a quien se atribuye haber convencido a Bismark de la convenien-
cia de establecer leyes sociales, había introducido en Alemania programas de be-
neficios sociales para sus empleados. Para 1836, creó un fondo voluntario para
asistencia en enfermedades y ayuda para sepelios, el cual se convirtió en un segu-
ro obligatorio en 1853.
En 1855, Krupp estableció un programa de pensiones; en 1856 alojamiento para
los trabajadores solteros y en 1858, almacenes para los empleados y así sucesiva-
mente distintos programas de asistencia hasta que en 1872 los trabajadores adqui-
rieron su propio hospital.
Cuando Alfred Krupp murió, en 1887, su empresa contaba con 20.000 trabajadores.
En 1941, Willian Beveridge, en el Reino Unido, diseñó el sistema de protección
social denominado “Social Insurance and Allied Services” (seguros sociales y
conexos), que completaría con otro que llevaría como título “Libre Empleo en una
Sociedad Libre” y que partió de su propia iniciativa. En síntesis, Beveridge fusio-
nó el modelo europeo de protección de los más débiles y el germánico de percibir
una renta dejada de cobrar por incapacidad temporal o permanente, paro, jubila-
ción y muerte/supervivencia, además de la protección sanitaria. La unión de estos
13
14
Información disponible en: http://www.1800miti.com/Companies/Germany/Profit/page82kp.html
dos modelos en un sistema completo regidos por ciertos principios, es lo que hoy
llamamos Seguridad Social, cuyos cuatro pilares eran:
1. Seguros Sociales unificados
2. Servicio Nacional de Salud
3. Ayuda Familiar
4. Asistencia Social
Esto es lo que debe integrar un sistema de Seguridad Social considerado pilar fun-
damental del Estado de Bienestar, tanto es así que se incluyó en la Declaración
Universal de los Derechos del Hombre aprobada en la ONU el 10 de diciembre
de 1948 en su artículo 22 donde declara que “Toda persona, en cuanto miembro
de la sociedad tiene derecho a la Seguridad Social”.
La evolución de las sociedades modernas en la aldea global15 ha obligado a los

Estados, combinando el sentido de la justicia con la concepción del bien de sus
ciudadanos, a que implanten instituciones dirigidas a la atención de la seguridad
social y, entre ellas, la que atiene a asegurar a los ciudadanos un digno retiro.
1.1 Unión Europea
En la Unión Europea actualmente dominan dos sistemas para financiar todo el plan
de actuación en cuanto a pensiones se refiere16:
a. Sistema de Reparto: Fundamentado en Beveridge, intenta conseguir el equili-
brio financiero entre los ingresos y los gastos de cada año, de modo que los
ingresos obtenidos se destinan a cubrir las prestaciones varias de cada año, los
gastos; el defecto de este sistema, desde el punto de vista del aseguramiento
futuro, es que no hay reservas, no se ofrece una garantía para cubrir el gasto
futuro; este sistema supone la existencia de un acuerdo intergeneracional, es
decir, los trabajadores presentes están asegurando a los pensionistas; la venta-
ja del sistema es su sencillez, no hay capitales que gestionar y los ingresos de
la Seguridad Social sólo hay que adaptarlos para que puedan dar respuesta a
15
Informa Delia LIPSZYC, en Nuevos Temas de derecho de autor y derechos conexos (Cerlac Zavalla,
p. 18) que aldea global –y su derivado globalización– son expresiones que, desde un tiempo, se utili-
zan profusamente y, en general, como del dominio público, sin relacionarlas con el escritor y
comunicólogo canadiense Herbert Marshall MC LUHAN (1911-1980), autor con Quentin FIORE de la
obra War and Peace in the Global Village (New York, Bantan Books, Inc. 1968), cuyo primer capítu-
lo se titula “Nuestra aldea global”.
16
Causas de la crisis financiera de la Seguridad Social. Informe disponible en: http://html.rincondelva-
go.com/accion-de-la-ss.html
los distintos gastos de cada ejercicio. Este sistema se financia principalmente
con las cotizaciones que realizan todos los trabajadores a la Seguridad Social
en un ejercicio determinado.
b. Sistema de capitalización: Fundamentado en el sistema Bismarck, su diferen-
cia frente al anterior es que este sistema se basa en las reservas, éstas se cons-
tituyen durante un largo período de tiempo y ese capital se pone en el mercado
financiero para que produzca unos beneficios, ese capital unido a los intereses
y al beneficio obtenido conforma una masa mayor de capital que se va a desti-
nar a cubrir los gastos. El sistema de capitalización se basa en el ahorro y si se
gestiona bien, ese capital puede hacer frente a los pagos de las prestaciones de
hoy y del futuro; el riesgo de este sistema es el mayor coste al que hay que
hacer frente debido a la burocracia, la red de personas que mueven ese capital
en el mercado intentando asegurar los menores riesgos posibles.
En cuanto a los años de servicio, en líneas generales, para el cálculo de la pensión
de jubilación de la Seguridad Social, se toma en cuenta toda la vida laboral en
Alemania, el salario medio de los 25 años con mayores salarios en Francia o los
últimos 15 años de trabajo en España. En algunos países, el haber tenido hijos
cuenta para las mujeres como años de cotización, así, en el caso de Francia, una
mujer con 3 hijos tendría 9 años de cotización17.
Respecto a la edad de jubilación, puede decirse que ronda los 65 años –aunque la
mitad de las personas mayores de 55 años no pueden seguir trabajando por diver-
sas razones– además, en algunos países se diferencia por sexos, como en Italia
(64 años para hombres, 59 para mujeres), o en el Reino Unido (60, 65). El país
donde más tarde se jubilan sus trabajadores es Islandia, con 72 años, junto con
Dinamarca, con 67 años. El que más jóvenes retira a sus trabajadores es Francia,
que una vez cumplidos los 60 años se generaliza la jubilación, siendo de observar
que en realidad existe una tendencia generalizada a retrasar la edad de jubilación,
y la razón es que, de este modo, la incorporación al sistema de protección social
se realiza más tarde con el consiguiente ahorro para las arcas del Estado18.
Los gastos de pensiones representaron en la UE un 12,5% del PIB en 2000 y su
crecimiento en términos reales se ha estabilizado en torno a un 2% al año19.
17
Clara FRAILE. “Pensiones en Europa”. http://www.consumer.es/web/es/instituciones_y_legislacion
organoseuropeos/2003/10/13/66501.php
18
Clara FRAILE. “Pensiones en Europa”.
19
Clara FRAILE. “Pensiones en Europa”.
Dentro de las innovaciones a introducir en el sistema pensional, el Consejo de Eu-
ropa ha llegado a decir que lo que se pretende es garantizar unas prestaciones mí-
nimas vitales y, además, conseguir las rentas de los trabajadores para que cuando
lleguen a la jubilación sus pensiones se acerquen lo más posible a sus rentas, exis-
tiendo en la UE una tendencia rechazada consistente en que el régimen de Seguri-
dad Social quedara para cubrir el mínimo y a partir de ahí se cubriera por la co-
bertura privada, frente a esto lo que se tiende en la actualidad es a revisar al alza
la edad de jubilación, aumentándola en determinados sectores de la actividad y, al
mismo tiempo, facilitando la jubilación anticipada en otros, así como el aumento
de la edad de jubilación, reducción de la cuantía de las prestaciones, aumento de
las cotizaciones, fomento de los planes y fondos de pensiones privados,
privatización de la Seguridad Social parcial o total, o reducción de los incremen-
tos de las pensiones causadas20.
1.1.1 Noruega
En Noruega, los trabajadores tienen automáticamente derecho a estar integrados
en el Sistema Nacional de Seguridad Social, un plan de seguridad social del esta-
do que da derecho a sus afiliados a pensiones (jubilación, supervivientes,
discapacidad) y subsidios por accidentes laborales, accidentes y enfermedades,
embarazo, nacimiento, familias monoparentales y decesos. Aparte de los planes
para subvenciones familiares y ayudas económicas para padres con niños peque-
ños, la Seguridad Social incluye el sistema general de seguros más importante de
Noruega, en cuyo Plan Nacional de la Seguridad Social los pagos se determinan
por el número de puntos de pensión que un individuo ha conseguido21.
1.1.2 Suecia
La reforma del régimen pensional del Reino de Suecia, que abarcó el período 1994-
1998, sustituye el antiguo sistema de prestaciones definidas en relación con los
ingresos por otro de contribuciones definidas, en el que, en principio, un 18,5 por
ciento de los ingresos constituyen la base financiera del sistema de pensiones de
jubilación. Un 16 por ciento pasará a cuentas nocionales (NDC) y formarán la base
de la pensión por ingresos, y un 2,5 por ciento será ingresado en cuentas indivi-
duales con acumulación completa de fondos (FDC). En la fecha de la jubilación,
ambos tipos de cuentas serán convertidos en anualidades, si bien estas adquieren
20
Causas de la crisis financiera de la Seguridad Social. Informe disponible en: http://
html.rincondelvago.com/accion-de-la-ss.html
21
Noruega. El portal oficial en Venezuela. “Sistema nacional de seguridad social”. Disponible en:
http://www.noruega.org.ve/facts/living/insurance/insurance.htm
distintas formas. En segundo lugar, la seguridad básica queda asegurada mediante
una pensión de garantía universal, que sustituye a la antigua combinación de pen-
sión básica (FP) y pensión suplementaria graduada (SPT). El importe de esa pen-
sión se gradúa conforme a las dos prestaciones contributivas de jubilación públi-
cas (NDC y FDC)22.
1.1.3 España
Actualmente, España ocupa el octavo lugar en Europa respecto al importe de las
pensiones. La cuantía media actual de las pensiones en España se sitúa en 614,27
euros brutos al mes. En términos absolutos, unos 200 euros menos que la media
europea, de manera que un jubilado a los 65 años con un sueldo bruto anual de
30.000 euros (5 millones de pesetas) –lo que correspondería, con todos sus com-
plementos y antigüedad, a algunos titulados medios, como por ejemplo maestros
de primaria y a otros profesionales cualificados– percibe una pensión pública del
81% de su salario, es decir, 24.300 euros al año distribuidos en 14 pagas, lo que
le convierte en un pensionista de élite si se toma en cuenta que sólo delante de los
españoles se encuentran los jubilados de Luxemburgo, con un 82%23.
El envejecimiento poblacional en España también se da en Europa, según datos
estimativos el conjunto poblacional no cotizante (niños, jóvenes y ancianos) en el
año 2025 será un 60%, ello unido a la mayor esperanza de vida conforma la inmi-
nente necesidad de reformar el sistema de pensiones, a estos factores se une la
transformación en el mundo laboral debido, entre otros factores, a la
informatización, a la precariedad del empleo, el empleo a t/p, el teletrabajo, etc.
Esto produce un efecto intrínseco como el desequilibrio entre las funciones que
tiene encomendadas la Seguridad Social y los recursos que se le asignan para po-
der cubrir esas situaciones24.
1.1.4 Otros países europeos
La pensión media más alta corresponde a Luxemburgo, con 1.592 euros mensua-
les, y la más baja a Grecia, con 474 euros por mes. Sin embargo, estas cifras no
reflejan la realidad debido a la disparidad de requisitos necesarios para acceder a
la jubilación en los distintos países. A ello hay que sumar que estados como los
22
Joakim PALME. “La ´gran´ reforma sueca de las pensiones”. Disponible en: http://www.sweden.se/
templates/cs/CommonPage___5647.aspx
23
Clara FRAILE. “Pensiones en Europa”. Se basa la autora en un estudio de la firma consultora Watson
Wyatt.
24
Causas de la crisis financiera de la Seguridad Social. Informe disponible en: http://html.rincon-
delvago.com/accion-de-la-ss.html
Países Bajos, Dinamarca o Reino Unido, entre otros, combinan un sistema públi-
co y otro complementario.
En cuanto al orden en el beneficio pensional, se encuentran en primer lugar Luxem-
burgo y España, como se vio supra, y detrás quedarían Portugal (77%), Italia
(75%), Austria (71%), Finlandia (60%), hasta llegar a los últimos puestos, ocupa-
dos por Irlanda (38%) y Reino Unido (30%). Si pasamos a observar lo que ocurre
con un salario bruto anual de 50.000 euros (8 millones de pesetas) –lo que gana
un mando intermedio–, Portugal arrebataría la primera posición a Luxemburgo,
ya que siempre aplica el 77% para el salario de sustitución (la pensión que remplaza
al sueldo del trabajador) 25.
1.2. América
En América, desde el punto de vista político cabe mencionar que, con respecto a
la seguridad social, se han producido distintos pronunciamientos programáticos
en la Declaración de Guadalajara, el Convenio Iberoamericano de Seguridad So-
cial de Quito, la Declaración de Madrid de la II Cumbre Iberoamericana, el Códi-
go Iberoamericano de Seguridad Social, así como la creación de la Organización
Iberoamericana de Seguridad Social y de la Conferencia Interamericana de Segu-
ridad Social que son considerados por los países iberoamericanos como hitos
paradigmáticos plenos de vigencia y actualidad que, según ellos, han dado lugar a
un haz de instrumentos internacionales de ámbito multilateral o bilateral26.
Esos pronunciamientos, en líneas generales, han considerado que la Seguridad So-
cial internacional debe desarrollar y materializar los grandes principios del dere-
cho de coordinación: determinación de la legislación aplicable, igualdad de trato,
conservación de los derechos adquiridos y mantenimiento de las expectativas de
derecho, engarzando, ajustando y acoplando, conforme a los procesos legislativos
de cada país, los sistemas de Seguridad Social de los distintos Estados, diferentes
en cuanto a los medios e instrumentos utilizados pero equivalentes en su objetivo
de proteger al trabajador y al asegurado, lo que ha llevado a los países iberoame-
ricanos a afirmar que las normas de coordinación son respetuosas con los distin-
tos regímenes de Seguridad Social, pudiendo integrar en su seno tanto los siste-
25
Clara FRAILE. “Pensiones en Europa”. Se basa la autora en un estudio de la firma consultora Watson
Wyatt.
26
I Reunión de Ministros de Seguridad Social de los países iberoamericanos. Declaración sobre Se-
guridad Social y Protección Social de los Trabajadores Migrantes en Iberoamérica. Valencia, 15 de
mayo de 2002. Disponible en: http://www.cumbresiberoamericanas.com/cumbres_anteriores/
xii_cumbre_2002/ decla_reuniones_preparatorias_02/seguridad_social.htm
mas de reparto como los de capitalización, los basados en el modelo Beveridge o
en el modelo Bismarck, los contributivos como los no contributivos, aceptando,
en su campo de aplicación objetivo y material, toda la variedad, riqueza y plura-
lidad de la Seguridad Social, por lo que, aunque sea distinto el alcance, exten-
sión y graduación de los distintos sistemas nacionales de Seguridad Social en
Iberoamérica, estas diferencias en el desarrollo de los ordenamientos internos,
no pueden ni deben constituir barreras para la adopción de Convenios y Acuer-
dos Internacionales27.
Al referirse a la experiencia de la reforma de pensiones en Latinoamérica, un in-
forme del Grupo del Banco Mundial afirma que es prematuro decir que las refor-
mas fueron exitosas, dado que no lograron extender la cobertura de la seguridad
social a un segmento más amplio de la sociedad y así la pobreza en la vejez sigue
siendo una amenaza para los ciudadanos de la región28.
1.2.1 Estados Unidos de América y Chile
La gran nación del norte clama por la necesidad de la reforma de sus fondos de
pensiones en vista de su deficiente desenvolvimiento económico, que ha sido cali-
ficado como fracaso29, al punto que los especialistas norteamericanos se han per-
mitido mirar hacia el cono sur para expresar que los fondos de pensiones de Chile
constituyen un “excelente ejemplo” para la reforma del Seguro Social en Estados
Unidos30, tomando en cuenta para ello que en la hoy desarrollada economía chile-
na estos fondos son elementos claves y, desde que el sistema se inició en 1981, el
promedio real de retorno en las cuentas personales ha sido de 10 por ciento al
año, habiendo acumulado recursos equivalentes al 70 por ciento del PIB, ahorros
que han ayudado a financiar el crecimiento económico y que han creado un mer-
cado de capitales doméstico líquido de largo plazo; y, al incrementar los ahorros
y al mejorar el funcionamiento del mercado laboral y el de capitales, la reforma
contribuyó a duplicar la tasa de crecimiento de la economía entre 1985 y 1997 (de
un histórico 3 por ciento a un 7.2 por ciento anual) hasta la desaceleración causa-
da por la errónea respuesta del gobierno a la crisis asiática31, lo cual no implica
27
I Reunión de Ministros de Seguridad Social…
28
Disponible en: http://wbln1018.worldbank.org/LAC/LAC.nsf/ECADocByUnid2ndLanguage/
146EBBA3371508E785256CBB005C29B4?Opendocument
29
Jacques NIKONOFF. “Triple fracaso en Estados Unidos”. Disponible en: http://www.ugt.es/
globalizacion/nikonoff.htm
30
José PIÑERA. “El Modelo Chileno de Pensiones”. El autor atribuye esta frase al Presidente de los
Estados Unidos, George W. Bush. Disponible en: http://www.elcato.org/publicacionesarticulo/art-2004-
12-03.html.
31
PIÑERA. “El Modelo Chileno…
necesariamente que haya una opinión unánime sobre el éxito de estos fondos de
pensiones pues también se ha considerado que, en la actualidad, a diferencia de
hace unos años, el sistema previsional de capitalización individual no representa
sólo un riesgo futuro, sino que es un accidente inminente y, en algunos casos, ya
presente pues la privatización de la previsión -combinada con la desprotección
laboral- está conduciendo a los futuros jubilados y ancianos a la indigencia si se
considera que las expectativas de vida en Chile son las más altas de Latinoamérica
y la existencia de una baja tasa de natalidad, con lo que resultará una creciente y
empobrecida futura población de la tercera edad, de la que el Estado tarde o tem-
prano tendrá que hacerse cargo32.
1.2.2 Uruguay
El sistema de pensiones y jubilaciones de Uruguay era servido a través de una
institución pública, el Banco de Previsión Social (BPS). Era un sistema de presta-
ciones definidas, de reparto, puro, maduro y cuyo límites de cobertura eran lo su-
ficientemente amplios. Los problemas que presentaba era una población envejeci-
da y niveles de evasión muy elevados. El gobierno estaba en conocimiento que
debido a su inequidad actuarial el sistema presentaba grandes distorsiones en los
incentivos macroeconómicos de los trabajadores y empresarios, provocando la eva-
sión. A ello se le añadía la escasa transparencia y la falta de focalización de la
redistribución de ingresos realizada a través del sistema de pensiones.
En 1995, mediante reforma se introduce un sistema mixto en el que conviven un
pilar de reparto y uno de ahorro individual. El pilar de reparto sigue siendo
cuantitativamente fundamental, ya que todos los trabajadores recibirán al menos
parte de su prestación de este pilar. El pilar individual fue fundamental, ya que la
mayor parte de los trabajadores tienen ahora una cuenta de ahorro para su pasivi-
dad. Se requiere para ello de un registro individualizado de los aportes realizados.
La reforma llevó a la modificación a la edad mínima de jubilación igualando la
edad de los hombres y de las mujeres (60 años de edad). Se modificó la forma de
cálculo del salario básico jubilatorio, extendiéndose al período base sobre el cual
se realiza el cálculo, conllevando a una suerte de actualización33.
32
Paul WALDER. Fondos de pensiones en Chile, Un problema de fondo. Disponible en: http://
www.jjcc.cl/www/PHP-Nuke/modules.php?name=News&file=article&sid=1396.
33
Álvaro FORTEZA. “Efectos Distributivos de la reforma de la seguridad social. El caso uruguayo”.
(pp. 1-31). 28/ 8/ 2003.
1.2.3 Colombia
En Colombia, se habla de “bomba pensional” y se pregunta si es posible desactivarla
cuando su pasivo equivale al 170,2% del producto interno bruto; y en medio de
cifras y normas, especialistas buscan explicaciones y soluciones al problema
pensional34, cuyo sistema prevé que quien goza de pensión tiene derecho a dos
mesadas adicionales, auxilio funerario y reajuste anual35.
1.2.4 Panamá
En Panamá, una modificación del sistema aboga por el aumento de las cuotas men-
suales y de las edades para poder jubilarse, actualmente de 57 años para las muje-
res y 62 para los hombres, para situarlas en 62 y 65 años respectivamente, argu-
mentado que con ello se evitará el colapso en el 2012 del sistema de pensiones y
asegurará financieramente el seguro social para los próximos 40 años36.
2. El concepto de jubilación
El concepto de jubilación tiene, jurídicamente, dos acepciones, una descriptiva y
otra institucional37.
Conceptualmente, la jubilación es la cuantía de lo que se percibe sin prestación de
esfuerzo actual, y por la actividad profesional desplegada hasta alcanzar cierta edad
o encontrarse en otra situación, como la de invalidez, que anticipen tal derecho o
compensación.
Institucionalmente, la jubilación es entendida como el régimen establecido en

muchas legislaciones a efectos de que todos los trabajadores, o todos los ciudada-
nos (según el sistema adoptado), al llegar a una edad determinada y variable se-
gún los países, en que se supone que no pueden trabajar o que han cumplido su
34
Pedro Antonio MOLINA SIERRA. “Bomba pensional: es posible desactivarla?”. En: Ámbito Jurídico.
Año VIII. N° 174, Bogotá, 11 al 24 de abril de 2005, p. 1/B.
35
Cartilla de Seguridad Social y Pensiones, Legis, 2005. En Ámbito Jurídico. Año VIII-N° 176, Bo-
gotá, 9 al 22 de mayo de 2005, p. 5B. Según la misma fuente, los porcentajes de reajuste no son
iguales para todos los trabajadores, ya que existe un sistema diferenciado en el cual se distinguen tres
eventos: los pensionados cuya mesada pensional es igual al valor de salario mínimo mensual vigente,
los que perciben un valor superior al salario mínimo y los reajustes que se pactan en convenciones
colectivas o laudos.
36
Información disponible en: http://www.unionradio.com.ve/Noticias/Noticia.aspx?noticiaid=137827
37
Diccionario Jurídico Venezolano. Tomo II, Ediciones Vitales 2000 C. A., Caracas-Venezuela,
p. 234.
deber social en la materia, o cuando sin llegar a esa edad se invalidan para el tra-
bajo, disfruten de una renta vitalicia (también variable según los diversos regíme-
nes) que les permita atender a sus necesidades vitales.
Desde el punto de vista físico, la jubilación constituye el cese de la actividad la-
boral por motivo de haber llegado a la edad cronológica o al tiempo reglamenta-
rio para dejar de trabajar, recibiendo por ello, un reconocimiento económico por
parte del Estado38.
3. Antecedentes
Naturalmente, es de suponer que la jubilación, en cualquiera de sus acepciones,
no ha sido igual en todos los tiempos, sino que se ha llegado a él luego de un
proceso evolutivo unido al desarrollo económico de los pueblos y, fundamental-
mente, a la industrialización. Dentro de los distintos sistemas que se han
implementado para hacer efectiva la pensión de retiro, o de jubilación, se encuen-
tran el Montepío, los seguros y los fondos de pensiones.
3.1. El Montepío
El siglo XVIII ve nacer a los Montes de Piedad o Montepíos, éstos aparecieron
ligados al ámbito público, especialmente militar, ya sea por iniciativa del poder
público, como por iniciativa privada. Con estos por primera vez se trata un riesgo
que nunca antes fue considerado por las instituciones destinadas a ocuparse de la
previsión, éste fue el riesgo de la sobrevivencia. Este Montepío buscó ocuparse
de las necesidades de la viuda y los huérfanos que dejaba un militar o funcionario
público fallecido.
Estos montepíos, se ocupaban de las viudas y los huérfanos por primera vez en la
historia. Se incluía así el riesgo de la sobrevivencia a quien proveía el sustento a
la familia.
El montepío nace como un beneficio para un grupo específico, del punto de vista
de sus creadores (especialmente cuando lo crea la autoridad pública) nace como
un privilegio o una contrapartida al riesgo de servir en la milicia.
Posteriormente, el montepío es ampliado a otros sectores, pero la inserción par-
cial de distintos segmentos de trabajadores a los beneficios de la Seguridad So-
38
Maroly QUEVEDO y Sandra QUINTERO. “Gerontología Ciencia Innovadora para las Fuerzas Armadas
Policiales”. Disponible en: http://www.policiadefalcon.gov.ve/gerontologia.htm
cial, llevará a los grupos con capacidad de presión más efectiva sobre el poder

político, a acceder a los mejores beneficios, generando privilegios para pocos, fi-
nanciado con los recursos de muchos.
El Montepío constituye, actualmente, un depósito de dinero, formado ordinaria-
mente de los descuentos hechos a los individuos de un cuerpo, o de otras contri-
buciones de los mismos para socorrer a sus viudas y huérfanos o para facilitarles
auxilios a sus necesidades39.
En numerosas convenciones colectivas40 se ha adoptado esta modalidad como un
mecanismo de asistencia mutuo y complementario.
3.2. Los seguros
La institución del seguro descansa en el mecanismo de la transferencia de los ries-
gos a los cuales están expuestas las cosas y las personas a una entidad profesional
que se ocupa de asumirlos, sobre bases científicas y técnicas; y de indemnizar los
daños a aquel que teniendo interés en evitar el siniestro pague una prima por la
transferencia41.
La aplicación de las leyes de la estadística permite al asegurador calcular que un
porcentaje de los intereses asegurados sufrirá un siniestro y, en consecuencia, es-
tablecer una prima a pagar por todos los asegurados que cubra el porcentaje de
siniestros previstos.
3.3. Los fondos de pensiones
En su acepción más alta se trata de Fondos de Inversión formados por el patrimo-
nio generado por el ahorro colectivo de un Plan de pensiones. En su acepción res-
tringida, es definida como Patrimonio sin personalidad jurídica, creado para
instrumentar planes de pensiones. Se integran por las aportaciones de sus miem-
bros y los rendimientos generados por su inversión.
39
Real Academia. Diccionario de la Lengua Española, 20ª edición, Tomo II, Madrid, 1984, 926. Ver
similar definición en: Joaquín ESCRICHE. “Diccionario Razonado de Legislación y Jurispruden-
cia”, 3ª edición corregida y aumentada, Tomo Segundo, Madrid 1847-Librería de la señora viuda e
hijos de D. Antonio Calleja, Editores, Lima: Casa de los señores Calleja, Ojea y Compañía, p. 618.
40
Para verificación, consultar: http://www.google.co.ve/search?q=%22montep%C3%ADo%22&hl
=es&lr=&cr=countryVE&start=20&sa=N
41
Alfredo MORLES HERNÁNDEZ. Curso de Derecho Mercantil. Los contratos mercantiles, Tomo
IV, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2004, p. 2.387.
También se ha dicho que el fondo de pensiones es una masa patrimonial que esta
destinada a cubrir las prestaciones predeterminadas en un patrimonio sin persona-
lidad jurídica cuya finalidad es posibilitar que el plan de pensiones se pueda cum-
plir, que se nutre financieramente de las aportaciones hechas por los empresarios
(promotores) y de los ingresos mensuales de los partícipes, las cuales se van acu-
mulando durante un tiempo determinado para que una vez finalizado el período
durante el que se ha suscrito, la masa global formada por el capital inicial más los
beneficios y los intereses se va a poner a disposición para cubrir las contingencias
que se hayan producido a los partícipes y, en caso de que alguno de éstos ya no
existiera, pasará a los beneficiarios42.
4. El concepto de jubilación y su alcance en la Sentencia N° 3476 de 11 de
diciembre de 2003 del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional
La SC-TSJ, en la sentencia diciembre 2003, haciendo uso de su facultad de in-
terpretar la Constitución previsto en el artículo 335 de la Constitución43, determi-
nó que la jubilación se incluye en el derecho constitucional a la seguridad social
previsto en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Ve-
nezuela –artículo 94 y 2 de la Enmienda de la Constitución de 1961–, como pen-
sión de vejez para la persona que cumplió con los requisitos de edad y años de
servicios para que sea acreedora de tal beneficio de orden social, pues su espíritu
es, precisamente, garantizar la calidad de vida del funcionario público una vez
que es jubilado.
A los efectos de su cálculo, la sentencia de diciembre de 2003 indicó que la pen-
sión de jubilación, por definición, debe ser computada sobre la base de los últi-
mos sueldos que percibió el beneficiario de la misma y que su objetivo es que su
acreedor –el funcionario público que cesó en sus labores diarias de trabajo- man-
tenga la misma o una mayor calidad de vida a la que tenía.
Esta sentencia contiene tres (3) elementos que han de tomarse en cuenta a la hora
de establecer los parámetros de jubilación del funcionario público: (i) requisitos
de edad y de años de servicios; (ii) calculada sobre la base de los últimos salarios;
42
“Causas de la crisis financiera de la Seguridad Social”. Informe disponible en: http://
html.rincondelvago.com/accion-de-la-ss.html
43
Artículo 335 de la Constitución: “El Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y
efectividad de las normas y principios constitucionales; será el máximo y último intérprete de la
Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación. Las interpretaciones que esta-
blezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucio-
nales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de
la República”.
y (iii) que su objetivo sea mantener una calidad de vida igual o mayor a la que

tenía el trabajador jubilado.
De esta manera, la SC-TSJ circunscribió su criterio sobre la jubilación y la limita expresa-
mente a aquellos funcionarios públicos que han llegado a la edad de jubilación.
5. La actualización y homologación de las pensiones de jubilación en la Sen-
tencia N° 3 de 25 de enero de 2005 del Tribunal Supremo de Justicia,
Sala Constitucional
La SC-TSJ, en la sentencia enero 2005, ratificó la doctrina expuesta en la senten-
cia diciembre de 2003, pero además, añadió un nuevo requisito cual es que esta
pensión de jubilación no debía ser inferior al salario mínimo nacional urbano y
que en virtud del concepto de seguridad social consagrado en la Constitución, que
abarca toda una estructura que integra entes de derecho público –sistema de asis-
tencia y seguridad social, configurado bajo el régimen único de seguro social en-
tendido, en su acepción tradicional– al igual que el régimen privado, cuyo objeto
común es garantizar la obtención de los medios económicos suficientes para cu-
brir las necesidades básicas de los ciudadanos titulares del derecho a pensiones y
jubilaciones, resulta obligatoria la aplicación del artículo 80 de la Constitución a
los diferentes entes de derecho público o privado, distintos de la República, que
hayan implementado mecanismos alternativos de pensiones y jubilaciones, por ser
considerados como parte integrante del actual sistema de seguridad social, inclu-
sive aquellos derivados de las contrataciones colectivas o laudos arbitrales, finali-
zando con que los jubilados tienen derecho a la actualización de sus pensiones en
la proporción de los aumentos salariales de los trabajadores activos.
6. La actualización u homologación de las pensiones de jubilación
La sentencia enero 2005, básicamente y con fundamento en el artículo 80 de la
Constitución, resuelve que los jubilados del sector público y del sector privado
tienen derecho a la actualización u homologación de sus pensiones, de manera
proporcional a los aumentos de salario acordados para los trabajadores. Ahora bien,
se verá si, desde el punto de vista real, es factible aplicar el criterio allí expresado.
6.1 Sector público
La actualización u homologación de las pensiones de jubilación de los trabajado-
res del sector público dependerá, básicamente, de los aumentos salariales de los
trabajadores activos, es decir, si el Estado resuelve aumentar la remuneración de sus
trabajadores efectivos, deberá actualizar u homologar las pensiones de jubilación.
Ahora bien, esta solución de la sentencia enero 2005 presenta inconvenientes de
orden institucional y financiero porque, en el sector privado, si esa jubilación ha
sido determinada previamente en función de ciertos parámetros, como la edad y la
antigüedad en el trabajo, amén de las contribuciones pactadas, al momento en que
se causa tiene el valor monetario que le corresponda, hasta el momento del falle-
cimiento del jubilado.
Entonces, si la institución que el Estado ha creado para atender el régimen de pen-
siones tiene a su cargo la satisfacción de éstas, éste tendrá que asumir los costos
de actualización u homologación, extrayéndolos de sus propios recursos, o contar
con un sistema de producción de rentas que le permita, cuando sea necesario, efec-
tuar el incremento que haya sido acordado.
Ahora bien, en caso de que, por determinadas circunstancias, como podría ser la
ampliación de la longevidad, o cualquier otra causa como la inflación, el institu-
to estatal no estará en capacidad financiera de sufragar los incrementos, en cuyo
caso la carga corresponderá indudablemente al Estado quien hará uso de los me-
canismos de finanzas públicas para hacer realidad la actualización u homologa-
ción de las pensiones.
De esta manera, se daría cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia enero 2005.
6.2 Sector privado
La situación relacionada con la actualización u homologación de las pensiones de
los trabajadores del sector privado presenta ciertas particularidades hasta tanto sea
dictada una ley especial que la regule y, entretanto, la jubilación está sometida a
los respectivos planes de retiro que hayan sido acordados por la empresa con sus
trabajadores, que vienen a ser los mismos indicados por la sentencia diciembre
2003: (i) requisitos de edad y de años de servicios; (ii) calculada sobre la base de
los últimos salarios; y (iii) que su objetivo sea mantener una calidad de vida igual
o mayor a la que tenía el trabajador jubilado.
Esto significa que la apreciación de la sentencia enero 2005 no es correcta ni aplica-
ble en cuanto a la actualización u homologación de las pensiones de los trabajadores
del sector privado, ante la ausencia de una norma de carácter general que la prevea.
6.2.1 Previamente concertada
La actualización u homologación previamente concertada es válida cuando así ha
sido establecido contractualmente entre los trabajadores y su patrono, corriente-
mente, en una convención colectiva laboral en la cual se determinen los requisitos
y circunstancias para su procedencia.
a. Concertada a cargo del patrono
Generalmente, este convenio se incluye en el convenio colectivo y los costos de incre-
mentos para satisfacer la actualización u homologación serán a cargo del patrono44.
b. Concertada a cargo de una institución
En el curso de una convención colectiva, o mediante otro convenio de derecho
privado, trabajadores y patronos pueden convenir en establecer un fondo o planes
de jubilación, de carácter optativo y en el cual se prevean los requisitos y circuns-
tancias para su aplicación, indicando, además, la institución financiera que tendrá
a su cargo la administración fiduciaria del fondo o plan.
Estando dentro de la autonomía de la voluntad contractual, bien podrían las partes
establecer mecanismos de actualización u homologación de las pensiones, dando
las instrucciones precisas en el contrato de fideicomiso respectivo.
Ahora bien, el problema que presenta este sistema se encuentra en que, para po-
der sufragar las pensiones siempre deberá depender de las inversiones que realice
y del rendimiento financiero que obtenga. Si a esto se une la eventual obligación
de tener que actualizar u homologar las pensiones cuando se produzcan incremen-
tos en los salarios, el fondo puede entrar en un franco deterioro económico que lo
pueda llevar al incumplimiento de sus obligaciones y, en consecuencia, a la cesa-
ción de pagos y posterior quiebra económica.
44
En el Contrato Colectivo del Diario Últimas Noticias, la cláusula 49 expresa: Jubilación: 1. La
Empresa de común acuerdo con el Sindicato, podrá jubilar durante la vigencia de esta Convención,
hasta un máximo de seis (6) de sus Trabajadores que tengan cumplidos 80 años entre años de servi-
cio y de edad. 2. Los términos de la jubilación son los siguientes: A. El aporte de la Empresa como
pago de la pensión de jubilación será del 40% del salario básico del Trabajador. B. La Empresa can-
celará al Trabajador jubilado sus prestaciones de antigüedad en forma sencilla. C. Los Trabajadores
jubilados disfrutarán en forma proporcional al monto de su jubilación, del incremento salarial obteni-
do por los Trabajadores beneficiarios del Tabulador previsto en la cláusula 36 de esta Convención.
D. A los Jubilados se les otorgará un bono navideño de Doscientos Mil Bolívares con 00/100 (Bs.
200.000,00) en el mes de Diciembre, para el primer año de vigencia de esta Convención, y de Tres-
cientos Mil Bolívares con 00/100 (Bs. 300.000,00) para el segundo año de vigencia de esta Conven-
ción. E. Expresamente convienen la Empresa y el Sindicato, que si por consideraciones especiales
fuese necesario revisar el caso de alguno de sus Trabajadores, que no llenen los requisitos estableci-
dos en la presente Cláusula, de común acuerdo resolverán la situación planteada. Disponible en: http:/
/www.sntp.org.ve/contratos03.htm
6.2.2 No concertada
La actualización u homologación no concertada será aquella dispuesta por el Es-
tado con ocasión o con motivo de un incremento salarial de los trabajadores, que
es el supuesto a que se refiere la sentencia enero 2005 al sostener que los jubila-
dos tienen derecho a la actualización de sus pensiones en la proporción de los au-
mentos salariales de los trabajadores activos.
6.2.3 La obligación de pago de la actualización u homologación no concertada
Como se ha visto precedentemente, en el sector privado rige el principio de la
autonomía de la voluntad en cuanto al régimen de jubilación pues no existe dispo-
sición alguna que lo regule ni que obligue a contemplarlo.
Ahora bien, en el caso de que el Estado determine la actualización u homologa-
ción no concertada para que el jubilado pueda contar una pensión suficiente que
le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas,
será el propio Estado quien tendrá que correr con los costos que ello ocasione. En
efecto, como se ha visto supra, a nivel privado el régimen de jubilación funciona
conforme a la libertad contractual y, generalmente, los administradores de fondos
actúan bajo la institución contractual del fideicomiso, de manera que, de produ-
cirse una actualización u homologación ex officio por parte del Estado, deberá ser
éste quien asuma los costos respectivos.
Conclusiones
Una sociedad política, y ciertamente, cada agente razonable y racional, ya sea un
individuo, una familia o una asociación, o incluso una confederación de socieda-
des políticas, tiene una manera de formular sus planes, de colocar sus finalidades
en orden de prioridades y de tomar sus decisiones en concordancia con todo esto;
y la manera en que una sociedad política lo hace es también su razón, aunque en
un sentido diferente: constituye un poder intelectual y moral, enraizado en las ca-
pacidades de sus integrantes humanos45.
Si se aplica esta concepción de la razón pública al sistema de pensiones venezola-
no, hay que concluir en que, sin reformas estructurales o con ellas, dentro de un
sistema de economía libre o de economía dirigida, la institución debe ser someti-
da a una profunda transformación, para evitar que el país se convierta en un con-
45
John RAWLS. “Liberalismo político”. Fondo de Cultura Económica, 2ª reimpresión, México, 1996,
p. 204.
junto de trincheras inconexas donde cada grupo “atrincherado” protege sus intere-
ses previsionales, mientras el grueso de la población trabajadora, desprotegida,
sólo tendrá la expectativa de convertirse en guerrillero, al final de su vida laboral,
para lograr que le cancelen su pensión46. En fin, la manifestación clara e inequívo-
ca de una sociedad no democrática.
Desde el punto de vista social, es inadmisible que, pasivamente, se agreda a la
sociedad venezolana posponiendo la implantación de una institución pensional
mientras se especula políticamente sobre un romántico sistema no subordinado a
la racionalidad de la matemática financiera; pues mientras los hacedores de políti-
ca continúan soñando con su mundo feliz, los jubilados actuales y futuros conti-
núan empobreciéndose o manifestando para que “alguien” les cancele su pensión47,
lo que, evidentemente, se contrapone al concepto de una sociedad bien ordenada,
entendida ésta como aquella proyectada para incrementar el bien de sus miem-
bros, y eficazmente regida por una concepción pública de la justicia48.
Este caótico escenario no es de ciencia ficción ni producto de visiones tenebrosas
acerca del futuro pensional venezolano. Nada más lejano de la realidad pretender
erigirnos en profetas del desastre, pero lo cierto es que es un hecho notorio -y por
demás vergonzoso- que la seguridad social venezolana, en todas sus facetas, se
muestra como el más rotundo fracaso de un sistema democrático, aunque pública-
mente se exprese lo contrario49. No se trata de enunciar juicios políticos en este
ensayo, sino que basta revisar la evolución legislativa para percatarse del desinte-
rés y la desidia de los actores políticos sobre esta materia pues se sabe pública-
mente de los reclamos constantes de los asegurados, de la deficiencia de la asis-
tencia hospitalaria, de las protestas de los jubilados, de la quiebra financiera de un
Instituto Venezolano de los Seguros Sociales acosado por una corrupción mortal
y del fracaso rotundo de todo intento por imponer reglas de buen gobierno admi-
nistrativo, al punto que, desde 1998 hasta la fecha, se haya postergado la legisla-
ción de seguridad social simple y llanamente porque se carece de un objetivo y de
un rumbo, pues la ambiciosa previsión constitucional sobre la seguridad social se
postra ante un Poder Legislativo preocupado más por unos intereses personales
que privan sobre el de sus representados50.
46
Rojas LEÓN. Pensiones:….
47
Rojas LEÓN. Pensiones:….
48
John RAWLS. Teoría de la Justicia. Fondo de Cultura Económica, México, 1ª reimpresión, p. 501.
49
I Reunión de Ministros de Seguridad Social…
50
PIÑERA, en “La revolución de las pensiones en Chile”, refiriéndose al sistema de ese país, absoluta-
mente de carácter privado, afirma: A medida que vaya desapareciendo el sistema de pensiones esta-
tal, los políticos ya no decidirán acerca de las pensiones. Así, las pensiones ya no serán un tema de
conflicto político y de demagogia en tiempos de elección, como lo fueron en el pasado. Los ingre-
Por supuesto, desde el punto de vista constitucional, siendo el Tribunal Supremo
de Justicia el garante de la supremacía y efectividad de las normas y principios
constitucionales, el máximo y último intérprete de la Constitución y vigilante de
su uniforme interpretación y aplicación51; y detentando la SC-TSJ el control de la
constitucionalidad por omisión del poder legislativo municipal, estadal o nacional
cuando haya dejado de dictar las normas o medidas indispensables para garanti-
zar el cumplimiento de la Constitución, o las haya dictado incompletas52, también
tiene la potestad de pronunciar decisiones como la sentencia de diciembre 2003 y
la sentencia enero 2005 con miras a suplir la voluntad del legislador pues, es mera
ejecución del mandato constitucional ante las omisiones formalmente legislativas
cuando dicho cumplimiento deba realizarse en ejecución directa e inmediata de la
Constitución53; al igual que es admisible que la SCS-TSJ con aplicación del prin-
cipio de equidad, intente paliar la insolvencia legislativa y pronunciarse sobre el
régimen de jubilaciones, pero desde la perspectiva jurídica, esa intervención ais-
lada, por muy justificada en la Constitución, puede distorsionar aún más la situa-
ción de los pensionados porque el laudable enfoque de los magistrados dista mu-
cho de un sistema de jubilaciones, donde la pautan la marcan, además del dere-
cho, otras ciencias del conocimiento, como la economía, las finanzas, la actuarial,
elementos fundamentales para garantizar el funcionamiento de una verdadera se-
guridad social que permita a los jubilados disfrutar de una honorable calidad de
vida en sus años dorados. El papel de una Suprema Corte no es sólo defensivo,
sino tiene también el de hacer valer continuamente la razón pública, sirviéndole
de entidad institucional ejemplar54.
Si bien es cierto que cada país tiene su propia idiosincrasia y realidades sociales,
políticas y económicas distintas, a los efectos de materializar una reforma estruc-
tural del régimen pensional venezolano, hemos de concluir, con fundamento en la
razón publica, en que sería conveniente consultar objetivamente otras experien-
cias, dar una mirada a otros sistemas de pensiones y tomar de ellos los elementos
que más favorezcan o se acomoden a un eventual método local. Sólo así, se dará
cumplimiento a los mandatos constitucionales sobre la seguridad social, en lo cual,
y conforme a las sentencias mencionadas, la SC-TSJ y la SCS-TSJ, han tenido
hasta el presente un papel fundamental, pese a las deficiencias anotadas.
sos de una persona al jubilarse dependerán de su propio trabajo y del éxito de la economía, no del
gobierno o de las presiones de ciertos grupos de interés.
51
Artículo 335 de la Constitución.
52
Artículo 336, numeral 7 de la Constitución.
53
SC-TSJ. Sentencia del 2 de marzo de 2005. Demanda de inconstitucionalidad, por omisión, inten-
tada por la Organización Programa venezolano de Educación Acción en Derechos Humanos (PRO-
VEA).
54
RAWLS. Liberalismo político, p. 224.
pág. 802 blanca
Plan de retiro voluntario compensado en su versión
de paquete cerrado: Irrenunciabilidad y mandato
de no discriminación en el sistema laboral venezolano
Carlos Alberto URDANETA SANDOVAL1
SUMARIO
Introducción.
1. Caracterización de los planes de retiro voluntario compensado: 1.1 Es
bilateral o sinalagmático. 1.2 Es oneroso. 1.3 Debe ser conmutativo.
1.4 Debe producir obligaciones principales. 1.5 Es consensual. 1.6 Es re-
lativo. 1.7 Es de ejecución instantánea. 1.8 Busca la extinción de la rela-
ción de trabajo. 1.9 No afecta ni altera los derechos. 1.10 Implica una
prestación no remunerativa. 1.11 Tiene atributos previsionales y repara-
torios. 1.12 Es un producto de las tendencias a la “flexibilidad” en las
relaciones de trabajo.
1
Universidad del Zulia, Abogado, Doctor en Derecho, Magister Scientiarum en Derecho Procesal
Civil. Universidad Católica “Andrés Bello”, Especialista en Derecho Administrativo. Universidad
Central de Venezuela, Centro de Estudios de Postgrado, Doctorado en Ciencias, mención Dere-
cho, Cursante. Premio de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales 2003-2004, laureado con
Mención de Honor. Premio Estímulo “Dr. Leopoldo Sánchez” a la mejor Tesis Doctoral, Gana-
dor del año 2001. “Premio de Actividades Científicas Dr. Orangel Rodríguez”, Ganador del año
1993. Autor del libro “Las medidas cautelares y provisionalísimas en el Derecho administrativo for-
mal venezolano. Con especial referencia al régimen sancionador de la Ley Orgánica de Telecomuni-
caciones” (Caracas, Funeda, 2005, 416 p.) y de numerosos estudios difundidos en revistas jurídicas
especializadas y arbitradas, así como en Libros editados por el Tribunal Supremo de Justicia de la
República Bolivariana de Venezuela. Ejercicio libre de su profesión de Abogado. Dirección electró-
nica: [email protected]
804 CARLOS ALBERTO URDANETA SANDOVAL
2. Los planes de retiro voluntario compensado en su versión de paquete
cerrado frente a la irrenunciabilidad de los derechos laborales y res-
pecto de la discriminación en su confección: 2.1 Los actos unilaterales
del empleador no pueden cercenar los derechos adquiridos por los traba-
jadores durante el desarrollo y terminación de la relación laboral: 2.1.1 Or-
den público de las normas laborales. 2.1.2 Voluntad unilateral inherente a
“paquetes cerrados” vs. Normas laborales. 2.1.3 Irrenunciabilidad de dere-
chos laborales. 2.1.4 No constituye una manifestación de un derecho po-
testativo del patrono: 2.1.4.1 Sobre la definición del concepto “subordina-
ción del trabajador”. 2.1.4.2 Sobre los límites del poder directivo del
empresario. 2.1.4.3 ¿Es un derecho potestativo “sui generis”? 2.2 El Plan
de retiro voluntario compensado en su versión de paquete cerrado y el
mandato de no discriminación: 2.2.1 Discriminación per se. 2.2.2 Discri-
minación por inmotivación.
Introducción
La relación de trabajo se puede extinguir en vinculación con un acto jurídico líci-
to que tenga ese propósito; acto jurídico que podrá ser unilateral o bilateral, cau-
sado o incausado, fundado en un acto imputado a la otra parte, o en un hecho
objetivo extraño a la voluntad de ellos.2
En tal sentido, variadas legislaciones prevén entre las causas de terminación de la
relación laboral aquellas que las partes puedan válida y voluntariamente estable-
cer en el momento de la celebración del contrato de trabajo, lo cual si bien impli-
ca la aplicación al contrato de trabajo de la condición resolutoria –de tratamiento
en el derecho común de las obligaciones–.3 Ahora bien, también ya no con la ce-
lebración del contrato sino durante el transcurso de la relación de trabajo o del
contrato de trabajo puede el patrono ofrecer la posibilidad de la terminación en
masa de múltiples relaciones jurídicas vigentes entre el patrono y trabajadores,
justificadas por razonables fines de política económica y social y entre otros su-
puestos por razones tecnológicas, económicas o de ajuste del universo laboral por
reestructuración, mediante planes de retiro incentivado, denominados así porque,
además de las prestaciones legales, convencionales y contractuales que correspon-
dan al trabajador, se le otorga un “incentivo”, entendido como un estímulo –nor-
malmente económico o por lo menos valorable patrimonialmente– que se ofrece a
2
RODRÍGUEZ MANCINI, J. (1999) Curso del Derecho del trabajo y de la seguridad social. Buenos
Aires: Astrea, p. 396.
3
HERNÁNDEZ ÁLVAREZ, O “La terminación de la relación de trabajo. Clasificación y efectos”, p. 541.
Disponible en: http://www.bibliojuridica.org/libros/1/139/33.pdf
PLAN DE RETIRO VOLUNTARIO COMPENSADO... 805
la persona o grupo con el fin de incitarlo a entregar su puesto de trabajo y dar por
terminada la relación laboral.
En Venezuela, durante los últimos años, empresas como Petróleos de Venezuela,
S.A. (PDVSA), C. A. La Electricidad de Caracas (ELECAR) y Compañía Anóni-
ma Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV)4 , han procedido a reajustar sus
4
Uno de los casos paradigmáticos en este sentido ha sido el “Programa Único Especial” o P.U.E., el
cual fue un “plan de retiro voluntario”, destinado a reducir el número de trabajadores de CANTV a
fin de que ésta asumiera de mejor manera la libre competencia que apareja la liberalización del mer-
cado de las telecomunicaciones, y el cual estaba constituido por un “paquete cerrado” de prestacio-
nes patrimoniales adicionales a las prestaciones laborales legales y contractuales, el cual era ofertado
por tiempo limitado a los trabajadores de CANTV que reunieran ciertas condiciones, quienes, de acep-
tar, se obligaban, como contraprestación, a terminar sus respectivas relaciones de trabajo con la em-
presa, de modo tal que al trabajador sólo le restaba una de dos alternativas: o aceptaba todo cuanto
fue estipulado o no se adhería al mismo. Dicho plan fue aprobado por la Junta Directiva de CANTV
el 15 de diciembre de 2000 y anunciado a los trabajadores el 29 de diciembre de 2000, por vía de la
edición N° 107 de un órgano divulgativo interno denominado “Contacto Diario”
El PUE constituyó un régimen excepcional que implicaba, para los trabajadores que aplicaran al mis-
mo, un programa de reconversión laboral externa, vale decir, mediante los beneficios que otorgaba se
trataban de aminorar los efectos de la desocupación o imposibilidad de reintegrarse momentánea-
mente a una actividad laboral con la correspondiente pérdida del ingreso mensual; y para la empresa
que lo ejecutaba, un programa económico de reducción de 4.000 trabajadores en su nómina a fin de
aminorar costos a mediano plazo, para enfrentar la liberalización de las telecomunicaciones con una
empresa más ágil.
Entre sus requisitos, habían unos subjetivos (el trabajador debía ser a tiempo indeterminado, estar
activo para el 01 de enero de 2001 y tener mas de un año en la empresa) y otro objetivo (el tiempo
para aplicar al mismo comenzaba y terminaba en fechas determinadas –15 de enero al 16 de febrero
de 2001– o cuando se acabaren los fondos asignados al mismo). En este plan la empresa pagaba las
prestaciones sociales que le correspondían al trabajador, así como la indemnización extra que ofrecía
según el caso, creando en el trabajador el derecho adquirido a percibirla; mientras que el trabajador,
como contraprestación, entregaba su puesto y su estabilidad en el trabajo.
Asimismo, CANTV estableció diferencias en la estructuración del “Programa Único Especial” (P.U.E.).
Para los trabajadores de la Convención Colectiva, de 1 año a 10 años de servicio, ofrecía 50 salarios
básicos mensuales; con más de 10 años y hasta 12 años, ofertaba 70 salarios básicos mensuales; con
más de 12 años de servicio y menos de 14 años, 90 salarios básicos mensuales; y, finalmente, con
más de 14 años se les ofrecía la denominada “jubilación especial”.
Por su parte, para los trabajadores de confianza y dirección, de 1 año a 10 años de servicio, se les
ofertaban 30 salarios básicos mensuales; con más de 10 años y hasta 12 años, se ofrecían 50 salarios
básicos mensuales; con más de 12 años de servicio y menos de 14 años, eran ofertados con 70 salarios
básicos mensuales; y, finalmente, con más de 14 años, al igual que a los trabajadores de Convención
Colectiva, se les ofrecía la denominada “jubilación especial”.
El PUE, además de los incentivos económicos de su propio régimen, garantizaba “... todos los bene-
ficios, prestaciones e indemnizaciones que legal o contractualmente les corresponda a los trabajado-
res que resulten participantes en el “Programa Único Especial” (PUE), por conceptos derivados de la
relación de trabajo y con ocasión de la terminación de la misma...”, conforme informó el Presidente
de CANTV, Gustavo Roosen, a los trabajadores de dicha empresa, por vía de la comunicación inter-
na denominada “Contacto Diario” N° 107 de fecha 29 de diciembre de 2000. También incluía el
P.U.E. entre sus beneficios: a) un servicio de asesoría a través de una empresa especializada a fin de
respectivas estructuras organizacionales lo que ha traído como efecto la confec-
ción y ejecución de planes de terminación masiva de contratos de trabajo con el
aditamento de una oferta de prestaciones compensatorias adicionales a las previs-
tas legal y/o contractualmente, planes estos a los cuales se les ha denominado en
la jerga común “Cajita feliz”.
Nosotros sostenemos que si bien tales negocios jurídicos son normalmente lícitos
y generan beneficios adicionales para los trabajadores que llenan las condiciones
establecidas y aplican a los mismos manifestando su voluntad, no por ello deben
quedar exentos de un ponderado análisis constitucional y legal que permita verificar
su conformidad con el sistema laboral, pues por tal vía pueden cometerse abusos y
hasta actos discriminatorios en detrimento de los derechos de los trabajadores invo-
lucrados. Es esta la temática que pretendemos desarrollar en el presente ensayo.
1. Caracterización de los Planes de retiro voluntario compensado.
Un plan de retiro voluntario compensado o incentivado constituye un negocio ju-
rídico con las características que siguen:
1.1 Es bilateral o sinalagmático
Pues debe haber reciprocidad entre las obligaciones que de él derivan, ligadas en-
tre sí por un vínculo de interdependencia, por lo que si una de las partes deja de
cumplir las de su cargo, la otra parte queda exonerada de las suyas (excepción de
contrato no cumplido), o si ya las ha cumplido, tiene derecho a la restitución (ac-
ción resolutoria). 5 En consecuencia, no implica un negocio jurídico de desisti-
miento del contrato de trabajo, ya que éste es siempre unilateral y consiste en una
declaración dirigida a destinatario determinado, asumiendo si es de parte del em-
presario el nombre de despido, mientras que el del trabajador se llama dimisión6
o renuncia al empleo. Contrario sensu, el acto jurídico rescisorio se forma con la
expresión conjunta de ambas voluntades libremente expresadas, tendientes a dejar
sin efecto para el futuro (ex nunc) el contrato de trabajo celebrado oportunamente. 7
procurar la reinserción del trabajador en el mercado de trabajo; y b) una Póliza de Hospitalización,
Cirugía y Maternidad (HCM) con duración de un año contado a partir de la fecha de egreso del tra-
bajador, la cual sería “(...) contratada por CANTV a la empresa aseguradora que ésta seleccione, bajo
las mismas condiciones que el trabajador ha venido percibiendo directamente de CANTV, a través
de los distintos planes de salud”.
5
OSPINA FERNÁNDEZ, G. y OSPINA ACOSTA, E. (1987) Teoría general de los actos o negocios jurídi-
cos. (3ra ed) Bogotá: Temis, pp. 61-63.
6
SANTORO-PASSARELLI, F. (1963) Nociones de Derecho del Trabajo. (Tr.: Suárez González, F.)
Madrid: Instituto de Estudios Políticos, p. 212.
7
RODRÍGUEZ MANCINI, J. Ob. cit., p. 403.
1.2. Es oneroso, pues debe reportar utilidad o beneficio para todos.
1.3. Debe ser conmutativo, ya que, siendo oneroso o útil para todas las partes que

en él intervienen, no debe ser aleatorio, vale decir, dicha utilidad pueda ser apre-
ciada desde el momento mismo de la celebración del acto –por lo menos para el
trabajador–, y además debe producir prestaciones que se miran como equivalen-
tes entre sí, es decir, que determina un cierto equilibrio en la economía del nego-
cio jurídico8 –aunque como expresa Kummerow–, puede tener prestaciones nota-
Sobre el aspecto del mutuo acuerdo en los planes de retiro voluntario, la sentencia T-187/02 del 14
de marzo de 2002 de la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional colombiana, transcribió
los postulados emitidos por esa Corte Constitucional en sentencia T-732 de 2001, providencia que a
su vez, reiteró lo dicho en sentencia T-436 de abril del año 2000:
“(…) En efecto. Aquí no se está ante terminaciones unilaterales e injustificadas de los contratos de
trabajo que vinculaban a los actores con CODENSA S.A., la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá
S.A. y EMGESA S.A. como mecanismo de limitación y desconocimiento del derecho de asociación
sindical. Aquí la terminación de los contratos de trabajo, lejos de culminar por un acto unilateral
arbitrario, tuvo como fuente el mutuo consentimiento de los trabajadores y de las empresas empleadoras.
Se forza la razón si a ese mutuo consentimiento se pretende darle el carácter de despido masivo para
afirmar la vulneración de derechos fundamentales y para pretender su protección por el juez
constitucional. Y ello es elemental pues no puede estar llamada a prosperar una acción de tutela que
distorsiona los hechos para presentar actas de conciliación laboral como despidos masivos.
6. Un breve recorrido por el itinerario que dio lugar a la instauración de las acciones de tutela que
revisa la Corte, permite darles la razón a los jueces constitucionales de instancia. En efecto:
a. El plan de retiro voluntario hizo parte del proceso de transformación y privatización de la Empresa
de Energía de Bogotá, fue posterior a una sustitución patronal y se orientó a la optimización de recursos
para la prestación de un mejor servicio. Se trató de un plan de retiro voluntario que no tuvo como
únicos destinatarios a los trabajadores sindicalizados sino que se extendió a todos los trabajadores. Y
es claro que la presentación de un plan de retiro voluntario por sí solo no es susceptible de conculcar
derechos fundamentales y, además, por la cobertura que se le imprimió, es evidente que no se orientó
a causar menoscabo al sindicato de trabajadores.
b. Muchos trabajadores aceptaron el plan de retiro propuesto por las empresas accionadas. El plan
ofrecido era voluntario, no obligatorio y ante ello, quien quería podía acogerse a él y quien no quería
no estaba obligado a hacerlo. La decisión era individual y debía ser fruto de un examen de las ventajas
y desventajas implícitas en la aceptación de la oferta formulada. Para efectos de la decisión de cada
trabajador, era indiferente su carácter de sindicalizado o no sindicalizado. Contaba su decisión de
continuar trabajando o de desvincularse y en este caso con derecho a todos los ofrecimientos realizados.
c. Los trabajadores que aceptaron el plan de retiro voluntario terminaron su contrato de trabajo por
mutuo acuerdo; conciliaron en montos económicos definidos las posibles diferencias que pudieran
surgir de la relación laboral; se beneficiaron del mantenimiento de las condiciones del préstamo de
vivienda al que habían accedido; se les reconoció un bono de vivienda con destino a la cancelación
de deudas hipotecarias; se les reconoció también un subsidio de desempleo y se les permitió seguir
gozando de los beneficios educativos, del seguro médico y de un seguro de vida por el lapso de un
año. Este denso contenido del acto de terminación de una relación laboral sólo se explica sobre la
base de un conocimiento ponderado de la naturaleza de ese acto jurídico y de sus costos y beneficios.”
(Disponible en: http://web.minjusticia.gov.co/jurisprudencia/CorteConstitucional/1998/Tutela/T-732-
98.htm).
8
OSPINA FERNÁNDEZ, G. y Ospina Acosta, E. Ob. cit., pp. 64-66.
blemente gravosas para la parte que determina, de manera unilateral, el contenido
del contrato, y seguir siendo un contrato de adhesión.9
1.4. Debe producir obligaciones principales, aunque también puede producir obli-

gaciones accesorias.
1.5. Es consensual, en cuanto hay libertad en la escogencia de las formas de ex-
presión de la voluntad como efecto de que la sola convención de las partes tiene
fuerza obligatoria (solus consensus obligat). 10
Si bien tales terminaciones en masa pueden ser de efecto obligatorio, como en los
casos en que el empresario puede proceder a la extinción de los contratos de tra-
bajo basándose en causas tecnológicas o económicas o en situaciones de fuerza
mayor, que repercuten sobre la continuidad del proceso productivo, sobre su vo-
lumen, y, como corolario, sobre los niveles de empleo que puede mantener la em-
presa afectada11 ; lo más común es que sean voluntarias, producto de un negocio
jurídico bilateral el cual requiere la aceptación en cada caso del trabajador.
En este último supuesto, los requisitos y efectos –incluyendo el incentivo– de ta-
les planes pueden estipularse bien de manera convenida entre el patrono y los tra-
bajadores, o mejor, frente a una representación legítima de estos; o bien en forma
unilateral por el patrono, sin derecho a modificación por el trabajador –por ello se
le denomina “paquete cerrado”, constituyendo una especie de contrato de adhe-
sión que, sin embargo, debe respetar los derechos constitucionales, legales y con-
vencionales de los trabajadores12 –, predisposición del esquema contractual que se
explica por la celeridad que requiere la conclusión de la relación obligatoria, en
vista de las exigencias de la propia empresa (por ejemplo, con miras a una rees-
tructuración de su organización), o por el propósito de uniformar las prestaciones-
9
KUMMEROW, G. (1981) Algunos problemas fundamentales del contrato por adhesión en el De-
recho privado. Caracas: Editorial Jurídica Pierre Tapia, p. 94.
10
OSPINA FERNÁNDEZ, G. y Ospina Acosta, E. Ob. cit., pp. 67-69.
11
MONTOYA MELGAR, A. (1990) Derecho del trabajo y crisis económica. Bogotá: Temis. p. 114.
12
Aunque en materia diversa al Derecho Sustantivo del Trabajo, recordemos que conforme a la Ley
de Protección al Consumidor y al Usuario de 2004, si bien “A los efectos de esta Ley se entenderá
como contrato de adhesión aquel cuyas cláusulas han sido aprobadas por la autoridad competente o
establecidas unilateralmente por el proveedor de bienes o servicios, sin que el consumidor pueda dis-
cutir o modificar substancialmente su contenido al momento de contratar (…)” (Artículo. 81), “Son
nulas de pleno derecho y no producirán efecto alguna las cláusulas o estipulaciones contractuales que
(…) 2) Impliquen la renuncia a los derechos que esta ley reconoce a los consumidores o usuarios, o
de alguna manera limite su ejercicio (…) 7) Cualquier otra cláusula o estipulación que imponga con-
diciones injustas de contratación o exageradamente gravosas para el consumidor, le causen indefen-
sión o sean contrarias al orden público y la buena fe (…)” (Artículo 87).
tipos que suministra la empresa oferente13 , lo cual evitaría tener que llegar a acuer-
dos diversos en cada caso concreto y supondría teóricamente menos economía de
esfuerzos y de tiempo, así como un aumento en la posibilidad de que se concreten
discriminaciones entre unos trabajadores y otros.
La adhesión debe resultar de la conjunción explícita del consentimiento del desti-
natario con la propuesta hecha por el oferente, pero ¿Qué sucede si la adhesión se
pretende que resulte de una manifestación tácita de aceptación, verbigracia, del
hecho de la ejecución inmediata de las cláusulas contenidas en la propuesta, sin
que la naturaleza del contrato singularmente considerado lo permita?14 Por ejem-
plo, si un trabajador que reúne los requisitos exigidos por el plan de retiro
incentivado renuncia durante el lapso de vigencia de la oferta sin aplicar explíci-
tamente al mismo. Consideramos que como este tipo de negocio jurídico es con-
sensual y no solemne, en cuanto el trabajador no debe manifestar su voluntad me-
diante formalidades absolutas y predeterminadas, cuya inobservancia repercute
directamente sobre su existencia y eficacia15, y como en las relaciones laborales
prevalece la realidad sobre las formas o apariencias, siendo nula toda acción, acuer-
do o convenio que implique renuncia o menoscabo de los derechos laborales (ar-
tículo 89, ordinales 1 y 2, de la Constitución de 1999), debe considerarse que el
trabajador en tal supuesto se ha adherido legítimamente al plan de retiro incentivado,
teniendo el lapso de prescripción laboral para constreñir judicialmente el cumpli-
miento de las prestaciones debidas en caso de resistencia de la empresa.
En la misma línea ¿Qué sucede si el patrono durante el período de aplicación pro-
cede al despido de uno o más trabajadores, alegando una causa, sea esta discipli-
naria (como ante el incumplimiento grave y culpable del trabajador) u “objetiva”
(como defectos no culpables de aptitud del trabajador –ineptitud, falta de adapta-
ción a cambio tecnológico, absentismo que, aún siendo justificado, sobrepase de-
terminados límites–, así como exigencias organizativas de la empresa)? De no pro-
barse ante el juez la causa invocada y calificarse jurisdiccionalmente el despido
de improcedente, la consecuencia debe ser el “reenganche” del trabajador, de modo
que, al ser culpable la empresa del infructuoso despido, el trabajador que no pudo
optar al plan de retiro compensado debe otorgársele, previa solicitud y aunque haya
expirado el lapso para su aplicación, la oportunidad de aprovechar el mismo te-
niendo un lapso igual, por lo menos, a los días que faltaban al momento del despi-
do para la expiración de la oferta.
13
COLAGROSSO, E. (1948) Teoria generale delle obbligazioni e dei contratti. Roma: Casa Edit.
Stamperia Nazionale. (2da ed). p. 244. Apud. Kummerow, G., p. 95.
14
KUMMEROW, G. Ob. cit., p. 70.
15
OSPINA FERNÁNDEZ, G. y OSPINA ACOSTA, E. Ob. cit., p. 68.
Sin embargo, ya tendremos oportunidad de percatarnos que la verificación de este
tipo de negocio jurídico mediante adhesión a cláusulas previamente dispuestas por
la empresa no garantiza la ausencia de discriminación. Además, el acuerdo extintivo
del contrato debe ser un acto que el trabajador ejecute con entera libertad, sin que
se haya ejercido presión sobre él, y con pleno conocimiento de la naturaleza del
acto, por lo que el acto está sujeto a las reglas sobre nulidad de los actos jurídicos,
de forma que el error, el dolo o el temor podrán ser causas de impugnación.16
1.6 Es relativo, porque no debe aprovechar ni perjudicar a los terceros ajenos al
mismo.
1.7 Es de ejecución instantánea, pues cada una de las partes puede y debe ejecutar
sus obligaciones en un solo acto, aunque si establece obligaciones accesorias és-
tas pueden incluir algunas de ejecución sucesiva durante un lapso más o menos
dilatado. 17
1.8 Busca la extinción de la relación de trabajo. La condición principal para resul-
tar sujeto pasivo del incentivo es la contraprestación buscada por el patrono: la
terminación del contrato de trabajo. Pero como enseña Alonso García, para que la
condición, vale decir, la causa puesta por las partes distinta de la conditio iuris,
obre como causa de extinción se requiere: (i) que la causa o causas se formulen de
manera expresa (en el texto de oferta del plan de retiro incentivado y en el docu-
mento de aplicación por parte del trabajador a dicho plan); (ii) que las causas con-
signadas sean válidas, lo cual implica que no sean contrarias a las leyes, a la mo-
ral ni al orden público; (iii) que la condición en que la causa se resuelve se produzca;
y (iv) que no constituyan abuso del derecho manifiesto por parte del empresario.18
1.9 No afecta ni altera los derechos emergentes del contrato que se hubiesen ad-
quirido con anterioridad o que se adquiriesen con motivo de la extinción. 19
1.10 Implica una prestación no remunerativa. La cantidad de dinero constitutiva
del incentivo se presenta como una “prestación no remunerativa”, ya que consiste
en un pago a cargo del empleador que no conlleva una prestación laboral, a seme-
janza de las asignaciones de dinero que se entregan en compensación por suspen-
siones de la prestación laboral fundadas en causales de falta o disminución de tra-
16
Krotoschin, E. (1979) Tratado Práctico de Derecho del trabajo. (3ra ed) Buenos Aires: Depalma.
Volumen I, p. 449.
17
OSPINA FERNÁNDEZ, G. y OSPINA ACOSTA, E. Ob. cit., pp. 72-81.
18
Alonso García, M. (1980) Curso de derecho del trabajo. (6ta ed.) Barcelona: Ariel, p. 549.
19
KROTOSCHIN, E. Ob. cit., pp. 447-448.
bajo no imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada, pac-
tadas individual o colectivamente. 20
1.11 Tiene atributos previsionales y reparatorios. No le faltan atributos de previ-
sión contra el desempleo, pues se percibe en el momento en que aquél ocurre; y
sin ser una indemnización de daños y perjuicios, tiene fines de reparación. 21
1.12 Es un producto de las tendencias a la “flexibilidad” en las relaciones de tra-
bajo, concepto formulado, antes que en términos afirmativos, como reacción res-
pecto a alguna institución o a alguna práctica del mercado de trabajo que se supo-
ne rígida, entendiéndose por flexibilización laboral, como explica Arturo Hoyos,
la posibilidad de ofrecer mecanismos jurídicos que permitan a la empresa ajuste
su producción, empleo y condiciones de trabajo a las fluctuaciones rápidas y con-
tinuas del sistema económico, por lo que puede existir flexibilidad de los salarios,
flexibilidad de la duración del trabajo, flexibilidad de la contratación laboral y
flexibilidad de la organización de trabajo.22 Sin embargo, como acertadamente ex-
presa Hernández Álvarez, en un Derecho del Trabajo en el que aún rigen el carác-
ter imperativo y de orden público, a pesar de las corrientes impetuosas de la
flexibilización, se impone un uso restrictivo de este tipo de cláusulas o negocios
jurídicos23 , en orden a la protección de los derechos de los trabajadores que bien
pueden resultar vulnerados por actos discriminatorios del empleador.
2. Los Planes de retiro voluntario compensado en su versión de paquete
cerrado frente a la irrenunciabilidad de los derechos laborales y respec-
to de la discriminación en su confección.
Ahora bien, si el carácter distintivo de un programa de retiros incentivados en su
versión de paquete cerrado, como contrato de adhesión, reside en la circunstancia
de que tanto su contenido, como sus modalidades peculiares han sido formulados
por una parte, y respecto del cual sólo hay dos caminos posibles: la aceptación o
el rechazo, ambos en forma absoluta, sin que quepa discusión preliminar o poste-
20
RODRÍGUEZ MANCINI, J. Ob. cit., p. 281.
21
CALDERA, R. (1979) Derecho del trabajo. Buenos Aires: El Ateneo. (2da ed, 6ta reimpresión),
p. 397; FERNÁNDEZ PASTORINO, A. (1975) Lineamientos del contrato de trabajo. Buenos Aires: Astrea,
p. 240.
22
BRONSTEIN, A. S. “La flexibilidad del trabajo: panorama general”. En: Hernández Álvarez, O. (Coord.)
(1990) La flexibilización del trabajo. Un estudio internacional. Barquisimeto: Instituto de Estu-
dios Jurídicos del Estado Lara-Universidad Centro Occidental Lisandro Alvarado-Instituto Latino-
americano del Derecho del Trabajo, pp. 15, 17 y 24-25.
23
HERNÁNDEZ ÁLVAREZ, O La terminación de la relación de trabajo. Clasificación y efectos,
p. 541. Disponible en: http://www.bibliojuridica.org/libros/1/139/33.pdf
rior acerca del contenido de las cláusulas en el momento de declarar la voluntad
de adherirse a ellas24 ¿Puede un programa de retiros incentivados en su versión de
paquete cerrado establecer diferencias entre sus eventuales beneficiarios, obvian-
do las reglas, principios y condiciones previstas tanto en la Constitución, como en
la Ley Orgánica del Trabajo, convención colectiva y reglamentos internos?
Nuestra posición es que, por ejemplo, el patrono no está facultado para establecer
diferencias discriminatorias entre las prestaciones, por un lado, de los trabajado-
res de la Convención Colectiva, y por el otro, de los trabajadores de confianza, en
primer lugar, ya que es el empleador quien unilateralmente determina la condi-
ción de obrero o de empleado bien de confianza o de dirección, y en segundo lu-
gar, debido a que al existir de manera previa en la empresa ciertas condiciones
mínimas que han venido siendo respetadas conforme a las cuales, de no poseer
los trabajadores de confianza un sindicato de empresa o de profesionales que pro-
teja y defienda los intereses profesionales o generales de sus asociados, celebre
convenciones colectivas de trabajo y exija su cumplimiento y vigile el fiel cumpli-
miento de las normas dirigidas a garantizar la igualdad de oportunidades (artícu-
los 39, 48, 408, 412 y 413 de la Ley Orgánica del Trabajo), se les deben aplicar,
mutatis mutandis y en general como base mínima, las condiciones previstas en la
convención colectiva de los obreros, pues de lo contrario se desmejora su condi-
ción, violando el principio constitucional de igualdad, la igualdad sustancial o prin-
cipio de proporcionalidad existente entre la contraprestación de los empleados de
confianza frente a la de los empleados de Convención Colectiva.
2.1 Los actos unilaterales del empleador no pueden cercenar los derechos ad-
quiridos por los trabajadores durante el desarrollo y terminación de la re-
lación laboral
Hemos expresado que el empleador no se encuentra legitimado legalmente para
desconocer mediante sus actos unilaterales, como la ya mencionada determina-
ción de la categoría del trabajador en obrero –al que protege la Convención Co-
lectiva–, en empleado de confianza o de dirección; o el establecimiento de una
Plan de Retiro Incentivado como paquete cerrado, los derechos que la Constitu-
ción, la Ley y el Derecho contractual o paccionado prevén para los trabajadores, y
por dicha vía ejecutar actos discriminatorios. Tal posición la sustentamos en la
argumentación que de seguidas exponemos.
24
2.1.1 Orden público de las normas laborales
El Derecho del Trabajo ha sido definido como “(...) el conjunto de normas relativas
a las relaciones que directa o indirectamente derivan de la prestación libre, subor-
dinada y remunerada, de servicios personales y cuya función es producir el
equilibrio de los factores en juego mediante la realización de la justicia social”.25
Conforme a la decisión judicial dictada por la Sala de Casación Social del Máximo
Tribunal el 16 de marzo de 2000 (caso Félix Ramón Ramírez y otros vs. Distri-
buidora Polar S.A.):
“(...) los artículos 86 al 97 de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela establecen los principios primarios o rectores en esta mate-
ria, siendo que la nueva Constitución consagra, en particular, la obligación
del Estado de garantizar la igualdad y la equidad de hombres y mujeres en
el ejercicio de los derechos del trabajo y considera el trabajo como un hecho
social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad,
progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, in dubio pro
operario, entre otros.” 26
Más recientemente, la misma Sala de Casación Social, según sentencia N° 50 de
22 de marzo de 2001, ha tenido oportunidad de aclarar:
“Ahora bien, estos principios y normas del Derecho del Trabajo, disciplina
autónoma e independiente del Derecho Civil, están inspirados en la justi-
cia social y la equidad, así vemos como en el artículo 1º de la Ley Orgáni-
ca del Trabajo se enuncia el trabajo como un hecho social, es decir influi-
do por factores de orden ético, sociológico, psicológico y físico que necesita
de normas de orden público que protejan el esfuerzo humano desplegado
en el ejercicio de la actividad laboral, por lo que los jueces laborales, para
la resolución de un caso determinado deben observar lo ordenado por el
artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo(...).”27
Como consecuencia, el Derecho del Trabajo conjuga normas de índole privado y
de índole público. Dentro de este contexto, el contrato de trabajo reposa sobre
una base constitucional y legal, una regulación estatutaria de las relaciones de
trabajo, mediante la cual no se restringe a estar regulado por los actos del poder
legislativo, sino también por otras fuentes formales del Derecho del Trabajo, como,
25
DE BUEN, N. (1979) Derecho del trabajo. México: Porrúa. (3ra. ed.). Tomo I, p. 131.
26
Disponible en: http//:www.tsj.gov.ve
27
por ejemplo, la Convención Colectiva. La base del contrato de trabajo, entonces,
está constituida por normas obligatorias, de orden público, las cuales se destinan
a proteger el interés privado, pero dentro del orden público que la materia amerita.
Así lo consagra el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo texto es del
tenor siguiente:
“Las disposiciones de esta Ley son de orden público y de aplicación terri-
torial; rigen a venezolanos y extranjeros con ocasión del trabajo prestado o
convenido en el país y en ningún caso serán renunciables ni relajables por
convenios particulares, salvo aquellos que por su propio contexto revelen
el propósito del legislador de no darles carácter imperativo. Los convenios
colectivos podrán acordar reglas favorables al trabajador que modifiquen
la norma general respetando su finalidad.”
Rafael Caldera indica que por su misma naturaleza, las leyes laborales son de or-
den público. Vale decir, de aquellas que según los principios clásicos no pueden
renunciarse ni relajarse por convenios particulares. “(...) La razón es clara. Su misma
existencia es una derogación a la libertad de contratar. El interés social está muy
vinculado a su cumplimiento. Y la presunción que les sirvió de base fue la de que
el trabajador carece de libertad efectiva en sus relaciones con el patrono: lo que
con él convenga es, pues, sospechoso de ser efecto de violencia económica”.28
En tal sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, me-
diante sentencia N° 367 de 09 de agosto del año 2000, ha establecido que la Ley
Orgánica del Trabajo expresa en su artículo 10 “(...) que las disposiciones allí es-
tablecidas son de orden público. Siendo así y como lo ha señalado en jurispruden-
cia reiterada este Máximo Tribunal, dado el carácter de orden público de la Ley
en referencia, la misma debe aplicarse a toda relación laboral siendo para los jue-
ces de obligatorio cumplimiento todas las disposiciones allí contenidas.”29 A su
vez, la Sala Constitucional del más alto tribunal, en sentencia Nº 2.201 de 16 de
septiembre de 2002 expresó: “El orden público está integrado por todas aquellas
normas de interés público, que son de cumplimiento incondicional, que no pueden
ser derogadas por las partes y, en las cuales el interés general de la sociedad y del
Estado supedita el interés particular, para la protección de ciertas instituciones que
tienen elevada importancia para el mantenimiento de la seguridad jurídica (…)”30
28
CALDERA, R. Ob. cit., p. 180.
29
30
Tal cualidad apareja como consecuencia que la exoneración de la responsabilidad
que puede nacer a cargo del patrono –sea ésta contractual o extracontractual– no
puede admitirse porque se desconocería un principio de eminente orden público
conforme al cual: nadie puede excusarse de las consecuencias que originan sus
propios actos o el incumplimiento de las relaciones jurídicas que lo ligan con los
trabajadores31, pues, como plantea el artículo 6 del Código Civil: “No pueden
renunciarse ni relajarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia
están interesados el orden público o las buenas costumbres”.
2.1.2 Voluntad unilateral inherente a “paquetes cerrados” vs. normas laborales
Por otra parte, en materia laboral, conforme al artículo 89, numeral 1°, de la Cons-
titución de la República Bolivariana de Venezuela y al artículo 8, literal c), del
Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, es preciso indagar rigurosamente,
por encima de la apariencia formal de las convenciones, la verdadera naturaleza
del vínculo entre las partes, pues la naturaleza del acto no se determina por el
aspecto formal que lucen los instrumentos sino según su real y verdadera
significación.
Conforme a lo anterior, no es posible admitir que un plan de retiro voluntario
incentivado en su versión de paquete cerrado pueda cercenar derechos adquiridos
por los trabajadores durante el desarrollo de la relación laboral, a partir del presu-
puesto de que la adhesión es un acto volitivo, espontáneo del empleado. Hay una
elección cuando el empleado, después de tomar conocimiento de las reglas, se ad-
hiere o no. No se niega que haya una manifestación de voluntad. Lo que se critica
es que el hecho de haberse decidido por la adhesión no puede significar, absoluta-
mente, que tal acto pueda, en forma alguna, implicar la renuncia de derechos
adquiridos a lo largo de la relación laboral.
De hecho, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, en
su artículo 89, establece los siguientes principios en materia laboral:
“1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad
y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones
laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.32
31
32
La sentencia N° C-023/94 del 27 de enero de 1994 de la Sala Plena de la Corte Constitucional
colombiana ha establecido sobre la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por
los sujetos de las relaciones laborales:
“El derecho opera en la realidad, y tiende exclusivamente hacia ella. Lo real siempre tiene primacía,
pues de no ser así, jamás se concretarían en el mundo jurídico las libertades del hombre. No es posible
que las formalidades establecidas por los sujetos lleguen a obstruir los beneficios reales para el
“2. Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuer-
do o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos.
Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación
laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.
“(...)
“4. Toda medida o acto del patrono contrario a esta Constitución es nulo y
no genera efecto alguno.”
Por esto mismo, los principios y las normas legales que determinan la sustancia
de la relación laboral, no pueden ser neutralizados por una disposición unilateral
de voluntad, de modo tal que el acto de voluntad del empleado, al adherirse de
manera libre y espontánea a un plan de retiro voluntario incentivado en su versión
de paquete cerrado, no puede, simplemente por eso, implicar también la renuncia
a derechos que ya eran asegurados por las normas del trabajo.
Si bien se admite que la liberalidad del patrono puede establecer éste o aquel be-
neficio (sin olvidar que el empleador lo hace en su propio beneficio, ya que la
reducción de personal de esta forma es mucho más benéfica que los despidos
compulsorios), una vez instituido el beneficio, la capacidad del empleado no puede
quedar sujeta solamente a la voluntad unilateral del empleador. El trabajador debe
orientarse por los criterios constitucionales y legales, a los que se sujeta en primer
plano, y jamás, a normas definidas unilateralmente, en especial cuando representan
una renuncia, un sacrificio de derechos o configure perjuicios.
Evidentemente, estas normas deben estar fundadas en los principios rectores del
Derecho laboral y no violar las disposiciones constitucionales y legales. Sólo en
estas condiciones los programas de retiros incentivados tienen pleno efecto sobre
los trabajadores.
2.1.3 Irrenunciabilidad de derechos laborales
Recordemos, por otra parte, que conforme al principio de irrenunciabilidad, cual-
quier pacto individual que implique la transacción de un derecho irrenunciable es
fulminado por la nulidad. Ello es así pues si el derecho resulta de una norma de
orden público, su aplicación no puede ceder al arbitrio de las partes, pues, si así
fuese, la función del Derecho del Trabajo, sería estéril. Por otro lado, si el derecho
trabajador y la realidad misma del derecho al trabajo. Y es lógico que así suceda, pues nunca lo
substancial puede subordinarse a lo accidental, sino todo lo contrario: los accidentes debe definir
cada vez más lo substancial, en lugar de anular la realidad. De no ser así operaría un desorden jurídico,
contrario al orden jurídico que inspira la Carta Política.” (Disponible en: http://web.minjusticia.gov.co/
jurisprudencia/CorteConstitucional/1994/Constitucionalidad/C-023-94.htm)
no proviene de una norma imperativa, puede el actor, por consiguiente, renunciar
al derecho, desde que no le causa perjuicios. Por lo tanto, desde cualquier ángulo
que se analice la situación, la regla, en sede del Derecho del Trabajo, es la indisponi-
bilidad. “Se produce, pues, la paradoja de que está prohibida la renuncia a un
derecho pero no la renuncia a la posición de la cual se derivan esos derechos”.33
Otro aspecto de importancia en esta cuestión, es que la renuncia, precisamente
por implicar una disposición de derechos, tiene que ser manifestada de manera
expresa, quedando vedada, igualmente, la interpretación extensiva. En consecuen-
cia, la renuncia de derechos, en el supuesto negado de que fuera procedente en el
presente caso, no puede ser presumida. Debe necesariamente corresponder a un
acto definido.
En tal sentido, un Plan de retiro voluntario incentivado en su versión de paquete
cerrado puede traducirse en un fraude a la ley, vale decir, “(...) en un artificio por
el cual un particular busca sustraerse a una obligación legal para alcanzar un
resultado prohibido por la ley”34, al constituir una figura particular de motivo ilícito
el intento de eludir la aplicación de una norma imperativa mediante un negocio en
fraude a la ley35 , si es exigida una transacción, en tanto “(...) un contrato por el
33
PLÁ RODRÍGUEZ, A. (1978) Curso de Derecho Laboral. Montevideo-Uruguay: Acali. Tomo II, vo-
lumen I, p. 245.
colombiana ha establecido sobre la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas
laborales:
“Cuando surge la pregunta de por qué son irrenunciables ciertos beneficios mínimos establecidos por
las leyes laborales, la respuesta debe apuntar a la conexidad del trabajo con la dignidad de la persona
humana y con el libre desarrollo de la personalidad. Ya se ha mencionado cómo el artículo 23 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos establece que debe haber condiciones equitativas y
satisfactorias de trabajo. No se trata de laborar de cualquier forma, sino de una manera adecuada a
la dignidad del trabajador. Por ende, la cultura humana ha descubierto unas veces, y ha luchado por
implantarlos, otras, beneficios que una vez adquiridos, se tornan en irrenunciables, porque de renunciar
a ellos, se desconocería la dignidad humana, exigible siempre, y nunca renunciable, Porque para
renunciar jurídicamente a la dignidad humana, tendría que renunciarse al ser personal, hipótesis
impensable en un orden social justo. El Estado Social de Derecho, que tiene como fin servir a la
comunidad, no puede tolerar que el derecho al trabajo -que es de interés general-, se vea menguado
por renuncias que el trabajador en estado de necesidad pueda verse forzado a hacer. Como, por ejemplo,
aceptar un despido sin justa causa, ante la perspectiva de recibir con prontitud el dinero proveniente
de una indemnización. De una u otra forma, implicaría renunciar a uno de los fines personales del
hombre, que es, como se ha dicho, el de buscar su propia realización a través de un trabajo honrado y
lícito, y cuando un fin es inalcanzable, de una u otra forma, todos los medios van perdiendo su razón
de ser.” (Disponible en: http://web.minjusticia.gov.co/jurisprudencia/CorteConstitucional/1994/
Constitucionalidad/C-023-94.htm)
34
RODRÍGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE, L. (1971) El abuso del Derecho. Buenos Aires: EJEA. (2da ed),
p. 136.
35
SANTORO-PASSARELLI, F. Ob. cit., p. 133.
cual las partes, mediante recíprocas concesiones, terminan un litigio pendiente o
precaven un litigio eventual” (artículo 1.713 del Código Civil), y la misma no es
celebrada con los requisitos legales del caso.
Por ejemplo, en el Programa Único Especial (PUE) de la CANTV ya mencionado,
la empresa pagaba las prestaciones sociales que le correspondían al trabajador,
así como el beneficio laboral extra que ofrecía según el caso, creando en el
trabajador el derecho adquirido a percibirla; mientras que el trabajador, como
contraprestación, entregaba su puesto de trabajo y su estabilidad en el trabajo,
además de renunciar a disposiciones que establecían derechos adquiridos y una
posición más favorable que la adoptada por vía del PUE, incluso sobre derechos
inciertos como los que dependían de la calificación o no del trabajador como de
confianza. Por lo tanto hubo recíprocas concesiones y, en consecuencia, una
transacción que no cumplió con los requisitos constitucionales y legales, pues el
artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, para garantizar el cumplimiento de las
garantías mínimas del beneficio laboral, obliga a que, so pena de nulidad, se otorgue
el acta correspondiente ante un funcionario competente de la Inspectoría del Trabajo
y que sea homologada por dicha autoridad administrativa. Por otra parte, la cosa
juzgada de la transacción la otorga la homologación que de la misma haga un órgano
jurisdiccional, hecho que tampoco ocurrió. En el caso aludido el único documento
que se celebró respecto del P.U.E. fue firmado sólo por el trabajador y se verificó
frente a otro funcionario, vale decir, el Notario Público, el cual sólo es competente
en el ámbito de su jurisdicción para dar fe pública de todos los actos, hechos y
declaraciones que autoricen con tal carácter (artículo 74 del Decreto con Fuerza
de Ley de Registro Público y del Notariado, publicado en Gaceta Oficial de la
República Bolivariana de Venezuela Nº 37.333 del 27 de noviembre de 2001),
por lo que no puede pretenderse calificar dicho instrumento con efecto de cosa
juzgada cuando no cumple las exigencias previstas por el legislador en la
disposición mencionada.36
36
En Colombia, cuando han enfrentado la celebración de planes de retiro compensado han acudido a
la figura de la conciliación laboral, para otorgarles a las respectivas actas de terminación el valor de
cosa juzgada según las previsiones específicas de dicho sistema legal, como lo demuestra la senten-
cia T-187/02 del 14 de marzo de 2002 de la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional
colombiana, que transcribe postulados emitidos por esa Corte Constitucional en sentencia T-732 de
2001, providencia que a su vez, reiteró lo dicho en sentencia T-436 de abril del año 2000:
“d. Las actas de conciliación laboral, como se sabe, tienen valor de cosa juzgada y como su validez
es impugnable ante la jurisdicción ordinaria, ellas resultan inabordables para el juez constitucional si
con ocasión de ellas no se han vulnerado derechos fundamentales.
e. Como puede advertirse, al momento de la conciliación hubo beneficios recíprocos para las empresas
empleadoras y para los trabajadores que aceptaron el plan de retiro voluntario. Por una parte,
CODENSA S.A., la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá y EMGESA S.A. racionalizaron los
costos de la prestación del servicio público de energía, si bien debieron asumir el costo de las
conciliaciones laborales suscritas con los trabajadores. Por otra, los trabajadores, si bien perdieron su
Recordemos con los negocios jurídicos así pactados han de ser confirmados por
la Administración que ejerce un control homologador en confirmación de la
legalidad, de modo tal que sólo podrán surtir efectos cuando la Administración
entienda que el acuerdo al que han llegado las partes no esté viciado por error,
por dolo, por violencia o por abuso del derecho, y en caso contrario, deberá conocer
la jurisdicción laboral para que se pronuncie sobre la nulidad o validez de lo
acordado. 37
Por otra parte, a todo evento, siendo que los planes de retiro compensado se cele-
bran antes de declarar terminada la relación laboral, no es aceptable la renuncia
de los derechos laborales durante la vigencia del contrato de trabajo, ya que
vinculación laboral con esas empresas, accedieron a una serie de beneficios y de prórrogas de otros
ya adquiridos que no se les hubiere reconocido en circunstancias diferentes.
f. De ese modo, las condiciones en que se suscribieron las actas de conciliación laboral tuvieron la
virtualidad de generar derechos y obligaciones correlativas. Se trató de manifestaciones de voluntad
desplegadas por sujetos capaces y sin vicios de consentimiento. Y si ello es así, por el sólo transcurso
del tiempo, esas conciliaciones no pueden trastocarse en actos arbitrarios del empleador, impuestas
abusando de su posición dominante, socavando la voluntad de los trabajadores y como fruto de la
presión a que los sometió para que aceptaran esas condiciones.
g. Para que un derecho fundamental se asuma como efectivamente vulnerado no basta con hacer una
afirmación en ese sentido. Es preciso que la vulneración de ese derecho se demuestre. Ello es así por
cuanto en el derecho es imprescindible la comprobación de los supuestos de hecho consagrados en
las normas que consagran el efecto jurídico que se persigue. Y a ese fin lo que el proceso enseña es
que por ninguna parte de las actas de conciliación, suscritas ante Inspecciones de Trabajo adscritas al
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, aparece tan siquiera una manifestación de la supuesta presión
a que fueron sometidos los actores. Y, además, para ese fin también se muestra sustancialmente
insuficiente una declaración extra procesal que se empeña en negar lo que las actas de conciliación
demuestran: Que se trató de actos jurídicos consentidos y, en consecuencia, válidos.
h. Ahora, es cierto que como consecuencia de la aceptación del plan voluntario de retiro y de las
conciliaciones consecuentes, los trabajadores que optaron por ellas se desvincularon de las empresas
accionadas y del sindicato. Pero esta es una consecuencia de su capacidad para crear, modificar o
extinguir relaciones jurídicas de derecho sustancial y no fruto de una imposición arbitraria de las
empresas empleadoras. Los trabajadores que se retiraron de esas empresas no podían pretender, al
tiempo, suscribir las actas de conciliación laboral y seguir perteneciendo al sindicato y disfrutando
de los derechos laborales derivados de la vinculación laboral que por propia voluntad terminaron.
7. Como puede advertirse, entonces, una vez más debe reiterarse la improcedencia de la acción de
tutela para desconocer el efecto vinculante de actas de conciliación laboral suscritas sin menoscabo
de derechos fundamentales, de manera legal, por personas capaces de disponer y susceptibles de poner
fin, con valor de cosa juzgada y por mutuo consentimiento, a relaciones laborales preexistentes.
También aquí, tal como se lo hizo en reciente pronunciamiento, debe resaltarse la improcedencia de
la tutela por la imposibilidad de cuestionar la validez de actas de conciliación laboral ante la justicia
constitucional, por la existencia de la jurisdicción ordinaria laboral como mecanismo de protección,
por la no demostración de la vulneración del derecho de asociación sindical, por la ausencia de perjuicio
irremediable y por la imposibilidad, ante la manifiesta divergencia entre los supuestos fácticos, de
aplicar los procedentes invocados por los actores” (Disponible en: http://web.minjusticia.gov.co/ju-
risprudencia/CorteConstitucional/1998/Tutela/T-732-98.htm).
37
MONTOYA MELGAR, A. Ob. cit., p. 155.
significaría eliminar la protección legal del trabajador que aún se halla en situación
de dependencia respecto del patrono y no ha recobrado su libertad de acción.38
2.1.4 No constituye una manifestación de un derecho potestativo del patrono.
Se puede argumentar, por otro lado, que la posibilidad de normar un programa de
retiros incentivados se incluye en el derecho potestativo del patrono.
Para analizar la hipótesis de un derecho potestativo del patrono debemos primero
analizar los conceptos poder de dirección del empleador con respecto al trabajador
y, de otra parte, la subordinación del trabajador.
2.1.4.1 Sobre la definición del concepto “subordinación del trabajador”
En Venezuela, los órganos judiciales con competencia en materia del trabajo se
han pronunciado de manera pacífica en el sentido de que la subordinación es el
elemento denotativo del contrato de trabajo en detrimento de la ajenidad, no
obstante que ésta se encuentra prevista expresamente, junto a la dependencia, en
el artículo 39 de la Ley Orgánica del Trabajo. 39
La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión
N° 000056 de fecha 12 de junio de 2001 (caso Román García Machado vs.
Inverbanco), expresó sobre el elemento subordinación del trabajador lo siguiente:
“Tanto la doctrina del foro, como la extranjera, se han ocupado de señalar
lo que debe entenderse por subordinación en el área del Derecho del Tra-
bajo, y es así como encontramos que Manuel Ossorio, en su Diccionario
de Ciencias Jurídicas y Políticas, conceptúa:
‘Subordinación. Según la Academia, quiere decir sujeción a la orden,
mando o dominio de uno; por lo que dícese subordinada de la persona
sujeta a otra o dependiente de ella. Esta subordinación tiene importan-
cia en Derecho Público, por lo que se refiere a la dependencia jerárqui-
ca de los empleados de menor jerarquía a los de mayor jerarquía, tanto
en el orden civil como en el judicial, en el eclesiástico y en el militar.
Dentro del orden privado, su principal importancia se encuentra en el
Derecho del Trabajo; ya que la subordinación, o dependencia del em-
38
NICOLIELLO, N. “La renuncia de los derechos del trabajador”. En: Almansa Pastor, J. M. y otros
(1979). Estudios sobre derecho individual del trabajo en Homenaje al prof. Mario L. Deveali. Bue-
nos Aires: Heliasta, p. 362.
39
CARBALLO MENA, C. A. “Contrato de franquicia y responsabilidad laboral en el derecho del trabajo
venezolano”, pp. 197-198. Disponible en: http://www.bibliojuridica.org/libros/3/1090/12.pdf
pleado al empleador, constituye una de las características del contrato
y de la relación de trabajo.” (Obra citada p. 723)
“En este mismo sentido, ha señalado el Doctor Rafael Caldera, en su libro
Derecho del Trabajo, un acertado concepto acerca de lo que se entiende
por subordinación, y en estos términos, explica:
‘¿En qué consiste la subordinación? Según el criterio de la subordina-
ción jurídica, ella consiste en la obligación asumida por el trabajador,
de someterse a las órdenes o instrucciones del patrono; (...).
(...) el trabajador está sujeto a las órdenes e instrucciones del patrono,
lo que supone para él una merma de su libertad y justifica en su favor
una legislación que lo ampare (...)” (Obra citada, Tomo I pp. 270 y 271).
“Abundando acerca de lo que es la subordinación como elemento de la re-
lación de trabajo, el Dr. Fernando Villasmil B., afirma:
‘Se entiende como subordinación jurídica, a la situación del trabajador
que lo somete a la obligación de cumplir las órdenes e instrucciones
del empleador, en la prestación de servicio. Esta forma de subordina-
ción que también se ha denominado «subordinación jerárquica», se pue-
de resumir como lo hace el maestro Pla Rodríguez, en la posibilidad
para una de las partes (el empleador) de imprimir, cuando lo crea nece-
sario, una cierta dirección a la actividad de la otra (el trabajador)” (Dr.
Fernando Villasmil B., Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo; Vo-
lumen I, pág.136).
“En síntesis, podemos asentar que el elemento de la relación de trabajo de-
nominado subordinación, consiste en la obligación que tiene el trabajador,
de someterse a las órdenes y directrices que trace el empleador para el des-
envolvimiento de su actividad laboral; ello, en virtud de que durante la jor-
nada de trabajo, se ve mermada su capacidad de libre actuación, por no
poder realizar, a su libre albedrío, cuestiones de índole laboral sin la auto-
rización de su patrono.” 40
Un primer comentario que nos merece este fallo es que la subordinación del tra-
bajador es interpretada de manera particular por la Sala de Casación Social del
Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 124 del 12 de junio de 2001, la
cual, si bien entiende que el propio dinamismo del vocablo “empresa” exige para
su funcionamiento de una voluntad, un poder supremo de dirección, que al mismo
tiempo asuma la responsabilidad de ésta, cuando la empresa reviste la forma co-
rriente de sociedad civil o mercantil, esto es, el órgano director de la persona jurí-
40
dica: asociados en nombre colectivo, gerentes de la sociedad de responsabilidad
limitada, presidente director general en las sociedades anónimas41, aplica para que
el Derecho del Trabajo ignore a este sujeto no asalariado, a nuestro entender, una
visión monista o unitaria del contrato de trabajo centrada en el elemento de subor-
dinación, al afirmar:
“(…) se constata que ciertamente la demandada logró desvirtuar la presun-
ción de existencia de relación de trabajo que supuestamente existía entre el
demandante y la accionada; ello, en razón de que trajo a los autos elementos
jurídicos y fácticos que permitieron determinar que el actor en su condición
de Presidente de Inverbanco, no estaba sujeto a subordinación alguna, era
él y la Junta Directiva, la cual presidía éste también, quienes dirigían la
actividad del Banco; era el Presidente del Banco quien realizaba todo tipo
de propuestas a la Junta Directiva para su aprobación, aceptación en la cual
él también participaba en la decisión; era el Presidente del Banco quien
representaba a la demandada, excepto en lo judicial y lo contencioso-
administrativo, pero era él y la Junta Directiva quienes designaban a los
apoderados del Banco en estos casos.”
Contrario sensu, la sentencia Nº 131 de la Sala de Casación Social, también del
12 de junio de 2001, afirma:
“No hay subordinación porque se dicten instrucciones, sino que se dictan
instrucciones porque existe la subordinación. Entonces, para probar la sub-
ordinación del prestador de servicio respecto al beneficiario no basta con
probar que se recibían órdenes, sino también que quien presta el servicio
lo hace por cuenta ajena y que somete no sólo un servicio, energía o es-
fuerzo, sino también que lo hace habitualmente.”
Con tal pronunciamiento, se está simplemente parafraseando a Alfonzo-Guzmán42,
sin mencionarlo de modo expreso, pues dicho tratadista nos dice:
“Las instrucciones, órdenes y reglamentaciones obligatorias del empleador
son, únicamente, efectos del estado de subordinación, pero no la causa de
éste. En rigor, la subordinación del trabajador se origina en su obligación
de trabajar por cuenta ajena, y de permanecer personalmente a disposición
de su patrono con el fin de prestarle el servicio en las condiciones fijadas
por el contrato o por la ley. Como efecto del derecho correlativo de dicha
41
CARMELYNCK, G. H. y LYON-CAEN, G. (1974). Derecho del Trabajo. (Tr.: Ramírez Martínez, J.).
Madrid: Aguilar, p. 257.
42
ALFONZO-GUZMÁN, R. (1999) Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo (10ma. ed.). Caracas.
Editorial Melvin, p. 71.
obligación, el patrono dicta órdenes e instrucciones, que son el signo externo
del estado de subordinación”.
Además, se desprende de este último fallo que, en sentido diverso de la Decisión
Nº 124 en la que se maneja un visión monista del contrato de trabajo fundamenta-
da en la subordinación entendida strictu sensu, que la ajenidad se encuentra im-
plícita en la onerosidad y en la subordinación, ya que como explica la doctrina “si
alguien paga el trabajo de otro es porque ese trabajo se ha hecho para quien lo
paga y no para quien lo hace. Si alguien está subordinado a otro es porque trabaja
para ese otro, que asume la responsabilidad de dirigir la actividad del trabajador”43,
y por ende, se habla de una subordinación entendida lato sensu.
Un segundo comentario tiene que ver con el hecho que la sentencia Nº 124 del 12
de junio de 2001 resulta contradictoria pues si bien implícitamente afirma que la
subordinación no es característica jurídica exclusiva del contrato de trabajo44 al
pronunciarse en el sentido que “Existen una serie de elementos de hecho y de de-
recho que permiten determinar que el actor no estaba bajo la subordinación de un
patrono o empleador, en virtud de que todo indica que estaba subordinado, pero a
las leyes que rigen la materia bancaria y a los Estatutos de Inverbanco, y subordi-
nado a sus propias decisiones (…)”; en párrafos subsiguientes no tiene reparo en
aseverar que la subordinación es uno de los elementos característicos de la rela-
ción de trabajo y del contrato laboral: “Al quedar desvirtuada la existencia de la
relación de trabajo, más aún se debe establecer que no hubo contrato de trabajo
que rigiera la relación entre Román García Machado e Inverbanco, por no exis-
tir uno de los elementos característicos de éste, es decir, la subordinación (…)”
y “(…) En consecuencia, al haber quedado desvirtuado uno de los elementos de la
relación de trabajo, como lo es la subordinación (…)”.
Por el contrario, en el Fallo Nº 131 de la Sala de Casación Social, también del 12
de junio de 2001, se afirma que “la subordinación no se desprende de las instruc-
ciones que se imparten, pues en los contratos civiles en los cuales no hay subordi-
nación también el contratante imparte instrucciones y órdenes al contratista”, lo
cual no es cierto porque en toda obligación –cualquiera que fuere su naturaleza–
se crea una situación de dependencia del deudor frente a su acreedor.45
Finalmente, se puede afirmar que conforme a la Decisión Nº 124 del 12 de junio
de 2001 se considera que con el único elemento de la subordinación se puede de-
43
PLÁ RODRÍGUEZ, A. Ob. cit., p. 37.
44
ALFONZO-GUZMÁN, R. Ob. cit., p. 70.
45
Idem.
terminar si una relación de prestación de servicios personales es laboral o no; mien-
tras que con el fallo Nº 131 de la Sala de Casación Social de la misma fecha, si bien
la subordinación resulta particularmente útil para prima facie advertir el carácter
laboral de un determinado vínculo laboral, no puede ser estimada aisladamente
como único elemento tipificador del contrato o relación de trabajo habida cuenta
de su presencia en otras modalidades contractuales civiles o mercantiles, por lo
que debe conectarse con los demás componentes esenciales de aquella interacción
laboral (prestación personal del servicio, ajenidad, carácter productivo, etc.).46
En definitiva, la subordinación es el estado de sujeción del trabajador a la potes-
tad jurídica del patrono y que se expresa, en consecuencia, en el deber de obe-
diencia de aquél frente a los poderes de dirección, vigilancia y disciplina que éste
encarna en el seno de la empresa47; caracterizándose por ser técnica y funcional,
vale decir, determinada por la prestación de trabajo y vinculada a ésta, siendo tam-
bién personal al afectar necesariamente la personalidad misma del trabajador al
cual se le exige una perseverante actividad personal, sujeto por ello a un poder
directivo y a un poder disciplinario del empresario y de los colaboradores de éste,
de quienes depende jerárquicamente. 48
46
Por ello, consideramos que Carballo interpreta de manera equívoca la doctrina inserta en los fallos
mencionados de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, pues según este autor
se ha admitido que: (i) la subordinación no es un rango exclusivo del contrato o relación de trabajo
(Sent. 124 del 12 de junio de 2001, en el juicio incoado por Román García Muchacho contra
INVERBANCO); y (ii) la ajenidad constituye un elemento esencial del contrato o relación de trabajo
(Sent. 131 de la misma fecha, en juicio por Félix Guillermo Almandoz Marte contra CAEMPRO)
(Carballo Mena, C. A. Ob. cit., p. 197), cuando en realidad del primer fallo puede inferirse que es
contradictorio en cuanto a afirmar que la subordinación es una característica exclusiva de la relación
jurídico laboral y que solo demuestra que con elemento subordinación puede determinarse si un ser-
vicio personal puede considerarse regulado por el derecho del trabajo o no; mientras que del segundo
fallo se desprende que la ajenidad resulta un elemento para determinar la subordinación y no una
característica diversa de ella, y que por tanto, la subordinación debe entenderse lato sensu, en cuanto
interpretada strictu sensu no permite determinar en algunos casos concretos el carácter laboral de una
determinada relación jurídica.
47
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia Nº 268 de 24 de abril de 1998. Po-
nente: Magistrado Héctor Grisanti Luciani, en juicio de Antero Marcelino Marcano F. contra
Agropesquera Venezolana C.A. y otra. Expediente Nº 96-070. En: Jurisprudencia de la Corte Su-
prema de Justicia. Nº 14. Año XXV. Abril 1998, p. 234. La subordinación del trabajador, en pala-
bras del autor italiano Cassi (Apud. Rezzónico, J. C. Principios fundamentales de los contratos.
Buenos Aires: Astrea. 1999, p. 305) puede ser también definida como “la situación de obligación o
de dependencia en sentido funcional y jurídico que impone a quien suministra el trabajo observar el
comportamiento debido según los actos de voluntad del dador de trabajo, previstos y consentidos por
la ley y el contrato”.
48
SANTORO-PASSARELLI, F. Ob. cit., p. 66.
2.1.4.2 Sobre los límites del poder directivo del empresario
En cuanto al poder directivo del empresario, dicho poder directivo ha sido defini-
do por la doctrina de la siguiente manera:
“Para Gomes, el poder directivo consiste ‘en la facultad que tiene el patro-
no de dictar normas de naturaleza técnica y de carácter general y perma-
nente que deben ser observadas por los empleados’. Para De Mesquita es
la facultad ‘en virtud de la cual una persona, el sujeto-activo llamado supe-
rior-jerárquico, ejerce un derecho-función sobre la actividad humana pro-
fesional de otra, el sujeto-pasivo, llamado inferior-jerárquico, según el in-
terés social de la institución, para legislar, gobernar y sancionar, en lo que
respecta al orden profesional de la empresa’. Por último, Riva Sanseverino
estima que ‘el poder directivo consiste en la facultad, para el patrono, de
determinar las normas de carácter predominantemente técnico, a las cuales
debe subordinarse el trabajador en el cumplimiento de su obligación.’
“Los diversos poderes que el empresario ejerce como consecuencia del con-
trato de trabajo y de la situación subordinada en que éste coloca al trabaja-
dor se agrupan de esta forma: a) de mando y de dirección; b) de organiza-
ción; c) de fiscalización; d) de disciplina. Tales facultades resultan
consecuencia de determinadas obligaciones contractuales asumidas por el
trabajador: a) obligación de diligencia; b) obligación de obediencia; c) obli-
gación de fidelidad.
“El poder de mando comprende el poder directivo, y se corresponde con la
obligación de obediencia del trabajador; como dice Savino, consiste en la
‘facultad de determinar el contenido de la prestación singular de trabajo y
de fijar la modalidad accesoria del trabajo prestado’. El poder de fiscaliza-
ción o de vigilancia alcanza a la ejecución material del trabajo y tiende a
determinar si el trabajador ha seguido exactamente, o no, las instrucciones
dadas para la ejecución de su labor. El poder disciplinario actúa cuando se
produce la inobservancia de las obligaciones de obediencia, diligencia o
fidelidad.” 49
En sentido similar, Manuel Alonso Olea nos dice que “el poder de dirección es la
facultad o derecho potestativo, que confiere al empresario el contrato de trabajo,
de dar órdenes sobre el modo, tiempo y lugar de ejecución del trabajo; el poder
de dirección es un poder de ordenación de las prestaciones laborales (Montoya);
49
C ABANELLAS, G. (1992) Compendio de derecho laboral. Buenos Aires: Heliasta (3ra ed).
Tomo I, p. 498.
comprende, asimismo, la facultad de especificar las prestaciones debidas dentro
de las posibles conforme a la cualificación profesional del trabajador (...)”50
Asimismo, también la opinión es dominante en cuanto a que el poder directivo del
patrono no es absoluto, ilimitado o caprichoso. Una limitación básica y genérica
ratione materiae es la de que “(...) las órdenes tienen que ser órdenes sobre el
trabajo o en conexión íntima con él; las de otro tipo no tienen por qué ser obede-
cidas en cuanto escapan por completo al ámbito propio del poder de dirección
empresarial (...)”.51
De modo más específico, dentro de los limites del poder de dirección se encuen-
tran las “(...) normas de orden legal o convencional, que integran, por su jerar-
quía como fuentes reguladoras, un dique frente a las disposiciones unilaterales del
patrono (...)”52, en el sentido de que “el poder de dirección ha de ejercitarse respe-
tando límites ‘externos’ impuestos por los derechos que la Constitución, leyes, con-
venios y contratos reconocen a los trabajadores. En tal sentido, las órdenes patro-
nales que contraríen tales derechos serán nulas, como en general lo serán las que
infrinjan lo dispuesto en normas estatales o convencionales (...)”.53
En tal sentido, el poder de dirección que es dado al empleador ha de ser aplicado
con cautela, y en ninguna hipótesis puede herir la dignidad de la persona humana.
El empleador puede libremente establecer sus reglamentos internos y dirigir con
libertad a su empresa. Mas es deber del empleador respetar la personalidad moral
del empleado en su dignidad absoluta de persona humana.
Como se puede deducir, un plan de retiro voluntario incentivado en su versión de
paquete cerrado no está compuesto por normas de naturaleza técnica ni de carác-
ter general ni permanente, ni tampoco regula el modo, tiempo y lugar de la ejecu-
ción del trabajo, por lo que no puede considerarse como formando parte de una
extensión del poder directivo del patrono.
50
ALONSO OLEA, M. (1981) Derecho del Trabajo. Madrid: Universidad Complutense de Madrid.
(7ma. ed.), p. 266; más recientemente, en sentido casi idéntico, Alonso Olea, M. y Casas Baamonde,
M. E. (2000). Derecho del Trabajo (18va. ed.). Madrid: Civitas, p. 370.
51
ALONSO OLEA, M. (1981). Derecho del Trabajo. Madrid: Universidad Complutense de Madrid.
(7ma. ed.), p. 269.
52
CABANELLAS, G. Ob. cit., p. 501.
53
MONTOYA MELGAR, A. (1994). Derecho del Trabajo. Madrid: Tecnos. (15va. ed.), p. 360.
2.1.4.3 ¿Es un derecho potestativo “sui generis”?
Ahora bien, si estos planes no derivan del poder de dirección del empleador ¿nos
encontramos frente a un derecho potestativo sui generis, diverso del que configu-
ra el poder de dirección del empleador?.
Un derecho potestativo se define como una prerrogativa asegurada por el orden
jurídico a su titular de alcanzar efectos jurídicos de su interés mediante el exclusi-
vo ejercicio de su voluntad. O como bien expresa Andreas von Thur, “el poder de
voluntad reconocido por la ley puede consistir en la facultad de constituir un de-
recho para sí o para otro, o en la de extinguirlo o modificarlo. Estas facultades
pueden denominarse derechos potestativos, en sentido general, o secundarios, pues-
to que tienden a engendrar, modificar o destruir otros derechos (...)”54 .
Karl Larenz entiende por derecho potestativo:
“(...) el derecho que corresponde a una determinada persona de llevar a
cabo una relación jurídica entre ella y otra persona, o de determinarla es-
pecíficamente en su contenido, modificarla o rescindirla, mediante un acto
constitutivo unilateral que es, por lo regular, una declaración de voluntad
recepticia. El derecho potestativo confiere al titular un ‘poder’ jurídico que
se traduce en la posibilidad de producir efectos jurídicos sólo según su vo-
luntad, para producir los cuales, dado que por ello es afectada la esfera
jurídica de otro, se requiere normalmente el consentimiento de éste. Al de-
recho potestativo corresponde por parte del otro, el oponente a ese dere-
cho, una vinculación, debido a la cual éste ha de aceptar y tolerar la modi-
ficación jurídica y la irrupción en su propia esfera jurídica. Dicha irrupción
consiste precisamente en la modificación jurídica. El derecho potestativo y
la vinculación a él correspondiente pueden resultar de la ley o de que una
de las partes han concedido a la otra por contrato un derecho potestativo y
se ha sometido a la determinación unilateral de éste (...)”.55
Lo opuesto al derecho potestativo es la existencia de un deber bajo la titularidad
de la parte contraria o de la comunidad en general, el cual puede estar fundamen-
tado, por ejemplo, en el orden público. Y precisamente, no podemos estar, entonces,
en la hipótesis bajo estudio, frente a un derecho potestativo del patrono o empleador,
pues en el supuesto negado de que ello fuera así, el empleado o trabajador tendría
54
VON THUR, A. (1977) Parte general del derecho civil. San José, Costa Rica: Juricentro, p. 27.
55
LARENZ , K. (1978) Derecho civil. Parte general. Madrid: Revista de Derecho Privado,
pp. 281-282.
el deber de negar la existencia de la norma legal de orden público que lo tutela, o
de renunciar a un derecho que le asiste, lo cual no está permitido en material labo-
ral, salvo por la vía de la transacción. Asimismo, el plan de retiro voluntario
incentivado en su versión de paquete cerrado no es un acto jurídico unilateral
recepticio, como lo constituyen los derechos potestativos, según informa Larenz,
pues no resulta suficiente con la sola declaración de voluntad de quien lo decide,
ni que se dirija a determinada persona para que ésta meramente tenga conocimiento
de la voluntad del titular: interesa la conformidad o disconformidad del destinata-
rio respecto del contenido del negocio jurídico así como, en caso de conformidad
con el mismo, su formal consentimiento.
Además, estamos hablando en el campo del Derecho Laboral, y no del Derecho
Civil, rama de la que fueron excelentes tratadistas los maestros alemanes citados,
con el efecto de que el Derecho del Trabajo, a pesar de atender relaciones de de-
recho privado, lo hace bajo la luz de las normas de orden público que la materia
amerita, conforme lo prevé el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. Sólo
conforme a tal dato, la empresa no puede modificar unilateralmente la vigencia de
los derechos laborales adquiridos, salvo bajo las formas que lo prevé la legisla-
ción laboral.
A manera de conclusión parcial en este sentido, el negocio jurídico sobre el cual
se estructura un plan de retiro voluntario incentivado en su versión de paquete ce-
rrado se basa en la autonomía de la voluntad y el libre consentimiento de las par-
tes, y no en consideración al poder directivo del patrono o, más genéricamente, a
un pretendido derecho potestativo sui generis del empleador.
Como conclusión, en nuestro ordenamiento jurídico laboral, tomando por base los
principios que lo informan, se limita el poder del patrono en el establecimiento de
normas unilaterales, tal como se caracterizan aquellas que componen los llamados
“Planes de retiro voluntario incentivado en su versión de paquete cerrado”. Tales
normas, cuyo objetivo es ofrecer un incentivo, un estímulo, para la resolución del
pacto laboral, no puede, en forma alguna, restringir y suprimir derechos que ya eran
asegurados al trabajador, aun cuando, tengan por fin dar algo más, y no impliquen un
desistimiento o sustitución de lo que ya integra el patrimonio del trabajador.
2.2 El plan de retiro voluntario compensado en su versión de paquete cerrado y

el mandato de no discriminación
Un plan de retiro voluntario incentivado en su versión de paquete cerrado puede
violar el principio constitucional de igualdad en la ley, al determinar unilateralmente
diferencias en los beneficios las cuales violen la igualdad sustancial o relación de
proporcionalidad de las prestaciones económicas de diferentes categorías de tra-
bajadores dentro de la empresa; e incurrir en discriminación al no motivar tal di-
ferenciación establecida, por ejemplo, entre los trabajadores de Confianza y los
de Convención Colectiva. Procedemos a desarrollar el punto.
Discriminar es practicar un tratamiento desigual que no resulta admisible por to-
mar como base un criterio no razonable e incluso prejuicioso y estigmatizador. El
mandato de no discriminación tiene entonces el siguiente contenido: a menos que
exista una razón reconocida como relevante y suficiente, según algún criterio iden-
tificable y aceptado, ninguna persona debe ser preferida a otra.56
56
PÉREZ PORTILLA, K. Principio de igualdad: alcances y perspectivas. México: Instituto de Investi-
gaciones Jurídicas de la UNAM, p. 109.
Más ampliamente, la Corte Constitucional de Colombia en la sentencia N° C-108 de 1994, traída a
colación en la Sentencia C-665/98 de la misma Corporación del 12 de noviembre de 1998, expresó lo
siguiente:
“La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el derecho a la igualdad en múltiples ocasiones, a
través de sentencias provenientes de sus Salas de Revisión de Tutelas Cfr. Corte Constitucional.
Sentencia T-422 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz y Sentencia T-432 de junio 25 de 1992 M.P.
Dr. Simón Rodríguez Rodríguez, entre otras, y de fallos proferidos por la Sala Plena Cfr. Corte
Constitucional -Sala Plena-. Sentencia C-0016 de enero 21 de 1993. M.P. Dr. Ciro Angarita Barón,
entre otras, en asuntos de constitucionalidad.
De todos ellos se desprende una clara y contundente afirmación sobre el carácter fundamental del
derecho a la igualdad, como valor fundante del Estado social de derecho y de la concepción dignificante
del ser humano que caracteriza la Constitución de 1991 y que consagra su artículo 13.
Según lo ha indicado también la Corte Constitucional. Sala de Revisión. Sentencia T-591 de diciembre
4 de 1992. M.P. Dr. Jaime Sanín Greiffenstein, dicho derecho contiene seis elementos, a saber:
a) Un principio general, según el cual, todas las personas nacen libres e iguales ante la ley y recibirán
la misma protección y trato de las autoridades.
b) La prohibición de establecer o consagrar discriminaciones: este elemento pretende que no se otorguen
privilegios, se niegue el acceso a un beneficio o se restrinja el ejercicio de un derecho a un determinado
individuo o grupo de personas de manera arbitraria e injustificada, por razón de su sexo, raza, origen
nacional o familiar, o posición económica.
c) El deber del Estado de promover condiciones para lograr que la igualdad sea real y efectiva para
todas las personas.
d) La posibilidad de conceder ventajas o prerrogativas en favor de grupos disminuidos o marginados.
e) Una especial protección en favor de aquellas personas que por su condición económica, física o
mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, y
f) La sanción de abusos y maltratos que se cometan contra personas que se encuentren en circunstancias
de debilidad manifiesta.
En sentencia T-432 de junio 25 de 1992, una de sus Salas de Revisión al analizar algunas de las
principales implicaciones de este derecho expresó:
“El principio de la igualdad se traduce en el derecho a que no se instauren excepciones o privilegios
que exceptúen a unos individuos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias, de donde
se sigue necesariamente, que la real y efectiva igualdad consiste en aplicar la ley en cada uno de
los acaecimientos según las diferencias constitutivas de ellos. El principio de la justa igualdad exige
precisamente el reconocimiento de la variada serie de desigualdades entre los hombres en lo
biológico, económico, social, cultural, etc., dimensiones todas ésas que en justicia deben ser rele-
vantes para el derecho.
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sen-
tencia N° 01131 del 24 de septiembre de 2002, ha establecido al respecto:
Y en sentencia C-221 de 29 de mayo de 1992, la Corporación Corte Constitucional -Sala Plena-.
Sentencia C-221 de mayo 29 de 1992. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero, pp. 10-12. al desentrañar
el alcance del principio de la igualdad, señaló:
“...Ese principio de la igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la identidad de los iguales y
de la diferencia entre los desiguales. Se supera así el concepto de la igualdad de la ley a partir de la
generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio según
el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación
a supuestos distintos. Con este concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente
justificado. Se supera también, con la igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad matemática.
“Hay pues que mirar la naturaleza misma de las cosas; ella puede en sí misma hacer imposible la
aplicación del principio de la igualdad formal, en virtud de obstáculos del orden natural, biológico,
moral o material, según la conciencia social dominante en el pueblo colombiano.
Por ello, para corregir desigualdades de hecho, se encarga al Estado de promover las condiciones
para que la igualdad sea real y efectiva. En este sentido se deben adoptar medidas en favor de grupos
discriminados o marginados, y proteger especialmente a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental se encuentren en circunstancias de inferioridad manifiesta, como afirma
el artículo 13 en sus incisos 2° y 3°.
La igualdad material es la situación objetiva concreta que prohíbe la arbitrariedad.
El operador jurídico, al aplicar la igualdad con un criterio objetivo, debe acudir a la técnica del juicio
de razonabilidad que, en palabras del tratadista italiano Mortati, «consiste en una obra de cotejo entre
hipótesis normativas que requieren distintas operaciones lógicas, desde la individualización e
interpretación de las hipótesis normativas mismas hasta la comparación entre ellas, desde la
interpretación de los contextos normativos que pueden repercutir, de un modo u otro, sobre su alcance
real, hasta la búsqueda de las eventuales disposiciones constitucionales que especifiquen el principio
de igualdad y su alcance”.
En sentencia T-432 de junio 25 de 1993 esta Corte Constitucional. Sala Sexta de Revisión. Sentencia
T-432 de junio 25 de 1993. M.P. Dr. Simón Rodríguez Rodríguez, pp. 7 a 15. profundizó sobre la
naturaleza de este derecho fundamental. La jurisprudencia Cfr. Sentencia C-0016 de enero 21 de 1993.
M.P. Dr. Ciro Angarita Barón y Sentencia T-422 de junio 19 de 1992 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes
Muñoz, entre otras, además ha reiterado los supuestos que justifican el trato diferenciado, a saber:
a) La diferenciación razonable de los supuestos de hecho: El principio de igualdad solo se viola si el
tratamiento diferenciado de casos no está provisto de una justificación objetiva y razonable. La
existencia de tal justificación debe ser apreciada según la finalidad y los efectos del tratamiento
diferenciado.
b) Racionalidad y proporcionalidad: Fuera del elemento anotado anteriormente, debe existir un vínculo
de racionalidad y proporcionalidad entre el tratamiento desigual, el supuesto de hecho y el fin que se
persigue.
...
Así las cosas, el punto consiste, entonces, en determinar cuáles son los elementos que permiten
distinguir entre una diferencia de trato justificada y los que no lo permiten.
En este sentido, la actuación de las ramas del poder público que implique tratos diferentes debe reunir
una serie de características, para que no sea discriminatoria, a saber:
La primera condición para que un trato desigual sea constitutivo de una diferenciación admisible es
la desigualdad de los supuestos de hecho. La comparación de las situaciones de hecho, y la
determinación de si son o no idénticas, se convierte, así, en el criterio hermenéutico básico para concluir
si el trato diferente es constitutivo de una discriminación constitucionalmente vetada o de una
diferenciación admisible.
“Este derecho ha sido interpretado como el derecho de los ciudadanos a

que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos lo que
se le concede a otros, en paridad de circunstancias. Es decir, que en virtud
La segunda condición es la finalidad. No es conforme con el artículo 13 una justificación objetiva y
razonable si el trato diferenciador que se otorga es completamente gratuito y no persigue una finalidad
que ha de ser concreta y no abstracta.
La tercera condición es que la diferenciación debe reunir el requisito de la razonabilidad. No basta
con que se persiga una finalidad cualquiera: ha de ser una finalidad constitucionalmente admisible
o, dicho con otras palabras, razonable. Ello implica que la diferenciación deba ser determinada no
desde la perspectiva de la óptima realización de los valores constitucionales -decisión política de
oportunidad-, sino de la perspectiva de lo constitucionalmente legítimo o admisible.
La cuarta condición es que la diferenciación constitucionalmente admisible y no atentatoria al derecho
a la igualdad goce de racionalidad. Esta calidad, muy distinta de la razonabilidad, consiste en la
adecuación del medio a los fines perseguidos, esto es, consiste en que exista una conexión efectiva
entre el trato diferente que se impone, el supuesto de hecho que lo justifica y la finalidad que se
persigue.
....
En otras palabras, la razonabilidad hace relación a que un juicio, raciocinio o idea esté conforme con
la prudencia, la justicia o la equidad que rigen para el caso concreto. Es decir, cuando se justifica una
acción o expresión de una idea, juicio o raciocinio por su conveniencia o necesidad. La racionalidad,
en cambio, expresa el ejercicio de la razón como regla y medida de los actos humanos. Es, simplemente,
producto de la esencia racional del ser humano.
Por lo anterior es posible afirmar que no es improbable que se presente la eventualidad de que un
trato desigual ‘racional’ -el supuesto de hecho, el trato desigual y la finalidad sean coherentes entre
sí- no sea ‘razonable’, porque la finalidad perseguida no es constitucionalmente admisible, como
tampoco cabe desechar que unos supuestos de hecho distintos con una estructura razonable sea objeto
de una diferenciación irracional.
Y la quinta condición consiste en que la relación entre los anteriores factores esté caracterizada por
la proporcionalidad. Ello por cuanto un trato desigual fundado en un supuesto de hecho real, que
persiga racionalmente una finalidad constitucionalmente admisible sería, sin embargo, contrario al
artículo 13 superior, si la consecuencia jurídica fuese desproporcionada. La proporcionalidad no debe
confundirse, sin embargo, con la ‘oportunidad’ o el carácter de óptima opción de la medida adoptada:
estos dos son criterios políticos que quedan, por lo tanto, excluidos del juicio jurídico de constitucio-
nalidad...” (MP. Dr. Hernando Herrera Vergara). (Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/
leyes/SC665_98.HTM).
A su vez, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de
Venezuela, mediante sentencia N° 1197 de 17 de octubre de 2000, se ha pronunciado en el sentido
que sigue:
“Ahora bien, no todo trato desigual es discriminatorio sólo lo será el que no esté basado en causas
objetivas y razonables, pero el Legislador puede introducir diferencias de trato cuando no sean
arbitrarias, esto es, cuando estén justificadas por la situación real de los individuos o grupos, es por
ello, que el derecho a la igualdad sólo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales, en
consecuencia, lo constitucionalmente prohibido es el trato desigual frente a situaciones idénticas. Como
conclusión de lo antes expuesto, esta Sala considera necesario señalar, que la cláusula de igualdad
ante la ley, no prohíbe que se le confiera un trato desigual a un ciudadano o grupo de ciudadanos,
siempre y cuando se den las siguientes condiciones: a) que los ciudadanos o colectivos se encuentren
real y efectivamente en distintas situaciones de hecho; b) que el trato desigual persiga una finalidad
específica; c) que la finalidad buscada sea razonable, es decir, que la misma sea admisible desde la
perspectiva de los derechos y principios constitucionales; y d) que la relación sea proporcionada, es
de este principio, no deben establecerse diferencias entre los que se encuen-
tran en las mismas condiciones. La verdadera igualdad consiste en tratar de
manera igual a los iguales y desigualmente a los que no pueden alegar esas
mismas condiciones y circunstancias predeterminadas por la Ley, ya que
estas no obedecen a intereses de índole individual sino a la utilidad general.”
2.2.1 Discriminación per se
Una empresa actuando como patrono en una relación laboral puede violar la igual-
dad sustancial o relación de proporcionalidad existente entre los trabajadores al
incurrir en discriminación estableciendo diferencias irracionales en los beneficios
previstos y ofertados en un plan de retiro voluntario incentivado en su versión de
paquete cerrado.
Así, la sentencia N° 2361 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Jus-
ticia, de fecha 3 de octubre de 2002 (caso Municipio Iribarren del Estado Zulia,
exp. 02-0025), demuestra que una Convención Colectiva de los obreros de una
empresa, ante la ausencia de sindicato y por tanto de Convención Colectiva de
otros tipos de trabajadores como los de confianza, debe establecer:
“(…) no sólo las condiciones mínimas sobre las cuales las relaciones pro-
fesionales de la generalidad de los trabajadores van a desarrollarse dentro
de su ámbito específico de aplicación, sino también un principio de com-
paración respecto de las condiciones laborales de los trabajadores de con-
fianza –si no han negociado una convención colectiva propia– así como de
los de dirección, las cuales deben pactarse, por regla general, en términos
más favorables que las previstas para la generalidad de los trabajadores de
la convención colectiva, y cuando por excepción ello no sea posible, de-
ben acordarse en similitud abstracta de condiciones, independientemente
de las contraprestaciones patrimoniales in concreto que corresponda a cada
categoría de trabajador, las cuales pueden ser diversas”.57
decir, que la consecuencia jurídica que constituye el trato desigual no guarde una absoluta
desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifica. Si concurren las
condiciones antes señaladas, el trato desigual será admisible y por ello constitutivo de una
diferenciación constitucionalmente legítima.” (Disponible en: http//:www.tsj.gov.ve).
57
Para evidenciar tal aserción debemos mencionar que en el caso concreto del Plan Único Especial
ofertado por CANTV, la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre CANTV y la Federación
de Trabajadores de Telecomunicaciones de Venezuela (Fetratel), correspondiente al período 1999-
2001, prevé casi todos los beneficios obtenidos durante mi relación laboral, tales como: 25 días hábiles
de vacaciones remuneradas con salario básico (cláusula 35); utilidades anuales por una cantidad equi-
valente a 120 salarios diarios (cláusula 36); Servicio Médico Odontológico para trabajadores no
amparados por el Seguro Social (cláusula 49); Seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad para
¿Significa entonces que por ser formalmente excluido el trabajador de confianza
de la aplicación de la Convención Colectiva del sector obrero, aunque no mate-
rialmente en el sentido expresado por el fallo N° 2.361 de la Sala Constitucional,
debe recibir menos beneficios que los estipulados en tal Convención Colectiva?
La realidad no se compadece con tal hipótesis pues como explica, entre otras mu-
chas opiniones que podemos citar, el conocido tratadista Alfonzo Guzmán, refi-
riéndose a los trabajadores de confianza, “(...) las convenciones colectivas pue-
den, pues, concertarse en condiciones menos favorables que las contenidas en los
contratos individuales de esta clase de empleados, vigentes en la empresa”58 . A
mayor abundamiento, el mismo autor comenta:
“el empleado que ocupa cargos de inspección, dirección o confianza tiene
una clara posición diferenciada del común de trabajadores en la empresa,
por lo que el trato jurídico y económico que recibe no representa las con-
diciones generales de trabajo en el seno de ésta. Los contratos colectivos
no podrán concertarse en condiciones menos favorables que las contenidas
en contratos individuales en vigor, pero de esa regla legal dinaminan entre
otras dos, consecuentes a modo de excepciones: 1) el contrato colectivo
puede ser inferior o superior al contrato individual del empleado de con-
trabajadores no amparados por el Seguro Social (cláusula 53), beneficios estos que me fueron aplicados
en igualdad de condiciones que a los trabajadores de la Convención Colectiva; y si bien pueden haber
pequeñas diferencias en cuanto a beneficios tales como Bono Vacacional y Plan de Ahorros (el cual
es opcional para el trabajador), la igualdad sustancial se mantenía, pues, por otra parte, no recibíamos
el pago de sobretiempo (cláusula 29), ni de vivienda (cláusula 38), ni teníamos representantes de los
trabajadores, etcétera, por estar excluidos los trabajadores de confianza de la aplicación de la
Convención Colectiva (cláusula 1°).
La igualdad sustancial o relación de proporcionalidad en las prestaciones se quiebra con el PUE pues
ofrecer a un trabajador, independientemente de su remuneración, 30 salarios por virtud de dicho pro-
grama y a otros se le ofrecen 50 por ser de Convención Colectiva; o ofrecer 50 salarios mientras a los
de tu misma categoría de tiempo en la empresa dentro de la Convención les ofreces 70 salarios; o, en
fin, 70 salarios frente a 90 salarios, implica una situación análoga a que CANTV, por ejemplo, ofrez-
ca a los trabajadores de confianza 15 días hábiles de vacaciones remuneradas y a los de Convención
Colectiva 25 días hábiles de vacaciones remuneradas; o que a los primeros se les ofrezcan utilidades
anuales por una cantidad equivalente a 70 salarios diarios y a los de Convención Colectiva se les
ofrezcan utilidades anuales por una cantidad equivalente a 120 salarios diarios, sólo por estar los de
confianza excluidos de la aplicación de la Convención Colectiva.
Tampoco es válido para el caso del PUE el argumento conforme al cual a los trabajadores de confian-
za y a los de dirección se les ofertaron condiciones menos favorables de retiro que a los obreros pro-
tegidos por la Convención Colectiva debido a que aquellos tienen condiciones laborales más favora-
bles, ya que de ser verdadero tal aserto a los empleados de dirección necesariamente se les hubieran
debido ofertar condiciones diversas que la de los empleados de confianza y tal condición no se cum-
plió, siendo por el contrario equiparados a pesar de las grandes diferencias entre las condiciones la-
borales de cada uno de estos tipos de trabajadores.
58
ALFONZO-GUZMÁN, R. (1999) Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo. Caracas: Melvin (10ma.
ed.), p. 441.
fianza celebrado con anterioridad; y 2) el contrato individual del empleado
de confianza no requiere tener como mínimo, si se celebra durante la vi-
gencia de un contrato colectivo, las condiciones propias de éste.”59 (Ne-
gritas nuestras)
La regla, entonces, es que el empleado de confianza tenga un status económico
que no se corresponde con las condiciones generales de la empresa de que se tra-
te, y que en el peor de los casos se encuentre en condiciones de igualdad (en tér-
minos de unidades de medición, no de cantidades devengadas) con los trabajado-
res de la Convención Colectiva, como en el caso de CANTV de los 120 días de
salario por concepto de utilidades anuales, o de los 25 días hábiles de vacaciones.
En consideración a lo anterior, el patrono puede violar la igualdad sustancial o
relación de proporcionalidad en las prestaciones existentes en la empresa y puede
desmejorar, en lo que toca al plan de retiro voluntario incentivado en su versión
de paquete cerrado, el status económico del trabajador de confianza respecto del
régimen ofertado al trabajador de Convención Colectiva, al sustraerse de la regla
general, cual es la de que el trabajador de confianza tenga un régimen superior al
del común de los obreros y que, en el peor de los casos, se encuentre, por lo menos
en unidades de medición (que en el caso bajo análisis serían los salarios ofertados),
en igualdad de condiciones que los trabajadores protegidos por la Convención, en
aquellas prestaciones que aplican por igual ambas categorías de trabajadores.
La conducta discriminatoria puede surgir, entonces, de una cláusula “vejatoria”

–entendida como aquella que hace más onerosa la situación real de uno de los
contratantes60 – incluida en el contexto de un plan de retiro voluntario incentivado,
en su versión de paquete cerrado, que atribuya tratamientos jurídicos diferentes
en atención a factores de discriminación adoptados (empleados de confianza vs.
trabajadores de convención colectiva) que, entretanto, no guardan relación de per-
tinencia lógica con la disparidad de regímenes otorgados, por violar la igualdad
sustancial preexistente. En conexión con este argumento tenemos la jurispruden-
cia del Tribunal Constitucional español el cual, en su sentencia 46/1999, de 27 de
abril (recurso de amparo 2605/96), explano lo siguiente: “Tan contraria a la igual-
dad, ha afirmado este Tribunal, es ‘la norma que diversifica por un mero volunta-
rismo selectivo, como aquella otra que, atendiendo a la consecución de un fin le-
gítimo, configura un supuesto de hecho, o las consecuencias jurídicas que se le
59
ALFONZO-GUZMÁN, R. (1987) Estudio analítico de la Ley del Trabajo venezolana. Caracas: Con-
temporánea de Ediciones. Tomo II, p. 188.
60
imputan, en desproporción patente con aquel fin, o sin atención alguna a esa nece-
saria relación de proporcionalidad’ (STC 209/1988)”.61
Con tal conducta el patrono puede violar, entonces, el derecho a la igualdad ante
la ley y a la no discriminación (artículos 21 y 89, num. 5, ambos de la Constitu-
ción), el derecho a la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios
laborales (artículo 89, num. 1° eiusdem), así como el principio de conservación
de la condición laboral más favorable, por virtud del cual deberán ser respetados
los derechos que se encuentran irrevocable y definitivamente incorporados al pa-
trimonio del trabajador (artículo 8, literal a), inciso iii), del Reglamento de la Ley
Orgánica del Trabajo), máxime si el trabajador de confianza, al no tener sindicato
que defienda sus derechos e intereses, constituye un “débil jurídico” en el terreno
práctico, pues no puede pactar en igualdad de condiciones con los patronos, sin
que se vea constreñido a aceptar cláusulas desfavorables a sus intereses acosado
por imperativos de índole económica62 .
Conforme a lo anterior, en un plan de retiro voluntario incentivado en su versión
de paquete cerrado, si al obrero al que se le aplica la Convención Colectiva se le
ofrecen X cantidad de salarios mensuales como contraprestación, al trabajador de
confianza, por argumento a fortiori, le deben ofrecer, por lo menos, la misma can-
tidad de unidades de medición de beneficios, a fin de no desquebrajar la igualdad
sustancial preexistente en las prestaciones dentro de la empresa.
61
Disponible en: www.derecho.unex.es/biblioteca/derconstitucional.htm
colombiana ha establecido sobre la igualdad de oportunidades para el trabajador:
“Se entiende por igualdad de oportunidades la misma disposición en abstracto frente a una eventual
situación; es compartir la expectativa ante el derecho, así luego, por motivos justos, no se obtengan
exactamente las mismas posiciones, o los mismos objetivos. Como todos los miembros de la especie
humana comparten la identidad esencial, es lógica consecuencia que se compartan las mismas
oportunidades. Este es uno de los casos en que la igualdad equivale a la identidad, pero en abstracto,
porque en lo real será la proporcionalidad. La igualdad como sinónimo de identidad absoluta, de tener
exactamente los mismos bienes, no es posible, porque cuando aparece la titularidad sobre un derecho,
dicha titularidad excluye a los demás, implicando una especie de discernimiento jurídico. Establecer
una violación al principio de igualdad de oportunidades equivale a desconocer que los humanos tienen
identidad esencial, y, por ello, aspiraciones comunes, así luego la vida misma se encargue de establecer
justas diferencias con base en la cantidad y calidad de trabajo real.
“Y es que la diferenciación abstracta implica discriminación. En cambio la diferenciación real es
requisito material para que opere la igualdad real, que se funda, según ya se dijo, en la proporcionalidad
entre entes que se han diferenciado, se iguala lo diverso. Sin lo anterior se haría imposible, por ejemplo,
entender la igualdad dentro del pluralismo, que siempre parte del supuesto de una distinción. Se
distingue, pero se equipara, y el acto de equiparar lo diverso se hace con base en la regla de las
proporciones (…).” (Disponible en: http://web.minjusticia.gov.co/jurisprudencia/CorteConstitucional/
1994/Constitucionalidad/C-023-94.htm)
62
Claro está, no puede existir discriminación entre una persona que oportunamente
aplicó al plan de retiro voluntario y recibió los beneficios pautados, respecto de
otro trabajador que tiempo después obtuvo beneficios diversos pero sin haber aplica-
do a dicho Plan pues ya se había cumplido el lapso previsto para aceptar la oferta.63
2.2.2 Discriminación por inmotivación
También se incurre en discriminación por no motivar las diferenciaciones estable-
cidas en los planes de retiro compensado entre trabajadores de Confianza y Direc-
ción y los de Convención Colectiva, sobre todo porque la calificación del tipo de
trabajador la realiza unilateralmente el propio empleador.
Debemos indicar para definir el principio de discriminación debemos comenzar

por definir el principio de igualdad. La igualdad jurídico-política consiste, con-
63
En tal sentido, la sentencia T-797/02 de la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional
colombiana del 26 de septiembre de 2002:
“En efecto, en el expediente no existe prueba que demuestre que la liquidación de la bonificación
pagada por la empresa a Jari Fabián Villar Viloria represente un trato injusto o arbitrario en contra de
los intereses de los accionantes, ni que la bonificación de Villar Viloria se haya liquidado con base
en la Circular 008 ni que corresponda a su condición de directivo sindical.
“En la declaración rendida bajo juramento por el señor Villar Viloria manifiesta que él no se acogió
al plan de retiro voluntario, porque la bonificación ofrecida por la empresa “no llenaba
–sus– expectativas económicas”. Agrega que su retiro del servicio se produjo el 23 de febrero de
2000, luego de llegar a un acuerdo con la empresa, y que el acta de conciliación de su retiro se firmó
por fuera de las fechas fijadas en el plan de retiro. Cfr. Folios 8 y 9 del expediente.
“Como el señor Villar Viloria no se acogió al plan de retiro voluntario compensado y su retiro se
produjo con posterioridad a la vigencia de dicho plan, su bonificación no podía estar condicionada
por los factores de liquidación contemplados en la Circular 008, cuyos efectos ya habían expirado.
Téngase en cuenta que los trabajadores interesados en acogerse al plan de retiro compensado debieron
comunicar su decisión a la empresa antes del 30 de octubre de 1998 Cfr. Folio 346 del expediente y
que el acuerdo para el retiro del señor Villar se produjo tan sólo a comienzos del año 2000, en un
proceso de conciliación diferente al propuesto en la mencionada Circular. Esta actuación de la entidad
accionada es válida en cuanto no puede esperarse que todo retiro de trabajadores de aquella empresa
que se produzca con posterior a la vigencia de la Circular 008, tenga que regularse por ésta disposición.
“Así mismo, el monto de la bonificación de Villar Viloria es ajeno a su calidad de miembro del
sindicato. En su declaración agregó lo siguiente: «Quiero manifestar que en mi calidad de exdirectivo
del sindicato en ningún momento negocie fuero sindical o puntos de la convención colectiva de los
trabajadores de Transelca, sólo me acogí al plan de retiro como un trabajador más, ...» Folio 9 del
expediente.
“De acuerdo con lo expuesto, en el presente caso no se está ante la vulneración del derecho a la igualdad
de los accionantes puesto que el retiro del servicio del señor Jari Fabián Villar Viloria no se reguló
por los parámetros del plan de retiro consagrado en la Circular 008 de 1998, al que sí se acogieron
voluntariamente los accionantes. Por consiguiente, al no evidenciarse la vulneración del derecho fun-
damental a la igualdad de los accionantes ni el de los coadyuvantes en la impugnación, es improcedente
la acción de tutela en el proceso de la referencia.” (Disponible en: http://domino.creg.gov.co/
Publicac.nsf/0/3bf3d8201553e61e05256f120051b7a9?OpenDocument)
forme a la noción de justicia de Aristóteles, en tratar de manera igual a los iguales
y desigualmente a los desiguales, siempre con vista a asegurar una mayor igual-
dad sustancial. Si se trata desigualmente a los iguales, discrimino. Si trato igual-
mente a los desiguales, discrimino64. Así lo ha aceptado la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia, cuando en la sentencia N° 244 de fecha 20 de fe-
brero de 2001, expresó: “(...) la violación al derecho a la no discriminación se
configura cuando se trata de forma desigual a los iguales”65, así como la Sala Elec-
toral del Máximo Tribunal, mediante sentencia N° 004 del 25 de enero de 2001, a
tenor de la cual:
“Respecto a la denunciada amenaza de violación de los derechos a la igual-
dad y a la no discriminación (artículo 21 de la Constitución), observa esta
Sala que, como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia de este Su-
premo Tribunal, incluyendo este órgano judicial, para que se produzca una
lesión a dichos derechos constitucionales se requiere que las situaciones
jurídicas subjetivas a comparar se encuentren en las mismas condiciones
fácticas, a los fines de que deban ser objeto de idéntica regulación jurídica.
En otros términos, para que se produzca una violación, o amenaza de vio-
lación al derecho a la igualdad y a no ser sometido a trato discriminatorio,
es necesario que se esté en presencia de una situación en la cual se otorgue
un tratamiento jurídico distinto a dos sujetos en idéntica situación (...)”66
En cuanto al específico criterio de la discriminación por inmotivación, debemos
indicar que el mismo ha tenido igualmente recepción en la jurisprudencia del Tri-
bunal Supremo de Justicia, cuya Sala Político-Administrativa ha proferido dos sen-
tencias que hacen referencia al punto. La primera es una sentencia de fecha 3 de
mayo de 2000 (caso Francisco Javier Hurtado en amparo), cuyo ponente fue el
magistrado José Rafael Tinoco, la cual en uno de sus párrafos estableció:
“Asimismo la discriminación debe ser razonada y ésta debe justificarse. En
definitiva, la discriminación exige de una fundamentación porque constitu-
ye una excepción a un principio y quien alega tal situación tiene la carga
de la prueba. Ahora bien, en el caso sub judice la agraviante no cumplió
con el mencionado deber, consecuentemente, el principio de la no discri-
minación, mantiene su plena vigencia y eficacia y así se declara.” 67
64
CALMON DE PASSOS, J. J. “O principio de nao discriminacao”. En: Revista Dialogo Jurídico. Salva-
dor-Bahía, Brasil. Vol 1, N° 2. Mayo de 2001. Disponible en. www.direitopublico.com.br
65
66
67
Más recientemente tenemos la sentencia N° 01459 de la misma Sala de fecha 12
de julio de 2001, la cual ratifica el criterio en los siguientes términos:
“la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra la igual-
dad de todas las personas ante la Ley, por lo cual a diferencia de lo que
ocurría con la Constitución de 1961, que aludía expresamente a la discri-
minación fundada en la raza, el sexo, el credo o la condición social, en este
nuevo texto constitucional se logra extender el concepto de discriminación
a todas aquellas situaciones que tengan por objeto o por resultado anular o
menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igual-
dad, de los derechos y libertades de toda persona. Es así como esta norma
constitucional ha venido a consagrar los principios que la jurisprudencia
ha ido delineando, pues ésta ha sido conteste en señalar que la discrimina-
ción existe también cuando situaciones análogas o semejantes se deciden,
sin aparente justificación, de manera distinta o contraria, resultando así ne-
cesario que la parte afectada en su derecho demuestre la veracidad de sus
planteamientos, toda vez que sólo puede advertirse un trato discriminatorio
en aquellos casos en los cuales se compruebe que ante circunstancias simi-
lares y en igualdad de condiciones, se manifieste un tratamiento desigual.”68
¿Aplica la regla de la no discriminación sólo al poder público o puede extenderse
a las empresas privadas? El voto concurrente de la magistrada Luis Estella Mora-
les en la Sentencia Nº 03 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justi-
cia de 25 de enero de 2005, conforme a la cual
“(…) en principio (y en descargo superficial del fallo revisado), no toda
diferenciación es inconstitucional “per se”, dado que pueden admitirse discri-
minaciones siempre que se logre demostrar su racionalidad y coherencia.
En tal sentido, el artículo 21 de la CRBV consagra el derecho a obtener de
las autoridades públicas o personas privadas un trato: (i) igual entre similares
y; (ii) un tratamiento igual y no discriminatorio ante situaciones similares.
(…)
En ese sentido, esta propia Sala así lo ha determinado en diversos fallos, en-
tre otros, de fecha 17 de octubre de 2000 (N° 1197), en donde se asentó que:
“En cuanto a la violación del derecho a la igualdad alegada, esta Sala
Observa, que en forma reiterada la jurisprudencia de la Sala Político
Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia (Casos: Vidal
Blanco de fecha 21 de julio de 1994 y Eliseo Sarmiento de fecha 13 de
68
abril de 1999) ha entendido que la “discriminación existen, también,
cuando situaciones similares o análogas se deciden, sin aparente jus-
tificación, de manera distinta o contraria. En efecto el derecho funda-
mental a la igualdad y no discriminación entre particulares consagrado
en el artículo 61 de la Constitución, abarca no sólo los supuestos por él
señalados sino todas aquellas situaciones donde sin algún motivo o ra-
zón se resuelvan contrariamente planteamientos iguales, y así se declara”.
De conformidad con lo anterior, y con fundamento en la doctrina do-
minante en esta materia, observa esta Sala que el derecho subjetivo a la
igualdad y a la no discriminación, es entendido como la obligación de
los Poderes Públicos de tratar de igual forma a quienes se encuentren
en análogas o similares situaciones de hecho, es decir, que este derecho
supone, en principio, que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser
tratados por la ley de forma igualitaria, y se prohíbe por tanto, la discri-
minación.
Ahora bien, no todo trato desigual es discriminatorio, sólo lo será el
que no esté basado en causas objetivas y razonables, pero el Legislador
puede introducir diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto
es, cuando estén justificadas por la situación real de los individuos o
grupos, es por ello, que el derecho a la igualdad sólo se viola cuando
se trata desigualmente a los iguales, en consecuencia, lo constitucio-
nalmente prohibido es el trato desigual frente a situaciones idénticas.
Como conclusión de lo antes expuesto, esta Sala considera necesario
señalar, que la cláusula de igualdad ante la ley, no prohíbe que se le
confiera un trato desigual a un ciudadano o grupo de ciudadanos, siem-
pre y cuando se den las siguientes condiciones: (a) que los ciudadanos
o colectivos se encuentren real y efectivamente en distintas situaciones
de hecho; (b) que el trato desigual persiga una finalidad específica;
(c) que la finalidad buscada sea razonable, es decir, que la misma sea
admisible desde la perspectiva de los derechos y principios constitu-
cionales; y (d) que la relación sea proporcionada, es decir, que la con-
secuencia jurídica que constituye el trato desigual no guarde una ab-
soluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad
que la justifica. Si concurren las condiciones antes señaladas, el trato
desigual será admisible y por ello constitutivo de una diferenciación
constitucionalmente legítima.” 69
69
En esta materia, la Corte Europea de los Derechos Humanos en similar sentido

definió como discriminación no admitida o desautorizada aquella en la que falte
una justificación objetiva y razonable. Así, sería admisible cuando, persiguiendo
un fin legítimo, también existe una relación razonable de proporcionalidad entre
los medios empleados y el fin perseguido. Se entiende, por el contrario, que existe
discriminación desautorizada cuando un individuo o un grupo, sin justificación
adecuada, ve desmejorado su tratamiento respecto de otro grupo, incluso en la hi-
pótesis en que el texto de la Convención no imponga el tratamiento más favora-
ble70 . El Tribunal Constitucional español ha hecho recepción de tal doctrina de la
Corte Europea de los Derechos Humanos, como informa en la sentencia 46/1999,
de 27 de abril:
“En la primera de estas Sentencias, la STC 22/1981, dijimos, acogiendo la
doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cómo éste ‘ha seña-
lado, en relación con el artículo 14 del Convenio para la Protección de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que toda desigual-
dad no constituye necesariamente una discriminación. El artículo 14 del
Convenio Europeo –declara el mencionado Tribunal en varias de sus Sen-
tencias– no prohíbe toda diferencia de trato en el ejercicio de los derechos
y libertades: la igualdad es sólo violada si la desigualdad está desprovista
de una justificación objetiva y razonable y la existencia de dicha justifica-
ción debe apreciarse en relación a la finalidad y efectos de la medida con-
siderada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre
los medios empleados y la finalidad perseguida’ (fundamento jurídico 3).”71
Ahora bien ¿debe ser cualquier tipo de motivación la que se exija? No, de acuer-
do al voto disidente de la sentencia en Pleno del Tribunal Constitucional español
75/1983, de 3 de agosto (Cuestión de Inconstitucionalidad número 44/1982), que
formularon los magistrados doña Gloria Begué Cantón, don Luis Díez Picazo, don
Francisco Tomás y Valiente, don Rafael Gómez-Ferrer Morant y don Antonio
Truyol Serra:
“Ambas desigualdades exigen una justificación suficiente, que no puede
consistir tan sólo en la exposición de algún argumento en favor de las nor-
mas que las contienen, pues ello sólo serviría, como ya se ha dicho, para
contrarrestar la posible acusación de arbitrariedad, vedada al legislador por
el artículo 9.3 de la Constitución. La justificación implica como mínimo
que la disposición en cuestión sea adecuada y proporcionada con el fin que
persiga y que la norma desigualitaria lo sea con carácter de generalidad o
70
CALMON DE PASSOS, J. J. Ob. cit.
71
Recurso de amparo 2605/96), disponible en: www.derecho.unex.es/biblioteca/derconstitucional.htm
constituya una excepción justificada, y que ese fin sea de rango constitu-
cional equiparable a la igualdad.”72
En la materia específica del Derecho del Trabajo, el principio de igualdad o no
discriminación de los trabajadores por las órdenes generales o concretas del em-
presario se fundamenta en el derecho humano fundamental a la prohibición de la
discriminación (artículo 21 de la Constitución de 1999) y en la interdicción de la
arbitrariedad. En tal sentido, “(...) sólo el motivo justificado e impecable justifica
la desigualdad de trato, no el capricho. Es discriminatoria, por ejemplo, la priva-
ción a un trabajador de retribución ‘voluntaria’ concedida con generalidad a todos
sus compañeros (STS, Sala 4°, 3 diciembre 1976)” 73 .
En consecuencia, todo precepto reglamentario, cláusula contractual individual o
colectiva, orden general o particular o, en general, cualquier decisión del empre-
sario que contenga discriminaciones, es nula y reputada absolutamente ilícita, por
no tener su fundamento en motivo razonable que justifique el tratamiento individual
favorable o adverso de trabajador determinado, excluyente de la discriminación74 .
Siendo, entonces, que las decisiones asumidas por un patrono dentro de plan de
retiro voluntario incentivado versión paquete cerrado, en lo que toca a la diferen-
ciación de beneficios por categorías de trabajadores (sobre todo en el caso especí-
fico de los obreros y su Convención Colectiva vs. los trabajadores de confianza)
no tiene motivación respetable, sino –pura y simplemente– la conocida sit pro
rationes voluntas (por mero voluntarismo jurídico), dicho plan, como consecuen-
cia, puede violar la igualdad sustancial preexistente entre las prestaciones de los
trabajadores de una empresa que en definitiva aplicaron al plan, así como la regla
general cual es la de que los trabajadores de confianza tengan un régimen superior
o por lo menos igualado en cuanto a unidades de medición, en el sentido explica-
do supra, en las prestaciones aplicables a ambas categorías de trabajadores.
En otras palabras, si la regla general es el principio de no discriminación (con el
cual se compadece el principio de igualdad sustancial en las prestaciones de los
trabajadores de la empresa), el establecimiento y aplicación, por vía de excepción,
de una medida discriminatoria a una situación en concreto debe estar fundamenta-
da en una motivación razonable que justifique la discriminación a la luz del Dere-
cho objetivo (tal y como lo exigen las decisiones de la Sala Político Administrati-
va del Tribunal Supremo y de la Corte Europea de los Derechos Humanos citadas
72
Disponible en: www.derecho.unex.es/biblioteca/derconstitucional.htm
73
ALONSO OLEA, M. Ob. cit., p. 270.
74
Idem.
más arriba), que trae para el patrono una ventaja meramente económica y no jurí-
dica –al aplicarse a priori la distinción entre trabajadores de confianza y de Con-
vención Colectiva, con lo que no se da cumplimiento al artículo 47 de la Ley Or-
gánica del Trabajo que exige la aplicación del principio de la realidad para hacer
tal distinción, y al establecer una diferencia de prestaciones entre ambas catego-
rías, se viola la jurisprudencia que exige una justificación razonada de la discrimi-
nación como excepción–, pues implica pagar menos salarios mensuales (o mejor
unidades de medición) a los egresos del personal de confianza, para así ahorrar
dinero en la ejecución del plan de retiro compensado, motivación que no puede
justificar jurídicamente o de manera legítima, en un Estado Democrático de Dere-
cho y de Justicia como es el nuestro, tal conducta discriminatoria que se constitu-
ye, como corolario, en una discriminación desautorizada por el Derecho, por vio-
lación de la igualdad sustancial o relación de proporcionalidad aludida.
Todo lo explanado anteriormente se confirma cuando la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 183/2002 (caso: Plásticos
Ecoplast), se ha pronunciado en el sentido conforme al cual: “(…) en materia de
interés social, como la laboral, el juez tiene que interpretar las normas con mayor
amplitud a favor del débil, en beneficio de quien tiene las dificultades, y sin ape-
garse a lo formal (…)”75, por lo que la “corrección de los abusos” tradicionalmen-
te observados como característicos del “contrato de adhesión”, como lo constitu-
ye un plan de retiro voluntario incentivado en su versión de paquete cerrado, deben
ser remediados mediante la intervención de los tribunales. 76
¿Los conceptos constitutivos del plan de retiro incentivado, en caso de declararse
judicialmente procedente la pretensión del extrabajador en demanda contra el
empleador por discriminación, pueden ser objeto de indexación? Debemos incli-
narnos por la afirmativa ya que, como ha tenido oportunidad de declarar la Sala
75
La sentencia No. C-023/94 del 27 de enero de 1994 de la Sala Plena de la Corte Constitucional
colombiana ha establecido sobre la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la
aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho:
“Este principio de favorabilidad opera en caso de duda, tanto en la aplicación como en la interpretación
de las fuentes formales del derecho. La razón de ser de este principio es la protección al artífice de la
perfección social que es el trabajador, en razón de su situación de debilidad económica o material
frente al patrono en la relación laboral. El trabajador no puede ser sometido a principios de
desfavorabilidad, porque ello supondría una acción en desmejora de beneficios adquiridos, y tenidos
como fines del Estado Social de Derecho (Cfr. Preámbulo), en aras de fortalecer cuestiones
subordinadas al artífice del trabajo.” (Disponible en: http://web.minjusticia.gov.co/jurisprudencia/
CorteConstitucional/1994/Constitucionalidad/C-023-94.htm)
76
de Casación Social de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, por efecto de la sen-
tencia N° 400 de 27 de junio de 2002:
“Como se ha establecido en diversos fallos desde el 17 de marzo de 1993
(Camillus Lamorell contra Machinery Care y otro), el carácter alimentario
del salario y de las prestaciones percibidas por el trabajador como contra-
prestación de sus servicios adeudados al terminar la relación de trabajo,
constituye el fundamento de la corrección monetaria de dichos créditos, por
lo que la pérdida de su valor adquisitivo por la demora o reticencias en su
pago por parte del patrono no puede ir en perjuicio del trabajador, debiéndo-
se restablecer mediante la indexación el poder adquisitivo de todas las canti-
dades debidas y no sólo de la correspondiente a la prestación de antigüedad.”77
77
La misma Sala ha precisado en fallo Nº 12 del 6 de febrero de 2001:
“(...) establece esta Sala que lo pertinente es que la indexación debe ser calculada desde la admisión
de la demanda hasta la fecha de la ejecución de la sentencia, entendiéndose por esto último la
oportunidad del pago efectivo y no el mero auto mediante el cual el Tribunal decreta la ejecución de
la sentencia, pues entre ambos momentos puede transcurrir un período considerable que redundaría
en perjuicio del trabajador. Únicamente pueden ser excluidos del cálculo indexatorio los períodos en
los cuales la causa se encuentra suspendida por acuerdo de ambas partes, pues en dicha suspensión sí
tiene responsabilidad el trabajador.”
Asimismo, en decisión Nº 301 del 27 de julio de 2000 ha indicado:
“(...) a los fines de la determinación del tiempo en el cual debe calcularse la indexación, y los períodos
que deben excluirse de la misma, bastaba que el Juez indicara, como en efecto lo hizo, que la corrección
monetaria se debía hacer desde la fecha de la demanda y hasta la ejecución de la sentencia, excluyendo
los lapsos en que la causa se paraliza por acuerdo de las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor.
Determinar estos lapsos no requiere de conocimientos técnicos especiales, sino que basta saber la
fecha en que se decrete la ejecución de la sentencia, para que el mismo Juez pueda determinar con
vista a las actas del expediente y/o del Libro Diario del Tribunal, los períodos que debe comprender
la indexación y que lapsos deben excluirse.”
pág. 844 blanca
La jubilación frente a los cambios
jurisprudenciales:
Su impacto en las relaciones de trabajo
Alsacia VAHLIS AGUILAR1
SUMARIO
Introducción
1. Antecedentes: 1.1 De las contingencias frente a la vejez.
2. Lineamientos de la organización internacional del trabajo: 2.1 Conve-
nios Nos. 35 y 36 OIT. 2.2 Convenios Nos. 102 (1952) y 128 (1967) OIT.
3. Problemas de concurrencia de sistemas prestacionales: 3.1 Situación
venezolana. 3.2 Con relación a la Constitución nacional: 3.2.1 Noción
amplia del sistema. 3.2.2 Noción restringida del sistema. 3.3 Caso CANTV:
3.3.1 La Sala de Casación Social (avocamiento). 3.3.3 La Sala Constitu-
cional (revocatoria por revisión).
Conclusiones
Introducción
El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional2, en ejercicio de su facul-
tad revisora prevista en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
1
Universidad de Los Andes/1974. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Abogado en ejer-
cicio. Gerente Legal Laboral de SIDOR.
2
Sentencia de la Sala Constitucional del TSJ, de fecha 25/01/2005, mediante la cual se ordena a
la CANTV: Tener como base el monto del salario mínimo nacional; homologar las pensiones que
846 ALSACIA VAHLIS AGUILAR
y en La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se pronunció sobre la
decisión de la Sala de Casación Social que declaró sin lugar las pretensiones de la
Federación Nacional de Jubilados y Pensionados de CANTV, anuló la referida
sentencia y ordenó a la Sala de Casación Social, dictar nueva sentencia en acata-
miento de la doctrina de la Sala Constitucional recogida en su fallo.
Obligante surge el análisis de los criterios jurisprudenciales emanados de la Sala
de Casación Social sobre el tema de las jubilaciones, en contraste con la reciente
decisión de la Sala Constitucional, y el impacto que la misma pueda tener en la
creación de nuevos sistemas complementarios por parte de los empleadores, que
pudiesen contribuir a mejorar la atención frente a las contingencias de vejez, en la
limitante que –incluso– dicha decisión pueda tener en las contrataciones futuras,
lo cual no fue considerado por la Sala Constitucional en el fallo identificado, que
definitivamente tendrá un impacto en los costos laborales frenando las posibilida-
des de aumentar el empleo frente a regulaciones como la prevista.
Adicionalmente, surgen –a nuestro juicio– contradicciones entre la argumentación
desarrollada por la Sala Constitucional para llegar a la conclusión y ordenamiento
en su sentencia, con los principios y mandatos consagrados por la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela (1999), sobre la Seguridad Social, así como,
con las fuentes doctrinarias, legales y los principios inspiradores del Derecho del
Trabajo. A nuestro juicio, todo ello debió ser objeto de análisis, bajo la afectación
que el referido fallo pueda tener en las negociaciones de convenciones colectivas
y el propio impacto en la población de trabajadores activos, quienes conjuntamente
con los empleadores financian las prestaciones y contingencias previstas para la
población pasiva.
También será parte del análisis, las previsiones que la Constitución de la Repúbli-
ca Bolivariana de Venezuela, desarrolla en su Capítulo V “De los derechos socia-
les y de la familia”, fundamentalmente lo previsto desde su artículo 80 al 86 que
configura el régimen normativo constitucional de la Seguridad Social, cuya preci-
sión y alcance ha pretendido ser desarrollado por el Legislador a partir de la Re-
forma de la Ley Orgánica de Seguridad Social ocurrida en el año 2000, sin que a
la fecha se hayan concretado las leyes que conforman la totalidad de los distintos
Subsistemas que la conforman y que determinen con precisión el alcance de los
postulados constitucionales.
reciban los jubilados y pensionados a los aumentos que se otorguen a los trabajadores activos; los
jubilados y pensionados tienen derecho a incorporarse a las discusiones de contrataciones colecti-
vas, incluyéndose sus propuestas en las mismas.
LA JUBILACIÓN FRENTE A LOS CAMBIOS... 847
1. Antecedentes
Ya desde el siglo XVIII, la Seguridad Social se ubica como prioridad pública jun-
to a la estabilidad política, así en el Congreso de Angostura en fecha 15 de febre-
ro de 1819, el Libertador Simón Bolívar expresó que: “El sistema de gobierno
mas perfecto es aquel que produce mayor suma de bienestar posible, mayor suma
de seguridad social y mayor suma de estabilidad política”.
La historia de los regímenes jubilatorios y pensionales es de larga data, en cada
país tiene una evolución particular. En Venezuela, por razones históricas y por la
manera de evolucionar las instituciones provisionales, conviene diferenciar entre
jubilación y pensión.
La jubilación aparece estrechamente ligada a la función pública, al tiempo de ser-
vicio como funcionario público, mientras que la pensión se asocia al envejecimiento
o a la ocurrencia de la muerte del trabajador, antes de alcanzar el derecho a la
jubilación o la ocurrencia de enfermedad o accidente discapacitante.
Regímenes jubilatorios y pensionales (discapacidad, viudedad y orfandad) en la

función pública los encontramos desde los albores de la vida republicana, espe-
cialmente, para algunos sectores laborales, por ejemplo, militares y catedráticos,
mientras que los regímenes pensionales por vejez, aplicable a trabajadores públi-
cos o privados, son de fecha reciente, surgen con la Ley del Instituto Venezolano
de los Seguros Sociales del año 1966.
Este evolucionar de los regímenes jubilatorios y pensionales ha generado una mul-
tiplicidad y heterogeneidad de regímenes, unos más generosos que otros, y, la ma-
yoría a cargo del Fisco Nacional.
En el pasado reciente, se trató, fallidamente, de superar esta situación, al menos
en el sector público, mediante la Enmienda Nº 2 de la Constitución de la Repú-
blica de 19613 y, posteriormente, con la Ley del Estatuto sobre el Régimen de
Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración
Pública Nacional, de los Estados y Municipios, a cuyos efectos, el régimen se
instituyó de carácter contributivo, ordenándose la creación del Fondo Especial
correspondiente.
3
Artículo 2. El beneficio de jubilación o de pensión se regulará en una Ley Orgánica a la cual se
someterán todos los funcionarios o empleados públicos al servicio de la administración central o
descentralizada de la República, de los estados o de los municipios, sólo podrá disfrutarse más de
una jubilación o pensión en los casos que expresamente se determine en dicha ley.
Las diferentes áreas de gobierno ya sea nacional, estadal y aún municipal, e inclu-
so empresas del Estado, hicieron caso omiso a la ley, sin encontrar respuesta en el
Estado, al no crearse el Fondo que aglutinara los aportes y deducciones destina-
dos a fortalecer un Régimen Único de Seguridad Social en la Función Pública que
lo hiciese sustentable en el tiempo, ello originó regímenes jubilatorios y pensionales,
que se configuraron sobre la Ley del Estatuto pero con fondos individuales no
sostenibles que se han transformado en fondos deficitarios, limitando capacidad
gestionaria, financiera y las posibilidades de ajustes en las pensiones y jubilacio-
nes, configurando, así, la caótica situación que se presenta en la materia.
1.1 De las contingencias frente a la vejez
Un dato real es que la población mundial está envejeciendo a un ritmo progresivo,
el número total de personas de 60 años y más, pasó de 200 millones en 1950 a
400 millones en 1982, a 600 millones en el año 2001 y a 1.200 millones para el
año 2025. Es el grupo de población de crecimiento más rápido en todo el mundo,
y, según se calcula, se habrá multiplicado por seis entre 1950 y 2025.
Enfrentarse con la tarea de adoptar políticas sociales y económicas al envejeci-

miento de las poblaciones, especialmente en el ámbito de la seguridad social, es
una tarea de todos los factores de la sociedad, en primer lugar el Estado dentro de
un Sistema de Seguridad Social, en segundo lugar, concurrirán los coadyuvantes:
empresarios en forma combinada con los trabajadores ya sea cotizando al Sistema
de Seguridad Social, y/o creando sistemas alternos complementarios, no sustitu-
tos de aquel que debe ser de carácter obligatorio e irremplazable.
La búsqueda de protección ante las contingencias de vejez, discapacidad parcial,
discapacidad total, gran discapacidad y sobrevivencia (viudedad y orfandad) ha
dado lugar a la creación de los regímenes jubilatorios y pensionales, que tienden a
minimizar los riesgos ante tales contingencias. Las prestaciones que se otorgan en
dinero y a largo plazo, constituyen un aspecto medular del Sistema de Seguridad
Social y actúan como causa y efecto de la dinámica económica, política, laboral y
demográfica de la población.
Siendo la vejez, un fenómeno natural que afecta tanto a empleados públicos como
a empleados de empresas privadas, la tendencia debe ser que el Estado asuma tal
nivel de protección, con financiamiento en sistemas parafiscales de contribución
mixta (trabajadores/patrono y nivel de ayuda estadal), tendencia que ha sido reco-
gida en el Sistema de Seguridad Social previsto en la Ley Orgánica de Seguridad
Social, que busca eliminar la distorsión que genera los sistemas paralelos a cargo
del Estado frente a la contingencia de la vejez, lo cual se instituye en la ultima

reforma a tenor siguiente:
Artículo 70.
Nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo en casos ex-
presamente determinados en la ley.
En este orden de ideas, será el Estado quien administre el Sistema de Seguridad
Social, y dentro del mismo lo relacionado a las contingencias frente a la vejez, lo
cual implica, que lo que debe guardar estrecha relación con los ingresos mínimos,
base para la subsistencia del trabajador ante la contingencia de la vejez, es el Sis-
tema de Seguridad Social previsto y tutelado por el estado, donde no se permitiría
el goce de mas de una pensión, pero tal prohibición no abarcaría sistemas de pre-
visión de origen privado y menos de índole convencional que tiendan a mejorar
los ingresos en la vejez, ya que serían complementos mas no sustitutos del Siste-
ma Único de Seguridad Social.
2. Lineamientos de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)
2.1 Convenios Nos. 35 y 36 OIT
Como antecedente normativo en cuanto a las contingencias de vejez a nivel inter-
nacional, encontramos los Convenios NOS. 35 y 36 adoptados por la Organiza-
ción Internacional del Trabajo (OIT) en fecha 08/06/19334 , el primero referido al
seguro obligatorio de vejez de los asalariados en las empresas industriales y co-
merciales, en las profesiones liberales, en el trabajo a domicilio y en el servicio
doméstico, el segundo referido al seguro obligatorio de vejez de los asalariados
en las empresas agrícolas.
Establecen dichos convenios el derecho a una pensión de vejez, a la edad que fije
la legislación nacional respectiva, edad que en los regímenes de seguro de los asa-
lariados no podrá exceder de los sesenta y cinco años cumplidos. El derecho a la
pensión de vejez, podrá sujetarse al cumplimiento de un período de prueba, que
puede implicar el pago de un número mínimo de cotizaciones a partir del ingreso
en el seguro o durante un período determinado que preceda inmediatamente a la
realización del riesgo.
4
No ratificados por Venezuela.
2.2 Convenios Nos. 102 (1952) y 128 (1967) OIT
Los Convenios núms. 102 (Convenio sobre la seguridad social –norma mínima–,
1952)5 y 128 (Convenio sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivien-
tes, 1967)6 , derecho vigente en nuestro país, permiten dar cabida a dos concep-
ciones fundamentales que se han desarrollado en la esfera de la protección de la
vejez y de la seguridad social en general. El seguro social obligatorio basado en
las cotizaciones del empleador y del trabajador con o sin subvenciones del Esta-
do, y la protección convencional, igualmente válida, sin base tributaria pero a car-
go en gran medida por los patronos, que podrán coexistir, como complementos.
Del examen de las situaciones nacionales se desprende que la mayoría de los regí-
menes se basan en el principio del seguro social. El derecho a las prestaciones en
el marco de tales regímenes está en función de los períodos de cotización o de
empleo que acredite el interesado, independientemente del criterio de necesidad o
de recursos y su monto se encuentre vinculado con suma frecuencia a las ganan-
cias anteriores del beneficiario.
3. Concurrencia de sistemas prestacionales
Son numerosos los países en los que el sistema de seguridad social cubre todas las
eventualidades, pero incluso en el caso de aquellos países que aún no han alcan-
zado este nivel debido a su desarrollo económico y social, la rama «prestaciones
de vejez» figura por lo general entre las ya existentes.
En otros casos, en cambio, es el Estado quien asume directamente las prestacio-
nes pagadas a un monto uniforme y financiadas totalmente o en gran parte con
cargo a fondos públicos. Por lo que se refiere a la rama de vejez, las pensiones
que se pagan en el marco de dichos regímenes se atribuyen por regla general a
todos los miembros de la población que han alcanzado una determinada edad, pre-
viéndose a menudo ciertas condiciones relacionadas con la residencia, los ingre-
sos u otros recursos.
Paralelamente a los regímenes de protección de la vejez previstos por la legisla-
ción, existen en numerosos países regímenes privados de pensiones, creados en el
marco de la empresa o incluso a nivel profesional o interprofesional, independien-
temente de que sean creados unilateralmente por los empleadores en beneficio de
5
Gaceta Oficial N° 2.848 Extraordinaria 27/08/81.
6
Gaceta Oficial N° 3.169 Extraordinaria 11/05/83.
su personal o, como suele suceder frecuentemente, sean producto de la negocia-
ción colectiva.
Estos regímenes suministran a los trabajadores prestaciones que se añaden a las
del régimen legal de seguridad social o, en ciertos casos, las reemplazan parcial-
mente. En algunos países tales regímenes constituyen, según las informaciones co-
municadas por los gobiernos, la única fuente de protección de los trabajadores del
sector privado.
3.1 Situación venezolana
Aun cuando la intención del Estado venezolano, es la igualdad ante la contingen-
cia de la vejez, en un sistema de seguridad único, la realidad en el País es otra,
evidenciándose problemas que parten desde la sola previsión de dichos regímenes
en el sector público, hasta vicisitudes que comprenden el caso de los trabajadores
de empresas que tornaron su composición accionaría a través de procesos de
privatización, donde de un sistema publico7 se pasó a un sistema privado propio8 ,
configurándose regímenes complementarios que deberán ser previstos como tales
en la Ley que regule el subsistema.
Dichos regímenes privados pueden integrarse en el Sistema Único, o subsistir

como regímenes complementarios que puedan mantenerse y cuya creación sea
producto de la autonomía de la voluntad de las Partes, bien a través de la Con-
vención Colectiva, con las salvedades que deben guardarse respecto a los verda-
deros protagonistas y actores de una negociación colectiva que se materialice en
un Convenio, o de estímulos a través de políticas fiscales, para aquellos
empleadores que mantengan regímenes jubilatorios que complementen las pen-
siones otorgadas por el Sistema de Seguridad Social a cargo del Estado, asegu-
rando de esa manera –al menos, para un sector de la población empleada– una
mayor cobertura frente a la contingencia de la vejez, al sumarse la proveniente
del estado y la de su empleador, que le aseguren ingresos que sustenten una
mejor calidad de vida en su etapa no productiva.
3.2 Alcance de los artículos 80 y 86 de la Constitución Nacional
Necesario es precisar el alcance del artículo 80 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, con relación a la protección frente a las contingencias
de vejez, lo siguiente:
7
Ley del Estatuto Sobre el Régimen de jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o empleados
de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios.
8
Con aportes en un gran fondo a cargo de los trabajadores y del patrono cual mutualidad.
El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus

derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las fa-
milias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su au-
tonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguri-
dad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y
jubilaciones otorgadas mediante el sistema de seguridad social no podrán
ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les
garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que
manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello.
Ante esta norma constitucional han surgido dos formas distintas de interpretación,
una que prevé la existencia de varios sistemas prestacionales, sin importar la con-
currencia, ya sean públicos, privados o privatizados; otra con base en la existen-
cia de un solo sistema de Seguridad Social a cargo del estado, con financiamiento
parafiscal cuyos sujetos imponibles serían los mismos trabajadores y sus patro-
nos, lo cual se sistematiza así:
3.2.1 Noción amplia del Sistema
El Sistema abarca una estructura amplia y global que contiene y enmarca a todo
aquel sistema implementado ante la contingencia de la vejez, ya sea por parte de
entes públicos, privados o privatizados, por lo que cada sistema, sin importar si
concurren en una misma persona, de acuerdo con este postulado, debería ajustar
los montos al salario mínimo urbano, ignorando esta posición cualquier referencia
a estudios actuariales o posibilidades de financiamiento que le hagan sustentable
en el tiempo; tal es el criterio que adujo la Defensoría del Pueblo en Recurso de
interpretación sobre el contenido, alcance, extensión y aplicación del artículo 80
de la Carta Fundamental, recurso interpuesto en Sala Constitucional en fecha 17
de enero de 20019 el cual cursó en el Expediente número 01-0072.
En opinión de la Defensoría del Pueblo, y base del recurso identificado supra, es
que los montos de las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el Sistema de
Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo nacional, en virtud –
de lo que a su juicio constituye– el propósito y razón del artículo 80 de la Consti-
tución, y estimó que “en caso contrario el objetivo fundamental del Estado consis-
tente en lograr el bien común no sería más que una quimera, solo realizable en la
imaginación de los constituyentes del recién aprobado texto Constitucional”.
9
Recurso declarado inadmisible por la Sala Constitucional con ponencia del magistrado Pedro
Rondón Haaz en fecha 02/08/2001, con base al principio de reserva legal al cual se reservó el artículo
86 de la CRBV, en atención a que se remite a un sistema único cuya base es legal y bajo tutela del
Estado.
Teniendo el Sistema de Seguridad Social, en su marco conceptual, como un siste-
ma que abarca una estructura mucho más amplia y global, que contiene y enmarca
a todo aquel sistema implementado por parte de entes de derecho público o priva-
do, cuyo objetivo sea el garantizar la obtención de los medios económicos sufi-
cientes para cubrir las necesidades básicas de los ciudadanos titulares del derecho
a pensiones y jubilaciones, así como las de sus familias.
Con base a tales criterios solicitó –la Defensoría del Pueblo– a la Sala Constitu-
cional que interpretara el alcance, contenido, aplicación y extensión del artículo
80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en tal sentido
pidió determinar, si es procedente la aplicación del artículo 80 de la CRBV, a los
diferentes entes de derecho público o privado distintos de la República que hayan
implementado mecanismos alternativos de pensiones y jubilaciones, por ser con-
siderados como parte integrante del actual sistema de Seguridad Social, inclusive
aquellos derivados de las Convenciones Colectivas.
Finalmente, solicitó se determinase la procedente aplicación de la referida dispo-
sición constitucional a los entes antes señalados, en lo que respecta al hecho de
que los montos a ser cancelados por conceptos de Seguridad Social, no podrán ser
inferiores al salario mínimo urbano.
Recurso este que fue declarado sin lugar, a través del análisis efectuado por la
Sala, sobre la base de la interpretación integral de la Constitución, comprendien-
do no solamente el artículo 80, sino también el 86 ejusdem, tal como se detallará
en el punto subsiguiente.
3.2.2 Noción restringida del sistema
La base es el mejoramiento del nivel y calidad de vida ante la contingencia de la
vejez, dentro del Sistema de Seguridad Social, por lo que, quien debe garantizar el
nivel mínimo, es quien regula, administra y supervisa el Sistema, es decir, el Estado.
Cuando en el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Vene-
zuela refiere al concepto de “Sistema de Seguridad Social”, lo hace con el mismo
significado que el establecido en el artículo 86 ejusdem, donde se define el dere-
cho a la seguridad social, como un servicio público no lucrativo, cuya efectivi-
dad la debe garantizar el Estado mediante la creación de un “Sistema de Seguri-
dad Social” universal, integral, unitario y de carácter contributivo.
Tal criterio es el tomado por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 02/08/
2001, –con ponencia del magistrado Pedro Rondón Haaz– al cual hemos hecho
referencia, donde se dispuso:
Visto que la propia Constitución en su artículo 86 remite a una ley orgáni-
ca especial la regulación del Sistema de Seguridad Social, las leyes antes
mencionadas, aunque se encuentran en vacatio legis, ya forman parte del
ordenamiento jurídico y que al entrar en vigor pueden ser objeto de acción
de inconstitucionalidad, contemplan, entre otros aspectos, el ámbito de apli-
cación y lo que debe entenderse por Sistema de Seguridad Social, así como
los términos y condiciones que debe comprender dicho Sistema según las
disposiciones constitucionales, aspectos éstos sobre los cuales la Defenso-
ría del Pueblo planteó sus dudas para fundamentar la interpretación solici-
tada. Por tanto, formando dicha materia parte de la reserva legal, no co-
rresponde a esta Sala emitir pronunciamiento con relación al objeto del
presente recurso de interpretación, pues ello conllevaría a este órgano judi-
cial a usurpar las funciones del Poder Legislativo.
Por lo que del análisis conjunto de los artículos 80 y 86 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, se concluye que es deber del Estado (no de
los patronos privados) garantizar los derechos de los ancianos, entre ellos, el de
prestar el servicio público único de carácter no lucrativo, contemplado en el Siste-
ma de Seguridad Social, y en consecuencia velar porque el monto de las pensio-
nes y jubilaciones no sean inferiores al salario mínimo urbano.
3.3 Caso CANTV
Con relación a la interpretación de los artículos 80 y 86 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, se plantea un problema que enfrenta la Sala
de Casación Social y la Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Así:
3.3.1 La Sala de Casación Social (Avocamiento)
En acatamiento de lo previsto en el ordinal 29° del Artículo 42 de la Ley Orgáni-
ca de la Corte Suprema de Justicia10 , en fecha 16/10/2003, la Sala de Casación
Social del TSJ, declara sin lugar las pretensiones de la Federación Nacional de
Jubilados y Pensionados de la CANTV, bajo los siguientes argumentos:
a) Por no tener FETRAJUPTEL legitimidad para actuar en pro de los derechos e
intereses de los Jubilados, aunque se pronuncia en cuanto a las pretensiones
de los terceros adhesivos que sí tienen interés personal.
10
Hoy artículo 5, numeral 48 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
b) Que el cambio de la configuración accionaria de CANTV (privatización
-1991-), la deja fuera del ámbito de aplicación de la Ley del Estatuto, de ahí
que no aplique su artículo 27 (extensión de beneficios obtenidos por conven-
ción para trabajadores activos a los jubilados).
c) Que la Ley de privatizaciones de fecha 10/03/1992, no puede ser aplicada en
forma retroactiva a un proceso de privatización efectivo al 03/12/1991.
d) Que al no tratarse de los mismos supuestos la decisión de la Sala Civil de la
Corte Suprema de Justicia no causa cosa juzgada debido al nuevo status de
empresa privatizada.
e) Que los jubilados no les aplica las convenciones colectivas, ya que se dirigen
al trabajador activo y la jubilación presupone la terminación de la relación de
trabajo, ya que la renta del jubilado no tiene contraprestación dada en el traba-
jo, de ahí que no entren en la aplicación extensiva del artículo 23 de la Ley de
Privatizaciones.
3.3.2 Sala Constitucional (Revocatoria por revisión)
En fecha 25/01/2005, la Sala Constitucional, con base en el numeral 10 del artícu-
lo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concor-
dancia con lo previsto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo
de Justicia, decide Recurso Extraordinario de Revisión, contra la sentencia de la
Sala de Casación Social supra identificada, la cual gozaba del principio de cosa
juzgada.
Fundamentándose en la supuesta violación del principio de igualdad y de lo pre-
visto en el artículo 23 de la Ley de Privatización y 511 LOT (desmejora de dere-
chos). Decide, extendiendo los deberes del Estado en la Seguridad Social a los
particulares que en forma privada o por la vía convencional hayan creado siste-
mas complementarios, mas no alternos, confundiendo en primer término la situa-
ción de trabajador activo con la situación del jubilado que ha cesado en su rela-
ción y en consecuencia no percibe salario11 , y en segundo término el sistema de
Seguridad Social de carácter público con los sistemas privados, ordenándose la
equiparación de la pensión al salario mínimo nacional:
…, la pensión de jubilación de los demandantes, en aquellos casos que
resulte inferior al salario mínimo urbano, debe igualarse al mismo /…./ las
11
Haciendo más onerosa la carga en el trabajador activo, que debe ahora contribuir en mayor can-
tidad junto con su patrono para que el fondo de ayuda mutua pueda incrementarse y así poder
atender la base del salario mínimo, adicional a la carga que ya le es impuesta por contribuir a la
seguridad social.
pensiones que reciban los jubilados y pensionados deberán incrementarse
en la medida en que se produzcan aumentos para los trabajadores activos.
Ahora bien, cuando el Sistema Judicial obviando instituciones procesales como la
de la cosa juzgada, interpreta normas constitucionales en forma aislada y de ma-
nera restringida, extendiendo la responsabilidad del Estado sobre el Sistema de
Seguridad Social, a sistemas de previsión de índole privado y convencional, que
complementan mas no sustituyen esa responsabilidad primaria del Estado, se des-
virtúa esa prioridad pública que tal como afirmaba el Libertador debe equilibrar
la seguridad social con la estabilidad política, olvidando con ello la altísima res-
ponsabilidad de trascender en el verdadero espíritu, propósito y razón de la nor-
ma, de manera tal, que su aplicación no debe generar un impacto no deseado en la
población a la que está orientada a favorecer y proteger.
Ello –a nuestro juicio– en lugar de significar progreso para el trabajador que pres-
tó y desarrolló su vida al trabajo, devendría en un estimulo negativo a la negocia-
ción de nuevas formas de ayuda a las contingencias frente a la vejez, ya que el
Estado a través de decisiones judiciales varía las formas convencionales en detri-
mento de la búsqueda de soluciones negociadas que complementarían el bienestar
del Jubilado, negando la posibilidad de creación de sistemas complementarios frente
a las contingencias de la vejez.
Poco importarían los estudios actuariales, las convenciones colectivas, ya que el
Estado intervendría igualando los esquemas privados complementarios, unos crea-
dos por la autonomía de la voluntad de las partes y otros derivados de la aplica-
ción de cambio de status quo de empresas públicas a empresas privadas, al Siste-
ma de Seguridad Social Público, con lo cual, ante la incertidumbre e inseguridad
jurídica, ningún factor productivo cedería ante la formación de sistemas comple-
mentarios y limitaría, como hemos señalado, las posibilidades de aumentar el em-
pleo frente a decisiones regulatorias como la comentada que imponen una carga
adicional no prevista en sus entes laborales más allá de los principios de
razonabilidad.
Conclusiones
1. La sentencia de la Sala Constitucional sienta las bases doctrinarias y jurispru-
denciales cuestionables, en una interpretación restringida del artículo 80 de la
CRBV, sin considerar lo previsto en el 86 ejusdem, y sin observar el impacto
de su decisión en los costos laborales que harían inviable la creación de siste-
mas alternativos y complementarios, y el impacto en el salario de la población
activa; sin embargo, no resuelve el conflicto, ya que se dictó con reenvío, lo
que implica que la Sala de Casación Social deberá pronunciarse otra vez sobre
las bases del petitorio llevado a cabo por FETRAJUPTEL frente a CANTV.
2. El artículo 80 de la Constitución, se refiere exclusivamente a un sistema único
de seguridad social, de alcance general, creado por el Estado con la interven-
ción de los diferentes sectores involucrados (patronos y trabajadores). De suerte
tal que contrario a la decisión de la Sala Constitucional, esta normativa de alto
rango no resulta aplicable a mecanismos alternos de origen privado y conven-
cional de pensiones y jubilaciones, ya que los mismos devienen en comple-
mentarios y no formando parte del Sistema de Seguridad Social.
3. La Sala Constitucional del TSJ, en su sentencia12 , entra en contradicción, ya
que, de un lado distingue el Sistema de Seguridad Social, –como Sistema Úni-
co creado por el Estado– de los mecanismos alternos de pensiones y jubilacio-
nes creados por empresas privadas o por organismos del estado tornados a pri-
vados, luego los considera como integrantes del sistema y por lo tanto, les aplica
la base del salario mínimo de subsistencia, lo que implica tenerlos como sub-
sidiarios y no como complementarios.
4. La distinción entre trabajadores activos y jubilados siempre ha existido, y así
lo consideró la Sala de Casación Social, reconociéndose sólo a los primeros la
legitimación para negociar aumentos y celebrar convenciones colectivas, legí-
timos acreedores de los frutos que se generen con ocasión de la productividad
de la que día a día participan, sin embargo, la Sala ahora establece que no pue-
de haber discriminaciones entre activos y jubilados, por lo que a los jubilados
les corresponderían los mismos beneficios salariales que logren los activos y
deben ser incluidos en las mesas de negociación, ello trae como consecuencia
el desplazamiento de la carga del Estado a los patronos, generando dobles car-
gas e incremento de pasivos sin bases actuariales que lo respalden, y generan-
do incertidumbre jurídica que limitaría el poder de negociación entre patronos
y sindicatos en procura de las mejoras para los trabajadores activos, amén de
la legitimidad de negociar Convenciones Colectivas propia de los trabajadores
activos, representados por organizaciones sindicales cuyos estatutos prevén,
por antonomasia la condición de trabajadores activos.
12
Sentencia de la Sala Constitucional del TSJ, de fecha 25/01/2005, caso FETRAJUPTEL/CANTV.
pág. 858 blanca
Las bases constitucionales del régimen
de prestaciones sociales a propósito de una
reforma pendiente por mandato constitucional
Carmen ZULETA DE MERCHÁN
“Si la empresa no es capaz de hacer vivir a

aquellos que forman parte de ella, no merece
que exista”
George Ripert, 1946
Históricamente en las legislaciones del trabajo desarrolladas todas en reacción a
los estragos sociales causados por el auge del liberalismo económico de los siglos
de la modernidad, las prestaciones sociales surgen como efectos patrimoniales ate-
nuantes de la prerrogativa o poder discrecional de despido reconocidos al
empleador “como solo juez y responsable de la marcha de su empresa”, para de-
cirlo con las palabras de la añeja jurisprudencia europea cuyo rigor civilista ape-
nas atemperado con el correr de los años por el progreso internacional del dere-
cho social y las políticas contra el desempleo, a pesar de que continúa dominando
en la legislación, jurisprudencia, y doctrina la noción “contractualista” de la rela-
ción de trabajo.
En el Derecho de la Europa de la pre-guerra, diversas fueron las prestaciones que
progresivamente fueron configurando el régimen de prestaciones sociales debidas
al trabajador a la terminación del contrato de trabajo; originariamente todas fue-
ron concebidas a título indemnizatorio; tales como la indemnización de preaviso,
860 CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
la indemnización de antigüedad, la indemnización de cesantía o desocupación re-
conocidas en amparo contra el arbitrio del patrono, y sólo debidas al trabajador
cuando el despido no tenía causa justificada o causa real y seria.
El razonamiento lógico-jurídico de los primeros laboralistas para explicar, mediante
la teoría del abuso del derecho, los efectos patrimoniales del despido, surgió de
manera forzada para explicar y legitimar las indemnizaciones por razones de equi-
dad que los jueces de la Italia fascista estaban reconociendo a los trabajadores
despedidos en ausencia de legislación expresa para aliviar los efectos del despido;
con ello, la jurisprudencia se adelantó a instituir el esbozo de un régimen de pres-
taciones sociales mucho antes de que las legislaciones protectoras de los trabaja-
dores las consagraran definitivamente pasado el examen de la doctrina civilista.
Después, en los años setenta del recién pasado siglo veinte –considerados como
los “años gloriosos” de la legislación del trabajo–, las prestaciones sociales deja-
ron de tener carácter indemnizatorio para convertirse en derechos adquiridos; de
modo que el trabajador no las perdiera cualquiera fuera la causa de la terminación
de la relación de trabajo. Entonces, las prestaciones sociales cambiaron de natura-
leza jurídica, y se constituyeron en una retribución acumulativa perdiendo el ca-
rácter reparatorio para convertirse en salario diferido con fines de previsión social.
Este fue el caso de Venezuela cuando por Decreto-Ley N° 124 del 4 de junio de
1974, se dispuso que el beneficio de antigüedad y de auxilio de cesantía no se
perdería “cualquiera fuera la causa de terminación del contrato de trabajo”; con
ello, las prestaciones sociales dejaron de ser meras expectativas de derecho (sólo
causadas por un despido injustificado) y se convierten en derechos adquiridos (pa-
gaderas cualquiera fuera la causa de terminación de la relación de trabajo). Poste-
riormente, mediante Decreto-Ley 859 de 25 del abril de 1975 se regularon las con-
diciones y términos del pago de las prestaciones sociales como derechos adquiridos
incorporándose la figura del “fideicomiso” laboral, y el pago de intereses sobre el
pasivo de las prestaciones sociales mientras las mismas se mantengan en poder
del empleador porque quedaba claro que el trabajador no tiene la libre disposi-
ción de las prestaciones sociales hasta que se separe de la empresa por despido o
por voluntad propia, fecha ésta en la que para el trabajador se hace exigible la cance-
lación efectiva del capital total de sus prestaciones sociales en manos del patrono o
de la entidad financiera correspondiente si estuvieron constituidas en fideicomiso.
Sin embargo, otra reforma legal fue necesaria el 30 de junio de 1983 y surgió de
manera estrepitosa con votación parlamentaria unánime para desvirtuar el criterio
de una sentencia de fecha 21 de abril de 1983 de la entonces Corte Suprema de
Justicia, que había determinado que los abonos anuales de las prestaciones socia-
LAS BASES CONSTITUCIONALES DEL RÉGIMEN... 861
les en la cuenta individual del trabajador abierta en la contabilidad de la empresa
–conforme lo prescribía la ley– tenían carácter de pagos definitivos, y en conse-
cuencia, no procedía el recálculo de las prestaciones al finalizar la relación de tra-
bajo como era la interpretación pacífica en la práctica laboral. La dicha reforma
de 1983 de los artículos 37, 39 y 40 de la entonces vigente Ley del Trabajo de
1936, dejó esclarecido que las prestaciones sociales debían ser calculadas en base
al último salario del mes efectivo de labores inmediatamente anterior a la termina-
ción de la relación de trabajo, y que los abonos en cuenta que se hicieran antes de
finalizar la relación de trabajo, tenían el carácter de anticipos o adelantos sujetos
al recálculo y ajuste definitivo al finalizar la relación de trabajo.
Simultáneamente a la consagración legal de las prestaciones sociales como dere-
chos adquiridos, la Ley contra Despidos Injustificados del 8 de agosto de 1974
hizo resurgir las prestaciones sociales a título sancionatorio (que no indemnizatorio)
contra los despidos injustificados, obligando al empleador al pago del doble de la
antigüedad, de la cesantía y del preaviso si despedía a un trabajador sin causa jus-
tificada de las previstas en la Ley; o también, si insistiere en despedirlo una vez
ordenado el reenganche o reincorporación del trabajador a la empresa. El carácter
represivo que adquirieron entonces las prestaciones sociales dobles derivaba del
hecho de que no fueron órganos jurisdiccionales los encargados de calificar los
despidos; de modo, que mal podían tener carácter indemnizatorio; “se debían por
autoridad de la ley que las consagraba” según era el criterio jurisprudencial de las
Comisiones Tripartitas; con este precedente, mientras duraba el procedimiento de
calificación de despido por ante la Comisión Tripartita que en la práctica resulta-
ba “desesperadamente lento”, el trabajador despedido injustificadamente podía
emplearse en otra empresa e inclusive con mejor salario sin que para nada perdie-
ra causa legal la obligación patronal de pago doble de las prestaciones que extin-
guía la obligación alternativa de reenganche del trabajador con pago de salarios
caídos mientras había estado separado de su cargo. Cabe observar que el pago
doble de las prestaciones sociales no era más que la suma de tres beneficios dis-
tintos: la antigüedad y el auxilio de cesantía como derechos adquiridos sumados a
una indemnización por causa de despido injustificado equivalente en su monto a
los dos anteriores beneficios.
En efecto, la Ley contra Despidos Injustificados institucionaliza la estabilidad re-

lativa dentro de las políticas gubernamentales de pleno empleo insertas en el es-
treno del Programa de Gobierno la “Gran Venezuela” del entonces presidente Car-
los Andrés Pérez; y crea las Comisiones Tripartitas de primera y segunda instancia
en el Distrito Federal y la capital de cada uno de los Estados y Territorios Federa-
les como órganos permanentes del Ministerio del Trabajo, integrados paritariamente
por las representaciones de los trabajadores y de los empleadores postulados por
las organizaciones más representativas de ellos; además del representante del Mi-
nisterio del Trabajo con carácter de funcionario público. La competencia legal de
estos novedosos órganos de representación tripartita fue concebida con bastante
amplitud (artículo 4 LCDI): a) estimar la capacidad de empleo y la carga de traba-
jo por cada rama industrial, actividad o servicio; b) determinar la conveniencia o
no de sistemas automatizados que puedan disminuir la capacidad de empleo; c)
examinar en cada caso específico las solicitudes de reducción de personal; y como
atribución de mayor impacto social, d) calificar a posteriori las solicitudes de ca-
lificación de despido que hicieran individualmente los trabajadores permanentes
con más de tres meses ininterrumpidos de servicio. Estas funciones de califica-
ción de despidos fueron perdiendo el carácter cuasi-jurisdiccional que tuvieron
por ley, a consecuencia ciertamente del abandono de las representaciones profe-
sionales de patronos y trabajadores; al punto de que la jurisprudencia contencio-
so- administrativa calificó sus decisiones como de carácter administrativo; a partir
de lo cual, bastaba que los patronos negaran la relación de trabajo durante el pro-
cedimiento de calificación de despido para que cesara la competencia (convertida
en meramente administrativa) de la Comisión Tripartita, y el conflicto pasara a la
jurisdicción de los tribunales del trabajo.
A pesar de los esfuerzos infructuosos de la jurisprudencia contencioso-adminis-
trativa por rescatar y salvar la competencia calificadora de las Comisiones Triparti-
tas heridas de muerte y en franco declive, la Ley Orgánica del Trabajo de 1990
terminó por derogar la Ley Contra Despidos Injustificados y con la nueva ley, las
Comisiones Tripartitas quedaron definitivamente extinguidas, creándose en su lu-
gar los Juzgados de Estabilidad Laboral a cuya competencia pasaron desde enton-
ces los procedimientos de calificación de despido.
I
El fundamento jurídico de las prestaciones sociales en Venezuela ha sido siempre
de orden constitucional. El artículo 88 de la anterior Constitución Nacional de 1961
establecía que la ley adoptaría las medidas tendientes a garantizar la estabilidad
en el trabajo; y establecería las prestaciones que recompensaran la antigüedad del
trabajador en el servicio y lo ampararan en caso de cesantía. La norma constitu-
cional protegía tres intereses distintos: a) la estabilidad en el trabajo; b) la anti-
güedad, y c) la cesantía. De modo que la naturaleza jurídica de las prestaciones
sociales de acuerdo con el postulado constitucional se hacía mixta: indemnizatoria
contra el despido injustificado para proteger la estabilidad del trabajador;
indemnizatoria del lucro cesante (auxilio de cesantía); y de salario diferido duran-
te la antigüedad de servicios con fines de ahorro forzoso y previsión social.
La Ley Orgánica del Trabajo de 1990 modificó el régimen de prestaciones socia-
les que durante medio siglo celosamente se había venido delineando legislativa-
mente, y apartándose del postulado constitucional acumuló en una sola prestación
(llamada de antigüedad) el equivalente económico de las viejas prestaciones de
antigüedad y de auxilio de cesantía convirtiéndola además en una indemnización
de lucro cesante en proporción a la antigüedad de servicios pagadera al terminar
por cualquier causa la relación de trabajo, y calculada en base al último salario
devengado en el mes efectivo de labores (fueron los originarios artículos 108 y
146 de la LOT/ 1990).
¿Acaso el legislador de 1990 dejaba que el Seguro de Paro Forzoso cumpliera el
postulado constitucional de auxilio a la cesantía; o más bien hizo un compendio
de la antigüedad y el auxilio de cesantía, y por eso con un esfuerzo garantista indexó
la antigüedad al último salario efectivo con la finalidad de proteger implícitamen-
te la cesantía del trabajador? Esta última interpretación era la más ajustada a la
normativa constitucional de 1961; ya que en efecto, la acumulación de las presta-
ciones de antigüedad y de auxilio de cesantía que hacía el artículo 108 de la LOT
tuvo una equivalencia económica pero debía tener también una equivalencia le-
gal, ya que de no ser así, quedaría eliminada en la Ley la protección a la cesantía;
y por tanto dicha omisión arriesgaba en viciar de inconstitucionalidad a la Ley
Orgánica del Trabajo de 1990. Es por ello que el recálculo o efecto retroactivo
del cálculo de la indemnización de antigüedad tenía fundamento constitucional
porque salvaba el beneficio de auxilio de cesantía omitido expresamente en la Ley
Orgánica del Trabajo; de allí que la eliminación del recálculo ocurrida con la po-
lémica reforma de la Ley Orgánica del Trabajo en el año de 1997 acabara con el
último vestigio legal que permitía reconstruir constitucionalmente el auxilio de ce-
santía. Todo fue cuestión de tiempo. El originario artículo 128 de la LOT/1990
admitía la reforma del régimen de prestaciones sociales por ley especial –inclusi-
ve de carácter ordinario– siempre que se organizara un sistema de seguridad so-
cial que atendiere a los trabajadores frente a las contingencias de cesantía, vejez e
invalidez, “sin menoscabo de la cuantía de los derechos consagrados con motivo
de la permanencia en el trabajo”. Valía más que la reforma del sistema de seguri-
dad social hubiera condicionado la reforma legal del régimen de prestaciones, y
no a la inversa.
En efecto, el 19 de junio de 1997 en medio de grandes expectativas entró en vi-
gencia con la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo un nuevo régimen legal del
salario y de las prestaciones sociales logrado por concertación mediante un Acuer-
do Tripartito con representación al más alto nivel de gobierno, asociaciones de
empleadores, y federaciones y sindicatos de trabajadores; este Acuerdo suscrito
en fecha 17 de marzo de 1997 puso fin al más agudo y frontal debate en la histo-
ria de la legislación social en Venezuela como lo fuera el tema del recálculo de

las prestaciones sociales difundido equívocamente como “la retroactividad de las
prestaciones sociales”; un debate sensible a la opinión pública que había sido
detonado catorce años antes por la tristemente célebre sentencia de casación del
21 de abril de 1983 arriba mencionada.
El viejo régimen de prestaciones sociales había sido larga e injustamente acusado
de ser comparativamente más costoso que el de los demás países latinoamerica-
nos; los cuales desde los años setenta venían adoptando legislaciones laborales
más flexibles: Chile (1970); Panamá (1986); Colombia (1990); Ecuador (1991);
Argentina (1991); Perú (1992-93); y Brasil (1996). En Venezuela, la Ley Orgáni-
ca del Trabajo de 1990 –que en Proyecto de Ley estuvo cinco años a la conside-
ración de las Cámaras Legislativas– aunque de talante modernizador se mantuvo
sin embargo en el rango de “garantista” ya que no se identificaba plenamente con
la tendencia flexibilizadora que recorría el mundo laboral entero; y por eso, el sector
empresarial seguía respaldando la iniciativa que lanzara en 1986 la Cámara de
Comercio de Caracas de un sistema alternativo sustitutivo del viejo régimen de
prestaciones sociales causante –según ellos– de la baja inversión, de los bajos sa-
larios, del alto desempleo … y de todo cuanto padecía el país. Del otro lado, se
decía también que las prestaciones sociales eran “el más rudimentario, pero tam-
bién el más efectivo instrumento de seguridad social en Venezuela” (Rafael
Alfonzo-Guzmán) a cuya vía expedita de auxilio inmediato y oportuno recurrían
los trabajadores para cubrir sus necesidades individuales y familiares, en defecto
del buen funcionamiento del seguro social.
Lo cierto es que la Comisión Presidencial para la Reforma de la Seguridad Social
y las Prestaciones Sociales en su Informe Final emitido en fecha 9 de marzo de
1995 había evaluado el viejo régimen de prestaciones sociales destacando sus as-
pectos positivos y negativos; entre los cuales la Comisión destacó que, gracias al
recálculo de las prestaciones que funcionaba para el trabajador como mecanismo
de indexación contra los estragos de la alta inflación, las prestaciones constituían
una forma de ahorro de mediano plazo utilizado para la construcción, ampliación
y mejoramiento de vivienda; además, de complemento para pago de educación
privada, gastos emergentes de salud o compra de pequeños comercios y servicios
asumidos como protección de la vejez. En reverso, fueron también las prestacio-
nes sociales en manos de las medianas y pequeñas empresas –especialmente de
comercio y servicio– un capital de trabajo de bajo costo nada despreciable dado
las dificultades para acceder fácilmente al crédito bancario pero utilizado por las
empresas abusivamente sin respaldo efectivo, y corriendo la misma suerte de la
quiebra, insolvencia o falta de liquidez del empleador.
El Ejecutivo Nacional y los empresarios denunciaban que el recálculo o retroac-
tividad de las prestaciones sociales impedía sincerar el salario nominal de los tra-
bajadores y obstaculizaban una política salarial de ajustes regulares porque todo
aumento en el salario repercutía en el crecimiento de los pasivos laborales hasta
niveles incalculables financieramente y a la larga este crecimiento exponencial in-
controvertible se hacía impagable por lo menos para el sector público. Llegado el
momento de la reforma de las prestaciones sociales era evidente constatar para
1997, que la política de desalarización de las remuneraciones o bonificación del
salario iniciada en 1987 durante el gobierno de Jaime Lusinchi, había traído como
consecuencia el desmontaje del modelo de prestaciones sociales (Humberto Villas-
mil, “De la prestación de antigüedad” en Jornadas Internacionales Diálogo Social
y Tripartismo, 1998); al extremo que los bonos remunerativos y las percepciones
que el legislador de 1990 excluyó del salario y que concibió como complementa-
rias del salario (aportes para el ahorro, subsidios de alimentación, de transporte …)
terminaron por sustituirlo como efecto de la intención de evadir el impacto sobre
el recálculo de las prestaciones sociales. Es por ello que el artículo 666 de la re-
forma de Ley establecía como base mínima de liquidación de las prestaciones el
salario mínimo (para entonces) de quince mil bolívares.
El caso es que la reforma de 1997 consistió en sustituir definitivamente el viejo
esquema legal del salario y de las prestaciones sociales; y aun cuando por su ca-
rácter de marco mínimo legal podía ser superado, y expresamente se dejó a salvo
la aplicación (integral y no acumulativa) de regímenes más favorables previstos
en otras fuentes legales como el contrato colectivo o el contrato de trabajo; se bus-
caba que en la práctica todos los regímenes colectivos se ajustaran gradualmente
al nuevo esquema. A los fines de conciliar los derechos adquiridos según el régi-
men legal derogado se estableció: a) un “Corte de cuenta” de las prestaciones so-
ciales acumuladas bajo el régimen derogado (un mes de salario por cada año de
servicios o fracción de seis meses) calculadas con base al salario normal devenga-
do en el mes de mayo de 1997, nunca inferior a quince mil bolívares que era el
salario mínimo vigente para la fecha; y b) una “Compensación de Transferencia”
nunca menor de cuarenta y cinco mil bolívares o el equivalente a treinta días de
salario por cada año de servicios con un máximo de diez años para el sector pri-
vado y de trece años para el sector público, y cuyos montos no podían ser inferio-
res a quince mil bolívares ni superiores al tope salarial de trescientos mil bolíva-
res mensuales para las grandes empresas; de ciento sesenta y cinco mil bolívares
para las medianas empresas; y de noventa mil bolívares para las pequeñas empre-
sas. El plazo máximo para el pago de las prestaciones sociales acumuladas y de la
compensación de transferencia quedó establecido en cinco años a partir de la en-
trada en vigencia de la reforma, salvo que el vínculo laboral terminara por cual-
quier causa, caso en el cual la deuda total se consideraría de plazo vencido y exi-
gible inmediatamente por el trabajador (artículo 669 LOT). Las condiciones de

pago de las prestaciones acumuladas y de la compensación de transferencia, fue-
ron las siguientes: para el sector privado, el 12.5% de la deuda en los primeros
noventa días; otro 12.5% pagadero a ciento ochenta días; y el monto restante de la
deuda en un plazo no mayor de cinco años. Para el sector público, las condiciones
de pago de la deuda social que originaba el cambio de régimen fueron: hasta cien-
to cincuenta mil bolívares en el primer año, desglosados cincuenta mil bolívares
en efectivo, y cien mil bolívares en títulos públicos; el saldo restante pagadero en
cinco años “en la forma y condiciones que establezca el Ejecutivo por Reglamen-
to” (artículo 668 LOT), pendiente aún.
Por lo que respecta a la prestación de antigüedad, la reforma de 1997 eliminó la
causa legal anterior de la antigüedad (que a su vez había absorbido al auxilio de
cesantía) establecida en la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 a razón de treinta
días del último salario devengado por cada año de servicios ininterrumpidos o
fracción de seis meses; y estableció la antigüedad causada a partir del tercer mes
de servicios ininterrumpidos, a razón de cinco días de salario por cada mes. Des-
pués del primer año de servicios o fracción de seis meses contados desde la en-
trada en vigencia de la reforma, se agregan dos días adicionales de salario por
cada año, acumulativos hasta treinta días de salario. La antigüedad mensual (cin-
co días) más la adicional anual (dos días por cada año) se calculan a razón del
salario integral devengado en el mes que corresponda, y será depositada y liqui-
dada mensualmente en forma definitiva atendiendo a la voluntad por escrito del
trabajador bien en un fideicomiso individual; o en un Fondo de Prestaciones de
Antigüedad; o en la contabilidad de la empresa. Las sumas depositadas mensual-
mente se cancelan al término de la relación de trabajo y devengan intereses paga-
deros anualmente o capitalizables a opción del trabajador. Hasta el 75% de la
antigüedad depositada a título de anticipo, podrá ser entregada al trabajador para
la construcción, adquisición, mejora, reparación o liberación de hipoteca de la
vivienda familiar; para el pago de pensiones escolares o gastos médicos y hospi-
talarios propios o de sus hijos, cónyuge o pareja. Cabe observar al margen que,
en la práctica debido a la ausencia de los Fondos de Prestaciones de Antigüedad,
y de planes bancarios de fideicomiso individual (existen planes de fideicomiso
colectivo); y aun cuando la reforma prevé que el trabajador puede requerirle al
patrono el depósito de la antigüedad en una entidad financiera hasta que aquellos
se constituyan, ocurre en la práctica que las empresas siguen acreditando en su
contabilidad la antigüedad mensual acumulada (tal como ocurría antes de la re-
forma) persistiendo con ello el riesgo de insolvencia de la empresa o de falta de
liquidez, que provocara la quiebra del viejo régimen.
La reforma de 1997 distinguió la prestación de antigüedad de las indemnizaciones
debidas por terminación de la relación de trabajo; ello con la finalidad de recom-
pensar la antigüedad del trabajador en la empresa y de garantizar su estabilidad:
De modo que, las indemnizaciones previstas para garantizar la estabilidad se co-
rresponden según sea la situación jurídica que determine la ruptura del vínculo
laboral bien por mutuo acuerdo, por causas ajenas a la voluntad de las partes, por
retiro o por despido (artículo 98 LOT). En todo caso, si la relación de trabajo ter-
mina por cualquier causa se garantiza al trabajador la prestación de antigüedad en
los siguientes montos: a) quince días de salarios o la diferencia con lo acreditado
o depositado mensualmente cuando el tiempo de servicios no sea menor de tres
meses y mayor de seis meses ; b) cuarenta y cinco días de salarios o la diferencia
con lo acreditado o depositado mensualmente cuando el tiempo de servicios sea
mayor de seis meses y menor de un año; c) sesenta días de salarios después del
primer año de servicios o la diferencia entre lo acreditado o depositado mensual-
mente, siempre que hubiera prestado servicios por lo menos seis meses durante el
año de extinción de la relación de trabajo (artículo 108 LOT); o si tuviere más de seis
meses de servicios desde la entrada en vigencia de la reforma (artículo 665 LOT).
En cambio, el despido calificado de injustificado da lugar al reenganche o reposi-
ción del trabajador a su puesto de trabajo y al pago de los salarios que hubiere
dejado de percibir durante el procedimiento de calificación de despido. No obs-
tante, la persistencia del patrono en el despido o el reconocimiento del despido
como injustificado causa las siguientes acreencias e indemnizaciones: a) la indem-
nización reconocida por la antigüedad de servicios (diferente de la prestación de
antigüedad acreditada o depositada mensualmente; b) los salarios caídos dejados
de percibir durante el procedimiento de calificación de despido; c) diez días de
salarios si el tiempo de servicios es de tres a seis meses; o treinta días de salario
por cada año o fracción de seis meses hasta un máximo de ciento cincuenta días
de salario; d) adicionalmente, la indemnización sustitutiva de preaviso equivalen-
te a quince días de salario por tiempo de servicios entre un mes y seis meses; treinta
días de salario por tiempo de servicios entre seis meses y un año; cuarenta y cinco
días de salario por tiempo de servicios igual o superior a un año; sesenta días de
salario por tiempo de servicios igual o superior a dos años y no mayor de diez
años; y noventa días de salario por tiempo de servicios superior a diez años. He-
mos de observar que el retiro justificado del trabajador; así como el despido indi-
recto causa las mismas indemnizaciones del despido injustificado ya que la ley los
considera equiparables en sus efectos patrimoniales (artículo 100 LOT). Así tam-
bién, la reducción de personal o el despido causado por motivos económicos o
tecnológicos se consideran en sus efectos individuales como despido injustificado
y causa las indemnizaciones del mismo (artículo 104 LOT). Todas los beneficios,
prestaciones e indemnizaciones se calculan teniendo como base el salario inte-
gral que incorpora todas las percepciones recibidas en ocasión del trabajo que pue-
dan evaluarse en efectivo; incluyéndose las comisiones, propinas, gratificaciones,
utilidades, primas, sobresueldos, bono vacacional, recargos por día feriado, horas
extras, trabajo nocturno, alimentación, vivienda y propinas; resultando solamente
excluidos del salario integral, los beneficios sociales de carácter no remunerati-
vos, tales como los servicios de comedores, los aportes patronales a las cajas de
ahorro, los reembolsos de gastos para el desempeño de labores, la provisión de
comida y alimentos, y de guarderías infantiles, los reintegros de gastos médicos,
farmacéuticos y odontológicos, las provisiones de ropa de trabajo y de útiles es-
colares y de juguetes; el otorgamiento de becas o cursos de capacitación o espe-
cialización, y el pago de gastos funerarios. Además, como garantía de recupera-
ción salarial se estableció en la reforma de 1997 la obligación para el Ejecutivo
Nacional de aumentar por lo menos una vez al año el salario mínimo nacional
(artículo 167 LOT).
II
La reforma de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 se mantiene todavía vigente
aunque como hemos visto en el resumen anterior, resultó extremadamente com-
pleja en la letra de la ley, debido quizás a su formulación legislativa previamente
concertada o negociada con los Actores Sociales a la manera tripartita para ga-
rantizar el “consenso político” de apoyo a un Programa de recuperación y reajuste
económico de corte neoliberal llamado la “Agenda Venezuela”, recomendado por
el Fondo Monetario Internacional (FMI) y propuesto al país a la mitad del segun-
do gobierno de Rafael Caldera. Esto no significó que la reforma del régimen de
prestaciones sociales y del salario se efectuara sin resistencia popular; cierto es
que, a pesar de la amplia campaña oficial de información y convencimiento del
público que acompañó a la reforma laboral de 1997, la misma fue prontamente
objeto de un recurso de impugnación por inconstitucionalidad que la entonces Corte
Suprema de Justicia dejó pendiente por resolver; y es de tal interés nacional en
Venezuela el régimen legal de las prestaciones sociales que la Asamblea Nacional
Constituyente de 1999 dispuso en las Disposiciones Transitorias número Cuarta,
textualmente lo siguiente: “Dentro del primer año, contado a partir de su instala-
ción, la Asamblea Nacional aprobará: 3. Mediante la reforma de la Ley Orgánica
del Trabajo, un nuevo régimen para el derecho a prestaciones sociales consagra-
do en el artículo 92 de esta Constitución, el cual integrará el pago de este derecho
de forma proporcional al tiempo de servicio y calculado de conformidad con el
último salario devengado, estableciendo un lapso para su prescripción de diez
años. Durante este lapso, mientras entre en vigencia la reforma de la ley seguirá
aplicándose de forma transitoria el régimen de la prestación de antigüedad esta-
blecido en la Ley Orgánica del Trabajo vigente…” .
La vuelta al régimen de prestaciones sociales de la Ley del Trabajo de 1936 dero-
gado en 1990 por la vigente Ley Orgánica del Trabajo, aparece como un impera-
tivo del Constituyente de 1999; y a tenor del fundamento previsto en el artículo
92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que a la letra dice:
“Artículo 92. Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones
sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso
de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigi-
bilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deu-
das de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal”.
El espíritu del constituyente de 1999 se resistió a los planteamientos economicistas
de la flexibilización laboral que animaron la reforma de 1997; y este comporta-
miento resultaba cónsono con la jurisprudencia de la casación laboral venezolana
que en memorable sentencia de fecha 17 de marzo de 1993 –adelantándose a la
nueva Constitución–, había decidido por unanimidad y con ponencia de Rafael
Alfonzo-Guzmán, declarar materia de orden público el reajuste por inflación; vale
decir, la corrección monetaria en los juicios laborales que tengan por objeto la
cancelación de las prestaciones sociales de los trabajadores, la cual debe ser orde-
nada de oficio por el juez con fundamento en la noción de orden público y en el
principio de irrenunciabilidad de las disposiciones y normas que favorezcan a los
trabajadores: “en virtud de que la restitución del valor de las obligaciones de dinero
al que poseía para la fecha de la demanda, no es conceder más de lo pedido, sino
conceder exactamente lo solicitado, teniendo en cuenta que el trabajador tiene de-
recho irrenunciable a la prestación no disminuida por la depreciación cambiaria”.
El balance negativo a un año de la vigencia de la reforma de la ley de 1997 influ-
yó en el Constituyente de 1999. A falta de la conclusión de los instrumentos lega-
les y de las medidas de respaldo económico y social, tales como la reforma inte-
gral del sistema de seguridad social, la falta de paquetes bancarios de fideicomiso
laborales individuales, de legislación sobre el Fondo de Prestaciones de Antigüe-
dad entre otras, dejó a los trabajadores con la única alternativa de mantener en la
contabilidad de la empresa la antigüedad mensual acumulada corriéndose los mis-
mos riesgos de insolvencia económica e iliquidez de empresas como se le repro-
chaba al viejo régimen. También la sinceración y ajuste de los salarios que el
empresariado condicionó a la reforma legal de las prestaciones para beneficiar al
70 % de la población laboral excluida de la contratación colectiva, resultó ser solo
una promesa de la Comisión Tripartita sin posibilidades de exigencia legal a los
empleadores, prueba de ello fue el Paro Cívico convocado por la CTV el 6 de
agosto de 1997 – a un mes de la reforma– para exigir los ansiados aumentos sala-
riales los cuales se lograron únicamente por la vía de la “salarización de los bo-
nos” que efectuó la reforma legal; aunado a ello, la fijación de un nuevo salario
mínimo nacional equivalente a la suma de todos los “bonos compensatorios” que
se venían pagando a la fecha de la reforma, tampoco produjo (como era de espe-
rarse) la revisión automática del tabulador salarial. El desempleo continuó
repuntando, y las sumas por concepto de Prestaciones Sociales Acumuladas y Com-
pensación de Transferencia que recibieron los trabajadores a cambio del nuevo
régimen, terminaron volatizadas por la creciente inflación desatada. Este sombrío
panorama fue indicativo del carácter recesivo de los Actores Sociales protagonis-
tas de la reforma de la ley de 1997, que se mostraban incapaces de gestionar la
crisis económica sin el tutelaje del Estado como venían acostumbrados; y mucho
menos de adecuar sus intereses a las nuevas reglas socioeconómicas.
La moraleja hoy, es que la legislación laboral debe seguir siendo el instrumento
fundamental de la tutela de los trabajadores –tal como preservó el artículo 89 de
la novísima Constitución de 1999– y no debió utilizarse la legislación laboral como
“salvavidas” de la empresa privada cuya gerencia en Venezuela ha sido “un elo-
gio al beneficio”; y cuya bancarrota solo es debida a una deficiente gerencia que
practica una voracidad lucrativa insaciable y hace gala de una ausencia de sensi-
bilidad social. Al fracaso económico y social de la reforma de 1997 se sumó el
viraje de la política social después del triunfo en las elecciones presidenciales de
Hugo Chávez Frías y su convocatoria inmediata a una Asamblea Nacional Consti-
tuyente que generara los cambios radicales que el país reclamaba en reproche a
los resultados negativos de una política social concertada sin representatividad so-
cial y con las representaciones de las rancias cúpulas del poder político-económi-
co. El nuevo proceso político suscitó la resistencia política del empresariado desar-
mado frente al nuevo modelo de transformación económica y social que propugna
la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y cuyo estreno
se ha enfrentado a una brutal oposición política que ha atentado contra la estabili-
dad democrática del país con el fallido Golpe de Estado en abril de 2002, y con un
Paro Petrolero en diciembre de 2002 hasta marzo de 2003 lo que produjo una emer-
gencia económica de consecuencias irreparables; y además, una mora en las refor-
mas legislativas necesarias para la consolidación de la institucionalidad democrática.
A cinco años de la nueva Constitución, el esquema del régimen de prestaciones
sociales continúa pendiente de una reforma legal en los términos previstos por
mandato constitucional; ello producirá sin duda, nuevas resistencias pero también,
servirá para rescatar el sentido social progresista de la legislación sustantiva del
trabajo coadyuvada ahora por la nueva legislación procesal garantizadora de una
jurisdicción laboral autónoma y especializada, y adecuada a los postulados de un
proceso oral rápido, sencillo, exento de formalidades y reposiciones inútiles. La
tarea es urgente y perentoria. Los trabajadores necesitan un régimen de prestacio-
nes sociales diseñado legalmente de manera didáctica, de fácil comprensión para
su cabal aplicación, sin cálculos aritméticos complicados que hagan necesaria la
intermediación de abogados, delegados sindicales y funcionarios de trabajo; una
legislación laboral sin tecnicismos económicos que deje claras las reglas del tra-
bajo asalariado porque el trabajo no es una mercancía sujeta a las leyes del mer-
cado. El trabajador que entra al servicio de una empresa le aporta toda su activi-
dad vital y es necesario por tanto que la empresa le haga vivir. El salario y las
prestaciones sociales no pueden ser calculados únicamente en razón de la contri-
bución del trabajo a la producción, sino que debe ser fijado de manera que la em-
presa mantenga al trabajador y su familia (así lo prescribe el encabezamiento del
artículo 91 de la novísima Constitución de la República Bolivariana de Venezue-
la), sin que pueda admitirse la objeción de que la empresa no puede soportar se-
mejante carga y que se arruinaría, porque una empresa que no está en capacidad
de sostener a quiénes pertenecen a ella no merece sobrevivir. Los capitalistas no
aportan su dinero a una sociedad que no está en condiciones de remunerar el capi-
tal, ¿por qué entonces los trabajadores deben aportar su trabajo a una empresa
que no es capaz de asegurarles su subsistencia? (George Ripert, aspectos Jurídi-
cos del Capitalismo Moderno, Bosch Editores, 1946). En la relación de trabajo, el
trabajador a diferencia del empleador no arriesga su patrimonio, arriesga su pellejo
(Alain Supiot, Critique du Droit du Travail, Puf-Quadrige, 2002).
III
A ocho años de la reforma laboral de 1997, puede concluirse que nunca es acon-
sejable precipitar la reforma de las instituciones ancladas en la tradición laboral.
La nueva reforma pendiente del régimen de prestaciones sociales para incluir la
antigüedad y el auxilio de cesantía en forma proporcional al tiempo de servicios
y calculados a razón del último salario devengado –tal como establece el manda-
to del Constituyente de 1999– no solo constituye una vuelta a los orígenes de nues-
tro acervo jurídico-laboral, sino también que ello resulta la fórmula más sencilla
para instruir a los trabajadores sobre los derechos básicos y fundamentales que les
reporta el mantenimiento de una estable relación de trabajo, tal como lo prescribe
el nuevo texto constitucional en su artículo 92. Este aspecto de arraigo del traba-
jador a la empresa no puede lograrse sino a condición de que, desde su entrada a
la empresa, el trabajador conozca que sus derechos están claramente definidos.
Se falló al no evaluar el impacto social en la propuesta de reforma de 1997. Se
actúo también temerariamente al ponerle precio en bolívares a la modificación del
cálculo eliminando el recálculo cuando desde la Ley del Trabajo de 1936 se venía
preservando celosamente dicha reivindicación. Tampoco se advirtieron las debili-
dades del Acuerdo Tripartito y los efectos negativos del impacto social de la re-
forma; quizás debido a ello la sobredimensión de la representatividad que el go-
bierno acreditaba a la CTV. La reforma tuvo efectos perversos de repercusión
social. No se tomó en cuenta el sentido de pertenencia a la empresa que requiere
todo trabajador para integrarse a una organización de trabajo y aportar no solo su
trabajo a cambio de un salario, sino también su “productividad” en beneficio co-
lectivo de todos los factores que conforman la empresa como organización, y que
trasciende la propiedad del capital porque el accionista de la empresa es un rentis-
ta del capital que invierte pero la empresa no solo es capital, es la suma del traba-
jo y el capital; de allí que la jurisprudencia francesa haya introducido la noción
del “interés de la empresa” para distinguir cuando una medida que afecte a los
trabajadores se realiza solo en interés del capital y no de la empresa, como sería
el caso para validar un despido colectivo por reducción de personal debido a ra-
zones económicas o tecnológicas.
La reforma de 1997 se propuso única y principalmente eliminar el recálculo de las
prestaciones; lo que complacía al empresariado que desde 1986 venía luchando
por ello para disminuir el costo de la deuda social, pero en cambio no se evalúo
en la reforma el impacto social del cambio de régimen. En efecto, si para la em-
presa resulta más fácil contabilizar mensualmente la antigüedad del trabajador a
razón de cinco días de salario mensual después de tres meses de servicios ininte-
rrumpidos más dos días adicionales por cada año de servicios del modo prescrito
en el artículo 108 de la LOT; para el trabajador en cambio, esta acreencia no tiene
sentido de reciprocidad mientras exista solo financieramente registrada en la con-
tabilidad de la empresa como ocurre en la totalidad de los casos; para el trabaja-
dor, el único modo de representarse su acreencia es mediante el despido o retiro
tal como lo plantea el Parágrafo Primero del artículo 108 LOT; es decir, en térmi-
nos de ruptura del vínculo laboral; y no en cambio, en términos de continuación o
mantenimiento del vínculo con la empresa al modo planteado cuando las presta-
ciones se ganan en proporción al tiempo de servicios según el último salario de-
vengado. En el régimen actual el trabajador tiene su prestación de antigüedad re-
conocida a destajo pero diferida hasta la ruptura de la relación de trabajo; con el
agravante de que no teniendo el trabajador auxilio de cesantía, su situación al
quedar cesante es de pérdida total del derecho al empleo. En definitiva, el abara-
tamiento de la deuda social que planteó la reforma de 1997 se traducía en más
miseria para los trabajadores.
Recordemos que el quinquenio del segundo gobierno de Rafael Caldera se inicia
en el marco de una crisis financiera sin precedentes que había provocado la quie-
bra en cascada de las principales instituciones bancarias del país. Pasados los pri-
meros años de gobierno y con una economía duramente golpeada, la reforma la-
boral de 1997 se inscribe en la Agenda Venezuela del FMI cuyos objetivos
puramente economicistas no podían redundar automáticamente en bienestar social
para los trabajadores. El Presidente Caldera dijo y repitió públicamente que el pe-
ríodo de gobierno que le había correspondido en esa ocasión –duro y difícil– le
había obligado a tomar algunas veces medidas que “¡Dios sabe cuánto me costa-
ron!”. Seguramente la modificación del régimen de prestaciones fue sentida como
una ingrata tarea del destino para quien como Rafael Caldera se había convertido
en el más consecuente artífice de la legislación del trabajo en Venezuela. Su se-
gundo período de gobierno se logró con la popularidad que adquirió su valiente
intervención en el Congreso Nacional después del célebre 4 de febrero/92 cuando
sentenció que una democracia con hambre no podía sobrevivir.
La flexibilización que acusó el marco individual de las relaciones de trabajo con
la reforma laboral de 1997, hizo pensar que ello se podía traducir sobre el merca-
do de trabajo en términos de extensión y calidad con la aparición de nuevas for-
mas de contratación llamadas de “fomento de empleo” o empleo precario a tiem-
po parcial, de formación de personal, temporal, de relevo …, a la moda en otros
países que también habían abaratado sus costos sociales; y además, también se
pensó erradamente que después de la reforma habría salarios más retributivos. Nada
ocurrió como había sido planificado por los tecnócratas de la reforma. Las prime-
ras reacciones del empresariado fueron sorprendentes una vez aprobada la refor-
ma: despidos masivos y ajustes salariales. Las infracciones patronales más rele-
vantes resultaron ser las mismas de siempre como lo reveló el Informe del Primer
Trimestre de 1998 de la Unidad de Supervisión de la Inspectoría del Trabajo del
Estado Zulia: pagos de salario por debajo del mínimo; deducciones salariales para
el Seguro Social y Política Habitacional que no se cotizan; alto número de horas
extras sin la debida autorización legal de la Inspectoría; sobre tiempos no cance-
lados o cancelados por debajo de la ley; trabajo en días feriados sin recargo adi-
cional de salario; omisión y ocultación de casos graves de accidentes de trabajo;
extensión ilegal de la jornada de trabajo.
El monitoreo de empresas que efectuó el Ministerio del Trabajo una vez aprobada
la reforma para constatar el cumplimiento del Acuerdo Tripartito, puso en evi-
dencia los compartimientos estancos del sector empresarial en Venezuela, y los
altos contrastes del mundo laboral en las grandes empresas y en las pequeñas y
medianas empresas, tal como había observado la OIT en su Informe de 1992 so-
bre Las Relaciones Laborales en Venezuela. La gerencia empresarial venezolana
se mantiene aferrada a sus “viejas costumbres” (Moisés Naím, 1989) sin que pue-
da revertirse el comportamiento empresarial paralelo de las bases a través de los
acuerdos de la élite empresarial al más alto nivel. El Acuerdo Tripartito demostró
que el empresariado venezolano afiliado a Fedecámaras carece de la cohesión ne-
cesaria para comprometerse en términos de Actor Social, y por tanto, no ejerce
poder de decisión en la negociación de la política pública. Los antagonismos in-
ternos de las diversas Cámaras empresariales –la más de las veces irreconcilia-
bles– explica el tenor de las forzadas declaraciones públicas puramente principistas
y abstractas de la dirigencia de Fedecámaras para poder satisfacer las aspiracio-
nes de todos los afiliados y cuidar su imagen pública de poder; como representan-
te de la unidad empresarial, Fedecámaras mantiene un comportamiento político
estratégico, y siempre actúa coyunturalmente a favor o en contra de todas las me-
didas que afecten a corto plazo sus intereses de grupo sin poderse plantear objeti-
vos a largo plazo; de allí, que frente al Estado el empresariado asociado asuma un
comportamiento más propio de un grupo de presión que de un Actor Social.
La CTV entendió rápidamente el costo político de la reforma de 1997; y por eso
apoyó a espaldas de la Tripartita la reforma de la Ley de Comedores de los Tra-
bajadores que hizo el Congreso Nacional casi inmediatamente para golpear al
empresariado que se había pasado de listo con la reforma de 1997 con un aumen-
to en el bono alimentario de los trabajadores. Con este acto parlamentario queda-
ba concluido y cancelado el estilo a la tripartita de la política social de los últi-
mos días de la llamada “democracia puntofijista”.
En 1998 a un año de la reforma laboral, y también a la víspera de la Asamblea
Nacional Constituyente de 1999, Rafael Caldera –todavía Presidente– dijo premo-
nitoriamente en la instalación del Congreso Internacional sobre Relaciones de Traba-
jo y Seguridad Social celebrado en Caracas, lo siguiente: (Congreso Internacional
sobre Trabajo y Seguridad Social. Relaciones, UCAB, 1999)
“Esta reunión se realiza en momentos en los cuales nos preguntamos cuá-
les serán las modificaciones profundas, y algunos llegan a preguntarse cuál
será el destino del Derecho del Trabajo en un mundo globalizado. Hemos
dicho muchas veces que la globalización no es una opción a discutir, es
una realidad que se nos impone. Marcha vertiginosamente, acentuada des-
pués de la caída del Muro de Berlín, en forma tal que las instituciones tie-
nen que afanarse para ponerse a tono con la velocidad del movimiento. Esa
globalización ha llevado a pensar a algunos, a través de la idea de la competi-
tividad, en una eliminación del Derecho Laboral. En una destrucción de
todas las conquistas logradas a través de un siglo de luchas, a través de un
siglo de labor, a través de un siglo de esfuerzos por gente de todos los sec-
tores sociales, pero especialmente por la clase trabajadora nacional e inter-
nacional. En tal sentido, esto me hace recordar que un Congreso de Dere-
cho del Trabajo en París hace pocos años el Profesor Lyon-Caen decía,
con una figura que más o menos recuerdo en esta forma: el edificio del
Ministerio de Justicia se incendió y se destruyó pero se reconstruyó des-
pués más hermoso y más funcional; si el Derecho del Trabajo lo destruyen
resurgirá con más fuerza, con más energía, con mayor vigor. La verdad es
que el Derecho del Trabajo está presente y están ustedes aquí para garanti-
zarlo, para ratificarlo, las más brillantes autoridades universitarias, acadé-

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Fernando Parra Aranguren

Tribunal Supremo de Justicia

Normativa laboral con especial incidencia en las organizaciones em-

Se ha cubierto, pues, una variada gama de posibles líneas de investigación que,

Omar Alfredo Mora Díaz.

I. Este libro, el número 12 de la Colección de Estudios Jurídicos, Ensayos Labo-

16. Oscar Hernández Álvarez (Relaciones de trabajo encubiertas. Su trata-

18. Héctor Armando Jaime Martínez (La empresa y los grupos de empresa)

ción, la jornada de trabajo, haciendo énfasis en su reducción, no sólo por la fati-

28. Carlos J. Sarmiento Sosa y María Elena Subero (Reflexiones en torno al

nacimiento o cualquier otra condición” y el artículo 7 de la misma Declaración

La Sala decidió declarar improcedente la acción de amparo con fundamento en

Ahora bien, el tratamiento de la inamovilidad en el caso de la mujer durante el

facultades de uno; Diccionario de la lengua española; Espasa, 2001)

derá patrimonialmente quedando obligado a la reparación del daño, exista o no

a) Hacer del conocimiento de los trabajadores los riesgos específicos de acci-

Adicionalmente, las principales obligaciones de previsión contempladas en la

Con relación al punto del hecho ilícito como causa generadora de la obligación

Se piensa en forma muy práctica, que en la construcción de un edificio, actúan

Según el desarrollo precedente, la modalidad de realizar la ETT, la transmisión

En cuanto a los países europeos que han admitido este tipo de contratación se

Si se examina la figura de la ETT, como un sujeto de la relación de trabajo, se

El contenido normativo es otro, el significado de la expresión anunciada por el

Aparte de la garantía que deberá constituir la ETT en España, se exige para su

Estos esquemas de nuevos territorios normativos, engendran situaciones y rela-

Las modalidades del teletrabajo, llevan a confluir en el criterio espacial para la

El refuerzo del Estado tenía que venir por la vía de la acumulación del capital,

El esquema de “la solidaridad atenuada”, solo factible cuando establece el frau-

En España la ETT está en maduración, en la Unión Europea da empleo en dos

En estos casos, el beneficiario tendría que tener mucha cautela debido a que la

La situación coyuntural radica en que la ETT, por mandato legal del legislador

de la Ley Orgánica del Trabajo y su reglamento. El asunto en cuestión, está en

La contratación perfecta se encuadra en un “plano matemático del supuesto nor-

Existe una distorsión en el mercado de empleo respecto al ámbito de funciona-

La remuneración del trabajo no depende solamente del número de necesidades

sea una industria o una empresa agrícola o instala su comercio de cualquier di-

Si queremos un país normal en lo económico, y tener alguna posibilidad de re-

La llamada “Antigüedad” y la entonces llamada “Cesantía”, fueron concebidas

En esta materia, es muy importante entender algunos conceptos, independiente-

Ante tan insuficiente sistema, a partir de 1975, los trabajadores que seguían te-

En nuestro criterio, la única manera de solucionar este problema, es unificando

En materia laboral, el problema reviste una gran importancia, pues pocas cosas

cebida, funcional, que no trate de abarcar lo que es numéricamente imposible,

A fin de analizar mejor cual es el papel que debe corresponder al Estado en la

La segunda fase de la Seguridad Social, es decir, la prestación de los servicios,

Lo que el Estado no puede eludir es la correcta y pulcra supervisión de todo el

10.1 Cobertura de los riesgos relacionados con salud

10.2 Cobertura de riesgos de vejez, incapacidad o supervivencia

Además de la cobertura de riesgo de salud, el otro gran campo de la Seguridad

La única solución posible para que se inicie un verdadero sistema de pensiones

10.3 Cobertura de otros riesgos

No obstante, me parece importante tratar de referirme concretamente a algunos

El Derecho del Trabajo no tiene sentido

1.1 Sistemas productivos

zación Internacional del Trabajo sobre la Globalización y el trabajo decente en

Se advierte entonces, la necesidad de un profundo proceso de reestructuración

b) La flexibilidad externa (reclutamiento o despidos según las necesidades pro-

Esta nueva cultura productiva supone entonces, una diferente concepción de la

La relevancia del conocimiento como factor productivo es puesta de manifiesto