DERECHO PENAL PARTE GENERAL

Plenario 2: Concepto y finalidades del Derecho penal (I)

I. El concepto de Derecho penal

1. El derecho penal como grave incursión en la esfera de derechos de los ciudadanos.
Toda previsión jurídica hay que explicarlas al ciudadano. El Derecho penal es una rama del
ordenamiento jurídico presente en el día a día, conocida por el ciudadano. La ventaja de esto es
que es una realidad conocida, ya sea por las películas, por la prensa, etc. El inconveniente, no
obstante, es que se puede tener una idea errónea de éste; pues no sirve usar argumentos
intuitivos, hay que racionalizarlo para sacar conclusiones generalizables.
Un estado de derecho tiene que justificar las razones por la restricción de derechos que sufre el
ciudadano.
A través de la consecuencia jurídica más conocida, la pena, el ciudadano es privado de una
libertad o un derecho.
Consecuencias jurídicas:
 Pena privativa de libertad
 Medidas de seguridad (no van vinculadas a la comisión responsable de un delito; ej:
delincuente con enfermedad mental que no lo hace responsable del todo).
Al estar en un estado de derecho, existe un elemento vertebral, el principio de legalidad; es
decir, que las normas y las previsiones que se aplican sobre los ciudadanos no son fruto de
alguien que se ha hecho con un poder, si no que la legitimación de esas normas proviene del
ciudadano (autolegislación). La ley que se aplica al ciudadano es fruto de un acuerdo ciudadano
y por tanto éste está de acuerdo con dicha ley.
La restricción de derechos que constituye el derecho penal tiene que estar anclada en la ley.

2. El derecho penal como medio de control social.

Alude a la influencia que tiene ese mecanismo estatal para controlar a los ciudadanos.
Desincentivo de la conducta perturbadora, con ayuda de la pena como consecuencia.
Existen otras instituciones sociales que también influyen en la conducta del ciudadano: escuela,
familia, la profesión, los grupos sociales, pero estos poseen un carácter informal, mientras que
el Derecho Penal es un medio de control jurídico altamente formalizado.
El Derecho Penal está sujeto al principio de legalidad, pues el poder punitivo sólo puede
ejercerse de acuerdo con lo previsto por unas normas legales, que deben determinar qué
conductas se consideran delictivas y qué penas pueden sufrir quien las realice.
La idea de control social en el derecho penal es una explicación incompleta porque:
 No es algo específico del derecho penal, pues también existen otras formas de control
social de carácter jurídico, como son las sanciones administrativas que impone la
Administración Pública (como las multas de tráfico), y que están previstas por el
Derecho Administrativo.
 Hasta las últimas décadas se ha puesto en duda la premisa de la teoría del control social:
las personas se guían a la hora de tomar las decisiones por las consecuencias que estas
pueden tener, pues no se produce en todos los casos en que se comete un delito; la
decisión del sujeto puede basarse en otras premisas.
Conclusión: es éste un mecanismo que puede influir en la no infracción de la norma, pero no
constituye todo el derecho penal. No todos los mecanismos de control social consisten en
incentivar o desincentivar una conducta con una pena o amenaza, también tiene una pretensión
de transmitir ciertos valores, hacer entender un juicio de valor e intentar convencer de
determinados valores al ciudadano, sin necesidad de amenazar.

3. El ius puniendi como relación entre Estado y ciudadano

El derecho penal establece una relación vertical entre el Estado y el ciudadano, no solo una
relación horizontal entre ciudadano y ciudadano, pues el delito no es solo un problema
individual, si no también social, pues quien infringe la norma no solo está cuestionando la esfera
de la víctima, si no que también cuestiona la importancia de ese valor para la sociedad.
Además, el Estado se ha quedado con el monopolio de la violencia, la resolución del conflicto
generado por el delito. Desde que tenemos derecho penal, la víctima de un delito no tiene
derecho a responder a la comisión de este delito, si no que este derecho se lo ha quedado el
Estado, con tal de reducir la delincuencia.
Las respuestas informales no reguladas corren el peligro de ser desproporcionadas y sin
garantías por parte de la ley.

4. Las conductas que pretende evitar el Derecho penal

Gran parte de los autores afirman que lo que se quiere con el derecho penal es evitar conductas
graves que resultan especialmente insoportables (difícil convivir con ellas):
 Conductas contra bienes o propiedades (las más perturbadoras).
Derecho penal como instrumento muy duro para evitar lo que más daño nos hace como
sociedad.
Consecuencias:
 Pensamiento del derecho penal como último recurso (última ratio).
 Exigencia de proporcionalidad (más grave la conducta, más grave la consecuencia del
delito). Relación entre la jerarquía de los intereses para una sociedad y la gradación de
la pena prevista.
 Cómo se determina cuáles son las conductas más perturbadoras?
o Lo más importante en tal sociedad es lo q ésta me diga que es (imanentista)
o En cada época los intereses son distintos (no imanentista)
La idea de que el derecho penal evita las conductas más graves a veces no se refleja en la ley o
código penal. El legislador muchas veces no se guía por el principio de última ratio.

El Estado, aunque tiene el monopolio del delito, está sometido a la ley, a unos límites.

II. Derecho penal y Derecho administrativo sancionador: semejanzas y

diferencias
 Las consecuencias jurídicas (aunque la multa podría parecer igual en los dos casos; es
cierto que en términos de pérdida de patrimonio podría ser peor la pena administrativa
que la multa penal, pero hay que tener en cuenta que en la sanción penal la pena no sólo
es un mal, si no que también tiene una dimensión comunicativa, un mensaje, de un
reproche ético social -para la sociedad lo que se ha hecho es injusto-, y esta dimensión
comunicativa es exclusiva del derecho penal; por tanto lo que caracteriza la pena es ese
elemento cualitativo que la diferencia de las demás infracciones)
 El proceso penal tiene más garantías que el DAS
 Se necesitan más elementos para que se considere a un ciudadano responsable de un
delito que de una infracción administrativa (más exigencias, una responsabilidad más
específica).
 Las normas y los órganos son distintos
Cómo decide el sancionador si llevar el caso al derecho penal o administrativo?
 Criterio de la última ratio basado en un dato empírico bastante difícil de averiguar:
o Debería ser un mecanismo para decidir, aunque es incompleto. Que el derecho
administrativo sancionador fracase a la hora de evitar una conducta es una
condición no suficiente para trasladar el caso al derecho penal y criminalizar la
conducta.
o A veces es difícil medir la eficacia del derecho administrativo porque hay que
hacer juicios hipotéticos.
 Criterio infranqueable de la gravedad de la conducta desde la perspectiva de la
Constitución de tal sociedad. Aunque la norma administrativa fracase, es necesario que
la conducta sea especialmente grave para la sociedad.
 III. Definición (o definiciones) de Derecho penal
En el sentido objetivo: conjunto de normas que establecen una conducta como delito y
establecen unas consecuencias asociadas a la conducta.
En el sentido subjetivo: facultad prerrogativa del estado para castigar la pena.

IV. Las normas penales

Normas secundarias o de sanción
Conjunto de normas dirigidas a los jueces ordenándoles imponer penas o medidas de seguridad.

Normas primarias o de conducta

Conjunto de normas dirigidas a los ciudadanos que les prohíben bajo la amenaza de una pena la
comisión de delitos. Expectativas sobre el ciudadano para desincentivar la comisión del delito.
El derecho penal dirige al ciudadano un mensaje una expectativa de conducta.

Determinación y valoración
El derecho penal también expresa valoración, pues no solo dice cómo debe ser castigado el
ciudadano o qué debe o no hacer, si no que también expresa un juicio de valor que reprocha
dicha conducta.

V. El delito
Definición material
Un delito es una conducta humana típica especialmente reprochable de un sujeto responsable. El
concepto de delito completo se deconstruye sobre dos elementos:
 La conducta del sujeto del delito es una conducta contraria al derecho (antijurídica).
 El derecho penal tiene que poder reprochar el delito al responsable de este
(culpabilidad).

Merecimiento y necesidad de pena

Características para considerar a alguien responsable de un delito y reprocharle tal conducta e
imponerle la pena:
o Normalidad motivacional (entiende lo que el derecho espera de él y tiene la
capacidad de controlar su conducta para que entre en el derecho).
o Conducta exigible
La pena es la consecuencia jurídico penal más importante y que se refiere al delito completo.
Si no se puede reprochar ese delito (por desconocimiento de normas o enfermedad mental, etc.)
tiene pleno sentido que no se cometa un juicio moral y ético social.
Fines de la pena: remisión
(próxima clase)

VI. Las medidas de seguridad

Para estos casos en que se comete un hecho antijurídico peligroso (en el caso de enfermedad), el
derecho penal tiene otras consecuencias jurídicas, las medidas de seguridad post delictual para
sujetos inimputables.

Medidas de seguridad predelictuales: previamente a la constitución se podían aplicar medidas

de seguridad a sujetos que se consideraban peligrosos antes de que se cometiera cualquier tipo
de delito (ley de vagos y maleantes). En el contexto actual eso no se contempla.
Medidas de seguridad post delictuales: sólo imponibles a quien ha cometido ya un delito. Se
imponen cuando el sujeto ya ha demostrado su peligrosidad (con la comisión del delito), y su
finalidad es evitar otros delitos en el futuro.

El legislador penal, en 2015 tomó la decisión de que, en algunos delitos cometidos por sujetos
plenamente responsables, además de imponer una pena, se le puede imponer una medida de
seguridad (libertad vigilada). La medida de seguridad post delictual para inimputables sirve para
quien no puede autogestionar su peligrosidad, pero para los sujetos imputables esta medida es
un problema porque el sujeto autoresponsable es un sujeto con capacidad de autogestionar su
peligrosidad, aunque en el momento que se controla esta peligrosidad, que desaparece,
desaparece la legitimidad de la medida de seguridad.

VII. Responsabilidad civil derivada de delito

Naturaleza
Va unido relativamente al delito, siendo una de las posibles consecuencias del delito. Esto es
cierto pero a medias, ya que aunque tenga una capacidad desincentivadora, no tiene naturaleza
penal, sino civil. Por tanto el delito desde la perspectiva del derecho civil es una fuente de
responsabilidad civil.

¿Como sabemos si el delito tiene naturaleza civil o penal?

El derecho civil, cuando de un delito deriva un daño y el responsable no puede pagar, existe un
responsable subsidiario. Por lo que hay personas que no tienen nada que ver con el delito que
tendrán que pagar. Esto en el derecho penal no puede ocurrir.

VIII. Dogmática jurídico-penal y otras ciencias relacionadas con el delito.

Ciencia del derecho penal: normativa. El delito como contrario a la normativa, en el sentido de
como hay que atribuir la responsabilidad del delito.

IX. El Derecho penal español.

Legislación penal española
Código penal español (1995).

Límites a la aplicación de la ley penal española: art. 23 LOPJ

Primer principio que opera: territorialidad. Según este, el Derecho español es aplicable a los
delitos que se cometan dentro del territorio español. El territorio español alcanza también a un
determinado espacio marítimo y aéreo.
 “En el orden penal corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento de las
causas por delitos y faltas cometidos en territorio español”.
Existen otros principios que permiten que se aplique el Derecho penal español a hechos
cometidos fuera del territorio español.
 Principio de personalidad: aunque no se haya hecho en el territorio nacional, se puede
perseguir mientras el responsable se encuentre en el sitio donde se ha cometido el
delito.
o Ej: español mata a un francés en Francia y se refugia en España.
 Principio real o principio de protección: permite la aplicación del Derecho penal
español a determinados hechos cometidos en el extranjero contra ciertos bienes
jurídicos que se considera necesario proteger de tales ataques extranjeros.
o Ej: paz e independencia del Estado, la moneda española frente a su
falsificación, etc.
 Principio de derecho universal: aplicación del Derecho penal español a ciertos delitos
que lesionan bienes supranacionales cualquiera que sea el lugar de su comisión o la
nacionalidad del autor (no obstante, la LO 1/2014, de 13 de marzo, restringió la
posibilidad a España de juzgar este tipo de delitos, exigiendo requisitos como la
presencia del investigado en territorio español.

Extradición
Entrega de una persona refugiada o detenida en un país a las autoridades de otro que la reclama
para juzgarla.
Para aplicar el Derecho penal español es necesario que el sujeto se encuentre a disposición de
los Tribunales españoles. Si no es así porque el sujeto se encuentra en el extranjero:
 Si se encuentra en un país no perteneciente a la UE, el Estado español puede solicitar
de aquel país la extradición del delincuente (extradición activa) si existe Tratado de
extradición entre dicho país y España. Además, España también puede conceder la
extradición (extradición pasiva). Las normas reguladoras de extradición fijan algunos
límites que responden a:
o Principio de legalidad: el delito por el que se solicita la extradición ha de
hallarse previsto por una norma escrita.
o Principio de especialidad: impide que el extraditado sea juzgado por delito
distinto del que motivó su extradición.
o Principio de identidad de la norma: el hecho fundamentador de la extradición ha
de constituir delito tanto en el país requirente como en el requerido.
o Principio de la no entrega por delitos políticos (excluye los de terrorismo), por
delitos puramente militares o por faltas o sanciones administrativas
o Principio de no entrega de nacionales.
 Si el sujeto se encuentra en un país perteneciente a la UE, se permite reclamarlo
directamente por el juez español competente emitiendo una orden de detención europea
la juez competente del país en el que se encuentre el sujeto.
Plenario 3: Concepto y finalidades del Derecho penal (II)

I. Introducción: las teorías de la pena, el problema de la legitimidad del castigo

penal
Teniendo en cuenta que la pena es un mal muy grande, son necesarios unos límites rígidos a
esta pena. No obstante, antes de explicar los límites de la pena, hay que explicar la pena en sí y
por qué es legítimo usarla.
2 grandes visiones de la posible legitimación de la pena:
 Teorías retributivas
 Teorías preventivas

II. Las dos grandes teorías de la pena: retribución versus prevención

Teorías de la retribución
Parten de la idea de que alguien ha de ser castigado por lo que ha cometido; la pena es la
retribución por la comisión del delito. El fundamento se encuentra en el hecho antijurídico
(pasado) y no en las consecuencias posteriores. La pena como respuesta del ordenamiento
jurídico al hecho cometido.
Problema: al no importar las consecuencias de la pena, es posible que se castigue a un sujeto
con una pena innecesaria (uso excesivo de la pena).

Teorías de la prevención
Visión esencialmente utilitarista de la pena. El derecho penal puede castigar mientras consiga
reducir el delito posteriormente, si no lo consigue, el castigo no es legítimo.
La legitimidad del castigo se encuentra en las consecuencias de éste.
Problema: se puede llegar a legitimar un castigo desproporcionado si se sostiene esta teoría en
su forma pura (instrumentalización del delincuente).
III. Las teorías de la retribución o teorías absolutas de la pena
El pilar de la realización de la justicia
Aunque estas teorías no atribuyan a la pena ninguna utilidad social, sí le asignan una función
todas ellas: la función de la realización de la justicia. Fundada en la exigencia incondicionada de
justicia, ya que no. Puede depender de conveniencias utilitarias relativas en cada momento, sino
que se impone con carácter absoluto, razón por la cual también reciben el nombre de teorías
absolutas.

Fundamentaciones
 Planteamiento de carácter religioso: el cristianismo ha dado lugar a fundamentaciones
tradicionales de la función retributiva de la pena. Se parte de que existe un paralelismo
entre la exigencia religiosa de Justicia divina y la función de la pena.
 Planteamiento de carácter ético (KANT): como el hombre es un fin en si mismo, no
puede ser usado como instrumento en beneficio de la sociedad. Sólo es admisible basar
la pena en el hecho de que el delincuente la merece según las exigencias de la Justicia.
La ley penal se presenta como <<imperativo categórico>>.
 Planteamiento de carácter jurídico: cuando alguien comete un hecho antijurídico está
cuestionando el ordenamiento jurídico vigente, y por tanto el OJ a través de la pena
rechaza el mensaje del delincuente. Mediante la pena se confirma la primacía del
derecho. La pena se justifica por la necesidad de restablecer la vigencia de la
<<voluntad general>> representada por el orden jurídico, que resulta negada por la
<<voluntad especial>> del delincuente.

Críticas a las teorías retributivas

Operan con una idea de merecimiento, se puede castigar a un sujeto en una determinada
situación en la que el castigo no ayudará, se pueden dar penas excesivas…
Principios vinculados a la fundamentación retributiva de la pena
Tras las formulaciones de Kant y Hegel, se halla. Por lo general una filosofía política liberal,
que ve en la proporcionalidad entre la pena y el delito un límite de garantía para el ciudadano.
No se podía castigar más allá de la gravedad del delito cometido, porque la dignidad humana se
oponía a que el individuo fuese utilizado como instrumento de consecución de fines sociales de
prevención a él trascendentes.
Además, es correcto señalar la necesidad de que la pena tenga una cierta proporcionalidad con
el delito, visto como límite que debe respetar el ejercicio de la función punitiva.

IV. Teorías de la prevención o teorías relativas

Esencialmente utilitaristas, a los efectos que puede tener la pena. La pena, según estas teorías,
tiene la misión de prevenir delitos como medio de protección de determinados intereses
sociales. Mientras que la retribución mira al pasado, la prevención mira al futuro.
Reciben el nombre de teorías relativas, ya que, a diferencia de la Justicia, que es absoluta, las
necesidades de prevención son relativas y circunstanciales.

Crítica de la instrumentalización del individuo

Muchas veces no es posible determinar si una pena tiene efectos útiles para reducir el delito. Es
difícil probar la eficacia empírica de la pena. No está claro que los miembros de la sociedad
tengan en cuenta la pena a la hora de planificar el delito.

a. Teoría de la prevención general negativa o de intimidación

General porque intenta evitar la reincidencia en toda la sociedad, no en un individuo en
concreto. También llamada teoría de la coacción psicológica (Feuerbach), pues la ejecución de
la pena sólo tiene sentido para confirmar la seriedad de la amenaza legal. Negativa porque con
el anuncio de la pena se intenta cuestionar o intimidar a los ciudadanos para que duden a la hora
de cometer el delito.

Variantes
Teoría de la coacción psicológica en su primera versión: capacidad intimidatoria de la pena
mediante el anuncio de esta.
Teoría de la prevención general negativa en su segunda versión: lo que intimida a la población
no es el anuncio de la pena, si no la imposición de la pena

b. Teoría de la prevención general positiva o de integración

Pretende a través del castigo del delincuente lograr un efecto en toda la sociedad. En este caso,
ésta teoría no pretende que la sociedad renuncie a delinquir por miedo a la pena, si no que se
basa en reforzar en los ciudadanos la conciencia de que es muy importante cumplir el derecho.
Quiere convencer a las personas con argumentos.
Pregunta: por qué hay que castigar para que la gente vea la importancia del cumplimiento del
derecho? (Problema de concreción de esta teoría).
 Necesidad de comunicar la seriedad de la situación. Si no existiese la pena y solo se
comunicase la importancia de cumplir con el derecho, sería posible que no se tomase en
serio.
Estas teorías ponen el acento en lo importante que es aquello que recoge el Derecho, y por tanto
se usa la pena. (Cierto elemento de instrumentalización).

Críticas a la teoría de la prevención general positiva

Teniendo en cuenta que esta teoría considera la pena legítima porque esta serviría para
fortalecer la fidelidad al Derecho de la población, según cuán intensa sea la fidelidad al derecho
de los ciudadanos, hará falta más o menos pena. Podría ocurrir, entonces, que los hechos menos
graves, que no se ven obstaculizados por fuertes barreras en la moral social deberían ser
castigados con las penas más graves, para contrarrestar la frecuencia de su realización.
Por otra parte, los hechos considerados más graves por la sociedad deberían ser objeto de penas
de mínima cuantía, precisamente porque su gravedad constituye un freno que hace mucho
menos necesario el recurso a la pena estatal. (Por tanto: podría ocurrir que fuera necesario
castigar más un delito económico que el homicidio).

c. Teorías de la prevención especial

Tipo de prevención que busca el efecto preventivo en el mismo sujeto que va a ser castigado. El
objeto es neutralizar el peligro de la reincidencia. La pena busca evitar que quien la sufre vuelva
a delinquir.

Diferentes funciones de la pena en la teoría de la prevención especial: intimidación,

resocialización e inocuización. (Von Liszt)
A partir de la idea de fin como motriz de la ciencia del Derecho, von Liszt consideró que la
pena sólo podía justificarse por su finalidad preventiva.
Su programa político-criminal fue el siguiente:
1) La pena correcta es la pena necesaria; es decir, la que se determina con arreglo a la
prevención especial.
2) La finalidad de prevención especial se cumple de forma distinta según las tres
categorías de delincuentes:
a. Frente al delincuente ocasional necesitado de correctivo, la pena consiste en
un “recordatorio” para que no vuelva a delinquir.
b. Frente al delincuente no ocasional pero corregible, son necesarias la
corrección y la resocialización por medio de una adecuada ejecución de la pena.
c. Frente al delincuente habitual incorregible la pena ha de conseguir su
inocuización separándolo de la sociedad mediante su internamiento en un
centro penitenciario.

Críticas a la teoría
La prevención especial no puede, por sí sola, justificar el recurso a la pena: en algunos casos la
pena no será necesaria para la prevención especial, en otros casos no será posible y, en
ocasiones no será lícita.
 A veces la prevención especial no es necesaria. En las situaciones en que los
delincuentes primarios y ocasionales no presentan peligro de volver a delinquir, no
resulta necesario aplicar las técnicas de intimidación, ni la resocialización, ni la
inocuización. También puede resultar innecesaria la prevención especial para sujetos
que han cometido delitos graves (pues ésta podría potenciar su actividad criminal) y
cuando el delincuente obedeció a estímulos y circunstancias que casi con seguridad no
volverán a repetirse en la vida del individuo.
 Con frecuencia la prevención especial no es posible. El delincuente habitual no puede
ser resocializado y tampoco tiene efecto la intimidación de la pena.
 En ocasiones no es lícita. Frente a los delincuentes por convicción, políticos, terroristas,
no cabe intentar la persuasión por la fuerza de un tratamiento.

Herencia de la prevención especial en nuestro ordenamiento jurídico-penal

La definición de Von Liszt se parece a las medidas de seguridad actuales, pues trata la
peligrosidad como concepto central y ha dejado a modo de huella instituciones como la
“libertad condicional”.

d. Teorías eclécticas
Entre las teorías retributivas y las preventivas han dejado huella en nuestro ordenamiento
jurídico. Es común en las distintas teorías eclécticas asignar al Derecho penal la función de
protección de la sociedad. Existen dos grandes direcciones:
 Quienes creen que la protección de la sociedad ha de basarse en la retribución justa y en
la determinación de la pena, atribuyen a los fines de prevención un mero papel
complementario, dentro del marco de la retribución (posición conservadora).
 Otros defienden que el fundamento de la pena es la defensa de la sociedad (protección
de bienes jurídicos) y a la retribución corresponde únicamente la función de límite
 máximo de de las exigencias de la prevención, impidiendo que conduzcan a una pena
superior a la merecida por el hecho cometido.
Teoría de Roxin: no hay un solo fin que legitima la pena. En el momento que se anuncia la
pena, la razón de ser de esta es preventiva, pero en el momento en que se aplica, la razón de ser
sería retributiva.

V. Función de las medidas de seguridad

Las medidas de seguridad tienen su anclaje en la peligrosidad del sujeto y también en su función
de prevención especial (hay un pronóstico de reincidencia en el futuro). Las teorías de la
prevención sirven más para explicar las lógicas de las teorías de seguridad, y no para legitimar
la pena (como estaba previsto).
Las medidas de seguridad también tienen límites de tiempo (aunque no sirvan como reproche
ético social si no como respuesta a la peligrosidad) ya que también es una consecuencia jurídico
penal provista por el derecho. La medida de seguridad no puede rebasar el tiempo determinado
por la pena impuesta al sujeto responsable.
Si el sujeto no es plenamente responsable y se reduce la duración de la pena, la combinación de
la pena y las medidas de seguridad no pueden rebasar el tiempo que determinaría la pena en
caso de que el sujeto fuese responsable.
Las medidas de seguridad no basan su duración en la peligrosidad, si no en el principio de
proporcionalidad.
Razón de la libertad vigilada de 2015: existe una voluntad de controlar al sujeto que, aunque es
capaz de controlarse, el derecho no se fía de su completa voluntad de cumplir con el derecho.

VI. Los fines de la pena en el contexto del ordenamiento jurídico español

La retribución ha aportado el merecimiento de la pena, y la prevención ha aportado que aunque
la pena sirva para prevenir más delitos, no hay que aplicarla si no es merecida.

VII. Reflexión final: la tensión entre prevención y garantías

Plenario 4: Los principios limitadores del ius puniendi

I. Introducción
Ius puniendi: facultad que la sociedad entrega al Estado para utilizar el Derecho penal; es decir,
la potestad punitiva que corresponde a un Estado.

Fundamentos de la pena: la mayor parte de la doctrina (ya sea retribucionista, preventivista o

ecléctica) considera que es legítima la pena.
No obstante, la pena necesita de unos límites, el Estado no puede tener capacidad ilimitada de
castigar.
 El principio de Estado de Derecho exige un sometimiento de la potestad punitiva al
derecho, que dará lugar a los límites derivados del principio de legalidad.
 La idea de Estado Social sirve para legitimar la función de prevención en la medida en
que sea necesaria para proteger a la sociedad. Exigencia de la necesidad social de la
intervención penal.
 La concepción de Estado Democrático obliga a poner el Derecho penal al servicio del
ciudadano, y constituye una fuente de ciertos límites asociados al respeto de principios
como los de dignidad humana, igualdad y participación del ciudadano.

II. El principio de legalidad

Límite más fuerte al Estado y a su capacidad para castigar. Sólo puede castigar aquellos
comportamientos tipificados de delito.
 Los ciudadanos saben a qué atenerse, conocen las normas
 En un Estado de derecho, la ley está por encima del Estado (Estado sometido al imperio
de la ley). Si añadimos la dimensión democrática, aquello a lo que el Estado está
autorizado a hacer es aquello que ha sido acordado por los ciudadanos.
 La ley es fruto de un proceso de autolegislación, de voluntad del pueblo. Esto legitima
al Estado a utilizar la ley penal.
No obstante, el proceso democrático de creación de las leyes es muy inexacto y nada perfecto,
pues tiene muchas limitaciones.
Es el principio más importante, cuyas funciones son:
 Generar seguridad jurídica: posibilidad de conocimiento previo de los delitos y las
penas.
 Prestar una garantía política de la pena: el ciudadano no podrá verse sometido por
parte del Estado ni de los jueces a penas que no admita el pueblo.

Tradicionalmente, el principio de legalidad tiene 4 garantías:
 Garantía criminal: (definición del delito) exigencia de la previsión en la ley penal de
la conducta combinada con pena, de la conducta que se considera delictiva.
 Garantía penal: el poder legislativo debe definir cuál es la pena que hay que aplicar a
cada delito. El juez no puede decidir qué pena ejecutar a cada delincuente (quiebra de la
separación de poderes).
 Garantía jurisdiccional o judicial: exige que la existencia del delito y la imposición
de la pena se determinen por medio de una sentencia judicial y según un procedimiento
legalmente establecido (el proceso sobre el que el juez ha de llevar un caso está previsto
por la ley (principio de presunción de inocencia, etc.)
 Garantía de ejecución: ejecución de la pena está sujeta también a la ley.

Concreción del principio de legalidad

Exigencias del principio de legalidad:
 lex praevia (carácter previo): prohibición de retroactividad de disposiciones penales
no favorables, es decir que castigan nuevos delitos o agravan su punición. Principio de
seguridad jurídica. En el caso inverso, hay un principio en la ley penal que habla de la
 retroactividad de disposiciones penales favorables (no tiene nada que ver con la lex
previa, y ésta no está prohibida).
 lex scripta (carácter escrito): exclusión de la costumbre, exigencia de rango de ley
emanada del Poder Legislativo (aprobadas con una mayoría cualificada).
 lex stricta (carácter estricto): prohibición de analogía in malam partem (yo castigo
basandome en lo que es análogo a esa ley), mandato de determinación (la ley tiene que
ser determinada, cuando se lee la ley se tiene que entender lo que dice). Si la ley es
indeterminada, no hay protección del ciudadano. No obstante, no es necesario que se
determinen todos los detalles. Este principio implica (escuchar audio porque niputaidea)

Sentencia del TC: leyes penales en blanco – teoría del complemento indispensable

III. El principio de necesidad de la pena

“No castigues si no sirve para nada” de las teorías preventiva se ha adaptado de forma que, no
se castigue si no es necesario (si no sirve para evitar castigos futuros).
2º planteamiento: a veces la pena no sirve para nada pero hay una necesidad psicosocial de que
se castigue; la pena es necesaria para devolverle a la sociedad la paz social y la confianza en el
cumplimiento del Derecho, en que existe seguridad, etc. (Pena útil vs pena inútil).

IV. Principio de intervención mínima: el principio de la última ratio

(subsidiariedad) y el carácter fragmentario del Derecho penal
El Estado tiene muchos mecanismos y por tanto el Derecho penal tiene que ser el último
recurso. Además, debería recoger en la ley penal sólo aquellos menoscabos a los bienes más
graves. Criterios materiales (no hay que meter cualquier cosa en la ley penal).
Principio de subsidiariedad: Derecho penal como última ratio, último recurso a utilizar a falta
de otros menos lesivos, con tal de proteger los intereses sociales del Estado.
Carácter fragmentario del Derecho penal: el Derecho penal no ha de sancionar todas las
conductas lesivas de los bienes que protege, sino sólo las modalidades de ataque más peligrosas
para ellos.

V. Principio de exclusiva protección de bienes jurídicos

Ligado al carácter fragmentario del Derecho penal.
El legislador usa el derecho penal respecto a menoscabos de conductas contra bienes
importantes. Es necesario un interés de referencia, y el delito ha de menoscabar este interés.
Este principio se tiene que llevar a cabo antes del ejercicio de la ley.
No sirve solo para el legislador, sino también para el intérprete; utiliza el bien jurídico para
interpretar la ley (qué quiere proteger el legislador?). – sentido dogmático
Sentido político-criminal: objeto que puede reclamar protección jurídico-criminal.
Sentido dogmático: objetos que protege el Derecho penal vigente.
Este principio implica, por tanto, que no pueden ser amparados por el Derecho penal intereses
meramente morales.

VI. Principio de humanidad de las penas

Hay que analizar la humanidad de la definición de las penas pero también de la ejecución de las
penas (el modo en que se aplican).
Hay que ser conscientes de la dignidad de sus ciudadanos.

VII. El principio de culpabilidad

Principio muy propio del derecho.
 Principio de personalidad de las penas: hay que castigar al responsable del delito por el
delito. No se responde por el hecho de otro, no se va a prisión por otra persona (sí se
puede pagar). No es posible la responsabilidad colectiva (matices: responsabilidad penal
de las personas jurídicas, problemas con la personalidad).
 Principio de responsabilidad por el hecho: no pueden castigarse formas de ser,
personalidades, sino sólo conductas, hechos. Vinculado con la evitabilidad. Si se
 castigase por cómo se es, es posible que no se pudiese evitar la conducta. El hecho nos
da un anclaje para determinar que, primero, es un hecho que perturba a la sociedad y
segundo, se podría haber evitado.
 Principio de dolo o culpa: es preciso que el hecho haya sido querido (doloso) o que se
haya debido a imprudencia. El sujeto tiene que saber que está poniendo la vida de otro
en peligro.
 Principio de imputación personal: para que pueda considerarse culpable del hecho
doloso o culposo a su autor ha de poder atribuírsele normalmente a éste, como producto
de una motivación racional normal (También refereido principio de culpabilidad en
sentido estricto: el delincuente conoce el derecho y es capaz de autocontrolarse).
Todos los principios derivados de la idea general de culpabilidad se fundan en buena parte en la
dignidad humana (art. 10 CE), pues ésta exige y ofrece al individuo la posibilidad de evitar la
pena comportándose según el Derecho.
También relacionado con la seguridad jurídica: el ciudadano ha de poder confiar en que
dirigiendo su actuación en el sentido de las normas jurídicas no va a ser castigado.

VIII. El principio de proporcionalidad

Herencia de las teorías de la retribución. No puedo castigar a alguien por aquello que no
merece. Límite infranqueable en todas las teorías.
El principio de proporcionalidad debe limitar toda intervención estatal que afecte a derechos del
ciudadano (exigencia constitucional si se trata de derechos fundamentales).
Hay que distinguir dos exigencias:
 Necesidad misma de que la gravedad de la pena sea proporcionada a la gravedad del
delito.
 Exigencia de que la medida de la proporcionalidad se establezca en base a la
importancia social del hecho.
En cuanto a las medidas de seguridad, éstas deben guardar proporción tanto con los beneficios
sociales que pueden aportar como con el grado de la peligrosidad criminal del sujeto y con la
gravedad del hecho cometido.

IX. El principio de resocialización

Herencia de la prevención especial.
Principio de resocialización en un Estado democrático: Cuando la privación de libertad sea
inevitable, habrá que configurar su ejecución de forma tal que evite en lo posible sus efectos
desocializadores, fomente cierta comunicación con el exterior y facilite una adecuada
reincorporación del recluso a la vida en libertad. Este principio sirve como intento de ampliar
las posibilidades de la participación en la vida social, una oferta de alternativas al
comportamiento criminal.
Si se puede ejecutar la pena de tal manera que se logre resocializar al sujeto, mejor. Si se puede
evitar la desocialización, también mejor (institución de la suspensión de la pena: en casos de
delincuencia no grave, usado para evitar esta desocialización).
Plenario 5: El sistema de penas

I. Clases de penas
Por qué hay clases de penas? Principio de proporcionalidad: relación entre la gravedad del
hecho y la gravedad de la pena. También responde al principio de necesidad de la pena.
Cómo se clasifican las penas? Dependen de la clase de derecho del que se priva al sujeto
(naturaleza de la pena).
 Criterio cualitativo: naturaleza de la pena
 Criterio cuantitativo: duración de la pena (prisión + o – años).
o Penas graves
o Menos graves
o Leves

 Pena principal o pena accesoria (inhabilitaciones o suspensiones)

 El legislador puede poner como pena principal tanto una pena privativa de libertad, de
otros derechos o una pena de multa; si el legislador solo prevé una pena privativa de
libertad como pena principal,
o Pena accesoria como neutralizadora de la peligrosidad (art. 55 CP)
 La pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la
inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, salvo que ésta
ya estuviere prevista como pena principal para el supuesto de que se
trate. El Juez podrá además disponer la inhabilitación especial para el
ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, o
bien la privación de la patria potestad, cuando estos derechos hubieren
tenido relación directa con el delito cometido. Esta vinculación deberá
determinarse expresamente en la sentencia.

II. Penas privativas de libertad

 Prisión permanente revisable (novedosa)
 La prisión (la más conocida)
 Localización permanente
o Implica una restricción de libertad ambulatoria pero no necesariamente de la
misma intensidad que la pena de prisión.
o Se percibe como menos gravosa que la pena de prisión
 Responsabilidad subsidiaria por impago de multa
o Modo de cumplimiento de la pena de multa
III. Penas privativas de otros derechos
En su contenido tienen una vinculación específica con la clase de daño que ha causado el sujeto.
Ej: prohibición de ejercer la industria a un sujeto que ha contaminado a la población con X
sustancia.
 Inhabilitación absoluta (art. 40, 41, 55 CP)
o Pérdida de todos los cargos públicos que tenga y la imposibilidad de adquirir
otros.
 Inhabilitación especial para empleo o cargo público, oficio, industria o comercio o de
los derechos de la patria potestad, tutela, guarda o curatela, sufragio pasivo o cualquier
otro derecho (arts. 42, 44, 45, 46 CP)
o Diferencia con la inhabilitación absoluta: esta inhabilitación se da respecto a un
cargo público o profesión específico
 Suspensión de empleo o cargo público (art. 43 CP)
o No se pierde el cargo, pero durante el tiempo de suspensión no se puede ejercer
el cargo.
 Privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores (art. 47 CP)
 Privación del derecho a la tendencia y porte de armas (art. 47 CP).
  Privación de residir en determinados en determinados lugares o acudir a ellos o
prohibición de aproximarse a la víctima. (Art. 48, 57 CP)
 TBC: sólo se puede imponer si el penado consiente (art. 49 CP).
o Los TBC obligan al penado a prestar su cooperación no retribuida en
determinadas actividades de utilidad pública, que podrán ser reparación de
daños causados o de apoyo o asistencia a las víctimas, participación del penado
en talleres o programas formativos o de reeducación, etc. Su duración diaria no
podrá exceder de ocho horas.
IV. Pena de multa
Definición y peculiaridades
Imposición al condenado de una sanción pecuniaria (art. 50 CP). Extensión mínima de diez días
y máxima de dos años. La cuota diaria tendrá un mínimo de 2€ y un máximo de 400€.
La que peor garantiza el principio de personalidad de las penas.
Sistema días-multa: según la gravedad del hecho, le asignamos a la multa una duración, para
cuantificar en días la gravedad del hecho. Cada día tiene asignada una cuota, fijada en función
de la situación económica del penado.
Responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago de multa (art. 53 CP)

V. Abono de la prisión provisional

El carácter de ejecución de pena se aplica después. No es una forma de pena más, es una medida
cautelar
VI. La suspensión de la pena
Facultad que tiene el juez para evitar el efecto desocializador que puede tener el ingreso en
prisión. Durante un tiempo no se ejecuta la pena y se vigila al sujeto para que no delinca; pasado
el tiempo de suspensión, si el sujeto se ha limitado a cumplir las condiciones de la suspensión
de la pena, se considera la pena como cumplida y por tanto da lugar la remisión.
En algunos casos de reincidencia se permite la suspensión cuando el sujeto no es un delincuente
habitual. También se puede suspender la pena cuando el sujeto padece de enfermedades
mentales (humanidad). En último lugar, en el caso de drogodependencias, se puede suspender la
pena si el sujeto está sometido a un tratamiento de deshabituación o si ya ha sido deshabituado.
El juez tiene dos posibilidades:
 Determina un periodo de suspensión en el que el sujeto no puede delinquir.
 Además de no poder delinquir, se pueden añadir otras prohibiciones.
Criterios para la revocación de la suspensión:
 Si durante el tiempo que dura la suspensión, se delinque, queda revocada la suspensión.
 Si durante el tiempo determinado se incumple alguna de las prohibiciones como
condiciones de la suspensión, se revoca.
 También se puede revocar por impago de la responsabilidad civil derivada de delito.
Artículo 87
1. Transcurrido el plazo de suspensión fijado sin haber cometido el sujeto un delito que ponga
de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no
puede ser mantenida, y cumplidas de forma suficiente las reglas de conducta fijadas por el juez
o tribunal, éste acordará la remisión de la pena.
2. No obstante, para acordar la remisión de la pena que hubiera sido suspendida conforme al
apartado 5 del artículo 80, deberá acreditarse la deshabituación del sujeto o la continuidad del
tratamiento. De lo contrario, el juez o tribunal ordenará su cumplimiento, salvo que, oídos los
informes correspondientes, estime necesaria la continuación del tratamiento; en tal caso podrá
conceder razonadamente una prórroga del plazo de suspensión por tiempo no superior a dos
años.
VII. La sustitución de la pena
En el caso de delitos por extranjeros se puede sustituir parte o incluso la totalidad de la
ejecución de la pena, por la expulsión del sujeto del territorio español.
Se rompe el principio de proporcionalidad porque a algún sujeto le puede caer una pena
privativa de libertad y después la expulsión y a otro sujeto solamente se le expulsa. No obstante,
el juez debe ser proporcional, reduciendo el cumplimiento de la pena en prisión.C

Plenario 6: Introducción a la teoría del delito

I. Introducción: qué es la teoría del delito y su relación con las leyes penales
Sistema de conceptos que pretenden lograr fundamentar una adecuada atribución/imputación de
responsabilidad penal a un sujeto por un hecho delictivo (imputación que sea adecuada).
La teoría del delito pretende:
 Determinar si la conducta es antijurídica, contraria a la conducta de Derecho y
constitutiva de un hecho delictivo (en qué elementos se basa para determinar que tal
conducta es delictiva).
 Culpabilidad. La ley nos da un anclaje importante para construir la responsabilidad
penal de una conducta contraria al Derecho. La ley no da una solución ni resuelve
casos. Sirve como marco de actuación, una barrera infranqueable.

Relación entre teoría del delito y ley penal

El reproche a un sujeto por la comisión de un hecho delictivo deja de tener sentido cuando el
sujeto no es capaz de controlarse ni comprender la prohibición de la conducta.
Entre el caso y la ley tiene que haber una teoría del delito para que la responsabilidad penal se
de correctamente.
La teoría del delito aplicada dentro del marco del Derecho penal se ha de aplicar con los límites
del derecho positivo, y por tanto está restringida.

Parte general y parte especial

Parte general: teoría del delito como sistema conceptual que nos puede servir para cualquier
delito.
Parte especial: concreción de la parte general, tipos penales concretos que el legislador ha
escogido como conductas perturbadoras que hay que penalizar. El derecho en esta parte
describe los elementos que diferencian a los distintos delitos y las diferencias de sus penas
correspondientes.

II. La teoría del delito y sus límites a la luz de los principios del Derecho Penal
Cuando hay que aplicar la teoría del delito dentro del marco del Derecho Penal español, habrá
que operar dentro de los límites de los principios de este.

III. Las dos grandes categorías de la teoría del delito: antijuricidad y culpabilidad
Delito como comportamiento humano típicamente antijurídico y culpable (y punible).
Distinción entre antijuricidad y culpabilidad

Antijuricidad Culpabilidad
Contrariedad de la conducta Posibilidad de imputación
al derecho penal. personal del hecho
Juicio sobre un hecho antijurídico a un sujeto
(contrariedad objetiva al responsable.
derecho). Valoramos el Atribución del hecho
hecho olvidándonos de las antijurídico al autor.
peculiaridades del autor.
Reúne elementos objetivos y
subjetivos del delito.

IV. La antijuricidad
Antijuricidad exige primero una conducta humana, concepto vinculado a la capacidad de guiar
esa conducta en un sentido u otro (evitabilidad). – comportamiento humano

Antijuricidad general y antijuricidad penal

El primer caso consistiría en la contrariedad a cualquier tipo de derecho, mientras que el
segundo trata sobre las expectativas que tiene el derecho penal sobre la ciudadanía.
Tipicidad
Conducta está tipificada en la ley. Pero no es cuestión de juicio intuitivo. Para poder afirmar que
una conducta es típica hay que detectar en ella:
 El tipo objetivo: producción de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico. Esencial
para determinar si interesa o no la conducta.
o Riesgo desaprobado
o Relación de causalidad entre conducta desaprobada y el resultado
 El tipo subjetivo: voluntad de realizar la parte objetiva del tipo (dolo) o realización sin
dolo; es decir, imprudencia. Conocimiento o de voluntad de algo, construido sobre la
base del tipo objetivo (primero se analiza el tipo objetivo y luego el subjetivo).

Ausencia de causas de justificación

El hecho solo puede ser antijurídico cuando esa conducta típica no se produce en un contexto
excepcional que permitiría justificarlo; es decir, en ausencia de causas de justificación. (Ej: A ha
roto el vidrio de su vecino y se ha llevado un extintor. En el caso en que se estuviese
incendiando la casa y por tanto no existe otra opción, este no consistiría en un hecho típico de
hurto, estaría por tanto JUSTIFICADO)

V. La culpabilidad
Capacidad de comprender la expectativa de conducta que el Derecho dirige al sujeto y
capacidad para actuar de acuerdo con ducha exigencia.
Imputabilidad
Persona normalmente motivable: entiende el contenido del Derecho y es capaz de guiar su
conducta hacia éste o no. No podrá desobedecer la norma quien no pueda conocerla en modo
alguno (error de prohibición invencible).
Conocimiento de la antijuricidad
Para poder reprochar un delito, el sujeto tiene que conocer la antijuricidad. En el caso en que las
condiciones personales y/o situacionales del autor impiden que la norma influya en él, la norma
deberá renunciar a dirigirle la prohibición personal del hecho antijurídico.
Exigibilidad
Depende del contexto en que se encuentro, se da una valoración u otra y por tanto es necesaria
la exigibilidad.

VI. Punibilidad
Se utiliza para tener en cuenta elementos que pueden influir en la necesidad o no de castigar una
conducta que ya es antijurídica.
Circunstancias que impiden castigar a una determinada persona:
 Condiciones objetivas de punibilidad: elementos adicionales para considerar una
conducta punible. Afectan al carácter penal de la antijuricidad del hecho y de ellas
depende el injusto penal.
 Excusas absolutorias y causas personales de exclusión o levantamiento de la pena.
Como no afectan a la objetiva relevancia penal del hecho, no pueden impedir que
subsista su antijuricidad penal típica. Dos actitudes:
o No excluyendo ni el injusto penal ni tampoco la posibilidad de imputarlo al
sujeto, no impiden la presencia de un <<delito>>, sino, excepcionalmente, el
castigo del mismo cuando es cometido por una determinada persona.
o Si sólo se entendiera por <<delito>> el hecho concreta y personalmente
<<punible>>, debería exigirse la concurrencia de los elementos personales
referidos en el seno de una categoría de <<punibilidad>> posterior a las de
antijuricidad e imputación personal.

VII. Conceptos esenciales

a. Antijuricidad
 i. Comportamiento humano
ii. Tipicidad
iii. Ausencia de causas de justificación
b. Culpabilidad
i. Imputabilidad
ii. Conocimiento de la antijuricidad
iii. La exigibilidad de la conducta conforme a Derecho
c. Punibilidad
VIII. Reflexiones finales
Plenario 7: la conducta humana

I. El concepto jurídico-penal de acción

Exigencia de “comportamiento humano”, un comportamiento libre y externo de una persona
física. (Art. 10 CP).
El carácter “humano” de la conducta se asocia a la voluntariedad (en el sentido de evitabilidad).
No es comportamiento humano un mero <<acto del hombre>>. También la evitabilidad de la
omisión es esencial para poder decir que la omisión era evitable.
Personas jurídicas: es conducta humana?
 Partidarios de incluir la realidad de la empresa en la responsabilidad penal: ahora sí
pueden delinquir y por tanto es comportamiento de persona jurídica. Responsabilidad
penal. Problema: supone una vuelta a la responsabilidad colectiva y por tanto al hecho
de responder por el hecho de otro, problema que choca con el principio de personalidad.
 Otra parte de la doctrina: las personas jurídicas carecen de humanidad y por tanto no
tienen responsabilidad penal.

II. Diversos conceptos de acción jurídico-penal

1. El causalismo y su concepto causal de acción
El comportamiento humano es una causación. Movimiento corporal causado por un impulso
de voluntad que causa una modificación del mundo exterior.
Esto no puede servirnos para la omisión, pues se explicaba como “omisión voluntaria de un
movimiento del cuerpo”, pero es evidente que la ausencia de movimiento y el no impedir un
cambio son conceptos meramente negativos que no permiten construir ningún concepto
(positivo) de omisión (ej: madre que en vez de llevar el spray a su hijo que está teniendo un
ataque asmático sale a fumar un cigarro).

2. El neokantismo y su concepto valorativo de acción

Años 30 aparece una nueva visión de la acción, pues irrumpe la idea de valor en la metodología
jurídico-penal, bajo la influencia del neokantismo de Stammler, Rickert y Lask. La
consecuencia para el concepto de acción es que ya no podía ser únicamente un hecho
naturalístico ajeno al valor, debía ser en cambio susceptible de soportar los juicios de valor
representados por las categorías de antijuricidad y culpabilidad. Comportamiento como
realización de la voluntad humana. Valorar la acción y no la causación, pues lo esencial no
era el contenido de dirección de la voluntad, si no sólo que obedeciese a una voluntad.

3. El finalismo (Welzel) y el concepto final de acción (Welzel)

Superación del subjetivismo epistemológico y reconocimiento de que el mundo empírico se
halla ordenado previamente al conocimiento humano. Welzel considera que la acción es un
concepto prejurídico, y que lo específico del mismo no es la causalidad, sino la finalidad
(dirigirse intencionalmente a una meta previamente elegida). Acción como ejercicio de
actividad final.

4. Concepto social de acción

Superación de insuficiencias del concepto causal y del concepto final de acción. La única forma
de encontrar un concepto de acción común a los delitos dolosos, los culposos y los de omisión
conseguir un denominador común que pueda aglutinar las distintas modalidades de
comportamiento que dan lugar a un delito. Éste debe ser la perspectiva social, y será acción todo
comportamiento humano socialmente relevante. No se trata de describir si hay causación o
finalidad, lo importante es como valoramos socialmente algo como conducta humana.

5. Concepto negativo de acción y acción como acontecer evitable

Hacer o no hacer que sea evitable. No evitación evitable.

6. Balance
Carácter externo y voluntario (evitable) como elementos esenciales del comportamiento
humano: sólo es admisible castigar conductas y no personalidades, y las normas se justifican por
su necesidad para evitar de sus destinatarios determinados comportamientos indeseables y por
tanto la motivación de la norma se dirige a la voluntad (finalidad) de su destinatario, para que
omita por obra de dicha voluntad determinadas conductas.
Omisión: requiere también la necesidad de un comportamiento externo?
Los tipos omisivos requieren también un comportamiento humano externo constituido
generalmente por una actividad positiva.
Caso de no ayudar a alguien. Quien omite el socorro está llevando a cabo una conducta humana;
discrepancias: el comportamiento relevante no es el que se realiza en vez de socorrer, si no que
la omisión de ese socorro tuvo lugar mientras se podría haber ayudado (omisión evitable)

III. Ausencia de comportamiento humano, actio libera in causa. Omisión evitable,

omissio libera in causa.
Actio libera in causa: A bebe mucho alcohol y se sube al vehículo. Cuando lleva 3 minutos se
queda dormido conduciendo e impacta a un vehículo que viene en sentido contrario. Si el acto
era inconsciente, no podemos hablar de evitabilidad o voluntariedad. El atropello no es conducta
humana. Es una actio non libera in se (no es evitable).
Dos fases:
 Fase non libera in se: momento en que el sujeto no puede evitar el atropello.
 Fase previa: el sujeto decide subirse al vehículo pese haber bebido alcohol. Actio libera.
El inicio de la conducción en un estado todavía consciente es una conducta humana evitable.
Se puede hacer responsable al sujeto del atropello si: en el momento anterior, fase libre, debería
haber previsto que al iniciar la conducción podría menoscabar bienes jurídicos importantes.
Omissio libera in causa: mujer que bebe mucho alcohol se desmaya en su casa y por tanto no
puede darle el medicamento vital a su hijo.

IV. Causas de ausencia de acción

1. Fuerza irresistible (opera sobre el sujeto y es inevitable)
 Vis física
 Exclusión de los casos de fuerza moral (amenaza de matar a alguien si no mata a otra
persona).
 Los casos de fuerza indirecta
 El hipnotismo y narcóticos (asociado a inconsciencia)
 Crítica a la jurisprudencia del TS (fuerza “personal”). Exigir que el origen de la fuerza
física sea de carácter personal no interesa. Interesaría sólo para perseguir a otra persona
e imputarle la responsabilidad penal.
 Actio libera in causa: aunque el acto se haga de forma involuntaria, si se podría haber
contado con avisos o recurrencias, es una acción reprochable. Ante la falta de conducta
humana por fuerza irresistible, hay que pasar por el análisis de actio libera in causa.
 Casos de omisión. Omissio libera in causa. Omisión inevitable. (Conductor de tranvía
tiene que frenar pero no puede, la acción de “no frenar” es inevitable).

2. Movimientos reflejos
Movimiento del cuerpo que se produce sin invervención de voluntad.
Casos de paralización momentánea: el problema de los supuestos de deslumbramiento. No son
movimientos reflejos las acciones primitivas (actos de cortocircuitos y las reacciones
explosivas: poca voluntariedad pero la mínima para seguir analizando). Su reconducción a la
inimputabilidad.

3. Inconsciencia
 Hipnotismo
 Sueño
 Embriaguez letárgica
Plenario 8: El tipo objetivo (I)

I. Introducción: estructura del tipo

En la tipicidad se evalúa/valora aquella conducta que ya ha pasado el filtro del comportamiento
humano. Al valorarla, se podrá decir si esa conducta reúne o no los requisitos de un
determinado tipo penal.
Doble análisis: (aplicación al caso de unos criterios de valoración)
 Parte objetiva. Juzgamos la conducta desde la perspectiva de un observador objetivo.
Fruto de un juicio, no de una observación arbitraria. El juicio se tiene que valorar
“antes” de realizar la conducta (juicio exante), y el observador objetivo tiene los
conocimientos del autor. Relación entre conducta y resultado. El legislador castiga tanto
al autor de los hechos como al que participó (inductor, cómplice, cooperador necesario).
 Parte subjetiva: Representación y voluntad del sujeto que actúa.
Una vez analizada la parte objetiva del tipo y consideramos que hay tipicidad objetiva. En este
caso nos preguntamos cómo valoró el autor la conducta.
2 conclusiones:
 El autor conocía que su conducta era arriesgada para la vida de otro, etc. Y por tanto
podía conducir a la representación del resultado.
 Error de tipo. Ignorancia del tipo objetivo. Vencible (debería haberse previsto o
conocido) y por tanto se castigará como delito imprudente; o invencible (no hay ni dolo
ni imprudencia, el sujeto no sabía ni tenía el deber de saber).
No se puede saber del todo únicamente con la tipicidad.

Sujeto activo (comete el delito)

Delitos comunes (los puede cometer cualquier persona) y especiales (aquellos que sólo los
pueden realizar determinadas personas). Propios (sólo una persona que reúne unas
características especiales) e impropios (características especiales pero también es posible
realizar ese tipo especial siendo una persona común, es decir pareja de baile con los delitos
comunes).

Sujeto pasivo (el que ve menoscabado un derecho o bien jurídico suyo propio)
A) Distinción respecto al objeto de la acción: no tienen que coincidir necesariamente (una
persona apuñala a otra, coinciden, pero en el de estafa, por ejemplo, el engaño típico
puede recaer sobre una persona distinta de la que sufre el perjuicio patrimonial).
B) Distinción respecto al concepto de perjudicado. Tampoco tienen que coincidir siempre.
Ejemplo: homicidio; la víctima es el sujeto pasivo y sus familiares los
perjudicados.
Relevancia del sujeto pasivo para determinar, en determinados casos, la tipicidad o atipicidad la
existencia o responsabilidad penal del autor, la gravedad de la conducta. El papel del
consentimiento.

El objeto del delito

 Objeto material: constituido por la persona o cosa sobre la que ha de recaer físicamente
la acción. Puede coincidir con el sujeto pasivo, pero no es necesario.
 Bien jurídico: bien objeto de la protección de la ley. No equivale a objeto material.
Ejemplo: en el delito de hurto el objeto jurídico es la propiedad de una cosa, y el
objeto material es la cosa hurtada.

II. Clases de tipos

1. Según las modalidades de acción (I): las modalidades de la parte objetiva del tipo
A. Delitos de mera actividad y delitos de resultado
a. Delitos de mera actividad (el resultado no es necesario, solamente la
actividad ya constituye un delito).
 b. Delitos de resultado (es necesario un resultado espacio-temporal separado
de la actividad).
El lugar (a efectos de jurisdicción) y el tiempo de comisión de los delitos de
resultado. El tiempo es importante para: decidir cuándo una ley es anterior o
posterior al delito, a qué delito debe referirse la inimputabilidad del autor, etc. El
lugar importa a efectos de competencia procesal, cuando se trata de determinar si el
delito se cometió en España o en el extranjero.
Tres perspectivas:
1. Teoría de la actividad: separación entre conducta y resultado. El momento de la
ejecución de la conducta es el momento relevante para fijar la ley penal
aplicable. El inicio de la prescripción sería cuando se da el resultado. Lo que
atrae más en términos dogmáticos es el lugar donde se comete el delito.
2. Teoría del resultado: punto de referencia resultado.
3. Teoría de la ubicuidad.

B. Delitos instantáneos, permanentes y de estado

a. Delitos instantáneos: el delito empieza y acaba en el momento en que se
comete.
Ejemplo: homicidio
b. Delitos permanentes: situación antijurídica se mantiene durante un tiempo
por voluntad del autor, y dicho mantenimiento sigue realizando el tipo, y
sólo empieza a correr la prescripción en el momento en que cesa la
situación antijurídica.
Ejemplo: detenciones ilegales
c. Delitos de estado: Crea un estado antijurídico duradero, pero la
consumación cesa desde la aparición de este, porque el tipo sólo describe la
producción del estado y no su mantenimiento. Además, empieza a correr la
prescripción como en el caso de los delitos instantáneos (165 CP).
Ejemplo: falsificación de documentos, matrimonios ilegales, etc.
C. Delitos de acción (hacer positivo) y omisión (lo que se castiga es el no hacer)
a. Delitos de omisión pura: se castiga a un sujeto por no llevar a cabo una
conducta debida. Basado en un deber de solidaridad o de colaboración con
el Estado. (Ej 1: omisión del deber de socorro, 195 CP). Equivalente a los
delitos de mera actividad en el caso de los delitos de acción.
b. Delitos de comisión por omisión: comisión de un delito a través de un no
hacer. (Ej: madre comete homicidio omitiendo la conducta debida de
alimentar a su bebé).
D. Delitos de medios determinados y resultativos
a. Delitos de medios determinados: la descripción legal acota expresamente
las modalidades que puede revestir la manifestación de voluntad.
Ejemplo: robo con fuerza en las cosas supone el empleo de una de las
formas de fuerza previstas en el art. 238 CP).
b. Delitos resultativos: basta cualquier conducta que cause el resultado típico,
sin limitación de modalidades de acción.
Ejemplo: art. 138.1 “el que matare a otro”.
E. Delitos de un acto, de pluralidad de actos y alternativos (se pueden cometer
mediante diferentes conductas). El problema de los denominados “delitos de
hábito”.
a. Delitos de un acto: hurto, bigamia
b. Delitos de pluralidad de actos: robo, agresión sexual
i. Delito de hábito: necesidad de repetición de actos en una conexión
objetiva tal que pueda hablarse de hábito. Hasta entonces el delito
no se consuma.
c. Delitos alternativos: allanamiento de morada
 2. Según las modalidades de acción (II): la relación de la parte objetiva con la
subjetiva: tipos congruentes y tipos incongruentes
A. Tipos congruentes: toda la parte objetiva coincide con la parte subjetiva
B. Tipos incongruentes: la parte subjetiva de la acción no se corresponde con la
objetiva. Esto puede suceder por exceso subjetivo y por exceso objetivo.

i. Tipos incongruentes por exceso subjetivo:

Tipo objetivo ———

Dolo Intención de realizar un acto
adicional (delitos mutilados
de dos actos)
O intención de que se
produzca un resultado
adicional (delitos de
resultado cortado)
O ánimo o intención
específica con los que se
ejecuta la acción (delitos de
tendencia interna
intensificada)
Representación del resultado
(tentativa-discusión).
Delitos mutilados de dos actos (ej: falsificación de la moneda y su posterior utilización)
Delitos de resultado cortado (ej: contraer matrimonio para perjudicar al otro contrayente, en este
caso se elimina el segundo resultado, pues el primero ya sirve para constituir delito)
Delitos de tendencia interna intensificada
Tentativa (no se produce el resultado pero había intención de que se produjese)

ii. Tipos incongruentes por exceso objetivo

Tipo objetivo Resultado Resultado adicional que

califica el delito
No representación del No abarcan resultado que
resultado como (suficiente califica el delito – critica
probable) - imprudencia
Delitos imprudentes
Delitos calificados por el resultado: crítica

3. Según los sujetos

A. Delitos comunes, especial propios y especiales impropios.
a. Delitos comunes: se refieren a todo el que ejecute la acción típica.
b. Delitos especiales propios: describen una conducta que sólo es punible a
título de autor si es realizada por ciertos sujetos.
Ejemplo: delito de prevaricación. Exige que el autor sea Juez para
considerarlo autor del delito.
c. Delitos especiales impropios: guardan correspondencia con un delito
común, del que puede ser autor el sujeto no cualificado que realiza la
acción.
Ejemplo: el delito de malversación por parte de autoridad o funcionario
público, pues el que realice el hecho sin ser autoridad o funcionario
cometerá el delito común de administración desleal o el de apropiación
indebida.
B. Delitos de propia mano (el legislador exige que el autor del delito haga algo con sus
manos, requieren contacto físico corporal).
 C. Según la forma de intervención en el delito
a. Tipos de autoría y tipos de participación
i. Tipo de autoría: requiere la realización de un delito de la Parte
Especial, directamente o por medio de otra persona que actúa como
medio de instrumento (autoría mediata), por sí solo o junto con
otros (coautoría).
ii. Tipo de participación: suponen la inducción a o la cooperación con
el autor de un delito de la Parte Especial.

D. Según la relación entre autor y víctima:

a. Delitos de relación/encuentro: exige que la víctima realice alguna conducta
(contribución material de la víctima necesaria para llegar a un resultado).

4. Según la relación del comportamiento con el bien jurídico

Conducta Peligro abstracto Peligro concreto Lesión
Castigo de conducta Castigo de la Se requiere que se
que podría poner en conducta que ya ha menoscabe el bien
peligro a las personas. generado un peligro, jurídico de otra
(Ej: conducir un resultado mínimo. persona en su
borracho) (Ej: haber puesto a totalidad (ej:
una persona en homicidio)
peligro haciendo x)

5. Elementos descriptivos y elementos normativos

A. Elementos descriptivos: expresan una realidad naturalística aprehensible por los
sentidos.
Ejemplo: homicidio, tipo formulado exclusivamente con ayuda por elementos
descriptivos.
B. Elementos normativos: aluden a una realidad determinada por una norma jurídica o
social.
a. Elementos normativos jurídicos
b. Elementos normativos sociales
i. Elementos valorativos
ii. Elementos referidos a un sentido
Plenario 9: el tipo objetivo (II)

I. El tipo objetivo: introducción

1. Común en los delitos dolosos y delitos imprudentes. Objeto de desarrollo
independiente. Para explicar lo que es el tipo objetivo del delito doloso se habla de la
creación de un riesgo desaprobado y en el tipo objetivo del delito imprudente
encontraremos la infracción de la norma de cuidado.
*Aunque lo característico del tipo doloso es el dolo (parte subjetiva), conviene a efectos
analíticos empezar por su parte objetiva. La parte objetiva del tipo doloso se refiere al aspecto
externo de la conducta. Como elementos generales de la parte objetiva del tipo hay que señalar:
 Un hecho que encaje en la descripción literal del tipo imputable a una conducta
peligrosa ex ante.
 En los tipos que exigen la producción de un resultado separado, ello supone que exista
una determinada relación de imputación entre dicho resultado y la conducta peligrosa.
 Ambos requisitos se exigen para los tipos de resultado por la llamada teoría de la
imputación objetiva para la imputación jurídica de un hecho como realizador de la parte
objetiva de un tipo de aquella clase.

2. En todo tipo objetivo analizamos si se da la conducta (u omisión) típica recogida en el

precepto de la PE. Para eso necesitaremos analizar a fondo los elementos de la tipicidad
objetiva:
 Que la conducta sea típica, és decir, “riesgo típicamente desaprobado” (x
ejemplo en Alemania, que no hay límite de velocidad, ir a 150 o a más, es un
riesgo, pero es un riesgo permitido, el derecho penal no desaprueba esa
conducta) o “riesgo típico”. Juicio de imputación objetiva (juicio exante)
 En los delitos de resultado, que la conducta cause el resultado (relación de
causalidad) o no.
 Que el resultado se le pueda imputar a la conducta (imputación objetiva del
resultado o realización del riesgo en el resultado).
3. El tipo objetivo no es solamente externo. Cuando se juzga la tipicidad de una conducta,
se hace un juicio añadiendo los conocimientos del autor, y no meramente lo que
observamos.

II. La relación de causalidad

La teoría de la equivalencia de las condiciones: es causa de un resultado toda condición de la
que ha dependido la producción de ese resultado. Toda condición del resultado es igualmente
causa del mismo, por eso “equivalencia de las condiciones”.
Resolución mediante la fórmula de “condicio sine qua non”. Puede considerarse que una
conducta ha condicionado causalmente un resultado cuando, suprimiendo mentalmente aquella
conducta (hipótesis) desaparecería también el resultado. Hacemos un juicio hipotético en el que
suprimimos la conducta y si al hacerlo el resultado desaparece, quiere decir que sí tiene
causalidad; en cambio, si quitamos la conducta consistente y el resultado se produce igualmente,
no existe causalidad.
Crítica: si nos tomamos en serio esta teoría, podemos estar analizando sin fin. Intuitivamente
correcta pero demasiado amplia.
Ejemplo: si el metro está a punto de partir y un señor va corriendo, da un leve empujón
a una señora, la cual se resbala con la piel de un plátano y se da con un paraguas de otra
persona que lo tiene abierto y se abre la cabeza. Es un caso típico y el resultado no viene
causado por el empujón del señor.

Casos que no resuelve:

 Desconocimiento de la eficacia causal de la conducta del autor.
Ejemplo: STS de la Colza: los autores refinaron aceite industrial para el
consumo. El consumo del aceite provocó lesiones en algunas personas, pero no
se acabó de entender qué tenia el aceite para provocar esas lesiones. Resolución:
 aunque no se tenga certeza de la eficacia causal, cuando no haya otra
explicación razonable para ese resultado, podemos afirmar que existe relación
de causalidad.
 Negación de la causalidad en supuestos que sin duda concurre.
o Causalidad hipotética. El resultado se habría producido igualmente y en el
mismo momento si la conducta no se hubiese llevado a cabo. Correctivos: el
resultado en su configuración concreta, causalidad de una “clase” de acción (lo
que hacemos es la clase de conducta, sin tener en cuenta el autor de ella), causa
como condición conforme a las leyes.
o Causalidad cumulativa: el resultado fue causado por dos o más condiciones
cada una de las cuales resultó suficiente por sí sola para producirlo.
 De la naturaleza (relación entre conducta y resultado conforme a las leyes de la
naturaleza).
 Causalidad adelantada.
En los delitos de comisión por omisión, no siempre se necesita relación de causalidad. Aún así,
habrá relación de riesgo, riesgo desaprobado.
Correctivos a la teoría de la equivalencia de las condiciones:
 La solución no está en el tipo objetivo (exigencia de dolo)
 La propuesta de las teorías individualizadoras de la causalidad
o No toda condición del resultado puede considerarse causa del mismo, sino sólo
aquella condición que se distingue por poseer una mayor eficacia causal que las
demás. “Causa eficiente”.
 Obstáculo insalvable: la mayor o menor eficacia causal de una
condición constituye una cuestión físico-naturalística que no puede
decidir la responsabilidad jurídico-penal.
 Puntos de vista próximos del TS: interrupción del nexo causal en caso
de interferencia de algún “accidente extraño” posterior de otra persona.
 La teoría de la adecuación (condición adecuada), como antecedente de la teoría de la
imputación objetiva.
o Sólo deberían tomarse en consideración aquellas condiciones que apareciesen
como adecuadas para producir el resultado, para un espectador objetivo y
prudente retrotraído al momento de la acción. No será adecuada la conducta
cuando ex ante apareciese como muy improbable que produjera el resultado y
no pudiese contarse con su causación.

III. El juicio de imputación objetiva

1. Imputación objetiva de la conducta o riesgo típicamente relevante o jurídicamente
desaprobado.
El juicio ex ante del observador objetivo en la posición del autor con los conocimientos
del autor.
Valoración de la conducta como riesgo y como riesgo “desaprobado”.
Para imputar objetivamente el resultado no es suficiente la causalidad, sino también se
requiere:
 Creación de un riesgo jurídicamente desaprobado
 Que dicho riesgo se realice en el resultado

El riesgo no es desaprobado cuando:

a) Constituye una disminución del riesgo: la conducta co-causante del resultado
tiene el sentido de evitar otro riesgo en un mismo bien jurídico (disminución del
riesgo).
Ejemplo: quien desvía el golpe dirigido a la cabeza de la víctima con
peligro para su vida y logra que dé en su hombro.
b) Hay ausencia de un riesgo suficiente: ex ante no existe un riesgo
cuantitativamente suficiente (riesgo insignificante).
 Ejemplo: A empuja a B, que va a ser disparado en una zona vital.
c) Hay un riesgo permitido: pese a suponer un riesgo no despreciable, el mismo
carece por su utilidad social de relevancia típica jurídico-penal.
Ejemplo: conducir un avión. Puede provocar muertes por fallos en el avión y es
peligroso pero es un riesgo permitido.

2. Imputación objetiva del resultado

Significado de la “realización” del riesgo en el resultado o imputación objetiva del resultado: es
necesario que el resultado causado pueda verse como realización del riesgo inherente a la
conducta. Además de la realización de causalidad es necesaria una relación de riesgo entre la
conducta y el resultado.
 Negación de la imputación objetiva de un resultado cuando, pese a haber sido causado
por una conducta que creó un riesgo típicamente relevante, no supone la realización de
este riesgo, sino de otro factor.
Ejemplo: alguien dispara sobre otro con ánimo homicida y le hiere de forma tal
que hubiera muerto a consecuencia de ello de no haber sido intervenido
quirúrgicamente a continuación; sin embargo, en la operación se utiliza un
bisturí infectado que determina una infección que lleva a la muerte del paciente.

La interrupción del nexo de imputación del resultado por la actuación de la víctima o por la
actuación de un tercero. La imposibilidad de imputación de la conducta tiene en los delitos
dolosos una consecuencia distinta que la imposibilidad de imputar el resultado por no
realización del riesgo en dicho resultado. Cuando falte el primer elemento, no sólo no se
imputará el resultado, sino que tampoco existirá conducta alguna calificable de tentativa,
mientras que cuando ocurra la creación del riesgo dolosa y sólo falte su realización en el
resultado no podrá imputarse el delito consumado pero sí una tentativa punible.
Ejemplo: A le pone una bomba en el coche de B pero B no llega a meterse en el vehículo y
explota pero no se consigue el resultado. Tentativa: tipo incongruente.

 Los casos de comportamiento alternativo conforme a Derecho: no habría logrado

impedir el resultado.
Ejemplo: el autor iba por la autopista con exceso de velocidad y golpeó a otro
vehículo pero se demuestra que aunque hubiera ido a la velocidad correcta, el
resultado se habría producido de igual forma.

*La teoría de la imputación objetiva debe extender su alcance más allá del problema del nexo
que debe concurrir entre la conducta y el resultado en los delitos de resultado.
También en los delitos de mera actividad la realización del tipo debe suponer la imputación
objetiva. Puede suceder que no fuera previsible ex ante que la práctica de unos actos corporales
determinados iban a suponer la realización de la conducta típica.
Ejemplo: el delito de allanamiento de morada se comete por la entrada en morada ajena
contra la voluntad de su morador: supongamos que atendidas las circunstancias nadie
hubiera podido suponer que la morada en la que se entra es ajena o que el morador se
opone a tal entrada.
Ello supone que no es preciso comprobar el primer elemento de la imputación objetiva en los
delitos de resultado: la relación de causalidad. Además, la realización material de la conducta
conllevará generalmente los otros dos elementos de la imputación objetiva: la realización de
riesgo y la relación de autoría.

En los delitos de comisión por omisión deberán tenerse en cuenta las siguientes
particularidades:
 La imputación objetiva no requiere una propia causación del resultado, sino sólo, como
primer elemento, que de haber actuado el sujeto hubiera impedido el resultado.
 La posición de garante en que debe encontrarse el sujeto ha de verse como uno de los
requisitos de la imputación objetiva del resultado al sujeto omitente.
El papel de la víctima
a) Casos en los que la víctima es quien genera la situación de riesgo: IMPUTACIÓN A
LA VÍCTIMA.
Ejemplo: la víctima decide cruzar en rojo, siendo arrollada por un vehículo que
circulaba con normalidad. En términos de imputación: la víctima crea el riesgo
y sufre las consecuencias. La conducta del autor será causal, pero penalmente
irrelevante.
b) Casos en los que el autor y la víctima actúan incorrectamente.
Ejemplo: dos vehículos chocan frontalmente, muriendo uno de ellos. Los dos
vehículos circulaban por una carretera nacional, cada uno en un sentido, y los
dos doblaron una curva “cortándola”, es decir, invadiendo parcialmente el carril
contrario, de manera que ambos contribuyen con su conducta desaprobada al
resultado de muerte.
En estos casos, denominados “concurrencia de culpas”, autor y víctima co-configuran el
riesgo. A partir de ahí, hay que valorar cuál es la importancia de la aportación del autor
y cuál la de la víctima. En el ejemplo, ambos parecen haber contribuido en la misma
medida, pero puede haber otros casos en los que una contribución sea más importante
que la otra.
c) Casos de autopuesta en peligro. En ocasiones, la víctima se expone a un riesgo creado
por otro, introduciéndose libremente en dicho ámbito de riesgo.
Ejemplo: el arquitecto A decide inspeccionar una obra muy peligrosa sin casco;
le cae una barra metálica de un andamio y le provoca la muerte.
En estos supuestos, la víctima asume las consecuencias de someterse al riesgo creado
por otro.
Plenario 10: El dolo

I. Concepto de dolo
Parte subjetiva del tipo. Conocimiento y voluntad de la realización del tipo objetivo.

II. El objeto del dolo

El tipo objetivo con todos sus elementos: elementos descriptivos y elementos normativos.
El conocimiento de los elementos normativo-sociales o normativo jurídicos.
Elementos típicos esenciales (aquellos sin los que el tipo objetivo no concurriría) y los
elementos accidentales (los que pueden implicar mayor o menor gravedad del tipo pero cuya
ausencia no impide que el tipo ocurra).
Elementos accidentales: los encontramos en el mismo tipo penal (tráfico de drogas se agravará
en el caso de que la cantidad de droga sea de notoria importancia) o en la Parte General (art. 20
y 21).

III. El grado de conocimiento necesario para la concurrencia de dolo

Criterio del conocimiento paralelo en la esfera del profano: conocimiento que tendría un
profano (no especialista). Este conocimiento es suficiente para decir que hay dolo.
Conocimiento técnico vs. Conocimiento del profano.
Decisión sobre cuánto conocimiento es necesario para afirmar la concurrencia del dolo.

IV. Conocimiento y voluntad en las diversas concepciones del dolo

Elemento más importante: el conocimiento. El conocimiento volitivo tiene un papel casi
prescindible, pero algunos autores lo consideran muy importante para diferenciar entre dolo e
imprudencia.

V. Clases de dolo
Distinción que ayuda a valorar que hay casos que la vinculación subjetiva entre acción y dolo es
mayor.
 Dolo directo de primer grado (aka intención): el autor persigue la realización del tipo.
 Dolo directo de segundo grado: el fin del autor no es la realización del tipo, si no otro
objetivo distinto.
 Dolo eventual: el autor se representa como posible la realización del tipo objetivo, no lo
tiene seguro..
Problema del deslinde entre dolo eventual e imprudencia consciente. En el dolo eventual no hay
conocimiento cierto del riesgo de la conducta.
Lo común a ambas categorías: el autor no se representa el riesgo como algo seguro, pero si sabe
que hay alguna posibilidad.
Distinción:
 Teoría del consentimiento o de la aprobación: el autor está de acuerdo con el resultado,
consiente la posibilidad de que se produzca. Se hace una pregunta al autor: si hubiera
sabido a ciencia cierta el riesgo que tenia la conducta, lo habría hecho igual? Si la
respuesta es sí, se trata de dolo eventual; si la respuesta es no, se trata de culpa
consciente.
 Teoría de la probabilidad o de la representación: lo decisivo es el grado de probabilidad
del resultado advertido por el autor. Existe dolo eventual cuando el autor advirtió una
gran probabilidad de que se produjese el resultado, y se trata de culpa consciente
cuando la posibilidad de éste reconocida por el autor era muy lejana.
 Solución ecléctica: defendida por un sector de la doctrina alemana. Ésta combina la
conciencia de la peligrosidad de la acción con un momento voluntativo. Se exige así,
por una parte, que el sujeto “tome en serio” la posibilidad del delito y, por otra, que el
mismo “se conforme” con dicha posibilidad, aunque sea a disgusto.
Tomar en serio la posibilidad del delito = “no descartar” que se pueda producir.
Conformarse con la posible producción del delito significa “resignarse a ella” por lo
 menos: el grado mínimo exigible para que pueda hablarse de “aceptar” y por tanto de
“querer”.

VI. El error de tipo

1. Definición: Desconocer todos o algunos de los elementos del tipo objetivo.
2. Distinción respecto al error de prohibición
3. El error de tipo puede ser error de hecho o error de Derecho.
4. Tratamiento del error de tipo en Derecho positivo (art. 14 CP).
a. Error sobre elementos esenciales (error vencible y error invencible).
Ejemplo: un cazador de jabalíes ve un arbusto moviéndose, pero en vez
de hacer una comprobación previo a disparar al arbusto, no lo hace y
dispara a una persona.
Error vencible/evitable.
Ejemplo: una persona se lleva un abrigo de un restaurante muy parecido
al suyo, con la misma talla, el mismo nombre, etc. Eror invencible. No
puede saber que no era el suyo.
b. Error sobre elementos accidentales. Crítica a la doctrina del error sobre las
circunstancias atenuantes.

VII. El error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación o

“suposición errónea de la concurrencia de los presupuestos objetivo de una
causa de justificación”.
Escenarios:
Elementos tipo objetivo: No concurren los elementos
A dispara a B y lo mata de una legítima defensa
Conocimiento Suposición errónea de que B
estaba agrediendo a A, por lo
que la conducta es en
legítima defensa:

Error invencible: impunidad

Error vencible: imprudencia

Elementos tipo objetivo: Concurren los elementos de

A dispara a B y lo mata una legítima defensa
Ignorancia de que se da una
situación de legítima
defensa.

El sujeto cree que actúa

antijurídicamente, pero
objetivamente su conducta
está justificada.
Si ex ante el hombre medio
habría sabido que se dan los
presupuestos de una legítima
defensa, el autor comete un
delito putativo.
Si ex ante el hombre medio
se habría representado que
no se dan los elementos de
una legítima defensa (y, por
tanto, que la conducta es
antijurídica), tentativa
idónea.
 VIII. Casos complejos de error: el error sobre el objeto (in objecto).

A dispara al sujeto B: riesgo típico de homicidio

A cree que dispara a un jabalí: se representa un riesgo de delito de
daós (o incluso una conducta permitida).

Es relevante cuando afecta a bienes jurídicos protegidos de diferente manera en el CP.

Tratamiento error in persona:

a) Si se trata de una persona que goza de protección especial
A dispara a un ciudadano sin protección
especial
A se representa estar disparando a un En cuanto al regicidio: tentativa idónea.
ciudadano con protección especial (el Pues el autor se representa una realidad
Rey). objetiva inexistente. Si además el
observador objetivo no se hubiera
Homicidio doloso. representado al rey como víctima (pero el
autor sí se lo hubiera representado):
regicidio putativo.

A dispara al Rey
A se representa que está disparando a un Ignora la dimensión regicida de su hecho
ciudadano sin protección especial: (error relevante) – no hay dolo respecto al
regicidio sino, a lo sumo imprudencia.
Y dado que la protección especial de la
víctima es un elemento accidental, el 14.2
impide castigar por el regicidio
imprudente.

b) Si se trata de una persona sin protección especial: error irrelevante.

IX. Casos complejos de error: el error sobre el proceso causal

a. Casos en los que no se puede imputar objetivamente el resultado por interrupción del
nexo de imputación.
A apuñala a B en zona no vital Los médicos operan a B con gasas
infectadas y B muere
A cree que apuñala a B en zona vital

Tentativa dolosa de homicidio De entrada: no imputación a A del riesgo

creado por los médicos. Distinciones.

b. Casos en los que la desviación no excluye necesariamente la imputación objetiva

A dispara a B dándole en el pulmón
A cree que dispara a B en el corazón
A comete un homicidio doloso
 A estrangula a B. B sigue vivo A lanza a B al mar, quien muere ahogado

A se representa que logra matar a B A se representa que realiza un acto de

mediante estrangulamiento autoencubrimiento atípico (ocultación del
cadáver).
Tentativa dolosa de homicidio O bien homicidio imprudente (si el error-
ignorar que B seguía con vida- es
vencible).
O bien impunidad (si el error era
invencible).

X. Casos complejos de error: la aberratio ictus o error en el golpe

Diferencia respecto al error in objecto.
Soluciones doctrinales
Lo esencial: valoración del riesgo típico (o riesgos típicos) que concurren objetivamente ex
ante.
Valoración de la representación de dichos riesgos (respecto a la víctima a la que se dirigía el
golpe, A, y respecto a la víctima que acaba recibiendo efectivamente el golpe, B).

XI. La ausencia de los elementos subjetivos del tipo

No se puede castigar cuando no se dan los elementos que requiere el tipo.
Plenario 11: El delito imprudente

I. Definición
Infracción de la norma de cuidado. Sinónimo de conducta objetivamente desaprobada. El autor
la realiza sin suficiente conocimiento para imputarle subjetivamente dolo.
En los casos de error de tipo invencible, en realidad, son casos de exclusión de comportamiento
típico en el plano objetivo.

II. La regulación de la imprudencia en el CP

Sistema de incriminación cerrada: solo se puede castigar aquellos casos que están
explícitamente tipificados por el legislador.

III. La parte objetiva y la parte subjetiva

Tipo objetivo: conducta desaprobada y resultado = infracción de la norma de cuidado
Tipo subjetivo: inconsciencia o consciencia (pero insuficiente conocimiento como para hablar
de dolo).

IV. Una distinción en el tipo subjetivo del delito imprudente: imprudencia consciente e
imprudencia inconsciente
Culpa o imprudencia consciente: el autor conoce la forma en la que actúa y sabe como debería
actuar. Cumplimiento del “deber de examen previo”, infracción norma de cuidado (=infracción
deber externo).
Culpa o imprudencia inconsciente: el autor no advierte el peligro ni sabe lo que espera el
derecho de él en esa situación. Incumplimiento del deber de examen previo (=deber interno:
deber de conocer aquella situación en la que se está actuando), imputación de la infracción
(inconsciente) del deber externo, de la infracción de la norma de cuidado.

Infracción del deber externo = tipo objetivo (nos sirve para determinar la conducta típica)
Deber interno = ayuda a determinar en los casos de imprudencia consciente si el
desconocimiento se le puede reprochar al autor.
Casos límite entre dolo y culpa consciente.
Casos límite entre dolo eventual y culpa inconsciente

V. Una distinción en el tipo objetivo de la imprudencia: imprudencia grave e

imprudencia menos grave
Imprudencia grave: vulnerar las normas de cuidado que respetaría hasta un ciudadano menos
diligente. Normas de cuidado más básicas y elementales. Cuando no se toma ninguna
precaución ni medida contra el peligro.
Imprudencia leve (antes 2015): infracción de las normas de cuidado que un ciudadano
cuidadoso o diligente respetaría: se corresponde con la actual imprudencia menos grave.
Cuando se toman precauciones pero no las suficientes.
Ejemplo: no respetar la distancia de seguridad con el vehículo.
En el contexto actual tenemos imprudencia grave y menos grave.
En los delitos contra la seguridad en el tráfico, el legislador ha introducido dos casos de
presunciones de imprudencia grave y menos grave; es decir, introducción de modos de conducir
que se consideran infracciones graves o menos graves.

VI. El tipo objetivo del delito imprudente: la infracción de la norma de cuidado

Lo que se reprocha en el tipo objetivo es solo el deber externo.

Deber de cuidado interno o deber de examen previo: la imprudencia inconsciente.

Advertencia: no se castiga por la infracción del deber de examen previo (ej: no mirar las señales
de tráfico) sino por la actuación posterior que objetivamente infringe la norma de cuidado
(conducir con exceso de velocidad, sin saber que esa zona regía un límite de 30km/h).
 Deber de cuidado externo: deber de comportarse externamente de conformidad con la norma de
cuidado. Tres manifestaciones principales:
a) Deber de omitir acciones peligrosas. Hay acciones cuya peligrosidad es tan elevada
que no pueden ser emprendidas sin lesionar ya el deber de cuidado. Ello sucede como
regla en los casos de falta de preparación técnica para cierta actividad.
Ejemplo: el principiante debe abstenerse de tomar curvas a velocidades altas.
Una categoría especialmente importante de supuestos pueden incluirse aquí bajo el
nombre de impericia profesional, que consiste en la carencia de los conocimientos que
le son exigibles al sujeto por su cualificación profesional.
b) Deber de preparación e información previa. Antes de emprender ciertas acciones que
pueden resultar peligrosas, deben ser tomadas medidas externas de preparación e
información.
Ejemplo: antes de ordenar ciertas operaciones el médico deberá examinar el
estado del paciente y su capacidad de resistencia, lo que supondrá
probablemente el deber de consultar su historial clínico.
c) Deber de actuar prudentemente en situaciones peligrosas. La vida moderna permite
e incluso obliga a afrontar numerosas situaciones de peligro cuya realización se
considera más útil para la sociedad que su prohibición (riesgo permitido). Aquí no rige
el deber de omitir dichas acciones peligrosas, pero sí el deber de realizarlas con la
máxima atención, para evitar que el peligro se convierta en lesión.

 Normas de cuidado generales (ej: pasear, conducir)

 Normas de cuidado profesionales – imprudencia profesional (médico cose una herida
mal o utiliza gasas infectadas, etc) infracción de normas específicas de la profesión.
Distinción respecto a la imprudencia del profesional (médico que infringe una norma de
tráfico, profesional infringe una norma general).

El baremo de diligencia:
 La situación concreta determina la norma de cuidado
 Relevancia de los conocimientos del autor
 Discusión sobre los casos de mayor capacidad del autor
 Los supuestos de menor capacidad del autor

VII. Construcción del tipo imprudente

1. Relación de causalidad entre comportamiento y resultado
2. Relación de imputación objetiva: creación de un riesgo desaprobado, realización de éste
en el resultado (no se castiga la tentativa de los delitos imprudentes).
Exclusión de la imputación objetiva del resultado cuando:
 El resultado no era previsible. Crítica: cuando un resultado es imprevisible, el
observador objetivo con los conocimientos del autor no se lo hubiera representado.
 El resultado se debe a otro comportamiento (de la víctima, de un tercero). Ej: A
conduce infringiendo las normas de tráfico (exceso de velocidad) y un suicida se tira
delante de su coche. El resultado se debe a la conducta del suicida, no de A.
Interrupción del nexo de imputación entre conducta y resultado.
 El comportamiento alternativo conforme a Derecho no habría evitado el resultado.

VIII. Por qué no se castiga la tentativa de delito imprudente

La tentativa de todo delito implica unos actos preparatorios o conducentes a la comisión de un
delito, de modo que el sujeto despliega una conducta volitiva y consciente y sabe de la
posibilidad de que se realice un riesgo desaprobado. En los delitos imprudentes ocurre lo
contrario, pues hay un desconocimiento o falta de voluntad en el sujeto.
 IX. La preterintencionalidad
Ejemplo: un sujeto lleva a cabo una conducta que en el plano objetivo contiene a la vez un
riesgo típico de lesiones y un riesgo típico de muerte.
Plano subjetivo:
 Autor se representa ambos riesgos. Dolo directo de lesiones. Dolo eventual de muerte.
 Hay dolo directo respecto al riesgo de lesiones. Respecto al riesgo de muerte no hay
suficiente conocimiento para considerar dolo eventual, y por tanto imprudencia (culpa
consciente).

Mas allá de la intención implica imputar imprudencia.

Plenario 12: Los tipos de imperfecta realización

I. Conceptos fundamentales
Iter criminis: tipos consistentes en la realización de conductas dirigidas a la consumación de
alguno de los tipos dolosos pero que no alcanzan tal objetivo, sino que quedan en fases
anteriores.
Ejemplo: A dispara sobre B con intención de darle muerte, pero la bala no da en el
blanco.
Fase interna
Irrelevante para el derecho penal, los pensamientos no le interesan.
Fase externa preparatoria: conductas previas al inicio de la tentativa que todavía no ponen en
peligro la vida de nadie. En general impunes, algunos punibles.
Fase externo de ejecución: desde inicio de tentativa hasta consumación.
Fase postconsumativa

II. Iter criminis

Fase interna = cogitationis poenam nemo patitur (nadie sufre el castigo del pensamiento) = la
fase interna debe traducirse en una fase externa para ser objeto de castigo del Derecho.
Fase externa:
 Actos preparatorios
 Fase de ejecución

III. Discusión sobre el fundamento del castigo de fases anteriores a la consumación

1. Teorías objetivas: el peligro existe en el momento en que se empieza a ejecutar la
acción. En los actos preparatorios no hay peligro. La tentativa se puede castigar (no
es necesaria la consumación). Toda conducta que ex ante constituya un peligro para
el observador objetivo, son objeto de castigo.

2. Teorías subjetivas: tanto los actos preparatorios como la fase de ejecución son
punibles. Problema: reproche de los deseos y no únicamente de los hechos.

3. Teorías mixtas. Teoría de la impresión: quien empieza a ejecutar un delito (aunque

no consiga alcanzar el resultado) genera una conmoción social, eso ya determina un
castigo.

4. La concepción que inspira la realización española: lo que quiere el Derecho penal es

evitar que los ciudadanos lleven a cabo conductas que ex ante son peligrosas para la
vida y que se realicen de forma desaprobada.
 Nuestro Código Penal (art.62): el legislador ha decidido castigar menos la tentativa
que el delito consumado.

IV. Los actos preparatorios punibles

3 clases de actos preparatorios: Conspiración, proposición, provocación (art. 17 y 18 CP) El
legislador define estos tres actos. Solo son punibles si están tipificados en la Parte Especial.
En ocasiones concretas, el legislador en la Parte Especial puede decidir castigar una conducta
preparatoria en específico (ej: fabricar programas informáticos para hackear un banco).

Definición
Conspiración: dos o más personas se conciertan para cometer un delito y resuelven ejecutarlo.
Co-autoría anticipada (si se da la ejecución, se convierten en co-autores). También co-
intervención.
Proposición: existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a una u otras personas a
participar en él.
Provocación: cuando directamente se incita por medio de la impenta, radiodifusión o cualquier
otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de
personas, a la perpetración de un delito.
“Es apología a los efectos de este Código, la exposición, ante una concurrencia de personas o
por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan su
valor. La apología sólo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y
circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito.” (Art. 18).

V. La tentativa: definición y estructura

Tentativa a partir de los criterios de la teoría de la imputación objetiva.
Elementos:
 Ejecución parcial o total de la conducta típica
 SIN que se produzca el resultado
 TS: “la voluntad de consumación”
 Sin desistimiento voluntario: no se da la producción del resultado por voluntad del
autor, si no por factores externos.
Tipo subjetivo de la tentativa:
 Conocer el riesgo típico que crea
 Querer o aceptar (conformarse con) el resultado
 El problema del requisito de la “voluntad” de consumar en los casos de dolo eventual.

VI. El problema del “inicio de la ejecución” (inicio de la tentativa)

 Teoría puramente subjetiva
 Teoría objetivo-material: necesidad de acudir a un criterio material que permita
delimitar objetivamente el inicio de aquel “campo previo” a la consumación que
permite hablar ya de comienzo de la acción típica.
 Fórmula de Frank de la “concepción natural”: son ejecutivos los actos que se hallan
de tal forma unidos a la acción típica, que según la concepción natural aparecen
como parte suya”.
 Plan del autor valorado desde un punto de vista objetivo-subjetivo. Criterios:
o Criterio de la puesta en peligro inmediata (unidad de sentido)
o Criterio de la inmediatez temporal: sólo aquellos actos inmediatamente
previos a la realización de la acción típica.
o La unidad de significado
Ejemplo: seguir a la víctima, preparar el arma, apuntar, disparar.
 VII. Tentativa inacabada y tentativa acabada
Tentativa acabada: realización de todos los actos que objetivamente conducen a un delito.
Tentativa inacabada: realización de algunos pero no todos los actos que conducirían a la
producción del resultado.

VIII. Consumación, agotamiento

Si tras la consumación, el autor se aprovecha de la comisión del delito para utilizar los bienes
jurídicos menoscabados: agotamiento. (Parte post-consumativa).

IX. La tentativa inidónea y la tentativa irreal

Clases
Un sujeto va con su arma a matar a alguien, pero el arma no dispara, el medio es inidóneo:
tentativa inidónea.
Ex ante, el autor y el observador objetivo dirían esta conducta es un riesgo desaprobado de
muerte. Sin embargo, ex post, descubrimos que nunca hubo peligro para la víctima (el arma
tenía defectos de fabricación).

Tentativa idónea es exactamente igual ex ante, pero ex post sigue constituyendo un

riesgo/peligro. Las dos son tentativas punibles respecto al art. 16.

Tentativa irreal: el autor piensa que el acto es peligroso/riesgo desaprobado, pero el observador
objetivo no considera que la conducta sea típicamente relevante.
Ejemplo: una señora mayor cree que la tratan muy mal sus familiares y decide acabar con su
vida poniendo lejía en su sopa. Los familiares padecen un dolor de estómago pero no se
mueren. La autora cree que su conducta constituye un riesgo de muerte pero el observador
objetivo ex ante no considera lo mismo. Esta tentativa es IMPUNE.

X. Desistimiento voluntario
Dos dimensiones:
Objetiva: impedir la consumación
Comunicativa: expresar una vuelta al Derecho (voluntariedad). Vinculado a la libertad del
sujeto.
Voluntariedad:
Teorías psicológicas: el acto voluntario es libre, no es casual. El desistimiento es voluntario si el
sujeto no quiere alcanzar la consumación aunque puede, y es involuntario cuando no quiere
porque no puede.
Ejemplo: el ladrón deja de tomar el dinero de la caja, aunque podría hacerlo, porque oye
llegar a la policía.

Teorías valorativas: poco a poco la doctrina ha ido introduciendo restricciones. La mera

voluntariedad no basta. Exigencia de que la conducta de desistimiento sea además una conducta
en un contexto en el que era racional continuar ejecutando. El autor expresa un rechazo a su
conducta anterior.
Ejemplo: A entra en una tienda para cometer un atraco pero desiste (desistimiento
pasivo). Hay que valorar si era razonable continuar ejecutando la conducta. Si el
vendedor activase un aviso a la policía, carece de sentido seguir actuando (desistimiento
no voluntario).

Art 16.1: “Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite
voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien
impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber
incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito”.
Desistimiento activo y pasivo
El desistimiento debe adoptar formas distintas en la tentativa acabada e inacabada.
 Tentativa inacabada: basta con suspender la ejecución (basta con dejar de realizar los
actos ejecutivos que faltan).
 Tentativa acabada: es preciso algo más: desistimiento activo: consiste en hacer algo
que impida que la ejecución ya completa produzca el resultado.
Plenario 13: Los tipos de omisión

I. Introducción
Comisión activa y comisión por omisión (cometer un delito por no hacer nada)

Fundamento del castigo de la omisión

Distinción acción/omisión

II. La omisión pura

Definición
Fundamento: no es la responsabilidad por la situación de peligro en la que se encuentra la
persona (ej. Si por la calle encontramos una persona que está teniendo un ataque epiléptico, su
situación de peligro no es responsabilidad nuestra, pero si no lo socorremos y muere, no se nos
imputa el homicidio, sólo se nos imputa el no haber socorrido) .
El 195 CP = omisión del deber de socorro.
Ejemplo: si se puede socorrer a alguien sin poner en peligro la vida propia o la de un 3o
y no se hace, se castiga la omisión, del deber de socorro.

Eso ocurre porque el estado tiene el deber de socorrer los bienes jurídicos, pero como no puede
hacerlo con todos los bienes, delega esas funciones a los ciudadanos. Por tanto, si el ciudadano
no lo hace, se le castiga por incumplir este deber se solidaridad humana.
La irresponsabilidad del sujeto por la situación de peligro
Estructura:
• Situación típica que genera deber actuar
• Capacidad de actuar
• Omisión de la actuación debida

III. Comisión por omisión u omisión impropia

No hay un autor que con su conducta activa causa el resultado. El autor comete el tipo penal de
la parte especial a través de un no hacer, de no evitar un resultado.

Fundamento:
La posición de garante: la razón por la que quien “no hace nada” puede responder de un
resultado lesivo. No hacer equivale a la comisión activa.
El carácter prescindible del art. 11 CP = fuentes formales que podrían inducir a confusión. La
comisión por omisión solo se puede fundamentar no cuando hay una posición formal de alguien,
si no cuando hay una posición de responsabilidad en sentido material (asunción de protección
de bienes jurídicos o control de una fuente de peligro) .

IV. El tipo de omisión pura

Los tipos de omisión pura tienen todos los tres elementos siguientes::
 Situación típica
 Se omite la acción debida
 Capacidad de realizar esa acción
Importante!! El obligado a actuar no es ni responsable del sujeto en peligro (no ha asumido un
compromiso de velar por él) ni es responsable de la fuente de peligro. Por ello, no tiene posición
de garante. Y por ello, el riesgo que debe neutralizar no “es suyo” ni tampoco lo es el resultado
que eventualmente se produzca.
El tipo subjetivo: el sujeto ha de conocer la situación típica y su no actuar.
 V. El tipo de comisión por omisión
Tipo objetivo:
1) situación típica (peligro) + posición de garante (obliga a llevar a cabo determinadas
actuaciones positivas con límites de exigibilidad)
2) ausencia de la acción determinada + producción de un resultado
3) capacidad de acción + posibilidad de evitar el resultado
El art. 11 CP: cobertura legal a la construcción doctrinal y jurisprudencial de la comisión por
omisión no expresamente tipificada.

VI. La posición de garante

Naturaleza: se da cuando corresponde al sujeto una específica función de protección de un bien
jurídico afectado o una función personal de control de una fuente de peligro. El autor es
“garante” de la indemnidad del bien jurídico correspondiente.

Crítica a la teoría de las fuentes formales

La posición de garante no nace de la mera “dependencia” física, sino de un compromiso
inequívoco.

Posición de garante con base en la función de protección del bien jurídico:

no basta la situación de dependencia, sino que es necesario un acto de asunción de un
compromiso específico del garante con el bien jurídico.
a) Estrecha vinculación familiar = puede haber una posición de garante (prototipo = posición de
garante de los padres respecto a sus hijos). Discusión sobre la posición de garante entre
cónyuges.
b) Comunidad de peligro = dos o más personas que participan conjuntamente en una actividad
arriesgada y se han comprometido expresa o tácitamente a ayudarse mutuamente en situación de
peligro. (ej. Alpinistas) reciprocidad.
c) Asunción voluntaria de una función de protección = un sujeto se compromete
inequívocamente a cuidar de un determinado bien jurídico (niñera o niñero se encarga de los
hijos de una pareja cuando ésta se va a cenar).

Posición de garante con base en la función de control de una fuente de peligro:

a) Injerencia o actuar precedente: un comportamiento que crea (dolosamente) una
situación de peligro para un bien jurídico da lugar al nacimiento del deber de evitar la
realización del peligro.
Ejemplo: un sujeto arrolla a otro con su vehículo. De tres formas,
a. el peatón sale entre dos coches y el conductor lo arrolla fortuitamente
b. el mismo conductor conduce con exceso de velocidad y de forma inadecuada y
arrolla al peatón, y el actuar precedente es imprudente
c. arollo doloso
La doctrina se pregunta, quien ha causado la situación de peligro, tiene una posición de
garante?
 El actuar precedente fortuito no genera una situación de garante (omisión pura del
195).
 Cuando hay un actuar de precedente doloso, el no actuar para evitar la muerte o el
no socorrer se vincula normativamente al autor con la situación de peligro en la que
se encuentra el peatón.
 En el actuar precedente imprudente, hay una parte de la doctrina que dice que sí
hay posición de garante (responder por comisión por omisión) y otra parte dice que
no basta un precedente imprudente para ser garante, pero los casos en los que se
arrolla a alguien por imprudencia y no se socorre, se responde por omisión pura
agravada (además de responder por atropello imprudente) Diferencia respecto al art.
195.3 CP.
 b) Deber de control de fuentes de peligro que operan en el propio ámbito de dominio = hay
que someter a los objetos peligrosos a unas condiciones tales que los riesgos que
puedan generarse no sean riesgos no permitidos.
Ejemplo: maquinaria en la fabrica tiene que estar en condiciones de seguridad).
c) Responsabilidad por la conducta de otras personas = otra persona se considera como
una fuente de peligro (niño que no tiene autorresponsabilidad suficiente ni autocontrol) .
discusión = si quien tiene la custodia de un delincuente y mientras el funcionario no lo
vigila pues comete un delito (hay responsabilidad? En estos casos el preso es un sujeto
autorresponsable y por tanto no hay posición de garante).

VII. Capacidad de evitar el resultado y omissio libera in causa

Capacidad de evitar el resultado
Ejemplo: paciente se estaba muriendo y a las 5 le tocaba una medicación, que ya no
tiene la capacidad de evitar el resultado, a la enfermera no habrá que imputarle el
resultado) es el equivalente a la capacidad de acción en los delitos de comisión activa
Omissio libera in causa
Ejemplo: enfermero/a no da un medicamento a un paciente porque se queda dormida por
salir y beber alcohol. En el momento de omisión de la conducta, era una fase no libre; no
obstante, el momento que decide salir y beber debería haber previsto el resultado,
responderá de comisión por omisión).

VIII. Qué ocurre con la causalidad en los delitos de comisión por omisión
No hay causalidad entre un no hacer de un autor y la producción de un resultado. Algunos
autores dicen que hay causalidad hipotética, pero no es una realidad descriptiva, sino un juicio
hipotético. Desempeña un papel pero no hay relación causal.

IX. La tentativa de delito en comisión por omisión

Un sujeto puede cometer una tentativa de un delito en comisión por omisión igual que lo pude
hacer por comisión activa. (ejemplo = yo estoy al cuidado de un enfermo y no decido darle la
medicación, pero aparece una vecina que lo vigila a veces y ve que están todas las pastillas del
desayuno ahí. Le da las pastillas y no muere. lo que yo he cometido es una tentativa).
Plenario 14: Sesión de síntesis: CÓMO PROCEDER EN EL ANÁLISIS DE UN CASO

Primer paso: detectar la acción o la omisión relevante. Leer los hechos desde la perspectiva de
uno o varios tipos penales (lesiones, homicidio, daño).

Segundo paso (casos de comisión activa): hay una acción que podría ser relevante? Golpear,
estrangular, atropellar. Si concurre dicha “acción candidata a ser típica”:
Examinar si concurren causas de exclusión de la acción.
Si hay causas de exclusión de la acción, examinar si se dan los elementos de la actio libera in
causa (mucho cuidado: la alic en este lugar sistemático presupone que en el momento de la
acción lesiva -atropellar,etc- no haya comportamiento humano (no hay evitabilidad); si en la
fase de la acción lesiva hay conducta pero falta otro elemento (imputabilidad) ello aquí no es
relevante.
Si no hay comportamiento humano ni alic, fin del análisis. Si los hay, pasamos a la tipicidad.

Tercer paso (comisión activa): TIPICIDAD objetiva

Primero examinar si existe conducta típicamente relevante o riesgo típico: nos lo dirá el
juicio del observador objetivo con los conocimientos del autor. Aquí, si el observador
objetivo considera que no hay riesgo típico, fin del análisis. Qué puede pasar? Que el autor crea
que sí está generando un riesgo típico: en tal caso, tentativa irreal (impune). -Art.16 CP

Esencial: el observador objetivo es quien dice si la conducta es típica. Por tanto, estamos ante
una valoración, no ante una descripción; en el juicio ex ante NO IMPORTA lo que pase después
(resultado sí o no); y, muy importante, el observador objetivo no solo nos dice si existe riesgo,
sino que nos dice si existe un “riesgo desaprobado”, un “riesgo típico”.

Cuando el observador objetivo nos diga que “hay riesgo típico”, podemos estar tanto ante una
tentativa idónea (ex post se comprueba que hubo peligro real) o tentativa inidónea (ex post se
comprueba que nunca hubo riesgo).

Si además se produce un resultado, este se debe vincular a la conducta típica de dos formas:
causalidad (conditio sine qua non o causalidad conforme a las leyes de la naturaleza) y
realización del riesgo en el resultado (o imputación objetiva del resultado).

En la relación de riesgo o de imputación objetiva es esencial comprender el problema de la

interrupción del nexo de imputación (por la víctima o por un tercero). Al respecto, para que
haya conducta de interrupción esta última ha de ser no permitida. La solución en caso de
interrupción (la víctima no se desinfecta las heridas, el médico opera sin esterilizar los
instrumentos): la doctrina dominante diría que el autor solo responde de tentativa y el
interruptor responde del resultado.

Es importante también entender bien los casos de comportamiento alternativo conforme a

Derecho: la conducta es típica pero si el autor hubiera actuado correctamente, el resultado
lesivo se habría producido igualmente, luego tal resultado no se le puede imputar al autor. No
olvidemos también que la actuación de la víctima puede ser relevante (seminario 4).

En este análisis también hay que examinar, si en el caso es problemático, si se ha iniciado la

tentativa (ahí se debe diferenciar la conducta típica – tentativa – de los actos preparatorios).
Obviamente, si el autor evita la producción del resultado (activamente, en caso de tentativa
acabada o pasivamente, en el caso de tentativa inacabada) hay que analizar si se dan los
elementos del desistimiento voluntario que determina la impunidad de la tentativa (ojo, no la
impunidad de los delitos que se hayan consumado. Ejemplo: A da tres puñetazos a B y decide
desistir y no acabar la tentativa; si el desistimiento es voluntario, no responde de la tentativa de
homicidio, pero sí de las lesiones consumadas).
Cuarto paso (comisión activa): TIPICIDAD subjetiva
En el tipo subjetivo, recordad, analizamos la representación del autor, no la del observador
objetivo. Y esa “discrepancia” puede implicar que pese a que en el TO el observador objetivo
considere que hay riesgo típico, en el TS el autor no se represente dicho riesgo: o bien porque
no se lo representa en absoluto (imprudencia inconsciente – es imprudencia relevante si es
fruto de la infracción del deber de cuidado interno, de informarse sobre la situación de peligro y
la norma de cuidado que regía para él) o porque se lo representa de forma insuficiente como
para hablar de dolo (imprudencia consciente).

El deslinde entre dolo eventual y culpa consciente es esencial. Hay que explicar porque nos
planteamos este problema.

Hay que evitar un error habitual consistente en identificar dolo con intención. La intención
ocurre únicamente en el dolo directo de primer grado, no en las demás clases de dolo que
generan igual de responsabilidad penal (el dolo directo de segundo grado y el dolo eventual).

El tipo subjetivo ha de abarcar el riesgo típico creado por el autor. Ese criterio nos sirve para
deslindar errores psicológicos irrelevantes (ej: error in persona cuando la víctima real y la
representada gozan de la misma protección) de errores relevantes (ej: error in objecto en el que
el riesgo se dirige a un bien – vida humana -, cuando el autor cree que agrede otro bien – la vida
de un animal - , es decir, cuando el objeto real tiene una protección distinta del objeto
representado).

En el curso de una agresión, puede haber errores sobre “cómo” se produce el resultado (sobre el
curso causal). Aquí también es clave diferenciar entre errores irrelevantes (el autor cree que su
bala dará en el pulmón y en realidad la bala se dirige al corazón) y errores relevantes (el caso
del río, el caso de la bañera…)

Importante: no colocar en el tipo subjetivo la infracción de la norma de cuidado (dicha

infracción es el tipo objetivo del delito imprudente!).

Importante2: también pertenece al tipo objetivo (no subjetivo) la calificación de la imprudencia

como grave o menos grave, así como imprudencia profesional o del profesional.

Segundo paso (casos omisión): si no hay una acción “candidata a ser típica”, pero hay una
omisión que nos llama la atención, hemos de preguntarnos:
Podría haber posición de garante? Si no hay posición de garante, tendremos que examinar la
omisión desde el art. 195 CP (omisión del deber de socorro).

Si hay posición de garante (examen detallado de si esta existe en sentido material: deber de
controlar una fuente de peligro o de proteger un bien jurídico).

Examinar los elementos de la CxO: capacidad de realizar la acción debida (=era la omisión de la
conducta debida una “omisión evitable”? Y si era inevitable, ¿podríamos hacer responsable al
sujeto porque se dan los elementos de una omissio libera in causa?), capacidad de evitar el
resultado, se produce el resultado.

Importante: es posible que la comisión por omisión quede en grado de tentativa (la madre omite
alimentar a su bebé pero un tercero lo alimenta, evitando su muerte).