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Finalidad del Derecho Penal del enemigo

Elis chamaya Altamirano - [email protected]

1. Introducción
2. El Derecho Penal
3. Derecho Penal del enemigo
4. El término enemigo en la Ley Nº 29166
5. Conclusiones
6. Referencias Bibliográficas

Introducción
El los últimos años, la doctrina del Derecho Peal dirige su mirada a ciertas regulaciones del Derecho
Positivo que parecen diferenciarse del Derecho Penal General en virtud de ciertas características
peculiares, las cuales podrían motivar su agrupamiento e individualización como un particular
corpus punitivo podría identificarse con la denominación : “Derecho Penal del Enemigo”1.
De manera general, podemos decir que este Derecho Penal del Enemigo sería una clara
manifestación de los rasgos característicos del Derecho Penal Moderno; es decir, de la actual
tendencia expansiva del Derecho penal que, en general, da lugar, formalmente a una ampliación de
los ámbitos de intervención de aquel, y materialmente, según la opinión mayoritaria, a un
desconocimiento.

El Derecho Penal
1.1.Concepto
La palabra derecho proviene del término latino “directum”, que significa lo que está conforme a la
regla. El derecho se inspira en postulados de justicia y constituyo el orden normativo e institucional
que regula la conducta humana en sociedad. La base del Derecho son las relaciones sociales, las
cuales determinan su contenido y carácter, dicho de otra forma el Derecho es un conjunto de
normas que permiten resolver conflictos en el seno de una sociedad.2
No existe, al respecto de la definición del Derecho Penal, una concepción única, pues esta
dependerá no solamente del momento histórico en que se desarrolle o de la escuela a la que
pertenezca el autor que la exponga, sino también a las ideas propias de éste, porque lo habrá que
reconocer tantas definiciones como autores que las plantean, sin poder hacer una descalificación de
las mismas, salvo por lo que respecta a la confusión que en muchos autores persiste en considerar
al Derecho Penal y la ciencia lo que estudia una misma cosa, lo cual consideramos que es un error.
El Derecho Penal es una rama del derecho en general, utilizada para controlar y planear la vida en
común y para la preservación de la tranquilidad jurídica que el hombre necesita para realizarse.3
Según Jiménez de Asúa nombrado por Manuel Osorio 4, el Derecho Penal es un “conjunto de
normas y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del
Estado, estableciendo el concepto del delito como presupuesto de la acción estatal, así como la
responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la infracción de la norma una pena finalista o una
medida aseguradora”.
Así como estas definiciones podemos encontrar como la de CARRANCÁ Y TRUJILLO, para quien
el Derecho Penal objetivamente considerado es un conjunto de leyes mediante las cuales el Estado
define los delitos, determina las penas imponibles alos delincuentes y regula la aplicación concreta
de las mismas a los casos de incriminación. También Beristaín define al Derecho criminal como la
ciencia que estudia el sistema de normas jurídicas reguladoras del poder (ius puniendi nacional e
internacional), que determinan las penas debidas a las acciones delictivas, las medidas de
corrección y seguridad aplicables a los delincuentes y algunas indemnizaciones correspondientes
am las víctimas; pretende el restablecimiento, desarrollo del orden jurídico, la defensa la sociedad y

1
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2005, núm. 07-02, p. 02:1 -02:43 _ ISSN 1695-0194
2
http://definicion.de/derecho/
3
GUÍA DEL ABOGADO. 2003 Pág. 153
4
OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales. Editorial Heliasta. 28ª
Edición actualizada 2001. Buenos Aires Argentina. Pág. 326.

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la repersonalización de los autores de aquellas acciones; en una palabra, la realización de algunos

derechos humanos más válidos.
1.2.Finalidad del derecho penal
La finalidad del Derecho Penal es la protección de bienes jurídicos a través de la sanción de las
acciones humanas consideradas por el legislador como delitos y de esa manera, procurar una
ordenada convivencia social.5
De esta afirmación surque que con el Derecho Penal se pretende proteger aquellos interés que la
sociedad considera relevantes de acuerdo a su idiosincrasia (vida, libertad, propiedad, orden y
seguridad pública, el normal y trasparente desenvolvimiento de la Administración Pública, etc.) a
través de la represión, o sea, del castigo al infractor.
La finalidad del Derecho Penal no es únicamente la sanción, sino también la protección bajo
amenaza de sanción de los bienes jurídicos, que tienen como fundamento normal morales. No
obstante, la ley penal no puede ser una protección absoluta de la moral.6
La defensa del orden social se debe llevar acabo a través de la prevención y posterior represión del
delito. En este punto existen dos corrientes, al menos para entender aquello que llamamos delito. La
primera, todo aquello que atente contra el orden social, la segunda, todo aquello que vaya contra la
ética.
La función del Derecho Penal consiste en la protección de los bienes jurídicos. Se trata de la
prevención de la lesión de bienes jurídicos.
En primer lugar debe tenerse en cuenta solo aquellas acciones que representan por lo menos un
peligro objetivo de lesión de bienes jurídicos (Von Liszt).
En segundo lugar la protección de bienes puede comenzar donde se manifiesta una acción
disvaliosa, aunque el bien jurídico no haya corrido un peligro correcto. En este caso dependería de
la dirección de la voluntad del autor (Welsel).
De todo lo anterior podemos decir que el Derecho Penal surge a raíz de una serie actos antisociales
que se ve día a día que realiza una parte de la sociedad, la cual llamamos “delincuencia”, que a su
vez puede ser delincuencia individual o delincuencia organizada. Todo esto va generando un
malestar e inseguridad en la sociedad, aunque son reprochadas estas acciones por la misma y
también el Estado, cada vez se muestra más fuerte y parece de nunca acabar. Las penas que se
les impone no son suficientes para combatir este mal que atormenta al pueblo en general; muchos
piden penas más drásticas, mientras otros intentar dar nuevas teorías con el único propósito de
combatir esta lacra que existe en medio nuestro. Es así que surge el Derecho Penal del Enemigo,
donde se intentan restringir las garantías de defensa de aquellos sujetos que cometen hechos
ilícitos que atentar gravemente la seguridad de la sociedad pero este tema hablaremos
detenidamente n el capitulo siguiente.

Derecho Penal del enemigo

1.3.Origen del Derecho Penal del enemigo
Como es de conocimiento el Derecho Penal del enemigo es introducido por Jakobs en la década de
los ochenta, pero no es como algunos equivocadamente señalan a Jakobs como el precursor de
esta tendencia, sino como afirma Román7, que fueron otros, y mucho antes, los precursores
(filosóficos) de esta argumentación que postula que la relación con un “enemigo” no se determina
por el Derecho sino mediante la coacción. Así de ejemplo se tiene a Rosseau y Fichte. Para el
primero cualquier delincuente o malhechor que ataque el “Derecho Social” deja de ser “miembro”
del Estado; en estos casos, la pena contra ese malhechor supone que se halla en guerra contra el
Estado. De manera similar Fichte sotiene que “quien abandona el contrato ciudadano en un punto
en el que en el contrato se contaba con su prudencia, sea de modo voluntario o por imprevisión, en
sentido estricto pierde todos sus derechos como ciudadano y como ser humano, y pasa a un estado
de ausencia completa de derechos.
Frente a estas radical postura, de la cual Jakobs discrepa por su generalidad, ya que éste
considera que “en principio, un ordenamiento jurídico debe mantener dentro del Derecho también al
criminal, y ellos por una doble razón: por un lado, el delincuente tiene derecho a volver a arreglarse
5
Sánchez Tello, Rolín. Derecho penal del Enemigo. Pág. 2 (http://www.uss.edu.pe/
Facultades/derecho/documentos/produccionjuridica/2007-I/articulo1rolin.pdf)
6
http://www.prociuk.com/Derecho%20Penal%20Parte%20General.pdf
7
ROMÁN LÓPEZ, Marlene. Gaceta Constitucional. Aspectos Conceptuales del término enemigo.
TOMO 22. Octubre 2009. Pág. 60-61.

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con la sociedad, y para ello debe mantener su estatus como persona, como ciudadano. Por otro
lado, el delincuente tiene el deber de proceder a la reparación de daño que ha ocasionado con su
acción delictuosa, el delincuente no puede despedirse arbitrariamente de la sociedad a través de su
hecho.
1.4.Aspectos conceptuales del término “enemigo”
Según Román el concepto de “enemigo” se hizo popular a partir del aporte del alemán Carl Schmitt
quien definió lo político en términos de la distinción amigo-enemigo. Y al enemigo de la siguiente
manera: “Enemigo no es pues cualquier competidor o adversario. Tampoco es el adversario privado
al que se detesta por cuestión de sentimientos o antipatía. Enemigo es solo un conjunto de hombres
que siquiera eventualmente, esto es, de acuerdo con una posibilidad real, se opone
combativamente a otro conjunto análogo. Solo es enemigo el enemigo público, pues todo cuanto
hace referencia a un conjunto total de personas, o en términos más precisos a un pueblo entero,
adquiere oe ipso carácter público.8
Siguiendo a la misma autora, en la edad romana según Schmitt, se daba una diferenciación entre el
inimicus y el hostis; el inimicus era el enemigo personal, en tanto que el verdadero enemigo político
era el hostis, para quien se plantea siempre la posibilidad de guerra y era visto como negación
absoluta del otro ser o realización extrema de la hostilidad. El hostis era pues, el enemigo público o
político.
El término enemigo ha sido y es usado en el contexto de conflictos armados; enemigo viene a ser
aquel miembro perteneciente al ejército o bando contrario en una guerra, el otro el adversario. Pero
el enemigo no es solo el adversario en una guerra, el extraño, el extranjero. Lo que hace que el
término enemigo trascienda la acepción tradicional-militar del concepto es precisamente esta
naturaleza inminente de política de la distinción amigo-enemigo, en el sentido de que la dicotomía
no surge en el contexto de guerras, sino que más bien sirve de fundamento de ellas, en tanto se
presupone que para iniciarlas, “está dada previamente la decisión política sobre quien es el
enemigo.
Román López distingue tres acepciones del término enemigo:
a. La primera circunscrita al ámbito estrictamente castrense, valga decir, el enemigo entendido
como el combatiente del bando adversario, el objetivo militar.
b. La segunda desde al ámbito político criminal, atribuida a aquellos sujetos extremadamente
peligrosos, profesionalmente delictivos, que infringen normas graves y de manera reiterada, y
que llegan a integrarse en organizaciones delictivas estructuradas.
c. La tercera, desde ámbito estrictamente político, circunscrita a aquellos que sin llegar a poseer
las características de los anteriores, son calificados como enemigos (de la patria, de la
democracia, del desarrollo) en tanto suponen una amenaza “desestabilizadora” de los
regímenes de corte autoritario.
La segunda y tercera opción, se diferencian porque en un caso el “enemigo” es calificado como
tal por la forma como su comportamiento impacta en la sociedad, mientras que en el otro, por la
forma como su conducta impacta en la estabilidad de determinado régimen.
En la doctrina penal, el profesor alemán Gunther Jakobs introdujo en el debate el “Derecho
Penal del enemigo” como un Derecho dirigido precisamente a aquellos sujetos calificados como
enemigos o “no personas” al interior de los Estados.
1.5.Concepto
El Derecho Penal del Enemigo es una tendencia distinta y/o contrapuesta al Derecho penal
ordinario, garantista, liberal, de la persona o del ciudadano; ya que no considera al ciudadano
delincuente como tal, si no como enemigo no ciudadano, es decir, sin derecho a la categoría como
persona. En consecuencia esta tendencia “Derecho Penal del Enemigo”, no pretende dar a la
persona que delinque la oportunidad de enmienda, de resarcir el daño que ocasionó con su acción9.
Esta tendencia asume que las personas que delinquen no respetan las normas penales y por lo
tanto, se les debe excluir del Derecho penal ordinario, teniendo como consecuencia el no tener el
derecho a los principios garantistas penales.
De todo esto surge la pregunta ¿quién es a fin de cuentas, este enemigo para la cual postula un
Derecho Penal especial? para Jakobs, el enemigo es aquel individuo que pretende destruir el
ordenamiento jurídico. Es decir, que en este caso no estamos frente al “enemigo” creado por el

8
Ibídem Pág. 63
9
http://www.teleley.com/articulos/art-dpe.pdf.

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poder gubernamental para deslegitimar, por ejemplo una demanda social; sino más bien frente
aquel sujeto que en tanto criminal en extremo peligroso es rotulado como enemigo.
1.6.Función del Derecho penal del enemigo
La función del Derecho penal de enemigo es la eliminación de un peligro, de un sujeto peligroso en
extremo y reincidente que, por su condición de tal, no amerita ser tratado como persona. Bajo este
presupuesto, el Estado no habla con sus ciudadanos, sino amenaza a sus enemigos, aquel puede
abstenerse de respetar y garantizar ciertos derechos y libertades que resultan esenciales a todo ser
humano10.
Esta teoría supone tres características en la práctica:
a. Se adelanta a la punibilidad, castigándose el hecho futuro a diferencia de lo habitual (Derecho
penal de ciudadano) en donde el punto de referencia es el hecho ya cometido
b. Las penas previstas son desproporcionalmente altas y,
c. Se relativizan, o incluso suprimen, determinadas garantías procesales
Se dice que un ejemplo del Derecho penal del enemigo es la orden del Presidente de Estados
Unidos del 13 de noviembre de 2001 que permite la instauración de tribunales militares secretos
que se ocupan de juzgar a no-ciudadanos acusados de terrorismo, pudiendo desplazarse al lugar
del no-nacional para juzgarlo.
En el Perú, un ejemplo de la aplicación del Derecho penal del enemigo, fue la draconiana legislación
antiterrorista dada durante el régimen del entonces presidente Alberto Fujimori, la que fue objeto de
numerosos cuestionamientos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por negar
derechos fundamentales a los procesados.
En la doctrina se ha suscitado diversas críticas respecto a esta tendencia, principalmente por la
supresión o la negación de ciertos derechos y garantías fundamentales, comunes en regímenes de
facto e inadmisibles en Estados de Derecho.
1.7. El enemigo y los gobiernos autoritarios
Una de las características de los gobiernos autoritarios es la necesidad que tienen de crear un
enemigo, interno o externo, que persigue la “desestabilización de la nación”, creando así una
paranoia colectiva y justificando, en este mismo orden de ideas, la formación de una estructura más
coercitiva a fin de defender a la nación de ese enemigo. Esto resulta conveniente a los fines del
Estado autoritario, en tanto que es sobre la base del miedo instaurado en la sociedad, que sus actos
son posibles de ser tolerados y hasta de recibir legitimidad11.
En las palabras de Zaffaroni, es imposible la incorporación del término “enemigo” en el derecho
penal, salvo que se pretenda el aniquilamiento del Estado de Derecho y su remplazo por la versión
absolutista y totalitaria del mismo. “La admisión jurídica del concepto de enemigo en el derecho (que
no sea estrictamente de guerra), según el autor, siempre ha sido lógica e históricamente el germen
o primer síntoma de la destrucción autoritaria del Estado de Derecho12.
Gracia citado por Román López, sostiene que el Derecho penal del enemigo no tiene cabida en un
Estado de Derecho, en el cual se ha de tratar a todo hombre como persona responsable, y no
puede ser lícito ningún ordenamiento que establezca reglas y procedimientos de negación objetiva
de la dignidad del ser humano en ningún caso.

El término enemigo en la Ley Nº 29166

El término enemigo en la presente Ley, no fue objeto de ningún tipo de cuestionamiento
constitucional, como se puede apreciar el artículo 10º hace mención de este término, caso que trae
incertidumbre no solo para los operadores del derecho sino también para le población en general y
más aun estando en un Estado de Derecho, que según algunos autores-como ya se mencionó
líneas arriba- es imposible que exista el Derecho penal del enemigo en estos Estados.
Artículo 10º.- Adecuación de reglas
El comandante de la operación está facultado para adecuar las reglas de empleo de la fuerza de
acuerdo a las circunstancias, o por razones relacionadas con la configuración del terreno, clima,
idioma, horario, capacidad del enemigo o cualquier otra situación que lo amerite.
Esta misma ley en su artículo 7º estable que el personal militar puede participar y/0 apoyar en el
control del orden interno en zonas declaradas en estado de emergencia como en aquellas otras que

10
ROMÁN LÓPEZ, Marlene Pág. 65
11
Ibídem Pág. 65
12
http://www.matiasbailone.com.ar/publicaciones/librozaffaroni.pdf

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no sean declaradas como tales. En ambos casos , y más allá de la peligrosa vaguedad de la
redacción nos encontramos con escenarios que comprometen el orden y la seguridad interna.
De acuerdo a lo que prescribe el artículo 137 de la Constitución Política de 1993, el estado de
emergencia se decreta “en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de
graves circunstancias que afecten la vida de la nación”. Este es declarado, fundamentalmente,
cuando se presentan disturbios internos generados por protestas, movilizaciones, paralizaciones,
bloqueos de carreteras, desastres naturales, bajas temperaturas entre otros.
Desde el punto de vista estrictamente militar, vimos que el término “enemigo” únicamente es
asignado al integrante del bando adversario en el escenario de un conflicto armado. Y lo cierto es
que las tensiones y los disturbios internos no entran dentro de esta categoría pues no cumples con
dos de sus características: la intensidad de las hostilidades y el nivel de organización del grupo.
Como señala Gasser –citado por Salmón y éste citado por Román López-“en los disturbios
interiores y tensiones internas no existe un grado de intensidad en las hostilidades que implique la
existencia de un grupo organizado que tiene los medios para enfrentarse a las fuerzas del orden
/policías y/o armadas) que se convocan sino que más bien asistimos a crisis esporádicas de
violencia que pueden estallar de forma coyuntural y aislado en una situación general de paz
social”13. De ahí la principal razón por lo cual una situación de convulsión interna no puede ser
calificada como conflicto armado.
Por ello, el T.C. acierta cuando sostiene que “el principal problema de esta norma (Ley 29166) es
que confunde instituciones propias del Derecho Internacional Humanitario (DIH) relativo a la
conducción de hostilidades en conflictos armados con el uso de la fuerza en situaciones de disturbio
o tensiones internas, en la cual el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) el marco
jurídico aplicable14

Conclusiones
1. El termino enemigo puede ser entendido en tres sentidos. En el ámbito castrense; valga decir, el
enemigo entendido como el combatiente del bando adversario, el objetivo militar. En el ámbito
político-criminal, atribuido a aquellos sujetos extremadamente peligrosos, profesionalmente
delictivos, que infringen normas graves y de manera reiterada, y que llegan a integrarse en
organizaciones delictivas estructuradas. La tercera desde un enfoque estrictamente político,
circunscrita a aquellos que sin llegar a poseer las características de los anteriores, son calificados
como enemigos en tanto suponen una amenaza “desestabilizadora” de los regímenes de corte
autoritario.
2. La concepción, en términos políticos, del sujeto peligroso como “no persona” o “enemigo” ha
suscitado diversas críticas desde la doctrina, principalmente por la supresión o negación de ciertos
derechos y garantías fundamentales comunes en regímenes de facto e inadmisibles en Estados de
Derecho.
3. La creciente ola de conflictos sociales en el Perú ha suscitado la activación de mecanismos legales
tendientes a criminalizar la protesta social. Esto ha ido de la mano con reacciones discursivas
gubernamentales dirigidas hacia quienes se manifiestan, calificados como enemigos del desarrollo,
enemigos de la patria entre otros.
4. Pese a que el TC. Ha sostenido que el principal problema de la norma cuestionada era que
“confundía instituciones propias del Derecho Internacional Humanitario (que regula conflictos
armados) con el uso de la fuerza en situaciones de disturbio o tensiones internas” , no consideró la
inclusión de la frase “capacidad del enemigo” como un mero desliz terminológico propio de la
referida confusión , sino que aprovechó para establecer una vez más la incompatibilidad del
concepto de enemigo con los principios que rigen en todo Estado Democrático de Derecho.

Referencias Bibliográficas
1. OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales. Editorial Heliasta. 28ª
Edición actualizada 2001. Buenos Aires Argentina
2. ROMÁN LÓPEZ, Marlene. Gaceta Constitucional. Aspectos Conceptuales del término enemigo.
TOMO 22. Octubre 2009.
3. Sánchez Tello, Rolín. Derecho penal del Enemigo
13
Román López (2009) Pág. 67
14
TC. Exp. Nº 00002-2008-PI. Ob. Cit., fundamento 60.

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4. GUÍA DEL ABOGADO. 2003

5. TC. Exp. Nº 00002-2008-PI. Ob. Cit., fundamento 60

6. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2005, núm. 07-02, p. 02:1 -02:43 _ ISSN 1695-
0194
7. http://definicion.de/derecho/
8. http://www.prociuk.com/Derecho%20Penal%20Parte%20General.pdf
9. http://www.teleley.com/articulos/art-dpe.pdf
10. http://www.matiasbailone.com.ar/publicaciones/librozaffaroni.pdf

Autor:
Elis chamaya Altamirano
[email protected]
Bachiller en Derecho
UPAO (2009)

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